CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

Bogotá, Distrito Capital, diecinueve (19) de diciembre de dos mil cinco

(2005).

Ref. Expediente 4018

Decídese el recurso de casación interpuesto por la sociedad

demandante EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LTDA.
“EDUARDOÑO”, contra la sentencia pronunciada el 28 de septiembre de
1999 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Buga, dentro del proceso
ordinario seguido por aquella contra NICOLAS BOLIVAR GUERRERO
ESTUPIÑAN.

ANTECEDENTES

1. En demanda presentada el 7 de octubre de 1994 y

aprehendida para su conocimiento por el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Buenaventura, impetró la sociedad accionante que se
declarase que su demandado incurrió en competencia desleal al producir
y comercializar en el mercado nacional botes acuáticos “copiados de los
modelos de Eduardoño” y que, en consecuencia, se le condenara a
repararle a ésta los perjuicios materiales y morales sufridos, estimados en
$40’000.000 (daño emergente y lucro cesante), o la mayor o menor
cantidad que en el plenario se demostrare, así como a la destrucción de
los elementos empleados por el demandado para la producción de las
lanchas, que éste deberá efectuar dentro de los tres días siguientes a la
ejecutoria de la sentencia, o que, en su defecto, se facultara a la actora
para que le fueran entregados por quien los tuviera en su poder. Pidió,
además, que se conminara al accionado para que bajo el apremio de
multas sucesivas de $100.000 diarios convertibles en arresto, se
abstuviera en el futuro de reincidir en actos de competencia desleal.

2. Como soporte fáctico de este petitum, la actora alegó,

en resumen, los siguientes hechos:

2.1. El objeto social de Eduardoño comprende, entre

otras actividades, las de importación, exportación y compraventa de
vehículos acuáticos, incluidos sus motores, repuestos, accesorios y
partes, así como el agenciamiento y representación de empresas
nacionales y extranjeras dedicadas a su fabricación y comercialización,
desarrolladas a través de diferentes establecimientos de comercio
abiertos al público en la ciudad de Buenaventura y en otras del país.

2.2. Desde su constitución como sociedad, la

demandante ha intervenido en la producción y comercialización de botes
acuáticos deportivos y de pasajeros, sus motores, accesorios y
mantenimiento. Ha sido pionera en la utilización de la fibra de vidrio en su
fabricación, habiendo introducido de forma exclusiva en el mercado y
comercio nacionales de botes acuáticos para pasajeros y carga, el
producto denominado “SARDINATA” CASCO 12 PIES, en las versiones
estándar y con cubierta, de donde ha derivado significativos resultados
económicos.

2.3. Hasta el mes de julio de 1994, Eduardoño había

fabricado 630 unidades de las mencionadas naves, caracterizadas por
tener 12 pies 3.70 metros de eslora; 0.45 metros de punta; 1.28 metros de
manga; 80 kilos de peso aproximadamente y carga útil de 235 kilos. El
demandado se dio a la tarea de producirlas en fibra de vidrio con destino
al mercado del Pacífico, utilizando un molde tomado del correspondiente
a la expresada referencia, de manera que las que hace y vende en
aquella región, con algunos cambios pequeños, intrascendentes e

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imperceptibles, son su reproducción y copia, pues son visualmente
idénticas o similares a aquéllas, amén que técnicamente constituyen una
réplica, en especial, lo concerniente a la denominada parte ‘útil’, de la que
depende el éxito de su navegabilidad.

2.4. De esta forma, Eduardoño ha venido padeciendo

un indebido desplazamiento de su clientela, como consecuencia de la
grave confusión experimentada por los consumidores del producto, la que
se extiende a los expertos en la materia. El proceder utilizado por el
demandado contraviene las buenas costumbres y es antiético, lucrándose
indebidamente del buen nombre, los méritos y el esfuerzo empresarial de
la demandante, aplicado durante más de 20 años de continua labor de
introducción y acreditación de aquél en el mercado colombiano, con el
consiguiente detrimento patrimonial, originado, entre otros factores, en la
creciente disminución de la clientela, unido a la falta de venta de las
barcas y de sus accesorios y servicios de mantenimiento, y el
congelamiento de hecho de los precios o dumping.

3. Con la demanda solicitó la accionante el embargo y

secuestro de las unidades fabricadas por el demandado junto con los
elementos utilizados en su producción, cuyo decreto ordenó el juez a quo.

4. El demandado replicó la demanda oponiéndose a las

pretensiones; frente a los hechos negó la gran mayoría, dijo no constarle
unos y desconocer el carácter de tales a otros y solicitó condena en
costas y perjuicios en su favor.

Afirmó ser un reconocido comerciante inscrito en la Cámara

de Comercio de Buenaventura, dedicado artesanalmente en esa ciudad a
la construcción y reparación, por encargo, de lanchas y botes desde hace
30 años, habiendo aplicado la tecnología de fibra de vidrio, de origen
alemán, a partir de 1992, desde cuando ha fabricado 5 unidades de
aquéllos, con base en planos de su propia invención y sin poder alcanzar

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un nivel de tecnología y producción equiparables a los de la actora, como
para que pudiera endilgársele su pretensión de hacerle competencia, así
fuese en grado mínimo. De otra parte, negó que pudiera haber confusión
entre su producto y el de la sociedad demandante, por ser diferentes en
su presentación y acabados, teniendo el del segundo logotipo y marca de
fábrica, como elementos facilitadores de su reconocimiento.

5. La primera instancia se definió con la sentencia del 9

de junio de 1998, denegatoria de las pretensiones y de la condena en
perjuicios solicitada por el demandado. Apelada por ambas partes dio
lugar a la confirmatoria proferida por el juzgador ad quem, con la
disidencia de uno de los integrantes de la Sala.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

1. Explicó el juzgador que la normatividad aplicable al

litigio puesto a su consideración era la contenida en los artículos 75 a 77
del Código de Comercio, por ser la vigente al tiempo de la ocurrencia de
los hechos en que fueron soportadas las pretensiones, y no la prevista en
la Ley 256 de 1996, que posteriormente reguló el tema en referencia.

Añadió que en la “realidad económica” se producen actos de

competencia desleal como los previstos en los numerales 1º, 4º, 5º y 9º
del artículo 75 del Código de Comercio, a los que se refieren los “puntos”
expuestos en la demanda.

Tras resumir los presupuestos de hecho de cada uno de

ellos, el fallador invocó, sin comentarlos, algunos extractos
jurisprudenciales según los cuáles son tres las fases distintivas de la
competencia desleal: la ejecución de actos con potencialidad para
generar confusión, desviación o desorganización; la real ocurrencia de
dichos fenómenos y la existencia de perjuicios cuya “sustancia” está
constituida por la conducta censurable del competidor, anotando que

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bastaba la ocurrencia de la primera de tales etapas para que se hiciera
procedente la acción conminatoria que consagra el artículo 76, ibídem.

Acerca de la última de dichas fases, destacó que de

conformidad con la doctrina de la Corte, la viabilidad de la acción de
competencia desleal no está condicionada a que el demandante “haya
experimentado un perjuicio similar y distinto del que de suyo encierran las
prácticas mercantiles prohibidas”. Resaltó, a manera de ejemplo, cómo no
es necesario que haya desviación de clientela, respaldando su aserto con
cita fragmentaria de sentencia de esta Corporación del 12 de noviembre
de 1995.

2. Asentó, seguidamente, las siguientes deducciones:

2.1. “No puede hablarse de que porque un artesano con

fundamento en un molde de un bote de una empresa demandante, haya
producido de vez en cuando otros botes de igual dimensión, pero sin las
características, calidad y distintivos de aquél, haya incurrido en
competencia desleal por crear confusión con su competidor, como lo
exige el numeral 1 del art. 75; menos aún se puede afirmar que haya
empleado medios o sistemas para obtener la desviación de la clientela de
dicha empresa, cuando esto no está probado por parte alguna, pues por
el hecho de que fabrique de vez en cuando esos botes y los venda en un
lugar que ni es la sede de dicha empresa puede hablarse de tal fenómeno
(num. 4, art. 75 C. de Co.)”.

2.2. La doctrina contenida en el fallo dictado por la Corte el

26 de julio de 1996, no es aplicable al caso de mérito, en razón de no
haberse hecho ninguna publicidad por parte del demandado en contra de
alguna empresa fabricante de las embarcaciones.

2.3. Amén de lo anterior, el demandado tampoco acudió a

“medios o sistemas encaminados a crear desorganización general del

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mercado”. Tal hipótesis sólo se estructuraría en el caso de que la
actividad desarrollada lo fuese a cierta escala, e inspirada en la intención
de crear confusión y obtener aprovechamiento de ésta, según la previsión
del numeral 5º del artículo 75 del Código de Comercio.

2.4. Dijo el fallador que si bien constituye competencia

desleal cualquiera de los procedimientos descritos en los 8 primeros
numerales del artículo antes citado, cuando es contrario a las costumbres
mercantiles, también es cierto que “no puede tenerse por tal el acto de un
artesano que fabrica botes semejantes pero no iguales ni que se
confundan con los de otra empresa”. Observó en que no se podía incurrir
en la injusticia de “segarle la fuente de trabajo a una persona pobre que
no le ha colocado distintivo, marca o apariencia que haga parecer un
producto como igual al de su poderoso competidor, que en todo lo supera,
en dominio del mercado y en la fama o prestigio de su embarcación”.

Partiendo de la posibilidad de que el “artesano” demandado

hubiera empleado un molde que se ajusta a las dimensiones del
elaborado por la sociedad demandante, manifestó que “si no sigue iguales
características de éste y según peritos a simple vista se notan las
diferencias”, esa circunstancia, unida a la falta del ánimo de perjudicar al
competidor “en el sentido de fabricar botes iguales a los de éste”,
truncaba la estructuración de la competencia desleal, “máxime cuando la
empresa demandante tiene el suficiente poder económico para imponer
por su calidad y capacidad de maniobra en el mercado, sus productos
superiores en un todo a los rudimentarios que elabora quien trabaja
artesanalmente”.

Con el propósito de reafirmar sus aseveraciones

iniciales, el Tribunal reparó en la prueba pericial recaudada por el juez a
quo, de la que destacó la circunstancia de no haber sido objetada y la
conclusión acerca de que los producidos por el demandado “no son
iguales” a los fabricados por la accionante; que las diferencias “saltan a la

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vista, así el tamaño sea el mismo” y que “los expertos y a ello debe
estarse el Tribunal, conceptuaron que sólo un ciego no notaría la
diferencia entre los dos botes”.

3. Como consecuencia de lo discurrido, el sentenciador

tildó de inconsulta, precipitada y sin fundamento la demanda instaurada. Y
para abundar en razones, trajo a colación lo aseverado por el testigo
JUAN CAMILO QUINTERO, propuesto por la actora y proclive al
favorecimiento de su posición, en el sentido de no haber observado en el
bote producido por el accionado ningún tipo de marca, siendo por ello que
se percató de que no era de los fabricados por aquélla.

Remató sus argumentaciones sobre el punto exponiendo que

“dentro de una política de sana competencia es difícil que no haya copia
de ciertas estructuras de botes o vehículos, pero si el producido no es
igual por muchos otros aspectos, no hay apropiación o suplantación de la
marca del competidor y si se le fabrica con diferencias que saltan a la
vista, jamás podrá hablarse de competencia desleal y si sólo vende de
vez en cuando sus botes quien es acusado de tal acto, sin que se pruebe
que trata de desviar la clientela de la empresa que lo demanda, es lógico
que no pueda condenársele por tales motivos”.

4. Abordando otro aspecto del asunto, el Tribunal echó de

menos la prueba demostrativa de los perjuicios sufridos por la sociedad
actora, a cuya condena aspiraba con fundamento en el artículo 76 del
Código de Comercio, lo que significa que corriendo por su cuenta la carga
de probarlos no la satisfizo, habiéndose limitado en este punto a formular
simples afirmaciones sin el debido respaldo probatorio.

5. Ubicado en terreno similar, examinó el fallador la

situación probatoria que se presentó en orden al establecimiento de los
detrimentos patrimoniales causados al demandado con motivo de la
práctica de las medidas cautelares, cuyo reconocimiento manda realizar

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el artículo 687 (ord. 10) del C. de P. C., como efecto de su levantamiento -
punto derivado de la absolución del demandado, omitido por el juez a quo
y determinante de la modificación contenida en la sentencia dictada por el
Tribunal. Sobre este particular, adicionó que no le merecía plena
aceptación el dictamen pericial practicado en segunda instancia, en lo
atinente a la estimación efectuada por los expertos acerca del número de
unidades (una mensual) dejadas de producir por el accionado durante
todo el tiempo de vigencia de las cautelas, en atención a desbordar la
realidad procesal resultante de su propia confesión, expuesta en la
contestación de la demanda, en el sentido de que en 2 años y 5 meses
había construido 5, sin que fueran de ignorar los demás tópicos del
dictamen exentos de error.

El sentenciador tomó esa cantidad como referente, a fin de

establecer una producción mensual de 1,90 botes, para fijar el quantum
de los perjuicios ateniéndose al valor unitario asignado por los auxiliares
de la justicia que, descontados los gastos, fue de $1’476.180. De esta
manera, coligió que del 1º de marzo de 1995 al 1º octubre de 1999,
dejaron de producirse 8,871 botes, cantidad que -utilizada como factor de
la indicada suma de dinero- arrojaba un producto de $13’095.192,
equivalente a la condena que fulminó por el expresado concepto.

LA DEMANDA DE CASACION

Tres cargos se enfilan en ella contra la sentencia recurrida los

cuales se despacharán en el orden propuesto, pero los dos primeros en
forma conjunta, dado que precisan de las mismas consideraciones.

CARGO PRIMERO

Se acusa en él la sentencia recurrida de ser indirectamente

violatoria de los artículos 19-6; 75 (nums. 1, 4, 5 y 99; y 76 del Código de

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Comercio, como consecuencia de error manifiesto de hecho en la
apreciación de unas pruebas.

1. Expuso el censor que la normatividad citada exigía que la

competencia desleal fuese cometida por un comerciante, con
prescindencia de consideraciones referidas a la forma artesanal o
altamente técnica de ejecución de la actividad y que el Tribunal
desconoció la prueba demostrativa de esa calidad del demandado. Con
ese fin aludió al certificado de la Cámara de Comercio de Buenaventura
en el que consta su matrícula en el registro mercantil efectuada el 23 de
enero de 1978; el dictamen pericial practicado en segunda instancia,
donde se hizo referencia a dicho registro mercantil en el que aquél figura
con el establecimiento denominado “Fibremos”, dedicado a la reparación
y construcción de lanchas y botes en fibra; la confesión efectuada en la
contestación de la demanda en la que dijo ser comerciante y estar inscrito
como tal en el registro mercantil, y la carta fechada el 25 de junio de 1995,
dirigida al juzgado de conocimiento, en la que por el demandado se
anunció como comerciante.

1.2 Dijo el censor que como el juzgador ad quem ignoró

que el demandado ejercitaba una actividad común a la de la actora,
“independientemente de la desigualdad económica y tecnológica de las
partes, incurrió en error de hecho, con lo que desconoció la normativa de
la competencia desleal vigente en el decreto 410 de 1971”.

1.3 Frente al aparte de la sentencia según el cual, no se

puede afirmar que el demandado hubiera empleado medios o sistemas
para obtener la desviación de la clientela de la actora por el hecho de
fabricar y vender esporádicamente esos botes, replicó la censura que el
sentenciador ignoró que en armonía con la inspección judicial practicada
en su sede de Itagüí, “Eduardoño ha vendido desde el año de 1976 la
cantidad de 630 botes tipo Sardinata 12 pies”; que éste es un medio de
transporte acuático que “operaría o funcionaría seguramente en la ciudad

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de Buenaventura la cual es el principal puerto marítimo en el Pacífico en
donde se usan botes”, y que “aparece probado que la sociedad
Eduardoño Ltda tiene en la sociedad Marina del Sol S.A. su distribuidor
autorizado en la ciudad de Buenaventura”, siendo que allí tiene su
domicilio social esta última, quien comercializa botes “en el mercado local
y en la costa pacífica colombiana”. La censura reseñó los números 21 y
22 como llamados de pie de página a los que les corresponden, en su
orden, las anotaciones “cuaderno 4, folio 118” y “cuaderno 2, folios 5 a 8 y
12 in fine”, donde están legajados, respectivamente, el acta de la
diligencia de inspección judicial practicada el 22 de mayo de 1996 en las
instalaciones de la fábrica de la sociedad accionante en Itagüí; el
certificado de existencia y representación de la sociedad denominada
“Marina del Sol S.A.”, expedido por la Cámara de Comercio de
Buenaventura y el aludido memorial de la parte demandante.

1.4 El Tribunal ignoró la incidencia de la demandante en el

mercado de botes de Buenaventura, aspecto corroborado por lo expuesto
en el pasaje reproducido del salvamento de voto en el que, aludiéndose a
la peritación dispuesta en la segunda instancia, se resaltó lo expresado
por los auxiliares de la justicia acerca de la gran similitud establecida
entre el que fue secuestrado y otro observado por ellos en un
establecimiento comercial del indicado puerto, donde se venden
embarcaciones con garantía de EDUARDOÑO, para argumentar que tan
desprevenida afirmación de los expertos induce a pensar que “existe un
grado enorme de imitación entre lo que fabrica el demandado y lo que
factura la empresa demandante. Y esa imitación genera competencia
desleal, tal como se ha dicho”.

Luego de extractar el aparte pertinente de dicha experticia,

destacó el casacionista la claridad existente acerca de que, de una parte,
EDUARDOÑO sí tenía distribuidor exclusivo en el lugar de ocurrencia de
la competencia desleal y, de la otra, que “ese almacén” era el único
destinado a la venta de botes similares al secuestrado, extrayendo como

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conclusión de lo anterior la misma del magistrado disidente acerca de la
gran similitud existente entre el secuestrado y uno de los allí vendidos.

1.5 También le imputó al Juzgador de segundo grado la

preterición de la inspección judicial practicada en las instalaciones de la
sociedad actora, con la que se habría establecido, en el criterio del
inconforme, que fue demostrado “el proceso de elaboración de botes, la
labor que ello requiere, la experiencia de Eduardoño, el volumen de
comercialización del bote copiado sin autorización y, por último pero no
por ello menos importante, se prueba que el bote es el resultado de un
cúmulo de circunstancias tales como, equipo de trabajo, tiempo, esfuerzo,
laboriosidad de la sociedad demandante”. Ante la frase de la sentencia
en la que se sostuvo que dentro de una política de sana competencia es
difícil que no haya copia de ciertas estructuras de botes o vehículos, la
recurrente adujo que ello es así “siempre y cuando sea con esfuerzo
propio y no aprovechándose del ajeno”.

1.6 La censura le endilgó al juzgador ad quem la

desfiguración del “dictamen pericial”, de una parte, por ignorar la
existencia de la copia o reproducción no autorizada del bote y, de la otra,
dada la actitud del fallador de destacar las diferencias existentes entre los
ejemplares comparados, eludiendo hacerlo con relación a las
semejanzas. Resaltó, respecto de esto último, que la regla conocida
aplicable en la comparación de dos productos con el objeto de establecer
una posible copia o reproducción, es la consistente en estarse más a
éstas que a aquéllas.

1.6.1 En orden a estribar el expresado reparo, acudió el

impugnante primeramente al texto de las notas 2.1 y 2.3 del acápite
intitulado por los “peritos marítimos” (señores Jaime Roberto Enciso y
Antonio Rodríguez) como “reporte de inspección” y al de la 5.1 del
denominado “conclusiones” (fls 15 y 16, cdno 3), diciendo que de la
transcripción de ellos efectuada se infiere “que el producto del

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demandado fue elaborado con base en un producto de la sociedad
demandante, a pesar de que con el deseo de inaplicar la normativa
pertinente de la competencia desleal, el Tribunal pase por alto esa
realidad fáctica y se haya dedicado más a las diferencias que a las
semejanzas y a no reconocer derechamente la copia o reproducción” y
aseveró que “el acto de copiar un molde de un bote sin autorización de
quien lo produjo mediante esfuerzo y méritos propios es per se e in se un
acto de competencia desleal.

1.6.2 En segundo lugar, se refirió el inconforme a la

complementación y aclaración del mismo dictamen (obrante a folios 162
y 163, cdno 1). Transcribió los apartes en que los expertos conceptuaron
positivamente acerca de la copia de la forma del casco del bote elaborado
por el demandado de uno de las especificaciones del Sardinata 12 pies, y
del carácter secundario de las modificaciones introducidas al primero,
proclamando el desacierto del Tribunal por ignorar la existencia de “la
copia o reproducción no autorizada del bote acuático “Sardinata” y el
potencial riesgo de confusión que ello puede ocasionar en desmedro de
los intereses de la sociedad demandante y, sobre todo, por el
desconocimiento de sus derechos sobre el molde o modelo del tipo
aludido producto de esmero, trabajo y esfuerzo empresarial”,

Destacó el distinto significado otorgado a dicho medio

probatorio, en virtud del cual concluyó el fallador la inexistencia de la
competencia desleal con estribo en que los botes confrontados no
compartían las mismas características, calidad y distintivos.

1.6.3 Para apuntalar su punto de vista, una vez más el

recurrente hizo suyos los argumentos del magistrado disidente, proclives
a la idea de la similitud existente entre los dos botes, subrayando que en
aquéllos éste expresó que se sustentaba en las fotografías con las que
los expertos ilustraron su dictamen, a partir de las cuales halló que,
contrariamente a su conclusión pericial, se daba una indiscutible similitud

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entre los elementos configurantes, definidos como los que
ontológicamente establecen la identidad, como son el tamaño, la forma,
las medidas, conjunto al que le dio el nombre de estampa. Observó que
ese cúmulo de inobjetables identidades forzaba el reconocimiento de la
imitación, calificada de intencional por virtud de lo pronunciado de las
similitudes, “que desvía la atención de los potenciales compradores
porque en el fondo se aprovecha el prestigio del fabricante que demanda”.

La referida disidencia descartó la conclusión en contrario

rendida por los peritos, hallando deleznable la premisa en que se asienta,
consistente en señalar como elementos esenciales de la distinción la
inferior calidad “unido a las diferencias que se detectan”, diciendo acerca
de la primera que no puede constituir elemento determinante “porque para
el caso opera es la intención de imitar con un resultado de apariencia que
da cabida a la competencia desleal”. Y en lo que concierne con las
segundas, se lee en la reproducción del salvamento efectuada por el
censor que “ya se vio cómo ellas no tienen una incidencia significativa
para inhibir lo que se ha deducido como imitación.”

Memoró el impugnante lo conceptuado por los expertos

intervinientes en la pericia de la segunda instancia, invocada en otra parte
precedente de su exposición (referencia al almacén Marina del Sol S.A.,
como único establecimiento de comercio dedicado en Buenaventura a la
venta de botes de las mismas características de los producidos por el
demandado), desembocando en la reiteración del error denunciado como
desfiguración de la prueba, el que extendió al desconocimiento de “toda
esa riqueza fáctica”. Aludió, a modo de ejemplo, a las fotografías y planos
del bote adosados al dictamen, ante los cuales el Tribunal pasó de largo
para darle prevalencia al concepto pericial, según el cual “sólo un ciego
no notaría la diferencia entre los dos botes”, panorama al que sumó el ya
anunciado desconocimiento de las reglas de experiencia a emplear
cuando se trata de hacer la comparación de dos productos, con miras a
establecer la posibilidad de confusión, teniendo en cuenta que se debe

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reparar más en las semejanzas que en las diferencias; que los productos
deber ser apreciados sucesiva y no simultáneamente; que deben ser
considerados en su conjunto y que la eventual confusión debe plantearse
con relación a un comprador normal, “ni especialmente perspicaz, ni torpe
en extremo”.

1.6.4 Destacó cómo se estableció que “el molde del

demandado” fue tomado de un bote del demandante sirviéndole para
fabricarlo sin autorización, acto constitutivo, por sí mismo, de competencia
desleal, en cuanto expresivo del aprovechamiento del esfuerzo ajeno, lo
que no vio el sentenciador de segunda instancia. Para lo anterior, se
apoyó la censura, de una parte, en el concepto pericial según el cual las
naves fabricadas por el demandado no eran iguales a las elaboradas por
la sociedad demandante y, de la otra, en no encontrar establecidos los
actos desleales dirigidos a disputarle la clientela, basando esto último en
la circunstancia de tratarse de un fabricante a nivel artesanal de producto
carente de aptitud para competir con el de su contraparte, por existir entre
ellos diferencias que saltan a la vista, así tuvieran igual tamaño.

1.6.5 Sostuvo la acusación que el Tribunal debió estarse a lo

expresado también en el dictamen (en pasaje reproducido por el
recurrente) en el sentido de que por la coincidencia de medidas, entre el
casco de propiedad del demandado y el del bote Sardinata 12 pies,
concluyeron los expertos que la construcción del primero se basó en el
molde copiado a su vez de un modelo de la referida embarcación y, el
carácter secundario de las modificaciones introducidas al mismo. Con
base en esta última circunstancia, enfatizando que no le mereció ninguna
atención al sentenciador, señaló que fácilmente puede inferirse “que como
es un plagio o reproducción no autorizada, el demandado no le introdujo a
su producto final elementos o características propias que lo distanciaran
del original”, viendo en ello la ausencia de aplicación de esfuerzo y mérito
propios del señor Guerrero Estupiñán. Agregó el impugnante
subrayándolo, que si “las modificaciones introducidas son secundarias y

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accesorias y no esenciales o principales entonces, existe riesgo de
confusión por cuanto –se repite– hay elementos aptos para crearlo”,
consignando a continuación, entre comillas, frases cuya procedencia no
identificó, en la forma siguiente: “de las fotografias ( ) se puede comprobar
que los elementos configurantes esenciales son indiscutiblemente
similares” e “indudablemente las modificaciones introducidas en el punto 4
son secundarias y accesorias”.

1.6.6 El recurrente aseveró que “esas conclusiones” del

Tribunal derivadas de errores de hecho en la apreciación del dictamen
pericial, infringieron no sólo las disposiciones sobre competencia desleal
contenidas en el Código de Comercio, sino las propias decisiones de la
Corte, recordando el alcance que éstas tienen como integrantes del
ordenamiento jurídico.

1.7 Previa transcripción extraída de la actuación obrante a

folios 30 y 31 del cuaderno 3, correspondiente al interrogatorio de parte
absuelto por el demandado, en lo correspondiente a las preguntas 8ª a
10ª y 14ª y sus respectivas respuestas, en las que el declarante aceptó
haber hecho el molde para fabricar su producto basándose en el del
demandado, cuyas medidas dijo haberle tomado, aseveró el casacionista
que el Tribunal ignoró que “el demandado confesó la copia y reproducción
y “olímpicamente ... confirmó la inexistencia de competencia desleal”.

1.8 Por último, extractando el pasaje del fallo combatido en

el que haciéndose referencia a JUAN CAMILO QUINTERO, uno de los
declarantes propuestos por la actora, se realzó su atestación en el sentido
de que a causa de no haberle observado marca, observó que la
embarcación por él vista (una de las hechas por el demandado) no era de
las fabricadas por Eduardoño, denunció el impugnante la alteración del
contenido material de ese testimonio. Anteponiendo que “como es una
copia no autorizada, no puede ser fabricado por Eduardoño”, aseveró el
censor de manera no muy clara, que el referenciado aserto testimonial “lo

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que está corroborando es la copia”, pero que el Tribunal “acomodó” esa
manifiestación para desechar la existencia de un acto constitutivo de
competencia desleal, desconociendo que acorde con el mismo testigo, “a
simple vista los botes son iguales hasta a mí me confunde y llevo tres
años trabajando para la Empresa, al yo tratar de buscar la serie y no
encontrarla me di cuenta que era una copia” (subrayas y comillas en el
texto).

Como colofón, el impugnante aseguró que expuestos los

manifiestos yerros de apreciación probatoria y observando que, en
esencia, se ha configurado “un aprovechamiento de ventajas, esfuerzos,
méritos o prestación empresarial ajena”, procedía el quiebre de la
sentencia del Tribunal y la revocatoria de la de primer grado, “para
pronunciar la existencia de competencia desleal”.

CARGO SEGUNDO

1. Fue acusada la recién resumida sentencia de ser

directamente violatoria del de los artículos 19 (num. 6º); 75 (nums 1, 4, 5 y
9), y 76 del Código de Comercio.

En su desenvolvimiento la censura expresó que el fallador

desacertó en la interpretación del régimen jurídico de la competencia
desleal soportado en las reseñadas disposiciones en ellas configurado,
puesto que éste “no exigía para su estructuración elemento intencional o
la presencia de otros ingredientes normativos agregados inopinadamente
por el ad quem”, tales como la desviación de clientela o la causación de
perjuicios. Precisó que tampoco enervaba la incursión en acto de
competencia desleal el que éste “se cometiera en un lugar donde el
competidor tuviera sede, ni criterios cuantitativos, recurrencia u
ocasionalidad en el acto desleal y, en fin, diferencia técnica o productiva
de los competidores”.

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 2. Seguidamente el impugnante advirtió su intención de
combatir los fundamentos soporte del fallo que recogen varias de las
manifestaciones que hacen parte del acápite de las consideraciones
ofrecidas por el Tribunal, tales como ... “haya producido de vez en cuando
esos botes”; “pues por el hecho de que fabrique de vez en cuando esos
botes”; “los venda en un lugar que ni es sede de dicha empresa puede
hablarse de tal fenómeno”; “si una persona en forma rudimentaria o
artesanal fabrica los botes aludidos, sin la técnica ni las características del
que fabrica la empresa que lo demanda”; “eso sería si llevara a cabo una
actividad a cierta escala”; “con el deseo de crear confusión para
aprovecharse de esta”; “no puede tenerse por tal el acto de un artesano
que fabrica botes semejantes pero no iguales ni que se confundan con los
de otra empresa”; “persona pobre”; “poderoso competidor”; “y nunca se ha
observado el deseo de perjudicar a su competidor”; “es claro que jamás
puede hablarse de competencia desleal máxime cuando la empresa
demandante tiene el suficiente poder económico para imponer ( ) sus
productos superiores en un todo a los rudimentarios que elabora quien
trabaja artesanalmente”; “y si solo se vende de vez en cuando”; “sin que
se pruebe que se trata de desviar la clientela” (subrayas y comillas en el
texto).

Para sustentar su acusación, anunció el impugnante, como

en efecto lo dispensó de manera por demás amplia, la exposición de
doctrina jurisprudencial de la Corte, acorde con la cual -dentro de la
preceptiva del Código de Comercio- los citados elementos no eran
estructurantes de la competencia desleal.

En el señalado orden de ideas, el inconforme extractó de la

sentencia del 19 de noviembre de 1999 los pasajes que consideró
pertinentes, anotando que esa postura ya había sido expuesta en la
sentencia del 12 de septiembre de 1995 por esta Sala de Casación, quien
en la susodicha oportunidad hizo acopio de doctrina extranjera para
corroborar sus múltiples y concisas apreciaciones jurídicas sobre la

POMC. EXP. 4018 17

“inteligencia, alcance y sentido” que verdaderamente ameritaban los
artículos 75 y 76 del Código de Comercio.

3. En síntesis, añadió, las prenotadas interpretaciones de

la Corte eran por entero incompatibles con las que el Tribunal tuvo a bien
traer a cuento (las recién transcritas), en orden a avalar la conclusión del
juzgador de primera instancia, en el sentido de que el demandado no
incurrió en actos de competencia desleal a la luz de la legislación
mercantil derogada con motivo de la expedición de la Ley 256 de 1996, es
decir, las contenidas en el Decreto 410 de 1971, de donde debía tenerse
por cierto que “no era indispensable la existencia del dolo en el
demandado para que se estructurara la competencia desleal, dado que la
conducta culposa también puede dar lugar a ella, cualquiera que sea el
grado de la misma".

4. Memoró también el casacionista otros apartes

consignados en la sentencia de 10 de julio de 1986, mediante la cual la
Corte decidió la exequibilidad de los artículos 75 y 76 del Código de
Comercio, y luego de reiterar sus manifestaciones iniciales, aseveró que
“si un comerciante ha copiado o reproducido sin autorización un producto
que es el resultado del esfuerzo de otro competidor creando con ello
riesgo de confusión, así no se pruebe perjuicio o el desvío de clientela,
existe competencia desleal. Tamaña equivocación interpretativa hizo que
el Tribunal inaplicase la normativa de la competencia desleal”.

Luego de enfatizar el censor en su apreciación acerca de la

expuesta violación de los preceptos que denunció como infringidos por el
Tribunal, pidió que la sentencia de segundo grado fuera casada y que la
Corte, como juez de instancia, revocara la de primera instancia y
dispusiera “la declaración de la competencia desleal”.

SE CONSIDERA.

POMC. EXP. 4018 18

 1. Para dar respuesta cabal y satisfactoria a las trasuntadas
acusaciones de la censura se hace necesario dilucidar previamente si,
como desde los albores del litigio se plantea, la imitación de una
prestación mercantil era considerada en el régimen del Código de
Comercio (artículos 75 a 77), entonces en vigor, un acto, per se, de
competencia desleal, es decir, si en al aludido estatuto el hecho de imitar
a un competidor estaba perentoriamente prohibido por constituir, en sí
mismo examinado, un acto ilícito.

El esclarecimiento de la reseñada cuestión tiene como punto

de partida el contexto jurídico delimitado por los siguientes vectores: De
un lado, que no había entrado aún en vigencia la ley 256 de 1996, que
sienta como principio rector en el punto, con las obvias salvedades que
allí se anotan, que es libre la imitación de prestaciones mercantiles e
iniciativas empresariales ajenas. En efecto, prescribe el artículo 14 de
dicho estatuto que

“la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales

ajenas es libre, salvo las que estén amparadas por la ley.

“No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de

un tercero se considerará desleal cuando genere confusión acerca
de la procedencia empresarial de la prestación o comporte un
aprovechamiento indebido de la reputación ajena.

“La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de

aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la
práctica.

“También se considerará desleal la imitación sistemática de las

prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor cuando
dicha estrategia se halle encaminada a impedir u obstaculice su
afirmación en el mercado y exceda de lo que según las
circunstancias, pueda reputarse como una respuesta natural del
mercado”

Es palpable, subsecuentemente, que dicho estatuto establece

como línea de principio que es libre y, por ende, lícita, la imitación de
prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales, salvo las excepciones

POMC. EXP. 4018 19

allí previstas, entre ellas, por supuesto, las relacionadas con derechos de
exclusividad derivados de la propiedad industrial, regla que, incluso,
comprende los casos de la denominada “imitación servil”, esto es, aquella
que es exacta y minuciosa, hipótesis en la cual ella se reputará desleal
cuando “genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la
prestación”, o cuando “comporte el aprovechamiento indebido de la
reputación ajena”. Sin embargo, y esto es particularmente relevante, es tan
vigoroso en dicha ley el referido principio que, inclusive, en virtud de la
prescripción contenida en el penúltimo inciso del reseñado artículo 14,
cuando sean inevitables los riesgos de confusión o de aprovechamiento de
la reputación ajena, queda excluida la deslealtad de la conducta.

Como ya quedara dicho, el citado estatuto no había entrado

aún en vigor para la época en la que ocurrieron los hechos que aquí se
examinan, pero no por eso deja de reflejar la percepción jurídica más
actual de la materia.

El otro factor a tener en consideración para dilucidar los

señalados cuestionamientos, es el concerniente con los mandatos
asentados en la materia por la Constitución Política de 1991 que, sin lugar
a dudas, le imprimió una nueva percepción a las mencionadas reglas del
Código mercantil. Por supuesto que el artículo 233 de la Carta Política,
consagra que “la libre competencia económica es un derecho de todos
que supone responsabilidades”, y que “la actividad económica y la
iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común”; de ahí
que el Estado, “por mandato de la ley”, deba impedir “que se obstruya o
restrinja la libertad económica” y evitar o controlar “cualquier abuso que
personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado
nacional”, directrices a las que hay que añadir las asentadas, entre otros,
por el artículo 336 ejusdem, orientadas a restringir la existencia de
monopolios y, desde luego, por el artículo 88 el cual, para efectivizar la
libertad de concurrencia, prevé una acción popular.

POMC. EXP. 4018 20

 Por supuesto que esa particular protección de la libre
competencia tiene como estribo las bondades que de ella emanan y que
se evidencian en el eficiente funcionamiento de los diferentes mercados y
en la posibilidad que le brindan al consumidor de escoger entre diversas
cantidades y calidades de productos y servicios, y gozar de las últimas
innovaciones a mejores precios, amén que estimula a los empresarios
para aumentar su eficiencia, sin olvidar que propende por la protección
del interés público materializado en el beneficio que obtiene la comunidad
de una mayor calidad y mejores precios; y, en fin, porque fomenta el
respeto al principio constitucional a la igualdad.

“La libre competencia –tiene dicho la Corte Constitucional-, desde el

punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que
entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva
objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla
de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos
económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente
preservada por los poderes públicos, cuya primera misión
institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados
libres. La Constitución asume que la libre competencia económica
promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el
funcionamiento eficiente de los diferentes mercados.

“La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas

económicas que participan en el mercado, redunda en enormes
beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas
cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y
de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los
mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de
conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente
para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo
de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los
compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a
través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución
económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a
propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los
consumidores. (…) Entre los distintos modelos de organización del
mercado, la Constitución ha optado por uno que privilegia la libre
competencia, para lo cual se reserva a la ley, vale decir, al gobierno
democrático, la función de velar por que se configuren las
condiciones que lo hacen posible.

(…)

“… La economía de mercado es un elemento constitutivo de la

Constitución económica de cuyo funcionamiento adecuado depende
la eficiencia del sistema productivo y el bienestar de los

POMC. EXP. 4018 21

 consumidores; …la competitividad y la soberanía de los
consumidores, son elementos que sin una activa y transformadora
acción estatal de tipo corrector, fácilmente decaen y pierden toda
incidencia, pudiendo fácilmente ser sustituidos por la unilateralidad
de las fuerzas predominantes en el mercado y por el alienante y
desenfrenado consumismo de masas; … la importancia de
mercados libres, competitivos y transparentes, justifica la
permanente acción estatal dirigida a que estas características se
mantengan o se impongan, en la medida en que ello sea posible,
con el fin de preservar la libertad de opción de los individuos y la
existencia de un proceso económico abierto y eficiente .” (Sentencia
C535 de 23 de Octubre de 1997)

Puestas así las cosas, aflora diáfanamente que la

interpretación de las reglas relativas a la competencia económica en
general y de la competencia desleal en particular, ya sean las contenidas
en el Código de Comercio, o en estatutos posteriores, debe nutrirse de las
reseñadas directrices constitucionales, lo que ha de llevar al intérprete a
privilegiar, entre otros principios, el de la libertad económica y
empresarial, el de la libertad de concurrencia en el mercado de todos los
interesados, y a destacar el enunciado conforme al cual la protección
constitucional gira prioritariamente en torno a la protección de la
transparencia, eficiencia y competitividad del mercado, junto con la
protección de la persona del competidor.

Desde esa perspectiva constitucional reluce palmario,

entonces, que la regulación de la competencia desleal está enmarcada en
la de la competencia económica, y que esta última está enderezada a
consolidar mercados competitivos y a reprimir toda práctica
anticompetitiva, todo ello con miras a hacer efectivo el derecho a la libre
concurrencia, a asegurar la posibilidad de cualquier persona para acceder
al mercado de bienes o servicios, a velar por la eficiencia del mercado y,
en general, a impulsar el desarrollo económico del país.

2. Teniendo como derrotero los criterios anteriormente

asentados, aborda la Corte la exploración de la cuestión atrás enunciada,
esto es, la concerniente con que pueda calificarse la imitación de una
prestación comercial como esencialmente desleal, ora por tratarse de un

POMC. EXP. 4018 22

acto “parasitario” de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, ora
por constituir, en sí mismo, un acto de confusión o, en fin, en una
conducta indebida de desviación de la clientela.

Independientemente de que las reglas que van asentarse, o

por lo menos algunas de ellas, sean o no valederas para toda clase de
creaciones, considera la Sala necesario puntualizar a manera de
prolegómeno que el examen que en esta providencia se emprende, tiene
como supuesto, dadas las particularidades del caso, que el objeto de la
imitación en cuestión es una creación material, vale decir, una
prestación encaminada resolver o mejorar la satisfacción de una
necesidad o una fruición de los consumidores. Como es sabido, a las
creaciones materiales se oponen las creaciones formales, que están
enderezadas no a la satisfacción de necesidades técnicas o estéticas de
las personas, sino a diferenciar, mediante los signos distintivos
pertinentes, las distintas ofertas de quienes concurren al mercado.

Hecha la anterior precisión, considera la Corte, que ni en la

reglamentación de los artículos 75 a 77 del Código de Comercio, ni,
mucho menos, en la prevista en la ley 256 de 1996 (que como ya quedara
dicho asienta como principio, con las salvedades pertinentes, el de la
libertad de imitar), la imitación de las creaciones de los competidores
genera per se un acto de competencia desleal. Por supuesto que no
existe mandato legal alguno que contenga de manera explícita semejante
prescripción, ni ella tampoco está implícita en el ordenamiento.

En efecto, si bien es cierto que la aludida regulación de la

materia en el Código mercantil está notoriamente inspirada en una
concepción “corporativa” o “profesional” de la competencia desleal,
particularmente inclinada por ende, a la protección del competidor (que al
tenor de ese codificación debía ser comerciante), de su trabajo y sus
creaciones, no es menos cierto que, como ya se dijera la Constitución de
1991, con los criterios ya reseñados, le infundió un nuevo espíritu a esa

POMC. EXP. 4018 23

normatividad, poniéndola más a tono con una concepción “social” de la
competencia, modelo conforme al cual cobran particular relevancia el
derecho a competir, la eliminación –en lo posible- de las restricciones a la
libre concurrencia, la protección de la eficiencia del mercado y la
reducción de los monopolios.

Por consiguiente, cuando no existen, o han expirado,

derechos de exclusividad derivados de la propiedad industrial - y
esta premisa es particularmente trascendente-, no es posible prohibir,
meramente por ser tal, la imitación de una prestación mercantil, habida
cuenta que, de un lado, se tornaría inútil la regulación relativa a la
concesión de los derechos de exclusividad, que suele ser de carácter
temporal y restrictiva en la materia, para dar cabida, por vía de una
supuesta prohibición derivada de los supuestos mandatos de
competencia desleal, a una protección superlativa y perpetua, con la
concerniente formación de monopolios no sólo no amparados por la ley,
sino, en principio, repudiados por ella, amén que se vulneraría la
reglamentación de los derechos de exclusividad inherentes a la propiedad
industrial en la medida en que por la senda de una hipotética proscripción
de la competencia desleal se podría obtener la protección de creaciones
que son dominio público por carecer de los requisitos exigidos por esa
normatividad (v. gr., los relativos a la novedad de la creación o a la
actividad inventiva del autor, etc.), sin olvidar que se pondría en
entredicho la seguridad jurídica, toda vez que los competidores no sabrían
a qué atenerse pues la regla en el punto es que una creación puede ser
libremente imitada a menos que goce de un derecho de exclusividad.

Otro tanto hay que decir si el derecho de exclusividad existió

pero caducó, pues en tal caso, al prohibir tajantemente su imitación, se
estaría extendiendo de manera indebida e ilimitada el plazo de protección
propio del derecho de propiedad industrial derivado de un derecho de
exclusiva.

POMC. EXP. 4018 24

 “Precisamente –afirma Pedro Portellano Diez (“La imitación en el
Derecho de la competencia desleal”. Civitas. Págs.65 y siguientes),
la descripción de la patente tiene como finalidad que después del
monopolio la generalidad pueda aprovechar la invención. Tras la
caducidad ya no podrá considerarse la competencia como una
competencia entre un imitador y un inventor, sino como la
competencia entre dos competidores que han hecho uso de la libre
técnica. Además, caída en el dominio público la regla técnica objeto
de la patente, la forma de la construcción es libremente imitable si
sobre ella no recae un derecho de exclusiva

(…).

“ En conclusión, pues, las tres hipótesis examinadas (caducidad del

derecho de exclusiva por transcurso del plazo legal de protección;
regla técnica o formal útil que cumple los requisitos objetivos para la
concesión de un derecho de exclusiva, pero respecto a la que se
omite solicitar la concesión del derecho; regla técnica o forma útil
que no cumple los requisitos objetivos de la legislación especial) han
de ser tratadas exactamente de la misma manera, es decir,
considerando que la imitación es leal…. Por consiguiente, una
apelación a la explotación del esfuerzo ajeno en los términos
descritos debe rechazarse porque a través de ella convertiríamos el
Derecho de la competencia en un instrumento de protección de las
reglas técnicas o de las formas útiles que no cumplieran los
requisitos – objetivos o formales – fijados por la normatividad ad
hoc. Se olvidaría, entonces, la justificación que subyace a la
existencia de leyes que crean y regulan los derechos de exclusiva,
que consideran protegibles ciertas creaciones sobre la idea de que
han requerido elevados costos de producción (aunque, por
supuesto, no es requisito de la concesión del derecho de exclusiva,
esto es, no se emplea el criterio del costo de producción, sino
únicamente el del resultado). Este es un punto en el que la doctrina
del derecho comparado se muestra hoy casi unánime”.

No puede decirse que la tesis que aquí se prohíja implica un

freno a la innovación porque, de un lado, ésta encuentra suficiente y
merecido estímulo mediante los derechos de exclusividad derivados de la
propiedad industrial que le conceden al creador un monopolio temporal
que muy seguramente le permitirá no sólo recuperar los costos sino,
también, obtener las utilidades económicas que incentivan los procesos
creativos; y de otro lado, porque, dejando de lado la protección derivada
de los derechos de exclusividad, las reglas del mercado privilegian al
pionero, ora porque le permiten posicionar delanteramente su producto,
ora porque como la emulación de su prestación no suele ser inmediata, le
es dado amortizar los gastos de su inversión, o ya, porque igualmente se

POMC. EXP. 4018 25

ve forzado a innovar a partir de su creación con miras a no verse
superado por los demás participantes, quienes a su vez, sea oportuno
destacarlo de paso, también estarán estimulados a innovar para
adelantársele al pionero. En fin, la imitación, por el contrario, favorece y
fortalece la competitividad.

Inclusive, las concepciones económicas modernas suelen

explicitar diversas razones orientadas a justificar, con las excepciones de
rigor, la posibilidad de imitar las prestaciones ajenas, inclusive a pesar de
que esa imitación sea fiel y milimétrica (en tal sentido, a manera de
ejemplo, el articulo 14 de la ley 256 de 1996). Se dice, en tal sentido,
como ya quedara dicho, que gracias a la imitación se facilitan los
procesos de asimilación de las innovaciones, los cuales, además de
expandir el mercado, incrementan nuevos procesos de creación porque
los competidores, con miras a conquistar las ventajas de los pioneros
querrán innovar a su vez; así mismo, porque la imitación, en cuanto
genera estandarización, comporta una reducción de los costos de
producción y la consecuente reducción de precios, beneficios que
igualmente se desgajan del hecho de que conduce a la multiplicación de
mano de obra especializada. En síntesis, pues, como la imitación se erige
como un factor de eficiencia del mercado no suele ser hoy reprimida de la
manera tajante por la que aboga la censura.

3. Tampoco puede decirse que la imitación sea un acto que

envuelva, esencialmente, confusión o que ineluctablemente tenga aptitud
confusoria. Existe confusión, como es sabido, cuando un acto es idóneo
para provocar en el consumidor error acerca de la procedencia de un
producto o servicio que se ofrece en el mercado. Y al respecto es
oportuno hacer dos puntualizaciones: la primera, que es suficiente que el
producto tenga aptitud para confundir, así no se pruebe que la confusión
realmente se produjo; y la segunda, que en tratándose de creaciones
materiales, en línea de principio, el riesgo de confusión adquiere

POMC. EXP. 4018 26

significado en cuanto concierna con el aspecto externo (las formas) del
producto o el de su envase o envoltorio.

Asentado lo anterior, no sobra reiterar una vez más que,

dejando de lado las hipótesis en las que el derecho de exclusividad es
justificado, la monopolización de creaciones materiales, restringe
notoriamente la libre concurrencia del resto de los competidores a un
costo verdaderamente relevante. De ahí que no sea conveniente acudir a
las reglas de competencia desleal para crear monopolios o
cuasimonopolios no previstos realmente por el ordenamiento, con la
consecuente reducción del campo de libertad de competencia, deflación
que solamente puede justificarse en muy estrictas condiciones.

La cuestión, que aquí resulta descollante porque así aparece

planteada desde los preludios del litigio, consiste en establecer si el
demandado incurrió en un acto de competencia desleal generador de
confusión o con idoneidad para causarla, simplemente por haber imitado
(cuestión que no se duda y que aparece radiante en el proceso) “la
llamada parte útil de un bote, que es la fundamental para su
navegabilidad”, es decir, las formas técnicas que son necesarias para
obtener la adecuada navegabilidad del bote o, por lo menos, para hacerla
más óptima.

Se entiende por formas técnicas necesarias

“… aquellos elementos que resultan imprescindibles para la

consecución del objetivo técnico que precisamente dicha forma
busca. De manera casi unánime se considera que es libre la
imitación de los elementos de una forma que sean técnico –
necesarios. La razón de la libre imitabilidad de las características y
elementos técnicamente necesarios no estriba en el hecho de que
no puedan ser reconocidos en el mercado como procedentes de un
concreto competidor y que, por esa razón, no sea conceptualmente
posible que su imitación provoque confusión. Semejante visión
correspondería a una concepción apriorística de lo que posee fuerza
distintiva y de lo que carece de ella. Si una determinada forma, p.
ej., ha sido durante un cierto periodo de tiempo producida por un
único empresario debido a la existencia de un derecho de patente o
de modelo de utilidad, difícilmente puede negarse que los

POMC. EXP. 4018 27

 consumidores no se habrán habituado a asociar dicha forma con
una empresa concreta, aun cuando desconozcan su nombre. Y
tampoco podría negarse que habrá confusión si esa forma es
imitada una vez caducado el derecho de exclusiva por transcurso
del plazo legal de protección. Pues bien, la razón de que se niegue
a una forma técnicamente necesaria la registrabilidad como marca –
y, subsiguientemente, la deslealtad de su imitación – es que lo
contrario provocaría la posibilidad de proteger una forma
circunvalando los requisitos, formales y materiales, y los límites a la
protección establecidos e el Derecho de patentes y de modelos de
utilidad. Si la imitación en estos casos produjera confusión, ésta
habría de valorarse como un mal menor a corto plazo para los
consumidores, que se ve sobradamente compensado con la
ausencia de perjuicios para el interés de los competidores en la
utilización de dichas formas, lo que repercutirá favorablemente en
una intensificación de la competencia. No puede ser ilícita la
imitación de formas necesarias, pues de lo contrario se sustraerían
del acervo de formas disponibles aquéllas que no cumplen las
condiciones establecidas en el Derecho de patentes y de modelos
para la concesión de un derecho de exclusiva, lo que sin duda
tendría un efecto altamente pernicioso sobre el progreso” . (Pedro
Portellano Diez. Ídem, pág. 441)

Por consiguiente, si la forma carece de las condiciones

reclamadas por el ordenamiento para ser protegida como patente o como
modelo de utilidad, o si teniéndolas, el derecho de exclusividad ya
caducó, ella es de dominio público, motivo por el cual, no le es dado al
interesado pretender monopolizarla porque ello comportaría una durísima
y arbitraria restricción de la competencia.

En sentido similar se pronuncia Tulio Ascarelli (“Teoría de la

Concurrencia y de los Bienes Inmateriales, Bosch 1970, Pág. 208), quien
refiriéndose incluso a la imitación milimétrica, asevera que

“Algunos, autorizadamente, sostienen que la imitación servil constituye,

por sí misma, un acto de concurrencia desleal en cuanto contraria a los
principios de la corrección profesional; otros sostienen, en cambio, que
la imitación servil sólo puede ser reprimida si constituye un medio de
confusión entre los productos y, por tanto, si se da esta posibilidad de
confusión; ésta es la tesis jurisprudencial dominante.

A mi entender, ésta es la tesis fundada, tanto como exegética como

sistemáticamente. (…) Sistemáticamente, parece pacífico que de la
disciplina de la concurrencia desleal no se derivan derechos absolutos
sobre determinadas creaciones intelectuales; y tal sería, precisamente,
la forma de un producto. Tales derechos sólo se derivan de la

POMC. EXP. 4018 28

 disciplina de los bienes inmateriales y por eso sólo existe en el ámbito
de los bienes inmateriales legalmente reconocidos, de modo que, fuera
del ámbito de la tutela de los modelos, la forma no puede ser protegida
en sí misma, pudiendo únicamente prohibirse su utilización como
instrumento de confusión entre productos diferenciables. Y, en efecto,
adhiriéndose a la primera de las dos tesis antes mencionadas en
material de imitación servil y no a la segunda como hemos hecho,
implícitamente vendría a reconocerse (y por tiempo indeterminado)
una protección sobre el aspecto formal de un producto, análoga a la
prevista por la disciplina de los modelos (si bien por tiempo
determinado y en relación con la expedición de una patente);
aludiendo, además, como fundamente de dicha tutela a los principios
de corrección profesional se daría a éstos un alcance normativo no
basado ya en la protección de la lealtad de la concurrencia.

Por eso se niega la posibilidad de la (ilícita) imitación servil ante

aquellas formas que el uso común ha convertido en generales o que
conciernen al propio producto por su composición o su función,
admitiendo su posibilidad sólo frente a formas originales y, en cuanto a
tales, diferenciadas, precisamente por el peligro de confusión; esta
posibilidad de confusión es lo que constituye la fuente de la
deslealtad”.

Es palpable, en el asunto del que ahora se ocupa la Corte,

que el demandante no adujo, ni acreditó, la existencia de una protección
de esa especie, por supuesto que la inscripción de la marca “sardinata”,
que distingue a su producto no comporta la protección del modelo
industrial del mismo.

Otro tanto habría que decir si la imitación hubiese recaído

sobre aspectos que aun cuando no fuesen necesarios para cumplir la
finalidad técnica de la forma, sí estuviesen enderezados a optimizar su
utilización; desde luego que no podría estigmatizarse al empresario
acucioso que tiene en cuenta el estado de la técnica para poder satisfacer
la finalidad del consumo, ni puede obligársele a que modifique el producto
en detrimento de su calidad o de un encarecimiento del precio. Los
mandatos constitucionales que estimulan el desarrollo y la competitividad
legitiman la imitación de aquellas creaciones que carecen de los
requisitos necesarios para la obtención de un derecho legal de monopolio.
A los participantes en el mercado agentes les es dable tomar como base
de su producción el estado de la técnica de una forma barata. De manera
que muy a pesar de que pudieran existir otras formas para lograr el

POMC. EXP. 4018 29

mismo fin, al imitador no se le pueden imponer los costes de buscar otra
solución técnica.

Puestas así las cosas, se impone inferir que tampoco es

desleal, per se, la imitación de los aspectos formales necesarios o
condicionados que carecen de derechos de exclusividad derivados de la
propiedad industrial.

4. Y si bien esta Corporación, con miras a interpretar las

reglas de los artículos 75 y siguientes del Código de Comercio, ha
seguido los derroteros de la Carta Política de 1991, particularmente
vigorosos en punto de la protección del derecho a la competencia, no es
menos cierto que la doctrina nacional, aun en vigor la Constitución de
1886, ya había asentado reglas muy similares. Valga traer a colación el
criterio del autor MANUEL PACHON, quien al glosar la decisión adoptada
por un tribunal en un caso que guarda alguna similitud con el de esta
especie, precisó que:

“Frente al hecho reconocido por el tribunal de que sobre los esquemas

de los formatos no existía un derecho de exclusión de los terceros, ya
que no estaban protegidos por derechos de autor (la Ley 86 de 1946
exigía el registro como medio para acreditar la propiedad literaria y
artística), ni como derecho sobre patente o modelo industrial o marca,
resulta exacto ubicar el problema en el campo de la competencia
desleal, ya que se trata de un problema de confusión entre productos.

“El interrogante que no se formuló el tribunal, es el de si existe

competencia desleal cada vez que alguien copia el producto de una
empresa rival cuando ese producto no está protegido por un monopolio
temporal. No haber considerado este aspecto es la gran falla de la
sentencia, y allí se presenta un total desacuerdo con la jurisprudencia
de los Tribunales extranjeros, que por la extensión del trabajo no
comentaremos.

“Debemos ahora preguntarnos si las conclusiones a que llegan los

tribunales extranjeros pueden aplicarse en Colombia y la respuesta es
que sí. En efecto, el art. 32 de la Constitución garantiza la libertad de
empresa y la iniciativa privada. El art. 31 ibídem prohíbe el
establecimiento de monopolios para cosas distintas de las obras
públicas y los inventos útiles; el art. 35 protege la propiedad literaria y
artística por la vida del autor y ochenta años más, siempre que se
cumplan las formalidades legales.

POMC. EXP. 4018 30

 “Interpretadas las tres normas en su conjunto, se debe concluir que
una obra no protegida por patente o por derecho de autor está en el
dominio público y por tanto puede ser copiada por cualquier persona
sin que interese quién la hizo por primera vez.

“En cuanto se refiere a la confusión de un producto no protegido por la

ley de patentes o de derechos de autor, la única limitación a la copia la
constituyen las normas sobre competencia desleal, que no pueden
entenderse aisladamente de los textos constitucionales citados
anteriormente, de ahí, que para que exista competencia desleal se
requiera, el haber producido una confusión efectiva entre los productos
por la existencia de formas casi idénticas, acompañadas de maniobras
tendientes a inducir en error a los adquirientes de las formas, error
consistente en que se pueda pensar que los productos del demandado
eran fabricados por el actor, o sea un’“passing of’.

“Como quiera que lo único demostrado en el proceso era la igualdad

de las formas, y como tal acto de copia era lícito, se debía llegar a la
conclusión de que no existía competencia desleal, pues el demandado
tenía derecho a hacer un producto exactamente igual al que
originalmente había hecho el demandante. (Revista Colombiana de la
Propiedad Industrial No. 3 año 1991).

5. Si las cosas son de ese modo, vale decir, si la imitación de

una prestación, abstracción hecha de las hipótesis de protección de los
derechos de exclusividad, no comporta en sí misma considerada un acto
de competencia desleal, aspecto sobre el cual descansan, en lo medular,
las acusaciones del recurrente, particularmente las contenidas en el cargo
segundo, deviene refulgente, de un lado, que el Tribunal no incurrió en el
yerro jurídico que se le imputa por no haber acogido el discernimiento
expuesto por la censura; y, de otro, que resultan irrelevantes, con algunas
salvedades, las recriminaciones de índole fáctico que se le enrostran
enderezadas como estás únicamente a subrayar la existencia de la
referida imitación.

Si bien es posible imitar prestaciones ajenas, en las

condiciones aludidas, ello no significa que le sea dado al competidor
confundir al consumidor (aseveración que se hace dejando de lado la
prescripción contenida en el inciso tercero del artículo 14 de la reseñada
ley 256 de 1996 porque, como ya se advirtiera, no viene al caso); es decir,
para decirlo tajantemente, se puede imitar pero no confundir. Por
consiguiente, resta únicamente por examinar si a pesar de que la

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imitación de una forma técnica no comporta, en sí misma, un acto de
competencia desleal, sí podría serlo el que el producto final genere
confusión, o sea idóneo para suscitarla, por carecer de los elementos
diferenciadores pertinentes.

Con miras a dilucidar tal cuestión de cara al asunto que aquí

se considera, es tangible que tratar de encontrar que el Tribunal incurrió
en error de hecho cuando, con sustento en el dictamen presentado por los
“peritos marítimos”, estimó que no obstante la similitud entre las
dimensiones y las formas hidrodinámicas de unos y otros artefactos, las
diferencias entre los botes fabricados por el demandado y los construidos
por la parte actora eran tan grandes que los hacía inconfundibles, resulta
un designio francamente muy arduo de lograr, como quiera que en el
susodicho dictamen, no objetado, por cierto, expresamente se dijo que “se
nota a simple vista que los acabados, calidad del material y distribución
del bote de Eduardoño son superiores en todo aspecto a los del bote del
señor Guerrero”, y que debido a la inferior calidad del bote del
demandado, “no es posible confundir un bote fabricado por él con uno de
Eduardoño” (c. 3, fls. 15 y 16), para luego, al aclarar ese dictamen,
enfatizar en que si bien la forma exterior de los cascos es igual, salvo la
proa, el interior de los mismos es muy diferente, por vía de ejemplo, “el
bote del señor Guerrero tiene más bancadas (3) mientras el tipo
Sardinata solo dos)” y al paso que el primero carece de “refuerzos
interiores”, el segundo sí cuenta con ellos, para rematar, en forma que no
admite la menor duda, que “solo un ciego no notará las diferencias entre
ambos botes”, y que, esto después de hacer referencia a la fotografía No.
8 adosada a la experticia, “no se necesitan fundamentos técnicos sino
ojos para apreciar las diferencias” (c. 1, fls. 162 y 163).

Ciertamente, como lo aseguraron estos peritos, los asertos

por ellos ofrecidos, encuentran indiscutida corroboración en las fotografías
que para el efecto acompañaron, las comprendidas entre los números 6 a
16, de las que en especial la Corte resalta las distinguidas con los Nos. 6,

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8, 11 y restantes, puesto que reflejan diferencias inocultables en torno, a
manera de ejemplo, a la calidad de los acabados, pues en mucho los de
Eduardoño superan los efectuados por su contraparte y al diseño interior
de los botes, frente al cual la banca adicional que se insertó en el
construido por el demandado determina una indiscutida diferencia, la que
se acrecienta con la ausencia de los llamados “refuerzos interiores”, cuya
visibilidad, y por ende su notoriedad, es patente, con relación a los botes
confeccionados por la parte actora (ver fotografías 11 y 12).

Pero, además, en casos como el de esta especie muy

difícilmente puede darse una imitación confusoria, habida cuenta que el
demandado se dedica a la fabricación artesanal de los botes, por pedido
de los clientes, es decir, que no los introduce directamente en el mercado,
razón por la cual el adquirente, esto es, el consumidor, tiene
perfectamente claro que no se trata de una prestación originada en otro
competidor, particularmente, en el demandante, inferencia a la que es
menester agregar que quien los adquiere no los destina a la reventa, o
por lo menos tal cosa no se alegó ni se probó, de modo que terceros
adquirentes pudieran confundirse.

Colígese de todo lo dicho que los cargos no pueden abrirse

paso.

CARGO TERCERO

Con fundamento, igualmente, en la causal primera de

casación, acúsase la sentencia de haber incurrido en error de derecho en
la apreciación “de una prueba”, por violación del artículo 195 del C.P.C.,
En su desarrollo expresa el censor que en el denunciado desacierto
incurrió el fallador con motivo de establecer los perjuicios causados al
demandado por la práctica de las cautelas, al decir para ese efecto que
éste había confesado que en treinta y un meses había producido cinco
botes “y que esa debe ser la pauta para fijar la indemnización a partir

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de la diligencia de secuestro”. Agrega el recurrente que la indicada
apreciación significa atribuirle a la confesión un mérito del que carece,
resultando vulnerado el precepto probatorio arriba indicado en la medida
en que, de una parte, es regla de oro de dicha prueba el versar sobre
hechos que produzcan consecuencias jurídicas desfavorables al
confesante o que beneficien a la contraparte y, de la otra, que aquéllos
sean susceptibles de probarse por ese medio, agregando que dichos
presupuestos “resultan desconocidos al otorgarle el Tribunal mérito
probatorio en el siempre delicado tema de los perjuicios”, por lo que
termina diciendo que pide casar la sentencia, revocar el fallo del Juzgado
y absolver al demandante en el tema de los perjuicios.

SE CONSIDERA

Peca de manifiesta ineptitud el cargo, porque fundándose en

la causal primera que, como se sabe, erige en motivo del quiebre de la
sentencia la infracción a la ley sustancial, en su formulación el recurrente
omitió darle cumplimiento a la exigencia formal establecida en el artículo
374-3 del C.P.C., consistente en señalar “las normas de derecho
sustancial que el recurrente estime violadas”.

No sabiéndose cuáles son las normas infringidas y, no

pudiendo la Corte ignorar la falencia ni entrar a suplirla, en virtud del
carácter eminentemente dispositivo del recurso, mal puede examinarse si
hubo el yerro de apreciación probatoria denunciado por el impugnante, lo
que es bastante para acarrear la improsperidad del cargo.

DECISION

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, NO CASA la sentencia pronunciada el 28 de
septiembre de 1999 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito

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Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario seguido por la sociedad
EDUARDO LONDOÑO E HIJOS SUCESORES LTDA. “EDUARDOÑO”,
contra NICOLAS BOLIVAR GUERRERO ESTUPIÑAN.

Sin costas por la corrección doctrinaria expuesta.

Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase al Tribunal

de origen.

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO

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 PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO

CESAR JULIO VALENCIA COPETE

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