DERECHO CIVIL – BIENES Y DERECHOS REALES

BIENES Y DERECHOS REALES

APUNTES DE CLASES

Miguel Angel Tapia Molina

UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Apuntes para Examen de Grado
 CAPÍTULO I
LOS BIENES
I. GENERALIDADES.
Entre Cosas y Bienes hay una relación de genero a especie
(cosa es el género y bien es la especie). Ninguna de ellas tiene
un concepto legal. Es la doctrina que suele hacer una
diferencia entre cosas y bienes:
b) Cosas Incorporales.
1. Cosas: son aquellas que tienen existencia material, en
forma corporal o espiritual, natural o artificial, real o
abstracta. Cosa es toda realidad individualizable que no sea
persona o sujeto de derechos. En otras palabras, “es todo lo
que existe en el universo y que no es persona”. Éste es el
concepto amplio.
2. Bienes: jurídicamente, son las cosas que, procurando una
utilidad al hombre, son susceptibles de apropiación privada.
Esta última característica es lo que distingue a los bienes
de las cosas, pues existen cosas que, siendo útiles a los
hombres, no son susceptibles de apropiación privada (Ej.:
el aire, la alta mar).
3. Características fundamentales de los “Bienes”.
Son requisitos copulativos:
a) Deben procurar una utilidad a las personas;
b) Deben ser susceptibles de apropiación privada.
II. CLASIFICACIÓN LEGAL DE LAS COSAS.
Dentro de las clasificaciones legales de las cosas, la gran
clasificación es aquella que hace la diferencia entre cosas
corporales e incorporales (artículo 565 Código Civil).
1. Bienes Corporales e Incorporales.
El criterio de esta clasificación está dado por la forma en
que se perciben.
Artículo 565: “Los bienes consisten en cosas corporales e
incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como
los créditos, y las servidumbres activas.”
Estas últimas sólo pueden percibirse intelectualmente.
a) Cosas Corporales.
Según el inc. 2° del artículo 565, las cosas corporales
son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas
por los sentidos, como una casa o un libro:
a.1 Tienen un ser real; y
a.2 Pueden ser percibidas por los sentidos (Ej.: una
casa, un libro).
Consisten en “meros derechos”. No son perceptibles
mediante los sentidos, no obstante su existencia real.
• Derechos Reales (Ej.: servidumbres activas); de ellos
nacen las Acciones Reales.
• Derechos Personales (Ej.: créditos); de ellos nacen
las Acciones Personales.
Importante: esta clasificación está hecha en relación
con las cosas. Y es importante porque, de los modos de
adquirir señalados por la ley, la ocupación y la
accesión son aplicables sólo a bienes corporales.
b.1 Críticas a esta Clasificación.
i. La doctrina suele indicar que la clasificación
en estudio consagra la denominada
“cosificación de los derechos”; esto es, el
entendimiento de que un derecho está en el
mismo plano que una cosa corporal
cualquiera, lo que para muchos es un error.
En efecto, la doctrina extranjera objeta esta
clasificación principalmente porque se refiere
a que las cosas corporales son el objeto de
derechos (en una relación vertical) y entonces
no es procedente pretender luego que éstos a
su vez sean cosas, junto a los primeros (en
una relación horizontal) con lo cual, además,
se posibilita la situación de derechos sobre
derechos.
ii. Asimismo, muchos autores estiman que entre
los derechos considerados como cosas no se
puede considerar el derecho de propiedad, ya
que éste tradicionalmente se identifica con la
cosa en que se ejerce.
1
 iii. Asimismo, considerar el derecho de propiedad Y que, por tanto, es una ley expropiatoria que,
como cosa crearía una cadena infinita e inútil por no reunir los requisitos que la
de derechos sobre derechos (vgr. se tiene Constitución exige para expropiar, es
derecho de propiedad sobre un automóvil; inconstitucional; y se concluye pidiendo la
sobre tal derecho se tiene a la vez un derecho declaración de inaplicabilidad de esa ley, por
de propiedad; sobre este último se tiene inconstitucional.
también un derecho de propiedad; y así hasta
el infinito). ii. En la protección de derechos ante
agresiones de una autoridad o de
Si bien esta última crítica es atendible, lo
particulares, que se comenten mediante
cierto es que el Código Civil sí reconoce la
actos administrativos o materiales, de
“propiedad sobre el derecho de propiedad”,
variada naturaleza, que se estiman ilegales
pues el artículo 577 menciona entre los o arbitrarios.
derechos reales, que son cosas incorporales
Al efecto se plantea que tal acto o hecho, ilegal
conforme el artículo 576, el de dominio o
o arbitrario, importa privación, perturbación
propiedad.
o amenaza de determinado derecho del
b.2 Importancia y Aplicación Práctica de esta supuesto afectado, el cual acude a la ACCIÓN
Clasificación. DE PROTECCIÓN (artículo 20 CPR); y cuando
Sin perjuicio de las críticas a la clasificación en observa que ese derecho no está directamente
análisis, lo cierto es que para muchos autores la protegido por esa acción (vgr. el derecho a la
misma presenta, en primer término, una gran educación del artículo 19 Nº10 CPR), propone
importancia, atendido que la ley atendería a la que, en todo caso, es dueño de ese derecho y,
naturaleza corporal o incorporal de los bienes para al agredírsele, se le está agrediendo su
dictar las normas relativas a los modos de adquirir derecho de propiedad, que sí es uno de los que
las diversas clases de bienes, así como la manera están protegidos por esa acción
en que se puede disponer de ellos. constitucional o mal llamado “recurso”.
Más relevante aún, lo cierto es que en Chile la
clasificación entre bienes corporales e incorporales
ha tenido, a partir de los años 60, una gran
aplicación práctica a lo menos en dos ámbitos:
i. En la protección de derechos ante
agresiones legislativas que se cometen a
través de la retroactividad.
Si una ley dispone que ella se aplicará incluso
a situaciones ya producidas (vgr., y como
efectivamente ocurrió en Chile, una nueva ley
extendió la duración mínima de los
arrendamientos de predios rústicos,
indicando en su normativa transitoria que se
aplicaría a los contratos en actual vigencia), y
se detecta que vulnera un derecho ya
adquirido de un particular (en el caso, el
derecho del arrendador a pedir la restitución
de los inmuebles arrendados), se indica que
la ley priva de la propiedad de ese derecho.

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III. LOS BIENES CORPORALES.
El Código Civil confunde entre cosas y bienes.
De conformidad a lo establecido por el artículo 566 Código Civil,
se dividen en muebles e inmuebles, según si pueden o no
trasladarse de un lugar a otro.
1. Bienes Corporales Muebles e Inmuebles.
Artículo 566: “Las cosas corporales se dividen en muebles
e inmuebles.”
Artículo 567: “Muebles son las que pueden transportarse
de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como
los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que
sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se
reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.”
Artículo 568: “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las
cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro;
como las tierras y minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.”
a) Bienes Corporales Muebles.
Son aquellos que pueden transportarse de un lugar a
otro sin que pierdan su individualidad (artículo 567 inc.
1° y artículo 574 Código Civil).
Clasificación de los Bienes Corporales Muebles.
a.1 Semovientes e Inanimados.
El criterio de esta clasificación es de acuerdo con la
forma en que se desplazan o transportan de un
lugar a otro.
i. Semovientes: se mueven por sí mismos
(animales).
ii. Inanimados: se mueven por una fuerza
externa (una silla).
Esta clasificación no tiene importancia práctica,
pues tienen el mismo régimen. Se exceptúan los
inmuebles por destinación.
a.2 Por Naturaleza y Por Anticipación.
El criterio empleado para esta clasificación dice
relación con su origen.
i. Muebles por Naturaleza: son los que por su
propia naturaleza han sido determinados por
la ley como bienes muebles.
ii. Muebles por Anticipación: son bienes
inmuebles por destinación o adherencia
(productos o accesorios de un inmueble) que
la ley reputa muebles antes de su separación
para el solo efecto de constituir sobre ellos un
derecho a favor de otra persona distinta del
dueño (artículo 571 Código Civil), como la
fruta de los árboles.
Artículo 571 Código Civil: “Los productos de
los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos,
como las yerbas de un campo, la madera y fruto
de los árboles, los animales de un vivar, se
reputan muebles, aun antes de su separación,
para el efecto de constituir un derecho sobre
dichos productos o cosas a otra persona que el
dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un
suelo, a los metales de una mina, y a las piedras
de una cantera.”
Dos observaciones:
ii.1 La enumeración no es taxativa.
ii.2 Los bienes que menciona son
inmuebles, ya sea por naturaleza o
adherencia.
Artículo 574 inc. 1°: “Cuando por la ley o el
hombre se usa de la expresión bienes muebles
sin otra calificación, se comprenderá en ella todo
lo que se entiende por cosas muebles, según el
artículo 567.”
Es decir, se excluyen los muebles por
anticipación y los bienes incorporales.
Importancia de esta clasificación.
Como vimos, el artículo 571 consagra los bienes
muebles por anticipación, y establece que “Los
productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a
ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto
de los árboles, los animales de un vivar, se reputan
muebles, aun antes de su separación, para el efecto de
constituir un derecho sobre dichos productos o cosas
a otra persona que el dueño.
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 Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo,
a los metales de una mina, y a las piedras de una
cantera.”
Por lo tanto, puede decirse que los muebles por
anticipación son ciertos bienes inmuebles por
naturaleza, por adherencia o por destinación, que,
para el efecto de constituir un derecho sobre ellos
en favor de otra persona distinta del dueño, se
reputan muebles antes de su separación del
inmueble al que pertenecen.
Y al reputarse muebles, se les aplica todas las
normas de éstos, cuando se trata de constituir
sobre ellos derechos a favor de terceros (de ahí, por
ejemplo, la disposición del artículo 1801, inc. 3°
Código Civil).
a.3 Bienes consumibles o no consumibles.
i. Esta clasificación ha sido hecha
empleando como criterio la circunstancia
de si el bien se destruye o no después del
primer uso que se haga de ellos según su
naturaleza.
i.1 Consumibles: no pueden usarse sin
destruirse, ya que se destruyen por su
primer uso. Ej.: los alimentos (artículo
575 inc. 2° Código Civil).
i.2 No consumibles: son aquellos que no
se destruyen con su primer uso. Ej.:
un auto.
ii. La consumibilidad o inconsumibilidad de
una cosa solo depende de la naturaleza de
ella; basta con solo analizar si la cosa se
destruye o no con el primer uso que de ella
se haga.
iii. La consumibilidad puede ser de dos tipos:
iii.1 Consumibilidad Física o Material: la
cosa materialmente se destruye.
iii.2 Consumibilidad Jurídica: se refiere a
aquellos bienes que materialmente no
se destruyen; sin embargo, el que los
usa los pierde. Ejemplo: el dinero.
iv. Importancia de la clasificación:
iv.1 Hay ciertos actos o contratos que no
pueden recaer sobre cosas
consumibles (Ej.: arrendamiento,
comodato); y
iv.2 Hay otros actos o contratos que sólo
pueden tener por objeto cosas
consumibles (Ej. Mutuo; artículo
2196).
La regla es que las cosas consumibles no
pueden ser objeto de una relación jurídica que
dé –al que goza de la cosa– la calidad de mero
tenedor.
a.4 Bienes Fungibles y No Fungibles.
i. Esta clasificación se halla establecida en
atención al poder liberatorio de las cosas y,
por consiguiente, si pueden ser
reemplazadas o no por otras de la misma
naturaleza, cantidad y calidad.
i.1 Bienes fungibles: son susceptibles de
ser reemplazadas por otras de la
misma naturaleza, cantidad o calidad,
ya que tienen el mismo poder
liberatorio. El dinero es esencialmente
fungible.
i.2 Bienes no fungibles: son los que,
considerados en su individualidad, no
pueden ser reemplazados por otro
equivalente como, por ejemplo, un
cuadro de LEONARDO DA VINCI.
ii. Generalmente las cosas consumibles son
fungibles: por ello, el artículo 575 inc. 2°
incurre en la confusión de definir lo fungible
por lo consumible. La fungibilidad depende de
la voluntad de las partes. Para saber si es
fungible, es necesario compararla con otra
que tenga el mismo poder liberatorio.
iii. La fungibilidad y la consumibilidad no son
lo mismo: pero están tan ligadas que se suele
caer en el error de confundirlas, como lo hace
el artículo 575 Código Civil.
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 iv. Artículo 575 inc. final: “Las especies
monetarias en cuanto perecen para el que las
emplea como tales, son cosas fungibles.”
v. Esto es impropio: son consumibles porque
perecen para el que las usa, pero su
fungibilidad está dada en cuanto pueden
reemplazarse por otras.
a.5 Bienes Muebles de una Casa (artículo 574 inc. 2°
Código Civil).
Son los que componen el ajuar de la casa,
constituido por los bienes muebles de uso
doméstico, común y continuo en un hogar. Esta
disposición está en concordancia con el artículo
1121 Código Civil.
Artículo 574 inc. 2° Código Civil: “En los muebles
de una casa no se comprenderá el dinero, los
documentos y papeles, las colecciones científicas o
artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las
armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la
ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o
sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en
general otras cosas que las que forman el ajuar de una
casa.
a.6 Bienes muebles sin otra clasificación.
Cuando por la ley o por el hombre se usa la
expresión “bienes muebles sin otra calificación”, se
comprenderá en ello todo lo que se entiende por
cosa mueble, según el artículo 567, por lo que
quedan excluidos:
i. Los muebles por anticipación; y
ii. Las cosas incorporales.
b) Bienes Corporales Inmuebles.
Son aquellos bienes que no pueden transportarse de un
lugar a otro (artículo 568 Código Civil), debido a una
imposibilidad física. La mayoría de la doctrina está
conteste en que los únicos bienes inmuebles son los que
señala el Código Civil, aunque algunos han agregado el
subsuelo.
• Cosas que no pueden transportarse de un lugar a
otro; como las tierras y las minas, y
• Cosas que adhieren permanentemente a un
inmueble, como los edificios o los árboles.
El inc. 2° señala que las casas o heredades se llaman
predios o fundos. En este aspecto adquiere importancia
la clasificación que distingue entre predios rústicos y
predios urbanos.
b.1 Inmuebles por Naturaleza.
Son los que caben en el concepto anterior. Por su
esencia, estas cosas son inmóviles. Son
específicamente cosas que no pueden transportarse
de un lugar a otro (artículo 568 inc. 1°).
En el Código Civil sólo tienen esta categoría las
tierras y las minas, nada más. Aunque algunos han
agregado el subsuelo.
b.2 Inmuebles por Adherencia o por Accesión.
Están incluidas en el artículo 568 Código Civil: “…
las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los árboles.”
En consecuencia, son aquellos bienes que, aunque
son muebles, se reputan inmuebles por estar
permanentemente adheridos a un inmueble.
Son, en definitiva, una ficción legal, pues, siendo
muebles por naturaleza, la Ley los reputa
inmuebles por estar adheridos con carácter
permanente a un inmueble, del cual no pueden
separarse sin detrimento, como los edificios, los
árboles o los postes. Para que un bien mueble tenga
la calidad de inmueble por adherencia es necesario
que cumpla con 2 requisitos:
i. Que la cosa esté adherida a un inmueble.
Artículo 569 Código Civil: “Las plantas son
inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus
raíces, a menos que estén en macetas o cajones,
que puedan transportarse de un lugar a otro.”
Los frutos de los árboles son inmuebles por
adherencia; son considerados muebles por
anticipación sólo para constituir derechos a
favor de otra persona.
ii. La adherencia debe ser permanente.
La enumeración de estas disposiciones no es
taxativa. Estos inmuebles por adherencia son
los que se consideran muebles por
anticipación aún antes de estar separados del
inmueble al que se adhieren, pero para el solo
efecto de constituir un derecho sobre ellos a
favor de otra persona distinta del dueño.
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b.3 Inmuebles por Destinación.
Artículo 570 inc. 1º Código Civil: “Se reputan
inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las
cosas que están permanentemente destinadas al uso,
cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento.”
También constituyen una ficción de la ley, pues en
sí son muebles por naturaleza que, sin estar
adheridos, por el hecho de estar permanentemente
destinados al uso, cultivo y beneficio de un
inmueble, la ley los considera inmuebles, aunque
puedan existir separadamente de este último.
Ejemplos:
• Los animales de tiro;
• Las herramientas mineras;
• Los utensilios de labranza.
Hay algunos ejemplos del Código que están mal
dados, como las “losas del pavimento” y los “tubos
de las cañerías”.
i. Requisitos para que un mueble pueda
considerarse inmueble por destinación.
Es necesario que concurran dos requisitos
(artículo 570 inc. 1°):
i.1 Que el mueble esté destinado al uso,
cultivo y beneficio de un inmueble; es
decir, que sea accesorio al inmueble.
c) Importancia de la Clasificación entre Muebles e
i.2 Que la destinación sea permanente; si
fuera transitoria el bien conservaría el
carácter de mueble.
ii. ¿Cuál fue la intensión del legislador al
crear esta ficción?
Esta disposición responde a la idea de evitar
que una finca sea despojada de lo necesario
para su explotación.
iii. Doctrinariamente se agrega un tercer
requisito: para que el bien mueble tenga
categoría de inmueble por destinación, debe
ser el dueño del inmueble quien realiza la
destinación. Esto no se desprende del artículo
570 inc. 1º Código Civil, sino de los ejemplos
que pone la misma disposición en sus incisos
siguientes.
Algunos, como ya se ha dicho, no son
inmuebles por destinación, sino por
adherencia, como las losas del pavimento, los
tubos de las cañerías, etc. Pero en los que sí
lo son por destinación, se exige el requisito.
iv. Diferencia entre los inmuebles por
adherencia y los por destinación.
iv.1 Los inmuebles por adherencia: están
unidos a un inmueble de modo tal que
no pueden separarse del mismo sin
detrimento;
iv.2 Los inmuebles por destinación: no
están unidos al inmueble.
v. Asimilación de las cosas de comodidad u
ornato a los inmuebles por destinación.
Artículo 572 Código Civil: “Las cosas de
comodidad u ornato que se clavan o fijan en las
paredes de las casas y pueden removerse
fácilmente sin detrimento de las mismas
paredes, como estufas, espejos, cuadros,
tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o
espejos están embutidos en las paredes, de
manera que formen un mismo cuerpo con ellas,
se considerarán parte de ellas, aunque puedan
separarse sin detrimento.”
Inmuebles.
Radica en el trato preferente que el legislador da a los
inmuebles. Hay un orden lógico en que es posible
transitar por toda la materia:
c.1 En cuanto a la venta:
i. Para los inmuebles: es solemne; y
ii. Para los muebles: es consensual.
La solemnidad que requiere la venta de los
inmuebles es la escritura pública (artículo 1801 inc.
2° Código Civil).
c.2 En relación a la ocupación: este modo de adquirir
sólo opera para los bienes muebles, porque los
bienes raíces que carecen de dueño pertenecen al
Estado, según presunción simplemente legal del
artículo 590 Código Civil.
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c.3 En cuanto a la forma en que se hace la tradición:
i. La de los bienes muebles: se hace
“significando” (simple entrega material) una
de las partes a la otra que le transfiere el
dominio, figurando esta transferencia por uno
de los modos que señala el artículo 684
Código Civil.
ii. En el caso de los bienes inmuebles: la
tradición se efectúa por la inscripción del
título en el registro del Conservador de Bienes
Raíces (artículo 686 Código Civil).
c.4 En cuanto al plazo de prescripción adquisitiva
ordinaria:
i. Para los muebles: es de 2 años; y
ii. Para los bienes raíces: es de 5 años (artículo
2508 Código Civil).
Este plazo se cuenta desde que se inicia la posesión.
c.5 En cuanto a la forma en que se inicia la posesión,
son distintas.
c.6 En cuanto a la manera de probar la posesión es
distinta.
c.7 Las acciones posesorias solo protegen a los
inmuebles.
c.8 Solo los muebles se pueden dar en depósito; los
inmuebles no.
c.9 El derecho real de servidumbre solo recae sobre
inmuebles.
c.10En materia de sucesión por causa de muerte:
i. Bienes muebles: los herederos pueden
disponer de ellos sin mayores problemas; el
causante, como único requisito, debe haber
muerto, pues de lo contrario habría venta de
cosa ajena.
ii. Bienes inmuebles: para poder disponer de
ellos, los herederos necesitan cumplir los
requisitos que señala el artículo 688 Código
Civil:
ii.1 Obtención de la posesión efectiva; y
ii.2 Efectuar ciertas inscripciones:
a. Inscripción del Auto de Posesión
Efectiva o
b. Resolución Administrativa que
concede la posesión efectiva;
c. Inscripción especial de herencia por
la que los herederos pueden
disponer de consuno de los bienes
inmuebles hereditarios; y
d. Eventualmente la inscripción del
auto de adjudicación, por la que se
puede disponer de forma individual
de los inmuebles que cada heredero
se hubiere adjudicado.
c.11La acción rescisoria por lesión enorme: sólo
procede en la venta o permuta de bienes raíces
(artículo 1891 Código Civil).
c.12En cuanto a las cauciones:
i. La prenda recae sobre los muebles;
ii. La hipoteca sobre los inmuebles.
c.13En materia penal:
i. La apropiación ilícita de un bien mueble se
llama robo o hurto, y
ii. La apropiación ilícita de un inmueble se
llama usurpación.
c.14En materia comercial: los actos de comercio sólo
versan sobre bienes muebles.
c.15En materia procesal, referente a la competencia de
los tribunales:
i. Si el bien disputado es un mueble: será
competente el tribunal del domicilio del
demandado.
ii. Si es un bien raíz: será competente el
tribunal que tenga jurisdicción donde esté
ubicado el bien raíz (esta es la regla general;
hay muchas excepciones).
c.16En cuanto a las universalidades:
i. Las universalidades de hecho: sólo recaen
sobre bienes muebles (una biblioteca);
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 ii. Las universalidades jurídicas: se componen vii. El cónyuge sobreviviente: tiene derecho de
de bienes muebles e inmuebles, derechos y adjudicación preferente sobre el bien
obligaciones. inmueble.
c.17Para calificar la solvencia de un fiador: sólo se c.20En materia de guardas: los requisitos son distintos
consideran los bienes raíces. dependiendo de si el curador va a enajenar los
c.18En la enajenación de bienes de un desaparecido: bienes muebles o inmuebles del pupilo. La venta de
hay diferencias según sean muebles o inmuebles, los bienes raíces del pupilo exige:
(artículo 88 Código Civil). i. Pública subasta; y
c.19En la sociedad conyugal: que el bien sea mueble o ii. Decreto judicial previo (artículos 393, 394
inmueble es uno de los factores que determinan a Código Civil).
qué haber de la sociedad conyugal ingresan.
c.21En cuanto a los efectos de la resolución contra
i. Al haber absoluto ingresan todos los bienes
terceros: especialmente si estos deben o no
muebles e inmuebles adquiridos a título
restituir los bienes que han recibido, también tiene
oneroso durante la vigencia de la sociedad importancia distinguir entre bienes muebles o
conyugal, sea por el marido o la mujer. inmuebles (artículos. 1490 y 1491 Código Civil).
ii. Al haber relativo ingresan sólo bienes
muebles, adquiridos a título gratuito durante
la vigencia de la sociedad conyugal o que se
hubieren aportado al matrimonio, sea por el
marido o la mujer.
iii. Al haber propio ingresan, por regla general,
sólo bienes inmuebles adquiridos a título
gratuito durante la vigencia de la sociedad
conyugal o que se hubieren aportado al
matrimonio, sea por el marido o la mujer.
iv. El marido no podrá prometer gravar o
enajenar o enajenar o gravar
voluntariamente los bienes inmuebles sin
la autorización de la mujer (artículo1749;
inc. 3° Código Civil). Sanción: Nulidad
relativa.
v. El marido tampoco podrá, sin dicha
autorización:
v.1 Arrendar bienes raíces sociales
urbanos por más de 5 años,
v.2 Ni los bienes raíces sociales rústicos
por más de 8 años (artículo 1749, inc.
4° Código Civil). Sanción:
inoponibilidad por el exceso.
vi. En materia de bienes familiares:
principalmente se constituye como tal un bien
inmueble.
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IV. LOS BIENES INCORPORALES.
Se dividen en derechos y acciones, que a su vez pueden ser
reales y personales.
Si bien el artículo 576 las cosas incorporales “son derechos
reales o personales”, lo cierto es que también existen otras
cosas no susceptibles de ser percibidas por los sentidos (y por
tanto incorporales) incorporales, distintas de derechos, que en
todo caso igualmente poseen una regulación y protección.
Ejemplos de lo anterior son:
• El espacio aéreo;
• Las energías;
• Las obras del ingenio, etc.
Sin perjuicio de lo anterior, en este apartado se analizarán
principalmente los derechos reales y personales, pues ellos son
los que reciben mayor atención e importancia en el Código Civil.
Artículo 577 Código Civil: “Derecho real es el que tenemos sobre
una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de
prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.”
Artículo 579 Código Civil: “El derecho de censo es personal en
cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté en
posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta.”
Artículo 578 Código Civil: “Derechos personales o créditos son
los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra
su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”
• La Acción Real, al igual que el Derecho Real, es una
acción absoluta: se ejerce sin respecto a determinada
persona.
• La Acción Personal es relativa: sólo puede ejercerse en
contra de la persona que contrajo la obligación correlativa.
1. La clasificación de los bienes en muebles e inmuebles
se puede aplicar a los derechos y acciones.
El legislador admite esta clasificación con el objeto de
determinar la competencia de los tribunales.
Artículo 580 Código Civil: “Los derechos y acciones se
reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en
que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo
sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador
para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la
acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es
mueble.”
2. Los derechos reales siempre tienen por objeto una cosa.
Hay algunos que pueden ser muebles o inmuebles, como el
dominio. Otros sólo pueden ser inmuebles, como la
hipoteca, censo y servidumbre; o sólo muebles, como la
prenda.
3. Para clasificar los derechos personales, debemos
atenernos al objeto de la obligación correlativa, que
puede ser una cosa, un hecho o una abstención.
“Los hechos que se deben se reputan muebles”.
Artículo 581 Código Civil: “Los hechos que se deben se
reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra
convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución
del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes
muebles.”
4. Derechos y acciones que no son muebles ni inmuebles.
Escapan a esta clasificación por no tener carácter
patrimonial u otras causas. Ej.: Acción de divorcio.
5. El derecho real de herencia ¿es mueble o inmueble?
La herencia es una universalidad jurídica que escapa a esta
clasificación.
Se discute en qué situación queda el derecho real de
herencia frente a la clasificación de muebles e inmuebles.
a) Algunos estiman que será mueble o inmueble
dependiendo de los bienes que conformen la herencia.
b) Para otros, por ser la herencia una universalidad
jurídica sin regulación especial, se le aplica la regla
general, y por tanto se estima que es de naturaleza
mueble.
En definitiva, los bienes incorporales consisten en meros
derechos, como los créditos (Derecho Personal) y las
servidumbres activas (Derecho Real) (artículo 565); luego,
el artículo 576 señala que las cosas incorporales son
derechos reales o personales.
9
V. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS.
1. Derechos Muebles e Inmuebles.
Esta clasificación atiende al objeto del derecho; esto es, si
recae sobre una cosa o sobre un hecho.
a) Si el derecho recae sobre una cosa: será mueble o
inmueble, según sea la cosa sobre la cual recae.
a.1 Derechos Muebles: el derecho recae sobre bienes
muebles. Ejemplo: el derecho de dominio que recae
sobre un automóvil.
a.2 Derechos Inmuebles: el derecho recae sobre bienes
inmuebles. Ejemplo: el derecho de dominio que
recae sobre un predio.
b) Si el derecho recae sobre un hecho: no tiene
importancia en qué consista el hecho; siempre será un
derecho mueble. De acuerdo con lo dispuesto por el
artículo 581 Código Civil, “Los hechos que se deben se
reputan muebles”.
2. Derechos Reales y Derechos Personales.
a) Clasificación que atiende a la naturaleza del derecho.
a.1 Derechos Reales.
i. Artículo 577 Código Civil: “Derecho real es el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona”.
i.1 El dominio;
i.2 La herencia;
i.3 El de usufructo;
i.4 El de uso o habitación;
i.5 Las servidumbres activas;
i.6 La prenda;
i.7 La hipoteca; y
i.8 El censo (cuando se persigue la finca
acensuada).
De estos derechos nacen las Acciones Reales.
ii. ¿Es taxativa la enumeración del artículo
577?
Como ya veremos, la enumeración del artículo
577 no es taxativa. No obstante, es
importante en este sentido que se tenga
presente algunas consideraciones al respecto.
En efecto, aun cuando la enumeración del
artículo 577 no es taxativa, se debe tener en
consideración que:
ii.1 Los derechos son taxativos solo en el
sentido de que para que un derecho
real exista debe haber una norma legal
que le dé origen.
ii.2 Las partes no pueden crearlos, pues
ellos nacen de la ley. Esto no significa
que necesariamente tengan que nacer
del Código Civil, ni que la mención que
de ellos hace el artículo 577 sea
taxativa, sino que debe haber una
norma legal que le dé a un derecho el
carácter de derecho real.
iii. Hay otros derechos reales en otras leyes:
iii.1 Las Concesiones Mineras:
establecidas en el Código de Minería,
como lo son el “Pedimento” y la
“Manifestación” (concesión de
exploración y explotación).
iii.2 El Derecho Real de
Aprovechamiento: también llamado
“Merced de Agua”, contemplado en el
Código de Aguas.
iii.3 El Derecho Real de Conservación
Ambiental.
iv. El derecho real se concibe como una
relación entre una persona y una cosa,
relación de carácter absoluto e inmediato.
v. Clasificación de Los Derechos Reales.
v.1 Plenos y Menos Plenos.
a. Plenos:
• Derecho real de Propiedad o
Dominio.
• Cuando contiene todos sus
atributos: usar, gozar y disponer;
en tal caso el poder absoluto e
inmediato es total.
b. Menos Plenos: son el derecho de
usufructo, uso o habitación; en tal
caso, el poder absoluto e inmediato
es parcial.
10
 v.2 De Goce y De Garantía.
a. De goce:
• Propiedad;
• Usufructo;
• Uso o habitación; y
• Las servidumbres activas.
Permiten a su titular usar la cosa
directamente en su beneficio.
b. De garantía:
• El derecho de prenda; y
• El derecho de hipoteca.
Permiten solo el uso de la cosa
indirectamente, en consideración a
su valor de cambio; su finalidad es
asegurar el cumplimiento de una
obligación principal.
a.2 Derechos Personales.
i. Son aquellos que solo pueden reclamarse
de ciertas personas que por un hecho suyo
o por la sola disposición de la ley han
contraído las obligaciones correlativas.
(artículo 578 Código Civil).
Ejemplos:
i.1 El que tiene el trabajador a que su
empleador le pague la remuneración;
i.2 El del vendedor a que el comprador le
pague el precio de la cosa que le
vendió;
i.3 El de un prestamista contra su deudor
por el dinero prestado; o
i.4 El hijo contra el padre por alimentos.
ii. De estos derechos nacen Acciones
Personales.
iii. El derecho personal es un vínculo
obligatorio entre personas: que se refiere a
una prestación determinada, frente a la cual
una parte resulta obligada a dar, hacer o no
hacer algo.
iv. En el derecho personal hay un vínculo
entre:
iv.1 Una parte que es el acreedor: quien
puede exigir la prestación; y
iv.2 Otra que es el deudor: el obligado al
cumplimiento de esa obligación.
v. ¿De dónde surgen los derechos
personales?
Estos derechos personales pueden surgir:
v.1 De un hecho del deudor;
v.2 De un acuerdo de voluntades;
v.3 De la ley; etc.
vi. Son tantos como la imaginación humana
pueda crear: a diferencia de los derechos
reales, en que solo el legislador determina
cuáles derechos poseen este carácter.
vii. Las cosas incorporales, al igual que los
bienes corporales, atendiendo sobre qué
recae el derecho, pueden clasificarse en
muebles e inmuebles.
vii.1 Según el artículo 580 del Código
Civil, “Los derechos y las acciones se
reputan bienes muebles o inmuebles,
según lo sea la cosa en que han de
ejercerse o que se debe. Así el derecho de
usufructo sobre un inmueble es
inmueble. Así, la acción del comprador
para que se le entregue la finca
comprada, es inmueble; y la acción del
que ha prestado dinero para que se le
pague, es mueble.”
vii.2 Otro aspecto que debe considerarse
es lo que dispone el artículo 581:
“Los hechos que se deben se reputan
muebles”.
En consecuencia:
a. La obligación de hacer o no hacer:
va a ser siempre mueble;
b. Pero si la obligación consiste en
dar una cosa: será mueble o
inmueble dependiendo de si la cosa
que ha de darse es mueble o
inmueble respectivamente.
11
b) Paralelo entre Derechos Reales y Derechos b.5 En cuanto a la eficacia.
Personales. i. Derecho Real: tiene eficacia absoluta. Da
b.1 En cuanto a si son o no son taxativos. derecho de persecución sobre cualquiera que
i. Derechos Reales: son taxativos en el sentido posea la cosa, a cualquier título, porque de
de que para que un derecho real exista debe ellos nacen acciones reales:
haber una norma legal que le dé vida. Las i.1 La acción real que emana del Derecho
partes no pueden crearlos. Los derechos de Dominio es la Acción
reales nacen de la ley. Reivindicatoria;
Si bien el artículo 577 menciona derechos
i.2 La acción real que emana del Derecho
reales, existen otros dispersos en otras
Real de Herencia se denomina Acción
disposiciones legales distintas del Código
de Petición de Herencia;
Civil.
ii. Derechos Personales: no tienen una i.3 La acción real que emana del Derecho
taxatividad porque tienen diversas fuentes; Real de Hipoteca se denomina Acción
son inagotables. Hipotecaria.

b.2 En cuanto al sujeto pasivo. ii. Derecho Personal: es relativo, sólo puede
reclamarse al deudor y, si la cosa que se debe
i. Derechos Reales: son ERGA OMNES. es de especie o cuerpo cierto y sale del
ii. Derecho Personal: solo se puede reclamar al patrimonio del deudor, éste debe indemnizar
sujeto determinado que es el sujeto pasivo de perjuicios.
la relación jurídica respectiva. b.6 En cuanto a la determinación.
b.3 En cuanto a las acciones que nacen de cada i. En el derecho real, la cosa debe estar
derecho. determinada en especie o cuerpo cierto.
i. Derechos Reales: de estos nacen acciones ii. En los derechos personales la prestación
reales. Cada derecho real tiene su propia puede consistir en dar, hacer o no hacer.
acción.
ii.1 Contrato: acuerdo de voluntades que
ii. Derechos Personales: de ellos nacen
genera derechos y obligaciones;
acciones personales. Solo pueden ejercerse en
contra del sujeto pertinente. ii.2 Cuasi contrato: hecho lícito,
voluntario, no convencional que
b.4 Respecto a la forma en que llegan al patrimonio. genera obligaciones;
i. Derechos Reales: llegan al patrimonio en ii.3 Delito: hecho doloso que causa daño;
virtud de los modos de adquirir. No pueden
llegar por un contrato, estos no generan ii.4 Cuasi delito: hecho culpable que
derechos reales. causa daño; y
ii. Derechos Personales: llegan al patrimonio de ii.5 La Ley.
un individuo a través de las fuentes de las
obligaciones. Son tantos como la imaginación
humana determine.
Para que exista, el Derecho Real requiere de un
Modo de Adquirir. El contrato no genera el
nacimiento del dominio u otro derecho real (como sí
sucede en Francia), de él solo emanan derechos
personales.
12
VI. CLASIFICACIONES DOCTRINARIAS DE LAS COSAS.
Las clasificaciones doctrinarias son varias y diversas,
dependiendo del autor que se estudie. En este caso,
mencionaremos algunas de ellas.
1. Bienes Presentes y Bienes Futuros.
Atendiendo a la presencia que tienen en el patrimonio.
a) Bienes Presentes: son los que actualmente están el
patrimonio de un individuo. Tienen existencia actual.
b) Bienes Futuros: son los que ingresan al patrimonio con
posterioridad. No se tienen actualmente, pero se podrán
tener en el futuro.
2. Bienes de Producción y Bienes de Consumo.
a) Los bienes de consumo: están destinados a satisfacer
directa e inmediatamente necesidades de los seres
humanos.
b) Los bienes de producción: son bienes cuya finalidad es
la producción de otros bienes.
Esta clasificación tiene importancia por el gran valor de los
bienes de producción, que es muy superior a los de
consumo.
3. Bienes Principales y Bienes Accesorios.
a) Principales: son los que existen por sí mismos, en forma
independiente de la existencia de otros bienes. Ej. Suelo
b) Accesorios: son aquellos que para existir necesitan de
otros bienes. Así, el suelo es un bien principal, en tanto
que los árboles son accesorios.
b.1 En nuestro sistema jurídico debe tenerse presente
que los inmuebles por adherencia y por destinación
son accesorios del inmueble por naturaleza.
b.2 Con respecto a los derechos reales, encontramos
algunos que son accesorios como la prenda y la
hipoteca (artículo 46 Código Civil).
Importancia de la clasificación: lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.
Esta clasificación se aplica tanto a las cosas corporales
como incorporales.
4. Bienes Divisibles y Bienes Indivisibles.
Desde un punto de vista físico todos los bienes corporales
son divisibles; jurídicamente, en cambio, hay otro concepto
de divisibilidad: uno físico y otro intelectual o de cuota.
a) Físicamente Divisibles: los bienes que pueden
separarse en partes, sin perder su individualidad; por
ejemplo, un líquido; en cambio, un animal es
físicamente indivisible.
b) Intelectualmente Divisibles: las cosas o derechos que
pueden separarse en partes sociales, aunque no puedan
serlo físicamente.
Desde este punto de vista, todos los bienes, corporales o
incorporales, son divisibles. Sin embargo, algunas cosas
son indivisibles por expresa disposición legal, como el
derecho de servidumbre, la hipoteca, la prenda.
5. Cosas Simples y Compuestas.
a) Cosas simples: son aquellas que se presentan en su
unidad.
b) Cosas compuestas: están formadas por una agrupación
de cosas simples, las que a su vez pueden ser:
b.1 Cosas simples unidas por un vínculo estrecho,
pudiendo decirse que forman parte de un mismo
todo (Ejemplo: un automóvil), o
b.2 Un conjunto de cosas simples que pueden formar
una cosa compuesta, pero conservando cada
cosa su individualidad.
Se les denomina “Universalidades”:
i. Universalidades de Hecho: conjunto de
cosas corporales muebles unidas por una
afectación o una finalidad económica jurídica
común (una biblioteca o establecimiento
comercial). No hay elemento pasivo, sólo
existe el elemento activo.
ii. Universalidades Jurídicas o de Derecho:
conjunto de relaciones jurídicas creadas por
ley, compuestas por derechos y obligaciones
afectos a un fin determinado.
ii.1 Es una entidad distinta de la suma
de derechos y obligaciones que la
componen (el patrimonio, la herencia,
que es el patrimonio que deja el
causante). Se caracteriza por existir en
ella un activo y un pasivo.
13
 ii.2 Diferencias entre las b.3 La incomerciabilidad también puede ser relativa
Universalidades de Hecho y de o transitoria (artículo 1464 N° 3 y 4 Código Civil):
Derecho. i. Cosas embargadas por decreto judicial; y
UNIVERSALIDADES UNIVERSALIDADES ii. Las cosas cuya propiedad se litiga, sin
DE HECHO DE DERECHO permiso del juez que conoce el litigio.
Formadas por Formadas por Importancia de esta clasificación: las cosas
cosas corporales relaciones incomerciables no pueden ser adquiridas por prescripción
en sentido estricto. jurídicas. (artículo 2498 Código Civil).
Solo tienen un Tienen un activo y
activo. pasivo. 7. Cosas apropiables e inapropiables.
Atiende a si las cosas son o no susceptibles de ser
Se crean por Se crean por ley.
apropiadas por parte de un titular; pueden tener o no
voluntad de las
dueño.
partes.
a) Cosa Apropiable.
6. Cosas comerciables e incomerciables. Puede ser objeto de apropiación. Se dividen en:
Atiende a si las cosas pueden o no ser objeto de actos
jurídicos. Para ALESSANDRI, se atiende a si la cosa puede o a.1 Apropiadas: actualmente pertenecen a un sujeto de
no ser objeto de derechos privados; son incomerciables las derecho; e
que no pueden ser objeto de ningún derecho privado. a.2 Inapropiadas: no pertenecen a nadie.
La regla general es que las cosas sean comerciables. La
i. Las cosas que no son de nadie se les llama:
incomerciabilidad es excepcional y debe interpretarse
restrictivamente. i.1 RES NULLIUS: cosas que no tienen
dueño y nunca lo han tenido, como las
a) Cosas Comerciables: están en el comercio jurídico, por piedras y conchas que arroja el mar; y
lo que son susceptibles de actos jurídicos a su respecto.
i.2 RES DERELICTAE: son aquellas cosas
b) Cosas Incomerciables: están fuera del comercio que han sido abandonadas por su
humano; esta incomerciabilidad puede ser absoluta o dueño para que las haga suya el
relativa. primer ocupante.
La incomerciabilidad puede ser absoluta o relativa. ii. También las cosas que no tienen dueño
b.1 Estamos frente a cosas absolutamente son:
incomerciables en los siguientes casos (artículos ii.1 Bienes Mostrencos: muebles que no
586 y 587 Código Civil): tienen dueño;
i. Cosas comunes a todos los hombres; ii.2 Bienes Vacantes: bienes raíces que no
ii. Bienes nacionales de uso público; tienen dueño.
iii. Cosas destinadas al culto divino. En nuestra legislación sólo puede haber
b.2 Situación de los Derechos Personalísimos. bienes mostrencos, no puede haber bienes
Los derechos personalísimos son inalienables, no vacantes, porque en virtud del artículo 590
incomerciables, pues son objeto del derecho de su Código Civil, el Estado es dueño de todos los
titular, están en su patrimonio privado, pero no se bienes raíces ubicados en territorio nacional
pueden enajenar. que carecen de otro dueño.
Aquí no hay incomerciabilidad, pues también hay Artículo 590 Código Civil: “Son bienes del
un derecho privado sobre la cosa. Lo que hay es Estado todas las tierras que, estando situadas
comercio prohibido, prohibición que en este caso es dentro de los límites territoriales, carecen de otro
momentánea. dueño.”
14
 b) Cosa Inapropiable.
No puede ser objeto de apropiación, son las RES
COMMUNES OMNIUM. No son susceptibles de dominio, y el
Código Civil las denomina “cosas comunes a todos los
hombres”, como la alta mar.
¿Cómo se determina el uso y goce de las cosas
inapropiables?
b.1 Entre individuos de una misma nación: por sus
leyes; y
b.2 Entre distintas naciones: por el Derecho
Internacional (artículo 585 Código Civil).
Artículo 585 Código Civil: “Las cosas que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta
mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación,
corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de
una nación por las leyes de ésta, y entre distintas
naciones por el derecho internacional.”
8. Bienes Privados y Bienes Nacionales.
Se distingue entre bienes de propiedad del Estado y bienes
de propiedad de los particulares. Dentro de los bienes de
propiedad estatal, se consideran los bienes nacionales de
uso público y los bienes fiscales (artículos 589 y ss.):
a) Bienes de Dominio Privado: pertenecen o pueden ser
adquiridos por los particulares.
b) Bienes Nacionales o Bienes de Dominio Público
(artículo 589 inc. 1º): “Se llaman bienes nacionales
aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.”
b.1 Bienes Nacionales de Uso Público.
Artículo 589 inc. 2º Código Civil: “Si además su
uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como
el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar
adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de
uso público o bienes públicos.”
i. De acuerdo con esta disposición:
i.1 Su dominio: pertenece a toda la nación;
y
i.2 Su uso: pertenece a todos los
habitantes, como el de calles, plazas,
puentes y caminos, el mar adyacente y
sus playas.
La jurisprudencia ha dicho que sobre ellos no
puede haber posesión o dominio particular,
pero las autoridades pueden conceder a los
particulares el uso y goce para determinados
aprovechamientos, concesiones que otorgan
sólo la mera tenencia.
Estos bienes están fuera del comercio
humano, son inalienables e imprescriptibles
(artículo 2498 Código Civil).
ii. Características fundamentales:
ii.1 No pueden ser objeto de apropiación
por los particulares.
ii.2 No pueden ser gravados con derechos
que importen una limitación o
desmembramiento del derecho que
sobre ellos corresponde a la totalidad
de la nación.
Sin embargo, la autoridad puede otorgar
autorización a ciertos particulares para el uso
privativo de estos bienes (artículos 598 y 602)
y la forma en que se concede está
reglamentada por normas de derecho
administrativo (Ej.: concesiones).
Es discutida la naturaleza jurídica de estas
concesiones: la mayoría de la doctrina piensa
que son un permiso de ocupación para un
objeto determinado y a título precario.
Los bienes nacionales de uso público admiten
diversas clasificaciones, debiendo distinguir
entre:
• Dominio público marítimo;
• Dominio público fluvial y lacustre;
• Dominio público terrestre; y
• Dominio público aéreo.
iii. Algunos bienes nacionales de uso público.
Como ya hemos señalado, el dominio de estos
bienes pertenece a toda la nación y su uso
pertenece a todos los habitantes.
Debemos tener presente que la enumeración
del artículo 589 Código Civil es ejemplar, lo
que se desprende del artículo 598 del mismo
Código.
15
Artículo 598: “El uso y goce que para el
tránsito, riego, navegación y cualesquiera otros
objetos lícitos, corresponden a los particulares
en las calles, plazas, puentes y caminos
públicos, en el mar y sus playas, en ríos y lagos
y generalmente en todos los bienes nacionales de
uso público, estarán sujetos a las disposiciones
de este Código, y a las ordenanzas generales o
locales que sobre la materia se promulguen.”
Para estudiar los bienes nacionales de uso
público, conviene clasificarlos de la siguiente
manera:
iii.1 Dominio Público Marítimo.
a. Mar territorial.
Artículo 593 inc. 1º primera parte
Código Civil: “El mar adyacente,
hasta la distancia de doce millas
marinas medidas desde las
respectivas líneas de base, es mar
territorial y de dominio nacional.”
Es una prolongación del territorio
nacional, sobre la cual el Estado
ejerce la plenitud de su soberanía.
Es un bien nacional de uso público.
b. Mar adyacente y zona contigua.
Artículo 593 inc. 1º segunda parte
Código Civil: “Pero, para objetos
concernientes a la prevención y
sanción de las infracciones de sus
leyes y reglamentos aduaneros,
fiscales, de inmigración o sanitarios, el
Estado ejerce jurisdicción sobre un
espacio marítimo denominado zona
contigua, que se extiende hasta la
distancia de veinticuatro millas
marinas, medidas de la misma
manera.”
No es propiamente un bien nacional
de uso público, no es parte del
territorio nacional, sino que
pertenece a la alta mar.
En ella (la alta mar), el Estado ejerce
determinadas competencias
especializadas. (El mar adyacente es
el mar territorial más la zona
contigua).
c. Alta mar.
Todo lo que se encuentra más allá
del mar adyacente.
Para ALESSANDRI, es el que se
extiende más allá del mar territorial.
Es una cosa común a todos los
hombres (artículo 585 Código Civil).
d. Playas.
Artículo 594 Código Civil: “Se
entiende por playa del mar la
extensión de tierra que las olas bañan
y desocupan alternativamente hasta
donde llegan en las más altas mareas.”
El suelo que abarcan las playas es
bien nacional de uso público
(artículo 589 inc. 2º Código Civil).
e. Mar patrimonial o zona
económica exclusiva.
Artículo 596 inc. 1º Código Civil:
“El mar adyacente que se extiende
hasta las doscientas millas marinas
contadas desde las líneas de base a
partir de las cuales se mide la anchura
del mar territorial, y más allá de este
último, se denomina zona económica
exclusiva. En ella el Estado ejerce
derechos de soberanía para explorar,
explotar, conservar y administrar los
recursos naturales vivos y no vivos de
las aguas suprayacentes al lecho, del
lecho y el subsuelo del mar, y para
desarrollar cualesquiera otras
actividades con miras a la exploración
y explotación económica de esa zona.”
16
iii.2 Dominio Público Terrestre.
Comprende todos los bienes
nacionales de uso público que se
encuentran en la superficie terrestre
del Estado: calles, plazas, puentes y
caminos (artículo 589).
a. Calles y plazas: a ellas se refieren
los artículos 600 y 601, pero son
materia del Derecho Administrativo.
Las municipalidades tienen sobre
ellas deberes de policía,
administración, conservación y su territorio.
ornamentación.
b. Puentes y caminos: según el
artículo 592 inc. 1º, “Los puentes y
caminos construidos a expensas de
personas particulares en tierras que
les pertenecen, no son bienes
nacionales, aunque los dueños
permitan su uso y goce a todos.”
En consecuencia, se clasifican en
públicos y privados. Por exclusión,
son públicos:
• Aquellos construidos en terrenos
que no pertenecen a particulares; o
• Que no se construyeron con
fondos privados.
No se atiende a la libertad de
tránsito para calificar el camino. La
LOC del MOP y las normas sobre
caminos públicos establecen una
presunción simplemente legal: es
público todo camino que esté en uso
público.
iii.3 Dominio Público Fluvial.
Esta materia está regulada por el
Código de Aguas, y pertenece al
Derecho Agrario.
Artículo 595: “Todas las aguas son
bienes nacionales de uso público.” Pero
están sujetas a concesiones en favor de
los particulares: “Derecho de
Aprovechamiento”.
Artículo 603 Código Civil: “No se
podrán sacar canales de los ríos para
ningún objeto industrial o doméstico,
sino con arreglo a las leyes u ordenanzas
respectivas.”
iii.4 Dominio Público Aéreo.
Es materia discutida; según la tesis
mayoritaria, el Estado subyacente
tiene plena y exclusiva soberanía sobre
el espacio atmosférico existente sobre
a. Concesiones de los bienes
nacionales de uso público.
El uso de los bienes nacionales de
uso público pertenece a todos los
habitantes de la Nación (uso común).
Pero se puede conceder a un
particular el uso de uno de estos
bienes, siempre que el uso que haga
no impida el de los demás
habitantes (uso privativo). Para ello,
debe otorgársele un permiso por la
autoridad competente.
b. Sobre la naturaleza jurídica del
derecho del concesionario, hay
varias teorías:
• HAURIOU: es un derecho real
administrativo, caracterizado por
ser precario.
• LEOPOLDO URRUTIA: es un
verdadero derecho real de uso,
distinto del regulado por el
artículo 811 Código Civil.
Argumentos:
− La enumeración de los
derechos reales de los
artículos 577 y 579 no es
taxativa, pues no incluye al
derecho legal de retención.
− Presenta la característica
fundamental de los derechos
reales: se ejerce sin respecto a
determinada persona.
17
 El criterio de Leopoldo Urrutia es
el que ha sido seguido por la
jurisprudencia.
• LUIS CLARO SOLAR: las
concesiones implican sólo:
− Un permiso de ocupación para
un objeto determinado; y
− A título precario.
De acuerdo al artículo 602 Código
Civil, este derecho es únicamente
a usar y gozar de las obras
construidas en sitios de propiedad
nacional, pero no otorga la
propiedad del suelo.
• Para ALESSANDRI:
− Los bienes públicos son
inalienables, lo que impide la
constitución de un derecho real
de tipo civil.
− El concesionario posee un uso
que emana de una simple
tolerancia del Estado, y este uso
es precario.
b.2 Bienes del Estado o Fiscales.
Artículo 589 inc. final Código Civil: “Los bienes
nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los
habitantes, se llaman bienes del Estado o bienes
fiscales.”
i. Pertenecen al Estado en cuanto persona
jurídica de derecho privado.
Para ALESSANDRI la personalidad del Estado
es una sola, y es de derecho público. Los
bienes fiscales le pertenecen en cuanto sujeto
de derechos privados.
ii. Están sometidos a las reglas generales del
Código Civil. Están dentro del comercio
humano, y pueden adquirirse por
prescripción.
Artículo 2497 Código Civil: “Las reglas
relativas a la prescripción se aplican igualmente
a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de
las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administración
de lo suyo.”
iii. Podemos enumerar algunos bienes fiscales:
iii.1 Inmuebles en que funcionan los
servicios públicos y los muebles que
los guarnecen.
iii.2 Impuestos y contribuciones que
percibe el Estado.
iii.3 Bienes que caen en comiso y las
multas a beneficio fiscal.
iii.4 Inmuebles que no tienen otro dueño
(artículo 590). Esta es una presunción
de dominio en favor del Estado, lo que
es una excepción al artículo 700.
iii.5 Herencias que le corresponden al Fisco
como heredero abintestato (artículo
995 Código Civil).
iii.6 Artículo 597 Código Civil: “Las
nuevas islas que se formen en el mar
territorial o en ríos y lagos que puedan
navegarse por buques de más de cien
toneladas, pertenecerán al Estado.”
Si se forman en ríos o lagos no
navegables, o sólo por buques más
livianos, acceden a los propietarios
riberanos.
iii.7 Bienes adquiridos por captura bélica
(artículo 640 Código Civil).
18
 iv. Situación de las minas.
El Estado tiene un dominio eminente sobre
las minas; es decir, un derecho de propiedad
general y superior y no un derecho
patrimonial perfecto.
I.
Esta tesis ya no se sigue, debido a las
reformas en la materia.
El Estado tiene el dominio absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible de
todas las minas. Pero los particulares pueden
obtener, para explotarlas, una concesión. El
dominio de su titular sobre la concesión
minera está protegido por el artículo 19 N°24
CPR.
9. Bienes Singulares y Universales.
a) Singulares: constituyen una unidad, natural o artificial.
b) Universales: agrupaciones de bienes singulares que no
tienen entre sí una conexión física, pero están
relacionadas por un vínculo.
b.1 Universalidades de Hecho: conjunto de bienes
que, no obstante conservar su individualidad,
forman un todo al estar unidas por un vínculo de
igual destino, generalmente económico.
i. Comprende sólo bienes (activos) y no deudas
(pasivos).
ii. La función unificadora está dada por el
hombre.
b.2 Universalidades de Derecho: conjunto de bienes y
relaciones jurídicas consideradas jurídicamente
como formando un todo indivisible.
i. Comprende las relaciones jurídicas activas y
pasivas.
ii. La función unificadora está dada por la ley.
CAPÍTULO II
LA PROPIEDAD
GENERALIDADES.
La propiedad es el más amplio y completo de los derechos
reales, pues otorga a su titular la plenitud de las facultades que
se puede tener sobre una cosa. Se ha dicho que “la propiedad
privada y la familia son la base de la sociedad, y conforman su
estructura fundamental.”
Es el que contiene el máximo poderío sobre la cosa en que se
ejerce, y está protegido tanto por el Código Civil como por la
Constitución Política (artículo 19 Nº24).
Artículo 19: “La Constitución asegura a todas las personas:
24°. El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales”.
El artículo 19 de la Constitución Política de la República se
refiere al dominio en los numerales 21, 23, 24, 25 y 26.
1. Definición.
El artículo 582 inc. 1º dispone: “El dominio (que se llama
también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra
la ley o contra derecho ajeno”. Por su parte el artículo 583
agrega que “Sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad
de su derecho de usufructo.”
a) Para el Código los términos “propiedad” y “dominio”
son sinónimos.
Sin embargo, hay quienes le atribuyen distintos
significados:
a.1 Ciertos autores aplican la expresión dominio sólo al
derecho real que recae sobre cosas materiales, y el
término propiedad –que consideran más genérico–
lo emplean respecto de todo género de derechos
susceptible de apreciación pecuniaria (una
herencia, un crédito).
a.2 Para otros, entre propiedad y dominio no hay
diferencia de extensión o contenido, sino
simplemente de puntos de vista: mientras el
dominio es de carácter subjetivo (se referiría al
poder del sujeto), la propiedad tendría un sentido
objetivo (pertenencia de la cosa al sujeto).
19
 b) Por otra parte, se puede observar que la definición
legal de dominio es de carácter analítico.
En efecto, lo concibe como un conjunto de facultades o
prerrogativas identificables y de cierta autonomía y, por
tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar
las facultades que el dominio confiere al propietario
sobre el objeto de su derecho.
La concepción analítica se opone a la sintética, que
concibe el dominio desde un punto de vista cualitativo,
como un señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto
de la propiedad, con prescindencia de sus facultades
identificables.
c) Finalmente, debe destacarse que la definición legal
de dominio tiene cuatro componentes, a saber:
c.1 La calificación de “derecho”: con la derivada
calificación de real;
c.2 La consignación de los atributos: uso (implícito
en uno expresado, el goce), goce y disposición, con
la amplitud de la arbitrariedad;
c.3 Las inmediatas restricciones genéricas: la ley y el
derecho ajeno; y
c.4 Un campo de aplicación: las cosas corporales, que,
a continuación (artículo 583), es ampliado a las
cosas incorporales (pero indicando que a su
respecto existiría una especie de propiedad.
2. Características del Derecho de Dominio.
a) Es un Derecho real (artículos 577 y 582): se ejerce sobre
una cosa (corporal o incorporal) sin respecto a persona
alguna.
a.1 Por ello está amparado por una ACCIÓN REAL: la
reivindicatoria (artículo 889).
a.2 También está amparado por el recurso de
protección, que viene siendo una ACCIÓN DE
PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.
b) Es un Derecho absoluto: comprende el total de las
facultades que se pueden ejercer sobre una cosa, que el
titular puede ejercer de manera arbitraria:
b.1 Uso;
b.2 Goce; y
b.3 Disposición.
No significa que pueda ser ejercido abusivamente, sino
que concede el máximo poder sobre la cosa respecto de
la cual se ejerce.
El dueño puede hacer con la cosa cualquier actividad,
siempre que no vaya contra la ley, o contra el derecho
ajeno. Puede usarla o destruirla, material o
jurídicamente.
El Código Civil reconoce el carácter absoluto del
dominio, pero dentro de los sus límites naturales:
• La ley; y
• El derecho ajeno.
c) Es un Derecho exclusivo: por su esencia, supone un
titular único facultado para usar, gozar y disponer de la
cosa, y para impedir la intromisión de cualquiera otra
persona. Pero esto no obsta a la existencia de otros
derechos reales sobre la cosa, o de copropiedad.
En otras palabras, las facultades que otorga sólo pueden
ejercerse por el titular del derecho, excluyendo a
cualquier otro sujeto.
c.1 En lo exclusivo: al legislador no le agradan las
comunidades; le interesa que el dominio recaiga
sólo sobre un titular, por eso la acción de partición
es absolutamente imprescriptible.
c.2 Es excluyente: respecto a los bienes raíces, no
admite que se pueda perturbar el ejercicio de sus
facultades a través del ejercicio de la “Querella de
Amparo”.
d) Es un Derecho perpetuo: por lo general no se extingue
con el transcurso del tiempo o por el no ejercicio. Pero
se puede extinguir cuando otro ejerce un modo de
adquirir en particular: la Prescripción Adquisitiva o
USUCAPIÓN.
d.1 Excepción: propiedades que caducan:
i. La propiedad intelectual;
ii. La propiedad industrial; y
iii. La propiedad fiduciaria.
d.2 El único derecho real que se extingue por no uso
es la servidumbre: así lo dispone el artículo 885
N°5 Código Civil.
Artículo 885: “Las servidumbres se extinguen:
5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo
desde que han dejado de gozarse; en las continuas,
desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre”.
20
e) Es un Derecho Elástico: puede comprimirse por la
concurrencia de otros derechos sobre la cosa, y
expandirse cuando estos se extinguen. Ej.: si se
constituye un usufructo sobre la cosa, el derecho se
comprime; y si se extingue, se expande
automáticamente el derecho de dominio sobre la cosa.
Esta elasticidad descansa en el hecho de que el titular
se puede desmembrar todas las veces que quiera de los
atributos de uso y goce, pero para hacerlo a favor de dos
titulares distintos los atributos deberán volver a él antes
de poder desprenderse nuevamente de ellos. Es lo que
prueban los artículos 745 y 769 Código Civil.
Artículo 745: “Se prohíbe constituir dos o más
fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el
fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen
de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por
uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para
siempre la expectativa de los otros”.
3. Facultades que otorga el derecho de dominio.
Artículo 769: “Se prohíbe constituir dos o más usufructos
sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios
posteriores se considerarán como substitutos, para el caso
de faltar los anteriores antes de deferirse el primer
usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los
otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere
designado”.
f) Es un Derecho Absorbente: el titular se hace dueño de
todo lo que la cosa produce. En virtud de esto último, es
posible sustentar una crítica a la accesión de frutos
como modo de adquirir respecto del dueño de la cosa,
pues ella es más bien un efecto natural del dominio.
En este sentido, de acuerdo con lo señalado por don
HERNÁN CORRAL TALCIANI, la facultad de goce, aunque
puede identificarse, en un sentido amplio, con la
posibilidad de uso de la cosa, se la ha restringido desde
los romanos a un uso muy especial, que consiste en la
facultad para apropiarse o hacerse dueño de los frutos o
productos que la cosa genere. Los frutos pueden ser
naturales o civiles. También se consideran objeto de la
facultad de goce los productos de una cosa; es decir,
aquellos que no se dan periódicamente y que
disminuyen su sustancia, como los minerales de una
concesión minera o la madera de un bosque.
El Código Civil, sin embargo, consideró que no era
suficiente la facultad dominical de goce para justificar la
adquisición del dominio de frutos y productos. En el
fondo, la facultad de goce es el fundamento de la
adquisición, pero es necesario que opere respecto de
estos nuevos bienes un modo de adquisición del
dominio. Este modo será la accesión de frutos o discreta
(artículo 643 Código Civil).
Artículo 643: “La accesión es un modo de adquirir por el
cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella
produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles”.
Comprendiendo así la relación entre facultad de goce y
accesión, es posible superar las críticas que muchos
formulan contra esta “duplicidad” de figuras para
explicar la adquisición de los frutos, a las cuales
consideran incompatibles entre sí.
El derecho de dominio otorga a su titular una serie de
facultades sobre la cosa respecto de la cual se ejerce. Pero,
para que el titular pueda hacer efectivas estas facultades,
necesita tener la cosa bajo su dependencia y señorío.
a) Uso: faculta para servirse de la cosa según su
naturaleza. Es aplicar la cosa a los servicios que es
capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni
realizar una utilización que importe su destrucción
inmediata.
El artículo 811 Código Civil señala que “El derecho de uso
es un derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa.”
Cuando se refiere a una casa (gozar de una parte
limitada de sus utilidades y productos, y la utilidad de
morar en ella), se llama “derecho de habitación” (artículo
811, inc. 2° Código Civil).
b) Goce: facultad del dueño de aprovechar los frutos y
productos que la cosa produzca; pueden ser jurídicos (si
el dueño de un inmueble lo da en arrendamiento y recibe
las rentas que son frutos civiles de capital) o naturales
(frutos de un campo).
c) Abuso (disposición): facultad para hacer con la cosa lo
que a uno le plazca. Esto es lo que distingue al dominio
de los demás derechos reales.
21
Implica que el dueño puede efectuar la disposición:
c.1 Por actos materiales (si destruye la cosa); o
c.2 Por actos jurídicos (si enajena la cosa).
La facultad de disposición, también conocida como IUS
ABUTENDI, es la que caracteriza al derecho de dominio, le
concede una fisonomía jurídica propia, porque en los
derechos reales el goce sobre cosa ajena confiere la
facultad de gozar de la cosa, pero no de disponer de ella.
El usufructuario, por ejemplo, tiene la facultad de usar
y gozar de la cosa, pero con cargo a mantener su forma
y sustancia, y a restituirla a su dueño.
Entonces, la facultad de disposición es el poder o aptitud
para disponer de un determinado derecho.
Esta facultad supone:
• Capacidad de disposición: aptitud general del
dueño para disponer libremente de un derecho.
• Titularidad del derecho.
• Aptitud del derecho.
• Ausencia de un agente legítimo extraño que se
oponga.
II. LAS CLÁUSULAS DE NO ENAJENAR.
Cuando la ley establece la prohibición de enajenar, no hay
problema; este se suscita cuando se trata de saber si el titular
del derecho de dominio puede renunciar a la facultad de
enajenar mediante una cláusula voluntaria, a través de la cual
se obligue a no hacerlo.
1. La facultad de disposición es de orden público.
La libre enajenación es una facultad de la esencia de la
propiedad; una serie de disposiciones en el Código Civil
buscan impedir que ella se entorpezca.
Hay consenso en que la facultad de disposición es de orden
público, porque la ley vela minuciosamente por “que los
bienes circulen libremente”.
Este principio se manifiesta en los artículos 745 y 769
Código Civil, que prohíben la constitución de dos o más
fideicomisos y usufructos sucesivos (hay varios otros
casos).
Por otra parte, el Código Civil mira francamente con malos
ojos el estado de comunidad o indivisión; en concepto del
legislador, este estado obstaculiza la libre circulación de los
bienes.
Por ello, en virtud del artículo 1317 del Código Civil, la
partición de las cosas comunes puede pedirse siempre y la
acción de partición no se extingue por la prescripción
extintiva.
Hay consenso en que la facultad de disposición es de orden
público.
Y, en lo relativo a las cláusulas voluntarias de no enajenar
–aquellas en que el dueño renuncia a la facultad de
disposición– se plantea un problema:
a) Hay casos en que el Código Civil les niega valor o las
declara nulas.
a.1 Artículo 1126: para el caso del legado, el Código la
acepta, pero siempre que haya un interés de tercero
comprometido. “Si se lega una cosa con calidad de no
enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún
derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se
tendrá por no escrita.”
a.2 Artículo 2415: al tratar de la hipoteca, señala que
“El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante
cualquiera estipulación en contrario”.
22
 a.3 Artículo 1317 incs. 1° y 2°, respecto de la
indivisión, nadie está obligado a permanecer en la
indivisión: “Ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular será obligado a permanecer en la
indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse con tal que los coasignatarios no
hayan estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco
años, pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto.”
a.4 Artículo 2031 al tratar del censo: “No vale en la
constitución del censo el pacto de no enajenar la finca
acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario
más cargas que las expresadas en este título.
Toda estipulación en contrario se tendrá por no
escrita”.
a.5 Artículo 1964: al tratar del arrendamiento,
estatuye: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada,
aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación,
no dará derecho al arrendatario sino para permanecer
en el arriendo, hasta su terminación natural”.
a.6 Artículo 2279 al tratar de la renta vitalicia: “La
renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se
constituye sobre una finca dada que haya de pasar con
esta carga a todo el que la posea.
Se aplicarán al censo vitalicio las reglas del censo
ordinario en cuanto le fueren aplicables”.
b) Casos excepcionales en que se permite limitar la
facultad de disposición. Las reconoce y les da
eficacia.
b.1 Artículo 751: en el fideicomiso permite al
constituyente prohibir al propietario fiduciario
enajenar la propiedad fiduciaria.
“La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos
y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro
caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al
gravamen de restitución bajo las mismas condiciones
que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos,
cuando el constituyente haya prohibido la enajenación;
ni transmisible por testamento o abintestato, cuando
el día prefijado para la restitución es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la
enajena en vida, será siempre su muerte la que
determine el día de la restitución”.
b.2 Artículo 793: en el usufructo permite que el
constituyente prohíba al usufructuario que
enajene o ceda su derecho.
“El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y
cederlo a quien quiera a título oneroso o gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su
usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente;
a menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta
disposición, perderá el derecho de usufructo.”
b.3 Artículo 1432 N°1: en la donación permite donar
una cosa con la condición de no enajenar.
“La resolución, rescisión y revocación de que hablan
los artículos anteriores, no dará acción contra
terceros poseedores, ni para la extinción de las
hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas, sino en los
casos siguientes:
1º Cuando en escritura pública de la donación
(inscrita en el competente registro, si la calidad de
las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha
prohibido al donatario enajenarlas, o se ha
expresado la condición;”
23
3. Valor de la cláusula de no enajenar.
Se suscita el problema de saber qué valor tienen las
cláusulas de no enajenar en los casos en que la ley guarda
silencio, como, por ejemplo, en una compraventa en que el
comprador renuncia a la facultad de enajenar la cosa
comprada.
No es extraño que ante esta dispersión de criterios
normativos surgieran diversas teorías tanto sobre la validez
como sobre los efectos que puedan tener estas
estipulaciones.
a) Doctrina que estima válida la cláusula (JOSÉ
CLEMENTE FABRES).
a.1 En el derecho privado puede hacerse todo aquello
que no esté expresamente prohibido, a diferencia de
lo que ocurre en el derecho público.
a.2 Nadie discute que el dueño de la cosa pueda
enajenarla; al hacerlo, el dueño se está
desprendiendo de los tres atributos del dominio, por
lo que sería un contrasentido que no pueda
desprenderse tan solo de uno de esos atributos,
conservando los otros dos.
a.3 Solo en ciertos casos excepcionales estas cláusulas
se prohíben; entonces, la regla general es que sean
válidas.
a.4 Argumento más fuerte: el artículo 53 N° 3 del
Reglamento del CBR faculta para inscribir todas las
prohibiciones legales, convencionales y judiciales
que entraban la libre circulación de los bienes.
b) Algunos sostienen que la cláusula de no enajenar
engendra una obligación de no hacer.
En consecuencia, si se infringe, se traduce en
indemnización de perjuicios (artículo 1555 Código Civil).
Artículo 1555: “Toda obligación de no hacer una cosa se
resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo hecho.”
Se critica a esta doctrina e cuanto a que la obligación de
no hacer se refiere a hechos materiales, no a actos
jurídicos. Además, si niega validez a la cláusula, no
puede su violación traducirse en indemnización de
perjuicios.
Para ALESSANDRI, esta es una de las posibles sanciones
a la cláusula, junto a la nulidad, lo que presupone
reconocer su validez. No es una teoría distinta.
c) Doctrina que niega valor a la cláusula.
Es nula por ilicitud del objeto. Rebate los argumentos de
la anterior:
c.1 El legislador considera de orden público la
facultad de enajenar. La libre circulación de los
bienes es una regla de orden público que emana del
Mensaje y varias disposiciones del Código Civil.
La autonomía de la voluntad tiene un límite y este
límite es precisamente el orden público y, en virtud
del artículo 12 del Código Civil sólo se pueden
renunciar los derechos a que la ley no prohíba
renunciar.
c.2 Si la renuncia de la facultad de enajenar pudiera
hacerse en forma amplia, el Código Civil no
habría necesitado autorizarla en ciertos y
determinados casos.
c.3 Si el dueño de la cosa renuncia a su facultad de
disposición, ¿quién es el titular de este
derecho? La facultad característica del dominio no
tendría sujeto.
c.4 Respecto del artículo 53 N°3 del Reglamento del
CBR antes citado; las prohibiciones que contempla
sólo pueden inscribirse en aquellos casos en que la
ley lo ha permitido.
c.5 Solo la ley puede prohibir la enajenación de una
cosa (artículo 1810 Código Civil):
Artículo 1810: “Pueden venderse todas las cosas
corporales o incorporales, cuya enajenación no esté
prohibida por ley.”
d) Jurisprudencia.
Nuestros tribunales no tienen una posición unánime en
la materia; hay fallos que admiten la validez de las
cláusulas voluntarias de no enajenar y hay otros que no
la admiten.
d.1 La Corte Suprema ha aceptado la validez de la
cláusula, diciendo que “no desnaturaliza el
dominio”. Señaló en otro fallo que “la prohibición de
enajenar constituye una condición resolutoria del
contrato en que se pacta.”
d.2 La Corte de Apelaciones de Valparaíso se
pronunció en contra de la validez.
24
e) En concepto de la cátedra: la solución más adecuada
en la materia, es a la que llegan los tribunales franceses
desde 1858. Estos dan valor a las cláusulas de no
enajenar, siempre y cuando concurran dos requisitos
copulativos:
e.1 Que la renuncia a la facultad de disposición no
tenga el carácter de perpetuo, o no se haga por
un tiempo excesivamente largo o indefinido.
e.2 Es menester que la cláusula de no enajenar se
funde en el interés exclusivo de una de las partes
o de un tercero; esto es, que haya un interés
legítimo en prohibir la enajenación.
Por ejemplo, se estipula en la compraventa que el
comprador no podrá vender el inmueble comprado
mientras dure su minoría de edad.
En este caso está comprometido el interés legítimo
de un menor; es decir, de una de las partes.
e.3 En conclusión, son válidas las cláusulas de no
enajenar cumpliendo estos requisitos, que es la
postura que ya ha aceptado la Excma. Corte
Suprema.
e.4 Sanción.
Para la sanción que lleva la enajenación que se
realiza contraviniendo la cláusula de no enajenar,
hay que distinguir si el contrato es bilateral o
unilateral:
i. Si el contrato es bilateral: opera la condición
resolutoria tácita, y la parte afectada puede
pedir la resolución del contrato (artículo
1489).
ii. Si el contrato es unilateral: la sanción
estaría en el art 1555 Código Civil, porque la
cláusula de no enajenar impone la obligación
de no hacer, y la contravención de una
obligación de no hacer se traduce en la
indemnización de perjuicios.
f) Postura de Hernán Corral Talciani.
De acuerdo con este autor, las cláusulas de no enajenar
se comprenden bien como estipulaciones obligacionales;
es decir, que producen una obligación de no hacer que
consiste en no disponer del bien, normalmente sin la
autorización o consentimiento de la otra parte.
Sólo excepcionalmente esa cláusula puede tener efectos
reales, en el sentido de imponer una especie de
gravamen sobre el bien mismo, similar al que establecen
las prohibiciones de enajenar contenidas en la ley o
dispuestas por el juez (embargo, medida precautoria).
De esta manera, la infracción de la cláusula produce un
efecto mucho mayor que el mero incumplimiento
obligacional y determina la invalidez o ineficacia del acto
de enajenación. Los denominamos prohibiciones de
enajenar o disponer.
Una vez distinguidas estas dos especies de cláusulas de
no enajenar, prohibiciones y obligaciones, podemos
considerar el problema de su validez.
f.1 Las prohibiciones convencionales de enajenar
deben, a nuestro juicio, considerarse inválidas
(por nulidad de pleno derecho), ya que:
i. Contravienen el principio de la libre
circulación de los bienes; y
ii. Al afectar directamente a los bienes,
vulneran una disposición constitucional: la
que señala que sólo la ley puede establecer el
modo en que se ejerzan los atributos de uso,
goce y disposición (artículo 19 N°24 inc. 2°
CPR).
Se trata de una regla general, a la cual la misma ley
puede introducir casos de excepción. Por los efectos
invalidatorios de la enajenación, se puede llegar a
la conclusión de que serían verdaderas cláusulas
prohibitivas de enajenar las que se autorizan a
imponer en los casos de propiedad fiduciaria
(artículo 751 Código Civil), de usufructo (artículo
793 Código Civil) y de legado (artículo 1126 Código
Civil).
f.2 No sucede lo mismo con las cláusulas de no
enajenar, que se traducen sólo en una obligación
de no enajenar.
En estos casos, no se afecta directamente la
propiedad, ya que el titular sigue teniendo la
facultad de disposición y puede disponer
válidamente de la cosa.
Sólo se ha obligado a no hacerlo y, por tanto, a
responder en caso de incumplimiento de ese deber
contractual.
25
 Aquí no hay lesión del principio de la libre
circulación de los bienes ni tampoco una auténtica
limitación de la propiedad que corresponda
exclusivamente al legislador y, por el contrario, la
facultad de obligarse queda cubierta plenamente
por la autonomía privada. Por ello, la regla general
debe ser la validez y eficacia de las cláusulas de no
enajenar de carácter obligacional.
Aun así, es necesario que estas cláusulas cumplan
con algunos requisitos que impidan que la
autonomía privada se preste para establecer
obligaciones que sean abusivas. En este sentido,
cabe admitir aquí los resultados de la teoría
intermedia sobre la validez de cláusulas de no
enajenar; es decir:
i. La existencia de un interés legítimo que
justifique la obligación de no enajenar;
ii. Un límite temporal razonable; y
iii. La exigencia de que el deber de no disponer se
establezca de manera expresa.
f.3 Excepciones: la validez general de las obligaciones
de no disponer tiene excepciones en algunos casos
en los que el legislador ha considerado que ni
siquiera es legítimo que alguien se obligue a no
disponer de un bien de su dominio, de modo que la
ley establece expresamente que dichas cláusulas no
producen efectos, como sucede en:
i. Los contratos de donación (artículo 1432
N°1),
ii. Los contratos de arrendamiento de cosas
(artículo 1964),
iii. Los contratos de censo (artículo 2031) y
iv. Los contratos de hipoteca (artículo 2415).
v. La sanción de la cláusula de no disponer que
se inserte en estos contratos será la nulidad
de pleno derecho (inexistencia).
f.4 ¿Cuáles serían entonces los efectos de la
transgresión para CORRAL?
Para determinar los efectos de la transgresión de las
cláusulas de no enajenar, hay que partir de
aquellas que son consideradas válidas conforme a
lo que ya establecimos.
i. En cuanto a las prohibiciones de disponer.
Hemos de constatar que la sanción debe
recaer sobre el acto de enajenación, de modo
de volverlo ineficaz para trasferir el dominio.
El acto será nulo de nulidad absoluta como si
fuera un contrato prohibido por la ley
(artículo 1466 Código Civil).
ii. Transgresión de las cláusulas que se
construyen como obligaciones de no
disponer.
No dan lugar a la invalidez o ineficacia del
acto, sino a los efectos del incumplimiento de
una obligación de no hacer previstos en el
artículo 1555 Código Civil que, en suma, se
traducen en estos casos en la indemnización
de los perjuicios. Solo en los supuestos en los
que el acto de enajenación pueda revocarse
por decisión unilateral del enajenante
incumplidor podrá obligársele a hacerlo, en
cuanto ello equivale a la “destrucción de la
obra” a la que se refiere el precepto.
26
III. LIMITACIONES AL DERECHO DE DOMINIO. 2. El artículo 582 Código Civil establece dos limitaciones
El derecho de dominio estará limitado cuando sobre una cosa para el dominio: la ley y el derecho ajeno.
se haya constituido un derecho real en favor de otra persona a) Limitaciones establecidas por la ley.
que no sea el dueño. Se fundan en que el interés social debe primar sobre el
1. Limitaciones de carácter constitucional interés particular del dueño.
El artículo 19 N°24 CPR establece: “Sólo la ley puede Se encuentran en los artículos 732 y ss. del Código Civil:
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
a.1 Propiedad Fiduciaria (artículos 732 N°1 y 733).
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de
su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses i. Es aquella que está sujeta al gravamen de
generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la pasar a otra persona, por el hecho de
salubridad públicas y la conservación del patrimonio verificarse una condición.
ambiental.” ii. Se le llama Fideicomiso a:
En consideración a la “función social” que constitucionalmente ii.1 La constitución de la propiedad
reviste la propiedad, determinados “intereses” constitucionales fiduciaria;
establecen una clara limitación:
ii.2 La cosa constituida en propiedad
a) Los intereses generales de la nación; fiduciaria
b) La seguridad nacional;
c) La utilidad pública; iii. Se le llama “restitución” a la translación de
d) La salubridad pública; la propiedad a la persona en cuyo favor se
e) La conservación del patrimonio ambiental. ha constituido el fideicomiso.
Sin embargo, tal como la propia constitución señala, para iv. ¿Sobre qué puede constituirse el
que la privación a la propiedad del bien sobre que recae o Fideicomiso?
de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio pueda efectuarse, será necesario que se dicte la iv.1 La totalidad de una herencia;
ley, general o especial a que hace alusión, lo que implica, iv.2 Una cuota determinada de ella;
además, un costo político, razón por la cual en Chile esto
nunca ha ocurrido. iv.3 Sobre uno o más cuerpos ciertos.
Otro aspecto a considerar, como razón de tal circunstancia, v. ¿De qué forma?
es el concepto de “seguridad nacional”, no definido por el
constituyente debido a su constante trasformación a través v.1 Por acto entre vivos; o
del tiempo, en atención a diversos factores, ya sean v.2 Por acto testamentario.
económicos, políticos, sociales, etc.
Las limitaciones de carácter constitucional al Derecho de a.2 Derecho de Usufructo (artículo 764 y ss. Código
Dominio son de dos tipos: Civil).
a) La Función Social de la Propiedad (art. 19 N°24, inc. i. Es un derecho real que consiste en la
2°): comprende cuanto exijan los intereses generales de facultad de gozar de una cosa, con cargo
la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la de:
salubridad públicas y la conservación del patrimonio i.1 Si no es fungible: restituirla a su
ambiental. dueño;
b) Expropiación por causa de utilidad pública (artículo
i.2 Si es fungible:
19 N°24, inc. 3°): según la doctrina, habría una
limitación al derecho de dominio, porque el pago a. Devolver igual cantidad y calidad del
obligatorio de la indemnización a que obliga la mismo género; o
Constitución Política de la República produciría una b. Pagar su valor.
“subrogación legal”.
27
ii. Características del Derecho de Usufructo:
ii.1 El usufructuario (persona en cuyo
favor el usufructo se ha constituido) es
propietario de su derecho real, estando
amparado por la acción reivindicatoria
e incluso por acciones posesorias si el
usufructo recae sobre bienes
inmuebles.
ii.2 El usufructuario queda en calidad de
Mero Tenedor, ya que reconoce el
derecho del Nudo Propietario.
ii.3 De su derecho de usufructo, el
usufructuario tiene propiedad y
posesión.
ii.4 Coexisten dos derechos reales:
a. El del Nudo Propietario, cuyo titular
es dueño de la cosa dada en
usufructo; y
b. El del Usufructuario, cuyo titular es
quien tiene el uso y el goce.
ii.5 Debe recaer sobre una cosa que
pertenezca a quien la da en usufructo.
ii.6 Es un derecho real principal (los
accesorios son la Hipoteca y la
Prenda).
ii.7 Que sea un derecho principal, no
significa que deba ser autónomo, ya
que necesita la existencia simultánea
del derecho de dominio en otro titular.
ii.8 Es limitado, ya sea:
a. En el tiempo, cuando se constituye
por un tiempo determinado (plazo
que a lo más podrá extenderse por
toda la vida del usufructuario), o
b. Mediante la sujeción al
cumplimiento de una condición, que
no podrá ser suspensiva (artículo
768) sino siempre resolutoria.
ii.9 El derecho de usufructo es
intransmisible. Una de las causales de
su extinción es la muerte del
usufructuario (artículo 806 Código
Civil).
a.3 Derecho de Uso y Habitación (artículo 811 y ss.).
i. El derecho de uso es un derecho real que
consiste, generalmente, en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades
y productos de una cosa.
ii. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de
morar en ella, se llama “derecho de
habitación”.
a.4 Servidumbres activas (artículo 820 y ss.).
i. Servidumbre predial, o simplemente
servidumbre: es un gravamen impuesto
sobre un predio en utilidad de otro predio de
distinto dueño.
ii. Artículo 821, inc. 2°: con respecto al predio
dominante, la servidumbre se llama “activa”,
y con respecto al predio sirviente, “pasiva”.
b) Limitaciones establecidas por el Derecho Ajeno
(artículo 682).
Se basan en la teoría del abuso del derecho. De acuerdo
a ella, el ordenamiento sólo protege el ejercicio de los
derechos subjetivos que se efectúa de acuerdo con los
fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos; si
se aparta de estos fines, no es normal o racional y
merece sanción.
Artículo 682: “Si el tradente no es el verdadero dueño de
la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren
por medio de la tradición otros derechos que los
transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada.
Pero si el tradente adquiere después el dominio, se
entenderá haberse éste transferido desde el momento de la
tradición”.
b.1 Teoría del Abuso del Derecho.
Una parte de la doctrina sostiene que el derecho es
abusivo cuando ese ejercicio no se conforma a los
estándares mínimos de:
i. Lealtad (buena fe); y
ii. Sociabilidad (buenas costumbres).
Por lo tanto, si el actuar es abusivo, el actor deberá
indemnizar perjuicios o deberán tomarse las
medidas tendientes a poner término al abuso.
28
 b.2 Elementos del abuso del derecho: c.3 Limitaciones que se permiten y prohíben a la
i. Un derecho objetivamente legal; vez.
En los legados (artículo 1126 Código Civil); cuando
ii. Daño a un interés no protegido por una se prohíbe enajenar y dicha enajenación no
especial prerrogativa; compromete ningún derecho de un tercero (“Si se
iii. Inmoralidad o antisocialidad del daño (dolo o lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la
culpa). enajenación no comprometiere ningún derecho de
c) Limitaciones de Carácter Convencional: tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no
Son aquellas que, en observancia al principio de la escrita”).
autonomía de la voluntad, han sido establecidas por un c.4 Limitaciones Prohibidas:
hecho del hombre en virtud de un acto jurídico.
i. Arriendo;
c.1 Prohibiciones de Enajenar. ii. Censo;
i. Requisitos de las cláusulas que impliquen iii. Hipoteca.
una prohibición de enajenar:
i.1 Que la renuncia a la facultad de
disposición no sea perpetua;
i.2 Que la cláusula se funde en el interés
exclusivo de una de las partes o de un
tercero.
ii. Sanción a la contravención a una cláusula
que contiene una prohibición de enajenar:
ii.1 Si el contrato es bilateral: opera la
“condición resolutoria tácita” (artículo
1489 Código Civil);
ii.2 Si el contrato es unilateral: opera la
indemnización de perjuicios (artículo
155 Código Civil: “Toda obligación de no
hacer una cosa se resuelve en la
indemnizar los perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo
hecho”).
c.2 Limitaciones convencionales permitidas:
i. Fideicomiso;
ii. Usufructo; y
iii. Donación.
¿Cuál es la razón por la que estas limitaciones
están permitidas?
La razón radica en la gratuidad de los actos en cuya
virtud se constituyen.

29
IV. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD. i. Convencional: deriva de la voluntad de las
partes. Ej.: dos personas adquieren una cosa
1. En cuanto a las cosas objeto del derecho. en común.
a) Propiedad civil. ii. Legal: tiene su origen en la ley.
b) Propiedad minera (pertenencia minera). Ejemplos:
c) Propiedad intelectual.
d) Propiedad industrial. ii.1 La que se forma entre los herederos
e) Propiedad austral. cuando alguien muere.
f) Propiedad indígena. ii.2 Entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos de una persona, cuando se
2. En cuanto a su extensión. disuelve la sociedad conyugal por esta
a) Plena propiedad: el propietario conserva la totalidad de muerte.
sus atributos. ii.3 La que se forma en caso de disolución
b) Nuda propiedad: el propietario está desprovisto de la de sociedades mientras se procede a la
facultad de goce. liquidación.
c) Propiedad absoluta: no tiene limitaciones en cuanto a iii. Judicial: tiene como fuente la resolución de
su duración, ni está sujeta a gravamen o condición un juez.
alguna.
b.4 Duración de la indivisión.
d) Propiedad fiduciaria: está sujeta al gravamen de pasar Al legislador le interesa la libre circulación de los
a otra persona por el hecho de verificarse una condición bienes; por eso no mira con buenos ojos a la
(artículo 733 Código Civil). indivisión, procurando que dure el menor tiempo
posible.
3. En cuanto al sujeto.
i. Indivisión de duración indeterminada: Ej.:
a) Propiedad individual: tiene un solo titular. se forma con la muerte de una persona, pero
b) Copropiedad o comunidad: varias personas son cualquier heredero puede solicitar la
titulares del derecho de dominio sobre la misma cosa. liquidación.
b.1 Generalidades. ii. Indivisión de duración determinada: Ej.:
Existe copropiedad cuando varias personas ejercen dos personas adquieren una cosa en común y
sobre una misma cosa derechos de una misma pactan que la indivisión durará determinado
tiempo, que no puede exceder de 5 años
naturaleza.
(artículo 1317). Vigente el pacto no puede
b.2 Comunidad y copropiedad. pedirse la división.
i. Comunidad: la indivisión recae sobre una iii. Indivisión de duración perpetua o forzada:
universalidad jurídica. Ej.: comunidad sobre tumbas o mausoleos, o
en edificios divididos en pisos o
ii. Copropiedad: la indivisión recae sobre una departamentos.
especie.
b.5 Naturaleza jurídica de la copropiedad o
Para ALESSANDRI, comunidad es genérico, y se comunidad.
refiere a cualquier derecho; copropiedad específico,
referido sólo a la propiedad. i. Doctrina de la cuota ideal en el total de la
comunidad.
b.3 Origen de la copropiedad o comunidad. Los indivisarios tienen una cuota abstracta,
Para ALESSANDRI, las fuentes de la indivisión son los ideal, en el total de la comunidad, sin que sus
hechos (como la muerte), el contrato y la ley. derechos se radiquen en un bien particular.
30
 El problema es determinar qué clase de
derecho tienen sobre las cosas que forman la
indivisión:
i.1 PLANIOL: es un derecho de dominio
sujeto a condición suspensiva de que,
una vez partida la comunidad, se le
adjudique ese bien particular.
i.2 DEMOLOMBE: es un derecho de dominio
sujeto a condición resolutoria de que,
una vez partida la comunidad, no se le
adjudique ese bien particular.
i.3 Es una expectativa de que, una vez
terminada la comunidad, se le
entreguen algunas de las cosas, en
pago de la cuota ideal que tenía.
ii. Doctrina romana.
La comunidad otorga a cada indivisario una
cuota efectiva en cada una de las cosas que
la forman. Se traduce en una doble situación:
ii.1 Cada comunero tiene un derecho de
dominio sobre su cuota, que es
absoluto, perpetuo y exclusivo.
ii.2 Sobre la cosa común hay un derecho
colectivo (copropiedad).
iii. Doctrina alemana de la propiedad
colectiva.
Desaparece el derecho individual; sobre la
cosa los comuneros no tienen ningún
derecho.
La comunidad es un patrimonio de
afectación, no ligado a ninguna persona.
iv. Nuestro Código Civil acepta la doctrina
romana.
iv.1 El comunero tiene un derecho
absoluto sobre su cuota: lo que, sin
necesidad del consentimiento de los
demás indivisarios, le autoriza para:
a. Reivindicarla (artículo 892): “Se
puede reivindicar una cuota
determinada proindiviso, de una cosa
singular.”
b. Venderla (artículo 1812): “Si la cosa
es común de dos o más personas
proindiviso, entre las cuales no
intervenga contrato de sociedad, cada
una de ellas podrá vender su cuota,
aun sin el consentimiento de las
otras.”
c. Hipotecarla (artículo 2417 inc. 1°):
“El comunero puede, antes de la
división de la cosa común, hipotecar
su cuota; pero verificada la división, la
hipoteca afectará solamente los bienes
que en razón de dicha cuota se
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si
no lo fueren, caducará la hipoteca.”
iv.2 Sobre la cosa común hay una
copropiedad (artículos 2304 y ss.
CC).
Artículo 2304: “La comunidad de una
cosa universal o singular, entre dos o
más personas, sin que ninguna de ellas
haya contratado sociedad o celebrado
otra convención relativa a la misma cosa,
es una especie de cuasicontrato.”
Artículo 2305: “El derecho de cada
uno de los comuneros sobre la cosa
común es el mismo que el de los socios
en el haber social.”
Artículo 2306: “Si la cosa es universal,
como una herencia, cada uno de los
comuneros es obligado a las deudas de la
cosa común, como los herederos en las
deudas hereditarias.”
Artículo 2307: “A las deudas
contraídas en pro de la comunidad
durante ella, no es obligado sino el
comunero que las contrajo; el cual tendrá
acción contra la comunidad para el
reembolso de lo que hubiere pagado por
ella.
31
 Si la deuda ha sido contraída por los b.6 Término de la comunidad.
comuneros colectivamente, sin expresión Artículo 2312 Código Civil: “La comunidad
de cuotas, todos ellos, no habiendo termina,
estipulado solidaridad, son obligados al 1.º Por la reunión de las cuotas de todos los
acreedor por partes iguales, salvo el comuneros en una sola persona;
derecho de cada uno contra los otros 2.º Por la destrucción de la cosa común;
para que se le abone lo que haya pagado 3.º Por la división del haber común.”
de más sobre la cuota que le
Artículo 1317 inc. 1º Código Civil: “Ninguno de
corresponda.”
los coasignatarios de una cosa universal o singular
Artículo 2308: “Cada comunero debe a será obligado a permanecer en la indivisión; la
la comunidad lo que saca de ella, partición del objeto asignado podrá siempre pedirse
inclusos los intereses corrientes de los con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo
dineros comunes que haya empleado en contrario.”
sus negocios particulares; y es
Por ello, la ACCIÓN DE PARTICIÓN es imprescriptible.
responsable hasta de la culpa leve por los
Pero excepcionalmente no puede usarse este
daños que haya causado en las cosas y derecho:
negocios comunes.”
i.1 Cuando se ha pactado la indivisión (no más
Artículo 2309: “Cada comunero debe de 5 años).
contribuir a las obras y reparaciones de i.2 Indivisión forzada.
la comunidad proporcionalmente a su
cuota.”
Artículo 2310: “Los frutos de la cosa
común deben dividirse entre los
comuneros, a prorrata de sus cuotas.”
Artículo 2311: “En las prestaciones a
que son obligados entre sí los
comuneros, la cuota del insolvente
gravará a los otros.”
Artículo 2312: “La comunidad termina,
1.º Por la reunión de las cuotas de
todos los comuneros en una sola
persona;
2.º Por la destrucción de la cosa
común;
3.º Por la división del haber común.”
Artículo 2313: “La división de las cosas
comunes y las obligaciones y derechos
que de ella resulten se sujetarán a las
mismas reglas que en la partición de la
herencia.”
32
V. DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD. 3. Campo de Aplicación de los Modos de Adquirir.
1. Concepto. a) Ocupación: solo cosas corporales muebles.
Los Modos de Adquirir el Dominio son aquellos hechos o actos b) Accesión:
jurídicos a los cuales la ley atribuye la facultad o virtud de b.1 Cosas corporales muebles; o
hacer nacer, transferir o transmitir el derecho de dominio. b.2 Cosas corporales inmuebles.
El Código Civil no los define, pero los enumera, olvidando
uno: la ley (artículo 810, referente a los usufructos legales; c) Prescripción:
el artículo 19 N°24 inc. 3° CPR, según el cual una ley c.1 Cosas corporales:
especial o general puede autorizar una expropiación por
i. Muebles; e
causa de utilidad pública o interés general).
ii. Inmuebles.
Artículo 588 inc. 1º Código Civil: “Los modos de adquirir
c.2 Cosas incorporales:
el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la
sucesión por causa de muerte, y la prescripción.” i. Derechos Reales.
En consecuencia, los modos de adquirir son: Los derechos reales no exceptuados (no se
puede adquirir por este modo las
a) Ocupación; servidumbres discontinuas y las continuas
b) Accesión; inaparentes (artículos 2498-f, 882-1).
c) Tradición;
ii. Derechos Personales.
d) Sucesión por causa de muerte;
e) Prescripción; y ii.1 Doctrina Mayoritaria.
Piensa que no pueden adquirirse por
f) La ley.
este modo por las siguientes razones:
2. Observaciones en cuanto al campo de aplicación de a. Tradición jurídica: en el derecho
cada uno de los Modos de Adquirir el Dominio. romano se entendía así.
a) Los Modos de Adquirir el Dominio sirven también para b. Sólo los derechos reales son
adquirir otros derechos personales. susceptibles de un goce continuo,
que es en lo que consiste la
b) Por medio de la ocupación pueden adquirirse solamente
posesión.
cosas corporales muebles.
c. Los derechos personales son
c) La accesión se circunscribe a las cosas corporales. transitorios: están naturalmente
d) Por prescripción pueden adquirirse cosas corporales e destinados a extinguirse por un
incorporales, pero de estas últimas, sólo los derechos modo de extinguir (el pago).
reales, excepto: d. Así lo expresa el legislador en el
mensaje del Código Civil: dice que
d.1 Las servidumbres discontinuas; y
el usufructuario no posee la cosa
d.2 Las continuas aparentes.
fructuaria.
e) La tradición permite adquirir toda clase de bienes. • Posee el derecho de usufructo,
f) Por sucesión por causa de muerte, se pueden adquirir que es un derecho real, y por
no sólo cosas corporales e incorporales, sino también consiguiente es susceptible de
universalidades jurídicas. posesión.
• En cambio, el arrendatario, que es
g) Excepcionalmente se puede adquirir una universalidad
titular de un derecho personal,
jurídica por tradición o prescripción: el derecho real de
nada posee, goza de nada más que
herencia.
una acción personal.

33
 e. La posesión es un elemento de la d) Tradición:
prescripción adquisitiva. La gran d.1 Cosas corporales:
ventaja es que conduce al dominio
mediante este modo de adquirir. i. Muebles; e
El artículo 2498 señala las cosas ii. Inmuebles.
prescriptibles, y no señala a los d.2 También las cosas incorporales, sean:
derechos personales, porque no son
susceptibles de posesión. i. Derechos reales; o
ii. Derechos personales.
ii.2 El argumento que da la doctrina
contraria. d.3 Excepcionalmente sirve también para adquirir
Según el artículo 1576 es válido el una universalidad jurídica, tratándose de la
pago hecho al poseedor del crédito. herencia.
Artículo 1576: “Para que el pago sea Es el único modo de adquirir que puede
transformar el derecho personal que ha nacido de
válido, debe hacerse o al acreedor mismo
un contrato en un derecho real.
(bajo cuyo nombre se entienden todos los
que le hayan sucedido en el crédito, aun e) Sucesión por causa de muerte:
a título singular), o a la persona que la ley e.1 Cosas corporales e incorporales; y
o el juez autoricen a recibir por él, o a la e.2 También las universalidades jurídicas.
persona diputada por el acreedor para el
cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona
que estaba entonces en posesión del
crédito, es válido, aunque después
aparezca que el crédito no le pertenecía”.
En realidad, esta norma no se refiere
al poseedor del crédito, sino al
“acreedor aparente” (es un caso de
aplicación de la TEORÍA GENERAL DE LA
APARIENCIA).
De concluirse lo contrario se llegaría al
absurdo de que se puede poseer el
estado civil, ya que por la posesión
podría probarse.

34
4. Clasificaciones de los Modos de Adquirir. c) Por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte.
a) Originarios y Derivativos. c.1 Por acto entre vivos: presuponen la existencia de
a.1 Originarios: aquellos en que el derecho nace para la persona de la cual deriva el derecho, o no
su titular y no se le traspasa de un titular anterior: presuponen la muerte ni existencia de otra persona,
porque el derecho se adquiere originariamente:
i. La ocupación;
i. La ocupación;
ii. La accesión;
ii. La accesión;
iii. La prescripción; y
iii. La tradición;
iv. La Ley.
iv. La prescripción; y
a.2 Derivativos: aquellos en que el derecho no nace v. La ley.
inmediatamente para su titular, sino que se le
traspasa de un titular anterior: c.2 Por causa de muerte: presuponen la muerte de la
persona de la cual se deriva el derecho.
i. La tradición; y
ii. La sucesión por causa de muerte. d) A Título Gratuito y a Título Oneroso.

Importancia: nadie puede transmitir o transferir d.1 A título gratuito: no significan un menoscabo en
más derechos de los que tiene (NEMO PLUS IURIS). el patrimonio del adquirente.

b) A Título Singular y a Título Universal. i. La ocupación;

ii. La accesión;
b.1 A título singular: no permiten la adquisición de iii. La prescripción adquisitiva; y
universalidades jurídicas. Son los modos de iv. La sucesión por causa de muerte.
adquirir bienes determinados.
Son siempre a título singular: d.2 A título oneroso: exigen un sacrificio pecuniario
del adquirente.
i. La ocupación; y
ii. La accesión. Son todos a título gratuito, salvo la tradición, que puede
ser tanto a título gratuito (en el caso de la donación),
b.2 A título universal: si la permiten. son aquellos por como a título oneroso.
los cuales se adquiere la totalidad o una cuota del El dominio sólo se puede adquirir por un modo.
patrimonio de otra persona. Pertenece a esta Se puede poseer las cosas por varios títulos (artículo 701
categoría la sucesión por causa de muerte. Código Civil), pero sólo se pueden adquirir por un modo.
b.3 Son por regla general a título singular: Cuando opera un modo, no opera otro.
i. La tradición; y
ii. La prescripción.
Sin embargo, es posible que la tradición y la
prescripción adquisitiva sean a título universal, lo
que se da cuando a través de estos modos se
adquiere el DERECHO REAL DE HERENCIA, que recae
sobre una universalidad jurídica. Así, por ejemplo,
los herederos pueden ceder sus derechos
hereditarios, pudiendo venderlos o donarlos y,
como estos son títulos traslaticios del dominio, debe
hacerse la tradición, materia regulada por los
artículos 1909 y 1910 Código Civil.

35
VI. TÍTULO Y MODO DE ADQUIRIR.
1. El Título.
Es el hecho o acto jurídico que sirve de base para la adquisición
o traspaso del dominio, es la causa que habilita para adquirirlo
o traspasarlo, el cual puede ser constitutivo o traslaticio.
Cuando el modo de adquirir es la tradición, se requiere
b) Razones que da la mayoría de la doctrina para
también que haya un TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO
(contrato de compraventa, permuta, donación, etc.), pues
lo exige el artículo 675 Código Civil.
Artículo 675: “Para que valga la tradición se requiere un título
translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación,
etc.
Se requiere además que el título sea válido respecto de la
persona a quien se confiere. Así el título de donación
irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges”.
a) El artículo 703 del Código Civil define los títulos.
En nuestro derecho (al contrario de lo que sucede en el
francés), de los contratos solo nacen derechos
personales, jamás derechos reales (criterio romano); en
el caso de un contrato de Compraventa, el derecho real
solo se va a adquirir después de que al comprador se le
efectúe la tradición de la cosa; en el derecho francés el
solo contrato transfiere el dominio.
Artículo 703: “El justo título es constitutivo o translaticio
de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y
la prescripción.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza
sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la
donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación
en juicios divisorios, y los actos legales de partición.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no
forman nuevo título para legitimar la posesión.
Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título;
pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no
disputado, constituyen un título nuevo”.
Otros modos de adquirir el dominio, según algunos
autores, como la ocupación, la accesión y la
prescripción, no necesitarían de un título precedente,
por constituir, según el artículo 703, títulos
constitutivos del dominio, los que en la vida real se
confundirían con el modo de adquirir mismo.
señalar que el único modo de adquirir que requiere
de un título es la tradición.
b.1 Según ALESSANDRI, todos requieren título.
En la ocupación, accesión y prescripción, el título
se confunde con el modo; en la sucesión por causa
de muerte, el título es el testamento o la ley, según
si es testada o abintestato. Esto se desprende de
varias disposiciones (arts. 588, 675, 702, 703, 704).
b.2 Para CORREA y SOMARRIVA, sólo la tradición
requiere título.
i. El artículo 703 habla de título traslaticio y
constitutivo de dominio, pero lo hace al tratar
de la posesión, que es una materia totalmente
distinta a la adquisición del dominio.
ii. Se puede suceder a una persona en parte
abintestato y en parte testamentariamente.
Se llegaría al absurdo de poder adquirir por
dos títulos.
iii. La doctrina que exige título en todo caso es
incompleta: no dice cuál es el título cuando el
modo de adquirir es la ley.
iv. El artículo 588 sólo habla de modos de
adquirir, no de títulos. Excepcionalmente se
exige un título a la tradición, pero nada se
dice del resto.
v. No es que la tradición requiera de un Título
traslaticio de dominio, sino que es el Título
traslaticio de dominio que requiere de la
tradición (debe ser complementado por ella
para que se produzca el efecto de transferir el
dominio).
vi. Tratándose de la ocupación, accesión y
prescripción el título se confunde con el modo
de adquirir, entonces exigir el título es
absolutamente innecesario. Estos son títulos
constitutivos para efectos de la posesión
regular.
36
 CAPÍTULO III
LA OCUPACIÓN
I. GENERALIDADES.
1. Definición.
Artículo 606 Código Civil: “Por la ocupación se adquiere el
dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el
Derecho Internacional.”
a) Este concepto es inexacto: pues se limita a señalar las
cosas objeto de ocupación.
b) Concepto doctrinario de Ocupación: es un modo de
adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de
la intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de
esas cosas no esté prohibida por las leyes patrias ni por el
Derecho Internacional.
2. Elementos.
a) Debe tratarse de cosas que no pertenecen a nadie
(RES NULLIUS):
a.1 Cosas que nunca han tenido dueño.
a.2 Cosas que han tenido dueño, pero que éste las ha
abandonado para que las haga suyas el primer
ocupante (Res Derelictae).
a.3 El tesoro, y los animales domésticos que recobran
su libertad (que quedan comprendidos en la
categoría anterior, pues han tenido dueño).
b) La ocupación, como modo de adquirir, se reduce a
las cosas muebles: pues en Chile no hay tierras sin
dueños.
c) Debe haber aprehensión material de la cosa, con
intención de adquirirlas: deben concurrir ambos
elementos, el real o material, y el intencional (el cual está
ausente en incapaces absolutos). La ocupación,
entonces, se limita a los bienes corporales, pues no
puede haber aprehensión material de los incorporales.
d) La adquisición no debe estar prohibida por las leyes
chilenas o por el Derecho Internacional: Ej. de lo
primero: prohibición de caza y pesca en determinadas
épocas (artículo 622). Ej. de lo segundo: prohibición del
pillaje.
II. DIVERSAS CLASES DE OCUPACIÓN.
1. Enunciado.
Cosas susceptibles de adquirirse por ocupación: animadas,
inanimadas, especies al parecer perdidas y especies
náufragas.
a) Ocupación de cosas animadas.
a.1 Caza y Pesca.
Artículo 607 Código Civil: “La caza y pesca son
especies de ocupación por las cuales se adquiere el
dominio de los animales bravíos.”
Artículo 608 Código Civil: “Se llaman animales
bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e
independientes del hombre, como las fieras y los peces;
domésticos los que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como
las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin
embargo de ser bravíos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto
modo el imperio del hombre.
Estos últimos, mientras conservan la costumbre de
volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la
regla de los animales domésticos, y perdiendo esta
costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos.”
En consecuencia, sólo pueden adquirirse por medio
de la caza y pesca:
i. Los animales bravíos; y
ii. Los animales domesticados cuando
vuelven a su calidad de bravíos.
a.2 Reglas relativas a la caza.
Artículo 609 Código Civil: “El ejercicio de la caza
estará sujeto al cumplimiento de la legislación
especial que la regule.
No se podrá cazar sino en tierras propias, o en
las ajenas con permiso del dueño.”
Artículo 610 Código Civil: “Si alguno cazare en
tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley
estaba obligado a obtenerlo, lo que cace será para el
dueño, a quien además indemnizará de todo perjuicio.”
Esto está sancionado también en los artículos 494
N°21 y 496 N°34 del Código Penal.
37
 a.3 Reglas relativas a la pesca.
i. Artículo 611 Código Civil: “La caza marítima
y la pesca se regularán por las disposiciones de
este Código y, preferentemente, por la legislación
especial que rija al efecto.”
ii. Los artículos 612 y 613 contemplan una
serie de facilidades para los pescadores,
para que desempeñen eficientemente sus
labores.
iii. El artículo 615 contiene una prohibición
para los pescadores fluviales: no pueden
usar edificios y terrenos cultivados en las
riberas, ni atravesar cercas.
iv. Artículo 622 Código Civil: “En lo demás, el
ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a
las ordenanzas especiales que sobre estas
materias se dicten.
No se podrá, pues, cazar o pescar sino en
lugares, en temporadas, y con armas y
procederes, que no estén prohibidos.”
b) Ocupación de Cosas Inanimadas.
b.1 Invención o Hallazgo.
Artículo 624 incs. 1º y 2º Código Civil: “La
invención o hallazgo es una especie de ocupación por
la cual el que encuentra una cosa inanimada que no
pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose
de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras,
conchas y otras substancias que arroja el mar y que no
presentan señales de dominio anterior.”
Las cosas que presentan señales de dominio
anterior no son RES NULLIUS, sino especies al
parecer perdidas, por lo que no se pueden adquirir
por invención o hallazgo.
b.2 Cosas abandonadas al primer ocupante.
artículo 624 inc. 3º Código Civil: “Se adquieren del
mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su
dueño, como las monedas que se arrojan para que las
haga suyas el primer ocupante.”
Esta disposición asimila las RES DERELICTAE a las
RES NULLIUS.
Para que una cosa sea RES DERELICTAE, debe existir
por parte del dueño el ánimo manifiesto de
renunciar a su dominio.
b.3 El Tesoro.
Artículo 625 Código Civil: “El descubrimiento de
un tesoro es una especie de invención o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros
efectos preciosos, que elaborados por el hombre
han estado largo tiempo sepultados o escondidos
sin que haya memoria ni indicio de su dueño.”
En este caso no es necesaria la aprehensión
material por parte del descubridor; hay una
aprehensión presunta.
Para saber a quién pertenece el tesoro, hay que
distinguir:
i. Si se encuentra en terreno propio.
Artículo 626 inc. final: “En los demás casos,
o cuando sean una misma persona el dueño del
terreno y el descubridor, pertenecerá todo el
tesoro al dueño del terreno.”
ii. Si es descubierto por un tercero en terreno
ajeno.
Artículo 626 incs. 1º y 2º: “El tesoro
encontrado en terreno ajeno se dividirá por
partes iguales entre el dueño del terreno y la
persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su
porción, sino cuando el descubrimiento sea
fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con
permiso del dueño del terreno”).
iii. Si el descubrimiento es fortuito o producto
de pesquisas autorizadas por el dueño.
Se divide por partes iguales.
Artículo 626 inciso 2°:“Pero esta última no
tendrá derecho a su porción, sino cuando el
descubrimiento sea fortuito o cuando se haya
buscado el tesoro con permiso del dueño del
terreno.”
38
 iv. Si el descubrimiento es sin permiso del
dueño.
Pertenece totalmente al dueño del suelo.
Artículo 627: “Al dueño de una heredad o de
un edificio podrá pedir cualquiera persona el
permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o
alhajas que asegurare pertenecerle y estar
escondidos en él; y si señalare el paraje en que
están escondidos y diere competente seguridad
de que probará su derecho sobre ellos, y de que
abonará todo perjuicio al dueño de la heredad o
edificio, no podrá éste negar el permiso ni
oponerse a la extracción de dichos dineros o
alhajas.”
Artículo 628: “No probándose el derecho sobre
dichos dineros o alhajas, serán considerados o
como bienes perdidos, o como tesoro encontrado
en suelo ajeno, según los antecedentes y señales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se
dividirá el tesoro por partes iguales entre el
denunciador y el dueño del suelo; pero no podrá
éste pedir indemnización de perjuicios, a menos
de renunciar su porción.”
b.4 La Captura Bélica.
i. Captura bélica: es el despojo de los bienes del
vencido en provecho del vencedor.
ii. Botín: cuando es guerra terrestre; y
iii. Presa: cuando es guerra marítima.
iv. Los bienes adquiridos por captura bélica
pertenecen al Estado.
Artículo 640 Código Civil: “El Estado se hace
dueño de todas las propiedades que se toman en
guerra de nación a nación, no sólo a los
enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados
y los nacionales según los casos, y dispone de
ellas en conformidad a las Ordenanzas de
Marina y de Corso.”
v. Los particulares no pueden adquirir el
dominio de las propiedades enemigas por
esta forma de ocupación.
Sólo la puede invocar el Estado.
Este principio está desarrollado en los
artículos 641 y 642 Código Civil: Si un
particular (bandido, pirata, insurgente) se
apodera de alguna cosa, no adquiere el
dominio.
Artículo 641 Código Civil: “Las presas hechas
por bandidos, piratas o insurgentes, no
transfieren dominio, y represadas deberán
restituirse a los dueños, pagando éstos el premio
de salvamento a los represadores.
Este premio se regulará por el que en casos
análogos se conceda a los apresadores en guerra
de nación a nación.”
Artículo 642 Código Civil: “Si no aparecieren
los dueños, se procederá como en el caso de las
cosas perdidas; pero los represadores tendrán
sobre las propiedades que no fueren reclamadas
por sus dueños en el espacio de un mes, contado
desde la fecha del último aviso, los mismos
derechos que si las hubieran apresado en guerra
de nación a nación.”
c) Especies al parecer perdidas y especies náufragas.
No son RES NULLIUS, por lo que, en principio, no pueden
ser objeto de ocupación. Pero si el dueño no las reclama,
se subastan, y el producto se reparte en partes iguales
entre la persona que las encontró y la municipalidad
respectiva.
Todo esto está regulado en detalle en los artículos 629 a
639 Código Civil.
39
 CAPÍTULO IV Esto importa para efectos de constituir derechos a
favor de terceros, pues por regla general, sólo se
LA ACCESIÓN cede el derecho a gozar de los frutos.
I. GENERALIDADES. ii.1 Los frutos pueden ser naturales o
civiles.
1. Definición y caracteres.
Artículo 643 Código Civil: “La accesión es un modo de a. Frutos Naturales (artículo 644
Código Civil): Se llaman frutos
adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
naturales los que da la naturaleza
ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las ayudada o no de la industria
cosas son frutos naturales o civiles.” humana.
a) En el derecho chileno: la accesión es un modo de Pertenecen al dueño de la cosa que
adquirir, pues el Código Civil le da ese carácter. los produce, pero sobre ellos se
puede constituir un derecho a favor
b) Pero en doctrina: algunos opinan que le falta un
de un tercero (artículo 646 Código
requisito: la voluntad de adquirir el dominio. La accesión
Civil).
sería una manifestación o simple extensión del derecho de Pueden encontrarse en 3 estados
dominio. (artículo 645 Código Civil):
2. Diversas Clases de Accesión. • Pendientes: se llaman
Accesión de frutos y accesión propiamente tal. pendientes mientras adhieren
Esta clasificación se desprende del artículo 643 Código todavía a la cosa que los produce,
Civil: como las plantas que están
arraigadas al suelo, o los
Accesión de frutos: cuando se adquiere lo que la cosa productos de las plantas mientras
produce (accesión discreta); no han sido separados de ellas.
Accesión propiamente tal: cuando se adquiere lo que se • Percibidos: son los que han sido
junta a la cosa (accesión continua). separados de la cosa productiva,
a) Accesión de Frutos. como las maderas cortadas, las
frutas y granos cosechados, etc.;
a.1 Crítica: no es accesión ni modo de adquirir.
Cuando los frutos están unidos a la cosa que los • Consumidos: cuando se han
produce, forman un todo con ella, y cuando se consumido verdaderamente o se
separan, deja de haber accesión. Sin embargo, sería han enajenado.
una accesión según el artículo 643 Código Civil. b. Frutos Civiles (artículo 647 Código
a.2 Frutos y Productos: en el artículo 643 Código Civil Civil): se llaman frutos civiles los
el legislador confunde frutos con productos. precios, pensiones o cánones de
arrendamiento o censo, y los
i. Producto: todo lo que se obtiene de la cosa o intereses de capitales exigibles, o
sale de ella. Los productos se dividen en: impuestos a fondo perdido.
i.1 Productos propiamente tales; y Los frutos civiles se llaman:
i.2 Frutos.
• Pendientes mientras se deben; y
ii. Frutos: lo que produce periódicamente
• Percibidos: desde que se cobran.
(periodicidad) una cosa, según su destino
(entendido como desde que se
natural y sin desmedro o disminución
pagan).
sensible de su substancia (conservación de la
substancia).
40
 Los frutos civiles son las
utilidades que se obtienen de una
cosa como equivalente del uso y
goce que de ella se proporciona a
un tercero.
La enumeración de la disposición es
ejemplar.
Artículo 648 Código Civil: “Los
frutos civiles pertenecen también al
dueño de la cosa de que provienen, de
la misma manera y con la misma
limitación que los naturales.”
b) Accesión Propiamente Tal.
Se produce cuando una cosa se junta a otra, ya sea en
forma natural o artificial. Se trata de dos cosas de distintos
dueños, que se unen formando un todo indivisible. En
aplicación del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, el dueño de la cosa principal se
hace dueño de la accesoria.
Puede ser:
iii.
b.1 Accesión de inmueble a inmueble o natural.
i. Aluvión.
Artículo 649 Código Civil: “Se llama aluvión
el aumento que recibe la ribera de la mar o de un
río o lago por el lento e imperceptible retiro de las
aguas.”
Requisitos:
i.1 El retiro de las aguas debe ser lento
e imperceptible.
i.2 El retiro debe, además, ser
definitivo (artículo 650 inc. 2º
Código Civil).
Artículo 650 inc. 1º Código Civil: “El terreno
de aluvión accede a las heredades riberanas
dentro de sus respectivas líneas de demarcación,
prolongadas directamente hasta el agua; pero en
puertos habilitados pertenecerá al Estado.”
Pero si las líneas se cruzan antes de llegar al
agua, el triángulo se divide entre las dos
propiedades (artículo 651 Código Civil).
ii. Avulsión.
Es el acrecentamiento de un predio por la brusca
avenida u otra fuerza natural violenta, que
transporta una porción de suelo de un fundo al
fundo de otra persona.
Artículo 652 Código Civil: “Sobre la parte del
suelo que por una avenida o por otra fuerza natural
violenta es transportada de un sitio a otro, conserva
el dueño su dominio, para el solo efecto de
llevársela; pero si no la reclama dentro del
subsiguiente año, la hará suya el dueño del sitio a
que fue transportada.”
Artículo 653: “Si una heredad ha sido inundada,
el terreno restituido por las aguas dentro de los
cinco años subsiguientes, volverá a sus antiguos
dueños.”
En consecuencia, si el terreno no es devuelto por
las aguas en 5 años, el dueño pierde su dominio
en forma definitiva.
Mutación del álveo o cambio de cauce de
un río.
iii.1 El río se carga a una de las riberas,
dejando la otra en seco, o bien
cambia enteramente de cauce,
abandonando totalmente el
anterior:
Artículo 654: “Si un río varía de curso,
podrán los propietarios riberanos, con
permiso de autoridad competente, hacer
las obras necesarias para restituir las
aguas a su acostumbrado cauce; y la
parte de éste que permanentemente
quedare en seco, accederá a las
heredades contiguas, como el terreno de
aluvión en el caso del artículo 650.
Concurriendo los riberanos de un lado
con los del otro, una línea longitudinal
dividirá el nuevo terreno en dos partes
iguales; y cada una de éstas accederá a
las heredades contiguas, como en el caso
del mismo artículo.”
41
 a. Si se carga a una de las riberas: el
terreno de la que queda seca accede
a los propietarios respectivos.
b. Si cambia totalmente su curso: se
divide el cauce abandonado en dos
partes iguales que acceden al
propietario de la respectiva ribera.
iii.2 El río se divide en dos brazos que no
vuelven a juntarse:
Artículo 655: “Si un río se divide en dos
brazos, que no vuelven después a
juntarse, las partes del anterior cauce
que el agua dejare descubiertas
accederán a las heredades contiguas,
como en el caso del artículo precedente.”
iv. Formación de nueva isla.
Está regulada en el artículo 656 Código Civil.
iv.1 Para que ocurra esta forma de
accesión, deben cumplirse dos
requisitos:
a. Que la isla se forme en ríos o lagos
no navegables por buques de más de
100 toneladas. De lo contrario,
pertenecen al Estado, de acuerdo al
artículo 597.
b. Que la isla se forme con carácter
definitivo, de acuerdo al artículo 656
regla 1ª.
iv.2 Para determinar a quién pertenece
la isla, hay que distinguir:
a. La isla se forma por abrirse el río
en dos brazos que se vuelven a
juntar: no se altera el anterior
dominio de los terrenos
comprendidos en ella, pero el nuevo
terreno descubierto accede a los
terrenos contiguos (art. 656 regla
2ª).
b. La isla se forma en el lecho del río
(artículo 656 regla 3ª):
• Si toda la isla está más cercana
a una de las riberas: accede a las
heredades de esa ribera, dentro de
sus líneas de demarcación
proyectadas sobre la isla (inc. 1º).
• Si toda la isla no está más cerca
de una ribera que de la otra:
accede a las heredades de ambas,
dentro de sus líneas de
demarcación proyectada sobre la
isla (inc. 2º).
Si una parte de la isla
corresponde a dos o más
heredades, se divide en partes
iguales (inc. 3º).
c. La isla se forma en un lago: se
aplica la regla b) recién mencionada,
pero no tienen parte las heredades
cuya menor distancia a la isla
exceda de la mitad del diámetro de
ella, medido la dirección de esa
misma distancia (artículo 656 regla
6ª Código Civil).
b.2 Accesión de mueble a inmueble o industrial.
Tiene lugar en los casos de edificación y plantación
o siembra ejecutadas en un inmueble cuando los
materiales, plantas o semillas pertenecen a una
persona distinta del dueño del suelo.
Está regulada en los artículos 668 y 669 Código
Civil.
Requisitos:
• Ausencia de vínculo contractual entre el dueño
del suelo y el de los materiales, plantas o
semillas.
• Incorporación definitiva al suelo de los
materiales, plantas o semillas (artículo 668 inc.
final Código Civil); es decir, que lleguen a ser
inmuebles por adherencia.
Por aplicación del principio de que lo accesorio
sigue la suerte de lo principal, el dueño del suelo
(que se estima que es la cosa principal) se hace
dueño de lo edificado, plantado o sembrado.
42
Pero el dueño de los materiales tiene derecho a una
indemnización, pues nadie puede enriquecerse sin
causa, para lo cual hay que distinguir:
i. Se edifica, planta o siembra con materiales
ajenos en suelo propio.
i.1 El dueño de los materiales no tenía
conocimiento del uso que le daba el
dueño del inmueble: este último se
hace dueño de lo edificado, plantado o
sembrado, pero es necesario
distinguir:
a. Si ha procedido con justa causa de
error (creía fundadamente que los
materiales eran suyos; ha obrado de
buena fe): debe pagar al dueño de
los materiales el justo precio de ellos
o restituirle otro tanto de igual
naturaleza y aptitud (artículo 668
inc. 1º). La elección es del dueño del
suelo.
b. Si ha procedido sin justa causa de
error: además de lo anterior, debe
indemnizar perjuicios (art. 668 inc.
2º).
c. Si ha procedido a sabiendas de
que eran ajenos (de mala fe):
además de los dos anteriores, queda
sujeto a la acción penal
correspondiente.
i.2 El dueño de los materiales tuvo
conocimiento del uso que se les
daba: el dueño del suelo se hace dueño
de lo edificado, plantado o sembrado, y
sólo debe pagar el justo precio de los
materiales, independiente de cómo
haya procedido. Hay una convención
tácita entre ambas personas. Para
ALESSANDRI, hay una compraventa, por
lo tanto se adquiere por tradición, no
por accesión.
ii. Se edifica, planta o siembra con materiales
propios en suelo ajeno:
ii.1 El dueño del suelo no tuvo
conocimiento: tiene un derecho
optativo:
a. Hacerse dueño de lo edificado,
plantado o sembrado pagando las
indemnizaciones prescritas para los
poseedores de buena o mala fe en la
reivindicación; o
b. Exigir el pago del justo precio del
terreno con los intereses legales por
el tiempo que lo haya tenido en su
poder, y al que sembró, el pago de la
renta e indemnización de perjuicios
(artículo 669 inc. 1º Código Civil).
ii.2 El dueño del suelo tuvo
conocimiento: debe pagar el valor del
edificio, plantación o sementera para
recobrar el terreno (artículo 669 inc.
2º). Aquí también habría tradición, no
accesión.
iii. Se edifica, planta o siembra con materiales
ajenos en suelo ajeno.
No está contemplado por el legislador. No hay
relación entre ambos dueños, sino que cada
uno debe resolver su situación con el que
operó la accesión.
b.3 Accesión de mueble a mueble.
Se produce cuando se unen dos cosas muebles
pertenecientes a distintos dueños.
La cosa accesoria pasa a pertenecer al dueño de la
principal.
i. Adjunción.
Artículo 657: “La adjunción es una especie de
accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueños se juntan
una a otra, pero de modo que puedan separarse
y subsistir cada una después de separada; como
cuando el diamante de una persona se engasta
en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone
un espejo propio.”
43
Esta definición es mala; da a entender que es ii.
necesario para la adjunción el que las cosas
puedan separarse. También hay adjunción
cuando no pueden separarse, o cuando la
separación es difícil; lo relevante es que las
cosas conserven su fisonomía individual.
Artículo 658: “En los casos de adjunción, no
habiendo conocimiento del hecho por una parte,
ni mala fe por otra, el dominio de lo accesorio
accederá al dominio de lo principal, con el
gravamen de pagar al dueño de la parte
accesoria su valor.”
Reglas para determinar cuál es la cosa
principal:
i.1 Artículo 659: “Si de las dos cosas
unidas, la una es de mucho más
estimación que la otra, la primera se
mirará como lo principal y la segunda
como lo accesorio.
Se mirará como de más estimación la
cosa que tuviere para su dueño un gran
valor de afección.”
i.2 Artículo 660: “Si no hubiere tanta
diferencia en la estimación, aquella de las
dos cosas que sirva para el uso, ornato o
complemento de la otra, se tendrá por
accesoria.”
iii.
i.3 Artículo 661: “En los casos a que no
pudiere aplicarse ninguna de las reglas
precedentes, se mirará como principal lo
de más volumen.”
i.4 Si son del mismo volumen: hay
comunidad. El legislador no lo prevé,
pero debe resolverse de acuerdo a la
equidad.
Especificación.
Artículo 662 Código Civil: “Otra especie de
accesión es la especificación, que se verifica
cuando de la materia perteneciente a una
persona, hace otra persona una obra o artefacto
cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino,
o de plata ajena una copa, o de madera ajena
una nave.
No habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia
tendrá derecho a reclamar la nueva especie,
pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio
de la nueva especie valga mucho más que el de
la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno,
o de mármol ajeno se hace una estatua; pues en
este caso la nueva especie pertenecerá al
especificante, y el dueño de la materia tendrá
solamente derecho a la indemnización de
perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena,
y, en parte, propia del que la hizo o mandó hacer,
y las dos partes no pueden separarse sin
inconveniente, la especie pertenecerá en común
a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor
de su materia, y al otro a prorrata del valor de la
suya y de la hechura.”
Mezcla.
Artículo 663 Código Civil: “Si se forma una
cosa por mezcla de materias áridas o líquidas,
pertenecientes a diferentes dueños, no habiendo
conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe
por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a
dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor
de la materia que a cada uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia
perteneciente a uno de ellos fuere
considerablemente superior, pues en tal caso el
dueño de ella tendrá derecho para reclamar la
cosa producida por la mezcla, pagando el precio
de la materia restante.”
44
Es requisito de la mezcla el que sea imposible
separar las dos materias.
Para ALESSANDRI, lo esencial es que las dos
materias se confunden, dejando de ser
I.
reconocibles.
En los artículos 664 a 667 del Código Civil hay
reglas aplicables a los tres tipos de accesión
mueble a mueble.
CAPÍTULO V
LA TRADICIÓN
GENERALIDADES.
1. Definición.
Artículo 670 Código Civil: “La tradición es un modo de
adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad
e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros
derechos reales.”
2. Campo de aplicación e importancia.
a) De acuerdo al artículo 670 inc. 2º Código Civil, permite
adquirir todos los derechos reales, no sólo el dominio.
Incluso permite adquirir derechos personales (artículo
699 Código Civil).
b) Mediante la tradición se puede adquirir cosas singulares
y universalidades jurídicas, como el derecho de
herencia.
c) Es muy usado, pues el contrato más frecuente (la
compraventa) lo requiere para adquirir el dominio. Es el
único modo que puede transformar el derecho personal
nacido de un contrato en derecho real.
d) Además, es requisito para adquirir las cosas por
prescripción ordinaria cuando se invoca un título
traslaticio de dominio.
3. Entrega y Tradición.
Son distintas, pero el Código Civil las confunde en varias
disposiciones. En general, la entrega es el traspaso material
de una cosa de una persona a otra.
a) Tradición consiste en una entrega más el elemento
intencional: debe existir en el tradente y el adquirente
la intención de transferir y adquirir el dominio.
b) Esta intención se manifiesta en un título traslaticio
de dominio: en la entrega hay un título de mera
tenencia.
En virtud de la tradición, la persona que recibe se hace
dueño o poseedor; en la entrega, existe solamente un
mero tenedor.
En la definición del artículo 670, el Código prescribe que
la tradición consiste en “entrega”.
45
 Efectivamente, el elemento central, que da consistencia
a la tradición, es la entrega del objeto tradido. Pero
también pueden darse situaciones de entrega material
de una cosa sin que se llegue a configurar la tradición.
b.1 Cuando la entrega se efectúa con intención de
transferir el dominio (u otro derecho real), queda
configurada la tradición. Esa intención que
concurre en la tradición, se manifiesta también en
el título del que la tradición es consecuencia: el
título es llamado “título traslaticio de dominio”,
como la compraventa, el aporte a una sociedad, la
donación, etc.
b.2 Si lo que se ha pactado es un contrato de
arrendamiento, o un préstamo de uso, por
ejemplo, la entrega se efectuará sin la intención
de transferir el dominio, y el título mismo,
llamado “título de mera tenencia”, demuestra que
la entrega, como simple entrega material, se efectúa
para conferir al que recibe la mera tenencia de la
cosa.
En suma, con la intención de transferir el dominio, se
está en presencia de tradición; sin esa intención, la
entrega es tan sólo una simple entrega material.
c) De lo expuesto, se sigue que existen las siguientes
diferencias entre tradición y entrega:
c.1 En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de
parte del tradente y del adquirente la intención de
transferir y de adquirir el dominio, intención que no
existe en la entrega propiamente tal, sin perjuicio
de que el acto material sea el mismo, tratándose de
los bienes muebles;
c.2 Esta intención se manifiesta en la tradición por la
existencia de un título traslaticio de dominio.
De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad,
se deduce que hay tradición.
En cambio, tratándose de la entrega, existe como
antecedente un título de mera tenencia;
c.3 En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o
la posesión.
En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal,
se obtiene sólo la mera tenencia, la que por regla
general, no habilita para adquirir por prescripción.
d) Pese a las diferencias recién indicadas, el Código no
siempre emplea estos términos en el sentido que
antes se ha anotado:
d.1 A veces los estima sinónimos (como en el art 1824,
en que habla de “entrega o tradición”);
d.2 Otras veces utiliza “entrega”, siendo más preciso
“tradición” (artículo 2196);
d.3 En otras ocasiones expresa “tradición” siendo más
preciso “entrega” (artículo 2174, inc. 2º; el artículo
1443 emplea la expresión “tradición”, lo que allí es
parcialmente adecuado);
d.4 Finalmente, hay ocasiones en que sí se ajusta a las
acepciones expuestas (artículos 2212, 2174 inc. 1º,
2197; esta última disposición incurre sí en una
redundancia).
4. Características.
a) Es un modo de adquirir derivativo: el adquirente no
adquiere más derechos que los que tenía el tradente
(artículo 682 Código Civil).
b) Puede ser a título gratuito o a título oneroso: según
lo sea la causa que le sirve de antecedente.
c) Es, por regla general, a título singular:
excepcionalmente se admite la tradición a título
universal respecto del derecho de herencia (no se
transfiere el patrimonio del tradente, sino el del
causante, que ha pasado a manos del heredero).
d) Opera entre vivos.
e) Es una convención, y no un contrato: pues con ella se
extinguen obligaciones.
46
II. REQUISITOS DE LA TRADICIÓN.
1. Enumeración.
a) Presencia de dos personas: tradente y adquirente.
b) Consentimiento de esas dos personas.
c) Existencia de un título traslaticio de dominio.
d) Entrega de la cosa.
a) Presencia de Dos Personas.
Es indispensable en tanto la tradición es una
convención.
Artículo 671 inc. 1º Código Civil: “Se llama tradente la
persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa
entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que
por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por
él o a su nombre.”
a.1 El Tradente:
i. Debe ser dueño de la cosa o titular del
derecho que transfiere: la tradición hecha
por quien no es dueño es válida, pero no
transfiere el dominio, sino sólo los derechos
transferibles que tiene el tradente sobre la
cosa. Pero si el tradente adquiere el dominio
con posterioridad, se entiende que el
adquirente es dueño desde el momento de la
tradición (artículos 682 y 683 Código Civil).
ii. Debe tener la facultad e intención de
transferir el dominio: debe darse por
supuesto que debe tener capacidad de
ejercicio o actuar habilitado conforme a la ley,
como en todo acto jurídico. Pero debe tener
además la facultad de transferir el dominio, lo
que no tiene que ver con la capacidad, sino
con otras circunstancias. Ej.: Cónyuges no
pueden celebrar compraventa y su
consecuente tradición.
a.2 El Adquirente.
i. Buena parte de la doctrina estima que el
adquirente debe ser plenamente capaz, por la
misma razón indicada para el tradente: está
celebrando un acto jurídico.
La sanción por falta de capacidad, como
también se dijo para el tradente, será la
ordinaria para estos casos.
ii. Sin embargo, otros autores distinguen,
señalando que mientras el tradente debe
tener capacidad de ejercicio, basta que el
adquirente tenga capacidad de goce.
iii. Otros indican que la capacidad que la ley
requiere en el adquirente es la capacidad de
administración, y en el tradente, la de
disposición; es decir, la plena capacidad de
ejercicio en ambos, lo que se vería
corroborado por los artículos relativos al
pago.
iv. Artículo 1575 inciso 2º Código Civil:
“Tampoco es válido el pago en que se debe
transferir la propiedad, sino en cuanto el que
paga tiene facultad de enajenar.”
iv.1 De esta disposición se desprendería
entonces que la capacidad del
tradente es la de libre disposición de
los bienes; en este precepto, el pago
no es otra cosa que la tradición, y la
facultad de enajenar supone la
facultad de disposición.
iv.2 En cuanto a la capacidad del
adquirente, se alude al artículo 1578
N°1 Código Civil, según el cual “El
pago hecho al acreedor es nulo […]
1° Si el acreedor no tiene la
administración de sus bienes; salvo en
cuanto se probare que la cosa pagada se
ha empleado en provecho del acreedor, y
en cuanto este provecho se justifique con
arreglo al artículo 1688.”
v. Tradición y Pago.
Se ha dicho que generalmente la tradición
constituye un verdadero pago, pues el
tradente la efectúa porque se obligó a ello en
un título precedente.
47
Esto conduce a relacionar las disposiciones
de este modo de adquirir con las reglas del
pago (artículos 1568 y ss.). En materia de
requisitos que deben concurrir en quienes
celebran la convención, deben tenerse
presentes los artículos 1575 y 1578 Nº1.
La primera de estas disposiciones señala que
si paga quien no es dueño de la cosa pagada,
el pago no es válido, y antes se ha dicho que
la tradición hecha por quien no es dueño es
válida, sólo que no produce su normal efecto
de transferir el dominio, pero origina otros
efectos jurídicos.
v.1 Hay quienes entienden que lo correcto
está en la regla de la tradición y sólo
hay una impropiedad de lenguaje en el
precepto del artículo 1575.
v.2 Pero parece claro que cuando el
artículo 1575 señala que el pago no es
válido, afirma precisamente que es
nulo; y ello trae como resultado que el
acreedor puede pedir la declaración de
nulidad de ese pago y continuar
demandando la prestación que se le
debe.
Relacionando esta última afirmación
con lo dicho en base a los artículos 682
y 683, puede concluirse que:
a. El acto por el que el deudor entrega
al acreedor una cosa ajena en pago
de la deuda:
• Es válido en cuanto tradición; y
• Al entrar en posesión del objeto
puede el acreedor llegar a ganarlo
por prescripción;
b. Pero es nulo en cuanto pago,
pudiendo por tanto:
• Pedir su nulidad;
• Restituir lo recibido; y
• Continuar demandando el pago al
deudor.
b) Consentimiento del Tradente y del Adquirente.
La tradición, como acto jurídico bilateral, requiere el
consentimiento de las partes.
Nada nuevo se agrega aquí, desde que se ha señalado
que la tradición es un acto jurídico bilateral. Debe sí
precisarse que ese consentimiento ha de implicar la
intención determinada de ambas partes de transferir y
adquirir, respectivamente, el dominio (artículos 670,
672 y 673).
Artículo 672 Código Civil: “Para que la tradición sea
válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por
su representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse
hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se
valida retroactivamente por la ratificación del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueño o como
representante del dueño.”
Artículo 673 Código Civil: “La tradición, para que sea
válida, requiere también el consentimiento del adquirente o
de su representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por
haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificación.”
De acuerdo a la teoría general de los actos jurídicos, si
falta la voluntad, el acto no existe, o tiene un vicio de
nulidad absoluta. Pero de acuerdo a los incs. 2º de los
artículos anteriores, la tradición en ese caso se puede
ratificar, lo que parece absurdo. Lo que ocurre en
realidad es que estas disposiciones se refieren a la
inoponibilidad de la tradición hecha por quién no es
dueño.
b.1 La tradición puede hacerse por medio de
representantes:
Artículo 671 inc. 2º, 3º y final: “Pueden entregar y
recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus
representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto
judicial a petición de un acreedor, en pública subasta,
la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y
el juez su representante legal.
La tradición hecha por o a un mandatario
debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el
respectivo mandante.”
48
 Hay quienes sostienen que en la venta forzada no
hay tradición, porque falta la voluntad del tradente.
Pero esta voluntad la hallamos en el derecho de
prenda general de los acreedores: el deudor, al
contraer una obligación, sabe que compromete
todos sus bienes al cumplimiento de la prestación.
También por aplicación de la “LEY DEL CONTRATO”.
b.2 Error en la Tradición.
Como en todo acto jurídico, el consentimiento de
que aquí se trata debe estar exento de vicios. Los
vicios de que el consentimiento puede adolecer y las
normas a que se somete su análisis, son los
comunes; pero el Código ha señalado para la
tradición algunas reglas especiales relativas al vicio
de error. Este puede recaer en la cosa tradida
(artículo 676, relacionado con el artículo 1452), en
la persona (artículo 676) o en el título (artículo
677).
Clases de Error:
i. Error en la Cosa Tradida: de acuerdo al
artículo 676 Código Civil, “Se requiere también
para la validez de la tradición que no se padezca
error en cuanto a la identidad de la especie que
debe entregarse”.
Debe notarse que el error recae en la tradición
y no en el título (se entregó o recibió una cosa
creyéndose que se entregaba o recibía una
cosa distinta).
Esta disposición está en perfecta armonía con
el artículo 1453, que regula el error esencial,
que es aquel que recae en la naturaleza del
acto o en la identidad de la cosa específica.
Sobre la materia, debe recordarse que en
doctrina se discute acerca de la sanción a esta
clase de error, indicándose que habría
inexistencia, nulidad absoluta o nulidad
relativa.
ii. Error en cuanto a la Persona del
Adquirente: el Código establece que “Se
requiere también para la validez de la tradición
que no se padezca error en cuanto […] la persona
a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al
título.”
En este punto, hay una excepción a los
principios generales, de acuerdo a los cuales,
el error sobre la persona no vicia el
consentimiento, salvo que la persona sea el
motivo determinante del acto o contrato.
Tratándose de la tradición, el error en la
persona anula la misma, según se establece
en el artículo citado. Ello se explica, porque la
tradición no es sino el cumplimiento de la
obligación que nace del contrato.
Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al
acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz
para extinguir la obligación (artículo 1576).
Sobre este particular, más lógico que hablar
de nulidad, sería decir que en este caso hay
pago de lo no debido, y por lo tanto, podría
repetirse lo pagado. En todo caso, si el error
no recae en la persona sino sólo sobre el
nombre, la tradición es válida (arts. 676, 2º,
1057 y 1455).
iii. Error en cuanto al Título: el Código
establece que “El error en el título invalida la
tradición, sea cuando una sola de las partes
supone un título translaticio de dominio, como
cuando por una parte se tiene el ánimo de
entregar a título de comodato, y por otra se tiene
el ánimo de recibir a título de donación, o sea
cuando por las dos partes se suponen títulos
translaticios de dominio, pero diferentes, como si
por una parte se supone mutuo, y por otra
donación.”
Como puede observarse, esta disposición
también guarda armonía con la hipótesis de
error regulada en el artículo 1453.
Puede presentar dos aspectos y en ambos
invalida la tradición:
iii.1 Ambas partes entienden que hay un
título traslaticio de dominio, pero el
error consiste en que se equivocan en
cuanto a la naturaleza del título (“como
si por una parte se supone mutuo, y
por otra donación”);
49
 iii.2 Una parte entiende que hay título
traslaticio de dominio y la otra
entiende que hay sólo un título de
mera tenencia (“cuando por una parte
se tiene el ánimo de entregar a título
de comodato, y por otra se tiene el
ánimo de recibir a título de donación”).
Finalmente, el artículo 678, es una
disposición inútil considerando la regla
general del artículo 1448, establece que el
error sufrido por los mandatarios o
representantes legales también invalida la
tradición.
b.3 Consentimiento en las Ventas Forzadas.
Comentario aparte amerita una situación de
particular interés y de común aplicación práctica en
las ejecuciones judiciales para pago de deudas.
Conforme a las normas procesales, si un deudor no
paga lo que debe, puede el acreedor, disponiendo de
un título ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos y
pagarse con el producto. Podrían surgir dudas
acerca de la legalidad de la tradición por la cual el
subastador adquiere el objeto que se adjudicó en el
remate, ya que el deudor propietario estaría lejos de
consentir en efectuar la tradición de lo que se le
remata. Para tal situación, se dispone que en esas
ventas forzadas el juez es el representante legal de
la persona cuyo dominio se transfiere. Así, el
consentimiento lo otorga en su nombre el juez (art.
671, inc. 3º).
Siendo una situación excepcional, para que esta
c) Existencia de un Título Traslaticio de Dominio.
representación legal proceda, deben darse las
condiciones que determinadamente prescribe el
precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas
forzadas y no simplemente de ventas de las que se
hacen “por el ministerio de la justicia” (como las que
se hacen de bienes de ciertos incapaces; artículo
394). En éstos casos se siguen las reglas generales
(lo confirma el artículo 894 CPC); los tribunales han
debido insistir en ello (RDJ.,t. 34, secc. 2ª, p 70).
Se ha planteado que el precepto referido no
soluciona definitivamente un problema de fondo en
estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de
consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere
el juez.
Este sería el representante legal, pero en todo caso
no podría desentenderse de una manifiesta
negativa del representado, por quien actúa. Este no
está dispuesto a consentir. El problema se puede
solucionar aceptando la teoría de la representación
modalidad de los actos jurídicos, que entiende que
no es la voluntad del representado la que contrata,
sino la del representante. Se ha dado solución
también a esta cuestión teórica, recordando el
llamado Derecho de Prenda General de los
Acreedores (artículo 2465), con el cual el deudor, al
contraer una obligación, sabe que ha de responder
de ella con todos sus bienes, actuales y futuros.
En consecuencia, al contraer la obligación estaría
consintiendo en una eventual enajenación forzada
posterior para pagar su deuda (así, Claro Solar,
Luis, ob. cit, t. VII, p. 259; RDJ., t 6, p. 266).
Esta explicación, aceptable para ejecuciones
fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es
insuficiente para las que resultan de obligaciones
no contractuales (como las destinadas al pago de
indemnización por un hecho ilícito). Debe señalarse
también que si bien el precepto citado establece la
representación legal para la tradición, no lo hace
directamente para el título, la venta; pero el CPC lo
dispone claramente, al menos refiriéndose
específicamente a la subasta de inmuebles (arts.
495 y 497; ver también arts. 482, 483, 532 y 894
del mismo Código) (F. del M. Nº328, p. 21: Nº333,
p. 486; RDJ., t. 82, secc. 2a, p. 58).
Artículo 675 Código Civil: “Para que valga la tradición se
requiere un título translaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido respecto de
la persona a quien se confiere. Así el título de donación
irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.”
Si no hay título, no hay tradición. Para algunos, es el
título el que requiere la tradición.
Artículo 703 inc. 3º Código Civil: “Son translaticios de
dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo,
como la venta, la permuta, la donación entre vivos.”
50
c.1 Títulos Traslaticios de Dominio.
Son contratos que dan derecho a una parte para
exigir a la otra que le transfiera el dominio de la
cosa.
Enumeración más o menos completa:
i. Compraventa;
ii. Permuta;
iii. Donación;
iv. Aporte en Propiedad a una Sociedad;
v. Mutuo;
vi. Cuasi Usufructo;
vii. Transacción cuando recae sobre un objeto no
disputado;
viii. Novación; y
ix. Para algunos la Dación en Pago (ALESSANDRI
opina que no).
c.2 El título debe ser válido.
Para que la tradición produzca su efecto normal de
transferir el dominio, debe tener como antecedente
un título válido (artículo 675 Código Civil).
Por ende, en términos teóricos, la tradición que se
efectúa sin título o con título que resulta ser nulo,
puede ser calificada de nula o de válida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un
acto causado, y, por lo mismo, se hace depender su
suerte de la que corra el título. Esto sin perjuicio de
que puede ser nula por defectos propios de su
estructura.
Al concebirse como causada, se impone, como un
requisito de la tradición, la presencia previa de un
título traslaticio de dominio, válido. De modo que si
el título falta o es nulo, a la tradición le falta un
requisito, por lo que ha de ser nula ella también.
Esto es lo que se denomina “influencia del título en
la tradición”.
Concluir, en cambio, que es válida, equivale a
concebirla como un acto abstracto, independiente
del título que le antecede, de manera que si se
configura, es decir si hay entrega con intención de
transferir el dominio, por una parte, y de adquirirlo,
por la otra, el dominio se transfiere aunque luego se
descubra que no había título, o que lo había pero
nulo.
Estas opciones pueden ser aplicadas también ante
títulos que posteriormente son declarados
resueltos, revocados, etc.
En el Derecho chileno el texto básico es el artículo
675, ya citado. Su examen literal conduce a
reconocer que la consagró en cuanto modo de
adquirir el dominio, como un acto causado. Dispone
que para que la tradición valga, debe estar
precedida de un título traslaticio, y que éste debe
ser válido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la
tradición es nula.
Pero el alcance de esa nulidad no queda
perfectamente definido.
Esta indefinición se advierte en relación con el
efecto posesorio de la tradición. La tradición deja al
adquirente en posesión de la cosa tradida. Y si el
tradente era dueño, el adquirente adquirirá
también el dominio.
Ahora bien, cuando del artículo 675 se desprende
que la falta de título o la nulidad de éste anula la
tradición, no deja claro si esa nulidad lo priva de
todo efecto, hasta el punto de estimar que no sólo
no transfirió el dominio, sino que, además, nunca
el adquirente recibió la cosa con ánimo de dueño;
es decir, que nunca entró en posesión; o es que es
nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio,
pero que, en el hecho, sí dejó al adquirente en
posesión.
La primera solución se apoyaría en el efecto
retroactivo categórico de la nulidad, que elimina
todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo.
Pero la segunda parece ser la respuesta más
conforme con el sistema general implantado por el
Código:
i. Desde luego, la parte final del artículo 675
muestra que la regla parece estar dirigida más
bien al traslado del dominio, sin referirse al
punto de la posesión;
ii. Por otra parte, el artículo 704 tiene por títulos
injustos para poseer, al nulo (N°3) y al
aparente (Nº4), de modo que allí se considera
que el que recibió por un título nulo, o en
virtud de una apariencia de título, tiene título,
pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque
irregular, pudiendo llegar al dominio por la
prescripción extraordinaria;
51
 iii. Además, hay que recordar que el Código Las dos alternativas posibles son igualmente
considera “título” para poseer, a la ocupación, insatisfactorias:
lo que equivale a admitir la posesión sin i. Se entiende que hay aquí una tradición que
título, porque el que entra a poseer por no requiere de título, como destemplada
ocupación no da justificación de su posesión; excepción al sistema, o
ya que decir que se posee por ocupación es
como afirmar que se posee porque sí, que no ii. Que aquí el título y el modo se confunden,
es justificación. nacen simultáneamente.
Entonces, si está admitido poseer por d) Entrega de la Cosa.
ocupación (que equivale a decir sin título), no Es el hecho material presente en la tradición. Más que
parece coherente impedir la posesión si existe un requisito, la entrega es en realidad el elemento
título pero nulo. substantivo de la tradición, alrededor del cual han de
En suma, si después de efectuada la tradición se cumplirse las demás exigencias anotadas.
descubre que no hay título o que es nulo, no se
transfiere el dominio (por ej., si la tradición se
efectuó debido a una compraventa, que después se
declara nula, el vendedor continuará siendo el
dueño). Pero el adquirente habrá entrado en
posesión.
El dueño contratante pedirá la restitución de la
cosa al adquirente contratante, ejercitando la
acción restitutoria que confiere en la nulidad el
artículo 1687 y, ante terceros, se podrá reivindicar;
y esto hasta que el poseedor logre prescribir.
Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la
tradición, en cuanto mecanismo que traslada el
dominio, es un acto causado; requiere de un título
justificante y su validez depende de la validez de
éste. Pero en todo caso, con independencia de él,
deja al adquirente en posesión. La jurisprudencia
no ha sido explícita en el tema; pero parece
entenderlo en el mismo sentido (por ej., RDJ., t. 11,
p. 431; t. 29, p. 273; t. 45, p. 263).
c.3 El conflicto teórico con la noción de contrato
real.
La técnica del contrato real, abandonada ya por
algunas legislaciones, ocasiona entre nosotros un
conflicto con el sistema antes descrito; en efecto,
como estos contratos se perfeccionan por la entrega
de la cosa (artículo 1443), y en algunos de ellos,
como en el mutuo, esa entrega es tradición, porque
transfiere el dominio de lo entregado (artículo
2197), surge la interrogante de saber cuál es el
título de esa tradición, toda vez que antes de la
entrega no hay contrato.
52
III. DIVERSAS CLASES DE TRADICIÓN.
Enumeración.
1. Tradición de derechos reales sobre cosa corporal mueble.
2. Tradición de derechos reales sobre cosa corporal inmueble.
3. Tradición del derecho de herencia.
4. Tradición de los derechos personales.
1. Tradición de los Derechos Reales sobre una Cosa
Corporal Mueble.
Reglamentan esta materia los artículos 684 y 685; deben sí
agregarse algunas normas del Código de Comercio y textos
especiales (como la legislación sobre almacenes generales
de depósito).
Para tratarla, es necesario formular una distinción
fundamental entre tradición real y tradición ficta o
simbólica (estos dos últimos términos se emplearán aquí
como sinónimos; hay quienes les asignan diferencias).
a) Tradición Real.
Esta forma es la expresión natural o auténtica de la
b) Tradiciones Fictas.
tradición, con la cual se cumplen las justificaciones de
publicidad y posesión, originarias de este modo de
adquirir.
Es la que se efectúa por una entrega real, o como la
llama la doctrina antigua, tradición “de mano a mano”;
en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el
TRADENS al ACCIPIENS, cumpliéndose los demás
requisitos que antes se han indicado.
Pero puede observarse que esta tradición mano a mano,
por su naturaleza, es tan sólo aplicable a las cosas que
por su volumen y peso permiten esta entrega material
de una persona a otra.
Esta tradición real no es directa o, al menos, claramente
mencionada por el Código, pero, desde la definición del
modo, en toda su estructura técnica, no queda duda de
que es la primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera
considera también como tradición real la del Nº1 y aun
el Nº2 y hasta el Nº3, del artículo 684.
Sólo el Prof. BARROS ERRÁZURIZ niega esta calificación,
entendiendo que todas las formas señaladas en el
artículo 684 son fictas.
Artículo 684 Código Civil: “La tradición de una cosa
corporal mueble deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes:
1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa
presente;
2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o
lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición
del otro en el lugar convenido; y
5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación
conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro
título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el
mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.”
Las reglas del artículo 684 constituyen la regla general
en materia de tradición, y contempla las siguientes
formas de efectuarla:
b.1 Permitiéndole la aprehensión material de una
cosa presente (artículo 684 Nº1).
Se exige aquí, según la doctrina:
i. Presencia simultánea de tradente y
adquirente;
ii. Presencia de la cosa a la vista y alcance de
ambos; y
iii. Aprehensión de ella por el adquirente, sin
oposición del tradente, asiéndola físicamente.
b.2 Mostrándosela (artículo 684 Nº2).
Supone también la presencia de ambos ante la cosa
tradida. La “tradición de larga mano” (LONGA MANU),
supone que el adquirente la aprehende
ficticiamente, extendiendo sobre ella una larga
mano suya.
Para ALESSANDRI, el N°2 es una tradición ficta, pues
la real solo consistiría en entregar la cosa o permitir
su aprehensión material.
53
b.3 Entregándole las llaves del granero, almacén,
cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la
cosa (artículo 684 Nº3).
i. Para algunos autores es ésta la forma de
tradición simbólica por excelencia, en que las
llaves constituyen el símbolo de la entrega,
ii. Otros, en cambio, han entendido que también
es ésta una forma de tradición real, al permitir
las llaves la posibilidad de la toma inmediata
de posesión por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacén, cofre,
etc., esté a la vista de las partes; la entrega de las
llaves, propiamente, debe ser real.
b.4 Encargándose el uno de poner la cosa a
disposición del otro en el lugar convenido
(artículo 684 Nº4).
Esta forma es particularmente interesante e
igualmente viene desde antiguo. Del tenor del
precepto se observa que aquí queda efectuada la
entrega por convenirse el encargo; se trata de un
verdadero mandato por el que el tradente se
encarga de poner la cosa a disposición del
adquirente en algún lugar. Como no se exige que se
cumpla el encargo (como lo exigía un proyecto), la
tradición queda efectuada desde luego, sin esperar
a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde
se obligó. Puede entonces notarse que en este caso
hay una especie de tradición por el solo contrato,
convenida que sea la cláusula en que se encarga el
tradente –cláusula que se podrá acordar en el
mismo título (venta u otro)–, quedando desde
entonces el tradente con la cosa como mero tenedor,
en calidad de mandatario.
En el fondo, la situación es similar a la contemplada
en el Nº5 siguiente.
b.5 “Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario,
comodatario, depositario, o a cualquier otro
título no traslaticio de dominio” (artículo 684
Nº5, primera parte).
Es la llamada tradición por “breve mano” (BREVI
MANU; no se alcanza a percibir).
Se ha concebido esta forma para evitar un
movimiento material, que significaría en estas
situaciones que el arrendatario u otro tenedor
debería restituir la cosa al dueño y luego éste
nuevamente entregársela, ahora como tradición. Se
entiende que la tradición aquí está representada por
la entrega que antes se efectuó por el dueño al mero
tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento
(u otro). Esta construcción evita reconocer que
simplemente se está en presencia de una
transferencia de dominio por el solo contrato.
b.6 Y recíprocamente por el mero contrato en que al
dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc. (artículo 684
Nº5, segunda parte).
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada
“Constituto Posesorio” (CONSTITUTUM
POSSESSORIUM). Como en la situación precedente, se
evita con esta forma una doble entrega, en que el
tradente primero entregara la cosa que transfiere y
luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora
cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que
celebren. Asimismo, vale también la observación del
número anterior, de que, al menos prácticamente,
se está en presencia de una transferencia de
dominio “por el mero contrato”.
b.7 Otras formas de tradición ficta.
Existen otras formas de tradición en la legislación,
para objetos de distinta naturaleza material.
Pueden señalarse las formas contempladas en los
artículos 148 y 149 del Código de Comercio, en el
artículo 4º de la Ley sobre Almacenes Generales de
Depósito, etc. Hay, además, ciertos bienes muebles
cuya forma de tradición es discutida, como es el
caso de las naves (Libro III del C. Comercio y Ley de
Navegación) y de las aeronaves (Ley Nº18.916, que
aprueba el Código Aeronáutico).
b.8 Principio que rige las tradiciones fictas.
Examinadas las diferentes formas de tradición ficta,
se observa como idea permanente en ellas que, aun
sin realizarse la entrega real, material, al operar
estas formas simbólicas, el adquirente queda en la
posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa
tradida como poseedor.
54
 Aun en el caso de que quede materialmente en
poder del tradente, como en el CONSTITUTO
POSESORIO, cabe recordar que éste sólo queda como
mero tenedor, y si el adquirente no puede aún
disponer de la cosa materialmente, jurídicamente sí
lo hizo, en el acto mismo, al aceptar que quedara la
cosa en poder del tradente, por un acto voluntario
suyo.
d.2 Ha dado lugar a controversia la cuestión de si la
c) Prueba de la tradición.
Dada su importancia, demostrar en un caso concreto
que se efectuó la tradición de cierto objeto, y que –como
ha podido observarse– este hecho no exige formas
documentadas, conviene dejar constancia escrita de su
realización (Ej.: en el mismo título, usualmente
compraventa, se agregará, según el caso, que “en este
mismo acto se ha efectuado la tradición de la cosa
vendida, mostrándola, el vendedor al comprador”). En
todo caso, recordar una conveniente presunción,
consignada en las normas de la posesión:
Artículo 702 inc. Final Código Civil: “La posesión de
una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla,
hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido
efectuarse por la inscripción del título.”
d) Tradición de Muebles por Anticipación.
El artículo 685 establece una regla general para la
tradición de esta clase de bienes (inc.1º).
Artículo 685 inc. 1° Código Civil: “Cuando con permiso
del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la
tradición se verifica en el momento de la separación de estos
objetos.”
d.1 Esta disposición está en relación con el artículo
571, pero no hay conflicto entre ellos, como
parece desprenderse de un fallo (RDJ., t. 15, p.
338), porque tratan materias diferentes:
i. El artículo 571 califica de muebles ciertos
bienes, que la doctrina llama muebles por
anticipación; en tanto que
ii. El artículo 685, inc. 1º, establece la forma
como se efectúa la tradición de estos bienes.
El precepto regula una forma de tradición real, al
prescribir que la tradición se verifica en el momento
de la separación de estos objetos.
Para que valga como tradición es necesario que esa
separación se efectúe “con permiso del dueño”,
pues ahí está, precisamente, la voluntad del
tradente.
tradición de estos bienes se puede efectuar por
alguna de las formas de tradición fictas del
artículo 684, además de la forma real que indica
el artículo 685).
Como no se viola claramente ninguna norma, la
conveniencia práctica aconseja la respuesta
afirmativa.
El inc. 2º del artículo 685 señala una regla de
acceso a la propiedad ajena, de carácter práctico
(un acreedor pretende que se le pague lo que se le
debe, pero debe respetar la propiedad ajena; si el
deudor se negare persistentemente, el acreedor
tendrá que ejercitar las acciones del título
respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por
un contrato, habrá incumplimiento de lo pactado).
Artículo 685 inc. 2° Código Civil: “Aquél a quien
se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío,
podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de
común acuerdo con el dueño.”
Con lo dicho, la tradición de un bosque (situación
frecuente y habitualmente de valor económico
importante) se puede efectuar ya por alguna de las
formas del artículo 684, ya por la indicada en el
artículo 685 inc. 1º.
Puede sí observarse una diferencia:
i. Acudiendo al 684, un solo acto (por ejemplo,
la muestra del bosque) efectúa la tradición del
conjunto de árboles, en tanto que…
ii. Empleando el artículo 685, la tradición se va
efectuando por cada árbol, conforme se vayan
cortando.
55
d.3 Taxatividad de las formas fictas.
Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta
se pueda efectuar por formas distintas de las
señaladas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los
casos en que leyes especiales disponen otras formas.
i. LUIS CLARO SOLAR, no ve inconvenientes, lo
que ha sido apoyado por la Corte Suprema.
En efecto, la jurisprudencia nacional (RDJ., t.
36, p. 435) ha fallado en ese sentido.
ii. VICTORIO PESCIO, niega tal posibilidad,
argumentando que se trata de una ficción que
sólo puede ser creada por norma expresa.
Se sostiene que estas formas fictas son
precisamente creaciones de la ley, siempre
excepcionales; y sobre todo porque desde el punto
de vista de la posesión (PESCIO trata la tradición a
propósito de la adquisición de la posesión), que
también se adquiere –y quizás es lo que
principalmente se adquiere– con la tradición, el
Código dispone que la posesión se adquiere por la
aprehensión material o legal (art. 723), y no puede
hablarse de aprehensión legal donde la ley no la
establece; se hacen notar, asimismo, los términos
perentorios, limitativos, del art 684, antes de iniciar
la enumeración.
d.4 Valor comparativo.
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les
ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar
la tradición: real y simbólica. La ausencia de
desplazamiento físico de la cosa tradida en la ficta,
da mayor ocasión para el conflicto. Puede ocurrir
que un tradente efectúe una tradición ficta y luego
la real, de la misma cosa, a diferentes personas
(Andrés vende a Jorge un mueble, y se acuerda que
Andrés lo conservará en su poder como
arrendatario; posteriormente Andrés lo vende
nuevamente a Marcela y le efectúa su tradición
real). En principio, entre nosotros el artículo 1817
soluciona el problema para la venta. Se dispone allí
que, en tal situación, el comprador que primero
haya entrado en posesión de la cosa será preferido;
en el caso propuesto, como la posesión se adquiere
al cambiar el ánimo, aun con la tradición ficta,
habría que concluir que Jorge, el primer
adquirente, es el preferido, teniendo el segundo sólo
una acción de indemnización.
Pero sólo decimos que en principio se soluciona el
problema, porque en la doctrina se ha discutido
arduamente el punto de si en caso de conflicto entre
ambas formas de tradición, tienen las dos igual
valor. Teniendo a la vista nuestro artículo 1817, se
sostiene que, como el precepto no distingue, ha de
preferirse al primero, aun cuando la tradición que
se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que
implica asignar a ambas igual valor.
Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en
la colisión, mayor valor a la tradición real,
particularmente por un principio protector del
tercero: la tradición ficta, al efectuarse por actos
representativos (entrega de las llaves, por ejemplo),
no da noticia a los terceros del cambio de situación
de la cosa; ello es más evidente en el caso del Nº 5
del artículo 684, en que el cambio de posesión de la
cosa al adquirente se efectúa tan sólo por un
cambio de ánimo. Esa publicidad sólo aparece en la
tradición real, en que los terceros pueden darse
cuenta de la mutación ocurrida.
Así, el segundo adquirente, que respecto de la
primera adquisición era un tercero, no estaba en
condiciones de saber que ya compraba cosa ajena,
y, protegiéndole, habría de concederse más valor a
esta tradición real.
Debe notarse, por último, que, entre nosotros, el
problema puede presentarse con más dudas en
contratos distintos de la compraventa, en que no se
dispone ni siquiera del artículo 1817 citado.
e) Tradición de muebles registrables.
Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la
nuestra, contienen normas especiales respecto de
algunos bienes muebles que por necesidades de
organización y control del tráfico se someten al sistema
de registro, en condiciones similares a los inmuebles. Así
ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves, los
vehículos motorizados terrestres.
Al exigirse su inscripción en un registro especial y
dejarse constancia en dicho registro de cada
transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos
de textos insuficientes, si la inscripción registral
desempeña o no la función de tradición.
56
 En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la
legislación especial vigente somete la constitución de su
dominio, transmisión, transferencia y gravámenes, a las
normas que el Derecho común establece para los bienes
muebles.
Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas
especiales (si es compraventa, es consensual, sin
perjuicio de la limitación probatoria) y la tradición se rige
por el artículo 684 del Código Civil.
Pero existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es
llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificación.
Allí se inscriben el vehículo y la individualización de su
propietario y las variaciones de dominio sobre él. Para
esta inscripción se exigen sí al título ciertas formas.
Podrá requerirse también la inscripción de gravámenes,
prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le
afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos
actos. Pero se presume propietario de un vehículo
motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito
en el Registro, salvo prueba en contrario (Ley del
Tránsito Nº18.290, artículos 33 y ss. y Reglamento del
Registro de Vehículos Motorizados, D.S. 1.111, de
Justicia. Estos textos resolvieron la duda que ofrecía la
legislación precedente, en orden a si la tradición de estos
bienes se efectuaba por inscripción o conforme a las
normas generales para bienes muebles).
2. Tradición de los Derechos Reales sobre una Cosa
Corporal Inmueble.
Con la dictación del Código Civil se estableció, para efectos
de organizar la propiedad territorial, un sistema para los
derechos sobre inmuebles, en base a un registro.
Artículo 686 Código Civil: “Se efectuará la tradición del
dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los
derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces,
de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en
el Código de Minería.”
Es necesario señalar que los derechos de uso y habitación
son personalísimos, por lo tanto su tradición no puede
realizarse.
Relacionando esta disposición con otros textos legales,
puede concluirse que la tradición del dominio y otros
derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la
inscripción del título en el Registro del Conservador de
Bienes Raíces (artículo 686), con excepción de la tradición
del derecho real de servidumbre, que se efectúa por
escritura pública (artículo 698).
Artículo 698 Código Civil: “La tradición de un derecho de
servidumbre se efectuará por escritura pública en que el
tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta
escritura podrá ser la misma del acto o contrato.”
Esta es la excepción a la regla general de la tradición
mediante la inscripción. La contra excepción es la
servidumbre de alcantarillado en predio urbano, en el que
se vuelve a la regla del artículo 686, efectuándose por
inscripción en el Conservador. En cuanto a la tradición del
derecho real de herencia, se discute la forma de efectuarla,
conforme se indicará a continuación.
3. Tradición del Derecho Real de Herencia.
El artículo 686 Código Civil no contempla, entre los
derechos reales, el de herencia. ¿Cómo se efectúa su
tradición? Debemos determinar su carácter:
a) LEOPOLDO URRUTIA: la herencia es una universalidad
jurídica distinta de los bienes que la componen, y como
tal, no tiene el carácter de mueble o inmueble.
En consecuencia, la tradición del derecho de herencia se
hace de acuerdo a las reglas generales del artículo 684
Código Civil. Este es el criterio que en general ha seguido
la jurisprudencia.
b) JOSÉ RAMÓN GUTIÉRREZ: el derecho de herencia es
mueble o inmueble según lo sean las cosas singulares
en que ha de ejercerse.
Por tanto, si la herencia comprende sólo muebles, se
aplican las reglas generales del artículo 684 Código Civil;
si comprende sólo inmuebles, se aplica la regla de los
inmuebles del artículo 686 Código Civil; y si comprende
ambos, se aplica también esta última regla.
4. Tradición de los Derechos Personales.
Artículo 699 Código Civil: “La tradición de los derechos
personales que un individuo cede a otro se verifica por la
entrega del título hecha por el cedente al cesionario.”
57
Artículo 1901 Código Civil: “La cesión de un crédito
personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre
el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.”
En este caso, el título se refiere al instrumento en el que
consta el acto.
Según Alessandri, la disposición no se refiere a la entrega
material del título, pues si así fuera, no se podría ceder
créditos que no constan por escrito.
La tradición del derecho personal se puede hacer con la
entrega material del título, pero también de manera
simbólica.
Es necesario atender a la naturaleza del título:
a) Nominativo: artículo 1902: “La cesión no produce efecto
contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido
notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”
Esto es adicional a la entrega del artículo 1901. Es la
tradición que está regulada en el Título XXV Libro IV
Código Civil
b) A la orden: por el endoso. Se regula en el Código Civil.
c) Al portador: basta la sola entrega. También se regula en
el Código Civil.
IV. EFECTOS DE LA TRADICIÓN.
1. Diversos casos.
El efecto natural es transferir el dominio o el derecho real
constituido sobre la cosa. Pero hay que distinguir diversas
situaciones:
a) El tradente es dueño de la cosa y tiene la facultad de
enajenar: la tradición transfiere el dominio.
b) El tradente no es el dueño de la cosa: la tradición es
válida, el tradente transfiere los derechos transferibles
que tenga sobre la cosa, pero no transfiere el dominio.
Pueden presentarse 3 situaciones:
b.1 El tradente es poseedor regular de la cosa: si el
adquirente está de buena fe, adquiere la posesión
regular, pero no del tradente; la posesión no se
transfiere ni se transmite. La tradición constituye
justo título de la posesión regular.
b.2 El tradente es poseedor irregular: si el adquirente
está de buena fe, mejora el título del tradente, pues
adquiere igualmente la posesión regular, para la
cual la tradición es el justo título.
b.3 El tradente es un mero tenedor: ocurre para el
adquirente lo mismo que en el caso anterior.
Hay que tener presente que si el tradente adquiere
después el dominio, se entiende que lo ha transferido
desde el momento de la tradición (artículo 682 inc. 2°
Código Civil).
2. ¿Cuándo puede pedirse la tradición?
Artículo 681 Código Civil: “Se puede pedir la tradición de
todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente
para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario.”
En consecuencia, se puede pedir inmediatamente después
de celebrado el contrato, salvo:
a) Si el título es condicional.
b) Si hay plazo pendiente para el pago.
c) Si ha intervenido decreto judicial en contrario (se
refiere a la retención del pago del artículo 1578 Código
Civil, y al embargo del artículo 1464 N°3 Código Civil).
58
3. Tradición sujeta a modalidades.
Artículo 680 inc. 1º Código Civil: “La tradición puede
transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria,
con tal que se exprese.”
a) Tradición bajo condición resolutoria: en realidad, la
condición existe en el título que precede a la tradición,
lo que se extiende a ella, pues en sí misma no puede ser
bajo condición resolutoria.
Para ALESSANDRI, también puede transferirse bajo
Condición Resolutoria Tácita (la del artículo 1489 que
está envuelta en los contratos bilaterales), aunque
algunos opinan que no.
b) Tradición bajo condición suspensiva: la entrega hecha
con anterioridad al cumplimiento de la condición no
transfiere el dominio. Cumplida ésta, la transferencia
opera de pleno derecho.
Artículo 680 inc. 2º Código Civil: “Verificada la entrega
por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o
hasta el cumplimiento de una condición.”
Esta disposición, que se refiere a la cláusula de reserva
del dominio, está en contradicción con los artículos 1873
y 1874 Código Civil, que señalan que esta cláusula no
produce otro efecto que el de la condición resolutoria
tácita (ambos libros dicen “cualquier condición
resolutoria”, pero el artículo 1873 concede el derecho
alternativo de exigir el cumplimiento o la resolución,
efecto que no se produce en la condición resolutoria
ordinaria), operando de todos modos la tradición, pero
sujeta a condición resolutoria.
La solución está dada por el PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD:
priman las disposiciones ubicadas en el título de la
compraventa.
V. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES
RAÍCES.
1. Fines perseguidos por el legislador.
a) Es la única manera de realizar la tradición de los
inmuebles y los derechos reales constituidos en ellos
(excepto servidumbres y derecho de herencia).
b) Da publicidad a la propiedad territorial: consultando
las inscripciones, cualquiera puede saber a quién
pertenece un inmueble, sus gravámenes, prohibiciones,
etc.
Este es el objetivo de la inscripción de la sentencia que
declara la prescripción adquisitiva de un inmueble
(artículo 689); esta inscripción no puede ser considerada
tradición, pues ha operado el Modo de Adquirir
Prescripción, por lo tanto se inscribe para que produzca
efectos respecto de terceros.
En el caso de las inscripciones exigidas en las
transmisiones hereditarias (artículo 688), ocurre lo
mismo: no es tradición, pues ha operado la sucesión por
causa de muerte; la inscripción sirve para conservar la
historia de la propiedad raíz.
c) Es requisito, prueba y garantía de la posesión de los
bienes raíces: arts. 724, 924, 728 y 2505 Código Civil.
d) En ciertos casos, es solemnidad del acto jurídico:
donaciones entre vivos, fideicomisos sobre inmueble,
usufructos sobre inmueble por acto entre vivos,
constitución de derechos de uso y habitación, validez del
censo y validez de la hipoteca.
Algunos opinan que en el caso de las donaciones, censo
y especialmente hipoteca, la inscripción no es
solemnidad sino la manera de hacer la tradición de los
respectivos derechos.
2. La inscripción no es prueba de dominio.
La inscripción sólo prueba la posesión; la única manera de
probar el dominio es mediante la prescripción. Esto se debe
a que, cuando se estableció el sistema de inscripción, ésta
no se hizo obligatoria.
3. Lo que viene son los principales regímenes territoriales:
a) Sistema de legalidad (usado en Alemania).
La inscripción es prueba del dominio, porque el
interesado en inscribir su propiedad debe llevar los
títulos que lo acreditan al Registro.
59
 En cuanto a la hipoteca, se puede constituir como
contrato principal ante el Conservador, el cual la
inscribe y le entrega al propietario una carta hipotecaria,
que se puede tranzar en el mercado.
b) Sistema del acta Torrens (usado en Australia).
Se creó para equipar las tierras públicas (que emanaban
directamente de la Corona) de aquellas que emanaban
de los privados. Por eso, se supuso ficticiamente que
cada vez que se enajenaba un inmueble, volvía a la
Corona y era ésta quien lo concedía. Quien inscribe el
inmueble, debe presentar los títulos al Registro, y éste
emite dos certificados: uno para el propietario y uno
queda en el Registro. Para transferirlo o gravarlo, se
llena una fórmula del contrato respectivo y se envía al
Registro junto con el certificado. Se anula el certificado
y se emite uno nuevo. Aquí la inscripción es prueba del
dominio; el problema es que la facilidad del trámite de
transferencia se presta para el fraude.
c) Sistema de transcripción (usado en Francia).
El requirente de la transcripción lleva al Conservador 2
ejemplares del acto, de los cuales uno está escrito de
acuerdo a una fórmula. Éste queda guardado en el
Conservador, y al otro se le estampa la mención a la
transcripción y se le devuelve al requirente.
Pero esto se efectúa sólo con fines de publicidad en favor
de terceros, y no es obligatorio. Si no se realiza, el acto
es válido entre las partes, y el derecho transferido o
constituido queda firme por el solo contrato. Pero
contrato y derecho son inoponibles.
VI. REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES.
1. Generalidades.
De acuerdo al artículo 695 Código Civil, se dictó el
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.
Existe un CBR en cada territorio jurisdiccional de un juez
de letras. En algunos lugares, el cargo puede desempeñarlo
el notario. En Santiago, excepcionalmente, existen 3
funcionarios a cargo de cada uno de los Registros.
2. Libros que lleva el CBR.
a) Repertorio: en él se anotan todos los títulos que se le
presentan al CBR, cualquiera sea su naturaleza, en
orden cronológico. Si el título reúne los requisitos
exigidos, se inscribe en el Registro, y la fecha de
inscripción se retrotrae a la de la anotación.
La anotación dura dos meses, dentro de los cuales debe
convertirse en inscripción. Pasado ese tiempo, la
anotación caduca.
b) Registro: se compone de tres libros:
b.1 Registro de Propiedad: en él se inscriben las
transferencias de dominio.
b.2 Registro de Hipotecas y Gravámenes: en él se
inscriben las hipotecas, censos, derechos de
usufructo, uso y habitación, fideicomisos,
servidumbres, etc.
b.3 Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
enajenar: en él se inscribe, además de las
interdicciones y prohibiciones de enajenar, todo
impedimento o prohibición referente a bienes
raíces, sea convencional, legal o judicial, que limite
de alguna forma la libre enajenación.
c) Índice General.
3. Inscripción de Títulos.
a) Títulos que deben inscribirse:
Artículo 52 Reglamento: “Deberán inscribirse en el
Registro Conservatorio:
1° Los títulos traslaticios de dominio de los bienes
raíces; los títulos de derecho de usufructo, uso,
habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles,
y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción
adquisitiva del dominio o de cualquiera de los dichos
derechos.
60
 Acerca de la inscripción de los títulos relativos a
minas, se estará a lo prevenido en el Código de Minería;
2° La constitución de los fideicomisos que comprendan
o afecten bienes raíces; la del usufructo, uso y
habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por
acto entre vivos; la constitución, división, reducción y
redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y
la constitución de la hipoteca.
Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen
al Código de Comercio;
3° La renuncia de cualquiera de los derechos
enumerados anteriormente;
4° Los decretos de interdicción provisoria y definitiva,
el de rehabilitación del disipador y demente, el que
confiera la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido y el que conceda el beneficio de separación
de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil”.
ALESSANDRI agrega (entre otras):
5º. Actos relacionados con la sucesión por causa de
muerte (artículo 688 Código Civil).
6º. Impedimentos o prohibiciones referentes a
inmuebles (artículo 297 inc. 1º CPC, para que
produzcan efectos respecto de terceros, pese a que
el artículo 53 del Reglamento dice que pueden
inscribirse).
9º. Inscripciones señaladas por la Ley de Quiebras.
b) Títulos que pueden inscribirse:
Artículo 53 Reglamento: “Pueden inscribirse:
1.° Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio
de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos
sobre ellos;
2.° Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los
mencionados en los números 1° y 2° del artículo anterior,
como las servidumbres.
El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código
Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea
permitida por la ley;
3.° Todo impedimento o prohibición referente a
inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace
o límite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de
bienes, secuestro, litigio, etc.”
4. Del modo de proceder a las inscripciones.
a) En qué conservador debe practicarse:
Artículo 54 inc. 1º Reglamento: “La inscripción del
título de dominio y de cualquiera otro de los derechos reales
mencionados en el artículo 52, números 1° y 2°, se hará en
el Registro Conservatorio del departamento en que esté
situado el inmueble, y si éste por su situación pertenece a
varios departamentos, deberá hacerse la inscripción en la
oficina de cada uno de ellos.”
La inscripción se hace en el respectivo Registro, según
la naturaleza del título.
b) Quiénes pueden solicitar la inscripción:
Artículo 60 Reglamento: “Los interesados pueden pedir
la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus
representantes legales.”
Artículo 61 Reglamento: “Sólo si la inscripción se pide
para transferir el dominio de un inmueble, o de algún otro
de los derechos reales comprendidos en el número 1° del
artículo 52, será necesario que el apoderado o representante
legal presenten el título de su mandato o de su
representación; en las inscripciones de otro género, bastará
que exhiban la copia auténtica del título en virtud de la cual
demandan la inscripción.”
c) Requisitos que debe reunir el título:
Artículo 690 inc. 1º: “Para llevar a efecto la inscripción,
se exhibirá al Conservador copia auténtica del título
respectivo, y del decreto judicial en su caso.” (Ver también
artículos 57 y 62 del Reglamento).
Sólo se puede inscribir instrumentos públicos, pero
puede exhibirse instrumentos privados para facilitar la
inscripción. Los títulos otorgados en el extranjero deben
legalizarse previamente (artículo 63 del Reglamento).
d) Requisitos que debe reunir la inscripción:
Artículo 690 inc. 2º: “La inscripción principiará por la
fecha de este acto; expresará la naturaleza y fecha del título,
los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la
designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título;
expresará además la oficina o archivo en que se guarde el
título original; y terminará por la firma del Conservador.”
61
5. Anotación en el Repertorio; inscripción, reclamo. 8. Otros libros que lleva el CBR.
Si el título, anotado en el repertorio, es legalmente a) Registro de Comercio.
inadmisible, el CBR puede negarse a inscribirlo (artículo 13
b) Registro de Aguas.
Reglamento), pero el interesado puede recurrir ante la
justicia ordinaria para obtener la inscripción (artículo 18 c) Registro de Prenda Agraria.
Reglamento). d) Registro de Prenda Industrial, etc.

a) Si el juez manda la inscripción, el CBR debe hacer en

ella mención al decreto que la ordena (artículo 19
Reglamento).
b) Este decreto es apelable en la forma ordinaria (artículo
20 Reglamento).
Artículo 692 Código Civil: “Siempre que se transfiera un
derecho que ha sido antes inscrito, se mencionará la
precedente inscripción en la nueva.” (También artículo 80
Reglamento).
Artículo 693 inc. 1º Código Civil: “Para la transferencia,
por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca
que no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador,
constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al
público por medio de tres avisos publicados en un diario de la
comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región,
si en aquélla no lo hubiere, y por un cartel fijado, durante
quince días por lo menos, en la oficina del Conservador de
Bienes Raíces respectivo.”
Artículo 58 inc. final Reglamento: “La inscripción no podrá
efectuarse sino una vez transcurridos treinta días contados
desde el otorgamiento del certificado a que se refiere el inciso
segundo.”
Se refiere al certificado de cumplimiento de los requisitos.
6. Copias y certificados.
Artículo 50 Reglamento: “Es obligado el Conservador a dar
cuantas copias y certificados se le pidan judicial o
extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta de sus
Registros.”
Estos documentos son instrumentos públicos.
7. Subinscripciones.
Son objeto de subinscripciones la rectificación de errores y
las cancelaciones de una inscripción. Se efectúan al
margen derecho de la hoja del Registro. (Arts. 88, 90 y 91
Reglamento).

62
VII. SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LAS INSCRIPCIONES QUE
ORDENA EL ARTÍCULO 688.
1. Planteamiento del problema.
Esta disposición ordena practicar ciertas inscripciones
para que un heredero pueda disponer de los inmuebles
heredados. Estas inscripciones no constituyen tradición,
pues ha operado la sucesión por causa de muerte, sino que
el objetivo es dar publicidad y continuidad a la historia de
la propiedad raíz.
Artículo 688: “En el momento de deferirse la herencia, la
posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda:
1.º La inscripción del decreto judicial o la resolución
administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante
el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de
comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas;
2.º Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos
primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas
podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios; y
3.º La inscripción especial prevenida en el inciso tercero: sin
ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles
hereditarios que en la partición le hayan cabido.”
Las inscripciones que se exigen son:
a) Inscripción del decreto judicial o resolución
administrativa que concede la posesión efectiva: esto
es, el acto que reconoce a una persona la calidad de
heredero (distinto de la posesión legal y la posesión
material). Debe inscribirse en los registros señalados, y
en el CBR de los lugares donde haya inmuebles.
b) Inscripción especial de herencia: se hace en el CBR
del lugar donde se encuentre cada uno de los inmuebles.
Por medio de ella, los inmuebles quedan a nombre de
todos los herederos, y les permite disponer de ellos de
consuno.
c) Inscripción del acto de partición: también debe
hacerse con cada inmueble en el CBR respectivo. Con
esta inscripción, el heredero puede disponer por sí solo
de los inmuebles que en la partición le hayan cabido.
2. Solución a que ha llegado la jurisprudencia.
1ª interpretación: la Corte Suprema declaró que la
sanción era la nulidad absoluta, porque las normas del
CBR son de orden público.
2ª interpretación: la Corte Suprema estableció que la
sanción era la nulidad absoluta no sólo en el caso de ventas
voluntarias, sino también de ventas forzadas. Esto es
ilógico porque permite a los deudores, negándose a hacer
las inscripciones, librarse del cumplimiento de su
obligación.
3ª interpretación: la Corte Suprema rectificó lo anterior,
diciendo que la nulidad absoluta sólo se aplica a las ventas
voluntarias.
4ª interpretación: la Corte Suprema dijo que el artículo
688 Código Civil impide disponer, entendido como
enajenar. La venta no es una enajenación, por lo tanto la
venta es válida; lo que es nulo es la tradición. Se puede
criticar que el artículo 1810 Código Civil prohíbe la venta
de las cosas que no pueden enajenarse.
5ª interpretación: el artículo 688 Código Civil no es
prohibitivo, sino imperativo, por lo tanto la sanción no es
la nulidad, sino lo señalado en el artículo 696 Código Civil.
La venta es válida, pues el artículo 688 Código Civil sólo
afecta a la eficacia de la tradición. La inscripción que se
haga de la venta no constituye posesión, mientras no se
cumpla el artículo 688 Código Civil El comprador es sólo
un mero tenedor.
Sin embargo, para algunos, ésta no es la solución
adecuada, pues el artículo 696 se aplica a los casos en que
la inscripción vale como tradición, que no es el caso del
artículo 688 Código Civil Por tanto, la sanción debe
buscarse en los principios generales, lo que lleva a dos
soluciones: el dominio no se transfiere, pero el adquirente
inicia una posesión regular; o la enajenación adolece de
nulidad relativa, pues se omitió un requisito en atención a
la calidad de heredero de la persona que enajena.
3. Resumen. Los modos de adquirir y la inscripción en el
Registro del Conservador.
El CBR interviene en 3 Modos de Adquirir el Dominio:
tradición, prescripción y sucesión por causa de muerte,
pero sólo en el primero la inscripción tiene papel de Modo
de Adquirir el Dominio; en los demás, sólo busca mantener
la historia de la propiedad raíz.
63
 CAPÍTULO VI
LA PRESCRIPCIÓN
I. GENERALIDADES.
1. Definición.
Artículo 2492 Código Civil: “La prescripción es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos
ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido
dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue
por la prescripción.”
En consecuencia, la prescripción es un Modo de Adquirir y
un Modo de Extinguir las obligaciones. Por ello se le critica
su ubicación en el Código Civil, pues como Modo de
Adquirir debería haber estado en el Libro II, y no en el Libro
IV.
Razones que justifican la ubicación:
a) El tratamiento es conjunto, porque hay reglas que
son comunes para ambas. Hay un elemento común:
el transcurso del tiempo.
b) Razón histórica: es semejante a la ubicación en el
Código Francés.
c) Razón psicológica: el legislador quiso cerrar el Código
Civil con esta institución que estabiliza y garantiza los
derechos contemplados en él. Es una norma de
clausura.
2. Importancia.
a) Da estabilidad a los derechos, consolidando las
diversas situaciones jurídicas.
b) Desempeña una función social de gran importancia:
b.1 Consolida derechos; y
b.2 Asegura la paz social.
3. Reglas comunes a toda prescripción.
a) Debe alegarse (artículo 2493): “El que quiera
aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no
puede declararla de oficio.”
Puede alegarse como acción o como excepción.
b) Casos excepcionales en que el juez puede declararla
de oficio:
b.1 La acción penal.
b.2 La pena.
b.3 El carácter ejecutivo de un título.
b.4 Los derechos salitreros (Ley de 1906); pero esto es
más bien caducidad.
c) Puede renunciarse (artículo 2494 inc. 1º): “La
prescripción puede ser renunciada expresa o
tácitamente; pero sólo después de cumplida.”
Pendiente el plazo, hay un interés social comprometido.
c.1 Renuncia Expresa: en términos formales y
explícitos.
c.2 Renuncia Tácita: el que puede alegarla (poseedor
o deudor) manifiesta, por un hecho suyo, que
reconoce el derecho del dueño o del acreedor
(artículo 2494 inc. 2º).
d) La renuncia es un acto de disposición (artículo
2495): “No puede renunciar la prescripción sino el que
puede enajenar.”
e) Artículo 2497: “Las reglas relativas a la prescripción se
aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos
y corporaciones nacionales, y de los individuos
particulares que tienen la libre administración de lo
suyo.”
Para la jurisprudencia mayoritaria, estas reglas son
aplicables a todas aquellas acciones que persigan la
responsabilidad patrimonial del Estado.
64
II. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. III. LA POSESIÓN.
1. Definición. 1. Definición.
Es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse Artículo 700 Código Civil: “La posesión es la tenencia de
poseído durante cierto lapso, y concurriendo los demás una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
requisitos legales (artículo 2492).
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por
La prescripción tiene dos elementos:
otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
a) Posesión; y
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no
b) Tiempo.
justifica serlo.”
2. Alcance.
¿Por qué el legislador reputa dueño al poseedor?
Por prescripción se pueden adquirir:
Porque lo normal es que propiedad y posesión vayan juntas.
a) Las cosas corporales; y
2. Elementos de la Posesión.
b) Los derechos reales.
Excepciones: a) Elemento Material: CORPUS o tenencia, que implica:
b.1 Servidumbres discontinuas; y a.1 Aprehensión material; y
b.2 Servidumbres continuas inaparentes. a.2 Posibilidad de disponer materialmente de la cosa.
3. Características de este Modo de Adquirir. b) Elemento Intelectual: el ANIMUS o intención de actuar
a) Originario: es título constitutivo de dominio en materia como dueño (lo que no supone tener la convicción de que
posesoria. se es dueño).

b) A título gratuito. 3. Teorías de la Posesión.

c) Por acto entre vivos. a) Teoría Clásica o Subjetiva.

d) Por regla general, a título singular.
Excepción: derecho de herencia.
De lo anterior aparece de manifiesto que, previo a analizar
derechamente la prescripción adquisitiva, resulta necesario
estudiar primeramente la posesión, institución regulada en
los artículos 700 y ss.
b) Teoría Moderna u Objetiva.
De acuerdo con los postulados de esta teoría, el
elemento característico de la posesión, y que lo distingue
de la mera tenencia, es el ANIMUS.
a.1 Si el ánimo es poseer para sí mismo (ANIMUS
DOMINI), hay posesión;
a.2 Si el ánimo es poseer para otro, solo hay
tenencia.
Esta teoría es la que sigue el Código Civil; para conservar
la posesión basta el ANIMUS.
Según esta teoría, no hay un animus especial; aun la
mera tenencia supone voluntad.
El elemento es común a ambas teorías; y consiste en
servirse de la cosa para las necesidades. CORPUS y
ÁNIMUS son un todo indivisible; toda detentación es
posesión, a menos que la ley diga lo contrario.

65
4. Alcance de la Posesión. 8. Diferencias con la propiedad.
Es aplicable a cosas corporales e incorporales, lo que se
desprende del artículo 715 (“la posesión de las cosas DOMINIO POSESIÓN
incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios 1. Es una relación 1. Es una relación de
que la posesión de una cosa corporal”). Incluye derechos jurídica entre el hecho.
reales y personales. titular y la cosa.
No se extiende a los derechos de familia (la posesión 2. Está protegido por una 2. Está protegida por
notoria de estado civil no es posesión en este sentido). acción real: la acción las acciones
Para ALESSANDRI, los derechos personales no son reivindicatoria. posesorias.
susceptibles de posesión. 3. La acción 3. Las acciones
reivindicatoria tiene posesorias tienen
¿Cómo podría expresarse el concepto de posesión?
un largo plazo de un corto plazo de
Como el de una propiedad aparente. Esto es confirmado
prescripción. prescripción.
por la presunción del artículo 700 inc. 2º. La forma más
4. Sólo se puede adquirir 4. Se puede poseer por
fácil de probar el dominio es mediante la posesión.
por un modo. varios títulos
5. Semejanzas con la Propiedad. (artículo 701).
a) Ambas son exclusivas, lo que no obsta a la existencia de 9. La Mera Tenencia.
coposeedores, así como hay copropietarios.
Artículo 714 Código Civil: “Se llama mera tenencia la que
b) Ambas recaen sobre cosas determinadas.
se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a
c) Poseedor y dueño actúan igual frente a terceros.
nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el
6. Ventajas de esta Propiedad Aparente. usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación,
a) El poseedor es considerado dueño (presunción legal o son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo
dominical). usufructo, uso o habitación les pertenece.
b) La posesión sirve de base a la prescripción. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una
c) La posesión regular hace al poseedor dueño de los frutos cosa reconociendo dominio ajeno.”
que produzca la cosa (artículo 646 Código Civil) En consecuencia, la mera tenencia se caracteriza por la
falta de ANIMUS. Sólo hay CORPUS.
7. ¿La posesión es un hecho o un derecho?
¿Cuándo se puede ser mero tenedor?
a) Para IHERING es un derecho, pues es un interés
jurídicamente protegido. Además, la ley la ampara por a) No teniendo ningún derecho sobre la cosa.
medio de las acciones posesorias, siendo la acción el b) Teniendo un derecho real sobre la cosa, pero siendo
derecho deducido en juicio. dueño otra persona.
b) Para POTHIER y el Código Civil: es un hecho. c) Teniendo un derecho personal respecto de la cosa.
b.1 Si fuera un derecho, debería estar dentro de los
derechos reales, y no está en la enumeración.
b.2 El Código Civil, cuando define un derecho, habla de
facultad o derecho, lo que no ocurre en la definición
de posesión. Habla de tenencia, y la tenencia es un
hecho.
b.3 Las acciones posesorias existen porque la posesión
es una propiedad aparente, no porque sea un
derecho.

66
IV. CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN. b. El meramente putativo: como el
del heredero aparente; o el del
1. Clasificaciones Legales. legatario cuyo legado ha sido
a) Regular e Irregular. revocado por un acto testamentario
b) No viciosa y Viciosa. posterior. Sin embargo les servirá de
Si bien la primera clasificación (regular e irregular) se halla justo título:
expresamente contemplada en la ley, la segunda (no viciosa • Al heredero putativo: el decreto
y viciosa) se puede inferir de lo señalado en los artículos judicial por el cual se le haya dado
710 al 713 Código Civil. la posesión efectiva; y
• Al legatario putativo: el acto
a) Posesión Regular.
testamentario que haya sido
a.1 Requisitos. judicialmente reconocido.
De acuerdo con lo señalado por el artículo 702
i.3 Debe ser válido:
incs. 2º y 3º del Código Civil “Se llama posesión
Artículo 704: “No es justo título:
regular la que procede de justo título y ha sido
adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista a. El que adolece de un vicio de
nulidad: como la enajenación que
después de adquirida la posesión. Se puede ser por
debiendo ser autorizada por un
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe,
representante legal o por decreto
como viceversa el poseedor de buena fe puede ser judicial, no lo ha sido; y…”
poseedor irregular. Esto se refiere tanto a nulidad
Si el título es translaticio de dominio, es también absoluta como relativa; la ley no
necesaria la tradición.” distingue.
En consecuencia, los requisitos de la posesión El artículo 704 también considera
regular son los siguientes: como título injusto:
i. Justo título. b. El conferido por una persona en
ii. Buena fe inicial. calidad de mandatario o
iii. Tradición, si se invoca un título translaticio representante legal de otra sin
de dominio. serlo; …”.
Pero si la misma persona se atribuye
i. Justo Título. la calidad de dueño de la cosa, el
El título, en materia posesoria, es el título es justo; no se toma en
antecedente de la posesión. consideración si la persona de quien
La ley no define justo título, sólo enumera los emana es verdaderamente
que no son justos (artículo 704). propietaria:
Caracteres del Justo Título: • El artículo 704 no contempla
i.1 Debe tener aptitud suficiente para como injusto el título que emana
atribuir el dominio. de quién no es dueño.
No la tienen los títulos que importan • El artículo 1815 declara que la
reconocimiento de dominio ajeno. venta de cosa ajena es válida.
i.2 Debe ser verdadero: • Los artículos 682 y 683 señalan
Artículo 704: No es justo título: los efectos de la tradición hecha
por un tradente no dueño: sirve de
a. El falsificado: no otorgado
título para la posesión que lleve a
realmente por la persona que se
la prescripción.
pretende;
67
Clases de Títulos.
Artículo 703 inc. 1º Código Civil: “El
justo título es constitutivo o translaticio
de dominio.” La doctrina agrega los
títulos declarativos de dominio.
Esta clasificación es también aplicable
a los títulos injustos.
a. Título Constitutivo de Dominio:
es el que da origen al dominio; esto
es, sirve para constituirlo
originariamente.
• Produce al mismo tiempo la
adquisición del dominio y la
posesión.
• Si le falta algún requisito para
originar el dominio, concede sólo
la posesión y es su título.
Artículo 703 inc. 2º: “Son
constitutivos de dominio la ocupación,
la accesión y la prescripción.”
Lo cierto es que sólo los dos
primeros sirven para adquirir la
posesión; la prescripción supone
posesión, por lo que es un error
considerarla justo título de esta.
En cuanto a la ocupación, es como
decir “poseo porque sí”.
b. Título Translaticio de Dominio
(artículo 703 inc. 3º): “Son
translaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo,
como la venta, la permuta, la donación
entre vivos.” Ya vimos antes una
enumeración más completa.
c. Título Declarativo de Dominio: se
limita a reconocer el dominio o
posesión preexistente.
Son títulos declarativos:
• Artículo 703 inc. 5º: “Las
sentencias judiciales sobre derechos
litigiosos no forman nuevo título
para legitimar la posesión.”
• Artículo 703 inc. final: “Las
transacciones en cuanto se limitan
a reconocer o declarar derechos
preexistentes, no forman nuevo
título; pero en cuanto transfieren la
propiedad de un objeto no
disputado, constituyen un título
nuevo.”
Por tanto, la transacción
propiamente tal no constituye un
título traslaticio sino la cláusula
contractual que se le agrega en
cuanto transfiera la propiedad de
un objeto no disputado.
• ¿Qué clase de título es el del
inc. 4º?
Artículo 703 inc. 4º: “Pertenecen
a esta clase las sentencias de
adjudicación en juicios divisorios, y
los actos legales de partición.”
Adjudicación: es el acto por el
cual el derecho de cada comunero
sobre la cosa o cosas, se
singulariza en forma exclusiva
con relación a un bien.
Según la disposición, estos actos
son títulos traslaticios.
Pero de otras disposiciones
resulta que la adjudicación tiene
un carácter meramente
declarativo (artículos 718 y 1344),
y no sería un título de posesión.
Hay 3 explicaciones para lo
dicho por el artículo 703:
− El legislador quiso decir que era
un título derivativo, que supone
un dominio antes existente, en
contraposición a los títulos
constitutivos.
− El legislador se refiere al caso en
que el adjudicatario es un
tercero, y no uno de los
comuneros.
68
 − En el precepto del proyecto
original se aludía a una
adjudicación en juicio ejecutivo,
en que efectivamente hay título
translaticio.
Pero hay autores que sostienen
que efectivamente la adjudicación
es título de posesión.
ii. Buena Fe Inicial.
Artículo 706 inc. 1º Código Civil: “La buena
fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos
de fraude y de todo otro vicio.”
Basta que la buena fe exista al momento de
adquirirse la posesión, aunque después se
pierda.
ii.1 Efectos que produce el error en la
buena fe.
Artículo 706 incs. 3º y final: “Un justo
error en materia de hecho no se opone a
la buena fe.
Pero el error en materia de derecho
constituye una presunción de mala fe,
que no admite prueba en contrario.”
a. Justo Error de Hecho: aquel que
tiene un fundamento de razón o
aceptable conforme a los principios
de justicia.
b. En cuanto al error de derecho: la
presunción es consecuencia del
artículo 8º Código Civil, y se refiere
sólo a la posesión, no es de
aplicación general.
ii.2 Prueba de la Buena Fe.
Artículo 707 Código Civil: “La buena
fe se presume, excepto en los casos en
que la ley establece la presunción
contraria.
a.2 Ventajas de la Posesión Regular.
En todos los otros la mala fe deberá
probarse.”
a. Casos en que se presume la mala
fe:
• Cuando se alega error de derecho
(artículo 706 inc. final)
• Cuando se tiene un título de mera
tenencia (artículo 2510 regla 3ª).
• Respecto de los poseedores de los
bienes del desaparecido, cuando
han sabido y ocultado la
verdadera muerte de éste o su
existencia (artículo 94 regla 6ª).
b. La presunción de buena fe es
general.
La jurisprudencia ha establecido
que esta presunción es general; en
el Código Civil se presume siempre
la buena fe, no sólo respecto de la
posesión. Incluso se sostiene que se
aplica a todo el campo jurídico.
Razones:
• El dolo no se presume, sino que
debe probarse (artículo 1459).
Puede equipararse el dolo a la
mala fe.
• En cuanto a la ubicación, no es el
único caso en que una regla
general se ubica en un párrafo
especial. Ej. Normas de la prueba
(está en las obligaciones).
iii. La Tradición.
Si se invoca un título translaticio de dominio,
es requisito la tradición. Esto porque los
contratos no transfieren el dominio, ni dan la
posesión.
Artículo 702 inc. final: “La posesión de una
cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a
entregarla, hará presumir la tradición; a menos
que ésta haya debido efectuarse por la
inscripción del título.”
i. El poseedor regular se hace dueño de los
frutos: siempre que esté de buena fe a la
época de la percepción (artículo 646).
69
 ii. El poseedor regular está amparado por una apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele,
acción de dominio: la reivindicatoria, que en es también poseedor violento.”
este caso toma el nombre de ACCIÓN
PUBLICIANA. iii. Caracteres del vicio de violencia:
Pero no se puede entablar en contra de: iii.1 Es relativo: sólo puede invocarse por
la víctima1.
ii.1 El verdadero dueño; o iii.2 Es temporal: el carácter vicioso de la
ii.2 Un poseedor con igual o mejor derecho posesión desaparece desde que la
(artículo 894). violencia cesa.
iii. Conduce a la prescripción ordinaria: Lo anterior es discutible porque el artículo
iii.1 2 años para los muebles; y 710 sólo atiende al momento de la adquisición
iii.2 5 años para inmuebles (artículo para calificarla de violenta.
2508). Explicación que dan algunos:
b) Posesión Irregular. • El vicio es temporal: sólo para efectos de
artículo 708 Código Civil: “Posesión irregular es la que conceder posteriormente acciones posesorias.
carece de uno o más de los requisitos señalados en el • El vicio es permanente: en cuanto a la
artículo 702.” posesión misma, que no conduce a la
prescripción.
Las ventajas que otorga son pocas:
iv. Contra la posesión violenta se concede,
b.1 La presunción dominical del artículo 700 inc. 2º se incluso al mero tenedor, la QUERELLA DE
aplica a ambos poseedores. RESTABLECIMIENTO.
b.2 Puede conducir a la prescripción extraordinaria, de
10 años (artículo 2510). d.2 Posesión Clandestina.
c) Posesión No viciosa. Artículo 713 Código Civil: “Posesión clandestina es
La posesión no viciosa es aquella en que no está presente la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho
ni la fuerza ni el dolo. para oponerse a ella.”
d) Posesión Viciosa. i. La clandestinidad contamina la posesión
No habilita para prescribir. en cualquier momento, no sólo en el
inicial.
d.1 Posesión Violenta.
ii. Caracteres del vicio de clandestinidad:
Artículo 710 Código Civil: “Posesión violenta es la ii.1 Es relativo: sólo puede alegarla la
que se adquiere por la fuerza. persona que tiene derecho para
La fuerza puede ser actual o inminente.” oponerse a la posesión y respecto de la
El carácter violento inicial es el que vicia la cual se ocultó.
posesión. ii.2 Es temporal: desde que cesa, la
i. Es indiferente la persona contra la cual se posesión deja de ser viciosa.
ejerce la fuerza: puede ser el dueño, iii. Tradicionalmente se sostiene que ambas
poseedor o mero tenedor. posesiones viciosas son inútiles,
ii. También es indiferente el sujeto activo de principalmente para:
la fuerza (artículo 712).
iii.1 El ejercicio de las acciones posesorias;
Artículo 711: “El que en ausencia del dueño se y

1 Para Peñailillo, que sea relativo significa que se es poseedor violento sólo respecto de aquel contra quien se ejerce la violencia.
70
 iii.2 La adquisición del dominio
prescripción.
Pero hay quienes piensan que los vicios de
posesión pueden acompañar, en ciertos
casos, a las posesiones útiles.
2. Clasificación Doctrinaria.
La siguiente clasificación, que dice relación con las
posesiones útiles e inútiles, desarrollada por PABLO
RODRÍGUEZ GREZ, no ha sido generalmente compartida por
el mundo académico, especialmente debido al problema
que suscita el hecho de que la premisa básica en que esta
pretende sustentarse apunta a que las posesiones útiles
serían aquellas que habilitan para la adquisición del
dominio a través de la prescripción, a diferencia de las
inútiles que, por un lado no habilitan para prescribir y, por
otro, no se hallan protegidas por las acciones posesorias.
Pues bien, en ese orden de ideas, se podría sostener que
dentro de la posesión útil se hallarían tanto la posesión
regular como la irregular, en el entendido de que ambas
habilitan para adquirir el dominio mediante la prescripción,
con diferentes plazos:
• En el caso de la posesión regular serían 2 años para los
bienes muebles y 5 para los inmuebles.
• En el caso de la posesión irregular el plazo es de 10
años, con indiferencia del tipo de bien de que se trate.
Sin embargo, esta teoría pierde sustento cuando nos
hallamos ante la hipótesis de una posesión que, siendo
regular en un principio –esto es, habiendo buena fe inicial,
justo título y tradición si el título es traslaticio de dominio–
, pudiere convertirse en posesión viciosa con posterioridad.
Dicha situación puede darse perfectamente en la venta de
cosa ajena.
Si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 1815
del Código Civil “La venta de cosa ajena vale…”, la segunda
parte de esta misma disposición agrega una evidente
condición: “…sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.”
por Esto último reviste gran relevancia para efectos de un
eventual intento de recuperar la posesión por parte del
verdadero dueño de la cosa vendida en el ejemplo citado,
pues si el comprador llegase a repelerlo con violencia, este
será el preciso instante en que el comprador se habrá de
convertir en un poseedor violento, perdiéndose así uno de
los requisitos de la posesión regular, pasando la posesión a
tener el carácter de viciosa.
En definitiva, una posesión regular podría perfectamente
ser además una posesión viciosa con ocasión del
surgimiento de las circunstancias ya descritas, razón por
la cual la subclasificación que se pretende dar a la posesión
no viciosa en regular e irregular, pierde claramente su
fundamento.
Es del todo atendible sugerir, en consecuencia, que la
posesión solo se clasifique en tres grandes grupos:
• Posesión Regular e Irregular;
• Posesión No viciosa y Viciosa; y
• Posesión Útil e Inútil.
No es del todo aconsejable, por las razones dadas, y el
ejemplo en que estas se sostienen, practicar
subclasificaciones que solo podrían causar errores y
confusiones, especialmente si no todo el mundo académico
las comparte.
El criterio en cuya virtud es posible hacer la última
clasificación de la posesión en útil e inútil, atiende
solamente a la posibilidad de adquirir o no el dominio a
través de la prescripción y de su protección por las acciones
posesorias.
a) Posesión Útil.
Es aquella que permite adquirir el dominio mediante la
prescripción.
b) Posesión Inútil.
b.1 No habilita para prescribir; y
b.2 No está protegida por las acciones posesorias.
En atención a lo establecido por el artículo 709 Código
Civil, las posesiones inútiles son las viciosas; esto es, la
violenta y la clandestina.
Artículo 709 Código Civil: “Son posesiones viciosas la
violenta y la clandestina.”
71
V. LA MERA TENENCIA.
1. Concepto.
Es la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño (artículo 714 Código Civil).
a) El mero tenedor tiene sólo el CORPUS; le falta el ANIMUS.
Posesión y tenencia son conceptos excluyentes.
b) Se puede ser mero tenedor en virtud de un derecho real
o de un derecho personal.
b.1 Quien es mero tenedor de la cosa en virtud de un
Derecho Real: tiene la posesión de su derecho real.
b.2 Si es mero tenedor en virtud de un Derecho
Personal: sólo existe vínculo jurídico entre él y el
dueño.
2. Características de la mera tenencia.
a) Absoluta: se es mero tenedor no sólo respecto del dueño,
sino también respecto de terceros. Por eso, si le
arrebatan la cosa, no puede entablar acciones
posesorias contra terceros.
b) Perpetua: si el causante es mero tenedor, también lo es
su sucesor, pues sucede al causante en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles (artículo 1097
Código Civil). Pero puede ocurrir que el sucesor se
transforme en poseedor (Ej.: en el legado de cosa ajena,
el legado sirve de título para poseer), lo que también
puede ocurrir por acto entre vivos.
c) Indeleble: no puede transformarse en posesión, pues
nadie puede mejorar su propio título.
Artículo 716 Código Civil: “El simple lapso de tiempo no
muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del
artículo 2510, regla 3ª.” La excepción señalada es
aparente (la veremos en la prescripción).
Artículo 730 inc. 1º: “Si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se
pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la
cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere
la posesión de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.”
VI. LA POSESIÓN NO SE TRANSFIERE NI TRANSMITE.
La posesión es un hecho, y en los hechos no se sucede. La
posesión empieza con el poseedor.
1. Es intransmisible.
Artículo 688: “En el momento de deferirse la herencia, la
posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no
preceda:
1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución
administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante
el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de
comunas en que haya sido pronunciado, junto con el
correspondiente testamento, y la segunda en el Registro
Nacional de Posesiones Efectivas;
2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos
primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas
podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios, y
3º. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no
podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles
hereditarios que en la partición le hayan cabido.”
En consecuencia, es la ley la que confiere la posesión al
heredero, que comienza en él; no la recibe de su causante.
Artículo 722: “La posesión de la herencia se adquiere desde
el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore.
El que válidamente repudia una herencia se entiende no
haberla poseído jamás.”
La posesión de la herencia se “adquiere”, no se transmite,
como decía el proyecto original.
Artículo 717 inc. 1º: “Sea que se suceda a título universal o
singular, la posesión del sucesor, principia en él, a menos que
quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se
la apropia con sus calidades y vicios.”
2. Es intransferible.
Artículo 717: “Sea que se suceda a título universal o singular,
la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera
añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la
apropia con sus calidades y vicios.
72
 Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión
propia la de una serie no interrumpida de antecesores.”
No distingue si quien sucede a título singular lo hace por
causa de muerte o por acto entre vivos.
Artículo 2500 inc. 1º: “Si una cosa ha sido poseída
sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el
tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del
sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717.”
Si se le da la opción de agregar el tiempo, es porque ambas
posesiones son distintas.
Artículo 683: “La tradición da al adquirente, en los casos y
del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la
prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.”
VII. POSESIÓN PRO-INDIVISO.
1. Generalidades.
En la coposesión, al igual que en la copropiedad, el
coposeedor ve limitados sus derechos de poseedor por la
posesión de los otros.
2. A la coposesión se le pone fin por el acto de
adjudicación.
Artículo 718 inc. 1º: “Cada uno de los partícipes de una cosa
que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante
todo el tiempo que duró la indivisión.”
3. La adjudicación es un título declarativo.
El título que legitima la posesión en este caso es aquel en
virtud del cual empezó la coposesión.
VIII. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.
1. Bienes Muebles.
a) Adquisición de la posesión de los bienes muebles.
a.1 En cuanto a la capacidad para adquirir la
posesión, son incapaces:
i. Los dementes; y
ii. Los infantes.
Pues no pueden darse cuenta del acto que ejecutan;
no hay ANIMUS (artículo 723 inc. 2º).
a.2 Los demás incapaces: en cuanto a aquellos que no
pueden administrar libremente lo suyo, incluido el
impúber que no es infante, no necesitan
autorización para adquirir la posesión de los
muebles, con tal de que concurran CORPUS y
ANIMUS.
Sin embargo, no pueden ejercer los derechos de
poseedor sino con autorización (art. 723 inc. 1º).
Artículo 720: “La posesión puede tomarse no sólo por
el que trata de adquirirla para sí, sino por su
mandatario, o por sus representantes legales.”
Artículo 721: “Si una persona toma la posesión de
una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es
mandatario o representante legal, la posesión del
mandante o representado principia en el mismo acto,
aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesión a nombre de otra
persona, no es su mandatario ni representante, no
poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y
aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento
en que fue tomada a su nombre.”
Este segundo inciso se refiere al agente oficioso.
Ambas disposiciones se aplican también a los
inmuebles.
a.3 Si el mandatario no tiene capacidad para
adquirir la posesión: no puede adquirirla para otra
persona (artículo 723 inc. 2º).
Artículo 722 inc. 1°: “La posesión de la herencia se
adquiere desde el momento en que es deferida, aunque
el heredero lo ignore.”
73
 Esta es una excepción a las reglas generales, pues c.2 Pérdida de la posesión por ausencia de ANIMUS:
no se requiere ni CORPUS ni ANIMUS. Es una caso del CONSTITUTUM POSSESORIUM, en que el dueño
posesión conferida por el sólo ministerio de la ley: pasa a ser mero tenedor (artículo 684 N°5).
POSESIÓN LEGAL. c.3 Pérdida de la posesión por falta del CORPUS y del
b) Conservación de la posesión de los bienes muebles. ANIMUS:
Artículo 725: “El poseedor conserva la posesión, aunque i. Cuando se enajena la cosa (tradición).
ii. Cuando se abandona la cosa.
transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo,
comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro 2. Bienes Inmuebles.
título no translaticio de dominio.” Enunciado: La inscripción en el CBR es prueba de
Artículo 727: “La posesión de la cosa mueble no se posesión.
entiende perdida mientras se halla bajo el poder del a) Inmuebles No Inscritos.
poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su
a.1 Adquisición de la posesión de los inmuebles no
paradero.” inscritos.
Para conservar la posesión, basta el ANIMUS; es decir, la Depende del antecedente que se invoque para
voluntad de conservar la posesión, la cual subsiste poseer:
mientras no se manifieste una voluntad contraria. i. Simple apoderamiento de la cosa con
Esta voluntad contraria puede provenir: ánimo de señor y dueño.
b.1 Del mismo poseedor; o La posesión se adquiere por ese hecho, lo que
b.2 De un tercero. se desprende de los artículos 726 y 729 (lo que
Ello explica que la posesión puede perderse cuando otro es pérdida para una persona, es adquisición
se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (art. para la otra). No es necesaria la inscripción.
726). Artículo 726: “Se deja de poseer una cosa
c) Pérdida de la posesión de los bienes muebles. desde que otro se apodera de ella con ánimo de
c.1 Pérdida de la posesión por falta del CORPUS: hacerla suya; menos en los casos que las leyes
i. Cuando otro se apodera de la cosa con expresamente exceptúan.”
ánimo de hacerla suya (artículo 726)2. Los inmuebles no inscritos no están
exceptuados.
ii. Cuando se hace imposible el ejercicio de
los actos posesorios. Ejemplos: Artículo 729: “Si alguien, pretendiéndose
ii.1 Heredad permanentemente dueño, se apodera violenta o clandestinamente
inundada (más de 5 años, según el art. de un inmueble cuyo título no está inscrito, el
2502 N°1); que tenía la posesión la pierde.”
ii.2 Animal bravío recobra su libertad
natural (artículo 619). ii. Título no translaticio de dominio (sucesión
por causa de muerte y títulos
iii. Especies y objetos que se lanzan al mar con constitutivos).
objeto de aligerar la nave. Tampoco es necesaria la inscripción.
iv. Especies materialmente perdidas y que no ii.1 La posesión de la herencia: se
se hallen bajo el poder del poseedor.
adquiere por el sólo ministerio de la
ley;

2 Aquí Alessandri se hace el tonto con la contradicción: en la página anterior hay voluntad contraria de un tercero), y por eso se pierde la posesión. Ahora
dice que si un tercero se apodera de la cosa, ya no subsiste el animus (porque dice que se pierde la posesión por pérdida del corpus.
74
 ii.2 En la accesión: si se posee lo
principal, se posee lo accesorio, sin
necesidad de acto especial alguno.
ii.3 En la ocupación: hay discusión si
puede ser título de posesión.
ii.4 En el caso de la prescripción: hay
acuerdo en que no puede considerarse
como título para adquirir la posesión.
iii. Título traslaticio de dominio.
iii.1 Posesión Regular: es necesaria la
inscripción para adquirirla.
a. El artículo 702 exige la tradición; y
b. De acuerdo al artículo 686, la forma
de hacerlo es mediante la
inscripción, no distinguiendo entre
bienes inscritos y no inscritos.
iii.2 Posesión Irregular: se discute si es
necesaria la inscripción para adquirir
la posesión.
a. Los que sostienen que es
necesaria argumentan:
• Artículo 724: “Si la cosa es de
aquellas cuya tradición deba
hacerse por inscripción en el
Registro del Conservador, nadie
podrá adquirir la posesión de ella
sino por este medio.”
• La inscripción, cuando se
invoca un título traslaticio, no
es un simple elemento de la
posesión regular, sino un
requisito indispensable para
adquirir cualquier posesión.
• El artículo 729 habla de
pérdida, no de adquisición de la
posesión.
b. Los que sostienen que no es
necesaria argumentan:
• El artículo 724 se refiere a los
inmuebles inscritos.
De acuerdo a los arts. 726 y 729,
la posesión de un inmueble no
inscrito se puede adquirir por el
simple apoderamiento.
• Según el artículo 730, si quien
tiene la cosa a nombre de otro,
la enajena a nombre propio, el
tercero adquiere la posesión.
Pero si se tiene a nombre de un
poseedor inscrito, es necesaria la
inscripción para que el tercero
adquiera la posesión. En
consecuencia, lo primero se
refiere a los inmuebles no
inscritos, y no se requiere
inscripción.
a.2 Conservación y pérdida de la posesión de los
inmuebles no inscritos.
Se rige por los artículos 726 y 729 ya señalados.
Además, si el dueño del inmueble lo enajena, pierde
la posesión.
b) Inmuebles Inscritos.
b.1 Adquisición de la posesión.
Teoría de la Posesión Inscrita.
La forma una serie de disposiciones armónicas:
artículos 686, 696, 702, 724, 728, 730, 2505 y 924.
Hay que distinguir el antecedente que se invoca:
i. Título no traslaticio de dominio: no se
requiere la inscripción, por las mismas
razones señaladas para los inmuebles no
inscritos.
ii. Título traslaticio de dominio: es necesaria
la inscripción. Se discute en cuanto a la
posesión irregular:
ii.1 No es necesaria: la tradición
(inscripción) es sólo requisito de la
posesión regular (artículo 708).
ii.2 Es necesaria (opinión mayoritaria):
a. El artículo 724: no distingue la
naturaleza de la posesión.
b. Artículo 728 inc. 2°: “Mientras
subsista la inscripción, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el
título inscrito, no adquiere posesión de
ella ni pone fin a la posesión existente.”
En consecuencia, sin una nueva
inscripción, no se adquiere ninguna
posesión.
75
 c. Artículo 2505: “Contra un título
inscrito no tendrá lugar la prescripción
adquisitiva de bienes raíces, o de
derechos reales constituidos en éstos,
sino en virtud de otro título inscrito; ni
empezará a correr sino desde la
inscripción del segundo.”
Si la posesión irregular se pudiera
adquirir sin inscripción, se podría
prescribir ordinariamente.
d. Mensaje del Código Civil: la
inscripción es la que da la posesión.
b.2 Conservación y pérdida de la posesión de
inmuebles inscritos.
Artículo 728: “Para que cese la posesión inscrita, es
ii.
necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en
que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o
por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere
posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.”
Tal como decíamos antes:
− El apoderamiento material de un bien inmueble
inscrito no permite ni siquiera la adquisición de
la posesión irregular.
− Además, los actos materiales de apoderamiento
no interrumpen la prescripción a favor del
poseedor inscrito.
i. Formas de cancelar la inscripción.
i.1 Por la voluntad de las partes:
convención celebrada por dos o más
personas con el objeto de dejar sin
efecto la inscripción. Debe tomar parte
en el acuerdo el poseedor al cual la
iii.
inscripción se refiere.
i.2 Por decreto judicial: una de las
partes en juicio obtiene el
reconocimiento de la posesión que
mantiene o la orden de que se le dé o
devuelva la posesión que mantiene la
otra.
En ambas formas, la cancelación se
hace materialmente por medio de una
subinscripción en el CBR.
i.3 Por una nueva inscripción: el
poseedor inscrito transfiere su derecho
a otro.
Esta cancelación no es material, sino
virtual; se produce en forma
automática con la nueva inscripción
por medio de la cual el poseedor
transfiere su derecho, cancelando la
inscripción anterior.
En la nueva debe hacerse mención de
la anterior, para mantener la historia
de la propiedad.
¿Qué pasa si el título de la posesión es
injusto?
ii.1 La nueva inscripción no cancela la
anterior: porque el artículo 728 exige
que la nueva inscripción transfiera el
derecho a otro, y el título injusto no
produce ese efecto; hay una relación
de continuidad aparente entre ambas
inscripciones.
ii.2 Pero la jurisprudencia más reciente
ha dicho que sí la cancela: porque los
artículos 728 y 2505 no distinguen
entre títulos justos e injustos.
Ejemplo de cancelación por título
injusto (artículo 730 inc. 2º): “Con todo,
si el que tiene la cosa en lugar y a nombre
de un poseedor inscrito, se da por dueño
de ella y la enajena, no se pierde por una
parte la posesión ni se adquiere por otra,
sin la competente inscripción.”
¿Qué pasa si un mero tenedor se atribuye
el carácter de dueño y enajena un
inmueble?
Es un caso de inscripción totalmente
desligada de la anterior.
76
 Artículo 730 inciso 1°: “Si el que tiene la cosa 3. Recuperación de la posesión.
en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose Artículo 731: “El que recupera legalmente la posesión
por dueño de ella, no se pierde por una parte la perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo
posesión ni se adquiere por otra; a menos que el intermedio.”
usurpador enajene a su propio nombre la cosa. Se refiere al caso en que se recupera mediante una ACCIÓN
En este caso la persona a quien se enajena POSESORIA. Tiene importancia para la prescripción.
adquiere la posesión de la cosa, y pone fin a la
posesión anterior.” 4. Presunciones que facilitan la prueba de la posesión.
De acuerdo con el artículo 730 inc. 1º, un a) Artículo 719 inc. 1º: “Si se ha empezado a poseer a
mero tenedor, aun cuando usurpe la cosa, no nombre propio, se presume que esta posesión ha
mejora su título, pero si la enajena a nombre continuado hasta el momento en que se alega.”
propio, se pone fin a la posesión del dueño,
naciendo una nueva en el adquirente b) Artículo 719 inc. 2º: “Si se ha empezado a poseer a
(artículos 717 y 683). nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del
El artículo 730 inc. 2º se refiere a los mismo orden de cosas.”
inmuebles inscritos, y establece que en el
c) Artículo 719 inc. final: “Si alguien prueba haber poseído
mismo caso anterior, el poseedor inscrito no
pierde su posesión (ni la adquiere el tercero) anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión
sin la competente inscripción. en el tiempo intermedio.”
Esto concuerda con el artículo 731 Código Civil.
iv. ¿Qué es la competente inscripción?
iv.1 La que emana del verdadero
poseedor:
a. Ésta es la única que puede poner fin
a la posesión existente y dar origen
a una nueva; y
b. Que permite mantener la historia de
la propiedad inscrita.
iv.2 La realizada con las solemnidades
legales por el funcionario
competente en el CBR respectivo:
a. El artículo 728: alude al caso de la
inscripción emanada del poseedor; y
b. El artículo 730: se refiere
justamente al caso de que no es el
poseedor inscrito el que enajena la
cosa.
La inscripción realizada de esta forma
cancela la anterior, siempre que vaya
acompañada de la posesión material
por parte del adquirente.
La jurisprudencia ha oscilado entre ambas
teorías, inclinándose últimamente por la
segunda.
77
IX. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. b) La posesión debe ser:
1. Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripción. b.1 Pública (no clandestina);
La regla general es que las cosas sean susceptibles de b.2 Tranquila;
prescripción. b.3 Continua; y
Artículo 2498: “Se gana por prescripción el dominio de los b.4 No interrumpida.
bienes corporales raíces o muebles, que están en el 3. Transcurso del tiempo exigido por la ley.
comercio humano, y se han poseído con las condiciones Es preciso que la posesión se prolongue durante el tiempo
legales. que señala la ley, en forma continua. Así, se da la
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales posibilidad al verdadero dueño para reclamar la cosa.
que no están especialmente exceptuados.” El artículo 717 permite al poseedor agregar la posesión de
sus antecesores a la suya, con las limitaciones que señala
No pueden ganarse por prescripción:
(se la apropia con sus calidades y vicios).
a) Las cosas que están fuera del comercio humano. Esto es una facultad, incluso para el heredero, pese a que
b) Los derechos personales. el artículo 2500 inc. 2º señala que “La posesión principiada
c) Los derechos reales exceptuados: servidumbres por una persona difunta continúa en la herencia yacente, que
discontinuas y servidumbres continuas inaparentes se entiende poseer a nombre del heredero.” La posesión no se
(artículos 882 y 917 Código Civil). transmite.
d) El derecho de servirse de las aguas lluvias.
e) Las cosas indeterminadas.
Prescripción entre comuneros: es un tema discutido, pero
la jurisprudencia se inclina por no acoger la prescripción
adquisitiva entre comuneros, salvo que alguno de ellos
tenga un título justificador de posesión exclusiva. Esto
ocurre porque la prescripción requiere una posesión
exclusiva, que en el caso de los comuneros no existe.
Además, la acción de partición no está sujeta a prescripción
extintiva (artículo 1317 Código Civil).
2. Posesión de la cosa.
Sólo la verdadera posesión, la que se ejerce con ánimo de
señor o dueño, conduce a la prescripción adquisitiva.
a) No constituyen posesión:
a.1 La mera tenencia.
a.2 Los actos de mera tolerancia que no resultan
gravamen (artículo 2499 incs. 1º y 3º). No puede
prescribir quien se aprovecha de estos actos.
a.3 La omisión de actos de mera facultad (artículo
2499 incs. 1º y 2º). No puede prescribir el que se
aprovecha de esta omisión.
Artículo 2499 inc. final: “Se llaman actos de mera
facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo,
sin necesidad del consentimiento de otro.”

78
X. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. iii.3 En cuanto a la del N°2 hay que
distinguir:
1. Enunciado.
a. Si se recobra la posesión por vías
a) La prescripción tiene dos elementos: de hecho: se pierde todo el tiempo
a.1 La posesión por parte de quien pretende anterior.
prescribir (elemento positivo); y b. Si se recobra por medios legales
(acción posesoria): se entiende que
a.2 La inactividad del dueño (elemento negativo).
nunca se ha interrumpido la
b) Se interrumpe la prescripción cuando falta prescripción, lo que concuerda con
cualquiera de ellos. el artículo 731.
b.1 Si se pierde el positivo, es interrupción natural; La interrupción natural puede ser alegada por
cualquiera que tenga interés.
b.2 Si se pierde el negativo, es interrupción civil.
b.2 Interrupción Civil.
Artículo 2501: “Posesión no interrumpida es la que no ha
Artículo 2503 inc. 1º: “Interrupción civil es todo
sufrido ninguna interrupción natural o civil.”
recurso judicial intentado por el que se pretende
b.1 Interrupción Natural. verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.” Cesa
Artículo 2502 inc. 1º: “La interrupción es natural: la inacción del verdadero dueño.
1.º Cuando sin haber pasado la posesión a otras i. La ley sólo acepta la actuación judicial: no
manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos basta la gestión privada o extrajudicial.
posesorios, como cuando una heredad ha sido ii. Además, debe notificársele al poseedor.
permanentemente inundada; iii. Casos en que no se interrumpe la
2.º Cuando se ha perdido la posesión por haber prescripción:
entrado en ella otra persona.” Artículo 2503 incs. 2º y final: “Sólo el que ha
El primer caso dice relación con el artículo 653 intentado este recurso podrá alegar la
Código Civil, que vimos en la accesión. interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:
i. La interrupción natural del N°1: se aplica Si la notificación de la demanda no ha sido
también a los inmuebles inscritos, pues la hecha en forma legal;
disposición no distingue. Si el recurrente desistió expresamente de la
demanda o se declaró abandonada la instancia;
ii. La interrupción natural del N°2: no es
Si el demandado obtuvo sentencia de
aplicable a los inmuebles inscritos, pues el
absolución.
apoderamiento material de ellos no
interrumpe la posesión (artículo 728 inc. 2º). En estos tres casos se entenderá no haber
sido interrumpida la prescripción por la
iii. Efectos que produce la interrupción demanda.”
natural.
iii.1 En cuanto al primer caso, se ha
iii.1 Regla general: se pierde todo el tiempo estimado que:
que se llevaba de posesión. a. La demanda presentada ante
iii.2 Excepción: artículo 2502 inc. 2º: “La tribunal incompetente sí interrumpe
interrupción natural de la primera la prescripción; y
especie no produce otro efecto que el de b. La demanda entablada por un
descontarse su duración;…” (se incapaz relativo también interrumpe
la prescripción si después se anula
descuenta el tiempo de la inundación).
por esa causa.
79
 b.3 La interrupción civil sólo puede alegarla el que b.3 Plazo continuo: corre sin interrupción.
ha entablado la acción. b.4 Plazo discontinuo: se suspende durante los
Excepción: artículo 2504: “Si la propiedad feriados.
pertenece en común a varias personas, todo lo que
i. La regla general son los plazos continuos
interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la
(artículo 50).
interrumpe también respecto de las otras.”
ii. Excepciones:
i. Efectos que produce la interrupción civil.
ii.1 No se comprenden los feriados cuando
i.1 Si el fallo que resolvió el litigio es la ley o acto de autoridad diga
favorable al propietario, el poseedor expresamente que el plazo es de días
pierde definitivamente la posesión; útiles (artículo 50).
i.2 Si el fallo es favorable al poseedor, se ii.2 Términos de días del CPC, en que no
entiende que no se ha interrumpido la cuentan los feriados (artículo 66 CPC).
prescripción.
b.5 Plazo fatal: por su solo vencimiento extingue el
i.3 La interrupción tiene lugar tanto en derecho que no se ha ejercido en o dentro del plazo
caso de prescripción ordinaria como que comprende. Plazo no fatal: no extingue el
extraordinaria, pues las disposiciones derecho por su solo vencimiento, requiere
están antes de la clasificación. declaración judicial. (artículo 49 Código Civil y
i.4 Además, el artículo 2510 exige, para la artículo 64 CPC).
prescripción extraordinaria, que la c) Caducidad y Prescripción.
posesión haya sido ininterrumpida. La caducidad y la prescripción son muy semejantes,
2. Transcurso del Tiempo. porque importan la extinción de un derecho, pero su
naturaleza es diversa.
a) Determinación del tiempo.
a.1 El Código Civil en general considera plazos de años, c.1 La prescripción: es una sanción a la negligencia;
meses y días. c.2 La caducidad: implica que un acto o derecho se
ejecute o ejercite dentro de cierto plazo.
a.2 Excepcionalmente:
i. Se refiere a horas (artículo 1879); y
ii. Aun a momentos (artículos 74, 955 y 956).
b) Cómputo del tiempo.
Hay 2 formas de computar:
b.1 Natural: se procede de momento a momento.
Ejemplo: si el plazo es de un día, a partir de este
momento se cumple mañana a esta misma hora.
b.2 Legal: el día es una unidad de tiempo comprendida
entre una medianoche y otra, calculándose sin
tomar en cuenta las fracciones.
Ejemplo: si el plazo es de un día, a partir de este
momento se cumple mañana a las 12 de la noche.
(artículo 48 Código Civil).
La regla general es la computación legal; la excepción es
la natural, que tiene lugar en los plazos de horas.
80
XI. DIVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIÓN.
1. Clasificación.
Artículo 2506: “La prescripción adquisitiva es ordinaria o
extraordinaria.”
a) Prescripción Ordinaria.
Artículo 2507: “Para ganar la prescripción ordinaria se
necesita posesión regular no interrumpida, durante el
tiempo que las leyes requieren.”
Artículo 2508: “El tiempo necesario a la prescripción
ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco años
para los bienes raíces.”
El plazo es continuo y de días completos.
a.1 Suspensión de la Prescripción.
La suspensión es el beneficio establecido por la ley a
ciertas personas, para que en su contra no corra la
prescripción, mientras dura su incapacidad o el
motivo que ha tenido en vista el legislador.
Es la detención del transcurso del plazo mientras
dura la causa suspensiva; pero desaparecida ésta,
el plazo continúa y el período anterior a la
suspensión se agrega al posterior a la cesación de
la misma.
Artículo 2509: “La prescripción ordinaria puede
suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la
causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el
tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de
las personas siguientes:
1.º Los menores; los dementes; los sordomudos; y
todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo
tutela o curaduría;
2.º La mujer casada en sociedad conyugal
mientras dure ésta;
3.º La herencia yacente.
No se suspende la prescripción en favor de la mujer
separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta
al régimen de separación de bienes, respecto de
aquellos que administra.
La prescripción se suspende siempre entre
cónyuges.”
i. El N°2 se explica porque, aunque la mujer
es plenamente capaz, es el marido quien
administra la sociedad conyugal. Por ello,
no se suspende si la mujer está separada
judicialmente del marido o separada de
bienes.
ii. En base al N°3 algunos han querido deducir
que la herencia yacente es una persona
jurídica. Pero la verdad es que quien posee es
el heredero ignorado por intermedio del
curador de la herencia yacente. La suspensión
se explica por el temor a la negligencia del
curador.
iii. “La prescripción se suspende siempre
entre cónyuges”.
Razones:
iii.1 Si hubiera prescripción entre
cónyuges, sería causa de
perturbaciones en el hogar.
iii.2 El marido tiene el usufructo legal de
los bienes de la mujer, y el
usufructuario es un mero tenedor (no
puede prescribir).
iii.3 El marido, como administrador de la
sociedad conyugal, es el encargado de
interrumpir las prescripciones que
corran en contra de los bienes de la
mujer.
iii.4 La ley prohíbe las donaciones
irrevocables entre cónyuges. Si se
permitiera la prescripción, podría
encubrir una donación de este tipo.
iv. Se discute si la suspensión entre cónyuges
se aplica a la prescripción extraordinaria:
iv.1 Se aplica a ambas:
a. El artículo 2509 dice que se
suspende siempre, sin distinguir.
b. Donde existe la misma razón debe
existir la misma disposición.
c. El artículo 2511, que dice que la
prescripción extraordinaria no se
suspende en favor de las personas
enumeradas en el artículo 2509.
81
 Esto es, que no alcanza a los iv. Alcance:
cónyuges, pues no están iv.1 Interrupción: se aplica a prescripción
enumerados, sino que están aparte. ordinaria y extraordinaria.
iv.2 Se aplica sólo a la ordinaria: iv.2 Suspensión: se aplica sólo a la
a. El artículo 2509 es un beneficio ordinaria, salvo el caso de los
que la ley otorga: esta disposición cónyuges, en que se discute.
excepcional admite sólo
b) Prescripción Extraordinaria.
interpretación restrictiva (no
Exige la posesión irregular ininterrumpida durante 10
analógica).
años.
b. Las palabras “siempre entre
cónyuges” se refieren al inciso Artículo 2511: “El lapso de tiempo necesario para adquirir
anterior: es decir, se aplica también por esta especie de prescripción es de diez años contra toda
a la mujer separada judicialmente o persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el
separada de bienes. artículo 2509.”
c. El término “enumeradas”
b.1 Cómputo del plazo.
significa “indicadas”.
La enumeración del artículo 2509 es i. Los 10 años valen para bienes muebles e
taxativa. inmuebles.
ii. Corre contra toda persona y no se
a.2 Diferencias entre Interrupción y Suspensión.
suspende.
i. Efecto propio:
i.1 Interrupción: se pierde todo el tiempo Artículo 2510: “El dominio de cosas comerciales que
anterior. no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria,
i.2 Suspensión: sólo se descuenta el puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que
tiempo de su duración. van a expresarse:
ii. Origen: 1.ª Para la prescripción extraordinaria no es
ii.1 Interrupción: hecho externo, de la necesario título alguno.
naturaleza o del hombre. Los 2.ª Se presume en ella de derecho la buena fe, sin
incapaces deben alegar la prescripción embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.
por medio de sus representantes. 3.ª Pero la existencia de un título de mera tenencia
ii.2 Suspensión: su fuente es la ley, y está hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
establecida en atención a la calidad del prescripción, a menos de concurrir estas dos
propietario, no se requiere un hecho circunstancias:
externo. 1.ª Que el que se pretende dueño no pueda probar
Objeto: evitar el perjuicio de los que en los últimos diez años se haya reconocido
intereses de los incapaces por expresa o tácitamente su dominio por el que alega la
negligencia de sus representantes.
prescripción;
iii. Quién puede alegarla: 2.ª Que el que alega la prescripción pruebe haber
iii.1 Interrupción Natural: cualquier poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción
interesado. por el mismo espacio de tiempo.”
iii.2 Interrupción Civil: quien entabló la
acción.
iii.3 Suspensión: sólo aquel en cuyo favor
está establecida.
82
b.2 La regla 3ª no es realmente una excepción a la
regla general del artículo 716 (“El simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesión…”): al
concurrir estas dos circunstancias, se manifiesta
que el que comenzó como mero tenedor, ha tenido
la cosa como señor y dueño. La mutación no opera
por el sólo transcurso del tiempo, sino que algo
tiene que haber pasado para que el que alega la
prescripción haya realmente “poseído”.
XII. PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS REALES QUE NO SON EL
DOMINIO.
Por prescripción se ganan los derechos reales que no están
especialmente exceptuados (artículo 2498 inc. final).
Artículo 882 inc. 1º: “Las servidumbres discontinuas de todas
clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden
adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial
bastará para constituirlas.
Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse
por título, o por prescripción de cinco años.”
Artículo 2512: “Los derechos reales se adquieren por la
prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos
a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1.ª El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la
prescripción extraordinaria de diez años.
2.ª El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo
882.”
1. En cuanto a la primera excepción: respecto del derecho
de herencia, excepcionalmente se puede adquirir por
prescripción ordinaria de 5 años, en el caso del heredero
putativo al que se le ha concedido la posesión efectiva de la
herencia, la cual le sirve de justo título (arts. 704 y 1269).
2. En cuanto a la segunda excepción: las servidumbres
continuas aparentes se adquieren por prescripción
ordinaria de 5 años, haya posesión regular o irregular, y
haya o no justo título y buena fe.
83
XIII. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN.
1. Por prescripción se adquiere el dominio de las cosas,
por tanto nace para el prescribiente:
a) Una acción: para exigir la restitución de la cosa en caso
de ser privado de la posesión.
b) Una excepción: para oponerla al dueño en contra de
quien se ha prescrito.
2. La excepción de prescripción es una excepción a la regla
de que las excepciones deben oponerse en la
contestación de la demanda:
Se puede oponer en cualquier momento del juicio:
a) En primera instancia: antes de la citación para oír
sentencia; o
b) En segunda instancia: antes de la vista de la causa.
3. La adquisición de la propiedad por prescripción se
produce retroactivamente.
Se reputa dueño al poseedor desde el momento en que
comenzó a correr la prescripción.
XIV. PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO.
1. Planteamiento del problema.
Artículo 2505: “Contra un título inscrito no tendrá lugar la
prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales
constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni
empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.”
2. ¿Esto se aplica a ambas clases de prescripción?
a) Sólo se aplica a la prescripción ordinaria; para la
extraordinaria no es necesaria la inscripción.
a.1 La inscripción es sólo un requisito de la posesión
regular; si falta, la posesión es irregular, y permite
la prescripción extraordinaria.
a.2 El artículo 2510, que rige la prescripción
extraordinaria, no exige título alguno, y presume de
derecho la buena fe aunque falte el título.
a.3 El artículo 2510 es una norma excepcional que
prima sobre el artículo 2505.
a.4 Si se aplicara a la extraordinaria, nunca habría
prescripción extraordinaria contra título inscrito, y
se protegería al dueño negligente en perjuicio de
quien trabaja el inmueble.
b) Se aplica a ambas prescripciones (posición
mayoritaria):
b.1 El artículo 2505 no distingue.
b.2 Por su ubicación, es la última disposición que rige
a ambas clases.
b.3 En el Proyecto estaba en las reglas aplicables a la
ordinaria, pero se cambió.
b.4 Es una disposición doblemente especial: se aplica
sólo a los inmuebles inscritos, por lo que debe
primar sobre el artículo 2510.
b.5 Sí podría haber prescripción extraordinaria contra
título inscrito: el caso del pretendido mandatario
que enajena la cosa en contra del supuesto
mandante.
b.6 El artículo 2505 cierra armónicamente la teoría de
la posesión inscrita exigiendo inscripción en todo
caso.
b.7 El argumento del dueño negligente es una crítica a
la ley, no una razón.
84
 CAPÍTULO VII
LA ACCIÓN REIVINDICATORIA
I. GENERALIDADES.
1. Concepto.
La reivindicatio (vindicatio = reclamar en justicia; rei =
cosas) reconoce sus orígenes en el Derecho romano, como
la acción por la cual el dueño reclamaba la restitución de
la cosa que, por diversas razones, estaba en manos de un
poseedor.
Artículo 889 Código Civil: “La reivindicación o acción de
dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de
que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea
condenado a restituírsela.”
La doctrina ha señalado que puede definirse sintéticamente
esta acción como aquella que tiene el dueño no poseedor de
la cosa contra el poseedor no dueño.
2. No es la única acción que ampara el dominio.
De los diversos contratos nacen acciones personales para
obtener la restitución de la cosa, las cuales tienen menos
dificultades de prueba que la reivindicatoria.
3. Características de la Acción Reivindicatoria.
a) Se trata de una acción real: puede ser mueble o
inmueble según la cosa de que se trata.
b) Es una acción perpetua: no se extingue por el mero
no uso del dominio. Obviamente, si se extingue el
derecho real de dominio, también se extinguirá la
acción reivindicatoria que lo protegía, y por ello, si un
poseedor gana la cosa por prescripción, podrá
oponerse a la acción reivindicatoria que ejerza el
anterior propietario alegando que el actual dueño es él.
Es decir, que según cambie el titular del dominio,
cambia también el titular de la acción reivindicatoria.
c) Es una acción sobre cosa singular: la universalidad
jurídica de la herencia tiene su propia acción, la acción
de petición de herencia (artículo 891, inciso 2°
Código Civil).
4. La acción reivindicatoria y acciones personales de
restitución.
La acción reivindicatoria debe distinguirse de las acciones
personales que pueden corresponder al dueño de una cosa
en razón de que alguien esté obligado a entregársela; por
ejemplo, por la terminación de un contrato de comodato,
depósito, prenda o arrendamiento, por un cuasicontrato de
pago de lo no debido o por la obligación de entregar un
legado impuesta en un testamento. En estos casos, el
dueño goza de varias acciones:
a) La que corresponde a su crédito de restitución de la
cosa: para la cual no será necesario probar el dominio,
sino solo la obligación del demandado de entregarle la
cosa; y
b) Acciones reales, como:
b.1 La reivindicatoria del artículo 915 (contra el mero
tenedor); o
b.2 La de precario: para cuyo ejercicio sí deberá probar
el dominio.
c) Pero si la cosa ha pasado a manos de un tercero: por
ejemplo, si el comodatario ha vendido la cosa a otra
persona, siendo este contrato inoponible al verdadero
dueño, éste deberá pedir la restitución mediante la
acción reivindicatoria, que como acción real puede
ejercerse contra cualquiera que tenga la posesión de la
cosa.
d) No es necesario ejercer la acción reivindicatoria
cuando se trata de las restituciones mutuas a que da
lugar la:
d.1 Nulidad; o
d.2 Resolución de un contrato.
En esos casos, la entrega de la cosa debe hacerse por la
parte que la tenía respecto de la otra, sin necesidad de
acreditar el dominio. Pero nuevamente:
 Si la cosa ha sido enajenada a un tercero, será
necesario, para recuperarla, que el dueño reivindique
la cosa de manos de ese tercero.
 Lo mismo sucederá si la enajenación es
inoponible al verdadero dueño, como cuando se
vende una cosa ajena (artículo 1815 Código Civil).
85
II. CONDICIONES PARA ENTABLAR LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
1. Es necesario ser dueño de la cosa.
El legitimado activo es el dueño de la cosa de que no está
en posesión (artículo 889).
a) La propiedad puede ser plena o nuda (usufructo, uso
o habitación).
b) La propiedad puede ser absoluta o fiduciaria, siendo
esta última la que corresponde al propietario
fiduciario.
Artículo 893: “La acción reivindicatoria o de dominio
corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda,
absoluta o fiduciaria de la cosa.”
c) El comunero que reivindica su cuota en la
copropiedad (artículo 892): lo que se aplica también a:
c.1 La comunidad universal, como la hereditaria.
c.2 Las universalidades de hecho.
Artículo 892: “Se puede reivindicar una cuota
determinada proindiviso, de una cosa singular.”
Es decir, el comunero puede reivindicar su cuota.
Excepcionalmente, el poseedor puede reivindicar la
cosa, aunque no se pruebe el dominio mediante la
ACCIÓN PUBLICIANA.
Artículo 894: “Se concede la misma acción, aunque no se
pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la
cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por
prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el
que posea con igual o mejor derecho.”
Muchas veces es muy difícil probar el dominio, pero fácil
probar la posesión. De acuerdo al artículo 700 inc. 2º,
se presume dueño al poseedor.
d) Los titulares de los derechos reales reivindicables:
d.1 Usufructo;
d.2 Uso;
d.3 Habitación;
d.4 Servidumbre.
e) El verdadero heredero que ejerce contra el aparente
la acción de petición de herencia tiene acción
reivindicatoria contra terceros que posean los bienes
como producto de actos de disposición del heredero
putativo (artículo 1268).
Si son varios herederos, y solo uno de ellos demanda,
podrá hacerlo, pero circunscrito a su cuota en el bien.
2. Dificultades de la legitimación activa.
El mayor problema que plantea la legitimación activa es
que, en principio, el Código exige que el reivindicante no
solo sea dueño, sino además que no tenga la posesión de la
cosa, ya sea porque la ha perdido o no la ha adquirido. Lo
dice expresamente la definición de la acción: es la que tiene
el dueño de una cosa “de la que no está en posesión”
(artículo 899).
Este requisito es coherente con la caracterización del
legitimado pasivo, el demandado, que debe ser el poseedor
no dueño de la cosa (artículo 895).
Pero esto plantea numerosos problemas a la acción
reivindicatoria, que parece tener un ámbito de protección
del dominio más bien estrecho. Así, para aquellos que
sostienen la teoría de la inscripción ficción de la posesión
de inmueble, habrá problemas:
a) Si el dueño inscrito pierde la tenencia material del
inmueble, no podrá ejercer esta acción porque seguirá
siendo poseedor.
b) Cuando un mero tenedor se resiste a entregar la cosa y
la acción personal está prescrita.
Frente a estas dificultades, la doctrina ha intentado forjar
una acción de dominio general o innominada, como
después veremos.
HERNÁN CORRAL piensa que una interpretación amplia del
artículo 915, en cuanto a que las normas del título se
aplicarán “contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble”, puede ser útil para
dar a la misma acción reivindicatoria un ámbito mayor
como acción protectora del dominio:
 Al hacerla procedente ante el mero tenedor; y
 Posibilitando así que el sujeto activo sea un dueño
poseedor, aunque sin la tenencia material de la cosa.
86
3. El poseedor regular puede encontrarse en las siguientes
situaciones:
a) El plazo de prescripción se ha cumplido y
a.1 Ello ha sido declarado judicialmente; o
a.2 Ello no se ha declarado judicialmente.
b) El plazo de prescripción no se ha cumplido.
4. ¿Puede el poseedor regular que no ha cumplido el plazo
de prescripción entablar la acción publiciana?
Es preciso hacer presente que con relación a uno de los
requisitos de la Acción Publiciana –esto es, que el poseedor
regular se halle en el caso de poder ganar la cosa por
prescripción–, existe una controversia en la que se debaten
dos posiciones:
a) Sólo puede intentarla el poseedor regular que haya
cumplido el plazo y la prescripción haya sido
judicialmente declarada: según esta primera posición,
la expresión del inciso 1° del artículo 894 “y se hallaba
en el caso de poderla ganar por prescripción” debe
entenderse en el sentido de que, habiendo ya
transcurrido el tiempo para la prescripción, (que será
ordinaria), aún no se la ha declarado judicialmente.
Esta teoría se sustenta en que, si el poseedor regular
pierde la posesión durante el transcurso del plazo, se
produce una interrupción de la prescripción, de modo
que ya no se hallará “en el caso de ganarla por
prescripción”.
b) La acción publiciana está establecida justamente en
favor del poseedor regular que está en vías de ganar
la cosa por prescripción cuando el plazo no se ha
cumplido: esta es la posición que ha predominado;
sostiene que la acción publiciana puede imponerse
aunque todavía no haya vencido el plazo.
Los argumentos a su favor son abundantes, pero quizás
el más contundente sea el que afirma que, una vez
cumplido el plazo de prescripción, el poseedor se hace
dueño, y en tal caso podría interponer una acción
reivindicatoria, alegando la prescripción adquisitiva
cumplida, la cual opera de pleno derecho.
Se invocan además precedentes históricos y el hecho de
que la norma hable de un poseedor que “se hallaba” en
el caso de ganar por prescripción, lo que revela que para
la ley aún no la había ganado, precisamente porque no
había transcurrido el plazo.
Respecto de la interrupción de la posesión, se replica
que justamente la acción permite recuperar legalmente
la posesión, con lo que se tendrá la interrupción como
no acontecida (artículo 2502 inciso 2°).
5. El dueño debe haber sido privado de la posesión de la
cosa.
a) Los litigantes son:
a.1 El propietario no poseedor contra
a.2 El poseedor no dueño.
b) El objeto de la litis es la posesión;
c) La causa de pedir es el dominio.
d) Quien reivindica debe probar el dominio, pues al
entablar la acción, reconoce la posesión de la
contraparte, amparada por la presunción del artículo
700 inc. 2º.
Excepción: el Fisco no debe probar su derecho de
dominio, porque tendría que probar un hecho negativo
indeterminado: que no tiene otro dueño.
Para probar el dominio se aplican las reglas generales de
la prueba.
d.1 Si el Modo de Adquirir es originario: sólo se debe
probar el dominio propio;
d.2 Si el Modo de Adquirir es derivativo: debe
probarse el dominio de los antecesores.
6. Si el poseedor inscrito es privado materialmente de un
inmueble, no entabla la reivindicatoria.
En efecto, no ha sido privado de la posesión, por lo cual
deberá más bien entablar la ACCIÓN DE PRECARIO, o la
ACCIÓN POSESORIA DE RESTABLECIMIENTO.
Sin embargo, hay quienes sostienen que a la inscripción
debe acompañar la tenencia con ánimo de señor o dueño
para constituir posesión. Por tanto, el dueño del inmueble
cuya tenencia material ha perdido, podría entablar la
reivindicatoria.
87
7. Que la cosa sea susceptible de reivindicarse. c.3 Cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado
a) De acuerdo al artículo 889, la cosa debe ser singular. en una feria, tienda, almacén u otro
establecimiento industrial en que se vendan
Artículo 890: “Pueden reivindicarse las cosas corporales, cosas de la misma clase (artículo 890 inc. 2º).
raíces y muebles.
c.4 Caso relativo al pago de lo no debido: el supuesto
Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya
acreedor enajena la cosa pagada, ¿puede el que
comprado en una feria, tienda, almacén, u otro pagó reivindicar en contra del tercero?
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles
i. Si el título es oneroso y el poseedor está de
de la misma clase.
buena fe: no puede.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor
obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya ii. Si el título es gratuito: sí puede, si la cosa
es reivindicable. (artículo 2303).
dado por ella y lo que haya gastado en repararla y
mejorarla.” c.5 Las cosas adquiridas por prescripción por un
tercero.
Artículo 891 inc. 1º: “Los otros derechos reales pueden
reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de c.6 Caso de la resolución del contrato: no se puede
reivindicar contra terceros poseedores de buena fe
herencia.
(artículos 1490 y 1491).
Este derecho produce la acción de petición de herencia,
de que se trata en el Libro III.”
El derecho de herencia no puede reivindicarse porque
recae sobre una universalidad jurídica.
b) También se puede reivindicar una cuota (artículo
892).
¿Se puede reivindicar una cuota de una
universalidad jurídica?
La jurisprudencia, siguiendo la doctrina romana (que da
a cada comunero una cuota sobre cada una de las cosas
que compone la comunidad), ha señalado que sí se
puede reivindicar.
c) No pueden reivindicarse:
c.1 Derecho de Herencia, pues recae sobre una
universalidad jurídica.
El heredero está amparado por la ACCIÓN DE
PETICIÓN DE HERENCIA, que emana del dominio que
tiene sobre la misma.
En dicha acción no se discute el dominio, sino la
calidad de heredero. Pero de todos modos puede
entablar la acción reivindicatoria para reclamar las
cosas singulares de la universalidad.
c.2 Derechos Personales: sin perjuicio de la
reivindicación del documento en que constan.

88
III. CONTRA QUIÉN SE PUEDE REIVINDICAR.
1. Generalidades.
a) En principio, el legitimado pasivo de la acción
reivindicatoria es quien posee la cosa al momento de
la demanda; esto es, el “actual poseedor”.
Artículo 895: “La acción de dominio se dirige contra el
actual poseedor.”
Si el poseedor ha fallecido, deberá dirigirse la acción
contra el heredero que posea la cosa.
b) Se acepta también que se demande a un poseedor
que dejó de poseer, ya sea:
b.1 Porque enajenó la cosa; o
b.2 Porque dejó de poseer por cualquier causa.
c) Finalmente, se discute si puede ser legitimado
pasivo el mero tenedor.
Es relevante saber quién es poseedor, pues es el legítimo
contradictor y las sentencias tienen efectos relativos.
Por ello, se toman medidas de resguardo en favor del
reivindicante:
Artículo 896: “El mero tenedor de la cosa que se
reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de
la persona a cuyo nombre la tiene.”
Artículo 897: “Si alguien, de mala fe, se da por poseedor
de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la
indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya
resultado al actor.”
2. El poseedor actual y sus herederos.
3. El poseedor que enajenó la cosa.
a) Quien posee la cosa al momento de la demanda es el
legitimado pasivo por excelencia.
b) Si son varios los poseedores, la acción deberá
presentarse en contra de todos ellos.
c) Es posible que el dueño no sepa quién es el poseedor
y sólo conozca al que la tiene materialmente como
mero tenedor (un comodatario, un arrendatario).
En tal caso, el Código permite que se cite al mero tenedor
a estrados judiciales para que declare el nombre y
residencia de la persona a cuyo nombre tiene la cosa
(artículo 896 CPC). Esta diligencia puede realizarse
como medida prejudicial (artículo 282 CPC).
d) Si el poseedor ha fallecido, la acción se divide:
d.1 Al heredero que posea la cosa y por la parte en que
la posea se lo demandará pidiendo su restitución; y
d.2 Por las prestaciones en razón de frutos o deterioros
a que estaba obligado el poseedor fallecido, debe
demandarse a todos los herederos a prorrata de sus
cuotas en la herencia (artículo 899).
Obviamente, no habrá problemas para reunir en una
sola demanda ambas peticiones.
Artículo 899: “La acción de dominio no se dirige contra un
heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las
prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de
los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan
a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas
hereditarias.”
Esto se debe a que existen dos obligaciones de diferente
clase:
− Una divisible (las indemnizaciones); y
− Una indivisible (la restitución de la cosa).
Cabe agregar que, si una persona de mala fe finge ser
poseedor de la cosa sin que lo sea realmente, queda
obligada a indemnizar todos los perjuicios que este
engaño ocasione al demandante. La doctrina ha
acuñado la expresión “poseedor ficto” para denominar a
esta persona, pero el nombre no nos parece adecuado,
porque da la impresión de que se puede demandar de
reivindicación a este poseedor ficto, cuando lo que el
Código realmente establece es una ACCIÓN DE
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS derivada de un delito civil;
es decir, de RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
a) Es posible que el poseedor, creyendo ser o
haciéndose pasar por el dueño, haya enajenado la
cosa por un título oneroso.
a.1 Si la vendió y el adquirente le paga un precio en
dinero: el dueño podrá pedir la restitución de lo que
el poseedor recibió por la cosa si por causa de la
enajenación se ha hecho imposible o difícil su
persecución en manos de el o los adquirentes.
a.2 Si la enajenó a sabiendas de que era ajena: el
dueño puede reclamar la indemnización de todo
perjuicio; es decir, no sólo lo que recibió por la cosa,
sino su valor real y otros daños que pudiera haber
sufrido.
89
 Artículo 898, inciso 1°: “La acción de dominio
tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa,
para la restitución de lo que haya recibido por ella,
siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a
sabiendas de que era ajena, para la indemnización de
todo perjuicio.”
Se discute si en este caso estamos frente a una
verdadera acción reivindicatoria.
La opinión que prevalece es que así es, porque lo
establece expresamente el Código: “La acción de
dominio también tendrá lugar…” (artículo 898,
inc. 1°), por lo que debe entenderse que el valor
recibido por el poseedor enajenante o la
indemnización de perjuicios ocupa el lugar de la
cosa, al haberse producido una subrogación real.
Esto permite explicar mejor por qué el ejercicio de
esta acción. La recepción del enajenante de lo que
éste recibió por ella, constituye una confirmación de
la enajenación (artículos 898, inc. 2° 682 inc. 2°
y 1819). En este caso, el reivindicante se hará
responsable de la evicción de la cosa que sufra el
tercero adquirente (artículo 900 inc. 5° a contrario
sensu).
b) Para el caso en que el adquirente no hubiere
entregado el precio de la compraventa o el bien de la
permuta, se autoriza al actor a pedir que se retenga
el pago.
Artículo 903: “La acción reivindicatoria se extiende al
embargo, en manos de tercero, de lo que por éste se deba
como precio o permuta al poseedor que enajenó la cosa.”
En realidad, como reconoce toda la doctrina, no es que
se ejerza la acción contra este tercero, sino que se trata
de una medida precautoria que asegura el éxito de la
demanda presentada contra el poseedor enajenante
(artículo 290 CPC).
c) Si se enajenó a sabiendas –esto es, de mala fe– y el
reivindicante prefiere dirigirse contra el actual
poseedor: el que enajenó responderá por los frutos,
deterioros, y expensas por el tiempo que estuvo en
posesión de la cosa (artículo 900 inc. 2°).
4. El poseedor que perdió la posesión.
a) Si se trata de un poseedor de buena fe: aunque la
pérdida se produzca por su culpa, no responde ante el
propietario, quien deberá demandar a quien ostente
actualmente la posesión.
Si la pérdida se produce por enajenación, el
reivindicante podrá ejercer la acción contra el poseedor
que enajenó la cosa, caso que ya vimos (artículo 898
inciso 1°).
b) Si el poseedor está de mala fe: hay que distinguir si
dejó de poseer por hecho o culpa suya o perdió la
posesión sin culpa de su parte.
b.1 Si perdió la posesión por culpa: el Código dispone
que “podrá intentarse la acción de dominio, como si
actualmente poseyese” (artículo 900 inciso 1°).
i. Dado que no tiene la cosa, es evidente que
deberá su valor en dinero (no lo que recibió
por ella, como en el caso de la enajenación), el
que resultará subrogado a la cosa. El Código
dispone que, si el demandado paga el valor de
la cosa y el reivindicante lo acepta, “sucederá
en los derechos del reivindicador sobre ella”,
aunque en este caso el reivindicante no estará
obligado al saneamiento (artículo 900 incs. 3°
y 5°).
ii. Debe señalarse que en estos casos el sólo
ejercicio de la acción reivindicatoria supone la
aceptación del reivindicante a recibir el valor
de la cosa.
iii. Además, respecto al tiempo que estuvo la cosa
en su poder, debe responder por las
prestaciones mutuas: “tendrá las obligaciones
y derechos que corresponden […] a los
poseedores de mala fe en razón de frutos,
deterioros y expensas” (artículo 900 inciso 2°).
iv. Si el reivindicante ejerce la acción contra el
actual poseedor, no podrá ejercerla también
contra el poseedor de mala fe, pero sí podrá
reclamar las prestaciones que le
correspondan por el tiempo que estuvo en
posesión de la cosa (artículo 900 inciso 2°).
90
 Se equipara a este poseedor el poseedor de
buena fe que durante el juicio se puso en la
imposibilidad de restituir por su culpa
(artículo 900 inciso 4°).
Se entiende que habrá juicio desde la
contestación de la demanda, porque éste es el
criterio que se sigue para las prestaciones
mutuas (artículos 907 y 909).
b.2 Si ha perdido la posesión sin culpa de su parte:
no deberá el valor de la cosa, pero sí el de las
prestaciones por frutos, expensas y deterioros
mientras estuvo la cosa en su poder, incluso si el
reivindicante ejerce la acción contra el actual
poseedor (artículo 900 inciso 2°).
5. ¿El mero tenedor? La discusión sobre el artículo 915.
Sobre si puede ser legitimado pasivo un mero tenedor se
viene discutiendo desde los romanos; y el problema no se
ha clarificado a pesar de que Bello definió la acción
reivindicatoria como aquella que ejerce el dueño que no
está en posesión de una cosa singular contra el poseedor
de ella (artículo 889) y que en el párrafo titulado “Contra
quién se puede reivindicar” se incluyó solo a poseedores, ya
sea actuales o que han dejado de serlo.
Más aún, se señaló que se podía demandar al mero tenedor,
pero sólo para declarar quién era el poseedor (artículo
896).
Pero en la Comisión que revisó el proyecto de 1853 se
introdujo un precepto que ha echado por tierra esa
pretensión.
Al final del título relativo a la acción reivindicatoria, se
dispuso lo siguiente: “Las reglas de este título se aplicarán
contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin
ánimo de señor.” (artículo 915).
Frente a este texto, las opiniones de la doctrina y la
jurisprudencia se han dividido en tres posiciones:
a) La primera señala que: mediante este artículo se ha
ampliado la legitimación pasiva de la acción
reivindicatoria, de modo de incluir también al mero
tenedor que retiene indebidamente la cosa, al que se ha
dado el nombre “injusto detentador.”
b) Una segunda posición defiende que el precepto solo
señala que: se aplicarán las reglas de las prestaciones
mutuas de la reivindicatoria a las acciones personales,
por las cuales puede pedirse al mero tenedor la
restitución de la cosa, como ocurriría con la acción del
comodante, del depositante o del arrendador; y en
consecuencia, la acción reivindicatoria sólo puede
interponerse contra el poseedor.
c) Finalmente, en una tesis que ha sido sostenida de
modo solitario por el profesor JAVIER BARRIENTOS, se
postula que: el artículo 915, al hablar de poseedor a
nombre ajeno, no se refiere a todo mero tenedor, sino a
aquél que tiene la cosa como representante o agente
oficioso del poseedor, conforme a lo dispuesto en los
artículos 721 y 722 (por ejemplo, un curador o un
mandatario). Con ello, según esta tercera lectura del
precepto, el dueño (poseedor) podría ejercer la acción
reivindicatoria en contra de quien tiene la cosa como su
representante (mero tenedor).
d) HERNÁN CORRAL estima que el precepto claramente se
refiere al mero tenedor, ya que el poseedor a nombre
ajeno es efectivamente el mero tenedor.
CORRAL piensa que la teoría que sostiene que la norma
solo ordena que se apliquen las reglas de las
prestaciones mutuas a las acciones personales de
restitución que procedan en contra del mero tenedor, no
puede ser compartida por varias razones:
d.1 En primer lugar: como ya se ha dicho, porque la
norma se refiere a las “reglas de este título”; es
decir, del título completo de la acción
reivindicatoria, y no sólo a las del párrafo de las
prestaciones mutuas.
d.2 En segundo término: porque si se trata de las
acciones personales restitutorias, no era necesario
expresar que se aplicarían las reglas de las
prestaciones mutuas, ya que dichas reglas son
concebidas como el Derecho común en materia de
restituciones, y se aplican a la nulidad y a la
resolución de un contrato.
No obstante, CORRAL piensa que el artículo 915 no se
aplica a cualquier mero tenedor, ya que, si así fuera, no
se entenderá la existencia de la regla que establece que
el reivindicante sólo puede dirigirse contra el mero
tenedor para que revele el nombre y la residencia del
poseedor por el cual tiene la cosa (artículo 896).
91
Por ello, estima que el artículo 915 puede aplicarse sólo En tales casos, se podrá interponer con éxito la acción
a aquellos meros tenedores contra los cuales no es reivindicatoria. También podrían interponerse ambas
posible aplicar dicha medida prejudicial. Se trata de acciones, una en subsidio de la otra.
meros tenedores de una cosa cuya posesión corresponde Además, HERNÁN CORRAL afirma, finalmente, que asumir
al dueño o reivindicante. Respecto de éstos, sería esta forma de ampliación de la acción reivindicatoria
absurdo que se aplicara la regla de que el mero tenedor permite solucionar muchos problemas que se dan por
debe informar sobre la identidad del poseedor, ya que es no cumplirse el esquema de dueño no poseedor versus
el mismo actor quien goza de la posesión. poseedor no dueño, y no resulta necesario acudir a
Estos meros tenedores, efectivamente serán los construcciones forzadas ni a desnaturalizar la acción de
representantes o agentes oficiosos del poseedor, pero precario, que ha tendido a ser la válvula de escape para
además lo será: muchos de estos problemas.
 El usufructuario respecto del nudo propietario;
 El comodatario respecto del comodante dueño y
poseedor;
 El acreedor prendario respecto del deudor o
constituyente de la prenda;
 El arrendatario frente al arrendador dueño y
poseedor de la cosa.
 Procederá también cuando el mero tenedor tiene la
cosa en virtud de un contrato de promesa en el
que se hizo entrega material de la cosa.
 Finalmente, se podrá aplicar la reivindicatoria contra
el mero tenedor material de un inmueble inscrito,
ya que el titular de la inscripción será considerado
poseedor.
Por cierto, la acción procederá contra estos meros
tenedores en la medida de que su tenencia sea indebida,
ya sea:
 Porque ha expirado su título de tenencia; o
 Porque carece de dicho título.
De esta manera, el dueño y poseedor de una cosa, frente
a un mero tenedor que se resiste a entregarla, tiene
derecho a optar entre:
 La acción personal de restitución; o
 La acción reivindicatoria.
Es cierto que la acción personal podría tener mayor
facilidad probatoria, porque solo exige acreditar el
vínculo entre el demandante y el mero tenedor, mientras
que la reivindicatoria exigirá probar el dominio; pero es
posible que, por otras razones (por ejemplo, si la acción
personal está prescrita o se trata de un tercero
adquirente) no proceda la acción personal.

92
IV. OBJETO DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
El objeto de la acción reivindicatoria, en principio, es una cosa
corporal, mueble o inmueble, de carácter singular (artículos
890 y 889 Código Civil).
Aunque el Código no consideró necesario explicitarlo, es obvio
que sólo procederá sobre cosas apropiadas y que sean
identificables, de modo que no habrá reivindicación de cosas
fungibles o genéricas. Por ello, se señala que, en caso de mutuo
de cosas ajenas (fungibles), el dueño puede reivindicar siempre
que las especies sean identificables (artículo 2202 Código
Civil), pero si son identificables no serán fungibles.
Si se trata de una copropiedad, cualquier comunero puede
reivindicar su cuota en ella (artículo 892 Código Civil). Como
ya vimos, también procede la reivindicación de una cuota de un
bien que integra una comunidad universal como la herencia,
aunque esto último se ha discutido.
El hecho de que el Código exija que se trate de una cosa
singular ha suscitado la duda de si es posible reivindicar las
universalidades de hecho en cuanto tales. La doctrina, en
general, llega a la conclusión de que la exigencia de
singularidad tiene por objeto excluir la universalidad jurídica
de la herencia, para la cual procede la acción de petición de
herencia, de modo que no se aplicaría en el caso de cosas
universales de hecho. La conclusión puede ser discutible,
porque el tenor de la norma excluye todas las universalidades,
al exigir que se trate de una cosa singular, y además porque las
universalidades, al unir bienes singulares diversos y mutables,
no parecen sencillas de identificar. Por ello, el dueño de una
cosa universal de hecho solo podría reivindicar las cosas
singulares identificables que se encuentren en ella. Pero lo
cierto es que el ordenamiento ha ido permitiendo que las
universalidades de hecho sean consideradas objetos de
derechos y de posesión, de modo que pareciera más coherente
admitir que proceda la acción reivindicatoria en la medida en
que la universalidad pueda ser individualizada claramente.
Pueden ser reivindicados los derechos reales diversos del
dominio, salvo el de la herencia (artículo 891 Código Civil).
Recordemos que el derecho real de herencia tiene su propia
acción protectora: la acción de petición de herencia, que se
estudia en Derecho sucesorio. No parece que la acción sea útil
para los derechos de prenda e hipoteca, pero sí lo es para los
de usufructo, uso, habitación y servidumbre, en que el titular
puede pedir que:
1. Se le entregue la cosa; o
2. Se le facilite su acceso a ella y se le permita usarla
conforme a su derecho.
Los derechos personales o créditos, aunque a nuestro juicio
sean susceptibles de posesión, no son reivindicables, ya que el
Código sólo admite la reivindicación de los derechos reales
(artículo 891). Sin embargo, si se trata de créditos
corporizados, es decir, integrados a un documento, como los
llamados títulos de crédito, siendo el documento una cosa
corporal mueble, posible de identificar, es susceptible de ser
reivindicado.
No obstante, el titular que pierde la posesión del documento
podrá recurrir al procedimiento que se establece para el
extravío o pérdida de una letra de cambio o pagaré (artículos
88 y ss. Ley N°18.092, de 1982), que fue ampliado a todos los
títulos de crédito de dinero al portador (Ley N°18.552, de
1986).
Se suele decir que, por excepción, no pueden reivindicarse “las
cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria,
tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se
vendan muebles de la misma clase” (artículo 890 inciso 2°).
Pero esto no es efectivo, lo que sucede es que la reivindicación
en este caso se condiciona a que el demandante reembolse lo
que el demandado pagó por la cosa y lo que hubiera gastado en
repararla o mejorarla (artículo 890 inciso 3°).
Se observa que la compra puede ser en un establecimiento que
no esté mencionado expresamente en el precepto, porque se
trata de una enunciación meramente ejemplar. Lo importante
es que se trate de un establecimiento en que se vendan cosas
muebles de la misma clase.
Se ha creído ver una contradicción entre esta norma y la del
Código Procesal Penal, por la que se ordena la restitución de las
cosas hurtadas o robadas (artículo 189 inciso 2° CPP).
No hay tal, ya que este último precepto se refiere a cosas
hurtadas o robadas que han sido recuperadas de manos de los
culpables del hurto o robo o de quienes las compran a
sabiendas de su origen y cometen el delito de receptación
(artículo 456 bis A Código Penal).
93
V. EL JUICIO REIVINDICATORIO.
1. Competencia y Procedimiento.
La acción reivindicatoria debe ejercerse ante un juez de
letras con jurisdicción civil. Como se trata de una acción
real, la competencia territorial se fija según la naturaleza
del objeto que se reivindica.
a) Si se trata de un inmueble: será competente el juez del
territorio donde se encuentra situado.
b) Si son dos o más inmuebles o un mismo inmueble
está ubicado en distintos territorios jurisdiccionales:
es competente cualquiera de los jueces de esos
territorios, a elección del demandante (artículo 135.1.2°
y 2 COT).
c) Si se reivindican conjuntamente bienes muebles e
inmuebles: será competente el juez del lugar donde
estén los inmuebles (artículo 137 COT).
d) Si solo se reivindica una o más cosas muebles: es
competente el juez del domicilio del demandado (artículo
138.2 COT).
El procedimiento será el del juicio ordinario, ya que no
existe un procedimiento especial para esta acción.
2. Medidas Precautorias.
En principio, la cosa que se reivindica permanecerá en
manos del poseedor demandado, ya que:
Se encuentra protegido al gozar de la presunción de ser
dueño de la cosa, y además
 Tiene el goce de la cosa hasta la sentencia definitiva
(artículo 902 inc. 1º Código Civil).
Pero, como puede existir riesgo de pérdida o deterioro, se
consiente al actor la petición de medidas precautorias.
a) Si se trata de un bien mueble: el demandante puede
pedir el secuestro de la cosa; es decir, su depósito en
manos de un tercero (artículo 2249 Código Civil).
En tal caso el demandado estará obligado a aceptar esta
medida, salvo que dé “seguridad suficiente de
restitución, para el caso de ser condenado a restituir”.
Artículo 901: “Si reivindicándose una cosa corporal
mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore
en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro;
y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar
seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser
condenado a restituir.”
El secuestro será pedido como medida precautoria en
el juicio (artículo 290 inciso 1° y 291 CPC). Esto no
impide que el demandante pueda pedir otras medidas
precautorias, conforme a la regulación del Código de
Procedimiento Civil (artículos 290 y ss. CPC).
b) Si lo reivindicado es un inmueble o un derecho real
sobre inmueble: la regla es que se mantiene bajo el
poder del demandado. No obstante, “el actor tendrá
derecho de provocar las providencias necesarias para
evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y
semovientes anexos a ella y comprendidos en la
reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garantía.” (artículo 902 Código Civil).
Para los inmuebles, el Código ha querido dejar más
libertad al actor y habla solo de “providencias
necesarias”.
Podrá pues deducir cualquiera de las medidas
precautorias que son admisibles legalmente según el
Código de Procedimiento Civil, siempre que pruebe que:
b.1 Hay motivo para temer el deterioro; y
b.2 Las facultades económicas del demandado no
dan garantía de que podría luego indemnizarlo.
En este punto se ha producido una discusión sobre si
procede el secuestro del inmueble; es decir, su depósito
en manos de un tercero.
En principio, el Código permite el secuestro judicial de
inmuebles (artículo 2251 Código Civil), pero el Código
de Procedimiento Civil parece admitir esta medida solo
sobre bienes muebles, al disponer que “habrá lugar al
secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código
Civil” (artículo 291 CPC), precepto que se refiere
únicamente a la reivindicación de muebles.
Con ello, el secuestro de inmuebles solo podría ser
convencional, y no judicial, aunque parte de la doctrina
sostiene que procedería el secuestro de inmuebles en
caso de que un interventor dé noticia de malversación o
abuso en la administración de los bienes (art 294 inciso
2° CPC).
94
 c) Existe también otra medida precautoria que se puede
solicitar cuando un tercero debe al poseedor el precio
de la cosa, aunque el Código hable impropiamente de
embargo (artículo 903). Se tratará, en general, de una
medida de retención o de prohibición de celebrar actos y
contratos, o, si se refiere a un inmueble que se permuta,
del nombramiento de un interventor (artículo 290
incisos 2°, 3° y 4° CPC).
3. Prueba.
La carga de la prueba, tanto del dominio como de la
posesión o mera tenencia del demandado, recaerá en el
demandante. Lo más complejo es la prueba del dominio, ya
que en la mayoría de los casos (cuando se demanda al
poseedor) no se aplicará la presunción de que el poseedor
se reputa dueño (artículo 700 inc. 2°).
Habrá que distinguir:
a) Si se adquirió el dominio por modos originarios
(ocupación, accesión, prescripción): habrá que probar
los hechos que constituyen esos modos, por los medios
de prueba que se aceptan en el JUICIO ORDINARIO.
b) Si se adquirió el dominio por modos derivativos: el
problema mayor se suscita a propósito de los medios
derivativos y se habla en estos casos de una PROBATIO
DIABÓLICA, por su dificultad e incluso imposibilidad.
Efectivamente, si el demandante adquirió la cosa por
tradición o por sucesión, no basta que pruebe que operó
el modo derivativo, sino que ha de probar que el tradente
o el causante eran también dueños, porque estos a su
vez recibieron la cosa de su dueño, y así sucesivamente,
hasta llegar al propietario original, que adquirió por un
modo originario.
4. Ejercicio conjunto de otras acciones.
Aquí puede advertirse uno de los grandes servicios que
presta la institución de la PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA,
porque al actor le bastará comprobar que él, por sí solo
o accediendo a la posesión de sus antecesores, ha estado
en posesión de la cosa por diez años, para que se
establezca que, aun cuando no hubiera sido dueño,
habría adquirido la propiedad de la cosa por
prescripción adquisitiva. Surge, sí, la dificultad de que
el juez no puede aplicar la prescripción de oficio, sino
que es necesario alegarla (artículo 2493); por ello, se
recomienda que el demandante, si tiene dudas de que
sus antecesores hayan sido dueños, invoque la
prescripción, aunque sea de modo subsidiario.
Por cierto, es posible acudir también a Presunciones
Judiciales.
Se señala que no procedería la prueba de testigos,
porque estos solo pueden dar fe de hechos y no de
derechos, pero lo cierto es que sí podrían dar cuenta de
hechos a partir de los cuales se podría presumir el
dominio. No se aplica la restricción de la prueba
testimonial, porque no se trata de actos jurídicos
(artículos 1708 y 1709 Código Civil).
Como la acción reivindicatoria procede, en principio,
sólo contra el poseedor, se discute si debe también el
demandante probar que su demandado tiene la posesión
de la cosa.
A juicio de HERNÁN CORRAL, bastará con que el actor
pruebe que el demandado tiene la cosa en su poder o
bajo su control y con ello se presumirá la posesión, con
lo que será el demandado quién deberá probar que no es
el poseedor de la cosa, sino un mero tenedor de ella, y
que el poseedor es un tercero.
Si se trata de un inmueble inscrito a nombre del
reivindicante surge el problema, bajo la tesis de la
inscripción ficción, de que el actor seguirá siendo
poseedor aunque haya perdido la tenencia material del
bien raíz, porque no podría probar la posesión del
demandado y, más aún, éste podría alegar en su favor
que no es poseedor y que no procede la reivindicatoria
en su contra.
Como ya señalamos, HERNÁN CORRAL piensa que este
problema se soluciona haciendo procedente en estos
casos la reivindicatoria contra el mero tenedor en los
términos del artículo 915 del Código.
La acción reivindicatoria puede interponerse en conjunto
con acciones de nulidad o resolución de un contrato,
cuando la cosa ha sido adquirida por un tercero.
En estos casos, por economía procesal, en vez de demandar
primero la nulidad o resolución del contrato, y luego la
reivindicación en contra de un tercero, se admite que se
interpongan conjuntamente estas acciones, de modo que:
a) Se demandará al otro contratante de nulidad o
resolución; y
b) Se demandará al tercero adquirente de
reivindicación.
95
 Se hará uso de la posibilidad prevista en el Código de
Procedimiento Civil, de entablar en un mismo juicio
diversas acciones que no sean incompatibles (art. 17,
inciso 1° CPC).
5. Citación de evicción.
Si el demandado por reivindicación es el comprador de la
cosa, podrá citar de evicción al vendedor para que
concurra a defenderlo en el pleito (artículo 1843 Código
Civil).
a) La citación debe pedirla el demandado antes de
contestar la demanda.
b) El citado tendrá el término de emplazamiento para
comparecer (artículos 584 y ss. CPC).
c) Si el citado comparece, el juicio se sigue contra él,
pudiendo intervenir el tercero poseedor como
tercero coadyuvante (artículo 1844 Código Civil).
VI. PRESTACIONES MUTUAS.
1. Regulación y relevancia.
El Código Civil se preocupó no sólo de dar normas sobre el
ejercicio de la acción reivindicatoria, sino también de
determinar los efectos que debe tener una sentencia que dé
la razón al demandante y que, por tanto, ordene la
restitución de la cosa por parte del demandado, al que le
corresponderán algunas prestaciones que impidan que
resulte perjudicado injustamente. El Código las llama
“prestaciones mutuas” y se encuentran entre los artículos
904 y 914.
Esta regulación es muy importante, porque constituye el
Derecho común o supletorio en materia de restituciones. El
mismo Código les da el carácter de “reglas generales” al
tratar de las restituciones en el caso de declararse la
nulidad de un contrato (artículo 1687 inciso 2° Código
Civil). Por ello, se aplican toda vez que sea necesario
restituir cosas, como sucede:
a) Cuando se resuelve o termina un contrato; o
b) Cuando se extingue un derecho real limitado.
2. La restitución de la cosa.
La prestación fundamental que debe realizarse una vez
concluido el juicio reivindicatorio con sentencia favorable
para el demandante, es la restitución de la cosa que debe
hacer el poseedor demandado, en la medida en que tenga
la cosa en su poder (si no ha sido decretado un secuestro
de la cosa).
El plazo para hacer la entrega debe decretarlo el juez
(artículo 904 Código Civil), siendo éste uno de los casos
excepcionales en los que la ley habilita al juez a fijar un
plazo (artículo 1494 inciso 2° Código Civil).
Este plazo se contará desde que queda firme la sentencia
que acoge la acción reivindicatoria. Si el demandado no
entrega la cosa, habrá que pedir la ejecución de la
sentencia, ya sea:
a) Incidentalmente; o
b) Por medio de un juicio ejecutivo.
Si se opta por la ejecución incidental, se aplicará la regla
del Código de Procedimiento Civil que señala que, si la
sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, “se
llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza
pública si es necesario.” (artículo 235 inciso 1° CPC).
96
 Pero es posible que el poseedor vencido se niegue a hacer
la restitución ejerciendo el derecho de retención que el
Código le acuerda para obligar al demandante a pagarle lo
que le deba en razón de expensas o mejoras en tanto no
asegure el pago a su satisfacción (artículo 915 Código
Civil). Para ejercer este derecho, el poseedor deberá pedir
que así lo declare el juez (artículo 545 CPC).
La cosa debe restituirse con todos sus accesorios. Por ello,
si es inmueble, se entienden incluidas en la acción, aunque
no hayan sido mencionadas específicamente, todas las
cosas que se reputan inmuebles por adherencia o
destinación: “en la restitución de una heredad se
comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se
reputan como inmuebles por su conexión con ella, según lo
dicho en el título De las varias clases de bienes” (artículo
905 inciso 1° Código Civil).
Cosas que no son reputadas inmuebles no se incluyen en
la restitución, pero pueden ser reivindicadas en forma
separada (artículo 905 inciso 2° Código Civil). No habrá
problemas, sin embargo, para que en una misma demanda
se reivindique un inmueble y cosas muebles que no son
accesorias a él.
Se señala, además, que, si se trata de un edificio o casa, la
restitución debe incluir las llaves (artículo 905 inciso 2°
Código Civil) y que, cualquiera sea la naturaleza de la cosa,
se deberán restituir también los títulos de propiedad de la
misma si éstos se hallan en manos del poseedor vencido
(artículo 905 inciso 3° Código Civil).
Todo esto no se aplicará si la acción reivindicatoria se ejerce
contra un valor en dinero, ya que en tal caso se efectuará
mediante la ejecución de la deuda por el embargo de bienes
del poseedor vencido.
3. Prestaciones del poseedor vencido.
Además de la restitución de la cosa, el poseedor vencido
estará obligado a responder por los deterioros que haya
sufrido la cosa mientras estuvo en su poder, así como por
los frutos que haya percibido de ella.
En ambas situaciones, el Código distingue entre un
poseedor de buena fe y un poseedor de mala fe.
a) Esta calidad se evaluará:
a.1 Al tiempo de la percepción de los frutos (art.
913); o
a.2 Al tiempo de producirse los deterioros (art. 906).
b) No obstante, después de la contestación de la
demanda, el poseedor es considerado de mala fe
(artículo 907 inciso 3° Código Civil): lo que se explica
porque, al contestar la demanda, el poseedor:
b.1 Habrá conocido los argumentos y los títulos
alegados por el demandante; y
b.2 Por lo menos sabrá que su derecho no es
indubitable.
c) Respecto de los deterioros.
c.1 Si el poseedor está de buena fe, sólo responde en
la medida en que haya sacado provecho de ellos.
El Código lo dispone así: “no es responsable de estos
deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechado de
ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado,
y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en
beneficio suyo” (artículo 906 inciso 2° Código
Civil).
Se entiende que en tal caso sólo deberá al
reivindicante el valor del provecho.
c.2 Si el poseedor está de mala fe: responderá por
todos los deterioros causados a la cosa por hecho o
culpa suya (artículo 906 inciso 1° Código Civil).
En su hecho o culpa se incluirán los de las personas
por las cuales fuere responsable (artículo 1679
Código Civil).
Por analogía, se señala que las mismas reglas se
aplicarán a la pérdida total o parcial de la cosa.
d) En cuanto a los frutos.
d.1 El poseedor de buena fe: no es obligado a su
restitución (artículo 907 inciso 3° Código Civil). Es
una excepción al principio de que los frutos
pertenecen al dueño de la cosa por accesión
(artículo 646 inciso 1° Código Civil).
d.2 El poseedor de mala fe: estará obligado a restituir
todos los frutos naturales o civiles que haya
percibido y, si estos no existen, entendiéndose por
no existentes los que se han deteriorado en su
poder, deberá pagar el valor que tenían o hubiesen
tenido al tiempo de la precepción (artículo 907
inciso 1° y 2° Código Civil).
97
 Pero más aún, el rigor de la ley contra el poseedor
de mala fe es severo y señala que no sólo va a
responder por los frutos percibidos, sino también
por “los que el dueño hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa
en su poder” (artículo 907 inciso 1° Código Civil).
Esto deberá ser objeto de prueba, normalmente
mediante un informe pericial, y se traducirá en un
valor a pagarse en dinero.
En todo caso, será necesario siempre descontar los
gastos: “en toda restitución de frutos se abonarán
al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido
en producirlos” (artículo 907 inciso 4° Código
Civil). Como la ley habla de que la regla se aplica a
toda restitución de frutos, hemos de entender que
también se aplicará, aunque hipotéticamente, en el
caso anterior, en que la restitución se refiere a
frutos que el propietario hubiere podido percibir. Se
trata por tanto de restitución de frutos líquidos.
e) Gastos del pleito y de conservación y custodia.
En caso de que haya procedido un secuestro de la cosa,
el reivindicante debe pagar al secuestre los gastos de
custodia y conservación en la cosa, pero luego tiene
derecho a ser reembolsado por el poseedor de mala fe.
artículo 904 Parte Final Código Civil: “…y si la cosa
fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos
de custodia y conservación, y tendrá derecho para que
el poseedor de mala fe se los reembolse.”
Habrá que distinguir, entonces, si el secuestro se
decretó antes o después de la contestación de la
demanda, ya que, si lo fue después, el poseedor se
reputa de mala fe (artículo 907 inciso 3° Código Civil).
No exige el Código Civil que el poseedor de mala fe sea
condenado en costas, por lo que éstas se fijaran
conforme a las reglas generales.
4. Prestaciones del reivindicante vencedor: Las expensas
y mejoras.
Las prestaciones del reivindicante a favor del poseedor son
eventuales, para el caso de que éste último haya hecho
gastos en la reparación o mejoramiento de la cosa. A estas
inversiones o gastos se las suele denominar “expensas” y
“mejoras”.
Para determinar la prestación, el Código hace dos
distinciones: una relativa al poseedor y otra a las mejoras.
Así, distingue entre poseedor de buena o mala fe, lo que
debe apreciarse al tiempo en que fueron hechas (artículo
913), pero siempre que se hayan hecho antes de la
contestación de la demanda, ya que, después de ésta, se
reputa de mala fe al poseedor (artículo 909, incisos 1° y
3°).
a) En cuanto a las expensas y mejoras, distingue tres
clases:
1. Las necesarias;
2. Las útiles; y
3. Las voluptuarias.
a.1 Expensas o mejoras necesarias.
Son expensas o mejoras necesarias aquellas que
tienen por objeto la conservación de la cosa
(artículo 908 inciso 1°).
a.2 Expensas o mejoras útiles.
Son útiles aquellas mejoras que, no siendo
necesarias, sin embargo aumentan “el valor venal
de la cosa” (artículo 909 inciso 2°). La expresión
“valor venal” se refiere al valor de venta de la cosa.
a.3 Expensas o mejoras voluptuarias.
Las mejoras llamadas voluptuarias (del latín
voluptas = placer) son definidas en el Código como
“las que solo consisten en objetos de lujo y recreo,
como jardines, miradores, fuentes, cascadas
artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan
el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo
lo aumentan en una proporción insignificante”
(artículo 911 inciso 2°).
Si hay discusión sobre a qué categoría pertenecen las
expensas o mejoras alegadas por el poseedor, deberá
pronunciarse el juez, ya sea en el juicio reivindicatorio o
en otro posterior.
b) Determinada la categoría de mejora, el Código
establece si es indemnizable por el actor y en qué
medida. Veamos:
b.1 Las expensas y mejoras necesarias: deben ser
reembolsadas a todo poseedor vencido, incluido el
de mala fe.
98
 Para determinar el valor que debe pagar el
demandante, hay que distinguir si se trata de obras
que dejan un resultado permanente y visible (como
una cerca, un dique o reparaciones para evitar la
caída de un edificio después de un terremoto) o de
inversiones que, siendo necesarias, no dejan un
resultado material permanente (como la defensa
judicial de la finca).
i. Obras que dejan un resultado permanente
y visible: en estos casos se dispone que el
poseedor tiene derecho a que se le paguen “en
cuanto hubieren sido realmente necesarias;
pero reducidas a lo que valgan las obras al
tiempo de la restitución” (artículo 908 inc. 2°).
Es decir, no se debe lo que se invirtió en ellas,
sino lo que valen esas obras al tiempo en que
el poseedor debe restituir la cosa al
reivindicante.
ii. Inversiones que, siendo necesarias, no
dejan un resultado material permanente:
en el caso de esta clase de expensas, “serán
abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen
al reivindicador, y se hubieren ejecutado con
mediana inteligencia y economía” (artículo 908
inc. 3°).
iii. Se ponen, entonces, dos condiciones:
iii.1 Que sean de utilidad para el
demandante; y
iii.2 Que se hayan ejecutado con
mediana inteligencia y sin derroche
de recursos (economía).
En caso contrario, el juez deberá reducir el
reembolso al valor que hubieren tenido dichas
expensas si se hubieren hecho con el criterio
exigido en la ley.
b.2 Las expensas y mejoras útiles: sólo son
reembolsadas en beneficio del poseedor de buena
fe. En tal caso, el reivindicante puede elegir entre
dos posibles valores:
i. Lo que valgan las obras a la época de la
restitución; o
ii. Lo que valiere más la cosa por el hecho de
las mejoras, también al tiempo de su
restitución (artículo 909 inciso 3°).
En este último caso, deberá calcularse
hipotéticamente el valor de la cosa sin la
mejora, para luego compararlo con el valor de
la cosa mejorada: el aumento es lo que debe
reembolsarse.
Obviamente, el reivindicante optará por el
valor que resultare menor.
El poseedor de mala fe no tiene derecho al
reembolso, pero sí a llevarse los materiales
que se han incorporado en la mejora, bajo dos
condiciones:
ii.1 Que puedan separarse sin
detrimento de la cosa;
ii.2 Que el reivindicante rehúse pagarle
el valor que tendrían esos materiales
una vez separados (artículo 910 inc.
2°).
El Código aclara lo que debe entenderse como
separación sin detrimento y señala que se
entiende que es en detrimento cuando la
separación dejaría a la cosa en peor estado
que antes de ejecutarse las mejoras; “salvo en
cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla
inmediatamente en su estado anterior, y se
allanare a ello” (artículo 912 Código Civil).
b.3 Las expensas y mejoras voluptuarias: no se
reembolsan a ningún poseedor, sea que esté de
buena o mala fe. Sólo se concede el derecho que se
otorga al poseedor de mala fe respecto de las
expensas y mejoras útiles; es decir, a la separación
de los materiales, en las mismas condiciones ya
señaladas (artículo 911 inciso 1°).
A estas prestaciones debe agregársele la
contribución a los gastos de producción de frutos,
pero éstos normalmente se descontarán del valor de
los frutos.
99
5. Liquidación. d) Recisión por lesión enorme: si se rescinde un contrato
a) Las prestaciones no se ejecutan una a una: sino que de compraventa por lesión enorme y el comprador ha
son objeto de una liquidación en la que procederá una enajenado la cosa, el vendedor no puede ejercer acción
reivindicatoria contra el tercero adquirente (artículo
compensación y finalmente un saldo a favor o en contra
1893 inciso 2° Código Civil).
del poseedor vencido.
No se protege, en cambio, a los terceros adquirentes de
b) Si el saldo es a favor: como hemos visto, podrá retener la nulidad de un acto jurídico, ya que el Código señala
la cosa (artículo 914 Código Civil). expresamente que la nulidad judicialmente declarada da
c) Esta liquidación, si es simple: podrá discutirse en el acción reivindicatoria contra terceros poseedores
mismo juicio reivindicatorio. (artículo 1689 Código Civil). Es decir, se puede
reivindicar incluso aunque se trate de un adquirente de
d) Si es más compleja: el juez podría:
buena fe y a título oneroso. La buena fe sólo favorecerá
d.1 Fijar las bases de la liquidación; y al adquirente en materia de prestaciones mutuas.
d.2 Efectuar ésta en la ejecución de la sentencia.
e) Si no se ha discutido sobre las prestaciones: el juez
reservará el derecho para discutir éstas y liquidarlas, ya
sea:
e.1 En la ejecución del fallo; o
e.2 En otro juicio diverso (artículo 173 inciso 2° CPC).
6. Casos en los que no procede reivindicación.
Hay algunos casos en los que por razones de seguridad en
el tráfico el Código impide que se ejerza la acción
reivindicatoria aunque se den todos sus presupuestos.
Se trata de casos de terceros adquirentes a los que la ley
protege en su adquisición e impide la reivindicación por
parte del verdadero dueño.
Estos casos son:
a) Resolución de contrato: si se resuelve un contrato y la
propiedad de la cosa vuelve al anterior propietario, éste
no tiene derecho a reivindicarla si ya la ha adquirido un
tercero y estaba de buena fe, lo que se acredita de
diversa manera tratándose de bienes muebles (artículo
1490) o de inmuebles (artículo 1491).
b) Pago de lo no debido: si alguien entregó una cosa en
pago que no era debido y el que recibió enajena la cosa
a un tercero, el primero no puede reivindicarla si se trata
de un tercero que adquirió de buena fe y a título oneroso
(artículo 2303).
c) Indignidad sucesoria: si el sucesor indigno enajena la
cosa a un tercero de buena fe, los genuinos sucesores
no pueden reivindicar la cosa, ya que “la acción de
indignidad no pasa contra terceros de buena fe” (art.
976).
100
VII. EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
1. Generalidades.
Se extingue por la PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. No basta la
inacción del propietario; es necesario que otra persona
adquiera la posesión.
Siendo el dominio un DERECHO PERPETUO, es lógico que la
acción que está destinada a protegerlo tenga el mismo
carácter. Por ello, la acción no prescribe por el no uso, sino
por la prescripción adquisitiva de la propiedad por otra
persona.
Artículo 2517 Código Civil: “Toda acción por la cual se
reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho.”
2. Como se extingue cuando se pierde el dominio, no tiene
plazo fijo de prescripción.
Es muy importante hacer presente que aquí no hay
propiamente extinción de la acción, sino extinción del
derecho real, y sin derecho no puede haber acción.
3. Otras causales de extinción del dominio.
En cuanto a las otras causales de extinción del dominio,
como la renuncia o derelicción, la enajenación, la
expropiación, etc., operan del mismo modo respecto de la
acción reivindicatoria.
CAPÍTULO VIII
OTRAS ACCIONES PARA PROTEGER EL DOMINO
I. ACCIÓN DE DEMARCACIÓN.
1. Naturaleza Jurídica.
Ya se ha estudiado la demarcación dentro de las
servidumbres legales de utilidad privada, que es donde la
regula del Código. Ahora debemos hacernos cargo de la
demarcación como acción judicial que protege el dominio.
Se trata de una acción por la cual el propietario de un
predio ejerce su derecho para que se fijen los límites que lo
separan de los predios colindantes y para que la operación
sea realizada a expensas comunes (artículo 482).
La demarcación no es una verdadera servidumbre, por lo
que la acción que la acompaña no es de constitución de
este derecho real, sino la de una acción que tiende a
proteger el dominio esclareciendo cuál es la extensión de
un predio y fijando los límites mediante hitos o mojones que
aseguren la posesión del bien raíz y reduzcan los riesgos de
intromisiones ilegítimas o usurpaciones.
2. Requisitos y caracteres.
Los requisitos de la acción son básicamente tres:
a) Debe tratarse de un predio: ya sea urbano o rural,
aunque es más frecuente que se trate de un predio
rústico.
b) El predio debe tener otros predios colindantes: no se
aplicaría, por ejemplo, si entre dos predios intermedia
un río o un camino público.
c) No debe haber una demarcación previa: ya sea
convencional o judicial.
Con estos requisitos, el propietario puede ejercer la acción
de demarcación, que presenta varios caracteres
diferenciados:
1º. En primer lugar, se trata de una acción real, pero que
da origen a una sentencia declarativa.
2º. En esta acción todos a la vez demandantes y
demandados, por lo que la carga de la prueba del
deslinde les corresponde a todos.
3º. Igualmente, se trata de una acción imprescriptible, a
la que no se aplica la prescripción por no uso de las
servidumbres, dado que no tiene este carácter. Pero se
extingue si se pierde el dominio del predio.
101
3. Legitimación.
a) Legitimado Activo.
El legitimado activo es el dueño del predio, incluyéndose
en él al poseedor en cuanto éste se reputa dueño
(artículo 700, inciso 2°).
a.1 Se ha discutido si un comunero puede ejercer la
acción la acción sin consentimiento de sus
codueños:
i. Algunos piensan que estaría autorizado:
por tratarse de un acto de conservación.
ii. A HERNÁN CORRAL le parece que admitir lo
anterior puede llevar a injusticias.
Da las siguientes razones:
ii.1 Si se reconoce la legitimación, se
estará afirmando que el fallo que se
llegue a dictar será oponible a los que
no participaron en el juicio.
ii.2 Como muchas veces la demarcación
puede incluir la pérdida de retazos o
partes del terreno demarcado, la
acción excede con mucho la mera
conservación y puede adquirir tintes
de acto de disposición.
a.2 Otro tema controvertido dice relación con la
posibilidad de que también titulares de otros
derechos reales sobre el predio puedan accionar,
como usufructuarios, usuarios o habitadores.
i. Algunos no ven razón para excluir a estos
otros titulares de derechos reales, pues el
Código no señala que “solo” el dueño tiene
este derecho a la demarcación y se ha limitado
a decir que “todo dueño de un predio tiene
derecho…” (artículo 842),
ii. Hernán Corral, por su parte, piensa que el
Código es claro al hablar únicamente del
dueño, sin que se haya referido expresamente
a los titulares de derechos reales distintos del
dominio, como sí sucede en la acción
reivindicatoria.
b) Legitimado Pasivo.
El o los legitimados pasivos son el o los dueños de los
predios vecinos. No es necesario que se demande a
todos, bastando que se accione en contra de aquél con
el que los límites no están claros o han sido disputados.
Los poseedores podrán ser emplazados, pero como
dueños presuntos (artículo 700 inciso 2°).
Nuevamente, no parece que otros titulares de derechos
reales como el usufructo sean los legitimados pasivos de
la acción, porque la demarcación es una facultad propia
del dominio. Sin embargo, si existen titulares de derechos
reales, será útil también notificarlos de la acción para que
puedan comparecer en el proceso y la sentencia les sea
oponible. Lo mismo se aplicará respecto de los comuneros;
convendrá demandar a todos, si es que no hay un
administrador o representante, para que la sentencia les
sea oponible a todos.
4. Juicio de demarcación.
La acción se debe interponer ante el juez de letras con
jurisdicción en materias civiles del lugar donde esté
ubicado el inmueble del demandante (artículo 135 COT).
El procedimiento debería ser el juicio ordinario, ya que, no
siendo una servidumbre, no se aplica la norma que dispone
el juicio sumario para los litigios sobre servidumbres
legales (artículo 680 inciso 2° CPC). Aunque bien podría
aplicarse la causal genérica de este procedimiento; es decir,
casos en que la acción, por su naturaleza, requiera
tramitación rápida (artículo 680 inciso 2° CPC).
La sentencia decidirá por dónde corre el deslinde y
determinará la contribución de los dueños a su fijación
material. Este deber es independiente de lo que se resuelva
respecto de las costas, que se regirá por las reglas
generales.
5. Demarcación y acción reivindicatoria.
Teóricamente es muy sencillo distinguir las acciones de
demarcación y reivindicatoria, pero en la práctica el
problema se vuelve complejo. La jurisprudencia ha
señalado que, si lo que se busca es clarificar y demarcar los
deslindes, se estará ante una acción de demarcación, pero
si además el demandante busca que, con ocasión de fijar
los límites de los predios, se le restituya una porción de
terreno que está siendo ocupada de hecho por el vecino,
entonces lo que debe interponerse es una acción
reivindicatoria.
102
Los tribunales no hacen distinción entre si se trata de
inmuebles inscritos o no inscritos. El problema es que, si
la inscripción del demandante corresponde a la porción que
el otro detenta materialmente, no podría reivindicar porque
no ha perdido la posesión, conforme a la idea que
predomina de que la inscripción sustituye a la tenencia
material. Esto puede solucionarse si, como se ha sostenido,
en estos casos procede la reivindicatoria contra el mero
tenedor, según el artículo 915 Código Civil.
Nada impide, sin embargo, que el demandado se niegue a
la restitución de un terreno alegando que ella no procederá
por tenencia material si se trata de un inmueble inscrito.
Aun así, en la mayor parte de los casos de demarcación
habrá una reasignación de terrenos entre los vecinos, de
modo que como sugerencia práctica puede recomendarse
que se deduzcan ambas acciones: la de demarcación y la
reivindicatoria sobre las eventuales porciones de terrenos
que podrían corresponder al demandante; es decir, una en
subsidio de la otra, ya que no se trata de acciones
incompatibles (artículo 17 CPC).
II. ACCIÓN DE PRECARIO.
1. Origen y desarrollo.
La acción de precario constituye una de las más notables
creaciones de la jurisprudencia, sobre una base normativa
bastante escuálida.
Ya hemos visto los problemas que produce una
comprensión estrecha de la acción reivindicatoria, que,
según la posición mayoritaria, sólo puede interponerse
contra un poseedor y no contra un mero tenedor.
Frente a esta ausencia de una acción general de
restitución, algunos advirtieron que, al tratar del contrato
de comodato, el Código contemplaba como especie de este
contrato el comodato precario, que se denomina así porque
el comodante se reserva la facultad de reclamar la cosa en
cualquier tiempo (artículo 2194). La palabra “precario”
viene del latín precarius, que significaba originalmente algo
obtenido a base de preces o ruegos.
En el artículo siguiente, el Código establece una presunción
de comodato precario, para cuando no se fija tiempo para
la restitución ni tampoco se ha prestado la cosa para un
servicio particular. Y en el inciso segundo de este artículo
consigna lo siguiente: “Constituye también precario la
tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.” (art. 2195 inc.
2°).
De esta breve y escueta norma, de origen bastante
discutido, la jurisprudencia ha confeccionado una acción
protectora del dominio, que ha tenido especial éxito, porque
además de no tener que probar que el demandado es
poseedor, se tramita en juicio sumario, más rápido que el
juicio ordinario de la reivindicatoria.
En suma, lo que ha entendido la jurisprudencia es que este
precepto del Código establece una nueva acción para
proteger al dueño que, por la vía de asimilar una situación
de hecho a un contrato de comodato precario, permite
deducir una especie de acción personal de restitución como
si el dueño fuera el comodante y el demandado un
comodatario.
De allí que deba diferenciarse claramente lo que es el
contrato de comodato precario, en el que hubo acuerdo
entre las partes de entregar la tenencia de la cosa, de lo que
es el precario, que es una situación de hecho no
contractual, porque no ha habido consentimiento del
demandante, sino ignorancia o mera tolerancia.
103
 Lamentablemente, el éxito de esta creación jurisprudencial
ha sido en parte responsable también de su fracaso, ya que
los criterios que han asumido los tribunales para dirimir
los diferentes conflictos que se suscitan no han sido
uniformes y, además, han ido entendiendo de forma cada
vez más favorable para el demandado los requisitos que la
norma exige.
2. Requisitos y caracteres.
Los requisitos de la acción se deducen de la norma que la
contiene (artículo 2195 inciso 2°):
a) Tenencia de una cosa ajena.
El primer requisito exige que el demandante acredite el
dominio, si bien bastará que pruebe la posesión; por
ejemplo, si se trata de un propietario inscrito.
a.1 La cosa debe ser corporal, ya que solo estas son
susceptibles de tenencia material.
a.2 Puede tratarse de una cosa mueble o inmueble.
b) Sin previo contrato.
La ausencia de contrato significa que este mero tenedor
no es ni un comodatario, ni un depositario, acreedor
prendario, etc.; es decir, que su tenencia no se justifica
por un contrato que ha sido celebrado de manera previa
a la acción.
c) Por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
Finalmente, la tenencia debe ser su causa, ya sea en:
c.1 La ignorancia del dueño: desconocía que la cosa
estaba siendo ocupada por un tercero; o
c.2 La mera tolerancia: el dueño conocía la ocupación,
pero no la consintió ni siquiera tácitamente, sino
que se limitó a tolerarla o soportarla.
Como veremos, todos estos requisitos han sido
interpretados por la jurisprudencia según los múltiples
casos que han llegado a los tribunales.
Los caracteres de la acción son discutidos en doctrina,
sobre todo si se trata de una acción real o personal.
Dada la asimilación al comodato, pareciera que se trata
de una acción personal; es decir, que se debe interponer
solo contra el mero tenedor. Según la naturaleza del
bien, podrá ser acción mueble o inmueble, aunque se
podría sostener que es siempre mueble, ya que lo que se
pide es un hecho: la restitución de la cosa (artículo
581).
3. Legitimación.
a) Legitimado activo.
No hay duda de que el legitimado activo es el dueño de
la cosa, que, si se trata de un inmueble inscrito, podrá
probar mediante su inscripción la posesión y ella hará
presumir el dominio.
La jurisprudencia ha aceptado que también ejerza la
acción un comunero como acto de conservación de la
cosa común, pero esto no parece claro, porque si no se
acepta que la reivindicación sea un acto de
conservación, con mayor razón no puede serlo la acción
de precario.
Igualmente, se permite accionar de precario a los
titulares de derechos reales como el usufructo, uso y
habitación en cuanto tienen el dominio de esos derechos
y no la tenencia de la cosa en la que han de ejercerlos.
Esto último nos parece muy discutible, porque no es
posible que otra persona tenga la mera tenencia de un
usufructo, uso o habitación.
b) Legitimado pasivo.
El legitimado pasivo o demandado es el mero tenedor, ya
que el Código habla de que constituye precario “la
tenencia de cosa ajena”. Por ello, no procedería si el
demandado es poseedor y se pretende dueño de la cosa.
Parte de la jurisprudencia, con razón, ha señalado que
esta acción, por su tramitación rápida y concentrada, no
es adecuada para discutir el dominio, lo que es más
propio de un juicio de lato conocimiento, como el
ordinario.
Algunos piensan que podría ejercerse contra un
comunero que tiene la cosa. Incluso podría ejercerla un
comunero contra otro que está usando la cosa común
sin autorización. Pero si se trata de comunero, no será
mero tenedor, sino propietario cuotativo y por ello
poseedor, por lo que no procedería el precario.
Se ha sostenido que, en realidad, la acción de precario
tiene por legitimado pasivo a quien se encuentra en una
situación intermedia entre posesión y mera tenencia,
que sería una especie de tenencia no a nombre ajeno,
sino a nombre propio, pero que no llega a posesión, como
sería la del poseedor material de un inmueble inscrito a
nombre de otro.
104
 Nos parece que no es posible reconocer esta situación
intermedia y que la acción de precario debe ser ejercida
contra un mero tenedor propiamente tal.
Para el caso del poseedor inscrito que ha sido privado de
su posesión material, nos parece que la acción que
corresponde es la reivindicatoria contra injusto
detentador (artículo 915 Código Civil).
4. Juicio de Precario.
a) Juez competente.
Es competente el juez de letras con jurisdicción civil. La
competencia territorial dependerá:
a.1 De si consideramos que se trata de una acción
personal o real; y
a.2 De la naturaleza del bien cuya restitución se
demanda.
b) Tramitación.
La acción de precario se tramita en juicio sumario, en
atención a lo que se dispone en el N°6 del art. 680 CPC.
Debe señalarse, sin embargo, que la norma ordena
aplicar el procedimiento sumario “a los juicios sobre
depósito necesario y comodato precario” (art. 680, inc.
6° CPC), con lo que pareciera quedar fuera el precario
como situación de hecho. Pero se ha entendido que, al
asimilarse esta acción a la que tiene un comodante de
un comodato precario, también corresponde que se
juzgue con el procedimiento que tendría este último.
c) Prueba.
c.1 La carga de la prueba la tiene el demandante:
i. Sobre su dominio; y
ii. Sobre la tenencia del demandado.
c.2 En cambio, corresponderá al demandado probar:
i. Que existe contrato previo; o
ii. Que la tenencia no se debe a ignorancia o
m era tolerancia del dueño. Siendo estos
hechos negativos, sería excesivamente
gravoso imponer su prueba al actor.
d) Sentencia.
La sentencia, si acoge la demanda, debe ordenar la
restitución de la cosa, en el plazo que determine el juez
por aplicación de las normas sobre prestaciones mutuas
de la reivindicación (artículo 904 Código Civil), que son
el derecho supletorio.
Se discute si, además, podrían ser materia del juicio
otras prestaciones, como indemnización por deterioros,
frutos o mejoras. Nos parece que en principio sí
procedería, porque también se aplicarían al comodante
que pide la restitución de la cosa entregada en comodato
precario, pero los tribunales se niegan a considerarlas
procedentes dada la complejidad que tiene su
determinación y la naturaleza del procedimiento
sumario. Por ello, quizás sea lo más prudente
reservarlas para la ejecución del fallo u otro juicio
diferente (artículo 173 inciso 2° CPC).
5. Discusiones Jurisprudenciales.
Las principales discusiones que se han dado en la
jurisprudencia se refieren a los requisitos de la acción y,
sobre todo, al contrato previo y a la ignorancia o mera
tolerancia.
a) Primero, se discute si el contrato previo debe ser uno
que haya implicado la entrega de la cosa o no.
a.1 Obviamente, serán contrato previo los que
justifican la entrega, como:
i. El comodato,
ii. El depósito,
iii. El arrendamiento.
a.2 En cambio, hay contratos que no implican la
entrega, pero que han sido reconocidos por los
tribunales como justificativos de la tenencia.
i. El más mencionado es el contrato de promesa
de venta cuando se ha entregado
materialmente la cosa.
ii. También hay casos de entregas de inmuebles
en contratos de mandato y de trabajo. Hay
pareceres discrepantes:
ii.1 Algunos piensan que no son contrato
previo, porque no son títulos de
tenencia.
105
 ii.2 Otros afirman que sí la justifican, En una posición intermedia, se sostiene que sólo se
porque fue con ocasión de este excluirá la acción de precario si el contrato resulta de
contrato que el demandado se hizo de algún modo oponible al tercero, como cuando éste es
la cosa. sucesor en el dominio.
ii.3 Finalmente, se sostiene que sólo Esta formulación, sin embargo, es tan genérica que casi
procedería admitirlos como contrato comprende todos los casos de interposición de
previo si contienen alguna cláusula en demandas de precario por terceros.
la que se deje constancia de la entrega. En doctrina, se afirma que, si la mera tenencia proviene
de un tercero que posee la cosa (por ejemplo, un
b) Otro punto discutido es si se trata de un contrato
arrendador), el dueño no tendría la acción de precario,
que es nulo o irregular, como si se trata de una
sino la facultad de pedir al mero tenedor la
compraventa de un bien raíz otorgada por
individualización de la persona a cuyo nombre tiene la
instrumento privado.
cosa (artículo 896) y reivindicar la cosa respecto de él.
Las opiniones se dividen entre:
También se ha reinterpretado la norma para señalar que
b.1 Aquellos que piensan que, al ser nulo, no hay no es necesaria la existencia de un contrato propiamente
contrato; y tal, sino que basta un antecedente, que sirve de título
porque explica la tenencia. Con ello se ha reconocido,
b.2 Los que señalan que, pese a la irregularidad, es un
como título suficiente para rechazar la acción, el
título que justifica la tenencia.
matrimonio, la sociedad, conyugal, un permiso
c) También se discute si: municipal, una concesión minera, la resolución
c.1 Basta que haya habido contrato; o administrativa de regularización del inmueble por el
D.L. N°2.695, resoluciones que asignan casas como
c.2 Es necesario que esté vigente. beneficio a personal de las Fuerzas Armadas, etc.
La posición más favorable es la primera, de modo que Este relajamiento del requisito, “sin contrato previo” ha
incluso si el contrato ha expirado por vencimiento del ido de la mano con la restricción del requisito
plazo u otra causal, igualmente será excluida la acción “ignorancia o mera tolerancia”, porque en el fondo se
de precario porque se entenderá no cumplido el requisito sostiene que cualquier antecedente o documento que
de “sin contrato previo”. implique que la tenencia no se deba a ignorancia o mera
tolerancia del dueño permite rechazar la acción de
d) Una de las mayores controversias se ha generado
precario.
respecto a si el contrato:
d.1 Debe haber sido celebrado por el demandante; o
d.2 Puede provenir de un tercero.
Ha sido usual que quien arrienda una propiedad, luego
la vende y el nuevo propietario para desalojar el
inmueble interpone una acción de precario en contra del
arrendatario. En este caso, hay contrato, pero no con el
demandante; y, siendo un tercero, ese contrato debería
serle inoponible.
La jurisprudencia se ha dividido; y algunas sentencias
aceptan la acción de precario en estos casos y se fundan
en que el artículo 2195 inciso 2° no distingue si el
contrato proviene del actor o de un tercero.

106
 CAPÍTULO VIII.
LAS ACCIONES PROTECTORES DE LA POSESIÓN.
I. GENERALIDADES.
1. Definición y características.
Artículo 916: “Las acciones posesorias tienen por objeto
conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de
derechos reales constituidos en ellos.”
a) Tienden sólo a impedir que se altere la situación de
hecho relativa a los inmuebles y a evitar que,
substituyéndose a la autoridad del Estado, los
particulares se hagan justicia por sí mismos.
b) Nace de un hecho, no de un derecho; por lo tanto no es
real ni personal. Pero se la califica de acción real porque
puede ejercerse sin respecto a determinada persona.
II. REQUISITOS NECESARIOS PARA ENTABLAR UNA ACCIÓN
POSESORIA.
1. Que la persona tenga la facultad de entablar la acción
posesoria.
Artículo 918: “No podrá instaurar una acción posesoria sino
el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un
año completo.”
El plazo de un año se cuenta hacia atrás desde la fecha del
embarazo o despojo de la posesión.
No es necesario que el poseedor cumpla este plazo por sí
solo; puede agregar posesiones (artículo 920 inc. final).
2. Que la cosa sea susceptible de ampararse por la vía de
la acción posesoria.
De acuerdo a la definición, ampara bienes inmuebles y
derechos reales constituidos en ellos (artículo 916).

c) Es siempre inmueble, pues resguarda la posesión de Artículo 917: “Sobre las cosas que no pueden ganarse por
inmuebles o derechos reales constituidos en ellos. prescripción, como las servidumbres inaparentes o
discontinuas, no puede haber acción posesoria.”
2. Diferencias con la Acción Reivindicatoria.
También se excluye el derecho de herencia, pues no es
ACCIÓN REIVINDICATORIA ACCIÓN POSESORIA inmueble. Pero nada obsta a que se entable para amparar
un inmueble determinado que se posee a título de heredero.
Ampara un derecho: el Ampara un hecho: la
dominio. posesión. En cuanto al usufructuario, usuario y habitador, ellos son
El titular es el dueño; El titular es el poseedor; meros tenedores respecto de la cosa, pero poseedores de su
excepcionalmente el excepcionalmente el derecho, y pueden entablar una acción posesoria para
poseedor regular. mero tenedor. ampararlo (artículo 922).
La causa de pedir es el La causa de pedir es la Entre comuneros no se puede entablar la acción posesoria,
dominio, y hay que posesión; también hay pues no hay lugar entre ellos a la prescripción. Así ha
probarlo. que probarla (artículo fallado la jurisprudencia.
923).
3. Debe intentarse dentro de cierto plazo (que la acción no
El fallo del juicio El fallo del juicio
esté prescrita).
reivindicatorio produce posesorio también
Las acciones posesorias prescriben en 1 año (plazo que
el efecto de la cosa produce el efecto de necesita el otro para ampararse en la acción posesoria).
juzgada. cosa juzgada, pero deja
a salvo la posibilidad de Artículo 920 inc. 1º a 3º: “Las acciones que tienen por
que el vencido entable la objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año
acción reivindicatoria. completo, contado desde el acto de molestia o embarazo
Se extingue por la Se extingue por inferido a ella.
prescripción adquisitiva prescripción extintiva de Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de
del dominio. un año (regla general,
un año completo contado desde que el poseedor anterior la
artículo 920).
ha perdido.
Puede ser mueble o Es siempre inmueble.
inmueble.

107
 Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se
contará este año desde el último acto de violencia, o desde
que haya cesado la clandestinidad.”
Este plazo no se suspende, corre contra toda persona
(artículo 2524).
Las acciones posesorias se tramitan en juicios rápidos que
reciben el nombre de interdictos.
III. PRUEBA DE LA POSESIÓN.
Críticas:
• La asimilación entre el dominio y la cosa no es tan
precisa; por algo la distinción entre cosas
corporales e incorporales, y dentro de estas últimas,
los derechos reales (como el dominio).
• El artículo 924 no excluye el dominio.
• Esta interpretación contradice la teoría de la
posesión inscrita.

1. Generalidades. b) El artículo 924 se refiere a la prueba de la posesión

Entablada la acción, debe acreditarse: de todos los derechos reales inscritos, incluso el
dominio; el artículo 925 se refiere a la prueba de la
a) Que se es poseedor no interrumpido y tranquilo posesión de los derechos reales no inscritos.
durante 1 año.
Esta interpretación es aceptada en general, pero con
b) Que la posesión ha sido arrebatada. No es necesario modificaciones: el artículo 925 se aplica a los inmuebles
que se prive de la posesión, también puede ser una inscritos y a otros casos:
molestia o embarazo (conducen a acciones posesorias
b.1 Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año
distintas).
de inscripción, la posesión material le sirve de
2. Interpretación de los artículos 924 y 925. prueba.
Artículo 924: “La posesión de los derechos inscritos se b.2 Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al
prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal poseedor material.
que haya durado un año completo, no es admisible ninguna b.3 Cuando hay discusión respecto de los deslindes, se
prueba de posesión con que se pretenda impugnarla.” prefiere al poseedor material.
Artículo 925: “Se deberá probar la posesión del suelo por
hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el
dominio, como el corte de maderas, la construcción de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y
otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento
del que disputa la posesión.”
a) El artículo 924 contempla la forma de probar la
posesión de todos los derechos inscritos, con
excepción del dominio; el artículo 925 se refiere
precisamente a la prueba de la posesión del suelo:
a.1 El artículo 916 distingue claramente entre dominio
y demás derechos reales.
a.2 El legislador identifica el dominio con el bien raíz.
Para probar la posesión del dominio, se aplica el
artículo 925, esté o no inscrito el inmueble.

108
IV. ESTUDIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS EN PARTICULAR. 4. Diferencias con la querella de amparo y la de
restitución.
1. Querella de Amparo.
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de bienes QUERELLAS DE AMPARO Y QUERELLA DE
raíces o de derechos reales constituidos en ellos. RESTITUCIÓN RESTABLECIMIENTO
Supone que el poseedor conserva la posesión. Es necesario probar la Basta acreditar la mera
Sus objetivos están en el artículo 921 Código Civil: posesión. tenencia.
a) Que no se turbe o embarace la posesión. Sólo puede entablarla el Puede entablarla también el
poseedor útil. poseedor vicioso, incluso el
b) Que se indemnicen daños provocados por los actos de mero tenedor.
perturbación.
Prescriben en 1 año. Prescribe en 6 meses.
c) Que se dé garantías contra el daño fundadamente
temido. La cosa juzgada es débil. La cosa juzgada es aún más
débil, pues deja a salvo las
d) Se dirige contra el que perturba la posesión, aunque sea acciones posesorias
el propietario. correspondientes.
2. Querella de Restitución.
5. Acciones Posesorias Especiales.
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos. a) Reglas comunes.
Procede cuando un individuo ha sido injustamente a.1 No se requiere el año de posesión tranquila e
despojado de la posesión de una cosa, y sus objetivos son ininterrumpida exigido por el artículo 918: pues
recuperar la posesión y obtener indemnización (artículo está comprometido el interés público.
926 Código Civil).
Cuando el poseedor inscrito es privado materialmente del a.2 Pluralidad de sujetos:
bien, debe entablar la querella de amparo, pues no ha i. Pluralidad de querellados (art. 946 inc. 1°).
perdido la posesión. Hay 2 obligaciones:
Artículo 927: “La acción para la restitución puede dirigirse i.1 Destrucción o reparación de una
no sólo contra el usurpador, sino contra toda persona, cuya obra: obligación indivisible y solidaria.
posesión se derive de la del usurpador por cualquier título. i.2 Indemnización de perjuicios:
Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios obligación simplemente conjunta.
sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe; y
ii. Pluralidad de querellantes (art. 946 inc. 2º).
habiendo varias personas obligadas, todas lo serán También 2 obligaciones:
insólidum.”
ii.1 Cada uno puede pedir la prohibición,
3. Querella de Restablecimiento. destrucción o enmienda.
Es la acción que se otorga al que ha sido despojado
ii.2 Cada uno puede pedir la
violentamente de la posesión o mera tenencia de un
indemnización, pero sólo por el daño
inmueble, a fin de que se le restituya al estado en que
que haya sufrido, a menos que legitime
estaba antes de esa violencia.
su personería por los demás.
Su fundamento, más que el amparo de la posesión, es la
sanción a la violencia. a.3 No tienen lugar contra el ejercicio de una
No es propiamente una querella posesoria, porque puede servidumbre legal (art. 947).
ejercerla el mero tenedor (artículo 928 inc. 1º Código Civil).

109
b) Denuncia de Obra Nueva.
Artículo 930 inc. 1º: “El poseedor tiene derecho para
pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que está en posesión.”
Artículo 931: “Son obras nuevas denunciables las que
construidas en el predio sirviente embarazan el goce de
una servidumbre constituida en él.
Son igualmente denunciables las construcciones que se
trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal
servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza
que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos
predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé
vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.”
c) Obras nuevas no denunciables.
Artículo 930 inc. 2º y final: “Pero no tendrá el derecho
de denunciar con este fin las obras necesarias para
precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente,
acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se
reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas,
se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño
de las obras.
Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos
conducentes a mantener la debida limpieza en los
caminos, acequias, cañerías, etc.”
d) Denuncia de Obra Ruinosa.
d.1 Obras ruinosas denunciables (artículos 932 y
935):
i. Edificios y construcciones que amenacen
ruina.
ii. Árboles mal arraigados o expuestos a ser
derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
d.2 Objetivos de la acción:
i. Obtener la destrucción del edificio ruinoso; u
ii. Obtener su reparación, si la admite; u
iii. Obtener que el dueño rinda caución por los
daños que pueda causar, si no son de
gravedad.
Si el querellado no cumple, se derriba el edificio, o
se hace la reparación a su costa de acuerdo al
artículo 933.
Artículo 934: “Si notificada la querella, cayere el
edificio por efecto de su mala condición, se
indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si
cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o
terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos
de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del
edificio, no lo hubiera derribado.
No habrá lugar a indemnización, si no hubiere
precedido notificación de la querella.”
Esta querella no prescribe mientras subsiste el
temor de que la obra pueda derrumbarse (art. 950
inc. 2º). Este es el interdicto de más rápida
tramitación.
e) Acciones posesorias especiales destinadas a proteger
el goce de las aguas.
La mayoría de las disposiciones que las regulaban
fueron derogadas por el Código de Aguas. Los que
quedaron no tienen que ver con el goce de las aguas: ver
artículos 937, 941, 942 y 943.
f) Acción Popular.
Artículo 948 inc. 1º: “La municipalidad y cualquiera
persona del pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas
u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los
que transitan por ellos, los derechos concedidos a los
dueños de heredades o edificios privados.”
Artículo 949: “Las acciones municipales o populares se
entenderán sin perjuicio de las que competan a los
inmediatos interesados.”
g) Prescripción de estas acciones posesorias especiales.
Artículo 950: “Las acciones concedidas en este título para
la indemnización de un daño sufrido, prescriben para
siempre al cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras
haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren
dentro del año, los denunciados o querellados serán
amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o
querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía
ordinaria.
Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las
reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito el
derecho.”
110
V. ACCIÓN PUBLICIANA.
1. Origen y Concepto.
Al parecer, esta acción debe su nombre a un pretor llamado
PUBLICIO, que la habría diseñado en el año 67 a.C. para
proteger al comprador de una res mancipi respecto de la
cual se le había hecho tradición, y no una mancipatio o in
iure cessio; es decir, cuando se recibe la cosa de alguien
que no es el dueño.
En ambos casos, se trataba de alguien que no había
adquirido el dominio, pero sí la posesión, y aún no había
cumplido el tiempo para usucapiarla.
Bello recogió esta acción en el Código Civil como una
modalidad de acción reivindicatoria, disponiendo que “se
concede la misma acción, aunque no se pruebe el dominio,
al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se
hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción”
(artículo 894 inciso 1°).
En realidad, no es la misma acción que la reivindicatoria,
ya que falla el presupuesto básico de ésta, que es el dominio
del actor. Lo que se ha querido decir es que la acción que
se contempla en este precepto deberá regirse por las reglas
propias de la reivindicatoria en todo lo que no sea contrario
a su propia naturaleza.
De esta manera, puede definirse la acción publiciana como
aquella que puede ejercer el poseedor regular de una cosa
cuyo dominio estaba en vías de adquirir por prescripción,
para obtener que se le restituya en esa posesión cuando por
cualquier causa la cosa es poseída por otra persona.
Se trata, por tanto, de una acción que directamente tiende
proteger la posesión. Pero no deja de ser cierto que
indirectamente también protege el dominio, puesto que el
poseedor se reputa dueño.
Además, bien puede el dueño, en vez de deducir una acción
reivindicatoria, que le exige una prueba completa del
dominio, ejercer esta acción, que le permite probar sólo la
posesión regular.
2. Requisitos y caracteres.
Los requisitos de la acción son los siguientes:
a) Que el demandante haya perdido la posesión;
b) Que se trate de un poseedor regular;
c) Que se halle en el caso de poder ganarla por
prescripción.
Explicaremos cada uno de estos requisitos:
a) Que el demandante haya perdido la posesión.
Efectivamente, es necesario que se acredite que se ha
perdido la posesión de la cosa. Por ello, el poseedor
inscrito de un inmueble tendrá la misma dificultad que
vimos para la acción reivindicatoria, ya que podría
decirse que, mientras conserve la inscripción, sigue
siendo poseedor. No obstante, pensamos que también en
estos casos procederá una acción publiciana contra el
mero tenedor, conforme al artículo 915 Código Civil.
b) Que se trate de un poseedor regular.
Respecto de la posesión regular, nos remitimos al lugar
en donde la estudiamos en detalle.
c) Que se halle en el caso de poder ganarla por
prescripción.
Este tercer requisito ha dado lugar a una controversia,
en la que se debaten dos posiciones:
c.1 Una primera postura, sostiene que la expresión “y
se hallaba en el caso de poderla ganar por
prescripción” debe entenderse en el sentido de que,
habiendo ya transcurrido el tiempo para la
prescripción (que será ordinaria), aún no se la ha
declarado judicialmente. Esta teoría se sustenta en
que, si el poseedor regular pierde la posesión
durante el transcurso del plazo, se produce una
interrupción de la prescripción, de modo que ya no
se halla en el caso de ganarla por prescripción.
c.2 Ha predominado, en cambio, la posición que
sostiene que la acción puede interponerse aunque
todavía no haya vencido el plazo. Los argumentos a
su favor son abundantes, pero quizás el más
contundente sea el que afirma que, una vez
cumplido el plazo, el poseedor ya es dueño y podría
interponer una acción reivindicatoria alegando la
prescripción adquisitiva cumplida, que opera de
pleno derecho al cumplirse los plazos. Se invocan
además los precedentes históricos y el hecho de que
la norma hable de un poseedor que se “hallaba” en
el caso de ganar por prescripción, lo que revela que
para la ley aún no la había ganado, porque no había
transcurrido el plazo.
111
 Respecto de la interrupción de la posesión, se
replica que justamente la acción permite recuperar
legalmente la posesión, con lo que se tendrá la
interrupción como no acontecida (artículo 2502
inciso 2°).
Los caracteres de la acción son los mismos que la
reivindicatoria. Se trata de una acción real, que
puede ser mueble o inmueble según el bien cuya
posesión se reclama. A diferencia de la
reivindicatoria, en cambio, desaparece una vez que
se cumple el plazo para la prescripción, ya que en
tal caso procederá la acción reivindicatoria.
4. Improcedencia.
3. Legitimación.
a) Legitimado Activo.
El legitimado activo es el poseedor regular de una cosa
singular. No procede acción publiciana para reclamar la
posesión de una herencia. Otros derechos reales, podrán
ser objeto de acción publiciana, ya que también procede
sobre ellos acción reivindicatoria y admiten posesión
regular.
En caso de coposesión, se discute si puede un
coposeedor regular ejercer la acción publiciana respecto
de toda la cosa. Existen quienes han sostenido que sí
procedería, porque, en este caso, a diferencia de lo que
sucede con la reivindicatoria, no cabe ejercer la acción
sobre cuota y sería injusto permitir que un poseedor
regular termine adquiriendo por prescripción la cosa.
Por razones de equidad habría que admitir que el
coposeedor pueda demandar con la acción publiciana
aun cuando los demás no concurran al juicio. Por
nuestra parte, pensamos que debería seguirse aquí el
mismo criterio que se sustenta para la reivindicatoria;
es decir, que el coposeedor no tiene legitimación para
ejercer por sí solo la acción publiciana, salvo que
concurran los supuestos de la agencia oficiosa.
b) Legitimado Pasivo.
La acción debe ser intentada contra el actual poseedor,
que es el legitimado pasivo. No es necesario que el
demandado haya sido quien despojó de la posesión al
demandante, y bien puede ser alguien que comenzó a
poseer por derivación de éste último.
Nuevamente surge aquí el problema de la posesión
inscrita, ya que, si bien el demandante podría probar su
posesión con la inscripción, no podría probar que el
demandado es poseedor, ya que solo tiene la tenencia
material.
Sólo si consideramos que la acción reivindicatoria
procede en estos casos sobre la base del artículo 915
del Código Civil, podríamos sostener que también
procedería una acción publiciana sobre esa misma base,
máxime si el Código nos dice que esta acción es la
“misma” que la reivindicatoria (artículo 894 inciso 1°).
El Código Civil establece, sin embargo, dos causales de
improcedencia de la acción, de modo que, aunque se
prueben los requisitos por parte del demandante, ella
deberá ser rechazada por el juez. La norma dispone que la
acción “no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el
que posea con igual o mejor derecho” (artículo 894 inciso
2°).
a) De esta manera, la acción debe rechazarse si el
demandado prueba que:
a.1 Es dueño de la cosa; o
a.2 Es poseedor con igual o mejor derecho.
Esta última expresión obviamente se refiere a un
poseedor que tenga una igual o mejor posición
jurídica en cuanto poseedor: no es que haya
“derecho” a poseer.
Así, por ejemplo, si se trata de un poseedor también
regular y con más tiempo de posesión, o si la línea
de poseedores de la que procede su posesión es más
larga que la del demandante. Será el juez el encargo
a resolver si el demandado tiene igual o mejor
condición en cuanto poseedor regular.
b) Aunque no pueda en estos casos prosperar la acción
publiciana:
b.1 Si se trata de un inmueble: el poseedor podría
interponer una acción posesoria de restitución o
restablecimiento, incluso contra el dueño.
b.2 Si se trata de un inmueble inscrito que ha sido
usurpado materialmente: procederá la ACCIÓN
POSESORIA DE AMPARO.
112
5. Juicio y Efectos.
Las reglas sobre el juicio y las prestaciones mutuas de la
reivindicación son en todo aplicables a la acción publiciana,
sólo que en este caso el demandante no debe probar el
dominio, sino únicamente la posesión regular.
Por ello, a veces el propietario deduce esta acción, ya que
es más fácil probar la posesión.
Incluso, hay jurisprudencia en el sentido de que, si un
demandante de acción reivindicatoria no prueba el dominio
pero sí la posesión regular, debe entenderse que
implícitamente ha deducido una acción publiciana, la que
será acogida.
CAPÍTULO IX
LA PROPIEDAD FIDUCIARIA
I. INTRODUCCIÓN.
1. Limitaciones del dominio.
En general, se puede decir que el dominio está limitado toda
vez que se haya constituido sobre una cosa un derecho real
a favor de una persona que no sea el dueño. Las
limitaciones pueden ser legales o voluntarias.
Artículo 732 Código Civil: “El dominio puede ser limitado
de varios modos:
1°.Por haber de pasar a otra persona en virtud de una
condición;
2°.Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a
que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen
a otra; y
3°.Por las servidumbres.”
2. El Libro IV Código Civil contempla algunos derechos
reales que también pueden gravar el dominio:
a) Hipoteca;
b) Prenda;
c) Censo.
Estas limitaciones son derechos reales que debilitan los
elementos que caracterizan al dominio.
II. GENERALIDADES.
1. Definición.
Artículo 733 incs. 1º y 2º Código Civil: “Se llama
propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a
otra persona, por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama
fideicomiso.”
La misma disposición se encarga de aclarar la terminología
aplicable a esta institución: “La constitución de la
propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.”; este nombre se
da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria; la
translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se
ha constituido el fideicomiso, se llama “restitución”
(artículo 733 inc. 3°).
El elemento indispensable es la existencia de una
condición (requisito de la esencia del fideicomiso).
113
 2. Reseña histórica. a.1 Constitución de la propiedad fiduciaria.
Esta institución nace en el Derecho Romano, como Artículo 735 Código Civil: “Los fideicomisos no
consecuencia de la diferente situación jurídica de los pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado
ciudadanos romanos y los peregrinos. Puesto que los
en instrumento público, o por acto testamentario.
últimos no podían suceder por causa de muerte a un
ciudadano, éste, si quería dejar sus bienes a un peregrino, La constitución de todo fideicomiso que comprenda o
se los dejaba a otro ciudadano (fiduciario) para que éste se afecte un inmueble, deberá inscribirse en el
los entregara al peregrino (fideicomisario). competente Registro.”
Posteriormente en tiempos de JUSTINIANO, se reglamentan
i. La constitución del fideicomiso, entonces,
las acciones del fideicomisario en contra del fiduciario.
es un acto esencialmente solemne: debe
Luego, el fideicomiso toma su forma actual, cuando se inscribirse en el REGISTRO DE HIPOTECAS Y
establece que el ciudadano romano no entregará los bienes
GRAVÁMENES.
inmediatamente después de la muerte del causante, sino
más tarde, al cumplimiento de una condición. ii. Tratándose de un acto entre vivos: la
En la Edad Media la institución fue utilizada para la inscripción es tradición y solemnidad, aunque
conservación de las fortunas, a través de sus modalidades algunos piensan que es sólo tradición;
de fideicomisos perpetuos y sucesivos. iii. Si se constituye por testamento: es sólo
Los postulados liberales de fines del siglo XVIII vuelven a solemnidad, aunque algunos piensan que
modificar su orientación, impidiendo que sus simplemente cumple la función de mantener
características entraben la libre circulación de la riqueza. la continuidad de las inscripciones.
Así, Bello recoge esta tendencia, estableciéndose que,
pasado cierto plazo, la condición se reputa fallida (artículo iv. ¿Puede adquirirse el fideicomiso por
739: 5 años); se prohíben los fideicomisos sucesivos prescripción?
(artículo 745); se prohíben los mayorazgos, vinculaciones o iv.1 Sí se puede: el artículo 2512 señala
fideicomisos perpetuos (artículo 747, a contrario sensu). que los derechos reales se adquieren
por la prescripción de la misma
III. CONSTITUCIÓN DE FIDEICOMISO. manera que el dominio, y no exceptúa
1. Requisitos. el fideicomiso.
a) Que los bienes sean susceptibles de darse en iv.2 No se puede: no es posible poseer una
fideicomiso. cosa con el ánimo de restituirla al
b) Que existan dos personas: el fiduciario y el cumplirse la condición.
fideicomisario. a. El fideicomiso sólo puede
c) Que exista una condición en virtud de la cual pase la constituirse por los medios
propiedad del fiduciario al fideicomisario. señalados en el artículo 735 del
Código Civil.
a) Primer requisito: Cosas que pueden darse en
b. Además, en el usufructo se indica
fideicomiso.
expresamente que puede adquirirse
Artículo 734 Código Civil: “No puede constituirse por prescripción, pero nada se dice
fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre respecto del fideicomiso.
una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos Crítica: la prescripción tiene lugar
ciertos.” Cuando el fideicomiso se establece sobre una cuando en la constitución de la
cosa singular, ésta debe ser una especie o cuerpo cierto propiedad fiduciaria ha habido algún
no consumible; a no ser que las cosas consumibles vicio y, en consecuencia, el propietario
formen parte de una herencia y se constituya el fiduciario es sólo poseedor de su
fideicomiso sobre ella. derecho.
114
b) Segundo requisito: personas que intervienen en el
fideicomiso.
b.1 Propietario fiduciario: es la persona que adquiere
la propiedad con el gravamen de restituirla a otra
cuando se cumpla la condición. Pueden nombrarse
varios fiduciarios (artículo 742), pero no pueden ser
sucesivos (artículo 745).
i. Falta de fiduciario.
El fiduciario debe existir al momento de
constituirse el fideicomiso.
Para determinar los efectos de su falta hay
que distinguir:
i.1 Si falta antes de que se le defiera el
derecho:
a. Si se ha designado sustituto: la
propiedad fiduciaria pasa a éste.
b. Si no se ha designado sustituto:
• Si hay lugar al acrecimiento
(varios han sido llamados sin
expresión de cuota): la porción
del que falta se junta con las
demás.
• Si no hay lugar al acrecimiento:
pasa a ser propietario fiduciario el
constituyente o sus herederos
(artículo 748).
i.2 Si falta después de haberse deferido
el derecho: pasa a los herederos del
fiduciario, los cuales deberán restituir
la cosa cuando se cumpla la condición.
La propiedad fiduciaria es transmisible
(artículo 751).
c) Tercer requisito. Existencia de una condición.
b.2 Fideicomisario: es la persona que adquiere la
propiedad cuando se cumple la condición.
No es condición necesaria que exista al momento de
constituirse el fideicomiso (artículo 737 Código
Civil), pero el fideicomiso supone la condición de
que exista al momento de la restitución (artículo
738).
i. Pluralidad de fideicomisarios.
Pueden nombrarse varios fideicomisarios
(artículo 742), pero no pueden ser sucesivos
(artículo 745).
La constitución de fideicomisos sucesivos
tiene una sanción especial: adquirida la
cosa por el primer fideicomisario, se extingue
para siempre la expectativa de los demás.
ii. Falta de fideicomisario.
ii.1 Si falta antes de que se cumpla la
condición:
a. Si se ha designado sustituto: éste
pasa a ocupar el lugar del
fideicomisario.
b. Si no se ha designado sustituto: el
fideicomisario nada transmite a sus
herederos, y se consolida la
propiedad del fiduciario (artículo
762).
La sustitución puede ser vulgar o
fideicomisaria. En materia de
propiedad fiduciaria, sólo se admite la
vulgar (artículo 1156), pues si se
aceptara la fideicomisaria (artículo
1164) en el hecho significaría
establecer fideicomisos sucesivos.
No hay más sustitutos que los que
expresamente designe el constituyente
(artículo 744), y se puede nombrar
varios sustitutos llamados
sucesivamente (artículo 743).
ii.2 Si falta una vez verificada la
condición: se traspasa el derecho a los
herederos.
b.3 Constituyente: es quien constituye el fideicomiso,
pero no interviene después.
Artículo 738 Código Civil: “El fideicomiso supone
siempre la condición expresa o tácita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución.
A esta condición de existencia pueden agregarse otras
copulativa o disyuntivamente.”
c.1 El fideicomiso lleva en sí la incertidumbre, a
diferencia del usufructo; éste siempre termina.
c.2 Las condiciones copulativas son aquellas que
están destinadas a cumplirse conjuntamente: si
una falla, no tiene lugar la restitución.
115
c.3 Las condiciones disyuntivas son aquellas que
están destinadas a cumplirse la una o las otras.
c.4 Momento en que debe cumplirse la condición de
que pende la restitución de un fideicomiso.
Artículo 739 Código Civil: “Toda condición de que
penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde
más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida,
a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de
que penda la restitución.
Estos cinco años se contarán desde la delación de la
propiedad fiduciaria.”
IV. EFECTOS DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
1. Derechos del fiduciario.
Existe un solo derecho: el de propiedad, bajo condición
resolutoria, y que luego debe pasar a manos del
fideicomisario. Como dueño, el fiduciario puede entablar la
acción reivindicatoria (artículo 893).
Consecuencias de que el fiduciario sea dueño.
a) El fideicomiso puede traspasarse.
Artículo 751 Código Civil: “La propiedad fiduciaria
puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de
muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla
indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las
mismas condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el
constituyente haya prohibido la enajenación; ni
transmisible por testamento o abintestato, cuando el día
prefijado para la restitución es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena
en vida, será siempre su muerte la que determine el día de
la restitución.”
La indivisión del inc. 1º tiene por objeto proteger las
expectativas del fideicomisario. Es evidente que sea
intransmisible cuando la condición sea la muerte del
fiduciario, pues a su muerte ya nada tendrá que
transmitir: la propiedad ha pasado al fideicomisario.
b) El fiduciario puede gravar su propiedad.
Artículo 757 Código Civil: “En cuanto a la imposición
de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro
gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se
asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela
o curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o
curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa
autorización judicial con conocimiento de causa, y con
audiencia de los que según el artículo 761 tengan derecho
para impetrar providencias conservatorias, no será
obligado el fideicomisario a reconocerlos.”
116
 c) Facultad de administración.
Artículo 758: “Por lo demás, el fiduciario tiene la libre
administración de las especies comprendidas en el
fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su
integridad y valor.
Será responsable de los menoscabos y deterioros que
provengan de su hecho o culpa.” (culpa leve)
d) Derecho a gozar de los frutos.
Artículo 754: “El propietario fiduciario tiene sobre las
especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y
cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los
siguientes artículos se expresan.”
2. Obligaciones del fiduciario.
Son consecuencia de que su propiedad está sujeta a
condición resolutoria.
a) Facción de inventario.
Para poder restituir la cosa, debe practicar inventario
solemne de los bienes, en las mismas condiciones que el
usufructuario (artículo754 Código Civil).
Artículo 755: “No es obligado a prestar caución de
conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de
juez, que así lo ordene como providencia conservatoria,
impetrada en conformidad al artículo 761.” (obligación
que sí tiene el usufructuario).
b) Conservación de la cosa.
Debe conservar la cosa, respondiendo hasta de la culpa
leve por los menoscabos (artículo 758).
En cuanto a las mejoras:
b.1 Ordinarias de conservación y cultivo o
fructuarias: son de cargo del fiduciario (artículos
795 y 796 en relación al artículo 754).
b.2 Reparaciones o mejoras extraordinarias o
mayores3 (artículo 756 Código Civil): “Es obligado
a todas las expensas extraordinarias para la
conservación de la cosa, incluso el pago de las deudas
y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado
el caso de la restitución, tendrá derecho a que
3 artículo 798 Código Civil: “Se entienden por obras o refacciones mayores las
previamente se le reembolsen por el fideicomisario
dichas expensas, reducidas a lo que con mediana
inteligencia y cuidado debieron costar, y con las
rebajas que van a expresarse:
1.º Si se han invertido en obras materiales, como
diques, puentes, paredes, no se le reembolsará en
razón de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de
la restitución;
2.º Si se han invertido en objetos inmateriales, como
el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito que
no hubiera podido dejar de sostenerse sin
comprometer los derechos del fideicomisario, se
rebajará de lo que hayan costado estos objetos una
vigésima parte por cada año de los que desde
entonces hubieren transcurrido hasta el día de la
restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte,
nada se deberá por esta causa.”
b.3 Mejoras no necesarias (útiles o voluptuarias):
son de cargo exclusivo del fiduciario (artículo 759).
c) Restitución de la cosa.
Artículo 733 inc. final: “La translación de la propiedad
a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso,
se llama restitución.” Esta obligación nace al momento de
cumplirse la condición.
3. Excepciones a las reglas de los derechos y obligaciones
del fiduciario.
a) Tenedor fiduciario; artículo 749: “Si se dispusiere que
mientras pende la condición se reserven los frutos para la
persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición,
adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar
los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las
facultades de los curadores de bienes.” Debe restituir la
cosa y los frutos.
b) Irresponsabilidad de todo deterioro; artículo 760 inc.
1º: “Si por la constitución del fideicomiso se concede
expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la
propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún
deterioro.”
que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la
conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.”
117
 c) Fideicomiso de residuo; artículo 760 inc. 2º: “Si se le V. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO.
concede, además, la libre disposición de la propiedad, el
Diversas causales.
fideicomisario tendrá sólo el derecho a reclamar lo que
Artículo 763 Código Civil: “El fideicomiso se extingue:
exista al tiempo de la restitución.”
1.º Por la restitución;
4. Derechos y obligaciones del fideicomisario. 2.º Por la resolución del derecho de su autor, como cuando
a) Derechos. se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha
El fideicomisario es un acreedor condicional, tiene la comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la
simple expectativa de llegar a ser dueño de la cosa retroventa;
(artículo 761 inc. 1º). Si fallece antes de cumplirse la 3.º Por la destrucción de la cosa en que está constituido,
condición, nada transmite. conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el artículo
Pero en consideración al germen de derecho que tiene, 807;
se le otorgan algunas facultades para proteger su posible 4.º Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la
derecho:
restitución; sin perjuicio de los derechos de los substitutos;
a.1 Derecho de solicitar medidas conservativas. 5.º Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo
Artículo 761 incs. 2º y 3º: “Podrá, sin embargo, hábil;
impetrar las providencias conservatorias que le 6.º Por confundirse la calidad de único fideicomisario con
convengan, si la propiedad pareciere peligrar o la de único fiduciario.”
deteriorarse en manos del fiduciario.
Respecto del N°3:
Tendrán el mismo derecho los ascendientes del
fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia a) Si la destrucción es total: se extingue el fideicomiso;
se espera;…” b) Si la destrucción es parcial: subsiste sobre el resto.
a.2 Derecho de ser oído cuando el propietario
fiduciario desea gravar la cosa: está en el artículo
757, que ya vimos.
a.3 Derecho para solicitar que el fiduciario rinda
caución: debe solicitarse judicialmente (artículo
755).
a.4 Derecho a solicitar indemnización de los
perjuicios: está en el artículo 758, que ya vimos.
a.5 El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez
cumplida la condición: este es su derecho
fundamental, y puede ejercerlo judicialmente si el
fiduciario se niega.
b) Obligaciones.
Una vez cumplida la condición, debe reembolsar al
fiduciario las expensas que sean de su cargo.

118
 CAPÍTULO X II. CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO.
EL USUFRUCTO 1. Primer requisito: Cosas susceptibles de usufructo.
El legislador nada dice. Por tanto, puede recaer en una
I. GENERALIDADES. universalidad jurídica o en una cuota de ella, en una o más
especies o cuerpos ciertos o una cuota de ellos, en un
1. Definición.
género, en cosas fungibles y no fungibles, y en derechos
Artículo 764 Código Civil: “El derecho de usufructo es un personales.
derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa
a) El usufructo y el cuasi usufructo.
con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla
Es usufructo propiamente tal es el que recae sobre cosas
a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver no fungibles; es cuasi usufructo si recae sobre cosas
igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su fungibles. Peñailillo opina que deben entenderse
valor, si la cosa es fungible.” fungibles en el sentido de consumible, pues es respecto
de ellas que la restitución de las mismas es imposible.
2. Características.
b) Diferencias entre el usufructo y el cuasi usufructo.
a) Es un derecho real de goce:
a.1 El usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la USUFRUCTO CUASI USUFRUCTO
cosa; y Es título de mera
a.2 Como es propietario de su derecho real, puede tenencia. el cuasi
entablar la acción reivindicatoria y posesoria (si usufructuario se hace Es título traslaticio de
recae sobre inmueble) para protegerlo. dueño de los bienes dominio.
(artículo 789 Código
Artículo 765 inc. 1º Código Civil: “El usufructo supone Civil).
necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo El nudo propietario sólo
propietario y el del usufructuario.” Esto lo diferencia del tiene un crédito en
Si el usufructuario se
fideicomiso, en que hay un solo derecho. contra del cuasi
niega a restituir la cosa,
usufructuario para que
b) Es un derecho real principal: esto lo diferencia de la el nudo propietario
éste le restituya otro
prenda y la hipoteca. puede entablar la acción
tanto del mismo género y
c) Puede ser mueble o inmueble. reivindicatoria (acción
calidad (acción personal,
real).
d) El usufructuario es mero tenedor de la cosa, ya que artículo 789 Código
reconoce el dominio del nudo propietario (artículo Civil).
714 Código Civil): pero es propietario y poseedor de su Si la cosa perece por
El cuasi usufructuario
derecho de usufructo. caso fortuito o fuerza
no puede exonerarse por
mayor, el usufructuario
e) Es temporal (artículo 765 inc. 2º Código Civil): “Tiene la misma causa, pues el
se libera de la obligación
por consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual género no perece.
de restituirla.
pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad.”
c) El cuasiusufructo y el mutuo.
f) Requiere la existencia de un plazo. Son muy similares, pero el mutuo sólo puede tener
origen en el contrato, mientras que el cuasi usufructo
g) Es intransmisible (artículo 773 inc. 2º Código Civil): “El
puede también constituirse por la ley.
usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.”
El mutuo es un contrato real, el cuasi usufructo es
h) Debe recaer sobre una cosa ajena (artículo 732 N°2 consensual.
Código Civil).

119
d) Constitución del usufructo.
Artículo 766 Código Civil: “El derecho de usufructo se
puede constituir de varios modos:
1.º Por la ley;
2.º Por testamento;
3.º Por donación, venta u otro acto entre vivos;
4.º Se puede también adquirir un usufructo por
prescripción.”
La doctrina prefiere la siguiente clasificación:
1. Por voluntad del propietario (por acto entre vivos o
por testamento).
2. Por ley.
3. Por prescripción.
4. Por sentencia judicial.
d.1 Por voluntad del propietario de la cosa.
i. Puede constituirse de varias maneras:
i.1 Por retención: el dueño se reserva el
usufructo y cede la nuda propiedad.
i.2 Por vía directa: el dueño se queda con
la nuda propiedad y cede el usufructo.
i.3 Por desprendimiento: el dueño se
desprende de ambos, dándolos a
diferentes personas.
ii. También puede constituirse:
ii.1 Por acto entre vivos:
a. Si recae sobre muebles: es
consensual;
b. Si recae sobre inmuebles: se
requiere instrumento público
inscrito (artículo 767).
• La inscripción, que debe hacerse
en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del CBR;
• Es solemnidad y tradición del
derecho real de usufructo,
aunque para algunos es sólo
tradición.
ii.2 Por testamento: no se requiere
inscripción, aunque recaiga sobre
inmueble.
d.2 Por ley.
Existen dos casos en el artículo 810 del Código
Civil:
i. Usufructo del padre o madre sobre los
bienes del hijo.
ii. Usufructo del marido sobre los bienes de la
mujer como administrador de la sociedad
conyugal.
No son propiamente un derecho real de usufructo,
sino un Derecho Legal de Goce.
Diferencias entre los usufructos legales y los
constituidos por voluntad del propietario.
Usufructos
constituidos por
Usufructos Legales
voluntad del
propietario
Salido el bien del
Permite perseguir el
patrimonio de su
bien que se encuentra
dueño, se extingue el
en manos de terceros.
derecho.
No existe obligación de Los usufructuarios
rendir caución y deben rendir caución y
practicar inventario. practicar inventario
Son embargable por el
Son inembargables.
acreedor.
d.3 Por prescripción.
Tiene lugar cuando se constituye sobre cosa ajena.
En este caso, la tradición no opera como modo de
adquirir el derecho, sino como justo título para
poseerlo (artículo 683 Código Civil). También puede
ocurrir cuando el título constitutivo es nulo. Se
aplican las mismas reglas que para la prescripción
del dominio.
d.4 Por sentencia judicial.
Según el artículo 1337 N°6 del Código Civil, el
partidor puede asignar a un comunero la nuda
propiedad y a otro el usufructo, pero requiere
acuerdo de los comuneros.
En consecuencia, sería un usufructo constituido
por acuerdo de los interesados, que el partidor se
limitaría a aprobar.
120
 Un verdadero usufructo judicial es el que se permite 3. Tercer requisito. El plazo.
fijar al juez como pensión alimenticia (artículo 9 Ley Artículo 770 Código Civil: “El usufructo podrá constituirse
sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario.
Alimenticias).
Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo
2. Segundo requisito. Personas que intervienen en el alguno para su duración, se entenderá constituido por toda
usufructo. la vida del usufructuario.
a) Constituyente: el que crea el derecho. El usufructo constituido a favor de una corporación o
b) Nudo propietario: el que conserva la nuda propiedad. fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta años.”
c) Usufructuario: el que tiene el derecho a gozar de la cosa.
Artículo 771 Código Civil: “Al usufructo constituido por
Entre nudo propietario y usufructuario no hay comunidad,
tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario,
pues sus derechos son de diversa naturaleza. Pero puede
haber comunidad entre nudos propietarios o entre según los artículos precedentes, podrá agregarse una
usufructuarios (artículo 772). condición, verificada la cual se consolide con la propiedad.
Si la condición no es cumplida antes de la expiración de
a) Prohibición de constituir usufructos sucesivos.
dicho tiempo, o antes de la muerte del usufructuario, según
Artículo 769 Código Civil: “Se prohíbe constituir dos o los casos, se mirará como no escrita.”
más usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios
posteriores se considerarán como substitutos, para el
caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer
usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los
otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere
designado.”
El usufructo es sucesivo cuando la cosa debe pasar de
manos de un usufructuario a otro, y de manos de éste a
otro. Es alternativo cuando debe pasar de manos de un
usufructuario a otro, y de éste al primero.
b) Prohibición de constituir usufructo bajo condición o
plazo que suspende su ejercicio.
Artículo 768 Código Civil: “Se prohíbe constituir
usufructo alguno bajo una condición o a un plazo
cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se
constituyere, no tendrá valor alguno.
Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento,
y la condición se hubiere cumplido, o el plazo hubiere
expirado antes del fallecimiento del testador, valdrá el
usufructo.”
b.1 El objeto de la prohibición es evitar que
disimuladamente se constituyan usufructos
sucesivos.
b.2 La excepción se debe a que no hay condición
cuando el hecho es pasado.
121
III. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO.
Existen dos derechos reales, por ello el legislador les otorga a
ambos titulares, nudo propietario y usufructuario, la acción
reivindicatoria y las posesorias (artículo 922 Código Civil).
1. Facultad de usar la cosa.
Artículo 787 Código Civil: “El usufructuario de cosa
mueble tiene el derecho de servirse de ella según su
naturaleza y destino; …”
Artículo 782 Código Civil: “El usufructuario de una
heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas
a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas
constituidas en ella.”
Artículo 785 Código Civil: “El usufructo de una heredad se
extiende a los aumentos que ella reciba por aluvión o por otras
accesiones naturales.”
2. Facultad de administración.
Previamente debe cumplir con ciertas formalidades que ya
veremos (artículo 777 Código Civil).
3. Facultad de gozar de la cosa.
Tiene derecho a los frutos civiles y naturales.
Artículo 781 inc. 1º Código Civil: “El usufructuario de una
cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos
naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el
usufructo.”
Artículo 790 Código Civil: “Los frutos civiles pertenecen al
usufructuario día por día.”
En general no tiene derecho a los productos de la cosa. Pero
el legislador le otorga derecho sobre ciertos productos
(bosques, minas y ganados), cumpliendo ciertas
obligaciones (artículos 783, 784 y 788 Código Civil).
Todas estas reglas son supletorias de la voluntad de las
partes (artículo 791 Código Civil).
4. Derecho a hipotecar el usufructo.
Artículo 2418 inc. 1º Código Civil: “La hipoteca no podrá
tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.”
5. Derecho a ceder y enajenar el usufructo.
Artículo 793 Código Civil: “El usufructuario puede dar en
arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso
o gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece
siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su
usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a
menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá
el derecho de usufructo.”
Artículo 794 inc. 1º Código Civil: “Aun cuando el
usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en
arriendo o cederlo a cualquier título, todos los contratos que
al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo.”
a) De los artículos 793 inc. 2º y 794 inc. 1º se desprende
que lo que se cede no es el usufructo, sino el ejercicio
del mismo.
b) El usufructo, si es enajenable, es también embargable.
c) Excepcionalmente son inembargables los usufructos
legales.
6. Derecho a disponer de la cosa dada en usufructo.
Sólo lo tiene el cuasi usufructuario.
122
IV. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO.
1. Distinción.
Es necesario distinguir 3 etapas:
a) Obligaciones previas al goce de la cosa.
a.1 Inventario y caución.
Artículo 775 Código Civil: “El usufructuario no
podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado
caución suficiente de conservación y restitución, y sin
previo inventario solemne a su costa, como el de los
curadores de bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el
propietario podrán exonerar de la caución al
usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el
usufructo de la cosa donada.
La caución del usufructuario de cosas fungibles se
reducirá a la obligación de restituir otras tantas del
mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al
tiempo de la restitución.”
En cuanto al inventario, parece ser que el
constituyente y el nudo propietario no pueden
exonerar al usufructuario de practicarlo, pues el
legislador sólo permite liberar de la obligación de
rendir caución. Según PEÑAILILLO, predomina la
opinión de que es posible, por la autonomía de la
voluntad.
En cuanto a la caución, puede rendirse cualquiera
que sea suficiente, fijada de acuerdo por las partes,
o por el juez en caso de discusión.
No deben rendir caución:
i. Los usufructuarios legales (que tampoco
deben practicar inventario).
ii. El donante que se reserva el usufructo de
la cosa donada.
a.3 Limitaciones al goce de la cosa fructuaria.
iii. El que ha sido exonerado de dicha
obligación.
Estas obligaciones no son parte de la constitución
del usufructo; son posteriores a ella y se exigen sólo
para entrar en el goce de la cosa.
a.2 Sanción que acarrea la omisión del inventario y
de la caución.
Artículo 776: “Mientras el usufructuario no rinda la
caución a que es obligado, y se termine el inventario,
tendrá el propietario la administración con cargo de
dar el valor líquido de los frutos al usufructuario.”
En consecuencia, no entrará en la administración
de la cosa.
Artículo 777: “Si el usufructuario no rinde la
caución a que es obligado, dentro de un plazo
equitativo, señalado por el juez a instancia del
propietario, se adjudicará la administración a éste,
con cargo de pagar al usufructuario el valor líquido de
los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por
el trabajo y cuidados de la administración.
Podrá en el mismo caso tomar en arriendo la cosa
fructuaria, o tomar prestados a interés los dineros
fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario,
arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a
interés.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario,
comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar
prestados a interés los dineros que de ello provengan.
Los muebles comprendidos en el usufructo, que
fueren necesarios para el uso personal del
usufructuario y de su familia, le serán entregados
bajo juramento de restituir las especies o sus
respectivos valores, tomándose en cuenta el deterioro
proveniente del tiempo y del uso legítimo.
El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la
administración prestando la caución a que es
obligado.”
La caución del inc. 5º se llama caución juratoria.
Debe respetar los arriendos:
Artículo 792: “El usufructuario es obligado a
respetar los arriendos de la cosa fructuaria,
contratados por el propietario antes de constituirse el
usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona
que lo ha constituido por testamento.
123
 Pero sucede en la percepción de la renta o pensión
desde que principia el usufructo.”
Como la disposición no distingue, es indiferente
si el arriendo consta o no por escritura pública:
debe respetarlo igual.
¿Qué pasa con los demás gravámenes
personales?
Debe también respetarlos:
Artículo 796 inc. 1º: “Serán de cargo del
usufructuario las pensiones, cánones y en general las
cargas periódicas con que de antemano haya sido
gravada la cosa fructuaria…”
Artículo 774: “El usufructuario es obligado a recibir
la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la
delación se encuentre, y tendrá derecho para ser
indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la
cosa haya sufrido desde entonces en poder y por
culpa del propietario.”
b) Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria.
b.1 Debe gozar de la cosa sin alterar su forma y
sustancia.
Se desprende de la definición del artículo 764.
b.2 Debe gozar de la cosa como buen padre de
familia.
Como administra bienes ajenos, responde de la
culpa leve (arts. 802 y 787).
b.3 Pago de las expensas o mejoras.
Artículo 795: “Corresponden al usufructuario todas
las expensas ordinarias de conservación y cultivo.”
Estas son las cargas fructuarias.
Artículo 796: “Serán de cargo del usufructuario las
pensiones, cánones y en general las cargas periódicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa
fructuaria y que durante el usufructo se devenguen.
No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas
sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de
los impuestos periódicos fiscales y municipales, que
la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo
que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los
hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la
cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo
perjuicio al segundo.”
Artículo 797 Código Civil: “Las obras o
refacciones mayores necesarias para la conservación
de la cosa fructuaria, serán de cargo del propietario,
pagándole el usufructuario, mientras dure el
usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en
ellas.
El usufructuario hará saber al propietario las
obras y refacciones mayores que exija la conservación
de la cosa fructuaria.
Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de
estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la
cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a
su costa, y el propietario se las reembolsará sin
interés.”
c) Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el
usufructo.
c.1 Restitución de la cosa fructuaria.
Artículo 787 Código Civil: “… y al fin del usufructo
no es obligado a restituirla sino en el estado en que se
halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o
deterioros que provengan de su dolo o culpa.”
En el caso del cuasiusufructo, debe restituir igual
cantidad y calidad de cosas, o su valor (artículo 789
Código Civil). El usufructuario elige.
c.2 Derecho legal de retención.
Artículo 800 Código Civil: “El usufructuario podrá
retener la cosa fructuaria hasta el pago de los
reembolsos e indemnizaciones a que, según los
artículos precedentes, es obligado el propietario.”
124
V. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO.
1. Es dueño de la cosa dada en usufructo.
Como consecuencia de ello, puede celebrar una serie de
actos respecto de ella:
a) Enajenarla: debiendo el adquirente respetar el
usufructo.
b) Hipotecarla: debiendo el acreedor hipotecario
respetarlo también.
c) Transmitirla: con la carga del usufructo, a diferencia
del usufructo, que es intransmisible (artículo 773).
2. Acciones que se otorgan al nudo propietario.
Tiene la acción reivindicatoria (artículo 893) y si recae sobre
inmueble, tiene las acciones posesorias.
3. Derecho a los frutos pendientes al momento de la
restitución.
Artículo 781 inc. 2º Código Civil: “Recíprocamente, los
frutos que aún estén pendientes a la terminación del
usufructo, pertenecerán al propietario.”
4. Reclamación de la cosa fructuaria.
Tiene además de la reivindicatoria, una acción personal que
nace del acto constitutivo del usufructo (y que tiene menos
dificultades de prueba).
5. Derecho de indemnizaciones.
Se desprende del artículo 787, que hace responsable al
usufructuario por las pérdidas o deterioros de la cosa.
6. Cobro de intereses del dinero invertido en obras
mayores necesarias.
Así lo establece el artículo 797.
7. Derecho al tesoro.
Artículo 786 Código Civil: “El usufructuario no tiene sobre
los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa, el
derecho que la ley concede al propietario del suelo.”
8. Derecho a pedir la terminación del usufructo.
Artículo 809 inc. 1º Código Civil: “El usufructo termina,
en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo
declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o
deterioros considerables a la cosa fructuaria.”
VI. OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO.
1. Pago de las expensas extraordinarias mayores.
Así lo establece el artículo 797 Código Civil.
Artículo 797: Código Civil: “Las obras o refacciones
mayores necesarias para la conservación de la cosa
fructuaria, serán de cargo del propietario, pagándole el
usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de
los dineros invertidos en ellas.
El usufructuario hará saber al propietario las obras y
refacciones mayores que exija la conservación de la cosa
fructuaria.
Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas
cargas, podrá el usufructuario para libertar la cosa fructuaria
y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario
se las reembolsará sin interés.”
En cuanto a los gastos en que se incurra con motivo de un
juicio, corresponden al usufructuario si el juicio se refiere
al usufructo, y al propietario si se refiere a la nuda
propiedad.
Si el bien está afecto a hipoteca, los intereses de la deuda
debe pagarlos el usufructuario, pero la amortización es de
cargo del nudo propietario (artículo 796 Código Civil).
Artículo 801 Código Civil: “El usufructuario no tiene
derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que
voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le
será lícito alegarlas en compensación por el valor de los
deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los materiales,
si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el
propietario no le abona lo que después de separados
valdrían.”
125
VII. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO.
1. Por la llegada del día o condición prefijada para que
tenga fin.
Artículo 804 Código Civil: “El usufructo se extingue
generalmente por la llegada del día o el evento de la condición
prefijados para su terminación.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona
distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona
fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el día en
que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese
vivido.”
Artículo 805 Código Civil: “En la duración legal del
usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no
ha gozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera otra
causa.”
2. Por muerte del usufructuario.
Artículo 806 incs. 1º y 2º Código Civil: “El usufructo se
extingue también:
Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del
día o condición prefijada para su terminación;”
3. Por la resolución del derecho del constituyente.
Artículo 806 inc. 3º Código Civil: “Por la resolución del
derecho del constituyente, como cuando se ha constituido
sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la
restitución;”
4. Por la consolidación del usufructo con la nuda
propiedad.
Artículo 806 inc. 4º Código Civil: “Por consolidación del
usufructo con la propiedad;”
Ej.: Usufructuario hereda del nudo propietario.
5. Por prescripción.
Artículo 806 inc. 5º Código Civil: “Por prescripción;”
Se ha concluido que se trata de una prescripción
adquisitiva (artículo 2517 Código Civil); es decir, no basta
el simple no uso, sino que es necesaria la posesión del
derecho por un tercero.
6. Por renuncia del usufructuario.
Artículo 806 inc. final Código Civil: “Por la renuncia del
usufructuario.”
La renuncia debe inscribirse en el CBR.
7. Por destrucción completa de la cosa fructuaria.
Artículo 807 Código Civil: “El usufructo se extingue por
la destrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo se
destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante.
Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará
para siempre por la destrucción completa de éste, y el
usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo.
Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el
usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella.”
8. Por sentencia judicial.
A petición del nudo propietario, de acuerdo al artículo 809
Código Civil que ya vimos.
Artículo 809 Código Civil: “El usufructo termina, en fin,
por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara
extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus
obligaciones en materia grave, o por haber causado daños o
deterioros considerables a la cosa fructuaria.
El juez, según la gravedad del caso, podrá ordenar, o que
cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario
la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una
pensión anual determinada, hasta la terminación del
usufructo.”
126
VIII. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y FIDEICOMISO. 3. En cuanto a sus efectos.
1. En cuanto a la naturaleza de ambas instituciones. USUFRUCTO FIDEICOMISO

USUFRUCTO FIDEICOMISO El usufructo requiere El fideicomiso sólo

inventario y caución. inventario, y
Existen dos derechos Existe un solo derecho. excepcionalmente caución
reales. cuando se obliga a ello por
Se requiere un plazo, Es indispensable la sentencia judicial.
que es por toda la vida existencia de una Es embargable. Es inembargable.
del usufructuario si condición, aun cuando El usufructo no es La propiedad fiduciaria es
nada se dice. sólo sea la existencia del transmisible. transmisible.
fideicomisario. En el usufructo, debe En el fideicomiso, el
Siempre habrá No es segura la hacer las expensas el nudo fiduciario debe hacer las
restitución. restitución. propietario, pero el expensas extraordinarias
usufructuario debe pagarle mayores, las cuales deben
2. En cuanto a su constitución.
el interés por los capitales ser reembolsadas por el
USUFRUCTO FIDEICOMISO invertidos, durante todo el fideicomisario de acuerdo a
usufructo. las reglas vistas.
Se limitan las cosas No se limitan las cosas
4. En cuanto a su terminación.
sobre las cuales puede sobre las cuales puede
recaer. recaer. USUFRUCTO FIDEICOMISO
El usufructo entre vivos El fideicomiso entre
sobre mueble es vivos es siempre El derecho del El derecho del
consensual. solemne. usufructuario termina por fideicomisario no termina
El usufructo constituido El fideicomiso su muerte. por su muerte.
por testamento sobre constituido por Puede terminar por No puede terminar por
inmueble no requiere testamento sobre sentencia judicial. sentencia judicial.
inscripción. inmueble sí requiere
inscripción.
Hay usufructos por ley y No hay fideicomiso por
por sentencia judicial. ley ni por sentencia
judicial.

127
 CAPÍTULO XI 6. El uso y habitación se limitan a las necesidades
personales del usuario o del habitador.
EL USO Y LA HABITACIÓN
Artículo 815 Código Civil: “El uso y la habitación se limitan
1. Definición. a las necesidades personales del usuario o del habitador.
Artículo 811 Código Civil: “El derecho de uso es un derecho En las necesidades personales del usuario o del habitador
real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de se comprenden las de su familia.
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se existen al momento de la constitución, como los que
llama derecho de habitación.” sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el
2. Semejanzas entre el usufructo y los derechos de uso y habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la
habitación. fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios
a) Son derechos:
para la familia.
a.1 Reales; Comprende, además, las personas que a la misma fecha
a.2 Temporales; vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las
a.3 Intransmisibles; y personas a quienes éstos deben alimentos.”
a.4 Limitativos del dominio.
Artículo 816 Código Civil: “En las necesidades
b) El uso y la habitación son usufructos más personales del usuario o del habitador no se comprenden las
restringidos.
de las industria o tráfico en que se ocupa.
3. Constitución. Así el usuario de animales no podrá emplearlos en el
Artículo 812 Código Civil: “Los derechos de uso y acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse
habitación se constituyen y pierden de la misma manera que de la casa para tiendas o almacenes.
el usufructo.” A menos que la cosa en que se concede el derecho, por su
Pero no hay uso y habitación de carácter legal. naturaleza y uso ordinario y por su relación con la profesión
o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a
4. Caución e inventario.
servirle en ellas.”
Artículo 813 Código Civil: “Ni el usuario ni el habitador
Artículo 817 Código Civil: “El usuario de una heredad tiene
estarán obligados a prestar caución.
solamente derecho a los objetos comunes de alimentación y
Pero el habitador es obligado a inventario; y la misma
combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado
obligación se extenderá al usuario, si el uso se constituye
a recibirlos del dueño o a tomarlos con su permiso.”
sobre cosas que deban restituirse en especie.”
7. Obligaciones del usuario y del habitador.
5. La extensión de los derechos de uso y habitación se
determina por el título que los constituye. Artículo 818 Código Civil: “El usuario y el habitador deben
usar de los objetos comprendidos en sus respectivos derechos
Artículo 814 Código Civil: “La extensión en que se concede
con la moderación y cuidado propios de un buen padre de
el derecho de uso o de habitación se determina por el título
familia; y están obligados a contribuir a las expensas
que lo constituye, y a falta de esta determinación en el título,
ordinarias de conservación y cultivo, a prorrata del beneficio
se regla por los artículos siguientes.”
que reporten.
Esta última obligación no se extiende al uso o a la
habitación que se dan caritativamente a personas
necesitadas.”
128
8. Características. CAPÍTULO XII
Artículo 819 Código Civil: “Los derechos de uso y LAS SERVIDUMBRES
habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden
cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse. I. GENERALIDADES.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o 1. Definición.
enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el
Artículo 820 Código Civil: “Servidumbre predial, o
ejercicio de su derecho.
simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir
un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.”
en sus necesidades personales.”
Recordemos que sólo existen servidumbres prediales.
En consecuencia:
2. Elementos.
a) Los derechos de uso y habitación son personalísimos;
a) Es un gravamen impuesto en beneficio de un predio (no
b) Todo acto celebrado respecto de ellos adolece de
de su dueño).
objeto ilícito (artículo 1464 N°2 Código Civil).
b) El gravamen debe soportarlo otro predio. Es una
c) Pero pueden ganarse por prescripción.
relación de predio a predio, aunque en el fondo sus
d) Son, además, derechos inembargables (artículo 2466 titulares son los dueños.
Código Civil).
c) Los predios deben ser de distintos dueños.

II. CARACTERES JURÍDICOS.

1. Es un gravamen.
artículo 821 Código Civil: “Se llama predio sirviente el que
sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la
utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama
activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva.”
La servidumbre, mirada por el lado de la carga, es sólo una
limitación del dominio, que no priva al dueño del inmueble
de ninguno de los atributos del dominio.
2. Es un gravamen real.
La servidumbre activa está en la enumeración de los
derechos reales (artículo 577 Código Civil). Si uno de los
predios cambia de dueño, las servidumbres permanecen
inmutables.
3. Es un derecho inmueble.
Recae sobre un predio (artículo 580 Código Civil).
4. Es un derecho accesorio.
artículo 825 Código Civil: “Las servidumbres son
inseparables del predio a que activa o pasivamente
pertenecen.”
No puede enajenarse, cederse, hipotecarse o embargarse
independientemente del predio al cual accede.

129
 Pero no es una garantía, a diferencia de la prenda y la
hipoteca, que acceden a un derecho personal.
5. Es un derecho perpetuo.
Esta característica no es esencial: puede constituirse bajo
plazo o condición.
6. Es un derecho indivisible.
No admite ejercicio parcial.
Consecuencias:
a) Si un predio pertenece a varias personas, todas
deben consentir para constituir una servidumbre en
él.
b) La interrupción y suspensión de la prescripción
respecto de uno de los dueños del predio dominante
favorece a los demás (artículo 886 Código Civil).
Artículo 826 Código Civil: “Dividido el predio sirviente,
no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y
deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en
que se ejercía.”
Artículo 827 inc. 1º Código Civil: “Dividido el predio
dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la
servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio
sirviente.”
III. CLASIFICACIÓN.
1. Según su origen.
Artículo 831 Código Civil: “Las servidumbres o son
naturales, que provienen de la natural situación de los lugares,
o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son
constituidas por un hecho del hombre.”
2. Según su objeto.
Artículo 823 Código Civil: “Servidumbre positiva es, en
general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente la
obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos
anteriores; y negativa, la que impone al dueño del predio
sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le
sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta
altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del
predio sirviente la obligación de hacer algo, como la del artículo
842.” (caso de la demarcación).
3. Según su naturaleza.
a) Artículo 824 Código Civil: “Servidumbre aparente es la
que está continuamente a la vista, como la de tránsito,
cuando se hace por una senda o por una puerta
especialmente destinada a él; e inaparente, la que no se
conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito,
cuando carece de estas dos circunstancias y de otras
análogas.”
La apariencia o inapariencia es una cualidad accidental
de la servidumbre, que no depende de su naturaleza sino
de hechos con ella relacionados como son la
señalización, exteriorización y publicidad.
b) Artículo 822 Código Civil: “Servidumbre continua es la
que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de acueducto por un canal artificial que
pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua
la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo,
y supone un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de tránsito.”
Aquí se atiende a la forma de ejercer la servidumbre, y
no al hecho de que se ejerza continuamente y sin
intermitencia.
Tanto la servidumbre continua como la discontinua
puede ser aparente o inaparente, y de la combinación de
estos elementos surgen 4 especies de servidumbres.
c) Importancia de esta última clasificación.
c.1 En materia de prescripción adquisitiva: sólo
pueden adquirirse las continuas aparentes (artículo
882 Código Civil).
c.2 En materia de extinción por el no uso (artículo
885 Código Civil): “Las servidumbres se extinguen:
5.º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo
desde que han dejado de gozarse; en las continuas,
desde que se haya ejecutado un acto contrario a la
servidumbre.”
c.3 En materia de constitución por destinación del
padre de familia: sólo procede respecto de las
servidumbres continuas y aparentes.
130
IV. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.
1. Reglas generales.
Artículo 884 Código Civil: “El título, o la posesión de la
servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882,
determina los derechos del predio dominante y las
obligaciones del predio sirviente.”
También hay que tener presente:
Artículo 828 Código Civil: “El que tiene derecho a una
servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios
para ejercerla. Así, el que tiene derecho de sacar agua de
una fuente situada en la heredad vecina, tiene el derecho
de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido
expresamente en el título.”
Artículo 829 Código Civil: “El que goza de una
servidumbre puede hacer las obras indispensables para
ejercerla; pero serán a su costa, si no se ha establecido lo
contrario; y aun cuando el dueño del predio sirviente se
haya obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito
exonerarse de la obligación abandonando la parte del
predio en que deban hacerse o conservarse las obras.”
Artículo 830 Código Civil: “El dueño del predio sirviente
no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para
el predio dominante la servidumbre con que está gravado
el suyo.
Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle
más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá
proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no
perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas.”
2. Ordenanza sobre servidumbres.
Artículo 832 Código Civil: “Las disposiciones de este
título se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas
generales o locales sobre las servidumbres.”
V. SERVIDUMBRES NATURALES.
1. Servidumbres de libre descenso y escurrimiento de las
aguas.
Artículo 833 Código Civil: “El predio inferior está sujeto a
recibir las aguas que descienden del predio superior
naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre
contribuya a ello.
No se puede por consiguiente dirigir un albañal o acequia
sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta
servidumbre especial.
En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que
estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante,
que la grave.
Las servidumbres establecidas en este artículo se regirán
por el Código de Aguas.”
Esta es la única servidumbre natural contemplada por el
Código Civil.
2. No hay servidumbre legal de aguas lluvias.
Artículo 879 Código Civil: “No hay servidumbre legal de
aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus
aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la
calle o camino público o vecinal, y no sobre otro predio, sino
con voluntad de su dueño.”
3. Uso de las aguas corrientes.
Está regulado en el Código de Aguas.
131
VI. SERVIDUMBRES LEGALES. No exige la prueba del dominio, por lo que
puede entablar la acción correspondiente el
1. Concepto y clasificación. dueño, cualquier poseedor, y en general
Son las impuestas por la ley, aun contra la voluntad del cualquiera que tenga un derecho real sobre la
predio sirviente. cosa.
Artículo 839 Código Civil: “Las servidumbres legales son
ii. Naturaleza jurídica.
relativas al uso público, o a la utilidad de los particulares. Es una servidumbre positiva excepcional,
Las servidumbres legales relativas al uso público son: pues impone una obligación de hacer.
El uso de las riberas en cuanto necesario para la
ii.1 Se compone de 2 elementos:
navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas;
Y las demás determinadas por los reglamentos u a. Fijación en un plano de los límites
ordenanzas respectivas.” (limitación).
b. Construcción en el terreno de los
a) Servidumbres de interés público. hitos que señalan el límite
a.1 Uso de las riberas para los menesteres de la (amojonamiento).
pesca y de la navegación o flote: tal como dice la En doctrina, esto no es una
disposición, está regulada en el Código de Aguas. servidumbre, pues no existe predio
a.2 Servidumbres establecidas por reglamentos u dominante, predio sirviente ni
ordenanzas especiales: están en la Ley de gravamen.
Municipalidades y en la Ley de Caminos. No son ii.2 Hay que analizarlo desde 2 puntos
verdaderas servidumbres pues no hay predio de vista:
sirviente. a. Del dueño que tiene interés en
b) Servidumbres de interés privado. fijar los deslindes: es una facultad,
Artículo 841 Código Civil: “Las servidumbres legales de consecuencia del dominio.
la segunda especie son asimismo determinadas por las Por ello es imprescriptible. Se
entabla una acción real en que los
ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de
intereses del actor no son
las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, contrapuestos a los de los vecinos.
acueducto, luz y vista.” Se tramita en juicio sumario.
La enumeración no es taxativa; existen otras
b. De los vecinos: la obligación de
servidumbres contempladas en leyes especiales.
concurrir a la demarcación es un
b.1 Servidumbre de demarcación. deber jurídico derivado de las
relaciones de vecindad.
i. Concepto.
La demarcación es una operación que tiene b.2 Servidumbre de cerramiento.
por objeto fijar la línea que separa dos predios i. Generalidades.
colindantes de distintos dueños, señalándola
por medio de signos colindantes. Artículo 844 Código Civil: “El dueño de un
predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por
Artículo 842 Código Civil: “Todo dueño de un
todas partes, sin perjuicio de las servidumbres
predio tiene derecho a que se fijen los límites
constituidas a favor de otros predios.
que lo separan de los predios colindantes, y
El cerramiento podrá consistir en paredes,
podrá exigir a los respectivos dueños que
fosos, cercas vivas o muertas.”
concurran a ello, haciéndose la demarcación a
expensas comunes.”
132
 Artículo 846 inc. 1º Código Civil: “El dueño
de un predio podrá obligar a los dueños de los
predios colindantes a que concurran a la
construcción y reparación de cercas divisorias
comunes.”
ii. Cerca divisoria.
Para determinar quién es el dueño de la cerca
divisoria hay que distinguir:
Artículo 845 Código Civil: “Si el dueño hace
el cerramiento del predio a su costa y en su
propio terreno, podrá hacerlo de la calidad y
dimensiones que quiera, y el propietario
colindante no podrá servirse de la pared, foso o
cerca para ningún objeto, a no ser que haya
adquirido este derecho por título o por
prescripción de cinco años contados como para
la adquisición del dominio.”
Artículo 846 inc. final Código Civil: “La
cerca divisoria construida a expensas comunes
estará sujeta a la servidumbre de medianería.”
El derecho de pedir el cerramiento es
imprescriptible. Doctrinariamente, esto
tampoco constituye servidumbre en sentido
estricto.
b.3 Medianería.
i. Definición.
Artículo 851 Código Civil: “La medianería es
una servidumbre legal en virtud de la cual los
dueños de dos predios vecinos que tienen
paredes, fosos o cercas divisorias comunes,
están sujetos a las obligaciones recíprocas que
van a expresarse.”
ii. La medianería no es una servidumbre.
Tampoco existe predio sirviente, predio
dominante ni gravamen.
En doctrina, se explica como un caso de
comunidad forzosa y perpetua.
iii. No toda pared divisoria es medianera.
Lo es cuando el cerramiento se ha hecho a
expensas comunes (artículo 846 Código Civil).
Artículo 852 Código Civil: “Existe el derecho
de medianería para cada uno de los dos dueños
colindantes, cuando consta o por alguna señal
aparece que han hecho el cerramiento de
acuerdo y a expensas comunes.”
Artículo 854 Código Civil: “En todos los
casos, y aun cuando conste que una cerca o
pared divisoria pertenece exclusivamente a uno
de los predios contiguos, el dueño del otro
predio tendrá el derecho de hacerla medianera
en todo o parte, aun sin el consentimiento de su
vecino, pagándole la mitad del valor del terreno
en que está hecho el cerramiento, y la mitad del
valor actual de la porción de cerramiento cuya
medianería pretende.”
iv. Prueba de la medianería.
iv.1 Por medio de un título: con el
contrato en que ha quedad constancia
de que la muralla ha sido construida a
expensas comunes. (artículo 852
Código Civil: “cuando consta”).
iv.2 Por medio de señales exteriores
(artículo 852 Código Civil): “[…] o por
alguna señal aparece que han hecho el
cerramiento de acuerdo y a expensas
comunes.”
iv.3 Por medio de presunciones (artículo
853 Código Civil): “Toda pared de
separación entre dos edificios se presume
medianera, pero sólo en la parte en que
fuere común a los edificios mismos.
Se presume medianero todo
cerramiento entre corrales, jardines y
campos, cuando cada una de las
superficies contiguas esté cerrada por
todos lados: si una sola está cerrada de
este modo, se presume que el
cerramiento le pertenece
exclusivamente.”
133
v. Efectos de la medianería.
v.1 Derecho a edificar sobre la pared
medianera:
Artículo 855 Código Civil:
“Cualquiera de los dos condueños que
quiera servirse de la pared medianera
para edificar sobre ella, o hacerla
sostener el peso de una construcción
nueva, debe primero solicitar el
consentimiento de su vecino, y si éste lo
rehúsa, provocará un juicio práctico en
que se dicten las medidas necesarias
para que la nueva construcción no dañe
al vecino.
En circunstancias ordinarias se
entenderá que cualquiera de los
condueños de una pared medianera
puede edificar sobre ella, introduciendo
maderos hasta la distancia de un
decímetro de la superficie opuesta; y que
si el vecino quisiere por su parte
introducir maderos en el mismo paraje o
hacer una chimenea, tendrá el derecho
de recortar los maderos de su vecino
hasta el medio de la pared, sin
dislocarlos.”
v.2 Derechos de elevar la pared
medianera:
Artículo 857 Código Civil:
“Cualquiera de los condueños tiene el
derecho de elevar la pared medianera,
en cuanto lo permitan las ordenanzas
generales o locales; sujetándose a las
reglas siguientes:
1.ª La nueva obra será enteramente a
su costa.
2.ª Pagará al vecino, a título de
indemnización por el aumento de peso
que va a cargar sobre la pared
medianera, la sexta parte de lo que valga
la obra nueva.
3.ª Pagará la misma indemnización
todas las veces que se trate de
reconstruir la pared medianera.
4.ª Será obligado a elevar a su costa
las chimeneas del vecino situadas en la
pared medianera.
5.ª Si la pared medianera no es
bastante sólida para soportar el
aumento de peso, la reconstruirá a su
costa, indemnizando al vecino por la
remoción y reposición de todo lo que por
el lado de éste cargaba sobre la pared o
estaba pegado a ella.
6.ª Si reconstituyendo la pared
medianera, fuere necesario aumentar su
espesor, se tomará este aumento sobre
el terreno del que construya la obra
nueva.
7.ª El vecino podrá en todo tiempo
adquirir la medianería de la parte
nuevamente levantada, pagando la
mitad del costo total de ésta, y el valor
de la mitad del terreno sobre que se haya
extendido la pared medianera, según el
inciso anterior.”
v.3 Obligaciones recíprocas de los
colindantes. Expensas relativas al
cerramiento común:
Artículo 858 Código Civil: “Las
expensas de construcción, conservación
y reparación del cerramiento serán a
cargo de todos los que tengan derecho
de propiedad en él, a prorrata de los
respectivos derechos.
Sin embargo, podrá cualquiera de ellos
exonerarse de este cargo, abandonando
su derecho de medianería, pero sólo
cuando el cerramiento no consista en
una pared que sostenga un edificio de su
pertenencia.”
134
 vi. Árboles medianeros.
Artículo 859 Código Civil: “Los árboles que
se encuentran en la cerca medianera, son
igualmente medianeros; y lo mismo se extiende
a los árboles cuyo tronco está en la línea
divisoria de dos heredades, aunque no haya
cerramiento intermedio.
Cualquiera de los dos condueños puede
exigir que se derriben dichos árboles, probando
que de algún modo le dañan; y si por algún
accidente se destruyen, no se repondrán sin su
consentimiento.”
b.4 Servidumbre de tránsito.
i. Definición.
Artículo 847 Código Civil: “Si un predio se
halla destituido de toda comunicación con el
camino público por la interposición de otros
predios, el dueño del primero tendrá derecho
para imponer a los otros la servidumbre de
tránsito, en cuanto fuere indispensable para
el uso y beneficio de su predio, pagando el
valor del terreno necesario para la
servidumbre y resarciendo todo otro
perjuicio.”
ii. Naturaleza jurídica.
Esta es una verdadera servidumbre, que tiene
las siguientes características:
ii.1 Es positiva: el dueño sirviente debe
dejar hacer al dominante.
ii.2 Es discontinua: para ejercerla se
requiere un hecho actual del hombre.
ii.3 Es aparente o inaparente.
iii. Condiciones para poder establecerse.
iii.1 Que el predio que trata de imponerla
esté desprovisto de toda
comunicación con el camino
público.
iii.2 Que esta comunicación sea
indispensable para el uso y beneficio
del predio.
iii.3 Que se indemnice previamente al
propietario del predio sirviente.
Artículo 848: “Si las partes no se
convienen, se reglará por peritos, tanto el
importe de la indemnización, como el
ejercicio de la servidumbre.”
iv. Derecho del predio sirviente para pedir que
se le exonere de la servidumbre.
Artículo 849: “Si concedida la servidumbre de
tránsito en conformidad a los artículos
precedentes, llega a no ser indispensable para el
predio dominante, por la adquisición de terrenos
que le dan un acceso cómodo al camino, o por
otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá
derecho para pedir que se le exonere de la
servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse
ésta, se le hubiere pagado por el valor del
terreno.”
v. Caso del artículo 850.
Artículo 850: “Si se vende o permuta alguna
parte de un predio, o si es adjudicada a
cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en
consecuencia esta parte viene a quedar separada
del camino, se entenderá concedida a favor de
ella una servidumbre de tránsito, sin
indemnización alguna.”
b.5 Servidumbre de acueducto.
i. Generalidades.
Artículo 861: “Toda heredad está sujeta a la
servidumbre de acueducto en favor de otra
heredad que carezca de las aguas necesarias
para el cultivo de sementeras, plantaciones o
pastos, o en favor de un pueblo que las haya
menester para el servicio doméstico de los
habitantes, o en favor de un establecimiento
industrial que las necesite para el movimiento de
sus máquinas.
Esta servidumbre consiste en que puedan
conducirse las aguas por la heredad sirviente a
expensas del interesado; y está sujeta a las
reglas que prescribe el Código de Aguas.”
135
 En consecuencia, esta servidumbre es el b.6 Servidumbre de luz.
medio que tienen los propietarios no i. Objeto.
riberanos para servirse de las aguas
Artículo 873 Código Civil: “La servidumbre
corrientes.
legal de luz tiene por objeto dar luz a un
ii. La servidumbre de acueducto es una espacio cualquiera cerrado y techado; pero no
verdadera servidumbre.
se dirige a darle vista sobre el predio vecino,
Concurren todos los requisitos para que lo
esté cerrado o no.”
sea.
El predio dominante puede ser: ii. Características.
ii.1 Una heredad que carezca de las aguas ii.1 Es continua.
para el cultivo. ii.2 Es aparente.
ii.3 Es positiva.
ii.2 Un pueblo que requiere las aguas para
el servicio doméstico de sus iii. ¿Cuándo existe servidumbre de luz?
habitantes. Hay que distinguir:
ii.3 Un establecimiento industrial que las iii.1 Artículo 874 inc. 1º Código Civil: “No
requiera para el movimiento de las se puede abrir ventana o tronera de
máquinas.
ninguna clase en una pared
iii. Características. medianera, sin consentimiento del
iii.1 Es positiva. condueño.”
iii.2 Es continua. En este caso no hay servidumbre de
luz, sino que es una consecuencia de
iii.3 Puede ser aparente o inaparente.
la de medianería.
Generalmente es aparente.
Es por ello que:
iv. Reglas especiales para la servidumbre de
desagüe y drenaje. iii.2 Artículo 877 Código Civil: “Si la
pared divisoria llega a ser medianera,
Artículo 870: “Las reglas establecidas en el
cesa la servidumbre legal de luz, y sólo
Código de Aguas para la servidumbre de
tiene cabida la voluntaria,
acueducto se extienden a los que se
determinada por mutuo
construyan para dar salida y dirección a las
consentimiento de ambos dueños.”
aguas sobrantes, y para desecar pantanos y
filtraciones naturales por medio de zanjas y iii.3 Artículo 874 inc. 2º Código Civil: “El
canales de desagüe.” dueño de una pared no medianera
Este precepto reglamenta dos servidumbres: puede abrirlas en ella, en el número y
iv.1 Desagüe: obligación de construir de las dimensiones que quiera.”
canales para que salgan las aguas Es simplemente el ejercicio de su
sobrantes. derecho de dominio, y se refiere a una
pared no divisoria.
iv.2 Drenaje: recibir las aguas que
provienen de la desecación de los iii.4 Hay verdadera servidumbre de luz
pantanos. cuando la muralla es divisoria y
La diferencia con la de acueducto es que en pertenece a uno de los propietarios.
éstas, las aguas no tienen ninguna aplicación
útil.
136
 iv. Condiciones a que está sujeta la
servidumbre de luz.
Artículo 875: “La servidumbre legal de luz
está sujeta a las condiciones que van a
expresarse.
1.ª La ventana estará guarnecida de rejas de
hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas
tengan tres centímetros de abertura o menos.
2.ª La parte inferior de la ventana distará del
suelo de la vivienda a que da luz, tres metros
a lo menos.”
v. Disposición que viene a destruir en el
hecho la servidumbre de luz.
Artículo 876: “El que goza de la servidumbre
de luz no tendrá derecho para impedir que en
el suelo vecino se levante una pared que le
quite la luz.”
b.7 Servidumbre de vista.
i. Concepto: tiene por objeto prohibir que se
vea lo que pasa en el predio vecino.
ii. Características.
ii.1 Es negativa.
ii.2 Es continua.
ii.3 Es aparente.
Según PEÑAILILLO, todas las servidumbres que
consisten en un no hacer son siempre
inaparentes.
iii. Prohibiciones.
Artículo 878: “No se pueden tener ventanas,
balcones, miradores o azoteas, que den vista a
las habitaciones, patios o corrales de un predio
vecino, cerrado o no; a menos que intervenga
una distancia de tres metros.
La distancia se medirá entre el plano vertical de
la línea más sobresaliente de la ventana, balcón,
etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los
dos predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicará
la misma medida a la menor distancia entre
ellos.”
VII. SERVIDUMBRE VOLUNTARIA.
1. Generalidades.
Artículo 880 inc. 1º Código Civil: “Cada cual podrá
sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y
adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus
dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público,
ni se contravenga a las leyes.”
Rige el principio de la autonomía de la voluntad. Además,
pueden constituirse como voluntarias las servidumbres
que no pueden ser legales por falta de algún requisito.
2. Constitución de estas servidumbres.
a) Establecimiento por título.
Entendemos título como acto jurídico. Pueden
constituirse por testamento o convención, a título
gratuito u oneroso. No requiere ninguna solemnidad
especial, aparte de las del acto por el cual se constituye.
Artículo 883 inc. 1º Código Civil: “El título constitutivo
de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento
expreso del dueño del predio sirviente.”
Esto no podría ser posible si la constitución de la
servidumbre fuera un acto solemne.
Cualquier clase de servidumbre puede constituirse por
título (artículo 882 Código Civil).
b) Por sentencia judicial.
Artículo 880 inc. 2º Código Civil: “Las servidumbres
de esta especie pueden también adquirirse por sentencia
de juez en los casos previstos por las leyes.”
Esto es impropio, pues por lo general las sentencias son
declarativas.
Sólo puede citarse un caso en que se constituye por
sentencia judicial:
Artículo 1337 Código Civil regla 5ª: “En la división de
fundos se establecerán las servidumbres necesarias
para su cómoda administración y goce.”
c) Por prescripción.
De acuerdo al artículo 882 Código Civil, sólo pueden
ganarse por prescripción las servidumbres continuas y
aparentes. El plazo es de 5 años, cualquiera sea la
posesión.
137
 d) Por la destinación del padre de familia.
Artículo 881 Código Civil: “Si el dueño de un predio
establece un servicio continuo y aparente a favor de otro
predio que también le pertenece, y enajena después uno
de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición,
subsistirá el mismo servicio con el carácter de
servidumbre entre los dos predios, a menos que en el
título constitutivo de la enajenación o de la partición se
haya establecido expresamente otra cosa.”
d.1 Destinación del padre de familia: acto por el cual
una persona establece entre dos predios que le
pertenecen un estado de cosas que constituiría
servidumbre si los predios fueran de distinto dueño.
d.2 Requisitos necesarios para que tenga lugar la
destinación del padre de familia.
i. Que los predios que actualmente separados
hayan sido de un mismo dueño.
ii. Que el servicio se haya constituido por el
mismo dueño.
iii. Que se trate de un servicio continuo y
aparente.
iv. Que en el acto de enajenación o partición no
se haya establecido expresamente otra cosa.
3. Casos en que tiene lugar este modo de establecer
servidumbres voluntarias.
Son dos:
a) Cuando el dueño de un predio establece entre dos partes
del mismo predio un servicio y después esas partes
pasan a ser de distinto dueño.
b) Cuando el predio sirviente y el dominante pasan a
manos de un solo dueño, y éste deja subsistente la
servidumbre como servicio. Si después vuelven a
separarse, subsiste la servidumbre (que es nueva,
porque la original se extinguió por confusión).
Servidumbres que pueden constituirse por este medio:
sólo las continuas y aparentes.
VIII. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.
1. Diversas causales.
Artículo 885 Código Civil: “Las servidumbres se
extinguen:
1.º Por la resolución del derecho del que las ha
constituido; (sólo aplicable a voluntarias)
2.º Por la llegada del día o de la condición, si se ha
establecido de uno de estos modos; (también se aplica sólo
a las voluntarias)
3.º Por la confusión, o sea la reunión perfecta e
irrevocable de ambos predios en manos de un mismo
dueño.
Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro,
perece la servidumbre, y si por una nueva venta se separan,
no revive; salvo el caso del artículo 881: por el contrario, si
la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe
servidumbre a otra heredad de uno de los dos cónyuges, no
habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se
adjudiquen ambas heredades a una misma persona;
4.º Por la renuncia del dueño del predio dominante;
5.º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde
que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se
haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.”
Artículo 886 Código Civil: “Si el predio dominante
pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos
interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra
uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede
correr contra ninguno.”
Esto es consecuencia del carácter indivisible de la
servidumbre.
Artículo 887 Código Civil: “Si cesa la servidumbre por
hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de
ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad con
tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres años.”
138