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Cl.AUS KOXIN

L POLÍTICA CRIMINAL
Y SISTEMA
DEL DERECHO PENAL

I MAÜIK.I.IÓN >• ( N I lUJIHK ( U>N l)L

í ,• KANClSCC) K4ÍJÑO/ CoNDl:

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fl I.^S<¡ÍH't &ÚlUíilÍÍ ^S O i i r ^ c t ^ O l^^iKiii

ilNIVi'i;'>!!iAi) hl-; SAI AMANCA

¿«mijtáfiü I j t í

Ü O S f i f . í-a... I..1.1..! . a l • U i f . c l . M IMN - H A K f l I «'NA

 i l i o lu c u i i i l K u y e el piot)li-MiJ _U__y¿jijjiiih-n[o sisieiujiuo
d£be_^e£ sustitLudo. por l a n t o . por u n p e n s a m i e n t o proble
'ií^U¿U-*^i--*J--4^^£-i-i-ioiui:jóu i t - d t i i v a d e la respectiva c s t r u t -
'i^:LiitJaL.l¿í:ia£itS-4Ut; .S!j:y£il_de.tíd5ÍL^.I p r o b l e m a y n o de
Jos ax^om^s_£rej^apix/UCJÍ¿i^^ deierniinado
p o r el p r o c e d i m i e n t o de la d e d u c c i ó n lógica
,a o t r a t e n d e n c i a q u i e r e p e n e t r a r t a m b i é n en el p r o b l e -
/ - ri;^i
mi. p e r o sin r e n u n c i a r p o r ello al s i s t e m a . El pensamiento
iNiítoniicaóN p r o b l e i i ü d c o tiene q u e d e s e m b o c a r , sí se q u i e r e m a n t e n e r el
carácter cieniífico de la a c t i v i d a d j u r í d i c a , en u n sistema:
L a d o g m á t i c a j u r i d i c o p r i i a l a l e n i a i u t-:>li a t r a v e s a n d o ac- el p t r n s a m i e i u o s i s t e m á t i c o tiene q u e estar o r i e n t a d o , si se
t u a l m e n t e u n a cfiíis Finiré o r r o s n i u t h o i f a c t o r e i . cjusa de q u i t r e e n c o n t r a r la solutit^n j u s t a de u n caso, en el p r o b l e m a .
esta crisis es la p o l é m i c a s o s t e n i d a en los ú l t i m o s a ñ o s e n t r e íin esta ú l t i m a t e n d e n c i a d e b e e n c u a d r a r s e la m o n o g r a -
causalislas y finalistas. N o p u e d e n nejjarse. desde l u e g o , lu^ fía del p r o f e s o r Roxin Es m á s . p u e d e decirse q u e c o n él
f r u t o s de esta p o l é m i c a p a r a la m i s m a d o g m á t i c a j u r i d i c o p e c o m i e n z a , p o r lo q u e respecta a la Ciencia del D e r e c h o p e n a l ,
n a l , p e r o ella se h a d e s a r r o l l a d o d e n t r o de los e s t r e c h o s liiniies e^ia n u e v a dirección
q u e le f u e r o n m a r c a d o s a la C i e n c i a del D e r e c h o p e i u ! por Para fU>xin "losj[iro|)|¿jii^'; pohnr/Tjriiminiif^ forman
el p o s i t i v i s m o j u r í d i c o d e p r i n c i p i o s de sii^lo S e g ú n eita leo X í ^ e del c t m i e i m l o j o m j j i ^ i di' \,1\ J^¡u 13. QeLíie.rA.ii>íL\ djfIiií\"
ría, la única j a u ' g ^ d g l j t f t i s l ^ coi^sislia en i n t e r p r e t a r el D e I j v i n c u l a c i ó n j u r í d i c a y la finalidad p o l i t i c o c r i m i n a l d e b e n
r e c h o p o s i t i v o y d e s a r r o l l a r en u n s i s t e m a c e r r a d o , c o n f o r m e r e d ü í i i s e a u n a u n i d i d en el S i s t e m a del D e r e c h o p e n a l . C o n -
s e c u e n t e m e n t e con este p u n i ó de p a r t i d a , afirma q u e L¿5_XLi-
[,ey. s u b i e n d o liasta los ú l t i m o s p t i ' ^ ^ ' p i ^ ^ Y c o n c e p t o s í u n dií K^nales taie^^ofus de la e s t r u c t u r a del d e l i t o — t i p i c i d a d .
dameniales L a e l a b o r a ^ x ó n dtfL.^ittema era. pues, la misión aniijüíicidad y culpabilidad— d¿b£ü-_Aisltilit*EÍií|S^. _des-
fundamental d e la C i e n c i a del D e r e c h o p e n a l , desterrando j í ioII j_i^e_);_M>n^i^e^iiiljiiC^jliriiiiL^jUL^u^^^ prisiP^
o t r a s c o n s i d e r a c i o n e s de í n d o l e c r i m i n o l ó g i c a o poliíicotíi •^:|v.i? df -jíj .imn,'JJ't_UÜÍUU'?ciii_ninjJ" .^
m i n a l q u e d e b í a n c o n s t i t u i r el o b j e t o d e o t r a s ciencias. ( o n I*üt \o (pie t e i p e c t a a l i i p o . c o n s i d e r a q u e su f u n c i ó n p o -
esto se d a b a la p a r a d o j a d e q u e desde el p u n t o de v i s t j ju- l ü R ü i n i n m jl i misiste en la p i á s n u c i ó n del p r i n c i p i o de !e-
r í d i c o fuera cierto l o q u e d e s d e el p u n t o ele vjsta c n n u i u i l ó l^^iMjai Setiuii K o x m existen d o s m é t o d o s f u n d a m e n t a l m e n -
gico o p ü l i i i c o c r i m i i i a l era falso, o a la i n v e r s a . Í n c u r r ¡ i . n d o te d i s t i n t o s tle loi q u e se s i r v e el legislador a h e r n a i i v a m c n t e
asi en u n a especie d e " a v e r r o i s m o " científico .' ')C.*_-« p j i j iipifif.ii ( i i n d i m a s I j | j^xUlitílU—tiiii^JJ^J^^ *** ia_-£l4LS£j:ip-
A n t e esta i n c r e í b l e s u j i e r v a l o r a c i ó n del p e n s a m i e n i o iis ( i o n l<'>iÜi__UL^"'' i ' O i i b k iJe_.ALClOíics^cons[ituyendo_!os
t e m á t i c o , h a n surgjdo_eri. AklilAllia.- rcLiiiiiieiucme. J o s it'i) ll7m7d«n_d^;iiiUi_AÍc-ai.í.iUJi. P e í s e g u n d o m é t o d o se s i r v e í l
d e n c i a s q u e i n t e n t a n jiujierar. de a l ^ ú n m o d o , este e s t a d o de l«l'.i,sIjdoi allí d o n d e no le intereía la c u a l i d a d e x t e r n a de la
^osas.
U n a t e n d e n c i a consiste en negar la i i n p o r i a n c i a J i l ^is
t e m a . I^Jia t i l a , el p u n t o ile p a r t i d a de la (..icncia d . l I X i i '
 conducta del autor, p o r q u t el tundainento de la sanción rj
dica en que alguien infringe Us exigencias de comportamien
to que se derivan del papel social que desempeña.
A este último grupo le llama R o x i n "il¿UtQS_consisten
-t. tes en la infracción ñt M" ' I ' - ^ T " (Pfltchtdelikíe) y su cstn
cia consiste en que. a la hora de determinar el presupuesto
de hecho de la norma penal, el legislador se refiere a deberes
que se crean entre los participantes en el ámbito exirapenal.
Ejemplos de este tipo en nuestro Código penal podrían con-
siderarse la infidelidad en la custodia de presos Urts. 3 6 2 y
3 6 3 ) , la prevaricación de abogado y procurador (ans. 360
y 3 6 1 ) . el alzamiento de bienes (ari. S l 9 ) , etc.
A u n q u e sólo sea de paso, señalemos las consecuencias que
extrae R o x i n de esta categoría de "delitos consistentes en la
infracción de un deber".
Por una par'.e. la equiparación entre acci^njCHjiisión
fs atjui absoluta, oues <fn estos delitos l o q u e inL£t£SA.tts la
¡^fracción de un deber, siendo indiferente eljju_e^ esta infrac-
ción.jieJlíve ixibo-poJL-acciÓn o p o r omisión. Asi. por ejem-
plo, dice Roxin. es indiferente en el delito de mñdelidad en
la custodia de presos el que el vigilante ayude al preso a es-
capar con acciones positivas o sencillamente omitiendo cerrar
la puerta de la celda. Otra consecuencia importante extrae
en el ámbito de la autoría; mientras quy en los Hi-lifn< dg jc-
ción sólo puede ser autor gui^q lynga e\ df^mípin dfl hAt.ho.
en los delitos consistentes en la infracción de un deber sólo
puede ser autor guíen lesiona el deber ex t r a pe nal, sin c^ut
interese en lo inás mínimo c l o o m ' i n i o acJ TvécTio: el adminis-
trador que se apropia del p a t r i m o n i o a él confiado es sieni
pre autor de apropiación indebida, aunque su participación
activa en la maniobra de apropiación haya sido mínima, el
extraño, por el contrario, es siempre partícipe, aun cuando
tenga el d o m i n i o del hecho.
J í^^'\ 8 —
-J fa que es la solución ¿9ti^| de mnflirtó^-Parit.^tfr. se sirve
<i legislador de un número limitado de principios ordenado-
I •) res. Estos principios son. por ejemplo, en la legitima defen-
sa el de autoproiección, el de prevalencia del Derecho y el
de proporcionalidad. La misión de la sistemática consiste
aquí en elaborar, del modo más completo posible, el catá-
Ji logo de los principios reguladores sociales y poner en claro su
relación, en lo que, por otra parte, no está tan limitada.
íT como sucede en el tipo, por el principio de legalidad, pues
^J los principios que regulan las causas de justificación proceden
de lodo el ámbito del Detecho, t a n t o legal como consuctu-
1 jj \ dínario.
MrÜES- " La tíltima de las categorías, la ciiloahiUdad vípn^ ariiña-
da uesde el p u n t o de vi^fa poli[itflí'"''TíJHAl_jOX^Í3Lf*'Or¡^i.di'
¡I los fines de la peiTa. Lo que importa aquí, dice Roxin, no es
* determinar si el sujeto p u d o actuar de una manera distinca
a como realmente lo hizo, gmo si desde el p u n t o d<-v¡sta de
D] los fines ^e la penJ del»- ij^ip^perse nn^ pena al auioi^ de un
acto injusto. De esto se deriva la impunidad de los ínimpu-
^ tables, de los que actúan en un estado de coacción anormal
'I o creyendo que están amparados por una causa de justífica-
•^ Clon, puei en estos casos la imposición de una pena ^ p está
justificada por puntos de vista de prevención general o espe-
I cíal. Y por las mismas razones se justifica la impunidad en
el desistimiento voluntario de consumar un delito que. al
estar configurada por la teoría de los fines de la pena, debe
I incluirse sistemáticamente también en la culpabilidad.
C o m o se deduce de escos ejemplos, la ídea de Roxín t^
traer en una síntesis el pensamiento sistemático y el proble-
mático: "hay que t r a n s f o r m a r — d i c e — los conocimientos
Lriminológicoa en exigencias políiicocriminales y ístas. a su
vez. en reglas juiídií.is de /í-í/e laia o ferenüa" lisio no sig-
 dando que este no tiene un valor absoluto, sino relativo. El
_ 9 _
Derecho, y el Derecho penal romo ^ n j parte del Derecho.
nifica un a b a n d o n o o relatívización del pensamiento sistt no es más que un in'i'r""!''"^^ puptr^ ,-|l iSfrVÍ'iio.f^.'' jps^fines
niático, sino un acercamiento de éste a la realidad, destacan de la c:omunidad, Si se qui^ry tQ"^P'^*'"dyf su esencia^es jrae-
d o las relaciones internas entre norma, contenido y valor. cesario tener en cuenta esos fines y construir el sistema jurí-
dico nQ_hacia adentro, sino hacia afuera, abierto a~Tos^pro-
-) que. hasta ahora, no habían sido suñcienicmente puertas de
relieve por la dogmática tradicional. blemas y fines sociales. Claro es que con ello el edificio sis-
temático perderá en belle/a, pero ganará «n funcionalidad y
L_i eficacia. Y esto último es lo que debe mostrar un instrumento,
Hasta aquí he expuesto lo más brevemente posible las
si quiere ser apto para el cumplimiento de los fines para los
¡deas de R o x i n . Después de su lectura más de u n o se pregun-
que ha sido creado.
tará; pero si esto es asi, ¿debe considerarse papel m o j a d o todo
El mérito principal de Roxin consiste en haberse dado
lo que ha hecho U dogmática juridicopenal alemana en los
cuenta de ello y en seguir manteniendo la importancia del
) últimos 70 años?, ¿es que no han sido sus cultivadores lo su-
Sistema para la Ciencia del Derecho penal.
ñcientemente perspicaces para darse cuenta de lo que ahora
1 con tanta claridad expone R o x i n ?
Esta original posición es perfectamente comprensible, si
^ se consideran las circunstancias personales del profesor Roxin.
— T o d o lo contrario. El p a t r i m o n i o elaborado po[ li iltij^
) Formado jurídicamente en un momento en que hacia furor
rnática alemana en los últimos 70 anos constituye un elem^'n-
í la polémica entre finalistas y cáusalistas — polémica en la
to indispensable p^r^ el penalista actual, no sólo porque su
• ) que ha intervenido como uno de sus principales protagonis-
pone una buena tradición cultural a la que se pueden vincular
tas — . pertenece en la actualidad a una generación de pena-
las corrientes más modernas, sino sobre todo porque ha ayu
listas que está contribuyendo decisivamente a la reforma, po-
dado, como ninguna otra corriente del pensamiento lo ha
díamos decir que nueva creación, del Código penal de su país
hecho hasta ahora, a la conceptuación de la actividad juri y que como tal está vivamente preocupada por los proble-
. )
^hca ^Qmo r i r m i.i y a I j sí-giirídad j u r J í l i r a glpuanilí^ la j p l i . mas politicocriminales.
)
'^ cación del Derecho por encima del _jiCd^Q .y U jLltatX'*r''*J-^^' El profesor Roxin. en una feliz síntesis, de clara influen-
) M u c h o menos fundada sería la objeción de la falta de cia hegcliana. intenta traer las discusiones sistemáticas y los
perspicacia. H o m b r e s como Liszt. Binding. Mezger o W t l problemas politicocriminales a un denominador común. Su
Zel eran o son personas inteligentes, tanto como otros honi obra representa, al mismo tiempo, una de las mejores mues-
' )
bres inteligentes de su tiempo que. por haber dedicado sus tras del estado actual de la Ciencia del Derecho penal en
• )

afanes cienlificos a tareas de una eficacia práctica más innie- Alemania.

,) diata. han pasado a la posteridad. Pero también ellos se equi-
vocan. Es más. es propio de los hombres inteligentes el eijui- Quedaría esta introducción incompleta, si. dentro del re-
vocarse. ducido marco de que dispongo y dentro de mis propias hmi-
El falto de estos autores radica, me parece a mi. en haber
• • )
sido demasiado consecuenies consigo mi.'^mos. en luber m
) tentado luccr una apología del Derecho por el Dereclu», uivi
wl

)
. • )
• •.•,.y.•: . * - - > # ;-W:^.í*íííWiiM'i*'#*3í'*-o.VrAVir.-'Mí'->,-;

—n —
uciones. no expusiera algunas observaciones criticas a algu-
nas de las ideas desarrolladas por R o x i n en esta obra.
h Jl
) ^ La primera objeción se dirige concra_b_^aie¿(3rja de los
) "delitos consistentes en la infracción, de MO deben". Ha sido
R o x i n quien ha llamado por primera vez la atención sobie
esta forma de tipiñcación de conductas usada por el legis-
lador. L a idea es sugerente y encuentra cada vez más p a r t i -
darios, pero encierra también algunos peligros. Cicciamenic
se trata de un procedimiento técnico legislativo del que el in
(érprete puede extraer determinadas consecuencias d o g m i i i
cas. al m o d o que l o hace R o x i n : pero un tal procedimiento
encierra^1 peligro de que se atente g r j y ^ ^ g ' g X l í l ^ á u i - g l p r i n
ciplo de legalidad , t f l _ s i L - V f r l t e n d í ^ W " ' n crimen sme ieyc.
I Pues si estos deberes sociales, que sirven de base a este g r u p o
de delitos, no están descritos legatmente. su constatación debe
^ ' a d u c i r la culpabilidad a la teoría de los fines de la pena.
haccrU el juez o el intérprete a su libre a r b i t r i o por medio de
la investigación libre del Derecho. Y a el mismo R o x i n es
consciente del peligro, pero éste — dice — no radica en h
taita de descripción de la acción, sino en la vaguedad de los
deberes a los que se refiere el legislador.
Demasiado unilateral, me parece, la reducción que en el
U'Xto se hace de la función p o l i t i c o c r i n i i n a l del t i p o a la plaa-
mación del p r i n c i p i o de legalidad. A m i juicio, la función
politicocriminal del l i p o es doble; la i unción de yarantiu. poi
la que se plasma legislativamente la exigencia del nuHum cn-
"^" M r Y ' / r f r " Y ^^ ffinrÍAn~ftp mn/<7inri7m p n . - l j ^ m t - k ¿ i n -
tenta. al p r o h i b i r una ^ o n d u c t a . apa^rtar a la Reneralidad de
la comisión de delitos. C^neJlojij^oi)jÍ¿Uil^udynÚÍAat!l-t?"
criterio para la delimitación * " " - - _ ] i p o y 'ntijiirii-¡H.id rpu-
en el texto queda nn j o m e n ^| a i r e — fír n o n S^ y In dicho
al final del epígrafe V I H — . pues la f u n c i ó n df m o " " ^ ^ " ' " '
no la pueden c u m p l i r Ug.f^MM^ ' U ,Íff^'ÍftC?r'i<^"—^^ 9^'
ejaírpío. nadif fy^ata j f'^rn i-n I f f l i t i g u s)*^fg"sa porque se|U
> <e
K^
v^
j
_que su acción va a qHffiír i m p i . n ^ — pueden incluso que ig-
nore tal extremo — , sipo pnrgup nfí U f " » otra posibilidad
] de repeler un ataoue antijurídico inminejite.JEl desvalor debe
estar ya fundamentado (la muerte de un h o m b r e ) , cuando se
pregunte por su justificación (la legítima defensa). L a i m p u -
J nidad que supone la legitima defensa no es. por tanto, un
estimulo para matar a nadie. C o n la creación del tipo, a tra-
vés de la descripción de la materia de p r o h i b i c i ó n a través de
J la amenaza penal, quiere el legislador incitar en tos ciuda-
danos a que se aparten dt la comisión de delitos. C o n las
causas de justiñcacíón permite el legislador excepcionalmen-
te la conducta desvalorada, pero la i m p u n i d a d que concede
no es un estímulo para el autor y no cumple la función de
I motivación del tipo.
— ^ T a m b i é n me parece m u y unilateral la tesis de R o x i n de
Pues también la diferencia de pena entre un h u r t o y un ase-
sinato tiene que ver con la teotia de los fines de la pena y
no por ello puede decirse — o no de un m o d o general — que
esa diferencia radique en el á m b i t o de la culpabilidad.
Ideas como éstas pueden conducir a una relativízación
peligrosa del sistema. C o m o sucede con la teoría, igualmente
defendida por R o x i n en esta monografía, de la doble rele-
vancia del d o l o para el t i p o y la culpabilidad. Ciertamente
puede ser un hecho, desde el p u n t o de vista politicocriminal.
relevante para varias categorías delictivas, pero el cncuadra-
miento sistemático de ese hecho debe llevarse a cabo en una
categoría que pueda aprehenderlo en su totalidad. Si la ca-
tegoría n o puede c u m p l i r esa misión, debe ser modificada y
sí. por estar dotada de un contenido preciso y determinado,
no fuera esto posible, el hecho debe incluirse en otra cate-
goría.
Por esto me parece equivocada la tesis de R o x i n de en-
1^1 U - *• • •' - i( l^lf-
 13 — H

cuadrar la imuunidjtj del <^||>^^r.;.^¿^ni'> vnluníarifi _fn _|ii cul-
pabilidad. Pues ésta no sólo se deyiy^ de la tKQriiL-dtios fines
ue la pena, sino tambjén dje_mia5_.?sttUi:tutAi-.íiíUalógicAi
como son el abandono d e j a decisión de ddinflüiiL Ja evita-
ción de la consumación del delito y la motivación conforme a
exigencias politicocriminales. S[ se vf la esencia del desisti-
miento en el abandono de la HerJ^ión .1É- del¡n<iuir. se querrá
siLuailo sistemáticamtale en la parte subjetiva del CÍpo o. para
\QS no finalistas, en la culpabilidad, como reverso o ji n u I a
ción del dolo. Y las mismas razones podrían esgrimirse para
incluirlo en el tipo objetivo, si se considera la evitación del
resultado como decisiva, o en la culpabilidad, sí se atiende
a la motivación del sujeto desde el p u n t o de vista politicocrí-
minal. Pero un tal proceder sólo nos daria una visión par-
cial y, por tanto, incompleta del desistimiento. Éste no sólo
es abandcíio de la decisión de cometer un delito, evitación
de su consumación o motivación conforme a exigencias po-
liticocriminales. sino todo esto junto. Su inordinación siste-
mática debe llevarse a cabo, por consiguiente, dentro de una
categoría que permite una visión 'completa, bajo un crite-
rio politicocriminal común, de los distintos aspectos del desis-
timiento. Esta categoría es, a mí juicio, la penalidad que se
una complicación innecesaria y una falta antisistemática. Y lo
mismo creo, si se considera que el dolo pertenece a la culpa-
bilidad — como hace la leoria tradicional. Lo que no se
puede hacer es querer incluir un mismo hecho en dos catego-
rías sistemáticas distintas, pues entonces, ¿pata qué sirven las
clasificaciones y distinciones sistemáticas?
Claro que estas objeciones no disminuyen en lo más mí-
nimo el valor de la obra de Roxin. Con ellas sólo he querido
sugerir entre los lectores de habla castellana una discusión
sobre una teoría que puede dar muchos frutos a la Ciencia del
] Derecho penal, pero que. como el mismo Roxin reconoce,
"I todavía tiene un camino muy largo que recorrer.
Con esta intención y convencido de tu interés para los
t
j estudiosos del Derecho penal he traducido la presente mo-
4 nografía. Sólo me queda dar las gracias al profesor Roxin.
que me ha ayudado en todo momento, aclarándome dudas
J. que se me presentaban en la comprensión del texto alemán.
y al profesor Gimbernat Ordeig que se ha prestado gustosa-
mente a ayudarme en la revisión del texto castellano.
Francisco MuÑOZ CONDE

} basa en unos principios politicocriminales distintos a los de

las demás categorías del delito y que sirve también para de- L Munich, 6 septiembre 1972
)
terminar la punibilidad de una conducta. Desgraciadamente,
no se ocupa Roxín de esta categoría.
Volviendo al tema de la doble relevancia del dolo. La
teoría final de la acción Pf^re(;e habty d*'^'^^''^^^*" Q\"'.''* ^'P^
puede COmOrenflfr «'" "¡"l^nri^ n«i ^^^^^t^mUllrt riihj..t i v a

qyg gf llama Holo n a t u r a l , ^dgJT^-' ^-^ •"'^•'^ far.^rHT.\tÍLJ^

y Mlhif'"^^ — los llamados elementos subjetivos del ínins-
t o — que la doctrina tradicional inclui.i también en él. Vol-
ver a incluir estos elementos en la culpabilidad me pjiv».r

c < «

>
J J ~ Jó ^

) to de ordenación y elaboración sistemáiico-conceptual de los

í ] presupuestos del delito los principios del traumiento adecua-

1J
i
do de la conducta desliada que descansan .en fundamentos
ejnptncos, O dicho de una forma más abreviada: La frase
caracteriza al Derecho penal, por un lado, como ciencia social.
rOLÍTlCA CUIMINAL Y SISTEMA UEL DEKECUU
PENAL (*í 1 y. por el otro, como ciencia jurídica. En este doble carácter
de la "Ciencia universal del Derecho penal", fundada cierta-
J mente por ét. se materializan para Liszt tendencias contra-
)
1 dictorias. En la pajiíifi f'nni"''! '"fit"y* Wi "líift^'^^ ^'^''-
CU

] "Hl Derecho penal es la infrarui"*'-^''''' hj'^"^^ H> i^ l>o

J Idecir^ 1:^ Ijamada mi.;¡rfn social del Derecho penal; mientrai
que al p e r e c h o nenal. en el ¿entido jurídico d é l a " palabra,
litica criminal", esta famosa frase de Franz v. L i s z i ' pone debe c^ffi¡¿nf^"der la f"nr¡ií>n^ ^^H¡^} ^'^ Estado de ntU'"[y^
de relieve una tensión que todavía h o y está viva en nuesiri asegurar la igualdad en la aplicación del Derecho y la liber-
ciencia. Ella opon¿ a los mctodos jufidicQ^ ^SgJUi^lQ t&tnc
1 tad individual frente al ataque del " L c v i a t h a n " , ' del Estado.
Para decirlo una vez más con otras dos frases de Liszt, que

y
i*) Hl preiívnic articulo coircspond*: (inctualni«iite a la con
ferencia que pronuncié—por razones de tiempo en una futiiu
J pertenecen h o y a las citas clásicas del penalista: Ljt "idea dy
fin en D e r e c h o penal".* bajo la que Liszt había colocado tu-,
;ibrcviada — en Berlín el I 3 de mayo de 1970 Se tiaia aquí dt,- famoso programa de M a r b u r g o , es la meta de la Política cri-
un primer intento de resumir las concepciones dugmiticaí y metu
doló^icas fundamentales denarrotladají en mis monoKrafías y ariícu
tus juridicopen^les en una concepción siiileniiiica completa — m
] minal: mientras que el Derecho penal, c o m o "magna caria
del dclicuente".* se^jún expresa confesión d t 1 IS7T. nrnifjK ti
luralmcnie todavía esquemática y íratfmeniaria. Por tsto y por \j ^ "no a la comunidad^aúiQ J1 inrliviHnn que if rebflx c o n u a
nt'ccsidad de un desarrollo más detallado de lo que j menudo \i>U>
se insinija en el texto se explican las numerosas referencias a tm^ J elU^'.* garantizándole el derecho "de ser castigado sólo bajo
los presupuestos legales y únicamente dentro de los límites
trabajos anteriores que espero comprenda el lector. También las
) legales".* Liszt no quería, c o m o hubiera sido consecuencia
referencias a otros autores y las polémicas con ellos, que lie incluido

>
en las notas, sirven particularmente a la aclaratión por vía de cit.-ni
pío de mis tesis: dada la eviensión del tema nu podía pretendí-rsi' ] de su idea de fin. que "sin toda la triquiñuela formalista de
los «criminalistas clásicos» se pudiera dar en el caso concreto
naturalmente un traiamienio completo de la bibliui[rafía.
I En: Sirafttfchiliche Auíüitze unií Vortra^e tomo stijun una decisión que sirviera a la comunidad",* sino que o p i n a -
do. 1905, p. 80, Los don tomos en los que se recoj^cn los trabaio^
menores de LlS/'t hasta el año 1904 contienen et nuifíial fund.i
]
mental para enfrentarse con sus ideas; en et año I97U han ap.i 2 LuB- cit.
rccido en una reimpresión fuiomecánica de la impienta Waliei 3 Impresa primeramente en la ZStW. tomo i . I 8 8 2 , pp. I
1 i\< Gruytcr. bertin. Sobre t-lsZI cfr ahi>ra: l'tam t'tin /.I.N/Í y Si , y luego en: Siraln-chtl. Aufsdize und Vorifuye. tomo pri-
2um Gtdüctunní. 1969. publicado at mismo tiempo como lo mero. 1905. p. 126 y Si
mo 81, cuaderno í de la ¿vm^chníi tur Ja- i/irsamii- Straín'chi-> A Cif noi.i t
Y winaencbafi (ÍÍSlV/ l .
.1
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1
) J
V
> li
>
 -I ,j
— 17 — K — 18 - -

z^ ^tQuel riominin M^hre [(^Us las particularidades, seguro y

bar* "En tanto que aspiremos a prqf.^^^^^'a li^jM^H HPI ciu
dadano particular frente a la arbiltjmedad iiimjtaáa^el pudti
j ] siempre disnuesio. sin el fual la apHrafÍr>n fjfl perecho es
siempre un diletantismo, abandonada al acaso y a la arbitra-
estatal, en tanto que nos vincul/mos a j a fraíe nulUtm en
men, nutla poena síne lege. asíim^nt^ndri tambténUu alia
significación política el arte estriVio de'^n^ tnjLCrprftación de
J ] riedad".
Con estas indicaciones se han dado las palabras claves que
todavía hoy se repiten en nuestros tratados, cuando se trata de
ta ley que opera conforme a príncipiQjí cientiúcos."
— Desde esta base. Ifl fni^jón del trahjjn ^ij/jjtfmAj^^ e^ Di-re i explicar la importancia de la sistcmitica en el Detecho penal.
Asi. por ejemplo, dice Welzel* sobre la Ciencia del Derecho
clio penal* debe ser ajena e incluso contíamr-Ju^da finalidad penal: "Como ciencia sistemática da la base para una Admi-
politicocriminal. Así. pues. CAIÍÍ'C* también í.iszt. He'guTcn
procede en sus rasgos esenciales la estructura de la teoría del ] nistración de Justicia uniforme y justa, pues sólo el cono-
cimiento de las relaciones internas del Derecho eleva su apti
delito, que aún hoy nos es familiar, todavía en b última edi cación por encima del acaso y la arbitrariedad." Y en su
Clon de su tratado^ "como tarea inmediata de la CiencJj del
Derecho penal: comprender delito y pena comp gtoer^l'^^ ] gran tratado, recientemente aparecido. «tcrib«Je}check,'* que
sin U articulación sistemática del ron^eplQ del delito, la so-
cion conceptual en una consideración purjmt^nie técnico-juri lución de un caso juridjfn pfrmaneff "Jnffl^'ra y ^^r^odin*-
dica Y desarrollar «-n un ^ivtfma ryrradn \C\Í pr^ri^prnt i-nnrr.-
losfifjajyy^ ^^^[t>ipndn ^>.^^tfl \(¿^ jxU'xmn^ prinripin-y y fppfpptos; 1 te de consideraciones sentimentales". "Las características ge-
nerales del concepto del detíto, que se resumen en la teoría
^\^n^^X[\enti\fK" En SU Opinión.' la Ciencia del Dere^l^o "debe del delito, posibilitan, por el contrario, una jurisprudencia
racional y uniforme, y ayudan, de un modo esencial, a ga-
ser, y seguir siendo, la ciencia prQpiafTiente sistenijiífa p"^--
sólo la ordenación de los conocimientos en el sistema garantí
] rantizar la seguridad jurídica." T o d o ello rige independiente-
mente de los cambios del sistema y de sus discrepancias que,
5 Slrafcethll. Aulúim und Vorlrayt. tomo 2" 1905, j»j- como ya es sabido, forman también hoy el objeto de vivas
nina 45.
6 En K\ marco de e^ie articulo hay qiu dai por sabido IOÜ Gjtv t « ^ controversias,
concximieniot funJamrrifalL'S de teoría d(.-l Dk-rfcho kobre b ft>i "*) N o se puede discutir seriamente que la elaboración lisle-
inación del sistema jurídico, por lanto, no puede convertiréis t;ii
objeto de un iraiamiento autónomo. Una magnífica introduc
] málica de la materia jurídica ofrezca realmente las ventajas
descritas. Pero queda como un malestar que aumenta cuando
ción y resumen da, con amplia bibliografía. ENGISCH, Sinn und
Traytveite iuriaiiHhec Syiieri}atih. en: Siudium Genérale. 1957. se pone sobre el tapete la siempre discutida cuestión, si no
páginas I7V190. De la bibliografía juridicopenal más antigua
dtfben citarse sobre todo; RADBKUCH. Der Handtunysbrynff iit
] estará caracterizado el trabajo sistemático de filigrana de nues-
tra dogmática, que opera con las más sutiles finezas concep-
íeiner Bedvulung íúr das Sirafrechtssystem. 1901; el mismo aii
lor, Zur Syiteniatih des Vcíhrechenílvhfv. l-rank-FcstausiiahiV
lid I, 1930. p 158 y s$ ; ZlMMIíHL, Der Aufbuu rfei Sirafn'iht^
.ujiíems. 1930 9 Das deutuhe Siraítechi. 11* td.. 1969. p. 1.
7 21/22 ed . 1919. p 1-2. fuiut.imental: Slrüíri-ihit 10 Z-ehf/»uí/) líei Straíírthls. Altgvmeiner Teil. 1969. pá-
Aulmtie und Vociraye, tomo I. 1905. p, 21 2 y ss. 1 gina 136.
8 Lug cii . p 2.
)
Illlllllal r kUtl

)

- - 19 —
tuales, por una desproporción entre la fuerza desaiiollada y
su rendimiento. pf¿£tico. Si solo sg rfa^as^^ de ordenación.
• )
p r o p o r c i ó n y d o m i n i o de la materia, la disputa por, el
)
sistema "exacto" debería aparecer como poco fructifera. Asi
>)
f dice también H e l l m u t h M a y e r : * ' " C o m o la historia de la
) que el juez se abandona al automatismo de los conceptos teó-
dogmática señala, se puede aprehender la materia en los sis-
temas de referencias más diversos, l o d o s estos sistemas son
Ü
utilizables con tal que se apliquen consecuentemente." L a exi
_)
gencia de un cambio del centro de gravedad de la investiga-
) ción y de la teoría a las cuestiones criminológicas y p o l i i i c o -
crimínales, tiene aquí una de sus fuentes.''
-j^ U n a segunda objeción se difÍB|K contra |.i fla<f <!•• d n ^ -
m i t i c a que se deriva de la separación de L i s z t i si las cuy^-
Iiones politicocrim|nales n o pueden ni <j^ben penetrar en
ella, la deducción exacta del sistema puede garantizar cier-
(amente resultados inequívocos v uniformes, pero no mate -
rialmente Justos. ¿Para qué s i r v ^ la solución de un problema
Jurídico que, a pesar de su hcrrní2£d-f^l^i^i^^ti Y u n i f o r m i d a d .
es desde el p u n t o de vista p o l i t i c o c r i m i n a l erróneor* ;L)cbc
ser preferible realmente a una decisión satisfactoria d^-l ciso
concreto, que no es integrable en el sistema? Es evídenit- quL-
debe responderse negativamente a esta cuestión y que l u y
que a d m i t i r las quiebras, motivadas politicocriniinaliiieiiic.
de la regla"esiricia^Í?ero. de este modo, se relativiza n a i u r j l
I 1 Siratrecht. Allgemeiner Teil. Kohlhanimer Siudit-n
bucb. 1967. p. 58.
12 Asi. por ejemplo, opina Richard SCIIMID en el próloyu
al. por lo demás no muy logrado, libro Knttk tíes Stm/tvchii^rf-
focm. edición suhrkamp, n " 264, 1968. p. 9. que 'loi if(tcio!i
proiecioros del Derecho jornal en un Esiado de Derecho. J1 ton
vertirse en evidentes, hahian perdido ftrlcvAncU". cír. sohri- Í M . I
problemática también GlMbliKNAT OHIJIÍIG. Hat die SiralfLihls
üogmaiik eme 'Áukundf en: Z S i W , tomo 82. 1970. p- 179 y
siguicnics
I Festschrifi für das Obfrljndesgerichi Celle. 1961. p. 175 y si-
— ¿U —
mente todavía más la significación de los conceptos sistemá-
ticos g e n e r a l e s j t - d c j a s abstracciones dogmáticas. Así. por
ejemplo, diceQescheck^omo conclusión de su Justiñcación.
anteriormente citada.'* del pensamiento sistemático: " N o debe
desconocerse, sin embargo. e| peligro de una dogmática i u -
ridicopcnal basada en fórmulas abstractas: éste radica en
ricos, o l v i d a n d o así las particularidades del caso concreto.
L o decisivo ha de ser siempre la solución de la cuestión de
hecho, mientras que las exigencias sistemáticas deben ocupar
el segundo p l a n o " . Schaflstein. en un trabajo sobre la pro-
blemática del error en Derecho penal,'* ha dejado sin res-
ponder 'la cuestión — por él planteada — de la relación
jerárquica entre ambas perspectivas". Pero también opina
que "hay que acometer et problema de valoración orientado
en la finalidad p o l i t i c o c r i m i n a l ante todo, independientemen-
te de todas las construcciones conceptuales", resolverlo autó-
nomamente y emplearlo "para el control complementario" de
las conclusiones que se derivan de la "deducción lógico-dog-
m á t i c a " . E n todo caso, este procedimiento supone, como en
Jescheck. la posibilidad de una corrección de tas soluciones
dogmático-conccpiujles A través de una valoración politico-
c r i m i n a l discrepante,
Pero si se considera esie procedimiento con\o admisible, i'
se compagina mal con la función de la elaboración sistemá-
tica del concepto. Pues, o la r u p t u r a admisible de los p r i n -
cipios dogmáticos a través de la valoración p o l i t i c o c r i m i n a l
conduce a una sacudida de la aplicación u n i f o r m e y sin arbi.-
(rariedad del Derecho—- desbaratando entonces desde un
n C f t , nota 10,
I-4 TaibeilandurUui» unU Verboistrrium. en; Góltinger
¿uirntcs (178)
 - ~ 21 —
J
)
)
1
p r i n c i p i o las v e n t a j a s q u e se le a t r i b u y e n a la sistemática
9 i l £ 9 í ) ? , d e relieve.aue la s o l u c i ó n d e la "cuesiión de h e c h o . J
• )
^ ^ ^ ^ <^e t o d o s los f o r z a m i e n t o s sistemáticos e i n m e d i a t a

•
)
)
' " ? í l - l ^ , . ^ ^ ' ° " * ' v a . n o se o p o n e a la s e g u r i d a d j u r í d i c a y al
d o m i n i o d e ja m a t e r i a j u r í d i c a — p l a n t e á n d o s e e n t o n c i i la
_j
J n '^
cuestión de h a s t a q u é p u n t c T e s necesario el p e n s a m i e n t o sis
)
temático. i-*-u o~r» u^\C-
) u •-^ Hn estas d e p r i m e n t e s dificultades se refleia una crisis i-ii »^
• " )
la q u e lia i n c u r r i d o ú l t i m a m e n t e el p e n s a m i e n t o sistemáiico
en ueneral y la teoría juridjcopenal del d e l i t o en p a r t i c u l a r .
S i n t o m á t i c o d e ello es q u e la d i s p u t a p o r la t e o r í a ñ n a l de la
') acción y p o r sus consecuencias, q u e en los a ñ o s c i n c u e n t a con
)
; • )
J d u j o a las m á s fuertes p o l é m i c a s , e n c u e n t r a Iioy s ó l o t o d i v i a
p o c o i n t e r é s / C o n r a z ó n no ^e cree ya en los fcüultados q u e
se d e d u c e n d e los c o n c e p t o s s i s t e m á t i c o s super¡ort:¿.4i^jiná.U.>.
jitamente se piensa p o c o en la u t i l i d a d práctica de u l e s caiegu
11 nas!^|^'Por o t r a p a r t e , sólo hace falla i m a g i n a r s e un D e r e d i o
^)

15 E s i o se pone de relieve en gran ntediJa «rspecialmenie

') en la polémica sobre el concepco de acción. Cfr.. p*>r ejemplo.
G A L L A S , Zum yeyemuártiyen Stand der Lvhte vom Vetbrecbfn.
en Z S t W . i. 6 7 . 1955. p. 1 y ss-, passim; y ahora en; lieiirdyv
lur VerbrtcheDiU'hre. 1968. p. 19 y ss.; además mi trabajo Zur
i. Kniih der /inalvn Haniílungslehre. en: ZSi'W. i. 74. 1962, p. 515
y siguiente; S C H Ü N K H - S C H K Ü D E K . Slrafyeserzbuch. Komentüc.
15.* «d-, 1970, nota previa, n ú m . 3 6 : "Por lo demás «e exiien
ele la idea de f)ue el conccpio de acción a. en última instan
L. cía, tmproductivu para la d o g m á t i c a " : BAUMANN. Straírechi.
Allgcnieiner T c i l . 5.' ed., 1969, p. 1 3 1 . opina que "la discusión
sobre la estructura de la acción punible en la actual dogmática
del Derecho penal se ha puesto demasiado fuertemente en pri-
í^ mer plano, más de lo debido y con perjuicio de otros sectores" :
igualmente acentúa ahora ScUMIDHÁUShR. Strafrecht. AUncmei
ner Teit. I97Ü. p 1 4 5 ; 'Están justificadas todas las objeciones
que recieniemenic se han formulado contra el concepto de acción
4. o contra su lupervaluración" - T a m b i é n Arthur KAUI=MANN afu
n u (Femsíhntf lur liellmulh Müyer, 1966. p 8 0 ) que el ton

')

)
 _ - 25 —
" 24 —
dogmático. Realmente creo que todavía hoy en nuestra teoría I
penal sin Parte General, para darse cuenta de que la renu
del delito nos encontramos lastrados por la herencia del po-
a una teoría del delito, tanto ijeneralizadora como difccen-
üiljvismqj r n m n ^p a r u ñ ó pn^- pigmplo ep el pensamiento d.'
ciadora. (;n favor i<«' nn:k r i i a l i p i i t r a " v a l o r a c i ó n " i n d i v i d u a l
) ¡ i s z t . ' ^ y aiiii-rn inrfnr.ir itj'niQstrar que las contradicciones
haría retroceder a nuestra ciencia varios siglos, a aquella si-
) LJ- descritas tienen aquí su causa. K y*AroZZ*v»3»t-:r
tuación de "acaso" y " a r b i t r a r i e d a d " , de la que desde los ^.7 . U
•) "V Hl positivismo, como teoría jurídica, se distingue porgue
tiempos de Liszt se abjura con razón oor todos los apologe-
) desiierra de la esfera de lo j u r í d i c o [js dimensiones de lo socia!
Us del sistema. Puesto que no parece s e r i a m e r ^ ^j^furihl»
y de l o político. Precisamente este a x i o m a , aceptado por L i s z i
l> la posibilidad de un abandono del sistema.'* pero las obje-
como evidente, sirve de base a esa oposición entre Derecho
ciones que se han hecho valer anteriormente siguen vigentes:
pena! y Política c r i m i n a l . E l Derecho penal es. en sentido
es natural que deben achacarse no al pensamiento sistemático
i; )
como cal, sino al equivocado planteamiento de su desarrollo
propio. Ciencia del Derecho sólo en t a n t o se enfrente con el
análisis conceptual de las reglas jurídicopositivas y con su
i n c l i u i ó n en vt sistema. I.a PolJtíca c r i m i n a l , que se e n f r e n u
crpto de acción "no puede apuñar todo lo que muchos parecen con los fines y contenidos socia)<;> del DtTecjio penal, está si
j; esperar de e l " . T o d o «sto rigi: iifujlincnte niuiattt mutandt para
las deducciones de otras caicijoriai sistemáticas. La solución de l o i
tuada fuera de lo luridico- A sus cultivadores sólo les queda la
más difíciles problemas jurídicos (como, por ejemplo, el t r a u - misión de llamar la atención del legislador y el espacio, j u
miento del error de prohibición o de la participación en el hecho
i; no doloso) no debe seguramente hacerse depender, como se ha
creído anteriormente muchas veces, de la inclusión sistemática del
ridicamente neutro, de la ejecuciórrde la pena, con la que
I.iszt. con su conocida teoría de los tipos de autor, qucria
dolo en el tipo o en la cutpabUidad. Por esta resignación frente al operar configurando la sociedad/Tpero l a l e y . como tal - y
pensamiento sistemático tradicional se explica que. por ejemplo. por tanto también el C ó d i g o penal — . " n o es ¡nstrumenio
]; B A U M A N N , V» ' n el prólogo a su Tratado (desde la 1.' cd. de
1960). escriba: "no se ha dedicado un espacio demasiado am-
de configuración social, sino solamente un medio para la c b
plio a la discusión teórica sobre la sistemática de U estructura uoración y ordenación de la coexistencia de las l i b e r t a d e s " : ' "

j; del delito "

16 Y lanio menos cuanto en Derecho penal, a causa delí
asi por lo menos fue entendida por los teóricos del Esiadn
liberal de Derecho y con ellos por Liszt.
) principio nuH\Am cnnien. h s<tft>fifíad j ' " ^ ' ' ^ ' - ' ^ ^"^" p**nnd«r uní
rango especialmente j^j^o en tftfTlp^'^^''''^" '^'^^ mrat dttfipimas lu-y
j; ridij-aj. Por ello se explica también el que sólo haya encontrado
poca resonancia en Derecho penal la viva discusión mantenida
17 Análogamente habla SCHMIDIIAUSIR. Sitafrecht. A l !
^emtincr Teil. 1970. p. M 5 . de que el planieamienio sistenurico
en el Derecho civil sobre el pensamiento tópico. Pero cfr., por lutidicopena! d i ItSZT es equivocado. Pero en U exposición di'
ejemplo. WÜRTLNBERGER. D(> getuigt Situaiion rfer deuiuhtn SCIIMIDHÁUSI lí. que en algunos puntos coincide con mi criíicj. ne
j; Sicafrtchinifitienschaít.
Taihtrctchafi.
2 ' e d . 1959. KOXIN. Taiertchaft und
I . ' y 2.' ed.. 1963/67, p 587 y ss.: A N D R O U L A -
se destaca la relación con el poaiiiivismo.
18 Como lo ha expresado BAÍHJKA en su granea ex|HJSi
KiS. Studim ZuT Pfoblemoíth drc untibttn Unierlassurudetiktt. Clon sobre Ous Vccioalluní/srechi ¡It-s liberalei> /ítrc/ils\/.JiJíi\
1961: LÜDERSSEN. Zum Suafyrund drr Ttilnahme. 1967. pá- 1967. p 25.

J; gina 30 y $$ : sobre esto muy criticamente WHL'ZtL. Das deuiuhe

StfafrKhí. I I . ' ed . 1969. p 116: sobre W l l 7.1-1 además mi
recensión en ZSi W . i 80. I 968. p 7 I 2 y ss
)
!
)

1^

)
 -^ ¿ti —
) Oa-íí,^'
) más clara la rigurosa tesis de que el Derecho no tiene que
) Q^
retroceder ante lo injusto — . en realidad, se están buscando
) las soluciones socialmente más flexibles y justas de las situa-
') ciones conflictívas. Y cuando se trata de explicar cómo h^y
) gue tratar a alguien que se \}i (qMÍvociáo^ df algúp modo, A y^
. •) con respecto a la prohibición d^ SM ÜCri^" " ha desiüiif^o de
) in consumar un deliio. los problemas son de naturaUz^ji políti-
) cocriminal y riQ_pue(;icn ser resuellos adecuadamente con el
— para decirlo con Jescheck — "automatismo de los concep-
Pero en esta función del Estado de Dt-recho no se agota tos teóricos".
para nosotros hoy la misión de la ley. A Lualquier jurista le
es conocido cómo se ha desarrollado, por ejemplo, en el De-
"' ) recho administrativo, en su posición lioy dominante, las luí
.) mas jurídicas de la Administración prestadora junto a la
Administración interventora tradicional en el pasado siglo,
') la teoría juridicoadministraiiva ha reelaborado entre tanto
) este proceso Del mismo modo hay que reconocer también en
) Derecho penal, que — sin perjuicio del mantenimiento ili
' ) mitado de tas exigencias del Estado de Detecho — los pro
) blemas politicocriminales configuran el contenido propio lam
bien de la teoría general del d e l i t o . " El principio nullum en r
)
\ men tiene que dar ya dirt!í;tf|fcg,\ de cóqdu^ia. además de cum-
")
p i r su funtjjgt) lihgral d¿ p r o u - t . i ó n fonviríÍPIHIOSL- LI^ .^-^li-
)
modo en yn instri^pneniQ di- fQnfii.uif^gi^n social de alia sij^
r
)
nificacióp Fxii^ se continúa en todos los sectores de la teoiu
del delito: cuando por ejemplo se enfrentan nuestros I ri-
)
bunales con el problema de si una persona que ha sido ata
') cada antijurídicamente se puede defender con armas o se le
) debe exigir que evite el encuentro, se está tratando con ello
aparentemente solo todavía de delimitar las esferas de actua- [
') ción y libertad — para esto ofrecería seguramente la solución

,^ 19 Cfr sobre el tema también WüRTIiNbbRChk. Siru!-

) rechtudoymanh unJ So/tuliu/iv. vn: Kriiuinilpoltlik im su7Í.ili-n
Rcchtsstaai. 1970. p. 27 y ss.
•)

")
)
)
í
_)

IV
.i.;.
N a i u r a l m f n i e que esto no I& un n ^ v o JescuVrimienio.
\A conclusión se impone direct/m(ntt7cO|i \xn^ coriaideracíón
I' imparcial de los sucesos de la viUa.; Peip no scpuede llecir que
(ales conocimientos hayan sido uat>oraaQ<-hasta a l ^ r a meto-
L) dológica y sistemiticamente de U B Tnpdo s^físfaf»(orio. £¿ra
) una teoría del delito, que, en la form>^S^ÍÜj^*yfa f/p<r^ifa f p n
) exclusión de todos los puntos de vista n o l i i i m c r i m i n a l e s . há
) sido concebida por el camino de la clasificación fgTT^?* '3"^-
) da como única salida la ya citada "corrección y a l o r a i i v a "
Así, por ejemplo, se puede decir — si se me permite perma-
^
necer en el marco de los ejemplos ya citados — sobre el d<f-
recho a la legítima defensa frente a los ataques de los niños.
que en si. puesto que los niños pueden actuar antijurídica
mente, está permitida cualquier t i p o dt* defensa en el marco
de lo necesario; pero, puesto que para nuestra concepción ac
^ I
tual las lesiones graves ocasionadas en niños, en tanto que no
; I sean necesarias forzosamente para auioprotegerse. aparecen
r ' como insoportables.'° se debe exigir en tales casos evitar el
1 encuentro. O, como se piensa en el Proyecto de 1962. se pue-
de aceptar por razones sistemitico-dogmáticas un hecho do-
20 Asi, por ejemplo, dice JliSCMbCK. Allgemeiner T U l .
I9Ó9. p. 231 : "Hl derecho a la defensa debe terminar allí dotuU
) por su ejercicio se lesiona gravemente rl seniimienlu jurídico."
LXntro de este tenia dice Iu«^o: "también e!>ri jiistificjda Ja exi
I 1 ^¡i'ncia de <|ue se tk-lu- cvíur rti)K>nder j l ataque (Je niños*.
)
>
)
J
•' • 1 loso en el caso de un error sobre los presupuestos de tas causas
de justificación, pero por consideraciones politicocriminales
se puede imponer, sin embargo, entonces solo ta pena del
hecho culposo." U n tal procedimíenro supera la seoaracióp
de Liszt entre Derecho penal y Política c r i m i n a l en tanto que
d ^ entrada en la Parte General del Derecho penal a las valo-
raciones p o l i t i c o c r i n u n ^ ^ pero continua manteniendo la
o, separación, en tanto que ambas esferas siguen recíprocamcn-
t te desvinculadas. Se produce de este m o d o un doble criterio
de enjuiciamiento, de tal manera que puede ser dogmática-
mente cierto lo que desde el p u n t o de vista p o l i t i c o c r i m i n a l
es equivocado, y a la inversa.'* Y a he indicado al p r i n c i p i o
que de esta forma se desvaloriza la importancia del sistema.
Pero tampoco se ayuda mucho con un tal procedimiento a
u i los intereses politicocriminales, pues los fundamentos de va-
loración quedan como d i f u m i n a d o s . a capricho y sin fuerza
de convicción científica, cuando se les concibe con el senti-
miento j u r í d i c o o con finalidades momentáneas, sin encontrar
su apoyo en una relación valotativa comprobable en la l e y . "
De un m o d o especialmente ciar? se muestra esto en la teoría
Juridicopenal de la participacióni, en U que el desarrollo de
la iurisprudencia ha c<^ndnfidn a que la delimitación entre
autoría y participación sea llevada a cabo arbitrariamente sin
lina orientación en las categorías sistemáticas." H i l o ha sido'
21 De csie método me he ocupado detenida y críiicamcnte
Kí\ mi trabajo Dte behandlung da Irrtumí im Enttuurf 1V62,
en Z S i W . i. 76. 1964. p. 582 y *$.
r 22 Cfr. el trabajo citado en la nota 2 1 . p. 585 y i .
23 Sobre ello también deíalladamentr ob. u cit., p. 587
y siguientes.
2A Sobre l i l e deiarroUo cfr. dcicnidanunic mi libro Fa-
(tfuhaft und '[uíluifuhufi. 2.* ed., 1967. p. 612 y si.; Í^UJI-
nwnte JliSCULCK. Allüemeiner Teil. 1969, p. 4 13: "La distin-
dón entre auioiia y pJriicipación le ha dejado rn la aplicación
práctica del Dercclio al buen criicrio del juez del hecho".
 J
^ 31 —
posible porque el concepto de la " v o l u n l a d de a u t o r " , u t i l i
zado como aparente criterio de d u t i n c i ó n . pero que como rea
lidad piiiquica no existe realmente, se aplica en la Praxis d t
tal modo que se determina en base a una valoración inmedia
ta quién merece la pena del autor y quién la m i s atenuada
del cómplice: según el resultado de esiia decisión se afirma o
se niega luego la v o l u n t a d de autor Las consecuencias de esij
Praxis son ya conocidas: las sentencias: se contradicen gru
ieramenie y la vieja frase, pronunciada hace sesenta a n o i
de que la teoría de la participación es "el capítulo m i s os,
curo y confuso de la Ciencia del Derecho p e n a l " " se ha con
vertido en una frase histórica.
25 ProccJt de K A N I O I Í O W I C Z , * n . Munatiuhnfí für Kn
minoloyU ur.d Siratrvchtsri'(orm. 1910. p, ^ 0 6 ; luego fue l o n u
da por BlNDING, Strafrrchtl- und slrafprozes^uuU Abhandluninn
tomo !, 1915, p. 253. y desde entonces hasta hoy por oíros nu
merosús autores.
1 en la reforma del sistema de sanciones juridicopenales y de la
(^
t-
< Co ._,J¿^1^
l^ *4
o
V
Con todo esto se pone de manifiesto que el camino acer-
tado sólo puede consistir en dejar penetrar las decisiones va
iorativas potiticocriminales en el sistema del Derecho penal.
en que su fundamenlación legal, su claridad y legitimación.
su combinación libre de contradicciones y sus efectos no estén
p o r debajo de las aportaciones del sistema positivista f o r m a l
proveniente de l.iszt. La vinculación al Derecho y la utilidad
p o l i t i c o c r i m i n a l no pueden contradecirse, smo que tienen que
compaginarse en una síntesis, del mismo modo que el Estado
tic Derecho y el estado social no f o r m a n en verdad contrastes
irrcconciliabies. sino una unidad dialéciica. un orden estatal
sin una ju'íticia social, no f o r m a un Estado material de De
lecho, como tampoco un Estado planiíicador y tutelar, pert»
que no consigue la garantía de la libertad como í n el Estado
de Derecho, no puede pretender el calificativo de constitucio-
nalidad socioestatal. M u y claramente se pone esto de relieve
ejecución de la pena: resocializar no significa introducir sen-
tencias indeterminadas o disponer a capricho del condenado
para tratamientos estatales coactivos. M i s bien únicamente
saiisface la reforma al mandato constitucional, si al mismo
tiempo fortalece la situación jurídica del condenado con la
introducción de modernos métodos de terapéutica social y se
reestructura jurídicamente la especial relación de poder que
J - C Kuijii c inal t (liUinfe tl*l Ocrtttiu f r o a l
 H —
hasta ahora ha sido poco accesible a la especulación j u r í d i c a . "
E l lema mismo lo exige, pues una educación para la vida
legal en la libertad del Ezstado de Derecho puede difícilmente
;i
llevarse a cabo con Ta"privac¡ón de todas las libertades. T a m -
poco el Derecho de medición de la pena, que sólo en los tiem-
pos de la posguerra ha subido al rango de disciplina autóno-
ma, se desarrolla con un a r b i t r i o judicial q u t debe rellenarse
con una valoración jurídica i n d i v i d u a l , sino que por el con-
trario se dirige precisamente a la ordenación sistemática y al
control racional de los criterios de medición motivados p o l i -
1 ticocriminalmente."
i - a unidad sistemática entre Política c r i m i n a l y Derecho
^ carmao a ella.
penal, que. en m i o p i n i ó n , también debe incluirse en la es-
tructura de la teoría del delito, es. por tanto, sólo una reali-
zación de la misión oue tiene planteada h o y nuestro Orde-
] namiento j u r í d i c o en todos sus sectores. Pero un intento
totalizador de esta clase no se ha emprendido hasta ahora
en la dogmática de la Parte General. Más bien el edificio del
\ en 1
delito, que hoy vemos ante nosotros con variadas divergen-
^ delii
cías en los concretos autores, pero en su totalidad como el
modelo standard de la praxis y la teoría, gs un extraño con-
glomerado de diíerentes ¿pocas estilísticas.
->^TjPor su p u m o de partida posjiivi^^i nn< ha lleyaH^
un sistema dasificatorio en la f o r m a de una pirámide concep-
26 Fundamcncal. particularmente también p a n la crítica
dt U "especial rvlación ti< poder*. SCHÜLfíR-SPRINGORUM. Straf-
txiUiug im überijanii. 1969. Sobre la síntesis entre citatalidad
jurídica y sucia) en rt »i&trnia sancíonador cfr también mi tra-
bajo Fcam von ¡ I Í / Í und die hrtminalpoltliiche Konxtption det
Mítrnanvrmwuffs. rn ZStW. t 8 1 . 1969. p. Ó U y j i (637 y
siguientes).
27 Fundanunul KÍ ai)ui I J obra de H. J. BRUNS. Stiafzu-
ntestungtrechl. Alueniemer Tct\. 1967.
— 35 —
tual. análogo por ejemplo al sistema botánico de L i n n a j - *
de la masa de las características del delito se levanta el edi
ficio a través de una abstracción," que lleva escalón a escalón
hasta el concepto superior omnicomprensivo de la acción.-"
Y a he intentado explicar p o r qué un sistema cerrado, conce-
bido de esta manera, obstruye el camino páfa la <nliifión de
nuestro problema: ¿parta a la dogmárj^^ pof iinilál'^^^ A^.i^.^
decisiones valoraiivas politicocriminales, y. por, o t r o , la inco-
W i
munica de la realidad social, en lugar de dejarle abierto L-1
^ ^ ^ ^ L a metodología referida a los valores del n e o k j n i i s
mo.** que en los años veinte se h i z o predominante, jiubiera
p o d i d o conducir desde el p u n t o de vista n o r m a f i v n .T ^in.T
"imagen completamente nueva del sistema j u r i d i c o p e n a l " .
sí se hubiesen elegido las directrices politicocriminales como
criterio al t.\uc referir todos lo»-fenómenos dogmáticos PITO
sobre e s t j i bases no se ha forniadi.i nuiK"í^ ^J" ••i.sti.'ni.i miL Ü '
liaya iin|íUcsio a la e^tiuciura de l.i anterior tcoria Jt) tlcliu*
concebida de un m o d o f o r m a l . * ' E l desarrollo ha condiu it.In
26 I J giilica comparación con t i ^t^iiiiKi J^- 1 iniifo ITO
cede de RAUbKUCM. h'runh-Fesigabe. I. I. 19 30. p 15íl, i l i u t j w
cita también por SCUMIDUAUSER. Zuf Syutemunk der V.-rluf
chen&ief¡ff. en Gedáchtnisschrift fur Guüíav lladbrucb. 1968.
página 269
29 \Jti'¿'\ dice sobre la "ordenación sistemática" tn Simi
rvcbíí- Auluitie und Vocífüt/tf. tomo primeru. 1905. p 2 I T
"Sube cnÍ2 Vi-'¿ más por el camino de la abstrac<:ión dv lus .->HI
cepios esp*íi.ialirs a los más generales."
30 Este desarrollo que a través dt los itJbajos úc (duyo-
fta jurídica de la llamada escuela sudoccidental alemana (Windt-I
band, Lask) ha penetrado en el Derecho penal (sobre todo ¡lor
los escritos de RADBRUCH. MÜZÜHK. EKIK Woi F. G K U N H U I y
SCUWlNC.li). puede darse aijuí por sabido. U n trabajo definitivo.
MrriASCH. Du- Auswirhunijen des u;er/6i-Z(e/)ent/en Denki-n^ to
der Strafrtfht:isi^stemaiih. 1939.
31 liNGISCH, Siudiuin C^iuritl,-. | 9 5 7 . p I Í H . due .im

J — 16 ~ lógicanienu por <\ bien j u r í d i c o prou'gidú. Si i^n la compro-
) bación da U á n t i j u r i c i d a d f o r m a l no da rebultado la búsqueda
únicamente — l o que ya es algo — <^ que en la leoria ciel
J t i p o ocupe un lug^r p r f y m i n f n l f U i n t f r p r f r a f i f í n confor-
) me al bien iurídicp prf>ffgiHo" y a que a las causas de.
justificación, con la llamada teoría de la a n t i j u r i c í J a d matc-
J rial.** y a la culpabilidad, con su reducción a la característica
de la " r e p r o c h a b i l i d a d " . ' * se le haya dado una base norma-
tiva de la que han nacido la causa de justificación del estado
de necesidad supralegal** y la idea de exigibilídad** en la tco-
ria de la culpabilidad. Esta inclusión de elementos valoratí-
vos-polílicocriminales en la jerarquía del delito, estructurada
de un m o d o conceptual-positivista, ha producido sistemática-
mente cía bipolafidad que se refleja en la dualidad de la con-
siaeración f o r m a l y material. Si la interpretación del t i p o ,
libre valorativaratnte. casi automática de subsunción. l o más
) i 1
cercana posible al ideal positivista-liberal, n o aporta resulta-
J dos inequívocos o tolerables, se encontrará la solución telco-
tjdamente que "el sistema rlasificatoriü de LlSZT siempre n t i
iras el cclón d< nuestra teoría del delito". Digno es de notar que
tampoco ENGISCH. J pesar del expreso [ratamienco del listcma
teleológico (lug. cit.. p. 176 y ss ) . ha dado un ejemplo de ello
<n la teoría general del dcliio.
32 Sobre esto especialmenic SCHWINCE, Ttltotogiícht Be-
yritUbildung im Sirafrechl. 1910.
33 Sobre ello detenidamente HHINIT2. Dat Problem dec
matertelUn Rechtsividnghett. 1926, y: Zur Eniiuichlung dtf
Lrhre uon dtr matertelUn Rechuwidrigkeií. en: Fettscbcifl fui
£b. Schmidt. 1961. p. 266 y i i .
34 Este llamado concepto normativo de la culpabilidad,
que hoy ce absolutamente dominante, procede, como ci sabido,
de F R A N K . üb*r den Aufbau det Schuldbtgriffi. en: FcstKhrift
ítít di« Juriitiiche Pakulcaí tn Gíeucn, 1907. p. 521 y ai.
35 Sobre ello detenidamente L E N C K N E R . Der rechiferti-
i tiende Noutand. 1965
y 36 Sobre ello. lesumíendo y ampliando, H E N K E L , Zumul-
harkett und Unzumuibarheit alt cegulatioet Rechuprinztp. en;
Festtchrift für Edmund Mezger, 195-4. p. 249 y u.
)-
^)
— 37 —
de una cau^a de jusliricación positiva, pero a causa de la (al-
ta de daño social el j u i c i o de a n i i j u r i c i d a d aparece de!.Jc A
p u n t o d f vista p o l i i i c o c r i m i n a l como erróneo, se puede ne^ar
la ántijuricidad material con una ponderación de los bien^i e
mtereses: mientras que en la teoría de la culpabilidad, la du-
reza de la regulación posiiivo-legal se puede atenuar i-n A
caso concreto con las consideraciones de exigibilídad. C f u
todo ello, se introduce valiosos planteamientos para la p>-
netración de Us ftnahdades politicocrirninales en el trabajo
dogmático, pero también para aquel debilitamiento i n d i v i
d u a l - v a l o r a t i v o de| ^¡sten^a. cuva cuesiionabilidad ha sido ya
descrita y que ha evitado que. por ejemplo, la teoría del liii
L. como f o r m u l a c i ó n del estado de necesidad supralegal o la
inexigibilídad como causa de exclusión de la culpabilidad
hayan sido reconocidas; de un m o d o gi-neral.
C ^ l ^ L a teoiia linal de la acción, por ú l i i n i ü . con bU jjiru
a las estructuras ónticas y a b realidad social ha i n U f i t J t J "
restablecer, y no sin ¿xuo, la referencia de ja d o ^ m i t u a nif'
dicopenal a la realidad, devolviendo sobre todo a Ja teofia
de la acción y a la del l i p o la plasticidad de una pura deS;
cripción del suceso. E l finalismo, sin efnharp;o con ^\{ frii-indo
deductivo a x i o m á t i c o . " de derivar las soluciones jurJdic.u de
dalos ontol^L'ia);; -- - prmcipalmente del concepto de aitiun
concebido en sentido prejuridico - . ha creado también un
sistema que, ciertamente, se diferencia de_ la tripaftición tía
^ica causal-püsiiivista por un lado, pero que por o t r o no co^n
n cvót un L'spacio independiente a las finalidades p o l i i u i u n
17 Cfr. WliLZíil-, AktutUe ¿Ufafnxhiiprobtetm ini liuh
mtn Jrr (¡nali-ti HanUlunyilehre. 1951. p. 1 ; "La teoría (Irial ile
ta acción parte tl>- axioniaa y aplica niélutlo^ 4|ui- ke oponen I M Í H
tamenii- a lus de la actividad científica jurídica domíname."
(
- > •^C- «^<^ | ^ * v ^ .
! (*
 — 18 —
mipalta f n la dogmática. C o n razón hace notar Schaffstcin,"*
que igualmente se siente vinculado a U teoría final de la
acción, que en ella está colocado "el acento ahsn1iirjm»ntf ^^
) la construcción l ó g i c o - c o n c t P t u a r . L a tensión entre la de-
) ducción sistemática y la valoración inmediata, de la que he-
mos partido, no se anula tampoco n i precisamente por el f i -
1 nalismo.
)
) u ;j
38 Taibeiíands und Verbotiimum. en; Góttingcr F « i -
schrift íúr das Ob*rÍand«gfrichi Celle. 1 9 6 1 . p. 176. Cít. tam-
bién ob. u. cit., p. 178: " W E L Z t L ha proporcionado a ta deduc-
^ ción lógico-dogma tica una fuerza desconocida desde los licmpoi
de Binding'.
)
ü ¡J
ir
-i .J
VI
(1.
Hsia rápida marcha p o r la historia de la metoflologia j u *^
r i d i c o p e n a l " ha puesto de relieve que |<;ffi tres rtQMJsitp.s fun
damentales que deben exigirse de un sistema fructif^fQ -hi)cla-
(idad y ordenación conceptual^j^referencia a la r e a l i d j d y
•i^ orieritación en finalidades polJlicocrimnialcs — han sido siem -
pre realizados sólo parcialmente, a m o d o de planteamiento y
con abandono de otros aspectos, con las desfiguraciones y su
perposiciones que h o y se apartxe ante nosotros t o m o " " t i o r i j
d o m i n a n t e " , aunque con muchas variantes. M e parece, por
tanto, necesario que nuestro tema se convierta, más de lo que
r '1 ha sido hasta ahora, en objeto de ta reflexión científica y que
sea tenido en cuenta en la f o r m a c i ó n del sistema. Si se me per-
mite invocar a Goethe*' como garante, diré con sus palabras:
"Se respeta el viejo f u n d a m e n t o , pero no se puede renunciar
al derecho de volver a f u n d a m e n t a r l o de algún m o d o desde el
principio."
U n tal intento, que quiero exponer aquí en algunas l i -
39 U n buen resumen del desarrollo del sistema juridico-
pcnal se encuentra en Jl-scjUEqK. Altgeineiner T e i l . 1969, Jj 22:
Die £niíüicblunyiiiufen dec neueren Verhrechenshhre. p. 138 y
siguientes, y en SCHMlDHÁUSí;^, Allgímeincf T«il. 1970. cjpi-
tulo 7: Qie EntüucKíung der Stfüflaisystrnyaiik in dec neitcren
deuitchen Slrafrechlswissenschafl, p. I 28 y ss.
40 Tomado de "Wilhelin Meisieri Wanderjahren". im-
preso ahora las mis de las veces en las "Maximen und Keflcxm
nen". La nimu-iafión Ci difcrcnic. tn I J Afitims CiCilcnkJii%i;.il'>-
^L- i r j u lU-l núftu-iu '^-18.
D

1 neis íunaameniiles. tu-jK, que partir''de JWie las concretas ca-
1
tegorias del delito —^tit^lcid^f^ÍJ^fijufiAda^ y culpabili-
dad — deben sis[eni4j'?^fsiji(:í'd¿sa'r"rpllarsa y contemplarse
;^ desde un principio ba\u'^l P^^jfP^if^ ^ ^ . ( / " f i ó " prilitJmrri-
minal. Estas í u n c i o n e ^ c ^ d e d i s t i i v U ' / a t u r a l e z a : gl fipo
está bajo el Uiimuitv deS^,^^eifnín^«fon legal, al que fre-
cuentemente se ha reducidouTTTTImcnte ta legitimación de
la dogmática: los tipos sirven rf-ilmente a 1^ realización del
principio nuHum crtmi'n y de ¿I debe derivarse la cstructu-
jación dogmática.*' La antijuncidad, por el contrario, es el
sector de lat soluciones sociales a los conflictos, el campo en^
el que chocan los intereses individuales opuestos o las exigen-
cias sociales con las necesidades d<;j ¡pfiividnn Cuando se
trata de conciliar las intervenciones necesarias de carácter ad-
ministrativo con el derecho a la personalidad en general y
con la libertad de actuación del ciudadano, o cuando situacio-
nes de necesidad inminentes e imprevisibles exigen una é<-
)
cisión: se traía siempre de la regulación, socialmente justajl.
de int¿7cses conirjdictorios^~dertamente no es esto nada'
nuevo. Pero hasta ahora no han sido suñcieniementc puesto
en cUto las consecuencias dogmáticas y sistemáticas que de-
ben deducirse y que en comparación con la interpretación del
i] tipo tiene un carácter completamente distinto. Por último, la
categoria delictiva que tradicionalmenie denominados cu/pü-
;] 41 Po[ supursio que ya en lus tipos se plasman solucio-
nM sociale* a lo* coníliíios. Ello» ion el resultado de una rcflc-
jÜQSudsl.legislador jobrc si unjijconducia debe íer sancionada en
gcficfal. Pero esto son decisiones poTítTcOtrímínales del legislador
de naturaleza prccodiñcadora. Para el trabajo dogmático los ti-
pos vienen previamente dikdos. En la sistematización «te trabajo
se tiene que regir piimariamenie por el principio nu//um crimen
y no por consideraciones de punibilidad: una analogía que vaya
mis allá del sentido literal posible es inadmisible, aun cuando
la filio de la pcnali/Jii'tn K-Kulaiiva hable en favor de «lio.
— 41 -
bÜiiiad tienen en realidad mucho menos que ver con la ave
riguación del poder actuar de un modo diüiinlo. algo empiri
camente difícil de constatar, que con el problema n o r n u i i v o u>
de si y hasta qué punto en los casos de circunstancias perso Ji
nales irregulares o condicionadas por la situación conviciic
una sanción penal a una conducta que, en Drir\<;Í,pio. e^^á
amcnazaQj rnn n m p'-Rf* Para responder a esta cuestión
deben incluirse en el trabajo dogmático tanto la función li
mitadota de la pena que representa el principio de la CUI|)J
•I bilidad como las consideraciones de prevención general y
especial. El que una persona perteneciente a una determinada
profesión destinada a prevenir el peligro (por ejemplo, un
• [ policía o un b o m b e r o ) , no pueda disculparse, invocando una
situación de necesidad, más fácilmente que otra, se debe a la
protección de bienes jurídicos, es decir, a un interés de la co-
'• 1 munidad que exige aqui una sanción: mientras que puede
permanecer impune el que actúa en una situación parecidj
J * í pero sin tener un deber social especifico, porque no neceüita
la resocialización y. dado lo excepcional de la situación, no
puede dar uii mal ejemplo.
*• r
Si se consideran así las cosas, el postulado del nultun)
r;
situaciones conflictivjs y las exijtencias de la tcprífl dg jos fines
de la pena sirven c|c \}¿&t. df^''** "^ p i ' " ' ^ f^f visLiL_C!;^'A'.'
cjiminal. a nuestr,Tii rí^nr^riHa^ far^gtj^^jji^ delictivas. Dos óy;
ellas, la teoría del tipo y de la culpabilidad, hay que m
ttirpretarlas con principios específicamente juridicopenales.
mientras que el ámbito de la antijuricidad se extiende ^ otíoü
sectores del Ordenamiento jurídico. A ello se debe el que Lis
causas de justificación procedan de todo el ámbito juridico y
que a¿ este modo engarcen al Derecho penal con las otras dis
cíplinas juricncaT~eñ la unidad del Qrdenaniiento juridico
Ü

) J
,)
" )
• ) • •]
] J
vir
La segunda parte de nuestro trabajo debe dedicarse a la
cuestión de cómo puede desarrollarse el sistema partiendo
de esta base. Para ello empezaremos con\la leoria del t i p o ]
Como ya se sabe, se puede distinguir aquí entre los más di-
versos elementos y clases de delitos, que bajo esta rúbrica se
exponen todos in una mezcla algo confusa. Desde nuestro
punto de vista, el criterio diferenciador rector del sistema debe
)1 ser la forma en que se ha llevado a cabo por el legislador l;is
y" exigencias del principio nuHum crimen. Si se dejan a un lado
- 1, las formas attpicas extravagantes, se pone de relieve que para
\! ello se dan dos métodos fundamentalmente distinios. que el
•j
legislador aplica alternativamente. El primero consiste en la
descripción, lo mis posible precisa, de acciones: "El que con
I Hasta aquí sin problemas. El rendimiento práctico de
i ^^ violencias contra una persona o con amenazas, poniendo vn
^ peligro la integridad corporal o la vida, se apodera de una
cosa mueble ajena con la intención de apropiársela antijurídi-
camente" — ésta es una descripción de hechos internos y ex-
ternos, que. conjuntamente, nos señalan a un ladrón en ac-
ción. Se puede hablar aquí de un delito de acción. Del segundo
V tes en la infracción de un deber se trata de sectores de la vida
método se sirve el legislador preferiblemente alli donde no !e
y l'l
interesa la cualidad externa de la conducta de! autor, porque
^I-
el fundamento de la sanción radica en que alguien infrinpc
V ÍK
las exigencias de conducta derivadas del j a p e l social que de-
sempeña. Cuando el § 266 StGB amenaza, por ejemplo, con
•)
una pena a quien "lesiona el deber que le incumbía de custo-
)}
i
J — 'Í4
1 diar intereses patrimoniales ajenos", es evidentemente indi-
] ferente la forma en que el autor ha hecho esto, si de todos
modos lesiona su deber en una manera perjudicial para el pa-
trimonio. El principio nulla poena se descubre aquí en que
el legislador se refiere a deberes creados por los participantes
en el ámbito extrapenal. La problemática del § 266. desde el
punto de vista del Estado de Derecho, no radica por conse-
I
j Cüencia itii_la fjjfj Ae d f i f n p f i ó n fje la icr]r\n, .^IñKIiaZ:!^^^] d-h
1 yagoedad d e j o ^ deberes a que se reSere. p o n d e , por el con-
trario, estos deberes están determinados claramente, se han
J cumplido de^spbra^ las exigencjas^del nuíjum crimen, pues la
remisión a estos deberes sustituye a la descripción de la ac-
ción. Si se piensa por ejemplo en los tipws de 1.2 evasión
ÍL, J de presos o de la prevaricación del abogado, la conducta ex-
terna del autor puede ser de cualquier clase, pero, puesto
que los deberes del papel social del vigilante de la cárcel, del
abogado, están suficientemente determinados por las normas
u
de servicio o profesionales, tales tipos, a los que denomino
díljtot coiu¡steni£S.jCiL,l¿,infraccign-jtJW.4^ son. desde
el punto de vista de su determinación, absolutamente equi-
valentes a los delitos de acción.
una tal bipartición .•iisfemátíca de la teoría del tipo, me pa-
rece que jjdica en lo sijguiente: En primer lugar, por un
lado, el jmjprr» fi^ parfirla nnrmarivn pone ante los ojos, con
kU sorprendente claridad, la realidad social que sirve de base a
todas las distinciones dogmáticas. F,p }n< H^limt mnt'ittm.
¿j^V •' I
Conformados ya jurídicamente (las relaciones entre adminis-
trador del patrimonio y mandante, entre vigilante y preso.
•
4 2 Sobre cito por primera vez expresamente: Tattrschaft
undTatherrschú/i. 1 ' y 2.* cd.. 1963-67. p. 312 y s».

,)
- )
_ 45 —
entre abogado y cliente), cuya capacidad de funcionamimio
debe ser protegida: en ios delitos de acción penetra el autor.
) p>onÍendo desde fuera en peligro la paz (por ejemplo: por
") homicidio, robo, violación de correspondencia ajena, empleo
de magnetófonos para descubrir secretos ajenos, etc.), en ám-
)
bitos que por imperativo del Derecho debería haber dejado
")
intactos. Esta diferencia, materialmente fundamentada, tiene
ahora, además, consecuencias dogmáticas, que todavía no han
sido reconocidas de nn mn^p tuftr'ípnTement^ •"'ffT'í En este
trabajo no se puede exponer naturalmente una Parte Gene-
ral completa, pero algunas indicaciones pueden hacer com-
•)
prensible cuál es mi opinión al respecto.
•)
1. El conocido problema de la equiparación en los deli-
tos de omisión, tratado en los iíllimos años en gran número
de monografías, se plantea, por ejemplo, en los delitos con-
sistentes en la infracción de un deber desde un principio de
un modo distinto que en los delitos de acción. Cuando se
trata de la infracción de un deber nacido del papel social
• ) desempeñado, que constituye determinados tipos, es. desde
el p u n t o de vista de la problemáticj HPI niiUum primen, ny-
•)
coriamente indiferente el qn" "^^^ infrarrit^n se realice por
acción u omisión. Si el vigilante quiere ayudar a escapar al
preso y deja abierta con una acción positiva la puerta de la
prisión u omite cerrarla en contra de !o prescrito, carece esto
de relevancia para el tipo del ií 346 StGB. e igualmente ca-
rece también de importancia el que el abogado cometa el
delito de prevaricación por maquinaciones activas o por omi-
sión de las medidas jurídicas necesarias. Donde, por el con-
•)
trario, se realiza el principio nullum crimen a través de la
descripción de acciones, allí ciertamente — y sólo allí —^ se
- • )
plantea la paradójica cuestión, apenas solucionable, de cómo
•) puede alguien, mediante una no acción, actuar en el sentido
-")
de una precisa descripción del hecho. Es un secreto a voces
— 46 ~
1 que la jurisprudencia se ha sobrepuesto hasta ahora a la falta
de un fundamento típico con la investigación libre del De-
c e b o . En los delitos de acción únicamente se hubiera podido
conseguir más exactamente una equiparación de la omisión
L" con el hacer positivo allí donde se incluyen en el tipo de un
delito dt acción delitos oue consisten en la infracción de un
deber, como por ejemplo en el caso en que una madre deja
morir de hambre a su hijo o en el del médico que deja morir
al paciente que está a su cuidado porque, infringiendo su de-
ber no le administra el medicamento salvador. Se trata aquí
de evidentes infracciones del deber en el mateo de una rela-
ción social previamente existente, que no se configuran como
delitos especiales únicamente porque también los cubre el tipo
activo del homifidin Pn e^\í)s fífUrj^^ solapados consistentes
en la infracción de un deber o "delitos impropios de acción",
como también se les puede denominar, es naturalmente índt-
ferente para la realización del tipo el que el médico mate in-
yectando una dosis excesiva u omitiendo toda acción, el que
el empleado de ferrocarriles orif^ine el choque porqyy ramhLc
mal las agujas o porque no las cambie en absoluto. Pues en
j j
el ejercicio de oficios sociales independientes del Derecho
penal: alimentar niños, cerrar puertas, cambiar las agujas,
adoptar medidas jurídicas, se determina la significación del
hacer o del omitir únicamente por su situación valoratíva en
la relación social y de aquí obtiene su relevancia típica. Si.
por el contrario, fuera del acontecer social normal, ocurre
L- ^ un accidente, se declara falsamente o se emborracha el cliente
de un bar, los deberes de auxilio o de evitación de los origi-
nadores del accidente, de las partes del proceso o de las cama-
reras son tan poco parecidos a las acciones descritas en el tipo
que no $e justifica ya con el principio nullum crimen una
subsunción de la omisión en estas descripciones. 1[ a xnsritm-
ción de la falta de una acción por el deber de impedÍL^I
m

J __ 47 _^
n r e s u l t a d o ha sido en v e r d a d allí d o n d e el legislador ha creado
a£cioncs p a r a c o n s t i t u i r el t i p o , u n a libre creación judicial
del Derecho.*' El § 3 3 0 c S t G B . c o n a l g u n a s cualiftcaciones
( p o r e j e m p l o , p a r a los casos de ingerencias, parientes, e t c . ) . y
la creación de u n o s pocos delitos p u r o s d e o m i s i ó n , para g r u -
.i ^ pos d e casos m u y c o n c r e t a m e n t e c o n s t a t a b l e s , hubiesen p o d i -
d o c u m p l i r a q u í el p o s t u l a d o nullum crimen y hubiesen pre-
I f s e r v a d o a n u e s t r a teoría d e la e q u i p a r a c i ó n de esa desconcer-
t a n t e c o n f u s i ó n , q u e se o r i g i n a s i e m p r e q u e a l g ú n a u t o r o
t a m b i é n los jueces d e t e r m i n a n s e g ú n sus p r o p i a s ideas la e x -
1 tensión de la r e s p o n s a b i l i d a d p o r o m i s i ó n en u n a f o r m a pa-
recida a la creación l e g i s l a t i v a . " A q u í ge debería p r o d u c i r
3 — p o r lo m e n o s de Isge ferenda — u n a r e o r i e n t a c i ó n ; y {con
u n a e l a b o r a c i ó n f u n d a m e n t a l de b u e n o s r e n d i m i e n t o s d o g -
m á t i c o s ) se h a b r í a p>odido c o n s e g u i r y a hace t i e m p o . sJ el
i p r i n c i p i o p o l i t i c o c r i m i n a ! . rector de la teoría del t i p o , se h u -
biera h e c h o d o g m á t i c a m e n t e fructífero.
1
~ 2 . U n s e g u n d o sector al q u e a p o r t a la sistemática descri-
) schaft. 2 . ' ed.. 1967. p. 615 y ss : S A X . J Z . 1963. p. J 3 2 y ss.:
ta ideas t o t a l m e n t e n u e v a s es la tepría de la p a r t i c i p a c i ó n .
) D o g m á t i c a m e n t e , se trata a q u í de u n p r o b l e m a del t i p o , es
) meinerTeiI. 1969. p. 428 y ss.
decir, de la cuestión de hasta q u é p u n t o puede s u b s u m i r s e u n a
) c o n d u c t a t o d a v í a en las descripciones del d e l i t o , t u n d a m e n -
^ l a n d o asi la a u t o r í a . S ó l o en t a n t o n o sea éste el caso, vienen
)
) cuencia se deriva de la supresión del antiguo § 32 del Proyecto
4 3 N o tengo espacio aquí para exponer en concreto iodo
) » ( o desde el p u m o de vúta hisiortcodogmáfico y en polémica con
) la extensa literatura modernj .sobre la omisión. Aquí sólo me in-
teresa hacer plausible el principio sistemático citado.
) miento del requisito de un hecho doloso principal para la induc-
44 Se puede ver esto muy claramente en que en las modcr
ñas monografías sobre el problema de la equiparación en los
delitos de omisión (RuDOLPHi. 1 9 6 6 ; P F L E I D Ü R E R . BARWINKCL.
V/ELP, todos en 1 9 6 8 ) se han llegado a conclusiones completa-
•)
mente diferentes: no se trata, por tanto, de un problema de in
• • ) tcrpretación. sino de una especie de creación legisUtiva. aun cuan-
do los autores no sean conscientes de ello.
•)
'")
•)
;>
— 48 —
en c o n s i d e r a c i ó n las causas de e x t e n s i ó n d e la p e n a d e la i n -
.[
d u c c i ó n y de la c o m p l i c i d a d . D e s g r a c i a d a m e n t e , la j u r i s p r u -
dencia h a d e s c o n o c i d o desde u n p r i n c i p i o la inclusión de la
teoría d e la p a r t i c i p a c i ó n en el t i p o y ha e q u i v o c a d o de este
m o d o el p l a n t e a m i e n t o p a r a su o r i e n t a c i ó n , que desde el p u n -
t o d e vista legislativo es o b l i g a d a , en el p r i n c i p i o nullum
crimen.*^ Asi puede suceder q u e ya la m o v e d i z a participación
LJ^ en los actos p r e p a r a t o r i o s — a u n c u a n d o sólo se trate de u n
consejo o de un m o v i m i e n t o de cabeza a 6 r m a t i v o — pueda
c o n v e r t i r a n t e n u e s t r o s T r i b u n a l e s a alguien en a u t o r ; m i e n -
tras q n e el a u t o r p o r deferencia q u e i n d u d a b l e m e n t e realiza el
t i p o cieñe la p o s i b i l i d a d de escapar con la pena del cómplice.
Este d e s a r r o l l o , q u e h a c a m b i a d o el s e n t i d o de la ley y ha lle-
v a d o al caos n u e s t r a teoría de la p a r t i c i p a c i ó n , marca un ca-
m i n o e q u i v o c a d o , q u e . a las b u e n a s o a las malas, t e n d r á q u e
a b a n d o n a r t a m b i é n la j u r i s p r u d e n c i a , pues el t e n o r literal d e
la 2 . ' L e y de r e f o r m a del D e r e c h o p e n a l ya n o es c o m p a t i b l e
L r
con la l l a m a d a teoría " s u b j e t i v a " . " H a y que reconocer q u e
4 5 Sobre ello detenidamente mi Táierschaft und Tatberr-
de un modo cspecialmcnie claro también ahora J E S C H E C K , Allge-
4 6 El § 2 5 , sccc. I dice: " C o m o autor icri castigado
quien realize el hecho punible por sí mismo o sirviéndose de otro."
Si aquí se cali£ca expresamente de "autor" a quien realiza el hecho
"por si m i s m o " , ya no se le podrá castigar en el futuro como sim-
ple cómplice porque le falte la "voluntad de autor". Esta conse-
de 1962 (que. en el caso de error sobre el dolo del autor, hacía
depender de la dirección de la voluntad del que »e había equivo-
cado la pena de autor o la d* partícipe) y del paralelo manteni-
ción y la complicidad en los §§ 16 y 27 de la 2.* Ley de refor-
ma del Derecho penal: El que induzca a otro a cometer un
delito «n la equivocada supojición de que cl inducido actuara do-
losamente, no puede ser castigado ni como autor ni como parii-
\ ! •
 1
t — 49 — L
_ 50 ~-

Con esto no se ha agotado de ningún modo su utilidad

] Cambien aquí existe una diferencia esencial entre Jos delitos de para la teoría del tipo. Así. por ejemplo, la inclusión del dolo
acción y los consistentes en la infracción de un deber, porque
su diferente estructura típica debe sefialar. conforme a la na-
L en^ljtipo se deduce ya de la exigenciade determjnabilidad de)
Estado de Derecho: las lesiones del deber y las acciones no se
J turaleza de la teoría de la participación, líneas respectivamen-
te divergentes. En los delitos de acción es autor el que do-
pueden describir como simples acontecimientos_causales. Úni-
camente el dolo confiere a un suceso sus contornos delirníta^
.-;&^-
-^í»,

. ' / / j ^ ^

mina la respectiva acción típica; aquí decide por tanto el
J dominio del hecho. Envíos delitos consistentes en la infracción
de un dcber^oiieLcojiUa.rio^jictúa típicamente sólo — aun
cuando siempre — quien lesiona el deber~e~xtrapenaKs¡nmie
J interés^ en lo más mínimo el dominÍQ_del suceso exTerno. El
administrador que participa, únicamente con una aportación
1 donde cualquier clase de "causalidad" se ha considerado como
J mínima, en la distracción del patrimonio que se le ha confia-
do, ts siempre autor del delito de infidelidad patrimonial:
mientras q u t el extraneus. que posiblemente domine el suceso
externo, a pesar de es« dominio solamente puede ser cómplice.
Desde esta base se puede desarrollar, con bastante exactitud en
sus particularidades, un sistema de la teoría de autor que dis-
tinga entre delitos de acción y delitos consistentes en la infrac-
u ción de un deber. En otro lugar he intentado llevar a cabo
- )
esto con todo detenimiento*' y renuncio, por tanto, ahora a
' )
posteriores explicaciones. En todo caso me parece haber acla-
. ) ..
")
rado suficientemente, que una consideración sistemática de
la clase aquí recomendada es fructífera.*"
'• y
cipe, aun cuando de acuerdo con la teoría subjetiva, a causa de
su "voluntad de panícipe". puede hacérsele responder sin duda
' ) por inducción.
^'^ •47 En mi libro Táterscha/t und Tatbemcbaft. ].' y 2.*cd..
1963-67.
• ) - '
48 La distinción llevada a cabo por mi entre delitos de ac-
ción y delitos consistentes en la infracción de un deber se acepta
cada vez mis en la bibliografía para la teoría de la participación:
expresamente en este sentido SCHONKE-SCHRÓDER. Kommentor.
15.' ed.. 1970. antes del if 47. núm. 7: WfcSSELS. Srrafrechí.
Allgemeiner Teil, 1970. ^ " • H. 2. pp. 87-38. Coincidiendo
umbíén con el resultado SCMM1D1(AUS¡£R. Allgcmcincr Teil. 1970.
Jqrití.** Si se prescinde de él, como lo ha hecho el llamado
sistema "clásico" bajo el influjo poderoso del naturalismo,
se llega forzosamente a una ampliación de la extensión de la
pena, que. desde el punto de vista del Estado de Derecho, es
objetable. Así ha ocurrido en la teoría de la participación,
objetivamente suficiente para fundamentar la autoría, con la
consecuencia de que los actos preparatorios más alejados, po-
dían fundamentar ta aplicación de la pena del tipo, si iban
acompañados de una voluntad lo suficientemente perversa;
no se puede desconocer aqui la-tendencia a un Derecho penal
de ánimo que se pone de relieve con un mero análisis de la
jurisprudencia,** Por otro lado, en la dogmática de la impru-
dencia enseña la concepción sistemática aquí delimitada que
en este sector nos enfrentamos con delitos consistentes en la
infracción de un deber y no con delitos de acción." En con-
1
página 425. que. sin embargo, a causa de la posición de garante
del obligado, considera los delitos consistentes en la infracción
de uní deber como delitos de omisión y sólo a través de este rodeo
llega a la autoría.
49 Cfr. además detalladamente mi exposición en ZStW.
tomo 80. 1968. p. 176 y ss.
50 Cfr. mi Táterscbofi und Tathercscbaft. 2.* ed.. 1967.
página 597 y ss.. 615 y ss.
51 Un problema se plantea aquí en que en algunos delitos
culpo«os parece fallar una lesión del deber preiípica. que ya hemos
demostrado que existe en los delitos dolosos consistentes en la
infracción de un deber. Sin embargo, esto no tiene su origen en
una estructura diferente de la imprudenci». sino en U deficiencia

4. — C- Ho»m. — PollUi» criminal y tlitrma dtl Dtrrctio Ptn«l

• Y

- • ) -

,_ )^
h ^
)
)

„ 51 _
) gicas que se determinan también por este principio juridico-
")— secuencia, una estructuración del tipo, que corresponda al
principio de determinabilidad, sólo puedo conseguirse a tra-
vés_íl£Jina j i p o l o g í a y sistematización de los deberes en ef
tráfico,_gue^ sirven pai£a completar la norma, que — como
sucede con frecuencia en los delitos consistentes en ta infrac-
'I
i ción de un deber — se formula como una ley penal en blanco.
£1 trabajo dogmático está todavía en esta materia por et prin
cipio. Pues la reducción tradicional del tipo a una causalidad
entendida en el sentido de la teoría de la equivalencia ha
creado, desde un principio, un ilimitado amplio margen de
responsabilidad, que tampoco puede ser reducido en una
•)l medida compatible con el Estado de Derecho por las carac-
terísticas de la prevísibilídad y de la evitabiÜdad. Abstrac-
TI tamcnte previsible y evitable lo es, en efecto, casi tódor~ta
extensión de lo que. bajo la amenaza de una pena, se está
obligado a prever y a evitar es en verdad mucho más pequeña
— 52 —
político rector. Las características del tipo en sentido estricto
— es decir, conceptos como "edificio", "ajenídad". "cosa",
etcétera — son el dominio de la definición y de la subsun-
ción exacta, que. frecuentemente, son consideradas en Dere-
cho penal como el único método para averiguar el Derecho
que debe ser aplicado. Pero este caso se da las menos de las
veces: en la interpretación de las características determina-
bles del tipo ocupa un lugar este procedimiento, porque con
la sucesión lógica de premisas, subsunción y conclusión se
hace justicia en el grado más alto posible al principio de de-
terminabilidad legal. Pero en la ulterior cuestión de cómo
debe constatarse el contenido del concepto de tipo mismo se
responde las más de las veces de un modo global, teniendo
que interpretar las características concretas típicas, desde el
p u n t o de vista teleológico, por el bíen jurídico protegido.
Este principio, bastante banal, ha tenido consecuencias dis-

'V y debe determinarse por deberes de conductas c^nstaj^ablcs.

Instituciones jurídicas como el riesgo permitido o el princi-
pifl-jJ£_COnfiariz¿|, que se han desarrollado al margen de las
' 1 -J categorías sistemáticas, muestran el camino obligado para
- ~) la tipificación de los deberes, cuya elaboración sistemática úni-
camente puede dar a los tipos culposos la firme esiructur.i
que nos es evidente en los delitos dolosos.
Hasta aquí tos efectos dogmáticos que se derivan de una
sistematización del tipo regida por el principio nuttum cri-
'^ .
men. Ahora hay que añadir algunas aclaraciones metodoló-
")
') ' de xu elaboración dogmática. Si queremos llegar más lejos en t;src
sector, será necesario formular, independientemente de las conse-
• > «
cuencias jurídicas de la causación de un resultado, por todas par-
. ) tes deberes de conducta sin cuya lesión se excluye la imputación
del resultado. El desarrollo del Derecho penal del irilíco pone
V chf Strafrecht. I I.* ed.. 1969, p. 55 y ss.. que acertadamente ha-
de relieve esto de un modo lo suficientemente claro. Una cxpo
•V sición más detallada de esta concepción, aquí sólo insinuada di'be
• •)' quedar reservada para oira ocasión.
),
• ) '
cutibles. Un análisis completo de la evolución jurispruden-
cial pcxiría poner de relieve que nuestros Tribunales, para
garantizar una protección regida por este principio, lo má»
amplia posible y sin lagunas, han procedido a una interpre-
tación extensiva del tipo, que en gran manera ha ayudado
al aumento de la criminalidad en algunos delitos. Bajo el
-la .^ prisma del principio nullum crimen es precisamente lo con-
trario lo justo: es decir, una interpretación restrictiva que ac-
tualice la función de magna carta del Derecho penal y su
"naturaleza fragmentaría" y que j t r a p e ^ o n c e p o i a l m e n t e ^ l o
el ámbito dcpunibüiddd que_seajridjspensable paraja protec-
ción del bien jjundic(>. Para ello hacen falla principios como
L_.
el. introducido por Welzel, de la adecua.^Í9n_50cÍ3l." que no
52 De la extensa bibliografía cfr. sólo WFt.zri . Das deuts-
bla tic "un principit> (¡cnír.il uc inícrpreíación" íp. 5fi).

• 1 '

1
3 — 53 —
)
es u n a característica del t i p o , p e r o sí u n a u x i l i a r i n t e r p r e t a :

3 J t v o p a r a restringir el t e n o r litera^ q u e acoge tambiéixJflXIIlJS

de c o n d u c í a s socialmente ad"^''''hi'*<= A esto pertenece ade-
^^\

m á s el l l a m a d o p r i n c i p i o de la insignificancia^" q u e p e r m i t e
]
J en la m a y o r í a d e T o s t i p o s excluir desde u n p r i n c i p i o d a ñ o s
dr^poca i m p o r t a n c i a T ~ m a l t r a r o fiuTqúTeF t i p o de d a ñ o ;i VIH

1 de la i n t e g r i d a d c o r p o r a l , s i n o s o l a m e n t e u n o r e l e v a n t e ; a n á -
l o g a m e n t e d e s h o n e s t o en el s e n t i d o del C ó d i g o penal es sólo
] Si de a q u í p a s a m o s a las causas d e jusliñcación. cuya fun-
ción p o l i t i c o c r i m i n a l h e m o s calificado a n t e r i o r m e n t e c o m o la
la acción sexual de u n a cierta importancia.** injuriosa en u n a s o l u c i ó n social de conflictos, h a y q u e reconocer en p r i m e r tu-
f o r m a delictiva es sólo la lesión g r a v e a la pretensión social
d e r e s p e t o . C o m o " f u e r z a " d e b e considerarse ú n i c a m e n t e u n
] g a r q u e la realidad e m p í r i c a q u e sirve de base a esta categoría
delictiva se diferencia de ú n m o d o esencial del sector de ta
o b s t á c u l o de cierta i m p o r t a n c i a , i g u a l m e n t e t a m b i é n la a m e - realidad de los tipos. E n efecto, con las causas de justificación

'J
n a z a debe ser "sensible" p a r a p a s a r el u m b r a l de la c r i m i - ] p e n e t r a en la teoría del d e l i t o la d i n á m i c a de los cambios
n a l i d a d . Si con estos p l a n t e a m i e n t o s se o r g a n i z a r a de n u e v o
c o n s e c u e n t e m e n t e la i n s t r u m e n t a c i ó n de n u e s t r a i n t e r p r e t a - u sociales. L o q u e es u n a d e t e n c i ó n ilegal, u n a l l a n a m i e n t o de

ción del t i p o , se l o g r a r í a , a d e m á s de u n a m e j o r i n t e r p r e t a c i ó n .
u n a i m p o r t a n t e a p o r t a c i ó n p a r a reducir b c r i m i n a l i d a d en
J m o r a d a o u n a lesión de la i n t e g r i d a d t e m p o r a l , permanece
siempre i g u a l " — p r e s c i n d i e n d o de los c a m b i o s marginales
q u e se p r o d u c e n en el sector de lo insignificante o de lo ade-
n u e s t r o país.
J c u a d o s o c i a l m e n t e — . L o s t i p o s , pues, en t a n t o q u e n o sean
a p a r t a d o s de su misión p o r cláusulas g e n e r a l e s . " están tcn-
53 Este cfitcrio ha sido puesto de relieve por mi. t o m o
un principio óe validf? £fnffjl.p3ra 1^^ Hfffrminaciñn del injusio.
por primera vez en J u S , 1964. p, 3 7 3 y ss. íp. 376'-"J77K X a
idea ha sido aceptada y desarrollada, por ejemplo, por Bussi-.
J 55 Cieiiamenic se producen cambios en el idioma, pero
los cambios de su contenido se producen mucho más lentamente
que el desarrollo social.
Nótigung ím Sirastenverhehc. 1 9 6 8 ; BCRZ. GA. 1969, p. 145
56 Las cláusulas generales, como también las caracierísii-
y ss.: J u S .
(Bagateltprinzip)
1969, p. 367 y ss.: T I E D E M A N N . J U S .
und Jucisiische Analysen. 1970. p. 2 6 1 . Ade-
más Aílecnativentufurf eines Strafgeseizbucbes. Besonderer Tcil.
1970. p, 1 12.

L^
] cas normativas valorativas. tienen la cu.nlídad de que los dere
ches de intervención tengan ya el efecto de excluir el tipo Por
cito se explica el que en algunas descripciones de delitos de la
Straftaten gegen die Person, Erster Halbband. p- 6 3 - 6 4 .
Parte Especial — por ejemplo en el hurto y en la estafa — apenas
54 Asi expresamente «1 Alcernativcntwurf §§ 125. 127. son imaginables causas de justificación. Quien tiene derecho a una
I 2 8 . en el romo citado en la nota 5 3 . pp. 84 y 8 6 . cosa o a una ventaja patrimonial, no realiza ya el tipo subjetivo
porque le falta la intención de apropiársela o de enriquecerse iti-
citamenie. Quien amparado por la legitima defensa arroja piedras
no realiza ni siquiera el tipo objetivo de desórdenes públicos, eic.
(cfr. sobre esto más detalladamente mi artículo en MSchKrim.
1 9 6 1 . p. 2 1 I y ss.). T a m b i é n ta característica tipica de b "re

L-

• )
 •] — 56 —
i d i d o s en los límites de los c o n c e p t o s fiJ2do5 i d i o m á t i c a m e n t e .
n P e r o las r a z o n e s p o ^ l a j q u e se p e r m k e _ d e t e n e r a p e r s o n a s .
p e n e t r a r en m o r a d a s a j e n a s _ Q ^ j j e y a x j _ ¿ a b a J U J u ; i i t i _ j j J a J r i c
tegridad c o r p o r a l c a m b i a n c o n s t a n t e m e n t e . T o d o c a m b i o d e
U ^ ^ e y e s de E n j u i c i a m i e n t o civil o c r i m i n a l , toda revisión
denlas leyes de policía, las concepciones cambiajites del d e -
recho de corrección, de la v a c u n a c i ó n forzosa, de la esfera
p r i v a d a o del derecho de d e m o s t r a c i ó n crean o a n u l a n causas
d e j u s t i f i c a c í ó n . Este proceso n o se c o n s u m a ú n i c a m e n t e p o r
el c a m i n o del c a m b i o de la ley p o s i t i v a , s i n o t a m b i é n p o r la
creación c o n s u e t u d i n a r i a o judicial del D e r e c h o , q u e h a n e n -
comracfÓ'su expresión m i s conocida en el d e r e c h o de correc-
ción del m a e s t r o y en el estado de necesidad s u p r a l e g a l . E n la
c o n 6 g u r a c i ó n de estos derechos de i n t e r v e n c i ó n , q u e c o m p a -
ginan necesidad social y libertad i n d i v i d u a l , c o o p e r a t o d o el
ordenamiento jurídico."
'1
prochabilidad" en el ^ 2 4 0 . secc. 2. StGB incluye en sí todas
las causas de exclusión del injusto; quien coacciona justiñcada-
mente, no puede actuar nunca "reprúchablcmente" en el sentido
de este precepto fsobre esto detalladamente mi articulo en J u S .
1964. p. 3 7 } y s s . ) . Puesto que en estos casos y en algunos otros
norma y precepto permisivo n o se dejan "dividir" limpiamente
.1 separados en el tipo y en la antijuricidad, se recomienda reunir
csias dos categorías, que frecuentemente se engranan una con otra,
en el concepto de un tipo de injusto unitario (como he propuesto,
) adhiriéndome a L A N G - H Í N R I C H S E N . J R . 1952. p. 3 6 3 . ya en
mi libro Offtne Taibníánde und Rechtipftichtmerhmale. 1959).
I Sin embargo, esto n o cambia en nada el que la estructura de los
prrceptos permisivos, con los que se enfrenta el texto, esté confi-
gurada de otro modo que las normas. La "teoría de los tipos
negativos", que. como ya es sabido, tiene importancia sobre todo
para el tratamiento de la creencia errónea de los presupuestos de
las causas de justificación, no debe ser entendida como si los pre-
ceptos permisivos — prescindiendo de su 'negatividjd" como pre-
supuesto del injusto-—estuviesen configurados csiructuralmente
del mitmo modo (|iir l.t* noriHAs.
57 Es evidente que cun esta comprensión el consentimiento
>-
"'"1
_ 57 —
Desde esta función p o l i t i c o c r i m i n a l debe acometerse la
s i s t e m a t i z a c i ó n d e la a n t i j u r i c i d a d . E s s a b i d o q u e la m a y o -
ría d e los i n t e n t o s r e a l i z a d o s hasta a h o r a n o h a n ido más
allá d e abstracciones m u y formales o de endebles paralelis-
m o s . " Si se a n a l i z a n los m e d i o s con los q u e el legislador su-
pera el p r o b l e m a d e la s o l u c i ó n social de conflictos, se pone
de manifiesto q u e se t r a t a d e u n n ú m e r o l i m i t a d o de princi-
p i o s o r d e n a d o r e s materiales, q u e . c o m b i n a d o s diferentemen-
te, d e t e r m i n a n el c o n t e n i d o d e las causas de justificación y
c u y o j u e g o en el caso c o n c r e t o fija el juicio sobre la utilidad
o d a ñ o social de u n a c o n d u c t a , sobre la justificación o el in-
justo."
E n la legitima defensa, p o r e j e m p l o , los principios de
a u t o p r o t e c c i ó n y d e p r e v a l e n c i a del D e r e c h o s o n los q^ue^sir'
veri de base a la regulación l e g a l . " Es decir, t o d o el m u n d o
tiene el d e r e c h o a defenderse de a t a q u e s p r o h i b i d o s de tal
:Í.: no debe ser contemplado como causa de justificación, sino como
exclusión del tipo. Esta idea se impone también tanto en los
L • • ,-mf finalistas como en los no finalistas, cfr.. por ejemplo. HlRSCH.
Z S t W , t. 7 4 , 1 9 6 2 . p. 104. por un lado, asi como en SCHMiD-
HAUSER, Stcafrecht. Allgemciner Teil. 1970. p. 2 1 5 . por otro
58 Orientador, por el contrario. STRATtNWERTH. Prinn
pien dec Rechífertigung. en: Z S t W . t. 6 8 , 1956. pp. 4 1 - 7 0 .
59 Para el caso del ^ 2 4 0 . secc. 2. StGB que. de acuerdo
con su tenor literal, recurre directamente al principio de la anti
juridicidad material, he intentado una sistematización de tos prin-
L." cipios ordenadores que aquí vienen en consideración en J u S . 1964,
p. 3 7 3 y is.: en ellos descansa también la propuesta legislativa
para el tipo de coacción en el § 116 del Alternativentwurf (Straf-
1 laten gegen die Person, Erster Halband, 1970. pp. 6 2 - 6 7 ) . Aqui
puedo remitirme a este trabajo porque ofrece un gráfico ejemplo
para las tesis, que. por razones de espacio, sólo están expuestas
en el texto fragmentariamente.
60 U n a detenida fundamentación metodológica de esía
idea y su aclaración de la m a n o de una rica casuística se cncuen
tra en mi trabajo Dif provoiterte NolLUchrlaijc. en: ZStW. t, 85.
1963. p, 5 4 ! y ss.
\u
 .'1 - - 58 —

manera que no sufra ningún daño. Pero también allí donde LJ

:,i _ 59 —
les puntos de vista reguladores en todas las causas de justi-
ficación. En este lugar sólo interesa poner en claro la misión
y-
) 1 puede sustraerse al ataque le está permitido siempre defen-
derse legítimamente. El principio de prevalencia del Dere-
de la sistemática en el ámbito de la antijuricidad: ella radica
en elaborar dej^rnodo más^ompleto posible el catálogo de los
)
cho (la idea, por tanto, de que el Derecho no tiene que ceder no muy numerosos pjinápifis_ainfiguradoj«í,JíPp!alíCX.I^
'Y
^ 1 ante el injusto) va más lejos aquí que los intereses de auto-
protección y desplaza también al principio de ponderación
ner^nLclarp su relación -— el entramado de los principios en
cierto m o d o — . La relación interna de los puntos de vista
_ • )
de bienes que. por lo demás, tiene a menudo decisiva impor- rectores que de este modo salen a la luz aclararía algunas cues-
"i
1
] tancia en las causas de justificación. La autoprotecctón y la
prevalencia del Derecho encuentran sus límites comunes úni-
tiones que hasta ahora han sido tratadas contradictoriamente
por falta de puntos de vista ordenadores en las causas de Jus-
í
camente en el principio, rector de todo Ordenamiento jurídi- lificación.
] co, de la proporcionalidad, que conduce a la renuncia de la
legítima defensa en los casos de absoluta desproporcionalidad
Así, por ejemplo, del | 81a S t P O y de las leyes sobre
vacunación se puede obtener el reconocimiento general de que
de los bienes que están en conflicto (es decir, en los casos co- el principio de autonomía no se opone a intervenciones cor-
] nocidos en que se infieren lesiones corporales graves para de-
fenderse de daños de poca importancia, etc.). Según esto, son
'.1 porales que. sin peligro y sin dejar ningún efecto duradero,
se realizan para salvaguardar bienes de mayor rango: por lo
'r tres los principios sociorregutadores cuya combinación indica que no puede ser acertado considerar el estado de necesidad
.] el camino a la dogmática en la legítima defensa; todavía hay
que señalar como repercute esto en la interpretación.
súpralegal sencillamente como inadmisible, como cree la opi-
nión d o m i n a n t e . " cuando se extrae forzosamente sangre para
salvar la vida de otra persona inmediatamente amenazada. O.
Las demás causas de justijicación consisten también en
J ariálogas combinaciones de principios: en el estado de nece-
sidad defensivo (S 228 B G B ) . por ejemplo, se unen el prin-
••¿ 1
por ejemplo, cuando el principio de rango superior de los
medios coactivos estatales, que como principio fundamenul
de la solución social de conflictos se puede deducir del ü 229
cipio de autoprbtección y el de ponderación'de bienes, pues
J el principio de prevalencia del Derecho no tiene sentido si
BGB V de otros numerosos preceptos, antepone el camino de
falta un agresor personal. El llamado estado de necesidad

"1
Mi
súpralegal contiene el principo de la ponderación de bienes
y el de la autonomía. Es decir, justifica la defensa del bien
jurídico mis valioso o más fuertemente puesto en peligro en
a; 61 GALLAS. Festschcifi f. Meiger. 1954. p. 325: SCHÓN-
KU-SCHRÓDER. Strafgiuízbuch. 15.* «d.. 1970, ames del § 51.
número 5 8 : M E Z G E R - B L E I , Strafrechi. Allgemciner Teil. 13.* ed..
1968. p. 149: JESCHECK, Lehrbuch des Sirafrecís. AUgemeiner
1
MI
aquella situación. Pero con este principio se cruza la garantía
de la autonomía de la personalidad, que prohibe, por ejem-
Teil. 1969. p. 242: SCHMIDHAUSER. Strafrechí. Allgemeiner Teil.
1970. p. 259: este rechazo ha penetrado tambión en la fuhdamcn-
plo, que alguien sea castrado coactivamente en bien de la co- ución del Proyecto de 1962, p. 160: con modificaciones, pero
igualmente rechazándolo en general: BAUMANN. Suafcecbt. AUgc-
'1 munidad o que. en contra de su voluntad, se le extirpe un
riñon para trasplantarlo.
nieiner Teil. 5.* ed.. 1968, p. 336; W E S S E L S . Strafrechí. All-
v:i-meiner Teil. 1970. pp. 47-48.
No es aquí el lugar de comprobar la combinación de ta-
n
Ü:
I '
i'
)•

)

— 60 —
los tribunales al de la autodefensa violenta del particular, no
puede nunca justiñcarse por el estado de necesidad supralegal
una paralización del tranco, aun cuando las tarifas hayan
sido aumentadas injustamente."
La sistematización de las causas de justiñcación en la que
y o pienso aportaría, independientemente de las ideas ordena-
doras que posibilita, algo esencial para la reestructuración de
las causas concretas de exclusión del injusto. El desarrollo
de la dogmática de la legitima defensa, por ejemplo, que ha
conducido cada v e z más en los ú l t i m o s años a afirmar el deber
de evitar el encuentro en los casos de ataques de niños o de
enfermos mentales o en los casos de defensa contra agresio-
nes provocadas culpablemente, se puede considerar de hecho
c o m o justo con el procedimiento aquí propuesto. Pues st la
necesaria autoprotección n o exige una lesión del agresor, s ó l o
podía permitirse ésta por el principio de prevalencia de D e -
C'i
recho. Pero este principio, de acuerdo con sus premisas poli-
ticocrimínales. n o puede regir para los niños y enfermos m e n -
tales, porque el ordenamiento jurídico no necesita "imponer-
se" a las personas que n o pueden motivarse por las normas in-
fringidas por ellos y que precisamente por esto quedan i m p u -
nes.*" Y t a m p o c o rige este principio, c o m o ya he intentado
62 Sobre los fundamentos de este principio: RoxiN. JuS.
1964. págs. 3 7 7 - 3 7 8 . En el caso descrito los manifesianies. que in-
vocaban el estado de necesidad supralegal, al presentarse el abuso
del monopolio, deberían haber tomado el camino judicial. Lo
mismo rige para los abusos en el caso de acciones contra las leyes
de excepción: su eventual anticonstilucionalidad debería haber-
se comprobado por el Tribunal constitucional federal; en tan*
to que exista esa posibilidad no puede venir en consideración
una justificación a travos del estado dt necesidad supralegal,
63 Coincidiendo con esto recientemente BOCKELMANN.
NotLuebc gtgen verschuidfte Ángriffe. en: Festschrift für Richard
M. Honig. 1970. pp. 19-33 ( 3 0 ) . y SCHMIDHAUSER. Übrr die
Wtrutfuktur Utr Noiutehr. en el mismo Festachrift. pp. 185-
.L_l
I' i
^ 1. ._-
— 61 —
« I
demostrar en un análisis** que aquí no voy a desarrollar más
detenidamente, en los ataques provocados culpablemente, por-
que el atacado en tal caso puede ciertamente apartar de si los
daños, pero, a causa de su corresponsabilidad en el suceso.
no puede hacer valer al m i s m o tiempo los intereses de todo el
Ordenamiento jurídico."
I
199 ( 1 9 4 ) . Para SCHMIDHAUSER en la legitima defensa se de
ñcnde la vigencia del Ordenamiento jurídico contra un ataque a
esa vigencia"; de hecho corresponde esto al principio de prcva-
lencía del Derecho. Por e! contrario, considera KRATZSCH, Gren
zen der Strafbarheit im Notufehrrtcht, 1968. como una exten-
sión de la penalidad que infringe el art. 103, 2 de la Ley Funda-
mental (nuHum crimen sin* ¡rge) y que. por tanto, es inadmi
sible (ob. cit.. pp. 2 9 - 5 3 ) , toda restricción del derecho a legitima
defensa que infrinja el tenor literal del § 53, por tanto, también
el establecimiento de un deber de «vitar el, encuentro frente a los
niños y a los enfermos mentales (ob. cit., p. 4 9 ) . Esta opinión se
apoya en la premisa, no probada ulteriormente, de que el prin-
cipio nullum crimen tiene en los derechos de intervención exacta-
mente la misma función que en los tipos en sentido estricto: mien
í tras que en el texto, en contraste con esta opinión, se intenta
precisamente exponer que el principio nullum crimen en los de-
;;•] rechos de intervención no limita la interpretación al tenor literal.
sino únicamente a los principios de ordenación social que están
tras él (cfr. pp. 3 1 - 3 2 ) .
64 En 2 S t W . t. 75. 1963. p. 541 y ss.
65 En esto se aparta BOCKELMANN. que. en el trabajo ci-
tado en la nota 63, es el único autor en la bibliografía reciente
que, incluso en el caso de una provocación intencional, quiere
conceder un derecho a legitima defensa. Pero BoCKELMANN, des-
de el punto de vista metodológico, está .sobre la misma base que
L. el presente trabajo, es decir, reconoce expresamente el principio
de autoprotección y de prevalencia del Derecho como decisivos
"1 para delimitar el derecho a legítima defensa: "La protección de
bienes jurídicos no es necesaria cuando se puede evitar el encuen-
tro. Si además la prevalencia del Ordenamiento jurídico es su-
pcrflua, no hay lugar para la legítima defensa" (ob. cit.. p- 3 0 ) .
Su opinión divergente se explica sólo en que considera que tam-
bién el provocador está llamado a hacer "prevalecer" el OrcU'-
namienru juriíliío. De oiro modo además SCHMIDMAUSFR. Slruf-
 — 63 —
j Estas aclaraciones deben poner de manifiesto, al mismo
tiempo, que. a causa de su diferente finalidad politícocrími-
consiste entonces — si se me permite seguir con la causa de
justificación elegida — en señalar los principios de autopro-
I- nal, hay que proceder con la dogmática de las causas de jus-
í ] tificación de un modo distinto que con !a dogmática del tipo.
Las causas de justificación no sirven para describir acciones (o
^ ] tccción. de prevalencia del Derecho y de proporcionalidad en
las distintas secciones de la descripción de la legítima defensa.

'A
)" como lineas rectoras — como indicadores del camino, si que-
lesiones de deberes): no pueden hacerlo porque, por regla ge-:
) J neral, rigen conjuntamente para muchos tipos y porque la
clase de ataque que ellas permiten se determina por las par-
remos repetir la i m a g e n — . De la interacción entre materia
jurídica y criterio de conducta se derivan entonces soluciones,
) clasificadas según los grupos de casos, que unen a la precisión
ticularidades de la situación de coacción o de necesidad que
politicocriminal un alto índice de seguridad.** Se puede fá-
no se repite frecuentemente. N o se puede trabajar aquí, por
cilmente reconocer que en esto radica un progreso frente a
tanto, con la subsunción en descripciones fijadas conceptual-
nuestra anterior Praxis. Las numerosas sentencias, que en
mente. Más bien puede el Derecho positivo únicamente im-
los últimos 20 años han tenido que tomar postura con res-
poner criterios rectores de conductas (es decir, los principios
pecto a la problemática de la legitima defensa, consideran
descritos por m í ) , que deben concretizarse de la mano de
con razón los puntos de vista aquí esbozados, pero a causa
> la materia jurídica. Esta tarea de desarrollo de los criterios
], jurídicos ordenadores se lleva a cabo de una manera distinta
que en la interpretación del tipo: para las concretas causas
de la falta de orientación dogmática tienen que llegar a re-
sultados satisfactorios trabajosamente con consideraciones ge-
nerales de equidad, con la fórmula vacía de la exigibilidad
de justificación hay que proyectar una fenomenología de las
J constelaciones características de supuestos de hechos (en el
caso de la legitima defensa habría que diferenciar, por tanto,
o con los conceptos, apenas susceptibles de interpretación, de
necesidad y exigencia, cuya inseguridad conduce a decisio-
i según que los ataques procedieran de niños, de jóvenes, de
nes contradictorias. De este modo surge la impresión de un
debilitamiento del derecho a la legítima defensa, mientras
imputables parcial o totalmente, o hubiesen sido provoca- m
que el procedimiento aquí recomendado, aplicable análoga-
dos intencional, dolosa o culposamente, o según el punto de
mente en todas partes, daría unos contornos seguros al ex-
vista de la relación familiar o ajena, o según que los ataques
tenso campo de las causas de justificación.
fuesen contra el honor, la integridad corporal, etc.). Surge
así una imagen esiructural de los fenómenos vitales, un mapa La peculiar cualidad politicocriminal. dogmática y me-
de la legítima defensa, en cierto modo. La inmediata tarea todológica del ámbito de las causas de justificación permite
•n sacar conclusiones sobre la significación de! principio nullum
crimen en los derechos de intervención. Puesto que su presen-
cia o ausencia determina el carácter delictivo de una conducta.
rfcht. Allgemrincr Teil. 1970. pp- 278-281. Puesto que en el
presente trabajo sólo me interesa la exposición de loi métodos
como tales, debo reservar para otra oportunidad el enfrentarme
con los problemas de su aplicación en el caso concreto: esto ex- 66 Para el caso de la "situación provocada de legitima de-
cedería del marco aquí fijado. ^"^ 1 fensa" he intentado llevaí este método hasta las particularidades
de su aplicación en ZStW. t. 75. 1963. p. 583 y ss.. pas,\íni.

' 1

1. \
 ~ 6A ~
rige también aquí naturalmente el art. 103. 2 GG. Sin em-
bargo, según lo dicho, el postulado de la determinación legal
no se comporta como principio estructural de esta categoría
;i delictiva, sino como límite de la variabilidad de los princi-
pios sociales reguladores. Es decir, puesto que los derechos de
-4
intervención proceden de todo el ámbito jurídico y puesto
n que. como señala el ejemplo del estado de necesidad supra-
legal, I también pueden derivarse de principios generales del
Derecho positivo sin una determinación en U ley penal, el de-
sarrollo del nullum crimen sobre las causas de justificación
determina directamente la extensión de la penalidad, sin que
tenga que modificarse por ello el Código penal. La "lex" del
)
artículo 103. 2 GG no es. por tanto, la ley penal como su-
••'1
cede en el caso del tipo, sino todo el Ordenamiento jurídico.
Con esto, la dinámica de las causas de justificación trae con-
sigo, de acuerdo con la naturaleza de las cosas, un socava-
• , ^
miento del principio nullum crimen. Pero la variabilidad de
')
los criterios jurídicos ordenadores encuentra sus límites en
\
el mandato de determinación, en tanto que es inadmisible
interpretar un principio lega! regulador superficialmente por
) consideraciones motivadas políticocriminalmente o restringir-
) conduciría a que se dejara todavía más libertad para sus agresio-
lo s,\a base legal.*' Así. por ejemplo, de acuerdo con el De-
\,
) 67 Por rso tengo reservas contra la teoría desarrollada re-
cientemente por SCHMIDHAUSER. Festschrift füf Richard M. Ho-
) nig. p. 184 y ss.. que reduce el ámbito de aplicación de la legitima
y defensa únicamente al principio de prevalencia del Derecho (en
el sentido de la terminología aquí empleada) y elimina totalmen-
> te los principios de la auioprotección y de la proporcionalidad.
Esta concepción conduce a que contra el loco furioso, que—en
expresión de SCHMIDHAUSER — no puede atacar la "vigencia"
del Ordenamiento jurídico, no pueda ejercitarse la legitima defen-
sa, ni siquiera para proteger la propia vída: mientras que, por
otro lado, del vagabundo que sustrae frutas cabría defenderse in-
cluso "con un disparo que ponga en peligro la vída" (ob. cit.,
página 1 9 6 ) . si se cumplen los otros presupuestos (!c U legítima
1
iimt'" •
)
)
_ 65 —
recho vigente no es lícito ampliar la penalidad en el ámbito
de la legítima defensa, traspasando a esta causa de justifica-
• 1 ción de un modo general el principio de ponderación de bie-
nes o rechazando el principio de prevalencia del Derecho y
aceptando un deber de evitar el encuentro en todos los casos,
•1 en los que alguien puede sustraerse al ataque.*" Ambas cosas
L
•J
pueden ser desde el punto de vista politicocriminal discutibles
o incluso razonables. Pero el desarrollo de los principios poli-
defensa. Me parece dudoso que esta tesis pueda ser compatible to-
davía con los fundamentos legales del derecho a la legítima de-
fensa.
1 68 Esta solución, últimamente citada — es decir, la reduc-
ción de la legítima defensa al principio de Ja autoprotección — .
"1 que representa la inversión exacta de la tesis de SCHMIDHAUSER,
ha sido defendida repetidamente en mi Seminario de Derecho penal
con la fundamentacíón de que se ^ebe declarar, en principio, como
un tabú el ejercicio de la fuerza por los particulares, en tanto que
no sirva exclusivamente a la propia protección. "A hacer pre-
valecer el Derecho" está llamado sólo el Estado, no el individuo.
] De hecho, me parece digno de ser tenido en cuenta esto de lege
ferenda: si la misión del principio de prevalencia del Derecho
traería consigo una deseable limitación de la aplicación d* la fuer-
za en los conflicios dentro de la sociedad o sí, por el contrario.
nes a los "matones", es una cuestión psicologicosocíal que debe
responderse con una verificación empírica. Incluso, según fuere
el resultado de ésta, habría que configurar de ¡ege ferenda la re-
gulación de la legítima defensa. Aquí vemos un ejemplo de como
las investigaciones psicológicas y sociales pueden ser directamente
fructíferas para la Política criminal y la Dogmática juridicopenal.
Pero, al mismo tiempo, se pone también de relieve en que medida
está el pensamiento sistemático aquí elegido en la situación de
poner a la vista los verdaderos problemas materiales del derecho
a la legítima defensa (y lo mismo sirve para todas las causas de
justificación). El que el alcance de los concretos principios de jus-
tificación se determine diversamente por los distintos autores, tie-
ne su causa, no en última instancia, en que el tratamiento dogmá-
tico-sistcmítico aquí propuesto de las categorías de justificación
csii. por lo que atañe a sus detalles, todavía en sus principios.
i. — C. RuBlQ — PollIIca crlmlnftl y i t i l c m a d*l I><rttha P t a a l
i I
:;]
— 66 —
ticocrim¡nales no se puede separar de los criterios legislativos.
Donde se hace esto, se presta un servicio a la lege ferenda.
pero se abandona el suelo de la interpretación legislativa. E l
).
)
principio nullum crimen tiene en este sentido absolutamente
una función que cumplir en las causas de justiñcación. Por
otro lado, el límite interpretativo de la posible significación
literal, que es decisivo en los tipos, n o desempeña un papel
fundamental en las causas de justificación:'* debe evitarse res-
ponder a las agresiones de niños, aun cuando esto no se pueda
deducir de la significación gramatical de las palabras emplea-
das en el § 53 StGB. sino únicamente del contenido de los
principios de justificación que se puede deducir de ellas. T o d o
esto se puede delimitar aquí solamente de una forma esque-
mitíca Y provisional; sin embargo, puede dar una idea sobre
el campo de trabajo que la dogmática de las causas de justiñ-
cación tiene todavía ante sí.
69 En esto me parece que radica el defecto fundamental
del por lo demás consecuente trabajo de KRAT2SCH, Crenzen da
Stcafbarktít im Notutehrrtcbt. 1968. cfr. lobre ello la nota 6 3 .
L.
L.
] L \^ a Á
]
J
] IX
J. La tercera de nuestras categorías sistemáticas fundame.n-
] ^ tales—- la culpabilidad — viene acuñada desde el punto de
J vistajgiriíjotriminal por la tPOrja áe ln< fírn H^ la pejU^
Si se comprueba, en efecto, que el actuar_del autor era erró-
] neo desde el punto f|f vicfa H» ^ rrgulación social de conflic-
J. tos, queda todavía por responder para la labor dogmática la
ulterior cuesii¿n..,df <i una ral ^nndiirra mfT^rt lina ppna.
Con esta cuestión tiene que ver todo lo que acostumbra a
tratarse bajo el p u n t o de vista de la culpabilidad.'"'Para em-
pezar con lo más simplej. si alguien — por las razones que
] sean — no puede evitar el injusto típico por c! realizado.
carece de objeto castigarlo; cualquiera que sea la teoría de
] la pena que se mantenga, no ^e p\iedg querer retribuir una
culpabilidad inexistente:^' no tiene sentido querer aparrar a
la generalidad de la causación de consecuencias inevitables;
] 70 Soy consciente de que con esto — como con la pro-
puesta sistematización del tipo — me aparto de las oitas concep-
ciones que se defienden. Especialmente no sigo la extendida opi-
] nión que contempla la esencia de la culpabilidad solamente en
el "sentimiento defectuoso" del autor. Como pondré de relieve
en el texto, creo que con ello sólo se comprende un aspecto par-
cial del problema.
] 71 En esta relación prescindo de considerar IA retribución
en general como un elemento idóneo de la teoría de los fines de
la pena, cfr. sobre esto con mis detalles mis trabajos Smn und
Grenzen staatUcher Sirafe. en JuS. 1966. p. 377 y is.. y Franz
] uon Liszí-und die kriminalpoUíiscbe Konzeption des Attrmatt-
utniujurfs. en 2 S i W . t. 81. 1969. p. 613 y ss.
n 5*--C R o i i n —rollMcn cilmín»! f iliiEMa cl«l Dtrrcho Penal
L_
 ] — 68 —
I y un efecto de prevención especial en personas, a las que no
se le puede reprochar su conducta, es innecesario o. como suce-
de con los enfermos mentales, no se puede alcanzar por me-
dio^dela pena/Éstos son conocimientos evidentes, aun cuan-
do se hayan tenido que imponer en el transcurso de un largo
desarrollo jurídico. PcroJa_doimálkiikJí.teoría de U-culpa-
bijid^d ,no se agota en ellos, pues a este sector pertenece Um-
bjcn^ constelaciones, en las que el resultado posiblemente st_
hübíeypQdido fY¡fa777 p r c d a m m u t a g u í se Jbacen f ructífe-
;]
ras dogmática me ote las antinomias de la teoría de los fines
de la pena. Únicamente voy a señalar tres ejemplos:
-—5p 1. Es sabido que en las situaciones coactivas, configu-
j^adas por la ley como causas de exclusión de la culpabilifjy^j
T n r . n r . p i l m i . n t ^ l^c SS S9 IX TTT y i;^ C . r : R \ j^J^jf^'p-,^
absoluto la posibilidad de actuar de un^ rp^anera distinta.
¡oda guerra ha puesto de relieve que el hombre en caso
necesario también puede arrastrar peligros para su vida. Si.
a pesar de ello, en el caso de acciones que se han realizado
I bajo la presión de un peligro serio para la vida renuncia ef
"V Ifjyjylafínr ya a u n a t i n r i A n r^rurr^ >cfr^ p n r q i » )n j r r e p e t i c i ó n
) irrejpilar df ra!f< <iruaciones hace innecesario los efectos de
)| prevencióp y^n^ral y y^pfcia! y pnrgu*. la — mínima — cul-
) pabilidad no puede justificar como tal una pena estatal. De
hecho sería c^uizá más exacto hablar de responsabilidad en
lugar de culpabilidad, pues la culpabilidad es sólo uno de
los factores que deciden sobre la responsabilidad juridico-
)
penal. Precisamente, el hecho de que para las profesiones pe-
ligrosas, anteriormente citadas, fijan otros criterios de cxcul'
V 72 Sobre ello detenidamente mí trabajo Zur Kcttik der fi-
pación, demuestra que en el CASO de ua mismo grado de cul-
pabilidad son los puntos de vista preventivos tos que pueden
decidir sobre la necesidad de una sanción.
)•
2. La importancia práctica de una tal consideración se
pone especialmente de relieve allí donde el legislador ha de-
>
• y
> •
a] J — 69 —
jado sin precisar una consecuencia jurídica. El ejemplo más
importante de ello es la teoría del error. La cuestión, por
1 ejemplo, de cómo hay que enjuiciar la creencia errónea en los
presupuestos de las causas de justificación, que en los anos
] cincuenta ha originado las más violentas discusiones cientí-
1 ficas, no puede responderse ni por la teoría de la acción, ni
por una estructura del dolo que se supone previamente dada.
1 ni por cualquier otro tipo de deducciones logicoconcepiua-
1 les." Antes bien, la aplicación de la pena del delito doloso
debéTTacerse depender sólo de si, desde el punto de vista de
1 la misión del Derecho penal, puede ser tratado como un de-
1 lincuente doloso alguien, cuyas metas de actuación coinciden
totalmente con las concepciones jurídicas del legislador, pero
L I - que por negligencia desconoce la situación externa. En otro
-1 lugar he intentado demostrar expresamente" que una tal
creencia — también en el caso de error sobre los presupues-
] tos del estado de necesidad supFalegal — es totalmente equi-
vocada y que normalmente en tales casos incluso la aplica-
ción de la pena de la imprudencia serta innecesaria e inadecua-
1 da. En este trabajo sólo me interesa señalar que las llamadas
teorías del error únicamente puede fundamentarse en la teo-
ría de los fines de la pena. Una desvinculación entre la cons-
trucción dogmática vinculada al sistema y la valoración po-
li^íc^riminal sería desde un principio imposible.
— 5 r 3 ^ Lo mismo rige para el desistimiento en la tent^iv'a
que tradicionalmente se incluye entre las causas persona les
de anulación de la pena. Pero sin razón: qt>ieto del enjuicia-
miento juridicopenal no son los momentos parciales, sino
nalen HandlungsUbre. en 2ScW. i. 74. 1962, p. 5 I 5 y ss. í550 y
siguientes).
73 En mi trabajo Die Behandlung des Irriums im Entiourf
1
j
1962. en ZStW. i. 76, 1964. p. 582 v s$.
 I ~ 71 —
— 70 —
Ai Tampoco para el juez se trata de una anulación de la

o
todas lis circunstancias relevantes del suceso completo, es
decir, la acción de tentativa con inclusión del desistimiento.^* pena: él tiene que decidir si en los casos de desistimiento deb£
aplicarse una pena en general. Pero si ia coaducta del autor
) 74 Esto st corresponde basta aquí con el 'concepto am- que desiste requieK.yfla sanción, es una {uesiión genuinamcn-
plio de hecho" desarrollado por LANCJ-HINRICHSEN. cfr. «obre
ello resumiendo recientemente LANG-HÍNRICHSEN, Brmerkungen te lundicopenal qufí. p^»" ranrn, rl<'hi> rrarar<!P mis exactamen-
zum Btgriff dtr ^Tat' im Stcafrecbt, en Festschrift für Karl te en el ámbito^ fjg la mlpahiHH^^d Frente a esto, catego-
Enííjch zum 70. Geburtitag. 1969. pp. 353 y «.. 366 y u. rías como las condiciones objetivas de penalidad, las causas
(371): "El fundamento completo de valoración es el proceso
dinámico de la transformación «spontinca de una voluntad exte- personales de anulación y de exclusión de la pena reciben su
riorizada dirigida primeramente contra un bíen jurídico en una contenido no de consideraciones potiticocciminales. sino de
voluntad fiel al Derecho, que se dirige a evitar la lesión de ese criterios poUttcojurídicos generales independientes de ellas.
bien jurídico. Este proceso completo forma una nueva base uni- El que la inmunidad de los diputados o la falta de reciproci-
taria de valoración, una estructura valorativa unitaria, que. le-
gislativamente, da motivo para un nuevo enjuiciamiento de la dad en los delitos contra Estados extranjeros impidan un
)
punibilidad." Cuando despuís LANG-HINRICHSEN no incluye el castigo, no se deriva de la misión del Derecho penal, sino del
desutimiento voluntario "en el imbito de la culpabilidad", sino
"en el de la punibilidad del 'hecho', entendido como hecho com- 1 interés en la capacidad de funcionamiento de nuestro Parla-
mento y de los intereses políticos del tráfico internacional. Del
)
pleto con ana consideración valorativa unitaria", ello se debe
principalmente a que tiene una concepción de la culpabilidad dis- I mismo modo, la impunidad del hurto entre cónyuges es una
tinta, que no permite tener en cuenta los puntos de vista de la causa personal de exclusión de la pena sólo en tanto que se
y teoría de los fines de la pena. A LANG-HINRICHSEN se adhiere L considere que la vatio de este precepto radica en la protección
SCHMIDHXUSER. StrahKbt. Allgemeíner Teil. 1790. pp. 498-
) 499. que también deriva el privilegio de la impunidad del desis- de la paz familiar. Pero si, por el contrario, se considera que
1
timiento de la teoría de los fines de la pena, pero sigue aceptando por esa relación conyugal no existe ya la punibilidad, se trata
que se trata de una "causa personal de anulación de la pena' (pi- entonces de un problema de culpabilidad con la consecuencia
- \
y gina 497). porque desconoce la distinción expuesta en el texto
entre los puntos de vista de la impunidad de origen politicocri- I de que deberán someterse a un enjuiciamiento totalmente dis-
minal y los de origen politícojuridíco en general. tinto los problemas sobre el error, por ejemplo.
En la bibliografía se trata el desistimiento como problema
de la culpabilidad por SCHÓNKE-SCHRÓDER. Strafgtsetzbucb. Visto esto así, es indiscutible que el desistimiento en la
'5.* ed., § 46. núm. 2. 38 (un tal procedimiento se reconoce como tentativa no es un problema politicojurídico en general, sino
t "lógico" en todo caso por BAUMANN. Stcafrecbt. Allgemeíner uno específicamente politicocriminal. El concepto de volun-
Teil. 5.' ed.. 1968. p. 516 supra). Pero SCHRÓDER habla — sin tarreS^TJ, al que se vincula la impunidad del desistimiento.
) una fundamentación más detallada — de "causa de anulación
de la culpabilidad", manteniendo, por tanto, la valoración inde- hay que interpretarlo, por tanto, normativamente y desde
pendiente entre tentativa y desistimiento. Contra la teoría do- luego desde el punto de vista de la teoría de los fines de la
> minante se dirige — con notables reflexiones sobre la orientación pena. Si alguien baja el brazo que ya tenía levantado para
teleológica del sistema del Derecho penal — también Rcinhard
V. HlPPEL. Ur)tersucbungen über dtn Rücktntt vom Versucb. asestar el golpe mortal, porque en el último momento no se
1966, que. sin embargo, contempla el desistimiento como ele- atreve a matar a su víctima, para afirmar la voluntariedad
•) mento negativo del tipo. cfr. sobre esta postura la recensión de de ese desistimiento no interesa la cuestión, las más de las
-•i l.ANG-HiNRICMSIN. m: .IR. I<)68. pp. 278-270.
)
)
It
.)
•)

")
)
 _ 72 —
— 73 —
)
i
veces insoluble, de si el sujeto que desiste !e hubiera sido
posible psíquicamente seguir actuando.'» Lo decisivo es más
1 fría: pero esto no importa, el abandono de la ejecución del
hecho en este caso solamente pone de relieve que ante nos-
)
)
bien que el desistimiento se presente como irracional según
el criterio del operar delictivo y que con ello aparezca desde el
punto de vista legislativo como retorno a la legalidad. Si éste
1 otros tenemos un delincuente que, de acuerdo con las normas
del operar delictivo, puede considerarse como un delincuente
inteligente y no como uno torpe. La necesidad de un efecto
es el C2SO, como sucede en mi ejemplo, debe afirmarse siem-
pre la voluntariedad." Pues lo que el autor mismo ha repa- 1 de prevención especial no se atenúa, y el mal ejemplo que ha
dado el autor hace aparecer, por razones de prevención ge-
•)

')
rado antes de que se produzca e! resultado, no es necesario
retribuírselo. Una prevención^j[enfrft|, es supfffliia „y también
L neral, también como necesaria una sanción penal. Un tal de-
sistimiento es. por tanto, involuntario.
es^improcedente el fin cautelar o e4u£atiyo d«.la,pena. L o de- r" La poco afortunada redacción del § 46 StGB y las equi-
> cisivo no es. por tanto, la impresión psíquica del motivo
L vocas reglas rígidas como la fórmula de Frank. ("yo no quie-

")
)
que mueve al autor a desistir, sino el hecho de que, como se
deriva de un enjuiciamiento de la conducta, ha permanecido
en última instancia en el camino del Derecho. La paradoja
i ro, aunque puedo; puedo, pero no quiero") han dado como
resultado que. durante mucho tiempo, el contenido norma-
tivo del privilegio del desistimiento haya estado casi soterrado
J
• )
psicológica con la que la jurisprudencia t(..h.a_t?nidp que en-
frentar tantas veces, haciendo la funda meo tac ion de la volun-
L por aberrantes construcciones psicológicas. Con ello se ponen
de relieve las debilidades de una dogmática que se ha esfor-
• ) tariedad del desistimiento tanto más difícil cuanto más fuer- zado muy poco en elaborar los puntos de vista valorativos
)
^
te eran los remordimientos de conciencia que apartaron al
autor de la consumación, se diluyen en la nada con una tal 1 rectores de tas causas legales de impunidad y en convertirlos
en fundarnento de su sistema. La bipartición, puramente con-
consideración. ceptual-constructiva, entre la tentativa, que fundamenta la
pena, y el desistimiento, que la anula, y la inclusión, derivada
) lüo mismo vale para el caso contrario: si el autor desiste
únicamente porque ha sido observado y teme una denuncia,
I-i de ello, en un especial "elemento del delito" son. ótsdt el pun-
)
puede serle todavía posible consumar fácilmente el delito, to de vista dogmático, absolutamente infructíferas y ha desin-
)
como sucede frecuentemente con los delincuentes de sangre tegrado !a teoría del desistimiento en una pluralidad de acon-
^') tecimientos particulares, cuya relación valorativa es hoy ape-
) nas identificable. Así, por ejemplo, únicamente la explicación
75 Pero asi en lo esencial la jurisprudencia, cfr. a modo
de resumen BGHSt. pp. 9. 48 y ss. (50). en donde, sin embarco, politicocriminal del criterio de la voluntariedad, anterior-
penetran por primera vez también las consideraciones poÜticocri- mente expuesto, puede hacer plausible la tesis jurispruden-
) minalcs en el sentido de la teoría de los fines de la pena. cfr. lugar cial de que el autor debe abandonar definitivamente el plan.
citado, p. 52: "Pues una pena . no parece necesaria, para apar-
si quiere conseguir la impunidad. Desde nuestro punto de
tar al autor en el futuro de hechos punibles, para intimidar a
otro o para restablecer el Ordenamiento jurídico lesionado." vista, esta exigencia es ciertamente evidente, porque el apla-
76 Esta concepción la he desarrollado más detalladamente f zamiento de la ejecución para una próxima oportunidad más
(con ejemplos) en mi critica bibliográfica en: 2StW, t. 77. 1965. favorable no significa naturalmente un retorno a la legalidad.
página 96 y ss.

I íl
 1] Las cuestiones planteadas por las teorías psicológicas sobre
la fuerza de la presión motivadora no ofrecen, por el con-
trario, nada para la solución de un tal problema, así que la
•J
teoría defendida por la jurisprudencia queda con toda justi-
cia, desde el p u n t o de vista dogmático, colgando en el aire."
>
Con esto quiero abandonar la serie de ejemplos. Aunque
] _ 75 —
fundamentales de la teoría de la pena hasta los detalles de
1 la dogmática de la imprudencia, supone más espacio del que
aquí se tiene. En su lugar, diré todavía unas palabras sobre
el principio nulla poena: puesto que las cacA^Ifcrístkas de la
culpabilidad también sirven para determinar U medida ¿e lo

íl forxosamente fragmentarios, pueden, sin embargo, haber

creado la impresión de que una sistematización de la respon-
punible, el principio nulla poena lanipoco,puede dejarse a
un lado en tstt sector. Pero aquí — lo mismo que en el cam-
po de U antijuricidad — no despHeg;i una fuerza configura-
sabilidad juridicopenal conforme a la teoría de loi fines de
la pena puede traer algunas viejas discusiones a una luz dis-
tinta y más clara. Esta afirmación debe ser entendido aquí
1 dora de! sistema y tampoco impide al legislador dejar sin
responder cuestiones oscuras de la exclusión de la culpabili-
. dad. EL tratamiento ^e los numerosos problemas jdeLxtxor
sólo como programa: su elaboración, desde las cuestíooes
1 I en el Derecho positivo y de íeoe fttenda lo pfi"^ dp re''
leve.
77 Lo mismo se deriva para la delimitación entre desis- y lo mismo sucede con el papel de la incxigibilidad en los de-
timiento y tentativa fracasada, en donde la jurisprudencia (cfr. litos de omisión v en los delitos culposo^, yp H^nd** 'as n u -
BGHSt. 10. pp. 129 y ss.; M, 75 y $s.) todavía quiere distin-
guir con un criterio psicológico sí rl autor quería alcanzar el re-
] sas de inculpabilidad cortadas pnr el parrón de Ir^s de 1 ijos
sultado con la primera acción parcial ffracasada) o con varios actos dolosos activos no pueden satisfacer siempry las evidencias

)
concretos. Sólo en el segundo caso podría ser posible, tras el inci-
so inicial de la acción parcial, lodivji un dcsisiimirnío voluntario.
Pero si A. con intención de matar, golpea con el hacha a B y
1 del principio de culpabilidad- E* pues una tarea urgente ex-
plorar en el trabajo sistemático estas superficies en blanco del
desiste tras el primer golpe, aun cuando todavía podía seguir gol- mapa dogmático, sirviéndose de los criterios criminológicos
peando sin peligro hasta matar, su desistimiento es siempre vo-
luntario, porque desde el punto de vista del actuar de un homicida
es siempre irracional. La cuestión, a la que la jurisprudencia quie-
1 aquí descritos. El postulado nullum crimen no se opone a
ello, puesto que ni siquiera se opone a la formación de nuevas
re atender en tales casos, de si el autor quería matar a su victima causas de justificación. Por otro lado, si el legislador ha dado
con un golpe (entonces tentativa fracasada) o con varios (enton- ya su opinión, tampoco puede burlarse su regulación con ana-
ces desistimiento voluntario) es. desde un principio, poco lógica.
logías en perjuicio del reo, cuando tal regulación se consi-
porque conduce a ficciones psicológicas según cual sea el resul-
tado deseado. Como aquí en sus conclusiones O T T O , Fehlgesch- .._L dera, desde el punto de vista de la idea normativa rectora de
lagenerVersuch und Rúcktritt [Goltdammers ArchívI. 1967. pá- la teoría de la culpabilidad, como poco justa. Esto rige, por
ginas 1 4 4 - 1 5 3 ; O T T O enjuicia un extenso material jurispruden-
ejemplo, en la redacción objetiva del í 46. 2 StGB, que con-
cial y señala expresamente la coincidencia de hecho con mi con-
cepción (ob. cit.. página 152, nota 3 4 ) . Muy aceriadamenic tam- cede la impunidad en casos en los que falta la voluntariedad.''"
bién ahora SCHMIDHAUSER. Strafrecht. AUgemeiner Teil. 1970. La misión de la dogmática es aquí elaborar estas inexactiiu-
V página 5 0 2 : "Si el autor tiene varias balas en la recámara de la
pistola para matar a su víctima. la tentativa no habrá fracasado
en tanto que con miras al resultado crea poder seguir disparando.
independientemente de si quería matar con un tiro o con varios." 1 78 Según ta teoría dominante, aunque no sin divcrgcncijs.
no puede realizarte aquí una "corrección valoraiiva" de lege hu¡
en perjuicio del autor.

'•y ]
• V-
>
 — 76 —

des y estimular al legislador para que las elimine." Por eí

contrario, es evidente que, de acuerdo ya con el Derecho vi-
gente, no hay obstáculo para llevar a cabo la mejor interpre-
tación material en favor del reo.

n 79 Como ha ocurrido «n el nuevo § 24 de U 2." Ley de

reforma del Derecho penal.
X

Para terminar este esquema (piflftvia algunas obscrv:icio-

nes. a modo de resumen, entresacada* de lo dicho anterior-
mente. Derecho penal y Política criminal: ellos no forman.
<romo se deduce de mis exposiciones, esos contrastes que tra
dicionalmente se presentan en nuestra Ciencia. El Derecho
- I P*"'^ *^ ^^ ^i^n ^> forma c n i a . q u c lax finalidades político-
' ' cnfliinaTe$_^e trarii£cun?A CU.TOíWtilo^ de ^vigencia jurídica.
I i Si se estructura la teoría del delito en este sentido teleológt-
1/'.
camente. desaparecerán las objeciones que se formulan contra
la dogmática abstracto-conceptual proveniente de los tiem-
pos positivistas. U n a desvinculación entre construcción dog-
mática y exactitud politicocrimínal es, desde un principio,
I > imposible y también pierde su sentido el voluble procedi-
miento de aprovecharse de la rivalidad entre la labor crimi-
nológica y la dogmática juridicopenal: pues el transformar
I - los conocimientos criminológicos en exigencias políiicocri-
minales y éstas, a su vez. en reglas jurídicas de lege ¡ata o
! ) fecenda, es un proceso, cuyos estadios concretos son igual-
\ mente importantes y necesarios para el establecimiento de lo
socialmente justo.
.Una tal penetración de la Política criminal_ejLxL¿mbito
jurídico de la Ciencia d^T^erecho penal no rondnrg tampoco
)
4. nn abandono o a una ryl^tiyizaf''^" ^^^ pfp^uTnjp^f^ sis-
temático, cuyos frutos en la claridad y seguridad jurídica son,
irrenunciables: por el contrario, las relaciones internas de un
sector jurídico, que solo pueden radicaL.eix_lo normativo,^ son
)

^
)
)
y ,1
>•
 :i ~ 78 ~
puestas de relieve más claramente por un sistema teleológico
__ 79 —

existe aquí también una estrecha relación con las tendencias

que por uno deducido_de absrrac<;iopeg o de axiomas. a la concretización o individualización del Derecho penal."
;[ ^
1
Finalmente, a pesar de los fundamentos normativos. Ja_
referencia a la realidad de una tal dogmática " rnít ettrechi
quc. gráficamente, se describen en las más recientes mo-
nografías sobre metodología. Las debilidades de los siste-
)
que en el reino de las pirámides sistemáticas conceptujles. mas abstractps no sólo radican en su posición de defensiva
j Pues, mientras QUC las abstr^ciones. ascendiendo cada vez
más. se alejan en creciente medida de la realidad, el desplie-
contra la Política criminal, sino, de un modo más general
aun, en un abandono de las particqlj>y|4^des del caso concre-

^
rj gue de los respectivos puntos de vista poUticQcríminales rec-
tores, obliga a tener en cuenta tn^a la materia j^iridica; úni-
¿amente la extensión de la realidad vital, con todos sus cam-
to, en que, por tanto, en muchm f^^t}^ yf pagaja seguridad
jurídica a costa de un menoscabo de la Justicia. Estas pala-
bras sólo pueden poner de relieve lo mucho que pueden apor-
V
X
>
1 bios. posibilita esa concrelización de los criterios que en el
caso concreto pone de relieve un resultado justo — e$ decir,
adecuado a la especialidad del caso — . ^-a idea, muchas ve-
tar para la elaboración de un tal proyecto sistemático los nu-
merosos esfuerzos metodológicos que se plantean en los más
diversos puntos.
, \
r 1 ces invocada, de la naturaleza ^i; las cosa* no significa otra
COSA que un punto do vista valorativo rector que, según la
En este tugar no pueden llevarse a cabo esta tarea. Pero
para terminar quiero indicar todavía una consecuencia sis-
iijttirjlfrj ^U'l substf.iio íuri'Jico. puodc iTOnducif 3 resulta- temática importante. Casi todas las teorías del delito qu*.* se

)
j J o s fjiciu'jjliiwnic Jívi'tjjt-nti'S.*'*

En el mismo sentido se mueve la relativa autonomía de

han dado hasta la fecha son-sistema de elementos, es decir,
desintegran la conducta delictiva en una pluralidad de carac-
>- la dogmática de la omisión y de la imprudencia que empieza terísticas concretas (objetivas, subjetivas, normativas, descrip-

)
] a iniciarse, con la tendencia a una sistemática de grupos de
casos que amplían toda la materia jurídica, como ya he ex-
tivas, etc.). que se incluyen en los diferentes grados de b es
iructura del delito y que se reúnen de este modo como un
puesto con el ejemplo de la legítima defensa.*' Naturalmente. mosaico para la formación del hecho punible. Este plantea-
v. "j 80 Orientadores son aquí sobre todo los trabajos de STRA-
miento conduce j aplicar una gran agudeza a la cuestión de

1
TENWERTH. Das rechístbeoreitícbe Probíem der "Natur der Sa-
)
"j che", 1957, y de Arthur KAUFMANN. Ánalogit und 'Natur der
Sache". Zugleich ein Beitrag zur Lehre oom Typus. 1965. Cfr.
además el trabajo de varios autores, editado por Arthur KAUF-
glna 467 y ss.. que en consideración a la especial función sotrul
del dinero la rafio hgis que sirve de base a tos delitos pairimonta-
lei debe conducir a soluciones distintas de las que se derivan con-
L MANN, Die ontologische Begründung des Recbts. 1965, que no siderando estos delitos como delitos contra "cosas". Esta opinión
1

1
"j soto contiene numerosos trabajos importantes sobre el tema.«sino
también una completa bibliografía de la literatura correspondiente.
81 Por lo demás, este procedimiento metodológico no sólo
et seguida ahora por GRIBBOHM. Die recbtstvidrige Zueignung
otrtretbacer Sachen, en NJW. 1968, p. 240 (extendiéndola a lo
dai las cosas funjíibles) y Dietcr MAYER. Zum ProbUm der V.t-
> rige para la dogmática de la Pane General, sino también para iS saizhehíerci. i-n MDR, 1970. p. 377.
Parte Especial del Derecho penal. Así. por ejemplo, he intentado 82 Fundamental: ENGISCH. Die Idee der KonkretUterunn
)
•] demostrar en mi trabajo Cetd a¡s Objekt oon Eigentums- und^ irt} Rechi und ¡icchtsioissenschafi unserec Zett. 1953. 2.* vd ,
VermSgenzdetikten. en Festschríft für Hellmuth Mayer, 1966. pi- 1968; HUNKEl.. Rechl und Individualitai. 1958.
)
1
>
:J
>
'> 2
RRH ^si
!• \
 J ~
qué lugar corresponde a esta o aquella característica en el
sistema del delito; de esta forma se puede describir la historia
] de la teoría del delito en los últimos decenios como una pere-
grinación de los elementos del delito por los diferentes esta-
dios del sistema." Si se sigue, por el contrario, la concepción
] aquí desarrollada, aparece el planteamiento de la cuestión
desde un principio de un modo distinto: el suceso completo
debe considerarse entonces siempre bajo el prisma de la res-
pectiva categoría delictiva.** De aquí se deriva <li^ cierta-
mente no todos los momentos de la acción son igualmente
relevantes para el tipo, para la antijuricidad y para la culpa-
J bilidad: es superfluo. por ejemplo, contemplar una acción
justificada todavía bajo el prisma de la responsabilidad per-
sonal. Pero es erróneo creer — y en esto radica la diferencia
] fundamental — que una circunstancia no puede tener nin-
guna significación para la culpabilidad, porque es ya re-
81 —
con los principios valorativos de estas categorías. Tales ca-
racterísticas con doble relevancia se dan también en oirás
partes: así, muchas características del ánimo sirven para la
descripción del hecho y. por tanto, son relevantes para el
tipo, mientras que, por otro lado, sirven para determinar la
responsabilidad y desempeña así también un papel para la
culpabilidad. El estado de necesidad exculpatorio es también
de significación como causa de atenuación del injusto.
porque junto al efecto perjudicial para el bien jurídico pro-
tegido tiene también, aun cuando no preponderantemenie.
un efecto conservador del bien jurídico. T o d o este, puede
ser esencial para los problemas de la participación y del error,
descargando asi el trabajo dogmático no sólo de superfluos
problemas de ordenación, sino ayudando también al logro
de resultados materialmente justos.
Con esto he llegado al final. Aun cuando me he permiti-

]
levante pira el tipo. La famosa polémica sobre sí el dolo
"pertenece" al tipo o a la culpabilidad, es, por tanto, un prO'
blema aparente.'* El dolo es esencial para el tipo, porque sin
I do llamar su atención por cuestiones sistemáticas fundamen-
tales de la teoría general del delito, soy consciente de que se
(rala de una cuestión que apenas se puede resolver con un.i
él no se puede precisar en la forma que exige el Estado de
pequeña monografía. Sin embargo, me interesa poner de re-
Derecho la descripción legal del delito; pero es igualmente
relevante para la culpabilidad, porque debe delimitar la for-
L- lieve, aunque sólo seí a modo de planteamiento, que también
la sistemática del Derecho penal, considerada por algunos
ma más grave de la culpabilidad de la más leve (la impru-
como agotada en sus posibilidades, debe ser examinada de
) dencia) y por eso debe configurarse su contenido de acuerdo
nuevo cuidadosamente desde sus principios. Las transforma-
) ciones de la Politica criminal y de nuestro conocimiento de las
8J Sobre esto jct.-rtadamente la crítica de NOLL. «n: ZSiW. r '
) tomo 77. 1965. pp 1-4. cuestiones metodológicas, que se han consumado en los úl-
> 84 Esir procedimiento e$ii expuesto con puntos de vista
metodológicos y sisiemáiicoí en mi trabajo Eintgt Btmerhungtn
L-; timos años, deben transformar al mismo tiempo el sistema
de nuestra Parte Genera!, si quiere conservar su capacidad d^-
zum Vtrhalintt von Rfchiudee und Rechtutoff in drr Sytltmatik
unsern Strafrechts. en: Gcdachinisichrift für Gustav Radbruch. funcionamiento. De este modo, nos encontramos en este
;] 1968, p. 260 y ss.
85 PremoniiorijíTifnic escribía ya ENGISCH en el año
terreno siempre por el principio.

1957 en Studíum Gencralc. p. 187: "Apenas se puede creer, pero

es verdad, que esie probUma sistemático ocupe hoy el centro de
gravedad de las exposiciones prnalisias."
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