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Presentación
L
a ética de los funcionarios públicos dentro del proceso de
contrataciones y adquisiciones del Estado, reviste determinados
caracteres y muy precisaos aspectos de comportamiento que tienen que
ver directamente con la gran responsabilidad entregada por parte del Estado para
el cometido de sus funciones.
Si bien las leyes y los reglamentos son amplios y complejos en cuanto a diversos
mecanismos e instrumentos jurídicos de control y fiscalización para evitar
inconductas y comportamientos lesivos a los intereses del Estadio por parte de
estos funcionarios, no obstante, prima sobre ello la propia ética del empleado
público; la asunción de una conciencia de identificación con los interés públicos y
la búsqueda de un fiel adecuado y correcto que vaya de la mano con los interés de
la nación.
Instituto de Capacitación y
Desarrollo - ICADE
ÍNDICE
EVALUACIÓN
BIBLIOGRAFÍA
CAPÍTULO I
PARTE PRIMERA
Por otra parte, la mayor flexibilidad que se reclama para una administración más
proactiva, innovadora, con mayor capacidad de adecuación y orientada a
resultados, demanda mayores grados de autonomía y discrecionalidad.
Sin embargo, muchos autores señalan a la discrecionalidad y la mayor
descentralización, como un factor que favorece la desviación de poder y facilita la
corrupción. Y la posibilidad de la arbitrariedad en un sistema flexible es utilizada
frecuentemente para resistir cambios en tal sentido, en especial en al ámbito
laboral funcionario.
para satisfacer las necesidades de la comunidad con prontitud, pero también con
eficacia y transparencia. Sin embargo, ello no implica incompatibilidad entre el
principio de legalidad y la modernización de la gestión, ya que es posible
establecer puentes entre el derecho y las disciplinas de la administración, a través
de fórmulas distintas que compatibilicen la juridicidad con la concepción de
gestión.
Cinco son a nuestro juicio los factores más relevantes en las prácticas que afectan
gravemente la dimensión ética de la gestión pública:
Sin duda las estrategias del derecho administrativo tradicional han sido
insuficientes, y se dificultan frente a nuevas condiciones y características de la
relación Estado y sociedad civil. Es necesario considerar que los esfuerzos de
modernización del Estado en América Latina han estado influenciados por
estrategias de reingeniería, basadas en la reducción del aparato estatal, que ha
provocado además un paradigma equivocado en el concepto de “menos Estado”,
o de una simple adecuación a las exigencias de un mercado omnipresente y
superior en el imaginario público.
público que les permite conversar sus diferencias y articular la nueva diversidad,
sino que también dispondrían de escasas capacidades para elegir y realizar el tipo
de vida que quieren llevar.
Sin duda el proceso antes referido, que tiene una dimensión más amplia y
compleja que la que abordamos en esta oportunidad, es un factor importante
cuando percibimos que en un paradigma cultural de la sociedad actual, en que el
Estado avanza para asumir con más herramientas el desafío del desarrollo integral
y la influencia de la globalización, de manera coherente con este objetivo, la
dimensión de la ética de la gestión pública puede verse deteriorada por la
entronización cultural de un proceso de privatización de la misma ética, perdiendo
su primacía y cayendo en la relativización y el pragmatismo. Se pierde así parte
del alma de la función pública y se corroe el espíritu de la institucionalidad política.
No se ha dejado de hacer esfuerzos desde los procesos legislativos, desde los
organismos de control y con una mayor coherencia y racionalidad de la gestión y
administración de los recursos por los gobiernos en los últimos años, para prevenir
y reprimir acciones irregulares, y que a pesar de ello siguen produciéndose.
Sin duda es necesario revisar todo aquello y evaluar las interrogantes antes
señaladas, y mantener la coherencia con los esfuerzos de mayor eficiencia y
eficacia, en los cuales la contribución de instrumentos de la administración privada
son importantes pero no deben ser supra dominantes, de manera que diluyan la
dimensión de lo público como la representación del interés que nos es común en
nuestra convivencia social y nos liga dentro de nuestra diversidad.
Es por ello que en el marco de una política legislativa para el ámbito municipal,
nos parece relevante considerar lo siguiente en beneficio de la ética pública, que
requiere inhibir ciertas conductas y sin duda, reprimir las faltas de manera estricta.
Todo lo anterior se orienta en la práctica a establecer mecanismos de detección,
de control y de sanción.
A. Función pública
Es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por
una persona natural en nombre del Estado o de sus Entidades, en cualquiera de
sus niveles jerárquicos. (Convención Interamericana contra la Corrupción D.S. Nº
012?97RE, publicada el 24 de marzo de 1997).
B. Fines
Es la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera
que se logre una mejor atención a la ciudadanía mediante el uso adecuado de los
recursos públicos.
C. Gestión pública
D. Gerencia pública
Elementos:
Imputabilidad: Asignación de un acto humano y sus efectos a una persona.
Infracción a un precepto.
Clasificación:
1 Por su exigibilidad:
a) Responsabilidad administrativa.
b) Responsabilidad civil.
c) Responsabilidad penal.
Responsabilidad administrativa.
La trasgresión de una norma establecida para regular la acción administrativa del
Estado, y que existe respecto del funcionario como deber inherente a su cargo o
empleo, da origen a una responsabilidad administrativa.
1.6.2 Definiciones
A. Función pública
Es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por
una persona natural en nombre del Estado o de sus Entidades, en cualquiera de
sus niveles jerárquicos. (Convención Interamericana contra la Corrupción D.S. Nº
012-97-RE, publicada el 24 de marzo de 1997).
B. Fines
Es la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera
que se logre una mejor atención a la ciudadanía mediante el uso adecuado de los
recursos públicos.
C. Gestión pública
Es el conjunto de acciones mediante las cuales las Entidades tienden al logro de
sus fines, objetivos y metas, los mismos que están enmarcados por las políticas
gubernamentales establecidas por el Poder Ejecutivo.
D. Gerencia pública
Es el desempeño de la función ejecutiva en el gobierno; es decir, tomar decisiones
sobre propósitos y acciones en contextos específicos, satisfaciendo criterios de
razonabilidad, con impacto agregado en la política pública.
Para los efectos de esta Ley, es todo aquel que, independientemente del régimen
laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de
cualquier naturaleza con alguna de las Entidades, y que en virtud de ello ejerce
funciones en tales Entidades (...).” Se considera funcionarios o servidores públicos
a las personas naturales que:
1.6.3 Responsabilidad
A. Definición
Es la consecuencia de las acciones u omisiones imputables a los agentes
públicos, incurridas en el ejercicio de sus funciones, que infraccionan algún
precepto que guía su gestión, en palabras más simples, es responder la función
que se me ha encomendado.
B. Elementos
Imputabilidad: Asignación de un acto humano y sus efectos a una persona.
Por agente público.
En ejercicio de sus funciones.
C. Clasificación
1. Por su exigibilidad
a) Interna: Efectos dañosos en la administración.
b. Responsabilidad civil.
c. Responsabilidad penal.
1. Responsabilidad administrativa.
La trasgresión de una norma establecida para regular la acción administrativa del
Estado, y que existe respecto del funcionario como deber inherente a su cargo o
empleo, da origen a una responsabilidad administrativa.
2. Responsabilidad civil
Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos, que por su
acción u omisión en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un daño
económico a su Entidad o al Estado. Es necesario que el daño económico se haya
sido ocasionado por un incumpliendo de fusiones, por dolo o culpa, sea esta
inexcusable o leve.
Ejemplo: Cuando no aplico al contratista las penalidades por la demora
injustificada en la entrega de los bienes.
3. Responsabilidad penal
Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios públicos que en
ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito.
Ejemplo:
Cuando simulo un proceso de selección, pero en la realidad ya sé con quién voy a
contratar y probablemente ya esté brindando el servicio. El objeto de tutela penal
es el correcto funcionamiento de la administración pública.
Se protege:
Modalidad activa
Esta modalidad se configura cuando el funcionario público, abusando de sus
atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario
cualquiera. Es reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Modalidad o misiva
Esta modalidad se produce cuando el funcionario público en forma ilegal, omite,
rehúsa o retarda algún acto de su cargo. Es reprimida con pena privativa de
libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.
b. Colusión
Este delito se verifica cuando el funcionario o servidor público interviene en
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operación semejante por razón de su cargo o comisión especial, y defrauda al
Estado o Entidad u organismo del Estado concertando con los interesados en los
convenios, ajustes, liquidaciones o suministros. Es reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de quince años.
Peculado
c. Malversación
Antes de analizar el concepto plan estratégico debemos tener claro los conceptos
misión – visión. La misión es la razón de ser de una Entidad: para lo que fue
creada, para lo que existe. La visión es adonde quiere llegar. El camino entre la
misión y la visión es el plan estratégico, es el plan diseñado para que en un lapso
de cinco o seis años la Entidad pueda aproximarse a su visión.
C. Determinación de necesidades
Cada área, para cumplimiento de sus metas propuestas, necesita los insumos que
le permiten alcanzarlas. Para ello remite a la dependencia encargada de las
contrataciones, usualmente al área de logística, la relación de estas. La nueva
normativa de contrataciones hace una precisión interesante en el artículo 12º del
Reglamento. Indica que será el área usuaria quien definirá las características
técnicas de los bienes o servicios a contratar y, sobre la base de dicho
requerimiento, el órgano encargado de las contrataciones evaluará las
posibilidades del mercado.
Ello permitirá conocer el valor referencial, la existencia de pluralidad de marcas y
postores, la información que pueda servir para establecer factores de evaluación y
la pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se
va a contratar, entre otros aspectos.
D. Presupuesto Institucional
F. Expediente de contratación
Este expediente, de conformidad con el artículo 10º del Reglamento, se inicia con
el requerimiento del área usuaria. Debe contener la información referida a las
características técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de posibilidades del
mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso, es
decir toda la documentación del proceso (desde requerimiento del área usuaria
hasta culminación del contrato), así como las ofertas no ganadoras y la
disponibilidad de recursos y su fuente de financiamiento.
uno de los cuales debe ser del área usuaria y otro del órgano encargada de las
contrataciones. Por lo menos uno de ellos debe conocer técnicamente el objeto de
la contratación.
Para los procesos de Menor Cuantía y Adjudicación Directa la Entidad podrá
nombrar un Comité Especial permanente. Para conformar dicho comité sólo se
requiere que uno de los miembros sea representante del OEC.
Las Bases son las reglas de juego del proceso de selección y también de la
relación contractual. Generalmente estamos acostumbrados a que nos digan que
solo importa el proceso, porque incluyen los requerimientos técnicos mínimos y los
factores de evaluación.
Sin embargo, las Bases incluyen, entre otros, los documentos que deberá
presentar el postor adjudicatario de la Buena Pro para celebrar el contrato.
Asimismo, indican la forma de pago de las prestaciones a cargo de la Entidad; y lo
que es más importante, contiene la proforma del contrato. Dicha proforma será el
contrato final; salvo modificaciones efectuadas en el proceso vía consultas u
observaciones y de conformidad con lo establecido en el artículo 35º de la Ley.
De conformidad con la normativa de contrataciones los funcionarios que participan
en los actos previos son:
B. Registro de participantes
C. Consultas y observaciones
Cabe precisar que las Bases integradas son las Bases iniciales más la absolución
de las consultas y las observaciones, de manera integral; y que la no publicación
de las Bases integradas acarrea la nulidad del proceso.
D. Presentación de propuestas
E. Evaluación y calificación
El plazo para interponer apelación es de ocho (08) días para los Concursos o
Licitaciones Públicas y de cinco (05) días para las Adjudicaciones Directas y las
Menores Cuantías.
En el supuesto que exista postor único, la Buena Pro se declarará consentida el
mismo día.
La buena fe.
La común intención de las partes.
La persona jurídica (una empresa) será representada por una persona natural, que
deberá acreditar su representación mediante el documento de constitución de la
empresa donde aparece su nombre como representante legal. Por otro lado, el
suscriptor del contrato puede ser un apoderado designado por la empresa, que
deberá acreditar la representación a través de un documento de poder
debidamente registrado y vigente.
La oferta ganadora.
G. Vigencia y plazos
H. El cómputo de plazos
I. Penalidades
El tope máximo de penalidad por mora es de 10% del importe del contrato. Esto le
permite a las Entidades tener mayor flexibilidad en el manejo de la ejecución de
las prestaciones del contrato. Hay que aplicar la fórmula que está establecida en el
Hay otras penalidades distintas a la mora. Por ejemplo, imaginemos que uno de
los acuerdos de una Entidad con una empresa de vigilancia fue “encontrar al
vigilante en su puesto y debidamente uniformado”. Sin embargo, los supervisores
no encontraron al vigilante en su puesto de trabajo. Este también puede ser un
ejemplo de penalidad distinta a la mora, que es razonable y proporcional al caso
concreto.
1. Emplazamiento previo
requerimiento que debe hacer la parte perjudicada por incumplimiento del contrato
a la otra parte. No se puede resolver el contrato unilateralmente.
1. Adelantos
Mediante Ley Nº 27588 se estableció los impedimentos que tienen los funcionarios
y servidores con relación a las empresas privadas, los mismos que tienen una
duración de hasta un (01) año después de haber dejado de laborar en la Entidad:
Prestar servicios en dichas personas jurídicas.
CAPÍTULO II
En este trabajo, se pretende hacer un breve desarrollo del contenido del principio
de transparencia, así las manifestaciones en la normativa de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado –pasando por la Ley y su Reglamento– y de qué manera
el Tribunal Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado considera que
este principio debe ser aplicado en el proceso de selección; especialmente en la
etapa de otorgamiento de la buena pro de los procesos de selección.
1
El Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado fue aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y ha sufrido diversas modificaciones a la fecha. En el presente trabajo,
se le denominará “La Ley”.
Transparencia.
Publicidad
Este principio –señala Hualde– debe enfocarse desde un doble punto de vista, a
saber: a) como hecho de la publicación del acto del llamado a licitación que debe
ser sumamente amplio y b) como la posibilidad de acceso al conocimiento del
2
DROMI, Roberto. Licitación pública, 2ª edición actualizada. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina.
1995. 710 p. Revisar especialmente las páginas 104 y 105.
En lo que respecta al tema en mención creemos que, tal como ha sido plasmado
en la norma, los principios de transparencia y de publicidad, han sido refundidos
en un solo principio: el principio de transparencia; el mismo tiene doble finalidad: i)
otorgar transparencia a la gestión administrativa sobre las contrataciones y
adquisiciones bajo criterios objetivos y precisos; y ii) permitir a los participantes o
postores acceder a una mayor información sobre las condiciones, términos y otros
elementos vinculados a la contratación, así como presentar mejores propuestas
objetivamente.
A continuación, pasaremos a revisar el tratamiento que el actual ordenamiento
jurídico peruano le viene dando al principio de transparencia.
3 BUJ MONTERO, Mónica. “La licitación pública: principios generales”, en: Contratos administrativos.
Ismael Farrando (h.) Director. Buenos Aires: Lexis Nexis Abeledo-Perrot., p. 694. Ver especialmente las pp.
92 al 97. Por otro lado, respecto a la experiencia colombiana de la Ley Nº 80 de 1993, MATALLANA afirma
que el principio de transparencia se encuentra íntimamente ligado a la idoneidad de los bienes y servicios a
contratar a través de parámetros y criterios objetivos: En relación al caso colombiano de la Ley Nº 80 de
1993, MATALLANA ha interpretado al principio de transparencia de la siguiente manera: “Un desarrollo del
principio constitucional de igualdad previsto en la Constitución Política se encuentra justamente en el Estatuto
General de Contratación, que consagra como principio rector el principio de transparencia, uno de cuyos
pilares es la licitación o concurso públicos a efectos de selección de los contratistas que van a asumir la carga
de prestarle bienes o servicios que la Administración Pública requiera”.
Este principio de transparencia a que se refiere el artículo 24 de la Ley Nº 80, no solo obliga a las entidades
estatales a contratar siempre por licitación o concurso de méritos (salvo con las excepciones que
expresamente contempla el mismo artículo), sino que, además, en concordancia con el artículo 30 de la
referida norma, contempla otros mecanismos que reflejan esta garantía de igualdad, dentro de los cuales se
destaca la obligación por parte de la administración de elaborar unos términos de referencia o pliegos de
condiciones que, establezcan reglas objetivas, justas y claras que garanticen la igualdad de oportunidades para
presentar oferta por parte de todo aquel que esté interesado en participar.
“Significa que todo aquel que se considere idóneo para cumplir con los requisitos previamente definidos,
relacionados con la experiencia, capacidad técnica y financiera, y cualquier otro criterio de selección, podrá
presentar propuesta técnica, financiera y económica dentro del procedimiento de selección; igualmente podrá
formular, durante todo el plazo de la licitación o concurso público, los requerimientos que considere
pertinentes para el procedimiento, y la administración deberá darle respuesta (...)” MATALLANA
CAMACHO, Ernesto. Manual de Contratación de la Administración Pública. Ley Nº 80 de 1993. Universidad
Externado de Colombia. Perú: Editorial Cordillera S.A.C. Ver especialmente páginas 179 al 181.
Principio de transparencia:
Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y
calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores
tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las
adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones previstas en la Ley y el
Reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser
de público conocimiento (…)” (el resaltado es nuestro). Tal como lo hemos
señalado anteriormente, el principio de transparencia en el régimen de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado responde a dos finalidades:
convocatoria.
En ese sentido, la Ley ha creído por conveniente revestir de publicidad y
transparencia a todos los procesos de selección, con su inscripción obligatoria en
el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace
(http://www.seace.gob.pe); sistema que tiene la calidad de un registro electrónico
público:
Definición
El Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), es
el sistema electrónico que permite el intercambio de información y difusión sobre
las adquisiciones y contrataciones del Estado, así como la realización de
transacciones electrónicas.
Obligatoriedad
si no ha cumplido con publicar las bases integradas a través del SEACE, bajo
sanción de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar.
Absueltas las consultas y/u observaciones o recibido el pronunciamiento del
OSCE respecto a las observaciones elevadas ante dicha institución, el día hábil
siguiente el comité especial deberá integrar y publicar las bases integradas en el
SEACE.
Por otro lado, en lo que respecta a la idoneidad de los bienes, servicios u obras a
contratar, también se han establecido diversos mecanismos para establecer los
criterios objetivos –o por decirlo de alguna manera, los criterios menos subjetivos
posibles–; como se aprecia en los artículos 64, 65, 66, 67 y 68 del reglamento
arriba citado.
Este principio se ha mantenido en la nueva Ley de Contrataciones del Estado,
Decreto Legislativo Nº 1017; que en el numeral h) de su artículo 4 a la letra dice:
10. Como cuestión preliminar al análisis del primer punto controvertido advertido
contra la propuesta del impugnante, este tribunal considera pertinente analizar el
hecho que dicho postor ha sido informado posteriormente a la interposición del
presente recurso de apelación, de los motivos y/o razones por los cuales el comité
especial procedió a descalificar su propuesta.
La motivación del acto administrativo debe ser expresa, mediante una relación
concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la
exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los
hechos que justifican al acto administrativo; como lo señala el artículo 6 de la
LPAG5.
Las disposiciones referidas a las Contrataciones y Adquisiciones del Estado han
establecido que la motivación del otorgamiento de la buena pro se da a través de
un cuadro comparativo, en el que se consignará el orden de prelación y el puntaje
técnico, económico y total obtenidos por cada uno de los postores, de acuerdo a lo
previsto en el artículo 132 del reglamento6; motivación circunscrita a la evaluación
propiamente dicha de las bases administrativas.
En este caso, el comité especial al no haber publicado oportunamente el acta
donde consten las razones de la descalificación de la propuesta del impugnante,
de conformidad con el numeral 5 del artículo 3 de la Ley7 en concordancia con el
artículo 40 del reglamento8, tenemos que ha vulnerado el principio de
transparencia previsto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
afectando además los derechos y garantías al debido procedimiento del
impugnante. Como se observa de lo anteriormente señalado, se da cuenta de una
infracción a la normativa vigente; y, por lo tanto, se configura una causal de
5. Principio de Transparencia: Toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y
calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el
proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. Salvo las excepciones
previstas en la ley y el reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de buena pro y resultados deben ser de
público conocimiento”
12 “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de
la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…) 1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal
modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su
desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin
que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento”.
CONCLUSIONES
En este capítulo se revisa los diferentes tipos de sanciones desde el punto de vista
objetivo y subjetivo, así como su graduación. Se desarrolla el procedimiento
administrativo sancionador, que responde a la necesidad de un procedimiento
previo y del derecho de defensa del administrado en todo trámite de sanción
iniciado por la autoridad administrativa. De otro lado, se examina el tema de la
prescripción de la sanción administrativa, la suspensión y la reconsideración de
ésta.
Finalmente, se estudia una de las innovaciones legislativas del nuevo régimen de
contratación pública, que consiste en el establecimiento de sanciones
administrativas para los árbitros, que realizan funciones análogas a la actividad
jurisdiccional; y para los expertos que han integrado un Comité Especial
determinado, en función a su experiencia o dominio de una materia relacionada
con el objeto de la convocatoria o con el proceso de selección en sí mismo.
De este modo, cualquiera que sea la posición que se adopte respecto del origen
de la potestad de la Administración para sancionar, hoy en día, tal como lo ha
establecido el Tribunal Constitucional, esta debe estar sujeta a reglamos mínimas
y esenciales que garanticen un debido procedimiento administrativo. Ello ha sido
reconocido en el artículo 242º del Reglamento, en cuanto establece las reglas
mínimas (de modo enunciativo más no limitativo) a las que debe estar sujeto el
procedimiento sancionador administrativo.
Las sanciones administrativas como tal forman parte y son producto ineludible de
un determinado procedimiento administrativo sancionador. Este deberá estar
revestido de las garantías del debido procedimiento administrativo y principios,
preferentemente los que inspiran el procedimiento administrativo sancionador,
descritos en el artículo 230º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General.
Mención aparte merece la referencia que realiza el referido artículo 51º respecto
de la ejecución de garantías que sustenten un recurso de apelación como
sanciones económicas. Cabe precisar que en estricto no se trata de una sanción,
sino únicamente de una medida de contención de los recursos de apelación a fin
de velar por la seriedad de su interposición; pues todo recurso impugnativo implica
un retardo en la satisfacción de los intereses públicos involucrados en un proceso
de selección específico.
Como quedó claro, estos supuestos no pueden ser abiertos ni arbitrarios, sino que
deben estar debida y previamente determinados. Conforme al artículo 51º de la
Ley concordado con el artículo 237 del Reglamento son aquellos proveedores,
participantes, postores y contratistas que:
Esta misma norma agrega que el cómputo del plazo de prescripción sólo se
suspende con la iniciación del procedimiento sancionador a través de la
notificación al administrado de los hechos constitutivos de infracción que les sean
imputados a título de cargo, acotando que dicho cómputo deberá reanudarse
inmediatamente si el trámite del procedimiento sancionador se mantuviera
paralizado por más de veinticinco (25) días hábiles, por causa no imputable al
administrado.
En ese orden, el artículo 233º inciso 3) de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General, establece que:
Como puede apreciarse, para estos casos existe un plazo específico menor al
plazo de la Ley General, plazo que guarda relación con los períodos máximos a
los que puede extenderse una sanción. Un tema importante y que igualmente
constituye una innovación del actual Reglamento, es que el órgano administrativo
que resuelve, aun cuando sea evidente y la conste que se ha producido un
supuesto de prescripción no se encuentra facultado a aplicarla de oficio, puesto
que siempre debe mediar una solicitud en ese sentido, por el denunciado.
A. Sanciones a árbitros
Una de las innovaciones del actual régimen de contratación estatal es el
establecimiento de la posibilidad de interponer sanciones administrativas a los
Cabe precisar que esta obligación está circunscrita a los procesos arbitrales
regidos por el Reglamento de Arbitraje del OSCE o los arbitrajes ad hoc.
Los expertos independientes son los terceros que han integrado un Comité
Especial determinado, en función a su experiencia o dominio de una materia
relacionada con el objeto de la convocatoria o con el proceso de selección en sí
mismo. Si bien dicha participación es importante para el buen desempeño de las
actividades requeridas por la Entidad con el respectivo proceso de selección, su
labor no puede quedar exenta de responsabilidad, tal como la que corresponde al
resto de los integrantes del Comité Especial que por ser funcionarios tienen
responsabilidad administrativa.
Así, el artículo 236º del Reglamento establece que:
Cuando la Entidad considere que existe responsabilidad por parte de los expertos
CAPÍTULO III
Análisis
Jurisprudencial
R. Nº 398-2008-TC-S4
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
RECURRENTE Consorcio integrado por Ronald David Ismael Paz García y Justa
Rosario Mejía Polanco
ENTIDAD Dirección General de Logística del Ejército
Ministerio de Defensa
ASUNTO Recurso de apelación
FECHA 6 de febrero de 2008
La no remisión de la información requerida al postor no significa que se revierta el
valor de la presunción de veracidad porque no hay elementos que sostengan lo
contrario.
BASE LEGAL:
Constitución Política del Estado: art. 2 inciso 14.
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, T.U.O. aprobado
mediante
Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM: arts. 3 numerales 4, 5 y 6; 25.
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
T.U.O. aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM: arts. 2, 66
literal a), 117, 163 inciso 1).
ANTECEDENTES
POSTOR
PUNTAJE TÉCNICO
PUNTAJE ECONÓMICO
PUNTAJE TOTAL + 20%
ORDEN DE MÉRITO
adicional.
14. Mediante decreto de 21 de enero de 2008, se reiteró por última vez la remisión
de información adicional.
15. Mediante decreto de 29 de enero de 2008, ante el incumplimiento del postor
JOSÉ LUIS COTRINA VÍLCHEZ y a la empresa INVESTMENTS MAC S.A.C.,
se declaró el expediente expedito para resolver.
FUNDAMENTACIÓN
LA SALA RESUELVE
1. Conforme fluye de los antecedentes del presente caso, el postor JOSÉ LUIS
COTRINA VÍLCHEZ incluyó, como parte de su propuesta técnica, el Recibo por
Honorarios Nº 001-000389, girado a la empresa INVESTMENT MAC S.A.C.
hay impedimento legal alguno para que una persona natural se vincule
comercialmente con aquellas personas jurídicas de las que aquel sea el
representante legal o apoderado –tal como pareciera ocurrir en este caso–, y al
margen de las implicancias y disquisiciones jurídicas respecto de la
contratación consigo mismo, no es menos cierto que las disposiciones y
constitucionales citados en el voto en mayoría acerca de la libertad de
contratación y la libertad contractual no pueden ser invocados a fin de amparar
posibles abusos de derecho (que el propio artículo 103 de la Constitución
proscribe) y, mucho menos, validar situaciones que no han sido esclarecidas
del todo, sobre la base del silencio de una de las partes en controversia,
precisamente aquella que ha sido objeto de cuestionamiento.
de manera oficiosa las restricciones que las propias partes pudieran plantear,
deliberadamente o no, entonces queda claro que resulta implícita a dicha
actuación la facultad de valorar y ponderar tanto las pruebas que
eventualmente se hubieren actuado cuanto la conducta de las partes respecto
de ellas.
12. Por ello mismo, es opinión del suscrito que el único quien debe soportar las
consecuencias perjudiciales de esta conducta no es el Consorcio recurrente,
tal como sostiene el voto en mayoría, sino por el contrario el postor JOSÉ LUIS
COTRINA VÍLCHEZ, cuya omisión a proporcionar los documentos idóneos
para determinar la legalidad y verosimilitud del Recibo por Honorarios Nº 001-
000389 genera una duda razonable en el sentido de que dicho comprobante de
pago no demuestra la realización de la transacción comercial que afirma
probar, deviniendo por tanto en un documento falso o inexacto respecto de los
fines para los que fue incluido en la oferta técnica.
13. Conforme a reiterada y uniforme jurisprudencia de este Tribunal, la conducta
14. En consecuencia, toda vez que las propuestas técnicas presentadas por los
postores deben ser claras y contener información congruente, atributos sin los
cuales resulta imposible determinar no solo la exactitud de la información,
importante de por sí en el orden formal, sino que, además, impide una correcta
y unívoca evaluación del alcance de estas, máxime tratándose de un
documento destinado a ser calificado para efectos de la obtención de puntaje
en la evaluación técnica, el suscrito concluye que el postor JOSÉ LUIS
COTRINA VÍLCHEZ ha brindado a la Entidad información falsa o inexacta en lo
que corresponde a su propia experiencia comercial, motivo suficiente que
permite tanto descalificar su propuesta como revocar la decisión del Comité
Especial de otorgar a su favor la buena pro del proceso de selección.
0730 a favor del Consorcio conformado por RONALD DAVID ISMAEL PAZ
GARCÍA y JUSTA ROSARIO MEJÍA POLANCO.
4. Abrir expediente de aplicación de sanción al postor JOSÉ LUIS COTRINA
VÍLCHEZ, por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción
tipificada en el numeral 9 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
5. Devolver la garantía otorgada por el Consorcio conformado por RONALD
DAVID ISMAEL PAZ GARCÍA y JUSTA ROSARIO MEJÍA POLANCO para la
interposición de su recurso de apelación.
6. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, quien deberá
recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30)
días naturales de notificada la presente Resolución, conforme a lo dispuesto en
el numeral 5 de la parte V: Disposiciones Generales de la Directiva Nº 013-
2007/CONSUCODE-PRE.
7. Dar por agotada la vía administrativa.
que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución
del deber probatorio que corresponde a estas. Sin embargo, la autoridad
administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su
pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.
163.1 Cuando la administración no tenga por ciertos los hechos alegados por los
administrados o la naturaleza del procedimiento lo exija, la entidad dispone la
actuación de prueba, siguiendo el criterio de concentración procesal, fijando un
periodo que para el efecto no será menor de tres días ni mayor de quince,
contados a partir de su planteamiento. Solo podrá rechazar motivadamente los
medios de prueba propuestos por el administrado, cuando no guarden relación
con el fondo del asunto, sean improcedentes o innecesarios.
I. INTRODUCCIÓN
No cabe duda que existen en el ordenamiento jurídico una serie de categorías o
instituciones jurídicas que son similares en las distintas ramas del derecho. Una de
estas instituciones son los principios y presunciones, las cuales desde el
ordenamiento procesal civil, por ejemplo, se han definido como sucedáneos de la
prueba; es decir, como auxilio para poder lograr el convencimiento por parte en el
juzgador y con ello otorgar una serie de consecuencias jurídicas a las conductas
que realiza un operador jurídico dentro de un determinado proceso.
Sin embargo, es justamente a partir de estas instituciones comunes y su
aplicación por las distintas ramas de la disciplina jurídica que podemos determinar
su autonomía, dado que estas descansan en normas y principios distintos de
acuerdo con la rama del derecho que estamos aplicando.
13
Por simplificación administrativa entendemos al proceso de eliminación de formalidades innecesarias en
los trámites que realizan los administrados ante las distintas entidades de la Administración Pública,
habiéndose recogido sus normas y principios a lo largo de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General.
14
Lineamiento de Simplificación Administrativa emitido por la Comisión de Acceso al Mercado del Indecopi.
15
El numeral 1.16 del artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General refiere que la
Administración debe aplicar en sus procedimiento el principio de privilegio de controles posterior;
reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información
presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la
información presentada no sea veraz.
16
ROJAS LEO, Juan Francisco. “¿Hemos encontrado el rumbo del nuevo derecho administrativo en el Perú?”,
en: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, ARA Editores, Lima, 2001, p. 139.
17
Artículo 56 numeral 4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General
19
Al respecto, Richard Martin Tirado señala que en el caso de los procedimientos trilaterales la autoridad
administrativa debe ser lo suficientemente cautelosa, para no sustituir el deber probatorio de las partes. Por
lo tanto, la aplicación del principio de verdad material debe ser atenuada, al operar la presunción de
igualdad entre las partes intervinientes en el procedimiento trilateral, lo que no implica que la autoridad
administrativa, como entidad servicial de los intereses generales, ejerza su facultad de ordenar y producir
pruebas cuando existe un interés público inherente a la resolución del procedimiento. MARTIN TIRADO,
Richard. “El Procedimiento Administrativo Trilateral y Aplicación en la Nueva Ley del Procedimiento
Administrativo General”, en: Materiales de Enseñanza del curso de Derecho Administrativo 1. Selección de
Texto, Lima, 2003, p. 403.
20
Código Procesal Civil - Artículo 194.- Pruebas de oficio.- Cuando los medios probatorios ofrecidos por las
partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede
ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes (…) (el resaltado es
nuestro).
Al respecto, en primer lugar revisemos el voto en mayoría emitido por los señores
Isasi Berrospi y Mejía Cornejo.
Este pronunciamiento se amparó principalmente en que no se había acreditado la
idoneidad del postor adjudicado con la buena pro, el señor José Luis Cotrina
Vílchez, debido a que resultaba lógico y razonable equipar la experiencia privada
en la contratación de obras con la experiencia pública en la contratación con el
Estado.
Sin embargo, lo que resulta curioso de este voto en mayoría es que la autoridad
instructora del procedimiento haya requerido al señor Cotrina Vílchez y a la
empresa Investmest Mac S.A. la remisión de los asientos contables de los
registros de esta última, en donde figura la contratación del favorecido con la
buena pro, habiéndose negado esta última a presentar la documentación
requerida, toda vez que con la emisión del recibo por honorarios Nº 0000389 del
14 de junio de 2007, ya el señor Cotrina Vílchez afirmaba que había acreditado la
idoneidad para ser contratado.
A continuación citamos el segundo párrafo del numeral 20 del voto en mayoría que
señala lo siguiente:
“(…) En virtud a lo indicado, a criterio de este Colegiado, dicha renuencia no
puede implicar, en modo alguno, la afectación o vulneración de la presunción de
veracidad que ampara el mencionado recibo, máxime si se tiene en cuenta los
plazos perentorios que rigen la resolución de apelación, así como el hecho de que
la sola afirmación de un hecho no constituye indicio suficiente o razonable para
desvirtuar la presunción de veracidad que ampara la declaración jurada
presentada por el adjudicatario de la buena pro (…)” (el resaltado es nuestro).
Sobre el particular, consideramos que esta apreciación resulta ser insuficiente. Al
respecto, creemos que no resulta aplicable en este caso el principio de presunción
de veracidad sino más bien el principio de verdad material, más aún si nos
encontramos ante la posible nulidad del otorgamiento de una buena pro y el
posible inicio de un procedimiento administrativo sancionar de aplicación de
sanciones al contratista que no habría acreditado su idoneidad para ser contratado
II. CONCLUSIONES
ANTECEDENTES
1. Mediante publicación efectuada el 10 de octubre de 2007, en el Sistema
Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), el
MINISTERIO DE AGRICULTURA-INSTITUTO NACIONAL DE DESARROLLO-
PROYECTO ESPECIAL BINACIONAL PUYANGO TUMBES, en adelante la
Entidad, convocó al Concurso Público Nº 004-2007/INADE-PEBPT-8701, con
el objeto de contratar el Servicio de Consultoría para la Supervisión de la Obra:
c) Con relación al Ing. Daniel Mejía Tarazona, propuesto como Ingeniero Civil
Especialista en Obras Civiles y Control de Calidad, se presentaron 6
certificados a fin de acreditar su experiencia; sin embargo, de los cinco (5)
considerados por la Entidad, no se validaron los signados con los números 3, 4
y 5, aduciéndose que los mismos no acreditan experiencia como Ingeniero
Civil, lo cual es incorrecto porque las obras a las que se refieren tales
certificados son “obras civiles”, aún cuando expresamente así no se haya
consignado en los certificados , tal como se aprecia a continuación:
por la Entidad, razón por la que debió otorgársele el máximo puntaje –12
puntos– y, como consecuencia de ello, adjudicársele la buena pro.
Dicho expediente fue signado con el Nº 4012/2007.TC.
Piura y el Consorcio Corpei– Kukova por S/. 115 632 100,00, equivalente a
S/. 2 933 691,60; d) Testimonio de Constitución del Consorcio, (fojas 138 a
158) que acredita que la participación de CORPEI y KUKOVA es del 50%
para cada uno; y, e) Hoja Detallada de Actualización del Monto Facturado
(folios 70 a 72), donde el importe final de S/. 2 933 691,60 se reajusta con
el índice 1.93, obteniéndose un monto actualizado de S/. 5 738 836,61,
cuyo 50% por la participación de CORPEI es S/. 2 879 418,31, que es el
que se declaró para el servicio Nº 3 (la actualización se efectuó de acuerdo
con las respuestas a las Consultas Nº 05 y Nº 07).
De otro lado, con relación a los Factores referidos al Objeto de la
Convocatoria –Conocimiento del Proyecto, Plan de Trabajo y
Programación– el Comité Especial realizó una evaluación subjetiva,
asignando –sin justificación alguna– menos puntaje del que le
correspondía, toda vez que en los 3 casos, las Bases establecen que se
asignaría puntaje adicional (2 o 1 según el caso) por cada tópico, no
previendo criterio alguno para otorgar puntuación por fracciones de punto.
En otras palabras, de acuerdo con las Bases si se desarrollaban los tópicos
requeridos –lo cual hizo el Impugnante– debió asignarle el máximo puntaje,
y no otorgarse puntaje alguno en caso que no se hubieran desarrollado.
que sustentan su recurso, para lo cual reiteró que el profesional propuesto como
Especialista en Obras Civiles y Control de Calidad fue indebidamente calificado,
toda vez que acredita una experiencia superior a 49 meses; sin embargo, el
Comité Especial determinó no asignarle puntaje alguno.
FUNDAMENTACIÓN
de riego.
13. Siguiendo esta línea de análisis, del examen a la propuesta técnica del postor
CONSORCIO AGUAS VERDES, se aprecia que este propuso como
Especialista en Obras Civiles y Control de Calidad al Ing. Daniel Mejía
Tarazona, cuya experiencia en 06 proyectos de naturaleza hidráulica –tal como
expresamente lo ha reconocido la Entidad en su informe técnico legal que
absuelve el traslado del recurso planteado por el mencionado consorcio
recurrente–, fue acreditada a través de la presentación de certificados de
trabajo; a partir de los cuales debe determinarse si permiten inferir la
prestación efectiva de los servicios realizados por el profesional en los cargos o
funciones descritos en las Bases Integradas, específicamente, en los
Certificados Nº 3, Nº 4 y Nº 5:
(i) Certificado de Trabajo de fecha 18 de mayo de 2000 expedido por la
empresa VCHI S.A. INGENIEROS Y CONSULTORES, mediante el
cual se acredita que el Ing. Daniel Mejía Tarazona se desempeñó
como Jefe de Obras Civiles en la Supervisión de la Obra: “Plan
Mínimo Irrigación Magunchal, Tramo: Honda Caimito”, durante el
periodo comprendido desde el 26 de enero de 1998 hasta el 31 de
agosto de 1998.
(ii) Certificado de Trabajo de fecha 30 de setiembre de 1994 expedido
por el CONSORCIO CORPEI-LAGESA, mediante el cual se acredita
que el Ing. Daniel Mejía Tarazona participó en el cargo de Ingeniero
Supervisor en el Proyecto Bocatoma CHAVIMOCHIC, durante el
periodo comprendido desde el 16 de enero de 1989 al 30 de
setiembre de 1994.
(iii) Certificado de Trabajo de fecha 1 de octubre de 1996 expedido por el
Instituto Nacional de Desarrollo-Proyecto Especial CHAVIMOCHIC,
mediante el cual se acredita que el Ing. Daniel Mejía Tarazona
participó en el cargo de Jefe de Supervisión en la Supervisión de la
Obra II Etapa Canal Madre Virú-Moche del Proyecto Especial
monto final del servicio fue de I/. 2 933 691,60, c) Contrato de Supervisión
(folios 116 a 137), suscrito entre DEPE CHIRA - Piura y el Consorcio CORPEI -
KUKOVA por S/. 115 632 100,00, equivalente a S/. 2 933 691,60; d)
Testimonio de Constitución del Consorcio (fojas 138 a 158), que acredita que la
participación de CORPEI y KUKOVA es del 50% para cada uno; y, e) Hoja
Detallada de Actualización del Monto Facturado (folios 70 a 72), donde el
importe final de S/. 2 933 691,60 se reajusta con el índice 1,93, acreditando un
monto actualizado de S/. 5 738 836,61, cuyo 50% por la participación de
CORPEI es S/. 2 879 418,31, que es el que se declaró para el servicio Nº 3 (la
actualización se efectuó de acuerdo con las respuestas a las Consultas Nº 05 y
Nº 07).
16. Por su parte, en su Informe Técnico Legal, la Entidad ha manifestado que el
Comité Especial no calificó el tercer servicio presentado por el CONSORCIO
TUMBES, por considerar que del examen de la documentación presentada por
este, no se evidencia el porcentaje de participación del postor (CORPEI S.A.),
razón por la cual dicho colegiado determinó asignarle cero (0) puntos.
A este respecto, la Entidad precisó que las Bases del proceso fueron claras y
expresas al disponer que “en el caso de los servicios prestados en Consorcios,
el monto a considerarse será igual al porcentaje de participación del postor, por
tanto, se deberá presentar copia de los documentos que evidencie “dicho
porcentaje de participación”. (Sic.)
participación del postor, por lo que debía presentarse copia de los documentos
que evidencie dicho porcentaje de participación.
18. Sobre este extremo de las Bases, resulta relevante precisar que, como
resultado de la absolución de la Consulta Nº 6, presentada por la empresa
VCHI S.A. INGENIEROS CONSULTORES, el Comité Especial confirmó que
para la acreditación de la experiencia en la Actividad y Especialidad, “se
considerarán servicios culminados en los últimos 15 años, desde la fecha del
valor referencial (entre agosto 1992 y agosto 2007)” (el resaltado es nuestro).
19. Así entendido, del pliego de absolución de consultas se aprecia que ante la
solicitud de precisión formulada por la empresa VCHI S.A. CONSULTORES
INGENIEROS, el Comité Especial determinó que la experiencia en la Actividad
y en la Especialidad podía acreditarse con trabajos terminados en los últimos
quince años (entre agosto 1992 y agosto 2007).
20. Sobre el particular, corresponde precisar que el hecho que el Comité Especial
haya determinado evaluar trabajos terminados en los últimos quince (15) años,
no constituye vulneración alguna a los derechos de los postores ni a las
disposiciones que rigen el marco normativo de la contratación pública, toda vez
que el periodo de evaluación consignado en las Bases se encuentra dentro del
límite previsto en el artículo 67 del Reglamento (no mayor a 25 años a la fecha
de presentación de propuestas). En esa medida, se aprecia que lo
determinante en la calificación del indicado factor, incide en el hecho que los
servicios o proyectos que sustenten la experiencia de los postores, hayan sido
culminados o terminados durante el periodo de tiempo comprendido entre la
fecha de presentación de propuestas y los quince (15) años anteriores a dicha
fecha, independientemente de la fecha de inicio del servicio, para lo cual se
debía otorgar el puntaje correspondiente al íntegro del monto que sustenta la
experiencia acreditada por los postores.
21. Siguiendo esta línea de análisis, este Colegiado considera trascendente
reiterar el argumento expuesto en los numerales 9 y 11 de la presente
fundamentación, en el extremo referido a que las respuestas a las consultas
418,31.
documentación:
(i) Certificado de Trabajo de fecha 3 de noviembre de 1988, expedido
por el Proyecto Especial Pequeñas y Medianas Irrigaciones del
Ministerio de Agricultura, mediante el cual se acredita que el Ing.
Juan Alfaro Terrones participó en la Supervisión de la Obra:
“Irrigación Pativilca”, durante el periodo comprendido entre mayo
1983 hasta diciembre de 1984.
(ii) Certificado de Trabajo de fecha 3 de noviembre de 1988, expedido
por el Proyecto Especial Pequeñas y Medianas Irrigaciones del
Ministerio de Agricultura, mediante el cual se acredita que el Ing.
Juan Alfaro Terrones participó, en calidad de Supervisor Residente,
en la ejecución de la Obra: “Proyecto de Irrigación Quengococha”,
durante el periodo comprendido entre mato de 1987 hasta mayo de
1988.
(iii) Certificado de Trabajo de fecha 29 de marzo de 2001, expedido por
la firma ASESORES TÉCNICOS ASOCIADOS (ATA), mediante el
cual se acredita que el Ing. Juan Alfaro Terrones participó, en calidad
de Supervisor, en la Obra: “Reconstrucción de la Infraestructura
Hidráulica y Vial dañada por el Fenómeno de El Niño, en el ámbito
del Proyecto Especial Jequetepeque Zaña”, durante el periodo
comprendido desde el 1 de septiembre de 2000 al 15 de febrero de
2001.
(iv) Certificado de Trabajo de noviembre de 2000, expedido por la firma
ASESORES TÉCNICOS ASOCIADOS S.A. (ATA), mediante el cual
se acredita que el Ing. Juan Alfaro Terrones participó, en calidad de
Supervisor, en la Obra: “Reconstrucción y Mejoramiento de la
Infraestructura de Riego en Lambayeque”, durante el periodo
comprendido desde el 20 de agosto de 1999 hasta el 31 de
diciembre de 1999.
(v) Certificado de Trabajo de fecha 15 de agosto de 2000, expedido por
43. Sobre el particular, se debe tener en cuenta que las Bases Integradas
dispusieron que para la acreditación de la experiencia en la Especialidad y
experiencia del Personal, se considerarían como obras similares, a las obras
hidráulicas de concreto, con fines agrícolas y/o riego.
44. Para la resolución del asunto cuestionado, cabe precisar que, de la revisión del
acápite 2.2 referido a los Alcances del Contrato de Locación de Servicios de la
Supervisión de la Obra “Sistema de Regulación Hídrica de la Cuenca del Río
Sumbay Presa Pillones”, se indica que la obra comprendió la ejecución de los
siguientes trabajos:
a) Obras de captación sobre el río Sumbay, que comprenden un barraje
y muros de encauzamiento, ventanas de toma y estructuras
complementarias.
b) Obras de derivación que comprenden el túnel de derivación de
aguas del río Sumbay que traspasa las aguas del río Sumbay al
embalse de la Presa Pillones, con una longitud de 2,3 km, túnel a
Puntaje
Puntaje Puntaje Orden de
Postor Económico
Técnico (0.8) Final + 20% merito
(0.2)
Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr.
Juan Carlos Mejía Cornejo y la intervención de los Vocales Dr. Derik Latorre
Boza y el Dr. Carlos Navas Rondón quien participó en reemplazo del Dr. Martín
Zumaeta Giudichi, por ausencia justificada, atendiendo a la reconformación de
la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
según lo dispuesto en la Resolución Nº 035-2008-CONSUCODE/PRE,
publicada el 4 de febrero de 2008, así como el Acuerdo de Sala Plena Nº
005/003, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61
del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de
su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los
artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del
CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados
los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por
unanimidad.
LA SALA RESUELVE
1. Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por el
Central del CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses,
luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo
responsabilidad.
8. Dar por agotada la vía administrativa.
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los aspectos más importante de la labor del Tribunal de Contrataciones del
Estado viene a ser el de evaluar la actividad interpretativa que realizan los comités
especiales en la evaluación de las propuestas presentadas por los postores. De
hecho, el comité especial es la primera instancia al momento de contrastar lo
expresado en las bases con las propuestas de los postores, de modo tal que se
genera una primera apariencia de Derecho o resultado provisional, que se tornará
firme en tanto ningún postor ejerza su derecho de impugnación o en la medida que
el citado tribunal ratifique en dicho proceso de impugnación la decisión original.
21
De hecho el quinto postor, el único que no participa en la resolución materia de análisis, también presentó
un recurso de apelación, solo que al no cumplir con adjuntar la garantía que lo respaldase, devino en
inadmisible.
22
Es decir, cuando la selección del postor adjudicatario se da en un contexto en el cual los demás postores
son tratados con una rigurosidad inusitada, que los lleva a su descalificación o a la obtención de puntajes
notoriamente por debajo del postor que obtuvo la primera ubicación, sin que existan motivos reales que
justifiquen tal diferenciación. En realidad, la única forma válida de determinar un supuesto de selección
adversa, es a través del propio pronunciamiento que en segunda instancia (en este caso la correspondiente
resolución del tribunal), revela una realidad distinta a la originalmente planteada por el comité especial.
23
No vamos a discutir en este punto si las bases son una norma, un acto administrativo o una forma
intermedia e híbrida de ambas, tema que ameritaría un artículo específico para el tratamiento de cada uno
de sus aristas. Para lo que nos concierne, debe quedar claro que las bases en tanto generan reglas
abstractas, oponibles a cualquier potencial postor, tienen un contenido normativo esencial que a la vez
faculta a la entidad (o a su comité especial) a actuar de un modo determinado, pero a su vez limita su
actuación a los límites por ella definidos en tales Bases, de modo tal que no pueden crearse ni aplicarse
requisitos no previstos.
24
Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM.
modo tal que esta última deberá calificar las propuestas en concordancia con lo
establecido en las bases integradas, como reglas definitivas del proceso. Ello
quiere decir que una vez definidas tales reglas, estas no pueden ser sustituidas
bajo ningún criterio de conveniencia o bajo cualquier otro elemento subjetivo que
introduzca elementos adicionales basados en las preferencias del evaluador.
Sobre este tema, cabe tener en cuenta lo dispuesto en la Resolución Nº
652/2007.TC-S1, de fecha 14 de junio de 2007, se dice lo siguiente:
“A fin de resolver la presente controversia, es necesario tomar en cuenta que de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo
N° 083-2004-PCM, en adelante la ley, las bases constituyen las reglas del proceso
de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la calificación y
evaluación de las propuestas. Asimismo, el sexto párrafo del artículo 117 del
Reglamento de la Ley, en lo sucesivo El Reglamento, dispone que una vez
absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han
presentado, las bases quedarán integradas como reglas definitivas.
De acuerdo con los mandatos legales referidos, tanto La entidad como los
postores están obligados a cumplir con lo establecido en las bases. Aquella, por
su parte, tiene la obligación de calificar las propuestas conforme a las
especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las
bases, los cuales no pueden ser modificados unilateralmente por La Entidad”
(resaltado nuestro).
Asimismo, con fecha 15 de junio de 2007, mediante la Resolución Nº
657/2007.TC-S4, el Tribunal de Contrataciones del Estado, dispuso lo siguiente:
“(...) En esta línea de análisis, debe tenerse en cuenta que las bases constituyen
las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la
calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo
25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, el cual prescribe que lo establecido en las bases, en la presente Ley y su
Reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante.
De acuerdo con lo señalado, tanto la entidad como los postores están obligados a
cumplir con lo dispuesto en las bases, teniendo la entidad el deber de calificar las
propuestas según las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de
evaluación detallados en ellas” (resaltado nuestro).
Ahora bien, resulta inevitable que todo acto interpretativo tenga, en mayor o menor
medida, un elemento subjetivo. Si este elemento subjetivo es eminente rígido,
tendremos eventualmente una reducción dramática de puntajes o incluso de
postores válidos. Un resultado igualmente distorsionado, se obtendrá si el criterio
interpretativo de las bases se torna excesivamente abierto, pues en tal caso se
tendrán puntajes homogéneamente altos, sustituyéndose la selección de la mejor
propuesta por el aleatorio método del sorteo u otros de los mecanismos previstos
para el desempate.25 Peor aún resultarán los casos en los cuales tal rigurosidad o
laxitud se da de modo diferenciado entre los postores. En todos estos casos, la
decisión adoptada por el comité especial, será precaria, difícilmente sostenible
ante el eventual recurso de apelación que interpongan los postores que se
consideren afectados por sus términos.
25
Como la preferencia para las mypes, la mejor oferta técnica o económica o a prorrata, cuando tales
criterios resulten aplicables.
De este modo, queda claro que la entidad al momento de evaluar a los postores y
al exigir el cumplimiento de sus obligaciones al contratista, no puede imputarle
mayores requisitos a los estrictamente establecidos en las bases, así como no
puede requerir al contratista, una vez suscrito el contrato, prestaciones que no se
desprendan de los términos del proceso, incluidos el expediente técnico, de ser el
caso, así como las bases que lo rigieron. La pregunta que salta a la vista es, sin
embargo, la que se refiere al caso contrario: ¿se pueden no exigir o dejar de lado
requisitos específicamente contemplados en las bases?
26
Elevado a la categoría de principio por la nueva Ley de Contrataciones del Estado aún no vigente.
27
No debe olvidarse que las normas contempladas en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, son normas de procedimiento, puesto que
rigen el proceso de selección para determinar la mejor propuesta total, sin que exista fundamento alguno
para excluirse el puntaje correspondiente
Dicho de otro modo: por regla general, las exigencias contempladas en las bases
resultarán ineludibles para los postores, salvo cuando a criterio del Tribunal de
Contrataciones estas resulten desproporcionadas o carezcan de la relevancia
suficiente como para excluir a uno, más o incluso todos los postores del proceso
de selección. En términos concretos, ello se deriva en una exigencia necesaria
para los denominados requerimientos técnicos mínimos, es decir, aquellos que
definen la composición y características del bien o servicio a adquirir o contratar y
en la prohibición de adoptar tratamientos asimétricos entre los postores que
premien la falta de diligencia de unos respecto de otros; y, por el otro, en la
tolerancia de un nivel específico de permisibilidad en aspectos que no afectan a
terceros o no introducen un trato mejor o diferenciado respecto de un postor a otro
o, que no afecten el contenido de la contratación o adquisición a realizar.28
De lo expuesto, queda claro que uno de los elementos que debe ser acreditado,
de modo necesario por los postores es el cumplimiento de las exigencias técnicas
mínimas del producto, mientras que uno de los aspectos que eventualmente
podría ser soslayado –de acuerdo al propio análisis de razonabilidad que efectúe
el Tribunal de Contrataciones–, es el de los aspectos accesorios que no afectan la
validez de la propuesta ni otorgan un trato preferente a un postor respecto de otro,
ni premian su falta de diligencia. Queda preguntarnos, entonces cual es el grado o
nivel de probanza que debe aplicarse a los postores, pero esto es parte del
acápite siguiente.
28
Tal como lo señala la resolución analizada, la Administración Pública se encuentra en la obligación de
realizar un análisis concienzudo del costo beneficio de sus decisiones, las mismas que deben darse dentro de
un contexto que incida en la plena satisfacción de sus necesidades, en concordancia con un óptimo uso de
los recursos públicos, en tiempo oportuno y en plena observancia de los derechos e intereses de los
administrados. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficiencia, transparencia y economía,
contemplados en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, en adelante la ley.
29
Como exigir la presentación de documentos originales o certificaciones notariales, cuando basta la
presentación de copias simples.
arbitrariedad en los criterios a ser asignados para validar o dar puntaje a las
propuestas de los postores.
Tal como hemos venido indicando, resulta obvio que todo lo expuesto se
encuentra vinculado con el principio de presunción de licitud contemplado en el
citado artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el mismo
que no ha sido observado al momento de formulárseme los cargos materia del
presente escrito, por parte del órgano de control de la entidad:
“9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados
han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en
contrario”.
La presunción de licitud no solo tiene que ver con la prueba de la autoría de los
hechos, aunque sea su vertiente más usual de aplicación, sino en general en la
creencia inicial del accionar lícito del administrado. Opera el referido derecho,
además y fundamentalmente, en el campo procesal, en el cual el derecho y la
norma que lo consagra determinan una presunción, la denominada “presunción de
inocencia”, con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba y que para el
caso del Derecho de Contratación Pública, se encuentra directamente ligado con
la presunción de veracidad.
De ello se colige, que salvo evidencia en contrario, debe procurarse tener por
válida la documentación presentada por los postores, al menos en la fase de
evaluación de propuestas, no siendo por tanto pertinente establecer mecanismos
restrictivos o denegatorios de puntaje en general, basados en meras sospechas o
lo que es peor aún, en una falta de acreditación abstracta (sin que se hubiese
generado ni siquiera la mera sospecha sino únicamente por no haber utilizado
documentos que a criterio del comité especial debieron reforzar los presentados)
como ha ocurrido en el presente caso.
obtuvieron una notable mejoría de sus puntajes técnicos, muy cercanos al máximo
posible (luego de haber rondado la descalificación por su proximidad al puntaje
mínimo), que superó incluso a la del único postor que originalmente tuvo una
puntuación óptima.
30
A diferencia de la opción elegida por el legislador en la nueva Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, de desalentar las apelaciones haciéndolas excesivamente onerosas e impracticables, que no aporta
legitimidad al régimen de compras estatales, una actuación adecuada del comité especial tienen un doble
efecto positivo, un binomio virtuoso: reduce los incentivos para impugnar, pero a su vez legitima el sistema.