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SENTENCIA Nº 176-2019-7JECA
VISTOS: Puestos los autos a Despacho para sentenciar, con el Dictamen Fiscal de
opinión porque se declare infundada la demanda; quedando los autos expeditos para
ser resueltos, en el proceso seguido por la empresa Constructora Ingeniería S.A.C.
contra el Fondo Mivivienda S.A., sobre nulidad de resolución administrativa.
I. ANTECEDENTES:
De la demanda:
1. Con escrito de fecha veinte de enero de dos mil dieciséis de fojas veintiuno a
veintisiete de autos, y escrito de subsanación de fecha veintiocho de marzo de dos
mil dieciséis de fojas treinta y dos a treinta y tres de autos, la empresa
Constructora Ingeniería S.A.C., representada por su gerente general Jorge
Sandro Cerdán Pisco (en adelante “la demandante”), interpone demanda contra
el Fondo Mivivienda S.A. (en adelante “el demandado”), a efectos de que se
declare la nulidad del acto administrativo de cancelación de código de entidad
técnica contenido en la Resolución de Gerencia General N° 78-2015-FMV/GG de
fecha dieciocho de noviembre de dos mil quince, la misma que agota la vía
administrativa.
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2.3 Afirmar que las entidades pueden apartarse de dicha norma simplemente por
abstenerse de usar la palabra infracción en sus instrumentos reglamentarios
constituye un despropósito que destruiría el sistema de protección del administrado
sustentado en el principio de interdicción o prohibición de la arbitrariedad.
2.5 Se vulnera el principio de legalidad, por el cual sólo por norma con rango de ley
cabe atribuir a las entidades potestad sancionadora y la consiguiente previsión de
las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a
un administrado; en ese sentido, la Resolución Ministerial 102-2012-VIVIENDA, la
Ley N° 27829 que crea el Bono Familiar Habitacional , ni la Ley N° 26912, atribuyen
potestad sancionadora al Fondo Mivivienda, haciendo que la norma reglamentaria
que asigna potestad sancionadora a la demandada es ilegal; igualmente, se
vulnera el principio de tipicidad en tanto que dichas normas no han tipificado
infracciones que puedan incurrir las entidades técnicas, siendo ilegales las
infracciones tipificadas en la Resolución Ministerial 102-2012-VIVIENDA.
3. Mediante Resolución número dos de fecha seis de mayo de dos mil dieciséis
obrante a fojas treinta y cuatro a treinta y cinco de autos, se admite a trámite la
demanda en la vía del Proceso Especial conforme a lo previsto por el TUO de la
Ley N° 27584; la misma que fuera precisada por Reso lución seis de fecha diez de
agosto de dos mil diecisiete de fojas setenta y siete a setenta y ocho; habiéndose
declarado además, la extromisión del proceso al Ministerio de Vivienda,
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4.1 En el presente caso ha quedado acreditado que la Caja Trujillo, entidad que
supuestamente emitió las cartas de acreditación, ha señalado que las mismas no
han sido emitidas por dicha entidad financiera, de ahí que la documentación
presentada por la Entidad Técnica sea falsa y se tipifique lo establecido en el
acápite a) del numeral 33.1 del artículo 33 del Reglamento Operativo.
4.2 Nótese que la demandante no desvirtúa ni dice nada respecto del citado
hecho; todo lo contrario, admite que la documentación presentada fue falsa y que
fue sorprendida por un tercero (Boris Franco Alayo) quien entregó la carta falsa;
con lo cual, queda acreditada la falta y la consecuente cancelación así prevista.
4.4 El Reglamento Operativo para Acceder al Bono Familiar Habitacional para las
Modalidades de Aplicación de Construcción en Sitio Propio y Mejoramiento de
Vivienda, aprobado por Resolución Ministerial N° 10 2-2012-VIVIENDA, no contiene
sanciones ni mucho menos es una norma que establezca las mismas, pues lo
único que hace es reglamentar el acceso al Bono Familiar Habitacional y la
participación de las Entidades Técnicas en el Programa Techo Propio, dentro de lo
cual está el otorgamiento del código de dichas entidades y la cancelación del
mismo si se incumple con los requisitos señalados.
4.5 Lo que contiene la citada norma y que se aplicó en el caso concreto, es una
medida correctiva, cuya naturaleza jurídica no es sancionadora, ya que le es ajena
la finalidad puramente aflictiva propia de las sanciones administrativas; por el
contrario, las medidas correctivas hacen prevalecer la conducta correcta o lo que
es lo mismo, concreta un deber de comportamiento legal, con el objetivo de
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II. FUNDAMENTOS:
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noviembre de dos mil quince; II) Pretensión accesoria, como consecuencia de ello,
determinar si corresponde declarar la nulidad de la Resolución de Gerencia de
Proyectos Inmobiliarios y Sociales N° 38-2015-FMV/G PIS de fecha dos de octubre de
dos mil quince; lo cual se deja precisado como punto controvertido a efectos de emitir
un pronunciamiento válido, atendiendo al principio de suplencia de oficio que informa
imperativamente el Proceso Contencioso Administrativo, prescrito en el numeral 4) del
artículo 2 del Texto Único Ordenando de la Ley N° 2 7584 que regula el Proceso
Contencioso Administrativo1.-----------------------------------------------------------------------------
1 Principios
Principio de suplencia de oficio. - El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la
subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.
2 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el EXP. N.° 03722-2006-AA/TC de fecha 19.07.2006, segundo fundamento.
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SEXTO: Antes, debe señalarse que mediante Ley N° 28579 se dispone la conversión
del Fondo Hipotecario de Promoción de la Vivienda - Fondo MIVIVIENDA en una
sociedad anónima denominada Fondo MIVIVIENDA S.A., al amparo de lo dispuesto
en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, por ser de necesidad pública y de
conveniencia nacional; el mismo que tendría por objeto dedicarse a la promoción y
financiamiento de la adquisición, mejoramiento y construcción de viviendas,
especialmente las de interés social, a la realización de actividades relacionadas con el
fomento del flujo de capitales hacia el mercado de financiamiento para vivienda, a la
participación en el mercado primario y secundario de créditos hipotecarios, así como a
contribuir con el desarrollo del mercado de capitales; constituyendo una empresa
estatal de derecho privado. Asimismo, por Resolución Ministerial N° 102-2012-
VIVIENDA publicada el uno de junio de dos mil doce, por el cual se aprobó el
Reglamento Operativo para acceder al Bono Familiar Habitacional - BFH, para las
modalidades de aplicación de construcción en sitio propio y mejoramiento de vivienda.
Reglamento que además en su capítulo IV ha previsto el procedimiento para el registro
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de entidades técnicas, dentro del cual ha determinado también los casos en los que
procede la cancelación del “Código de Registro” de la entidades3 inscritas.-----------------
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verificación que en su caso, no solo se apoya en un solo acto, sino en los que sean
necesarios para el logro de tales fines. En tal virtud normativa y conforme a la
naturaleza del procedimiento administrativo que se distingue del especial sancionador,
como se colige de las normas invocadas y que es materia de análisis, a fin de
comprobar su veracidad y autenticidad de la carta de acreditación, la entidad
demandada solicitó a la Caja Trujillo para que confirme si había emitido o no dichas
cartas; entidad financiera que en más de una oportunidad reiteró que no las había
emitido; precisando además, que no emite cartas de acreditación como la que era
materia de consulta; hechos que además, se verifica no han sido refutados de manera
categórica por la empresa demandante, sino que pretende sustraerse de su
responsabilidad administrativa con argumentos subjetivos que de ninguna manera
desvirtúan la causal de cancelación incurrida, al haberse evidenciado objetivamente la
presentación de documentación falsa.-----------------------------------------------------------------
4 En tanto que las normas que rigen su actuación no le han reconocido potestad sancionadora; sino que únicamente le reconocen competencia
para declarar la cancelación de código de Entidad Técnica como medida correctiva, cuando por ejemplo por razones de presentación de
documentación falsa corresponda proceder en estricta aplicación de la norma a la cancelación en comento.
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5 33.4 El procedimiento de cancelación del Código de Registro de ET será establecido por el FMV, para cuyo efecto aprobará normativa interna
correspondiente. (*)
(*) Numeral 33.4 modificado por el Artículo 1 de la Resolución Ministerial N° 330-2015-VIVIENDA, publicada el 11 diciembre 2015, cuyo texto es
el siguiente:
"33.4 El procedimiento de cancelación o suspensión de la vigencia del código de registro de las ETs y restricción y/o amonestación a las ETs con
código vigente, así como la gradualidad de las medidas correctivas que se aplicarán para las causales contenidas en el numeral 33.1 son
establecidos por el FMV mediante normativa interna. Dicha normativa debe ser publicada en el Portal Institucional del FMV."
6 https://www.mivivienda.com.pe/PORTALWEB/promotores-constructores/pagina.aspx?idpage=96.
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De la carga de la prueba
DÉCIMO CUARTO: Conforme a los actuados en sede administrativa y de las pruebas
aportadas al presente proceso, estos no han cumplido con la finalidad de producir la
certeza en el juzgador, en ese sentido normativo, el artículo 32 del Texto Único
Ordenado de la Ley Nº 27584, señala que la carga de la prueba corresponde a quien
afirma los hechos que sustenten su pretensión; todo ello, en concordancia con el
artículo 196 del Código Procesal Civil; desprendiéndose que el Juzgador deberá
analizar aquellos medios probatorios presentados por las partes para acreditar sus
alegaciones y que le producen certeza para resolver la controversia; tal como lo
prescribe el artículo 188 del mismo código, al señalar que la finalidad de los medios
probatorios, son para producir certeza en el juez respecto a los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones, tal como se ha actuado en el presente caso, donde la
demandante no ha cumplido con acreditar la pretensión demandada; por el contrario,
la entidad demanda, ha cumplido con acreditar que el procedimiento administrativo
materia de análisis ha sido conducido en estricta sujeción al principio de legalidad y
debido procedimiento administrativo.-------------------------------------------------------------------
Conclusión.
DÉCIMO QUINTO: En ese orden de razonamiento, se concluye que la Resolución de
Gerencia General N° 78-2015-FMV/GG de fecha diecioc ho de noviembre de dos mil
quince, que declara improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la
Resolución de Gerencia de Proyectos Inmobiliarios y Sociales N° 038-2015-FMV/GPIS
de fecha dos de octubre de dos mil quince que, resolvió cancelar el Código de
Registro de Entidad Técnica demandante; son actos que han sido emitidos conforme a
legalidad, no habiéndose afectado el principio del debido procedimiento y otros
principios rectores del procedimiento administrativo, ya que la demandante ha tenido la
oportunidad de exponer sus argumentos de defensa, de ofrecer y producir pruebas y a
obtener una decisión fundada en derecho, tal como se corrobora de todo el
procedimiento administrativo bajo análisis, por lo tanto, al no existir causal de nulidad
prevista en el artículo 10 de la Ley Nº 27444, la pretensión principal no ha de ser
estimada; asimismo, respecto a la pretensión accesoria precisada en el segundo
fundamento de la presente resolución, deviene también en infundada por referirse al
asunto de fondo ya elucidado; tanto más si en aplicación del principio de lo accesorio
sigue la suerte del principal que se extrae del artículo 87 del Código Procesal Civil, la
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III. DECISION:
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