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I. INTRODUCCIN

Hasta las revoluciones norteamericana y francesa, casi
todos los Estados tenan un derecho constitucional preva-
lentemente consuetudinario (es decir, una Constitucin
consuetudinaria). Luego de las revoluciones, este derecho
fue tomando forma de normas escritas (precisamente, en
una Constitucin escrita).
Inglaterra es un caso paradigmtico, pues no fue afectada direc-
tamente por los movimientos revolucionarios del s. XVIII y ha
conservado, hasta la actualidad, una Constitucin sustancialmente
consuetudinaria. Aunque, por supuesto, ello no ha impedido que
algunas de sus normas estn contenidas en documentos escritos,
como la Carta Magna (1215), la Petition of Rights (1628) y el Act
of Settlement (1701), por citar algunos.
Un repaso de los procedimientos de emanacin de las
Constituciones escritas, aparecidas despus del s. XVIII,
permite diferenciar:
1.1. En orden a los sujetos u rganos que las han
realizado
a. Procedimientos monrquicos
En estos casos, el procedimiento de emanacin de
una Constitucin ha consistido: (1) en una concesin
unilateral por parte del soberano, antes absoluto, que
renuncia de manera espontnea a su propia autoridad

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EL PODER CONSTITUYENTE

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exclusiva; o (2) en un pacto entre el soberano y una
Asamblea que representa al pueblo.
Claro ejemplo de concesin unilateral son las Constitucio-
nes alemanas posteriores a 1815, la francesa de 1814, la ja-
ponesa de 1889, la de Mnaco de 1911 y la de Etiopa de
1931.
Las Constituciones cuyo procedimiento de emanacin ha
consistido en un pacto son: las francesas de 1791 y 1830 y
la prusiana de 1850.

b. Procedimientos populares
Se basaron en que el valor poltico dominante es
el pueblo (teora de la soberana popular), distin-
guindose: (1) la redaccin de la Constitucin por
parte de una Asamblea Constituyente, que rene la
funcin legislativa, y alguna vez la funcin ejecutiva;
(2) la integracin de la obra de la Asamblea Consti-
tuyente con una directa consulta popular.
Fueron aprobadas solo por Asambleas constituyentes, por
ejemplo, las Constituciones de los trece estados norteameri-
canos inmediatamente despus de 1776, igual que la misma
Constitucin federal estadounidense de 1787, las Constitu-
ciones francesas de 1848 y 1875 y casi todas las constitu-
ciones que siguieron a la I Guerra Muncial.
En cambio, se celebraron referndum para las Constitucio-
nes francesas de 1753, 1795 y 1945 y la italiana de 1947.

1.2. Respecto al ordenamiento constitucional pre-
existente
Los procedimientos de emanacin de las nuevas
Constituciones pueden ser:
a. Procedimientos jurdicos
En estos casos, han sido predispuestos por nor-
mas de derecho positivo vigente.



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En los procedimientos monrquicos de formacin, el mo-
narca era capaz, con su deliberacin y aceptacin, de confe-
rir de legalidad formal a dichos procedimientos.
b. Procedimientos de hecho
En estos casos, en cambio, se han desarrollado
fuera del derecho positivo vigente, resultando por
esto antijurdicos.
Casi todos los procedimientos populares de formacin apa-
recen como puramente de hecho, porque se realizaron tras
movimientos revolucionarios.
Por ahora, no es nuestro objetivo examinar el conteni-
do ni la forma de las Constituciones, sino ms bien aterri-
zar en un tema ms especfico, la nocin de Poder Consti-
tuyente, relacionada como ha quedado en evidencia
con el procedimiento de emanacin de una Constitucin.

II. PODER CONSTITUYENTE
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2.1. Nocin
Poder significa energa, capacidad y aptitud para
hacer algo; el adjetivo constituyente, del verbo constituir
(que equivale a establecer, erigir, fundar), califica a aquel
poder como la energa o capacidad para constituir el Es-
tado, para darle una Constitucin.
De ah que es ese Poder Constituyente el que establece
el orden poltico y jurdico de cada Estado, es decir, la
Constitucin, como composicin o estructura de la convi-
vencia politizada, como Derecho bsico.
2.2. Caractersticas
a. Es nico
Ningn otro poder, o forma de organizacin,
puede en estricto ejercer la funcin que aqul
desempea.


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b. Es omnmodo
No admite ningn poder paralelo en el ejercicio
de sus atribuciones
c. Es extraordinario
La responsabilidad por l ejercida, no es perma-
nente, sino excepcional. Slo puede presentarse en
momentos o circunstancias histricas muy especfi-
cas (como las de creacin o transformacin de la
Constitucin).
d. Es ilimitado
Asume plenipotenciariamente todas las faculta-
des, sin que pueda reconocerse restricciones en su
ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las
que se derivan de las valoraciones sociales dominan-
tes.

III. PODER CONSTITUYENTE Y CONSTITUCIN
La Constitucin es, pues, un instrumento jurdico re-
ceptor de los valores fundamentales de la sociedad.
De ah que el Poder Constituyente concentra los pode-
res plenipotencarios, porque existe la necesidad de regular
jurdicamente el Estado sobre la base de una Constitucin.
La Constitucin, as vista, es la depositaria de las aspi-
raciones del pueblo expresadas por el Poder Constituyente,
por eso su contenido reviste una pretensin ms fuerte de
validez y aspira a tener una permanencia o duracin inde-
terminada. Esto distingue a la Constitucin de las leyes or-
dinarias, circunscritas sobre intereses y proyecciones ms
especficas.
Por tanto, no es una razn formal, sino una de orden
material, vinculada a su origen, la que convierte a la Cons-
titucin en norma suprema



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IV. FORMAS DEL PODER CONSTITUYENTE
4.1. Poder constituyente originario
Es el que crea o funda a un Estado.
Como tal, este Poder Constituyente es anterior a la
formacin de una sociedad global polticamente or-
ganizada.
Se lo califica, pues, como originario porque tiene
un carcter fundacional, al dar nacimiento a una so-
ciedad, dotndola de su organizacin bsica y reco-
nociendo los derechos de la persona. Es decir, se pre-
cisan los contenidos bsicos y formas de las relacio-
nes entre gobernantes y gobernados.
La decisin originaria que hemos llamado Poder
Constituyente pertenece a toda la comunidad, o lo
que es lo mismo, ese poder reside o radica en el pue-
blo, que es el sujeto titular del mismo, por eso mis-
mo, no est condicionado ni limitado por otro orden
jurdico anterior ni superior, i.e., no tiene lmites.
El Poder Constituyente es el que da la primera
Constitucin, en el sentido que esta Norma Funda-
mental no encuentra su fundamento de legitimidad en
una Constitucin precedente.

4.2. Poder constituyente derivado
Es el que permite la refundacin del ordenamiento
constitucional.
En esencia, Poder Constituyente derivado es un
poder constituido o establecido por la Constitucin y
representa el poder soberano de transformacin para
llevar a cabo la refundacin del ordenamiento consti-
tucional sobre nuevos supuestos: polticos, sociales,
econmicos, culturales o propiamente jurdicos.


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La funcin constituyente se proyecta, de este mo-
do, sobre los actos constituyentes que buscan refor-
mar, aclarar o sustituir el acto constituyente origina-
rio.
Los lmites del Poder Constituyente derivado son
de dos tipos: (1) de forma, en cuanto se tiene que
usar siguiendo el procedimiento o mecanismo fijado
por la Constitucin que se va a reformar, y no de
cualquier manera; (2) de contenido, si es que la
Constitucin tiene clusulas que no se pueden supri-
mir, destruir, alterar o modificar, y que por presentar
tal dureza se denominan ptreos.
Como vemos, el Poder Constituyente ya no slo se
instituye con el objeto de dar una Constitucin (Poder
Constituyente originario), sino tambin como un poder pa-
ra enmendar, revisar o cambiar de Constitucin (Poder
Constituyente derivado).

V. PODER CONSTITUYENTE Y SOBERANA
No debemos confundir Poder Constituyente con sobe-
rana. La decisin originaria del pueblo para establecer su
propio orden jurdico nada tiene que ver con la soberana.
El Poder Constituyente originario pertenece al pueblo,
que es como dijimos su titular.
La soberana, en cambio, no tiene titular, ni hay una
soberana del pueblo, ya que la soberana es cualidad del
poder constituido, y no existe antes de que exista el Estado
y el poder del Estado.
Lo que ocurre es que cuando el poder constituido originario
organiza a un Estado sin que el orden jurdico que crea se
subordine a otro orden jurdico superior, el poder constituido
de ese Estado as fundado tendr cualidad de soberana. En
tal hiptesis, el poder constituyente originario crea un Esta-
do con poder (constituido) soberano.



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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

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Poltica (Sociedad, Estado y Derecho). Grijley. Lima,
Per, pp. 441-45.

BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo. 1984. Derecho Constitucio-
nal. Tecnos. Madrid, Espaa, pp. 261-71.

HBERLE, Peter. 2003. El Estado Constitucional. UNAM.
Mxico, D.F., pp.129-39.

ORBEGOSO, Sigifredo. 2002. Poder constituyente y otros
ensayos. Normas legales. Trujillo, Per.


Cajamarca, 18 de mayo de 2014.