CONTRATOS 2 – Camilo Ramírez Zuluaga

Recurso de casación: procede en procesos declarativos (llevados dentro de la jurisdicción ordinaria),

acciones de grupo, estado civil.

Proceso declarativo de carácter civil:

1 INST 🡪 la cuantía determina al juez, para que llegue a casación el proceso debe ser de mayor cuantía
(superior a 150 SMLMV). Quien conoce en primera instancia es un juez civil del circuito (A QUO).

Una vez se falla, procede el recurso de apelación, y el juez de primera inst. concede el recurso de
apelación

2 INST 🡪 Tribunal Superior del circuito (civil).

Una vez fallado el recurso se puede interponer la CASACIÓN, siempre y cuando la cuantía del proceso
sea superior a 1.000 SMLMV. El tribunal lo concede y sube a la CSJ quien decide si admite o no el recurso
de casación. Si lo admite, se corre traslado durante el término de 30 días a los recurrentes para que
formulen la demanda de casación.

Causales de casación:

− Por vía directa 🡪 por violación de una norma sustancial

− Por vía indirecta 🡪 por error de derecho: inaplicación o aplicación indebida de una norma probatoria;
por error de hecho: por error en la valoración de la demanda, de la contestación o de las pruebas.
− Por incongruencia
− Por principio de non reformatio in pejus
− Por temas de nulidades procesales que no se hayan subsanado.

El objetivo de la casación es tumbar la sentencia de segunda inst. el objetivo del casacionista es identificar
cuáles son los pilares en los que se basó la sentencia de segunda inst.

Proceso para elaborar un Contrato

1. Cliente:

● Su voluntad: ¿Que quiere?

● ¿Con quien lo celebra? Determinar si tiene capacidad financiera, legal y operativa.

Si es una entidad necesita el certificado de existencia y representación el cual se puede encontrar en

rues.org.co, tiene que tener un objeto social y las facultades del representante.

● Prestaciones particulares: sugerir “extras”. Elementos accidentales, como por ejemplo las tasas de
interés. Para esto se requiere pacto EXPRESO.

2. Ir a la ley y a la jurisprudencia para determinar cuáles son las obligaciones

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3. Redacción:

o Título del contrato 🡪 enunciativo

o Identificación de las partes
o Antecedentes 🡪 interpretación del contrato, condiciones económicas
o Clausulado:

− Objeto
− Precio
− Plazo de ejecución, duración y terminación
− Obligaciones particulares de las partes, además del objeto
− Terminación: cuando, cómo y por que
− Incumplimientos: multas, clausulas penales, llamamiento ejecutivo
− Cláusulas de resolución de conflictos
− Ley: valida o no
− Cláusula de anticorrupción y LAFT
− Tratamiento de datos: Ley1581

4. Firmas

5. Negociación del contrato: siempre hay que compararlo con el original para saber que se quiere eliminar
y que no.

6. Seguimiento de la ejecución del contrato

Objetivo: obtener recursos de terceros. Esto es diferente a la captación masiva lo cual es un delito y toma
de posesión de los activos

I. CONTRATO DE COMODATO
(Préstamo de uso)

Se usa en los temas inmobiliarios y de fiducia y en contratación pública, actividades de interés social (ejm: junta
de accion comunal)

Definición: art. 2200 c.c. se entrega gratuitamente una especie o raíz y se restituye. Se perfecciona con la
entrega de la cosa (art. 754 cc) y es un contrato real.

Elementos esenciales del comodato:

1. Gratuidad: no se paga por el uso del bien, pero si hay obligaciones secundarias (ejm: mantenimiento del
bien). No puede ser oneroso pues si se paga seria arrendamiento.

2. Entrega del bien: a título de mera tenencia pues si no hay entrega no hay comodato por ser un acto unilateral
por parte del comodante.

Características del comodato:

o Acto real

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o Unilateralidad: puede derivar en ser sinalagmático imperfecto (ejm: papá, carro sin frenos, hay hijos, las
reparaciones son necesarias)

o Gratuito

o Intuito personae: si muere el comodatario el contrato se termina a menos de que se pacte lo contrario, si
muere el comodante el contrato sigue y los herederos deberán respetarlo.

Obligaciones de las partes:

o Comodatario:

a) Usar la cosa según lo convenido y a falta de convención usarla según el uso ordinario (art. 2202 cc)

b) ¿El uso implica el goce? – art. 2201 cc depende de lo convenido y si no se pactó nada se debe tener en
cuenta lo consignado en los art. 718 cc y 716 cc

🡪 CDE: concepto 1510 del 24 de julio de 2003

🡪 Bonivento: rendir cuentas

c) Conservación de la cosa:

− Culpa levísima: beneficio único. Cualquier perjuicio lo hace responsable para indemnización de
perjuicios.

− Art. 2203 cc y art. 2204 cc: deterioro por paso del tiempo.
EXP🡪 cuando también se beneficia el comodante. Poner el dinero de la cosa en la realización del contrato

− Caso fortuito: si es responsable (art. 2203 cc) Uso indebido o la entrega tardía de la cosa, a menos
que se hubiere podido probar que corre otra suerte o cuando se estipula que responde.

d) Destrucción de la cosa: en el tiempo convenido, si no se pacta, cuando la cosa no sirva para la finalidad o
se agota el servicio para lo cual fue dado.

🡪 Comodato Precario: es cuando no se pacta nada.

🡪 EXP: por muerte del comodatario, por necesidad imprevista del dueño, porque ya no hay finalidad

🡪 Derecho de retención: NO PROCEDE cuando hay deudas a cargo del comodante y a favor del comodatario y
que sean ajenas al contrato.

Acción: restitución de tenencia: mismas normas de restitución de inmueble arrendado (art. 384 y 385 CGP)

II. CONTRATO DE MUTUO CIVIL (art. 2221 c.c)

Articulo 2221. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. (Se refiere a cosas
consumibles)

⮚ Cosas fungibles: son las cosas que se pueden reemplazar o sustituir por otras (art. 663 c.c)

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 − Objetiva: se puede cambiar por las características de la cosa
− Subjetiva. Si para el dueño de la cosa es importante cambiar la cosa por otra
− Pago o legal: la que le corresponde al dinero, se puede cambiar cualquier cosa por plata

Partes dentro del contrato de mutuo:

o Mutuante. Prestador
o Mutuario: quien está obligado a restituir la cosa

Elementos esenciales dentro del mutuo:

1. Tradición de la cosa: Para lo cual se necesita de un título (traslaticio de dominio) y un modo (tradición)
2. Fungibilidad del bien que se entrega: consumibilidad

Características del mutuo:

o Contrato real: se perfecciona con la entrega y tradición de la cosa (art. 2222 c.c)

Articulo 2222. perfeccionamiento del contrato mutuo. No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la
tradición, y la tradición transfiere el dominio.

o Gratuito naturalmente: hay una diferencia con el mutuo comercial ya que la regla general es la onerosidad y
así no se pacten intereses se entienden incluidos dentro de dicho contrato. En el mutuo civil la regla general
es la gratuidad y si no se pactan intereses estos no se producirán.

o Contrato unilateral: el único obligado dentro del contrato de mutuo es el mutuario y su obligación es restituir
la cosa, eventualmente pueden generarse obligaciones al mutuante, pero al igual que en el comodato son
obligaciones indemnizatorias, por lo tanto, al mutuo también se le da la calidad de ser sinalagmático
imperfecto

o Contrato principal: porque no depende de otros para su efectiva existencia, sin embargo, puede tener
contratos accesorios como la prenda o la hipoteca que sirven de garantía para el cumplimiento de las
obligaciones que tiene el mutuario.

Obligaciones de las partes:

o Mutuario: su única obligación es restituir la cosa del mismo género y calidad.

Restitución:

a) Plazo: se debe pactar, pero si no se pacta se debe restituir dentro de los 10 días siguientes a la entrega
de los bienes con los que se perfeccionó el mutuo (art. 2225 c.c). o cuando se tenga las condiciones
suficientes para devolver la cosa caso en el cual el juez es quien determina cual será el plazo (art. 2226
c.c)

b) Lugar de pago: donde se haya pactado, pero si no se ha pactado nada las normas del mutuo no traen
ninguna disposición y por ende hay que acudir a las normas generales del pago que dicen que se debe
hacer en el domicilio del deudor.

o Mutuante:

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 a) Indemnización de perjuicios por vicios ocultos o mala calidad de la cosa prestada (art. 2228 c.c).
¿Procede el derecho de retención en este caso por parte del mutuario? – no procede porque este
derecho solo procede para tenedores de cosa y en el mutuo hay una transferencia de dominio de las
cosas, por ende, aun si no se ha pagado la indemnización no se exime el mutuario de entregar la cosa de
la misma especie y calidad.

CONTRATO DE MUTUO MERCANTIL

Criterios en materia comercial:

− Criterio del comerciante

− Criterio del acto de comercio (Col.): cumple con 3 requisitos importantes:

● Ánimo de lucro
● Intermediación
● Empresa (entendida en los términos del art. 25 c. com)
Los actos que cumplan con estos elementos se consideran como actos mercantiles junto con los que se
encuentran en el art. 20 del c.com.

Diferencias entre el régimen civil y el mercantil:

− Consensualidad
− Intereses

Diferencias del mutuo civil y el comercial:

1. En cuanto a la definición:

a) Posición Permisionista: seguir las reglas del código (art. 822 c.com)

b) Posición Autónoma: usando las normas generales se puede decir que el código de comercio hace una
definición genérica del mutuo porque el art. 1163 c.com, el cual define al mutuo en materia mercantil y
hace la diferenciación entre el mutuo civil y este.

2. En cuanto a la gratuidad:

a) El código civil dice que es naturalmente gratuito

b) El código de comercio dice que es oneroso pues tiene intereses (art. 884 c.com)

− Remuneratorio: Interés bancario corriente

− Moratorio: 1.5 del interés bancario corriente
− Anatocismo: Es ilegal cobrar intereses sobre los intereses de mora
− Capitalización de intereses: Es valida. Procede en los remuneratorios (los que se cobran en curso del
contrato)

3. Teoría de la Imprevisión: cuando de forma imprevista o imprevisible el cumplimiento del contrato se vuelve
excesivamente oneroso para una de las partes y es posible pedirle al juez que revise el contrato. Solo aplica

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 para contratos comerciales de ejecución sucesiva. El mutuo en materia comercial se entiende como de
ejecución sucesiva.

4. En cuanto al plazo en caso de que no se haya pactado: la ley comercial no establece un término y le da la
facultad al juez de determinar el plazo (art. 1164 c.com), en la ley civil se establece el término de 10 días.

5. En cuanto a la forma de pago: En materia comercial se permite el pago con títulos valores (art. 882 c.com).
En los contratos de mutuo se establece como garantía la firma de pagarés o letras de cambio, las cuales
involucran 3 partes en la que el girador le da una orden al girado para pagarle a un tercero con el que el
girador y el tercero tienen una relación jurídica.

Sentencia S- 031/2000

Edificio el Pilar LTDA. 🡪 la persona jurídica que surge de una propiedad horizontal es una PJ de carácter civil sin
ánimo de lucro. Bajo el régimen de la ley de 1948 no se constituía una PJ, pero las partes podían pactarlas,
después en la ley 16 de 1985 se permite la elección de cualquiera de los dos regímenes y si se escogia el de
1985 si se generaba automáticamente una PJ.

El edificio El pilar se constituyó antes de 2001 y por eso se dice que es una sociedad LTDA.

Cuando se construye un edificio se puede establecer hipotecas de mayor extensión, es decir, cuando el
constructor va a hacer el edifico puede pedir plata al banco y el banco lo condiciona con una hipoteca para
garantizar la obligación. Esta hipoteca se extenderá a cada uno de los aptos.

MUTUO EN EL SECTOR BANCARIO

OPERACIONES ACTIVAS DE CRÉDITO

Se llaman operaciones activas porque se mira desde el punto de vista del banco y son aquellas operaciones en
las que el banco coloca dinero en manos del público a través de un contrato de mutuo y las pasivas son aquellas
en las que el banco recibe dinero del público convirtiéndose en deudor.

En estas operaciones el contrato esencial es el mutuo con las especificaciones y reglas del mutuo comercial, es
decir, sigue siendo un contrato real, pero es oneroso y cobran intereses.

Hay varias operación pero dependen de lo que hacen

1. Según el tipo de instrumentalización
- Préstamo cambiario: titulo valor, soporte de la operación, como el pagaré con espacios en blanco.
- Crédito en cuenta: acreditación o apertura de capital de crédito como las tarjetas.
- Sobregiro: esto ocurre en la cuenta corriente.
2. Según su plazo
- Corto plazo
- Mediano plazo
- Rotatorio
3. Según la garantía
- Garantía cambiaria: se gira por titulo valor, tiene una mayor circulación, es garant personal a un 3ro.
- Reales: hipoteca y prenda
- Con garantía fiduciaria
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Formas para demostrar operaciones bancarias:

a) Contrato de apertura de crédito: se diferencia del contrato de mutuo ya que este es un contrato consensual
(el de apertura de crédito). Este contrato le permite a una persona realizar un acuerdo con el banco para
efectos de tener una disponibilidad de recursos en el momento en el que el cliente lo requiera.

No se celebra contrato de mutuo porque el banco no me está entregando el dinero, sino que estoy celebrando un
contrato preparatorio para el mutuo o definitivo y diferente al mutuo. Hay unos autores que dicen que es una
promesa de mutuo y hay otros que hablan de que es un contrato autónomo. Es como una promesa de mutuo.

Ejm: una tarjeta de crédito.

Momentos del contrato de apertura:

● Primer momento: etapa de estudio y aprobación del cupo donde hay que demostrarle al banco si se tiene
la solvencia para responder con las obligaciones. Después de aprobado el crédito, el banco se obliga a
garantizar la disponibilidad lo cual implica que le tengo que pagar al banco una comisión por esto que se
ve reflejada en la cuota de manejo.

● Segundo momento: desembolso del crédito. (diferencia esencial con el mutuo). En esta etapa el banco
está cumpliendo una obligación, lo cual hace que este contrato sea bilateral y consensual. El mutuo es un
contrato real.

Elementos del contrato de apertura:

1) Lo primero que se debe pactar es la cuantía, es decir, la suma que el banco está dispuesto a presta.

2) Lo segundo es el plazo que puede ser de dos tipos:

● Plazo de disponibilidad: término en el que el banco se obliga a tener la suma que el cliente escoja, es
un plazo indefinido.

● Plazo de reembolso: término para devolverle al banco la plata que se ha usado. Es el cliente quien
establece este plazo (cuotas).

3) Forma de utilización: el banco puede ponerle límites frente al destino de esas sumas de dinero (ejm:
crédito constructor: Están sometidos a un crédito y a un avance de la obra).

4) Remuneración: qué cobra el banco por tener disponibles los recursos. hay una comisión por
disponibilidad, una comisión por desembolso y unos intereses por las sumas desembolsadas.

5) Garantías: dentro de estos contratos pueden ser pagares, hipotecas o prendas.

Características del contrato de apertura:

o Es un contrato consensual

o Es definitivo: entra la discusión de si es una promesa de mutuo o un contrato preparatorio, pero la

posición mayoritaria es que es definitivo porque es un contrato consensual que el desembolso del dinero

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 no implica la celebración de un nuevo contrato de mutuo independiente sino es la celebración de un
contrato dentro del mismo contrato de apertura de crédito.

o Es oneroso

o Es de ejecución sucesiva

Obligaciones de las partes:

o Del Banco: Disponibilidad de dinero: el embargo del cupo de la TC en principio no procede. No está
obligado ni a compensar ni a proceder con embargos.

o Del Cliente: pago de comisiones e intereses y reembolso en el plazo pactado

CARTAS DE CRÉDITO: es una figura que se usa mucho en comercio internacional. Realmente no es un crédito
porque se puede establecer como una forma de pago o garantía en operaciones internacionales.

Una persona quiere importar determina mercancía que está en China, B le venderá la mercancía y se la envía a
A. Una de las formas en que A puede pagar es una transferencia bancaria, pero es muy inseguro. Normalmente
estos envíos se hacen por barco que le da a A una carta de porte que es un título valor.

A puede garantizar que pagara la obligación y que B le cumplirá a través de las cartas de crédito: A tiene un
banco en Colombia y este a su vez tiene una corresponsal en China, entonces A se vuelve un Ordenante y le da
una orden al banco emisor para que expida un documento dirigido al banco corresponsal en el que diga que le
pague a B siempre y cuando se cumplan los requisitos y de esta forma B podrá ir a la corresponsal en China y
cobrar la plata.

Hay dos clases de carta de crédito:

o Carta de crédito propiamente dicha

o Carta de crédito Stand by: se utilizan para garantizar un contrato de tracto sucesivo. La carta se queda
quiera, no se ejecuta sino únicamente cuando hay incumplimiento en el pago por parte del ordenante.

b) Crédito de firma: normalmente no implica un desembolso de dinero, como su nombre lo indica este contrato
opera a través de una firma que hace el banco (el banco firma). La firma que hace puede ser sobre títulos
valores a través de una firma que se llama Aval o en letras de cambio a través de una figura que se llama la
Aceptación.

El banco es un avalista o un aceptante lo cual significa que el banco se vuelve garante del pago de un título valor.
El cheque muestra una relación jurídica entre el girador y el banco y esta relación se llama contrato de cuenta
corriente. Si el girador no tiene fondos en su cuenta corriente y el banco no le permite el sobregiro, el banco
no le pagará al adquirente del cheque (art. 1882 cc) y se aplica la condición resolutoria de pagos y además
se podrá cobrar el 20% del importe.
Quien adquiere el cheque tiene dos posibilidades para garantizar que el cheque tenga fondos: a través de un
cheque de gerencia o a través de un Aval, es decir si el cheque está avalado por el banco, de ser así, el
banco responde por los fondos.

Por ende, el banco no está desembolsando ninguna suma de dinero, sino que está garantizando el pago de una
obligación que tiene uno de sus clientes, solo deberá reembolsar en caso de incumplimiento de su cliente.

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 III. CONTRATO DE DEPOSITO

El deposito es un contrato por medio del cual una persona que es el depositante le confía a otra llamada
depositario la guarda de una cosa que tiene que ser corporal para que este después de un tiempo la restituya.

La entrega es a título de tenencia, es decir, el depositario recibirá el bien solamente como tenedor, ergo el
depositante puede ser un simple tenedor y no necesariamente dueño de la cosa.

DEPOSITO CIVIL

El contrato de depósito se parece mucho al contrato de comodato, pero difiere en varias cosas como:

− El comodatario si puede usar la cosa mientras que el depositario no lo puede hacer en términos generales,
pero el art. 1295 cc dice que puede usar la cosa cuando se trata de dinero en el deposito irregular (por lo
general es un deposito comercial porque lo hace un banco). No es un mutuo porque el objeto del mutuo es
solucionarle una necesidad al mutuario y el mutuante no le puede decir que se lo devuelva cuando él diga
porque el mutuario necesita el dinero por un tiempo.

El hecho de que no pueda usar la cosa disminuye la responsabilidad del depositario. El art. 2247 cc dice que el
depositante puede asignarle cual tipo de culpa quiere que se le asigne al depositario, pueden pactar que
responda por cualquier tipo de culpa, lo que no se puede es pactar que el depositario se exonere e la culpa
grave, lata o dolo, la CSJ ha dicho que por lo menos debe responder por la culpa grave.

− El comodante no solicita la cosa a su arbitrio, en cambio el depositante si la solicita a su arbitrio, es decir, es

un tenedor precario. La precariedad supone que el dueño legitimo puede desposeer a quien está usando la
cosa en cualquier momento.

Clasificación:
a) Deposito Propiamente dicho: se debe entregar exactamente la misma cosa

b) Deposito irregular: por lo general es el depósito de dinero. El código dice que cuando este depósito de
dinero se hace de manera regular (que se devuelvan los mismos billetes) se debe dejar anotando la serie del
billete y la cosa en la que se va a almacenar.

Características:

o Sinalagmático imperfecto: en principio, el único obligado es el depositario, que esté obligado a restituir la
cosa. Eventualmente pueden generare obligaciones a cargo del depositante (perjuicios o expensas).

o Es real ya que se perfecciona con la entrega de la cosa objeto de contrato

o Es gratuito: busca la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen, pero el secuestro es
remunerado (art. 2244 cc).

o Es principal pues no necesita de otro para subsistir

Clases:

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 A. Contrato propiamente dicho: El art. 2240 cc dice es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante. Aquí es
necesario que se trate de un mueble.

Características:

o Error (art. 2241 cc): el error en algunos de los contratantes no invalida el contrato, pero el depositario
que haya incurrido en error acerca de la persona del depositante podrá restituir inmediatamente el
deposito.

o Capacidad: la persona que adquiere así no sea capaz recibe y responde. Se lo tiene que devolver
cuando lo pida y si hay término cuando este se cumpla. Si no es capaz el depositario, el depositante
solo se la puede pedir siempre y cuando este la tenga. (Ejm: le doy mi bicicleta a una persona que era
interdicto, pero no me di cuenta de eso, si pasaron 5 meses y la persona ya no la tiene yo no puedo
culparlo a menos de que se demuestre que esa persona adquirió algún beneficio económico al disponer
de la cicla)

Obligaciones de las partes:

o Del Depositario:

1. Guardar la cosa:

● Se trata de una obligación de custodia, que es una obligación de medio.

● La guarda no implica el uso de la cosa, la guarda comprende la de respetar los sellos y
cerraduras del bulto que la con tiene (art. 2248 cc)
● Debe responder por los deterioros que se pueden causar por no haber tenido el mismo cuidado
que hubiese tenido al guardar sus propias cosas.

2. Restituir la cosa: salvo acuerdo, la restitución es a voluntad del depositante

● Plazo del depositario: no es obligatorio sino hasta que el plazo se cumpla. Si ya paso el
término de 2 años y el depositante no ha ido a recoger la cosa podrá requerirlo y a partir de ahí
se cuentan 2 meses dentro de los cuales deberá ir a recogerla y si no lo hace podrá disponer
de la cosa.

● Puede devolver la cosa solo si le está causando perjuicios o si esta corre peligro.
● La restitución es a voluntad del depositante
● Si se fija un plazo, el término solo es obligatorio para el depositario de modo que no podrá
devolver la coa antes del plazo acordado
● Se crea una obligación en cabeza del depositante cuando al depositario se le causaron
perjuicios por la guarda de la cosa

● ¿Qué debe restituir? - la misma cosa, en sus mismas condiciones, con sus accesorios y frutos,
salvo en el caso del depósito irregular (art. 2246)

● ¿Dónde? - Reglas generales (arts. 1645, 1646, 1647 cc). Los costos de transporte están a
cargo del depositante

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 ● ¿A quién? - El depositario deberá restituir al depositante o a cualquiera que tenga derecho a
recibir en nombre del depositante

3. Responder por la Culpa que se le haya imputado: La responsabilidad del depositario va hasta la
culpa grave (art. 2247) salvo que las partes acuerden otro grado de culpa (art. 2247). Será
responsable de la culpa leve en los siguientes eventos:

● Si se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para

depositario
● Si tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permitía usar del en ciertos
caos, sea porque se le conceda remuneración

No responde del caso fortuito o de la fuerza mayor.

4. Responsabilidad de los herederos: los herederos se obligan a guardar la cosa y a restituirla

cuando el depositante la pida. Si los herederos no teniendo noticia del depósito, han vendido la
cosa depositada, el depositante (no pudiendo o no queriendo hacer uso de la acción
reivindicatoria, o siendo esta ineficaz) podrá:

● Exigirles que le restituyan lo que hayan recibido por dicha cosa (es decir, el precio)
● Que le cedan las acciones que en virtud de la enajenación les competan

5. Improcedencia del derecho de retención por parte del depositario si no es por razones
exclusivamente derivadas del contrato de depósito, no es posible compensar deudas (art.2207.cc)

6. Si el depositario se da cuenta que es el verdadero dueño de la cosa que le dieron en depósito no

la tiene que devolver, pero si el depositante no acepta que eso es así, deberá empezar un proceso
ante la jurisdicción ordinaria (art. 2210)

o Del Depositante:

1. Los costos de trasporte siempre están a cargo del depositante.

2. Las expensas que le debe reconocer al depositario solo son las necesarias para que el bien no se
deteriore dentro de la lógica. No debe reconocer las expensas útiles ni las voluptuarias.

3. Debe reconocerle al depositario los perjuicios que le haya ocasionado del depósito al este.

Clases:

1) Necesario: aquel contrato de depósito en el que la elección del depositario no depende de la voluntad
del depositante, sino que es consecuencia de un hecho imprevisto.

Características:

o Capacidad: en este depósito se obliga incluso un incapaz.

o Responsabilidad: el depositario siempre responde por la culpa leve.

2) Voluntario

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 B. Secuestro: es un depósito de una cosa que es objeto de disputa y mientras está en disputa se le entrega a
un secuestre para que la cuide y luego la entregue a quien salga avante de la dispuesta llamado
adjudicatario.

1) Convencional: por el consentimiento de las personas que se disputan la cosa

2) Judicial: por decreto del juez.

Reglas: (art. 2276)

Obligaciones: El secuestre debe restituir el bien en depósito al adjudicatario. No hay posibilidad de que antes de
que se dé la sentencia el secuestre se exonere a no ser que sea una imperiosa necesidad (ejm: conflicto de
intereses, que el secuestre se vaya del país).

DEPOSITO COMERCIAL

Ejm: cuando se va a dejar un carro al parqueadero. Si en el letrero dice que no responden por la pérdida de
nada, este anuncio no es válido pues el código civil dice que mínimo debe ser responsable hasta por la culpa
grave.

Deposito comercial general:

DEPOSITO CIVIL DEPOSITO COMERCIAL

o Gratuito o Remunerado

o Responsabilidad del depositario va hasta o Responsabilidad del depositario va hasta

responder por culpa grave responder por culpa leve, pero el código
además dice que se presume la culpa del
depositario si hay deterioro o perdida de la cosa
depositada. Es al depositario a quien le
corresponde demostrar que hubo una causa
extraña o fuerza mayor (art. 1171 c.com)

o El depositario no puede usar la cosa o Podrá usar la cosa si comercialmente la

naturaleza del contrato lo permite (ejm:
depositar maíz implicaría que en un tiempo este
se dañe, el almacén de depósito tiene la
posibilidad de usarlo porque adquiere la
propiedad del maíz. El art. dice que el almacén
debe usarlo para poder entregar el maíz en
buenas condiciones) (art. 1172 c.com)

o La restitución se debe hacer cuando el o La restitución se debe hacer cuando el

depositante lo pida. Si hay plazo el depositario
puede exigirle al depositante que recoja la cosa
siempre y cuando el plazo se haya cumplido. El
depositario puede devolver la cosa si le causa
perjuicios o si la cosa corre peligro.
depositante lo pida, pero: si se pacta un término
a interés del depositario, el depositante no
podrá exigir la restitución si el plazo no se ha
cumplido. (ejm: arrendamiento de una casa)
(art. 1174 c.com). Además, el depositario
podrá devolver si hay justa causa (cualquiera)

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o El depositario podrá retener por razones o
exclusivamente derivadas del contrato de
depósito. Los pagos que deba hacer el
depositante son excepcionales y solo por estos
podrá retener el depositario
El depositario podrá retener la cosa depositada
para garantizar el pago de las sumas líquidas
que le deba el depositante, relacionadas
directamente con el depósito (art. 1177 c.com).
El depositante tiene obligaciones con el
depositario pues es un contrato bilateral, y este
tiene que haberle pagado un valor por el
deposito, si no lo hace podrá retener.

Características:

o Es oneroso
o es bilateral

Obligaciones de las partes:

o Del Depositario:

1. Custodia

2. Restitución: si no ha expirado el plazo puede devolver por justa causa

3. Responde hasta la culpa leve la cual se presume y para liberarse el depositario deberá alegar caso
fortuito o fuerza mayor.
4. Conservar la cosa

Culpa grave/lata/dolo (a veces) 🡪 Culpa que conlleva un descuido grave (si el descuido fue muy grave)
Culpa leve 🡪 responde solo si el descuido fue leve, llevar a cabo actos que demostrar la diligencia, pero
esta no fue suficiente.
Culpa levísima 🡪responde por ser negligente en la actividad que es profesional.

Clasificación: (A TODAS LAS GENERALIDADES SE ATIENEN ESTAS CLASIFICACIONES)

A. Hospedaje: relación que se crea con que se le entrega las maletas en un hotel por ejemplo.

B. Almacenes comerciales: (art. 1180 c. com). El almacén de depósito puede expedir dos títulos que son el
certificado de depósito y el bono de prenda, ambos son títulos valores. La única manera de reclamar la
mercancía es llevar estos dos documentos.

o El bono de prenda es la garantía real inicial que se puede hacer sobre bienes muebles, este título dice
que al tenedor de bono de prenda se le entregara la cantidad que se haya depositado. Si solo se
entrega el bono de prenda el acreedor prendario reclamara el certificado de depósito.

o El certificado de depósito garantiza que quien deposito la mercancía es el dueño.

Características:

− Generalmente para cosas genéricas o en transito

− Los almacenes están obligados a mantener una existencia igual en cantidad y calidad y serán de su
carga las pérdidas que ocurran por alteración o descomposición.
− Los almacenes entregan títulos representativos de esas mercancías o bonos de prenda
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 IV. CONTRATO DE LEASING FINANCIERO

No está en el código, se encuentra en el Decreto 913 de 1993 o en la Ley 1819 de 2016 (Reforma tributaria).

Antecedentes: los empresarios no tenían el suficiente dinero para traer la maquinaria que necesitaban. Entonces
se inventaron esta figura en la que la empresa le dice a una entidad de leasing que compre el bien y que él
durante cierto tiempo se lo va a arrendar solo a él. Esto fue tan fácil porque la empresa no tenía que garantizar
nada, ni dar una cuota inicial para hacer el negocio, solo si incumplía con los pagos del arriendo podría tener una
penalidad.

Defunción: (Sergio Rodríguez Azuero). Es un contrato en el que una persona llamada Locatario o arrendatario le
pide a una sociedad especializada (Tiene que estar habilitada por la Superintendencia financiera para hacer
actividades de leasing), que compre un bien que está en cabeza de un proveedor, dándole las características
específicas. La sociedad especializada debe comprar y no arrendar. Después estos artículos se los arrendara al
locatario por un valor que se llama canon.

Para que sea financiero es importante que el locatario este pagando dentro del canon una amortización para
tener la expectativa de que al final del periodo, pagando una cantidad, pueda adquirir el bien.

🡪 amortización: disminución del valor de un activo o de un pasivo (ejm: se amortiza un carro cuando se va
pagando en el tiempo, amortizar un crédito es irlo pagando).

El canon que deberá pagar el locatario tiene un componente financiero (ejm: si el canon es de 4 millones de
pesos, 1 millón de pesos son la ganancia de la sociedad por haber hecho el negocio, y los 3 millones es lo que el
locatario ira pagando). Otra parte es el componente del capital el cual es el que se amortiza. Determinar cuánto
es para capital y cuanto es para intereses queda al arbitrio de las partes.

Características:

o El canon incluye la amortización

o El periodo de leasing financiero casi siempre debe ser igual al periodo de amortización fiscal (tiempo que para
el fisco se debe pagar impuestos sobre ese bien)
o Hay opción al final del contrato:

− Opción de compra (esta entre el 1% y el 10% del valor del bien)

− Opción de no comprar el bien
− Opción de renovar el arriendo
− Opción de hacer un leasing con otra cosa

o El locatario escoge el bien

Particularidades que hacen especial este contrato:

a) Financieramente: la particularidad es que con el leasing no hay que pagar cuota inicial (en Col. no se
ejerce así, porque si hay que pagar cuota inicial)

b) Contablemente: una empresa tiene balance general y estado de resultados. En el balance general hay
lo que tiene una compañía al día de hoy (activos – pasivos= patrimonio). En el estado de resultados está

14
 el flujo de ingresos, gastos (operativos o financieros), costos y utilidad (sobre esto se paga el impuesto a
la renta).

Ejm: COMO ARRIENDO 🡪quiero una moto que cuesta 10 millones. Si el empresario decide arrendarla, la moto
no entra a su patrimonio.

En el estado de resultados: Si el empresario tiene ingresos de 10 millones y el canon de arrendamiento de la

moto son 1 millón de pesos mensuales. Tiene unos costos de 2 millones de pesos y restando los ingresos y
los costos se genera la utilidad bruta (8 millones). En los gastos operativos entra el arrienda (1 millón) y por
ende, la renta seria de 7 millones.

COMO CRÉDITO🡪 di 1 millón de cuota inicial y por ende tengo que financiar 9 millones de pesos, con una cuota
mensual de 500 mil pesos de los cuales abono a intereses será de 250 mil pesos y abono a capital de 250 mil
pesos. En este caso tengo en los activos una moto que vale 10 millones de pesos sobre la que pago
impuesto a la riqueza, patrimonio y rodamiento. Tengo pasivos de esa moto por 9 millones de pesos y en mi
patrimonio tengo 1 millón.

En el estado de resultados: como ingresos tengo 10 millones mensuales, como costos tengo 2 millones y de UB
hay 8 millones. De gastos operativos son 250 mil pesos y de gastos financieros 250 mil pesos por lo tanto
mi UB es de 7.722.000

En Colombia se debe entender leasing como leasing financiero.

Por ende, la cosa que se está negociando en el leasing entra a mi patrimonio y lo que debo de eso es un pasivo.
VER ART. 76 DE LEY 1819 DE 2016

Artículo 76. Contratos de arrendamiento. Son contratos de arrendamiento el arrendamiento operativo y el

arrendamiento financiero o leasing.

Los contratos de arrendamiento que se celebren a partir del 1o de enero de 2017, se someten a las siguientes
reglas para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios:
1. Definiciones:

a) Arrendamiento financiero o leasing financiero (ESTA MAL PORQUE SIGUE CONFUNDIENDO LAS 2
FIGURAS): Es aquel contrato, que tiene por objeto la adquisición financiada de un activo y puede reunir una o
varias de las siguientes características:

i) Al final del contrato se trasfiere la propiedad del activo al arrendatario o locatario.

ii) El arrendatario o locatario tiene la opción de comprar el activo a un precio que sea suficientemente
inferior a su valor comercial en el momento en que la opción de compra sea ejercida, de modo que al inicio
del arrendamiento se prevea con razonable certeza que tal opción podrá ser ejercida.

🡪 el leasing financiero requiere que la opción de comprar el activo tiene que ser muy pequeño con el fin de
disuadir al locatario a comprar el bien.

iii) El plazo del arrendamiento cubre la mayor parte de la vida económica del activo incluso si la propiedad
no se trasfiere al final de la operación.

15
iv) Al inicio del arrendamiento el valor presente de los pagos mínimos por el arrendamiento es al menos
equivalente al valor comercial del activo objeto del contrato. La DIAN podrá evaluar la esencia
económica del contrato para comprobar si corresponde o no a una compra financiada.

v) Los activos arrendados son de una naturaleza tan especializada que solo el arrendatario puede usarlos sin
realizar en ellos modificaciones importantes.

b) Arrendamiento operativo: Es todo arrendamiento diferente de un arrendamiento financiero o leasing financiero,

de que trata el literal anterior. 🡪 es decir que es cualquier alquiler

🡪 independientemente a lo que diga el contrato, así diga leasing operativo, arrendamiento, o solo leasing, si tiene
estas características será leasing financiero.

c) Jurídicamente: el bien esta en cabeza de la sociedad de leasing por lo que el bien no entraría dentro de
los activos del locatario.

Desarrollo legal:

− Decreto 913 de 1993

− Ley 1819 2016

2. Tratamiento del arrendamiento financiero o leasing:

b) Para el arrendatario:

i) Al inicio del contrato, el arrendatario deberá reconocer un activo y un pasivo por arrendamiento, que
corresponde al valor presente de los cánones de arrendamientos, la opción de compra y el valor residual de
garantía en caso de ser aplicable, calculado a la fecha de iniciación del contrato, y a la tasa pactada en el
contrato. La suma registrada como pasivo por el arrendatario, debe coincidir con la registrada por el arrendador
como activo por arrendamiento.

Adicionalmente y de manera discriminada, se podrán adicionar los costos en los que se incurra para poner en
marcha o utilización el activo siempre que los mismos no hayan sido financiados. 

ii) El valor registrado en el activo por el arrendatario, salvo la parte que corresponda al impuesto a las ventas que
vaya a ser descontado o deducido, tendrá la naturaleza de activo el cual podrá ser amortizado o depreciado en
los términos previstos en este estatuto como si el bien arrendado fuera de su propiedad.
iii) El IVA pagado en la operación solo será descontable o deducible según el tipo de bien objeto del contrato por
parte del arrendatario, según las reglas previstas en este estatuto. 

iv) Cuando el arrendamiento financiero comprenda bienes inmuebles, la parte correspondiente a terrenos no será
depreciable ni amortizable.

v) Los cánones de arrendamiento causados a cargo del arrendatario, deberán descomponerse en la parte que
corresponda a abono a capital y la parte que corresponda a intereses o costo financiero. La parte
correspondiente a abonos de capital, se cargará directamente contra el pasivo registrado por el arrendatario,
como un menor valor de este. La parte de cada canon correspondiente a intereses o costo financiero, será un
gasto deducible para el arrendatario sometido a las limitaciones para la deducción de intereses.

16
vi) Al momento de ejercer la opción de compra, el valor pactado para tal fin se cargará contra el pasivo del
arrendatario, debiendo quedar este en ceros. Cualquier diferencia se ajustará como ingreso o gasto.

vii) En el evento en que el arrendatario no ejerza la opción de compra, se efectuarán los ajustes fiscales en el
activo y en el pasivo, y cualquier diferencia que surja no tendrá efecto en el impuesto sobre la renta, siempre y
cuando no haya generado un costo o gasto deducible, en tal caso se tratara como una recuperación de
deducciones.

3. Tratamiento del arrendamiento operativo:

b) Para el arrendatario: El arrendatario reconocerá como un gasto deducible la totalidad del canon de
arrendamiento realizado sin que deba reconocer como activo o pasivo suma alguna por el bien
arrendado.

PARÁGRAFO 1o. Los contratos de arrendamiento financiero o leasing con opción de compra y los contratos de
arrendamiento operativo, que se hayan celebrado antes de la entrada en vigencia de esta ley, mantendrán el
tratamiento fiscal vigente al momento de su celebración.

PARÁGRAFO 4o. El tratamiento de este artículo aplica a todas las modalidades contractuales que cumplan con
los elementos de la esencia del contrato de arrendamiento, independientemente del título otorgado por las partes
a dicho contrato.

Características jurídicas:

o Contrato principal
o Atípico
o Consensual, pero está sometido a las solemnidades que se requieran para la transferencia del bien objeto del
contrato
o Es oneroso
o Bilateral (multilateral)

Obligaciones de las partes:

o Del Arrendatario o usuario:

1. Escoger el bien

2. Pagar el precio o canon (el precio incluye la amortización del bien, os intereses que se originarían ir el
aporte del capital equivalente y los beneficios que espeta obtener la sociedad de leasing). Pero la
propiedad está en nombre de la sociedad de leasing.

3. Allegar garantías

4. Asumir las obligaciones desplazables (ejm: dar conformidad sobre la calidad y funcionamiento del bien en
el momento de su entrega)
5. Mantener la cosa en el estado en que sirva para la finalidad para que fue contratada

6. Pagar impuestos (en el arrendamiento esto le corresponde al arrendador)

7. Devolver el bien si al final no ejerce la acción de compra.

17
o Del Proveedor: Entregar el bien a conformidad: el proveedor a veces firma el contrato y cuando lo hace se
obliga con el locatario.

o Del Arrendador: es la sociedad de leasing y asegura el soporte financiero, es decir, la que asegura que la
maquinaria sea puesta a disposición del arrendatario, por lo general sus demás funciones las transfiere al
arrendatario o al proveedor

1. Comprar los bienes al proveedor

2. Proveedor- sociedad de leasing. Reglas del contrato de compraventa
3. Entregar los bienes y garantizar su disfrute (aunque esta obligación por lo general se desplaza)
4. Importante: jurídicamente la sociedad de leasing es la que tiene la propiedad del bien

Facultades de las partes:

o Del Arrendatario:

1. Devolver el bien al final del periodo, continuar el arrendamiento modificando las condiciones del contrato o
adquirir el bien
2. Continuar el arrendamiento
3. Comprar los bienes al arrendador

Clases de Leasing:

a) Leasing financiero

b) Leasing operativo: en Colombia es todo arrendamiento que no sea financiero.

− Se presenta en relación cuto mercado es altamente demandado, y por consiguiente permite volverlos a
arreglar con cierta facilidad.
− Esta clase de contratos consagran la facultad por parte del arrendatario de pedir la terminación del
contrato por obsolencia en cualquier momento
− El canon ya no depende solo de la amortización del bien, sino de la valoración de la eventualidad de
terminación del contrato.
− El contrato está acompañado de la prestación de una serie de servicios remuneradas, como
mantenimiento, reparación material o asistencia técnica.
− La arrendadora puede ser la proveedora.

c) Lease back:

− Modalidad de leasing en la cual, el cliente mismo hace el papel de proveedor

− Se da cuando el industrial necesita liquidez, pero igualmente, precisa de los activos para producir
− El usuario vende sus bienes a la sociedad de leasing y esta posteriormente se los arrienda, con la
posibilidad de que el arrendatario los recompre.

d) Renting:

− Es muy similar al leasing operativo. En este caso la sociedad arrendadora tiene un stock de bienes o
materiales en su poder, lo que elimina la etapa de colaboración con el proveedor. Se acompaña de una

18
 serie de servicios exclusivos a favor del arrendatario para el mantenimiento, reparación o asistencia
técnica de los bienes

− En esta clase de contrato la opción de compra es remota, incluso se dan muchos casos en que las
sociedades arrendadoras se niegan a vender los bienes

Ejm: renta de carros convencional

Diferencia del crédito con el leasing financiero

CRÉDITO LEASING FINANCIERO

o El arrendatario debe pagar el capital más
intereses
o El canon incluye la amortización del bien, los
intereses que se originan por el aporte del
capital equivalente a los beneficios que espera
obtener la sociedad de leasing. Así, el costo
mensual para el usuario puede ser superior a la
tasa de interés que debería pagar la obtención
a crédito del capital necesario para comprar el
quipo

o El incumplimiento hace que la entidad

financiera tenga que solicitar judicialmente la o El incumplimiento del contrato (pago de
ejecución de garantías y el remate del bien. cánones) genera la devolución inmediata del
Pues el bien es propiedad del deudor quien bien
firmo una garantía hipotecaria

ARRENDAMIENTO LEASING FINANCIERO

o El arrendatario debe asumir solo las pequeñas o
reparaciones locativas. El arrendador debe
asumir las reparaciones necesarias para
mantener los bienes en estado en que puedan
servir.
El arrendatario asume las cargas propias del
dueño y por ello debe soportar los costos de
todas las reparaciones y está obligado a
realizarlas. Debe mantener el bien en buen
Estado para su uso.

o Los impuestos los paga el arrendador o Los impuestos los paga el arrendatario

CARACTERÍSTICA LEASING FINANCIERO LEASING OPERATIVO RENTING

El arrendatario debe SI, lo que implica que la NO aplica cuando es NO aplica, pues es
escoger el bien sociedad de leasing se celebrado con la misma forzoso escoger el bien
descarga de buena entidad proveedora de stock que tenga la
parte de sus compañía de leasing
obligaciones, respecto
del recibo de los
equipos y su entrega al
arrendatario.
El arrendatario asume SI El hecho de que se Lo asume la sociedad
reparaciones y pago de puede devolver el bien arrendadora
impuestos en cualquier tiempo y
que en ocasiones no
19
 hay opción de compra,
implica que esta
obligación es del
arrendador, incluso hay
prohibición para el
arrendatario de hacer
reparaciones

CONTRATOS ATÍPICOS

Reglas:

1. Voluntad partes: su única limitación son las normas imperativas, el orden público. En Colombia prevalece la
intención sobre lo que está escrito

2. Normas generales de los contratos: se debe acudir a ellas en caso de que haya vacío (código civil, de
comercio, obligaciones)

3. Analogía- Absorción- Combinación:

o El contrato atípico que solo se refiere a un contrato nominado: se aplica la analogía

o Mixto: contrato atípico que se parece a dos o más contratos: se aplica la absorción que supone que se
aplican las reglas del contrato más parecido y estas absorben las de los demás contratos, o la
combinación, el cual divide el contrato entre las diferentes prestaciones que se dan y lo asimilo al contrato
más parecido

o El contrato que no se parece a ninguno: se interpreta a través de la voluntad de las partes y si el vacío
subsiste se aplican las reglas generales de los contratos.

V. CONTRATO DE FACTORING

Diferencia entre título ejecutivo y título valor

TÍTULO EJECUTIVO (se ceden)

o Definido en el art. 422 CGP: aquellos documentos emitidos por un deudor que contiene obligaciones claras,
expresas y actualmente exigibles. También hay títulos que no son emitidos por el deudor, pero siguen siendo
de esta categoría como la sentencia y los laudos arbitrales.

Ejemplos:

a) Contrato 🡪 dentro del se puede establecer obligaciones claras, expresas y exigibles

b) Actas de conciliación 🡪 prestan merito ejecutivo, porque cuando hay algún problema se puede dirimir
mediante la conciliación.

c) Sentencias y Laudos 🡪 en la sentencia habrá título ejecutivo con las sentencias que ya estén
ejecutoriadas, es decir, cuando no proceden recursos contra la decisión o cuando procediendo recursos
estos ya se agotaron.
20
 d) Títulos valores defectuosos 🡪 son aquellos que puede que contenga la obligación clara, expresa y
exigible, pero que no cumplen con los requisitos que establece el código de comercio para ese título
valor.

e) Acción ejecutiva: tiene una caducidad de 5 años. Si tengo una sentencia en la que A está obligada a
pagarle a B una suma de dinero, B puede cederle el crédito a C, por lo tanto si B es insolvente, C solo le
puede cobrar al obligado directo que es A.

TÍTULOS VALORES (se endosan)

o Una de sus finalidades principales es la circulación de documentos, esta circulación se hace a través del
endoso, el cual es la forma de transferir el título valor (entendido como bien mueble) a otra persona y se
materializa con una firma impuesta al respaldo del título valor.

o Son documentos que incorporan un derecho, si se pierde el documento, se pierde el derecho. sus diferencias
con el título ejecutivo son:

a) En cuanto a requisitos formales (arts. 619 y 621 c.com)

− Documento
− Incorporación del derecho
− Firma

b) Requisitos particulares para cada título valor:

− Letra de cambio
− Pagare
− Cheque
− Bonos
− Factura

c) Acción cambiaria: tiene una caducidad de 3 años si se vence puede ir ante el juez para empezar una
acción ejecutiva diciendo que eso no es un título valor sino un título ejecutivo. Tiene dos modalidades

− Acción cambiaria Directa: normalmente el girador del cheque (A) le transfiere un cheque a el
beneficiario inicial (B) quien puede a su vez, endosarlo a otra persona (C), cuando esta última persona
puede reclamar el cheque tiene dos opciones, una de esas es la acción cambiaria directa que es
directamente contra el girador inicial (A) del cheque, pero si él es insolvente, entonces podrá cobrarle
a los demás beneficiarios (B). A diferencia de los títulos ejecutivos donde solo procede la acción
ejecutiva en la cual se inicia un proceso ejecutivo contra el deudor.

− Acción cambiaria de Regreso

1. FACTURA: es un título valor de contenido crediticias, en el código de comercio se encuentra como factura
cambiaria de compraventa, y supone que una determinada persona que presto unos bienes o determinado
servicio le da a otra persona un soporte del cobro que él hace por la compra de bienes o prestación de
servicios. Tiene unos requisitos específicos dentro del c.com:

21
 − Debe haber una fecha de emisión de la factura

− Debe haber una fecha de vencimiento: Cuándo se le debe pagar la factura, pero no es indispensable
porque la ley trae una norma supletiva que dice que si no hay fecha de vencimiento se debe pagar dentro
de los 30 días Calendario a la fecha de emisión a partir de la cual se cobran los intereses de mora del
c.com

− Firma e identificación de quien la recibe: La jurisprudencia ha dicho que hay una presunción de que, si las
facturas se entregan en oficinas, quien recibe la factura es el encargado

− Fecha de recepción: implica que a partir de esa fecha empieza a correr el término para la aceptación de la
factura. El c.com dice que la factura se entenderá irrevocablemente aceptada si dentro de los 3 días
hábiles siguientes a la fecha de su recepción no se ha devuelto la factura o no se ha objetado por quien la
recibió.

− Debe encontrarse soportado la efectiva prestación del servicio o la entrega de los bienes: si no se cuenta
con esto, es imposible hacer operaciones de factoring.
Para radicarlo se emite un original y dos copias de la factura, solo la original es título valor.

2. CONTRATO DE FACTORING: es un acuerdo de voluntades, mediante el cual una persona denomina factor
adquiere a título oneroso derechos patrimoniales ciertos de contenido crediticio independientemente del título
que los contenga o su causa, tales como facturas, pagares, letras, sentencias o actos de conciliación, cuya
transferencia se hace mediante endoso o cesión. El factoring es llamado normalmente “la compra de cartera”.
Hoy en día la operación de factoring la puede hacer cualquier persona, pero si es una operación por más de
30 mil SMLMV está obligado a ser vigilado por la superintendencia de sociedades.

Clases de factoring:

a) Sin recurso: aquí el factor asume todo el riesgo, lo cual significa que le endosan en propiedad y le ceden
todos los derechos derivados del título valor o ejecutivo, y le corresponde al factor adelantar todos los
trámites para el cobro. Aquí se compra más barata la cartera

b) Con recurso: implica una garantía por parte del endosante o del cedente, lo cual quiere decir que si al
factor no le pagan puede ir a cobrarle al endosante o cedente.

Tener en cuenta:

Determinar si es un título ejecutivo o un título valor, si es título ejecutivo debe cumplir con todos los
procedimientos para la cesión del crédito.

− La cesión implica notificación al deudor de la cesión, la cual se debe hacer con la exhibición del título que
se está cediendo. SI se les puede limitar la cesión.
− A los títulos valores NO se les puede limitar el endoso

Se ha dicho que el contrato de factoring es innominado o atípico pues a pesar de que la ley lo define no
establece sus alcances ni obligaciones. Este contrato se encuentra dentro de los contratos innominados
mixtos, porque clasificarlos se debe acudir a contratos de compraventa, hipoteca, de cesión, prenda, ect.

Fin contratos de financiación

22
 NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN COLOMBIA

I. PROPIEDAD FIDUCIARIA

CÓDIGO CIVIL

Articulo 794. Propiedad fiduciaria. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra
persona por el hecho de verificarse una condición.

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida
en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso,
se llama restitución.

Está consagrada en el código civil como una limitación al derecho de propiedad:

Articulo 793. Modos de limitación. El dominio puede ser limitado de varios modos:

1o.) Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición.

2o.) Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación a que una persona tenga derecho en las cosas que
pertenecen a otra.

3o.) Por las servidumbres.

Partes de la propiedad fiduciaria:

o Fideicomitente: es la persona que quiere sujetar la propiedad de un determinado bien a una determina
condición (ejm: soy el dueño de una casa y creo una fiducia civil, volviendo temporalmente a las propietarias
fiduciarias a mi hija uno y dos y somete esa propiedad a un condicione de que en caso de que yo me muera
se consoliden como propietarias de la casa mis dos hijas)

Articulo 800. Termino de las condiciones. Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que
tarde más de treinta años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el
evento de que penda la restitución.

Además de las condiciones como hechos futuros e inciertos, la muerte también se puede tener como una
condición para efectos de la propiedad fiduciaria (a pesar de que es un plazo indeterminado).

o Fiduciario o Propietario fiduciario: el beneficiario y el fiduciario pueden recaer en una misma persona. Es
propietario siempre y cuando la cosa este sometida a la condición, esto significa que él puede gravar la cosa,
enajenar la cosa e incluso si se muere sus herederos se convertirán en fiduciarios siempre y cuanto siga
existiendo la condición

o Beneficiario o Fideicomisario: debe existir al momento de que se cumpla la condición, si no existe, la

propiedad se consolida en el fiduciario, no es un derecho que se pueda heredar porque es una mera
expectativa.

Se constituye: por acto entre vivos o por testamentos (art. 796 cc). Esto significa que tiene una solemnidad
especifica la cual es que todos los bienes tienen que ser registrados en escritura pública porque estos bienes con
los cuales se constituye una fiducia civil se vuelven bienes inembargables.

23
 ● Solemnidad: escritura pública (muebles o inmuebles)
● Registro en la ORIP: inmuebles

Características:

1. Existencia de una condición:

o Hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de fideicomiso

o Para el propietario fiduciario: condición resolutoria porque se le extingue su derecho como propietario
fiduciario

o Para el beneficiario: condición suspensiva, esto significa que la condición tiene un doble carácter:

− Si es para el propietario fiduciario es una condición resolutoria

− Si es para el beneficiario que tiene la expectativa de tener el derecho es una condición suspensiva.

o Debe existir el beneficiario en la época de la restitución, de lo contrario se entiende fallida la condición y

no se transfiere a los herederos porque es una mera expectativa y esta no se puede heredar. (art. 821
cc)

o Prescripción de la condición (art. 800 cc/ Ley 50 de 1936/ Ley 791 de 2002). En materia de prescripción
adquisitiva extraordinaria es de 10 años. El art. cuando se refiere a la condición fallida habla sobre 30
años, pero como unas reformas no se sabe si se deben aplicar los 10 años, los 20 o los 30. Hasta ahora
es una condición.

o Efecto de la condición fallida: se consolida la propiedad fiduciaria en cabeza del propietario fiduciario.
FIDUCIARIO:

Derechos del propietario fiduciario:

1. Derecho de propiedad sobre el bien: no es perpetuo porque está sometido a una condición. Puede enajenar,
transmitir por causa de muerte, consolidar hipotecas y gravámenes siempre y cuando que el bien se
mantenga con el gravamen de que si se cumple la condición tendrá que cumplírsela, esto deberá informarse
al beneficiario, si no se le informa al beneficiario la constitución del gravamen o la garantía, este no estará
obligado a reconocerla al momento que el bien fideicomitido pase a su propiedad.

2. Libre administración de los bienes: es responsable de los deterioros provenientes de su hecho o culpa. El
desgaste natural de los bienes no lo hace responsable

3. Puede usar el bien y obtener sus frutos naturales y civiles. Puede construirse como tenedor fiduciario (frutos
para el fideicomisario). Se puede someter la propiedad fiduciaria a que los frutos del bien le correspondan al
beneficiario, pero para esto debe haber pacto expreso

4. Tiene derecho de retención en caso de que no se reembolsen las expensas extraordinarias para la
conservación de la cosa. Las untuarias no se pagan y las útiles se pueden retirar, las necesarias si se pagan.

Obligaciones del propietario fiduciario:

24
a) Conservar la cosa y restituirla al momento de la condición
b) Si el juez lo ordena está obligado a prestar caución de conservación y restitución

FIDEICOMISARIO

Derechos del fideicomisario o beneficiario:

1. Mientras no se cumpla la condición solo tiene una mera expectativa

2. Se pueden solicitar medidas de conservación en caso que la propiedad esté en peligro o deteriorada
3. En caso de constituirse un gravamen debe ser autorizado por vía judicial y citado al proceso. Si el beneficiario
no está citado al proceso no se le puede hacer oponible ese gravamen
4. Indemnización de perjuicios si el propietario fiduciario causa por su hecho o culpa menoscabos o deterioros
en el bien
5. Derecho a la restitución del bien en caso de que se cumpla la condición
6. Puede solicitar al juez la constitución de caución por parte del propietario fiduciario.

COMUNIDAD ENTRE PROPIETARIOS FIDUCIARIOS

Si es posible. La diferencia con la copropiedad:

● Exigencia de mantener indivisa la propiedad fiduciaria
● Derecho de acrecer de los demás comuneros en caso de fallecimiento de un propietario fiduciario. La
muerte de uno, no implica que su derecho pasa a los herederos, sino que acrece a los demás.

INEMBARGABILIDAD

Discusión frente a su embargabilidad o no: Código civil y el CPC decían que no eran bienes embargables, pero el
CGP en su art. 593 dice que además de los bienes inembargables señalados en la CP o en leyes especiales no
se podrán embargar. Es decir, estando el código civil como ley especial estableciendo que la propiedad fiduciaria
no es embargable.

En realidad, son inembargables según la Superintendencia de notariado que maneja las oficinas de instrumentos
púbico.

Las fiducias pueden hacerse a título gratuito u oneroso.

EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

1. Restitución
2. Resolución del derecho del constituyente
3. Destrucción de la cosa
4. Renuncia del fideicomisario antes de la fecha de restitución: el fiduciario no puede renunciar
5. Por faltar la condición o no haberla cumplido en tiempo hábil
6. Por confusión

EN MATERIA MERCANTIL

II. ENCARGO FIDUCIARIO

25
Es un contrato atípico y su característica especial es que los bienes se entregan a título de mera tenencia y no se
genera un patrimonio autónomo. Esto significa que el encargo fiduciario tiene más una característica de mandato
que de una fiducia mercantil.

Hay autores que lo denomina como mandato mercantil con efectos fiduciarios. Solo las entidades fiduciarias
autorizadas por la superintendencia financiera pueden hacer encargo fiduciario.

Esta figura se usa para administrar recursos públicos con el fin de que la entidad pública evite una especie de
responsabilidad en la entrega de los dineros que se usaran para que el contratista cumpla una obra. En realidad,
se le está entregando un mandato comercial con sujeto calificado para que la entidad fiduciaria lo represente.

LEER🡪 sentencia 21 de noviembre de 2005. Lo relativo al cargo segundo y cargo tercero

III. FIDUCIA MERCANTIL

Tiene una regulación muy extensa porque se encuentra regulación de la fiducia en el código de comercio, en el
estatuto orgánico del sistema financiero, en todas las circulares de la superintendencia financiera. Sirve para
administrar bienes.

No se encontraba regulada en Colombia sino hasta el año 1971 que con la expedición del c.com se regulo esta
figura, antes del 71 se trataba a la fiducia mercantil como un contrato atípico.

La fiducia siempre ha partido del principio de confianza que supone darle la confianza a una determinada
entidad para que administre una serie de bienes.

Artículo 1226. Concepto de la fiducia mercantil. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual
una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el
constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario.

Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la
Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios.

Características de la fiducia mercantil:

1. Partes: Al igual que en la fiducia civil hay tres partes: fideicomitente, fiduciario y beneficiario y estos dos
últimos también pueden recaer sobre una misma persona. Sin embargo, el fiduciario debe ser una persona o
entidad calificada por la superintendencia financiera, normalmente este negocio lo han acogido los bancos al
crear sus propias fiduciarias, pero los particulares también lo pueden hacer. En cambio, en la fiducia civil el
fiduciario no necesita ningún resquito especial.

2. Patrimonio Autónomo: En materia de fiducia mercantil, cuando se hace la transferencia de los bienes surge
el patrimonio autónomo, el cual es una figura sui generis del patrimonio y no supone que sea una persona
jurídica como tal, sino que hace parte del patrimonio de la fiduciaria, pero esta tiene la obligación de
mantenerlo separado a sus otros patrimonios y de otros negocios con el fin de que los acreedores de la
entidad fiduciaria no puedan perseguirlo. En los art. 53 y 534 CGP le han dado capacidad para ser parte de
los procesos judiciales a los patrimonios autónomos, lo que pasa es que se demanda al patrimonio autónomo
y quien entra en su representación como simple vocero es la entidad fiduciaria, porque esta no es titular del

26
 patrimonio autónomo y tampoco es posible demandarla para que responda con sus propios bienes por la
obligación.

Ejm: tengo una casa y quiero desarrollar en ella un proyecto inmobiliario. La mejor garantía que le puede dar a
mis compradores es que el lote responda por el dinero que me van a dar. Lo que hago es transferirle la
propiedad del inmueble a la fiduciaria la cual, a cambio, me entregara unos derechos fiduciarios, que
conviertes al bien inmueble en mueble y lo hacen intangible. Entonces el patrimonio del fideicomitente no
cambia, sino que seguirá teniendo la casa, pero en un papel que es el derecho fiduciario.

Efectos del patrimonio autónomo frente a las partes:

a) Frente al fideicomitente/ Constituyente: En el art. 1238 c.com hay un efecto muy importante de la
constitución de un patrimonio autónomo y es la inembargabilidad de los bienes sometidos a fiducia. Sin
embargo, esta inembargabilidad tiene exp la cual es que las acreencias fueran constituidas con
anterioridad al fideicomiso.

Artículo 1238. Persecución de bienes objeto del negocio fiduciario. Los bienes objeto del negocio fiduciario
no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean
anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los
rendimientos que le reporten dichos bienes.

El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados.

🡪 Es una modalidad de acción pauliana.

🡪 Según la superintendencia financiera la acción que tiene los acreedores se debe adelantar por un proceso
declarativo a través de una acción de persecución de bienes fideicomisitos.

b) Frente al Beneficiario/ Fideicomisario: también aplica la inembargabilidad, salvo los rendimientos que
generen dichos bienes los cuales si se pueden embargar.

3. Destinación de los bienes: el fideicomitente le establece una finalidad a la fiduciaria para que haga lo que él
le dice con los bienes. Estas finalidades se reflejan en cada una de las modalidades de fiducia mercantil
existentes, la cual puede ser: la administración, la inversión, garantía o el desarrollo de proyectos
inmobiliarios. A diferencia de la fiducia civil donde todo depende del cumplimiento de una condición que hará
que el bien luego se transfiera a un beneficiario.

4. Revocación unilateral: Como este tipo de negocios se basa en la confianza, es posible que el fideicomitente
pueda revocar de manera unilateral el negocio al fiduciario y evitar que este produzca efectos jurídicos,
siempre y cuando se haya pactado desde el principio. (Según Arrubla esto es posible en todos los negocios
donde su fundamento sea la confianza)

Elementos:

o Es un contrato consensual o solemne: En principio lo que se entiende del art. 1228 es que en todos los casos
se necesita el registro de la escritura pública, pero lo que ha hecho el Estatuto orgánico del sistema financiero
en su art. 146 no. 2 es que cuando la fiducia solo implica bienes muebles no requiere la solemnidad de
escritura pública, pero cuando se involucran bienes sujetos a registro si se requiere de escritura pública. En la
práctica se constituye la fiducia y el patrimonio autónomo a través de un documento privado donde se deja
claro que si en un futuro se involucra un bien inmueble entonces se procederá al registro.

27
o Es un negocio jurídico plurilateral en el cual intervienen 3 partes por regla general, pero teniendo en cuenta
que el fideicomitente pueden ser varias personas. El fiduciario es uno solo porque hay prohibición en la ley de
establecer fideicomisos sucesivos; en cuanto al beneficiario este también puede estar compuesto por varias
personas.

o Es un negocio oneroso: el art. 1237 c.com establece que todo negocio fiduciario será remunerado conforme
a las tarifas que expida la Superintendencia financiera. La regla general es que los negocios en materia
comercial son onerosos y en este caso se cobra una comisión fiduciaria por darle una finalidad establecida
por el fideicomitente. La mínima comisión es de 1 SMLMV y se dan los casos en los cuales la fiduciaria no
tiene que hacer nada más que ir a firmar la escritura como en las fiducias de parqueo.

o Es un contrato principal, tipo

Obligaciones de las partes:

A. Del Fideicomitente:

o Debe pagar las comisiones a la entidad fiduciaria

o Debe entregar los bienes

B. De la Fiduciaria:

o Deber de cuidado: de acuerdo al art. 1243 c.com la fiduciaria responde hasta por culpa leve
o Obligación de representación: la fiduciaria representa el patrimonio autónomo frente a terceros actuando
como su vocera
o Transferir los bienes al momento de terminación del contrato
o Obligación de imparcialidad, secreto, buena fe
o Obligación especial*: Rendir cuentas de su gestión. La rendición de cuentas se da en negocios que
involucran su representación (mandato). Se debe hacer por lo menos una vez al año y dentro de ellas lo
que trata de establecer la fiduciaria es cuales son los movimientos y las gestiones que se han hecho a lo
largo del año. Si no hay rendición de cuentas hay un proceso judicial llamado rendición de cuentas
provocadas para solicitarlas.

Causales de terminación de la fiducia:

Artículo 1240. Causas de extinción del negocio fiduciario. Son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las
establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes:

1) Por haberse realizado plenamente sus fines

2) Por la imposibilidad absoluta de realizarlos

3) Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley

🡪 Las fiducias no pueden ser perpetuas

4) Por el cumplimiento de la condición resolutoria a la cual esté sometido

5) Por hacerse imposible, o no cumplirse dentro del término señalado, la condición suspensiva de cuyo acaecimiento pende
la existencia de la fiducia

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6) Por la muerte del fiduciante o del beneficiario, cuando tal suceso haya sido señalado en el acto constitutivo como causa
de extinción

7) Por disolución de la entidad fiduciaria

8) Por acción de los acreedores anteriores al negocio fiduciario

9) Por la declaración de la nulidad del acto constitutivo

10) por mutuo acuerdo del fiduciante y del beneficiario, sin perjuicio de los derechos del fiduciario.

11) Por revocación del fiduciante, cuando expresamente se haya reservado ese derecho.

La regulación completa del negocio de fiducia mercantil se encuentra dentro del Estatuto orgánico del sistema
financiero el cual busca regular la actividad fiduciaria, imponiéndoles una serie de limitaciones. Dentro de esta
regulación se establecen unas modalidades de fiducia.

Modalidades de fiducia:

1. Fiducia de Administración: el objetivo de esta fiducia es que el fideicomitente entrega unos bienes a la
fiducia para que esta los maneje de forma adecuada y los proteja tanto física como jurídicamente de los
riesgos que puedan afectarlos.

Clases:

a) Fiducia de administración y pagos: se le entregan unos recursos monetarios a la fiduciaria con el fin de
que los administre y efectúe unos pagos determinados por la finalidad. Generalmente se da en contratos
de obra pública porque lo que hace la entidad pública es entregarle soportes de obra a la entidad
fiduciaria para que esta efectué los correspondientes pagos de obra a los contratistas específicos.

b) Fiducia de administración en procesos de titularización: la titularización es la posibilidad de cambiar

un bien por un papel (ejm: convertir un inmueble en derechos fiduciarios).

c) Fiducia de administración de cartera: se le puede entregar a la fiduciaria la cartera para que ella
adelante una especie de cobros y recaudos de dinero.

d) Fiducia de parqueo*: simplemente se le entrega el bien a la fiduciaria porque eventualmente se

desarrollará un negocio, pero aún no lo tiene definido. Lo único que hará la fiduciaria es cobrar un salario
mínimo por incorporar el bien en su patrimonio. La limitación del parqueo es que la fiduciaria no me
dejará construir en el inmueble y por ende, cuando el cliente quiera empezar la construcción deberá
cambiar la fiducia de administración que tiene a una fiducia inmobiliaria.

2. Fiducia de Inversión: los fondos de inversión inmobiliaria son fondos de capital privado en los cuales las
personas ponen cantidades de dinero para invertirse en un proyecto.

Clases:

a) Fondos de inversión en el marcado monetario: se encargan de hacer inversión en divisas y, por ende,
se obtiene una rentabilidad en el cambio de la moneda.

29
 b) Fondos de capital privado: tienen una restricción y es que 2/3 partes de sus activos deben estar
representados en bienes o valores que no cotizan en bolsa (ejm: para la compra de camiones
recolectores de basura para después ofrecerlos a empresas que necesiten estos autos)

c) Fondos Bursátiles: cuando bienes o valores si cotizan en la bolsa.

d) Fondos inmobiliarios: implican que el 70% de sus activos sean bienes inmuebles (recoge recursos
privados para comprar bienes inmuebles)

3. Fiducia inmobiliaria: Es para desarrollar proyectos inmobiliarios. Implica la transferencia de un bien

inmueble al patrimonio autónomo y la trasferencia de los recursos. Su objetivo final es que el comprador logre
que se le transfiera la propiedad del inmueble y esa transferencia de restitución a título de beneficio de área,
no es una compraventa porque ellos no son compradores, sino que son beneficiarios de algo.

Clases:

a) Fiducia inmobiliaria de preventas: con el fin de garantizar que haya un punto de equilibrio en el
negocio. Se le da una instrucción a la fiduciaria de que se le transfiere el bien y que esta recibirá unos
recursos de los promitentes compradores los cuales solo se le entregaran cuando se cumple el punto de
equilibrio. Si no se cumple el punto de equilibrio entonces la fiduciaria le devolverá el dinero a los
promitentes compradores más los rendimientos. (se usa mucho para la compra de un inmueble sobre
planos)

b) Fiducia de administración y pagos en materia inmobiliaria: después de superada la etapa de

preventas se le liberan los recursos al constructor quien hará un presupuesto de los materiales que se
necesitaran para la obra, de acuerdo con este presupuesto la fiduciaria los irá pagando con los recursos
que tiene.

c) Fiducia de tesorería: implica la administración del dinero.

4. Fiducia en Garantía: busca garantizar el pago de obligaciones propias o de terceros. Además de la hipoteca
o prenda se puede constituir este tipo de fiducias y en caso de que no se pague la obligación la fiduciaria
podrá rematar y vender el bien para pagarse la obligación.

*Fiducia Pública: se puede enmarcar dentro de cualquiera de las modalidades anteriores, su diferencia radica
en que el fideicomitente es una entidad pública. Su problema radica en que los funcionarios públicos trasladaban
sus obras a la fiducia para librarse de la responsabilidad fiscal, otra motivación que usaban era que cuando se
pasaban unos recursos para desarrollar una obra pública se eliminaba todo el régimen de contratación estatal. Lo
que se establece frente a esta fiducia es:

− No hay una transferencia de los bienes

− No se le puede trasladar la ejecución de presupuesto público a un ente privado.
− Si se va a contratar una obra pública a través de una fiduciaria esta contratación se deberá hacer a través
de una licitación pública conforma a las reglas de la ley 80 y por tanto, la fiduciaria se deberá regir como
entidad estatal.
Fin negocio Fiducia
IV. FIANZA

El código civil dice que la fianza es una obligación porque mira el contrato de fianza desde los dos sujetos del
negocio, y el lector entendería que puede nacer por un acuerdo entre las partes, porque el juez la impone o como
una orden legal, pero en realidad la fianza siempre constituye un acuerdo entre las partes, siempre es

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convencional y en ese sentido, a lo que hace referencia el código civil es a la causa o razón de ser de la
obligación del deudor.

Articulo 2361. Concepto de fianza. La fianza es una obligación (contrato) accesoria, en virtud de la cual una o
más personas responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o
parte, si el deudor principal no la cumple.

La fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.

Definición: La fianza es un acuerdo de voluntades entre acreedor y fiador, el cual solo nace por un acuerdo entre
ellos, no hay ninguna orden judicial ni ninguna norma legal que obligue al fiador a constituir fianza. Esto quiere
decir que cuando el código civil se refiere a la fianza legal o judicial se refiere a razones o causas que llevaron al
deudor a buscar a un fiador para que este firmara con el acreedor un acuerdo.
● La garantía persona🡪 busca que la persona responda con todo su patrimonio (fianza)
● La garantía real 🡪 busca respaldar la obligación solo con algunos bienes (hipoteca, prenda, anticresis)

El contrato de fianza es una garantía personal por medio de la cual una persona llamada fiador responde con
todo su patrimonio por una obligación de un tercero llamado deudor siempre y cuando este no cumpla la
obligación, es decir, la fianza es un contrato, pero deriva en una obligación subsidiaria para el fiador.

La fianza no es muy común, pero se la puede encontrar en el contrato de arrendamiento.

La fianza solo se encuentra en el cc y este permite que sea remunerada, esto no es una característica esencial,
pero si se permite.

Características de la fianza:

o Es consensual: se perfecciona con el acuerdo entre acreedor y fiador sin que se requiere la orden o noticia
del deudor, incluso se puede constituir en contra de la voluntad de este último.

El consentimiento debe ser expreso pues la fianza no se presume (art. 2373 cc)
o Es unilateral: solo el fiador se obliga

o Es gratuito: no se remunera al fiador, aunque el art. 2367 cc dispone que el fiador puede estipular con el
deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que le presta. Puede pensarse que ello haría suponer
onerosidad. Pero no, la remuneración del deudor es extraña al contrato.

o Es accesorio: supone la existencia de una obligación principal y corre su suerte.

Consecuencias:

− La nulidad de la obligación principal acarrea la nulidad de la fianza, pero no a la inversa

− La extinción de la obligación principal extingue la fianza
− La acción del acreedor contra el fiador se extingue por prescripción conjuntamente con la obligación que
garantiza (art. 2537 cc)

− El fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales, es decir, las inherentes a la obligación
principal (pago, prescripción, transacción, compensación, novación, nulidad absoluta, cosa juzgada),
pero NO las personales, que son las establecidas por la ley en beneficio exclusivo del deudor de tal
obligación principal (ejm: su incapacidad de obligarse porque el fiador no puede proponer como exp que

31
 el deudor no era capaz para obligarse, o el derecho que tenga no ser privado de lo necesario para
subsistir)

Cuando hay una novación de la obligación entre el acreedor y el deudor hará que la obligación del fiador de
respaldar la obligación desaparezca, porque este solo estaba respaldando la obligación inicial, no las
futuras. Solo un cambio en la obligación puede librar al fiador.

Si hay un cambio que beneficia al deudor, entonces se beneficia al fiador y por esa razón el fiador no se podrá
desligar de sus obligaciones, pero si el cambio perjudica al fiador, se puede solicitar al deudor que se lo
releve o que le dé una caución, si el deudor no lo hace se puede iniciar proceso ante juez.

o Es transmisible: (art. 2378 cc) Los derechos y obligaciones del fiador pasan a sus herederos.

Requisitos:

1. Capacidad

2. Consentimiento: tanto Pérez Vives como Bonivento establecen que no son necesarias las solemnidades,
pero sí que se haga constar que la persona se obliga a garantizar el cumplimiento de la obligación ajena.
En realidad, todos los consentimientos son prescindibles menos el del fiador.

3. Objeto: el objeto de este contrato debe consistir siempre en el pago de una suma de dinero (art. 2369 cc),
aunque la obligación principal sea de hacer o de dar (cosa distinta a dinero)

Puede darse el caso de que al momento de constituir la fianza la obligación principal no exista, lo cual se llama
afianzamiento de deudas futuras. En este caso, el fiador puede retractarse antes de que la obligación
principal nazca a la vida jurídica (art. 2365), pero debe dar aviso, de lo contrario quedara como responsable
ante el acreedor.

4. Existencia de una obligación principal: es requisito necesario para la existencia del contrato. Sin embargo, se
pueden afianzar obligaciones futuras. En cuyo caso habría una contradicción, pero el art. 2365 cc
establece que es posible para el fiador retractarse mientras la obligación principal no exista, con lo que en el
fondo la fianza está sujeta a la existencia de la obligación principal.

Las modificaciones que se introduzcan al contrato principal, no obligan al fiador si él no ha intervenido en el acto
de modificación. Salvo que se trate de modificaciones que beneficien al deudor principal.

Clases de fianza:

1) Fianza legal, judicial o convencional

− Fianza legal: es aquella que dada una situación jurídica especial del deudor tendrá que presentarse
siempre. Como la caución que debe presentar al usufructuario para garantizar la devolución de la cosa
que se le da en usufructo (art. 834 cc)

− Fianza judicial: es la que el deudor presta por orden del juez

2) Fianza personal, hipotecaria o prendaria

− Fianza personal: el fiador compromete de manera general todos sus bienes

32
 − Hipotecaria y prendaria: se da cuando además de la garantía persona, se compromete un bien
especifico. El acreedor goza de los derechos de preferencia y persecución que emana de estas últimas,
sin perder la acción personal que nace de la fianza.

3) Limitada e ilimitada: El fiador que inequívocamente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuota
determinada, no será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o cuota (art. 2392 cc). Bonivento
dice que también puede ser ilimitada, pero en realidad no se puede porque uno nunca podrá fiar más allá de
la obligación principal, o de esta más sus accesorios.

4) Simple y solidaria:

− Simple: el fiador garantiza la obligación principal sin particulares consecuencias. Es simple cuando hay
una obligación que entre el acreedor y el deudor y entre el fiador a respaldar la obligación.

− Solidaria:

● Puede suceder que haya varios fiadores de una misma obligación. En este caso, serán obligaciones
cuando uno de ellos diga y acepte que será solidario con los otros, esto supone que cuando el
acreedor le pide el pago al deudor puede pedirle el pago de la totalidad a cualquiera de los fiadores.

● Si se firma como fiador codeudor: puede suceder que el acreedor ya no tenga que agotar primero ir a
cobrarle al deudor, sino que puede acudir directamente a mi como fiador. Entonces, ante el acreedor
será un codeudor, ante los demás fiadores será un fiador solidario y ante el deudor será fiador y no
codeudor porque puede que haya más obligaciones a cargo del deudor que no alcancen a este.

Efecto práctico de ser fiador codeudor:

− Para el acreedor es que tiene más posibilidades de hacer cumplir la obligación a mi favor
− Para el fiador es que si este llega a pagar la obligación podrá pedirle todo al deudor o le puede
pedir a los otros fiadores sus partes correspondientes. Además, si había varios deudores puede ir
a pedirle a cualquiera el pago de todo siempre y cuando sean solidarios.

Cuando se usa esta modalidad se está perdiendo el beneficio característico de la fianza que es el beneficio de
excusión la cual se puede proponer como exp previa y supone que el acreedor primero debe cobrarle
al deudor antes que al fiador. También se la puede proponer como exp de mérito si se logra probar
que en el desarrollo del proceso el deudor dejo de ser insolvente.

Efectos de la fianza:

A. Defensa del Fiador:

o Beneficio de excusión: para proponerla se debe señalar los bienes del deudor.

o Beneficio de división: si hay varios fiadores y una hay solidaridad solo me pueden pedir mi parte.
o El fiador no será responsable por la insolvencia sobrevenida del deudor, si el acreedor retardo el cobro
aun cuando el fiador le requirió a que lo hiciera.

o Excepciones reales propias de la obligación

33
 o Excepción de subrogación (art. 2381 y 2406). En caso de que la subrogación no se pueda dar por
alguna negligencia del acreedor, el fiador puede pedir que se rebaje el monto de la demanda o incluso se
puede extinguir la fianza.

B. Casos:

o Si el fiador paga y no le avisa al deudor: el deudor vuelve y paga, este NO puede cobrarle al fiador,
sino que debe acudir al acreedor por el pago no debido.

o Si el deudor paga y no le avisa al fiador: el fiador vuelve y paga, en este caso, el fiador puede decirle al
deudor que como no le aviso le pague, pero si el deudor no le quiere pagar, entonces puede ir a cobrarle
al acreedor que fue pagado dos veces.
Fin Fianza
NEGOCIOS DE GARANTÍA

I. HIPOTECA

Se encuentra en el código civil como un derecho real y no como contrato. Se trata de un contrato por medio del
cual una persona garantiza con un bien una obligación que puede ser propia o ajena, a diferencia de la fianza la
obligación de la hipoteca puede ser propia o ajena, en la fianza es ajena.

Es un derecho real pues va atado a la cosa, y esto supone que quien ostente este derecho podrá perseguir el
bien.

La hipoteca otorga un derecho de preferencia a quien es el acreedor porque cuando una persona jurídica o
natural entra en insolvencia lo que apsara es que sus acreedores quirografarios entraran en una lista de espera y
sus obligaciones se organizaran de acuerdo a la fecha y a la naturaleza de esta. En el caso del acreedor con
garantía hipotecaria no tiene que entrar en la lista, sino que tiene el derecho de preferencia.
Características:

o Es solemne: porque para que una hipoteca tenga valor tiene que elevarse a escritura pública y registrarse.

o Es unilateral: porque después de constituirse la hipoteca como deudor no hay ninguna obligación más para él,
porque el único obligado es el acreedor hipotecario a cancelarla si la deuda se pagó o a cobrarla ante un
juzgado a través de proceso ejecutivo.

o Es accesorio:

LEER🡪 Sentencia 11 de febrero de 2016 Mp: Álvaro Fernando García Restrepo CSJ sala casación civil. En esta sentencia la
CSJ obliga a una persona que es dueña de un bien a cancelar una deuda que en su momento había contraído la
persona que era dueña del bien y que se lo vendió. A (deudor) le otorga garantía hipotecaria al banco y este le otorga un
crédito de vivienda, después de un tiempo A extingue su deuda porque la cancela, pero no se cancela la garantía y el
banco le vende toda la cartera a otro banco, que contenía esta obligación. Ese nuevo banco con otros pagares cobro la
hipoteca que garantizaba otra obligación porque era una hipoteca abierta sin límite de cuantía. Pero el cc dice que la
deuda debe ser determinada o determinable y que la deuda debe existir, lo cierto es que una hipoteca abierta y sin límite
de cuantía contradice totalmente el código.

Si bien es accesorio porque depende de la vida de la obligación principal en la jurisprudencia no es así.

o Es indivisible: si yo otorgo una casa como garantía hipotecaria de una deuda, resulta que después yo
construyo dos apartamentos, cuando hagan el remate de la casa, remataran los dos aptos porque tienen los

34
 mismos linderos que tenía la escritura al momento de constituirse la hipoteca. Si es una granja y tiene varios
tractores, estos entraran dentro de la hipoteca, pero la EXP es que, si los vendo, estos ya no harán parte de
la hipoteca.

Entonces, todo lo que este dentro de los linderos donde se constituya la hipoteca harán parte de esta.

Objeto de la hipoteca: el cc dice que el objeto es el bien que se grava. Pueden hipotecarse:

a) Los bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo (art. 2443 cc). Es decir, es posible hipotecar
bienes que son de su propiedad, bienes que sobre los cuales solo se tiene nuda propiedad porque se los dio
en usufructo o bienes que me los hayan dado en usufructo, en este último caso, si el usufructo solo se ha
otorgado hasta cierto año, en la hipoteca debe dejarse claro que el usufructo solo va hasta ese año.
b) Las naves (art. 1570 c.com)
c) Las aeronaves (art. 194 c.com)
d) Las minas

Particularidades:

1. Hipoteca sobre bienes raíces: Por constituir un derecho real en cabeza del acreedor siempre se ha
pensado que tiene las mismas características de la venta, pero el legislador ha dicho que en el caso de la
venta es posible venta de cosa ajena, y en el caso de hipoteca solo se refiere a la hipoteca de cosa futura,
pero no se refiera a la hipoteca de cosa ajena.

− Entonces, la hipoteca puede ser sobre propiedad nuda o fiduciaria. Si la hipoteca versa sobre el
usufructo, es sobre el derecho de usufructo intrínsecamente considerado y no sobre los frutos percibidos
(art. 794 cc).

− Si se tiene sobre la cosa un derecho eventual, limitado o rescindible la hipoteca que constituya será de
las mismas condiciones, ni podrá pasar más derechos de los que tiene. Por eso es importante para el
acreedor saber, si al momento de gravarse, se encuentra sujeto a alguna condición o negocio jurídico
que permita destruir el derecho del deudor sobre el inmueble.
− Sobre bienes futuros también es posible constituirla. Lo que dice el art. 2444 cc es que el registro de la
hipoteca se tiene que hacer dentro de los 3 meses siguientes a que se otorgue la escritura del bien.

Ejm: constituyo hipoteca sobre un apartamento que aún no es mío, sino que a la semana entrante ya será mío.
Entonces, hoy podemos hacer una escritura en el que se otorgue una hipoteca sobre un bien que
adquiriré dentro de los próximos días. Hasta ahorita no ha nacido la obligación principal porque no
se ha dado la plata, si ya se dio entonces, se debe elevar el bien a escritura pública y registrarlo y
actualizar la hipoteca que se hace sobre un bien que ya es mío. Entonces el registro que otorgue la
hipoteca se debe hacer dentro de los 3 meses siguientes a haber adquirido el bien.

2. Extensión de hipoteca: la hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta a los bienes muebles que por
accesión a ellos se reputen inmuebles, según el art. 658 cc. Así mismo se extiende a todos los aumentos y
mejoras que reciba la cosa hipotecada, pero si el inmueble se pierde o se deteriora, de manera que no sea
suficiente para asegurar la deuda el acreedor tendrá derecho a solicitarle al deudor a que mejore la garantía.

Hipotecas que se pueden o no presentar:

A. Hipoteca de cuotas

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¿Qué pasa si soy heredero de muchas fincas y estas aun no me las han adjudicado? - En este caso es
posible adjudicar la cuota parte y si me la asignan se entiende constituida la hipoteca. Esto es otra especie de
hipoteca futura, pero aquí el bien puede ser determinable. Si no me otorgan el bien o la cuota parte entonces
la hipoteca no será válida.

Una vez hecha la división se entiende que la hipoteca afecta el bien que en razón de dicho derecho común se le
adjudique, siempre y cuando sea hipotecable, pues de no ser así caducara la hipoteca. Esta hipoteca se
puede llevar a registro y ahí se hace una nota general de todos los inmuebles que hacen parte de la sucesión
y se establece la persona que pretende gravar uno de ellos.

B. Hipoteca de cosa embargada

Las cosas embargadas no se pueden hipotecar por aquel que es fruto del gravamen, es decir, tengo una casa
embargada y dentro de la escritura aparecen dos dueños, solo es la esposa la deudora y, por ende, solo ella
no podrá hipotecar el bien, en cambio, el otro dueño si podrá hipotecarlo, pues él no está afectado como
deudor embargado (art. 1521 cc)

C. Hipoteca de cosa ajena

Valencia Zea y Arturo Alessandri dicen que es válida la hipoteca de cosa ajena según los arts. 2444, 670 y 672
cc

Pero la CSJ dijo que no era válida porque:

− La hipoteca requiere de inscripción para que el contrato se perfeccione, la cual no se podrá hacer si el
constituyente no es el propietario.

− Porque el art. 2443 cuando habla del objeto de la hipoteca expresamente dice que no podrá tener lugar
sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad y usufructo.

− Que el art. 2439 establece que no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea
capaz de enajenación, expresión posesiva que hace denotar que solo los bienes del constituyente podrán
grabarse con la hipoteca. Entonces el hecho de que sean o no bienes del constituyente no es el punto de
este 3 argumento, sino la capacidad de enajenación.

Bonivento dice que la hipoteca de cosa ajena no es válida, pero la dra. dice que si el mismo código dice que la
hipoteca se constituye sobre propiedad o usufructo no tiene sentido decir que no es válida la hipoteca de
cosa ajena. Entonces, si se puede constituir hipoteca sobre bienes ajenos siempre y cuando se tenga el
usufructo de ellos.

Indeterminación del crédito (Alessandri)

● Con fundamento en arts. 2455 y 2451

● No solo se refiere a la indeterminación de la suma de crédito, sino a la indeterminación de la obligación,
conocida como “cláusula general de garantía hipotecaria” con fundamento en la parte final del art. 2438 del
c.c (permite que la hipoteca se otorgue antes de los contratos a que acceda)

Determinación del crédito (Valencia Zea): La hipoteca no puede realizarse sin que previamente se convierta en
obligación pecuniario, el cc des conoce las antiguas hipotecas generales

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A pesar de que el código dice que debe ser una obligación determinada o determinable, en la práctica no se
aplica pues hay casos donde se otorgan hipotecas abiertas.

Efectos de la hipoteca

− La hipoteca no limita la posibilidad de disponer los bienes inmuebles: el hecho de que este hipotecado no
significa que no se puede vender, lo que pasaría es que eventualmente puede llegar el acreedor hipotecario a
cobrarla.

− El efecto principal es que se constituye un derecho real de garantía, en ese sentido el incumplimiento de la
obligación contenida en un contrato principal puede garantizarle el cobro de esa deuda al acreedor a través
de proceso ejecutivo.

− Al ser una garantía real la hipoteca es un crédito privilegiado y, por ende, tiene prelación sobre acreedores de
menor derecho.

− El acreedor hipotecario no se puede quedar con el inmueble salvo autorización del juez. naturalmente,
cuando el acreedor hipotecario ejerce sus acciones sobre el contrato de hipoteca le pide al juez el remate del
bien y con el producto de ese remate se paga. Puede solicitar la adjudicación por cuenta del crédito en vez
del remate.

− Indivisibilidad de la hipoteca: se entiende que mientras la hipoteca este vigente puede hacerse efectiva con
todo el bien.
− Si se pueden hipotecar bienes futuros.
− No se puede hipotecar cosa embargada porque hay objeto ilícito en la enajenación de bienes embargados a
menos de que haya autorización del juez o del acreedor (art. 1521 cc).

La hipoteca en propiedad horizontal: cuando el constructor tiene el lote puede pedir un crédito hipotecando el
lote. Después de la construcción del edificio la hipoteca que cubría el lote de mayor extensión se va a extender a
cada una de las unidades privadas (aptos) que se generen. Cuando el constructor venda siempre va a aparecer
la hipoteca del respectivo apto. con la ley 675 de 2001 el constructor debe levantar la hipoteca cuando el dueño
pague.

Hipoteca en copropiedad: Si sobre un mismo bien hay dos dueños, cada uno de ellos solo puede hipotecar su
cuota de manera simbólica, entonces se le puede ofrecer al banco la parte que le corresponde sin necesidad de
autorización del otro copropietario. Si el bien se divide materialmente la hipoteca solo grabara la parte grabada, a
menos que el otro copropietario autorice que quede grabado su pedazo también.

Hipoteca cuando se tiene sociedad conyugal/ unión marital de hecho vigente: si solo uno de los cónyuges
está celebrando un contrato de compraventa imponiendo un gravamen sobre el bien, el otro cónyuge debe
también aceptarlo mediante la firma.

Hipoteca en contrato con condición resolutoria tacita: A le vende a B un bien y este lo hipoteca, si B
incumple se resuelve el contrato. En este caso, según el art. 1548 cc el acreedor hipotecario no es un tercero de
buena fe porque cuando se compra inmuebles hay que hacer el estudio de títulos como mínimo de diligencia
para ver si hay condiciones resolutorias tacitas. Este artículo dice que la resolución procede siempre que la
condición se encuentre contenida en un título.
Perfeccionamiento del contrato de hipoteca: debe celebrarse por escritura pública ya que se está disponiendo de
un derecho real sobre bien inmueble, pero además debe registrarse en la oficina de registro de instrumentos
públicos.

37
Hay unos que dicen que como es un derecho real si no se registra se incumple con el modo de tradición,
entonces existiría el contrato de hipoteca, pero faltaría el modo. hay otros que consideran que para hacer efectiva
la hipoteca este debe estar escrita lo cual significa que el contrato solo se perfecciona con el registro, la sola
escritura pública no crea la hipoteca. (Sentencia CSJ 29 de 2002 MP: Jorge Antonio Castillo)

II. PRENDA

Es un contrato de garantía y es accesorio, su definición está en el art. 2409 cc

Articulo 2409. Definición del empeño o prenda. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a
un acreedor para la seguridad de su crédito.

La cosa entregada se llama prenda.

El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

EN EL CÓDIGO CIVIL

o Empeño: las casas de empeño no celebran prenda, porque la prenda establece que el acreedor prendario no
se puede quedar con los bienes que han sido entregado como garantía, lo cual no pasa en las casas de
empeño ya que estas celebran un pacto de retroventa.

o Recae sobre bienes muebles (solo sobre estos): ¿Se puede entregar dinero como garantía del
cumplimiento de una obligación? – no es posible, porque la forma de hacer efectiva la garantía entregada
en prenda se hace efectiva mediante el remate de los bienes, y si se entrega dinero este no se podría
subastar.

Articulo 2422. Efectos de la mora en la prenda. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta, para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga
estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros
medios.

Entonces la ley de garantías mobiliarias ha sido la que se ha encargado de establecer cuales bienes muebles
son los que se puede entregar como garantías y específicamente garantías en la prenda.

Partes:

a) Constituyente: puede ser el deudor de la obligación garantizada o un tercero (fianza). EN MATERIA CIVIL el
constituyente puede ser el propietario o no propietario, es decir, en materia civil es válida la prenda de la cosa
ajena.

o Cuando un no propietario entrega un bien en prenda existe el contrato de prenda, pero no existe el derecho
real de prenda. La prenda tiene una doble calidad: tanto como contrato, como derecho real, al igual que la
hipoteca, por ende, cuando el que constituye la prenda no es el propietario del bien si hay contrato de
prenda, pero no derecho de prenda, lo cual implica que se pierden los atributos de los derechos reales que
son persecución y preferencia. Si el que constituye el derecho real de prenda es el dueño, entonces sobre él
si se constituye el derecho de prenda, teniendo el atributo de persecución y de preferencia.

38
El derecho de persecución supone que, si el acreedor prendario pierde el bien, puede ir a perseguirlo en manos
de quien este. El atributo de preferencia supone que las obligaciones garantizadas con prenda son
créditos privilegiados de segunda clase, lo cual hace que la prenda prevalezca sobre la hipoteca.

o Si el propietario exige la restitución del bien sin consentimiento, entonces debe remplazar la prenda para
seguir garantizando la obligación con otra prenda, si no se hace esto, el acreedor puede declarar que la
obligación se ha vencido (así se haya pactado una fecha lejana) y hacer efectiva la garantía sobre el bien que
el constituyente restituyo.

Articulo 2416. Efectos de la restitución de cosa ajena empeñada. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su
consentimiento, y se verificare la restitución, el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de
valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución competente; y en defecto de una y otra, se le cumpla
inmediatamente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente para el pago.

b) Acreedor Prendario: tiene derecho a que se venda la cosa en pública subasta. Si no hay posturas dentro de
esa pública subasta puede solicitar la adjudicación del bien. Las partes no pueden pactar en contrario a lo
que dice el art. 2422 cc, que supone que el acreedor prendario no puede saltarse el paso de acudir al juez
para que venda el bien en pública subasta y pagarse, pero la jurisprudencia ha dicho que si se puede celebrar
un pacto posterior a la celebración del contrato de prenda, en el cual las partes se pongan de acuerdo que la
ejecución de la prenda sea de forma distinta como que el acreedor prendario puede quedarse con el bien o
venderlo y pagarse con el producto de la venta. 🡪 LEER: Sentencia 29 de ulio de 2005 Exp: 1993- 20302, MP:
Carlos Ignacio Jaramillo.

Además de esto el acreedor prendario también podría pagarse con los frutos de la cosa

Articulo 2428. Valorización y frutos de la cosa empeñada. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los
aumentos que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado frutos podrá imputarlos al
pago de la deuda, dando cuenta de ellos y respondiendo del sobrante.

Características:

o Es un contrato real, es decir, se perfecciona con la entrega de la cosa

o Es un contrato unilateral, solo se obliga el acreedor prendario, pero si pueden generarse unas obligaciones a
cargo del constituyente que sean de carácter indemnizatorias y, por ende, es un contrato sinalagmático
imperfecto
o Es un contrato gratuito
o Es accesorio: una de las causales de terminación de la prenda es el pago de la obligación garantizada por la
prenda.

Obligaciones de las partes:

A. Del Acreedor prendario

− Guarda de la cosa: la jurisprudencia ha dicho que la guarda supone la protección de la cosa contra
terceros que pretenden quitársela al acreedor prendario y que interfieran en la tenencia. Si llegan a
interferir existe el atributo de persecución para recuperarlo.

− Conservación de la cosa: se debe garantizar que la cosa sirva para sus fines. La culpa por la que debe
responder el acreedor prendario si pierde la cosa es culpa levísima (buen hombre de negocioso), pero
el art. 2419 cc establece una EXP porque habla del buen padre de familia, entonces en la medida que

39
 cualquier actuación del acreedor prendario genere un daño a la cosa responderá por culpa leve según el
artículo.

Articulo 2419. Obligaciones del acreedor prendario respecto a la cosa. El acreedor es obligado a guardar y
conservar la prenda, como buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda haya
sufrido por su hecho o culpa.

− No utilización de la cosa: (art. 2420 cc). Por regla general si el deudor no autoriza el acreedor no puede
servirse de la cosa 🡪 se aplican las reglas de utilización de la cosa del depósito.

− Restitución: (art. 2426 cc) Puede haber derecho de retención cuando se den unas determinadas
condiciones. Este art. parte de la idea de que ya se pagó la obligación que se garantizaba con la prenda,
pero que si puede retenerlo si se cumplen estas condiciones:

● Que haya otros créditos ciertos y líquidos que se hayan contraído después de la obligación
garantizada con prenda y que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.

Ejm: tengo unas vacas y le digo a B que me preste 100 millones y se los pago el 12 de marzo de 2018 y le
entrego a título de prenda mis vacas. Después le digo que necesito 50 millones más los cuales se
los pagare el 7 de marzo del 1018, entonces la garantía de las vacas esta sobre el primer crédito de
los 100 millones, cuando llega el 12 de marzo y yo pago los 100 millones, el acreedor prendario me
puede decir que no me devuelve las vacas hasta que yo no le pague los 50 millones.

B. Del Constituyente

− Pagar los gastos para la conservación de la cosa.

Ejm: en el caso de las vacas, tendría que alimentar a las vacas, si lo hace el acreedor prendario, el constituyente
deberá devolverle lo gastado en alimento

− Pagar los perjuicios que le ocasione la cosa

EN MATERIA COMERCIAL

Artículo 1200. Bienes susceptibles de ser gravados con prenda. Podrá gravarse con prenda toda clase de
bienes muebles. La prenda podrá constituirse con o sin tenencia de la cosa.

Diferencias con la prenda civil

1. A diferencia del código civil, el código de comercio permite la prenda con tenencia y la prenda sin tenencia.

o Con tenencia: la prenda con tenencia es un contrato consensual y no real. Por ende, se perfecciona con
el merco consentimiento de las partes haciendo que se convierta en un contrato bilateral y ya no
unilateral, y que una de las obligaciones del constituyente sea entregar el bien en prenda.

Tiene las mismas reglas de la prenda civil, salvo que es consensual.

o Sin tenencia: la prenda sin tenencia es un contrato solemne: debe ser a través de escritura pública y se
debe registrar en el registro mercantil. Esto ocasiona que sea un contrato bilateral y ya no unilateral
como en el código civil.

40
Beneficios: Sobre un solo bien pueden recaer varias prendas, lo cual no se logra con la prenda mercantil con
tenencia porque en esta toca entregar el bien.

Artículo 1207. Prenda sin tenencia. Salvo las excepciones legales, podrá gravarse con prenda, conservando el
deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para una explotación económica y
destinados a ello que sean resultado de la misma explotación.
Toda prenda sin tenencia del acreedor se regirá por la ley mercantil.

Incumplimiento de la garantía de prenda sin tenencia

o En la prenda sin tenencia el acreedor puede solicitar la entrega inmediata de los bienes, como no
tiene la tenencia del bien entonces lo primero que él quisiera hacer es obtener la garantía.

o Declarar de plazo vencido las obligaciones tendientes de incumplimiento. Es materia de prenda

se establece la aceleración legal de las obligaciones que no se han vencido si se incumple la
prenda.

o Hay un delito en el código penal: delito de disposición del bien que está garantizado con
prenda sin tenencia. Si el constituyente pretende vender el bien para dañar al acreedor entonces
incurre en un delito (art. 155 c. penal)

2. La prenda civil puede ser constituida por el nudo propietario lo cual supone que es válida la prenda de cosa
ajena, en el código mercantil no se puede empeñar cosa ajena sin autorización del dueño.

Artículo 1201. Empeño de cosa ajena. No podrá empeñarse cosa ajena sin autorización del dueño. Si
constituida la prenda el acreedor tiene conocimiento de que los bienes pignorados son ajenos, tendrá derecho
a exigir al deudor otra garantía suficiente o el inmediato pago de la deuda.

COMO SE HACE EFECTIVA LA PRENDA (TANTO EN MATERIA CIVIL COMO MERCANTIL)

La prenda es un crédito privilegiado según el art. 2497 cc. Esto supone que él prevalece en un caso de
insolvencia o liquidación donde se deben aplicar las reglas de prelación de crédito, lo cual hace que el acreedor
prendario tenga prelación sobre acreedores hipotecarios. Si hay varios acreedores prendarios se aplica que
quien es el primero en el tiempo es el primero en el derecho.

Articulo 2497. Créditos de segunda clase. A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en
seguida se enumeran: 3. El acreedor prendario sobre la prenda.

El art. 468 CGP establece lo que pasa cuando se adelantan procesos con garantía real, aplica para prenda e
hipoteca. Lo que dice es que hay unos requisitos especiales para las demandas donde hay derechos reales.
La finalidad de este artículo es darle garantías al acreedor hipotecario y prendario para que no les vayan a quitar
su derecho. por ende, en el momento que choquen acreedores con garantía persona y acreedores con garantía
real, prevalecen estos últimos.

LEY 1676 DE 2013: LEY DE GARANTÍAS MOBILIARIAS

1) Simplificación de las formas en que se aplican estas garantías

2) Hay una ampliación en los bienes que pueden ser sometidos a garantías mobiliarias. Se puede hacer también
sobre bienes futuros.

41
3) Oponibilidad: se genera con el registro de las garantías mobiliarias. Hay un registro público de garantías
mobiliarias.
4) Garantizar la prelación y ejecución de garantías mobiliarias. En otras palabras, garantizar el acceso a la ley
5) Derogan muchos artículos de la prenda tanto en materia civil como en la mercantil
6) Establece los requisitos que deben tener los contratos de garantías mobiliarias, lo cual vuelve que el contrato
de prenda se vuelva escrito.

PRENDA CIVIL PRENDA MERCANTIL LEY 1676

Siempre se aplica de
1. Aplicación Nomas Régimen está vigente Régimen está vigente preferencia a las normas
del cc o del cco

o Es contrato real o Es consensual o El contrato de prenda es

o Es accesoria cuando es la prenda solemne porque debe
o Es unilateral: el deudor con tenencia. estar celebrado por
paga en los gastos que o Es solemne o formal escrito y este debe
incurrió el acreedor cuando es la prenda cumplir con los
prendario para la sin tenencia. requisitos establecidos
conservación de la cosa o Es accesoria en la ley.
y eventualmente debe o Es unilateral: lo o Es principal
2. Características pagar perjuicios en caso mismo que en civil o Es unilateral: las
que la cosa haya obligaciones adicionales
generado daños. son los gastos para la
conservación y
custodia. Hay otra serie
de gastos como las
diferencias de tasas de
interés, los perjuicios,
etc. En si, el deudor
prendario tiene más
obligaciones que en cc
o cco.

3. Tenencia Con tenencia Sin tenencia: los bienes Con o Sin tenencia: esto
activos deben ser hace que como la ley es
productivos prevalente, si se está en un
contrato de prenda civil, se
puede hacerlo sin tenencia.

4. Enajenación del No se puede enajenar el No se puede enajenar el Desde el momento de la

bien bien. Eventualmente si bien. Igual que en civil. celebración se puede
puede siempre y cuando el pactar que el bien se veda
acuerdo sea posterior a la para pagar la deuda.
celebración del contrato.
También se puede pactar
que se adelante el proceso
especial de ejecución de la
garantía mobiliaria.

42
5. Bienes Muebles corporales e Muebles corporales e Pueden ser bienes o un
garantizados incorporales incorporales solo bien, pueden ser
Inmuebles por adhesión,
inmuebles por destinación,
también bienes presentes o
futuros.

NO SE ENCUENTRAN
CUBIERTOS:

o naves y aeronaves
porque estas son
regalas de bienes
inmuebles específicas.
o Títulos valores: las
acciones si pueden
entrar
o Valores intermediados:
son las acciones en
bolsa
o Depósito de dinero en
garantía cuando lo tiene
el mismo acreedor.

6. Registro No con tenencia Antes se registra sin

tenencia

CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

Los contratos de colaboración empresarial son formas intermedias de asociación en las cuales se genera un
vínculo contractual con una parte para desarrollar uno o varias actividades que normalmente son actividades
mercantiles. Me asocio sin la necesidad de crear una sociedad sino a través de un vínculo contractual.

Se estructuran como contratos porque requieren de la participación de dos personas. Su objetivo es que las
partes puedan desarrollar sus negocios de forma más amplia sin necesidad de generar compromisos en el futuro
ni crear sociedades para el desarrollo de la actividad. Se usan para evitar la creación de una persona jurídica y
evitar el tramite tan dispendioso para la liquidación de esa persona jurídica.

I. CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

Regulado en la Ley comercial

Regulado en el código de comercio dentro de las sociedades comerciales, pero esto no supone que se esté
creando una sociedad a través de este contrato, ni siquiera una sociedad de hecho.

Definición (art. 507 c.com):

Artículo 507. Definición de cuentas de participación. La participación es un contrato por el cual dos o más
personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas,
43
que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con
sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

Elementos de la definición:

o Se refiere a personas: pueden ser naturales o jurídicas. En cuanto a capacidad las personas naturales
tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y su capacidad no está limitada a ningún tipo
de negocios, por su parte, las personas jurídicas tienen una capacidad limitada, esta capacidad se
encuentra en el objeto social de la PJ. Entonces, para este tipo de contratos es necesario determinar si dentro
del objeto social de la PJ se encuentra la capacidad de celebrar una o varias operaciones mercantiles
determinadas.

EXP 🡪 S.A.S donde se puede pactar un objeto indeterminado

Si una PJ celebra un contrato que no está autorizado para celebrar habrá nulidad relativa

o Calidad de comerciantes: ¿Los dos tienen que ser comerciantes? – hay dos posiciones: la primera que
dice que según el art. 22 c.com si una de las partes es comerciante y la otra no, el acto se regirá por las
normas comerciales. Lo que dice es que solo uno de los comerciantes es quien ejecuta el acto y, por ende,
solo se requeriría de una persona que fuera comerciante que se denomina gestor del contrato dentro de las
cuentas de participación. Esta persona es quien da la cara y ejecuta las actividades del contrato. La otra parte
de llama participe y es la parte oculta frente a terceros. Y la otra posición es que se interprete de manera
literal la norma en la que los dos tendrían que ser comerciantes.
Entonces, la doctrina ha dicho que no se necesita que los dos sean comerciantes, el único que requiere de esta
calidad es el gestor, los partícipes no porque son socios ocultos y además porque en los negocios mercantiles
mixtos se rige por el código de comercio.

Pueden ser varios participes y varios gestores.

o Las partes persiguen una finalidad común: las partes están en el mismo lado de la balanza. La finalidad
común es ganar plata y no hay intereses contrapuestos entre ellas.

o Implica el aporte en bienes o de industria (trabajo): las partes aportan bienes o industria. Normalmente
quien aporta el trabajo es el socio gestor, pero no impide que el socio participe también aporte trabajo
siempre y cuando no se diga que es participe.

Ejm: un constructor no tiene la plata para desarrollar un proyecto inmobiliario y quiere que alguien entre a invertir,
pero que esa persona que invierte no se meta en el desarrollo del proyecto. Se usa el contrato de cuentas
en participación con el fin de que el constructor sea el gestor y el que invierte sea el participe. Entonces, el
que invierte aporta unos bienes y el constructor es el que desarrolla el proyecto.

Ejm: unas personas tenían la estructura para hacer un jardín, entonces le pidieron a la dueña de otro jardín que
aporte todo el programa que tenía para desarrollar las actividades infantiles.

o Se conviene la repartición de utilidades y perdidas: cuando se celebra un contrato de cuentas en

participación hay posibilidad de que se generen perdidas. El hecho de que el participe sea un socio oculto no
implica que no tenga que responder por esas pérdidas.

Naturaleza jurídica de las cuentas en participación: es una naturaleza contractual. Se parece a una sociedad,
pero no lo es, porque:

44
 − No crea una persona jurídica independiente de los socios (art. 509 c.com)
− No tiene un patrimonio propio
− No hay administradores, es decir, no hay una junta directiva ni un representante legal ni un gestor fiscal.
Si se puede pactar y cuando se hace el gestor es el que funge como gestor fiscal.
− No existe el ánimo societario. Este contrato es temporal y, por ende, no hay interés de las partes de
participar en una sociedad (no hay afectio societatis).

Partes del contrato:

A. Gestor (Participe activo): es quien celebra directamente los negocios y quien los ejecuta directamente

Como el ejecuta las actividades a nombre propio, si este adquiere una obligación con un tercero, este tercero
solo podrá exigirle el cumplimiento de la obligación al gestor, NO puede exigírselo al participe.

B. Participe (Socio oculto o Participe inactivo): hace sus aportes y espera unas utilidades.

El participe no puede ir contra el tercero a exigirle el cumplimiento de las obligaciones, y el tercero no puede
pagarle al participe ya que sería pago de la no debido. Esta regla general de responsabilidad se rompe
cuando el participe decide revelar su condición de socio oculto en el contrato. La revelación solo la puede
hacer el participe (art. 511 c.com)

Artículo 511. Responsabilidad del participe no gestor. La responsabilidad del partícipe no gestor se limitará al valor
de su aportación. Sin embargo, los partícipes inactivos que revelen o autoricen que se conozca su calidad de
partícipe, responderán ante terceros en forma solidaria con el gestor. Esta solidaridad surgirá desde la fecha en
que haya desaparecido en carácter oculto del partícipe.

Características:

1. Es un negocio de colaboración: las partes persiguen una finalidad común sin tener intereses
contrapuestos.

2. Es consensual: no se requiere de ninguna formalidad para que se perfeccione (art. 508 c.com)
Artículo 508. Libertad de solemnidades. La participación no estará sujeta en cuanto a su formación a las
solemnidades prescritas para la constitución de las compañías mercantiles.

El objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes.

3. Puede ser bilateral, plurilateral

4. Es principal
5. Es oneroso

Obligaciones de las partes:

A. Del Participe:

− Hacer su aporte ya sea en bienes o industria. El aporte no necesariamente implica la transferencia de

dominio.
− No inmiscuirse en la gestión del negocio porque es un socio oculto y quien ejecuta el negocio a nombre
propio es el tercero. Lo que si puede hacer es que en virtud del art. 512 c.com puede revisar o auditar
45
 las cuentas, si no está de acuerdo con la gestión puede iniciar un proceso de rendición provocada de
cuentas.

B. Del Gestor:

− Eventualmente puede tener que realizar un aporte. Normalmente es en industria o trabajo

− Su obligación principal es ejecutar el objeto del contrato
− Emplear diligencia y cuidado ordinario del negocio que ejecuta. La responsabilidad se mide según el
negocio que se está ejecutando. Si en el negocio se responde hasta por culpa levísima tiene que observar
cuál es la diligencia para evitar este tipo de culpa, y así con los demás tipos de culpa. No hay un grado de
responsabilidad específica, todo depende del contrato que se este desarrollando.
− Obligación de rendir cuentas

II. CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

Es atípico

Diferencias con las cuentas en participación:

a) En el contrato de colaboración empresarial no hay socios ocultos, en ese sentido, los partícipes cumplen de
forma pública sus obligaciones. Cuando se celebra este tipo de contratos y se adquieren obligaciones con
terceros, todos serán solidariamente responsables por esas obligaciones.

b) En los contratos de colaboración empresarial se puede pactar que las perdidas solo serán asumidas por una
de las partes, lo cual no ocurre en los contratos de cuentas en participación.

c) El contrato de colaboración empresarial es un contrato atípico. En este sentido, se aplican primero las
estipulaciones de las partes y en caso de que haya vacíos se aplica la analogía del contrato más parecido
que sería el contrato de cuentas en participación. El problema es cuando el contrato de colaboración
empresarial es internacional.

III. CONSORCIOS
Regulación en la ley 80 de 1993

IV. UNIONES TEMPORALES

Regulación en la ley 80 de 1993
Fin contratos de colaboración empresarial
CONTRATOS PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Todos parten de la existencia de una diferencia entre las partes y lo que buscan es establecer la solución a esa
diferencia o el mecanismo para resolver el conflicto. Algunos de ellos se han encasillado en los medios
alternativos de solución de conflictos.

I. CONTRATO DE TRANSACCIÓN

Está consagrado en la ley como un contrato en el art. 2469 cc

Articulo 2469. Definición de la transacción. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente
un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

46
Se termina extrajudicialmente un litigio pendiente o se precave un litigio eventual, de tal forma que no se tenga
que acudir al juez para celebrar el contrato de transacción porque este implica el consentimiento mutuo de las
partes que tienen una diferencia en un proceso. La celebración de este contrato hace tránsito a cosa juzgada, es
decir, cualquier tema que se transija dentro de este contrato no puede ser objeto de discusión en ningún tipo de
proceso judicial.

La definición del código civil es incompleta porque le falta un elemento esencial porque en el contrato de
transacción se requiere la existencia de mutuas y reciprocas concesiones, es decir, que las dos partes tiene que
renunciar a algo. El problema de no haber estas mutuas y reciprocas concesiones se ve cuando hay un proceso
judicial porque el juez se niveles de que se cumplan los elementos sustanciales del contrato que se está
haciendo.

La jurisprudencia ha establecido su propia definición de contrato de transacción: la CSJ dice que es un convenio
en el cual las partes sacrifican parcialmente sus pretensiones y ponen término en forma extra judicial un litigo
pendiente o precaven uno eventual.

Clases de contrato donde se puede usar: Hoy en día se entiende que es un contrato consensual que solo
necesita el consentimiento de las partes para perfeccionarlo. Lo que se hace ante el juez es usar los diversos
medios probatorios para demostrar el perfeccionamiento de la transacción. ¿Pero, qué pasa si estamos frente
a una transacción donde se transigen derechos reales sobre bienes inmuebles? - la CSJ ha dicho que, si
se está transigiendo sobre derechos inmuebles, el acuerdo debe estar celebrado por escritura pública, pero en
sentencia del 20 de junio de 2016 MP: Fernando Giraldo, la CSJ manifestó que así se transijan derechos de
bienes inmuebles es posible que esa transacción verse en documento separado a la escritura, porque dentro el
contrato de transacción puede quedar una obligación de hacer (celebrar una escritura mediante la cual se
transfiere el derecho de dominio).

El contrato de transacción no necesariamente acaba el conflicto que hay entre las partes

Elementos esenciales de la transacción:

1. Existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta entre las partes.
2. Debe existir voluntad de las partes de mudar el derecho dudoso o la relación jurídica incierta en un derecho
cierto y exigible.
3. Eliminación convencional de la duda mediante mutuas y reciprocas concesiones.

Diferencias de la transacción con otras figuras:

a) Desistimiento: el desistimiento se puede ver como una renuncia a un derecho o como un acto procesal. La
renuncia de un derecho implica no hacer valer sus derechos; como acto procesal supone que el demandante
puede desistir de la demanda. La diferencia es que para hacer una transacción se requiere la voluntad de
ambas partes, en cambio el desistimiento es un acto procesal unilateral. La similitud es que los dos son actos
procesales.

b) Allanamiento: entre las actitudes del demandado se encuentra el allanamiento cuando acepta las
pretensiones de la demanda. Entonces, es un acto unilateral.

c) Conciliación: los conciliadores proponen fórmulas de arreglo y solo administran justica cuando firman el acta
del acuerdo, sin embargo, la conciliación no es un contrato.

47
d) Dación en pago: la dación en pago en una forma de extinguir obligaciones cambiando el dinero que se debe
por un carro, o por otras cosas o acciones. La diferencia es que la transacción es un contrato y la dación solo
es una forma de extinguir las obligaciones. Igual pasa con la figura de la remisión que es otro modo de
extinguir las obligaciones.

e) Compromiso o cláusula compromisoria: también tienen un origen contractual, pero aquí interviene un
tercero quien a través de un laudo resuelve definitivamente el conflicto.

Validación del acuerdo transaccional: pueden presentarse dos casos:

a) Cuando no hay proceso judicial: se puede celebrar un contrato de transacción para precaver un
eventual litigio y no se requeriría de validación judicial, sino solamente acuerdo entre las partes.

b) Cuando ya hay un proceso judicial: es necesario terminar el proceso judicial a través de la validación
del juez del contrato de transacción. Esta validación está en el art. 312 CGP, según este art. las partes de
manera conjunta presentan el memorial al juez para hacer el contrato de transacción, si solo o presenta
una de las partes se debe esperar un tiempo de 3 días de traslado para que la otra parte se pronuncie
sobre la transacción. Por último, el juez verifica si hay el cumplimiento de los requisitos del contrato de
transacción y lo valida o no.

En materia procesal se requiere tener poder expreso para transigir, por ende, el abogado p puede suscribir un
contrato de transacción si no cuenta con un poder expreso para hacerlo. Esto está respaldado por el art. 2471 cc

Asuntos NO transigibles: La transigibilidad depende de la posibilidad de una o ambas partes de renunciar a sus
derechos, pero hay asuntos que no son renunciables:

o El Estado civil de las personas

o Los delitos no querellables
o Derechos ajenos o inexistentes

Efectos de la transacción: El efecto principal es que hace tránsito a cosa juzgada como si fuera sentencia de
última instancia, salvo en los casos que se pueda anular por algún vicio.

Articulo 2483. Efectos de la transacción. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero
podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.

II. PACTO ARBITRAL

Mediante el pacto arbitral se busca derogar el poder que tiene la administración de justicia sobre mi caso, y las
partes se obligan a resolver el caso a través de un tercero que es un particular que ejerce facultades
jurisdiccionales sobre el caso concreto. Los beneficios del pacto es el tiempo, pues se ha buscado que mediante
la oralidad se solucionen de forma más rápida los procesos judiciales.

Está definido en el art. 3 de la Ley 1563 de 2012

Artículo 3°. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a
someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral
puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria.

48
En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en
derecho.

Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte
invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se
entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral

Clases de pacto arbitral:

a) CLÁUSULA COMPROMISORIA: se pacta antes del surgimiento del conflicto. Es una cláusula dentro de un
contrato en el cual las partes acuerdan solucionar sus eventuales controversias de forma total o parcial y que
estén originadas en a celebración de ese contrato.

Ejm: Las partes contratantes acuerdan que todas las controversias que se deriven de la aplicación e
interpretación del presente contrato se dirimirán a través de un tribunal de arbitramento que estará
conformado por tres árbitros, uno por cada una de las partes y otro por la cámara de comercio del domicilio
contractual. Las partea se allanan a aceptar los laudos que se emitan al efecto.

Es un convenio mediante el cual las partes de un contrato acuerdan solucionar mediante arbitraje de manera
total o parcial las controversias que surjan de ese contrato.

Requisitos:

− Debe estar presente en un documento. No necesariamente tiene que estar dentro el mismo contrato. Si
las partes celebran un contrato y en la ejecución de este se envían un correo electrónico donde
acuerdan resolver sus controversias mediante arbitraje y se logra demostrar esto, el pacto es válido. La
ley permite que se genere la existencia de un pacto arbitral de forma tácita. (art. 3 e la ley 1563 de
2012)

Artículo 3°. (…) Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las

excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente,
ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto
arbitral.
Cuando se presenta la demanda se debe acompañar con la prueba del pacto arbitral, pero si no se hace
así, basta con la manifestación y si la contra parte no niega la existencia de esa cláusula, entonces se
hará el pacto arbitral.
Si se presenta la demanda ante un juez y en la contestación de la demanda la parte dice que hay un
pacto arbitral, esto se debe pactar como excepción previa y si la otra no lo niega, se entiende como
probado. Esto va de la mano con el principio de habilitación y voluntariedad del arbitraje que supone que
para que haya arbitraje se requiere simple voluntad de las partes.
− La cláusula compromisoria se refiere a controversias de carácter contractual. Cuando se genera una
responsabilidad extracontractual, para llevarlas a arbitraje se requiere de un compromiso.

− Se pacta antes de la existencia de la controversia porque cuando ya ha surgido la controversia se hace

un compromiso.

Elementos esenciales:

49
 o Objeto del pacto: determina que controversias se resuelven mediante arbitraje. El Dr. Dice que se debe
evitar identificar partes del tracto contractual y simplemente decir “cualquier” o “todas las controversias
derivadas de este contrato”

o Forma de seleccionar y el número de árbitros: “cualquier controversia derivada de este contrato será
resuelta mediante arbitraje para lo cual se designará x número (impar)” y deben ser máximo 3 porque es
costoso. Las partes pueden también limitar los honorarios del árbitro.

Es importante dejar una alternativa de que puede pasar que las partes no se ponen de acuerdo en el número de
árbitros.

o Tipo de procedimiento: hay que especificar en qué procedimiento se regirá el arbitraje.

Hay dos clases:

− Institucional: que son administrados por una institución específica, es muy sencillo para las partes y
árbitros porque hay una infraestructura creada que los ayuda como las de la cámara de comercio o los
centros de arbitraje.
− Ad hoc: el cual es administrado por las partes

o Sede del arbitraje: donde se va a resolver el conflicto. La sede es clave en arbitraje internacional porque
esta determina cual es la “Lex arbitri” la cual es la ley del procedimiento que se debe aplicar a un tribunal
arbitral en caso de vacíos de normas escogidas por las partes. Adicionalmente, la sede determina quién
es el juez competente para resolver el recurso de anulación.

o Tipo de decisión: qué tipo de decisión quiere que tome el árbitro:

− En Derecho: el árbitro es un juez que está sometido al imperio de la ley y sobre esta resolverá el
caso.
− En Equidad: mira criterios en equidad.

En materia internacional es importante identificar cual es la norma aplicable a la sustancia.

b) COMPROMISO: es un negocio jurídico (contrato principal), mediante el cual las partes convienen someter a
la justicia arbitral sus conflictos presentes y determinados, relacionados o no con vínculos contractuales, aun
cuando el asunto se esté ventilando en la justicia ordinaria, siempre que no se haya proferido sentencia de
primera instancia. Un caso de responsabilidad extracontractual si se pueden someter a la decisión de la
justicia arbitral a través de un compromiso.

El compromiso se puede pactar inclusive cuando el asunto ya está en conocimiento de un juez siempre y cuando
no se haya proferido sentencia de primera instancia.

El compromiso debe constar en un documento y si alguien alega un compromiso y el otro no se opone, se

entiende probado el compromiso.

Requisitos:

− Debe contener el nombre de las partes de la controversia

− Especificar la controversia
− Si ya hay proceso en curso se le debe informar al juez porque pierde la competencia.

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Principios del pacto arbitral:

A. Principio de Universalidad: si se pacta una cláusula compromisoria o un compromiso, se entiende que ese
pacto se da para cualquier controversia suscitada dentro de ese conflicto a menos que expresamente se haya
excluido la aplicación de la cláusula a algún tipo de conflicto.

B. Principio de Competencia - Competencia: el árbitro es el único que puede decidir sobre su competencia.
Su decisión es válida y nadie lo puede replicar a menos que no sea un caso susceptible de arbitramento.

C. Principio de Autonomía: normalmente se ve dentro de la cláusula compromisoria, porque si dentro de un

contrato que puede estar viciado de nulidad pacta la cláusula compromisoria, eventualmente las partes
podrían decir que como todo el contrato está viciado de nulidad la cláusula también. Es por esto, que la
autonomía supone que la cláusula compromisoria es independiente y autónoma del contrato, por lo que si
existe algún vicio o defecto que haga anulable el contrato, esto no afectara la cláusula para que los árbitros
resuelvan la controversia. También se conoce como Principio de Separabilidad.

D. Principio de Divisibilidad: le permite a las partes escoger cuales son las controversias y excluir las que no
se llevaran a arbitraje.

III. AMIGABLE COMPOSICIÓN

CONTRATO DE FRANQUICIA

Es un negocio donde participan dos personas llamadas Franquiciante que otorga la franquicia y el Franquiciado
que recibe la franquicia. El franquiciante a cambio de una contraprestación económica le otorga al franquiciado la
posibilidad de explotar económicamente una franquicia con el fin de vender o comercializar un producto o un
servicio.

Franquicia: Grupo de derechos de propiedad intelectual

Elementos esenciales:

1. Necesariamente se debe permitir al franquiciado usar el nombre comercial del negocio que se está
franquiciando.

Esto es así porque la finalidad es que el comprador sepa que el producto que está comprando es el mismo a
nivel internacional o nacional.

Propiedad intelectual: conjunto de derechos que tiene el creador sobre una creación de su mente.

Hay unos derechos de propiedad intelectual que requieren de un registro como la marca, los modelos de utilidad
y las patentes:

− Marca: signo distintivo que identifica un producto. A través de un contrato de cesión de licencia se
permite usar la marca durante un tiempo.

51
 − Patente: es un derecho exclusivo sobre una creación nueva. Hay creaciones no patentables como
descubrimientos científicos o matemáticos.
− Denominaciones geografías: hace que el producto se identifique con los productos de calidad de los
demás de esa región (ejm: bocadillo beleño).
− Nombres comerciales: si bien se registra, a diferencia de las marcas su registro no es constitutivo de
dominio, es decir, que otra persona puede usar el mismo nombre, pero se pueden oponer.

Entonces, en el contrato de franquicia se debe dejar claro cómo se usarán las marcas o las patentes, etc a través
de unas licencias.

2. Se debe permitir hacer la transferencia de tecnología (know how). Hoy en día muchas de las empresas tienen
su mayor valor económico en su tecnología.
Esto se puede proteger a través de una cláusula penal muy severa, ya que puede haber competencia desleal o
incumplimiento.

3. Determinación de una asistencia o colaboración a lo largo del contrato para el desarrollo del negocio.

4. Debe haber una contraprestación: puede ser a través de

− Tasa de entada: valor que se paga para entrar a un negocio

− Pagos periódicos o regalías: pagos que se establecen dependiendo de la viabilidad del negocio. Las
regalías dependen de cómo le vaya al negocio. Es en este punto donde se comparte el riesgo de mercado
(ejm: así no me venda ningún producto tiene que pagarme 1 millón cada mes)

La doctrina dice que se pueden usar las dos o cualquiera de las dos. Lo más viable es que se elijan las dos
porque, por ejemplo, si se elige solo la tasa de entrada no se prevén los riesgos morales. Por eso la
contraprestación debe ser mutua. (pregunta final: ¿cuál es la contraprestación?)

5. información precontractual: hay que hacer un acuerdo de confidencialidad de la información primigenia de la

franquicia. Esta información debe ser suficiente para que el franquiciado conozca lo básico, pero no toda.

Utilidad comercial de la franquicia:

o Por el lado del franquiciado se usa para disminuir el riesgo de la inversión.

o Por el lado del franquiciante es que puede expandir su negocio.

Características:

o Oneroso
o Bilateral
o Consensual
o Atípico

Leyes:

− UNIDROIT Ley marco de franquicias

− Ley 486 de comunidad andina de naciones
− Ley marco de la información sobre la información del contrato de franquicia

Obligaciones de las partes:

52
A. DEL FRANQUICIANTE:

− Debe determinar un listado de información del mercadeo

− Entregar toda la información
− Asesorar
− Decir cómo se hará el uso del know how

B. DEL FRANQUICIADO:

− Confidencialidad
− Pagar la regalías mensuales o anuales
− Pasar un informe periódico de cómo se ha ido desarrollando el negocio

Acuerdos:

1. Acuerdo de confidencialidad: se concluyen antes del contrato. Su finalidad es que se da una información,
pero determinado cual es pública y cual es privada. Se determina quienes tendrán conocimiento de esa
información y hasta que tiempo.

2. Acuerdo de no competencia

Elementos del contrato de franquicia:

o En el contrato de franquicia hay un licenciamiento de propiedad intelectual de las marcas o patentes.

o Hay una transmisión de un know how
o Asistencia técnica
o Pago de contraprestación en dinero

El contrato de franquicia busca que se pueda llevar un mismo producto o marco por fuera de las fronteras
geografías y que un tercero (franquiciado) explote mi negocio siguiendo los parámetros que hay para todos.

Clases de franquicia:

o Franquicia principal: se desarrolla en una determinada región y tiene exclusividad (ejm: mc donalds)
o Franquicia múltiple: cuando se explotan varias unidades de negocio de ese mismo establecimiento (ejm:
cosechas)
o Franquicia unitaria: solo hay una unidad de negocio
o Franquicia Corner: almacenes grandes

Relevante del contrato de franquicia:

− Hay un pago fijo para que entreguen know how, asistencia técnica, etc.
− Las regalías se determinan como un porcentaje de las ventas brutas de esa franquicia
− El área geográfica de explotación, el término de duración del contrato, la posibilidad de hacer auditorias por
parte del franquiciante, las garantías que cubren al franquiciante siempre deben ir en el contrato.
− Se debe establecer el límite de licenciamientos del know how
− Debe haber una cláusula grant back (entregar de vuelta). Si en desarrollo del contrato se encuentra una
nueva forma de hacer más eficiente el negocio, esta se le debe entregar al franquiciante.

53
 CONTRATO DE UNIÓN TEMPORAL O CONSORCIO

¿Qué son?: son contratos de colaboración. Un contrato de colaboración es la modalidad más usada hoy en día
para lograr llevar a cabo un objeto que normalmente es la prestación de un servicio o ejecución de una obra que
normalmente no hubieran podido llevar a cabo por si solas.

El contrato de colaboración crea una agrupación de personas jurídicas o naturales que se unen para un fin
específico y que tiene vida hasta tanto ese fin específico se cumpla. Esto supone que hay una duración
predeterminada del contrato.

Todo esto NO forma una persona jurídica diferente de las personas que están agrupadas, es decir, que no hay un
nuevo patrimonio ni un velo societario por la creación del consorcio.

¿Qué no son?: No son una persona jurídica, pero normalmente se suele confundir este contrato con dos
instituciones que existen en el derecho societario y comercial:

o Sociedades de hecho: se suele confundir porque hay una sociedad de hecho cuando un grupo de personas
con ánimo societario se juntan para formar una sociedad anónima, pero no cumplieron con los requisitos
formales. Estas personas ante terceros son una sociedad a pesar de no haber cumplido la formalidad, pero la
falta de formalidad hace que NO sean persona jurídica y, por ende, tienen solidaridad entre ellos.
La diferencia con el consorcio:

− En el consorcio no hay ánimo societario (deseo de juntarse para llevar a cabo una actividad empresarial).

− En la sociedad de hecho hay aportes, en el consorcio no hay aportes para crear capital, sino que, si se
tiene que poner plata, pero la forma en que se hace es diferente porque los agrupados aportan al
negocio, pero con el propio presupuesto, es decir, que no dicen que uno pone x por ciento y el otro pone
y por ciento. En el consorcio se debe desarrollar la actividad con el presupuesto que se tiene y si se tiene
que aportar más se hace independientemente a que los demás agrupados no lo hagan.

o Cuentas en participación: en las cuentas en participación es el gestor el que lleva la ejecución del negocio.
Aquí hay dos personas que tiene dos fines comunes que se unen, pero no forman una persona jurídica.

La diferencia con el consorcio:

− En las cuentas en participación se trata de comerciantes, mientras que en el consorcio puede ser
cualquier persona.

− En las cuentas en participación es el gestor que desarrolla el objeto contractual y es el quien tiene la
responsabilidad, en cambio en los consorcios la responsabilidad es solidaria.

¿Dónde los encontramos?: solo se encuentra en la Ley 80 de 1993 (arts. 6, 7 y sig.) Por ende, en derecho
privado es un contrato atípico, pero en derecho público está definido por esta ley.

1. Consorcio: (art. 7 Ley 80) cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una propuesta ante el
Estado respondiendo solidariamente de la ejecución, celebración y adjudicación del contrato. Por ende, el
consorcio se usa para contratar con el Estado por estar definido en la ley 80.

2. Unión temporal: Es lo mismo que el consorcio, pero las sanciones serán asignadas de acuerdo a la
participación de cada una de las personas naturales o jurídicas dentro del contrato.

54
2o. Unión Temporal:

Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y
ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto
contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del
contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la
unión temporal.

Características de los contratos:

o Son contratos bilaterales o multilaterales

o Son onerosos

o Son contratos atípicos en la medida en que la ley 80 si las describe, pero no hay un desarrollo que se pueda
percibir en el cc sobre las obligaciones de los contratantes. Entonces si bien es tan definidos en la ley 80 no
ha sido suficiente.

o Son consensuales: esto supone que no hay formalidad ni solemnidad, pero igual que la franquicia se requiere
para efectos probatorios de un documento escrito.

Documento escrito:

− Debe contener la declaración clara y expresa de que x personas se quieren unir ya sea en unión temporal
o en consorcio.
− Debe decir cuál es el fin de la agrupación. Para qué proceso licitatorio se agruparán

− Establecer la duración de la unión.

− Distribución de funciones

− Es necesario que haya un representante conjunto porque como no son personas jurídicas debe haber
alguien que represente esa agrupación (ejm: puede ser el representante legal de una de las sociedades).

Gracias a este requisito el CDE (Sentencia 25 de septiembre de 2013 MP: Mauricio Fajardo) Es posible
demandar al consorcio o a la unión temporal a pesar de que no tengan personalidad jurídica. Entonces lo
que hizo la sentencia es que este tipo de agrupaciones podían ser titulares de derechos y obligaciones y,
por ende, deben poder demandarse directamente. En el proceso se llama al representante conjunto.

o El CDE dijo que el consorcio no se forma sino hasta la presentación de la propuesta.

CONTRATO DE TRANSPORTE

o Es importante por la proliferación de aplicaciones de transporte como Uber.

o Para prestar el servicio se debe tener una autorización del Estado
o Hay una relación mercantil entre el pasajero y el transportador

El transporte se ve desde dos puntos de vista: empresa transportadora y el Estado con normas de orden público,
y la relación mercantil entre la empresa trasportadora y el cliente.

55
Esta definido en el art. 981 cco

Artículo 981. Contrato de transporte.  El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga
para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado,
personas o cosas y entregar éstas al destinatario. 

El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales. 

En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones, se podrá
solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte se enriquezca a expensas de la otra. 

Características:

o Es un contrato consensual

o Las obligaciones que se generan de este contrato son obligaciones de resultado. Esto supone que el
transportador no se puede excusar del cumplimiento de sus obligaciones demostrando diligencia y
únicamente podrá exonerarse mediante la prueba de una causa o un hecho extraño o un defecto del bien
(ejm: celular que se explota). De igual manera el transportador está capacitado para garantizar la
preservación del bien (ejm: si era carne se debió haber refrigerado).

🡪 Causa o hecho extraño: se configura en 4 situaciones:

− Caso fortuito
− Fuerza mayor
− Hecho de un tercero
− Culpa exclusiva de la victima

Artículo 992. Exoneración total o parcial de la responsabilidad del transportador. El transportador sólo podrá
exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o
tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño lo fue extraña o que, en su caso, se debió a vicio
propio o inherente de la cosa transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere
tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación.

o Es un contrato oneroso: el flete es el precio que se paga por el transporte ya sea de cosas o personas.
Adicional al flete puede que aparezcan otros gastos como el seguro que en algunos casos puede llegar a ser
obligatorio, el embalaje (empaque de las cosas).

o Puede ser tanto de personas como de cosas: se diferencia en materia de responsabilidad que debe asumir el
transportador.

Artículo 995. Transporte benévolo o gratuito y transporte de trabajadores por parte del patrono. El transporte
benévolo o gratuito no se tendrá como contrato mercantil sino cuando sea accesorio de un acto de comercio.

¿Qué pasa si se está llevando a los amigos y ocurre un accidente? – la CSJ ha dicho que no se aplica la
presunción de culpa en los contratos de transporte benévolo, por lo tanto, el transportador podría excusarse
demostrando la diligencia.

Sujetos del contrato de transporte: Hay que diferenciar si e contrato es sobre personas o cosas.

56
Inicialmente el destinatario no hace parte del contrato de transporte, pero se le da la opción de que
eventualmente sea parte del contrato en caso de que haya aceptado expresamente la celebración del contrato.
Hay algunos doctrinantes que dicen que si no acepta y no le llega la mercancía no podría exigir el cumplimiento,
en estos casos se dice que cuando se está contratando como remitente se está haciendo una estipulación para
otro y, por ende, esto se extiende al destinatario.

Sobre personas:

a) Pasajero
b) Transportador

Sobre cosas:

a) Remitente
b) Transportador

Clases de transporte:

1. Según el medio utilizado:

a) Terrestre
b) Marítimo
c) Aéreo

El cco NO habla de transporte fluvial

2. Según lo que se transporta:

a) Cosas
b) Personas

3. Según los transportadores que intervienen:

a) Transportador singular: solo se usa un medio de transporte.

b) Transportadores plurales: se divide en 3

● Transporte sucesivo: interviene solo 1 empresa de transporte, pero utiliza más de un medio (ejm:
mandar una carta de Bogotá a barranquilla. Llega alguien en un carro (transporte terrestre) a recoger
la carta y transportarla hasta el aeropuerto (transporte aéreo). Para que funcione como sucesivo el
avión tiene que haber sido arrendado para la empresa transportadora.

● Transporte combinado: dos o más empresas y más de 1 medio de transporte (ejm: cuando
Servientrega manda algo a USA tiene un convenio con FeDex).

Frente a la participación de varias empresas se debe dejar claro que solo hay una única relación contractual, es
decir, no se firma contrato con Servientrega y FeDex, sino que solo se firma un contrato y las
empresas se encargaran de llevar la mercancía. Esto implica un tema espacial de responsabilidad.

57
¿Si el avión se cae quien responde? - en el transporte combinado la responsabilidad es solidaria porque es un
único vínculo contractual, sin perjuicio de que el que pague puede subrogarse en caso de que se
demuestre que la responsabilidad era exclusiva de alguno de los transportadores que estaban en la
cadena (art. 986 cco).

Si nos e puede determinar en qué lugar o en qué momento se dañó la mercancía todos responderán según la
proporción que le correspondía transportar.

4) Si no pudiere determinarse el trayecto en el cual hayan ocurrido los daños, el transportador que los pague tendrá
acción contra cada uno de los transportadores obligados al pago, en proporción al recorrido a cargo de
cada cual, repartiéndose entre los responsables y en la misma proporción la cuota correspondiente al
transportador insolvente

● Trasporte multimodal: es una categoría especial de empresas de transporte que son las más grandes
porque pueden ofrecer servicio terrestre, aéreo y marítimo. Para esto se requiere autorización de
funcionamiento como empresa de transporte multimodal

Intervención del Estado en la actividad transportadora: el transporte se puede ver como un servicio público o
como un servicio particular (art. 983 cco).

La intervención del Estado únicamente se da en servicio público pues genera unas normas de orden público en la
actividad de transporte. La actividad de servicio público está regulada en la Ley 336/1996, además está
reglamentado mediante el Decreto único reglamentario 1079/2016.

Naturaleza del contrato de transporte:

o Es un contrato principal
o Consensual
o Oneroso

o Bilateral: normalmente participan dos partes, pero hay una discusión en cuanto al destinatario. Arrubla lo que
dice es que más que un contrato bilateral es un contrato de colaboración por el hecho de que puedan
participar varias partes dentro del y de que el destinatario eventualmente pueda reclamar derechos lo hace de
esta clase.

o Es de tracto sucesivo: sus prestaciones se ejecutan en un determinado tiempo porque el remitente tiene el
derecho a revocar el contrato de transporte sin perjuicio de que le tenga que pagar al transportador lo que ya
haya corrido.

Aspectos prácticos del contrato de transporte:

1) Carga de porte o de conocimiento del embarque: es un título valor, es decir, es un documento que
incorpora un derecho. Hay títulos valores de contenido crediticio, hay títulos alores representativos de
mercaderías y hay títulos valores de participación. La carta de porte es clásicamente un título representativo
de mercaderías porque representa una mercancía que fue entregada a un transportador para que los traslade
de un lugar a otro.

Siendo un título valor, su objetivo es que quien está legitimado para recobrar la mercancía es el tenedor legítimo
de la carta de porte. Esto significa que cuando el remitente le entrega al transportador la mercancía, este le
entrega un documento que incorpora el derecho a reclamar la mercancía. Lo que puede hacer el remitente es

58
 negociar ese documento a través del endoso a favor de un tercero que normalmente es el destinatario, quien
a su vez también puede endosarlo a otra persona.

Para poder recuperar la mercancía hay que presentar el original de la carta de porte al transportador.

Se conoce como Bill of Lading

2) Facture cambiaria de transporte: también es un título valor, pero de contenido crediticio porque no
representa la mercadería, sino que representa el flete. Se expide con el fin de hacer exigible el flete a
terceros.

3) Privilegios del transportador:

o Derecho de retención de las mercaderías hasta que le paguen los gastos de transporte y el flete. Si pasan
30 días desde el aviso que se le dio al destinatario o al obligado a pagar, y este no paga, el transportador
puede a través de una subasta pública vender los bienes trasportados hasta cubrir la obligación (art. 1033
cco).

o Es un crédito privilegiado: en caso de una liquidación de la empresa, en segunda clase entra la empresa
transportadora a que se le pague.
o Hay un derecho de retención por otras obligaciones anteriores: el derecho de retención no solo aplica a
las obligaciones derivadas al contrato de transporte, sino también a otras obligaciones celebradas entre
las partes (art. 1034 cco).

o Posibilidad de disponer de cosas corruptibles: cuando una cosa se puede dañar y se empieza a dar en
ejecución del contrato de transporte, el transportador puede disponer de ellas (venderlas, o destruirlas)
(art. 1014 cco).

Derecho de depósito de las cosas: cuando las mercancías han llegado a su destino y el destinatario no se ha
acercado a reclamarlas, el transportador puede depositar esas mercancías en un almacén general de depósito y
el valor de este depósito se le traslada al destinatario.

4) Incoterms: son una serie de siglas desarrolladas por los usos de los comerciantes y regularmente se utilizan
en transporte marítimo de mercancías.

Su objetivo es establecer:

o Hasta dónde va la responsabilidad de las partes en el contrato de transporte. En qué momento se traslada
la responsabilidad de las cosas al transportador y hasta qué punto debe responder por la pérdida de las
cosas.

Tipos de Incoterms:

− FOB (Free on Board). Es el más usado y supone que la responsabilidad del remitente se termina
cuando las mercancías han pasado las bardas del buque y se han depositado en este.
− EXW el cual supone que el trasportador asume el riesgo de la perdida de la cosa desde el momento
que sale la mercancía de la fábrica.

− DDP (Delivered Duty Paid) la responsabilidad del remitente va hasta el momento en que se entrega la
mercancía a su destino.

59
 o Establecer quien asume los costos de transporte: hay costos relativos al embalaje, a los seguros y el flete.
− CIF (Cost Insurance Freight). Cuando se pacta esta cláusula el remitente tendrá que asumir los
costos, los seguros y el flete.

Especificidades del contrato de transporte de personas:

1) Los sujetos cambian porque solo hay dos partes: el pasajero y el transportador.

o El transportador tiene que ser una empresa habilitada por el Estado para funcionar.

− ¿Qué pasa cuando me transporta una empresa no habilitada para el transporte de pasajeros, el
contrato es válido y eficaz? –

− ¿Con quien se celebra el contrato, con la empresa de trasporte o con el conductor? – La lógica
inicial seria que se celebra el contrato con la empresa, pero el problema son los términos y
condiciones de aplicaciones como Uber, Cabifi.

o El pasajero debe ser una persona capaz: para esto hay dos teorías

Teoría del acto claudicante: se consideran aquellos actos que puede que no sean efectos inicialmente, pero por
el peso de la realidad se vuelven eficaces. El problema de esta teoría es que el peso de la realidad se
vuelve costumbre contra legem y este tipo de costumbre no es válida porque va en contra de algo que
está estipulado en una norma, por ende, la regla general es que los incapaces no podrían celebrar
contratos.

Es por esto, que el inc. 2 del art. 1000 cco establece que el contrato celebrado por una persona relativamente
incapaz no será anulable, por ende, esta es una excepción al tema de validez de los contratos de
transporte. (Esta posición actúa como segunda teoría)

2) El consentimiento: el contrato de transporte se perfecciona de forma consensual.

o El transportador expresa su consentimiento mediante la apertura de la puerta

o El pasajero expresa su consentimiento al montarse al bus. (NO es al pagar el pasaje)

3) El objeto del contrato es transportar personas, y en algunos casos también es transportar su equipaje.

El cco distingue entre los daños que se le pueden causar a la persona o daños al equipaje porque se diferencian
en las formas de exclusión de responsabilidad.

o Para daños en equipaje se aplican las reglas del transporte de cosas.

o Para daños de personas se aplica las reglas del transporte de personas.

RESPONSABILIDAD CIVIL: es una rama del derecho privado que se encarga de estudiar lo relativo a la
reparación de daños a una persona por responsabilidad contractual o extracontractual.

Para que se pueda decir que hay responsabilidad civil se requieren ciertos requisitos:

60
 − Debe haber un hecho dañoso: este hecho se traduce en un incumplimiento de algunas de las
prestaciones del contrato (contractual) o el ejercicio de una actividad peligrosa, atropellar a una persona
(extracontractual).

− Debe haber un daño producto del hecho dañoso el cual se traducirá en temas patrimoniales: los daños.

− El producto del hecho dañoso requiere dos cosas: factor de imputación y nexo causal (relación entre el
hecho dañoso y el daño).

4) El flete: ¿Se puede negociar le precio del flete? - si se puede negociar, pero varía dependiendo del transporte
porque si es transporte público entonces la responsabilidad varia.

PREGUNTAS:

TRANSPORTE TERRESTRE:

Celebración del contrato por agente no autorizado: Si el contrato de transporte se celebra por parte de una
persona no autorizada para celebrarlo, habrá una sanción de carácter administrativo más que una vulneración a
la validez del contrato. Arrubla dice que el contrato es válido sin perjuicio de que la empresa que celebra el
contrato se haga acreedora de las sanciones administrativas correspondientes.

Para prestar servicio de transporte público siempre debe haber autorización, para transporte privado no.

Eventualmente puede haber responsabilidad solidaria del conductor y la empresa de transporte, pero por regla
general se dice que como se celebra directamente con la empresa, es esta la responsable.

EXP: Uber, solo el conductor es responsable.

Uber:

o Quien debe celebrar el contrato de transporte: la persona que usa la aplicación acepta que no está
celebrando un contrato de transporte con Uber, sino con el conductor, lo cual los exime de responsabilidad.
Es necesario que los conductores tengan una autorización de transporte público, pero muchos conductores
de Uber x no la tienen.

o Decreto 2297 de 2015: debe haber una autorización para utilizar aplicación de medios tecnológicos para
servicios de lujo (no entra cabifi, uber x)

o Resolución 2163 de 2016: la posición del ministerio de transporte es que estas aplicaciones si prestan el
servicio de transporte publicó.

Cabifi: no hay contrato de transporte entre la plataforma y los clientes pues esta solo funciona como un medio,
pero si puede llegar a haber contrato entre los conductores y la plataforma.

Mi Águila: hay dos empresas: Mi Águila transportes S.A.S en el que el contrato de transporte se celebra entre el
particular y esta empresa, quien presta el servicio a través de la plataforma es Mi Águila transporte group. La
responsabilidad la asume la S.A.S., mientras que la group no tiene responsabilidad.

TRANSPORTE AÉREO:

61
En vuelos nacionales: se hacen responsables frente a muchas situaciones. Los caos de exoneración ocurren
cuando la aerolínea logra demostrar un caso fortuito o fuerza mayor.

En vuelos internacionales: se rige por dos tratados: Tratado de Varsovia y Convenio de Montreal. El convenio de
Montreal no será aplicable al transporte aéreo internacional entre dos Estados parte del Convenio de Varsovia.
Tampoco será aplicable cuando uno de los Estados es parte del Convenio de Montreal y el otro no. En estos
casos se debe seguir aplicando el Convenio de Varsovia.

La responsabilidad es cuasi objetiva: todo lo que pase en el transcurso del viaje será responsabilidad de la
empresa, a menos de que se prueba una fuerza mayor.

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

Definición: la distribución supone que hay una persona A que es el fabricante y una persona C que es el
consumidor final, la forma para que los productos le lleguen al consumidor es a través de una persona B llamada
distribuidor. Por lo general, el que se encarga de fabricar solo fabrica y no distribuye, sino que busca a una
persona que contacte los bienes producidos con el cliente.

Si el fabricante envía directamente la mercancía al cliente sin usar un distribuidor NO hay contrato de
distribución, sino que es un simple contrato de transporte, por su parte, la distribución tiene una característica que
supone que el distribuidor es el que pone en el mercado los bienes fabricados a nombre del fabricante, pero el
riesgo lo sigue asumiendo el fabricante.

El contrato de distribución inicio como mandato, pero tiene sus diferencias con esta y otras figuras.

MANDATO COMERCIAL AGENCIA COMERCIAL

o Una persona le dice a otra que en su nombre y o
representación ejecute un acto jurídico de
comercio (art. 1662 cco). Fue la primera forma
que un fabricante encontró para que alguien
hiciera lo que él no pudiera hacer.
Unas personas se especializaron en promover
los productos y servicios (art. 1317 cco). Lo
que permitió fue que unas personas puedan
promocionar negocios y que estos se
expandieran a nivel internacional y nacional.

o El mandatario es independiente, de lo contrario o La persona es independiente, de lo contrario

sería un trabajador sería un trabajador.

o La responsabilidad siempre será del mandante, o La responsabilidad es del agenciado.

aun cuando sea un mandato sin representación
(cuando la tercera persona no sabe que estoy o
obrando a solicitud de alguien más).
o Casi toda la gestión la hacía el fabricante que
además da los productos y el mandatario solo
tiene que llevarlos.
o No son de tracto sucesivo, sino que se agota en
un solo acto.
Es un comerciante estable: esto no supone que
sea siempre una empresa, sino que tiene que
ser una persona natural que ejerza actos de
comercio.
o Partes: el agenciado (que fabrica) y el agente
(que lo distribuye)
o Es de tracto sucesivo

o Hay exclusividad geográfica

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o No tiene especialidad: No necesariamente el o Tiene especialidad: tiene que ser una persona
distribuidor tiene calidades, sino que se imita a que conozca la forma de explotar el negocio.
cumplir la función.
o El pago es un porcentaje de las ventas
o Se paga en un solo acto (no es periódico) (el
precio se paga si o si aunque no se abra o Es típico
mercado)
❖ Cuando se termina el contrato de agencia
o Es típico comercial el agenciado deberá pagarle al
agente una doceava parte del promedio de las
utilidades de los últimos 3 años. Esto hizo tan
oneroso el contrato de agencia que nadie quiso
seguir usando la agencia. (art. 1324 cco).

En el 2005 se encontró una forma de eludir la

cláusula del art. 1324 cco que es pagarla
anticipadamente, de manera que cuando se
termine el contrato ya se ha recibido ese pago.

FRANQUICIA CONSIGNACIÓN

o Es atípico o Es atípico

o Realidad económica: personas que tienen un o
negocio montado y pretenden abrir una
sucursal. Ya hay una estabilidad económica
que pretende ser explotada por otros.
o Intangible: no se dan los productos, sino el
nombre, el diseño, y las recetas. El producto lo o
consigue el franquiciado.
Supone que el fabricante pone a disposición de
un tercero su producto, y el pago se da hasta
que el producto se coloca (se vende), si la
mercancía no se vende entonces o se le paga
al fabricante.
El pago no se da a razón del contrato en si,
sino cuando el artículo se vende.

o Se paga una tasa de entrada y hay porcentajes o Es de tracto sucesivo

según las ventas.

o La responsabilidad es del franquiciado

❖ Si bien comparte la característica de la agencia

comercial de abrir mercado, tiene muchas
diferencias.

La jurisprudencia a partir de 1971 analiza si los contratos que llegan son o no agencia comercial, porque si un
contrato llega a cumplir las características de este contrato, por más que se use otro nombre, el juez impondrá la
sanción que contiene la agencia comercial.

Con la sentencia de 1980 en el caso de icopinturas la CSJ dijo que la característica fundamental del contrato de
agencia comercial es actuar en representación de otro, lo cual implica que la responsabilidad es solo del
representado. Entonces, para que se diera un contrato de agencia comercial tenía que haber representación del
agenciado, de no ser así iba a ser otro contrato. En el caso hubo transferencia de dominio de los bienes al
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comprarlos y revenderlos, y cuando esto pasa YA NO SE ACTÚA EN REPRESENTACIÓN DE OTRO y, por ende,
el que corre los riesgos es el distribuidor.

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN: hay transferencia de dominio y los riesgos se transfieren.

En 1996, 2005 Y 2006 se intentó vía jurisprudencial establecer cuál es la característica de la agencia.

Hoy en día en Colombia hay un contrato de distribución por la sentencia de 1980, porque nadie ha logrado
definirlo. Según esto, hay contrato de distribución cuando hay transferencia de dominio del bien que le produce
otro para distribuirlo.
Partes: distribuidor y proveedor o fabricante.

Arrubla dice que esto se le parece al suministro

Particularidades:

o El contrato de distribución implica la reventa, ya que el distribuidor le copra al productor por un precio, lo
vende por uno más alto y la diferencia es su utilidad. En los contratos de distribución no hay una
remuneración exacta para el distribuidor.

o La finalidad de este contrato es conquistar mercados: el problema es que es un elemento esencial dentro del
contrato de agencia comercial. Arrubla dice que el contrato de distribución no se puede aplicar en Colombia
ya que los elementos de este corresponden a la agencia comercial. Esto tiene efectos grabes por la cesantía
comercial.

CONTRATO DE SUMINISTRO

El art. 968 cco. Lo define como un contrato según el cual una persona se compromete con otra a entregarle
ciertas cosas de manera periódica y continuada a cambio de una contraprestación. Por lo general es el contrato
que celebra el creador de cigarrillo con el que vende los papelitos.

Arrubla dice que como no se tiene en cuenta la promoción y explotación de un negocio porque en este contrato
solo le interesa que le den los bienes y no actúa en cuenta de nadie, entonces debería ser un contrato de
suministro.

Se parecen porque hay transferencia de dominio, porque los riesgos los asume el beneficiario del suministro,
pero en la función económica si hay diferencia porque el que usa el suministro necesita un insumo
constantemente, en cambio en el contrato de distribución lo hace quien quiere ganarse un porcentaje de las
ventas de los bienes de otros.

En la práctica: se distingue la agencia comercial de la distribución porque el agenciado se encarga de cuidar la

calidad de proyección de la marca, que el producto se asemeje al producto del fabricante, porque el interés del
agenciado es que su marca se preserve y se promocione. Mientras que en el suministro el proveedor quiere que
le compren el bien y le paguen.

FIN CLASE DE CONTRATOS 2

Entran en el parcial:
⮚ Contrato de comodato

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⮚ Contrato de mutuo: importante cuando existe el contrato (la entrega simbólica, y los intereses)
⮚ Contrato de deposito
⮚ Contrato de leasing (los derechos notariales es el valor de la opción de compra)
⮚ Contrato de factoring
⮚ Negocios fiduciarios (fiducia civil y mercantil, inembargabilidad de los bienes en cada una de ellas)
⮚ Fianza (importante los beneficios)
⮚ Hipoteca (doble calidad, diferencias de hipoteca abierta, hipoteca cerrada)
⮚ Prenda (su doble calidad como contrato y derecho real, importante prelación de créditos que son
privilegiados)
⮚ Franquicia
⮚ Contratos de colaboración empresarial
⮚ Consorcios y unión temporal
⮚ Transacción y unión temporal
⮚ Transporte
⮚ Distribución

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