Filosofía del Derecho.

Tema 1. Las vías metodológicas del conocimiento del

Derecho.
1. Derecho, naturaleza y cultura.
1.1 La experiencia jurídica como experiencia de vida social.
Estado de Naturaleza Hobbes y Rousseau.

El viejo aforismo romano, ubi societas, ibis ius: donde hay sociedad hay
derecho, se nos muestra con toda su evidencia y el nexo inquebrantable entre
sociedad y derecho. El derecho es algo inescindible de la vida humana, hasta
el punto de que donde no existe sociedad no puede haber derecho. El derecho
es un producto de la sociedad humana que se expresa a través de
determinadas formas normativas que regulan el desarrollo de la convivencia
social. El origen, ubicación o conocimiento hay que situarlo, por tanto, en el
actuar humano, antes que, en el ámbito íntimo de la experiencia ética, de la
contemplación estética o del razonamiento lógico de las ciencias exactas
(Frosini y Pérez Luño).

La mutua y necesaria implicación entre sociedad y derecho explica la ubicuidad

del derecho; su carácter omnipresente en casi todas las esferas del vivir social.
Para Pepe cobra entonces pleno sentido de una imagen oída en lecciones
académicas de la que conserva memoria: el derecho en las sociedades
actuales está actuando constantemente en la vida de los hombres y mujeres y
marca el curso de sus acontecimientos más decisivos: desde el nacimiento que
debe ser inscrito en el registro civil a la muerte, que, asimismo, debe hacerse
constar registralmente en el libro de defunciones.

Hacemos cotidianamente múltiples actos jurídicos sin saberlo: tomar una

cerveza en un bar, comprar el bono del metro, comprar en internet, subir fotos
a Instagram, matricularse en la universidad, son todos actos tan jurídicos como
puedan serlo ir al notario para hacer un testamento, acudir a un tribunal para
declarar como testigo, o denunciar ante la policía la sustracción de una moto.
Lo que ocurre es que la dimensión jurídica de estas últimas actividades es más
aparente, porque para el espíritu popular la idea de derecho se asocia a la
presencia de determinados funcionarios (jueces o policías) profesionales
(abogados, notarios o procuradores), o determinadas instituciones o
dependencias (tribunales, notarías, oficinas de registro, comisarías de policías,
facultades de derecho).

Cuando Pepe desayunó en un bar, al comprar el billete de autobús, estaba

realizando sendos contratos de compraventa, en virtud de los cuales se ponían
a su disposición determinados bienes a cambio de un precio.
En definitiva, como decía Guido Fassó: “la experiencia jurídica constituye un
ingrediente básico e insoslayable de los procesos sociales y culturales de los
hombres que conforman la historia”.

Las personas son capaces de discernir espontáneamente entre lo que está

bien o mal, lo justo o injusto, pero Kant añade que la filosofía permite explicar
cuáles son las razones y el criterio de discernimiento. Kant distingue, por tanto,
la experiencia inmediata de lo moral y de lo jurídico, que son datos de la
conciencia de cada sujeto, y la reflexión racional que permite aclarar el
conocimiento, el fundamento y las consecuencias de esos datos. Los datos y
las vivencias son hechos, experiencias inmediatas en bruto. Las experiencias
inmediatas del derecho constituyen un dato preliminar para comprender y
conceptuar el derecho: lo que ocurre es que, la práctica debe aunarse a la
teoría, es decir, a la reflexión que permita ir clarificando racionalmente los
elementos constitutivos de los jurídico.

Cuando Pepe y el resto de los viajeros vieron que el conductor se desviaba de

su trayectoria, manifestaron un sentimiento jurídico popular que se hizo
consciente y se ha exteriorizado una vez detectado el conflicto, en este caso la
alteración del curso ordinario previsto para el trayecto del autobús.

El sentimiento jurídico o el sentimiento de justicia o injusticia, se entiende que

es la experiencia humana inmediata de lo que debe ser conforme a derecho.

2. El derecho desde el lenguaje coloquial y el concepto

del derecho.
En definitiva, todos utilizamos expresiones que hacen referencia a alguna
parcela de los jurídico: “la vida es un derecho fundamental” “no es justo que
haya entrado este tema en el examen”, “tengo derecho” “la ignorancia de la ley
no exime de su cumplimiento”, etc.

Cuando decimos que la vida es un derecho fundamental se reclama la

necesidad de protección de un bien considerado por nuestra sociedad como
incuestionable, cuya violación será punida por el Estado. “Tengo derecho”
apela a un poder/facultad que la ley me otorga para satisfacer un interés, mío y
subjetivo, que considero legítimo y, por lo tanto, defendible frente a terceros.
Cuando me lamento al decir “no es justo” estoy haciendo hincapié a que
existen una serie de valores (dimensión axiológica) que deberían ser
desarrollados por el derecho (libertad, igualdad, pluralidad, seguridad, etc.) “La
ignorancia de la ley no exime de su cumplimento” alude a un mandato
vinculante y objetivo, a una norma externa que rige mi comportamiento
independientemente de mi voluntad.
Por lo tanto, ya en el lenguaje coloquial, crisol en el que se entremezclan
expresiones vulgares y herencias lingüísticas históricas, aparecen las tres
dimensiones de lo jurídico: el derecho como hecho social regulador de la vida
humana, el derecho como valor y del derecho como norma. Veremos esto más
adelante.

El concepto de derecho.

Immanuel Kant nos advierte en su Metafísica de las costumbres, algo así:

“todavía andan los juristas intentando conseguir una definición para su
derecho”. Herber Hart en su libro El concepto del derecho, se lamenta de que
el alumno de derecho no tenga la misma suerte que los estudiantes de Química
o Medicina, ya que se despreocuparía de la cuestión en torno al estatus de la
epistemología de las denominadas “ciencias jurídicas”. Algunas definiciones:

 Martínez Roldan: el derecho es un elemento básico, necesario y

además omnipresente.
 Nino: El derecho como el aire está en todas partes.
 Soriano Díaz: El derecho forma parte de nuestra realidad cotidiana; casi
sin darnos cuenta vivimos en un mar de normas e instituciones.
 Conjunto de normas jurídicas mediante las cuales se articula la
convivencia humana, conforme a valores y principios de la sociedad.
 Conjunto de mandatos coactivos que proceden de quien posee el poder
en la sociedad.
 Factor de integración social.
 Reglas que garantizan la convivencia ordenada y pacífica entre los
hombres.
 Etc.

Todas estas maneras de definir el derecho revelan distintas formas de concebir

el orden social, su fundamento y sus fines.

No todas las normas son jurídicas, existen normas sociales, convencionales o

usos sociales que también son ordenes normativos que regulan el
comportamiento social (comer con cuchara, sentarnos de determinada manera
para comer, esperar en una cola, saludar, etc.).

No obstante, las conductas más trascendentales a lo largo de nuestra

existencia están reguladas por leyes, por el derecho; el matrimonio, la
propiedad privada, la compraventa de viviendas, la satisfacción de las
obligaciones fiscales (declaración de la renta), el ámbito laboral, declaración de
nuestras últimas voluntades, la herencia, etc. Como podréis observar, las
normas jurídicas son efectos producidos por ciertas causas y, a su vez,
producen ciertos efectos (Hernández Marín).
 3. Tridimensionalismo y tetradimensionalismo jurídico.
¿Sabías que el fenómeno jurídico tiene tres dimensiones básicas? Muchas
veces, la parte que más sobresale es la normativa, que tiene el propósito de
ordenar la convivencia entre los miembros de la sociedad; sin embargo, el
derecho, lejos de ser un fenómeno simple, se presenta siempre como una
realidad compleja que, además, incluye una dimensión valorativa y una
dimensión fáctica. Hecho, norma y valor.

Aunque existen otras teorías que formulan una respuesta a la pregunta ¿qué
es el derecho?, la teoría que mejor define el fenómeno jurídico es la propuesta
por Miguel Reale; se trata de la teoría tridimensional de derecho, que estudia el
derecho desde tres dimensiones diferentes: fáctica (hecho), normativa (norma)
y axiológica (valor).

De acuerdo con esta teoría, el derecho es una integración normativa de hechos

según valores (Ledesma, 2003).

Hecho social.

Sobre la teoría tridimensional del derecho, Miguel Reale (1968) afirma:

Mi propósito es únicamente mostrar cómo el tridimensionalismo jurídico se vino

desarrollando, obedeciendo a intrínsecas necesidades, y cómo el
tridimensionalismo específico responde, en el caso particular de la experiencia
jurídica, a una comprensión más viva del hombre y del mundo histórico
constituido por él (p. 119).

Ahora bien, la primera dimensión del derecho a estudiar es el aspecto fáctico,

esto significa que el derecho se estudie como un hecho.

El autor nos dice…

Al respecto, Eusebio Fernández García (1987) afirma que “el derecho es un
hecho social porque es elaborado por los hombres que viven en sociedad,
estimulado por ciertas necesidades sociales y con el propósito tanto de evitar
como de solucionar conflictos sociales” (p. 24).
En la misma tesitura se encuentra Mario Álvarez Ledesma (1995), quien
afirma que “la dimensión fáctica del derecho denota al fenómeno jurídico como
un hecho, un acontecer que se presenta en la realidad social” (p. 49).

En otras palabras, la dimensión fáctica significa que el derecho se ve

materializado en la realidad social al momento en que las personas interactúan
entre sí. Por ejemplo, cuando una persona se enoja puede llegar al extremo de
desear matar a quien causó el enojo, pero no lo hace porque sabe que estaría
cometiendo el delito de homicidio.

Así, el derecho se ve materializado en las relaciones intersubjetivas (entre

sujetos) con la finalidad de facilitar la convivencia social. Pero esto no es todo,
esta dimensión fáctica también sirve para regular al Estado, definir el tipo de
gobierno, y delimitar las funciones y obligaciones estatales, no como normas
jurídicas, sino como una manifestación fáctica del derecho en el Estado.

Una dimensión fáctica, por ejemplo, sería la proporcionada por Rudolf

Stammler (1930): “El derecho es la modalidad formal de la voluntad
vinculatoria, autárquica e inviolable” (p. 123).

Desde la dimensión fáctica, el derecho como objeto de estudio puede ser

definido desde dentro o desde fuera de lo jurídico. Desde fuera de lo jurídico el
derecho es estudiado por diversas ciencias sociales, tales como la sociología,
economía, historia, antropología, psicología, entre otras. Abordarlo desde
dentro significa que el derecho se estudia mediante dos disciplinas jurídicas
auxiliares: la sociología jurídica y la historia del derecho.

Una vez que se han descubierto las manifestaciones fácticas del derecho, se
pasa a la dimensión normativa para comprender mejor el fenómeno jurídico.

Norma.

El derecho como objeto de estudio de la filosofía del derecho también puede

ser estudiado como un conjunto de normas, cuya característica principal es la
coactividad; es decir, son normas que se pueden imponer aun en contra de la
voluntad de las personas (los gobernados), so pena de castigo.

Estas normas coactivas dan el carácter jurídico y, por lo mismo, su objeto es

prescribir (ordenar) cuál es la conducta social obligatoria, permitida, prohibida o
potestativa dentro de una sociedad.

Dicha norma permite a las personas saber qué conducta debe o no realizarse;
es decir, la dimensión normativa materializa las necesidades de una sociedad
en un conjunto de normas jurídicas que permiten, prohíben, obligan o facultan
tanto al Estado como al pueblo, con la amenaza de recibir un castigo si no son
observadas.
El autor nos dice…
En este sentido, una de las características principales del derecho es su
carácter coactivo, que en palabras de Miguel Reale (1968), se denomina
impositividad inexorable o coercitividad, lo que permite afirmar que las normas
jurídicas garantizan una determinada conducta social cuya eficacia se
respalda con la fuerza institucionalizada como poder político, en virtud del cual
es posible coaccionar su cumplimiento (Álvarez, 1995).
Elías Díaz (1981-1982) comparte la misma opinión, pues para él, el derecho
es un sistema normativo dotado de coacción formalizada e institucionalizada.
Para Álvarez (1995), la dimensión normativa del derecho se refleja en la
realidad como el conjunto de normas coactivas que prescriben la conducta
social debida.

Valor.

Definamos... en términos generales, un valor es una cualidad a la que debe

aspirarse y que se confiere a las cosas, hechos, acontecimientos, sujetos y
normas; esto nos permite diferenciar entre lo bueno y lo malo, entre lo positivo
y lo negativo; el objetivo es regular la conducta del hombre en sociedad para
facilitar la convivencia social.

Como afirma Álvarez (1995), “el fenómeno jurídico no se concreta al hecho

social que tiene una representatividad normativo-coactiva, […] pues detrás de
esas normas, como razón de su obligatoriedad, están valores necesariamente
perseguidos por todo derecho” (p. 56).

En este sentido, la tercera dimensión del derecho es la axiología, que se

encarga de estudiar los valores jurídicos, para los que se afirma que “la validez
jurídica integra los valores que fundamentan la norma, la eficacia o acatamiento
de ésta en el plano de la sociedad, y la vigencia que expresa la actuación de
los órganos del Estado que son competentes para darle existencia jurídica”
(Cárdenas, 2009, p. 82).

Conclusión.

Estas tres dimensiones básicas de la experiencia jurídica pudieran ser

complementadas por una cuarta dimensión, lo que se denomina un
tetradimensionalismo, es decir, una experiencia jurídica integrada por tres
(hecho social, norma, valor) más una (historia). Esta dimensión permite
“temporalizar” a las otras tres, contextualizándolas históricamente. Desde una
perspectiva puramente teórica o metodológica es posible una concepción
sincrónica del tridimensionalismo jurídico, pero la imagen real y concreta de la
experiencia jurídica es necesariamente “diacrónica” y por ello tetradimensional.
 4. Derecho objetivo y derecho subjetivo.
Completando lo dicho anteriormente, para ir perfeccionando y matizando el
concepto elemental y previo del derecho, se impone ahora el análisis
terminológico del vocablo y vocablos que expresan esa idea, examinando su
carga semántica, esto es, los contenidos a los que puede hacer referencia
dentro del marco jurídico.

La misma palabra derecho, tan íntimamente ligada a las vicisitudes de la

experiencia humana a lo largo de los siglos, ha adquirido diversas acepciones
significativas que deben distinguirse adecuadamente. Así, la significación del
vocablo cuando lo empleamos para afirmar, por ejemplo, “voy a estudiar la
carrera de derecho” difiere notablemente de la que tendría “tengo derecho a
que me paguen las horas extras” y estas dos a su vez difieren del sentido que
tendrían en la frase “No hay derecho a que me traten así” o “han de respetarse
las normas del derecho penal”.

En resumen, el término “derecho” es una palabra afectada de polisemia, desde

el punto de vista semántico, se refiere a una pluralidad de significados, al
referirse o designar diversas realidades, como norma, facultad, ciencia o valor
ético.

Sentido objetivo del derecho. Derecho como norma imperativa o conjunto de

normas, reglas, disposiciones vigentes en un grupo o comunidad social con
pretensiones de generalidad puede hacer referencia a: normas vigentes en un
país concreto (derecho español) o a un sector (derecho administrativo, derecho
local, derecho laboral, derecho civil, derecho público, derecho privado, etc.). En
todos estos casos la alusión al derecho se hace en sentido objetivo,
identificándolo como derecho positivo en cuanto a normas o preceptos son
dictados y reconocidos por el Estado y aceptados por la generalidad de los
ciudadanos. Que sumados todos, representan el ordenamiento jurídico de un
país. Por lo tanto, cuando se habla de Derecho en mayúsculas nos estamos
refiriendo a ordenamiento jurídico en su conjunto o a un sector específico de
este.

Sentido subjetivo del Derecho. Los ordenamientos están compuestos, a su

vez, de unas normas que confieren facultades o poderes, que legitiman a los
sujetos titulares a que realicen o no, según su voluntad, distintos actos o que
adopten ciertas decisiones o para exigir de otro o de otros un comportamiento
determinado. Implica la posibilidad moral de querer o pretender algo, de hacer
o de abstenerse de hacer alguna cosa. Es lo que denominamos derecho
subjetivo y que se pone de manifiesto cuando decimos: “tengo derecho a
disfrutar de mi propiedad” o “a que me pagues lo adeudado” o “derecho al voto”
o “derecho a la vida y a la libertad de expresión”.
Consecuentemente, “tener derecho a” significa ser acreedor de
poderes/facultades para intervenir en la vida, escribiéndose el término
“derecho” en minúscula.

En castellano es difícil ver esta distinción entre Derecho objetivo y derecho

subjetivo, en el ámbito anglosajón tienen dos términos: Law (Derecho objetivo:
norma) y Right (derecho subjetivo: facultad/poder).

Derecho subjetivo: problemática.

Existe un debate que iusfilosófico que se mantiene en nuestros días. La

cuestión que surge es si existe una prioridad entre ambos sentidos del derecho,
entre el objetivo o el subjetivo. Hoy parece un debate resuelto – o al menos
consensuado desde el punto de vista de Kelsen – si bien quienes mantengan
un concepto amplio de derecho subjetivo le concederán a este el rango de
anterioridad frente al derecho objetivo (como han hecho los defensores del
Iusnaturalismo y los partidarios del contractualismo), mientras que de otra
óptica técnico-jurídica, el derecho subjetivo se encuentra inserto – es
dependiente – en el ordenamiento jurídico (como señala el ordenamiento
jurídico), tan solo es una de las posibles consecuencias de la norma jurídica, de
la que derivan para sus destinatarios deberes y facultades.

5. Criterios de distinción entre usos sociales y normas

jurídicas.
Principales criterios, utilizados por los teóricos del Derecho, a la hora de
intentar delimitar las fronteras entre usos sociales y normas jurídicas (Soriano,
1997, 237-244; Almoguera, 2002, 148- 151):

1) Origen. Según este criterio, se afirma que, mientras que los usos sociales
surgen de la sociedad, las normas jurídicas emanan de un órgano estatal
específico.

2) Contenido. Algunos autores, como Ihering, afirmaban que las normas

jurídicas poseen un contenido específico distinto del de los usos sociales. Sin
embargo, este criterio resulta altamente insatisfactorio, ya que, como hemos
comprobado, es prácticamente imposible deslindar los ámbitos de aplicación de
los usos sociales de las parcelas pertenecientes a las normas jurídicas. Los
usos sociales y las normas jurídicas no sólo comparten su contenido material,
sino que continuamente intercambian sus zonas de influencia en el seno de la
vida social. Así, por ejemplo, en la mayoría de las sociedades occidentales, la
regulación del consumo de tabaco ha pasado desde la original ordenación
mediante usos sociales (las mujeres no fuman en público, los hijos no fuman
ante los padres), hasta alcanzar una completa regulación jurídica positiva.
3) Imperatividad. En general, la práctica totalidad de los teóricos del Derecho
coinciden en señalar que las normas jurídicas poseen un grado de
imperatividad significativamente superior al de los usos sociales. En este
sentido, Stammler afirma que la imperatividad de los usos sociales se
configura, tan sólo, como una suerte de invitaciones a ponernos en contacto
con los demás de una manera determinada. Ahora bien, esto no impide afirmar
que, en determinados casos, el sentido de obligación que percibe un sujeto
ante una norma social pueda ser superior al experimentado frente a una norma
jurídica, lo que conlleva que el individuo pueda verse impelido con mayor
fuerza a acatar el imperativo contenido en el uso social que el definido en la
norma, incluso cuando ambos puedan ser manifiestamente contrarios.
Podemos reseñar como un ejemplo significativo de este hecho las actitudes y
usos sociales propios de las fiestas de todo tipo que incluyen actitudes
antijurídicas como conducir bajo los efectos del alcohol, destrozar el mobiliario
público o faltar el respeto a la autoridad, entre otras.

4) Finalidad. Autores como Pérez-Luño (1995, 41) afirman que los fines de las
normas jurídicas son más necesarios que los de los usos sociales. Las normas
legales se ocuparían, en este sentido, de salvaguardar los bienes sociales
esenciales, mientras que los usos se limitarían a ordenar las relaciones
sociales de una manera general. Este criterio puede ser más o menos
admisible, siempre y cuando no suponga una infravaloración de la importancia
de los usos sociales. Los usos no pueden ser relegados, apelando a una
supuesta inferior y supeditada finalidad., a ocupar un papel social secundario o
meramente pintoresco, porque, como ya hemos comprobado, en determinadas
ocasiones, su funcionalidad social es superior a la de las mismas normas
jurídicas. Así, por ejemplo, por mucho que la intensificación del carácter
coactivo de las normas de tráfico pueda suponer una reducción coyuntural de
las conductas temerarias relacionadas con el número y gravedad de los
accidentes, sólo será una modificación en los usos sociales que realmente
rigen las formas de conducir de los individuos, la que provoque una auténtica
disminución permanente y constante de estas conductas arriesgadas.

5) Sistema de protección o sanción. Como indicamos con anterioridad, la

sanción que conlleva el incumplimiento de un uso social va dirigida
esencialmente a poner en cuestión el lugar que el infractor ocupa en el grupo
social o incluso su pertenencia al mismo. Frente a este carácter de la sanción
social, se afirma que lo específico de la norma jurídica consiste en que su
mecanismo sancionador implica necesariamente el uso de la fuerza. Desde un
punto de vista formal, sí que puede hacerse más visible la distinción entre los
mecanismos sancionadores de ambos. Mientras que los usos sociales utilizan
la fuerza de una manera casi espontánea y de forma imprecisa, que algunos
definen como una compulsión difusa e inorgánica, el ordenamiento jurídico la
lleva a cabo de una forma organizada y sistemática, determinando, de forma
precisa, las condiciones en el uso de la misma, por lo que se habla, en este
caso, de un sistema de protección institucionalizada, dotado de órganos y
procedimientos habilitados al efecto.

6. Derecho natural, derecho positivo y realismo jurídico.

6.1 Derecho natural (Iusnaturalismo).
¿Existe o podemos constatar la presencia de valores anteriores, precedentes,
al ordenamiento jurídico positivo que lo legitimen o, incluso, para algunos le
concedan su validez, es decir, su carácter verdaderamente jurídico? ¿Puede
denominarse “jurídica” una norma que desafíe o transgreda elementales
principios de justicia? ¿Es posible interpretar las normas y aplicarlas
desatendiéndolos?

Para los defensores del llamado “Derecho natural”, desde hace dos mil años, la
respuesta a todas estas preguntas es negativa. ¿Por qué? Para ellos, el
Derecho natural es un conjunto axiológiconormativo previo, a priori, al Derecho
positivo y válido por sí mismo, con la plural misión de fundamentarlo, orientarlo
y limitarlo.

El ser del Derecho positivo (iusnaturalismo ontológico). Una concepción que

sus opositores rechazan de plano, en caso de que se aspire a reducir la validez
jurídica a la justicia expresada en la norma. En definitiva, se trata de imponer
controles al ejercicio del poder, aunque bien es cierto que serán controles
“morales” que, en la práctica, no tienen por qué vincular a la autoridad o
gobierno, porque una norma jurídica injusta sigue siendo válida.

El deber ser del Derecho positivo (iusnaturalismo deontológico). Ésta es la

clásica distinción erigida por Elías Díaz (1982, 266ss). Aquí nos topamos con el
hecho de que el adjetivo “natural” alude al porqué el Derecho debe ser
obedecido. En la primera versión, se hace referencia a un sentido fuerte,
mientras que, en la segunda, a un sentido débil.

Asimismo, se ha de tener en cuenta el hecho de que los presuntos derechos

que son respaldados por las distintas teorías abogadas del Derecho natural
(corrientes iusnaturalistas) no son equiparables, desde el punto de vista de su
estatus, a los promulgados en los ordenamientos positivos. La utilización del
vocablo “derecho” no es sinonímica en ambos casos, ya que para los
iusnaturalistas pre-existirían en el tiempo y en espacio (=ahistoricidad) y
cimentarían el ordenamiento positivo, mientras que para los positivistas los
derechos adquieren entidad tan sólo gracias al Estado (cayendo incluso, a
veces, es esquemas verdaderamente totalitarios). No obstante, no cabe
describir ambas posiciones como antagónicas y completamente excluyentes.
Es más, los derechos -así como las obligaciones- que emanan del Derecho
natural tienden a positivizarse (es decir, son recogidos por el Legislador,
obteniendo el respaldo coactivo del Estado), pues todo Derecho positivo que
aspire a ser justo -y el poder que se derive de éstedebería conformarse a las
pretensiones del Derecho natural o, en su defecto, orientarse por las mismas.
Igualmente, cabe señalar el carácter dualista o la existencia de dos derechos:
de una parte, el Derecho natural a resultas de un derecho superior, patrón
modélico para las leyes positivas; de otra el Derecho positivo, o normas
dictadas por la autoridad competente para ejercer el gobierno en un territorio en
una época determinada.

Uno de los grandes problemas del Derecho natural es que podemos toparnos
con un gran número de escuelas o corrientes, y a veces sumergidas en una
enorme controversia entre sí. Autores como Norberto Bobbio, Alf Ross y Hans
Kelsen (Fernández García, 2000, 57ss) se valieron de esta falta de acuerdo
para elaborar una batería de argumentos contra de la existencia misma del
Iusnaturalismo. No obstante, como indica Gregorio Robles (2003, 75), podemos
encontrarnos con autores como el mismo Bobbio que acepten una “retirada
estratégica” de la Teoría del Derecho natural al campo de la Teoría la Justicia,
incorporando así la necesidad de ser positivistas a la hora de abordar el
Derecho como ciencia y, en el otro caso, iusnaturalista en al campo ideológico
y filosófico.

Una de las principales pruebas de cargo que esgrimen los detractores del
Derecho natural es que no hay unanimidad a la hora de entender la naturaleza
y, por ende, la humana en sus distintos modos, incluyendo el derecho. La
justicia es una cuestión de gusto y agrado. Fernández Galiano (1987, 75)
apostilla que juristas-filósofos como Thomasius (siglos XVII-XVIII) ya fueron
conscientes de este gran inconveniente al afirmar Difficilis questio natura
naturae (No es nada fácil responder a la pregunta de cuál es la naturaleza de la
naturaleza). Es más, tenemos que manejar dos acepciones del término
“naturaleza”: por un lado, el de la naturaleza misma, que posee sus leyes como
“mundo natural”; por otro, el del hombre formando parte de la naturaleza
imprimiendo “carácter” o “tendencia” (Ridall, 1999, 82). Dependiendo de la
respuesta, se pueden clasificar las diversas concepciones iusnaturalistas en
tres familias (cfr. Pérez Luño, 2004):

 Teológica. La naturaleza es la Creación, la obra de Dios.

Consecuentemente, el Derecho natural no sería otra cosa que la
voluntad revelada del Autos supremo para regular las relaciones
sociales.
 Cosmológica. La naturaleza se reduce al conjunto de leyes que operan
en el mundo físico, un Universo del que el hombre es parte y al que se
somete mediante sus instintos y necesidades naturales.
  Racionalista. La razón es la capacidad singular de la Humanidad que le
permite, por sí misma y mediante sus atributos, determinar cuáles han
de ser las normas que regulen la convivencia.

6.2. Derecho positivo (Positivismo jurídico).

El Derecho positivo (cfr. Pérez Luño, 2004; Escalona Martínez, 2003) es aquel
que es promulgado por el Legislador, el ius in civitate positum, que únicamente
depende la voluntad humana, es voluntarista. Es el derecho del aquí y ahora
(hinc et nunc), emanado de quien ejerce el poder en un ámbito territorial y
temporal, por lo que se concibe el derecho históricamente, sujeto al devenir de
los hombres. Así pues, al contario que el Derecho natural, supone una
concepción monista, ya que rechaza el carácter jurídico de aquél, relegando
sus propuestas a meras exigencias desde el punto de vista moral y/o ético-
social o a propuestas relativas al campo ideológico. Si realizamos un brevísimo
recorrido histórico, podremos comprobar que la distinción entre “justo por
naturaleza” y “lo justo por ley”, esta diferenciación ya la encontramos en la
etapa antropológica de la Filosofía griega gracias a los sofistas, una dicotomía
que perduró en los escritos político-morales de Platón y Aristóteles, retomada
por la filosofía estoica, y de ahí a Roma, donde se opondrá, en el Digesto, el
ius civile (o sea, aquellas normas contingentes y particulares de cada pueblo) al
ius naturale. Sin embargo, la expresión ius positivum procede del siglo XII,
siendo utilizada por Abelardo para designar las leyes positivas; una concepción
que, a la vista de los resultados, ha gozado de un gran éxito.

Bien, ya sabemos qué es el Derecho positivo; pero ¿qué es el Positivismo

jurídico? La línea metodológica que aborda el derecho tal y como es (plano
descriptivo-normativo) y no como debería ser (plano prescriptivo). En su
versión más extrema, el Positivismo jurídico niega toda juridicidad al Derecho
natural, mientras que en su acepción moderada acepta cierta dosis del mismo
para evitar desviaciones peligrosas. De acuerdo con Bobbio en El Positivismo
jurídico (1961) e Iusnaturalismo y Positivismo jurídico (1965) podemos precisar
más y distinguir entre:

 Positivismo metodológico. Estudia el derecho tal y como viene dado,

despreocupándose de las dimensiones axiológicas y psico-social de las
normas, aspirando a la neutralidad valorativa y a la cienticificidad
mediante la ordenación sistemáticamente de los datos que encuentran
en las leyes positivas y la elaboración de un sistema de conceptos.
Ejemplos de esta acepción los localizamos con facilidad en la iusfilosofía
analítica anglosajona (Hart) y en la italiana (Bobbio), cuyo denominador
común descansa sobre el desarrollo de instrumentos de análisis
lingüístico que logren eliminar todo atisbo de metafísica, de ambigüedad,
equivocidades, etcétera de los conceptos y categorías jurídicas para así
clarificar el lenguaje jurídico.
  Positivismo ontológico (o teoría del derecho). Visiona el derecho desde
el punto de vista de la coacción estatal y de los imperativos de la
voluntad mandante (Austin, Ihering o Thon). Esta postura, propia de las
formulaciones del siglo XIX, corre el peligro de fundar constantemente
en el poder la normatividad del derecho, por lo que había que desligar el
ser del derecho de la facticidad del poder. Hans Kelsen, en Teoría pura
del Derecho concentró el análisis y exploración científico del derecho en
la estructura (formalismo) de la norma jurídica (normativismo): toda
norma tiene que describir una estructura lógica (supuesto de hecho-
consecuencia jurídica) que aplique una sanción (positiva o negativa) a
un comportamiento; la validez normativa procederá de una cadena de
normas superiores que desciende desde una “norma fundamental”
supuesta, que no posee identidad fáctica, pero cuya concurrencia es
innegociable para romper el razonamiento ad infinitum (teoría del cómo-
si de Vaihinger). Por tanto, el derecho ha de justificarse desde sí mismo
y no por factor externo alguno.

 Positivismo ideológico. La obligación jurídica, el deber expresado en la

ley, fuere cual fuere su contenido, es incondicionada. Una faceta esta
del Positivismo jurídico que abre las puertas a concepciones totalitarias
de la sociedad. La Alemania nacional-socialista, con Carl Schmitt
(antagonista de Kelsen: “formalismo o barbarie”, inclinándose el Kelsen
por el primero y Schmitt por la segunda), la Rusia stalinista, con
Vychinsky, o la Italia fascista, con Rocco, son históricamente muestra
palpable de lo afirmado. Entre los clásicos, hay que destacar la
interpretación en este sentido del Leviathan (1651) de Thomas Hobbes.

6.3. Realismo jurídico.

Para los adeptos de esta visión, la característica que define propiamente al
Derecho no es otra que la eficacia, es decir, cuál es grado de aplicación y
satisfacción social de las normas. Por lo tanto, el derecho válido es el eficaz, de
manera que el derecho vivido y experimentado socialmente es el Derecho. En
realidad, es una variante del Positivismo científico, pero no formalista: el
Derecho no puede ser apartado de la vida social; el Derecho nace como una
necesidad social y no es posible abstraerlo de la misma. Esta dimensión social
ocasiona un golpe de péndulo reduccionista: el sociologismo jurídico, presente
en todos los movimientos de “revuelta contra el formalismo” desde el siglo XIX.
En el siglo XX, el Realismo jurídico (cfr. Casanovas & Moreso, 2000; Llamas
Cascón, 2004) se bifurca en dos corrientes principales:

 La estadounidense. La tradición anglosajona del Common Law concede

al juez un margen interpretativo amplísimo, de modo que un verdadero
órgano creador de Derecho. Consecuentemente, tienen más importancia
los precedentes judiciales que el derecho legislado.
Los denominados “casos importantes”, aquellos a los que las partes
recurren reiteradamente por la significatividad de la solución dada al
litigio de intereses, operan como normas jurídicas invocables y han dado
lugar a indiscutibles colecciones jurisprudenciales. Así pues, por
analogía podemos decir que se trata de una especie de codificación
jurisprudencial (la law in books, en palabras de Karl N. Llewellyn),
corriéndose el peligro de acomodarse a una dinámica equivalente a la
del formalismo europeo. No obstante, lo dicho, el pensamiento jurídico
norteamericano es bastante pragmático y utilitarista, y respalda la
opinión de que las demandas sociales que se concitan a diario no
pueden ser resueltas con conceptos caducos, que, aunque válidos su
aplicación despreciando la realidad es origen de injusticia. El Realismo
jurídico se desarrolla en EE. UU. en la primera mitad del siglo XX como
una forma de concebir el Derecho y no como una escuela. Juristas como
Jerome Frank, Benjamin N. Cardozo, Roscoe Pound, el mencionado
Llewellyn y el famoso juez O.W. Holmes son los más destacados
exponentes. Parte de los presupuestos de la sociological jurisprudence,
en la que el juez tiene que añadir la faceta de investigador social para
que sus veredictos no sólo se ajusten a Derecho, sino que sus fallos
estén lo más de acuerdo posible con el Derecho tal y como es
vivenciado por el cuerpo social. No preocupa tanto la seguridad jurídica
como una sentencia lo más aproximada a la justicia del caso. Holmes
afirmaba tajantemente que “la vida del derecho nunca ha sido la lógica
sino la experiencia”. Por otra parte, la interpretación de los hechos por
parte de jueces y magistrados también se encuentra condicionada por
múltiples factores extrajurídicos: estado de ánimo, prejuicios, creencias,
valores…; por lo cual, siguiendo de nuevo a Holmes en La senda del
Derecho, si el Derecho y la ciencia jurídica formalista aspiran a la
previsibilidad de las sentencias como si éstas fueran profecías, entonces
es muy arriesgado hacer profecías (Escalona Martínez, 2003, 37;
Ansuátegui, 1999, 35). La diferenciación que apunta Atienza (1997, 240)
entre “ética del legalismo” y “ética del activismo” es clara en este
sentido: mientras que la primera tiende a confundir lo ético con lo
jurídico, la segunda “caracteriza al juez que toma sus decisiones
considerando únicamente sus propias concepciones éticas o políticas”.
  La escandinava. Si los realistas norteamericanos fundan sus
pretensiones en las evidencias empíricas, autores escandinavos como
Hägestrom, Ross, Lundstedt y Olivecrona (Escuela de Upsala) centran
sus pesquisas en un trasfondo más teórico. El objetivo de éstos es
descorrer el velo que disimula el verdadero funcionamiento de los
tribunales y de la vida jurídica, una imagen (el Derecho es el instrumento
de la justicia y las normas son creación del Estado) que encubre la
incómoda realidad (la justicia y las normas son residuos de la metafísica
y del Iusnaturalismo): no existe la voluntad del estado sino voluntades
particulares; las normas no son mandatos sino imperativos
independientes; los ciudadanos obedecen la reglas jurídicas para evitar
males mayores y los jueces las aplican porque son sentidas socialmente
obligatorias.

Por tanto, para la Escuela de Upsala el Derecho es un fenómeno psicológico y

comunitario por el cual se determinan obligaciones, derechos y un elenco de
normas base de modelos ideales de comportamiento.

7. Las fuentes de Derecho.

7.1 Concepto y clases de fuentes de derecho.
Cuando usamos el término “fuente” aplicado al derecho lo hacemos en sentido
figurado, refiriéndonos en el caso del Derecho al principio u origen del mismo.

1ª Distinción:

Fuentes en sentido material: cuando nos referimos a los órganos creadores

de normas jurídicas, esto es, a quien la sociedad atribuye la facultad de crear
Derecho (las Cortes Generales, las Asambleas Legislativas autonómicas, los
Plenos de entes locales, las Administraciones Públicas, la propia comunidad
social…).

Fuentes en sentido formal: son los modos o formas a través de los que se
exterioriza la creación del Derecho, es lo que recoge el art. 1.1 del Código Civil
establece que “las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho”.

 La ley como fuente de Derecho: la entendemos como toda norma

jurídica emana del poder público, a través de nuestros representantes.
Conforme a este concepto amplio de ley, podemos decir que la ley en
sentido amplio es tanto las leyes dictadas por el Poder Legislativo (leyes
estatales y autonómicas), a quién la Constitución le atribuye la exclusiva
facultad de dictar leyes y publicarlas oficialmente con carácter de ley.
Existen leyes orgánicas, leyes ordinarias, leyes de las Comunidades
Autónomas y Decretos-leyes y Decretos legislativos como normas con rango
de ley.

Sobre el reglamento, como ley entendida en sentido amplio, existen Reales

Decretos, Decretos y Órdenes.

 La costumbre como fuente de Derecho: el art. 1.1 del Código Civil

reconoce la costumbre como fuente del ordenamiento jurídico español,
El art. 1.3 dispone que “la costumbre solo regirá en defecto de la Ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral, el orden público y
que resulte probada”.

La costumbre es norma jurídica que se manifiesta directa y espontáneamente

por la comunidad, y sin necesidad de la intermediación de sus representantes,
como ocurre con la ley.

Decimos que existe costumbre cuando una conducta se generaliza y repite de

modo uniforme en un medio social determinado, y los miembros de dicha
comunidad consideran que tal conducta es jurídicamente obligatoria.

Dos elementos de la costumbre como derecho: el elemento externo o material,

consistente en el uso, que produce por la reiteración de actos uniformes a lo
largo del tiempo y, por otro lado, el elemento interno, la opinio iuris, consistente
en la convicción de que aquellos actos que se realizan constituyen una
conducta jurídica, esto es, obedecen al cumplimiento de una norma jurídica.

La costumbre es una norma subsidiaria del Derecho, en la medida que se

aplica en defecto de la ley, aunque antes de aplicar la costumbre, el art. 4 del
Código Civil, recomienda la aplicación analógica de las normas. Conforme al
principio de analogía recogido en dicho artículo, cuando el Derecho no
contemple un supuesto específico, pero regule en alguna norma jurídica un
caso semejante con el que se aprecie identidad de razón, se podrá aplicar
analógicamente dicha norma jurídica, aunque no esté prevista inicialmente para
ese supuesto concreto.

En el ámbito anglosajón, en cambio la costumbre ocupa un lugar importante,

denominándose “common law”, en el continente europeo, no existe esta
tradición.

 Los principios generales del Derecho como fuente de Derecho: el art. 4.1
del Código Civil establece que “los principios generales del Derecho se
aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del Derecho.

Al igual que la costumbre es una fuente subsidiaria que entra en juego solo
cuando no haya ley o costumbre aplicable a un caso concreto.
Pero ¿a qué nos referimos con los principios generales del Derecho?

Los iuspositivistas dirán que son los obtenidos mediante un proceso de

abstracción de las propias leyes y son los principios que inspiran las leyes.

Los iusnaturalistas dirán que son principios y valores que forman parte de un
sistema superior e ideal.

En definitiva, se consideran que cumplen una importante función como

principios orientadores de la interpretación del Derecho (principios y valores
recogidos en el CE, como la igualdad, la libertad, la justicia, el pluralismo
político, o como los derechos y valores recogidos en el Título I de la CE),
también el principio de autonomía de la voluntad, a la obligación de reparar el
daño causado, etc., del Código Civil.

2ª Distinción:

Fuentes directas: aquellas que expresan en sí la propia norma jurídica (la ley,
la costumbre y los principios generales del Derecho). Lo que acabamos de ver.

Fuentes indirectas: aquellas que ayudan a producir y comprender la norma

jurídica, pero sin darle existencia en sí misma (la jurisprudencia, la doctrina).

 La jurisprudencia: son aquellas sentencias provenientes de un tribunal.

Cada tribunal tendría su propia jurisprudencia. No obstante, de acuerdo
con nuestro Derecho positivo, solo se reconoce como jurisprudencia la
emanada por el Tribunal Supremo, quedando excluida la procedente de
tribunales inferiores, salvo las emanada por los 14 Tribunales Superiores
de Justicia. El art. 1.6 del Código Civil dispone que “la jurisprudencia
complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho”.
 La doctrina: La doctrina jurídica es la opinión autorizada de los máximos
especialistas del Derecho en temas concretos de su especialidad. Su
finalidad es contribuir al esclarecimiento o la interpretación de las
normas.

3ª Distinción:

Fuentes primarias: las que se aplican directamente (ley) (lo visto

anteriormente)

Fuentes secundarias: las que se aplican en defecto de otra fuente

(costumbre, principios generales del Derecho).
 7.2. Principios de articulación del Derecho.
Principio de jerarquía normativa: según el cual la norma de rango superior
prevalece siempre sobre la de rango inferior (por ejemplo, una ley sobre un
reglamento).

Principio de competencia: según el cual cuando se produzca conflicto entre

normas de igual o diferente rango reguladoras de una materia de la exclusiva
competencia de ellas, prevalecerá la que tenga la competencia (así, tratándose
de un conflicto entre una ley autonómica y una estatal, ambas reguladoras en
materia de servicios sociales, prevalecerá la ley autonómica, porque el artículo
148.1.20 de la Constitución Española atribuye esa competencia a las
Comunidades Autónomas).

Principio de prevalencia o supremacía: conforme al cual, en caso de

conflicto entre una norma del Estado y una norma de una Comunidad
Autónoma sobre la materia no atribuida en exclusiva a ésta, prevalecerá la
norma del Estado (art. 149.3 CE)