CONSTITUCION EN PARTE CIVIL NCPP

EXPEDIENTE :
ESPECIALISTA :.
SUMILLA : Constitución en Actor Civil.

SEÑOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA-

TACNA

xxxxxxxxxxxxxxxxxxx, identificado con D.N.I. Nro. xxxxxx , con dirección domiciliaria en

la xxxxxxxxxxxxx, y señalando domicilio procesal en la xxxxxxxxxxxxxxx, en la
Investigación preparatoria seguida en contra de los imputados xxxxxxxxxxxxx y otros,
por el delito de Robo Agravado en mi agravio, atentamente digo:

Que, de conformidad con el Art. 98 y siguientes del Código Procesal Penal ME

CONSTITUYO EN ACTOR CIVIL, en la presente investigación preparatoria y solicito a
su despacho se habilite día y hora para la audiencia y resolver el pedido de mi
constitución, por las siguientes consideraciones que paso a exponer:

En la fecha xxxxxxxx, aproximadamente a las 6:30 p.m. cuando me encontraba

laborando como taxista con el vehículo de Placa de Rodaje xxxxxxx, conduciendo por
la xxxxxxxxxxx de esta ciudad, solicito los servicios la imputada xxxxxxxx, en primer
instante sola, y cuando detengo el vehículo, aparecen, es en esos instantes
intempestivamente 03 personas mas y suben al vehículo xxxxxxxxxxx, sin mi
consentimiento, solicitándome que los lleve a la Plaza xxxxxx, específicamente al
xxxxxxxx ubicado en la xxxxxxxx, estacionándome frente al hostal xxxxxxx.

Luego de ello, en dicho lugar las personas que subieron intempestivamente y que se
encontraban en la parte posterior del vehículo, descienden e ingresan al hostal,
quedando la imputada xxxxxxxxx en el asiento del copiloto, la misma que no quiso
bajar, pidiéndome que la lleve a la plaza xxxxxxxxx al cual me negué, y opté por bajar
del vehículo sacando la llave de contacto y fui a cobrar el servicio de Taxi a las
personas que habían bajado al hostal, es en esos instantes que aparecen los otros tres
imputados, y opté por dirigirme al vehículo, en el cual fui detenido por una de las
inculpadas, y en esos instantes fui agredido físicamente por todos los imputados, con
puñadas y puntapiés por todo el cuerpo, y en la cara, y producto de ello perdí 01 diente,
y asimismo fui derrumbado en la pista en varias oportunidades, y no pudiendo
defenderme ya que existía una desproporción de fuerzas (07 personas contra 01) en la
que tuve que escapar para salvar mi vida, y lograron sustraer la suma de S/.
xxxxxxxxxxxxNuevos Soles del vehículo.

Asimismo Señor Juez, cuando escapaba del lugar observé como buscaban por todo el
vehículo, ya que se encontraba con las 04 puertas abiertas, que al parecer buscaban la
llave y querían llevarse el vehículo, es ahí que veo a una persona conocida el Señor
xxxxxxxxxxx, quien vio todo lo sucedido y como me habían agredido, y le digo que vea
el vehículo, dirigiéndome al Banco de Crédito que esta ubicado en la Av. xxxxxxxx,
quien fui auxiliado por un policía llamó al radio patrulla quienes procedieron a
intervenirlos los mismos que opusieron tenaz resistencia.

Debe tenerse presente Señor Juez que dichos inculpados han sido detenidos en
flagrancia delictiva, los mismos que han actuado en concierto con la agravante que ha
sido durante la noche y con la concurrencia de varias personas.

El pedido de constitución en actor civil es por que he sido afectado y perjudicado

directamente por los hechos expuestos anteriormente, en cuanto al daño causado el
mismo que se encuentra corroborado con el Reconocimiento medido legal (daño
emergente), y en la actualidad ya no laboro como taxista ya que el vehículo con el que
laboraba era alquilado y el propietario dio por finalizado el contrato de alquiler y ante
este hecho me encuentro desempleado.

POR LO EXPUESTO:
A ud. Señor Juez solicito se me constituya en actor civil por ser de derecho.

OTROSI: Constituyo domicilio procesal el indicado en el exordio del presente, lugar

donde se me notificaran las ulteriores notificaciones que pudieran recaer en la presente
investigación, oficina del letrado que autoriza la presente.

OTROSI: Ofrezco como elemento de convicción, la testimonial del Señor xxxxxxxx,

identificado con D.N.I. Nro. Xxxxxxxxx con dirección domiciliaria en la Calle xxxxxx Nro.
De Ocupación xxxxxxxx, quien estuvo en el lugar de los hechos y presenció el acto
delictual de los inculpados.

OTROSI: Adjunto como elemento de convicción 01 fotografía de mi rostro, en el cual

demuestro que he sido afectado directamente con hematomas y por la pérdida de una
pieza dental producto de las agresiones realizadas con crueldad.
Tacna, xxx de xxxx del xxxx.
LA CONSTITUCIÓN EN ACTOR CIVIL: ¿QUIÉN, CUÁNDO, PARA QUÉ
Y CÓMO?

Publicado en 13 mayo, 2011de Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Juez Titular del Primer Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de
Investigación Preparatoria de Iñapari. Distrito Judicial de Madre de Dios.

NOTA: Todas las referencias normativas hechas en el presente texto se deben

entender referidas al Código Procesal Penal (Decreto Legislativo 957) salvo que se
especifique lo contrario.

1. IDEAS PRELIMINARES
Durante la vigencia del Código Procesal Penal (en buena parte ya de los distritos
judiciales del país) se han ido estableciendo algunos criterios respecto a determinados
mecanismos prescritos por el nuevo ordenamiento; en el caso del presente ensayo
abordaremos el procedimiento de constitución en actor civil, tema que ha generado
interpretaciones encontradas, que con el tiempo han ido encontrando su cauce
mediante las disquisiciones que se han venido haciendo en diversos juzgados y salas,
pero que al parecer todavía no gozan de unánime respaldo.

Entre los temas que a tratar y que resultan ser los que generan mayor discusión, están
la necesidad de llevar a cabo audiencia en el procedimiento de constitución en actor
civil del agraviado, la declaración de oficio de actor civil y la oportunidad para
constituirse en tal entre otros. Como mecanismo para responder a las interrogantes que
genera la constitución del agraviado en actor civil, plantearemos a su vez cuatro
preguntas: ¿Quién se constituye? ¿Cuándo? ¿Para qué? y ¿Cómo se constituye?

2. DESARROLLO
2.1 ¿Quién puede constituirse en actor civil?
El artículo 98 del Código establece como premisa inicial que el actor civil es el titular
de la acción reparatoria, luego precisa que esta acción sólo podrá ser ejercitada por
quien resulte perjudicado del delito. Recuérdese que la naturaleza de la acción
reparatoria es fundamentalmente patrimonial y es por ello la denominación del titular de
ella: “actor civil.” Dicho actor civil deberá, en primer término, sustentar en el
proceso cómo es que ha sido perjudicado por la conducta imputada al
investigado y cómo es que este daño sufrido puede ser resarcido. Si bien en
muchos casos de admite que hay un componente moral en la colaboración del actor
civil en el proceso a fin de aportar con elementos que permitan probar la comisión del
ilícito, lo cierto es que todas las facultades de este apuntan formalmente a la
acreditación, aseguramiento y pago de una reparación civil.
Resulta evidente que el que ha sido perjudicado por el delito es el agraviado, pero no
siempre hay identidad entre agraviado en sentido estricto y agraviado en sentido
procesal (artículo 94.2 del Código) y por lo tanto con el actor civil.

Por ejemplo en el caso de lesiones graves, el agraviado será aquél que efectivamente
recibió las lesiones y el daño sufrido se acredita mediante el certificado médico
correspondiente. Será entonces facultad de aquél que sufrió las lesiones constituirse en
actor civil.

Diferente será en el caso de un homicidio, donde el agraviado es sin lugar a dudas la

víctima. Pero este agraviado como persona humana dejó de existir, subsiste sin
embargo la relación sucesoria hacia sus descendientes o ascendientes de ser el caso.
Dada la naturaleza patrimonial de la acción reparatoria, tendrán derecho a ejercerla
quienes acrediten precisamente su vínculo sucesorio con la víctima o agraviado directo,
ya que ellos son los afectados con la vulneración (o destrucción) del proyecto de vida
de éste.

Otra hipótesis es la de la víctima en estado vegetativo. ¿Quién puede constituirse

en actor civil en ese caso? En tanto la víctima no haya sido declarada oficialmente
fallecida, sigue siendo sujeto de derecho desde el punto de vista de la norma civil
(artículo 61 del Código Civil) ya que de acuerdo a reiterada jurisprudencia la muerte se
define como el cese de actividad cerebral. ¿Podrá constituirse como actor civil el
potencial sucesor o sucesores de esta víctima? La respuesta es negativa, ello
conforme a la lectura del artículo 94.1 del Código que establece que en el caso del
agraviado incapaz, la representación corresponde a quienes la Ley designe, en cuyo
caso deberá el interesado en ejercer la acción civil primero recurrir a la vía civil
(proceso sumarísimo) para demandar la interdicción del agraviado y obtener luego la
resolución judicial del caso y que presentará como prueba documental ante el Juez de
la Investigación Preparatoria.

En un reciente caso en este distrito judicial, que puede resultar sumamente ilustrativo
para los fines de este ensayo, acontece que una persona A muere a manos de su
conviviente B, de las actuaciones en sede fiscal por el delito de homicidio y que
aparecen de la carpeta correspondiente, fluye que A tiene dos hijos menores de edad
M y N. No se especifica si dichos hijos son comunes con B. Durante la etapa de
investigación preparatoria, C, que es hermano de A solicita su constitución en actor civil
al juzgado, adjuntando las partidas de nacimiento de A y de C de donde aparece que
efectivamente ambos tienen los mismos progenitores. B se encuentra en el penal con
mandato de prisión preventiva. Ante este caso, ¿corresponde declarar a C como actor
civil? La respuesta a primera vista parece ser negativa, pero analicemos:

a) No fluye de la carpeta fiscal qué pasó con M y N. Por la documentación

presentada por C pareciera que no acude en representación de los menores, si no por
sí mismo en calidad de hermano de A
b) ¿Quién está representando en este momento a M y N? El fiscal no informó al
despacho si dichos menores se encuentran en una institución a cargo de su cuidado y
en todo caso quién ejerce su representación.

Lo idóneo hubiese sido que el Ministerio Público haya informado al Juzgado el estado y
condición jurídica de los menores, en la que solo habrían dos posibilidades, la primera
que al estar B recluida en el penal y A fallecido, se haya hecho entrega de M y N a los
abuelos u otro familiar (incluyendo a C), quienes ejercerían su representación, la
segunda es que se haya declarado el abandono material de estos y hayan sido
remitidos a un albergue de menores, donde el director o encargado de dicho centro
ejercería la representación. En cualquiera de los dos casos tanto la formalización y
continuación de la investigación, como posteriormente el traslado de la petición de
constitución civil de C tendrían que haber sido notificadas a M y N por medio de su
representante legal, de tal manera que se pudieran oponer o concurrir de ser el caso
conforme el artículo 99 del Código Procesal Penal.

También es apropiado preguntarse si podría B (presunta autora del delito de homicidio)

representar válidamente a M y N en la audiencia o en el proceso: A todas luces la
respuesta debe ser negativa, pues a este punto la fiscalía a cargo de la investigación,
conjuntamente con la fiscalía de familia ya deberían haber tomado las previsiones para
la seguridad de los menores, tutela y representación. Pero incluso no siendo así, B no
podría representarlos al existir un evidente conflicto de intereses.

Regresando a la idea principal, si M y N tenían conocimiento de la petición de

constituirse en actor civil de C, y no presentaron también su petición para concurrir,
mediante su representante, entonces procederá declarar a C como actor civil. No debe
perderse de vista que el artículo 99.1 establece textualmente que “En caso de
concurrencia de peticiones se resolverá siguiendo el orden sucesorio previsto en el
Código Civil. […]” Es decir que para entrar al análisis del orden sucesorio de los
peticionarios, en primer lugar debe existir la situación de la concurrencia de peticiones.

Luego, si no hay concurrencia bastará acreditar la vinculación sucesoria que de

acuerdo al artículo 816 del Código Civil alcanza hasta colaterales del segundo, tercer
y cuarto grado de consanguinidad. En este caso particular C habría presentado en
solitario la petición; de esta se habría corrido traslado a M y N mediante su
representante, y al no haberse opuesto o concurrido en el plazo que tenían para
hacerlo (el del traslado), y al estar C dentro del rango de parentesco colateral
establecido por el artículo 816 del Código Civil, procede declarar su constitución en
actor civil.

Es importante señalar que al final del proceso, y condenada B a una determinada pena
y el pago de una reparación civil, no implica que el íntegro de esa reparación civil sea
para C. Estamos ante la hipótesis que C se constituyó probablemente como actor civil
para colaborar con la investigación y eventualmente, si así lo desea, solicitar una
reparación civil a su favor, acreditando por qué la solicita tanto como el quantum de
esta. Ello no implica que los menores M y N hayan perdido el derecho a reclamar
también una reparación civil para ellos. Ese derecho está garantizado por la
intervención del Ministerio Público, quien debe tutelar por los derechos como
agraviados de M y N aunque no se hayan constituido como actores civiles y finalmente
todavía queda a su favor la vía de la acción civil pura. El juez en todos estos casos
debe actuar con mucha cautela, sobre todo al momento de fijar las reparaciones civiles
correspondientes, pudiendo inclusive desestimar dicha pretensión en el caso de C.

Situación diferente sería, y aparentemente esto sucedió en el caso en comento, que no

se notificó a M y N. El artículo 336.2.c del Código establece como requisito de la
formalización de la investigación la indicación del agraviado, por lo tanto es obligación
del fiscal indicar quién goza de esa calidad, salvo que materialmente no tuviera manera
de determinarlo. Si bien el artículo 102.1 establece la obligación del Juez de recabar
información de los sujetos procesales, limita ésta a sólo los que están apersonados.

Luego si efectivamente el fiscal a cargo de la investigación señaló a M y N como

agraviados en la formalización de la investigación y estos no fueron notificados, no
cabría siquiera realizar la audiencia correspondiente, por cuanto se estaría vulnerando
el debido proceso. En la hipótesis de que la audiencia ya se haya fijado, bien podría
aprovechar ésta el Juez de la Investigación Preparatoria para levantar datos respecto a
la situación de los menores, a fin de saber su destino y en todo caso disponer que el
Ministerio Público informe su condición a fin de notificarlos válidamente y luego recién
resolver la petición de C.

De estas afirmaciones surge una pregunta interesante. ¿Cuántas veces se puede

realizar la audiencia de constitución en actor civil? Si bien la norma no lo establece,
el sentido común parece señalar que puede ser tantas veces como los diferentes
agraviados la propongan, ya que la norma no establece mayor limitación que no sea la
culminación de la investigación preparatoria. Si esto es así, cabe la posibilidad de que
un agraviado debidamente notificado para una audiencia anterior procure su propia
constitución en actor civil con posterioridad en nueva audiencia. Regresando a nuestro
ejemplo, ¿Qué pasaría si C es constituido como actor civil y posteriormente M y N
solicitan a su vez su propia audiencia de constitución en actor civil? ¿Deberá el Juez
dejar sin efecto la constitución en actor civil de C? Evidentemente la audiencia
tendría que llevarse a cabo previo traslado a C de la petición, y el Juez deberá
pronunciarse acerca de la constitución de M y N, y adicionalmente sobre el orden de
prelación de M y N respecto a C (para efectos patrimoniales exclusivamente) y
mantener a C como actor civil solamente en cuanto a las otras facultades, en particular
la de colaborar con la investigación.

Existen delitos donde se afectan derechos reales patrimoniales, en aquellos casos se

deberá acreditar la titularidad del derecho. En la mayoría de casos eso se hace
mediante prueba documental o haciendo uso de las presunciones que al respecto
concede el derecho civil. Se debe incidir en el mecanismo de prueba para cada
derecho. Por ejemplo es frecuente que los agraviados en delitos de usurpación, en los
casos de los incisos 2 y 3 del artículo 202 del Código Penal, pretendan acreditar su
condición con el título de propiedad, olvidando que lo que se debe acreditar es la
posesión del bien y no la propiedad.
Si los agraviados son los accionistas, socios, asociados o miembros (artículo 94.3 del
Código) de una persona jurídica, estos podrán también constituirse en actores civiles,
adelantándonos al cómo, se debe recordar que las asociaciones pueden ser también
asociaciones de hecho. En el caso de las inscritas deberán adjuntar sus respectivas
fichas registrales, ya que como se sabe los derechos de estos agraviados solo serán
oponibles a terceros a partir de su inscripción en los registros públicos. En el caso de
las asociaciones de hecho o no inscritas, deberán acreditar su condición mediante la
presentación de los libros correspondientes o las copias de estos debidamente
certificadas.

El artículo 94.4 del Código también atribuye a las asociaciones (por medio de sus
representantes legales) la facultad de ser agraviado en proceso donde se afectan
intereses difusos. Se entiende asociaciones que tienen en sus fines (conforme al
estatuto correspondiente) la defensa de los intereses difusos afectados mediante la
comisión del delito en investigación. Cuando estas asociaciones intervienen como actor
civil, se debe tener cuidado en el sentido de que su principal facultad es la de colaborar
con el esclarecimiento de los hechos y la investigación, la capacidad de reclamar una
reparación civil tiene que estar siempre en relación a beneficiar con esta a los
directamente afectados con los delitos cometidos.

2.2 ¿Cuándo? Oportunidad para constituirse como actor civil

De acuerdo al artículo 101 del Código, la constitución en actor civil deberá efectuarse
antes de la culminación de la investigación preparatoria.

Luego surge otra pregunta: ¿Cuándo debe considerarse culminada la investigación

preparatoria? La pregunta parece errática, pero tiene sentido: El Código contempla que
la investigación preparatoria culmina mediante una disposición fiscal (artículo 343) ya
sea por propia decisión fiscal o en cumplimiento de mandato judicial consecuencia de
una audiencia de control de plazos. Aunque el Código no lo establece expresamente, el
Fiscal comunica normalmente esta disposición al Juzgado y luego de quince días
decide si sobresee la causa, acusa o hace un requerimiento mixto. Puede darse el caso
que la disposición de conclusión demore en llegar a sede judicial, de ser así, ¿Qué
sucedería si en ese lapso, entre el que se dicta la conclusión de la investigación y
se pone en conocimiento del Juez de Investigación, el agraviado presenta su
solicitud de constitución en actor civil? A nuestro juicio debería admitirse a trámite
el pedido y correrse traslado, si en la absolución del traslado o de la audiencia misma,
se desprende que el agraviado (al momento de la presentación de su solicitud) ya
había sido notificado con la disposición fiscal que daba por concluida la investigación
preparatoria, el pedido deberá desestimarse por extemporáneo; en caso contrario
deberá procederse al análisis de fondo de la cuestión.

Como ya señalé en un trabajo previo, existe un problema notable y grave en cuanto a

la oportunidad para constituirse en el caso del Proceso Inmediato, a ese respecto
recomiendo revisar en este mismo blog la nota titulada: “La Constitución en Actor Civil
del agraviado en el Proceso Inmediato.” Publicada el 6 de mayo del presente año.
La norma no establece un punto de inicio, es decir a partir de qué momento puede el
agraviado constituirse como actor civil, sin embargo resulta claro que siendo la
declaración de actor civil un acto eminentemente jurisdiccional, no podría realizarse
antes de que el Juzgado de Investigación preparatoria haya asumido competencia
material, por tanto puede decirse que el momento sólo puede ser a partir de que el
Juzgado haya tomado conocimiento de – y admitido – la disposición de formalización y
continuación de la investigación preparatoria expedida por el fiscal a cargo de la
investigación.

2.3 ¿Para qué constituirse en actor civil?

El agraviado o agraviados de ser el caso, se constituyen como actor civil para, de
acuerdo a los artículos 104 y 105 del código, ejercer las siguientes facultades:

a) Deducir nulidad de actuados.

b) Ofrecer medios de investigación durante la etapa de investigación preparatoria.
c) Ofrecer medios de prueba en la etapa intermedia.
d) Participar en los actos de investigación y de prueba.
e) Intervenir en el juicio oral, por intermedio de su abogado.
f) Interponer los recursos impugnatorios que la Ley prevé.
g) Intervenir en el procedimiento para la imposición de medidas limitativa de derecho,
cuando corresponda.
h) Formular solicitudes en salvaguarde de su derecho
i) Colaborar con el esclarecimiento del hecho delictivo, de la intervención del autor o
partícipe, y
j) Acreditar la reparación civil que pretende.

En el caso del punto g) evidentemente el Código no se está refiriendo a la prisión

preventiva ni ninguna de las medidas similares, como la comparecencia restrictiva por
ejemplo, ya que en esos casos, como establece el artículo 271.1, el actor civil no
interviene en la audiencia correspondiente. Este punto se refiere a las llamadas
“otras medidas reales” o la incautación y cuyo fin es garantizar precisamente el pago de
la reparación civil, entre las “otras medidas reales” tenemos: la orden de inhibición (que
impide al imputado o tercero civil disponer o gravar sus bienes); el desalojo preventivo,
las medidas anticipadas, las medidas preventivas contra personas jurídicas y la
pensión anticipada de alimentos.

Respecto a la acreditación del quantum de la reparación civil que pretende, el actor civil
debe utilizar las mismas reglas de la responsabilidad civil extracontractual, es decir
deberá acreditar daño emergente, lucro cesante y daño a la persona de ser el caso o
corresponder.

Adicionalmente a los descritos, el actor civil no pierde los derechos que le

asisten como agraviado y que están descritos en el artículo 95 del Código:
a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como
del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que
lo solicite;
b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de
la acción penal, siempre que lo solicite;
c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a
la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por
delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de
quien conduzca la investigación o el proceso.
d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.

Si bien al parecer la intervención del actor civil no sería exclusivamente patrimonial, se

puede ver que todas las facultades que se le otorgan no tienen otro fin que garantizar
una resolución condenatoria, la misma que a la larga generará el pago de la reparación
correspondiente (pago que también puede buscar garantizar con estas facultades),
para sí o para otros agraviados también.

No se debe olvidar que la constitución civil del agraviado genera su renuncia tácita a
acudir a la demanda en la vía civil pura, llamada extra penal. Solo puede recuperar esa
capacidad el actor civil que se desiste de tal condición hasta antes de la acusación
fiscal. De la misma manera, el demandante civil (extra penal) renuncia tácitamente a
constituirse en actor civil en el proceso penal derivado de los mismos hechos.

2.4 ¿Cómo constituirse en actor civil?

Ya hemos adelantado en los puntos previos, particularmente en el punto 2.1 algunos

elementos del trámite para constituirse en actor civil.

Lo más importante, además del trámite establecido en el artículo 102 del Código que
establece la obligación del Juez de recabar información de los sujetos procesales
apersonados y correr traslado de la petición, a fin de resolver dentro del tercer día, es
el hecho de analizar si este procedimiento debe hacerse siempre con la celebración de
audiencia.

El artículo 102.1 en su última parte pareciera indicar que se dicta la resolución sin
mayor trámite que el haber recabado la información y la notificación de la solicitud:
“El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado información del
Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles
la solicitud de constitución en actor civil resolverá dentro del tercer día.”

Sin embargo, el segundo punto del indicado artículo precisa que para efectos del
trámite, rige lo dispuesto en el artículo 8 del Código Procesal Penal.

El artículo 8 del Código, que establece el procedimiento para el trámite de los medios
de defensa (cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones) establece que dentro
del tercer día de notificar la admisión del medio de defensa, el juez llevará a cabo una
audiencia con la intervención obligatoria del fiscal y, debe entenderse así, facultativa de
los otros sujetos procesales.
Resulta entonces que el trámite de la constitución en actor civil tendría que hacerse
necesariamente mediante audiencia. Los defensores de esta posición señalan que es
necesaria la audiencia en cumplimiento del principio de proceso público, oral y
contradictorio establecido en el artículo I.2 del Título Preliminar del Código Procesal
Penal, y que una resolución expedida sin “contradictorio” en audiencia no tiene validez
y atenta contra el modelo garantista.

Olvidan los que propugnan esta tesis, que la garantía de publicidad, oralidad y
contradicción, son garantías del juicio oral, y así se puede verificar de la lectura del
aludido artículo I.2 del Título Preliminar:

“Artículo I. Justicia Penal.- […] 2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral,
público y contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Código.”

Eso se desprende de varios elementos o variables, primero la investigación es

reservada en contraposición del juicio oral que es público. En el juicio oral la presencia
del imputado es obligatoria, a diferencia de las audiencias de la investigación
preparatoria, donde a excepción de la de Principio de Oportunidad, Terminación
Anticipada y de Colaboración Eficaz, no se requiere la presencia del investigado, ni
siquiera en la de prisión preventiva o en el control de acusación. Existen diversas
audiencias donde la asistencia de la mayoría de los sujetos procesales es facultativa,
como por ejemplo la de control de sobreseimiento y la misma audiencia de medios de
defensa del artículo 8, donde la presencia del fiscal es la única obligatoria.

Como se puede ver el mal llamado “contradictorio” no es un requisito sine qua non para
la validez de una resolución, por lo tanto un excesivo culto a la audiencia como garantía
del debido proceso, perjudica los fines del propio proceso penal, siendo uno de estos
fines precisamente la eficiencia.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que en la audiencia de medios de

defensa regulada por el artículo 8, la naturaleza de la audiencia implica que el fiscal
defienda su posición de titular de la acción penal frente a la cuestión previa, cuestión
prejudicial o excepciones defensa que haya deducido la parte legitimada. No sucede lo
mismo en la solicitud de constitución en actor civil, salvo que el fiscal u otro sujeto
procesal haya expresado oposición. Si en el plazo del traslado, algún sujeto procesal o
el propio fiscal expresan oposición, o por la complejidad del pedido se amerita una
audiencia (como en el caso del ejemplo del punto 2.1), se debe realizar está a fin de
que el Juez tenga elementos suficientes como para expedir la resolución del caso. De
no ser así, el Juez deberá resolver sin mayor trámite, dejando expresa mención en la
resolución que no hubo oposición en el plazo de Ley. Un mecanismo recomendable
sería formar cuaderno aparte, como dispone el reglamento aprobado mediante la
Resolución Administrativa 096-2006-CE-PJ, para un mejor control, en los casos
donde efectivamente hubo oposición y audiencia y en los otros casos mantener el
trámite en el principal, por cuanto no se justificaría un cuaderno independiente para ese
caso, por lo mínimo de las actuaciones.
En el caso de la oposición, está deberá estar basada en el cuestionamiento
precisamente a la prueba documental que acredita el derecho del solicitante. Existen
casos, donde no hay mayor trámite que presentar el documento de identidad, como por
ejemplo el del agraviado en el caso de lesiones, donde además el certificado médico
correspondiente seguramente estará en la carpeta fiscal. Adicionalmente, en estos
casos suele haber una identidad entre el denunciante y el agraviado, que no
necesariamente se produce en todos los casos. En los casos de delitos en perjuicio del
Estado, será el procurador quien deba acreditar en primer lugar, no su calidad de
agraviado, si no de representante del agraviado que es el Estado, adicionalmente como
cualquier otro sujeto procesal, deberá acreditar también su pretensión. También será
potestad a criterio del procurado limitarse al apersonamiento como parte procesal si así
lo considera. Como ya se indicó en líneas previas, el titular de un derecho real en los
casos de los delitos contra el patrimonio, deberá acreditar de la mejor manera posible
la titularidad del derecho o facultad que afirme ostentar, igualmente se deberá acreditar
documentalmente el entroncamiento en el caso de pretender una calidad sucesoria o el
certificado correspondiente de vigencia de poderes expedido de los registros públicos
en el caso de atribuirse la representación de una persona jurídica inscrita. La
representación de personas jurídicas no inscritas o de hecho, se hará conforme las
reglas civiles del caso. El Juez deberá en todos los casos analizar la documentación
necesaria para determinar la validez o no de la solicitud y, de ser el caso, resolver la
oposición presentada.

Finalmente, se ha tenido noticia de algunos casos en los que se ha declarado de oficio

la constitución de actor civil del agraviado por parte del Juez de Investigación
Preparatoria. Es necesario afirmar categóricamente que la petición de constitución en
actor civil sólo puede ser a pedido e iniciativa de parte.

Veamos: En primer lugar los actos oficiosos del Juez, por regla general, deben ser
respaldados por norma permisiva expresa. En este caso no existe norma alguna que
autorice al Juez a proceder de oficio.

Segundo: La calidad de procesal de actor civil lleva implícita una serie de

responsabilidades derivadas de las facultades inherentes a dicha calidad, el Juez no
puede atribuirle arbitrariamente dichas responsabilidades a un agraviado si este no las
ha solicitado expresamente.

Tercero, y más importante: La constitución en actor civil implica por mandato legal el
impedimento del agraviado a recurrir a la vía extra penal. Imagínese a un agraviado
que decide litigar en la vía civil, presenta una demanda por daños y perjuicios y
finalmente pierde la capacidad de continuar dicho proceso por una excepción deducida
por la otra parte, la que se declara fundada debido a que en el proceso penal originado
en los mismos hechos, tiene la calidad de actor civil. Súmese a esa hipótesis que a ese
momento la causa penal ya esté en acusación fiscal, imposibilitando el desistimiento.
¿Incurriría en responsabilidad el Juez que constituyó en actor civil a este agraviado de
oficio? A todas luces la respuesta es positiva, y no solo incurriría en responsabilidad
funcional, sino también en responsabilidad civil.
CONCLUSION

Como se ha visto, se ha intentado abordar las principales dificultades que podrían

derivarse de la constitución del agraviado como actor civil. Si bien el procedimiento
parece sencillo, como se ha demostrado, en el trámite de los procesos, se pueden
advertir variables mucho más complejas que requieren soluciones no contempladas por
el Código. Es necesario afirmar que cualquier solución tiene que estar ajustada a
derecho, a los principios generales del proceso y a las reglas del Código Civil en cuanto
sean pertinentes.

Se deben evitar excesos como por ejemplo la realización de audiencias innecesarias

cuando no hay oposición, so pretexto de resguardar un “contradictorio” que como ya se
ha explicado, es una garantía del juicio oral, y es aplicable a la investigación
preparatoria siempre que no afecte la eficiencia del sistema.
Finalmente se debe recomendar de manera tajante proscribir la errónea práctica de
constitución de oficio de actor civil de los agraviados.

Iñapari, mayo del 2011

LOS PROBLEMAS Y LAS SOLUCIONES AL PROCESO INMEDIATO EN EL
ACUERDO PLENARIO 6-2010/CJ-116

Publicado en 9 enero, 2012de Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Juez del Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigación
Preparatoria de Iñapari.

Corte Superior de Justicia de Madre de Dios

SUMARIO

I. INTRODUCCION.

II. FINALIDAD DEL ACUERDO PLENARIO N° 6-2010/CJ-116.

2.1 ¿Cuál era el problema a resolver con el Acuerdo Plenario?
2.2 Las soluciones planteadas por el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116.
2.2.1 Soluciones del Acuerdo Plenario a la acusación directa.
2.2.2 Soluciones del Acuerdo Plenario al proceso inmediato.

III. EL PROCESO INMEDIATO.

3.1 Diferencias con la Acusación Directa. 3
.2 Los presupuestos del proceso inmediato.
3.2.1 Cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito (FD).
3.2.2 Cuando el imputado ha confesado la comisión del delito (CD).
3.2.3 Cuando los elementos de convicción acumulados durante las diligencias
preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes (EEC.I).
3.3 ¿Cómo se conectan los presupuestos del proceso inmediato?
3.4 Oportunidad.
3.5 Trámite.

IV. LOS PROBLEMAS Y SOLUCIONES QUE SE PLANTEA ACUERDO PLENARIO

RESPECTO AL PROCESO INMEDIATO.
4.1 La oportunidad.
4.2 La constitución en actor civil.
4.3 La audiencia de control y la necesidad o no de una etapa intermedia.
4.4 Las pruebas.
4.5 La detención preliminar y el proceso inmediato.
4.6 La prisión preventiva.

V. PROPUESTAS FINALES.
5.1 Las reglas.
5.2 La constitución en actor civil.
5.3 La terminación anticipada y el juicio de derecho.
VI. CONCLUSIONES. VII.

BIBLIOGRAFIA
“No creas en nada, no importa donde lo leíste, o quien lo dijo, no importa si yo lo he
dicho, a menos que esté de acuerdo con tu propia razón y tu propio sentido común.”
Buddha

I. INTRODUCCION

El Proceso Inmediato es un proceso especial regulado por el Código Procesal Penal de

reciente vigencia en varios distritos judiciales del país y todavía en proceso de
implementación respecto a la capital de nuestro país, donde se concentra el mayor
volumen de carga procesal. Este proceso especial a pesar de su diseño enfocado a
darle celeridad al modelo, aun no es muy utilizado, siendo el preferido por ahora el
proceso de Terminación Anticipada en contra posición del proceso común. Es por ello
que hemos considerado importante resaltar las bondades del proceso inmediato, que
bien utilizado, puede convertirse en una herramienta sumamente útil para erradicar la
sobre carga procesal.

En la primera parte se hará una breve reseña del Acuerdo Plenario 6-2010/CJ-116, su
fin y un breve resumen de sus planteamientos, a fin de forjar un marco teórico
necesario para el desarrollo del trabajo.

Luego analizaremos algunos puntos del proceso inmediato que a pesar de tener una
regulación muy breve, dan pie a un análisis detallado orientado a su aplicación práctica,
para ello usaremos las herramientas de la lógica formal. En este proceso iremos
esbozando algunas reglas que podrán servir para una mejor comprensión de este
proceso especial y como mapa de marear para quien desee navegar por sus aguas. En
ese entender, procuraremos aportar algunas ideas respecto a los problemas y
soluciones planteados por el Acuerdo Plenario y ensayaremos algunas soluciones
creativas a estos.

Finalmente el lector podrá encontrar algunas propuestas finales, manifestadas en forma

de las reglas aportadas en el desarrollo del trabajo las que junto a algunas
consideraciones servirán para cerrar el trabajo antes de plasmar las conclusiones.
 
II. FINALIDAD DEL ACUERDO PLENARIO N° 6-2010/CJ-116 
2.1 ¿Cuál era el problema a resolver con el Acuerdo Plenario?
Como se sabe, los acuerdos plenarios son una facultad de las Salas Especializadas del
Poder Judicial en mérito a lo dispuesto por el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial [1]. En el caso del Acuerdo Plenario 6-2010/CJ-116 de las Salas Penales
Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de la República este se llevó a cabo
con la finalidad específica de concordar la jurisprudencia penal –como indica el
apartado 1 del propio acuerdo– respecto al asunto de la acusación directa y el proceso
inmediato, ambos procedimientos regulados en el Nuevo Código Procesal Penal (en
adelante CPP), vigente.
En líneas muy generales y sobre las que nos conduciremos a lo largo de este trabajo,
el acuerdo apuntó a resolver los problemas sobre la necesidad o viabilidad de la
formalización de la investigación preparatoria, el requerimiento de medidas de coerción
personales y reales, la oportunidad de la constitución de las partes procesales en
ambos casos y en particular sobre la posibilidad de realizar audiencia para el trámite
del proceso inmediato así como la oportunidad del ofrecimiento, admisión y control de
medios probatorios.

El problema aparentemente surge a raíz de la escueta redacción de los artículos que

regulan estos procedimientos, pero por sobre todo, por las interpretaciones que de
dichos artículos venían haciendo los diversos órganos jurisdiccionales del país. No
debe olvidarse que los jueces ante la obligación que tienen de resolver las cuestiones
planteadas en un proceso, incluso en caso de vacío normativo, recurren para ello a
herramientas como la aplicación y ponderación de principios generales del derecho, a
los principios de orden constitucional y al control difuso. La dificultad entonces no se
produce tanto por el defecto de la norma como por la capacidad interpretativa de los
juzgados y tribunales, motivo por el cual se tuvo que recurrir a la unificación de criterios
por parte de las Salas Penales de la Corte Suprema.

2.2 Las soluciones planteadas por el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116

Hecho el análisis previo por parte de los Magistrados integrantes de las Salas Penales
de la Corte Suprema de la República y tomadas en cuenta las ponencias sobre el
asunto en cuestión, el Acuerdo Plenario adoptó, en resumen, las siguientes soluciones:
2.2.1 Acusación Directa: Soluciones del Acuerdo Plenario
El plenario dispone los siguientes criterios:

a) El requerimiento acusatorio cumple las funciones de la formalización de la

investigación preparatoria. Fundamento 12.

b) Establece un plazo de 10 días para el traslado de la acusación directa a las partes

procesales. Fundamento 13. Sobre este punto es apropiado señalar que debió haberse
hecho referencia a sujetos procesales en lugar de partes procesales como establece el
artículo 350.1 del CPP referido a la notificación de la acusación en el proceso común.
No debe soslayarse el hecho de que al ser la acusación directa un mecanismo que
permite el trámite expeditivo del proceso, es sumamente probable que a ese momento
aún no se haya apersonado el agraviado, con lo que se le negaría el derecho a conocer
la existencia de la acusación directa al no haberse constituido como parte procesal.

c) Permite que la víctima solicite su constitución en actor civil en el mismo plazo del
traslado de la acusación, así como plantear cualquier otra cuestión que pueda permitir
preparar mejor el juicio, objetar la reparación civil y aportar pruebas para ella para ser
actuadas en juicio. Fundamento 13. A este punto, el párrafo tercero del fundamento 13
establece de manera interesante que “En el caso de que la víctima no haya podido
constituirse en actor civil […]” estableciendo tácitamente una identidad triple entre
víctima, agraviado y actor civil. Al respecto, en la doctrina nacional existe la clara
posición de identificar víctima con agraviado tal como señala el doctor San Martín:  “La
víctima –noción amplia, sinónima de ‘agraviado’ –puede optar […] por limitarse al
objeto civil de la proceso penal, en cuyo caso solo se constituirá en actor o parte
civil”[2] , el mismo doctor San Martín señala líneas más adelante que: “Por todo ello,
como apuntáramos en otro trabajo, el querellante adhesivo, que inclusive puede asumir
concurrentemente la calidad de actor civil, en la medida en que se trata del ofendido o
sujeto pasivo del delito, no del perjudicado o damnificado –supuesto último que sólo
posibilita la constitución en parte o actor civil. […] ”[3] haciendo una distinción entre el
ofendido o sujeto pasivo del delito y el perjudicado o damnificado, dándole a este último
la sola posibilidad de constituirse en actor civil, más no el impulso del proceso. Al
respecto se debe agregar que en algunos casos se han venido interpretando
erróneamente las normas correspondientes del Código Procesal Penal en el sentido de
que solo el agraviado puede constituirse en actor civil, y que este tiene las facultades
que la norma le concede, además (automáticamente) de las del agraviado, sin embargo
de una lectura atenta de las normas (capítulos I y II del Título IV, Sección IV del Libro
Primero del CPP) se puede apreciar que son facultades distintas y que – cuando
concurre en un mismo sujeto las calidades de agraviado y actor civil – puede hacer
ejercicio de todas ellas juntas. Lo mencionado queda evidenciado de la revisión del
capítulo referido al actor civil, el que no menciona en ninguno de sus artículos al
agraviado a excepción del artículo 104 que precisamente establece esta distinción. Por
su parte el artículo 98 del CPP señala con precisión que “La acción reparatoria en el
proceso penal sólo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es
decir, por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su
caso, los daños y perjuicios producidos por el delito.” de lo que se colige que la
acepción de víctima recogida por el Código –y correctamente utilizada por el acuerdo
plenario– no es otra que aquella que sostiene que la relación que existe es de género a
especie[4], donde la víctima es el género (todo aquél que resulta ser sujeto pasivo del
daño en general) y la especie es el actor civil que busca el resarcimiento del daño
patrimonialmente cuantificable[5] por lo que el término “victima” utilizado, bien abarca a
todos aquellos a los que hace referencia el artículo 104 del CPP.

d) Finalmente el Acuerdo Plenario permite que el Fiscal pueda solicitar la medida de

coerción que corresponda en una audiencia autónoma. Fundamento 14.

2.2.2 Proceso Inmediato: Soluciones del Acuerdo Plenario 

El plenario respecto al proceso inmediato dispone los siguientes criterios:

a) El requerimiento de incoación de proceso inmediato debe incorporar los mismos

elementos que la disposición de formalización de la investigación en los casos en los
que esta última no se haya realizado.

b) Determina claramente que el proceso inmediato, al ser uno especial, no tiene etapa
intermedia. Fundamento 17.

c) Establece que a pesar de carecer de etapa intermedia, se deben realizar dos

controles: El primero es el control del requerimiento fiscal para la incoación de proceso
inmediato y el segundo el control de acusación. Respecto al primero señala que podrá
hacerse citando a audiencia de ser el caso. Fundamento 18.
d) Indica además que en el caso de las medidas coercitivas estas se solicitarán de
manera separada al requerimiento de incoación de proceso inmediato, debiendo
discutirse esto en audiencia. Fundamento 18.A último párrafo.[6]

e) El ofrecimiento de pruebas (sobre todo por parte del imputado) se realizará ante el
Juez del Juzgamiento y será este quien realice el examen de admisibilidad de ellas.
Fundamento 20.

f) Los sujetos procesales pueden solicitar su constitución de parte en el proceso al

inicio del juicio oral. Fundamento 23.

SI bien las soluciones aportadas permiten darle viabilidad práctica al mecanismo de la

acusación directa y al proceso especial de proceso inmediato, sin necesidad de
requerir una reforma legislativo, procederemos a hacer un breve análisis en particular
de ciertos puntos que han llamado nuestra atención y sobre los cuales se puede dar
una mirada desde un punto de vista distinto o alternativo a fin de enriquecer en la
medida de lo posible la necesaria discusión en bien del quehacer jurídico procesal
penal.
 
III. EL PROCESO INMEDIATO

3.1 Diferencias con la Acusación Directa

Una de las preocupaciones de los Jueces Supremos que suscribieron el Acuerdo
Plenario en análisis era hacer una clara distinción entre la acusación directa y el
proceso inmediato, lo que resulta acertado ya que ambos procedimientos venían
siendo confundidos por una errónea interpretación normativa, como de hecho sucedió,
por ejemplo, en el Expediente 33-2007[7], proceso seguido por el delito de omisión a la
asistencia familiar en contra de Juan Ubillus Gutiérrez en el distrito judicial de La
Libertad; caso citado por el doctor Vásquez Ganosa[8] en Diálogo con la
Jurisprudencia, quien señala adecuadamente que tanto el Juez del Juzgado
Unipersonal que dictó la resolución de nulidad de los actuados por el Juez de
Investigación Preparatoria, como la correspondiente Sala de Apelaciones interpretaron
equivocadamente la norma al considerar que al requerimiento de acusación directa
debió habérsele dado el trámite del proceso inmediato.

Tanto el Juez Unipersonal como la Sala de Apelaciones consideraron que la facultad

concedida al fiscal en el artículo 336.4 del CPP no era otra cosa que una remisión al
proceso especial de proceso inmediato.

Si los principios generales y el diseño del sistema apuntan a preponderar criterios de

eficiencia, procurando desterrar la excesiva rigidez y formalismo procesal, mal hizo la
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en anular el
trámite de un procedimiento que precisamente se enmarca en esa lógica. Más aún
cuando el propio Título Preliminar del CPP establece la obligación de allanar los
obstáculos con la finalidad de que las partes puedan ejercer las facultades que la
Constitución y el Código prevén, siendo el Ministerio Público, una parte en el proceso,
quien requirió la acusación directa.
En este orden de ideas y a fin de zanjar definitivamente la discusión, el Acuerdo
Plenario N° 6-2010/CJ-116 establece claramente las siguientes diferencias:

a) La acusación directa no es otra cosa que un mecanismo del proceso común, en

cambio el proceso inmediato es un proceso especial, distinto al proceso común y
cuenta con su propia regulación normativa.

b) En la acusación directa sencillamente se prescinde de la etapa de investigación

preliminar, mientras que en el proceso inmediato se requiere que se cumplan los
presupuestos establecidos por la norma (artículo 446 del CPP), debiendo existir un
control jurisdiccional respecto al cumplimiento de dichos presupuestos y por tanto
calificar su procedencia, luego de haberse notificado debidamente a los sujetos
intervinientes [9].

Así, en el caso de un delito de probanza documental (como algunos casos de estafa, el

caso del libramiento indebido o el estelionato por ejemplo) bastará que el agraviado
presente una denuncia consistente, acompañada de las pruebas documentales del
caso (que pueden ser documentos públicos inclusive) y eventualmente comunicaciones
con el denunciado, escritas o registradas por cualquier otro medio, de las que fluya que
este último no reconoce su responsabilidad. En un caso semejante, la situación no
encajaría en ninguno de los presupuestos del 446.1 del CPP ni tampoco en los de
Terminación Anticipada, sin embargo el fiscal podría considerar que el hecho delictuoso
se encuentra lo suficientemente acreditado como para ir a juicio a probar la hipótesis de
culpabilidad, para lo cual optará por el camino de la acusación directa a fin de reducir la
duración del proceso mediante la renuncia a una etapa que a su parecer considera
innecesaria, cuestión que como se ha visto es totalmente válida de cara a los fines de
eficiencia del nuevo proceso penal.

3.2 Los presupuestos del proceso inmediato

De acuerdo al artículo 446 del CPP, los presupuestos del proceso inmediato son los
siguientes:
a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o

b) El imputado ha confesado la comisión del delito; o

c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y

previo interrogatorio del imputado, son evidentes.

La lectura de la norma nos presenta los tres presupuestos unidos por las letras “o”, de
lo que se entiende que no es necesario que estos se presenten de manera confluyente
o copulativa, es decir será condición suficiente que uno de ello sea válido o se cumpla,
lo que significa que a primera vista la expresión normativa es una disyunción no
excluyente. A fin de confirmar esta impresión preliminar es necesario constatar si este
“o” es una disyunción simple o no excluyente (v) [10] o más bien una disyunción
excluyente donde sólo es posible que uno de los presupuestos sea verdadero (≡/).
[11] [En el símbolo precedente, debe leerse en este caso y en adelante con la oblicua
superpuesta al signo de triple horizontal]

De ser un “o” no excluyente (v), bastará que el resultado de una de las variables sea
verdadera para que se pueda declarar la procedencia del proceso inmediato. Sin
embargo, desde el punto de vista lógico formal (y sin entrar a analizar todavía en
detalle los presupuestos para presentar el requerimiento), la expresión será válida si
dos o todas las afirmaciones que la componen son verdaderas.

Así, por ejemplo, podría haberse intervenido al imputado en flagrante delito y además
haber confesado la comisión de este. Aunque a primera vista se podría cuestionar lo
indicado, afirmando por ejemplo, que la confesión del imputado que ha sido
sorprendido en flagrancia no es relevante para el derecho, cabe aclarar que si bien
desde un punto de vista doctrinario esta afirmación es sostenible, no debe perderse de
vista que efectivamente la confesión sincera no servirá de base para la aplicación de
beneficios premiales si es que el imputado ha sido detenido en flagrancia [12]. Es decir,
para efectos de disminución o reducción de la sanción, vía beneficio procesal, ambas
hipótesis no son compatibles entre sí, pero para efectos de la averiguación de la
verdad, una no excluye a la otra. El imputado puede haber sido detenido en flagrancia y
además haber confesado su delito – y móvil además – sin que esto implique una
negación al cumplimiento de los presupuestos para aplicar el proceso inmediato,
resultando que más bien los fortalece.

Así el Flagrante Delito (FD); Confesión del Delito (CD) y Evidentes Elementos de
Convicción (EEC) previo Interrogatorio (I) al parecer y como una primera aproximación,
estarían unidos por el conector lógico “v”:

Entonces nuestra primera aproximación podría representarse de la siguiente manera:

Procedencia del Proceso Inmediato = FD v CD v (EEC.I) [13]

Analicemos ahora cada uno de los presupuestos:

3.2.1 Cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito (FD)

En este caso la cuestión probatoria deberá estar sujeta a evidencia irrebatible, dado
que cuando hay flagrancia poco o nada puede aportar a favor del investigado la
negativa o respuesta evasiva ante la confrontación de los hechos.
3.2.2 Cuando el imputado ha confesado la comisión del delito (CD)
Es apropiado preguntarnos si la sola confesión del imputado es suficiente. Para que la
confesión pueda considerarse válida y tenga valor probatorio deben cumplirse en
primer lugar los presupuestos establecidos en el artículo 160 del CPP, lo que sumado a
lo establecido por abundante jurisprudencia nacional[14] la sola confesión del imputado
o investigado no es suficiente para establecer certeza de culpabilidad, por lo que el
fiscal deberá acopiar evidencia periférica que permita respaldar la confesión brindada
por el imputado, además de la existencia de las debidas garantías constitucionales
como la presencia de abogado al momento de brindar la confesión y que esta deberá
ser prestada libremente y sin alteración a las facultades psíquicas del inculpado o
investigado.

3.2.3 Cuando los elementos de convicción acumulados durante las diligencias

preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes (EEC.I)
En esta hipótesis no se cuenta con la flagrancia del imputado ni con la confesión, pero
la evidencia o elementos de convicción levantados tienen la contundencia suficiente
como para afirmar que el ilícito efectivamente de produjo. Además de ello la norma
exige el interrogatorio previo al imputado como garantía de legalidad, debiendo
entenderse que en este caso el legislador se ha puesto ante la posibilidad del no
reconocimiento de la comisión del ilícito por parte del presunto autor, puesto que si se
diese el reconocimiento o confesión estaríamos en la hipótesis del segundo
presupuesto (CD). Entonces al no haber reconocimiento expreso del hecho o, en otras
palabras, negación en interrogatorio previo, se cumple con garantizar al imputado el
derecho a rebatir la evidencia si así lo considera conveniente. Si luego de este
interrogatorio la fiscalía todavía considera que los elementos existentes son suficientes
para causar una evidente convicción de culpabilidad, el presupuesto se habrá
cumplido.

Hemos determinado entonces que el presupuesto segundo CD y el presupuesto tercero

(EEC.I) no pueden coexistir, ya que en el caso de existir confesión no se requieren
evidentes elementos de convicción, y en el caso de que los elementos de convicción
sean evidentes, la confesión no es necesaria.

De lo señalado se desprende entonces que nuestra aproximación inicial: Procedencia

del Proceso Inmediato = FD v CD v (EEC.I) es errónea parcialmente, ya que cuando
menos en los dos últimos casos, solo uno de los presupuestos puede ser verdadero, es
decir son excluyentes:

CD ≡/ (EEC.I)

¿Podrá existir flagrancia (FD) y al mismo tiempo evidentes elementos de convicción

(EEC) incluso sin la confesión del imputado? Como hipótesis de trabajo es posible,
veamos: Contemplemos la posibilidad de que habiendo sido detenido el imputado en
flagrancia, este niegue su responsabilidad hasta las últimas consecuencias, aduciendo
por ejemplo que ha sido “sembrado” como se conoce en el argot popular a la nefasta y
proscrita práctica de colocar evidencia incriminatoria en manos del imputado para
“fabricar” pruebas en su contra, o podría también defenderse señalando que la
supuesta flagrancia ha sido producto de una intervención arbitraria que no revistió las
garantías del caso, en ambas hipótesis el imputado deberá probar estas afirmaciones;
debiendo sumar a todas ellas el simple ejercicio de su derecho a guardar silencio y no
pronunciarse sobre su responsabilidad incluso en el caso precisamente de flagrancia.
Como se puede observar el fiscal podría postular ambos presupuestos en su
requerimiento en tanto no son contradictorios y no se niegan entre sí, debiendo ser
interpretados en todo caso como alternativos, por estas consideraciones es razonable
admitir como hipótesis de trabajo que la existencia de ambos presupuestos pueden
coexistir en un mismo requerimiento de proceso inmediato.
Eso significa que las siguientes fórmulas son viables:

FD v CD

o
FD v (EEC.I)

Luego la fórmula final queda de la siguiente manera:

FD v (CD ≡/ (EEC.I))

Que se interpreta en el sentido que el Fiscal puede proponer cualquiera de los

presupuestos en su requerimiento, pudiendo también acumular el primero (FD) con el
segundo (CD) o el primero (FD) con el tercero (EEC.I), pero nunca el segundo (FD) con
el tercero (EEC.I) al ser excluyentes entre sí.

Como se puede ver también hemos determinado que en los tres casos o presupuestos
se exige un mínimo de actividad probatoria que deberá traducirse en medios de prueba
a actuarse en juicio oral, punto sobre el que abundaremos con mayor amplitud más
adelante, sin embargo el propósito por ahora es encontrar una regla general que cubra
a las tres variables mencionadas.

3.3 ¿Cómo se conectan los presupuestos del proceso inmediato?

Un apunte preliminar consiste en que las tres variables están vinculadas a la suficiencia
probatoria (por lo menos potencial dado que la real se determinará en juicio oral). Tanto
FD, CD y (EEC.I) necesitan en cada caso causar convicción tanto en el titular de la
acción penal, el Fiscal para que pueda acusar exitosamente, como en el Juez de
Investigación para que este pueda estimar con un alto grado de convencimiento que no
se requiere mayor actividad probatoria respecto a la comisión de los hechos y puede
darse pie al procedo inmediato. Entonces nuestra primera aproximación sería que la
potencial Suficiencia Probatoria es un factor común a FD, CD y (EEC.I).
Otro elemento que pareciera ser un común denominador para que el requerimiento
prospere es la ausencia de oposición. Analicemos cómo funciona la oposición para
cada caso:

En el caso de la Flagrancia Delictiva (FD) la oposición – al momento del traslado del

requerimiento de proceso inmediato – denotaría la no aceptación de la flagrancia o de
ser el caso un cuestionamiento a las actas que se elaboraron a partir del hecho o a la
idoneidad de la intervención policial por ejemplo. Por supuesto el imputado tendrá que
presentar evidencia o indicios, que se traducirán posteriormente en pruebas, que le
permitan sostener la oposición presentada.

En el caso de la Confesión del Delito (CD) el supuesto es más sencillo. Hemos indicado
que la simple confesión no basta y que debe estar respaldada por elementos
probatorios o indicios periféricos. Estos elementos por sí solos no deben ser
suficientes, porque si fuese así estaríamos ante el tercer presupuesto, que no requiere
la confesión del imputado. Se debe entender entonces que en el caso de CD, de existir
oposición, esto implica que el imputado se retracta de su confesión y por ese simple
hecho el Juez de Investigación debería rechazar el requerimiento declarándolo
improcedente.

Finalmente en el caso de los Evidentes Elementos de Convicción previo Interrogatorio

al imputado (EEC.I) la oposición también debe ser acompañada de indicios y evidencia
que procuren contrarrestar la tesis fiscal.

En los tres casos la falta de oposición tendrá como consecuencia automática la

aceptación de la tesis fiscal, es decir el imputado acepta la comisión de los hechos.

Cabe aquí una cuestión importante entre paréntesis: Si el imputado no presenta

oposición, y si ello implica que reconoce implícitamente su participación en los hechos
delictivos, ¿por qué entonces el Código contempla la Terminación Anticipada tan solo
como posibilidad o facultad y no como una obligación en este caso? ¿En qué casos la
aceptación de la comisión del ilícito no genera de inmediato un acuerdo de Terminación
Anticipada?

La respuesta no requiere de un análisis complejo: los requisitos de la Terminación

Anticipada no pasan por solamente la aceptación de los hechos, se requiere también la
negociación y posterior aceptación de la sanción a imponerse. Eso significa que el
imputado en el caso del proceso inmediato podría aceptar la comisión del delito – como
en el presupuesto segundo (CD) por ejemplo – y sin embargo no estar de acuerdo con
la pena que ofrece el Fiscal, debido a lo cual prefiere que sea un Juez de Juzgamiento
quien le imponga la sanción. Es decir que en su personal evaluación y análisis prefiere
perder el sexto de descuento que le otorga la Terminación Anticipada contra la
posibilidad de obtener mejores condiciones en un eventual juicio oral en función a las
atenuantes que pudiera acreditar. Esto nos lleva a la hipótesis también de que el
imputado puede haber reconocido los hechos pero no está de acuerdo a la apreciación
de estos por parte del fiscal (calificación) y espera tener una mejor oportunidad para
debatir su posible pena ante el Juez de Juzgamiento[15]. Estamos hablando en estos
casos del Juicio de puro derecho regulado en el artículo 372.3 del CPP.

Regresando al tema en análisis, se tiene entonces que la aceptación, o no oposición,

es un elemento necesario para lograr que el requerimiento de Proceso Inmediato sea
declarado procedente. Por supuesto esto no implica que la simple oposición (excepto
en el caso de CD) sea suficiente para desestimar el requerimiento.

¿Qué sucede en el caso de la oposición? Esta debe estar fundamentada, y resulta

lógico presumir que las mismas evidencias que se presenten en este acto serán
aquellas que se presentarán en juicio para desvirtuar la tesis fiscal, que es seguro
seguirá siendo la misma. A este punto el imputado solo tiene dos posibilidades: a)
Lograr que se declare fundada la oposición y se rechace el requerimiento de Proceso
Inmediato, con lo que logrará someter su caso a una etapa de investigación (o su
continuación) donde podrá acopiar más evidencia a su favor para enfrentar una
posterior acusación y juicio oral (o sobreseimiento de ser el caso), o b) Que el Fiscal
logre su objetivo y el requerimiento sea declarado procedente, con lo que deberá ir a
juicio con prácticamente las mismas evidencias que tiene entre manos y con las que
fundamentó su oposición.

La oposición resulta ser entonces la expresión por parte del imputado de su voluntad
de querer someterse a un proceso común y no al inmediato.

Significa que para que se pueda declarar la procedencia del Proceso Inmediato, el Juez
de Investigación deberá determinar en primer lugar la existencia de potencial
suficiencia probatoria y respecto a la no oposición por parte del imputado, esta no debe
existir o de plantearse, deberá verificarse su implicancia en función al presupuesto en
el que se fundamenta el requerimiento y finalmente su verosimilitud.

Entonces:
Procedencia del Proceso Inmediato = FD v (CD ≡/ (EEC.I))

Donde:
Regla 1:
El Fiscal puede proponer cualquiera de los presupuestos previstos en el artículo 446.1
del CPP en su requerimiento, pudiendo también acumular o presentar alternativamente
el de Flagrancia Delictiva (FD) con el de Confesión del Delito (CD), o el de Flagrancia
Delictiva (FD) con el de Evidentes Elementos de Convicción, previo interrogatorio al
imputado (EEC.I), pero no el de Flagrancia Delictiva (FD) con el de Evidentes
Elementos de Convicción, previo interrogatorio al imputado (EEC.I); al ser estos dos
últimos excluyentes entre sí.

Regla 2:
La procedencia del Proceso Inmediato está vinculada necesariamente a la existencia
de potencial Suficiencia Probatoria respecto a los hechos atribuidos y a la no oposición
por parte del imputado como regla general.

Regla 3 (De excepción):

De haber oposición por parte del imputado, esta genera la automática improcedencia
del requerimiento en caso de la Confesión del Delito (CD). En el caso de Flagrancia
Delictiva (FD) y los Evidentes Elementos de Convicción previo Interrogatorio al
imputado (EEC.I) la oposición debe ser acreditada mediante evidencia o indicios que se
propondrá en el traslado del requerimiento de Proceso Inmediato.

3.4 Oportunidad
El código establece dos momentos claramente determinados:
a)Luego de culminar las diligencias preliminares o, en su defecto,

b) Antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria.

La situación compleja como veremos más adelante se produce cuando el proceso

inmediato es planteado luego de culminar las diligencias preliminares, porque es
precisamente en ese caso que se produce el salto de la investigación preparatoria
propiamente dicha.
En el caso de no haberse producido la fase de diligencias preliminares y presentarse el
requerimiento de proceso inmediato luego de formalizada la investigación (y antes de
cumplirse los treinta días, es decir hasta el día veintinueve) la situación se simplifica
porque al dejar de existir el salto de la investigación preparatoria, el proceso permite
entre otras cosas presentar el requerimiento de prisión preventiva en ese lapso de ser
el caso.

Sin embargo la cuestión más importante que surge de la lectura atenta de la fórmula
normativa es si es posible incoar proceso inmediato luego de haber culminado las
diligencias preliminares y hasta antes de los treinta días de formalizada la Investigación
Preparatoria.

Si se lee cuidadosamente el primer numeral del artículo 447 del CPP se podrá observar
que el legislador ha utilizado curiosamente el término “en su defecto” que viene a
significar “en ausencia de” por lo que es posible afirmar que pueden existir dos
hipótesis respecto a cómo leer esta expresión “en su defecto” a saber:

Primera hipótesis: La expresión “en su defecto” se refiere a la frase previa “las

diligencias preliminares”
Segunda hipótesis: La expresión “en su defecto” se refiere a la frase previa “el
requerimiento se presentará”
En la primera hipótesis posible, el sentido de la norma estaría referido al hecho de que
siendo las diligencias preliminares no obligatorias, conforme establece nuestro
ordenamiento, el requerimiento podría presentarse en los primeros veintinueve días de
la investigación preparatoria, solo si no existieron diligencias preliminares previas.

En la segunda hipótesis el sentido de la norma estaría referido al acto de la

presentación del requerimiento, es decir que de no haberse presentado durando las
diligencias preliminares este podría presentarse todavía dentro de los primeros
veintinueve días de la investigación preparatoria.

La segunda hipótesis parece ser la más natural, ya que es viable la posibilidad de que
al no haber podido completarse la evidencia en los veinte días de las diligencias
preliminares (24 horas o 15 días en caso de flagrancia) y mediante el acopio de
información de mayor calidad en la investigación preparatoria, el Fiscal decide ya no
continuar con esta y promover el proceso inmediato y sobre ella volveremos más
adelante.

Respecto a la primera hipótesis:

La primera hipótesis es perfectamente sostenible también mediante el análisis

detallado de la redacción de la norma (interpretación gramatical).

Nótese que de la lectura del artículo 336 del CPP aparece que la decisión del fiscal de
formalizar y continuar la Investigación Preparatoria puede surgir a partir de tres
situaciones: De la denuncia, del informe policial o de las Diligencias Preliminares
realizadas. Luego el Código admite como hipótesis que el fiscal puede optar por la
formalización de la investigación a partir de cualquiera de los tres eventos
mencionados, es decir que pueden servir para este fin la denuncia o el informe policial
sin necesidad de contar con diligencias preliminares, de lo que se desprende que la
fase de Diligencias Preliminares no constituye una fase obligatoria.

Visto de otro modo:

Las diligencias preliminares, el informe policial y la denuncia son tres mecanismos que
el artículo 336.1 del CPP coloca en un mismo rango y que no son excluyentes entre sí,
puesto que en la práctica un proceso podrá contar con los tres mecanismos (disyunción
simple o no excluyente como vimos líneas arriba) antes de arribar a la formalización de
la investigación o bastará contar con solo uno de ellos para que el fiscal tome la
decisión de continuar formalmente la investigación [16].

En ese caso y habiendo decidido el fiscal formalizar la investigación a partir de, por
ejemplo, una denuncia contundente y debidamente documentada sin necesidad de
recurrir a diligencias preliminares, a su vez podrá solicitar la incoación de proceso
inmediato hasta antes de los treinta días de formalizada la investigación, esto porque
no existió fase de diligencias preliminares, es decir se cumple el parámetro de “en su
defecto” tal como lo hemos planteado en nuestra primera hipótesis.

Si, por el contrario, el fiscal dispuso la realización de diligencias preliminares,

culminadas estas, ya no podría incoar proceso inmediato luego de haber dispuesto la
formalización de la investigación (incluso encontrándose en los primeros veintinueve
días de haber formalizado) dado que la oportunidad en la que debió hacerlo ya se
habría agotado conforme los argumentos sostenidos en los párrafos previos.

Curiosamente nuestra incipiente nueva doctrina procesal penal, en la interpretación de

la norma en análisis se ha omitido en casi todos los textos revisados acerca del
proceso inmediato considerar el sentido de la expresión “en su defecto”, la que dada su
indicación de no existencia se puede traducir como negación: Así el defecto u omisión
de las Diligencias Preliminares en el marco todavía de nuestra primera hipótesis de
trabajo, puede establecerse como –DP[17], donde DP son Diligencias Preliminares.

Adicionalmente usaremos tres variables más:

Variable ORPI = Oportunidad de Requerimiento de Proceso Inmediato.

Variable OP1 = El momento luego de la culminación de las diligencias preliminares.
Variable OP2 = Hasta antes de los treinta días de formalizada la Investigación
Preparatoria

Entonces, como premisa de partida podríamos afirmar que la regla general para ORPI
sería OP1, conforme al mandato normativo, es decir luego de culminar DP.

En el caso de la ausencia de DP (en su defecto) es decir –DP, recién entonces se

podrá aplicar la variable OP2: Antes de los treinta días de formalizada la Investigación
Preparatoria; de lo que se desprende que la operación lógica no es una simple
proposición disyuntiva si no que contiene una expresión condicional:
ORPI = DP ⊃ OP1 [18]

Entonces la negación de DP no puede conducir a OP1, ya que el resultado lógico sería

falso, luego:

ORPI = –DP ⊃ OP2

Lo que significa que OP2 es posible sólo ante la inexistencia o negación de DP.
Entonces:

ORPI = (DP ⊃ OP1) ≡/ (–DP ⊃ OP2) [19]

Es decir, el “o” o disyunción que se lee en el texto normativo no sería una simple o no
excluyente (v), sino más bien una “disyunción excluyente (≡/)” donde el resultado
verdadero de la fórmula total solo podrá ser tal si una de las proposiciones que la
integran es verdadera y la otra no. En este caso no pueden ser verdaderas las dos
proposiciones, pues su resultado será falso. De igual manera si ambas son falsas, la
formula será falsa también.

Como se puede observar esta interpretación es totalmente válida desde la perspectiva

de la lógica en la medida que consideremos que la expresión “en su defecto” se refiere
a las Diligencias Preliminares y no a presentación del requerimiento.

De esta fórmula (si la aceptáramos como válida) se podrían extraer las siguientes
reglas:

Regla 4β (4 Beta) (Regla para la oportunidad para presentar el requerimiento de

incoación de proceso inmediato):

La oportunidad para presentar el requerimiento de proceso inmediato, por regla

general, es luego de culminar las diligencias preliminares, solo en el caso de no
haberse producido estas por haberse dispuesto directamente las formalización de la
investigación luego de la denuncia o informe policial, el requerimiento podrá ser
presentado antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria.

Y de esta regla se desprendería la regla 5 Beta

Regla 5β (5 Beta)
El proceso inmediato que tiene como base el tercer presupuesto (EEC.I) solo es
procedente en el caso que el requerimiento haya sido presentado luego de culminar las
Diligencias Preliminares (DP) (OP1).

No podrá ser procedente si se presentó antes de los treinta de días de formalizada la

investigación (OP2) al no haberse producido fase de Diligencias Preliminares (–DP),
dado que el mandato legal prescribe que los elemento de convicción tendrían que
haberse acumulado en dicha fase.
Como se puede ver, estas reglas en lugar de allanar el proceso, lo único que generan
es una dificultad mayor que no se basa además en la protección de ningún principio o
derecho fundamental, por lo cual, tanto la estructura detallada en líneas previas así
como las reglas 4β (4 Beta) y 5β (5 Beta) no podrían ser aplicables.

Respecto a la segunda hipótesis:

La redacción de la norma, al parecer desafortunada, de ser interpretada conforme

nuestra primera hipótesis, rebatiría lo sostenido por algunos autores nacionales[20]
respecto a que culminadas las diligencias preliminares, todavía se podría requerir el
proceso inmediato hasta antes de los treinta días de formalizada la investigación
preparatoria.

Analicemos:

La lectura que se ha venido haciendo de la norma ha sido:

ORPI = OP1 v OP2

Esta fórmula se lee en el entendido que de las variables OP1 y OP2 están unidas por
un operador lógico equivalente a una “o”, la que sería una “o” simple o no excluyente
(v), lo que implica que poco importaría si luego de culminadas las diligencias
preliminares se procedió o no a la formalización de la investigación.

En esta perspectiva habría bastado que la fórmula legal fuera: “El requerimiento se

presentará desde culminadas las diligencias preliminares hasta antes de los treinta días
de formalizada la Investigación Preparatoria.” (Como de hecho se interpreta
expresamente en diversos artículos y monografías respecto al tema)
O mejor aún:

“El requerimiento se presentará hasta antes de los treinta días de formalizada la

Investigación Preparatoria.” sin necesidad de hacer referencia a la culminación de las
diligencias preliminares o la formalización de la investigación, ya que el hecho de que
se encuentre con formalización o sin ella, sería totalmente irrelevante al no generar
esta hipótesis (la primera) diferencia alguna entre uno u otro caso.
Luego habría bastado la siguiente formulación:

ORPI = OP2 es decir “El requerimiento se presentará hasta antes de los treinta días de
formalizada la Investigación Preparatoria.”
Esto porque no habría la necesidad lógica de sostener la mención a la culminación de
DP (Diligencias Preliminares) ya que al establecer OP2 un plazo posterior, la
determinación de culminación de la etapa previa no afecta en absoluto el resultado de
la fórmula o ecuación.

Ejemplificando: en un caso determinado y conforme a esta hipótesis, el fiscal culmina

las diligencias preliminares y opta por formalizar la investigación. A los pocos días se
da cuenta que debió haber ido por el proceso inmediato. Si usa la interpretación
conforme ORPI = OP2, no tendrá ningún problema con presentar su requerimiento y
habrá cumplido con la premisa sin necesidad de recurrir a una doble formulación legal
como establece la norma.

Ahora si hubiese presentado su requerimiento luego de culminadas las diligencias

preliminares y antes de la formalización, en la aplicación de ORPI = OP2, de igual
manera el Juez no podría rechazar el requerimiento dado que DP es una fase previa a
las Investigaciones Preparatorias y por tanto no ha superado el límite otorgado por
OP2, incluso si, en el peor de los casos, el Juez rechazara su pedido, la oportunidad no
habría precluido, puesto que le bastaría comunicar la formalización de la investigación
y al día siguiente presentar su requerimiento de proceso inmediato.

Como se puede ver la hipótesis de la fórmula legal traducida a la ecuación ORPI = OP1
v OP2 no se sostiene lógicamente ya que bastaría que se cumpla una de las
condiciones, o las dos, para que toda la proposición sea verdadera, lo que significa que
de haberlo querido así el legislador, habría propuesto sencillamente la fórmula ORPI =
OP2, que produce el mismo resultado, es decir: “El requerimiento se presentará hasta
antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria.” y no la que
actualmente tenemos. Sin embargo no se debe dejar de considerar la posibilidad de
que el legislador haya querido poner énfasis mediante esta redacción que, para poder
presentar el requerimiento de proceso inmediato, no es necesaria la formalización de la
investigación. Esto sería lo más natural, pero insistimos, la fórmula legal pudo haber
tenido una mejor estructura.

Obsérvese que lo que se está estableciendo en esta norma es un intervalo, y de

acuerdo a las reglas de la lógica formal, de aplicación a la aritmética, para establecer
uno (no olvidemos que un plazo procesal es un intervalo en la línea del tiempo) se debe
establecer claramente el punto de inicio y el de final mediante proposiciones
independientes. Así: Si una determinada actuación solo se puede llevar desde el día 3
hasta al día 5 como máximo, la formulación podría ser:

“La diligencia x podrá llevarse a cabo a partir del día 3 y hasta el día 5 del mes en
curso.”
En algunos casos se usa la disyuntiva (v):

“La diligencia x podrá llevarse a cabo a partir del día 3 o hasta el día 5 del mes en
curso.”
Esto genera más problemas que soluciones ya que desde la perspectiva de la
disyunción no excluyente los valores superiores a cinco serían verdaderos respecto a
3, generando la validez de la expresión total incluso en el caso de la disyunción
excluyente. Es por ello que creemos que la expresión “en su defecto” se refiere al
hecho de haber presentado el requerimiento, porque es la única manera de justificar la
existencia de la letra “o” en medio de las dos preposiciones.

Regresando a nuestra última ecuación:

ORPI = (DP ⊃ OP1) ≡/ (–DP ⊃ OP2)

Si se elimina la variable DP (Diligencias Preliminares) de la ecuación, en el entendido
de que la expresión “en su defecto” no se refiere a ellas, nos queda la siguiente
fórmula:

ORPI = OP1 ≡/ OP2

Lo que significa que puede presentarse el requerimiento bien al momento de culminar

las diligencias preliminares o bien antes de los treinta días de formalizada la
investigación. Lo que tiene mayor sentido lógico y aplicativo.

Reiteramos nuestra propuesta en el sentido de que la fórmula normativa debió haber

pasado por fijar un intervalo mediante el uso de la conjunción, de esta manera:

ORPI = OP1.OP2

Con lo que se hubiese simplificado notablemente la redacción y la posterior

interpretación de la norma, la que hubiese podido quedar así: “El requerimiento se
presentará luego de culminar las diligencias preliminares y antes de los treinta días de
formalizada la Investigación Preparatoria.”
En este orden de ideas y luego del detallado análisis podemos recién arribar a una
conclusión final.

Por tanto,

Si ORPI = OP1 ≡/ OP2; entonces:

Regla 4 (Regla para la oportunidad para presentar el requerimiento de incoación

de proceso inmediato):
La oportunidad para presentar el requerimiento de proceso inmediato, por regla
general, es luego de culminar las diligencias preliminares.

Regla 5: (De excepción)

Si no se presentó el requerimiento de proceso inmediato luego de culminar las
diligencias preliminares, o en el caso de no haberse producido la etapa de diligencias
preliminares, el requerimiento podrá ser presentado antes de los treinta días de
formalizada la investigación preparatoria.

Creemos que es así como debe interpretarse la segunda parte del inciso 1 del artículo
447 del CPP, concordando dicha interpretación con el espíritu del Código Procesal
Penal.

3.5 Trámite
Una vez presentado el requerimiento de proceso inmediato ante el Juez de la
Investigación Preparatoria, este deberá hacer una primera calificación respecto a la
oportunidad y competencia, esta última en el caso de que no se haya dispuesto
formalización de la investigación y sea el primer requerimiento fiscal, de tal manera que
recién se esté formando el expediente judicial. Adicionalmente verificará que se cumpla
formalmente cuando menos uno de los presupuestos descritos en el artículo 446 del
CPP. En el mismo auto de calificación correrá traslado al imputado y demás sujetos
procesales por el plazo de tres días. A este punto todavía no se podrá hacer una
verificación sobre el fondo del requerimiento por lo que este primer control constituye
en todo caso una calificación de admisibilidad, ya que en análisis de la procedencia
deberá realizarse luego de corrido el traslado a los sujetos procesales, con su
absolución o sin ella. Vencido este plazo el Juez resolverá en un plazo de tres días
también la procedencia del proceso inmediato.

El Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 ha establecido razonablemente que para el

caso de la resolución de procedencia se puede –facultativamente– convocar a
audiencia en mérito a las circunstancias del caso. Si en líneas generales las
resoluciones judiciales deben tener como premisa previa el haber escuchado a las
partes intervinientes resulta lógico convocar a audiencia sobre todo en los casos en los
que exista oposición por parte del imputado o la tesis fiscal no quede clara respecto al
cumplimiento de los presupuestos del proceso inmediato.

Si la calificación es positiva y siempre que no se haya apelado la resolución que

dispone la incoación del proceso inmediato, el fiscal formulará acusación. Lo mismo
sucederá cuando la resolución es apelada y confirmada. En otras palabras la acusación
se formulará una vez que la resolución que declara fundado el requerimiento quede
consentida.

De acuerdo al artículo 448.2 del CPP el Juez de Investigación Preparatoria pierde

competencia luego de la acusación y remite los actuados para que sea el Juez del
Juzgamiento quien dicte el auto de enjuiciamiento y citación a juicio correspondiente.

La norma permite que el imputado pueda solicitar acogerse facultativamente a la

terminación anticipada, siempre que no se haya formulado todavía la acusación.

Finalmente, en caso de rechazo del requerimiento fiscal de proceso inmediato por parte
del Juez de Investigación Preparatoria o de la Sala Penal de Apelaciones en caso de
apelación; el fiscal deberá formalizar la investigación o continuar con ella según
corresponda.

Como se puede apreciar, el trámite es tan escueto que no queda claro en qué
momento se constituye como tal el actor civil ni tampoco se establece el mecanismo
para el ofrecimiento de pruebas por parte del imputado o el propio actor civil para
efectos de establecer el monto indemnizatorio cuando discrepa con el propuesto por el
Fiscal. Respecto al Fiscal, se entiende que él sí realiza dicha actividad al momento de
formular acusación, pero el resto de sujetos procesales no. Sobre estos temas
volveremos más adelante, en el siguiente capítulo.

Entrando en detalle al trámite del proceso inmediato, para efectos del requerimiento en
sí, es apropiado preguntarse cuál es la finalidad del traslado al imputado y los demás
sujetos procesales. Como ya vimos en el apartado previo la razón fundamental es para
verificar si hay oposición por parte del imputado. Respecto a los otros sujetos
procesales, a fin de que obtengan conocimiento del requerimiento e implicancias y
tomen las acciones del caso. Caso contrario hubiese bastado la comunicación al Juez a
fin de que verifique el cumplimiento de los requisitos formales y luego valore la calidad
de la evidencia a fin de determinar la existencia de potencial suficiencia probatoria
como señalamos en líneas previas.
 
IV. LOS PROBLEMAS Y SOLUCIONES QUE SE PLANTEA ACUERDO PLENARIO
RESPECTO AL PROCESO INMEDIATO

4.1 La oportunidad

Si bien no es un problema propiamente dicho, ya que el Acuerdo Plenario no consideró

la oportunidad para la incoación del proceso inmediato como un problema gravitante,
sin embargo resulta apropiado mencionar brevemente el tema, en mérito al análisis
hecho en el capítulo anterior.
Al momento de hacerse referencia a este punto el Acuerdo Plenario lo hace en dos
oportunidades, una en el primer párrafo del fundamento 09 y otra en el primer párrafo
del fundamento 15.

En el fundamente 09, primer párrafo, se hace una reproducción casi literal de texto
normativo [21] :

“[…] El requerimiento de proceso inmediato se presentará luego de culminadas las

diligencias preliminares, o en su defecto, hasta antes de transcurridos 30 días de la
formalización de la investigación preparatoria. […]”

En el fundamento 15, primer párrafo, se señala lo siguiente:

“Estando a lo dispuesto por el artículo 447°.1 NCPP, el Fiscal tiene la posibilidad de

requerir la incoación del proceso inmediato en dos momentos: (i) luego de culminar las
diligencias militares y (ii) antes de los treinta día de formalizada la Investigación
Preparatoria. […]”

Tal como hemos visto en el punto 3.4 de este trabajo, la fórmula legal establece las dos
proposiciones o afirmaciones vinculadas por un conector “o” habiendo discutido si se
trata de una disyunción simple (v) o una disyunción excluyente (≡/), lo que como ya se
indicó implica en el caso de esta última, que si ambas proposiciones son falsas o
verdaderas, el resultado será falso, siendo la única posibilidad de verdad que una de
las proposiciones sea falsa y la otra verdadera.

Sin embargo en el párrafo 15 el Acuerdo Plenario se obvia el conector “v” y establece

como operador lógico la conjunción (“y” o apropiadamente: “.”) lo que confirma nuestra
posición y aclara drásticamente en panorama. Efectivamente la norma indicada
establece un intervalo en el tiempo que nosotros llamamos plazo procesal, y la forma
correcta de establecerlo es mediante la conjunción, señalando el inicio y el final de
dicho plazo. En este sentido contribuye claramente el Acuerdo Plenario a despejar la
duda. Recordando que los acuerdos plenarios se constituyen en doctrina legal cuyas
disposiciones son de observancia obligatoria, la reformulación del texto normativo vía
interpretación en este caso permite eliminar dudas respecto al sentido de la expresión
“en su defecto.”

4.2 La constitución en actor civil

Resulta claro de la lectura del texto normativo referido al proceso inmediato que éste no
señala la oportunidad en la que puede constituirse como tal el actor civil.

A su vez, de la revisión del Capítulo II, Título IV de la Sección IV del Libro Primero del
CPP, aparece que la oportunidad para constituirse como actor civil, conforme el artículo
101, será antes de la culminación de la Investigación Preparatoria. Si bien la norma no
señala a partir de qué momento puede solicitarse el pedido, al tratarse de un acto
netamente jurisdiccional, deberá por lo menos haber asumido competencia material el
Juez de la Investigación, es decir a partir del momento de la toma de conocimiento de
la disposición de formalización y continuación de la investigación, lo que además
estaría en concordancia con lo dispuesto en el artículo 29.1 del CPP.

Para efectos del proceso inmediato no existirá problema alguno en el caso de que el
requerimiento se haga antes de los treinta días de formalizada la investigación, pues el
agraviado habrá tenido tiempo suficiente para presentar su requerimiento ante el Juez
de dicha etapa. El problema surge cuando el requerimiento se hace luego de
culminadas las diligencias preliminares y por tanto se hace el llamado “salto” de la
etapa de Investigación Preparatoria. Al no haber etapa de Investigación Preparatoria el
agraviado perdería la oportunidad para constituirse en actor civil.

Sin embargo, soslayar la capacidad y derecho del agraviado de constituirse en actor

civil contravendría inevitablemente el debido proceso afectando de esa manera un
principio de carácter constitucional.

Esto implica que de todas las decisiones que puede tomar el órgano jurisdiccional, la
única que no puede elegir es la negar al agraviado el derecho a constituirse en actor
civil. Así lo han entendido los magistrados que suscribieron el Acuerdo Plenario y que
como ya hemos analizado, plantea como solución que las cuestiones referidas a la
constitución de partes sean vistas al inicio de la audiencia de juicio oral.

A diferencia de la cuestión del control de admisibilidad de pruebas que puede ser

también atribución del Juez de Juzgamiento, la constitución en actor civil es
competencia exclusiva del Juez de Investigación Preparatoria durante la etapa de
Investigación precisamente, lo que significa que no se encuentra atada a una “etapa
intermedia” que como ya vimos no existe en el proceso inmediato. De esto se
desprende que la solución a su oportunidad en el indicado proceso puede ser más
flexible.

Sin perder de vista que el proceso inmediato es un proceso especial distinto al común,
se puede afirmar que cuando el fiscal presenta el requerimiento al Juez de
Investigación, por la propia lectura de la norma, se tiene que las diligencias
preliminares han culminado y aún no se ha llegado al Juzgamiento puesto que ello
estará en función a que se declare la procedencia del requerimiento. También queda
claro que en este proceso no hay etapa intermedia, entonces, ¿En qué etapa estamos?

Podría decirse que se está en una etapa especial de suspensión de la

investigación, ello porque de declararse la improcedencia o rechazo del requerimiento
se dispondrá la formalización o continuación de la Investigación Preparatoria,
regresando de esa manera al proceso común, específicamente a la investigación
preparatoria en cualquier caso.

Esto último además se encuentra respaldado por lo afirmado en el acuerdo plenario en

su fundamento 18.A, último párrafo, que señala que las medidas coercitivas pertinentes
se solicitarán de manera simultánea y separada del requerimiento de incoación del
proceso inmediato. Si por regla general, las medidas coercitivas solo pueden solicitarse
en etapa de investigación preparatoria luego de formalizada esta, bajo la misma lógica
debió haberse dispuesto que en la misma oportunidad pueda solicitarse la solicitud de
constitución en actor civil.

En vista de lo señalado sería apropiado decir que no habría inconveniente alguno en

que la constitución en actor civil sea decidida en paralelo a la incoación del proceso
inmediato a fin de que en el traslado y audiencia correspondiente el agraviado pueda
constituirse como actor civil e intervenir con mayores facultades en la decisión de
admitir o rechazar el proceso especial.

Así al correr el traslado del requerimiento fiscal de proceso inmediato – que se notifica
a todos los sujetos procesales, entre ellos el agraviado – se deberá indicar que el
agraviado tiene tres días para presentar su solicitud de constitución en actor civil, la
que se resolverá en la audiencia a convocarse para pronunciarse sobre la procedencia
del pedido.

Si la resolución es por la procedencia, se aligera la tarea del Juez del Juzgamiento

quien ya no tendrá que conocer de este pedido y se permite que el auto de
enjuiciamiento a expedir sea más adecuado en cuanto al señalamiento de la
constitución de partes. De otro lado si la resolución es por el rechazo o improcedencia,
al regresar el proceso al trámite común en etapa de investigación preparatoria, no
existirá problema alguno en continuar el trámite con el actor civil debidamente
constituido.

Regla 6:
En la misma lógica del requerimiento de medidas coercitivas en contra del imputado,
paralelamente al requerimiento de proceso inmediato, también podría solicitarse en la
misma oportunidad la constitución en actor civil al momento de absolver el traslado del
requerimiento, para que esta solicitud sea resuelta conjuntamente con el requerimiento
principal.

4.3 La audiencia de control y la necesidad o no de una etapa intermedia

Como ya se indicó, el Acuerdo Plenario, en sus fundamentos 9 y 17, establece con
claridad que el proceso inmediato no tiene etapa intermedia, sin embargo de la lectura
de los artículos 466 a 448 del CPP no aparece expresamente esa afirmación en el texto
normativo.
Si el legislador omitió el expreso señalamiento a esta etapa y de otro lado el propio
Acuerdo Plenario señala en su fundamento 7 que la regla hermenéutica a utilizar será
la que establece la aplicación supletoria del proceso común siempre que exista un
vacío normativo – como en ese caso – ¿por qué se optó por suprimir la etapa cuando
una alternativa posible hubiese sido más bien incorporarla vía interpretación?

Como se sabe en la etapa intermedia normalmente se pueden tramitar hasta dos

requerimientos o cuando menos uno de ellos, ya sea el sobreseimiento o la acusación.
Resulta evidente que en el proceso inmediato no podría existir la posibilidad del
sobreseimiento total ni parcial, siendo que en este último caso tendría que tramitarse la
investigación en la vía del proceso común. El único camino posible de estimarse es el
requerimiento de acusación. La norma establece para el proceso inmediato que la
acusación será presentada ante el Juez de la Investigación Preparatoria, sin embargo
altera la estructura del proceso común al señalar que será el Juez del Juzgamiento el
que dictará el auto de enjuiciamiento, atribución que en el proceso común es del Juez
de Investigación Preparatoria.

La interpretación hecha por el Acuerdo Plenario al parecer parte de la siguiente

apreciación: Si la norma establece expresamente que el Juez del Juzgamiento será
quien dicte al auto de enjuiciamiento, entonces será él el que deberá realizar el control
de acusación, ya que este auto se dicta como consecuencia de dicho control. Esta
premisa es la que impide establecer que sea el Juez de la Investigación Preparatoria
quien haga el control porque no sería posible – por vulnerar el principio de inmediación
– que un Juez realice el control y otro dicte la resolución derivada de ese control.

Sin embargo y en el afán de la simplificación que debe ser la idea central del proceso
inmediato, y siguiendo la lógica propuesta en el punto previo, podría plantearse como
hipótesis primaria de trabajo que las pruebas del imputado y actor civil se ofrezcan
también en el traslado del requerimiento de proceso inmediato, resolviéndose sobre la
admisibilidad de estas en la misma audiencia en la que se resuelva la constitución del
actor civil, de tal manera que el Juez de Juzgamiento incorpore estas pruebas
previamente admitidas a su auto de enjuiciamiento.

Analicemos:
En primer lugar, tal como hemos visto en la primera parte de este trabajo, el acuerdo
plenario establece como solución que las cuestiones relativas a la constitución de las
partes y la admisión de pruebas se planteen al inicio del juicio oral, es decir luego de
dictado el auto de citación a juicio.

Nótese que el artículo 448.2 del CPP señala que una vez que el Juez de
Investigación remita el expediente al Juez de Juzgamiento, este último dictará
acumulativamente el auto de enjuiciamiento y el auto de citación a juicio.
El auto de enjuiciamiento, según lo dispuesto por el artículo 353 del CPC, debe
contener, bajo sanción de nulidad, entre otros requisitos: Los medios de prueba
admitidos y la indicación de las partes constituidas en la causa.

Siguiendo el espíritu del modelo procesal, apuntando a la eficacia, aceptemos que

dicho auto – para no caer en causal de nulidad – tiene por admitidas solamente las
pruebas ofrecidas por el fiscal y el señalamiento de la constitución de partes hasta ese
momento, siempre que no se haya aplicado la “Regla 6” propuesta en este trabajo, que
habría resuelto este punto previamente. Se cita entonces a juicio y se da inicio a la
audiencia, en dicha audiencia se someterá a análisis la admisibilidad de las pruebas
tanto del imputado como el actor civil, para lo cual previamente este tendría que
haberse constituido como tal en acto previo. El juez admite las pruebas de descargo del
imputado y de la parte civil.

Resulta razonable afirmar que tanto el fiscal – respecto a las pruebas del imputado –
como el imputado – respecto a las pruebas del actor civil – se encuentran en
desventaja ya que no han podido preparar su estrategia para rebatir estas pruebas
vulnerando por tanto el principio de igualdad de armas[22]. En mérito a este principio el
Juez debería en ese acto suspender la audiencia a fin de garantizar el derecho de las
partes a prepararse convenientemente. Esta postergación que debería ser excepcional
– en el caso de la prueba recién conocida por ejemplo – se convertiría en una situación
común y ya no excepcional y por tanto, en la práctica, se habría instituido una
audiencia adicional, que tendría las mismas características de la audiencia de control
de la etapa intermedia.

Distinto es el caso de la prueba inadmitida en el proceso común, que de ser reevaluada

por el juez del juzgamiento e incorporada al proceso, no genera postergación de
audiencia en tanto las partes conocen desde la etapa intermedia su existencia y
pueden prever que se solicitará su reexamen.

De los diversos problemas que plantea el proceso inmediato, como son la imposición
de medidas coercitivas, la constitución de actor civil y el ofrecimiento de pruebas, sólo
este último está vinculado estrechamente con la existencia o no de la etapa intermedia.
Los otros problemas pueden recibir tratamientos y soluciones distintas como la que se
ha propuesto previamente ya que bien podrían estar en manos del Juez de
Investigación Preparatoria.

Como solución preliminar sujeta todavía a análisis, resulta entonces que la audiencia
de control – que no se constituye en una etapa intermedia –podría ser una audiencia
previa al dictado del auto de enjuiciamiento a fin de que dicha resolución contenga ya el
pronunciamiento sobre la admisión de todos los medios probatorios propuestos por las
partes.

Retomando la idea de presentar las pruebas en el traslado del requerimiento del

proceso inmediato, se puede observar que la principal dificultad a esa hipótesis es que
la oportunidad para presentarlas es al momento de la acusación y traslado de esta, y el
requerimiento de proceso inmediato es todavía previo a la acusación la que se dictará
solamente si el indicado requerimiento es declarado fundado.

Si bien desde la perspectiva del proceso común esto no sería posible, no debemos
olvidar que estamos frente a un proceso especial, donde las reglas podrían ser
diferentes en función de la eficacia del proceso y su finalidad.

La solución aparece interesante porque al presentar sus pruebas el fiscal y luego en el

traslado el imputado y el actor civil, descargarían gran parte del trabajo del Juez de
Juzgamiento en este sentido y retornaría a su labor natural de analizar los pedidos de
reexamen de admisión de pruebas respecto a las no admitidas por el Juez de
Investigación o de aquellas conocidas luego de la audiencia. Sin embargo esta
hipótesis no resiste mayor contraste desde la perspectiva de que el proceso común es
la matriz desde la cual debe ser interpretado el proceso inmediato. Desarrollaremos
más ampliamente esta idea en el siguiente apartado.

Finalmente, queda claro que resulta correcta la interpretación del Acuerdo Plenario
respecto a declarar la inexistencia de la etapa intermedia en el proceso inmediato, pues
en caso contrario, de admitir que el Juez del Juzgamiento lleva a cabo una especie de
etapa intermedia especial, se generaría un conflicto con lo dispuesto por el artículo 29.4
del CPP que establece que es competencia de los Juzgados de Investigación
Preparatoria la conducción de dicha etapa.

4.4 Las pruebas

Hemos visto en la sección previa, punto 3.1 respecto a los presupuestos del proceso
inmediato, que en la aplicación de cualquiera de ellos debe existir un aporte mínimo de
pruebas por parte del Ministerio Público y la oportunidad para que este las proponga es
al momento de formular la acusación correspondiente siempre que el requerimiento de
incoación de proceso inmediato haya sido declarado procedente.
Uno de los problemas que se plantea el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 es la
oportunidad para ofrecer pruebas por parte del imputado y del actor civil, así como el
momento en el que se realizará el control de admisibilidad de dichas pruebas y el
mecanismo para ello.

Se debe tener en cuenta que de acuerdo a los presupuestos deberían existir casos en
los que la actividad probatoria del imputado y el actor civil sean nulas:

Presupuesto 1: El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito (FD).

En este caso hay dos variables: Sin oposición del imputado al requerimiento de
proceso inmediato o con ella.

En el caso de no existir oposición se debe considerar que el imputado ha aceptado la

evidencia que se tiene en contra de él, luego ¿por qué tendría que aportar pruebas el
imputado más adelante para el juicio oral? Se supone que la actividad probatoria de
este último debería ser para desvirtuar la hipótesis del fiscal, actividad que carece de
sentido si es que existe un reconocimiento implícito de la comisión del ilícito.
En el caso de la oposición el imputado tendría que acreditar que la supuesta flagrancia
no existió, en cuyo caso sí tendría que realizar actividad probatoria en caso de pasar a
juicio oral. La otra pregunta que surge entonces es si el Juez de la Investigación
Preparatoria debería declarar procedente el requerimiento del proceso inmediato si es
que existe oposición por parte del imputado. Se tendrá que analizar si los medios
probatorios del fiscal referidos a la flagrancia están revestidos de legitimidad, será el
caso de rechazar dicho pedido si aparecen indicios de alguna irregularidad en la
obtención de los medios que acreditan la flagrancia a fin de que sean sometidos a
mayor investigación y luego al correspondiente juicio oral.

En este caso es muy probable que las pruebas para el Juicio Oral que ofrezca el
imputado sean las mismas que ofreció en la oposición.

Presupuesto 2: El imputado ha confesado la comisión del delito. (CD) En este caso no
resulta posible la variable de la oposición del imputado por cuanto esta devendría
automáticamente en la no aceptación de la comisión del delito.

Si en este caso no puede existir oposición y el imputado ha reconocido la comisión del

delito no tendría sentido el ofrecimiento de pruebas por parte de este, puesto que como
ya se indicó en el punto previo las pruebas del imputado solo pueden ser de descargo y
para desvirtuar la hipótesis del fiscal.

El análisis del Juez en la audiencia de control de procedencia tendría que determinar

que además de la confesión del imputado existen indicios periféricos, cuando menos,
que corroboren el reconocimiento de la comisión del hecho delictuoso.

Las pruebas del imputado para el Juicio Oral serian inexistentes.

Presupuesto 3: Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias

preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. (EEC.I)

Debe interpretarse que en este caso el imputado niega la responsabilidad que se le

atribuye, pues en caso contrario estaríamos frente al segundo presupuesto, esto
significa que en esta hipótesis sólo puede existir la variable de requerimiento fiscal con
oposición del imputado.

El Juez de Investigación Preparatoria deberá evaluar si efectivamente los elementos de

convicción reunidos están sustentados en pruebas tales que los hagan evidente al
extremo de no requerir más actividad de investigación.

Si el proceso finalmente va a juicio, el imputado deberá tener el derecho a ofrecer

pruebas de descargo que desvirtúen la hipótesis fiscal de ser el caso.

En este caso también es probable que las pruebas del imputado para el Juicio Oral
sean las mismas que propuso para la oposición.
En todos los presupuestos vistos, el actor civil tiene también derecho a ofrecer pruebas
que le permitan sustentar su pretensión de reparación civil y aportar prueba de la
comisión del delito si lo considera conveniente.

Hecho el control de procedencia del requerimiento de proceso inmediato conforme el

análisis previo, se tiene que determinar necesariamente la admisibilidad de los medios
probatorios ofrecidos por las partes.

El Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 señala que esta evaluación la deberá realizar el

Juez de Juzgamiento al inicio del juicio oral, conforme se lee de sus fundamentos 20 al
23.

El fundamento principal para esta decisión está en mérito al hecho de que el Juez del
Juzgamiento también tiene competencia para determinar la admisibilidad de pruebas tal
como lo establece el artículo 373 del CPP. Si bien resulta una solución práctica se debe
tomar en cuenta lo siguiente:

El Juez de Juzgamiento tiene la atribución de calificar la admisibilidad de pruebas

(como instancia única) cuando estas han sido conocidas luego de la audiencia de
control de acusación. Este es un trámite excepcional.

De la misma manera puede realizar un reexamen de admisibilidad de pruebas

inadmitidas por el Juez de Investigación Preparatoria, de manera excepcional también,
configurándose en una especie de segundo control o segunda instancia si se quiere,
respecto a la admisibilidad de los medios probatorios.

Como se puede ver en ambos casos las facultades son excepcionales y esto tiene una
razón de ser.

En líneas generales y desde la perspectiva del proceso común, el hecho de que el Juez
de Investigación Preparatoria determine la admisibilidad o no de los medios probatorios
permite que el Juez del Juzgamiento tome conocimiento del proceso con el menor
grado de contaminación posible respecto al proceso previo. Así el Juez del
Juzgamiento por ejemplo no debería conocer ni saber de la existencia – en el mejor
escenario posible – de las pruebas inculpatorias declaradas ineficaces al haber sido
obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

Solo de manera excepcional puede reexaminar las razones por las que una prueba
declarada inadmisible por el Juez de la Investigación podría ser actuada en juicio y de
manera excepcional también aquellas que fueron conocidas solo después de la
audiencia de control.

Respecto a las pruebas ofrecidas por el actor civil, este debe estar previamente
constituido como tal, así que primero deberá ventilarse el asunto de la constitución en
actor civil y recién después la admisibilidad de medios probatorios.

No se debe perder de vista que en regla general, la audiencia a la que hacemos

referencia se llevaría a cabo como consecuencia del auto de citación a juicio, es decir
previamente se habría dictado el auto de enjuiciamiento y como ya vimos el auto de
enjuiciamiento tiene como requisitos el señalamiento de de las pruebas admitidas y las
partes constituidas, que no serian otras que las que se hayan podido constituir hasta
ese momento y las pruebas presentadas por el Ministerio Público.

4.5 La detención preliminar y el proceso inmediato

La detención preliminar puede ser por mandato judicial o detención policial cuando
existe flagrancia o cuasi flagrancia, en esta se encuentra incluido el arresto ciudadano.
Como puede advertirse al existir flagrancia esta obliga a la Policía Nacional informar de
inmediato al Ministerio Público, lo que a su vez genera que el fiscal a cargo disponga
normalmente el inicio de diligencias preliminares.

Siempre que se toca el tema de las diligencias preliminares se piensa en veinte días o
el plazo distinto que el fiscal podrá fijar mediante disposición debidamente
fundamentada, sin embargo en muchos casos se olvida que la detención preliminar por
la vía de la flagrancia produce un efecto de notable reducción en la duración de las
diligencias preliminares al reducir estas a tan solo veinticuatro horas conforme el
artículo 264.1 del CPP, excepto en los casos de narcotráfico, espionaje y terrorismo en
cuyo caso el plazo es de quince días. Esto implica que al término de las veinticuatro
horas en delitos graves, cuyo pena en su extremo mínimo debe ser necesariamente
mayor a cuatro años, el fiscal podrá tomar rápidamente la decisión de si formaliza la
investigación o acude directamente al proceso inmediato. En el caso de formalizar la
investigación a fin de solicitar la prisión preventiva, todavía le quedarán veintinueve
días para presentar su requerimiento de proceso inmediato.

Lo mismo sucederá en los casos de delitos con sanciones mayores a cuatro años en su
extremo mínimo que cuenten con mandato de detención preliminar judicial – solicitada
en la etapa de diligencias preliminares conforme el artículo 261.1.a del CPP – ya que
de igual manera al concluir el plazo de detención el fiscal deberá formalizar la
investigación y solicitar la prisión preventiva o requerir el proceso inmediato de ser el
caso.

4.6 La prisión preventiva

La cuestión está referida a si es posible solicitar la prisión preventiva al momento de
requerir el proceso inmediato en aquellos casos en los que la pena en su extremo
mínimo es superior a cuatro años.

Veamos un ejemplo

Juan comete homicidio contra Pedro

Escenario 1: Juan es detenido en flagrancia por homicidio. El fiscal, previo aviso de la

policía, dispone el inicio de las diligencias preliminares para proceder a tomar la
manifestación del detenido. Al término de las 24 horas y ante la evidencia decide
recurrir al proceso inmediato, para lo cual paralelamente al requerimiento deberá
presentar también el requerimiento de prisión preventiva.
Escenario 2: Juan es denunciado por homicidio, y huye siendo no habido. El fiscal
dispone las diligencias preliminares y solicita la detención preliminar judicial, la que no
resulta exitosa, sin embargo a la luz de la contundente evidencia decide incoar proceso
inmediato, presentando paralelamente el requerimiento de prisión preventiva.

Escenario 3: Juan es denunciado por homicidio, y huye resultando por tanto no

habido. El fiscal dispone las diligencias preliminares y solicita la detención preliminar
judicial, la que resulta exitosa luego de algunos días, siendo detenido. Al término de las
24 horas y ante la evidencia decide recurrir al proceso inmediato, para lo cual
paralelamente al requerimiento deberá presentar también el requerimiento de prisión
preventiva.

Escenario 4: Juan es detenido en flagrancia por homicidio. El fiscal, previo aviso de la

policía, y ante lo contundente del informe, decide saltar las diligencias preliminares y
formalizar directamente la investigación y solicita prisión preventiva para Juan la que es
declarada fundada. Luego antes de los treinta días de formalizada la investigación
presenta requerimiento de proceso inmediato.

Escenario 5: Juan es denunciado por homicidio, y huye resultando por tanto no

habido. El fiscal, previo aviso de la policía, y ante lo contundente del informe, decide
saltar las diligencias preliminares y formalizar directamente la investigación y solicita
prisión preventiva para Juan la que es declarada fundada. Luego antes de los treinta
días de formalizada la investigación presenta requerimiento de proceso inmediato. Juan
todavía no ha sido capturado.

Escenario 6: Juan es denunciado por homicidio, y huye resultando por tanto no

habido. El fiscal, dispone el inicio de las diligencias preliminares, concluidas estas sin
haberse detenido al imputado, en vista de la abundante evidencia decide formalizar la
investigación y solicita prisión preventiva para Juan la que es declarada fundada. Luego
antes de los treinta días de formalizada la investigación, Juan es detenido e internado
en el penal, inmediatamente el Fiscal presenta requerimiento de proceso inmediato.

Escenario 7: Juan es detenido en flagrancia por homicidio. El fiscal, dispone el inicio

de las diligencias preliminares, concluidas estas, en vista de la abundante evidencia
decide formalizar la investigación y solicita prisión preventiva para Juan la que es
declarada fundada. Luego antes de los treinta días de formalizada la investigación el
Fiscal presenta requerimiento de proceso inmediato.

Obsérvese que los escenarios 2 y 5 son imposibles, incluso bajo el tercer presupuesto
del proceso inmediato, al no haberse podido interrogar al imputado al margen que
acepte o no su responsabilidad. Los escenarios 1, 4 y 7 son posibles bajo el primer
presupuesto.

Los escenarios 3 y 6 son posibles sólo bajo los presupuestos segundo y tercero,
dependiendo si se confesó el delito o no. El escenario 7 como se dijo es posible bajo el
primer escenario, pudiéndose combinar con los presupuestos dos y tres como
explicamos en otro capítulo. Esta misma premisa se puede aplicar a los escenarios 1 y
4.

Los dos últimos (el 6 y el 7) son los escenarios más favorables para el fiscal por su
duración, que permite el desarrollo de mayor actividad de investigación, pero también
implican un grado menor de eficiencia, precisamente por el tiempo que emplean.

Nótese también que el escenario 4 sería aparentemente uno favorable al igual que el 5,
al permitirle al fiscal desarrollar actividad de investigación durante por lo menos 29 días
a fin de acopiar mayor evidencia para sustentar su teoría del caso, sin embargo la
única dificultad que presentan estos escenarios es que no podrá solicitarse el proceso
inmediato bajo el tercer presupuesto que exige que la evidencia se haya obtenido en
diligencias preliminares, las que en este caso no existieron.

Una cuestión interesante que surge del ejemplo planteado es si el Juez de

Investigación puede declarar la procedencia del proceso inmediato si previamente
desestimó la medida de prisión preventiva (aplicando esta variable y variando un poco
el escenario 6). En ese caso habrá que analizar el fundamento de la resolución, dado
que si ésta se fundamentó en la inexistencia de graves y fundados elementos de
convicción para estimar la comisión del delito y no hubo flagrancia, entonces el Juez no
podría aprobar la incoación del proceso inmediato si el pedido se basa en el tercer
presupuesto, pues en caso contrario caería en una abierta contradicción salvo que
hubiesen variado las circunstancias que motivaron la resolución primigenia o hayan
aparecido nuevos elementos de convicción.

De otro lado, pudo haberse declarado infundado el requerimiento de prisión preventiva

al no haberse acreditado la existencia de los presupuestos materiales de peligro de
fuga, obstaculización o falta de arraigo, por lo que no necesariamente el hecho de
desestimar este requerimiento implica que automáticamente se rechazara el de
proceso inmediato también.

No aparece limitación alguna respecto al tipo de delito o la gravedad de la pena

impuesta a imponerse. Cualquier delito puede tramitarse en la vía del proceso
inmediato sin mayor limitación que las establecidas en la norma y desarrolladas en este
trabajo.

Respecto a la prisión preventiva otra situación que debe considerarse es el hecho de

que no habría ningún problema en que se declare fundado el requerimiento de prisión
preventiva y más adelante se desestime el requerimiento de proceso inmediato al
declararlo improcedente, dado que de ser así, la medida coercitiva persiste y se
mantiene ya que el paso siguiente será continuar con las investigaciones (o
formalizarlas) sin que se afecte derecho fundamental alguno del imputado.

Desde un punto de vista estrictamente teórico, no debería producirse una resolución de

prisión preventiva fundada y luego un rechazo de proceso inmediato si no han variado
los presupuestos de la primera medida. Esto resulta lógico ya que la flagrancia, la
confesión o la contundencia de la evidencia deberían servir por igual en las dos
audiencias. Sin embargo no debe olvidarse que el requerimiento de proceso inmediato
puede rechazarse también por el incumplimiento de requisitos formales, por ejemplo
solicitarse en los primeros días de las diligencias preliminares sin que hayan concluido
o acudir al amparo del tercer presupuesto sin que se haya logrado interrogar al
imputado.

Luego se tiene que es perfectamente viable solicitar la medida de prisión preventiva,

así como las otras medidas coercitivas que son menos gravosas, al momento de
presentar el requerimiento de proceso inmediato.
 
V. PROPUESTAS FINALES

5.1 Las reglas

Conforme el desarrollo del presente trabajo, el proceso inmediato, conforme a lo

dispuesto por la norma y la interpretación hecha por el Acuerdo Plenario, puede
realizarse por medio de la aplicación de las siguientes reglas propuestas:

Regla 1 – Presupuestos para requerir el proceso inmediato:

El Fiscal puede proponer cualquiera de los presupuestos previstos en el artículo 446.1
del CPP en su requerimiento, pudiendo también acumular o presentar alternativamente
el de Flagrancia Delictiva (FD) con el de Confesión del Delito (CD), o el de Flagrancia
Delictiva (FD) con el de Evidentes Elementos de Convicción, previo interrogatorio al
imputado (EEC.I), pero no el de Flagrancia Delictiva (FD) con el de Evidentes
Elementos de Convicción, previo interrogatorio al imputado (EEC.I); al ser estos dos
últimos excluyentes entre sí.

Regla 2 – Procedencia del proceso inmediato:

La procedencia del Proceso Inmediato está vinculada necesariamente a la existencia
de potencial Suficiencia Probatoria respecto a los hechos atribuidos y a la no oposición
por parte del imputado como regla general.

Regla 3 – De excepción a la procedencia del proceso inmediato:

De haber oposición por parte del imputado, esta genera la automática improcedencia
del requerimiento en caso de la Confesión del Delito (CD). En el caso de Flagrancia
Delictiva (FD) y los Evidentes Elementos de Convicción previo Interrogatorio al
imputado (EEC.I) la oposición debe ser acreditada mediante evidencia o indicios que se
propondrán en el traslado del requerimiento de Proceso Inmediato.

Regla 4 – Regla para la oportunidad para presentar el requerimiento de incoación

de proceso inmediato:
La oportunidad para presentar el requerimiento de proceso inmediato, por regla
general, es luego de culminar las diligencias preliminares.

Regla 5 – De excepción, respecto a la oportunidad para presentar el

requerimiento de incoación de proceso inmediato:
Si no se presentó el requerimiento de proceso inmediato luego de culminar las
diligencias preliminares, o en el caso de no haberse producido la etapa de diligencias
preliminares, el requerimiento podrá ser presentado antes de los treinta días de
formalizada la investigación preparatoria.

Regla 6 – Oportunidad para la constitución en actor civil:

En la misma lógica del requerimiento de medidas coercitivas en contra del imputado,
paralelamente al requerimiento de proceso inmediato, también podría solicitarse en la
misma oportunidad la constitución en actor civil al momento de absolver el traslado del
requerimiento, para que esta solicitud sea resuelta conjuntamente con el requerimiento
principal.

5.2 La constitución en actor civil

Como se ha visto, sin perjuicio de la solución planteada por el Acuerdo Plenario, la

constitución en actor civil podría llevarse a cabo en la audiencia que, para efectos de
determinar la procedencia del proceso inmediato, llevará a cabo el Juez de la
Investigación Preparatoria.

Esto resulta más eficiente que acumular diligencias al momento del inicio del juicio oral,
contribuyendo con la esperada eficiencia del modelo procesal penal.

5.3 La terminación anticipada y el juicio de derecho

Como se ha visto, por lo menos uno de los presupuestos del proceso inmediato implica
el reconocimiento del hecho delictuoso por parte del imputado, elemento que también
podría dar origen al proceso especial de terminación anticipada. La cuestión analizada
en el presente trabajo es acerca de la necesidad de un proceso judicial con audiencia
de juicio oral cuando el imputado ha reconocido la comisión del delito.

Como se ha indicado, la diferencia fundamental está en que para la Terminación

Anticipada, además del reconocimiento de la comisión de los hechos delictuosos debe
existir un acuerdo negociado entre el fiscal y el imputado acerca de la tipificación y
pena a imponer.

Si el imputado a pesar de haber reconocido los hechos, no se encuentra conforme con

la tipificación o la pena, no podrá recurrir a la terminación anticipada, pero ello no
implica que deba someterse a un proceso común necesariamente, motivo por el cual el
fiscal podrá proponer el requerimiento de proceso inmediato a fin de acudir al juicio oral
sin necesidad de dar trámite a la etapa de investigación preparatoria.

Sin embargo el proceso inmediato no es la única alternativa para esta hipótesis. No se

debe olvidar tampoco que si bien la investigación preparatoria tiene un plazo de
duración ordinario de 120 días, también puede producirse una duración menor cuando
el fiscal observa que esta fase ya ha cumplido su cometido, conforme lo dispone el
artículo 343.1 del CPP. En este orden de ideas si la investigación se encuentra dentro
de los primeros veintinueve días y el imputado ha confesado el delito, el fiscal deberá,
en función a su estrategia, determinar si le conviene recurrir al proceso inmediato o
sencillamente dar por terminadas las investigaciones en la hipótesis de que no pueda
hacer uso del mecanismo de terminación anticipada.

La consecuencia de recurrir al proceso inmediato será la pérdida de la etapa intermedia

y por tanto tendrá que asumir el riesgo de que sus pruebas sean admitidas o no en una
sola oportunidad, frente al Juez del Juzgamiento sin la posibilidad del reexamen.

En caso contrario, si opta por el proceso ordinario, si bien este será aproximadamente
13 o 15 días más largo, la ventaja más visible será la posibilidad de tener una audiencia
de control propiamente dicha, donde serán sometidas a calificación tanto sus pruebas
como las del imputado y el actor civil, luego de lo cual en juicio oral podrá solicitar un
reexamen de aquellas que no hubiesen sido admitidas.

 
VI. CONCLUSIONES

1. Como primera conclusión se puede afirmar que el Acuerdo Plenario ha definido

claramente la diferencia entre proceso inmediato y acusación directa, aclarando que el
primero es un proceso especial y el segundo no es otra cosa que un mecanismo de
simplificación del proceso común.

2. Respecto a la procedencia del requerimiento de proceso inmediato, se ha visto que

los presupuestos de Confesión del Delito y el de la existencia de Evidentes Elementos
de Convicción, previo interrogatorio al imputado no son acumulables, siendo más bien
excluyentes entre sí.

3. Respecto a la procedencia del requerimiento de proceso inmediato, en cuanto al

presupuesto de Confesión del Delito, este requiere la no oposición del imputado y
además no permite la presentación de prueba por parte de él.

4. La aplicación del Proceso Inmediato requiere de la existencia de potencial

Suficiencia Probatoria respecto a los hechos atribuidos y a la no oposición por parte del
imputado como regla general, en este último caso si existiera oposición, ella debe ser
acreditada mediante evidencia o indicios que se propondrán en el traslado del
requerimiento de Proceso Inmediato.

5. La oportunidad para presentar el requerimiento de proceso inmediato, por regla

general, es luego de culminar las diligencias preliminares, el sentido de la expresión “en
su defecto” de la formulación normativa se refiere a la presentación del requerimiento
conforme a la regla general, por lo que en ese caso, el requerimiento podrá ser
presentado antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria.

6. Sin perjuicio de lo establecido por el Acuerdo Plenario, podrá solicitarse la

constitución en actor civil al momento de absolver el traslado del requerimiento de
proceso inmediato, para que sea resuelta conjuntamente con el requerimiento principal.
7. La solicitud y posterior imposición de la medida de prisión preventiva no afecta los
derechos del imputado si se requiere el proceso inmediato, ya sea que se declare
fundado el requerimiento o se rechace.

8. La prisión preventiva y el proceso inmediato comparten algunos presupuestos, pero

son procedimientos de distinta naturaleza, por lo que el hecho de desestimar la medida
coercitiva de prisión preventiva no implica necesariamente el rechazo del proceso
inmediato y a su vez la existencia de la medida de prisión preventiva no implica que la
declaración de procedencia del proceso inmediato será automática.

9. Existe una lógica y visible identidad entre las pruebas de cargo y descargo del delito
a usarse en juicio oral y las que servirán para fundamentar u oponerse al requerimiento
de proceso inmediato.

10. Habiendo reconocido el imputado la comisión de los hechos y al no haber recurrido

a la terminación anticipada, debe entenderse que se somete a juicio a fin de que el
Juez del Juzgamiento emita un juicio de derecho puro conforme lo regulado en el
artículo 372.3 del CPP.

 
VII. BIBLIOGRAFIA

1. BAYTELMAN A., Andrés. y DUCE J., Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y
Prueba. Editorial Alternativas. Lima 2005.
2. CACERES J., Roberto E. y IPARRAGUIRRE N., Ronald D. Código Procesal Penal
Comentado. Jurista Editores E.I.R.L. Lima. 2008.
3. CAFFERATA NORES, José I. Garantía y Sistema Constitucional. Materiales de
Estudio Academia de la Magistratura.
4. ECHAVE, Delia Teresa, URQUIJO, María Eugenia y GUIBOURG, Ricardo A. Lógica,
proposición y norma. 3ra reimpresión. Editorial Astrea. Buenos Aires.1991.
5. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Facultades del agraviado en el proceso penal.
análisis de la ejecutoria vinculante del pleno jurisdiccional de la corte suprema. Diálogo
con la Jurisprudencia. Tomo 89. Febrero 2006
6. GASCON ABELLAN, Marina y GARCIA FIGUEROA, Alfonso J. La Argumentación en
el Derecho. 2da Edición Corregida. Palestra Editores. Lima 2005.
7. MAGUREGUI, Rubén E. Notas de la Teoría Intuitiva de Conjuntos. Libro digital.
Copyright 2006 Rubén E. Maguregui.
8. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda Edición
actualizada y comentada. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2006.
9. TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencias y Buenas Prácticas en el Nuevo
Código Procesal Penal. Editorial Reforma. Lima. 2009.
10. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual del
Derecho Probatorio y de la Valoración de las Pruebas. Academia de la Magistratura.
Marzo 2009.
11. VASQUEZ GANOSA, Carlos Zoe. Acusación Directa vs. Proceso Inmediato.
Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 116. Mayo 2008.
******
Notas a pie.
[1] “Artículo 116.- Plenos jurisdiccionales. Los integrantes de las Salas
Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o
distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los
órganos de apoyo del Poder Judicial.”
[2] SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Pág. 266.
[3] Ibídem. Pág. 267.
[4] También de mejor ilustración mediante la teoría de conjuntos, donde “víctima” es el
conjunto universal “U” y tanto “agraviado” que llamaremos “A” como “actor civil” que
llamaremos “AC” son subconjuntos de “U”: Así A ⊆ U (A subconjunto de U) y AC ⊆ U
(AC subconjunto de U), donde A y AC son conjuntos que se intersecan al contar en
determinadas circunstancias con elementos comunes: A ∩ AC, luego la expresión final
será (A ∩ AC) ⊆ U. La intersección A ∩ AC contiene a aquellos que siendo agraviados,
se constituyeron en actor civil.
[5] En una sentencia Española del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1980 (R. A.
104): “… es de observar que el agraviado o sujeto pasivo del delito es el ofendido
que ha sufrido un daño criminal, mientras que el perjudicado es el sujeto pasivo del
daño civil indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el
ilícito civil generador de obligaciones que, además, es delito, cualidades ambas que
pueden coincidir o no”. En: Eduardo Fon Ferra, La acción civil en el proceso penal. Su
tratamiento penal., Editorial La Ley, Madrid, 1991, p. 27. Citado por JERI CISNEROS,
en “Teoría general de la imputación penal y la problemática de la apelación del auto de
no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado.

”http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/tesis/human/jeri_cj/Cap8.pdf

[6] Se hace referencia solamente al Título I, Sección Tres del Código Procesal Penal,
debiendo entenderse que la referencia completa es al Título I, Sección III, del Libro
Segundo del Código Procesal Penal, referido a los preceptos generales de las medidas
de coerción procesal.

[7] “[…] En consecuencia, la referencia que se hace sobre la existencia de un proceso

con acusación directa, por parte de la Fiscalía, no está contenida ni en un proceso
común ni en un proceso especial; no constituye un procedimiento autónomo o
independiente, sino, más bien, la referencia está a las dos clases de alternativas que
tiene la Fiscalía al momento de calificar un hecho y decidir: si formaliza investigación o
si, teniendo todas las evidencias, ya no requiere hacer mayor investigación y, más bien,
pretende formular una acusación directamente. Esta última facultad debe ser
interpretada en función a la garantía del procedimiento pre establecido por la ley, y la
forma procesal que debe seguir son las reglas procesales del proceso especial llamado
Proceso Inmediato; consiguientemente, la resolución apelada que declara la nulidad de
todo el proceso o el procedimiento a seguir de una errada interpretación que se ha
dado, y que ha generado se dé una acusación directa y luego pase aparentemente o
indebidamente el proceso a una etapa intermedia, no está contenido dentro de los
parámetros legales que garantizan el debido proceso, por lo que debió haberse dado el
trámite de proceso inmediato. […]”Parte considerativa del auto de vista expedido en el
expediente 33-2007, Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, citado por VASQUEZ GANOSA, Carlos Zoe en Diálogo con la Jurisprudencia.

Tomo 116. Mayo 2008. Pág. 261-262

[8] VASQUEZ GANOSA, Carlos Zoe. Acusación Directa vs. Proceso Inmediato. Diálogo
con la Jurisprudencia. Tomo 116. Mayo 2008. Pág. 261-268
[9] El Acuerdo Plenario en su fundamento 9, parte última del primer párrafo, hace
referencia a “las demás partes procesales” sin embargo pensamos que el término más
apropiado debió ser “sujetos procesales”, ya que existe la alta posibilidad de que a este
punto el agraviado todavía no se haya apersonado al proceso, sin embargo a pesar de
ello debe ser notificado.
[10] ECHAVE, Delia Teresa, URQUIJO, María Eugenia, GUIBOURG, Ricardo A.
Lógica, proposición jurídica y norma. El símbolo “v” es equivalente al “o” (disyunción no
excluyente). Pág. 54
[11] El símbolo de la disyunción excluyente es “≡/ “ que gramaticalmente también se
identifica como “o”. Ibídem. Pág. 64
[12] Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, expediente 1315-2004-
CALLAO: Fundamento sexto: “[…] sin embargo, la confesión sincera del imputado no
origina efectos de reducción de pena, cuando el sujeto es encontrado en delito
flagrante, esto es, cometiendo el ilícito penal, con los elementos de prueba suficientes
que determinen su autoría, y además cuando las circunstancias de su perpetración
evidencian total conviccíón sobre su responsabilidad. c) Que en el caso sub judice, los
procesados […] fueron intervenidos encontrándoseles en su poder pasta básica de
cocaína, por lo que su confesión es irrelevante.”
[13] Existen diversas notaciones para los símbolos que representan conectivas lógicas.
La que usaremos para efectos de este trabajo es la notación inglesa o de Russell,
cuyos principales símbolos son: “-“, “.”, “v”, “ ≡/ “, “⊃” y “≡”. En este caso existe una
conjunción representada gramaticalmente por la letra “y” cuya notación es el punto “.”
Ibidem. p. 41
[14] Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, expediente 1315-2004-
CALLAO: Fundamento sexto: “[…] la confesión constituye un acto procesal por el cual
el imputado de un delito debe declarar ante la autoridad judicial competente de manera
libre, consciente y espontánea ser autor del ilícito penal, declaración que debe ser
corroborada con otros medios probatorios, conforme lo exige el segundo párrafo del
artículo ciento treintiséis del Código de Procedimientos Penales. […]. Luego el mismo
fundamento se sostiene en los expedientes R.N. 1408-2005-HUANUCO; R.N. 5024-
2006-LAMBAYEQUE.
[15] Caso (los hechos son reales, el trámite procesal es hipotético): Un hombre
homosexual X mayor de edad encuentra a un menor Y durmiendo en un parque, lo
invita a su casa y el menor Y acepta. Al momento de los hechos Y tenía 17 años.
Mantienen relaciones sexuales en la casa de X participando el menor de edad Y como
sujeto activo y el adulto X como pasivo. Al día siguiente Y es intervenido por ser el
presunto autor de un robo en un cajero automático. En la intervención narra los hechos
del día anterior (que no tenían que ver con la detención) y consecuentemente se
detiene a X por la presunta violación sexual de menor de edad. En el juicio oral X (que
está con prisión preventiva) reconoce los hechos narrados por Y. Sin contradecir los
hechos formula su defensa en el hecho de que las relaciones sexuales mantenidas con
Y no son típicas, motivo por el cual tampoco se acogió a la Terminación Anticipada.
[16] Tanto en la disyunción simple o no excluyente, como de la disyunción excluyente
exigen que por lo menos uno de los elementos de la proposición sea verdadero. En el
caso de ser todas las condiciones verdaderas el resultado es falso, lo que explica el
porqué no podría ser en este caso una disyunción excluyente, ya que el sistema
permite que haya casos en los que existan tanto denuncia, como informe policial y
diligencias preliminares en el mismo proceso.
[17] Donde el operador “–“ equivale a “negación”, este es un operador monádico de la
lógica proposicional que tiene por función invertir el valor de verdad de la fórmula a que
se aplique. Se debe tener en cuenta, como dicen Echave, Urquijo y Guibourg que “[…]
conviene que resistamos a la tentación de buscar cada uno de estos signos un
equivalente en lenguaje natural. Tales equivalencias – aunque existen – no son
perfectas ni unívocas, debido a la imprecisión del lenguaje natural.” ECHAVE, Delia
Teresa, URQUIJO, María Eugenia, GUIBOURG, Ricardo A. Ibídem. Pág. 42.
[18] “⊃” operador condicional. Ibídem. Pág. 56
[19] El operador “≡/ “ significa disyunción excluyente, es decir un “o” pero en el que al
cumplirse una de las dos condiciones la otra queda excluida, siendo por tanto falsa.
Ibídem. Pág. 64.
[20] Al respecto los doctores Cáceres e Iparraguirre en su Código Procesal Penal
Comentado, señalan que “También puede darse el caso que, el Fiscal haya
formalizado la investigación preparatoria, pero, si aun no han pasado los treinta días, el
Fiscal puede corregirse y solicitar el proceso directo o inmediato al Juez de la
Investigación Preparatoria. […]” advirtiéndose que no toman en cuenta la expresión “en
su defecto” de la norma y adicionalmente confunden acusación directa con proceso
inmediato creando una nueva expresión: “proceso directo”. CACERES JULCA, Roberto
e IPARRAGUIRRE N., Ronald D. Código Procesal Penal Comentado. Pág. 499.
[21] El texto del artículo 447.1, segunda parte, del CPP es: “El requerimiento se
presentará luego de culminar las diligencias preliminares o, en su defecto, antes de los
treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria.”
[22] La igualdad de armas es un principio procesal y busca otorgar equilibrio entre las
partes a fin de que la decisión del Juez sea imparcial. Cuando el principio de igualdad
de armas no es observado se da inicio a la producción de malas prácticas, entre ellas
la de la audiencia simbólica que presenta visualmente a dos partes en una sala de
audiencias en aparente paridad, sin embargo el hecho de haber tenido menor tiempo
para preparar la defensa (cuando este hecho es imputable al juzgado) genera una
desventaja procesal al perjudicado que puede afectar el fin del proceso penal. Es
obligación de los jueces, tanto en investigación como en juicio oral, garantizar el
principio de la igualdad de armas para las partes.
¿SON EXCLUYENTES ENTRE SI LAS CAUSALES DE SOBRESEIMIENTO EN EL
CODIGO PROCESAL PENAL DEL 2004?

Publicado en 27 enero, 2012 de Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Juez del Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigación

Preparatoria de Iñapari.

Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

1. Introducción
Conforme establece nuestro ordenamiento penal, vigente en la mayor parte del
territorio nacional, una vez culminada la investigación preparatoria, el fiscal a cargo de
la investigación debe determinar si procede presentar requerimiento de acusación o
caso contrario optará por el sobreseimiento de la causa penal.

En la práctica judicial, y en lo que va de la vigencia del nuevo código, se han producido

casos en este entendido, en los que el fiscal a cargo de la investigación ha presentado
su requerimiento de sobreseimiento fundamentándolo en dos o más presupuestos de
los establecidos en el artículo 344, §2 del Código Procesal Penal. Si bien es cierto que
la posibilidad de combinaciones ante la existencia de pluralidad de imputados o de
delitos es múltiple, lo interesante es que lo mencionado viene aconteciendo más bien
en casos donde existiendo singularidad de imputado y delito, se ha fundamentado el
requerimiento en más de uno de los presupuestos de procedibilidad de sobreseimiento.
Resulta pertinente tanto para fines académicos como prácticos analizar si ante un único
hecho calificado como ilícito penal y respecto a un solo imputado puede existir la
posibilidad de usar uno o más de los presupuestos que provee la norma para solicitar el
sobreseimiento de la causa.

2. De los presupuestos de procedibilidad del requerimiento del sobreseimiento

El artículo 344 del Código Procesal Penal establece en su inciso segundo los
presupuestos de procedibilidad del requerimiento de sobreseimiento, a saber:
a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;
b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de
inculpabilidad o de no punibilidad;
c) La acción penal se ha extinguido; y,
d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la
investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar
fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
Haremos un breve análisis de los indicados presupuestos y su aplicación.

2.1 El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado:

Este primer presupuesto contiene dos hipótesis:

a) Que el hecho presuntamente delictuoso no se haya producido, o

b) Que el hecho presuntamente delictuoso no pueda atribuirse al imputado.
Como puede observarse ambas afirmaciones están conectadas por la conjunción
disyuntiva “o”, mejor llamada “disyunción”. El asunto es determinar si este “o” es una
disyunción simple o incluyente (v)[1] o una disyunción excluyente (≡/)[2]. [En el símbolo
precedente, debe leerse en este caso y en adelante con la oblicua superpuesta al signo
de triple horizontal]

De acuerdo a las tablas de la verdad la diferencia entre ambas disyunciones consiste

en lo siguiente: la disyunción simple o incluyente (v) implica que si de dos afirmaciones
unidas por ella, ambas son verdaderas, entonces el íntegro de la expresión es
verdadera también, cosa distinta sucede con la disyunción excluyente (≡/) en cuyo caso
la verdad de las dos afirmaciones que componen una expresión implica la falsedad de
la expresión en su totalidad:

VvV=V
VvF=V
FvV=V
FvF=F

En cambio:

V ≡/ V = F
V ≡/ F = V
F ≡/ V = V
F ≡/ F = F

En el caso de la norma en análisis estamos ante una realidad probable: Si el hecho

materia de investigación se ha producido, este se puede atribuir eventualmente a
determinado imputado. No se le puede atribuir a un imputado un hecho no existente,
por tanto lo primero que debe determinarse es la existencia del hecho.

En la hipótesis de que el hecho no se haya producido, es imposible pasar a la segunda

parte de la expresión ya que como se ha indicado no hay manera de atribuirle al
imputado un hecho que nunca sucedió.

La primera expresión entonces contempla la inexistencia del hecho y la segunda su

existencia:

a) Inexistencia del hecho: Que el hecho presuntamente delictuoso no se haya

producido
b) Existencia del hecho: Que el hecho presuntamente delictuoso (habiendo existido) no
pueda atribuirse al imputado

La afirmación de una expresión implica necesariamente la negación de la otra; luego se

tiene que las dos expresiones no pueden existir como verdaderas al mismo tiempo.
En este orden de ideas se puede afirmar que el apartado “a” del artículo 344, §2 del
Código Procesal Penal contiene una expresión compuesta por dos afirmaciones unidas
por una disyunción excluyente (≡/). Es decir que solo una de las dos afirmaciones
puede ser verdadera, caso contrario toda la expresión sería falsa.

Esto significa que cuando el fiscal acude a la causal indicada para fundamentar su
requerimiento de sobreseimiento, debe especificar claramente en cuál de las dos
expresiones es que lo ampara, es decir si el hecho no se produjo o caso contrario
habiéndose producido, no es atribuible al imputado. Es un grave error lógico y de
análisis entonces que los requerimientos de sobreseimiento estén fundamentados en la
totalidad del apartado “a” precitado. Ningún requerimiento de sobreseimiento (salvo que
haya pluralidad de hechos o imputados) puede ampararse en las dos expresiones que
componen dicho presupuesto, al mismo tiempo.

De otro lado, y no menos importante, es que este presupuesto implica, en cualquiera

de sus dos variables, una necesaria declaración de certeza negativa por parte del
Ministerio Público en el primer caso – inexistencia del hecho – o una declaración de
certeza positiva en el segundo caso respecto al hecho, pero negativa respecto a la
participación en él del imputado.

En todos los casos la certeza debe ser absoluta como señala el doctor San Martín[3];
es decir que el fiscal, como consecuencia de los actos de investigación desarrollados,
se encuentra convencido de que no se puede continuar con el proceso debido a que el
hecho no se produjo, en tanto la evidencia acopiada y los elementos de convicción
acumulados le permiten realizar categóricamente esta afirmación. Y en la otra
hipótesis, el fiscal llega a evidenciar razonablemente que el hecho sí se produjo, pero
que la persona a la que se le atribuyó no pudo haberlo cometido. En ambos casos se
requiere evidencia o elementos de convicción que respalden tales afirmaciones.

Este presupuesto es de orden fáctico, no requiere análisis jurídico a diferencia de los

demás y adicionalmente no admite duda en ninguna de sus dos variantes, puesto que
para esa hipótesis existe otro presupuesto distinto, el que veremos líneas más
adelante.

2.2 El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de

inculpabilidad o de no punibilidad:
En este presupuesto hay cuatro variantes o hipótesis:

I) El hecho imputado no es típico, o

II) Concurre una causa de justificación, o
III) Concurre una causa de inculpabilidad, o
IV) Concurre una causa de no punibilidad

Nótese en este caso que nuevamente la disyunción es excluyente, ya que un mismo

hecho no puede ser al mismo tiempo atípico y estar justificado penalmente. La
atipicidad del hecho excluye automáticamente a cualquiera de los otros tres elementos
de la expresión [4]. No debe perderse de vista que el examen de justificación, no
culpabilidad o no punibilidad solo es posible luego de haber concluido de manera
positiva el examen de tipicidad. Siendo la conducta típica se procederá recién a
analizar si existen las causas de exención de responsabilidad penal. Si el hecho no
supera el examen de tipicidad procederá entonces solicitar su sobreseimiento por esa
razón. Respecto a los tres restantes como bien señala el doctor Chirinos Soto [5], no
son otra cosa que situaciones que en la práctica producen el mismo resultado y cuya
distinción resulta siendo doctrinaria y académica. Sin embargo a fin de poder evaluar la
existencia o no de la causal, el fiscal en estos casos deberá precisar con exactitud (en
el caso de respaldar su sobreseimiento por este presupuesto) si la conducta es atípica,
o cualquiera de los otros tres elementos para verificar su existencia. Es un imposible de
lógica formal y por tanto jurídico, que un requerimiento de sobreseimiento (salvo que
haya pluralidad de hechos o imputados) se fundamente en la atipicidad de la conducta
y al mismo tiempo en alguna causa de justificación, inculpabilidad o no punibilidad.

Al igual que el presupuesto visto en el apartado anterior, si el fiscal ampara su

requerimiento en cualquiera de las cuatro variables, es precisa una declaración de
certeza por parte de este, por cuanto debe concurrir la causal más allá de cualquier
duda razonable. El Ministerio Público deberá indicar expresamente los elementos de
convicción o evidencia recaudada que lo lleva a afirmar que el hecho es atípico, o que
en su caso, se encuentra justificado, es no culpable o no punible.

2.3 La acción penal se ha extinguido:

En este presupuesto el fiscal a cargo de la investigación también emite una declaración
positiva de certeza a partir del cálculo aritmético que haga del tiempo transcurrido
desde la comisión del hecho, de las reglas de la prescripción y la consideración de las
interrupciones de la prescripción que se hayan producido.

Obsérvese que para poder aplicar el presupuesto de la prescripción, tendría que

haberse determinado en primer lugar que el hecho sí ocurrió y habiendo ocurrido es
atribuible al imputado, además que es típico y que no concurrieron en él causas de
justificación, no culpabilidad o no punibilidad, pues de no ser así, tendría que
proponerse el sobreseimiento en base a alguno de los presupuestos anteriores.
Sin entrar a ahondar en la actual discusión doctrinaria respecto a si la disposición de
formalización de la investigación suspende o interrumpe el plazo de prescripción, el
Juez deberá tener en cuenta al momento de resolver lo dispuesto como doctrina legal
en el Acuerdo Plenario 01-2010/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de
la República, tercer tema, referido precisamente a la suspensión de la prescripción
como consecuencia de la aludida disposición de formalización.

Si bien en nuestro medio se han venido planteando dos posiciones respecto a la

interpretación de 339.1 del Código Procesal Penal, unas en pro de la interpretación
literal referida a la suspensión [6] y otras a favor de la interpretación de la norma como
interrupción [7], lo cierto es que el Acuerdo Plenario 01-2010/CJ-116 ha dispuesto
expresamente cómo es que se debe interpretar el sentido de la norma, esto es que la
disposición de formalización suspende el curso de la prescripción penal.
Siguiendo la línea del mencionado acuerdo plenario, el Juez de Investigación
Preparatoria deberá constatar, en el caso de que el requerimiento de sobreseimiento se
base en la prescripción, que esta se haya producido antes de emitida la disposición de
formalización de la investigación. Si el cumplimento del plazo se produjo luego de
emitida esta, tendría que declararse infundada la solicitud, puesto que al dictarse la
disposición de formalización se habrían suspendido los plazos de prescripción y no
podría el imputado acogerse a ella.

En el extremo posible de que el Juez considere – vía interpretación – que el artículo

339, §1 del Código Procesal Penal se refiere a la interrupción, tendría que motivar
adecuada y suficientemente su apartamiento de las consideraciones establecidas como
doctrina obligatoria por el Acuerdo Plenario 01-2010/CJ-116, a fin de amparar el
requerimiento de sobreseimiento.

2.4 No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la

investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar
fundadamente el enjuiciamiento del imputado:
Este presupuesto se divide en dos afirmaciones:

a) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la

investigación, y
b) No hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el
enjuiciamiento del imputado

En este caso, las dos expresiones está unidas por un “y” que es una conjunción,
representada para efectos de las tablas de la verdad por el punto (.)[8]. La conjunción
exige que ambas afirmaciones sean verdaderas para que la totalidad de la expresión
sea verdadera. En cualquier otro caso o combinación la expresión es falsa.

V.V=V
V.F=F
F.V=F
F.F=F

Esto implica que para usar este presupuesto como fundamento jurídico de un
requerimiento de sobreseimiento es necesario que:

a) Habiendo conducido la investigación diligentemente y agotando todos los medios

posibles – razonablemente – no haya posibilidad de incorporar nuevos datos a la
investigación, y
b) Luego de haber conducido la investigación diligentemente y agotando todos los
medios posibles – razonablemente –, los elementos de convicción que se han podido
recaudar son insuficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Estos parámetros permiten además evitar la mala utilización del procedimiento que
eventualmente podría generar impunidad como consecuencia de su abuso[9].
Estos dos presupuestos conjuntos, pueden reducirse al criterio de la insuficiencia
probatoria [10]. Es decir el fiscal a cargo de la diligente conducción de la investigación y
luego de ella percibe que existe la imposibilidad material de probar su tesis de
culpabilidad ante el juez del juicio oral, motivo por el cual, mediante del mecanismo del
sobreseimiento, desiste de llevar la causa a juicio.

No se debe olvidar que ligado a la insuficiencia probatoria está el principio del in dubio
pro reo, ya que en el caso de que la causa llegue a juicio, al no poderse acreditar de
manera contundente la responsabilidad del imputado, es probable que surja en el
juzgador la duda razonable acerca de la verdad de la imputación, generándose una
sentencia de absolución. Por ello es que en algunos autores sostienen que el
sobreseimiento es una absolución anticipada.

Es por ello que antes de recurrir a todo el despliegue que significa la instalación de un
juicio con las garantías de ley, el sistema contempla que dicha duda razonable surja
también en el fiscal y que no haya podido despejarla a través de la actividad de
investigación desplegada. Por ello en cumplimiento de su deber de objetividad deberá
solicitar el sobreseimiento de la causa. Se debe tener en cuenta que en este supuesto
no nos estamos refiriendo a la duda debatible o cuestión sujeta a prueba, pues como
bien indica Juan-Luis Gómez Colomer [11], de existir esta, la actuación de la prueba
permitirá despejar la duda en la etapa del juicio oral.

Esto implica que para este presupuesto no se requiere declaración de certeza, a

diferencia de los presupuestos anteriores, siendo necesario que el fiscal haya agotado
razonablemente las posibilidades de la investigación y que no se incurra en negligencia
en el desarrollo de esta actividad. A este aspecto Binder lo denomina “incertidumbre
insuperable” [12]

Algún sector señala que toda incertidumbre se pude superar siempre que se cuente
con los medios. Sin embargo no siempre es un tema solamente de medios o
tecnología. Si bien existe el dicho popular de que “tarde o temprano siempre se sabe la
verdad”, lo cierto es que esta situación no puede mantenerse a infinidad en el tiempo,
pues ello también afecta el principio del plazo razonable, y eso produce un evidente
menoscabo y, en palabras de Binder: “[…] ese menoscabo no se puede extender en el
tiempo más allá de lo razonable. Menos aun cuando no existe ninguna esperanza seria
de que la situación de incertidumbre puede cambiar.”[13]

Esto significa entonces que para que el fiscal pueda sustentar exitosamente este
presupuesto deberá convencer al juez de que su actuación fue lo suficientemente
diligente como para no haber podido superar la incertidumbre propia de la
investigación.

3. Conjunción o disyunción ¿Presupuestos copulativos?

Causa extrañeza que los cuatro presupuestos establecidos en el artículo 344, §2 del
Código Procesal Penal y previamente comentados, estén unidos por una letra “y”,
como puede verse al término del presupuesto “c)” de dicha norma. Como se sabe las
reglas gramaticales establecen que ante una enumeración, la conjunción o disyunción
a aplicarse a todos los elementos de ella, es la misma que une a los dos últimos. En
este caso los cuatro presupuestos estarían unidos por la letra “y”, por lo que
trasladando esta redacción a las tablas de la verdad, se tendría una serie de cuatro
proposiciones ligadas por una conjunción:

“A” y “B” y “C” y “D”

Luego:

V.V.V.V=V

Cualquier otra combinación distinta arrojará necesariamente un resultado falso.

V.V.V.F=F
V.V.F.V=F
V . F . V . V = F, … etc.

Luego para que el requerimiento de sobreseimiento pueda ser válido, tendrían que
confluir todos los presupuestos copulativamente. Resulta evidente, conforme hemos
visto, que esto no podría ser así, pues de serlo nunca podría aprobarse un
requerimiento de sobreseimiento, tanto desde el punto de vista práctico como del
estrictamente teórico; motivo por el cual llama la atención por qué el legislador no
colocó la letra “o” para dejar entender claramente que el sobreseimiento procederá con
la existencia de uno solo de los presupuestos, cualquiera de ellos. Se debe interpretar
que las expresiones están unidas por una disyunción excluyente, cualquier
interpretación en contrario no resistiría el análisis lógico.

4. Del trámite del sobreseimiento

El artículo 346 del Código Procesal Penal regula el procedimiento a seguirse luego de
haber corrido el traslado del requerimiento del sobreseimiento y realizada la audiencia
de control correspondiente.
Dicho procedimiento establece dos escenarios:

a) Que se declare fundado el requerimiento, en cuyo caso se dicta el auto de

sobreseimiento, con lo que se pone fin al proceso.
b) Que se declare improcedente el requerimiento en cuyo caso, mediante resolución
motivada, se elevan los actuados al Fiscal Superior. En este caso, a su vez, hay dos
resultados posibles:
i. Que el Fiscal Superior se ratifique en el requerimiento de sobreseimiento, o
ii. Que el Fiscal Superior disponga se rectifique el requerimiento de sobreseimiento,
procediéndose a la acusación.

Respecto a lo que decida el Fiscal Superior, la primera hipótesis lleva al sobreseimiento

inmediato, ya que el titular de la acción penal y la investigación es el Ministerio Público
y mediante este segundo filtro se confirma su decisión de sobreseer. En la segunda
hipótesis la rectificación lleva necesariamente a la acusación, conforme prescribe el
artículo 346, §4 del Código Procesal Penal.
El Código Procesal Penal no se ha puesto en el caso de que el sobreseimiento tenga
defectos formales, como si lo ha hecho en el caso de la acusación como es de verse
del artículo 352, §2 del Código Procesal Penal.

Cabe entonces hacer la distinción si el requisito de elevar los autos al fiscal superior se
justifica ante la existencia de errores formales, como los descritos en el presente
trabajo, que ameriten su reformulación. Del contenido de la norma se puede prever que
dicho trámite debe reservarse en los casos en los que la discrepancia formulada por el
juez sea sobre el fondo. Motivo por el cual en el caso de que se observen defectos de
forma, el sobreseimiento tendría que ser remitido directamente al fiscal a cargo de la
investigación para su reformulación.

5. Del error típico, un ejemplo.

Existen, de hecho y de manera verificable, como se señaló al inicio de este trabajo,
varios casos en los que los fiscales han presentado sus requerimientos de
sobreseimiento, con singularidad de sujeto y delito, sustentándolos normativamente –
por ejemplo – en la invocación escueta de los apartados “a” y “d” del artículo 344, §2
del Código Procesal Penal:

El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y

no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el
enjuiciamiento del imputado.

Como ya se ha determinado, el sobreseimiento no puede requerirse en mérito a dos

presupuestos distintos al mismo tiempo, más aun cuando en esta hipótesis hay solo un
imputado y un único hecho imputado.

En este supuesto en particular, las causales “a” y “d” del artículo 344, §2 del Código
Procesal Penal, como ya hemos visto, se oponen entre sí, porque la primera exige una
declaración de certeza acerca de los hechos producidos, respecto a su existencia o no
y su atribución al imputado y la segunda establece la existencia de insuficiencia
probatoria o duda razonable. Es evidente que son incompatibles en un mismo
requerimiento.

Adicionalmente, en la hipótesis de que la causal sea la de que “El hecho objeto de la

causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado” el fiscal a cargo de la
investigación debería precisar en su requerimiento, o cuando menos en audiencia, cuál
de las variables de dicho presupuesto se está utilizando, es decir si el hecho no se
realizó o si habiéndose realizado no puede atribuirse al imputado, ya que solo podría
sustentarse el requerimiento en una de esas dos variables, nunca en las dos al mismo
tiempo.

En tal sentido el requerimiento de presentarse y sustentarse conforme el ejemplo,

contendría contradicciones que impedirían que el Juez de Investigación Preparatoria
pueda pronunciarse por el fondo de este, es decir si procede o no ampararlo. De la
misma manera, en la hipótesis que se desaprobara el requerimiento, el Fiscal Superior
no podría pronunciarse sobre la ratificación del pedido de sobreseimiento o disponer la
acusación mientras no se subsanen los defectos advertidos.

En ese orden de ideas y si se produjera una contradicción como la propuesta o similar

en el requerimiento de sobreseimiento y a fin de que se pueda llevar adecuadamente la
audiencia de control, el fiscal a cargo de la investigación debería en todo caso
reformular su requerimiento a instancia del Juez de Investigación Preparatoria.

6. A modo de conclusión
Como se ha visto el presente trabajo pretende resolver un problema práctico, puesto
que, particularmente, en los casos donde no hay pluralidad de imputados o delitos, los
presupuestos establecidos en el artículo 344, §2 del Código Procesal Penal son
incompatibles entre sí. Incluso un mismo presupuesto contiene variables incompatibles
entre ellas, como se ha comprobado también. La no observancia de estos criterios está
generando una práctica inadecuada, en el sentido de remitir sobreseimientos con dos o
más presupuestos, generándose una ambigüedad en los pedidos que terminan siendo
genéricos y que difícilmente pueden servir de amparo para la toma de una decisión en
un procedimiento tan delicado como es el sobreseimiento definitivo de una causa
penal.

En el caso de presentarse un requerimiento con estas inconsistencias, será deber del

Juez de Investigación Preparatoria, en ejercicio de su función de conductor de la etapa
intermedia, ejercer el control sobre estas, rechazando el requerimiento hasta que sea
debidamente reformulado.

7. Bibliografía
1. BINDER, Alberto. La Fase Intermedia. Control de la Investigación. En “Selección de
Lecturas” Instituto de Ciencia Procesal Penal y Cpmisión Especial de Implementación
del Código Procesal Penal. Lima 2009.
2. CACERES J., Roberto E. y IPARRAGUIRRE N., Ronald D. Código Procesal Penal
Comentado. Jurista Editores E.I.R.L. Lima. 2008.
3. CHIRINOS SOTO, Francisco. Código Penal comentado. 4ta. Edición. Editorial
Rodhas. Lima. 2008.
4. ECHAVE, Delia Teresa, URQUIJO, María Eugenia y GUIBOURG, Ricardo A. Lógica,
proposición y norma. 3ra reimpresión. Editorial Astrea. Buenos Aires.1991.
5. PANTA CUEVA, David Fernando. La prescripción en el acuerdo plenario
01/2010/CJ-116. Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 20. Febrero 2011.
6. PARIONA ARANA, Raúl. La prescripción en el Código Procesal Penal del 2004.
¿Suspensión o interrupción de la prescripción? Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
23. Mayo 2011.
7. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda Edición
actualizada y comentada. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2006.
8. VI Pleno Jurisdiccional de las Sala Penales Permanente y Transitoria 2010. Corte
Suprema de la República. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima. 2011.
*****
Notas a pie
[1] ECHAVE, Delia Teresa, URQUIJO, María Eugenia, GUIBOURG, Ricardo A. Lógica,
proposición jurídica y norma. Existen diversas notaciones para los símbolos que
representan conectivas lógicas. La que usaremos para efectos de este trabajo es la
notación inglesa o de Russell, cuyos principales símbolos son: “-“, “.”, “v”, “ ≡/ “, “⊃” y
“≡”. El símbolo “v” es equivalente al “o” (disyunción no excluyente). Pág. 54
[2] El símbolo de la disyunción excluyente es “≡/ “ que gramaticalmente también se
identifica como “o”. Ibídem. Pág. 64
[3] SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Pág. 618.
[4] El doctor Felipe Villavicencio, citado por Francisco Chirinos Soto, señala que “Las
causas de justificación son aquellas que excluyen la antijuridicidad, convirtiendo un
hecho típico en lícito y conforme a derecho.” De lo que se desprende como resulta
lógico que la tipicidad es el paso previo para luego recién determinar si la conducta
previamente establecida como típica está justificada, no es culpable o es no punible.
CHIRINOS SOTO, Francisco. Código Penal. Pág. 98.
[5] CHIRINOS SOTO, Francisco. Ibídem. Pág. 97
[6] PARIONA ARANA, Raúl. La Prescripción en el Código Procesal Penal del 2004
¿Suspensión o interrupción de la prescripción? – En Gaceta Penal & Procesal Penal.
Nro. 23. Págs. 221 a 231. El autor postula que el término suspensión es adecuado ya
que el CPP ha agregado una nueva variable a la figura de la prescripción. Señala
además que el sector de la doctrina que propone que la norma debe ser interpretada
como una de “interrupción” en lugar “suspensión” soslaya la primera interpretación que
debe hacerse de toda norma, que es la interpretación literal.
[7] PANTA CUEVA, David Fernando. La Prescripción en el Acuerdo Plenario Nro. 01-
2010/CJ-116. Análisis, críticas y perspectivas de solución. – En Gaceta Penal &
Procesal Penal. Nro. 20. Págs. 23a 29. El autor postula que el término “suspensión”
proviene de una incorrecta incorporación de la norma chilena, siendo necesario hacer
un cambio normativo para efectos de cambiar el término por el de “interrupción.”
[8] En este caso la conjunción representada gramaticalmente por la letra “y” tiene como
notación el punto “.” ECHAVE, Delia Teresa, URQUIJO, María Eugenia, GUIBOURG,
Ricardo. Ob. Cit. p. 41
[9] CACERES J, Roberto y otro. Código Procesal Penal Comentado. Pág. 395. Los
autores advierten acertadamente una situación que en algunas ocasiones se advierte
en sede jurisdiccional, y que consiste en no haber agotado diligentemente todas las
posibilidades para acopiar mayor información o evidencia.
[10] El doctor San Martín Castro precisa que “Se trata de una insuficiencia tanto de
naturaleza objetiva, vinculada a la existencia del hecho, cuanto de naturaleza subjetiva,
referida a la determinación del presunto autor.” Ob. Cit. Pág. 618.
[11] Citado por SAN MARTIN CASTRO, César. Ob. Cit. Pág. 619. “[…] debe tenerse en
claro que se sobreseerá la causa cuando no es posible que la práctica de la prueba en
el juicio oral permita aclarar el material probatorio de imputación, pues si existe duda es
del caso que insista en la acusación, porque precisamente, destaca Juan Luis GOMEZ
COLOMER, `…la prueba, a practicar en el acto de vista, está destinada a despejar
esas dudas´.”
[12] BINDER, Alberto. La fase Intermeda. Control de Acusación, en Selección de
Lecturas ICPP. Pág. 219. “Se han planteado dudas y discusiones acerca de cuál es la
resolución adecuada cuando no se ha llegado al grado de certeza que requiere el
sobreseimiento, tampoco existen razones suficientes para fundar una acusación y la
investigación se halla agotada. Podemos decir, pues, que nos hallamos ante un estado
de incertidumbre insuperable.”
[13] BINDER, Alberto. Ibídem.
LA NATURALEZA JURIDICA Y APLICACIÓN DE LA LLAMADA
“LIBERTAD ANTICIPADA” – A PROPOSITO DEL VIII PLENO
JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA

Publicado en 30 diciembre, 2012de Miguel Angel Vásquez Rodríguez

El treinta de noviembre del año dos mil doce se han llevado a cabo las audiencias públicas del VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas
Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema donde, entre otros, se ha puesto a debate la aplicación de la llamada
“Libertad Anticipada” en etapa de ejecución de sentencia condenatoria en los procesos penales llevados a cabo bajo el imperio del
Código Procesal Penal del 2004. Los acuerdos aún no han sido publicados y se espera que su divulgación se produzca en los
próximos días.

Al respecto, es criterio del que suscribe que no es aplicable la llamada figura de la Libertad Anticipada en el contexto actual
básicamente por dos razones, la primera porque al parecer se ha invocado erróneamente un término que en otras legislaciones se
utiliza para identificar al beneficio de semilibertad y en segundo término, aún cuando haya sido la voluntad del legislador introducir
la institución en nuestro ordenamiento procesal, no se encuentran regulados los presupuestos que permitirían aplicarla.

Con mayor detalle se desarrollan estos y otros elementos en la resolución que se transcribe líneas abajo.

Dicha resolución fue revocada por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, lo que prueba que
en este tema no es pacífica la doctrina ni la jurisprudencia, motivo por el cual se hace sumamente necesario el pronunciamiento de
la Corte Suprema para establecer una única y sólida línea de interpretación sobre este tema.

La Sala Penal de Apelaciones invocó, al emitir el auto de vista, el hecho de que la revocatoria de la pena privativa de la libertad “de
alguna manera” vulneraba el interés superior del menor alimentista, que afecta la rehabilitación del reo y, finalmente, que no se
puede dejar de administrar justicia por vacio o deficiencia de la ley, sin embargo no se precisa cual sería el vacío o deficiencia
aludido, debiendo entenderse en todo caso que hace referencia a la falta de presupuestos para la aplicación de la Libertad
Anticipada.

Se ha transcrito también la resolución de vista de la Sala Penal de Apelaciones, a fin de que el lector pueda tener a la mano ambas
posiciones y logre arribar a sus propias conclusiones.

Se deja constancia que el auto de vista se encuentra consentido, por tanto concluido el incidente, motivo por el cual se realiza la
presente publicación al amparo de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de esta manera no se
infringe lo establecido por el artículo 47, §6 de la Ley 29277 – Ley de la Carrera Judicial.

*** RESOLUCION DE PRIMERA INSTANCIA ***

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRE DE DIOS

Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Tambopata

2° JUZ. PENAL DE INVES. PREP – Sede Central EXPEDIENTE : 00187-2011-61-2701-

JR-PE-02 ESPECIALISTA : ALEX DAVID FLORES NINA

JUEZ : MIGUEL ANGEL VASQUEZ RODRIGUEZ

M. PUBLICO : SEGUNDA FISCALIA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA DE TAMBOPATA ,

IMPUTADO : I*** H*** C***

DELITO : OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR

AGRAVIADO : JSHB (MENOR DE EDAD)

Resolución Nro. 02

Puerto Maldonado, ocho de noviembre del dos mil doce.

I. DADO CUENTA:
La audiencia pública llevada a cabo el día seis de noviembre a requerimiento de la defensa técnica del sentenciado I** H** C**, en la
que se ha sometido a debate la solicitud de libertad anticipada del referido ciudadano. Se ha procedido al correspondiente debate del
requerimiento con intervención del Ministerio Público y se ha dispuesto el dictado de la resolución por escrito.

II. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCION:

Antecedentes
1. Con fecha veintiocho de junio del año dos mil once el ciudadano I** H** C** es sentenciado mediante el mecanismo de conclusión
anticipada a un año y dos meses de pena privativa de libertad suspendida por el periodo de prueba de un año , por la
comisión del delito contra la familia en la modalidad de omisión a la asistencia familiar previsto en el artículo 149 primer párrafo del
Código Penal, en agravio del menor JSHB representado por su progenitora H** M** B** R**.
2. Se le impuso asimismo las siguientes reglas de conducta bajo apercibimiento de procederse conforme lo dispuesto en el artículo
59 del Código Penal:

a. Concurrir al Juzgado de Investigación Preparatoria cada treinta días a fin de informar sus actividades.
b. Cumplir con el pago total de la reparación civil y los alimentos devengados.
c. No cometer nuevo delito doloso.
d. No variar de domicilio ni ausentarse de la localidad donde reside sin autorización del Juez.

3. Se le fijó el pago de dos mil novecientos dieciocho soles con treinta y dos céntimos como monto de las pensiones alimenticias
devengadas, mediante el pago de siete cuotas de cuatrocientos dieciséis soles con noventa céntimos cada una, debiendo pagarse la
primera el veintiocho de julio del dos mil once y la última el veintiocho de enero del dos mil doce. Se fijó en trescientos soles el
monto de la reparación civil, monto que debían ser pagados de la siguiente manera: doscientos nuevos soles el día veintiocho de
junio del dos mil once y cien nuevos soles el día primero de julio del dos mil once.

4. La sentencia queda consentida en la misma fecha veintiocho de junio del año dos mil once

5. Ante el incumplimiento de las reglas de conducta el Ministerio Público solicita audiencia de revocación de pena suspendida, la que
es fijada para el día treinta y uno de agosto del dos mil once. En dicha audiencia se declaró “no ha lugar” el requerimiento del
Ministerio Público y se impuso al condenado H** C** la medida de amonestación, y se le requirió el pago de la reparación civil como
de los alimentos devengados.

6. Ante el nuevo incumplimiento de las reglas de conducta el Ministerio Público solicita audiencia de revocación de pena
suspendida, la que es fijada para el día veintiuno de diciembre del dos mil once. En dicha audiencia se declaró “no ha lugar” el
requerimiento del Ministerio Público y se impuso al condenado H** C** la medida de prórroga de periodo de la suspensión por el
plazo de seis meses, quedando por tanto establecida en un año y seis meses la suspensión. Igualmente se le requirió el pago de la
reparación civil como de los alimentos devengados.

7. Ante un nuevo incumplimiento de las reglas de conducta el Ministerio Público solicita audiencia de revocación de pena
suspendida, la que es fijada para el día dos de febrero del dos mil doce. En dicha audiencia se declaró infundado el requerimiento del
Ministerio Público y se le requirió al sentenciado el pago de los alimentos devengados.

8. Verificado un nuevo incumplimiento de las reglas de conducta el Ministerio Público solicita audiencia de revocación de pena
suspendida, la que es fijada para el día quince de mayo del dos mil doce.  En dicha audiencia, mediante resolución 18, se
declaró fundado el requerimiento del Ministerio Público y se revocó la suspensión de la pena, disponiéndose la captura del
sentenciado H** C**.
9. El día veinte de junio del dos mil doce, es capturado el sentenciado H** C**, puesto a disposición del juzgado e internado en el
establecimiento penitenciario de San Francisco de Asís.

10. Con fecha veintidós de junio el sentenciado solicita la nulidad de los actuados, recurso que es declarado improcedente mediante
resolución 21 del cinco de julio del dos mil doce, esta última es apelada y confirmada por la Sala Penal de Apelaciones mediante
resolución 26 del diez de setiembre del dos mil doce.

11. Con fecha veinticuatro de octubre del dos mil doce, el abogado del sentenciado solicitó audiencia de Libertad Anticipada, la que
se llevó a cabo el día seis de noviembre del dos mil doce.

Análisis
Naturaleza de la Libertad Anticipada
12. La “Libertad Anticipada” está mencionada – no regulada – en el artículo 491, §3 del Código Procesal Penal:
“Artículo 491 Incidentes de modificación de la sentencia.- 3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en
los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral,
citando a los órganos de prueba que deben informar durante el debate.”
13. Luego en nuestra legislación no aparece mención alguna a la “Libertad Anticipada”, ni en los Códigos de Procedimientos
anteriores y tampoco en el Código de Ejecución Penal, tampoco aparece en los reglamentos de la materia.

14. En algunas cortes del país se ha venido interpretando (erróneamente creemos) que la simple mención a la “Libertad Anticipada”
del artículo 491 ha creado una nueva institución que permite una especie de revocatoria de la revocatoria de la suspensión de la
pena, así el Dr. Burgos Mariños – Juez Superior en la Corte Superior de Justicia de La Libertad – señala [1] :

“En el Libro Sexto del NCPP, dedicado a la ejecución de la sentencia, se incorpora a través del artículo 491, diversos incidentes
dirigidos a modificar la sentencia. Estos incidentes se refieren particularmente a casos de conversión de penas o su revocación, a
la revocación de suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva del fallo condenatorio, y a la extinción o vencimiento de la
pena. Creemos, que al admitir la modificación de la sentencia, en el extremo de la pena, a través de las incidencias indicadas, se
abre la posibilidad de que se discuta en dichas incidencias, en un sentido u otro, es decir, que podría incluso hablarse de una
incidencia de revocatoria de la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena, basado en las mismas consideraciones que
fundamentan la necesidad de la pena efectiva y de sus fines. Tradicionalmente, los beneficios penitenciarios han sido los supuestos
legales de libertad anticipada regulados en la legislación penitenciaria. Sin embargo, el legislador del NCPP, al regular en el
inciso 3 del artículo 491 del NCPP, la institución de la libertad anticipada, precisando que se trata de supuestos de libertad
anticipada, diferentes a los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, genera una apertura en la línea de
interpretación, que permite la posibilidad de una libertad anticipada, por un supuesto de conversión o reconversión de las penas
cortas, al nivel de la ejecución de las mismas”

15. Al parecer la interpretación del Dr. Burgos, que han seguido varios jueces últimamente, no resulta desprenderse tan claramente
del enunciado de la norma. De la lectura del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal no se puede afirmar de manera contundente
que el término “Libertad Anticipada” se refiera a una institución diferente a los beneficios de semilibertad y liberación condicional:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y
de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación
Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba [...]”

16. En primer lugar el término “fuera” opera en la expresión de similar manera de “excepto”, por ello y para efectos prácticos
eliminemos la parte entre comas, conforme prescribe la regla gramatical:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación
Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba [...]”

17. Se tiene entonces que esta es la regla general, sin embargo el legislador ha impuesto excepciones:
“fuera (excepto) de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de
libertad”

18. Obsérvese que el legislador ha puesto una doble “y” entre las tres figuras de excepción, lo que gramaticalmente no tendría
sentido, ya que la primera “y” tendría que haber sido reemplazada por una coma. La explicación a esta redacción radica en el hecho
de que la medida de seguridad privativa de libertad no tiene la misma naturaleza ni consecuencia que la semilibertad y la liberación
condicional, no pertenece por tanto al mismo conjunto y por ello el legislador la ha enumerado como un elemento aparte. Luego
debe leerse así:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada a excepción de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación
condicional; así como los incidentes derivados de la medida de seguridad privativa de libertad… [...]”

19. El uso de la palabra “fuera” explica claramente el concepto de conjunto. Solo puede exceptuarse lo que está dentro del conjunto.
Solo puede sacarse – dejar fuera – lo estuvo previamente adentro.

20. Visto así se tiene entonces que tanto la semilibertad como la liberación condicional han sido entendidos por el legislador como
especies de un género más amplio denominado “Libertad Anticipada”. Es decir la relación la relación de libertad anticipada con los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional es una de género a especie; o también expresado de otra manera:
Tienen una relación de causa – efecto, donde la libertad anticipada no es otra cosa que la consecuencia o efecto de la aplicación de
un beneficio de semilibertad o liberación condicional.

21. Este criterio es el que sigue el Tribunal Constitucional, y en una de sus resoluciones más representativas ha señalado lo siguiente
(Fundamento 92 de la sentencia dictada en el expediente Nº 0012-2010-PI-TC [2] del once de noviembre del dos mil once):

“92. El único momento en que es posible verificar el grado de resocialización del penado, es cuando se presenta la  solicitud de
aplicación del beneficio que genera libertad anticipada. De ahí que la ley penitenciaria aplicable es la que se encuentra
vigente en la fecha en que se solicita el beneficio.” (Negrita agregada)
22. Como se puede ver, el Tribunal Constitucional expresamente refiere que la libertad anticipada no es otra cosa que una
consecuencia de la aplicación de un determinado beneficio penitenciario, luego la interpretación de que se trata de una institución
nueva, autónoma y distinta a los beneficios penitenciarios ya existentes se muestra como una conjetura poco sólida, y que carece de
mayor asidero doctrinario o jurídico.

23. Al parecer el término “Libertad Anticipada” ha sido incorporado de otras legislaciones, causando esta preocupante confusión. A
nivel de normas supra nacionales, el término libertad anticipada se puede encontrar en la Convención de las Naciones Unidas contra
el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, artículo 3 apartado 7:

“Las Partes velarán por que sus tribunales o demás autoridades competentes tengan en cuenta la gravedad de los delitos
enumerados en el párrafo 1 del presente artículo y al considerar la posibilidad de conceder la libertad anticipada o la libertad
condicional a personas que hayan sido declaradas culpables de alguno de esos delitos.”

24. Si se lee atentamente y a la luz del texto del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal, se entiende que en el referido reglamento
se equipara a la libertad anticipada al beneficio de semilibertad.

25. De la misma manera las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, en su apartado IV
sobre “La administración de los centros de menores”, sección N sobre “Reintegración en la comunidad” punto 79 señala:

“Todos los menores deberán beneficiarse de medidas concebidas para ayudarles a reintegrarse en la sociedad, la vida familiar y
la educación o el trabajo después de ser puestos en libertad. A tal fin se deberán establecer procedimientos, inclusive la libertad
anticipada, y cursos especiales.”

26. Nuevamente la norma parece referirse a los ya conocidos – y regulados – beneficio de semilibertad y libertad condicional.
27. Todos estos elemento apuntados: La correcta interpretación del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal desde el punto de
vista lógico formal y gramatical, las referencias a los tratados supranacionales, la interpretación del Tribunal Constitucional y la
inexistencia de regulación en el resto del ordenamiento de la llamada “Libertad Anticipada”; nos permiten afirmar que su naturaleza
jurídica no es la de una institución nueva o independiente, si no que más bien tiene identidad con instituciones ya reguladas por
nuestro ordenamiento como son la semilibertad y la libertad condicional y que en todo caso su interpretación debe ser en la relación
de género – especie, donde la libertad anticipada sería el género y la semilibertad y la libertad condicional las especies.

El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica

28. Todo lo desarrollado en el punto anterior tiene su origen en el texto del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica y,
como es conocido, de él ha recibido buena parte de inspiración nuestro Código Procesal Penal. El referido texto en su artículo 391
señala lo siguiente:

“Incidentes. El ministerio público, el condenado y su defensor podrán plantear incidentes relativos a la ejecución o extinción de la
pena. Los resolverá el tribunal de ejecución inmediatamente, previa vista a los demás intervinientes. Si fuera necesario
incorporar elementos de prueba, el presidente del tribunal, aun de oficio, ordenará una investigación sumaria, después de la cual
decidirá, previo oír a los intervinientes.

Los incidentes relativos a la libertad anticipada y a la rehabilitación, y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el
tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, citando a los testigos y peritos que deban informar
durante el debate.
El tribunal decidirá por auto fundado y contra él procede el recurso de casación, cuya interposición no suspenderá la ejecución de
la pena, a menos que así lo disponga el Tribunal de Casación.” (Negrita agregada)

29. Nótese la similitud del texto del primer y segundo párrafo – en particular este último – con el de nuestro artículo 491, §3 del
Código Procesal Penal:

“Artículo 491 Incidentes de modificación de la sentencia.-

3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y
de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación
Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba que deben informar durante
el debate.”
30. Sin embargo la diferencia fundamental y que sirve para aclarar todo el confuso panorama que se ha propiciado en los últimos
tiempos, es que el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica sí define lo que es la “Libertad Anticipada” en su artículo 392:

“Libertad anticipada. La dirección del establecimiento donde el condenado cumple pena privativa de libertad, remitirá al tribunal
de ejecución los informes previstos por la ley penal, un mes antes del cumplimiento del plazo fijado al practicar el
cómputo.
El incidente de libertad condicional podrá ser promovido por el condenado, por el defensor o de oficio por el tribunal, en cuyo caso
el presidente del tribunal emplazará a la dirección del establecimiento para que remita los informes que prevea la ley penal.
Cuando lo promueva el condenado ante la dirección del establecimiento, ella remitirá inmediatamente la solicitud, fijando la fecha
en que elevará el informe.

El tribunal podrá rechazar sin trámite la solicitud, cuando fuere manifiestamente improcedente o cuando estime que no
transcurrió el tiempo suficiente para que hayan variado las condiciones que motivaron el rechazo anterior.
Cuando la libertad le fuera otorgada, en el auto se fijarán las condiciones e instrucciones, según lo establecido por la ley penal. El
liberado, en el acto de la notificación, deberá prometer que las cumplirá y denunciará el modo como intentará cumplirlas. Fijará
domicilio y recibirá una copia de la resolución.

El tribunal de ejecución vigilará el cumplimiento de las condiciones impuestas, las que serán reformables de oficio o a petición del
condenado y su defensor.” (Negrita agregada)
31. El texto como se puede ver remite a la ley penal nacional, se entiende la de cada Estado, en nuestro caso debe remitirse a los
beneficios regulado por el Código de Ejecución Penal, que conforme al artículo 42 son los siguientes:
a) Permiso de salida.
b) Redención de la pena por el trabajo y la educación.
c) Semi-libertad.
d) Liberación condicional.
e) Visita íntima.
f) Otros beneficios.
32. Como se puede observar no se encuentra regulada la libertad anticipada, lo que es coherente con lo ya expuesto, pues la
referencia debe tenerse, como ya se explicó, de género a especie o en el peor de los casos de identidad.

33. Abona a lo indicado lo dispuesto por el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica en el primer párrafo de su artículo 390:

“Cómputo definitivo. El presidente del tribunal de ejecución revisará el cómputo practicado en la sentencia y determinará con
exactitud la fecha en que finaliza la condena a una pena divisible y, en su caso, la fecha a partir de la cual el condenado podrá
requerir su libertad condicional o su rehabilitación.”
34. Con lo que se determina de manera concluyente que cuando Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica hace referencia a
la libertad anticipada se refiere indistintamente a la libertad condicional, pues para ese caso se requiere que haya una fecha a partir
de la cual se puede proceder a formular el requerimiento, presupuesto contemplado en el primer párrafo del artículo 392 ya citado
líneas arriba, requisito común que en nuestro caso tienen la liberación condicional y la semi libertad.

La regulación interna y los presupuestos de la “Libertad Anticipada”

35. En nuestro medio, y fuera del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal, no se hace mención alguna a la libertad anticipada,
como ya se indicó y la explicación tiene que ver aparentemente con la invocación al Código Procesal Penal Modelo para
Iberoamérica, como ya se dijo también.

36. Nuestro Código de Ejecución Penal contempla los siguientes beneficios en su artículo 42 (como ya se
indicó también):
a) Permiso de salida.
b) Redención de la pena por el trabajo y la educación.
c) Semi-libertad.
d) Liberación condicional.
e) Visita íntima.
f) Otros beneficios.
37. Si bien la norma es de número abierto, lo que podría dar pie a una conjetura sobre la posibilidad de incluir la llamada libertad
anticipada en el rubro “otros beneficios”, lo cierto es que ello no es posible por cuanto la aplicación de los beneficios penitenciarios
se rige por el principio de legalidad, como en reiteradas resoluciones ha señalado el Tribunal Constitucional, entre ellas la citada en
el punto 20 de estos fundamentos. Esto implica que para poder aplicar la mal llamada institución de la libertad anticipada, deberían
existir presupuestos previamente previstos en la norma, ya sea en el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal
o cuando menos una norma de carácter especial o reglamento. En caso contrario se incurre en la aplicación ciertamente arbitraria de
las consideraciones personales del juez a cargo del proceso, lo que además como se sabe implicaría consecuencias penales para quien
de esta forma procediera.

38. Lo palmariamente comprobable es que esta regulación de presupuestos para una eventual libertad anticipada no existe en
nuestro ordenamiento penal vigente. En un esfuerzo por estirar y aplicar esta figura, diversos órganos jurisdiccionales han inventado
presupuestos, atribuyéndose facultades que no son competencia del Poder Judicial y que corresponden al legislador. La noción de
interpretación, que es una obligación del Juez, tiene límites y no puede extenderse hasta el punto de regular presupuestos y
modificarlos a discreción. Si esto fuese así cualquier Juez de la República a título de “interpretar” un aparente vacío podría agregar
presupuestos para, por ejemplo, la imposición de la prisión preventiva, para su cese, para la formalización de la acusación, para la
formulación de acusación o cuanta figura procesal se requiera. Este proceder evidentemente no es admisible y quienes conformamos
el Estado de Constitucional de Derecho y velamos por el cumplimiento de las normas no podemos consentir su aplicación.

39. Ejemplo de esta extensiva y excesiva interpretación, es el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Distrital de Ica en materia penal y
procesal penal del dos de noviembre del año dos mil once, donde ante la pregunta sometida a debate respecto a si la libertad
anticipada era una institución distinta o forma parte de los beneficios penitenciarios se acordó por doce votos de los Jueces
Superiores contra uno y una abstención que:

“El NCPP en su artículo 491.3 ha introducido en la etapa de ejecución de sentencia la institución de la libertad anticipada, la cual
vendría a ser una institución diferente a los beneficios penitenciarios y cuya competencia es del juez de investigación preparatoria
(conforme se advierte de la lectura del artículo in comento).Respecto a su aplicación, resulta procedente siempre que se dé los
siguientes presupuestos:

a) Que el conflicto primario originado por el delito haya sido resuelto.

b) Que no exista interés público en el castigo
c) Que se tienda a preservar otras finalidades no necesariamente a resguardar el Derecho Penal.
Debe aplicarse a los casos de delitos O.A.F. (Omisión a la Asistencia Familiar), contra la libertad del trabajo, etc.”

40. Los argumentos del indicado Acuerdo Plenario y sus presupuestos por su debilidad no requieren mayor análisis. Se debe precisar
sí, que cuando el Juez del Juzgamiento impone una pena, ya ha valorado el interés en el castigo y la proporcionalidad de la pena. Se
tiene entonces que como se ha indicado, el plenario citado, con el único fundamente de la lectura del articulo 491, sin mayor análisis,
ha procedido a crear (atribución del Poder Legislativo) presupuestos para la aplicación de la pseudo institución de la libertad
anticipada.

41. Resulta curioso que precisamente en la Corte Superior de Justicia de Ica, se haya dictado una de las resoluciones más sólidas en
contra de esta posición a nivel nacional. Se trata del auto de vista expedido el veintitrés de mayo del dos mil doce (con posterioridad
al Acuerdo Plenario [3] citado) en el expediente 00194-2010-74-1401-JR-PE-02 seguido en contra de César Antonio Miranda
Correa, sentenciado por el delito de omisión a la asistencia familiar. De dicha resolución, que revocó la libertad anticipada dictada
por el Juez de Investigación preparatoria, reproducimos los siguientes fundamentos:

“2.3 Este Colegiado previa a la evaluación del caso, cree pertinente mencionar que las normas que el Código Procesal contiene,
corresponden a la decisión político procesal penal que el legislador ha decidido y no corresponde a los jueces el modificar las
normas, variar las reglas procesales que son de orden público y menos aún crearlas. La ley, es el producto de la decisión
consensuada de la representación parlamentaria, que obran en nombre de todos los peruanos, legitimados por elección directa;
nos agrade o no, el fruto de su labor o la composición del Parlamento, se debe observar o respetar por todos –artículo 38 de la
Constitución-. Esas son las reglas de la democracia. El juez es quien interpreta la ley para el caso en concreto, no es un mero
aplicador de la norma, pero no puede crearla.

2.4 Al respecto, el Colegiado constata, que si bien el Código Procesal Penal, contempla la figura de la libertad anticipada en el
inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno, en la citada norma procesal, el legislador no ha regulado los requisitos para
acceder al citado “beneficio”, ni menos aún ha señalado los presupuestos que deberá observar el Juez de Investigación
Preparatoria, a efecto de atender la citada pretensión; en el mismo sentido, no obra en otro cuerpo normativo penal, tales
requisitos o presupuestos. Siendo esto así, a consideración de éste Colegiado, no compete al órgano jurisdiccional suplir dicha
deficiencia, habida cuenta, que conforme emerge del tenor del artículo 102 de nuestra Constitución Política, la facultad de legislar
ha sido reservada al Poder Legislativo, en tanto que al Poder Judicial, le ha sido encomendada la función de administrar justicia,
a través de sus órganos jerárquicos, conforme también fluye del artículo 138 de la norma antes mencionada. En esta línea de
análisis, aún cuando resulta evidente, la existencia de vacío en la norma procesal penal, respecto a los requisitos para acceder a la
Libertad anticipada que contempla el artículo 491 de la norma procesal en comento, a consideración de este Colegiado, se ha
incurrido en exceso al expedir la resolución materia de impugnación, al sustentarse dicha decisión en la concurrencia de
requisitos, que a “criterio del Juez” son los que debe observarse en este tipo de solicitudes, los mismos que como se ha indicado
líneas arriba, no se encuentra contemplados en el ordenamiento penal en general, coyuntura que conlleva inexorablemente a
revocar la resolución recurrida.

2.5 Mencionamos adicionalmente, que este Colegiado no observa problema alguno que doctrinalmente y en planteamiento de lege
ferenda, esto es que para un futuro desarrollo legal de la institución de la libertad anticipada, o con motivo de proponer una ley,
se pueda tener en cuenta que tal institución prevea determinados presupuestos; sin embargo de lege lata y conforme se encuentra
en nuestro ordenamiento penal –vacío de la ley-, concluimos que no puede aplicarse dicha figura.
2.6 Finalmente precisamos, que se ha adjuntando jurisprudencia de órganos jurisdiccionales de los Distritos Judiciales de Huaura
y La Libertad, resoluciones cuyo criterio no compartimos, reafirmándonos en la posición que no es competencia del Poder Judicial
legislar sobre materia penal, correspondiéndole dicha función constitucional, tal como se señaló líneas arriba al Poder
Legislativo, debiendo en todo caso instar por intermedio de los órganos correspondientes a dicho poder estatal, para que llene el
vació que contiene el ordenamiento penal. Siendo esto así, la Sala Penal de Apelaciones de Ica, concluye que se ha incurrido en
exceso, al haberse creado derecho, por lo que cabe revocar la resolución.”

42. Resulta oportuno señalar que este tema, por su grave implicancia en las políticas penitenciarias, y las diversas interpretaciones
que viene generando, ha sido tomado tema de debate en el próximo Acuerdo Plenario de las Salas Penales la Corte Suprema de
Justicia de la República, donde seguramente se deslindará con claridad en los términos que propone la Sala Penal de Apelaciones de
Ica y que comparte este despacho, conforme a los fundamentos previamente desarrollados.

43. Finalmente, se debe llamar la atención en el punto que el propio Estado Peruano por medio del Ministerio de Justicia no
reconoce la libertad anticipada como un beneficio penitenciario autónomo, ello se desprende de la lectura del “Manual de beneficios
penitenciarios y de lineamientos del modelo procesal acusatorio” publicado en abril del dos mil doce por el Ministerio de Justicia
y de Derechos Humanos y la Dirección General de Defensa Pública. En este manual que desarrolla con holgura las instituciones que
inspiran su título, no se hace referencia alguna a la libertad anticipada como institución nueva, pese a que contiene un muy útil
cuadro de comparaciones, requisitos y presupuestos de cada una de las figuras reguladas en nuestro sistema. Este texto, más bien,
en su página 31 hace mención al término en la misma línea de interpretación del Tribunal Constitucional:
“Beneficios que permiten una libertad anticipada
Son beneficios que posibilitan el cumplimiento de una parte de la condena en libertad, y constituyen una expresión avanzada en la
progresión del tratamiento penitenciario. Es el caso de la Semilibertad y la Liberación Condicional, que también se
denominan beneficios «extramuros», por cuanto permiten la libertad del beneficiado. Su concesión es potestad de la autoridad
judicial.

En este grupo de beneficios penitenciarios se incluye la redención de pena por trabajo o educación, pues también permite una
libertad anticipada, aunque propiamente no constituyen beneficios «extramuros». El reconocimiento del tiempo de redención de
pena por trabajo o educación corresponde a la autoridad penitenciaria.” (Negrita agregada)
44. Se tiene entonces que también de acuerdo a la posición oficial del Ministerio de Justicia y tal como se ha venido postulando, la
libertad anticipada no es otra cosa que el género cuyas especies son los beneficios de semilibertad y liberación condicional.

Tratamiento en otras legislaciones

45. Se ha podido observar que en otras legislaciones existe efectivamente la institución de la libertad anticipada, que es el caso del
Código Penal Federal de los Estados Unidos de México por ejemplo, que a su vez invocado en las legislaciones de Guanajuato y
Jalisco (como muestra representativa) nos permite afirmar categóricamente que no se trata de otra cosa que el equivalente a nuestro
beneficio de semilibertad; en el caso de Guanajuato, de acuerdo con el artículo 106 del ordenamiento local los requisitos para gozar
de la libertad anticipada por parte del condenado a sanción privativa de libertad son: I) Que haya cumplido las tres quintas partes de
su condena, si es delincuente primario, o dos tercios sino lo es. II) Que se haya reparado el daño. III) Que haya observado buena
conducta durante su reclusión. Señala la norma que la libertad anticipada no se concederá a los delincuentes habituales.

46. Esta institución, se puede encontrar en otros ordenamientos con el nombre de libertad preparatoria.

47. Como se puede ver los presupuestos exigidos son similares a los que requieren los beneficios de semi libertad o de liberación
condicional de nuestro ordenamiento, que contemplan como primer presupusto, el haber cumplido un determinado tiempo de la
condena impuesta.

48. En el caso del Estado de Jalisco, la norma establece que los beneficios de libertad anticipada son cuatro: Prelibertad, Libertad
condicional, Reducción parcial de la pena y Reducción total de la pena. Nuevamente encontramos la referencia de genero a especie
que ha venido sosteniendo.

49. De igual manera en Guatemala y Argentina se denomina libertad anticipada al beneficio de semilibertad.

La proporcionalidad en la revocatoria de la pena suspendida

50. Uno de los principales problemas que se afronta en el marco del análisis de los beneficios penitenciarios, es la proporcionalidad
de la revocatoria de la pena suspendida, como en el presente caso, y cuya solución se pretende mediante la aplicación de esta nueva
figura, que como ya se demostró no es tal, de la libertad anticipada.

51. Cuando se revoca la pena, esta no se produce por el no pago de la reparación civil o las pensiones devengadas, afirmar esto
equivaldría a resolver contra el mandato expreso constitucional que prohíbe la prisión por deudas, La revocatoria de la suspensión
de la pena se produce como sanción al desdén o menosprecio que demuestra el sentenciado frente a la resolución judicial que le
impuso la condena suspendida brindándole la oportunidad de continuar sus actividades en libertad siempre que cumpla con
determinadas reglas de conducta.

52. En el caso concreto (así como en la mayoría de casos similares) el sentenciado ha tenido las siguientes oportunidades para
cumplir con el pago de los alimentos:

i. En el juicio de alimentos originario al momento de ser emplazado con la demanda.

ii. En el juicio de alimentos originario al momento de ser sentenciado o conciliar de ser el caso.
iii. En el juicio de alimentos originario al momento de ser requerido bajo apercibimiento de cursarse el
oficio al Ministerio Público.
iv. Al momento de la denuncia, en diligencias preliminares, vía principio de oportunidad.
v. En la investigación, vía principio de oportunidad o terminación anticipada.
vi. En el juicio oral, mediante la conclusión anticipada.
vii. En ejecución luego de proferida la sentencia condenatoria.
viii. En la ejecución, al primer requerimiento.
ix. En la ejecución cuando se le impuso la medida de amonestación.
x. En la ejecución cuando se le impuso la medida de prolongación de periodo de prueba.

53. Luego de tantas oportunidades, no puede pretender el sentenciado recobrar su libertad con el pago de lo adeudado. Ello en
primer lugar, porque como ya se expuso, ese supuesto no se encuentra regulado por la legislación vigente y en segundo lugar porque
no se le está revocando la suspensión por el no pago, si no precisamente por el menosprecio mostrado a la administración de
justicia.

54. Es por ello que es obligación de los Jueces que conocen de la ejecución de sentencias, observar el principio de proporcionalidad
de las sanciones que acarrea el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas en los casos de suspensión de pena o reserva del
fallo, puesto que una vez revocada la suspensión, el sentenciado solo podrá acogerse a los beneficios de semi libertad o liberación
condicional conforme los presupuestos que para ello prescribe el Código de Ejecución Penal.

La inconstitucionalidad de la interpretación que respalda la aplicación de la “libertad anticipada”: La prisión por

deudas
55. En toda audiencia donde se discute la revocatoria de la suspensión de la pena, se esgrime como argumento lo dispuesto en la
Constitución en su artículo 2, §24.c que prescribe que “No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por
incumplimiento de deberes alimentarios.”
56. Efectivamente no existe prisión por deudas, al estar proscrita esa práctica en nuestro sistema legal. Es por ello que cuando se
revoca la suspensión se procede – y se reitera a fin de que quede prístinamente establecido – que ésta se produce por el desdén,
menosprecio, indiferencia o desinterés del sentenciado ante el mandato ordenado por el Juez mediante sentencia. Una alternativa
posible es denunciar al sentenciado por el tipo penal de desacato, pero el sistema penal ha preferido la existencia del apercibimiento
en aplicación de los principios de economía y concentración procesal. Siendo así, se le retira la confianza que el Juez le concedió en
la esperanza de que muestre su resociabilización mediante el cumplimiento de las reglas impuestas. No se trata del pago de los
montos, se trata de la falta de intención de cumplir. El sentenciado sin empleo o insolvente deberá acreditar esa condición en
audiencia, y si la única regla de conducta no cumplida es la del no pago de la reparación civil, seguramente no será revocada su
suspensión de pena.

57. Cuando se acepta la interpretación de que el pago de la reparación civil o los alimentos devengados es la condición fundamental
para la libertad del sentenciado cuya suspensión de pena se revocó, no se hace otra cosa que resolver – veladamente por cierto –
contra el mandato constitucional de la prohibición de la prisión por deudas y se institucionaliza de manera perversa la burla a la
norma constitucional.

58. En la práctica la comunidad percibe el hecho de la siguiente manera: Si hay dudas por parte de los justiciables de que la
revocatoria se haya producido por el no pago de los alimentos y la reparación civil, al conceder la libertad con la única constatación
del pago pendiente, se confirma lo que la colectividad venía sospechando: El sentenciado fue preso por deudas, y la prisión se usó
como medio de presión para el pago. Esta práctica atenta definitivamente contra las normas más básicas de protección de derechos
fundamentales y por tanto debe ser definitivamente proscrita.

59. Se debe lanzar el mensaje claro a la colectividad: La revocatoria de la suspensión de la pena privativa de libertad se produce por
el menosprecio a lo dispuesto por el juez mediante sentencia firme expedida en un proceso oral, público y contradictorio. Esto
desalienta la mala praxis de esperar hasta el último momento (la reclusión inclusive) para recién cumplir con las obligaciones
impuestas por la sentencia.

La conversión de penas
60. En la audiencia correspondiente se señaló por parte el Ministerio Público que se podría aplicar la figura de la conversión de
penas al sentenciado por jornadas comunitarias como mecanismo para resolver su situación.

61. Esta situación no es posible desde la perspectiva de la Cosa Juzgada. La conversión de penas conforme lo establece el artículo 52
del Código Penal, es una facultad del Juez del Juzgamiento, quien luego de verificar determinadas condiciones (que podrían ser las
calidades personales del agente) decide convertir la pena que correspondía conforme al tipo penal, en una de multa o jornadas
comunitarias. De ello se desprende que el Juez de Investigación vía ejecución no podría pronunciarse convirtiendo la pena ya
impuesta.

62. Distinto es el caso de la revocación de la conversión, que sí es facultad del Juez de Investigación Preparatoria al estar
expresamente establecido el mecanismo correspondiente en los artículos 53 y 54 del Código Penal.

63. Siendo así no resulta posible en ningún caso utilizar la figura de la conversión de la pena de pena efectiva (que fue impuesta pero
suspendida bajo determinadas reglas y por el incumplimiento de estas revocada la suspensión) a otra distinta, en la medida que
dicha conversión afecta frontalmente el principio de inmutabilidad de la Cosa Juzgada.

Subsunción
64. En este orden de ideas, ya no cabe pronunciamiento respecto a si efectivamente los pagos acreditados por el sentenciado cubren
o no lo dispuesto en la sentencia, debiendo reservar dicha información al momento de solicitar, de ser el caso, los beneficios de semi
libertad o liberación condicional.

65. Se han desarrollado entonces las implicancias de la incorrecta aplicación de la llamada “libertad anticipada” quedando
establecido que esta institución no es otra cosa que el género que subsume a los beneficios ya existentes de semi libertad y liberación
condicional regulados por el Código de Ejecución Penal, y que en el caso de que sea necesaria una nueva figura aplicable a
situaciones como la del presente proceso, esta debe ser establecida y regulada por el Poder Legislativo, conforme sus funciones,
formulando los presupuestos de aplicación que los jueces deberán invocar de ser el caso conforme el principio de legalidad que
sostiene el sistema penal.

66. No existiendo entonces la llamada “libertad anticipada” como figura aplicable en nuestro ordenamiento procesal penal, debe
declararse improcedente lo solicitado por el sentenciado y fundamentado en la audiencia correspondiente.

III. RESOLUCION
Por estos fundamentos, SE RESUELVE: DECLARAR IMPROCEDENTE el requerimiento de LIBERTAD
ANTICIPADA presentado por el sentenciado I** H** C**, dejando salvo su derecho a solicitar los beneficios regulados por el
Código de Ejecución Penal una vez se produzcan los presupuestos que la norma exige.
Notifíquese.
*** Notas a pie:
[1] Publicado en Alerta Informativa Loza Avalos Abogados. Setiembre del
2010. http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=1700
[2] Sentencia que declaran infundada la demanda de inconstitucionalidad impuesta contra el artículo 2 y el primer párrafo del 3 de
la Ley Nº 28704, que establecen que el indulto, la conmutación de la pena, el derecho de gracia y los beneficios penitenciarios de
redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional, no son aplicables a las personas que hayan
sido condenadas por la comisión del delito de violación sexual de menores de edad.
[3] Llama la atención que la referida sala estuviese conformada por los señores Jueces Superiores Coaguila Peña, Jara Peña y
Travezán Moreyra, los dos últimos firmantes del Acuerdo Plenario Distrital de noviembre del dos mil once.

*** AUTO DE VISTA (SEGUNDA INSTANCIA) ***

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRE DE DIOS
SALA PENAL DE APELACIONES
Avenida Ernesto Rivero N° 720 – de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios
Cuaderno N° 00187-2011-61-2701-JR-PE-02.
ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA
Especialista Judicial de Audiencia: JORGE ARTURO BERNAL OCHOA
INICIO:
Colegiado: Dr. JULIO ERNESTO TEJADA AGUIRRE (Director de Debates)
En la ciudad de Puerto Maldonado Provincia de Tambopata, siendo las siete y cuarto de la mañana, del día 19 de Diciembre del año
2012, se constituyeron en la Sala de Audiencias del Establecimiento Penitenciario de Puerto Maldonado, los señores Jueces
SuperioresJULIO ERNESTO TEJADA AGUIRRE, GUSTAVO ADOLFO TAPIA MONTOYA; ANGEL FERNANDO
YLDEFONSO NARRO, asistidos por el Especialista Judicial de Audiencias JORGE ARTURO BERNAL OCHOA, para realizar la
Audiencia Publica seguida contra H** C** I**, por el delito de Omisión de asistencia familiar en agravio de menor de iniciales
Y.S.H.B, representado por H** M** B** R**.
Se deja constancia que la audiencia empezó a las siete con cincuenta minutos por motivos de descoordinaciones en designar al
especialista y recién se trajo el expediente ponemos en conocimiento no solo de los sujetos Procesales si no de la Administración de
este Modulo para que asuma los reparas que requiera este tipo de omisiones.
Se deja constancia que la presente audiencia será registrada mediante audio, cuya grabación demostrara el modo como se
desarrollara el presente juicio conforme así lo establece el inciso 2, del articulo 361 del Código Procesal Penal, pudiéndose acceder a
la copia de dicho registro, por tanto, se solicita procedan oralmente a identificarse para que conste en el registro, y se verifique la
presencia de los intervinientes convocados a esta audiencia
VERIFICACIÓN DE LA PRESENCIA DE LOS INTERVINIENTES:
1. Representante del Ministerio Público: Dr. RONY LEON WARTHON Fiscal Adjunto Superior de la Fiscalía Superior Penal de
Madre de Dios.
Domicilio Legal: Av. Madre de Dios Fonavi F 09 de esta ciudad
2. Abogado de la Defensa Técnica: WILLY ARMANDO MAMANI MAMANI. Defensor Penal Público con Registro Nro 1893 del
Colegio de Abogados de Puno
Domicilio Procesal: Ubicado en la Av. Ernesto Rivero Nro 345
Patrocino: I** H** C**
3. Acusado : I** H** C**
DNI Nro: 44608864
[Desarrollo de audiencia omitido]
Se expide la siguiente Resolución
Resolución Nro 07
Puerto Maldonado, 19 de Diciembre
Del año Dos mil Doce
ASUNTO
Determinar si corresponde o no estimar el pedido efectuado por el ciudadano I** H** C**, Sentenciado por el delito contra la
familia, Omisión de asistencia familiar en agravio de menor de iniciales JSHB, presentado con fecha 14 de Noviembre del 2012.
ANTECEDENTES:
Este Colegiado se remite a los antecedentes señalado en Principio mediante Resolución Nro 02 de fecha 28 de Junio del 2011, el
Juez del Primer Juzgado de Investigación de Tambopata, falla aprobando el acuerdo surgido entre I** H** C**, y el Ministerio
Público, motivo por el cuál se acepta la condena de un año de dos meses de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución
por periodo de prueba de un año con las reglas de conducta de concurrir al juzgado de investigación preparatoria cada treinta días
para informar sus actividades, 2),. Cumplir con el pago de la reparación civil y los alimentos devengados, 3).- No cometer nuevo
delito doloso 4).- No variar de Domicilio sin comunicación del Juez, así mismo se fijo por concepto de reparación civil la suma de
trescientos nuevos soles y el pago de dos mil novecientos dieciocho punto treinta y dos nuevos soles por concepto de pensiones
devengadas debiéndose pagar en 07 cuotas de cuatrocientos dieciséis punto noventa a partir del 28 de Julio del 2011, hasta el 28 de
Enero del 2012, que serían cancelados, ante este incumplimiento de esta Resolución Judicial, se expidió la Resolución Nro 08 de
fecha 31 de Agosto del 2011, por lo cuál se le impone amonestación al referido ciudadano I** H** C**, por no cumplimiento y se
requiere para el termino de tres días, cumpla con hacer el pago efectivo de los alimentos con las cuotas devengadas y así mismo se le
requiere para que cumpla con registrar su firma del Registro de conductas, de tal manera que posterior a ello, se expide la
Resolución Nro 18 de fecha 15 de mayo del 2012, en el cuál se revoca la Suspensión de la pena de un año y seis meses y se convierte
en efectiva a partir de ese momento para que este señor lo cumpla en el establecimiento penitenciario del 15 de Mayo del 2012, y
debiendo cumplir dicha efectividad una vez que sea habido y capturado, ello ha generado que se interponga el recurso de apelación
lo cuál es materia de debate y que se interponga libertad anticipada, mediante escrito de fecha 24 de Octubre del 2012,se solicita
libertad anticipad la cuál es denegada mediante Resolución Nro 02 de fecha 08 de Noviembre del 2012, y es impugnada mediante
escrito de fecha 14 de Noviembre del 2012, la cuál es materia de debate en esta Superior Sala Penal.

FUNDAMENTOS
Se entiende que en el presente caso se revoque la suspensión de la pena por incumplimiento de dos reglas de conducta atendiéndose
que las reglas de conducta tienen el mismo nivel valorativo para los efectos de Controlar la ejecución de la Sentencia, siendo las
reglas que se han impuesto concurrir al juzgado cada treinta días e informar de sus actividades 2).-cumplir con el pago de la
reparación civil son las dos reglas que ha probado el Ministerio Público que no se ha cumplido y los cuales se ha demostrado se ha
revocado la suspensión de la pena, la tercer de no cometer nuevo delito doloso y no variar domicilio no ha sido materia de probanza
y menos el Ministerio Público no ha señalado que se estén incumpliendo dichas reglas, siendo ello así debemos nosotros
pronunciarnos por esta figura contenida en el artículo 491 numeral 03, denominado libertad anticipada y efectivamente la norma si
bien es cierto no ha establecido el legislador parámetros que puedan regular el manejo de ello pero la norma es taxativa cuando
señala que los siguientes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad, variación
domiciliaria y medidas de seguridad de libertad y aquellos por los cuales por circunstancia, el juez de investigación preparatoria si lo
estima necesario se pronuncia en audiencia oral, esto esta fuera de los beneficios se trata de un beneficio, la libertad anticipada no es
un beneficio conforme lo haría prever el Juez de Primera Instancia por que los beneficios tienen su propia naturaleza y se rigen por
el Código de Ejecución Penal a los cuales el Código Procesal Penal no puede ingresar es por ello que el Legislador en este Punto hace
una diferenciación entre libertad anticipada y beneficios penitenciarios, si bien es cierto no ha desarrollado los parámetros del
tratamiento de prueba anticipada, lo cierto que los jueces por mandato imperativo de la constitución no pueden dejar de administrar
justicia en caso de vacíos así dice la norma no pueden hacerlo entonces se ven obligados a pronunciarse en este caso o en todos los
casos que puedan solicitarlo, tenemos que entender que los delitos de omisión de asistencia familiar conforme ha establecido el
Plenario de ICA de 1998, ha atribuido que son delitos instantáneos de efectos permanentes, es decir que estos delitos se cometen con
la mera tramitación para el pago de los alimentos y los efectos van a perdurar constantemente mientras la obligación continué, salvo
que haya un pronunciamiento Judicial que ponga fin a ello ó que cambie la situación natural entre el obligado y el alimentista,
situación que no vemos en el presente caso tratándose de un menor que esta dentro de un pronunciamiento judicial que se ha
favorecido dentro del pago de pensiones alimenticias entiendase que ello esta cautelado por el interés Superior del niño, es decir que
las pretensiones deberán ser atendidas hasta que este favorecido sea capaz de poder atender su propia subsistencia o exista una
Resolución que cambie esta obligación mientras tanto los sujetos van hacer del sentido de dicho plenario de 1998, atendiendo que
tampoco podemos nosotros este Colegiado ver el hecho de que acá hay una ponderación de los derechos fundamentales, el derecho
al cumplimiento de las resoluciones Judiciales esta contenido en el artículo 139 numeral 03 es decir toda decisión Judicial debe
cumplirse estrictamente de lo contrario esto quedaría en mera rapsodia y generaría un mero ideal más aun que ninguna autoridad
Judicial puede retardar ni impedir la ejecución de una sentencia, ninguna otra persona que sea autoridad Judicial entonces tenemos
dos puntos el interés Superior del Niño que se debe ver cautelado en este caso por la pensión de los alimentos y otro el cumplimiento
de las Resoluciones Judiciales, este Superior Colegiado entiende que tener a una persona obligada a estar intra murus afectaría de
alguna manera el interés Superior del niño por cuanto los efectos permanentes que subsisten con la atención de estos alimentos van
a verse de alguna forma frustrados, si bien es cierto el incidente a la libertad anticipada como ocurre en el presente caso,
entendiéndose que hay distritos Judiciales los cuales de manera aislada le dan tratamientos distintos, este Colegiado debe primar no
solo por el Principio Homimen si no también porque entiendase que una actividad carcelaria intra murus no beneficia en nada a la
readaptación del ser humano mas aún si se trata de este tipo de delitos, conforme se ha señalado por ultimo este Colegiado asume y
va asumir esta decisión por cuanto no es la intención de desnaturalizar los fines del proceso y menos aún la intención de la pena si
no que se cumpla para este tipo de delitos que se cumpla la finalidad de atender la atención oportuna de las pensiones de alimentos
son razones por las cuales debemos atender y estimar el requerimiento de recurso de apelación efectuado por la defensa técnica del
ciudadano I** H** C**, para terminar entiendase que no se trata solo de una regla de conducta conforme lo ha hecho ver el
Ministerio Público de no registrar su firma de manera mensual todas las inconductas tienen el mismo valor entiendase que una no
supera a la otra, de no cumplir una se revocara la suspensión de la pena aquí se ha aprobado que se ha omitido una regla de
conducta entiendase que también en audiencia el acusado ha manifestado que se encontraba trabajando en el monte, que tiene
trabajos eventuales, que su hija ha sufrido un accidente eso no impedía que este registre su firma mensualmente pero dada sus
labores no ha podido cumplir con registrar su firma con ello el Colegiado no va Soslayar la obligación del cumplimiento de estas
reglas de conducta pero si va entender, va ablandar la dureza de la norma para los efectos que quiere los Principios del Derecho
Penal y asentar la resocializacion de un penado, habiendo entonces cumplido con el pago de la reparación civil entiendase pensiones
devengadas este Superior Colegiado VA SEÑALAR LO SIGUIENTE:

Primero: DECLARAR FUNDADO EL RECURSO DE APELACIÓN, por Unanimidad, efectuado por el ciudadano I** H**
C**, mediante escrito de fecha 14 de Noviembre del año 2012

Segundo: REVOCAR la Resolución Nro 02 de fecha 18 de Noviembre del año 2012, que declara improcedente el pedido de
libertad anticipada efectuado por el referido ciudadano y reformando la misma deja sin efecto el extremo de la Resolución Nro 18 de
fecha 15 de Mayo del 2012 por el que se declara improcedente dicho pedido en consecuencia este Superior Colegiado  ORDENA Y
DISPONE que este Sentenciado deberá de cumplir el integro de la pena de un año y Seis Meses con las reglas de conducta
contenidas en la Sentencia Inicial, las reglas de conducta deberán ser de imperativo, cumplimiento bajo apercibimiento previo
requerimiento Fiscal, se demuestre que no ha efectuado se revoque la suspensión de la pena y se cumpla definitivamente su
internamiento en el Penal, durante el año y seis meses que se le ha impuesto en la Sentencia de fecha 12 de Enero del año 2012.
Contenida en la Resolución Nro 05.

Tercero: OFICIESE PARA QUE SE DISPONGA LA EXCARCELACION, del referido sentenciado siempre y cuando no haya
medida en contrario
Cuarto: Determínese a los siguientes pedidos de Libertad anticipada los solicitantes deberán no solo acompañar la Sentencia que
ha motivado la pena efectiva por incumplimiento si no también los documentos que acreditan el incumplimiento de las reglas de
conducta que se le han impuesto, ello bajo apercibimiento de declara inadmisible dicho pedido debiendo comunicarse a todos los
Órganos de ejecución de Sentencia, como el caso de las investigaciones del Juzgado de Investigación Preparatoria
Juez Superior: Notificación por lectura. Registrado en audio
Fiscal Superior: Se Reserva
Abogado: Conforme
08:35 hrs. CIERRE DE LA AUDIENCIA
Siendo las ocho de la mañana con treinta y cinco minutos, se da por concluido la audiencia y procediendo a firmar los señores Jueces
Superiores y el especialista de audiencias encargado de la redacción del acta, tal como lo dispone el artículo 121º del Código Procesal
Penal Ante mí, doy fe.-.
TEJADA AGUIRRE
TAPIA MONTOYA
YLDEFONSO NARRO
LA FORMALIZACION DE LA INVESTIGACION: ¿Puede dejarse sin efecto la resolución de
toma de conocimiento de la formalización de la investigación preparatoria?
Publicado en 2 julio, 2011de Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Primer Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria de Iñapari. Distrito
Judicial de Madre de Dios.
Antecedentes
El presente breve ensayo es producto de las diversas ocurrencias en el ejercicio profesional y funcional. El caso que inspira este
trabajo aun no se encuentra concluido, motivo por el cual las referencias no indican número de expediente ni partes procesales y
para todos sus efectos debe asumirse como un caso hipotético.
Caso: El caso en análisis es como sigue:
1. Los hechos imputados: Tocamiento indebido a mujer adulta por parte de varón superior jerárquico laboral, presuntamente
acaecidos el diecisiete de enero del dos mil once.

2. Como consecuencia de la denuncia de parte ante el Ministerio Público por actos contra el pudor, tocamientos indebidos, la
Fiscalía a cargo de la Investigación, luego de las diligencias preliminares, emite la disposición fiscal 02, con fecha cuatro de abril del
año dos mil once, mediante la cual decide formalizar y continuar la investigación preparatoria en contra de B, por “incurrir” (sic) en
el presunto “delito contra la libertad” (sic) en la modalidad de actos contra el pudor, tipificado en el artículo 176 inciso 1 del Código
Penal, en agravio de A (mayor de edad). Esta disposición es puesta a conocimiento del Juzgado de Investigación Preparatoria
competente el día cinco de abril del año dos mil once.

3. El Juez de investigación preparatoria, luego de advertir que no se han precisado los domicilios de reales de la partes mediante
resolución 01 (decreto) y luego de la subsanación correspondiente, mediante resolución 03 (decreto también) el siete de abril del dos
mil once el Juzgado de investigación preparatoria tiene por cumplido el mandato y subsanadas las omisiones, por lo que dispone
tener por comunicada la formalización de la investigación.

4. Paralelamente el investigado solicita audiencia de tutela de derechos, la que es fijada por el juzgado y llevada a cabo con fecha
siete de abril, en dicha audiencia se expide la resolución 04 que declara “ha lugar”[1] la tutela de derechos presentada, y
consecuencia de ello dicta una medida correctiva consistente en que el representante del Ministerio Público deberá “emitir
pronunciamiento dentro del término del tercer día, adecuando su conducta al accionar objetivo dentro del marco de sus
atribuciones.” No se explica cuál es ese accionar objetivo. Luego se dispone “resérvese la comunicación a la Fiscalía superior una vez
cumplido sea lo dispuesto en el punto procedente.” Finalmente tiene notificadas a la partes, disponiendo la devolución de la carpeta
fiscal.

5. En la misma audiencia se dicta la resolución 05 declarando consentida la resolución 04 dictada en audiencia.

6. Con fecha doce de marzo del año dos mil once, el fiscal a cargo de la investigación expide la disposición 02-2011, quien en mérito
al resultado de la tutela de derechos, y como medida correctiva decide “Dejar sin efecto la formalización y continuación de la
investigación preparatoria.” Y adicionalmente dispone “Una ampliación de investigación preliminar de ocho días” a fin de llevarse a
cabo una serie de diligencias.

7. Con fecha veintiséis de abril del dos mil once, el Juez de Investigación Preparatoria, mediante decreto nuevamente, resolución 08,
dispone tener “Por comunicada en la fecha la aplicación de la investigación preliminar” (sic) (aparentemente debe entenderse
“ampliación” en lugar de “aplicación”).

8. Con fecha tres de mayo del dos mil once, el fiscal emite la “disposición fiscal de archivo” sin número, por la cual decide “No ha
lugar a formalizar y continuar con la investigación preparatoria” contra B, en agravio de A que es puesta a conocimiento del juzgado
el día cinco de mayo.

9. El Juzgado mediante resolución 10 de fecha cinco de mayo (decreto), tiene “por comunicado en la fecha, la decisión de no
formalizar y continuar con la investigación preparatoria a favor del investigado B”.
A este punto del proceso y conforme los antecedentes brindados cabe preguntarse si es posible que el Fiscal de la investigación
puede regresar a la etapa de diligencias preliminares con el solo hecho de dejar sin efecto la disposición de formalización de la
investigación y si a nivel judicial es posible a su vez dejar sin efecto la resolución de toma de conocimiento de la resolución de
formalización.

Respecto a la disposición de formalización y continuación de la investigación

De acuerdo al artículo 336 del Código Procesal Penal, la disposición de formalización y continuación de la investigación tiene varios
requisitos, a saber: El nombre del imputado (individualización); los hechos y la tipificación correspondiente; el nombre del
agraviado si fuese posible y las diligencias que de inmediato deban actuarse.
Sin perjuicio de lo indicado, uno de los elementos más importantes de la disposición de formalización y continuación de la
investigación, es que da por concluidas las diligencias preliminares y para que esto pueda ser así debe existir una premisa
fundamental (prevista también en el artículo 336.1 del Código Procesal Penal): Que hayan indicios reveladores de la existencia de un
delito.

Es decir que para que el fiscal pueda dictar una disposición de formalización y continuación de la investigación, debe tener entre
manos un alto grado de posibilidad por lo menos, si no la certeza, de que se ha cometido un delito. En el tránsito de la formalización
hasta la acusación (o sobreseimiento) de ser el caso, acopiará la evidencia suficiente, que luego se transformará en prueba, para
poder destruir la presunción de inocencia del acusado en un eventual juicio oral, así como probar su hipótesis. Si en este tránsito
descubre que no podrá probar su caso por insuficiencia probatoria, o que el caso se desvanece por alguna otra causa, podrá también
disponer el sobreseimiento que será sometido a una audiencia de control ante el Juez de garantías.

Lo cierto es que al formalizar la investigación el fiscal ha llegado a la conclusión de que la denuncia tiene suficiente mérito como
para iniciar una investigación mucho más exhaustiva y detallada, y adicionalmente judicializada a fin de revestir de garantía los
actos de investigación que se lleven a cabo. Así podrá solicitar al Juez medidas restrictivas de derechos y pruebas anticipadas si fuese
necesario. También puede solicitar medidas cautelares como por ejemplo la prisión preventiva del imputado.

Adicionalmente, existe norma expresa, como es el artículo 339 del Código Procesal Penal que señala taxativamente los efectos de la
formalización de la investigación:
a) Suspende el curso de la prescripción de la acción penal.
b) Genera la pérdida del Fiscal de la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial.

En este orden de ideas la disposición de formalización no solo sirve para la judicialización de la causa, sino que además impone al
fiscal la obligación de someter a control del juez el archivamiento de la causa de ser el caso y suspende la prescripción.

En el caso en análisis, no solo se ha procedido a dejar sin efecto la formalización, si no que fluye del acta de audiencia de tutela de
derechos, que el fiscal en la etapa de las diligencias preliminares primigenias ya había dispuesto actuaciones que requerían la
necesaria intervención del Juez, como el careo y la reconstrucción en el lugar de los hechos. Es por ese motivo que el Juez dispone,
erróneamente creemos, que el Fiscal se manifieste al respecto. Esta apreciación del Juez resultaría errónea puesto que dichas
diligencias no tendrían ninguna eficacia en el proceso al haberse llevado a cabo sin las garantías del caso y se debió haber puesto
directamente esta conducta a conocimiento del superior jerárquico para su trámite disciplinario.

Adicionalmente cabe suponer lo siguiente: ¿Qué sucedería si al momento de la formalización de la investigación se solicita
inmediatamente la prisión preventiva o se está por alcanzar el plazo de prescripción? ¿Cabría dejar sin efecto la disposición? La
respuesta a todas luces es negativa.

Si bien el ordenamiento procesal no aporta mecanismos para la resolución del caso concreto, lo cierto es que incluso siendo posible
que el fiscal haya podido dejar sin efecto su disposición de formalización, esta decisión debió someterse al control del Juez de
Investigación Preparatoria, quien debió haber resuelto este extremo mediante resolución debidamente motivada (auto) y no por
decreto como erróneamente hizo.

Respecto a la resolución de toma de conocimiento de la formalización y continuación de la investigación

De la lectura del Código Procesal Penal se puede ver que las únicas menciones al término “dejar sin efecto” están consignadas en los
artículos 79.6; 288.4 y 360.3, referidas a la contumacia, la garantía de caución y la suspensión del juicio oral, respectivamente.
Respecto al mecanismo formal para este “dejar sin efecto” algún acto procesal del Fiscal o del Juez, en particular de este último, no
existe un procedimiento particular o excepcional, de lo que debe entenderse que en términos procesales, la única forma de dejar sin
efecto un estatus procesal establecido mediante resolución, es mediante una resolución también, debiendo estar esta debidamente
motivada, cuando menos, o mediante el mecanismo de la nulidad de ser el caso, que también requiere de una resolución
fundamentada.

En este orden de ideas, no puede ser admisible dejar sin efecto una situación jurídico procesal por decreto, ya que por definición los
decretos no contienen motivación (sin importar su extensión) y su uso es para actos de mero trámite. Dejar sin efecto la
formalización de la investigación evidentemente no es un acto de mero trámite. Solo para terminar de ejemplificar la situación,
incluso para dejar sin efecto un apersonamiento, o una variación de domicilio procesal (que en su concesión fueron actos de mero
trámite) se requiere de un auto debidamente motivado, con mayor razón para dejar sin efecto una formalización de investigación.

La resolución de toma de conocimiento de la formalización y continuación de la investigación: ¿Auto o decreto?

Si bien a lo largo de todo el Código Procesal Penal no se menciona expresamente que la resolución de toma conocimiento de la
formalización de la investigación sea un auto, hay varios indicadores que permiten asumir que así deba ser.
En primer lugar, la resolución de toma de conocimiento, normalmente, da inicio a un nuevo expediente en sede judicial, salvo que
antes se hayan solicitado tutelas de derecho o controles de plazo, en caso contrario la resolución en mención es la primera que se
expide y por tanto, al dar trámite a una disposición fiscal e iniciar un nuevo proceso, debe tener un mínimo de motivación, lo que la
convierte en un auto.

En segundo lugar y más importante, es que el artículo 336.2 del Código Procesal Penal establece que la disposición de formalización
contendrá ciertos requisitos, de lo cual se desprende que la resolución de toma de conocimiento expedida por el Juez deberá calificar
el contenido formal de dicha disposición, pudiendo rechazarla si no cumple los requisitos establecidos por la norma precitada, lo que
nos lleva nuevamente a la motivación de la indicada resolución, ya sea para admitir a trámite la disposición (toma de conocimiento)
o rechazarla si carece de alguno de los requisitos formales exigidos.

Es posible que la confusión surja a través de la interpretación del artículo 3 del Código Procesal Penal que menciona una
comunicación, es decir que una vez dictada la disposición fiscal de formalización de la investigación, este comunicará al Juez de la
Investigación Preparatoria dicha disposición. Al parecer el Juez tendría que limitarse a recibir dicha comunicación sin mayor
intervención, desde una posición totalmente pasiva, pero de un análisis más agudo, aparecen los elementos indicados en los párrafos
precedentes. Es decir la pasividad de la intervención del Juez tiene que ver con el fondo de la disposición de formalización, en la
medida que el titular de la acción es el Ministerio Público y es su exclusiva atribución la decisión acerca de la oportunidad del
trámite y calificación jurídica de los hechos imputados dentro del marco de la ley. Pero respecto a la formalidad de la disposición de
formalización el rol del Juez es evidentemente activo como ya se ha indicado.

Dentro de la bibliografía jurídica nacional también existen posiciones contrapuestas, a saber el texto del doctor Burgos Alfaro
titulado “El Nuevo Proceso Penal” al hacer referencia a la toma de conocimiento de la formalización de la investigación que debe
hacer el Juez de la Investigación Preparatoria propone un modelo, que es precisamente un decreto[2] y de similar factura que el del
caso en análisis. En la parte correspondiente a la fundamentación el autor señala:

“Dicha disposición formal de continuar con las investigaciones preparatorias le es comunicada al juez de la investigación
preparatoria, de acuerdo con el artículo 3 del CPP. Esta disposición fiscal llega al juzgado de la investigación preparatoria
formando así el cuaderno principal del proceso, procediendo a un decreto de trámite, indicando que se ha recibido dicha
disposición fiscal con los alcances del artículo 336 del Código.”[3]

El autor no explica claramente porqué la resolución debería ser un decreto, más aún cuando líneas previas menciona que la
disposición de formalización emitida por el fiscal debe contener los requisitos del 336.2, es decir asume implícitamente que debe
existir una necesaria calificación de la disposición.

Hace referencia el autor, como nota a pie, en el párrafo precitado al artículo 22 de la Ley 19.696, Código Procesal Penal chileno, texto
normativo referido la responsabilidad del Ministerio Público de comunicar la disposición y la carga de la prueba que tiene respecto a
la constancia de presentación de dicha formalización. Se omite el hecho de que en el ordenamiento chileno, la comunicación de
formalización y continuación de la investigación da pie a una audiencia, donde el Juez de garantías se pronuncia mediante decisión
fundamentada, acerca de la procedencia de dicha formalización[4] y de todas las cuestiones planteadas en dicha audiencia. Es decir
que luego de cerrado el debate deberá emitir necesariamente un auto.

De otra opinión es el doctor Giammpol Taboada Pilco, quien en su libro “Jurisprudencia y Buenas Prácticas en el Nuevo Código
Procesal Penal” propone formatos o modelos de resolución de toma de conocimiento de formalización con la estructura de auto[5],
estableciendo varios supuestos a tomar en cuenta, como por ejemplo designar en dicha resolución abogado defensor si el imputado
no lo tiene, establecer su estatus procesal ante la omisión fiscal, es decir la comparecencia simple en caso de no haberse solicitado
otra modalidad, y determinar las obligaciones de las partes a lo largo de la etapa.

Cabe resaltar que el doctor Burgos Alfaro basa su experiencia en su actividad dentro del distrito judicial de Huaura y el doctor
Taboada Pilco en su experiencia en el distrito judicial de La Libertad. Si bien son dos interpretaciones distintas de un mismo
sistema, resulta evidente que la propuesta del doctor Burgos Alfaro no tiene un asidero sólido, sin embargo a pesar de ello ha servido
de modelo para la fallida resolución en análisis.

De lo previamente indicado entonces se puede afirmar que incluso siento la intervención del Juez de Investigación Preparatoria
pasiva en cuanto a la comunicación de la disposición de formalización y continuación de investigaciones hecha por el Ministerio
Público, esta debe ser acogida mediante auto, precisamente para poder ejercer la actividad de control que tiene asignado el órgano
jurisdiccional, verificando el cumplimiento de los requisitos formales mínimos exigibles a dicha disposición.

La formalización y continuación de la investigación como punto de preclusión

El artículo 339 del Código, como ya se señaló, establece que la formalización de la investigación suspende el curso de la prescripción
de la acción penal y genera la pérdida del Fiscal de la facultad de archivar la investigación sin intervención judicial. Además implica
la finalización de las diligencias preliminares y el inicio de una nueva etapa procesal que es la Investigación Preparatoria, etapa que
tiene sus propios plazos muy distintos a los de las diligencias preliminares.
La única forma de culminar la investigación preparatoria desde la óptica del órgano jurisdiccional es mediante principio de
oportunidad, requerimiento de sobreseimiento o formulación de acusación, adicionalmente mediante la aplicación de los procesos
especiales de terminación anticipada y colaboración eficaz. Obsérvese que de todos los mecanismos indicados, solo el
sobreseimiento implica una decisión sobre la no responsabilidad del investigado. Si bien la acusación puede dar lugar también a
posteriori a una sentencia de absolución, se entiende que se trata de otra etapa totalmente diferente. Lo cierto es que tanto el
principio de oportunidad, la terminación anticipada y la colaboración eficaz contemplan como principal hipótesis el reconocimiento
de responsabilidad por parte del encausado.

Dicho esto, cabe afirmar que la decisión de formalización y continuación de la investigación implica la preclusión de la etapa
anterior, de manera que no es posible volver a ella salvo nulidad insalvable, por ejemplo haber tomado conocimiento de la
disposición de formalización sin que en ella se haya individualizado al presunto autor del ilícito.

La validez del decreto que deja sin efecto el decreto de toma de conocimiento de la formalización y continuación
de la investigación
En la negada hipótesis de que la toma de conocimiento de la formalización de la investigación pueda ser hecha mediante decreto,
esto no implica que la resolución que deje sin efecto dicho decreto, pueda ser un decreto también. Como ya se adelantó en líneas
previas, cualquier resolución que pretenda dejar sin efecto otra, debe tener motivación, y al tenerla se convierte en auto, lo que
además permite al que se sienta afectado con ella a ejercer el derecho a impugnar la resolución. En el caso del decreto indicado, no
solo se afecta el debido proceso al no motivar una resolución que evidentemente afecta la estructura de la causa, si no que se priva al
eventual afectado (actor civil de ser el caso) de interponer un recurso impugnatorio, provocando una doble lesión al principio
enunciado.
Además al lograr salir el Fiscal del control del Juez de garantías mediante la disposición fiscal que deja sin efecto la formalización,
¿cómo quedan los actos ya realizados? En todo caso deberían declararse nulos, y otra vez regresamos a la hipótesis de la resolución
motivada.

En este orden de ideas, e incluso aceptando que la toma de conocimiento pudiera hacerse mediante decreto, la resolución que deja
sin efecto dicha toma de conocimiento tendría que ser un auto necesariamente, debiendo pronunciarse motivadamente por las
razones por las cuales se deja sin efecto la resolución o se declara su nulidad de ser el caso y los alcances de esta respecto a las
diligencias producidas.
El cómputo de los plazos
Otro elemento que no se toma en cuenta en el caso en análisis, son los plazos, al dejarse sin efecto la toma de conocimiento de la
formalización, ¿los plazos se retrotraen? Obsérvense los hechos:
1) Los hechos se habrían producido el diecisiete de enero del dos mil once.
2) La disposición de formalización se emite el cuatro de abril del año dos mil once.
3) Con fecha doce de marzo del año dos mil once, el fiscal a cargo de la investigación expide la disposición 02-2011 que deja sin
efecto la formalización y dispone una ampliación de investigación preliminar de ocho días.
4) Con fecha tres de mayo del dos mil once, el fiscal emite la disposición fiscal de archivo.
Es decir que entre la denuncia (asumiendo que se produjo el día de los hechos) y la disposición de archivo habrían pasado ciento
cinco días que nadie pudo controlar, a pesar de que el plazo para diligencias preliminares es de veinte y con la ampliación (siempre
que haya sido debidamente fundamentada) habrían sido veintiocho.

Entre el momento en que se deja sin efecto la formalización y el archivamiento transcurren cincuenta y un días, muy lejos del plazo
propuesto por el fiscal, afectando el principio fundamental del plazo razonable.

A ello hay que agregar la hipótesis de: ¿La suspensión de la prescripción se computa en este caso o no? Que es una variable que
queda para el posterior análisis y desarrollo.

CONCLUSIONES
1. La resolución expedida del Juez de Investigación Preparatoria, de toma de conocimiento de la disposición de formalización y
continuación de la investigación dictada por el fiscal, debe ser un auto, en la medida que califica los requisitos formales de la
disposición, debiendo contener fundamentación en dicho sentido.
2. La disposición de formalización y continuación de la investigación dictada por el fiscal, una vez puesta en conocimiento del Juez
implica la preclusión de la etapa de diligencias preliminares y ya no se puede volver a ella salvo nulidad insalvable de la indicada
disposición, dicha nulidad acarrea la nulidad de todas las actuaciones en sede judicial y fiscal (que hayan contado con autorización
judicial estas últimas) posteriores a ella.

3. No se puede dejar sin efecto ninguna decisión jurisdiccional por decreto, en la medida que cualquier resolución en dicho sentido
debe estar debidamente motivada, correspondiéndole por tanto la estructura de un auto.

4. Salvo el caso de la nulidad insalvable descrita en la conclusión segunda, una vez dictado el auto de toma de conocimiento de la
disposición de formalización y continuación de la investigación dictada por el fiscal, las única formas de concluir con la etapa de
investigación preparatoria son:
a. Mediante requerimiento sobreseimiento
b. Mediante formulación de acusación, en todas sus variables.
c. Mediante proceso especial de terminación anticipada.
d. Mediante proceso especial de colaboración eficaz.
e. Mediante aplicación de principio de oportunidad en los casos que la norma establece.
f. Otro mecanismo que la ley señale expresamente.

*****
Notas a pie:
[1] Al contener la solicitud de tutela de derechos una pretensión, el resultado del análisis de dicha pretensión debió haber sido
declararla fundada, infundada o en todo caso inadmisible o improcedente. La declaración de “ha lugar” o “no ha lugar” no está
regulada en nuestro ordenamiento procesal penal.
[2] BURGOS ALFARO, José. El nuevo proceso Penal. 1ra edición. Editorial Grijley. Lima. 2008. Pág. 32
[3] Ibídem. Págs. 31-32
[4] Código Procesal penal chileno, Libro segundo. Título I, párrafo 5:
Artículo 231.- Solicitud de audiencia para la formalización de la investigación. Si el fiscal deseare formalizar la investigación
respecto de un imputado que no se encontrare en el caso previsto en el artículo 132, solicitará al juez de garantía la realización de
una audiencia en fecha próxima, mencionando la individualización del imputado, la indicación del delito que se le atribuyere, la
fecha y lugar de su comisión y el grado de participación del imputado en el mismo. A esta audiencia se citará al imputado, a su
defensor y a los demás intervinientes en el procedimiento.
Artículo 232.- Audiencia de formalización de la investigación. En la audiencia, el juez ofrecerá la palabra al fiscal para que exponga
verbalmente los cargos que presentare en contra del imputado y las solicitudes que efectuare al tribunal. Enseguida, el imputado
podrá manifestar lo que estimare conveniente. A continuación el juez abrirá debate sobre las demás peticiones que los intervinientes
plantearen. El imputado podrá reclamar ante las autoridades del ministerio público, según lo disponga la ley orgánica constitucional
respectiva, de la formalización de la investigación realizada en su contra, cuando considerare que ésta hubiere sido arbitraria.
[5] TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal. Primera Edición. Editorial
Reforma. Lima. 2009. Págs. 648-656
 58 Respuestas a LA FORMALIZACION DE LA INVESTIGACION: ¿Puede dejarse sin efecto la
resolución de toma de conocimiento de la formalización de la investigación preparatoria?

1. Juan Rios dice:
20 julio, 2011 a las 4:02 pm

Dr. Miguel A.
La regla es que con la Disposicion de Formalizacion y Continuacion de la investigacion el Fiscal pierde la facultad de archivar la
investigación sin intervención judicial; sin embargo, si el juez intervino en diligencias preliminares, sea convalidando la incautacion
u otra medida restrictiva, el fiscal, de igual forma, ya no podría archivar el caso en sede fiscal. Ante ello, mi pregunta en el caso
excepcional, cual sería el mecanismo procesal para archivar en sede fiscal, ¿tiene que ser en una audiencia o solamente el fiscal
comunica su disposicion de archivo definitivo?.

Juan Rios
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

20 julio, 2011 a las 5:23 pm

Estimado Dr. Juan, gracias por seguir el blog.

Respecto a su consulta, como usted bien indica solo la comunicación de formalización y continuación de investigación otorga
competencia jurisdiccional propiamente dicha y además genera el cierre preclusivo de la subetapa o fase de diligencias preliminares
y da inicio a la fase de investigación preparatoria propiamente dicha también. En este orden de ideas, así se produzcan medidas
cautelares o tutelas de derecho o controles de plazo antes de la formalización, seguimos en etapa de diligencias preliminares y por
tanto el fiscal puede archivar sin necesidad de intervención judicial y sin audiencia. Pero claro que como ya existe un expediente
judicial, por una cuestión de orden práctico, debe comunicar esto al Juez a fin de proceder también con el archivamiento del
expediente judicial. Un ejemplo claro es el control de plazos, se hace una audiencia y si se encuentra fundado el pedido se dispondrá
que el fiscal se pronuncie sobre la formalización o el archvamiento en plazo determinado, ese mandato se cumple con la simple
presentación de la disposición en cualquiera de los dos sentidos.
Interesante es el caso que plantea dentro de la pregunta y que de hecho sí se ha presentado en la práctica: ¿Qué sucede si se incautan
bienes u otra medida similar? En la hipótesis que la medida se haya confirmado judicialmente, y que luego el fiscal disponga el
archivamiento. En ese caso, se entiende que el fiscal debe proceder a la devolución de los bienes, pero en ese caso esa devolución
debe ser previa resolución judicial. Han habido casos en los que el fiscal ha archivado y dispuesto él mismo la devolución, eso es un
error y hasta podría constituir que el fiscal incurra en responsabilidad funcional. El trámite correcto es efectivamente archivar si se
continua en fase de diligencias preliminares y solicitar al Juez en mérito al archivamiento que disponga la devolución de los bienes
incautados, dado que la incautación cuenta con confirmación judicial (u orden previa de ser el caso) y el único que puede dejar sin
efecto esa orden es el Juez. Espero haber aportado elementos de análisis para su consulta. Saludos.
Responder

2. Juan Rios dice:
21 julio, 2011 a las 12:08 pm

Entiendo que la devolucion del bien incautado procedería cuando éste no haya sido objeto del delito, pero, digamos, si el bien
incutado fue el objeto del delito, por ejemplo un mueble en caso del delito de peculado, en este caso tendría que devolverse a la
entidad pública, si esto fuera así, de todas maneras previa resolucion judicial?
 Pero digamos, en caso de archivarse en sub fase de diligencias preliminares la investigacion sobre peculado por constatarse de que el
investigado no era funcionario público, mas bien digamos se advirtió que la ilicitud es otro delito por ejemplo hurto, en este caso
para derivar el bien incautado a otra fiscalia penal debe ser de igual forma previa resolucion judicial del juez de IP o como queda la
resolucion autoritativa de incautacion?

Espero sus comentarios esclarecedores, estimado Doctor.

Juan Rios
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

21 julio, 2011 a las 1:13 pm

Buenas tardes Juan

A ver, seguimos en la hipótesis del sobreseimiento. Si hay sobreseimiento es que no hay delito, por ello procede la devolución del
bien. El fiscal devuelve por sí solo si no hubo confirmación u orden judicial previa y devuelve con previa resolución del Juez si es que
sí hubo.
En cualquier caso en que el Juez haya intervenido en la orden previa o la confirmación interviene este también para la devolución.

Ahora respecto a la última pregunta, no olvides que la tipificación es tentativa y elástica hasta la acusación fiscal, en ese camino
puede variar, ser ampliada, precisada, etc. Lo que no se pueden variar son los hechos.

Si esto es así, puedes empezar investigando una sencilla falsificación de documento y terminar acusando por 20 delitos en contra de
veinte procesados miembros de una organización.

Luego si en las diligencias preliminares se abren estas por peculado y en el trámite el fiscal se da cuenta que el aparente funcionario
no lo era, pero que sí era hurto, entonces no deberías sobreseer, si no que sencillamente remitir la carpeta al fiscal competente para
que continue las investigaciones. Nada mas. No puede sobreseerlo porque precisamente las diligencias preliminares tienen la
finalidad de determinar precisamente que tipo penal corresponde a los hechos denunciado y en investigación. Luego la resolución de
incautación permanece debiendo el nuevo fiscal informar nada más la variación de despacho para la toma de conocimiento del Juez.
No es necesaria nueva resolución sobre la incautación. Si el afectado con la medida considera que con la variación del tipo el bien ya
no deberia seguir incautado deberá solicitar el reexamen de la medida que es la vía idónea.
Saludos.
Responder

3. Craker dice:
6 febrero, 2012 a las 9:23 pm

Se podría apelar el auto de toma de conocimiento de la formalización de la investigación preparatoria, por parte del imputado
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

4 marzo, 2012 a las 8:18 pm

Buenas noches Craker.

La respuesta es no. Si bien se discute aun si la resolución de toma de conocimiento es un auto o un decreto, lo cierto es que de ser un
auto, no es un auto intelocutorio, y los autos no interlocutorios no son apelables. Esto se encuentra recogido en la doctrina y
normativamente en el artículo 414, 1, c del NCPP.
 Si la formalización tiene errores u omisiones, las vias correctas serán las cuestiones previas, excepciones o tutelas de derechos según
corresponda.
Saludos y gracias por leer el blog.
Responder

4. Alonso dice:
11 febrero, 2012 a las 12:09 am

Dr. Miguel Vásquez, muy ilustrativo su reflexion, pero me atrevo comentar lo siguiente sobre el hipotético caso planteado:
1.- Considero que de ninguna manera el Fiscal puede volver a las Diligencias Preliminares una vez fomalizado la investigación,
porque de acuerdo al artículo 144.1 los plazos son de caducidad. Al hacerlo el fiscal estaría incurriendo en responsabilidad funcional.
Ahora, si hubo error en la tipificación de los hechos, tampoco podrá modificar, solo tendrá opción (en caso de no probar el delito)
sobreseer. Aquí el perdedor sería el Fiscal.

2.- Tampoco es posible cuestionar la disposicion de formalizacion y continuacion de investigacion preparatoria mediante TUTELA
DE DERECHO, el Acuerdo Plenario ha restringido su aplicacion para los supuestos explicitados en el artículo 71.2, aunque es posible
su aplicacion cuando se vulnera otros derechos fundamentales. En todo caso la defensa tendría opción para recurrir a las
excepciones, si el caso da para eso.

Finalmente, aprovechando su experiencia de magistrado del NCPP, le planteo un caso esperando me puede dar algunos alcances:

el caso:

supongamos que mediante Disposicion N° X se formalizó la investigacion preparatoria, por varios hechos independientes (no hay
conexidad), es decir, se imputa a “S” por hecho cometido en enero 2009, a “O” por hecho cometido en febrero 2009, a “P” por hecho
cometido en marzo de 2009, donde para cada uno tiene que practicar actos de investigacion distintos, la única aparente conexión es
que tanto “S”, “O”, y “P” son empleados de una entidad publica.
esta situacion evidenciaria un peligro de demora para resolver con prontitud el caso, puesto que el fiscal tendría que esperar el
ultimo acto de investigacion que requiere el último caso, estando a que otros casos cuya actividad probatoria ya se concluyó.

ante esta situacion, el NCPP no es claro en señalar cuál seria la vía para desacumular casos que no tiene concoexidad con otros en
una investigacion, si es en audiencia o se dirige directamente al fiscal, aunque el NCPP parece sugerir el último, pero no hay claridad
en la norma procesal al respecto, porque cuando se solicita al fiscal la desacumulacion es probable declare improcedente la peticion,
si es que no le da la gana.

cuál sería el mecanismo eficaz, tanto para desacumular casos independientes sin conexidad (art. 31 NCPP), como para cuestionar la
disposicion que declara improcedente la solicitud de desacumulacion? ud. ha tenido alguna experiencia parecida? Espero su
ilustrativa respuesta.

saludos
Alonso
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

4 marzo, 2012 a las 8:32 pm

Buenas noches Alonso. Gracias por leer el blog.

A tu primera apreciación, concuerdo plenamente en la primera parte. Respecto a los segundo, la tipificación si puede variar, lo que
no se puede variar son los hechos. Está expresamente establecido en el art. 349.2 del NCPP. Incluso puede optarse por las
tipificaciones alternativas.
 A la segunda, bueno, tú sabes que un Juez puede apartarse de los acuerdos plenarios fundamentadamente, concuerdo en que el
camino idóneo debe ser la excepción, pero tengo la sensación de que en algunos casos la tutela puede funcionar.

Respecto al caso que planteas. La investigación está en manos y dominio de fiscal, por tanto la desacumulación debe pedirse
directamente al fiscal, en el caso de no resolverse o resolverse contra pretensión se puede recurrir al juez de garantías. Ninguna
decisión fiscal puede carecer de motivación, frente a ello (o la arbitrariedad) está precisamente el rol del Juez de garantías, sin
perjuicio de las responsabilidades administrativas y penales del fiscal.

Para ser sincero es más común el caso de la acumulación que el de la desacumulación.

Responder

5. victorionevesdebaers dice:
22 mayo, 2012 a las 10:00 am

Dr. Vásquez.

Gracias de antemano por atender mi pregunta.

¿Existe en el Nuevo Código, para casos comunes, la etapa de “Investigación Preliminar”? He leído los artículos del nuevo código y no
encuentro que exista, sin embargo, veo que fiscales y abogados siempre la mencionan.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

25 mayo, 2012 a las 3:17 pm

Buenas tardes Victorio.

Sucede que la etapa previa es la de las diligencias preliminares, art. 330 del NCPP. En esta etapa se hacen los primeros actos de
investigación orientados a determinar si procede o no formalizar la investigación. A esta fase o sub etapa, se le suele llamar también
etapa de “investigación preliminar” a pesar de que el texto normativo no hace la división expresamente con ese nombre, sin embargo
en algunas partes del código puedes encontrar el término: por ejemplo en el artículo 203, referido a la búsqueda de pruebas y
restricciones de derechos, en el 266 de la convalidación de la detención, en el 293 de la internación preventiva, en el 461 del proceso
especial de querella y en el 557.
Puede concluirse entonces que tanto los términos diligencias preliminares como investigación preliminar hacen referencia a la
misma etapa, pero de la lectura del código se advierte que el término investigación preliminar también se usa para actos que están
dentro de la investigación preparatoria propiamente dicha y también en los casos de los procesos especiales, tanto así que el código
denomina indistintamente al Juez como “Juez de la investigación preliminar” al Juez de la Investigación Preparatoria.
Al parecer hay un defecto de técnica legislativa en el texto normativo, pero que de hecho no afecta el procedimiento, porque el código
se interpreta a la luz de los principios generales (y fundamentales) que aparecen en el Título Preliminar.
Gracias por leer el blog y comentarlo. Saludos.
Responder

 victorionevesdebaers dice:
26 mayo, 2012 a las 7:35 am

Gracias Dr. por responder, pero al leer los artículos que enumeras no habla de “investigación preliminar”, sino “juez de la
investigación preliminar”, es decir no nombra a una etapa del proceso, sino está nombrando a un actor del mismo (203, 266, 297 y
557), y en el artículo 461 se refiere a Procesos Especiales, pero mi consulta es con respecto a Procesos Comunes.
 Dos preguntas adicionales:

Definitivamente, ¿se refiere al mismo funcionario cuando dice Juez de la Investigación Preliminar y Juez de la Investigación
Preparatoria?

En total, ¿cuál es el tiempo máximo que puede durar un proceso en manos del fiscal, incluyendo prórrogas?

Gracias nuevamente.

 Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

26 mayo, 2012 a las 9:55 pm

Estimado Victorio:
Discúlpame si por hacer breve la respuesta no me expliqué bien. Sin embargo revisando mi respuesta noto que no hago referencia a
etapa alguna, si no “al término” de “investigación preliminar”.
También aclaré en la mención a los artículos citados que el 461 se refería al “proceso especial” de querella, como referencia.
Luego no entiendo bien cual es el cuestionamiento en la primera parte de tu nueva pregunta, sin embargo trataré de aclarar: Si
observas las diligencias del Código donde se menciona al “Juez de la investigación preliminar” son muchas de ellas propias de la
investigación preparatoria. No existe un “Juez de la Investigación Preparatoria” distinto al “Juez de la Investigación Preliminar”. Es
una cuestión solo nominal que no afecta el procedimiento, en muchos tratados e incluso resoluciones se puede encontrar también el
término “Juez de Garantías” a pesar de que el Código no lo considera. Debes tener en cuenta que el diseño del modelo acusatorio no
es uno rígido y formal como el del sistema inquisitivo. Un consejo para los estudiantes de derecho y abogados, sobre todo en Lima,
donde recién va a entrar en vigencia el Código, es hacer el esfuerzo de despojarse de toda carga sacramentalista y excesivamente
formalista del Código anterior. No olvides que en el nuevo modelo, ahora puedes notificar por teléfono, incluso algunas resoluciones
o disposiciones urgentes se pueden faxear o dictar telefónicamente también. Es todo un cambio de paradigamas. Entonces una
eventual “nulidad de todo lo actuado” por referirse en determinado momento al Juez de Investigación Preparatoria en lugar de Juez
de Investigación Preliminar, estoy seguro no prosperará.

Respecto a tu pregunta adicional, ya estaría contestada.

A los plazos (de la investigación preparatoria): Si el proceso no es complejo: 120 días, prorrogable a 60 días más. Si el proceso ha
sido declarado complejo, 8 meses, prorrogable a 8 meses más.
Saludos.

 victorionevesdebaers dice:
28 mayo, 2012 a las 9:09 am

Gracias por las respuestas.

Con respecto a la última pregunta, para el tiempo total, ¿se suman todos los plazos? es decir, si el caso es un proceso común
declarado complejo, puede llegar a durar: 120 días + 60 días + 8 meses + 8 meses; es decir si 8 meses = 240 días, ¿en total serían
660 días?.

Y si se toman los 20 días de las diligencias preliminares, según la casación de La Libertad, considerándolos aparte de la
“Investigacion Preparatoria” propiamente dicha, ¿un caso común podría durar hasta 660 + 20 = 680 días?.

 Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

3 junio, 2012 a las 12:33 am

Buenas noches Victorio.

Respecto a tu inquietud: Sí, en teoría es posible que el plazo pueda prolongarse como describes. Sin embargo siempre te queda la
posibilidad de requerir al Juez para que se haga una audiencia donde se analice si se está dentro de lo que la Corte Interamericana
 de Derechos Humanos y el TC llaman “plazo razonable.
Saludos.

 victorionevesdebaers dice:
4 junio, 2012 a las 11:53 am

Gracias Doctor por sus respuestas.

6. Dr. Luis Haro dice:

10 junio, 2012 a las 7:22 pm

Dr. Vásquez, por favor deseo saber si en todos los casos de Violacion Sexual (En especial de menores de edad), es imperativo que el
Fiscal solicite al Juez de la IP la detención preventiva de los denunciados, si fuera positivo y, si el Fiscal no lo pidiera; el juez que
tendría que hacer para rectificar este error, o no puede hacer nada. Gracias.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

10 junio, 2012 a las 7:58 pm

Buenas noches Dr. Haro:

La cuestión parte de la premisa de que el titular de la acción penal es el fiscal. Luego, es él el único que pude requerir la prisión
preventiva ante el Juez de Garantías.

Ahora, si el agraviado ve que debería solicitarse la medida, ya sea por que hay peligro de fuga o peligro de obstaculización de la
investigación (nunca por adelanto de penal o por peligro a la sociedad, que no son hipótesis en nuestro sistema ni admitidas por los
estándares de la Corte IDH) podrá requerir al fiscal para que la solicite. El fiscal debería contestar fundadamente porqué no la
solicita, o puede ser, que consiga impulsar el requerimiento fiscal.

Si la respuesta del fiscal no es satisfactoria para el agraviado, podría recurrir al órgano de control del Ministerio Público, pero no hay
forma de que recurra al Juez pidiendo la medida.

Espero haberlo ayudado y gracias por leer el blog y por el comentario.

Saludos.
Responder

7. ANONIMO dice:
27 junio, 2012 a las 9:28 pm

Dr. soy un miembro de la Policía Nacional del Peru , actualmente laborando en Trujillo, en el mes de Noviembre del 2011 denuncie
ante Inspectoria un caso de corrupción Policial ” Se estaban apropiando Ilegalmente del dinero del Rancho ” en donde estaba
involucrado un Oficial de la PNP. sin embargo y pese a existir pruebas archivaron el caso, por lo que hice mi denuncia al Fiscalia
Penal, posteriormente el Oficial me denuncia a mi a Inspectoria por denuncia sin pruebas; Inspectoria decide pasarme a la situación
de disponibilidad por un año por un denunciar a un mienbro de la PNP. sin pruebas o con argumentos Falsos
sin pruebas, sin embargo la Fiscalia Penal decide la Formalizacion de la denuncia por ante el Juez de Investigación Preparatoria de
Trujillo. La pregunta es el hecho de haberles fromalizado denuncia al Oficial de la Policía y a otros dos mas por ante el Juez de
 Investigación preparatoria, constituiría que los denunciados tengan responsabilidad Penal y sea considerado esta formalizacion
como que existen pruebas contra ellos.
Responder

o ANONIMO dice:
27 junio, 2012 a las 9:33 pm

Doctor. la Formalizacion de una denuncia por ante el Juez de Investigacion preparatoria constituiria ser considerado como que
existen pruebas o argumentos razonables para poder afirmar que, no es una denuncia falsa. gracias por su respuesta.
Responder

 Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

27 junio, 2012 a las 10:22 pm

Buenas noches.
La formalización de la investigación se produce cuando el fiscal llega a la conclusión que hay elementos suficientes que ameritan una
investigación. Todavía no existe la certeza de la comisión o no de un delito. Durante esta etapa recién se verificará si existe o no
ilícito. Si luego de esta etapa se llega a la conclusión de que sí existe el delito, entonces formulará acusación. Caso contrario solicitará
el sobreseimiento de la causa.
Saludos.

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

27 junio, 2012 a las 10:18 pm

Buenas noches.
Lamentablemente no puedo absolver su consulta, dado que el blog está diseñado para el debate académico, no podría pronunciarme
sobre unc aso concreto en trámite. Agradezco su comprensión.
Estoy seguro que un abogado especializado en derecho penal en su localidad le podrá dar una respuesta a la consulta.
Muchas gracias por leer el blog.
Responder

8. Manuel Figueroa dice:
4 julio, 2012 a las 5:22 pm

Dr. Miguel Angel Vasquez un Fiscal por error involuntario al formalizar la continuación de la investigación preparatoria al calificar
el Homicidio Calificado se equivoca un inciso por otro pero dentro del Artículo 108, dandose cuenta en unos días puede corregir esto
y con lo haría, con una disposíción
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

7 julio, 2012 a las 2:05 am

Buenas noches, respecto a tu pregunta Manuel, el sistema permite que el tipo penal se varíe incluso en la acusación, lo que no se
pueden variar son los hechos imputado (se pueden ampliar a la luz de la nueva evidencia obtenida), la errónea tipificación se puede
corregir perfectamente vía disposición, más aún si se trata solo de un error material.
Saludos
 Responder

9. janet dice:
26 julio, 2012 a las 1:19 pm

buenas tardes dr. necesito informacion por favor sobre la carpeta fiscal
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

28 julio, 2012 a las 8:49 pm

Buenas noches Janet.

Gracias por leer el blog. Respecto a tu pregunta sería muy bueno que me puedas brindar mayores precisiones para poder ayudarte.
En caso contrario seguramente encontrarás abundante información en la red o de la revisión del Código Procesal Penal. Saludos.
Responder

o Manuel dice:
21 agosto, 2012 a las 1:04 pm

Hola, existe un reglamento de la carpeta fiscal colago en la pagina web del Ministerio Público.
Responder

 Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

22 agosto, 2012 a las 5:08 pm

Buenas tardes Manuel:

Gracias por el dato. Lo revisaré.
Saludos.

10. Paul German dice:

4 agosto, 2012 a las 5:54 pm

Doctor Miguel Angel, le mando un saludo coordial y de antemano le agradezco su respuesta.

El dia 03 de Agosto del 2012, se notificaó a mi domocilo tres resoluciones del Juzgado de la Investigación Preparatoria; una en la
que formaliza la Inv, Prep. Otra en la que se amplia el Plazo; y la tercera en la que sedeclara caso complejo… sin embargo NUNCA se
me notficó las disposiciones fiscales que direon origen a las resoluciones mencionadas. Y leyendo yendo la resolución en la que se
diapone la ampliación del plazo por 60 días, pude advertir que la disposición fiscal solicitandolo fua cuando ya habia pasado mas de
los 120 días que establece el NCPP, lo hicieron a los 123 días.
logicamente, no pude presewntar mis medios tecnicos de defensa, o solicitar el control de plazos… Doctor, que me recominda
hacer…. gracias.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

5 agosto, 2012 a las 2:21 am
 Buenas noches Paul.
Como sabes no puedo absolver consultas de casos concretos. La idea del blog es la discusión académica.
En lineas generales el control de plazos frente a la declaración de complejidad del proceso o de una inmotivada ampliación de plazo,
no tiene término de caducidad. Así que se puede presentar en cualquier momento que se considere que el plazo es irrazonable.
Saludos.
Responder

 Paul German dice:
5 agosto, 2012 a las 3:48 pm

Gracias Doctor, siempre lo siguo.

11. Manuel dice:
21 agosto, 2012 a las 1:08 pm

Dr, una consulta sobre la terminación anticipada.

Este procedimiento nos señala que el fiscal puede negociar con el imputado la pena, la reparación civil y demás consecuencias
accesorias.
El caso:
El MP formaliza por el delito “X”, pero luego hace un acuerdo con el imputado y señala que el delito es “Y”, y sobre este hacen la
propuesta de la pena y reparación civil. Posteriormente el acuerdo es aprobado por el juzgado.
Mi pregunta es:
¿El fiscal puede variar la calificación jurídica del delito mediante el acuerdo de terminación anticipada? sin que lo haya hecho
previamente en la formalización.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

22 agosto, 2012 a las 5:11 pm

Buenas tardes Manuel:

El CPP establece que el tipo puede variar hasta la acusación, lo que no pueden variar son los hechos.
En ese orden de ideas, si se formaliza por X, es lógico esperar que podría variar la tipificación con mayores indicios recabados en
investigación.
Luego no sería descabellado sostener que el tipo de la terminación anticipada puede ser diferente al de la formalización, siempre que
no se varien los hechos materia de imputación.
Saludos y gracias por leer el blog.
Responder

12. Alvaro Medina dice:

25 agosto, 2012 a las 4:32 pm

Dr. Miguel, le felicito por ser tan didáctico en su ensayos y por contribuir a la cultura jurídica en nuestro país; mi consulta es la
siguiente:
Si dentro de las diligencias preliminares el fiscal comete ciertas irregularidades -que acarrearía una nulidad relativa- verbigracia en
caso de notificaciones defectuosas y para evitar la convalidación tenemos sólo cinco días para plantearla. Mi duda es la siguiente: Si
se debe plantear ante el mismo fiscal o se debe de plantear ante el juez de investigación preparatoria como juez de garantías, muchas
gracias.
 Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

27 agosto, 2012 a las 8:05 am

Buenos días Alvaro.

Gracias por leer el blog y por los inmerecidos comentarios.
No olvides un punto importantísimo: Un Juez no puede declarar la nulidad de una disposición fiscal.
Lo que se puede hacer es disponer acciones que reparen los posibles agravios y en ese sentido la disposición fiscal puede tornarse en
ineficaz, pero no se puede legitimar una intromisión en la actividad fiscal por medio de la declaración de nulidad.

Respecto a la consulta en particular, la falta de notificación afecta al derecho de defensa, que es un elemento del debido proceso, en
mérito a ese argumento se puede recurrir al Juez pero no en vía de nulidad, si no en la vía de Tutela de Derechos.
Saludos.
Responder

13. Dr. Piscoche dice:

1 octubre, 2012 a las 1:02 am

DR. VASQUEZ
EN LA LINEA DE LA EXPOSICION BRILLANTEMENTE REALIZADA POR USTED, NECESITAMOS AHONDAR LAS BONDADES
QUE NOS OFRECE EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL EN SU USO PARA LOS DEFENSORES.
COMO PEQUEÑO APORTE AL CASO QUE NOS OCUPA, DEBO EXPRESAR QUE SI UN DENUNCIADO NO COMPARECE A
DECLARAR DURANTE LA INVESTIGACION PRELIMINAR DENTRO DEL PLAZO OTORGADO, DEBIERA HABER OTRA
DISPOSICION FISCAL PARA UNA SEGUNDA FECHA, GARANTIZANDO EL DERECHO A LA DEFENSA Y TAMBIEN A LA
PRESUNCIN DE INOCENCIA.

EN LA PRAXIS SE VIENEN PRESENTANDO COMO UNA COSTUMBRE INVETERADA EL ABUSO DEL DERECHO DE PARTE
DE ALGUNOS FISCALES DE INVESTIGACION PREPARATORIA Y COMO QUIERA QUE EL USO DEL CODIGO PROCESAL
PENAL ES RECIENTE Y MUY POCO APLICADOS, CUANDO UN DENUNCIADO NO ASISTE A DECLARAR DENTRO DE LA
INVESTIGACION PRELIMINAR, INMEDIATAMENTE DICTAN LA RESOLUCION DE INVESTIGACION PREPARATORIA SIN
HABER RECABADO LO DISPUESTO EN LA RESOLUCION PRELIMINAR. CONSIDERO QUE ACA SE COMETE UN VICIO
TRANSCENDENTE PORQUE SE VULNERAN DERECHOS FUNDAMENTALES DE FALTA DE TUTELA EFECTIVA Y PRIVACION
DEL DERECHO A LA DEFENSA TECNICA, ¿EN ESTE CASO SERIA ABSOLUTAMENTE VIABLE DEDUCIR LA NULIDAD DE LA
RESOLUCION DE INVESTIGACION PREPARATORIA CON CONOCIMIENTO DEL JUEZ, O BASTARIA SOLICITAR UNA
AUDIENCIA DE TUTELA DE DERECHOS?. ENTONCES DEBE EL MISMO FISCAL RESOLVER LA NULIDAD O EN AUDIENCIA
POR EL JUEZ?.
Att.
OSCAR PISCOCHE
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

2 octubre, 2012 a las 9:43 pm

Buenas noches doctor.

Gracias por leer el blog y por la pregunta.
Es cierto que debería haber una segunda o tercera fecha, de hecho en el distrito judicial donde laboro así se hace usualmente. Claro
 que eso no es obligatorio, porque si el fiscal llega a la conclusión por otros medios (elementos de convicción) acerca de la inocencia o
responsabilidad del investigado, puede pronunciarse al respecto sin mayor trámite.

Respecto a la segunda parte de la pregunta, formalizar es una facultad del fiscal, pero debe concurrir un mínimo de elementos de
convicción. Si no es así, la salida es sencilla: La excepción o la cuestión previa.

Le aconsejo revisar el último plenario ordinario precisamente respecto a la Formalización de la Investigación y la posibilidad de
recurrir al Juez vía Tutela de Derechos cuando se vulnera el principio de imputación necesaria. Este documento le dará mayores
luces.

No se puede solicitar la nulidad de una disposición fiscal al Juez. La Corte Suprema ya se ha pronunciado claramente al respecto, y
antes de ello ya teníamos claro que no se podía por ser fueros distintos.

Espero haberle ayudado.

Saludos.
Responder

14. jennifer dice:
9 noviembre, 2012 a las 4:52 pm

Dr. vasquez:
mi pregunta es la siguiente: si una persona es denunciado por un delito y en el transcurso de la investigacion fiscal, no es notificado
el denunciado por la fiscalia, puede presenta nulidad a la denuncia al denunciado, si es factible o no. En que lugar de Lima se
encuentra la central de notificaciones del ministerio publico.
que medio probatorio acreditaria que no recibe ninguna notificaciones hasta el dia de hoy, a pesar que en mesa de partes del
ministerio publico acredita que si ha sido notificado el denunciado, y el denunciado no ha recibido ninguna notificacion del
ministerio publico que existe una denuncia en su contra y que desconoce de esa denuncia. Gracias
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

13 noviembre, 2012 a las 9:43 pm

Buenas noches.
No tengo idea dónde queda la central de notificaciones del MP. Me imagino que en google heart puede ser fácil de ubicar o llamando
al Ministerio Público.
Respecto a la pregunta de procesal penal, si se tienen problemas con las notificaciones se debe hacer la queja correspondiente ante el
órgano de control correspondiente, porque no puede perderse el principio de buena fe en las actuaciones procesales.
Saludos.
Responder

15. juventus dice:
9 noviembre, 2012 a las 10:03 pm

buenas noches dr. en primer lugar para saludarlo y darle las gracias por compartir sus conocimientos con la comunidad juridica.
Responder
o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:
13 noviembre, 2012 a las 9:44 pm

Buenas noches, muchas gracias por leer el blog y por el comentario.

Saludos.!
Responder

16. juventus dice:
9 noviembre, 2012 a las 10:08 pm

dr. cuando al momento de emitir la disposicion de formalizacion y continuacion de la investigacion preparatoria, el Fiscal en sus
fundamentos de hechos advierte, que no se ha identificado plenamente al presunto autor, vulnerando lo establecido en el NCPP, sin
embargo en la identificación del imputado pone los datos de una persona, en este caso se podria interponer tutela de derechos
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

13 noviembre, 2012 a las 9:45 pm

Es correcta su apreciación, lo pertinente es interponer una tutela de derechos.

Saludos y buenas noches. Gracias por leer el blog y comentarlo.
Responder

17. DR. OSCAR PISCOCHE dice:

14 noviembre, 2012 a las 7:22 pm

DRS. TENGO EXPERIENCIA EN CASOS SIMILARES. convengo que procesalmente corresponde TUTELA DE DERECHOS, sin
embargo, ahora los JUECES DE INVESTIGACION PREPARATORIA HA OPTADO POR INVOCAR UN PARRAFO DEL ACUERDO
PLENARIO NRO. 002-2012, DENEGANDO LA TUTELA CON UN DECRETO INDICANDO QUE PRIMERO SE DEBE TUTELAR
ANTE EL MISMO FISCAL. SON SITUACIONES QUE REQUIERE EN PRINCIPIO ACLARAR:
QUUE LA NEGATIVA DE UNA TUTELA DEBIERA SER UN AUTO FUNDAMENTADO, MOTIVADO Y NO UN MERO DECRETO.
EN SEGUNDO LUGAR CASOS EN LOS QUE HAY EVIDENTE INFRACCION DE LA NORMA PROCESAL PENAL, DEBIERA
TUTELARSE ANTE EL JUZGADO, SALVO QUE EL MISMO FISCAL DECLARE LA NULIDAD DE OFICIO.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

14 noviembre, 2012 a las 8:47 pm

Buenas noches Oscar.

Efectivamente se viene invocando recientemente el último párrafo del fundamento 10 del acuerdo plenario 2-2012/CJ-116, que
señala: “Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en un primer momento, deberá acudir al
propio Fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos – este derecho de
modo amplio lo reconoce el artículo 71.1 NCPP-.”
Al respecto pienso que el párrafo invocado debería ser más bien un “podrá”, pero tal como está redactado parece ser una exigencia.
Yo estoy convencido, particularmente por cierto, que los acuerdos plenarios establecen una linea de interpretación que debe ser
respetada, en tanto no vulnere norma expresa ni principio constitucional. En el caso que estamos comentando creo que fácilmente
 se pueden hacer ambas cosas, se puede pedir que el solicitante acredite previamente, de manera suscinta, el haber hecho el
requerimiento al Ministerio Público sin haber sido atendido o atendido de forma negativa en los plazos que establecen las normas.
Hecho eso es perfectamente atendible la solicitud. El otro lado de la moneda es evitar que esta tutela de derechos en particular se
convierta en un mini juicio o una mini audiencia de debate de excepción o tipicidad.
Como señala el Dr. Espinoza Goyena, este código es en realidad un código de transición, y es algo que no podemos perder de vista.

Saludos.
Responder

 OSCAR PISCOCHE dice:
15 noviembre, 2012 a las 7:08 pm

ESTIMADO DR. MIGUEL:

PARA COMPARTIR CON NUESTROS COLEGAS, ES NECESARIO QUE DEJEMOS SENTADO QUE LA NEGATIVA DE TUTELA
POR EL JUEZ DE PREPARACION DEBIERA SER MOTIVADA, O SEA MEDIANTE AUTO, APERTURANDO AL JUSTICIABLE SU
DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA, A MI CRITERIO NO BASTA INVOCAR EL PARAGRAFO EN COMENTO DEL ACUERDO
PLENARIO 02-2012, TODA VEZ QUE EL RECHAZO DE UN RECURSO NECESARIAMENTE REQUIERE DE UNA RESOLUCION
MOTIVADA.
PRESENCIEMOS QUE DICEN LOS DEMAS COLEGAS.
ATT.
OSCAR PISCOCHE

 Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

15 noviembre, 2012 a las 9:42 pm

Tengo mis dudas. Me parece en primer lugar que el derecho procesal penal requiere mas desarrollo jurisprudencial, eso sucederá
espero cuando entre en vigencia en Lima el NCPP, lo digo porque por ejemplo en el área civil, hace más de 10 años se dejó claro que
si la resolución se llama decreto, pero contiene motivación, entonces es un auto y puede apelarse. Es decir el nombre que se le asigne
no necesariamente determina que tipo de resolución es, eso se desprende del contenido.
En el caso concreto, me parece que invocar el acuerdo plenario ya es motivación suficiente en los términos del Tribunal
Constitucional. Y en ese orden de ideas configuraría un auto. Es un tema complejo, pero como bien dice Dr. Oscar, veamos más
opiniones.

Saludos!

18. Lorena dice:
16 noviembre, 2012 a las 12:10 pm

DR. BUENAS TARDES RECIBA MI SALUDO Y A LA VEZ DESEO UN ALCANCE SOBRE LO SIGUIENTE: ESTOY REALIZANDO
UN TRABAJO DE INVESTIGACION SOBRE
LA NULIDAD DE LA DISPOSICION DE FORMALIZACION DE LA INVESTIGACION PREPARATORIA POR EL JUEZ EN EL
NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL”, EN TAL SENTIDO
Debemos advertir que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado acerca de la nulidad de las disposiciones fiscales y si las
mismas pueden ser declaradas nulas a pesar de no ser actos jurisdiccionales, y es ahí; donde radica el carácter novedoso de la
presente investigación, ya vislumbrada de manera general por el Doctor PERCY GARCIA CAVERO. Sin embargo, a pesar de esta
ausencia el fundamento de la importancia de las sentencias del Tribunal radica en el control judicial sobre la actuación del
Ministerio Público; el Tribunal ha desarrollado el alcance constitucional de los principios de autonomía y jerarquía del Ministerio
público. A su vez los enfatiza como principios regulatorios de la actuación fiscal, quedando sentado que de ningún modo el
Ministerio es un órgano exento de control jurisdiccional, por lo que su actuación en el proceso penal puede ser judicialmente
controlada de acuerdo a la Constitución y la legalidad; fundamentando nuestra postura en el hecho de que el Juez Penal, a raíz de
 ese control puede declarar nula una disposición fiscal emitida en un proceso penal.
Así, debemos aclarar, que la excepcionalidad de la nulidad procesal está referida a los mecanismos intraproceso, más no otras
acciones o vías procesales. Ahora, aplicando a las disposiciones fiscales, como veremos éstas no es propiamente un acto
jurisdiccional y a simple vista no sería posible una nulidad procesal contra las mismas.
Sin embargo, las mismas son actuaciones procesales, las cuales están exentas de evaluación judicial, por lo que sus efectos no
dependen de una decisión jurisdiccional. Ante esto, en la medida de que este acto procesal (no cabe duda que es una actuación
procesal Art. 122 y 149 del Código Procesal penal) del Ministerio Público produce por sí mismo efectos procesales, resulta viable el
planteamiento de una nulidad procesal ante el defecto absoluto o relativo del cual padece.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

16 noviembre, 2012 a las 2:44 pm

Estimada Lorena, buenas tardes.

Gracias por leer el blog y comentarlo.
Te comento que como debes ya saber, la Corte Suprema se ha pronunciado respecto a la imposibilidad de interferir vía nulidad en
las disposiciones o actuaciones fiscales. Lo mismo se puede entender de los Acuerdos Plenarios más recientes.
Te comento que concuerdo con esa posición. El Juez de Investigación (JIP) puede corregir los excesos, por mi experiencia no
necesitas declarar la nulidad de ningún acto fiscal para ello.
Te planteo algunos presupuestos para tu análisis y consideración.
Por el principio de igualdad de armas, ¿el Juez también podría declarar la nulidad de un acto del defensor? La pegunta es bastante
exagerada, pero sirve para ilustrar el punto. EL fiscal es una parte procesal, si bien actúa a nombre del Estado, ante el juez sigue
siendo una parte. De igual manera el Juez no podría declarar la nulidad de un acto del Procurador del Estado en cualquiera de los
ramos. A ellos les alcanza responsabilidad administrativa (o penal) de ser el caso dentro de sus propios ámbitos.
Incluso si te das cuenta, se ha despenalizado en el NCPP el prevaricato de fiscales, los fiscales en el NCPP ya no emiten dictámen.
Emiten disposiciones y requerimientos.

La nulidad decretada por el Juez debe estar expresamente establecida en la norma, esta es una regla básica (nulidad de acto jurídico,
nulidad de asiento registral), por la importancia y trascendencia de la decisión no puede plantarse la facultad por una interpretación
extensiva de la norma,

Como verás no creo que haya necesidad en primer lugar y en segundo lugar me parece que atenta contra el principio de legalidad.
Seria interesante ver situaciones concretas donde el fiscal cause perjuicio mediante una disposición y el asunto se pueda resolver
mediante una nulidad únicamente, me cuesta imaginar esos casos.

Si un fiscal actúa una prueba fuera de plazo, la prueba es ilegítima.

Si un fiscal toma una declaración sin las garantías del caso, la declaración no se admite a juicio.
Si un fiscal incauta un bien arbitrariamente, la incautación no se confirma.
Si el fiscal dicta una formalización sin los requisitos necesarios, se ataca con una tutela de derechos.

En este ultimo caso, ¿Se puede dictar la nulidad de la formalización? me parece que no, porque la etapa ya nació con dicha
formalización, disolver la disposición implicaría disolver la etapa y eventualmente el Juez se vería sin competencia. Me parece que lo
correcto tendría que ser declarar fundada la tutela y corregir o de ser el caso declarar fundada la excepción y archivar el proceso.

Pienso que hay más argumentos en contra de su posición que en favor, por lo menos desde mi punto de vista. Y finalmente, se me
ocurre que, si un Juez declara nula una resolución fiscal, no podría eventualmente ser pasible (como hipótesis de trabajo) de una
denuncia penal por usurpación de funciones? Es bastante discutible. Lo mejor es no mezclar fueros.

Espero haber contribuido un poco y sobre todo mi intención no es desalentarla si no todo lo contrario.

Saludos!
 Responder

19. vlady dice:
24 noviembre, 2012 a las 11:51 pm

DOCTOR QUISIERA PREGUNTAR: ” SI ABRO INVESTIGACION PRELIMINAR POR EL DELITO DE RECEPTACION PUEDO
FORMALIZAR POR EL DELITO DE HURTO”. favor de contestar gracias doctor y si hay alguna sentencia del TC al respecto gracias
doctor
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

29 noviembre, 2012 a las 8:44 pm

Buenas noches.
Gracias por leer el blog.
Respecto a la pregunta primera la respuesta es sí. Respecto a la segunda, no hay nada aun que yo sepa.
Cordiales saludos.
Responder

20. Socorro Palacios Saavedra dice:

1 diciembre, 2012 a las 4:08 pm

Dr. felicitaciones por su importante blog, se han presentado en las fiscalias varios casos y cuyas disposiciones de diferentes fiscales
son contradictorias; tenemos un caso muy especial: un fiscal formaliza investigación preparatoria en base a una diligencia que se ha
realizado sin el abogado defensor del imputado; éste presenta una tutela de derecho y el juez declara fundada la tutela de derecho
declarando la nulidad absoluta del acto de la diligencia realizada sin el abogado defensor del imputado y ordena que se vuelva a
realizar la diligencia con otro fiscal pero con presencia del abogado defensor del imputado y con las formalidades y garantías
procesales que exige la normativa adjetiva en materia procesal penal, el nuevo fiscal retrotrae los actuados hasta la etapa de la
investigación preliminar y declara nula la Disposición de formalización de investigación preparatoria y fija fecha para la diligencia de
investigación preliminar ordenada por el Sr juez ; el imputado luego presenta un control de plazo por haber transcurrido 9 meses de
investigación preliminar y porque ya no procede ninguna diligencia pues se estaba afectando el plazo razonable de la investigación
preliminar y el juez declara fundada el control de plazo y ordena que el fiscal emita la disposición correspondiente, el fiscal emite su
disposicion archivando los actuados por no considerar delito lo denunciado y la parte agraviada interpone queja de derecho y el
fiscal superior declara nula la disposición del fiscal corporativo que dispuso retrotraer los actuados hasta la etapa preliminar y el
fiscal superior ademas declara nula el archivo definitivo aduciendo que así haya pasado 9 meses de investigación preliminar ya
estaba formalizada la investigación preparatoria por lo que el fiscal no podía declarar nula la disposición de formalización de
investigación preparatoria sin intervención judicial por lo que ordena que se reponga la disposición de formalizacion de
investigación preparatoria que había sido declarada nula por el sr fiscal corporativo y ordena que se realice de todas maneras la
diligencia ordenada por el juez con presencia del abogado a pesar de haber transcurrido 11 meses desde que se interpuso la denuncia
penal , el fiscal emite una disposición acatando lo ordenado por el fiscal superior y restaura la vigencia y efectos de la disposición de
formalizacion de investigación preparatoria pero es el caso que la investigación preparatoria formalizó en base a una diligencia
realizada sin presencia del abogado defensor del imputado y el sr juez había declarado nula dicha diligencia realizada sin presencia
del abogado defensor del imputado, y ahora el fiscal corporativo ha ordenado que se realice de todas maneras dicha diligencia con
presencia del abogado defensor del imputado,pero han pasado 14 meses desde que se interpuso la denuncia,penal . Mi pregunta es
Dr. ¿hasta cuanto tiempo un fiscal puede hacer caso a lo que el juez ha ordenado de renovar la mencionada diligencia con presencia
del abogado defensor del imputado pues han pasado 6 meses desde la resolución del Juez que ordeno que se realice dicha diligencia
y si se puede archivar esa denuncia en forma definitiva por medio de otra tutela de derecho por haber vencido el plazo razonable de
investigación pues la denuncia se interpuso hace 14 meses y no existe ninguna prueba de haberse cometido delito ?
 Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

1 diciembre, 2012 a las 9:03 pm

Estimada Socorro.
Muchas gracias por leer el blog y por comentarlo. El caso que sugiere es muy interesante y le agradezco mucho la forma de
plantearlo, me quedan perfectamente claros los hechos y la felicito por ello, pues colabora mucho con el nivel que debe mantener
este foro que es de discusión académica.
Bien pasando al tema:
Primer error: El Juez no debió haber dispuesto que se realice la diligencia. Me explico: Resulta acertado que el Juez haya declarado
fundada la tutela de derechos, pero la medida correctiva se agotaba con declarar la exclusión de la prueba por vulneración de
derechos fundamentales. Hecho esto el paso siguiente era que el Fiscal (titular de la acción penal) vuelva a hacer la diligencia si lo
consideraba pertinente. El Juez no puede ordenar al fiscal la actuación de diligencias de cualquier naturaleza precisamente porque
en esta etapa el Fiscal es el director y el Juez no. El Juez controla. Ahora, supongamos que el Fiscal hacía la diligencia, entonces
saneaba su formalización. Si no, tenía que haber solicitado el sobreseimiento. No hay otra forma de salir de la etapa como desarrollé
en el trabajo que estamos comentando. Ahora, la solución inteligente era: Si el fiscal no lograba hacer la diligencia, el imputado
podía solicitar una excepción – de naturaleza de acción por ejemplo – y con ello lograr archivar la investigación.
Segundo error: El fiscal no debió declarar la nulidad de la formalización, por las razones expuestas en el trabajo. Y claro lo hace por
un claro desconocimiento de la estructura del proceso, y un poco también arrastrado por el primer error que ya mencioné.
La posición del fiscal superior es la acertada.
Ahora respecto al control de plazos, supongo que era un control de plazos de diligencias preliminares, lo que el imputado se vio
obligado a pedir porque equivocadamente el proceso había regresado a Diligencias Preliminares.
Ahora en cuanto a su pregunta puntual:
“¿hasta cuanto tiempo un fiscal puede hacer caso a lo que el juez ha ordenado de renovar la mencionada diligencia con presencia del
abogado defensor del imputado pues han pasado 6 meses desde la resolución del Juez que ordeno que se realice dicha diligencia y si
se puede archivar esa denuncia en forma definitiva por medio de otra tutela de derecho por haber vencido el plazo razonable de
investigación pues la denuncia se interpuso hace 14 meses y no existe ninguna prueba de haberse cometido delito ?”
No se trata de hacerle caso al Juez, se trata de que el fiscal debe ver si es conveniente realizar la diligencia pendiente o no. Incluso
podría emitir una disposición señalando que es imposible hacer la diligencia y en ese sentido dar por concluidas las investigaciones y
presentar el sobreseimiento de la causa. Por parte del imputado, lo apropiado es la excepción, me parece el camino más rápido. Y
finalmente queda el camino de la tutela de derechos por afectación del derecho a la imputación necesaria. Si no hay hecho que
imputar, no hay investigación. Esa tutela debería prosperar también.
En conclusión no hay plazo vinculado a la orden del Juez, porque el Juez no puede ordenar al fiscal actos que son propiamente del
fiscal. Pero ya que está hecho y la resolución consentida… el fiscal deberá ver la forma de cumplir o pronunciarse motivadamente
respecto a la imposibilidad de realizarla.
El principio del plazo razonable definitivamente está por encima de las consideraciones de actividad fiscal no cumplida. Entonces, si
ya han pasado los 120 días y la investigación no es compleja, debería declararse fundada un control de plazos de la investigación
preparatoria si no escogen previamente el camino de la excepción.
Espero haber colaborado con el esclarecimiento de sus dudas y muchas gracias de nuevo por la interesante preguntas.
Saludos.
Responder

21. percy dice:
7 enero, 2013 a las 9:16 pm

Dr. Vásquez
Ante todo mis felicitaciones por la forma de explicar o responder las interrogantes y sobretodo (con mayúscula y negrita) por
compartir sus conocimientos, hecho que crea admiración en mi persona.
Ahí va mi interrogante:
 ¿Cuál es el momento para declarar compleja la formalización de la investigación preparatoria?
Mi pregunta va porque en muchos casos el Fiscal emite la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria;
posteriormente, prorroga el plazo de la investigación por 60 días; cumplido el plazo, declara compleja la investigación preparatoria y
finalmente, solicita al Juez la prórroga del plazo de investigación preparatoria. ¿Dónde queda el plazo razonable? ¿Cuál sería la
posición del Juez de Garantías en el caso planteado?
Posición 1: Al momento de declarar -el fiscal- compleja la investigación preparatoria y poner en conocimiento al Juez, éste debe de
emitir una resolución teniendo por no recepcionada la comunicación y proceda a emitir la disposición de conclusión de la
investigación preparatoria?
Posición 2: Al momento de declarar -el fiscal- compleja la investigación preparatoria y poner en conocimiento al Juez, éste debe de
emitir una resolución de: téngase por recepcionada la comunicación y recomendarle al fiscal que la complejidad de la investigación
preparatoria se declara al momento de formalizar la investigación preparatoria?
PODRÍA AYUDARME CON LA RESPUESTA ?
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

9 enero, 2013 a las 1:47 pm

Estimado Percy:
Gracias por sus comentarios y por leer el blog.
Respecto a su pregunta, lo cierto es que no hay un determinado momento.
El fiscal puede hacerlo en cualquier momento y el TC en algunas resoluciones así lo ha entendido también.
Esto es lógico pues puede suceder que en una investigación que al principio parecía simple, se levanten datos que arrojen que esta se
va tornando compleja.
Al respecto te invito a revisar mi artículo sobre le prolongación de la prisión preventiva en este mismo blog. Allí desarrollé un poco el
tema.
El tema de fondo es este: La disposición que declara compleja la investigación debe estar bien fundamentada o motivada, en caso de
que la decisión de declararla compleja sea irrazonable o caprichosa o arbitraria, se debe recurrir al Juez de Investigación para que
decida. Es sencillo.
Solo puede declararse compleja la investigación cuando existen (comprobadamente) los elementos o presupuestos que establece la
norma para ello.
Cuando el fiscal emite la disposición declarando compleja la investigación el Juez solo puede darse por notificado, no puede hacer
más. El cuestionamiento tiene que hacerlo necesariamente el afectado con el plazo irrazonable, vía tutela de derechos o control de
plazos, dependiendo del supuesto específico.

Espero haberle ayudado! Saludos!

Responder
¿SON EXCLUYENTES ENTRE SI LAS CAUSALES DE
SOBRESEIMIENTO EN EL CODIGO PROCESAL PENAL DEL 2004?
Publicado en 27 enero, 2012de Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez del Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria de Iñapari.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.
1. Introducción
Conforme establece nuestro ordenamiento penal, vigente en la mayor parte del territorio nacional, una vez culminada la
investigación preparatoria, el fiscal a cargo de la investigación debe determinar si procede presentar requerimiento de acusación o
caso contrario optará por el sobreseimiento de la causa penal.
En la práctica judicial, y en lo que va de la vigencia del nuevo código, se han producido casos en este entendido, en los que el fiscal a
cargo de la investigación ha presentado su requerimiento de sobreseimiento fundamentándolo en dos o más presupuestos de los
establecidos en el artículo 344, §2 del Código Procesal Penal. Si bien es cierto que la posibilidad de combinaciones ante la existencia
de pluralidad de imputados o de delitos es múltiple, lo interesante es que lo mencionado viene aconteciendo más bien en casos
donde existiendo singularidad de imputado y delito, se ha fundamentado el requerimiento en más de uno de los presupuestos de
procedibilidad de sobreseimiento.

Resulta pertinente tanto para fines académicos como prácticos analizar si ante un único hecho calificado como ilícito penal y
respecto a un solo imputado puede existir la posibilidad de usar uno o más de los presupuestos que provee la norma para solicitar el
sobreseimiento de la causa.

2. De los presupuestos de procedibilidad del requerimiento del sobreseimiento

El artículo 344 del Código Procesal Penal establece en su inciso segundo los presupuestos de procedibilidad del requerimiento de
sobreseimiento, a saber:
a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;
b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad;
c) La acción penal se ha extinguido; y,
d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción
suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Haremos un breve análisis de los indicados presupuestos y su aplicación.

2.1 El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado:

Este primer presupuesto contiene dos hipótesis:
a) Que el hecho presuntamente delictuoso no se haya producido, o
b) Que el hecho presuntamente delictuoso no pueda atribuirse al imputado.

Como puede observarse ambas afirmaciones están conectadas por la conjunción disyuntiva “o”, mejor llamada “disyunción”. El
asunto es determinar si este “o” es una disyunción simple o incluyente (v)[1] o una disyunción excluyente (≡/)[2]. [En el símbolo
precedente, debe leerse en este caso y en adelante con la oblicua superpuesta al signo de triple horizontal]
De acuerdo a las tablas de la verdad la diferencia entre ambas disyunciones consiste en lo siguiente: la disyunción simple o
incluyente (v) implica que si de dos afirmaciones unidas por ella, ambas son verdaderas, entonces el íntegro de la expresión es
verdadera también, cosa distinta sucede con la disyunción excluyente (≡/) en cuyo caso la verdad de las dos afirmaciones que
componen una expresión implica la falsedad de la expresión en su totalidad:

VvV=V
VvF=V
FvV=V
FvF=F

En cambio:

V ≡/ V = F
V ≡/ F = V
F ≡/ V = V
F ≡/ F = F

En el caso de la norma en análisis estamos ante una realidad probable: Si el hecho materia de investigación se ha producido, este se
puede atribuir eventualmente a determinado imputado. No se le puede atribuir a un imputado un hecho no existente, por tanto lo
primero que debe determinarse es la existencia del hecho.

En la hipótesis de que el hecho no se haya producido, es imposible pasar a la segunda parte de la expresión ya que como se ha
indicado no hay manera de atribuirle al imputado un hecho que nunca sucedió.

La primera expresión entonces contempla la inexistencia del hecho y la segunda su existencia:

a) Inexistencia del hecho: Que el hecho presuntamente delictuoso no se haya producido

b) Existencia del hecho: Que el hecho presuntamente delictuoso (habiendo existido) no pueda atribuirse al imputado
La afirmación de una expresión implica necesariamente la negación de la otra; luego se tiene que las dos expresiones no pueden
existir como verdaderas al mismo tiempo.

En este orden de ideas se puede afirmar que el apartado “a” del artículo 344, §2 del Código Procesal Penal contiene una expresión
compuesta por dos afirmaciones unidas por una disyunción excluyente (≡/). Es decir que solo una de las dos afirmaciones puede ser
verdadera, caso contrario toda la expresión sería falsa.

Esto significa que cuando el fiscal acude a la causal indicada para fundamentar su requerimiento de sobreseimiento, debe especificar
claramente en cuál de las dos expresiones es que lo ampara, es decir si el hecho no se produjo o caso contrario habiéndose
producido, no es atribuible al imputado. Es un grave error lógico y de análisis entonces que los requerimientos de sobreseimiento
estén fundamentados en la totalidad del apartado “a” precitado. Ningún requerimiento de sobreseimiento (salvo que haya pluralidad
de hechos o imputados) puede ampararse en las dos expresiones que componen dicho presupuesto, al mismo tiempo.

De otro lado, y no menos importante, es que este presupuesto implica, en cualquiera de sus dos variables, una
necesaria declaración de certeza negativa por parte del Ministerio Público en el primer caso – inexistencia del hecho – o
una declaración de certeza positiva en el segundo caso respecto al hecho, pero negativa respecto a la participación en él del
imputado.
En todos los casos la certeza debe ser absoluta como señala el doctor San Martín[3]; es decir que el fiscal, como consecuencia de los
actos de investigación desarrollados, se encuentra convencido de que no se puede continuar con el proceso debido a que el hecho no
se produjo, en tanto la evidencia acopiada y los elementos de convicción acumulados le permiten realizar categóricamente esta
afirmación. Y en la otra hipótesis, el fiscal llega a evidenciar razonablemente que el hecho sí se produjo, pero que la persona a la que
se le atribuyó no pudo haberlo cometido. En ambos casos se requiere evidencia o elementos de convicción que respalden tales
afirmaciones.

Este presupuesto es de orden fáctico, no requiere análisis jurídico a diferencia de los demás y adicionalmente no admite duda en
ninguna de sus dos variantes, puesto que para esa hipótesis existe otro presupuesto distinto, el que veremos líneas más adelante.

2.2 El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad:
En este presupuesto hay cuatro variantes o hipótesis:
I) El hecho imputado no es típico, o
II) Concurre una causa de justificación, o
III) Concurre una causa de inculpabilidad, o
IV) Concurre una causa de no punibilidad

Nótese en este caso que nuevamente la disyunción es excluyente, ya que un mismo hecho no puede ser al mismo tiempo atípico y
estar justificado penalmente. La atipicidad del hecho excluye automáticamente a cualquiera de los otros tres elementos de la
expresión[4]. No debe perderse de vista que el examen de justificación, no culpabilidad o no punibilidad solo es posible luego de
haber concluido de manera positiva el examen de tipicidad. Siendo la conducta típica se procederá recién a analizar si existen las
causas de exención de responsabilidad penal. Si el hecho no supera el examen de tipicidad procederá entonces solicitar su
sobreseimiento por esa razón. Respecto a los tres restantes como bien señala el doctor Chirinos Soto[5], no son otra cosa que
situaciones que en la práctica producen el mismo resultado y cuya distinción resulta siendo doctrinaria y académica. Sin embargo a
fin de poder evaluar la existencia o no de la causal, el fiscal en estos casos deberá precisar con exactitud (en el caso de respaldar su
sobreseimiento por este presupuesto) si la conducta es atípica, o cualquiera de los otros tres elementos para verificar su existencia.
Es un imposible de lógica formal y por tanto jurídico, que un requerimiento de sobreseimiento (salvo que haya pluralidad de hechos
o imputados) se fundamente en la atipicidad de la conducta y al mismo tiempo en alguna causa de justificación, inculpabilidad o no
punibilidad.

Al igual que el presupuesto visto en el apartado anterior, si el fiscal ampara su requerimiento en cualquiera de las cuatro variables,
es precisa una declaración de certeza por parte de este, por cuanto debe concurrir la causal más allá de cualquier duda razonable. El
Ministerio Público deberá indicar expresamente los elementos de convicción o evidencia recaudada que lo lleva a afirmar que el
hecho es atípico, o que en su caso, se encuentra justificado, es no culpable o no punible.

2.3 La acción penal se ha extinguido:

En este presupuesto el fiscal a cargo de la investigación también emite una declaración positiva de certeza a partir del cálculo
aritmético que haga del tiempo transcurrido desde la comisión del hecho, de las reglas de la prescripción y la consideración de las
interrupciones de la prescripción que se hayan producido.
Obsérvese que para poder aplicar el presupuesto de la prescripción, tendría que haberse determinado en primer lugar que el hecho
sí ocurrió y habiendo ocurrido es atribuible al imputado, además que es típico y que no concurrieron en él causas de justificación, no
culpabilidad o no punibilidad, pues de no ser así, tendría que proponerse el sobreseimiento en base a alguno de los presupuestos
anteriores.
Sin entrar a ahondar en la actual discusión doctrinaria respecto a si la disposición de formalización de la investigación suspende o
interrumpe el plazo de prescripción, el Juez deberá tener en cuenta al momento de resolver lo dispuesto como doctrina legal en el
Acuerdo Plenario 01-2010/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de la República, tercer tema, referido precisamente a la
suspensión de la prescripción como consecuencia de la aludida disposición de formalización.

Si bien en nuestro medio se han venido planteando dos posiciones respecto a la interpretación de 339.1 del Código Procesal Penal,
unas en pro de la interpretación literal referida a la suspensión[6] y otras a favor de la interpretación de la norma como
interrupción[7], lo cierto es que el Acuerdo Plenario 01-2010/CJ-116 ha dispuesto expresamente cómo es que se debe interpretar el
sentido de la norma, esto es que la disposición de formalización suspende el curso de la prescripción penal.

Siguiendo la línea del mencionado acuerdo plenario, el Juez de Investigación Preparatoria deberá constatar, en el caso de que el
requerimiento de sobreseimiento se base en la prescripción, que esta se haya producido antes de emitida la disposición de
formalización de la investigación. Si el cumplimento del plazo se produjo luego de emitida esta, tendría que declararse infundada la
solicitud, puesto que al dictarse la disposición de formalización se habrían suspendido los plazos de prescripción y no podría el
imputado acogerse a ella.

En el extremo posible de que el Juez considere – vía interpretación – que el artículo 339, §1 del Código Procesal Penal se refiere a la
interrupción, tendría que motivar adecuada y suficientemente su apartamiento de las consideraciones establecidas como doctrina
obligatoria por el Acuerdo Plenario 01-2010/CJ-116, a fin de amparar el requerimiento de sobreseimiento.

2.4 No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción
suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado:
Este presupuesto se divide en dos afirmaciones:
a) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y
b) No hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado

En este caso, las dos expresiones está unidas por un “y” que es una conjunción, representada para efectos de las tablas de la verdad
por el punto (.)[8]. La conjunción exige que ambas afirmaciones sean verdaderas para que la totalidad de la expresión sea verdadera.
En cualquier otro caso o combinación la expresión es falsa.

V.V=V
V.F=F
F.V=F
F.F=F

Esto implica que para usar este presupuesto como fundamento jurídico de un requerimiento de sobreseimiento es necesario que:

a) Habiendo conducido la investigación diligentemente y agotando todos los medios posibles – razonablemente – no haya
posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y
b) Luego de haber conducido la investigación diligentemente y agotando todos los medios posibles – razonablemente –, los
elementos de convicción que se han podido recaudar son insuficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Estos parámetros permiten además evitar la mala utilización del procedimiento que eventualmente podría generar impunidad como
consecuencia de su abuso[9].

Estos dos presupuestos conjuntos, pueden reducirse al criterio de la insuficiencia probatoria[10]. Es decir el fiscal a cargo de la
diligente conducción de la investigación y luego de ella percibe que existe la imposibilidad material de probar su tesis de
culpabilidad ante el juez del juicio oral, motivo por el cual, mediante del mecanismo del sobreseimiento, desiste de llevar la causa a
juicio.
No se debe olvidar que ligado a la insuficiencia probatoria está el principio del in dubio pro reo, ya que en el caso de que la causa
llegue a juicio, al no poderse acreditar de manera contundente la responsabilidad del imputado, es probable que surja en el juzgador
la duda razonable acerca de la verdad de la imputación, generándose una sentencia de absolución. Por ello es que en algunos autores
sostienen que el sobreseimiento es una absolución anticipada.
Es por ello que antes de recurrir a todo el despliegue que significa la instalación de un juicio con las garantías de ley, el sistema
contempla que dicha duda razonable surja también en el fiscal y que no haya podido despejarla a través de la actividad de
investigación desplegada. Por ello en cumplimiento de su deber de objetividad deberá solicitar el sobreseimiento de la causa. Se debe
tener en cuenta que en este supuesto no nos estamos refiriendo a la duda debatible o cuestión sujeta a prueba, pues como bien
indica Juan-Luis Gómez Colomer[11], de existir esta, la actuación de la prueba permitirá despejar la duda en la etapa del juicio oral.

Esto implica que para este presupuesto no se requiere declaración de certeza, a diferencia de los presupuestos anteriores,
siendo necesario que el fiscal haya agotado razonablemente las posibilidades de la investigación y que no se incurra en negligencia
en el desarrollo de esta actividad. A este aspecto Binder lo denomina “incertidumbre insuperable”[12]
Algún sector señala que toda incertidumbre se pude superar siempre que se cuente con los medios. Sin embargo no siempre es un
tema solamente de medios o tecnología. Si bien existe el dicho popular de que “tarde o temprano siempre se sabe la verdad”, lo
cierto es que esta situación no puede mantenerse a infinidad en el tiempo, pues ello también afecta el principio del plazo razonable, y
eso produce un evidente menoscabo y, en palabras de Binder: “[…] ese menoscabo no se puede extender en el tiempo más allá de lo
razonable. Menos aún cuando no existe ninguna esperanza seria de que la situación de incertidumbre puede cambiar.”[13]
Esto significa entonces que para que el fiscal pueda sustentar exitosamente este presupuesto deberá convencer al juez de que su
actuación fue lo suficientemente diligente como para no haber podido superar la incertidumbre propia de la investigación.

3. Conjunción o disyunción ¿Presupuestos copulativos?

Causa extrañeza que los cuatro presupuestos establecidos en el artículo 344, §2 del Código Procesal Penal y previamente
comentados, estén unidos por una letra “y”, como puede verse al término del presupuesto “c)” de dicha norma. Como se sabe las
reglas gramaticales establecen que ante una enumeración, la conjunción o disyunción a aplicarse a todos los elementos de ella, es la
misma que une a los dos últimos. En este caso los cuatro presupuestos estarían unidos por la letra “y”, por lo que trasladando esta
redacción a las tablas de la verdad, se tendría una serie de cuatro proposiciones ligadas por una conjunción:
“A” y “B” y “C” y “D”

Luego:

V.V.V.V=V

Cualquier otra combinación distinta arrojará necesariamente un resultado falso.

V.V.V.F=F
V.V.F.V=F
V . F . V . V = F, … etc.

Luego para que el requerimiento de sobreseimiento pueda ser válido, tendrían que confluir todos los presupuestos copulativamente.
Resulta evidente, conforme hemos visto, que esto no podría ser así, pues de serlo nunca podría aprobarse un requerimiento de
sobreseimiento, tanto desde el punto de vista práctico como del estrictamente teórico; motivo por el cual llama la atención el porqué
el legislador no colocó la letra “o” para dejar entender claramente que el sobreseimiento procederá con la existencia de uno solo de
los presupuestos, cualquiera de ellos. Se debe interpretar que las expresiones están unidas por una disyunción excluyente, cualquier
interpretación en contrario no resistiría el análisis lógico.

4. Del trámite del sobreseimiento

El artículo 346 del Código Procesal Penal regula el procedimiento a seguirse luego de haber corrido el traslado del requerimiento del
sobreseimiento y realizada la audiencia de control correspondiente.
Dicho procedimiento establece dos escenarios:
a) Que se declare fundado el requerimiento, en cuyo caso se dicta el auto de sobreseimiento, con lo que se pone fin al proceso.
b) Que se declare improcedente el requerimiento en cuyo caso, mediante resolución motivada, se elevan los actuados al Fiscal
Superior. En este caso, a su vez, hay dos resultados posibles:
i. Que el Fiscal Superior se ratifique en el requerimiento de sobreseimiento, o
ii. Que el Fiscal Superior disponga se rectifique el requerimiento de sobreseimiento, procediéndose a la acusación.

Respecto a lo que decida el Fiscal Superior, la primera hipótesis lleva al sobreseimiento inmediato, ya que el titular de la acción
penal y la investigación es el Ministerio Público y mediante este segundo filtro se confirma su decisión de sobreseer. En la segunda
hipótesis la rectificación lleva necesariamente a la acusación, conforme prescribe el artículo 346, §4 del Código Procesal Penal.

El Código Procesal Penal no se ha puesto en el caso de que el sobreseimiento tenga defectos formales, como si lo ha hecho en el caso
de la acusación como es de verse del artículo 352, §2 del Código Procesal Penal.

Cabe entonces hacer la distinción si el requisito de elevar los autos al fiscal superior se justifica ante la existencia de errores
formales, como los descritos en el presente trabajo, que ameriten su reformulación. Del contenido de la norma se puede prever que
dicho trámite debe reservarse en los casos en los que la discrepancia formulada por el juez sea sobre el fondo. Motivo por el cual en
el caso de que se observen defectos de forma, el sobreseimiento tendría que ser remitido directamente al fiscal a cargo de la
investigación para su reformulación.

5. Del error típico, un ejemplo.

Existen, de hecho y de manera verificable, como se señaló al inicio de este trabajo, varios casos en los que los fiscales han presentado
sus requerimientos de sobreseimiento, con singularidad de sujeto y delito, sustentándolos normativamente – por ejemplo – en la
invocación escueta de los apartados “a” y “d” del artículo 344, §2 del Código Procesal Penal:
El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;
No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción
suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.
Como ya se ha determinado, el sobreseimiento no puede requerirse en mérito a dos presupuestos distintos al mismo tiempo, más
aun cuando en esta hipótesis hay solo un imputado y un único hecho imputado.
En este supuesto en particular, las causales “a” y “d” del artículo 344, §2 del Código Procesal Penal, como ya hemos visto, se oponen
entre sí, porque la primera exige una declaración de certeza acerca de los hechos producidos, respecto a su existencia o no y su
atribución al imputado y la segunda establece la existencia de insuficiencia probatoria o duda razonable. Es evidente que son
incompatibles en un mismo requerimiento.

Adicionalmente, en la hipótesis de que la causal sea la de que “El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al
imputado” el fiscal a cargo de la investigación debería precisar en su requerimiento, o cuando menos en audiencia, cuál de las
variables de dicho presupuesto se está utilizando, es decir si el hecho no se realizó o si habiéndose realizado no puede atribuirse al
imputado, ya que solo podría sustentarse el requerimiento en una de esas dos variables, nunca en las dos al mismo tiempo.

En tal sentido el requerimiento de presentarse y sustentarse conforme el ejemplo, contendría contradicciones que impedirían que el
Juez de Investigación Preparatoria pueda pronunciarse por el fondo de este, es decir si procede o no ampararlo. De la misma
manera, en la hipótesis que se desaprobara el requerimiento, el Fiscal Superior no podría pronunciarse sobre la ratificación del
pedido de sobreseimiento o disponer la acusación mientras no se subsanen los defectos advertidos.

En ese orden de ideas y si se produjera una contradicción como la propuesta o similar en el requerimiento de sobreseimiento y a fin
de que se pueda llevar adecuadamente la audiencia de control, el fiscal a cargo de la investigación debería en todo caso reformular su
requerimiento a instancia del Juez de Investigación Preparatoria.

6. A modo de conclusión
Como se ha visto el presente trabajo pretende resolver un problema práctico, puesto que, particularmente, en los casos donde no hay
pluralidad de imputados o delitos, los presupuestos establecidos en el artículo 344, §2 del Código Procesal Penal son incompatibles
entre sí. Incluso un mismo presupuesto contiene variables incompatibles entre ellas, como se ha comprobado también. La no
observancia de estos criterios está generando una práctica inadecuada, en el sentido de remitir sobreseimientos con dos o más
presupuestos, generándose una ambigüedad en los pedidos que terminan siendo genéricos y que difícilmente pueden servir de
amparo para la toma de una decisión en un procedimiento tan delicado como es el sobreseimiento definitivo de una causa penal.
En el caso de presentarse un requerimiento con estas inconsistencias, será deber del Juez de Investigación Preparatoria, en ejercicio
de su función de conductor de la etapa intermedia, ejercer el control sobre estas, rechazando el requerimiento hasta que sea
debidamente reformulado.

7. Bibliografía
1. BINDER, Alberto. La Fase Intermedia. Control de la Investigación. En “Selección de Lecturas” Instituto de Ciencia Procesal Penal
y Cpmisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal. Lima 2009.
2. CACERES J., Roberto E. y IPARRAGUIRRE N., Ronald D. Código Procesal Penal Comentado. Jurista Editores E.I.R.L. Lima.
2008.
3. CHIRINOS SOTO, Francisco. Código Penal comentado. 4ta. Edición. Editorial Rodhas. Lima. 2008.
4. ECHAVE, Delia Teresa, URQUIJO, María Eugenia y GUIBOURG, Ricardo A. Lógica, proposición y norma. 3ra reimpresión.
Editorial Astrea. Buenos Aires.1991.
5. PANTA CUEVA, David Fernando. La prescripción en el acuerdo plenario 01/2010/CJ-116. Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo
20. Febrero 2011.
6. PARIONA ARANA, Raúl. La prescripción en el Código Procesal Penal del 2004. ¿Suspensión o interrupción de la prescripción?
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23. Mayo 2011.
7. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda Edición actualizada y comentada. Editora Jurídica
Grijley. Lima. 2006.
8. VI Pleno Jurisdiccional de las Sala Penales Permanente y Transitoria 2010. Corte Suprema de la República. Fondo Editorial del
Poder Judicial. Lima. 2011.
*****
Notas a pie
[1] ECHAVE, Delia Teresa, URQUIJO, María Eugenia, GUIBOURG, Ricardo A. Lógica, proposición jurídica y norma. Existen
diversas notaciones para los símbolos que representan conectivas lógicas. La que usaremos para efectos de este trabajo es la
notación inglesa o de Russell, cuyos principales símbolos son: “-“, “.”, “v”, “ ≡/ “, “⊃” y “≡”. El símbolo “v” es equivalente al “o”
(disyunción no excluyente). Pág. 54
[2] El símbolo de la disyunción excluyente es “≡/ “ que gramaticalmente también se identifica como “o”. Ibídem. Pág. 64
[3] SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Pág. 618.
[4] El doctor Felipe Villavicencio, citado por Francisco Chirinos Soto, señala que “Las causas de justificación son aquellas que
excluyen la antijuridicidad, convirtiendo un hecho típico en lícito y conforme a derecho.” De lo que se desprende como resulta lógico
que la tipicidad es el paso previo para luego recién determinar si la conducta previamente establecida como típica está justificada, no
es culpable o es no punible. CHIRINOS SOTO, Francisco. Código Penal. Pág. 98.
[5] CHIRINOS SOTO, Francisco. Ibídem. Pág. 97
[6] PARIONA ARANA, Raúl. La Prescripción en el Código Procesal Penal del 2004 ¿Suspensión o interrupción de la prescripción? –
En Gaceta Penal & Procesal Penal. Nro. 23. Págs. 221 a 231. El autor postula que el término suspensión es adecuado ya que el CPP ha
agregado una nueva variable a la figura de la prescripción. Señala además que el sector de la doctrina que propone que la norma
debe ser interpretada como una de “interrupción” en lugar “suspensión” soslaya la primera interpretación que debe hacerse de toda
norma, que es la interpretación literal.
[7] PANTA CUEVA, David Fernando. La Prescripción en el Acuerdo Plenario Nro. 01-2010/CJ-116. Análisis, críticas y perspectivas
de solución. – En Gaceta Penal & Procesal Penal. Nro. 20. Págs. 23a 29. El autor postula que el término “suspensión” proviene de
una incorrecta incorporación de la norma chilena, siendo necesario hacer un cambio normativo para efectos de cambiar el término
por el de “interrupción.”
[8] En este caso la conjunción representada gramaticalmente por la letra “y” tiene como notación el punto “.” ECHAVE, Delia
Teresa, URQUIJO, María Eugenia, GUIBOURG, Ricardo. Ob. Cit. p. 41
[9] CACERES J, Roberto y otro. Código Procesal Penal Comentado. Pág. 395. Los autores advierten acertadamente una situación
que en algunas ocasiones se advierte en sede jurisdiccional, y que consiste en no haber agotado diligentemente todas las
posibilidades para acopiar mayor información o evidencia.
[10] El doctor San Martín Castro precisa que “Se trata de una insuficiencia tanto de naturaleza objetiva, vinculada a la existencia del
hecho, cuanto de naturaleza subjetiva, referida a la determinación del presunto autor.” Ob. Cit. Pág. 618.
[11] Citado por SAN MARTIN CASTRO, César. Ob. Cit. Pág. 619. “[…] debe tenerse en claro que se sobreseerá la causa cuando no es
posible que la práctica de la prueba en el juicio oral permita aclarar el material probatorio de imputación, pues si existe duda es del
caso que insista en la acusación, porque precisamente, destaca Juan Luis GOMEZ COLOMER, `…la prueba, a practicar en el acto de
vista, está destinada a despejar esas dudas´.”
[12] BINDER, Alberto. La fase Intermeda. Control de Acusación, en Selección de Lecturas ICPP. Pág. 219. “Se han planteado dudas y
discusiones acerca de cuál es la resolución adecuada cuando no se ha llegado al grado de certeza que requiere el sobreseimiento,
tampoco existen razones suficientes para fundar una acusación y la investigación se halla agotada. Podemos decir, pues, que nos
hallamos ante un estado de incertidumbre insuperable.”
[13] BINDER, Alberto. Ibídem.
LA ORALIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN EL MARCO
DEL CODIGO PROCESAL PENAL, A PROPOSITO DE LA CASACION
061-2009-LA LIBERTAD
Publicado en 23 marzo, 2011de Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Juzgado de Paz Letrado de Iñapari con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria
NOTA: Todas las referencias normativas hechas en el presente texto se deben entender referidas al Código Procesal Penal
(Decreto Legislativo 957) salvo que se especifique lo contrario.
Haga click aquí para bajar el texto de la Casación 061-2009-La Libertad en formato PDF.
IDEAS PRELIMINARES: 
A pesar de las constantes capacitaciones desarrolladas previamente a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal, y luego de
esta, el mecanismo de cómo construir las actas de audiencia y el registro de éstas, aparentemente no ha quedado claro, ello debido al
excesivo énfasis que se puso en su momento a la simulación de audiencias y técnicas de litigación oral, en desmedro del necesario
análisis que tendría que haberse hecho de las normas procesales.
De igual manera esta falta de capacitación ha permitido que existan dudas respecto al manejo de los audios y la aplicación del
principio de oralidad en el desarrollo del proceso penal. Esto a su vez ha permitido que la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de la República haya dictado la Casación 061-2009-La Libertad, cuya superficial lectura y consecuente aplicación podría
debilitar el modelo respecto a la oralidad.

LA ORALIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN EL MARCO DEL CODIGO PROCESAL PENAL

Con fecha cinco de marzo del año dos mil diez, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República expidió
resolución en la casación Nro. 61-2009-La Libertad, donde en líneas generales se dispone que en las actas de las audiencias llevadas
conforme las reglas del Código Procesal Penal se haga la transcripción íntegra de las resoluciones que se dictan en aquellas, ello
como consecuencia de una defectuosa elevación de autos por parte de la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de la
Libertad.
La referida resolución dispone que la Primera Sala de Apelaciones y el Juez de la Investigación Preparatoria pertinente cumplan en
el día y bajo responsabilidad con completar y, en su caso, subsanar las actas de la audiencia que dirigieron conforme lo precisado en
el fundamento jurídico sexto, así como con elevar los audios pertinentes. El indicado considerando sexto señala lo siguiente:

SEXTO.- Que, siendo así, es de rigor disponer que la Sala de Apelaciones y el Juez de la Investigación Preparatoria (i) subsanen
las omisiones advertidas, que sin duda no han ocasionado indefensión ni vulnerado el derecho de las partes, por lo que no es del
caso anularlas, y (ii) cumplan con completar las actas respectivas de las audiencias llevadas a cabo incorporando en ellas la
transcripción íntegra de las resoluciones cuestionadas; sin perjuicio de que eleven los audios correspondientes. Además, el acta
del Tribunal de Apelación debe ser suscrita por el Presidente de la Sala, como corresponde.
La referida resolución y su lapidaria parte resolutiva se producen aparentemente porque al elevar los autos se cometieron graves
omisiones, siendo una de ellas (si no la principal) la de no remitir los audios, a su vez las actas no se encontraban suscritas por los
magistrados de la Sala de Apelaciones y en el caso de la resolución dictada por el Juez de Investigación Preparatoria, este declaró
infundadas las excepciones de manera excesivamente escueta sin colocar por lo menos la causal por la cual así fueron declaradas.

Si bien es cierto que en estricto no es obligatorio remitir los audios, ya que esto no está regulado expresamente en ningún dispositivo
del código ni de los reglamentos correspondientes, resulta una cuestión de sentido común, y adicionalmente de interpretación
evolutiva de la norma: Si el audio es parte del expediente, y el mandato del artículo 430.5 del Código dispone elevar los actuados, se
entiende que deben remitirse también los audios producidos a lo largo del proceso, o cuando menos los que van a ser materia de
análisis.

Es importante indicar que la omisión en particular no fue de los magistrados de la Sala Penal de Apelaciones de La Libertad, puesto
que como establece el Reglamento del Expediente Judicial bajo las normas del Código Procesal Penal aprobado por Resolución
Administrativa 096-2006-CE-PJ en su artículo 35, las grabaciones están a cargo de la unidad de custodia de grabaciones y
expedientes de cada corte, y más adelante en el artículo 36.4 precisa que es función de esta unidad “prestar los CD’s de audiencia y
expedientes judiciales a los Jueces y auxiliares jurisdiccionales cuando les sean requeridos” por lo que la resolución en análisis
debió haber impuesto en todo caso sanciones administrativas a esta unidad.
Sin ánimo de justificar la omisión de los encargados de la unidad de custodia de grabaciones y expedientes de la Corte Superior de
Justicia de la Libertad, es posible afirmar que la persona a cargo de preparar el expediente para su remisión a la Sala Penal
Permanente olvidó que en Lima aún no está vigente el Código y por tanto no está integrada al sistema informático que contiene el
expediente digital que incluye a los audios. Cabe resaltar aquí un visible error en el diseño y aplicación del sistema procesal: Si una
de las ventajas que acompañan a la código es la implementación de un sistema informático integrado que evita el traslado físico de
los CD’s con el registro de las audiencias, era evidente que los procesos necesariamente tendrían que pasar en algún momento por la
Corte Suprema en vía de casación, por lo que desde un inicio debió integrarse a las Salas Penales de la Corte Suprema con este
sistema informático.

Precisado lo anterior y entrando en materia, de la lectura de la casación 061-2009-La Libertad aparece que no se llegó a resolver el
fondo del recurso ya que las omisiones fueron advertidas en la calificación de admisibilidad de este. Así la Sala Penal Permanente
decide, como consecuencia de ellas, imponer a la Sala Penal de Apelaciones de La Libertad y adicionalmente a todas las salas y
juzgados penales del país la obligación de transcribir el íntegro de las resoluciones dictadas en audiencia.

El primer efecto, negativo por cierto, de esta resolución es su potencial capacidad de desalentar o desincentivar la oralidad y la
inmediación en el proceso penal, ya que el Juez al momento de tener la facultad de escoger entre dictar una resolución en audiencia
de forma oral o diferirla para emitirla por escrito, y al saber que está obligado a transcribir los fundamentos en su integridad,
probablemente optará por diferir el dictado de la resolución a fin de evitar una doble labor.

Otro efecto podría ser la pérdida de calidad de las resoluciones, ya que al tener que sintetizarlas para poder lograr su transcripción
rápida, se perdería toda posibilidad de explotar la oralidad como un mecanismo apropiado para una mejor elaboración de
resoluciones y acercamiento a la población usando términos que el común de la gente pueda entender. También existe la nefasta
posibilidad de que el magistrado opte por recurrir al formato preparado previamente vulnerando directamente los principios del
código al llevar una resolución pre elaborada convirtiendo la participación de las partes en audiencia en una formalidad puramente
simbólica.

La Sala Penal Permanente en su disposición cuestiona el mecanismo de la transcripción de sólo la parte resolutiva, por cuanto al no
contener el acta los fundamentos, no se puede saber si lo resuelto guarda relación con estos. Si se observa con atención, la
transcripción de la resolución completa no resuelve tampoco el problema señalado por la Sala Penal Permanente, debido a que la
lectura y revisión de la motivación escrita de la resolución dictada por el magistrado no garantiza que ésta esté
vinculada con la fundamentación expuesta en audiencia por las partes procesales, lo que conlleva a que
necesariamente tendría que escucharse el audio a fin de revisar si lo resuelto es coherente con lo expuesto por estas partes en el
debate contradictorio; en caso contrario la transcripción tendría que contener también lo expuesto por ellas, obligando por tanto no
solo a la transcripción completa de la resolución si no a una transcripción literal de toda la audiencia.
En esta hipótesis, siendo que deberían transcribirse los audios de las audiencias llevadas a cabo al amparo del nuevo ordenamiento
procesal penal, ¿Cómo debe considerarse el fuerte impacto que se produciría en la implementación y puesta en marcha del sistema
procesal? De ser así se afectaría gravemente el presupuesto que consume la implementación del Código, pues se requerirá
(tardíamente) de uno mayor, con las dificultades que ello implica, para contratar personal adicional que se dedique exclusivamente a
la transcripción de los audios, restándole eficiencia al modelo o caso contrario se produciría un innecesario retraso en el trámite de
los expedientes al obligar al personal jurisdiccional y jueces a adicionar horas de trabajo a sus labores para la transcripción de
resoluciones e intervenciones de las partes, advirtiendo desde ya que todo este esfuerzo no solucionaría el problema, produciéndose
al final, y nuevamente, la fatal figura de la sobrecarga procesal.
Punto aparte es para mencionar y observar que la Casación 061-2009-La libertad se pronuncia sobre un proceso que procede de la
etapa de Investigación Preparatoria, por lo que acertadamente no resuelve en mérito a lo dispuesto por el artículo 361 del
Código, que es de aplicación exclusiva para el juicio oral o audiencia de juzgamiento, sin embargo señala en la última parte del
considerando quinto que dicho apartado normativo es aplicable “extensivamente” cuando se trate de audiencias, es decir que a juicio
de la Sala Penal Permanente el artículo 361 del Código se aplicaría “extensivamente” para la elaboración de las actas de las
audiencias de la etapa de investigación preparatoria (lo que no está expresamente regulado en el código procesal penal ni en los
reglamentos) debiendo entenderse entonces que dichas actas deben contener una síntesis de lo actuado en ellas.
Sin perjuicio de lo indicado, en la última parte del considerando cuarto y primera parte del considerando quinto se establece clara y
positivamente que la norma que regula el contenido del acta de audiencia (en este caso de Investigación Preparatoria) es el inciso 2
del artículo 120 del Código Procesal Penal.

LA NOCIÓN DE ESCRITURALIDAD VERSUS LA ORALIDAD EN EL NUEVO SISTEMA

Respecto a la oralidad de las resoluciones judiciales, conforme a la interpretación que aparece en el considerando quinto de la
casación en análisis, en el sentido de la transcripción íntegra de ellas en el acta, es necesario señalar que esta discusión ha sido
superada por el Tribunal Constitucional mediante la resolución expedida en el expediente 02937-2009-PHC/TC, fundamento 5,
recogiendo la tesis de la interpretación evolutiva del artículo 139 inciso 5 de la Constitución, cuando al referirse al audio de la
audiencia señala:
“En conclusión, no se ha acreditado la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, ni de ningún otro
derecho invocado, toda vez que la Primera Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de la Libertad ha cumplido con las
exigencias del artículo 139, inciso 5, de la Constitución Política, al haber motivado la resolución cuestionada en forma razonada y
suficiente.”

Sin embargo, la Sala Penal Permanente indica también como fundamento que es necesario que las resoluciones estén transcritas de
manera que se pueda garantizar su registro y archivo, en el entendido que el soporte en papel es mucho más seguro.

En ese sentido cabe afirmar que (contra lo que muchos hombres de derecho creen) el registro informático es mucho más seguro y
eficiente que el papel en cuanto a archivo, control, orden y registro. Analicemos:

a) El papel contra la creencia de la mayoría de la gente, es mucho más susceptible al deterioro por influencia del medio ambiente y el
paso del tiempo que los archivos informáticos. Los expedientes de papel necesitan estar en ambientes amplios con temperatura y
humedad controladas, lo que a su vez depende del tipo de papel de tinta y otros factores adicionales. Mientras más antiguo el
expediente, mucho mayor la dificultad de mantenerlo en buen estado.

b) Al estar en un solo lugar físico (obtener fotocopias de todo un archivo central es costosísimo en términos de insumos y factor
humano) la posibilidad de destrucción es mayor, ya sea en situaciones producidas por la mano del hombre o por desastres naturales.

c) El costo de almacenar papel y preservarlo es sumamente alto comparado al de la conservación de archivos informáticos, los que
mediante un eficiente sistema de copias de seguridad con servidores (computadores principales) ubicados en ambientes o edificios
distintos, suelen ser más seguros, ocupando menos espacio y colaborando con las políticas ambientales de ahorro de papel e
insumos químicos de la tinta.

d) Las políticas de seguridad en informática obligan a que se hagan copias semanales o mensuales de la información en discos
especiales cuya custodia es confiada a cajas de seguridad de bancos por ejemplo, con los que se cumple con la norma de seguridad y
se elimina la variable de la destrucción voluntaria o involuntaria de los archivos (incendios, inundaciones, terremotos, atentados
terroristas o intervenciones de vándalos). Esto sería materialmente imposible con los archivos en papel.

e) Adicionalmente la organización de archivos informáticos es menos costosa y más fácil que los archivos de papel, todo ello
mediante sistemas de indexación que permiten mantener la información constantemente ordenada en función a una serie de
criterios previamente establecidos (por número de expediente, alfabéticamente por imputado, agraviado o por delito; por el número
de imputados, por condición de los imputados, etc.) Con el dinero que cuesta construir un espacio amplio para la custodia de
expedientes físicos, se pueden construir mini bóvedas de seguridad para los servidores informáticos, que permitirán tenerlos fuera
del alcance de la mayoría de los siniestros descritos en líneas anteriores.
f) El acceso a la información resguardada en archivos informáticos es más rápido y por tanto su uso más eficiente. Las búsquedas de
datos, actuados y la expedición y certificación de copias pueden hacerse en cuestión de minutos, cosa que no puede hacerse con los
archivos físicos.

g) Téngase en cuenta el ejemplo de los bancos. Hace aproximadamente cuarenta años, los bancos manejaban también sus registros
de cuentas en papel impreso y las ya olvidadas libretas de ahorro. Hoy no se nos ocurriría pensar que los movimientos de nuestras
cuentas de ahorros, de planillas, créditos hipotecarios o tarjetas de crédito se podrían perder. Todos estos datos y que son mucho
más grandes y complejos que los expedientes judiciales descansan en archivos informáticos y los más antiguos en microfilm para su
preservación. Los bancos gastan grandes cantidades de dinero en mecanismos de seguridad de datos y mantenimiento de los
mismos, sin embargo estos costos siguen siendo mucho menores que los que implicaría el mantenimiento y manejo de archivos de
papel. Este es un ejemplo de la política que debería adoptar el Poder Judicial en cuanto al manejo de expedientes.

h) Una de las aparentes desventajas que se puede percibir de los archivos que componen el expediente digital, es su vulnerabilidad
ante los encargados de manipularlos. Han habido casos en que se han perdido audios, copiado mal estos, perdiendo audiencias
enteras o han estado a punto de colapsar los servidores informáticos. Nótese que esto no es atribuible al sistema procesal penal en sí,
si no a la falta de adopción de medidas de seguridad en materia de informática. Es importante que la administración adopte dichas
medidas de seguridad desde el registro mismo de las audiencias: Desde software que no permita la libre manipulación de los
archivos o la sobre escritura en ellos por parte de los trabajadores que los tienen a su cargo, hasta la observancia de mínimas normas
de seguridad, como la generación diaria de copias de seguridad (back up), ubicación física de servidores de respaldo en ambientes
diferentes al servidor principal y generación de copias de seguridad semanales o mensuales a cargo de un tercero debidamente
acreditado y que preste las garantías del caso (bancos, empresas de seguridad de resguardo de caudales u otros)

i) En cuanto a los datos estadísticos, una base de datos conteniendo las resoluciones y ciertos índices previamente creados por los
profesionales en informática a cargo de su sistematización, permitirían tener una eficiente fuente de datos estadísticos
permanentemente puesta al día. Así los órganos de gobierno del Poder Judicial podrían tener información real y actualizada de todo
el país en tiempo real. De la misma manera se evitarían la enorme cantidad de oficios y requerimientos de diversas oficinas del
Congreso, ministerios y el propio Poder Judicial que constantemente solicitan información acerca de número de procesos por tipo,
antigüedad, cantidad de reos en cárcel, etc., reduciendo así notablemente el papeleo burocrático derivado de estas solicitudes y el
consecuente gasto de papel, tinta y tiempo de los magistrados y colaboradores jurisdiccionales encargados de levantar y remitir
dicha información.

j) Finalmente, si el objetivo es legitimar las resoluciones judiciales mediante la crítica jurídica y social de éstas, entonces ¿Por qué
mantener la fotocopia como práctica cuando es mucho más viable y barato para la población en general acceder a los audios de las
audiencias desde un determinado portal institucional vía internet? Se economiza también el papel, tinta y los sobrecostos de la
fotocopia, así la sociedad puede acceder a cada una de las incidencias de una audiencia como si estuviese asistiendo a ella, con todos
sus bemoles, discusiones y argumentaciones, en lugar de la fría lectura de un acta. Luego ayuda mucho al control por parte de los
propios justiciables e incluso por parte de la prensa, puesto que el abogado, fiscal o juez no podrán decir después que no dijeron lo
que sí dijeron y sabremos incluso cómo lo dijeron.

Para terminar este apartado, cabe indicar que la Sala Penal Permanente invoca el artículo 27 apartado 2 del Reglamento General de
Audiencias bajo las normas del Código Procesal Penal, que indica: “Si el Juez resuelve en el acto de audiencia, se consignará
completamente el contenido de su decisión y los sujetos procesales intervinientes se tendrán por notificados en el mismo acto.” De
acuerdo a la Sala Suprema esta norma debe interpretarse en el sentido que toda la resolución deba consignarse en el acta, sin
embargo se puede ver que el apartado del reglamento alude solamente a la parte resolutiva de la resolución, mas no a la parte
considerativa o fundamentos. Curiosamente prueba de ello es la propia resolución en análisis, si se revisa su texto se podrá apreciar
luego del considerando sexto, con negritas y centrada la palabra DECISION previa a la parte resolutiva, siguiendo luego la
expresión “Por estos fundamentos” de lo que se puede afirmar categóricamente y por la propia redacción de la casación 61-2009-La
Libertad, que el artículo 27 apartado 2 del Reglamento General de Audiencias se refiere a la parte resolutiva de cada auto o sentencia
según corresponda.
INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA DE LA CONSTITUCION. HACIA UNA SOLUCIÓN CREATIVA DE LAS
DISCREPANCIAS EN LA INTERPRETACION: ¿POR QUE “GRABAR” ES DIFERENTE A “ESCRIBIR”?
En el primer párrafo del considerando quinto de la casación 061-2009-La Libertad, se hace referencia al artículo 139 inciso 5 de la
Constitución como sustento de lo resuelto, como se sabe, un notable aunque no mayoritario sector de la magistratura sostiene que la
no transcripción de audiencia o por lo menos del íntegro de la resolución atenta contra la constitución por cuanto el registro o
grabación del audio de la resolución no cumple con el mandato de resolución motivada escrita.
Existe en el mundo del derecho, de los códigos, de lo antiquísimos libros de doctrina, papeles, plumas, caligrafía preciosista, sellos y
tampones; un permanente rechazo a lo informático, y si bien hemos aceptado usar computadores u ordenadores, nos limitamos al
uso básico de los editores de texto, la impresora y uno que otro software más por imposición y necesidad laboral que por interés. Tal
vez ello se deba a la concepción del derecho como ámbito clásico y su permanente retraso en cuanto a su desarrollo y adaptación a la
realidad respecto a otras áreas del conocimiento como las ingenierías particularmente. Sin embargo, es necesario romper con este
rechazo y considerar a las herramientas de la informática, precisamente como eso, simples herramientas que una vez dominadas nos
permitan realizar la labor de la administración de justicia con mayor eficiencia.

A este respecto, es necesario dar una breve mirada al pasado: En 1881, como todos sabemos, Thomas A. Edison, crea un aparato
capaz de convertir la energía acústica en energía mecánica al que denomina fonógrafo. Las ondas eran registradas en cilindros de
cera, mediante la creación de surcos en estos con una aguja. Este procedimiento recibe el nombre de “grabado” debido a su similitud
con el procedimiento de tallar o grabar en piedra, madera o metal. El equivalente de la palabra “grabar” en inglés es el
término“record”.
Posteriormente la grabación magnética es patentada en 1900 por el danés Valdemar Poulsen quien mediante el Telegráfono registra
los sonidos en un hilo de metal magnetizado por un electroimán.

Más adelante aparecen los discos de vinilo con el mismo principio creado por Edison, mediante surcos. Aparecen también las cintas
magnetofónicas con la grabación de sonido por medio de diferentes niveles de imantación en una cinta. En ambos casos se sigue
utilizando el término “record” o “grabar”. Más tarde las primeras computadoras aparecidas en los años cincuenta del siglo XX,
utilizan también cintas electromagnéticas similares a las magnetofónicas para grabar datos en sistema numérico decimal. La
información era procesada por medio de tarjetas de cartón perforadas, cuyos datos eran luego registrados en la cinta y viceversa.
Luego y a fines de los setentas y principio de los ochentas con la aparición del Betamax y el sistema VHS, se utiliza el mismo término
para el registro de imágenes en cintas de video. El registro de audio y video en cintas magnéticas de la época tienen en común que
usan una tecnología similar a la de sus sistemas predecesores, la que es bastante básica como se ha descrito y es llamada
hoy analógica; mediante la cual los cabezales de los aparatos mediante un sistema sencillo de reproducción decodifican lo
almacenado en los dispositivos correspondientes.
Los avances tecnológicos en informática permiten posteriormente la creación de discos duros y flexibles capaces de almacenar datos
en formato electrónico y ya no mecánico. Este sistema es posible gracias a la utilización del sistema binario, así los primeros
programadores estando conscientes que al usar este sistema no podía usarse el término convencional “record” optan por el uso más
apropiado de la palabra “write” para el registro de datos informáticos cuya traducción al español es “escribir”. Esto es porque el
sistema binario finalmente no es otra cosa que otro sistema de escritura como lo fue en la antigüedad la escritura cuneiforme de los
sumerios, los jeroglíficos egipcios o como son más recientemente la taquigrafía y el sistema Braille.
En España y en algunos países de Latinoamérica, se tradujo correctamente el término“write” y actualmente se hace referencia al
proceso de almacenamiento de datos como el de“leer y escribir datos en el disco duro” por ejemplo. En el Perú no ocurrió así, y tal
vez por el hecho, como ya se ha indicado, de que las primeras computadoras tenían como mecanismo de almacenamiento de datos
las cintas de cassette o magnetofónicas se asimiló el término “grabar” en lugar del correcto “escribir”. Luego al aparecer los ya
obsoletos discos flexibles (floppy disk) la jerga informática continuó usando el referido término“grabar” hasta la fecha,
indistintamente del término correcto “escribir”.
Hoy en día el sistema digital que usamos a diferencia del analógico registra valores electrónicos positivos o negativos en los medios
de almacenamiento de datos (Discos duros, CD’s o unidades de memoria flash conocidas como USB o pen drive). Los valores
eléctricos o mejor dicho electromagnéticos de positivo son equivalentes a uno (1) y los de negativo a cero (0), que son los dos únicos
posibles valores en el sistema numérico binario. El microprocesador del computador codifica o decodifica los datos ordinarios que
nosotros conocemos y los convierte en última instancia a unos y ceros (positivos o negativos), así una película de alta resolución o
una sinfonía completa en términos de registro informático son una serie enorme de unos y ceros.
Así entendido, el registro en archivos informáticos es una forma de escritura, pensar que la escritura sólo puede ser hecha en papel y
mediante letras del alfabeto sería negar la escritura cuneiforme de los sumerios o la escritura mediante jeroglíficos de los egipcios.
Así, y en este orden de ideas, cuando se almacena en el computador por ejemplo el audio de una sentencia, se está escribiendo en el
disco o CD la información binaria codificada, en otras palabras la resolución dictada (y su motivación) están siendo escritas en el
medio de almacenamiento de datos, en estricto cumplimiento del mandato constitucional. Recordemos que la Constitución no
dice: “Motivación escrita en papel de las resoluciones judiciales […]” si no dice: “Motivación escrita de las resoluciones judiciales
[…]”
En conclusión, este breve repaso histórico no es otra cosa que una afirmación y confirmación en los términos más claros posibles
para legos en temas informáticos que la interpretación evolutiva de la constitución no hace otra cosa que recoger hechos de la
realidad histórica y de los avances tecnológicos ante los cuales no podemos cerrar los ojos, estando obligados más bien a recogerlos y
utilizarlos en beneficio de la compleja tarea de administrar justicia.

CONCLUSIONES
1. Resoluciones como la casación 61-2009-La Libertad, en caso de aplicarse vulneran el espíritu de oralidad del Nuevo Código
Procesal Penal, desalentando y desincentivando la resolución oral en audiencia por parte de los Magistrados del Poder Judicial. A
nuestro entender es viable apartarse de dicho precedente en virtud a la interpretación evolutiva de la Constitución.
2. Se insiste en una interpretación literal de la Constitución, generando en la magistratura y la sociedad desconcierto en cuanto a la
armonía que debe existir en las actuaciones del Poder Judicial respecto al modelo procesal. Adicionalmente no se considera la
interpretación evolutiva de la Constitución, e incluso usando la interpretación literal se puede concluir que las decisiones judiciales
se encuentran escritas en los medios electromagnéticos, ya que la escritura no es un concepto vinculado sólo al papel.

BIBLIOGRAFIA
1. CAFFERATA NORES, José I. Garantía y Sistema Constitucional. Materiales de Estudio AMAG.
2. ERICK C, Daniel; C. DENIS MEE, Mark H. Clark (1998). «2,3 y 4». En Wiley-IEEE. Los Primeros 100 años de la Grabadora
Magnética. IEEE Press. Extraído de:http://www.google.com/books?id= 7WrCSCqMk5gC&printsec=front cover&hl=es. – Revisado
el 10 de octubre del 2010.
3. TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencias y Buenas Prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma. Lima.
2009.
 6 Respuestas a LA ORALIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES EN EL MARCO DEL
CODIGO PROCESAL PENAL, A PROPOSITO DE LA CASACION 061-2009-LA LIBERTAD

1. allison dice:
9 febrero, 2012 a las 2:30 pm

Buenas tardes Dr. Vásquez, quisiera saber qué trámites se tienen que hacer luego de que un reo en cárcel haya sido declarado
absuelto ( Absolución ) en una sentencia judicial sobre robo agravado ya que no habían las pruebas que lo sondiquen como autor de
dicho delito? En todo caso quisiera saber los plazos para los trámites luego mde dicha sentencia y cuál sería su condición jurídica
como ciudadano ? De antemano, muchas gracias por la respuesta.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

4 marzo, 2012 a las 8:21 pm

Buenas noches Allison, gracias por seguir el blog.

La sentencia solo debe quedar consentida, es decir si pasan cinco días de dictada y nadie apela, ya tiene la calidad de cosa juzgada. El
trámite posterior es que el Juzgado deberá remitir oficio a las áreas correspondientes para eliminar los antecedentes que se hayan
generado. La condición del ciudadano absuelto es la misma que la de cualquier ciudadano. Está prohibido hacer cualquier referencia
a un proceso por el cual un ciudadano fue absuelto.
En el caso del reo en carcel, sin perjuicio de los oficios señalados previamente, el Juez debe remitir oficio inmediatamente (no se
espera que quede consentida la sentencia) al INPE para su excarcelación. Art. 398.3 del NCPP.
Responder

2. eloy dice:
22 mayo, 2012 a las 11:02 am

Dr. Por favor si podria, hacer un analisis y/o comentario, sobre la incautacion de bienes- (vehiculos de contrabando), en relacion a la
devolucion del bien incautado y el Derecho de Principio de buena fe, adquirida por un tercero que no tiene ninguna relacion con los
imputados y/o denunciados, asi mismo la seguridad juridad, respecto de bienes inscritos en Registros Publicos.

Atte., Eloy
 Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

25 mayo, 2012 a las 3:19 pm

Estimado Eloy:
Espero poder hacer más adelante un artículo respecto al tema que sugieres. Muchas gracias por leer el blog y comentarlo. Saludos.
Responder

3. junior dice:
13 abril, 2013 a las 12:21 am

buenas moches doctor por favor quisiera pedirle mas infomacion acerca de la oralidad en el nuevo codigo procesal penal peruano,
por que justamente estoy que hago un trabajo de investigacion acerca del incumplimiento de la oralidad en las audiencias en NCPP
en el departamento de lambayeque por favor si podria ayudarme con algo
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

28 abril, 2013 a las 8:27 am

Buenos días Junior:

Estoy seguro de que encontrarás abundante información sobre el tema en internet vía google o en la biblioteca de tu facultad o del
Colegio de Abogados de tu localidad.
Gracias por visitar el blog. Saludos.
Responder
EL SECRETO DE LA INVESTIGACION Y SU REGULACION EN EL
NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Publicado en 5 agosto, 2010de Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Miguel Ángel Vásquez Rodríguez [1]

SUMARIO
I. INTRODUCCION. II. EL SECRETO DE LA INVESTIGACION. 2.1 Diferencias entre secreto de la investigación y reserva de la
investigación. 2.2 Secreto: ¿Respecto a quién? III. PROCEDIMIENTO PARA DISPONER EL SECRETO DE LA INVESTIGACION.
3.1 ¿Cuaderno aparte o cuaderno principal? 3.2 El contenido de la disposición fiscal y la motivación de las resoluciones. 3.3 La
prórroga: El contenido del requerimiento y la necesidad de una audiencia. 3.4 La oportunidad para solicitar el secreto de las
investigaciones. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFIA
“Para guardar un secreto se necesita de dos, para que todos se enteren, de tres.”
Dicho popular
“¿Me guardarías un secreto, amigo? Mejor me lo guardarías si no te lo digo.”
Anónimo
I. INTRODUCCION
Acerca de la regulación de la reserva de la investigación y el secreto de esta en el Nuevo Código Procesal Penal, poco se ha escrito
hasta ahora en el Perú. Si bien la mayoría de los tratados describen la reserva como parte del proceso en la Investigación
Preparatoria, no se ha desarrollado a profundidad el mecanismo del secreto de la investigación como herramienta del proceso penal
actual.
Como preludio, cabe afirmar que todo sistema requiere de piezas y engranajes que lo pongan en funcionamiento, allí donde los
engranajes no están correctamente dispuestos o cuando las piezas han sido fabricadas sin seguir el modelo propuesto para el
sistema, este termina por colapsar. Se debe considerar que cualquier falla por mínima que sea termina siendo irreparable en su
correspondiente dimensión y en el caso del sistema diseñado en el actual modelo procesal estas fallas podrían causar efectos
importantes que pueden llegar a afectar al fin del proceso en su conjunto o individualmente al sujeto que interviene de éste.

Si bien el secreto de la investigación se encuentra enunciado en un solo parágrafo del Código Procesal Penal, ello no significa que
este mecanismo sea uno de menor jerarquía, ya que su uso y ejecución vulnera directamente una de las principales garantías del
modelo procesal penal: El derecho a la legítima defensa traducido en el derecho que le asiste a cada imputado o investigado de
conocer los documentos y actuaciones que eventualmente pueden llevar a su incriminación y por tanto tener la facultad de
contradecirlos o realizar los descargos correspondientes.

A fin de poder contribuir al desarrollo del secreto de la investigación, es que se desarrolla este breve ensayo, esperando poner al
debate un mecanismo procesal que ya diversos autores han señalado como polémico.

Iñapari, abril del 2010

II. EL SECRETO DE LA INVESTIGACION

2.1 Diferencias entre secreto de la investigación y reserva de la investigación.
Este apartado es una breve y sencilla distinción que el propio Código Procesal Penal ya se ha encargado de establecer y aclarar, esto
es la diferencia entre la reserva de la investigación y el secreto de esta, la misma que radica en los sujetos respecto a los cuales opera
por un lado y las actuaciones y documentos sobre los que tiene efectos de otro.
La reserva de la investigación se tiene entendida como una limitación que impide que cualquier persona extraña al proceso pueda
tomar conocimiento de él mientras se desarrolla la investigación. De acuerdo a lo establecido por el artículo 324.1 del Código
Procesal Penal esta limitación se extiende inclusive a los sujetos procesales que aún no se han hecho parte del proceso.

El artículo precitado establece expresamente que “[…] Sólo podrán enterarse de su contenido las partes de manera directa o a
través de sus abogados debidamente acreditados en autos. […]”. De lo que se desprende que un sujeto procesal no acreditado (es
decir que aún no es parte) no podrá acceder a la carpeta fiscal o al expediente judicial de ser el caso.
De lo expuesto se desprende que el espíritu del Código es que el investigado mantenga de manera insoslayable el derecho reconocido
a defenderse de los cargos imputados y tomar conocimiento de las actuaciones y documentos que se tienen en su contra. Sin
embargo el ejercicio de este derecho requiere de un paso previo: El investigado deberá primeramente hacerse parte en el proceso y
acreditar debidamente a un abogado, entendiéndose que podrá solicitar un defensor de oficio si no puede acreditar a uno particular
o privado. Se concluye entonces que los sujetos procesales no apersonados no pueden tomar conocimiento del contenido de las
investigaciones por la simple recepción de la notificación de las disposiciones fiscales o resoluciones judiciales, haciéndose extensiva
a ellos la reserva hasta haberse apersonado apropiadamente.

En cambio el secreto de la investigación es una limitación especialísima y excepcional; En primer lugar establece un recorte
temporal a un derecho fundamental, el derecho a la defensa, puede operar respecto a una o más de las partes debidamente
apersonadas a la investigación y su duración máxima es de cuarenta días, siendo el señalamiento de los primeros veinte facultad del
Ministerio Público y su prórroga por hasta veinte días facultad del Juez de la Investigación Preparatoria.

El Código señala de manera incuestionable en el artículo 324.2 que el secreto se podrá mantener en su primera etapa por un tiempo
no mayor de veinte días, de lo que se desprende que el plazo del secreto puede ser uno menor a juicio del Fiscal a cargo de la
investigación.

Cabe resaltar que al referirse al secreto, el encabezado del artículo 324 señala de manera desafortunada la expresión “Reserva y
Secreto de la Investigación” lo que puede llevar a una confusión por parte del eventual lector. Más abajo se puede observar que el
secreto ordenado o propuesto por el fiscal solo puede versar sobre alguna actuación o documento en particular, interpretándose
luego que dicho secreto no puede ser sobre toda la investigación o expediente, precisión que tiene importantes implicancias acerca
de la oportunidad y modo de disponer el secreto de determinada actuación.
2.2 Secreto: ¿Respecto a quién? 
Si es el fiscal quien ordena o dispone el secreto de determinada actuación o documento, ¿Respecto a quien debe operar el indicado
secreto? Como ya se indicó líneas arriba, en la investigación el conocimiento del contenido del proceso se encuentra limitado a las
partes procesales en virtud a la reserva. Entonces debe asumirse que el secreto debe entenderse contra alguna o algunas de las partes
procesales ya constituídas.
Si el artículo 324.2 del Código Procesal Penal señala que la finalidad del secreto es ocultar una actuación o documento para asegurar
el éxito de la investigación[2], debería entenderse a primera vista que el secreto operaría solo respecto a quienes por su condición
podrían entorpecer la investigación, esto es al investigado.

Esta afirmación sin embargo no del todo cierta, si bien resulta remotamente posible que el agraviado o la parte civil puedan querer
entorpecer la investigación, no olvidemos que en esta etapa recién se están levantando los datos necesarios para la formación de
convicción en el fiscal para una posible eventual futura acusación, por lo que en el desarrollo de la investigación un presumible
agraviado podría convertirse en cómplice, por ejemplo, a la luz de mayores pruebas. De la misma manera un agraviado podría (sin
tenerlo planificado) obstaculizar la investigación si toma conocimiento de una actuación que, según su libre juicio y entender,
pudiera perjudicarlo indirectamente, motivo por el cual se puede afirmar que la determinación de contra qué partes procesales va a
operar el secreto debe quedar al arbitrio del Fiscal a cargo de la investigación, de acuerdo su estrategia y los resultados que desee
obtener, debiendo señalar expresamente en el requerimiento correspondiente respecto a quién va a operar el secreto.

Se puede afirmar entonces que el secreto puede operar contra una parte procesal cualquiera o contra todas ellas; debiendo el fiscal
señalarlo expresamente. Resulta obvio que debe señalar también el plazo por el cual va a durar el secreto (fecha de inicio y fecha de
final) y las actuaciones o documentos sobre los que recaerá el indicado secreto.

III. PROCEDIMIENTO PARA DISPONER EL SECRETO DE LA INVESTIGACION

3.1 ¿Cuaderno aparte o cuaderno principal?
Si hemos llegado a la conclusión que la disposición fiscal de mantener el secreto sólo puede recaer sobre determinados documentos
o actuaciones, debe entenderse que el resto de la investigación permanece en reserva. En términos de materialización del proceso,
las partes (todas ellas) pueden seguir accediendo al expediente o carpeta fiscal, excepto a las piezas sobre las que ha recaído el
secreto, que por un evidente sentido práctico deben mantenerse en un cuaderno aparte hasta que se culmine el plazo del secreto
dispuesto. Concluido este plazo, deberá anexarse el cuaderno al principal a fin de integrar lo actuado al proceso principal.
Este procedimiento propuesto ha sido recogido de la normatividad española en los procesos penales seguidos a menores[3], la
misma que dispone que en el caso del secreto del expediente[4] el incidente debe tramitarse en cuaderno aparte. Indica también la
norma española que el defensor deberá conocer la integridad del expediente en la etapa de alegaciones, de lo que se desprende que
debe incorporarse este cuaderno al principal una vez finalizado o levantado el secreto a fin de poder incluir lo actuado en una
eventual audiencia de control de acusación y de ser el caso remitir lo actuado al juez unipersonal o juzgado colegiado para el
correspondiente juicio oral.

3.2 El contenido de la disposición fiscal y la motivación de las resoluciones.

Es un principio del Código Procesal Penal y del procedimiento en sí, que todo auto, sentencia, disposición o requerimiento debe
estar debidamente motivado. En el caso de la disposición que declara el secreto, se entiende que debe estar motivada y además por
mandato expreso del artículo 324.2 del Código Procesal Penal, última parte, debe ser notificada a las partes.
Si la idea es no entorpecer la investigación evitando que una o más de las partes conozca de alguna actuación o documento[5],
entonces ¿cómo evitar que dicha parte conozca del motivo por el cual se va a disponer el secreto si el motivo normalmente
coincidente con la esencia de la actuación? Si nos regimos por el principio de la motivación de las resoluciones debería establecerse
en la disposición cuál es documento o actuación que va a permanecer en secreto y las razones por las que va a permanecer en
secreto. Cualquier persona medianamente suspicaz podría advertir fácilmente de qué se trata la diligencia o documento que se va a
mantener como tal, con la sola descripción de las razones por las cuales debe darse dicho secreto. Luego al notificar a las partes (a
todas) el secreto dispuesto deviene en ineficaz por cuanto no va a conseguir el fin perseguido: esto es garantizar el éxito de la
investigación. Al respecto Binder aclara certeramente respecto a la investigación que “[…] si bien esta etapa no es pública en el
sentido en que lo es el juicio oral (abierto a todos los ciudadanos), no se debe deducir de ello que sea secreta para los distintos
sujetos procesales. Al contrario: el defensor, el querellante, las partes civiles, deben tener acceso al desarrollo de la investigación.
Esta posibilidad siempre estará limitada, porque existen ocasiones en las que la eficacia de un acto o una investigación
concreta depende del secreto. En estos casos, los códigos procesales, con distintas modalidades, permiten que por un tiempo
limitado se establezca el secreto de las actuaciones, aún para los intervinientes en el proceso.” (Resaltado agregado.)[6]
Aquí nos encontramos ante una colisión de principios, por lo se hace necesaria la herramienta de la ponderación para determinar
cuál es el principio que debe preferirse en el caso concreto. Si los principios contrapuestos son por una parte privilegiar el éxito y
eficacia de la investigación por medio de la limitación o restricción de un derecho fundamental (donde ya se ponderó que el
principio preferido es el interés común), y por otro lado tenemos el principio de la motivación de las resoluciones, entonces resulta
que para privilegiar el éxito de la investigación, tendrá que preferirse nuevamente este último sobre el de la debida motivación.

Esto tiene sentido por cuanto en una eventual motivación de la disposición fiscal, el contenido esperado sería la razón por la cual se
va a disponer el secreto de determinado documento o actuación, es decir que la resolución tendría que contener una descripción del
modo en que se va a realizar la actuación y su contenido, lo que evidentemente va a afectar el éxito de la investigación al poner esta
información en conocimiento de las partes. Como se puede ver claramente al notificar esta disposición a las partes, se les estaría
poniendo en conocimiento el contenido del propio secreto que se pretendía guardar.

Se puede colegir que la razón por la que se exige que la disposición sea notificada a las partes, es porque los asistentes de la función
fiscal o los propios fiscales no pueden impedir que una parte pueda revisar la carpeta fiscal sin disposición previa. Así cuando la
parte acude a la sede fiscal para revisar la carpeta, no puede darse con la sorpresa de que no puede acceder a determinado
documento o actuación. Dicha situación sería por demás arbitraria ya que el impedimento a acceder a la carpeta no estaría
respaldado en una decisión expedida válidamente por el fiscal a cargo de la investigación. La idea es que al notificar a las partes, la
parte procesal acerca de la cual va a operar el secreto sepa de antemano que no va a poder revisar determinados actuados durante un
plazo específico, debiendo aceptar que su derecho está siendo restringido en ponderación de uno de mayor importancia relativa en
este momento en particular. Las garantías para la parte afectada con el secreto es que debe saber con certeza por cuánto tiempo no
podrá tener acceso a esa información; culminado el plazo podrá tomar nota de lo actuado. Como se puede ver el sistema se hace más
eficiente si como ya se expuso líneas arriba el trámite se hace en cuaderno aparte, de tal manera que no se vulnere el derecho de la
parte de revisar el resto del expediente que no está inmerso en la disposición del secreto[7].

En esta hipótesis, cabe afirmar entonces que la disposición fiscal no debe ser motivada en el sentido estricto, debiendo contener
solamente los motivos generales y normativos que le permiten disponer el secreto de determinada actuación o documento a fin de
preservar la eficacia de la diligencia y cumplir al mismo tiempo con el requisito de la notificación a las partes procesales.

3.3 La prórroga: El contenido del requerimiento y la necesidad de una audiencia.

De acuerdo al artículo 123.2 del Código Procesal Penal, los autos se expiden, siempre que lo disponga el Código, previa audiencia
con intervención de las partes. De lo que se desprende que no todos los autos se expiden previa audiencia. Así el auto de
formalización de la investigación preparatoria es una muestra de ello, de la misma manera el auto de confirmación de incautación de
evidencia, el auto que autoriza la detención preliminar incomunicada y otros varios ejemplos que se podrían citar en este caso.
En algún proceso que aún se encuentra en trámite y por lo tanto todavía en reserva, motivo por el cual no es posible hacer referencia
al número de expediente hasta no culminar la investigación y el proceso, la Sala Superior Mixta de Apelaciones de la Corte Superior
de Madre de Dios ha dispuesto que el auto que resuelve el requerimiento de prórroga del secreto de las investigaciones debe ser
expedido previa audiencia.

Dicha posición se basa en los principios generales del nuevo proceso penal, en el sentido de que toda parte tiene derecho a una
audiencia pública, oral y contradictoria. Si bien es cierto que es un derecho de cada parte el debatir en audiencia sus derechos o las
posibles afectaciones o limitaciones de estos, es nuestro punto de vista que en este caso particular no es posible llevar a cabo una
previa audiencia a fin de resolver el requerimiento del Ministerio Público por las siguientes razones:

a) En primer lugar, como ya se ha expuesto en el punto precedente, se tendría que citar a la parte respecto a la cual va a operar el
secreto, porque precisamente ella va a ser afectada con la decisión. Ello implicaría poner en su conocimiento los motivos y
circunstancia por los cuales se va a disponer la prórroga del secreto, generando como ya se dijo que el pretendido secreto sea ineficaz
al no poder lograr sus objetivos.

b) En segundo lugar para poder debatir en audiencia, es un derecho básico tener acceso a la carpeta fiscal. Si en la carpeta fiscal (o
en el cuaderno correspondiente) se encuentran los documentos o la descripción de las actuaciones en cuestión ¿se podrá permitir el
acceso a dicha carpeta por parte de la parte citada? y si no se le permite el acceso ¿sería apropiado llevar a cabo una audiencia en la
que una de las partes no conoce el fondo acerca de lo cual se va a oponer? y si la parte no se opone, ¿surtiría algún efecto jurídico la
conformidad a un acto cuyo contenido no conoce? En estos supuestos la audiencia sería puramente simbólica y formal, práctica que
precisamente el nuevo modelo pretende proscribir.
c) En tercer lugar, existe la hipótesis que la audiencia se lleve a cabo solo con la presencia del Ministerio Publico a fin de que
sustente sus puntos, sin embargo, ¿cabe llevar a cabo una audiencia con citación a solo una de las partes? Entonces ¿cómo se va
llevaría a cabo el debate y el contradictorio? Volveríamos entonces nuevamente a la idea de la audiencia simbólica, por lo que en ese
caso por un principio de economía procesal, bastará que el Ministerio Público sustente sus puntos por escrito acompañando el
cuaderno correspondiente.

De otro lado, de la lectura de la norma, no aparece dispositivo alguno para que la decisión se lleve previa audiencia. Tomando en
cuenta lo dispuesto por el precitado artículo 132.2 no estaríamos obligados a convocar a una audiencia en este caso, recordando que
lo prescrito por el código es que los autos se expidan en audiencia, siempre que exista mandato expreso.

De otro lado, el Reglamento General de Audiencias bajo las Normas del Código Procesal Penal aprobado mediante Resolución
Administrativa Nro. 096-2006-CE-PJ del 28 de junio del año 2006, en su artículo 10 señala expresa y taxativamente cada una de las
audiencias que serán conducidas por el Juez de la Investigación Preparatoria y en el largo listado no aparece en ningún momento el
artículo 324.2 del Código Procesal Penal.

Sin perjuicio de lo indicado líneas arriba, es nuestro criterio que el auto que dispone la prórroga del secreto de la investigación no
requiere audiencia por tratarse de una medida que, en el desarrollo de actividad probatoria, implica una restricción de derechos –
recordemos que el derecho a la legítima defensa es un derecho fundamental (art. 2.23 de la Constitución) – y le resulta aplicable por
tanto lo dispuesto por el artículo 203.2 del Código Procesal Penal[8]:

“Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y debidamente sustentados. El Juez de la Investigación Preliminar,
salvo norma específica, decidirá inmediatamente, sin trámite alguno. Si no existiere riesgo fundado de pérdida de
finalidad de la medida, el Juez de la Investigación Preliminar deberá correr traslado previamente a los sujetos procesales y, en
especial, al afectado. Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante resolución inimpugnable la realización de una audiencia
con intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos procesales, que se realizará con los asistentes.” (Resaltado
agregado)
No cabe duda que la disposición del secreto de una determinada diligencia o documento tiene como finalidad el acopio de pruebas
para el éxito del proceso. En ese orden de ideas estamos correctamente ubicados en la sección del Código dedicada a la prueba. Al
tratarse de una medida que impide el libre ejercicio de defensa de cualquiera de las partes procesales, nos encontramos también
adecuadamente en el título dedicado a la búsqueda de pruebas y restricción de derechos.

De esta manera se puede afirmar que el artículo 203.2 en comentario resulta ser perfectamente aplicable para la resolución (auto)
que concede la prórroga del secreto de las investigaciones. Esta norma, en su parte inicial establece como regla general que el Juez
de la Investigación Preparatoria o Preliminar resolverá el requerimiento inmediatamente sin trámite alguno, estableciendo solo
dos excepciones:
a) Que exista norma específica o expresa que disponga que se lleve a cabo audiencia, y

b) Que no exista riesgo fundado de la pérdida de la finalidad de la medida.

Como claramente se puede observar, en el caso de la prórroga del secreto de la investigación se cumplen estos dos parámetros, en
primer lugar porque no existe norma en el Código Procesal Penal ni en el reglamento General de Audiencias (Resolución
Administrativa 096-2006-CE-PJ) que disponga audiencia para este supuesto y en segundo lugar porque al convocarse a la parte o
partes respecto a las cuales va a operar el secreto, se genera un alto riesgo (y fundado por tanto) de perder la finalidad o eficacia de la
medida, es decir la búsqueda de pruebas por parte del Ministerio Público sin conocimiento de la otra parte, que es la esencia del
secreto.

Como se puede ver, tanto la norma como el sentido común establecen que no es necesaria ni eficiente la realización de una audiencia
para resolver el requerimiento fiscal de prórroga del plazo del secreto en la investigación. Ahora acerca del contenido de la
resolución del Juez de la Investigación Preparatoria y siendo consecuentes con la línea de este trabajo, esta resolución deberá estar
fundamentada solamente en elementos generales y normativos, sin poner en conocimiento de las partes a notificar el contenido de
las diligencias o documentos sobre los que recaerá el secreto.
3.4 La oportunidad para solicitar el secreto de las investigaciones.
Un punto aparte es la discusión de si la solicitud del secreto de las investigaciones puede pedirse por una única vez o si siendo
diversas diligencias o documentos, la totalidad de las solicitudes deben concentrarse en un solo pedido.
A nuestro entender y al no haberlo prohibido el texto normativo del Código Procesal Penal, la disposición de secreto de las
investigaciones puede ordenarse las veces que el Fiscal a cargo de la investigación lo considere necesario, siempre que sean
para diferentes actos o documentos.
En una investigación compleja existe una alta probabilidad de que en el desarrollo de las actividades de pesquisa, aparezcan
permanentemente nuevos elementos que ameriten disponer el secreto de ciertas diligencias o documentos, y al ser el plazo de veinte
días uno máximo, bien podrían señalarse plazos breves para cada una de las nuevas actuaciones a realizarse o revisión de
documentos hallados. Lo que no es posible es disponer el secreto de diligencias o documentos que ya fueron materia de secreto en
oportunidades anteriores, las razones saltan a la vista: En primer lugar por una cuestión de orden práctico: ya no habría secreto
alguno que proteger en una segunda oportunidad y en segundo lugar, si se pretendiera establecer nuevos plazos de manera
consecutiva, se estaría vulnerando directamente el mandato del Código Procesal Penal en el sentido que los veinte días del plazo
fiscal y del autorizado por el Juez, son plazos máximos para cada actuación.

IV. CONCLUSIONES
1. La reserva de la investigación implica que sólo las partes procesales pueden tener acceso al expediente o carpeta fiscal cuando está
en etapa de investigación. Los sujetos procesales deberán apersonarse primeramente para poder tener acceso a los actuados.

2. El trámite del llamado secreto de la investigación debe entenderse como secreto de determinadas actuaciones o documentos y no
de la totalidad de la investigación o expediente. Por ello debe tramitarse en cuaderno aparte a fin de que el resto del expediente o
carpeta fiscal pueda ser accedido por cualquiera de las partes, ya que estos actuados no están inmersos en el secreto dispuesto.

3. La disposición fiscal que ordena el secreto debe ser notificada a las partes, motivo por el cual respecto a su motivación, esta deberá
ser genérica y normativa, sin revelar el contenido de las diligencias o documentos a mantenerse en secreto. Debe contener el detalle
de las partes respecto a las cuales opera el secreto y fijar expresamente el plazo, es decir las fechas de inicio y final del secreto.

4. La resolución judicial de prórroga del secreto de la investigación, también debe estar motivada sólo de manera general y
normativa, debiendo ser notificada también a las partes procesales.

5. No se requiere previa audiencia para expedir el auto que concede la prórroga, dado que afectaría la eficacia de la medida
adoptada, ello en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 203.2 del Código Procesal Penal.

6. Se puede disponer el secreto de la investigación y su prórroga sobre determinados documentos o diligencias en cuantas ocasiones
lo vea por conveniente el fiscal a cargo de la investigación, pero nunca dos veces sobre la misma diligencias o documento.

V. BIBLIOGRAFIA
1. ANGULO ARANA, Pedro. La Investigación Preparatoria. Selección de Lecturas Instituto de Ciencia Procesal Penal

2. BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad. Hoc. 2da. Edición. 3ra. Reimpresión. Buenos Aires.

3. CACERES JULCA, Roberto. IPARRAGUIRRE N., Ronald. Código Procesal Penal Comentado. Jurista Editores. Lima. 2008.

4. FUENTES SORIANO, Olga. El Modelo Acusatorio y el Ministerio Público. Selección de Lecturas Instituto de Ciencia Procesal
Penal

5. SALINAS SICCHA, Ramiro. Conducción de la Investigación y Relación del Fiscal con la Policía en el Nuevo Codigo Procesal Penal.
Publicado en la Revista JUS-Doctrina Nº 3, Grijley. Lima, marzo 2007. Disponible en: http://www.pandectasperu.org – Revista
virtual de derecho.
6. YATACO ROSAS, Jorge. Breves anotaciones a la Investigación Preparatoria en el Nuevo Código Procesal Penal. Extraído
de: http://www.pandectasperu.org – Revista virtual de derecho.
Notas a pie
[1] Juez de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria del distrito de Iñapari. Provincia de Tahuamanu.
Distrito Judicial de Madre de Dios.

[2] El Dr. Angulo Arana, refiriéndose a la decisión que dispone el secreto de la investigación refiere que “[…] Se advierte que tal
decisión debe tener como motivo objetivo que el conocimiento de ello pueda poner en peligro el éxito de la investigación.” ANGULO
ARANA, Pedro. La Investigación Preparatoria. Selección de Lecturas Instituto de Ciencia Procesal Penal. p. 145.
[3] Art. 24 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de menores. Citado por FUENTES SORIANO,
Olga. El Modelo Acusatorio y el Ministerio Público. Selección de Lecturas Instituto de Ciencia Procesal Penal. p. 67.

[4] La norma española sí hace referencia expresa al “secreto del expediente” a diferencia de la nuestra que hace referencia al secreto
de un “documento o actuación procesal”. Ibídem.

[5] Los sujetos procesales que no son parte, como ya se dijo, no pueden conocer el contenido de las actuaciones y documentos en
virtud a la reserva de la investigación.

[6] BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad. Hoc. 2da. Edición. 3ra. Reimpresión. Buenos Aires. p. 241.

[7] Al respecto señala el Dr. Salinas Siccha “[…] Entiéndase bien: sólo se puede disponer que se tenga en secreto la actuación de
alguna diligencia o documento más no los cargos de la imputación. Estos deben ser de conocimiento amplio del investigado desde
el inicio y en todo momento de la investigación.” SALINAS SICCHA, Ramiro. Conducción de la Investigación y Relación del Fiscal
con la Policía en el Nuevo Codigo Procesal Penal. Revista JUS-Doctrina Nº 3, Grijley. Lima, marzo 2007. p. 14.
[8] Ubicado en el Libro Segundo: La actividad procesal. Sección II La prueba. Título III. La búsqueda de pruebas y restricción de
derechos. Capítulo I. Preceptos generales.
 2 Respuestas a EL SECRETO DE LA INVESTIGACION Y SU REGULACION EN EL
NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

1. MARLE PATRICIO dice:
3 febrero, 2012 a las 3:49 am

Estimado Dr. VAsquez, quisiera efectuar dos consultas puntuales :

1.- Los analisis que efectua Ud. respecto al Derecho Penal Procesal peruano, se refieren mayormente al Nuevo Codigo Proesal Penal
vigente en algunos distritos judiciales del pais, mas no en el Callao por ejemplo, entonces la pregunta es : Los procesos que resulyen
mas garantistas para el reo, como por ejemplo las audiencias preliminares de detencion, o aquellas audiencias de control de plazos o
de control de derechos fundamentales que no estaban consideradas en el antiguo Codigo de Procedimientos Penales, pueden ser
exigidos por los interesados ??

2.- Respecto a los casos complejos, especificamente ref. al delito de TID Art. 297, bajo la vigencia del Codigo Procedimientos Penales
antiguo Ley 9024, y a plazo maximo de la etapa de Instruccion, en que momento segun el analisis de este codigo el Juez o Fiscal
puede y/o debe (notar que poder y deber tienen un sentido diferente) declarar un caso complejo ??

Gracias .

MARLENI PATRICIO
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

4 marzo, 2012 a las 8:13 pm

Buenas noches Marleni. Disculpa que no te haya contestado antes, estuve de vacaciones en febrero.
Respecto a tu consulta, efectivamente, todos mis análisis se refieren al NCPP, el del 2004, salvo que expresamente me refiera a otra
norma. Es acertado tu comentario en el sentido de que es un tanto contraproducente que luego de 8 años de iniciada la reforma se
tenga en el país conviviendo junto a al sistema antiguo el actual. Siendo casi casi antagónicos. Pero en fín, ese ya es un tema de
implementación. A la pregunta: Yo creo que sí, dado que el Juez debe resolver en primer lugar conforme a la constitución. Un
abogado hábil podría estirar la idea al punto de proponer (hipotéticamente) que las normas del Código de Procedimientos son
inconstitucionales en tanto ponen en desventaja a un procesado del Callao frente a un procesado de Puerto Maldonado. Los
derechos fundamentales son los mismos para todos.
A la segunda, me parece que más que un deber es una facultad. Y creo también que no puede existir una oportunidad preclusoria, la
complejidad del proceso puede aparecer luego de precisamente sumergirse en la investigación, antes sería una decisión arbitraria. A
la luz de nueva evidencia o el estudio detenida de la ya recaudada, se puede llegar a esa conclusión.

Gracias por leer el blog!

LA DURACION DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES Y SU DELIMITACION MEDIANTE EL

CONTROL DE PLAZOS
Publicado en 3 agosto, 2010de Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Miguel Ángel Vásquez Rodríguez [1]

SUMARIO
I. INTRODUCCION. II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES – FINALIDAD. 2.1 Clases de finalidad: Mediata e inmediata. 2.1.1
Finalidad mediata de las Diligencias Preliminares. 2.1.2 Finalidad inmediata de las Diligencias Preliminares. 2.2 Finalidad Mediata.
2.3 Finalidad Inmediata. 2.3.1 Actos urgentes o inaplazables. 2.3.2 Los actos urgentes o inaplazables y la criminalística. 2.3.3
Principios de criminalística. III. EL CONTROL DE PLAZOS DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES. 3.1 La concepción de la fase
de las Diligencias Preliminares. 3.2 Supuestos de solicitud de control de plazos fundada de las Diligencias Preliminares. 3.2.1
Cuando los plazos fijados por el Fiscal son excesivos para los hechos a investigar y actos a desarrollar. 3.2.2. Cuando los plazos
fijados se han vencido sin que se hayan desarrollado los actos dispuestos por el Fiscal, y el retraso es imputable a este último o a los
órganos bajo su control. 3.2.3. Cuando los actos dispuestos por el Fiscal que se deben desarrollar durante las Diligencias
Preliminares no son urgentes o inaplazables. 3.2.4 Cuando los actos dispuestos por el Fiscal no están destinados a las finalidades
descritas en el artículo 330.2 del Código Procesal Penal. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFIA
“Como siempre: Lo urgente no deja tiempo para lo importante.” Mafalda.
QUINO, Joaquín Salvador Lavado
I. INTRODUCCION
La entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal en varios distritos judiciales del Perú, entre ellos el de Madre de Dios, ha
generado una diversidad de interpretaciones respecto a lo que debe entenderse como la fase de Diligencias Preliminares. Si bien la
Corte Suprema de la República, mediante la casación 02-2008- La Libertad, ha zanjado el tema de su duración máxima y la
diferenciación de estas con la Investigación Preparatoria propiamente dicha, lo cierto es que aún no se ha consolidado una adecuada
interpretación de la norma respecto a cuáles son los actos que deben desarrollarse en esta fase.
El problema estudio surge a partir de la lectura e interpretación del artículo 334.2 del Código Procesal Penal, el cual además de
establecer el plazo ordinario de las Diligencias Preliminares, señala que:
“[…] el Fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de
investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al Fiscal le dé
término y dicte la Disposición que corresponda. […]
El eventual afectado por la excesiva duración de las Diligencias Preliminares recurrirá al Juez de la Investigación Preparatoria a fin
de buscar tutela de sus derechos por medio de la solicitud de control de plazos, aplicable a este supuesto; ello siempre y cuando el
Fiscal haya negado previamente la misma petición.

A fin de amparar o desestimar una solicitud de control de plazos de diligencias preliminares debido a su excesiva duración, es
necesario tener claro cuál es el propósito de las Diligencias Preliminares y cuáles son los actos que se pueden desarrollar en esta fase
o sub etapa y cuáles no.

Si bien no resulta viable elaborar una lista cerrada de actos que puedan integrar las Diligencias Preliminares, excluyentemente de
otros; procuraremos hallar algunas reglas generales que nos permitan sopesar en su momento las los fundamentos de una u otra
parte en la audiencia de control de plazos y determinar cuándo se está ante la vulneración del derecho fundamental del plazo
razonable dentro del proceso penal.

Iñapari, diciembre del 2009

II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES – FINALIDAD

2.1 Clases de finalidad: Mediata e inmediata.
El Código Procesal Penal establece en su artículo 330 [2] las características de las Diligencias Preliminares y su finalidad. Obsérvese
el inciso 2 del artículo precitado que indica que la finalidad inmediata de las Diligencias Preliminares es la realización de actos
urgentes e inaplazables destinados a determinados objetivos. Se infiere entonces que las indicadas diligencias tienen también una
finalidad mediata, la que no se encuentra expresamente descrita en el texto normativo pero que se desprende de la lectura del
primer inciso del mismo artículo y concordante con el espíritu del modelo garantista:
Así, tenemos que las Diligencias Preliminares tienen una finalidad mediata y una inmediata:

2.1.1 Finalidad mediata de las Diligencias Preliminares: Determinar si el Fiscal debe formalizar la Investigación
Preparatoria.
2.1.2 Finalidad inmediata de las Diligencias Preliminares: El texto del artículo 330.2 del Código Procesal Penal revela que
esta finalidad es realizar una serie de actos urgentes. ¿Para qué sirven o deben servir estos actos urgentes? De acuerdo al texto
normativo, estos actos urgentes o inaplazables están destinados exclusivamente a:
a. Determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad.
b. Asegurar los elementos materiales de su comisión.
c. Individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados.
d. Individualizadas las personas involucradas en la comisión de los hechos, asegurarlas debidamente dentro de los límites de la Ley.

Obsérvese también que la norma es de tipo cerrado, es decir las finalidades son sólo las enumeradas y no otras. La siguiente
pregunta es: ¿Cuáles son o deben ser estos actos urgentes destinados a los objetivos ya enumerados? La respuesta a esta pregunta es
precisamente el tema de fondo de este trabajo, tal como se adelantó en la introducción. Como ya se dijo también, esta repuesta
resuelve el problema de lo que debe entenderse como excesiva duración de las Diligencias Preliminares.
No vamos a profundizar en este caso en el plazo máximo de las Diligencias Preliminares ni respecto a los sujetos que están
habilitados para solicitar el control de plazos, ya que esos puntos han sido materia de un trabajo anterior. Baste decir que el plazo de
veinte días es un plazo ordinario referencial, que el Fiscal puede establecer uno mayor o uno menor si así lo considera necesario, que
la solicitud de control de plazos solo puede formularse para pedir la reducción de los plazos más nunca para una ampliación y que
(contra la opinión de un sector de la magistratura) no sólo el agraviado puede pedir el control de plazos, si no cualquier sujeto
procesal, excepto el Fiscal, por tener él la capacidad exclusiva de establecer plazos distintos al del Código.

Determinado este punto se puede afirmar que quien se siente afectado por la llamadaexcesiva duración de las Diligencias
Preliminares es porque percibe que ya se cumplió con la finalidad de estas o, que no habiéndose cumplido la finalidad, la actividad
fiscal o policial no está resultando adecuada para el logro de esta última.
2.2 Finalidad Mediata 
Como ya se ha indicado, la finalidad mediata de las Diligencias Preliminares es determinar si el Fiscal debe formalizar la
Investigación Preparatoria. Como resulta evidente el Fiscal debe llegar a esta decisión mediante un proceso racional, lógico y formal,
mediante el cual al analizar los diversos indicios y datos obtenidos concluye en que los hechos denunciados ameritan realizar
una investigación más profunda.
Subrayo la última línea del párrafo anterior, porque parece que en la práctica procesal, esta afirmación se constituye en la manzana
de la discordia. Cuando las Diligencias Preliminares concluyen, al lograrse la finalidad mediata, no es necesario que los hechos se
encuentren probados, es decir que no se exige un cien por ciento de convicción en el Fiscal para que formalice la Investigación
Preparatoria. En este punto el Fiscal podría no estar lo suficientemente convencido, pero confiar (valiéndose de su experiencia por
ejemplo) que en el desarrollo de las Investigaciones podrá acopiar la información y evidencia suficiente para lograr un caso que
termine en una sentencia condenatoria. De otro lado, la afirmación previa no es la única variable válida, el otro escenario que tanto
el modelo como el código contemplan, es que en el transcurso de la Investigación Preparatoria el Fiscal llegue al convencimiento
precisamente de que el caso no tiene relevancia jurídica o que a pesar de sus esfuerzos no puede acreditar la responsabilidad del
agente. Se debe comprender que solicitar el sobreseimiento dentro de la Investigación Preparatoria no es un fracaso del fiscal per se;
podrá ser un fracaso (y por tanto generador de impunidad) si se solicita cuando no se investigó adecuadamente, cuando se dejaron
cabos sueltos durante el proceso, cuando se actuó con negligencia o lentitud; pero si el Fiscal puso todo su empeño y conocimiento
en el desarrollo de sus tareas, no es un fracaso de él; en todo caso será un fracaso del sistema por otras variables no atribuibles al
Ministerio Público ni al Poder Judicial.
Dicho esto queda claro que el Fiscal no tiene que entrar necesariamente a la fase de Investigación Preparatoria propiamente dicha
con la certeza absoluta de tener un caso ganado, incluso si esto fuese así no es necesario ya formalizar la Investigación Preparatoria
pues se podrá recurrir al proceso inmediato conforme lo establece el artículo 446.1.c del Código Procesal Penal.
De otro lado no olvidemos que cuando el Fiscal decide dar inicio a la Investigación Preparatoria, lo hace por una necesidad formal a
fin de que el proceso se judicialice sólo para efectos de garantizar los derechos fundamentales de las partes, en particular del
imputado. No se debe perder de vista que el Fiscal no está pidiendo autorización al Juez de la Investigación Preparatoria para
investigar, pues tal como lo indica el código comunicaesta decisión al Juez a fin de que este asuma competencia y se limite a lo
dispuesto por el artículo 323 [3] del Código Procesal Penal. Adicionalmente se debe mencionar que el Fiscal en esta etapa no está
iniciando ni concluyendo con las investigaciones, sino que dispone la continuación de éstas mediante la Formalización de la
Investigación Preparatoria, puesto que la investigación se inició cuando tomó conocimiento de la comisión del delito mediante los
presupuestos del artículo 329 del texto normativo.
Sin embargo, para poder formalizar la Investigación Preparatoria propiamente dicha, se necesita contar con cuatro requisitos
claramente determinados en el artículo 336.2 del Código Procesal Penal: Individualización del imputado, los hechos y su
tipificación, el nombre del agraviado de ser posible y las diligencias que deban actuarse de inmediato. De estos cuatro requisitos los
dos primeros derivan necesariamente de los fines inmediatos de las Diligencias Preliminares, por tanto, como se puede ver, la
finalidad mediata solo se logra luego de haber cumplido satisfactoriamente con la finalidad inmediata.

2.3 Finalidad Inmediata 

Como se ha indicado, el artículo 330.2 señala cuál es la finalidad inmediata de las Diligencias Preliminares, desarrollaremos cada
componente de esta finalidad:
2.3.1 Actos urgentes o inaplazables
En este punto resulta determinante establecer con la mayor precisión posible la respuesta a la interrogante de ¿Qué se entiende por
actos urgentes o inaplazables?
En primer lugar se debe indicar que la palabra urgente es sinónimo de inaplazable de lo que se concluye que el legislador ha querido
dar un marcado énfasis a la premura con la que se deben desarrollar estos actos.
Los hechos de la humanidad se producen en dos vectores, por lo menos hasta ahora conocidos: El tiempo y el espacio. Lo urgente o
inaplazable está íntimamente ligado al vector llamado tiempo, vector que está a su vez estrechamente vinculado al vector
denominado espacio.
No es necesario recurrir a Einstein para poder afirmar que el simple paso del tiempo afecta inevitablemente la materia, no solo en
cuanto a su consistencia, sino incluso respecto a su ubicación. Nosotros, los seres humanos, tomamos conocimiento de la realidad a
partir del contacto que tienen nuestros sentidos con la materia que nos rodea, por tanto si esta es afectada ya sea en su composición
o ubicación, nuestra percepción de la realidad puede resultar en una representación distorsionada o en todo caso poco precisa.

Así por ejemplo, podría ser engañoso para el ojo humano percibir la forma de una superficie determinada de terreno si esta ya ha
sido cubierta por vegetación, y la mayor o menor cantidad de vegetación en un lugar, además de algunos factores ambientales, pasa
también por la mayor o menor cantidad de tiempo transcurrido. De la misma manera, una persona que ve una herida cicatrizada,
difícilmente podrá decir acertadamente cual fue la magnitud real de la herida en el preciso momento en que se produjo. Aquí
también la cicatrización, amén de los maravillosos efectos regenerativos de nuestro sistema inmunológico, responde también al
mayor o menor tiempo transcurrido. Se puede enumerar un sinfín de ejemplos, y todos apuntarán al mismo factor: El simple paso
del tiempo afecta la realidad que nos rodea.

El tiempo y sus efectos pueden ser beneficiosos o no, y lo único cierto es que su discurrir es inexorable. La discusión ahora es saber
cómo interviene este factor en nuestra materia de análisis. En relación con el tiempo, será urgente entonces una acción, cuando el
paso de este hace que el resultado obtenido ya no sea el deseado. Un buen ejemplo de ello es la cocina: El tiempo de cocción
adecuado permite conseguir un resultado deseado en el sabor de determinados productos. Una vez que se supera este tiempo
adecuado resulta urgentedetener la cocción, ya que si no el resultado no será apetecible y en algunos casos ni siquiera comestible.
Lo urgente no admite espera, muchas veces lo importante si, pero lo urgente no perdona el paso del tiempo. O mejor dicho, el
tiempo no perdona y cuando lo urgente pasa el punto de necesidad el resultado del acto se hace irrelevante.

Es por esto que los actos urgentes en materia penal se encuentran más cerca al campo de la criminalística que al derecho procesal
penal. En diversas legislaciones está así claramente estipulado, por ejemplo la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas,
Penales y Criminalísticas de la República Bolivariana de Venezuela establece en sus artículos 17 y 18:

“Deber de informar
Artículo 17. Los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, al tener conocimiento de la
perpetración de un delito deberán Comunicarlo al Ministerio Público dentro del lapso establecido en el Código Orgánico Procesal
Penal.
El funcionario que retarde injustificadamente o incumpla con esta obligación, incurrirá en las responsabilidades a que hubiere
lugar de Conformidad con la ley.

Actuaciones previas
Artículo 18. Previo a la realización de la notificación referida en el artículo anterior, los funcionarios del Cuerpo de
Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas sólo podrán realizar las actuaciones dirigidas al resguardo, la preservación
y la recolección de las evidencias, así como las que resultaren urgentes y necesarias para el logro de los fines de la investigación
penal.”
Obsérvese que el retardo en estas actividades urgentes y necesarias genera responsabilidad en el funcionario que las provoca, lo que
da luces de la importancia de que estos actos se realicen con la debida celeridad.
2.3.2 Los actos urgentes o inaplazables y la Criminalística
Como se ha dicho, los llamados actos urgentes o inaplazables que se realizan dentro de las diligencias preliminares están
íntimamente ligados a la ciencia de la criminalística. Así, recurriendo al llamado Tetraedro de la Criminalística mencionado en casi
todos los tratados de esta materia, resulta de vital importancia la rápida determinación del sitio del suceso, de la víctima, del
victimario y del medio de la comisión. Precisamente los actos que contribuyan a establecer estos cuatro elementos son lo que
deben realizarse de manera urgente y, como bien dice la norma Venezolana, necesaria.
Si volvemos a leer el artículo 330.2 de nuestro Código Procesal Penal, observaremos nítidamente que los actos urgentes o
inaplazables aludidos recogen la teoría de los elementos del tetraedro ya mencionado.

Por interpretación negativa, cabe afirmar que no serán actos urgentes o inaplazables aquellos que si se desarrollan posteriormente
arrojarán el mismo resultado que si se desarrollaran oportunamente: Por ejemplo, será urgente la toma de muestra de tejidos en un
cadáver para enviarla a un laboratorio a fin de determinar el ADN del agresor, no será urgente el resultado de la prueba de esta ADN
por cuanto este resultado no va a variar con el paso del tiempo (siempre que este resultado no sea determinante para la
individualización). Será urgente el examen de parafina o absorción atómica en el imputado sospechoso de haber hecho un disparo,
pero no será urgente el resultado de balística respecto a si los casquillos encontrados corresponden al arma del imputado.
Permítaseme aclarar que en este apartado la determinación de urgente o no urgente no responde a la importancia del hecho, si no a
una escala comparativa: Todos los supuestos descritos aquí son importantes, pero unos son más urgentes que otros.
Tampoco serán actos urgentes aquellos que realizándose oportunamente no cumplirán su función debido a que el paso del tiempo
hizo que los resultados obtenidos sean totalmente inocuos al proceso. Por ejemplo tomar muestras de los fluidos de la zona genital
de una mujer que denuncia una violación sexual, luego de dos semanas de ocurrido el hecho denunciado.

Finalmente, no será urgente tampoco un acto que no sea determinante para el resultado del proceso, aunque pudiera realizarse en el
momento. Así, no será urgente la autopsia de un cadáver donde todos los elementos exteriores apuntan a que la causa del deceso fue
un disparo con arma de fuego, teniendo el Fiscal el arma, testigos directos suficientes y el reconocimiento de la autoría por parte del
imputado.

2.3.3 Principios de la Criminalística

Entre los diversos principios de la criminalística, están los de identidad, intercambio, rareza, reconstrucción, correspondencia, uso,
producción, probabilidad y certeza; se percibe que casi todos ellos están ligados a un desarrollo de actividades en el más corto plazo
posible para el logro de sus fines.
Un ejemplo claro de ello es el principio de intercambio de Locard o principio de transferencia. Este principio establece que cada vez
que dos cosas entran en contacto, siempre existe una transferencia de material de una cosa a la otra y viceversa. Si bien el principio
está planteado para ser usado cuando el agente entra en contacto con la escena del crimen, su uso también se aplica para la
contaminación de la indicada escena, ya que mientras más tiempo transcurra desde el hecho delictuoso hasta el aseguramiento de la
evidencia, crece proporcionalmente la posibilidad de su contaminación por la transferencia que reciben las evidencias de otros
elementos extraños a la escena que eventualmente pueden ser introducidos voluntaria o involuntariamente.

Otro principio vinculado es el de reconstrucción, lo que se evidencia cuando en la etapa del juicio oral, es necesario presentar
fidedignamente la escena del crimen para el Juez; objetivo que se logrará sólo si se ha realizado el levantamiento de datos o
información del lugar de los hechos en el mas corto plazo luego de producido el evento delictuoso. Finalmente respecto al principio
de certeza, este obedece a que los actuaciones de los especialistas criminalísticos se hayan realizado en un plazo lo más corto posible
a partir del momento en que se produjeron los hechos.

Es una premisa de la criminalística que no existe escena del crimen que dure mucho tiempo; si bien no hay parámetros cuantitativos
específicos para todos los casos, sí se han establecido algunas reglas básicas para algunos supuestos. Por ejemplo, la evidencia en los
fluidos del cuerpo de una persona víctima de ataque sexual sólo es útil en las primeras setenta y dos horas. De la misma manera una
marca de mordedura en el cuerpo de una víctima es útil también durante el mismo plazo aproximadamente, luego no podrá servir
como evidencia determinante en el proceso para identificar al autor. En las telecomunicaciones, mediante la estación base BTS (Base
Transceiver Statiton) que permiten identificar la posición geográfica de un usuario de telefonía celular mediante la información que
se almacena en el registro HLR (Home Location Register), es posible determinar el desplazamiento del agente dentro de una o varias
ciudades. Sin embargo la tabla donde se registra esta evidencia solo se mantiene durante setenta y dos horas en promedio, luego se
borra automáticamente siendo totalmente imposible la recuperación de esa información.

De todos los ejemplos vistos se puede apreciar que la urgencia tiene que ver directamente con la posibilidad de obtener evidencia de
calidad y la demora implica la pérdida de esta calidad o de la evidencia misma con el paso del tiempo.

III. EL CONTROL DE PLAZOS DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

3.1 La concepción de la fase de las Diligencias Preliminares
La fase de Diligencias Preliminares debe ser breve, esta afirmación se desprende de la propia definición de los actos a desarrollarse
durante estas diligencias: Analicemos:
Premisa 1:
Por definición legal, todos los actos que se desarrollan durante las Diligencias Preliminares tienen la característica de ser
urgentes o inaplazables.

Premisa 2:
Los actos urgentes o inaplazables son aquellos cuyo resultado depende de la celeridad con la que se desarrollen y no pueden ser
postergados en el tiempo.
Conclusión:
Si sólo se desarrollan actos urgentes en las Diligencias Preliminares y estos no pueden ser postergados en el tiempo, entonces la
duración de las Diligencias Preliminares tiene que ser, por definición, lo más breve posible.

Las Diligencias Preliminares permiten que el Ministerio Público y la Policía Nacional puedan investigar sin la intervención de un
Juez. No olvidemos que toda investigación implica potencialmente medidas restrictivas de derechos y toda medida de este tipo debe
ser autorizada por un Juez. Sin embargo hay por lo menos dos razones de peso para comprender el porqué el legislador ha generado
esta norma permisiva por la cual durante esta fase el Juez no interviene: La primera es porque, como ya hemos venido explicando, el
simple paso del tiempo altera la evidencia del hecho criminoso y la escena del crimen, si sobre eso agregamos las comunicaciones
dirigidas al Juez para la aprobación de las actuaciones, el tiempo que los pedidos toman en ser direccionados administrativamente al
Juez competente, la emisión de la resolución correspondiente y su notificación a las partes, tendríamos paralizado el trabajo de
investigación precisamente en el periodo en que la recolección de datos es de vital importancia para los fines del proceso penal, se
produciría inevitablemente impunidad como consecuencia de la demora burocrática administrativa.

La otra razón es porque no puede haber judicialización sin imputado. Los actos urgentes tienen como finalidad también a la
individualización del o los agentes. Este es un requisitosine qua non para poder formalizar la Investigación Preparatoria, y es en
realidad el único argumento por el cual las Diligencias Preliminares podrían durar más allá del breve tiempo que se les ha asignado y
hasta que el agente sea identificado, siendo tarea de la Policía Nacional las acciones orientadas a esta identificación.
3.2 Supuestos de solicitud de control de plazos fundada de las Diligencias Preliminares
Previamente a la solicitud dirigida al Juez, el afectado debe haber hecho la solicitud al Fiscal y este debe haber contestado
negativamente. La norma establece dos supuestos:
a) El Fiscal no acepta la solicitud, o
b) El Fiscal fija un plazo irrazonable

Esto implica que el Juez previamente a resolver el tema de fondo, es decir el perjuicio basado en la excesiva duración de las
Diligencias Preliminares, debe determinar si se ha cumplido por lo menos uno de los supuestos enunciados.

El primer supuesto se entiende que ocurre cuando, habiendo fijado el Fiscal un plazo determinado, antes de que ese plazo se cumpla
el afectado considera que ya se realizaron los actos urgentes necesarios, el Fiscal por su parte considera que no es así y no acepta la
solicitud. En el segundo supuesto el plazo inicialmente fijado es vencido (o se ha excedido el plazo ordinario de veinte días) y ante el
requerimiento del afectado de dar por culminadas las diligencias preliminares, el Fiscal fija un nuevo plazo que a criterio del
afectado es irrazonable, es decir vulnera el principio del plazo razonable.

Luego el Juez debe analizar los presupuestos en los cuales el afectado funda su solicitud, y estos debe estar referidos necesariamente
a situaciones fácticas comprobables de manera objetiva en audiencia. El afectado en lo posible deberá acreditar con algún medio que
el plazo fijado es excesivo, no bastará su sola percepción, salvo cuando la afectación al debido proceso sea del todo evidente, en los
demás casos tiene la carga de la prueba de que el plazo fijado es irrazonable.

Los supuestos que el Juez debe considerar al momento de tomar la decisión de declarar fundada o no la solicitud son los siguientes:

a) Los plazos fijados por el Fiscal son excesivos para los hechos a investigar y actos a desarrollar.
b) Los plazos fijados se han vencido sin que se hayan desarrollado los actos dispuestos por el Fiscal, y el retraso es imputable a este
último o a los órganos bajo su control.
c) Los actos dispuestos por el Fiscal que se deben desarrollar durante las Diligencias Preliminares no son urgentes o inaplazables.
d) Los actos dispuestos por el Fiscal no están destinados a las finalidades descritas en el artículo 330.2 del Código Procesal Penal

3.2.1 Cuando los plazos fijados por el Fiscal son excesivos para los hechos a investigar y actos a desarrollar
Si la solicitud se fundamenta en que el Fiscal ha dictado un plazo excesivamente largo para los actos a desarrollar, la comprobación
de este supuesto resulta ser relativa, debido a que no puede saberse el futuro, y la prueba de que esto podría ser así debe ser
aportada por el afectado. La decisión debe tomar como referencia esta prueba y también las reglas de la experiencia que el Juez
utilizará. Ejemplo de este supuesto es cuando el Fiscal fija un plazo de cincuenta días para practicar la necropsia de la víctima.
Resulta evidente que una necropsia no dura cincuenta días, y aún cuando los resultados de la necropsia fueran evacuados por los
peritos forenses en un plazo de veinte o treinta días, el acto urgente es la necropsia y no así el análisis de los resultados que de ella se
desprendan ni la elaboración del informe pericial o forense.
Cuando la duración de una diligencia sea discutible, el afectado deberá aportar información que permita establecer una media o
promedio del tiempo de duración. Así, suponiendo que el afectado siente que el plazo fijado de treinta días para un examen de ADN
es excesivo, deberá presentar informes o documentos de preferencia oficiales, que puedan demostrar que la media nacional en este
tipo de pruebas es de diez días – por ejemplo -, plazo al que se deberá agregar el término de la distancia en el caso de que las pruebas
no se desarrollen en la ciudad donde se investigan los hechos. En este caso el Juez deberá declarar fundada la solicitud de control de
plazos.

3.2.2 Cuando los plazos fijados se han vencido sin que se hayan desarrollado los actos dispuestos por el Fiscal, y el
retraso es imputable a este último o a los órganos bajo su control 
Es posible que en un inicio el Fiscal haya fijado plazos razonables para el desarrollo de las actividades de investigación y actos
urgentes, sin embargo puede suceder que vencido el plazo estos actos aún no se han desarrollado. Este supuesto puede suceder por
tres variables: a) Por mal cálculo del Fiscal, b) Por retraso imputable al Fiscal o sus órganos de apoyo (no olvidemos que el
Ministerio Público controla jurídicamente los actos de investigación de la Policía Nacional) o c) Por retraso no imputable al Fiscal o
a sus órganos de apoyo.
En el último caso, cuando el retraso no es imputable al Fiscal o a los órganos de apoyo bajo su control, entonces la solicitud de
control de plazos deberá declararse infundada. Se debe tomar en cuenta que aún declarando infundada la solicitud de control, esto
no implica que el Fiscal vaya a tener éxito en el futuro en esta investigación.

Las otras dos variables implicarían negligencia del Ministerio Público, en el primer caso leve y en el segundo grave. En estos
supuestos la solicitud deberá ser declarada fundada ya sea totalmente o en parte, en cuyo caso se dará un plazo suficiente para que el
Ministerio Público pueda ejercer el control adecuado sobre sus propias actuaciones o sobre la dependencia responsable de la
demora. Si se tiene en cuenta que a este punto de la investigación ya se ha generado una demora originada en negligencia, el caso ya
se ha debilitado, por lo que la posibilidad de una sentencia condenatoria se reduce más y más con el paso de cada día. Aparece
entonces en el horizonte la silueta de la impunidad. En una argumentación cómoda y poco consecuente, algunos han pretendido que
la impunidad es generada por los Jueces de la Investigación Preparatoria cuando declaran fundadas las solicitudes de control de
plazos. En realidad la única forma de alejar la figura de la impunidad de los tribunales es mediante la actuación diligente y célere del
Ministerio Público y la Policía Nacional que, como se ha explicado, son quienes tienen la obligación constitucional y funcional de
dirigir y controlar la investigación en el más breve y razonable plazo.

Un ejemplo simple: Se fija un plazo de veinte días para practicar un examen balístico a fin de determinar si la bala hallada en la
escena del crimen pertenece al arma del imputado; partiendo del supuesto de que el plazo razonable para esta actuación o diligencia
es de diez días incluyendo el término de la distancia. El afectado, vencido el plazo fijado, solicita control de plazos. El Fiscal rechaza
la solicitud y amplía el plazo por treinta días más, en este punto el afectado por la excesiva duración solicita audiencia de control de
plazos y en esta se acredita que hasta la fecha (luego de más de veinte días de iniciada la investigación) aún no se tienen los
resultados de los peritos criminalísticos a los que se encargó esta diligencia. ¿Se debe declarar fundada la solicitud de control de
plazos? La respuesta es sí, por cuanto la causal en la excesiva demora es imputable a una dependencia que está bajo control del
Ministerio Público. Si bien es cierto que sin este resultado el caso se debilita enormemente, incluso pudiendo causar la temida
impunidad, también es cierto que no se puede respaldar la falta de control del Ministerio Público sobre los órganos a su cargo,
siendo de su entera responsabilidad el éxito o fracaso de la investigación. Por su parte el Juez, y a fin de no perjudicar el fin del
proceso, deberá declarar fundada la solicitud en parte y disponer un plazo razonable y perentorio para la realización de la diligencia
pendiente. Adicionalmente a ello deberá poner en conocimiento del superior jerárquico del Fiscal a cargo del caso, los eventos que
dieron lugar al retraso a fin de que se tomen las medidas correspondientes que impidan que estos se produzcan nuevamente.

3.2.3 Cuando los actos dispuestos por el Fiscal que se deben desarrollar durante las Diligencias Preliminares no
son urgentes o inaplazables 
Este supuesto es el más común, por la tendencia a confundir los actos de investigación con los actos urgentes o inaplazables materia
de las Diligencias Preliminares. En realidad la relación es de género a especie. El género son todos los actos de investigación, los
actos que se desarrollan en la fase de Diligencias Preliminares también son de investigación, pero son la especie en cuanto tienen la
característica especial de ser urgentes o inaplazables. Aclarado este punto, si el Juez llega a determinar que los actos dispuestos por
el Fiscal no revisten la característica de la urgencia, deberá sin más declarar fundada la solicitud de control de plazos, concediendo
un plazo suficiente tan solo para que el fiscal pueda emitir la disposición de continuación de la investigación y formalización de la
misma, o el archivamiento de ser el caso.
Suelen disponerse como actos urgentes los resultados de los peritajes e informes forenses, sin embargo ya hemos dejado claro que
los resultados no son urgentes, las tomas de muestras sí, salvo que los resultados sean determinantes para individualizar al autor.
Tampoco son urgentes los actos de investigación propiamente dichos, como por ejemplo determinar los orígenes de la mercancía en
un caso de contrabando, o el origen de los estupefacientes en un caso de narcotráfico.

Otro ejemplo de lo antes dicho es la autopsia o necropsia de cadáver, será urgente si el Fiscal carece de otros elementos indiciarios o
probatorios para saber por ejemplo la causa de la muerte, para revelar si fue un homicidio o un suicidio por ejemplo en el caso de
muerte por ahorcamiento. Si la victima presenta dos orificios de bala en la cabeza, la autopsia ya no será relevante para determinar
si la causa fue un suicidio, sí tal vez para determinar la trayectoria de los proyectiles. Luego, si se ha aprehendido al agente en
flagrancia y se cuenta con testigos directos, la autopsia sigue siendo importante, pero ya no urgente y por tanto podrá desarrollarse
sin mayor problema en la etapa de la Investigación Preparatoria propiamente dicha.

3.2.4 Cuando los actos dispuestos por el Fiscal no están destinados a las finalidades descritas en el artículo 330.2
del Código Procesal Penal 
Debido a que la norma del artículo 330.2 del Código Procesal Penal es una norma de tipo cerrado o numerus clausus, para que el
tipo normativo se cumpla, el acto procesal debe estar inmerso expresamente en alguno de los supuestos descritos en la norma.
En este caso, se deberá analizar si los actos incluso siendo urgentes o inaplazables, tienen por objeto determinar si han tenido lugar
los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las
personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados o individualizadas las personas involucradas en la comisión de
los hechos, asegurarlas debidamente dentro de los límites de la Ley. Si no se cumple con por lo menos uno de estos fines o, en otras
palabras, el acto urgente está orientado a cualquier otro objetivo, la solicitud de control de plazos debe declararse fundada.

IV. CONCLUSIONES
1. De acuerdo a lo desarrollado se puede elaborar una primera conclusión fundamental o si se quiere teorema de aplicación al
proceso penal:
“La posibilidad del éxito de la investigación es inversamente proporcional al tiempo que duren las diligencias preliminares.”

Ello debido a que mientras más tiempo duren estas diligencias, menor posibilidad habrá de obtener evidencias puras o no
contaminadas que permitan establecer la responsabilidad del agente en un juicio oral más allá de toda duda razonable.

2. En toda solicitud de control de plazos de Diligencias Preliminares, el afectado debe aportar pruebas que acrediten la excesiva
duración, salvo que esta sea evidente y pueda apreciarse por el Juez basándose mediante las reglas del sentido común y la
experiencia.

3. El derecho a un plazo razonable es un derecho fundamental y como sabemos los derechos fundamentales no están establecidos
por reglas si no mediante principios. Los principios cuando colisionan con otros principios son elásticos, siempre que no se toque lo
que se ha dado en denominar el núcleo duro del derecho fundamental. En ese orden de ideas, cada derecho fundamental cuya tutela
se procure tendrá que analizarse a la luz de reglas genéricas y su aplicación será especial para cada caso concreto, precisamente por
la elasticidad de los principios que contienen esos derechos. Es por esto que no se puede dar una lista de actos urgentes y otra de
actos que no lo son. Primero porque la realidad siempre genera más posibilidades de las que se pudieran esbozar en la teoría y
además porque, conforme a lo expresado líneas arriba, todos los actos urgentes no son urgentes por si mismos, si no en función a las
variables de su entorno.

4. Por definición los actos urgentes o inaplazables no pueden durar mucho tiempo. Es un error conceptual afirmar por ejemplo que
las diligencias preliminares pueden durar cien días. Un acto que dura cien días, por definición, no es urgente.

V. BIBLIOGRAFIA
1. BAYTELMAN A., Andrés. y DUCE J., Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Lima 2005.

2. CAFFERATA NORES, José I. Garantía y Sistema Constitucional. Materiales de Estudio Academia de la Magistratura.
3. CASTAÑEDA OTSU, Susana. El plazo razonable de la Investigación Preliminar y del Proceso Penal.- Su control a través del
Hábeas Corpus. Publicado en el colectivo En defensa de la Libertad personal.- Estudios sobre el habeas corpus. Coordinado por Luis
Castillo Córdova, Palestra editores, Lima, 2008.

4. HAU CAMORETTI, Jorge. (Perú) El ADN en la identificación humana. Estructura y función del ADN. Ponencia del I Congreso
Internacional de Ciencias Forenses y Criminalística desarrollado los días 26, 27 y 28 de octubre del 2006 en Arequipa. Perú.

5. HELLIN MORO, Luis Enrique. (España) Obtención y análisis de evidencias en teléfonos celulares con tecnología digital. Ponencia
del I Congreso Internacional de Ciencias Forenses y Criminalística desarrollado los días 26, 27 y 28 de octubre del 2006 en
Arequipa. Perú

6. HERMOZA OROSCO, Plinio Hugo. La reforma: El plazo razonable en las diligencias preliminares en el Nuevo Código Procesal
Peruano. Blog. Mayo, 2009

7. PISCIONERI TORRACA, Patricia. (Argentina) Huellas o marcas de mordidas. Ponencia del I Congreso Internacional de Ciencias
Forenses y Criminalística desarrollado los días 26, 27 y 28 de octubre del 2006 en Arequipa. Perú

8. RODRIGUEZ REGALADO, Pablo A. Criminalística General. LPG Editores. Arequipa. 2006.

Notas a Pie
[1] Juez del Juzgado Paz Letrado del distrito de Iñapari con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria. Provincia de
Tahuamanu. Distrito Judicial de Madre de Dios.

[2] “ARTÍCULO 330. Diligencias Preliminares.- 1. El Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar
por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria. 2. Las
Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han
tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión,
individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas
debidamente. 3. El Fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal, podrá constituirse
inmediatamente en el lugar de los hechos con el personal y medios especializados necesarios y efectuar un examen con la finalidad
de establecer la realidad de los hechos y, en su caso, impedir que el delito produzca consecuencia ulteriores y que se altere la escena
del delito.”

[3] “ARTÍCULO 323. Función del Juez de la Investigación Preparatoria.- 1. Corresponde, en esta etapa, al Juez de la Investigación
Preparatoria realizar, a requerimiento del Fiscal o a solicitud de las demás partes, los actos procesales que expresamente autoriza
este Código. 2. El Juez de la Investigación Preparatoria, enunciativamente, está facultado para: a) autorizar la constitución de las
partes; b) pronunciarse sobre las medidas limitativas de derechos que requieran orden judicial y –cuando corresponda- las medidas
de protección; c) resolver excepciones, cuestiones previas y prejudiciales; d) realizar los actos de prueba anticipada; y, e) controlar el
cumplimiento del plazo en las condiciones fijadas en este código.”
 2 Respuestas a LA DURACION DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES Y SU DELIMITACION
MEDIANTE EL CONTROL DE PLAZOS

1. Wilder Padilla Valera dice:

12 marzo, 2012 a las 12:13 pm

Buen Día Dr. Miguel Vásquez, He leído cada uno de sus articulos y de hecho han aportado en la profundizacion de la formacion
academica respecto a la aplicacion del Nuevo Código Procesal Penal.
Hace poco solicité, en calidad de agraviado, ante el Juez de Investigación Preparatoria el control de plazos sobre las diligencias
preliminares, ya que el plazo fijado por el Fiscal habia vencido, siendo su ultima disposicion de octubre del 2010, el cual ampliaba
por 30 días mas las precitadas diligencias; como era de verse, ya habian pasado 400 dias aprox.
Sin embargo, en la fecha de Audiencia de Control, el Juez me preguntó cual era el agravio que aquejaba a mi representada (Gobierno
Regional), señalé que era la vulneracion del plazo razonable, así como mi representada no podía constituirse en actor civil mientras
continua las diligencias preliminares con plazo vencido.
Sin embargo, el Juez de Inv. señaló que no habia vulneracion respecto a la constitucion de actor civil por cuanto, éste podrá
cosntituirse hasta antes de la finalizacion de la inv. preparatoria, siendo que la finalizacion aún no ha ocurrido; y respecto al plazo
razonable, no mencionó nada.
asimismo, el Fiscal, en fecha de audiencia, solicito al juez que dé por notificada la disposicion de Formalizacion de Investigacion
Preparatoria, el cual tenía como fecha de expedicion la misma fecha de audiencia.
Siendo que el Juez declaró infundada mi solicitud, por los argumentos de no agravio para constiuirme en actor civil y por carecer de
objeto, por cuanto, ya se dispuso la formalizacion.
Usted señala en la presente publicacion, referente al control de plazo por vencimiento de plazo fijado por el fiscal y el retraso es
imputable a éste, lo siguiente: “(…)también es cierto que no se puede respaldar la falta de control del Ministerio Público sobre los
órganos a su cargo, siendo de su entera responsabilidad el éxito o fracaso de la investigación. Por su parte el Juez, y a fin de no
perjudicar el fin del proceso, deberá declarar fundada la solicitud en parte y disponer un plazo razonable y perentorio para la
realización de la diligencia pendiente. Adicionalmente a ello deberá poner en conocimiento del superior jerárquico del Fiscal a cargo
del caso, los eventos que dieron lugar al retraso a fin de que se tomen las medidas correspondientes que impidan que estos se
produzcan nuevamente”.

Sin embargo, en el presente caso, el Juez no dispuso que se ponga de conocimiento al superior jerarquico del fiscal, a fin que no se
produzcan nuevamente estas dilaciones, pese que le mencioné y solicité.
 Disculpa Doctor lo extenso de mi relato, pero es importante mencionarlo para que usted pueda, de ser el caso, dilucidar las
siguientes interrogantes:
1. Puedo impugnar la referida resolucion que declara infundada mi solicitud de control de plazos, por cuanto, la motivacion que
realiza el precitado Juez no se ajusta a derecho, a pesar de estar ya notificado de la disposicion de formalizacion de la inv?
2. Cual es la afectacion al agraviado por la excesiva duracion de diligencias preliminares y estando, en muchos casos, ya vencido el
plazo?
3. Es suficiente la vulneracion del plazo razonable?

De antemano, muchas gracias Dr. Miguel Vásquez, y aprovechar la oportunidad de felicitarlo por su preocupacion de generar estos
espacios de debate.

Atte.

Wilder Padilla Valera

Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

17 marzo, 2012 a las 9:41 pm

Buenas noches Wilder. Gracias por leer el blog y comentarlo.

Respecto a tu consulta te contestaré por partes:
1) Me parece que hizo bien el Juez, no olvides que no podías haber sustentado tu pedido en la imposibilidad de constituirte en actor
civil, porque no necesariamente toda diligencia preliminar termina en fomalización. El fiscal pudo haber dispuesto el archivamiento.
Lo correcto era pedir primero el control de plazos, como efectivamente hiciste y luego una ver formalizada la investigación solicitar
la consitución en actor civil.
2) Me parece que hubo algo de descuido de tu parte y del agraviado, porque pedir un control de plazos luego de 400 días…. como
podrás comprender es mucho no? Tendrían que haberlo pedido cuando mucho el día 20, o el día 31 luego de la ampliación.
3) Creo que el Juez hizo bien en preguntar el agravio, todo control de plazos debe sustentarse en la afectación al plazo razonable. No
puede ser de otro modo. Incluso un plazo fijado previamente se enmarca en la garantía del plazo razonable y todo plazo para ser
razonable (además de lo dispuesto por el TC y la Corte Interamericana) debe ser debidamente fundamentado.
4) Es común que los fiscales (sobre todo cuando se han excedido con creces) acudan a la audiencia de control de plazos con su
formalización en mano. Eso implica dos cosas, la primera es que el requerimiento fue exitoso aunque no haya pronunciamiento del
Juez y segundo, que se genera sustracción de la materia, el Juez ya no tiene acerca de qué pronunciarse.
5) En realidad el Juez no debió siquiera pronunciarse acerca de tu pretensión (fundada o no) porque al haberse presentado la
formalización, ya no cabía pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, por, como dije, sustracción de la materia.
Si te pones a pensar, si el Juez hubiese declarado fundada la pretensión ¿qué habria dicho? Fundada…. y ¿luego? nada porque lo que
tenía que disponer, la fomalización, ya estaba hecha. Entonces no había nada que resolver.
6) La facultad del Juez de remitir oficio al Ministerio Publico, es facultad, no es una situación cuestionable salvo que haya mandato
expreso de la norma, pero pienso que en ese extremo, todavía podría quedarte el recurso de la queja ante el órgano de control del
MP, eso es algo que debes evaluar friamente y sin apasionamientos.
Yo sigo sosteniendo que el Juez debió haber informado el fiscal coordinador, pero eso es algo que haría yo en función al caso
concreto.

Respecto a tus preguntas concretas:

a) Yo creo que no se puede impugnar una resolución que resuelve control de plazos, esto porque no está en la lista de las
resoluciones apelables, y adempas poque no es interlocutoria. Sin embargo la mayor parte de los órganos jurisdiccionales si la
conceden en mérito al principio de la doble instancia.
¿Ahora si tendrías exito en la apelación? Yo creo que no, porque como te mencioné el Juez actupo bien, con el unico error de haberse
pronunciado sobre el fondo, pero ese es un tema formal, al obtener tu formalización ya habías logrado tu requerimient cumpla su
objetivo.
b) Como he escrito en muchos trabajos y ensayos, yo estoy convencido que la vulneración al plazo razonable afecta de igual modo al
imputado como al agraviado. La afectación concreta es desterrar la incertidumbre jurídica, tanto agraviado como imputado quieren
tener certeza acerca de sus correspondientes situaciones jurídicas en el más breve plazo.
c) El plazo razonable es la clave para cualquier control de plazos, pero como te dije, creo que tu cuestón va mas allá. Si quieres
discutir la cuestión de la constitución de actor civil desde esa perspectiva, creo yo que no tendrías exito.

Espero haberte ayudado y mis disculpas por haberme demorado en contestarte. Saludos.
Responder

¿ES POSIBLE APLICAR LA FIGURA DEL DESISTIMIENTO TACITO AL PROCESO

POR FALTAS?
Publicado en 26 agosto, 2010de Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Juez Titular del Juzgado de Paz Letrado de Iñapari, con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria.
Recientemente, los días 18 y 19 de agosto, se llevó a cabo el Encuentro Nacional de Jueces de Paz Letrados en la ciudad de Lima, al
que llamaremos Primer Encuentro, con la esperanza de que en el futuro se realicen muchos más. En este encuentro, cuyo principal
objetivo fue el de unificar criterios respecto a cómo vienen resolviendo los procesos de distintas materias los Jueces de Paz Letrados
de la República, surgió como tema de discusión la aplicación del artículo 110 del Código Procesal Penal al proceso por faltas, en el
sentido de que en algunos distritos judiciales se estaba disponiendo que la inasistencia del agraviado a la audiencia de
enjuiciamiento generaba el desistimiento tácito del proceso por parte de éste.
Esta interpretación normativa no es nueva, también se estuvo aplicando por parte de algunos órganos jurisdiccionales en el distrito
judicial de Madre de Dios. Otro elemento interesante surgido de la discusión es que en los diversos distritos donde se ha venido
aplicando nunca ha sido de aceptación homogénea, existiendo siempre opiniones en contra.

Como resultado del Primer Encuentro Nacional de Jueces de Paz Letrados citado líneas arriba, al someterse a votación este punto en
una de las mesas de trabajo, se llegó al acuerdo (no unánime, sino por mayoría) que no era procedente la aplicación del
desistimiento tácito en el proceso por faltas regulado por el Código Procesal Penal. Sin embargo, al haberse llegado a este resultado
de manera no consensuada, resulta evidente que a pesar de las discusiones en la mesa de trabajo, hay un porcentaje importante de
magistrados que no están aún conformes con esta interpretación, motivo por el cual considero que es necesario hacer un análisis
más profundo para procurar llegar a una posición que contenga una construcción lógico interpretativa suficientemente sólida.

La raíz del problema: ¿Por qué el desistimiento tácito en el proceso por faltas?
La argumentación de los que defienden la tesis de la aplicación del desistimiento tácito en el proceso por faltas es la siguiente:
El artículo 483.1 del Código Procesal Penal, en cuanto a la iniciación del proceso especial de faltas prescribe que:

“La persona ofendida por una falta puede denunciar su comisión ante la Policía o dirigirse directamente al Juez comunicando el
hecho, constituyéndose en querellante particular.” (Resaltado agregado)
Luego el artículo 110 del mismo código, referido al desistimiento del querellante particular señala, que:

“El querellante particular podrá desistirse expresamente de la querella en cualquier estado del procedimiento, sin perjuicio del
pago de costas. Se considerará tácito el desistimiento cuando el querellante particular no concurra sin justa
causa a las audiencias correspondientes, a prestar su declaración o cuando no presente sus conclusiones al
final de la audiencia. En los casos de incomparecencia, la justa causa deberá acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la
diligencia o, en caso contrario, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella.” (Resaltado agregado)
Luego el enunciado que se construye es el siguiente:

Cuando el agraviado no asiste a la audiencia del proceso por faltas, siendo que la norma especial lo califica como querellante
particular, entonces se puede declarar su desistimiento tácito en aplicación de lo dispuesto por el artículo 110 del Código Procesal
Penal (norma general)

Este enunciado a su vez está compuesto por la conjunción de dos premisas previas:

p: La persona ofendida por una falta (agraviado) al denunciar este hecho se convierte en querellante particular por mandato de
la norma especial del proceso de faltas.
q: El desistimiento tácito regulado por la norma general es exequible de ser aplicado a un querellante particular (agraviado) en el
proceso por faltas cuando éste no asiste a audiencia.
Para que el enunciado sea válido o verdadero, dado que es una conjunción de dos premisas previas, ambas deben ser necesariamente
verdaderas, así:

p = v y q = v, en términos de operadores lógicos: p . q = v

A primera vista no cabe mayor análisis de la validez del enunciado precedente, que pareciera ser verdadero. Sin embargo la
estructura es falaz, lo que procuraré demostrar en este trabajo.

Analicemos: Los artículos 110 y 483 del Código Procesal Penal no son los únicos que regulan el procedimiento por faltas. En realidad
el procedimiento por faltas está regulado en el indicado código en el Libro Quinto: Los procesos especiales. Sección VII: El proceso
por faltas; y el de querella está regulado en el mismo libro en la Sección IV: Proceso por delito de ejercicio privado de la acción penal
o, como aparece del título del artículo 459, querella propiamente dicha.

Tenemos ya una primera diferencia que nos hace anotar el hecho de que los procesos a pesar de ser acción de privada ambos, tienen
diferencias que los hacen de naturalezas distintas:
En primer lugar en la querella el ilícito sigue siendo un delito, en cambio en las faltas la categoría del ilícito sale del ámbito del delito
para pasar precisamente a otro ámbito especialmente regulado por el Código Penal, como son las faltas precisamente.

Adicionalmente se puede señalar que en el proceso de faltas el agraviado puede realizar su denuncia ante la Policía, cosa que no es
posible en la querella, en el proceso de faltas la policía tiene el deber de investigar los hechos, en la querella esto ocurre solo por
mandato del Juez y bajo presupuestos especiales y delimitados.

En el proceso por faltas no interviene de manera alguna el Ministerio Público, en la querella puede llegar a tomar conocimiento del
proceso, conforme lo establecido por el artículo 416.1 del Código Procesal Penal.

En el proceso por faltas existen presupuestos donde el agraviado es la sociedad, lo que no sucede nunca en la querella donde siempre
es un particular. En el proceso por faltas ante la ausencia de abogado privado del imputado interviene un defensor de oficio, en la
querella no.

Para terminar, en el proceso por faltas existe la posibilidad de dictar mandato de prisión preventiva, en querella no, en el proceso
por faltas solo se puede aplicar comparecencia simple, en cambio en querella puede aplicarse la comparecencia simple y la
restrictiva, en la querella el querellado puede ser declarado reo contumaz, en cambio en el proceso por faltas no.

Adicionalmente a todo lo indicado, y es una diferencia fundamental, debe agregarse la competencia: La querella es de competencia
del Juez Unipersonal y el proceso por faltas de competencia del Juez de Paz Letrado, diferencia que además de las ya mencionadas
demuestra la notable disimilitud de ambos procesos en cuanto a su naturaleza.

Norma especial versus norma general

Establecidas algunas de la diferencias entre los procesos en análisis, debe también tenerse en cuenta que la norma que provee el
sustento principal para los que afirman la viabilidad del desistimiento tácito en el proceso por faltas es el artículo 310 del Código
Procesal Penal, el mismo que está ubicado en el Libro Primero: Disposiciones Generales. Sección IV: El Ministerio Público y los
demás sujetos procesales. Título IV: La víctima. Capítulo III: El querellante particular.
Es de notar que el código clasifica a la víctima en tres posibles estatus: agraviado, actor civil y querellante particular. La
diferenciación es engañosa, no son diferentes per se, en todo caso son sub conjuntos inclusivos, el agraviado en un proceso penal
puede ser al mismo tiempo actor civil, y en el proceso por faltas también resulta ser querellante particular sin dejar de ser agraviado,
así se entiende de la lectura del capítulo que regula al proceso por faltas cuando trata al ofendido indistintamente como querellante o
agraviado, como aparece del artículo 483.4 o como en el siguiente caso del 484.2:
“Artículo 484 Audiencia.- […] 2. Acto seguido el Juez efectuará una breve relación de los cargos que aparecen del Informe Policial
o de la querella.Cuando se encontrare presente el agraviado, el Juez instará una posible conciliación y la celebración de un
acuerdo de reparación de ser el caso. […]” (Resaltado agregado)
Esta misma norma es una de las que permite afirmar que la presencia del agraviado o querellante particular en el proceso de faltas
no es obligatoria y por tanto su inasistencia no generadora de desistimiento tácito. El artículo 484.2 precitado indica expresamente
que el Juez instará a una posible conciliación cuando se encontrare presente el agraviado, siendo esto solo posible si es que se llegó
a instalar la audiencia, y la audiencia se puede instalar por tanto con la sola presencia del imputado.
Otra norma especial que incide en el mismo aspecto es el inciso 1 del mismo artículo 484:

“Artículo 484 Audiencia.- 1. La audiencia se instalará con la presencia del imputado y su defensor, y de ser el caso, con la
concurrencia del querellante y su defensor. […]”

Nuevamente, la norma establece, esta vez expresamente, que la audiencia se instala con la presencia del imputado y su defensor y,
de ser el caso – es decir facultativamente, con la concurrencia del querellante y su defensor. Queda claro que el espíritu de la norma
es que la obligatoriedad en la instalación de la audiencia de enjuiciamiento es para el imputado y no para el agraviado o querellante,
no siendo obligatoria su presencia. Resulta entonces por interpretación contraria de la norma que la presencia del agraviado es
facultativa, no pudiendo aplicarse el desistimiento tácito a quien la norma especial le concede la capacidad de elegir si asiste o no a la
audiencia.

Ahora, algo que debe tenerse en cuenta, es que el agraviado es también testigo y su decisión de no asistir no es totalmente suya,
pudiendo el Juez determinar algún grado de obligatoriedad.
Así el Reglamento de General de Audiencias bajo las normas del Código Procesal Penal, aprobado mediante Resolución
Administrativa número 096-2006-CE-PJ del 28 de junio del 2006 establece en su artículo 54.2 referido específicamente a la
audiencia del proceso de faltas, que:

“En el auto de citación a juicio se señalará lugar, día y hora para la audiencia única en la que se llevará a cabo el Juicio Oral.
Para tal efecto se convocará al imputado y agraviado. […] Se hará indicación expresa que la inasistencia del imputado
determinará su conducción por medio de la fuerza pública […]. Precisará si la concurrencia del agraviado es obligatoria o
facultativa.”

Se puede observar que esta norma refuerza el concepto de que la asistencia del agraviado es en general facultativa, pudiendo
determinar el Juez en virtud a las circunstancias que pueda apreciar de la denuncia que el agraviado asista obligatoriamente,
estableciendo los apremios pertinentes.

En este orden de ideas, resulta que la norma especial que regula el proceso por faltas en ningún caso contempla la figura del
desistimiento tácito. Entendiendo ahora que el artículo 110 del Código Procesal Penal es una norma o regla general y las normas que
se le contraponen son normas especiales de un procedimiento particular, no cabe duda alguna que aplicando la correcta
interpretación ante un conflicto normativo del mismo rango y la misma data, se prefieren las normas especiales frente a las
generales.

Para cerrar el tema, algunos detractores de lo expuesto en este breve ensayo indican que no puede haber audiencia de
enjuiciamiento sin “contradictorio”, caso contrario se estaría produciendo una audiencia simbólica y violentando los principios
básicos del nuevo modelo. Como es lógico, este nuevo modelo ha generado también a sus propios fundamentalistas, ante los cuales
cualquiera que piense diferente recibe el título de “inquisitorial” o“inquisitivo”[1], sin ponerse a pensar que el sistema contempla
precisamente excepciones a la regla general y que finalmente el modelo es en realidad uno mixto, porque, como ya se ha debatido
mucho, no podría – en nuestro país y con nuestras circunstancias – ser de otra manera.
Obsérvese lo dispuesto por el artículo 483.4 del Código Procesal Penal:

“Artículo 483 Iniciación.- […] 4. El auto de citación a juicio puede acordar la celebración inmediata de la audiencia, apenas
recibido el Informe Policial, siempre que estén presentes el imputado y el agraviado, así como si lo están los demás órganos de
prueba pertinentes a la causa o, por el contrario, no ha de resultar imprescindible su convocatoria. También podrá celebrarse
inmediatamente el juicio si el imputado ha reconocido haber cometido la falta que se le atribuye.”

Este numeral señala tres presupuestos para llevar a cabo la celebración inmediata de la audiencia de enjuiciamiento en el proceso
por faltas, a saber:

a) Que tanto imputado y agraviado se encuentren presentes así como los órganos de prueba.

b) Que tanto imputado y agraviado se encuentren presentes, y que no resulte imprescindible la presencia de los órganos de prueba.

c) Que el imputado haya reconocido haber cometido la falta que se le atribuye.

En el último caso o presupuesto, resulta evidente que ya no es necesaria la presencia de los órganos de prueba ni del agraviado,
bastando el reconocimiento del imputado y lógicamente un mínimo de actividad investigadora por parte de la Policía.

Respecto al derecho de tener un juicio contradictorio, mal llamado a secas “contradictorio”, este está establecido en el artículo I.2
del Título Preliminar del Código Procesal Penal, y garantiza al investigado o imputado el derecho a poder defenderse respecto a los
cargos que se le imputan, y que esta defensa sea escuchada en audiencia. No implica necesariamente la presencia del agraviado o del
Fiscal en audiencia. Obsérvese como el propio código establece supuestos donde no es necesaria la asistencia de las partes
procesales, por ejemplo la apelación de autos, o la audiencia de sobreseimiento en la etapa intermedia, audiencias que se llevan a
cabo con las partes que asistan. Exigir la presencia del imputado y el acusador en todas y cada una de las audiencias so pretexto de
garantizar el llamado “contradictorio” implica exigir conductas procesales que el ordenamiento procesal no establece ni exige.
Otro error frecuente es utilizar el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Penal para dejar sin efecto normas procesales,
debiendo recordarse que la prevalencia de la que habla el precitado artículo X se encuentra referida a la interpretación de la norma y
no a la inaplicación. Si un Juez, cualquier Juez de la República decidiera que alguna de las normas del código es inaplicable por
contravenir a la Constitución, deberá fundamentar debidamente las razones de este criterio de control constitucional para el caso
concreto y además elevarlo para la consulta correspondiente, pero lo que no puede hacer es dejar de aplicar una norma especial de
un proceso especial también a la luz de cuestionables criterios de interpretación jurídica.

El desistimiento tácito en el ordenamiento procesal

Nuestro ordenamiento procesal general establece ciertas reglas para el desistimiento, así el Código Procesal Civil recoge en su
artículo 340 la clasificación del desistimiento del proceso o acto procesal en un primer término y de la pretensión en segundo lugar.
Luego el artículo 341 del mismo cuerpo normativo establece una regla aceptada en casi todos los ordenamientos procesales: El
desistimiento no se presume, añadiendo que además se debe precisar su contenido y alcance, estableciendo reglas para garantizar
que el justiciable exprese esta voluntad de manera indubitable.
El Dr. Victor L. Ticona Postigo, Juez Supremo de la Corte Suprema de Justicia de la República, en su Curso de Derecho Procesal
Civil I y II. Teoría General del Proceso y Disposiciones Aplicables a Todo Procedimiento (GIRA Ediciones Impresiones, Arequipa,
1991) indica que:
“Nosotros consideramos que también puede entenderse el desistimiento, como el medio por el que expresamente se renuncia a
continuar un proceso que se ha iniciado o se renuncia al derecho sustantivo invocado en la demanda o reconvención […] En
congruencia con esta noción, es que estimamos que solamente existen tres clases de desistimiento: de un acto procesal (incluidos
los recursos impugnatorios y medios de defensa), del proceso (incluida la demanda) y del derecho sustantivo o pretensión
deducida en la demanda.”

Más adelante en el mismo texto citado, en la página 385, al enumerar los caracteres del desistimiento, se señala en el primer punto
que el desistimiento es expreso porque:

“La renuncia al proceso […], de la pretensión jurídica […] o de cualquier acto procesal debe ser manifestado explícitamente por
escrito y con firma legalizada por el secretario del proceso; en cambio en el abandono la renuncia del proceso es tácita.”

El Doctor Ticona Postigo en este punto hace un brillante análisis de la institución al indicar que la figura del desistimiento tácito ha
sido recogida en el ordenamiento procesal mediante el abandono. En el proceso por faltas, el abandono no ha sido asimilado a este
proceso especial, por lo que debe considerarse que si el abandono no procede en un proceso por faltas (que es la forma procesal del
desistimiento tácito) con mayor razón no procede un desistimiento tácito establecido por normas generales que además
contravienen conceptos básicos de teoría del proceso que establecen que el desistimiento es siempre expreso. Solo como anotación
final, cabe mencionar que en el proceso penal se ha recogido la figura del abandono solo para la querella, conforme lo dispuesto en el
artículo 464 del Código Procesal Penal.

Respecto a otros referentes en el extranjero, cabe la mención que en el sistema colombiano se dictó la ley 1194 del 9 de mayo de
2008, mediante la cual se modificó el artículo 364 del Código de Procedimiento Civil colombiano y se introduce la nueva institución
del“desistimiento tácito”, que reemplaza a la antigua figura de la perención (que nosotros conocemos como abandono). La similitud
con nuestra figura del abandono es notable, en la medida que el demandante afectado con la resolución de conclusión del
desistimiento tácito puede volver a demandar luego de seis meses de sobreseído el proceso. La diferencia con el abandono es que no
opera por el simple paso del tiempo, si no que requiere además de requerimiento expreso o apercibimiento por parte del juzgado y el
plazo es más corto. En el abandono colombiano el plazo era de seis meses, la figura del desistimiento tácito establece un plazo de un
mes luego del apercibimiento. En dicho apercibimiento el Juez al notar inactividad procesal, compele a la parte a fin de que
impulse el proceso en el plazo de un mes, caso contrario se dispone el sobreseimiento.
El caso del derecho argentino es el único donde la figura se menciona en materia penal, específicamente en querella. En realidad la
mención a desistimiento tácito se hace en referencia al abandono, tal como aparece de la resolución del Tribunal de Casación Penal,
Sala III, causa nº13.767 caratulada “J., A. s/ recurso de casación”, Rta. 17/2/05. En esta resolución la Sala indica entre otras cosas la
siguiente:

“[…] En los delitos de acción privada, solamente el ofendido tiene el derecho, y la carga, de promover y ejercitar la acción penal, y
siendo su ejercicio voluntario, una vez ejercida puede renunciarse. Dentro de esta última parcela, se ubican el desistimiento
expreso o tácito de la acción. Por ello, es carga de la parte que querella o interpone un recurso, valga la repetición, de su parte,
como podría ser la impugnación contra el dictado de un sobreseimiento o sentencia absolutoria, la de mantener viva la acción
principal o recursiva, ya que de lo contrario, transcurrido el plazo legal, procede la declaración de caducidad.”
Como se puede ver, el desistimiento tácito en realidad está vinculado también a la figura de la caducidad de la acción intra proceso,
símil a la figura del abandono, ya que el elemento principal es la falta de impulso procesal.
En España se han encontrado referentes a la figura del desistimiento tácito solamente en el ámbito laboral y en México en lo
contencioso administrativo.

Si bien la falta de impulso procesal genera el abandono del proceso, esto está especialmente regulado para procesos civiles, de
estricta acción privada. En el caso de la querella esto puede resultar aplicable porque la querella es un proceso de acción privada en
puridad. Sin embargo el proceso de faltas no resulta tener estas características, resultando a la larga un proceso híbrido, en la
medida que interviene el Estado en la defensa del imputado (defensor de oficio) y que se persiguen faltas contra la sociedad en su
conjunto como por ejemplo las faltas contra la seguridad pública y contra la tranquilidad pública. En tanto no es un proceso de
acción privada en términos estrictos como si lo es la querella.

A modo de conclusión
Conforme a todo lo expresado en este resumido trabajo, queda claro que, ante dos normas en conflicto, que son de la misma data y
de la misma jerarquía, el criterio a usarse para resolverse el conflicto y determinar la norma aplicable será el de especialidad. Se ha
analizado en este caso como es que la asistencia del agraviado a la audiencia de enjuiciamiento está regulada por normas especiales,
normas que resuelven claramente los mecanismos de materialización del proceso, por lo que no le resultan aplicables normas
generales o peor aún normas de otros procesos especiales.
De esto se desprende que la premisa establecida por el artículo 110 del Código Procesal Penal no es aplicable al proceso de faltas, al
entrar en abierta contradicción con las normas especiales de dicho proceso, por lo que entre este conflicto normativo, la norma a
utilizar deberá ser necesariamente la norma especial que prescribe que la audiencia se llevará a cabo con la presencia obligatoria del
imputado, siendo facultativa como regla general la del agraviado.

Analicemos finalmente el enunciado propuesto en el inicio de este trabajo:

Cuando el agraviado no asiste a la audiencia del proceso por faltas, siendo que la norma especial lo califica como querellante
particular, entonces se puede declarar su desistimiento tácito en aplicación de lo dispuesto por el artículo 110 del Código Procesal
Penal (norma general)

Este enunciado, como indicamos, a su vez está compuesto por la conjunción de dos premisas previas, las que deben ser
necesariamente verdaderas para que el enunciado sea verdadero:

p: La persona ofendida por una falta (agraviado) al denunciar este hecho se convierte en querellante particular por mandato de
la norma especial del proceso de faltas.
q: El desistimiento tácito regulado por la norma general es exequible de ser aplicado a un querellante particular (agraviado) en el
proceso por faltas cuando éste no asiste a audiencia.
Obsérvese que la premisa q deviene entonces en falaz (al ser falsa a pesar de tener apariencia de verdad) porque su aplicación, es
decir la aplicación del artículo 110 del Código Procesal Penal, entra en contradicción con lo dispuesto por normas especiales como
son los artículos 483.4, 484.1 y 484.2 del Código Procesal Penal y el artículo 54.2 del Reglamento de General de Audiencias bajo las
normas del Código Procesal Penal, aprobado mediante Resolución Administrativa número 096-2006-CE-PJ.
Luego, al ser falsa la premisa q, conforme a los argumentos ya vertidos en la primera parte de estas conclusiones, implica que el
enunciado propuesto también es falso o erróneo.
p = v y q = f, en términos de operadores lógicos: p . q = f

Siendo así, resulta que la inasistencia del agraviado (salvo que el Juez haya dispuesto fundamentadamente que es obligatoria) no
afecta la instalación de la audiencia, y que en esa hipótesis solo hay dos resultados posibles:

a) Declarar la no responsabilidad del imputado si no existe mayor carga probatoria, o

b) Declarar su responsabilidad si reconoce la comisión de la falta y existe un mínimo de actividad probatoria.

En ambos casos, el proceso habrá culminado con una resolución final sobre el fondo, que es lo que la sociedad espera del sistema de
justicia y no un cúmulo de resoluciones de sobreseimiento o desistimiento tácito.
 Iñapari, agosto del 2010.

Notas a pie
[1] Hasta ahora no logro entender exactamente que quieren decir algunos colegas con el término “inquisitivo” cuando se refieren a
personas que hacen uso del legítimo derecho a pensar distinto. A este respecto recomiendo leer un interesante artículo del notable
amigo y célebre arequipeño Dr. Carlos Ramos Núñez, en el número 172 del martes 13 de noviembre del 2007 de la revista
“JURIDICA” publicada por el Diario El Peruano titulado: “Jerga legal e impropiedad lingüística”. N. del A.

23 Respuestas a ¿ES POSIBLE APLICAR LA FIGURA DEL DESISTIMIENTO TACITO AL PROCESO

POR FALTAS?

1. torquemada dice:
5 noviembre, 2011 a las 3:09 pm

Interesante pero inconsistente:

1.- Ya q no es posible establecer tribunales con comportamientos inquisidores por lo que continuar un proceso contra el imputado en
ausencia de accion e interes del agraviado -querellante particular- es volver a revivir roles de la inquisicion.
2.- El querellante particular que desiste en acudir a las citaciones del magistrado demuestra tacitamente un desistimiento en la
accion emprendida- verdad incuestionable-. no se supone que si no tiene interes ¿no es innecesario juzgar y condenar o fallar en ese
sentido? ¿que provecho para la sociedad y el orden.. jur. generaria desestimar el desistimiento tacito por faltas?
olé…
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

5 noviembre, 2011 a las 5:15 pm

Interesante punto de vista y válido desde la perspectiva planteada. Sin embargo se busca que la regla sea válida en todos los casos.
Su propuesta resuelve de alguna manera el problema de las faltas contra la persona, como la lesión dolosa y las faltas contra el
patrimonio como el hurto. ¿Pero qué sucede en las faltas contra las buenas costumbres, contra la seguridad pública o contra la
tranquilidad pública?
La aplicación del desistimiento tácito significaría que nunca se podría fallar en contra de quienes cometan dichas faltas. Así, ¿Quien
es el agraviado en los casos de faltas que infringen disposiciones sanitarias para conducción de cadáveres y entierros? ¿El
denunciante? O en el caso de aquel que inutiliza el sistema de grifo de agua contra incendios, ¿debe el denunciante (que cumple con
su deber ciudadano) además contratar un abogado para constituirse en querellante particular? En ese caso lo que se provocará es
que nadie denunciará estos hechos porque sabrá que 1) O se aplicará el desistimiento tácito, en cuyo caso la denuncia interpuesta lo
será en vano. 2) O se le obligará a constituirse como querellante particular con el consiguiente gasto de tiempo y dinero, cuando lo
 que se busca es precisamente proteger la seguridad pública y no un interés particular. Lo mismo sucede en el caso de las faltas
contra las buenas costumbres. ¿Quien es el agraviado en el caso de aquél que comete actos de crueldad contra un animal?
suponiendo que el animal es de propiedad del propio denunciado. Como puede ver, la regla debe ser aplicable a todos los casos y esa
es la razón de ser de la hipótesis del artículo. Como dije al principio, si se tratara solo de faltas contra la persona o contra el
patrimonio, seria perfectamente aplicable su propuesta (como sucede en los casos de injuria, difamación y calumnia), pero dado que
existen faltas contra el orden público, he ahí precisamente provecho para la sociedad y el orden jurídico al desestimar el
desistimiento tácito por faltas.
Muchas gracias por su aporte y comentario. Saludos.
Responder

2. KARINA OCHOA MONTUFAR dice:

11 diciembre, 2011 a las 7:09 pm

SI EN ELPROCESO POR FALTAS ESTA CONTEMPLADO EL DESISTIMIENTO EXPRESO CON LO QUE SE DA FIN AL
PROCESO, ¿POR QUE NO APLICAR EL DESISTIMIENTO TÀCITO SI EXISTE PRACTICAMENTE LA LIBRE DISPOSICION DE
CONTINUAR O NO ELPROCESO, COMO OCURRE CON LA QUERELLA?.

SI LA LEY CONTEMPLA UNA RENUNCIA A LA ACCION PENAL EN LOS PROCESOS POR FALTAS, DEBIDO A SU ESCASA
RELEVANCIA SOCIAL… EN CASO DE QUE EL AGRAVIADO NO ASISTA MAS DE UNA VEZ A LA CITACION DEL JUZGADO,
TÀCITAMENTE ESTARÌA DESISTIENDOSE DE LA DENUNCIA. ENTONCES, POR QUE CONTINUAR CON UN PROCESO
PENAL SI LA PARTE AGRAVIADA (EL QUERELLANTE PARTICULAR SOLAMENTE SE CONSTITUYE CUANDO DENUNCIA
DIRECTAMENTE AL JUEZ) NO TIENE INTERES EN PROSEGUIR?.
ATENTAMENTE,
KARINA OCHOA MONTUFAR,
JUEZ SUPERNUMERARIA DE PAZ LETRADO DE LA PROVINCIA DE ANTA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE CUSCO
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

11 diciembre, 2011 a las 8:24 pm

Buenas noches doctora Ochoa:

Concuerdo en que en ocasiones se puede aplicar el desistimiento tácito como excepción, pero no como regla general. Como ya
comenté antes en alguna respuesta, lo que se necesita es una regla general y luego recién la excepción. El problema es que la mayor
incidencia de procesos por faltas a nivel nacional es por lesiones o maltrato. Luego siguen los daños al patrimonio. En esos casos
efectivamente hay un agraviado claramente identificable. Pero vuelvo a preguntar: ¿Quién es el querellante particular en este caso?:
“Artículo 450-A.- El que comete actos de crueldad contra un animal, lo somete a trabajos manifiestamente excesivos o lo maltrata,
será sancionado hasta con sesenta días-multa. Si el animal muriera a consecuencia de los maltratos sufridos, la pena será de ciento
veinte a trescientos sesenta días-multa. El juez podrá en estos casos prohibir al infractor la tenencia de animales bajo cualquier
modalidad.”
¿El agraviado es el denunciante? Se entiende que el imputado es el propietario del animal. ¿Será el imputado agraviado al mismo
tiempo? Aquel ciudadano que cree cumplir con su deber con la denuncia, ¿debe además concurrir al proceso? ¿y con qué propósito?
Lo mismo sucede con el ciudadano que denuncia a alguien por destruir plantas que adornan jardines, alamedas, parques y avenidas.
¿tendrá que constituirse necesariamente la municipalidad correspondiente como querellante particular para que el proceso continúe
su trámite?
Y así otros casos.
Entonces el asunto del desistimiento tácito solo resuelve (discutiblemente) el problema de las faltas contra la persona de lesiones y
las de contra el patrimonio, en modalidad de daño. Pero en los otros casos no se ve tan fácil la figura. No olvidemos que la regla para
ser tal debe funcionar en todos los casos o en la mayoría de ellos. Lo que se pretende con la aplicación del desistimiento tácito es
hacer de esta excepción una regla. Sin embargo el tema da para seguir discutiendo el asunto.
 La invito a considerar los ejemplos propuestos y tal vez a partir de allí podemos construir alguna solución alternativa para este
problema.
Muchas gracia por leer el blog y comentarlo.
Saludos cordiales.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

11 diciembre, 2011 a las 8:36 pm

Me olvidé agregar algo más: La solución no me parece compleja: En la práctica sucede así: Se cita a audiencia (sin el apercibimiento
del desistimiento tácito), se lleva a cabo la audiencia, se le pregunta al investigados si reconoce su responsabilidad. Usualmente dice
que no y se dicta una sentencia absolutoria en audiencia. Si dice que si, se corrobora con otros elementos si los hay y se dicta una
sentencia condenatoria en audiencia también.
Entiendo que el problema radica cuando el imputado no viene a la audiencia y el denunciante tampoco. En ese caso hay que volverlo
a citar con los apremios de ley y creo que eso es lo que se quiere evitar con la figura del desistimiento tácito. Bueno, ese ya es un
tema de practicidad y fines del derecho. Como en el caso del ejemplo, podría maltratar a mi perro. Mi vecino me denuncia. Como yo
se que existe el desistimiento tácito y mi vecino es un hombre ocupado, basta que yo no vaya a la audiencia y termina el proceso con
mi absoluta impunidad. La cuestión es entonces: ¿Ese es el fin el proceso? Por muy poca relevancia social o penal que
aparentemente tenga la falta, lo que se promueve en el fondo es la impunidad. Luego eso implica un resultado social. Los barristas y
pandilleros que dañan la propiedad, que roban carteras, celulares, etc. Los que destruyen jardines públicos. Los que hacen peleas de
perros. Como son faltas y los querellantes rara vez van a las audiencias, entonces nunca se sancionan esas conductas. ¿Los jueces
debemos contribuir a ello mediante la aplicación del desistimiento tácito? ¿La sociedad espera eso de nosotros? ¿Es válido rehusar a
nuestra responsabilidad solo para reducir nuestra carga procesal? Son preguntas sueltas que cada uno debe responder desde su
propia perspectiva y realidad. Saludos nuevamente.
Responder

3. Eulogio Toledo Calla dice:

14 abril, 2012 a las 11:00 pm

Dr., quisiera saber cómo es que uno se constituye en querellante particular; puesto que existe casos que se archivan en los juzgados
bajo el argumento que el presunto agraviado no se ha constituido en querellante particular, existiendo una denuncia por faltas
interpuesta ante la Policía. El poner una denuncia ante la Policía no es constituirse en querellante particular? o solo el interesado
adopta esa condición cuando ha hecho su denuncia directamente al Juez

Eulogio Toledo Calla

Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

15 abril, 2012 a las 12:56 pm

Estimado Eulogio, muchas gracias por comentar el blog y por la pregunta. El querellante particular en faltas no es constituido por el
Juez, es un mandato legal, es decir se constituye en tal por el simple hecho de ser agraviado, sin importar si hizo su denuncia en sede
policial o judicial. Lo que sucede es que los jueces en muchos casos archivan el expediente porque el agraviado no asiste a la
audiencia, entonces lo que se debe hacer es señalar un domicilio donde ser notificado y asistir a la audiencia de enjuiciamiento, que
por su naturaleza debe ser breve y un solo acto.
Responder
4. Manuel miranda camino dice:
26 abril, 2012 a las 5:30 pm

MANUEL MIRANDA CAMINO, DR. EN LOS CASOS DE PROCESOS ADMINISTRATIVOS QUE SE LLEVAN EN LA PNP, SOBRE
TODO POR VIOLENCIA FAMILIAR O FALTAS CONTRA LA PERSONA, LOS PRESUNTOS AGRAVIADOS SE DESISTEN
NOTARIALMENTE DE SU DENUNCIA; ES VALIDO ESTE DESISTIMIENTO DE DENUNCIA NOTARIAL EN LA VIA
ADMINISTRATIVA; HECHOS QUE GUARDAN RELACION CON LO QUE SE COMENTA EN EL BLOG.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

26 abril, 2012 a las 9:58 pm

Buenas noches Manuel.

No me queda clara tu pregunta, supongo que cuando dices procesos administrativos, te refieres en realidad a procesos de actividad
privada. En esa hipótesis, el desistimiento con firmas legalizadas es válido.
Saludos!
Responder

5. Clara dice:
5 julio, 2012 a las 2:51 am

Estimado Dr. Vásquez.

En un proceso de faltas contra la persona -Lesiones dolosas y daños al patrimonio, en donde las partes son agraviadas-imputadas,
una de las partes no asistió a la audiencia de enjuiciamiento en donde se había dictado apercibimiento de desistimiento tácito en
caso de inasistencia del querellante particular.La audiencia no se realizó.
Procede solicitar se haga efectivo el apercibimiento dictado en autos contra el agraviado por las presunta comisión de lesiones
dolosas.
gracias,
Clara.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

7 julio, 2012 a las 2:09 am

Buenas noches Clara.

Si ambas partes son imputado-agraviado (caso de lesiones recíprocas) ambas tienen la calidad de imputadas por tanto y ambas
estaban obligadas a concurrir al juzgado a la audiencia, no me parece posible que se halla podido aplicar el apercibimiento de
desistimiento tácito, salvo que la parte que concurrió se haya desistido de su denuncia, con lo que deja a la otra en la calidad solo de
agraviada y eventualmente así pudo haberse aplicado el desistimiento tácito. Pero en el caso que indicas eso no se produjo al parecer
ya que la audiencia no se llevó a cabo, en ese caso no era posible hacer efectivo el apercibimiento.
Saludos.
Responder

6. CARLOS PONCE DE LEON dice:

7 noviembre, 2012 a las 5:21 pm
 en un proceso de faltas contra dos personas entre ellas un menor, (padre- hijo) si el agraviado desea desestimarse del proceso, como
y ante quien debe presentar este documento?. Basta con hacer un escrito con firmas legalizadas, debe incluir al menor en el escrito,
si la audiencia unica es en dos dìas, aùn puede presentarla, antes o en la misma audiencia? es necesario llevar al menor a la
audiencia? Gracias por sus comentarios
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

8 noviembre, 2012 a las 9:56 pm

Buenas noches estimado Carlos. Disculpa la demora. No me quedó claro, pero me parece que quisiste decir “desistirse” del proceso.
En ese caso lo puede hacer en la audiencia, concurre y le expresa al Juez su voluntad de desistirse. También puede ser por escrito
pero me parece mas simple en audiencia. El desistimiento es unilateral, por tanto no se requiere la firma de la otra parte. El
documento por supuesto se presenta al Juez de la causa.

Espero haberlo ayudado. Saludos.

Responder

7. cristel dice:
11 enero, 2013 a las 12:12 am

Dr: Vásquez

Si el Fiscal al advertir que los hechos no constituyen Delito sino Faltas, puede abstenerse del conocimiento del caso y remitir la
Carpeta Fiscal al Juez de Investigación Preparatoria? ¿Qué debería de hacer el Juez si se presenta este caso? Devolverle sin más
trámite indicandole que las denuncias son de parte? Darle trámite y emitir una resolución requiriendole al agraviado para que se
constituya en querellante particular?

En qué momento el querellante particular en el proceso de Faltas, manifiesta su pretensión civil y penal?
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

11 enero, 2013 a las 7:48 am

Buenos días Cristel:

Muchas gracias por leer el blog, por comentarlo y por sus halagadores comentarios.
Le comento que en el caso que propone, el fiscal tendría que:
a) Si ya se formalizó la investigación, deberá solicitar el sobreseimiento, ello sin perjuicio de remitir la carpeta al Juez de Paz
Letrado.
b) Si no se ha formalizado la investigación, dispondrá el archivo de la causa (en cuanto al delito se refiere) e igualmente remitir la
carpeta al Juez de Paz Letrado.
En cualquiera de los casos el JPL deberá notificar al agraviado a fin de que se ratifiqué en su denuncia (por la naturaleza privada de
la acción), si esto sucede se continuará el trámite del proceso, caso contrario se dispondrá su sobreseimiento, salvo en los casos de
faltas contra la sociedad, donde el Juez podría citar a Audiencia siempre que existan elementos de convicción suficientes para ello.

Saludos.
 PD: Respecto a su inquietud, tengo un blog donde publico crónicas y cuentos, temas distintos a los legales, la dirección es:
http://arequipenseenlaselva.blogspot.com
email: pretor01@hotmail.com
Responder

8. Hector dice:
31 enero, 2013 a las 8:14 pm

Dr. cuales son las consecuencias que pueden perjudicar si la parte querellada al momento de absolver la querella, omite requisitos
como tasas o cedulas de notif. y luego de ser requerida para subsanarlas no lo hace dentro del plazó,? aún así se citan a las partes a
audiencia?? que sucede con el escrito presentado?
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

12 febrero, 2013 a las 11:12 pm

Estimado Héctor.
Me parece que depende mucho del trámite. Se que hay juzgados donde se permite la oralización y otros donde no, por haber
precluido el plazo de la absolución. Yo me inclino por la segunda. Este es un código que observa el principio de preclusión. En ese
orden de ideas no sería posible la oralización de lo no admitido a trámite. Saludos.
Responder

9. HELEN dice:
21 marzo, 2013 a las 2:58 pm

Buen día.

Dr. Miguel Angel

No soy experta en esto de leyes y en unos meses tengo un juicio por violencia familiar y quisiera saber cuales son las consecuencia de
no asistir puesto que bajo apercibimiento de dictar un desistimiento tácito en caso de incurrencia, primero si al no asistir el caso
quede cerrado y la parte imputada no tendra antecedentes por violencia.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

4 abril, 2013 a las 9:15 am

Buenos días Helen.

No me quedó muy claro si usted es agraviada o imputada. Presumo que es la agraviada. Si esto es así, no es necesaria su presencia,
puesto que esta se requiere solo si se llega a un acuerdo. La violencia familiar no se tramita bajo las reglas del NCPP, por lo que no es
aplicable la figura del desistimiento tácito que contiene este cuerpo normativo. Evidentemente si se archiva el proceso, la parte
imputada no tendrá antecedente alguno.
Saludos.
Responder
10. oscar vera salas dice:
14 junio, 2013 a las 9:53 pm

en un proceso de faltas contra la persona lesiones, a mi me imputan de haberlo agredido, el certificado medico legal arroja 2 x 8, el
caso que el agraviado acudió a la PNP después de un día y al medico legista después de dos días, tengo testigos que vieron que ese
día no ocurrió lesiones sino un discusión verbal, el agraviado tiene antecedentes penales por hurto estuvo en prisión, puedo pedir
confrontaciones entre al agraviado e imputado que soy yo, también confrontación entre los testigos y agraviado? antes de la
audiencia de sentencia? que pasaría si el juez no lo acepta esta diligencia?
gracias por su atencion
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

24 junio, 2013 a las 12:39 am

Buenas noches Oscar.

Gracias por leer el blog y comentarlo.
Si bien este es un foro académico, y advierto que su caso es un concreto, le daré algunos alcances genéricos.
En un proceso de faltas no son relevantes los antecedentes penales, de acuerdo al Código Procesal Penal son relevantes para efectos
de reincidencia los antecedentes solo de las propias faltas.
En el proceso de faltas son aplicables las normas del juicio oral en lo que fuese aplicable, de ser pertinente podría llevarse a cabo un
careo. En todo caso es facultad de las partes ofrecer la prueba y del Juez determinar si la admite a trámite.
Si el Juez no admite el careo tiene que ser por alguna de las reglas aplicables, ya sea por falta de conducencia, pertinencia o utilidad.
Espero haberle ayudado. Saludos.
Responder

11. GARY GALDOS DONGO dice:

3 julio, 2013 a las 4:31 pm

Buenas Tardes Estimado Doctor:Previamente para saludarlo y felicitarlo por el Blog, porque nos permite debatir cuestiones de
derecho que de repente no tienen relevancia para todos, pero que permiten estar bien informados;quisiera hacerle la siguiente
pregunta que resulta siendo casuistica en distintos distritos judiciales, quisiera su comentario:
Si en el caso de Lesiones (Faltas contra la persona) llámese lesión dolosa; que no se haya formalizado la Investigación, el Fiscal
remite casi a los nueve meses las copias de la carpeta por Lesiones al Juzgado de Paz letrado y este ultimo cita a audiencia Única, se
presentan los agraviados y denunciados al primer llamado, dicha audiencia no termina y se suspende, se convoca a otra audiencia y
los denunciados no van tampoco los agraviados.Es posible archivar el caso?
Dentro de ese mismo proceso, El Juez, en una Resolución para mi desafortunada y no estudiada, declara la Prescripción del caso,
porque de la fecha que se cometieron los hechos pasaron ya mas de un año.La Pregunta es?El justiciable tiene la culpa de que el
Fiscal haya esperado tanto tiempo y mande la carpeta fiscal al Juzgado cuando ya se vencía el termino para sancionar tales lesiones.
Como usted dijo,estos actos cometidos por estas personas que no asisten y cometieron el delito son premiados por la
justicia.Cometen delitos, no asisten a las citaciones judiciales y encima el Juez los premia declarando la prescripción de la acción
para castigar tal delito, esa resolución para usted se ajusta a derecho?.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

21 julio, 2013 a las 7:46 pm
Buenas noches Gary.
Gracias por comentar el blog y por leerlo.
Respecto a su pregunta, mi posición es que no debió suspenderse la audiencia, no hay razón para ello, precisamente por la
naturaleza del proceso por faltas. Luego, en la hipótesis de que por alguna razón absolutamente necesaria se haya tenido que
suspender, el proceso no puede archivarse por inasistencia del imputado. Tal vez el juez aplicó el criterio del sobreseimiento tácito,
que como he desarrollado en el artículo, es sumamente discutible.
Bueno, respecto a la prescripción, primero mi posición es que el plazo es de año y medio, en Lima hay un acuerdo distrital sobre ese
tema. Si el fiscal propició la prescripción, pues es claro que tiene responsabilidad funcional, él tenía que haberse dado cuenta en el
plazo de 20 días (diligencias preliminares) que el caso no era para conocimiento fiscal y que configuraba faltas.
Respecto al Juez, si los plazos transcurrieron, el juez no puede hacer otra cosa que declarar la prescripción.
Espero haber absuelto sus dudas. Saludos.
Responder

LA CONSTITUCIÓN EN ACTOR CIVIL DEL AGRAVIADO EN EL PROCESO INMEDIATO

Publicado en 6 mayo, 2011de Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Primer Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria de Iñapari. Distrito
Judicial de Madre de Dios.
NOTA: Todas las referencias normativas hechas en el presente texto se deben entender referidas al Código Procesal Penal
(Decreto Legislativo 957) salvo que se especifique lo contrario.
IDEAS PRELIMINARES
Como se sabe, el agraviado en el proceso penal regulado por el Código Procesal Penal puede constituirse en actor civil hasta antes de
la culminación de la investigación preparatoria, ello conforme lo dispuesto en el artículo 104 de dicho Código. Esta constitución le
permitirá (además de los derechos que se le reconocen como agraviado en el artículo 95) deducir nulidad de actuados, ofrecer
pruebas y acreditar la reparación civil que pretende, entre otras facultades.
La constitución del agraviado como actor civil le permite participar en los actos de investigación y prueba; lo que permite afirmar
que su participación va más allá que la simple formulación y acreditación de la pretensión del monto indemnizatorio.

Cabe indicar que se ha mencionado en alguna publicación especializada[1] que se afecta el derecho del agraviado cuando el Fiscal a
cargo de la investigación, en aplicación del artículo 343.1 del Código, dicta la conclusión de la investigación preparatoria, luego de lo
cual el agraviado ya no podría constituirse en actor civil. A este respecto de debe tener en cuenta que el agraviado es un sujeto
procesal desde el momento mismo de la denuncia o toma de conocimiento de la noticia criminosa, lo que se desprende de su
inclusión en la Sección IV del Código: “El Ministerio Público y los Demás Sujetos Procesales.” Luego el artículo 127.1 dispone que las
Disposiciones y Resoluciones expedidas en el proceso deben ser notificadas a los sujetos procesales dentro de las veinticuatro horas
de ser dictadas, por tan la disposición que decide realizar diligencias preliminares como la que dispone continuar la investigación y
formalización de la investigación preparatoria son necesariamente notificadas al agraviado en la medida que no son disposiciones de
mero trámite. De la misma manera le es notificada la resolución expedida por el Juez de la Investigación Preparatoria por la cual
toma conocimiento de la formalización. En este orden de ideas, a partir de dicho momento queda expedito su derecho para
constituirse en actor civil, que como ya se dijo, no solamente le permitirá reclamar y sustentar la indemnización, sino además (y
sobre todo) participar activamente de la investigación e intervenir en el juicio oral principalmente y otras audiencias si así lo desea.
Como se puede ver, la decisión del Ministerio Público de dar por concluida la investigación en realidad no tiene por qué tomar por
sorpresa al agraviado y en caso de no haberse constituido en actor civil hasta ese momento, su incorporación será imposible en
cumplimiento del mandato normativo, pero como consecuencia de su propia negligencia o descuido y no por motivos atribuibles al
ordenamiento procesal penal.
De otro lado, si el único y exclusivo interés del agraviado es la reparación civil, incluso no habiéndose constituido en actor civil,
todavía le queda abierta la vía de la acción correspondiente en la vía civil.

EL PROBLEMA
El problema se genera cuando el Fiscal en mérito a lo dispuesto por el artículo 446 y siguientes opta por el proceso especial llamado
Proceso Inmediato. En esta hipótesis hay dos escenarios posibles conforme el artículo 447.1: a) Luego de haber realizado las
diligencias preliminares o b) Antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria; en cualquiera de ambos casos el
Fiscal, ante el convencimiento de que el o los hechos denunciados, evidentemente constituyen delito, decide que no es necesario
realizar más actos de investigación y por tanto procede directamente a presentar la acusación.
Si estamos en la hipótesis “b)” no existiría dificultad alguna para que el agraviado haya podido solicitar su incorporación como actor
civil una vez que fue notificado con la resolución de formalización y continuación de la Investigación Preparatoria, en la medida que
la investigación se judicializó y el Juez de Investigación asumió competencia en ella.

La dificultad surge en la hipótesis “a)” por cuanto implica la desaparición o “salto” por completo de la etapa de Investigación
Preparatoria. Si esta etapa desaparece, ¿Cómo queda la oportunidad de constituirse en actor civil regulada por el artículo 101?: “La
constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria.”
La sección que se ocupa del Proceso Inmediato no hace ninguna referencia a este tema, apareciendo entonces que quedaría el
agraviado imposibilitado de constituirse en actor civil en estos casos. El Juez no podría acoger el pedido en la medida que no solo
sería extemporáneo, si no que la indicada etapa nunca existió. Adicionalmente el artículo 448.2 dispone que será el Juez Penal quien
dictará acumulativamente el auto de enjuiciamiento y el de citación a juicio, es decir que tampoco se producirá una Etapa
Intermedia a cargo del Juez de Investigación.

Una posible solución propuesta por un sector es que al tener tres días para resolver el requerimiento luego de los tres días de
traslado de este (seis en total) el agraviado pueda solicitar su incorporación como actor civil en ese lapso, sin embargo el problema
sigue siendo visible: En primer lugar tendría que ser una constitución sin oposición dado que no se podría extender el plazo
imperativo para el desarrollo de la audiencia correspondiente; adicionalmente, si el Juez no ha asumido competencia material en la
investigación, debido a que esta etapa nunca existió: ¿Cómo podría pronunciarse al respecto sin incurrir en prevaricato? Obsérvese
que la no constitución en actor civil en esta etapa priva al agraviado de dos atribuciones importantes: Intervenir en juicio oral e
interponer recursos impugnatorios, entre ellos obviamente el de impugnar el monto de la reparación civil si no lo satisface. Si bien
esta última facultad todavía podría ejercerla en el fuero civil como ya se indicó líneas arriba, se le impediría en todo caso poder
realizar una libre elección de la vía a utilizar y definitivamente se le estaría privando del legítimo derecho de intervenir en el juicio
oral que es una garantía del debido proceso.

El Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 emitido como resultado del VI Pleno Jurisdiccional de las Sala Penales Permanente y
Transitorias de la Corte Suprema de la República, de fecha dieciséis de noviembre del año dos mil diez (en adelante “el Acuerdo
Plenario”) procura darle solución a este y otros temas referidos al proceso inmediato; así en su fundamento número 9, última parte
del párrafo tercero, precisa lo siguiente:

“Al ser el proceso inmediato distinto al proceso común y no haber etapa intermedia, será el Juez del Juicio Oral quien controle la
acusación y evaluará la admisión de medios probatorios que podrán presentar los demás sujetos procesales de constitución en
parte procesal, así como otros requerimientos.”
A primera vista no queda clara la redacción del párrafo citado, al parecer existe la omisión de una coma después de “los demás
sujetos procesales” con lo que tiene más sentido el texto, es decir, el Juez del Juicio Oral, podrá resolver los requerimientos de
admisión de medios probatorios, constitución en parte procesal, así como otros requerimientos.
Ahora veamos el mecanismo:

El fundamento 23 del indicado Acuerdo Plenario, señala que:

“[...] al no existir investigación preparatoria, ni la etapa intermedia, los sujetos procesales tendrán, al inicio del juicio oral,
oportunidad para solicitar su constitución al proceso, y tanto en el rol previsto en el parágrafo 21 como en el presente, la mayor
garantía de imparcialidad se comprobará con la resolución debidamente motivada que expedirá el juez penal al respecto.”

No se está cuestionando la imparcialidad del Juez a efectos de la constitución de actor civil, debiendo presumirse que tanto el Juez
penal como el Juez de Investigación procederán ambos con iguales criterios de imparcialidad, lo que se cuestiona es la oportunidad,
ya que con una audiencia previa a la del juicio oral se estaría creando una especie de estadio similar a una audiencia de control
propia de la etapa intermedia, contrariando su propia afirmación del punto nueve donde afirma que “El proceso inmediato es un
proceso especial distinto al proceso común.”
Una razón de peso para que el Juez de investigación no conozca de la constitución del actor civil al tramitar el requerimiento de
proceso inmediato es que este sólo recibiría los requerimientos, pues no podría resolver, dado que como se indicó líneas arriba,
nunca asumió competencia material en el proceso, por lo tanto (y en concordancia con lo indicado por propio Acuerdo Plenario en el
punto 9) quien tendrá que resolverlos será el Juez del Juicio Oral o de Juzgamiento, es decir en el fondo no se resuelve el problema
ya que la norma no le otorga esa facultad al Juez del Juzgamiento aunque el Acuerdo Plenario pretenda hacer una interpretación tan
extensiva como débil. Ahora, si el pedido se pudiera hacer ante el Juez de investigación Preparatoria, ¿no debería él mismo
resolverlo? ¿Resulta apropiado que el Juez del Juzgamiento resuelva el pedido? En todo caso la solución debió haber pasado por que
sea el Juez de Investigación el que corra el traslado de la constitución como actor civil para poder él mismo resolver las cuestiones
que de esta se deriven, caso contrario ¿no está acaso el Acuerdo Plenario creando una especie de etapa intermedia en contra del
mandato de la norma? Ya que el Juez del Juzgamiento tendría que convocar a una audiencia de control de acusación, yendo más allá
de sus atribuciones, recuérdese que el propio Acuerdo Plenario en su punto 9 señala que el Proceso Inmediato no tiene etapa
intermedia y de tenerla, de acuerdo al inciso 4 del artículo 29 del Código, la conducción de la etapa intermedia es de exclusiva
competencia del Juez de Investigación Preparatoria. ¿No existe entonces una evidente contradicción? No se debe olvidar tampoco
que el actor civil puede cuestionar el monto de la reparación civil, ¿Cómo hacerlo si aún no se ha resuelto su requerimiento de
constitución en tal? Finalmente, ¿cómo sería el trámite de la oposición?

Al parecer el acuerdo plenario (que sí aporta elementos sobre la admisión de medios probatorios y otros) no ha resuelto con la
debida claridad el problema de la constitución en actor civil.

CONCLUSION
Conforme lo esbozado en este breve apunte, resulta necesaria e imperativa entonces una modificación normativa, al margen de lo
dispuesto por el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116, que si bien es doctrina legal, permite el apartamiento al momento de resolver,
y que en el fondo aporta muy pocas soluciones al problema, las que a la larga deberán ser implementadas por los órganos
jurisdiccionales que se enfrenten a las hipótesis planteadas. En tanto existan vacios en la norma, la posibilidad de que el agraviado
pueda constituirse en actor civil en el proceso especial denominado “Proceso Inmediato” regulado por el Código Procesal Penal
tendrá como alternativa, lamentablemente, que el Ministerio Público opte por no utilizar ese mecanismo en la medida que los
procesos derivados de este podrían ser objeto de recursos impugnatorios y eventualmente acciones de garantía constitucionales.
***
[1] CASTILLO ESPEZÚA, Xavier. Oportunidad del agraviado para constituirse en actor civil en el CPP-2004. Publicado en el número
364 de Jurídica (Revista de Derecho del diario El Peruano) del 15 de marzo del 2011.
 50 Respuestas a LA CONSTITUCIÓN EN ACTOR CIVIL DEL AGRAVIADO EN EL
PROCESO INMEDIATO

1. edgaro jimenez dice:
10 mayo, 2011 a las 10:47 am

Sobre este punto, resulta evidente el perjuicio que se le causa al agraviado pero mientras no se de alguna modifcatoria normativa.
¿cree usted que seria posible que el actor civil deba ser notificado con la sentencia, a fin de que pueda solicitar un monto mayor,
previa constitución en actor civil(1)?, caso contrario, no obstante haber sido notificado, sin que alege nada al respecto se puede
entender que está eligiendo recurrir a la via civil para que con mayor amplitud haga uso del derecho que crea pertinente.
(1) Esa solicitud de constitución en actor civil seria solo excepcional y únicamente dentro de esos supuestos.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

10 mayo, 2011 a las 3:12 pm

Estimado Edgardo, muchas gracias por el comentario y por leer el blog. Lo cierto es que al parecer ha habido una omisión en el
capítulo del proceso inmediato acerca de la oportunidad para que el agraviado se constituya en actor civil. Respecto a la
 excepcionalidad, concuerdo en que había que buscar una manera de hacerlo, pero requeriría de un pronunciamiento especial del
Juez de Juzgamiento, ya que él es quien emitirá el Auto de Enjuiciamiento, en ese momento se me ocurre, podría concederle la
alternativa al agraviado para que se constituya, resolviendo la pretensión antes de iniciar el Juzgamiento. Tendría que ampararse en
una ponderación de derechos, privilegiando el debido proceso. No podría hacerse en sentencia porque: ¿Cómo podria apelar el
agraviado la reparación si no pudo formular su pretensión? Otra cosa que puede hacer el agraviado antes del juzgamiento es junto
con el escrito que solicita su incorporación como parte civil. también podria aportar pruebas. No te olvides que el Código tampoco
dice nada acerca de la oportunidad en que el propio imputado ofrecerá sus pruebas en este proceso especial. ¿Será que el artículo
448.2 del CPP contempla implíctamente una audiencia de control de acusación celebrada por el Juez del Juzgamiento? Yo no creo
que sea así, porque se desnaturaliza la función del Juez, supongamos que desestima pruebas, ¿Cómo calificaría luego su reexamen?
Si observamos el problema surge en este caso del 446.1, en los supuestos a y b, no hay problema, el acusado ya ha admitido el delito.
El problema es el numeral c, dice “evidente” y eso es una calificación subjetiva del fiscal, ¿qué tal si resulta después que no era ‘tan’
evidente?.
Entonces no solo se está privando al agraviado de constituirse como actor civil y por tanto formular una pretensión de reparación, si
no la de presentar pruebas si cree que las del fiscal son insuficientes. Este es el caso de la película “Crimen Perfecto ” (“Fracture” en
inglés) con Antonhy Hopkins, en esa película el personaje interpretado por Hopkins justamente se somete a algo así como un
proceso inmediato. El fiscal cree que es un caso practicamente cerrado y luego lo pierde. A pesar del final feliz de la pelicula, ese caso
en particular es perdido por el fiscal. Lo mismo (y peor) podria pasar en nuestro medio si resulta que lo llamado “evidente” no lo es.
Como te darás cuenta mi estimado Edgardo, el tema se presta para más dudas que soluciones. Esperemos a ver como se va
resolviendo el tema en cada caso concreto. Un fuerte abrazo y quedo a tu disposición para seguir comentando estos temas.
Responder

2. Javier Quezada dice:
26 mayo, 2011 a las 11:24 am

Felicitaciones Colega:
Por tan enriquecedor comentario, en este tema que en la practica judicial se presentan un sinnumero de casuisticas, tal es el que te
expongo, a fin de ejercitarnos mas.
El occiso “A” es agraviado en un proceso penal por lesiones graves, seguidos contra su entonces enamorada “B”, iniciado el proceso
“C” hermano de “A”, solicita constuirse como parte civil, adjuntando como prueba su DNI, el Juzgado mediante resolucion LO
TIENE POR CONSTITUIDO, contra esta resol, la defensa se opuso, por cuanto no habia acreditado el vinculo sanguineo con la
respectiva partida de nacimiento, por lo que para resolver la juez pidio a la secretaria razon sobre la fecha en que habia sido
nootificado, para ver si estaba dentro del plazo, quedando ahi dicha articulacion; sin embargo luego de emitido el Dictamen Fiscal
(esta con el Codigo antiguo) que opinaba por el sobreseimiento, “D” la madre de “A”, solicita y ES CONSTITUIDA COMO PARTE
CIVIL. Luego “C” presenta los alegatos y cuando el juzgado dicta el auto de sobreseimiento “C” interpone recurso de apelacion.
Acaso “C” ya estaba subrogado en sus facultades, por cuanto la madre estaba en segundo orden sucesorio, por tanto le antecedia en
orden de prelacion, a que se contrae el art. 816 del C.C., ¿Es posible que 2 personas se constituyan como parte civil de un solo
agrviado?. Debiendo indicar que el occiso dejo una hija -primer orden sucesorio-, pero a traves de su representante no peticionò
constituirse. La Juez como deberia resolver este recurso impugnatorio. Bueno espero algun comentario tuyo o de otros colegas que
nos giustas los casos entranpados.
Felictaciones y esperamos mas articulos interesantes tuyos.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

26 mayo, 2011 a las 12:48 pm

Muchas gracias por los comentarios Dr. y qué bueno que lo publicado le sea útil. Respecto al caso que propone se me ocurre que
mientras no haya resolución expresa que subrogue a C, sigue siendo Actor Civil, D es quien debería haber pedido la subrogación en
tanto en materia sucesoria los padres excluyen a los hermanos del causante, es una regla básica de D. Civil, diferente hubiese sido el
caso de la esposa y los hijos, que finalmente concurren. Eso fue lo que debió haber hecho D si así lo consideraba. Esto como indico,
esclusivamente desde el punto de vista sucesorio, pero el punto de vista sucesorio no es el único elemento a considerar a la hora de
 determinar la constitución en actor civil. Recuérdese que el código habla de daño. Si C puede probar hacer sufrido daños resarcible
más allá del puramente sucesorio como potencial partícipe de la masa hereditaria de A, podria consitituirse como actor civil, pero
ese daño debe ser acreditado en la audiencia. Por ejemplo si A pagaba los estudios de C y se había comprometido a hacerlo hasta que
acabe la universidad por ejemplo. En ese caso D podrá ser actor civil, por el vínculo sucesorio (mientras la hija no se presente) y C
también si acredita que el deceso de A lo afecta patrimonialmente. El Imputado evidentemente tendría que reparar el daño causado.
Ahora si la hija digamos “H” concurre, tendría que pedir la subrogación de D, para tener problemas luego con el pago de la
reparación. La pregunta es “H” dónde está? Quien está a cargo de su patria potestad y tutela? No será tal vez D? En cuyo caso D no
debería aparecer por sí misma, si no en representación de H. Otra pregunta es :¿Puede pronunciarse sobre ese punto el Juez de la IP
de oficio en mérito al interés superior del niño y el adolescente (en la hipotesis de que sea menor de edad)? Espero haber aportado
en algo a la interrogante Dr. Un cordial abrazo.!
Responder

3. Jéssica Paco dice:
9 julio, 2011 a las 11:03 pm

Dr. Vásquez Rodriguez esta publicación suya me pareció muy interesante y desperto en mi el interes por este tema, sería bueno que
Ud. ahonde en este tema del cual se tiene muchas dudas por el vacio que presenta. respondame por favor… cual sería la solución
para el problema de LA CONSTITUCIÓN EN ACTOR CIVIL DEL AGRAVIADO EN EL PROCESO INMEDIATO???
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

10 julio, 2011 a las 8:49 pm

Dra. Paco, muchas gracias por leer el blog y por su pregunta. Su pregunta es muy buena, pero lamentablemente no tengo la solución.
Le explico: No tengo la solución en la medida que el Código no aporta ninguno y para quien administra justicia la primera guia debe
ser la norma a la luz de la constitución. Luego si la norma no resuelve el problema el Juez tiene la facultad de resolverlo en cada caso
particular e ir llenando el vacio. Le puede decir cual NO es la solución: La solución NO es negar la constitución del actor civil en un
proceso inmediato, y esto es porque se estaría negando un derecho con base constitucional. La otra preguna es el ¿Cómo? y eso debe
ser una respuesta creativa de los jueces. Cada Juez deberá ir llenando el vacio de la norma. Una posible solución es tomar algo del
último plenario y correr traslado de la acusación y resolver la constitución en audiencia antes de entrar al juzgamiento. Por ahora es
la única que se me ocurre tomando como punto de partida el plenario que es de observancia obligatoria. Entiendo que no es la única
solución y creo que tampoco la mejor por ahora. En estos días estoy preparando un trabajo dedicado específicamente al proceso
inmediato, una vez que termine de desarrollarlo le prometo enviar mayor información a su email. Gracias nuevamente y saludos.
Responder

4. Matilde Ponce dice:
13 noviembre, 2011 a las 12:54 pm

Dr. que probabilidades hay de ganar un proceso de usurpacion agravada no habiendome constituido como actor civil.Y si la
sentencia sale desfavorable a mi persona(demandante) los demandado podra interponerme alguna accion civil por daños y
perjuicios?
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

13 noviembre, 2011 a las 2:18 pm
 Buenas tardes Matilde.
Respecto a tu consulta, si me haces la pregunta por un proceso penal, no se trata de ganar, porque el resultado del proceso penal de
usurpación no es la restitución de la posesión, si no determinar la responsabilidad penal del presunto autor, la restitución de la
posesión es una cuestión accesoria que bien pudo haberse demandado en la via civil.
Entonces, el titular de la acción es el fiscal para efectos de determinar la responsabilidad penal del presunto autor; luego no tiene
nada que ver si te has constituido o no en actor civil, el éxito del proceso depende del trabajo del fiscal.
La sentencia no puede ser desfavorable. La sentencia se manifestará respecto a la responsabilidad penal o no del imputado. Si se
declara su no responsabilidad, entonces podria demandarte por daños y perjuicios, siempre que la denuncia haya sido maliciosa o
calumniosa. Caso contrario no podria entablar una acción civil. En el proceso penal no hay “demandante”, lo que hay es
“denunciante”, pero el titular de la acción es el fiscal. En todo caso tu situación sería la de víctima o agraviado.
Saludos
Responder

5. matilde ponce dice:
29 diciembre, 2011 a las 6:50 pm

doctor una consulta en un proceso civil de division y partes que significa allanamiento de la demanda
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

30 diciembre, 2011 a las 3:02 am

Buenas noches Matilde. Gracias por seguir el blog y comentarlo. Respecto a tu pregunta me imagino que te refieres al proceso de
división y partición. En ese caso y en cualquier proceso civil, el allanamiento consiste en que el demandado reconoce como
verdadera la pretensión del demandante. Es decir está de acuerdo con los hechos postulados en la demanda. Con ello se elimina la
controversia y la consecuencia es que el proceso se acorta considerablemente y además se evita la condena de costos y costas. Espero
haberte ayudado. Saludos.
Responder

6. JOSE TORRES dice:
18 febrero, 2012 a las 6:56 pm

Muchas felicitaciones por las explicaciones respondidas en el blog, le escribo desde Cusco y desearia saber algo más explicativo, de
que manera puede salir doblemente perjudicado un imputado por lesiones graves si es que el agraviado es constituido en ctor civil
oportunamente y luego lo incoa en la vía civil a efectos de obtener mayor lucro indemnizatorio. Y digame si estando constituido en
parte civil en lo penal lo puede simultaneamente hacer el la vía civil y si debe desistirse previamente hasta en que etapa del proceso
penal puede DESISTIRSE de su condición de actor civil…. POR SU ATENCION Y RESPUESTA …. GRACIAS
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

4 marzo, 2012 a las 8:35 pm

Buenas noches José.

Gracias por las felicitaciones y por leer el blog.
A tu consulta, la solicitud de reparación civil no puede pedirse en las dos vías, una excluye a la otra, hay mandato expreso en el
código.
 En el caso que el actor civil quiera ejecutar su pretensión indemnizatoria en la vía civil, deberá efectivamente desistirse de su
constitución como tal en el proceso penal y por supuesto desistirse también de la pretensión indemnizatoria.
Responder

 JOSE TORRES dice:
5 marzo, 2012 a las 3:10 pm

Muchisimas gracias Dr. Vásquez… por la respuesta, solo desearia una aclaración si es amable, …hasta que etapa puede desistirse el
agraviado de su constitucion de actor civil e incoarla en lo penal. Gracias.

 Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

11 marzo, 2012 a las 12:18 am

Buenas noches José:

Hasta antes de la acusación fiscal como señala el artículo 106 del Código Procesal Penal. Saludos.

 JOSE TORRES dice:
11 marzo, 2012 a las 8:47 pm

Muchisimas gracias Doctor Vásquez, agradezco su respuesta y parte de su tiempo a respondernos y orientarnos a mucha gente que
siempre requiere una orientación…

7. diana dice:
25 abril, 2012 a las 9:34 am

hola, soy estudiante y tus apuntes me sirvieron para realizar traabajo sobre el proceso inmediato , pero no se si podrias decirme si el
proceso inmediato es una consecuencia de las investigaciones preliminares o es un proceso paricular basado en interrogtorio? .
gracias
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

25 abril, 2012 a las 11:34 pm

Buenas noches Diana, gracias por leer el blog y espero que hayas citado las fuentes como referencias bibliográficas al momento de
hacer tu trabajo. Te comento que el proceso inmediato es un proceso especial. Saludos.
Responder

8. comentario sobre actor civil dice:

17 junio, 2012 a las 5:20 pm

que debo hace cuando la parte imputada en resarcir los daños tiene un comrpromiso de ahacaerlo se compromete y no lo cumple en
depositar el monto pactado por reparacion civil
Responder
o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:
24 junio, 2012 a las 5:00 pm

Buenas tardes.
Si el proceso está sentenciado, ya sea expedida en proceso común o vía algún proceso especial, el trámite siempre es el mismo, se
cobra como si se tratase de una obligación de dar suma de dinero, con las reglas del Código Procesal Civil. Solo en el caso que el pago
de la reparación se hubiese estipulado como regla de conducta, cabe además solicitar la variación de la pena por incumplimiento de
las reglas de conducta.
Responder

 4448391 dice:
25 junio, 2012 a las 5:59 pm

buenas tardes, le agradezco de antemano por la ilustracion soy estudiante de derechao, le pido un gran favor como se hace para
presentar una pretención para solicitar la reparacion civil por violación de menor de edad en el nuevo codigo procesal penal, muchas
gracias anticipadamente.

 Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

26 junio, 2012 a las 8:08 am

Buenos días Juan Carlos:

El procedimiento es el mismo que en cualquier proceso penal, primero hay que constituirse en actor civil, esto durante la
investigación preparatoria, con un requerimiento simple solicitando audiencia para ello. En la audiencia la agraviada representada
por sus padres (acompañan la partida de nacimiento y el documento del padre o madre) solicita constituirse y el Juez debe dar por
fundado el requerimiento.
Luego en etapa intermedia, cuando les notifiquen la acusación, tiene diez días para presentar su requerimiento (fundamentado) del
monto que pretenden por reparación civil. En ese requerimiento hay que señalar lucro cesante (si fuese el caso), daño emergente y
daño a la persona.
Gracias por leer el blog y por la pregunta.
Saludos.

9. JOSEPH ADRIANO dice:
7 julio, 2012 a las 8:16 pm

BUENAS NOCHES, PRIMERAMENTE AGRADECERLES POR EL CONOCIMIENTO BRINDADO, EN ESPECIAL PUES A QUIEN
LE HABLA, QUE SOY UN RECIEN EGRESADO DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS Y ACTUAL TRABAJADOR DEL PODER
JUDICIAL, LABORANDO CON EL NUEVO CPP EN EL JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA. Y PUES ME A
AYUDADO EL CONCEPTO DADO SOBRE EL PROCESO INMEDIATO ENCUANTO A LA CONSTITUCION DE ACTOR CIVIL QUE
CREO QUE ES UN TEMA MUY IMPORTANTE EN LA APLICACION DEL DIA A DIA. BUENO ME DESPIDO AGRADECIENDO
ANTEMANO NUEVAMENTE POR TRANSMITIRNOS SUS GRANDES CONOCIMIENTOS OBTENIDOS GRACIAS A LA
ESPERIENCIA EN EL DERECHO.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

7 julio, 2012 a las 8:52 pm

Gracias por seguir el blog Joseph. Saludos.

 Responder

10. javier vega dice:

23 septiembre, 2012 a las 11:45 pm

Buenas noches Dr, me ha dejado impresionado su articulo y aun la forma de responder. Mi nombre es javier, estudio derecho en San
Marcos y me ha dejado mas dudas que preguntas, espero formular y ordenar mis dudas para poder formularlas. Felicito la actividad
que viene realizando. saludos y muchos exitos !!
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

27 septiembre, 2012 a las 11:40 am

Muchas gracias Javier por leer y comentar el blog. Estaremos a la espera de tus preguntas que seguramente servirán para enriquecer
el debate respecto al tema. Saludos.
Responder

11. olga VMartinez dice:

24 septiembre, 2012 a las 10:05 am

Buenos dias Dr. Por favor le agradecere su respuesta.

Un supuesto agraviado puede accionar, casi al mismo tiempo, por los mismos hechos en la via penal y en la civil? para la
indemnizacion o reparacion de los supuestos daños
El haberse apesonado en el proceso penal, no le impide accionar en la via civil para indemnizacion?
Apersonarse al proceso penal antes de la acusacion(codigo de procedimientos penales-Lima), es lo mismo que constituirse en parte
civil?
Gracias, Dr. estare atenta a su comentario.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

27 septiembre, 2012 a las 11:45 am

Buenos días Olga.

Dado que la pretensión es patrimonial, solo se puede acceder por una vía a elección del agraviado. Este recurrirá a la que considere
más apropiada o beneficiosa.
El apersonamiento es distinto a la constitución en actor civil. El apersonamiento solo implica señalar el domicilio procesal donde se
le harán llegar las notificaciones y hacer presente al Juez que está conociendo del trámite del proceso. La constitución en actor civil
implica un trámite distinto. Por tanto, el solo apersonamiento no le impide accionar en la vía civil.
Espero haberte ayudado, gracias por leer el blog y comentarlo.
Saludos.
Responder

12. Mirelia dice:
1 octubre, 2012 a las 8:58 am
 Dr. buen día .
si al agraviado no se le notifica la disposición fiscal de formalizacion de la inv. preparatoria, ni la disposición fiscal de conclusión
preparatoria .
¿que acto procesal generaría el agraviado para constituirse en actor civil?
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

2 octubre, 2012 a las 9:37 pm

Buenas noches.
Como señalé en otra respuesta, la solución es por medio de la reposición de plazos.
Saludos.
Responder

13. alberto dice:
10 noviembre, 2012 a las 8:57 pm

Doctor buenas noches, una pregunta, si la parte civil no ha observado la reparación civil en el momento que le han corrido traslado
de la acusación, lo puede hacer en la misma audiencia de control de acusación, ofreciendo la prueba pertinente. Otra pregunta si la
parte civil no esta de acuerdo con la tipificación de delito por parte del fiscal, tambien lo puede hacer en la misma audiencia de
control de acusación. Gracias de antemano por su respuesta.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

13 noviembre, 2012 a las 9:47 pm

Buenas noches Alberto.

Todas las observaciones se hacen en el plazo del traslado, la audiencia es para someter a debate todas las cuestiones planteadas en el
plazo de los diez días del traslado.
Respecto a la otra pregunta, funciona igual, debe observarlo por escrito y fundamentarlo en audiencia.

Espero haberlo ayudado. Gracias por leer el blog y comentarlo.

Responder

 alberto dice:
13 noviembre, 2012 a las 11:25 pm

Gracias Doctor por su comentario, si me ha ayudado, he leido la norma evidentemente y eso está claro del contexto literal de la
misma, sin embargo, yo he asumido la defensa recientemente de la parte civil cuando ya había vencido el plazo y el anterior abogado
no ha formulado las observaciones del caso, así que yo pienso que si el Juez es un poco criterioso, debería asumir que la parte civil
no puede afectarse por una defensa deficiente desplegada por el anterior colega, y otro aspecto es que en el NCPP, impera el
principio de oralidad y en observancia del mismo lo intentaré en la misma audiencia, [máxime si la parte civil de acuerdo al artículo
105 de la acotada norma, tiene facultades de colaborar para esclarecer el hecho delictivo, también para establecer la autoría o
participación], es decir, cuestionar la tipificación incorrecta del delito hecha por el fiscal que le comenté y que a la postre tal
observación va a servirle al mismo juez para controlar mejor acusación, dado que su función es ser un filtro. En cuanto al
incremento de la reparación civil lo tengo claro que debió hacerse en el plazo del traslado, sin embargo, lo intentaré en la audiencia
de control. Gracias Doctor, por su comentario, un abrazo.
 Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:
14 noviembre, 2012 a las 8:49 am

Buenos días Alberto.

Interesante su planteamiento. De hecho esto es posible en casos por ejemplo cuando se corre traslado de la acusacíon, el defensor
privado no comparece y se designa defensor público para poder llevar a cabo la audiencia. Es evidente que en ese caso se debe
permitir una defensa efectiva pese al plazo a fin de no vulnerar el derecho a la defensa del investigado.
En el caso que plantea, creo que si se fundamenta debidamente la indefensión producida, efectivamente el Juez puede abrir de
manera excepcional el debate respecto al tema planteado. Pero ojo, no es por el principio de oralidad, eso es otro tema, es por el
derecho a la defensa efectiva.

En cuanto al segundo punto, insisto, es por escrito, pero eso no implica que un abogado talentoso, deslice inteligentemente el tema
en la audiencia a fin de que el Juez lo observe sin necesidad de plantearlo formalmente en el decurso de ella. Esto es parte de las
técnicas de litigación oral. Lo mismo puede ser cuando no habiendo presentado formalmente sobreseimiento en el plazo, se desliza
sutilmente la causal para que el Juez la haga suya y dicte el sobreseimiento de oficio.

Saludos.

 alberto dice:
14 noviembre, 2012 a las 9:40 am

Buenos días doctor, muchas gracias por sus valiosas orientaciones jurídicas. Un gran abrazo y felicitaciones por su blog, es muy útil,
que bueno que exista un colega como usted con quien se pueda compartir criterios jurídicos por este medio, no son muchos
lamentablemente los colegas que tienen esa predisposición y deprendimiento intelectual para hacerlo. Un abrazo.

14. Víctor Gabriel Guerra Berrú dice:

3 enero, 2013 a las 11:13 pm

Yo no comparto su criterio de que el agraviado para poder participar en un proceso penal como tal, tenga que constituirse como
Actor Civil. No olvidemos que el agraviado puede ser considerado como Actor Civil, pero el Actor civil no puede ser considerado
como agraviado, Si hablamos de constituirse en Actor Civil, la ley habla de un orden sucesorio en el caso de que el agraviados o
víctima haya fallecido, si tenemos en cuenta que la constitución en actor civil, es para actuaciones puramente de ámbito civil y no
penal, como es la de reclamar dentro de un proceso penal la reparación o la indemnización del daño ocasionado como consecuencia
del ilícito penal. A mi criterio la ley penal debe contemplar al Actor penal y al actor civil. El primero para reclamar la represión a una
conducta ilícita tipificada como delito y castigarla y la segunda para reclamar la ya conocida reparación civil. Amabas figuras
definidas como situaciones heterogéneas de pretensiones, ya que la primera pretensión sería una acción pública y la segunda una
acción privada. CONSIDERO un agravio al derecho a la defensa sólo por que no te constituyes como actor civil para la realización de
actos procesales dentro de un proceso penal, Es una formalidad más drástica que la civil.
Solicito responderme.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

4 enero, 2013 a las 8:32 am

Buenos días estimado Víctor:

Gracias por visitar el blog y por comentarlo.
En primer lugar me preocupa un poco el tenor algo agresivo del comentario, y estoy seguro de que me equivoco al calificarlo así, ha
de deberse sin duda alguna a la prisa a la que nos obliga la tecnología y a la firmeza de sus convicciones.
 Dicho esto, en realidad no es mi criterio el que el agraviado tenga que constituirse en actor civil para participar en el proceso tal
como se ha descrito, es la postura del legislador el Código del 2004, sin embargo estoy seguro de que una interesante propuesta
como la suya, bien encaminada y por los canales correspondientes podría llegar a convertirse en una reforma del código en un futuro
no muy lejano.
Muchas gracias nuevamente, saludos y un exitoso año 2013.
Responder

15. ELVIRA dice:
13 febrero, 2013 a las 3:44 pm

Estimado Dr. Vasquez, le saludo muy atentamente y a la vez agradecerle por lo intresante de su orientacion juridica que son de
mucha ayuda, personalmente aprecio este blog pues tengo poco tiempo ejerciendo y seme ha presentado un caso, el mismo que paso
a exponer: mi defendido es la parte imputada en un caso de apropiacion ilicita, cuando se formula la acusacion y el Ministerio
Publico corre traslado a las partes, ninguno de estos observa el monto de la reparacion civil, ni siquiera la observan el la audiencia de
control de plazos, que dicho sea de pasa ascendia a S/. 300.00 nuevos soles, pero realmente me sorprende que al momento del juicio
oral y especialmente en el momento de los alejatos de clausura el actor civil manifiesta su disconformidad…..lo cual es aceptado por
el juez, quien en su sentencia no solo determina la devolcion del bien(el mismo que ha sido puesto a disposicion del juzgado) sino
tambien eleva la Reparacion civil de S/. 300.00 a S/. 5000.00, lo cual me parace excesivo, he presentado mi recurso de apelacion en
este extremo, pero en realidad estoy desconcertada, pues nuestro NCPP es garantista y no se esta cumpliendo con el debido proceso,
Ojala me pueda dar una orientacion al respecto

Elvira
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

5 marzo, 2013 a las 8:54 am

Buenos días Elvira. Mil disculpas por la demora, pero estuve de vacaciones y recién retomo labores.
Respecto a su consulta, esta tiene varios bemoles.
A mi me parece que efectivamente las reparaciones civiles en el país tienen que ser más altas, a fin de dejar de ser simbólicas y
cumplir su fin, que es el de reponer las cosas al estado anterior, cuando menos a nivel patrimonial.
Ahora respecto al caso específico, la determinación del monto por el Juez no puede ser arbitraria. No se si el magistrado del caso
fundamentó adecuadamente las razones por las cuales otorgó ese monto. Tiene que haber evidencia y esta debe estar determinada
por las pruebas que aporte en este caso el actor civil.
Si es un delito con contenido patrimonial puro, por ejemplo estafa, el actor civil deberá acreditar a cuánto asciende el monto de lo
perdido, además el lucro cesante y daño emergente si hubiese. No se puede solo especular respecto a sus existencia, tiene que estar
acreditado.
En los casos con daño a la persona (homicidio, violación a la libertad sexual, etc.) el Juez tiene un margen mayor porque el daño a la
persona es difícilmente cuantificable, pero incluso así, el Juez está obligado a fundamentar el quantum, en caso contrario incurre en
una grave falta regulada por la Ley de la Carrera Judicial: No motivar sus decisiones.
No me parece que el tema (de ser como indicas) sea una afectación al debido proceso, si no más bien una cuestión de falta de
motivación de la decisión judicial.
Gracias por leer el blog y comentarlo. Saludos!
Responder

16. cristel dice:
12 abril, 2013 a las 4:41 pm
 CRISTEL:

1. Es necesario que el Fiscal lleve a la audiencia de constitución en actor civil la carpeta fiscal?
teniendo en cuenta lo precisado en el artículo 8 del CPP?
Si el artículo 102.2 señala que “rige en lo pertinente y a los solos efectos del trámite”, podría interpretarse el término “rige en lo
pertinente”, como que no es obligatoria la exhibición de la carpeta fiscal (en un caso de Peculado)?
2. En el caso que el Fiscal, en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria no haya consignado los domicilios de
las partes, puede éste señalar en la resolución de recepcion de comunicación, que antes de asumir competencia material,
previamente el Fiscal debe de señalar el domicilio de las partes? o simplemente tiene que recepcionar la comunicación aunque haya
estas omisiones?
3. En caso no haya concurrido a la audiencia el solicitante de la constitución en actor civil: se declara inadmisible su solicitud o se
puede llevar a cabo la audiencia con la sola lectura del Especialista para luego correr traslado a las partes?
4. Y para el caso de las Excepciones antes de la Etapa Intermedia, si el recurrente no asiste a la audiencia, puede declararse
inadmisible la excepción deducida?
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

28 abril, 2013 a las 8:25 am

Buenos días Cristel.

Respecto a la necesidad de llevar la carpeta fiscal, por regla general el fiscal debe llevarla a todas las audiencias. La de constitución
en actor civil no es la excepción, debe llevarla también por si surge en una eventual contradicción, poder resolverla a la vista de la
indicada carpeta.
Respecto a la segunda pregunta, me parece que la norma que hace referencia al artículo 8, tiene que ver solo con el tema de plazos y
cuestión procedimental.
En el tercer caso, efectivamente en aplicación de las reglas del artículo 8, la audiencia puede llevarse a cabo con la sola asistencia del
fiscal.
Finalmente en el caso de las excepciones en etapa intermedia, dada la característica de proceso mixto (oral y escrito) de dicha etapa,
la oralización es necesaria. Eso no es todo, es obligatoria la presencia del abogado defensor del abogado en audiencia de control de
acusación (que es la misma audiencia donde se ventilan las excepciones), por lo que no habría posibilidad de debatir siquiera la
excepción si no ha asistido el recurrente.
Espero haberla ayudado y gracias por leer el blog y los comentarios.
Respecto a sus otras dudas tal vez pueda enviarle algunos materiales, póngase en contacto a mi correo: vasquez-
rodriguez@hotmail.com
Saludos cordiales.
Responder

 cristel dice:
30 abril, 2013 a las 11:14 am

Gracias por su aclaración; sin embargo, no me ha quedado claro lo de la cuarta pregunta.

Me refería a la inasistencia de quien ha deducido la excepción ANTES de la Etapa Intermedia; es decir, en la Etapa de la
Investigación Preparatoria: Teniendo en cuenta el artículo 8 donde señala que sólo es obligatoria la presencia del Fiscal, es posible
que para resolver la excepción deducida se pueda realizar la audiencia sólo con la presencia del señor Fiscal??
O Puede declararse inadmisible la excepción deducida, si se le cita para la audencia BAJO APERCIBIMIENTO de aplicarse el
artículo 423 Inc. 3?

 Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

21 mayo, 2013 a las 9:49 am
 Es perfectamente posible Dra. Cristel.
No creo que sea apropiado ese apercibimiento por cuanto no se pueden imponer limitaciones que la norma no ha previsto.
Saludos

17. Keytel Caceres Mendoza dice:

10 julio, 2013 a las 10:17 am

Dr. con el Codigo de Procedimientos penales

Que hacer cuando el fiscal acusa por el delito de robo agravado y entiendo que es lesiones graves y que hasta el final no ha querido
variar la acusación para que al momento de la sentencia de absolución de los acusados simplemente no haya apelado y quedarse
conforme.Cual es el papel de actor civil en este caso, sabiendo que existe lesiones graves proferidas por los absueltos y la pretensión
de la reparación civil. Que hacer si ya paso los tres días para la apelación.
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

21 julio, 2013 a las 7:40 pm

Buenas noches Keytel, si bien no trabajo con el Código de Procedimientos Penales, puedo indicarle que hay un acuerdo plenario
sobre robo agravado y lesiones graves, el 03-2009/CJ-116 que le aconsejo revisar.
En lo procesal cualquier resolución que no haya sido impugnada en el plazo de ley, queda consentida.
Responder

18. FREDY ALFREDO FLORES ZIRENA dice:

25 julio, 2013 a las 11:28 am

Un saludo cordial y agradeciendo de antemano su respuesta: Dr. Miguel Angel, el hecho es el siguiente: En el Consejo Regional,
violando el Art. 31 de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, con una mera sindicación, sancionan a un consejero regional con
una suspensión en sus funciones de 90 días. Realizada la el recurso de reconsideración denegándose el mismo (NO HA SIDO
ADMITIDA por no haber alcanzado el mínimo legal de 8 votos para su admisión), pese a eso se RATIFICA CON LA SANCIÓN.
1. Corresponde interponer un Recurso de Apelación ante el Jurado Nacional de Elecciones?
2. Corresponde interponer una denuncia penal por los Delito contra la Administración Pública en su modalidad de Delitos
cometidos por Funcionarios Públicos en su forma de ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el Art. 376 del Código
Penal; e INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FUNCIONALES previstos y sancionado en el Art. 377 Código Penal vigente, en contra
del Consejero Delegado y contra los miembros de la Comisión de Fiscalización?
La duda es, que los Consejeros Regionales, son o no FUNCIONARIOS PÚBLICOS, ya que en la Ley Orgánica de Gobiernos Regional
no ACLARA al respecto.

Muchas gracias Dr. por su respuesta.

Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

26 julio, 2013 a las 3:17 pm

Buenas tardes Fredy:

Gracias por comentar el blog y por tu pregunta.
Primero, todo funcionario elegido por el pueblo es funcionario público. No se necesita una ley que lo declare expresamente. Estoy
tratando de imaginarme un ejemplo en que un cargo derivado de elección popular no genere la calidad de funcionario público y
 sinceramente no se me ocurre ninguno en este momento.
La discusión que recuerdo un poco es la del Notario, si pese a la actividad privada que desempeña, es un funcionario público. Se
determinó al final que sí lo es por dos cuestiones fundamentales: Una, porque otorga la “fe pública notarial” y dos, igual de
importante, porque juramenta para ejercer el cargo. Los privados no juramentan. Entonces si el Consejero Regional juramenta y
además es elegido por el voto popular, me parece que no hay discusión respecto a su calidad de funcionario público.

Respecto al otro tema, lamentablemente no puedo darte mayores alcances, ya que no es propiamente un tema académico de derecho
procesal penal y como sabes, por cuestión de mis labores, me encuentro impedido de emitir una opinión sobre un caso al parecer
concreto.

Espero haberte ayudado un poco.

Saludos.
Responder

 FRALZI dice:
27 julio, 2013 a las 5:58 pm

Es y ha sido un gran apoyo para mi, muy agradecido estoy por su respuesta. Siempre estoy leyendo sus comentarios y por cierto muy
acertados, gracias Dr., siga siempre y gracias por ilustrarnos desde diversas ópticas y lo cierto es que es Ud., gran profesional.

 Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

30 julio, 2013 a las 10:47 pm

Muchas gracias Fredy por los inmerecidos comentarios. Gracias por seguir el blog. Saludos.

19. FREDY dice:
29 julio, 2013 a las 12:01 pm

Muchas gracias Dr. por su respuesta:

Si al habernos constituido en Actor Civil, la misma que ha sido declarada FUNDADA; sin embargo, no nos percatamos en solicitar el
pago de la reparación civil que obviamente es un monto pecuniario. En que otro momento se puede solicitar, o ya no existe nada que
se pueda hacer al respecto?
Responder

o Miguel Angel Vásquez Rodríguez dice:

30 julio, 2013 a las 10:55 pm

En buena cuenta el monto solicitado es cero. Yo creo que no tendría sentido un actor civil sin pretensión civil, salvo que no la
sustente en control de acusación y peor aún en juicio.
Me parece que hay dos soluciones:
Primera: Solicitar una audiencia adicional o complementaria para determinar el monto de la reparación civil. Me parece improbable
pero en teoría es viable.
Segunda: Solicitar el monto al absolver la acusación en Etapa Intermedia. Eventualmente el Juez puede señalar que este espacio es
solo para pedir su incremento, sin embargo me parece que puede aplicar también para lo que no se pidió en su momento y como el
monto de la pretensión es cero, pedir uno es pedir “un incremento”. Como verás estoy soltando ideas, pero me parece que son
viables. No creo que se deba dejar en indefensión (y peor aun, sin pretensión) al actor civil debidamente constituido.
Finalmente, el JIP debió en audiencia pedir que se precise el monto de la indemnización, caso contrario debió declarar infundada la
solicitud de Const. en Actor Civil por carecer de un requisito de forma, es decir que se puede solicitar la nulidad del auto de
constitución en Actor Civil y pedir nueva audiencia. Esta última es una alternativa un poco mas confrontacional, pero procesalmente
válida también.

Saludos.
Responder