ADMINISTRACIÓN PUBLICA & CONTROL

EN ESTE NÚMERO

Hace tiempo que la corrupción en nuestro país ha llegado a niveles inmanejables, copando o casi
todas las esferas de la administración pública, sin que a la fecha haya una respuesta seria y
sistemática del gobierno para afrontar este flagelo que está destruyendo la institucionalidad.

Pese a ello, en los últimos años se han implementado algunas medidas aisladas en el ámbito
administrativo con las que se pretende atenuar, cuando no evitar, determinadas conductas
infractoras que pudieran cometerlos funcionarios y servidores del estado. Una de estas medidas,
que además es una de las más importantes y que no está exenta de críticas, es el de haber
otorgado potestad sancionadora a la contraloría general de la república, a través de la ley n° 29622
que modifico a la ley orgánica del sistema nacional de control, legitimándola para sancionar a los
funcionarios y servidores públicos que incumplan las disposiciones normativas e incurran en
responsabilidad administrativa funcional.

Por la importancia y cualidad del tema, el primer especial de este número está dedicado
precisamente al control gubernamental, incluyéndose en el mismo un análisis crítico del
procedimiento administrativo sancionador a cargo de la contraloría general de la república,
poniéndose énfasis en sus antecedentes, en los alcances y límites de la potestad sancionadora,
en las fases y plazos del procedimiento en el rol del tribunal superior de responsabilidad
administrativa, entre otros temas de relevancia.

Asimismo, se incluye un exhaustivo y esclarecedor informe sobre la implementación de los

recomendaciones formuladas por las entidades que integran el sistema nacional de control,
puntualmente con relación a la labor de verificación y seguimiento a cargo de los órganos de
control interno en el marco de las disposiciones emitidas por la contraloría general, así como las
acciones que deben adoptar los titulares de las entidades para su oportuna implementación. Y, de
forma complementaria, se aborda también un novedoso tema relacionado con la
“responsabilizacion” por el marco de la denominada “nueva gestión pública”, que se vincula al
reconocimiento del ejercicio de la autoridad pública por medio del control social y la rendición
periódica de cuentas.

De otro lado y a propósito de la reciente publicación del primer pleno jurisdiccional en materias
constitucionales y contencioso- administrativa, en este número hemos considerado pertinente
incorporar un segundo especial, en el que se desarrolla específicamente la competencia territorial

1
en el proceso conciso administrativo y su relación con el derecho con el proceso contencioso
administrativo y su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de igualdad
procesal.

Manuel muro rojo

Coordinador general

2
LA CONTRALORIA COMO “PEON” DE LA CONSODILACION INSTITUCIONAL
DE LA ADMINISTRACION

En el juego de ajedrez el peón es quizá la pieza mas sacrificada, pero a la vez es estratégico al
cumplir un rol fundamental, no solo porque el jugador puede utilizarlo para el jaque y mate. No
cabe duda de que la labor de los órganos de control en la mayoría de los países es el más
sacrificado y también las más indeseada; conforme a la estructuras y modelos orgánicos tienen
determinadas maniobras legales para enfrentar la corrupción, por ejemplo: en España se viene
implementando la responsabilizacion por el rendimiento contra directivos públicos, en el Perú se
viene fortaleciendo la responsabilidad administrativa funcional.

Siendo esto así, uno de los instrumentos para luchar contra la corrupción en el ámbito
administrativo es el reconocimiento de la potestad sancionadora a la CGR a través de la ley N°
29622. Esta facultad restituida a la contraloría el año 2010, y vigente a partir de abril de 2011, no
solo tiene por finalidad provenir conductas ilegales e irregulares de los empleados públicos a través
de las sanciones por el uso irregular del os fondos públicos y contravención del ordenamiento
jurídico de probidad/equidad, sino que, además, esta facultad convierte a la CGR en un peón de
la consolidación de la administración pública expuestas líneas arriba.

Sobre el procedimiento administrativo sancionador a cargo de la CGR podemos señalar que es un

modelos garantista y respetuoso de os derechos de los funcionarios procesados, sujetos a
principios que inspiran en Estado de Derecho, donde el ius puniendi del estado se ejerce con
determinadas limites; para tal efecto se aplican los principios que rigen el derecho penal( legalidad,
tipicidad, antijuricidad, non bis in ídem, etc.) con determinados matices al procedimiento
sancionador (Lizárraga 2013); desde una óptica finalista, considero que en el procedimiento
administrativo sancionador se debería eliminar determinadas garantías que restringen la
resolución del expediente sancionador1.

Por lo tanto, esta potestad sancionadora otorgada a la CGR viene consolidando un control de la
legalidad de los actos irregulares de los funcionarios públicos, resolviendo con inhabilitación y/o
suspensión en el ejercicio de sus funciones hasta por 5 años. Este tipo de discusión específica, el

1
“en la práctica, tan desorbitada acumulación de garantías procesales, más que garantizar la legalidad y
acierto de la resolución, favorece la impunidad de los infractores, que pueden así fácilmente
aprovecharse de cualquier error formal del instructor, por el mínimo que sea, para provocar la nulidad
de actuaciones i dilatar indefinidamente el procedimiento por el cómodo expediente de no hacerse
cargo de las notificaciones(…)” CAMARA DEL PORTILLO, diego, régimen disciplinario de los empleados
públicos, marcial Pons, Madrid, 2008, p 47.

3
cual tiene por finalidad evitar sanciones futuras(parrado 2015) viene afirmándose por el esfuerzo,
dedicación y, sobre todo, independencia de quienes conforman los órganos del procedimiento
administrativo sancionador, sin embargo, los retos deben ser mayores, la facultad sancionador en
el mediano plazo debería ampliarse hacia el reconocimiento de la responsabilizacion por el
rendimiento en la gestión pública de funcionarios con responsabilidad directiva, es decir, pasar de
la investigación/sanción por el incumplimiento de las normas de probidad/ equidad, a la sanción
por el incumplimiento de las metas y objetivos fijados en los respectivos planes estratégicos de las
administraciones.

Este camino que no resulta fácil, debe estar acompañado de la consolidación institucional de las
administraciones, enfrentando y castigando la corrupción en la administración pública, asegurando
el control de la legalidad, es decir fortalecer el modelo reglado para posteriormente aceptar la
discrecionalidad de los funcionarios directivos y evaluar el rendimiento de su gestión a nivel de
desempeño y alcance de las metas.

Referencias bibliográficas

 LONGO, F. (2003).la responsabilizacion por el rendimiento en la gestión pública:

problemas y desafíos. VIII congreso internacional del CLAD. Panamá.
 LIZARRAGA, V. (2013). El derecho disciplinario en la administración pública. Grijley, lima.
 PARRADO, S. (2015). El análisis de la gestión publica. Tirant lo Blanch, valencia.
 RAMIO, C. (2015). Administración pública y crisis institucional. Estrategias de reforma e
innovación para España y américa latina. Tecnos, Madrid.
 SUBIRATS, J. (2004). ¿podemos utilizar los instrumentos de evaluación como palanca de
gobierno del sector público? IX congreso internacional del CLAD. España.

4
 PRACTICAS DE CONTROL PREVENTIVO PLANTEADAS POR ORGANISMOS
INTERNACIONALES

RESUMEN

El presente artículo es extracto de una investigación que identifica los factores que identifica los
factores que inciden en el control preventivo para las contrataciones de obras en los organismos
internacionales vinculados a las buenas prácticas en materia de prevención de la corrupción en la
administración pública se encuentran: la organización para la cooperación y desarrollo económicos
– OCDE, transparencia internacional, el committe of sponsoring organizations of treadway
comisión – COSO y la organización internacional de las entidades fiscalizadoras superiores-
INTOSAI. Estos organismos sostienen principios, medidas y recomendaciones a aplicar en el
contexto de cada país.

Los pilares que sostienen estos organismos internacionales respecto a los medidas de prevención
en contrataciones de obras públicas son: transparencia, buena administración (justicia y
eficiencia), prevención de malas conductas (integridad), profesionalismo, rendición de cuentas y
control, y que países como Alemania o Singapur han puesto en práctica dentro de sus leyes y
medidas anticorrupción de manera más específica y concreta de acuerdo a la realidad de su
contexto.

I. INTRODUCCION

Se analizó el contexto internacional partiendo de los organismos internacionales vinculados a la

prevención en contrataciones de obras públicas (la OCDE, el COSO, transparencia internacional
y la INTOSAI).

Fundada en 1961, la OCDE agrupa a 34 países miembros con la misión de promover políticas que
mejoren el bienestar económicos social de las personas alrededor del mundo, la OCDE ofrece u
foro donde los gobiernos pueden trabajar conjuntamente para compartir experiencias y buscar
entender que es lo que conduce al cambio económico, social y ambiental.

El COSO es una iniciativa conjunta de cinco organizaciones – american accounting association

(AAA), american institute of internal auditors (IIA) Y national association of accountants (ahora
institute of managemnt accounstants (IMA))- que se dedica a elaborar marcos y orientación sobre
l gestión del riesgo empresarial, el control interno y la disuasión del fraude. Su misión es desarrollar
marcos generales y orientación sobre la gestión del riesgo empresarial, el control interno y la

5
disuasión del fraude diseñado para mejorar el rendimiento de la organización y gobierno, y para
reducir el alcance del fraude en las organizaciones.

Transparencia internacional da voz a las víctimas y testigos de la corrupción. Trabaja en conjunto

con los gobiernos, las empresas y los ciudadanos para detener el abuso de poder, el soborno y
ofertas secretas. Como un movimiento global, a través de los capitulo en as de cien países y una
secretaria internacional en Berlín, lidera la lucha contra la corrupción.

La INTOSAI es la organización a la que pertenecen los países miembros de las naciones unidas
(ONU) o sus organismos especializados, y es el organismo internacional reconocido que
representa a las entidades fiscalizadoras superiores (EFS). Las EFS desempeñan un importante
papel en la fiscalización de las cuentas y las actividades de la administración pública y en la
promoción de una correcta gestión financiera y una rendición en global de sus gobiernos. En 1977,
la INTOSAI aprobó la declaración de lima de principios básicos del control financiero.

II. PRINCIPALES BASES SOBRE LAS QUE LOS ORGANISMOS INTERNACINLES

ESTABLECEN SUS MEDIDAS
1. Transparencia
Establecer un adecuado nivel de transparencia a lo largo de todo el ciclo de contrataciones
para promover un trato justo y equitativo a los potenciales proveedores, maximizar la
transparencia en la competencia de postores y tomar medidas preventivas que fomenten
la integridad, en especial para los postores competitivos (OCDE, 2008; transparencia
internacional, 2014; COSO, 2015).
2. Buena administración asociada a justicia y eficacia
Esto se da fomentando el uso adecuado de los fondos públicos en las contrataciones de
acuerdo a los objetivos. Así como de la contratación de personal profesional que cumpla
con un alto estándar de conocimiento, habilidades e integridad. Es importante reconocer
que el personal del área de contrataciones es un personal vulnerable a malos manejos,
despilfarros y corrupción, por lo que se considera que los gobiernos deberían invertir en
incentivos para atraer al personal calificado y tener programas de capacitación en las
diversas áreas. El personal público debe ser capaz de identificar los potenciales conflictos
de intereses que puedan influir en su toma de decisiones cotidiana (OCDE, 2008;
transparencia internacional, 2014; COSO, 2015; INTOSAI, 2013).
Los organismos internacionales han marcado algunas pautas para indicar buenas
prácticas y reglas para prevenir irregularidades y corrupción en el proceso de

6
 contrataciones en sus distintas etapas al ser uno de los procesos más vulnerables
dentro de la administración publica”.
3. Prevención de mala conducta
Implementar mecanismos para prevenir riesgos que afecten la integridad en las
contrataciones públicas. Los gobiernos deberían brindar un marco institucional y de
procedimientos que proteja a los funcionarios contra las influencias políticas y funcionarios
de alto nivel. Los mecanismos preventivos deben enfocarse en una cultura de integridad
en la administración pública a través del manejo del conflicto de intereses.
Además, es necesario establecer mecanismos de monitoreo de la administración pública
para detectar malas prácticas y aplicar las respectivas sanciones indicando el significado
de las mismas (OCDE, 2008; transparencia internacional, 2014; COSO, 2015; INTOSAI,
2013).
4. Rendición de cuentas y control
Se establece una cadena de responsabilidades de manera conjunta con el mecanismo de
control efectivo, de tal manera que se define las obligaciones de reporte interno,
integrando el control interno o externo para evitar los posibles riesgos de malas prácticas.
Manejar las quejas de proveedores potenciales de manera justa y oportuna, porque
permite identificar las oportunidades de mejora de algunas áreas del sector público.
Es importante el uso de un sistema transparente que permita empoderarse el monitoreo
de las acciones del gobierno a la sociedad civil, medios de comunicación u otra
organización del entorno institucional (OCDE, 2008; transparencia internacional, 2014;
COSO, 2015; INTOSAI, 2013).
A continuación, se presentara la medidas preventivas propuestas por los organismos
internacionales antes mencionados de acuerdo a las tres etapas del ciclo de adquisiciones
y/o contrataciones públicas: etapa de actos preparatorios o pre adjudicación, etapa de
adjudicación o selección y etapa de ejecución contractual o pos adjudicación.
III. MEDIDAS PREVENTIVAS
A lo largo de todo el ciclo de contrataciones, los organismos internacionales, objeto de
estudio, sostienen la aplicación de medidas como:
1. Screening pre-selection del personal. Este procedimiento ayuda a reducir el riego
de emplear a personas que han tenido problemas previos por su comportamiento a
que dicen tener calificaciones que no poseen, permitiendo a las organizaciones tener
mayor confianza en que sus empleados tengan buen carácter y se les pueda confiar
en hacer las cosas bien. Es importante que el liderazgo de una organización muestre

7
 un buen ejemplo a seguir, establezca claramente las políticas y reglas para que ningún
tipo de comportamiento no ético, especialmente el fraude, sea tolerado, además de
estar preparado para tomar medidas correctivas firmes incluyendo la aplicación de
medidas disciplinarias cuando se descubren o reportan casos de malas prácticas
(INTOSAI, 2013.)
2. Monitorización externa del proceso de contratación a traes de e- procurement.
Aunque no es una medida anti corruptible independiente, el uso de la contratación
electrónica ha sido un elemento transformador en la contratación pública,
proporcionando oportunidades para reducir corrupción durante todas las fases del
proceso de adquisición, en particular, la mejora de oportunidades para la sociedad
civil para supervisar los proceso de contrataciones a través del acceso de la
información. E- procurement puede aumentar el número de proveedores y el grado de
competencia por la facilidad del acceso y mejorando significativamente la
transparencia mediante la centralización de toda la información relacionada a la
contratación. Además, limita las oportunidades de corrupción mediante la
automatización de los procedimientos y limita la discrecionalidad de los funcionarios
encargados (transparencia internacional, 2014).
En resumen, el sistema de procurement facilita el acceso de todas las partes
interesadas a: presupuestos y planes de adquisiciones para todo el gobierno,
agencias; avisos de condiciones y los documentos de licitación; registros de las
conferencias y ofertas licitantes; información de aclaración; registro de las ofertas
recibidas y abiertas públicamente; registro de la ofertas recibidas y abiertas
públicamente; información de contratos y precios; estadísticas sobre proveedores,
compras de gobierno, entidades, e informes consolidados en todas las transacciones
(por región, por proveedor o pro otros criterios, como por aprobar oficialmente la
adjudicación).
3. Lista de verificación de mantenimiento de registros. Permite el análisis del
rendimiento global del proceso y evalúa las necesidades de fortalecimiento de
capacidades. Dota de información al profesional de contracciones para analizar el
rendimiento global del proceso, así como evaluar las necesidades de fortalecimiento
de capacidades a través del registro de documentos con la información pertinente y
de manera digital. Por ejemplo, en la etapa de pre adjudicación, documentos como
los informes de evaluación, estudios, deliberaciones del consejo local, brindan

8
 información sustentada acerca de las decisiones tomada para realizar la obra en
determinado tiempo, espacio y beneficio(OCDE, 2015).
“estos organismos establecen sus medidas al amparo de los siguientes pilares
principales: trasparencia; buena administración asociada a justicia y eficiencia;
prevención de malas conducta, y, rendición de cuentas y control”.
4. Indicadores de riesgos de adquisiciones. Permiten a los profesionales de
contracciones verificar los puntos clave de todo el proceso de adquisiciones, para
detectar posibles irregularidades por adelantando a través de la exclusión de
proveedores corruptos o tomar medidas contra practicantes de contrataciones
deshonestos (OCDE, 2015).
5. Plan de control de fraude. este plan describe como la organización aborda el control
en materia de corrupción, incluye acciones que son tomada para reducir los riesgos
identificados en la evaluación y asigna responsabilidades. El plan debe ser aprobado
por un comité especial de auditoria y actualizado sobre bases regulares, debe incluir
una descripción una descripción de la entidad, la actitud y forma de abordar los
incidentes de corrupción, descripción de todas las medidas de control incluyendo el
diseño de reportes, una alerta de las responsabilidades de los empleados por incurrir
en fraude en sus áreas de trabajo un resumen de los riesgos identificados a través de
la evaluación, nivel de riesgos, medidas propuestas y responsabilidades por la
implementación de ellas. (INTOSAI, 2013).
6. El programa social testigo. Permite que grupos de la sociedad civil puedan ayudar
a identificar y reducir los riesgos de corrupción en la contratación pública al actuar
como independientes monitores durante todo el proceso. La organización de la
sociedad civil y los individuos seleccionados por ella deben cumplir los siguientes
requisitos criterios: 1) ser bien considerados y de confianza por parte del público; 2)
poseer conocimientos sobre la materia en cuestión; 3) ser absolutamente
independiente de cualquiera de las partes en el proceso de contracción deshonestos
(OCDE, 2015).
7. Código de conducto para los profesionales de contrataciones. Que proporciona
ejemplos concretos de situaciones que los funcionarios puedan enfrentar en su
trabajo. También debe dar los datos de contacto de personas que puedan
proporcionar asesoramiento al os profesionales de contratación. De esta forma, el
personal de contratación sabe la manera de reaccionar y actuar ante una situación
vulnerable evitando entrar en conflicto e interés o mal actuar (OCDE, 2015).

9
 8. Registro de interés privados. Es una herramienta concreta para apoyar una política
de conflictos de interés, donde el registro de este documento debe ser firmado por el
personal de adquisiciones y adjuntando a su expediente. (OCDE, 2015).
9. Lista de regalo y/o propinas. Esta lista está contenida dentro del código de
conducta, de tal forma que pueda hacerse más fácil recordar que elementos inducen
a malas prácticas. No es el valor del reglo el tema principal de la política, es la cuestión
de cómo tratar adecuadamente la relación real entre el donante y el receptor que
podría constituir un grave riesgo para integridad del funcionario o de la organización
(OCDE, 2015).
10. Panel de gestión de gestión de contratación. Proporciona el consolidado de
información referente al os contratos con información sobre: información general de
proyecto, información de gestión del proyecto (responsable), información del
contratista, calendario de ejecución, calendario de pagos y documentación del
proyecto (OCDE, 2015).esta herramienta facilita e monitoreo y control por parte del os
órgano de control interno y externo
IV. MEDIDAS INDICADAS POR LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES EN LA
TRES ETAPAS DEL CICLO DE CONTRATACIONES
1. Etapa I. etapa de actos preparatorios o pre adjudicación
La OCDE recomienda las siguientes medidas (OCDE, 2015):
- planilla para informe de estudios de mercado. Que estandariza un uso
uniforme de información. Estas planillas estandarizadas garantizan que la
información pueda ser compartida fácilmente entre las autoridades
contratantes, incluyendo como mínimo. La estructura de mercado, capacidad
de los proveedores y tendencias de precios. Las principales ventajas : recoge
información actualizada de proveedores de sus productos precios y estructura
de costos; avisa al profesional sobre cambios de precios recientes, precios
de la zonas geográficas próximas y los precios de los posibles productos
alternativos; permite coordinar con otras autoridades contratantes públicos
que hayan comprado recientemente bienes similares, servicios u obras para
mejorar la comprensión del mercado y d los proveedores; permite recoger
información sobre las ofertas anteriores para los mismos o similares
productos o servicios.
- Lista de verificación para reducir la manipulación en adjudicación. Sirve
para la identificación de situaciones problemáticas. A menudo un sistema

10
 colusorio se revela cuando uno examina los resultados de una serie de ofertas
en un periodo de tiempo, por lo que los responsables pueden utilizar la lista
de verificación para diseñar políticas, prácticas y directrices para minimizar la
colusión y luchar contra las conductas contrarias a la competencia en el
proceso de adquisición.

Por lo tanto, es importante identificar la presencia de factores a tres de la

recopilación de información histórica del comportamiento de licitación y análisis
de datos para aumentar la necesidad de vigilancia contra la manipulación de
licitaciones en lo factores identificados como, por ejemplo:

- Pequeño número de proveedores u oferentes. La probabilidad de la

manipulación de las licitaciones es mayor si hay pocos proveedores, ya que
es más fácil llegar a un acuerdo entre ellos mismos, eliminando la libre
competencia.
- Productos, servicios y obras normalizadas o simples. Las posibilidades son
mayores ya que al no cambiar en el tiempo bajo estas circunstancias es más
fácil llegar a acuerdos.
- Poca o ninguna entrada. Si la entrada en un determinado mercado es
costoso, difícil o requiere mucho tiempo los proveedores u ofertantes están
protegidos da la presión competitiva de los posibles nuevos participantes. La
barrera protectora de apoyo ayuda a los esfuerzos de manipulación de
licitaciones.
De igual forma, transparencia internacional indica: buscar la participación
ciudadana por parte del sector privado y público a través de audiencias
públicas o solicitud de comentarios sobre presupuestos y contrataciones
públicas; realizar un análisis de impacto económico, ambiental, social y
derechos humanos en el plan de contrataciones ; publicar un
presupuesto anual de contracciones y fechas de pagos ; realizar
estudios de mercado para determinar el precio, los niveles de calidad y los
gastos; y utilizar documentos estandarizados en las licitaciones y
estándares técnicos internacionalmente aceptados ( transparencia
internacional, 2014).
2. Etapa II. Etapa de adjudicación o selección
La OCDE para esta etapa recomienda las siguientes medidas:

11
- Directrices para la manipulación en las adjudicaciones; clausulas
anticolusión. Contenida dentro de los contratos para advertir a los
contratantes de los riesgos de manipulación. Su objetivo es proteger los
mercados más susceptibles a la manipulación de adjudicaciones, previniendo
las oportunidades donde los proveedores tienen que comunicarse ente si,
patrones de adjudicaciones sospechosas, comportamientos inusuales en el
proveedor y otros. De tal forma puede comunicar al órgano de control
competente sobre la irregularidad detectada para su instigación (OCDE,
2015).
- Certificado de la determinación de oferta independiente. Impide la
manipulación al exigir a los postores transparencia en sus ofertas al firmar por
escrito que su oferta ha sido desarrollada independientemente de sus
competidores y que se ha producido sin ninguna consulta, comunicación o
entendimiento con cualquier competidor. El objetivo de este certificado es
impedir la manipulación al exigir a los proveedores / postores revelar a la
autoridad contratante todos los materiales sobre cualquier comunicación y
arreglos que el postores han contraído con otros competidores respecto a una
oferta (OCDE, 29015).
- Cláusulas de acceso a la información del proveedor. Brinda a las
autoridades auditoras y contractuales información adicional para la rendición
de cuentas. Un acceso a la cláusula de información del proveedor permite el
control para mitigar los riesgos de despilfarro, fraude y corrupción asociados
a procedimientos de contratación de urgencia. Esta cláusula debe incluir:
acceso a registros que debe mantener al contratista referente al contrato y
acceso a realizar auditorías sobre al mismo (OCDE, 2015).
- Directrices para reuniones informativas con proveedores. Estas sesiones
informativas y retroalimentación promueven un dialogo constructivo y
transparente entre las autoridades contratantes y los proveedores. Para los
proveedores una reunión d información proporciona una mejor comprensión
de procesos d contrataciones, metodología de evaluación y la oportunidad de
recibir retroalimentación abierta relativa al as ofertas con el fin de identificar
áreas de mejora para el fenómeno de su participación en futuras
adjudicaciones. (OCDE, 2015).

12
Mientras transparencia internacional plante prácticas más específicas como:

- El uso de especificaciones técnicas que permitan el abastecimiento de

bienes y servicios alternativos. excepto para contrataciones complejas o con
altos requerimientos técnicos, donde se debe basar los criterios de evaluación
sobre costos de acurdo a las especificaciones técnicas correspondientes
(transparencia internacional, 2014).
- Implementación de pactos de integridad ara contrataciones por encima de
valores pico antes que el proceso sea iniciado. Esta herramienta sirve para
establecer la igualdad de condiciones en el proceso de contrataciones,
exhortando a las compañías de abstenerse de sobornos, comprometiéndose
de prevenir a la corrupción (incluyendo extorción) por parte de los funcionarios
y empresas de manera transparente (transparencia internacional, 2014).
Los principales elementos son: compromiso por parte de sus funcionarios de
no exigir o aceptar sobornos, regalos o pagos de cualquier tipo y mantener la
disciplina apropiada , las sanciones civiles o penales en caso de violación;
declaración de cada licitador que no ha pagado y no va pagar cualquier
soborno para obtener o conservar el contrato ; compromiso de cada postor
de revelar todos los pagos efectuados en relación con el contrato en cuestión
a nadie ( incluidos los agentes y otros intermediarios, así como los familiares
de los funcionarios); aceptación explicita por cada postor del compromiso de
no soborno y la obligación de divulgación , así como las sanciones que
conllevan ; los postores deben tener un código de conducta empresarial y un
programa de cumplimiento para la aplicación del código de conducta en toda
la empresa (transparencia internacional, 2014).
Así mismo, un conjunto de sanciones por cualquier violación por parte de un
licitador de sus estados o empresas, entre ellas: la negación o la pérdida de
un contrato, perdida de la oferta o el rendimiento de bonos u otra
responsabilidad por daños y perjuicios.
- Restringir el contacto entre los postores y e persona d contrataciones,
así como rotar el personal en las posiciones vulnerables al riesgo de
corrupción; y asegurarse que el equipo evaluador tenga la experiencia
técnica necesaria y no tenga conflictos de intereses (transparencia
internacional, 2014).

13
 3. Etapa III. Etapa de ejecución contractual o pos adjudicación
Transparencia internacional recomienda: establecer un sistema de monitoreo
independiente que verifique la implementación del contrato, realizar
evaluaciones aleatorias y conducir auditorias de avance financiero y físico sobre
las bases regulares, con un personal independiente de las fases previas
involucradas en la contratación y presentar reportes; e invitar a la sociedad civil
a monitorear la implementación del proyecto (transparencia internacional, 2014).
De igual forma , el COSO sostiene el fortalecimiento del control interno como un
proceso integrado y dinámico que involucra planes, procedimientos y otras
metodologías que ayuden a la consecución de los objetivos principales de una
entidad a través del análisis de componentes (COSO, 2015):
- Ambiente de control, que involucra demostrar compromiso con integridad y
valores éticos, supervisión de manera responsable, establecimiento de la
cadena de responsabilidad y alta competencia.
- Evaluación de riesgo, que implica la definición de objetivos adecuados,
identificación, análisis y evaluación de posibles riesgos de fraude, así como
de los cambios significativos en la gestión durante el proceso de
contrataciones.
- Actividades de control. Selecciones e implementar actividades de control
idóneas para reducir las oportunidades de corrupción durante todo el proceso,
apoyando en tecnologías de información como el e- procurement, así como
el despliegue a través de políticas y procedimientos definidos.
- Información y comunicación; es clave dentro del control la utilización de
información permanente entre los órganos de control interno y externo.
- Monitoreo de actividades, la retroalimentación dentro del circulo virtuosos de
prevención es vital por lo que el desarrollo de evaluaciones del os puestos de
trabajo vulnerables dentro del proceso es parte de eso, siendo importante
comunicar las deficiencias que se identifican durante la evaluación para
posteriormente contrarrestarlas.
Como se pudo observar, los organismos de control han marcado algunas
pautas para indicar buenas prácticas y reglas para prevenir irregularidades y
corrupción en el proceso de contrataciones en sus distintas etapas, al ser uno
de los procesos más vulnerables dentro de la administración pública.
V. CONCLUSIONES

14
La adopción de medidas de control preventivo, sobre todo en el proceso de contratación de obras
públicas, implica: modificación de normas; implementación de procedimientos estandarizados que
permitan la adecuada ejecución del proceso a través de manuales, por ejemplo: el estudio de
mercado; programas de capacitación al personal que afiancen el aprendizaje conjunto;
estandarización de documentos; asesoramiento de especialistas en el enfoque integral del control
preventivo.

Las buenas prácticas y medidas propuestas por los organismos internacionales han sido aplicadas
con éxito en países como Alemania o Singapur, donde se han implementado de manera progresiva
y de acuerdo a la realidad cultural de cada país. En el Perú aún no se ha aplicado varios estándares
internacionales y por eso sería propicio acelerar el proceso de integración, por ejemplo,
comenzando por os estándares sugeridos por la OCDE, transparencia internacional, la INTOSAI
y el COSO.

BIBLIOGRAFIA

- COSO. (30 de julio de 2015). COSO. Obtenido de

www.coso.org:www.coso.org
- International organization of supreme audit institutions (INTOSAI). (2013).
Collection of important literatura o strengthening capacities of supreme audit
institutions on the fhight against corruption. The department of economic and
social affairs of the united nations secretariat and international organization of
supreme audit institutions (INTOSAI).seoul: united nations. Recuperado el
266 de julio de 2015
- OCDE- organización para la cooperación y desarrollo económicos (2008).
Recomentdation of the council on enhancing integrity in public procurement.
OCDE. OCDE. Recuperado el 26 de julio 2015.
- OCDE- organización para la cooperación y el desarrollo económico. (28 de
julio de 2015). OCDE- public procurement toolbox. Obtenido de OCDE-
PUBLIC PROCUREMENT TOLBOX:<http:
//www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/indexof-
toolsbyprocurementcycle.htm>
- Transparencia internacional. (2014).curbing corruption in public procurement
a practical guide. Tranparency international. Germany: tranparency
international. Recuperado el 26 de julio de 2015 http://www.transparency.org.

15
 TEMAS CLAVES DEL NUEVO MARCO NORMATIVO EN MATERIA DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO

RESUMEN

Apropósito de la entrada en vigencia de nuevo régimen de contrastaciones del estado, el autor

desarrolla las principales innovaciones y reformas que conllevan la reciente normativa. De esta
forma, destaca que el nuevo régimen exija que las contrataciones de desarrollen bajo el enfoque
de una gestión por resultados. Asimismo, resalta el impulso por objetivar los principios que regulan
las contrataciones del estado, buscando concretizar su aplicación. Finalmente, detalla las
reestructuraciones que se han dado en ciertos métodos de contrataciones del estado, buscando
concretizar su aplicación. Finalmente, detalla las reestructuraciones que se han dado en ciertos
métodos de contratación como son la licitación pública, la adjudicación simplificada, la
comparación de precios, el catalogo electrónico de acuerdo marco, entre otros.

I. INTRODUCCION
Con fecha 9 de enero del 2016, entro en vigencia la ley N° 30225, ley de
contrataciones del estado (LCE), y el decreto supremo N° 350- 2015- EF, reglamento
de ley de contrataciones del estado (RLCE). Es decir, salvo los mecanismos
particulares de contratación estatal (regulados por normas especiales), se incorpora
al ordenamiento jurídico un nuevo marco normativo que regula las contrataciones de
bienes, servicios u obras que llevan a cabo las entidades del estado, con lo cual se
dejó sin efecto la normativa regulada por el decreto legislativo N° 184-2008-EF.
La nueva normativa incorpora un conjunto de innovaciones y reformas que implica un
cambio de orientación respecto a la gestión de contrataciones de la administración
pública, principalmente en cuanto al planeamiento estratégico de la contratación, la
determinación de roles y funciones, los métodos de contratación, el desarrollo de la
fase ejecución contractual, los mecanismos de solución de controversias y la
tipificación, procesamiento y aplicación de sanciones administrativas.
Considerando que en la las siguientes líneas no resulta posible desarrollar y analizar
al detalle todos los temas antes señalados , mediante el presente artículo
expondremos algunas reflexiones y comentarios respecto a las principales
novedades incorporadas en la nueva normativo de contrataciones del estado.
II. CONTRATACIONES ORIENTADAS AL CUMPLIMIENTO DE RESULTADOS

16
 El artículo 1 de la LCE recoge en parte lo señalado en el artículo 2 del decreto
legislativo N° 1017, en cuanto a la finalidad de la norma respecto a la maximización
de los recursos públicos en compras estatales en las mejores condiciones de calidad
y precio. No obstante, como novedad, se exige que dichas contrataciones sean
planificadas, adjudicadas y ejecutadas bajo un enfoque de gestión por resultados2,
modelo según el cual los funcionarios y servidores públicos se preocupan por
entender las necesidades del os ciudadanos y organizan tanto los procesos operativos
misionales como los de apoyo o soporte, con el fin de transformar los insumos en
bienes, servicios u obras que arrojen como resultado la mayor satisfacción de los
ciudadanos.
Es decir, las entidades están llamadas a organizar y desarrollar sus funciones y
actividades teniendo en cuenta lo que puede ser mejor para los intereses públicos y
los ciudadanos. Por consiguiente, es intensión del legislador incentivar y promover
que las contrataciones de bienes, servicios u obras no se programen, convoquen y
ejecuten según intereses particulares o discrecionales, sino que encuentren aunadas
con las metas y objetivos previstos en el marco del proceso de planeamiento estatal.
En concordancia con dicha orientación, el artículo 15 de la LCE establece que los
requerimientos d bienes y servicios y obras que se definan en el cuadro de
necesidades, además de permitir el cumplimiento de los objetivos y actividades de la
entidad, debe encontrarse vinculados al plan operativo institucional, los planes de
desarrollo concertado los planes sectoriales y la política nacional del estado peruano.
III. OBJETIVIDAD DE LOS PRINCIPIOS QUE REGUALN LAS CONTRATACIONES
DEL ESTADO
Con la LCE si ha procurado realizar una reestructuración de principios , para
objetivisar su aplicación a través de postulados de mayor concreción, enfocados a
promover como principios base o principales la libertad de concurrencia y la
competencia, retirándose de ello principios indefinidos y de la interpretación subjetiva,
como el principio de moralidad, establecido en el decreto legislativo n° 1017.
En la práctica, podría esperar una mayor y mejor invocación a los principios
actualmente regulados, principalmente en etapas claves del procedimiento de

2
La gestión por resultados es una herramienta de planificación y control de los recursos públicos, cuya
implantación permite brindar a la administración publica un conjunto de metodologías y técnicas
orientadas al cumplimiento de las acciones definidas en la estructura de planeamiento del estado para
lograr la consistencia, coherencias y cumplimiento de objetivos y metas durante un periodo de tiempo y
con determinados recursos.

17
 selección lo cual tiene efectos directos e indirectos en el fortalecimiento y mejora del
sistema de contrataciones estatales.
IV. ESTRATEGIA DE SUPERVICION A DETERMINADAS CONTRATACIONES
CONSIDERADAS EXCLUIDAS DEL EMBITO DE APLICAICON DE LA NORMATIVA
DE CNOTRATACIONES DEL ESTADO
Con el decreto legislativo n° 1017 se estableció- como excepción- un conjunto de
contrataciones excluidas del ámbito de aplicación de la normativa de compras
estatales. La razón de dicha decisión fue, básicamente, dinamizar determinadas
contrataciones que, por sus características y condiciones resultaba más eficiente
ejecutar de forma inmediata que a través de algún procedimiento de selección.
En definitiva, la voluntad del legislador era- y sigue siendo- bastante razonable, puesto
que resulta ineficiente que pequeñas compras se vean obstaculizados por el solo
cumplimiento de un ritual formalista de algún tipo de procedimiento de selección. No
obstante, dicha situación genero diversas situaciones problemáticas como, por
ejemplo:
a) Que proveedores inhabilitados o impedidos para contratar con el estado o
participar en procesos de selección, brinden prestaciones a las entidades a través
de contrataciones menores o iguales a 3 UIT.
b) Que algunas entidades públicas abusen de la utilización de convenios de
cooperación para la satisfacción de determinadas necesidades, con el objeto de
desviarse de la aplicación de la normativa de contracciones del estado, simulando
la inexistencia de lucro. Si bien la utilización de estos convenios pueden implicar
altos costos económicos y de tiempo para las entidades que entregan sus
recursos a otras con el fin de la satisfacción de una necesidad.
c) Que algunas entidades dirijan a favor de una determinada empresa prestadora la
contratación de servicios públicos, a pesar de la existencia de competencia en el
mercado.

Ante esta situación, con la LCE se han definido un conjunto de contrataciones, las
cuales, si bien se encuentran excluidas del ámbito de aplicación de la ley, están
sujetas a al supervisión del OSCE.

A modo de ejemplo, imaginemos que una entidad contrata un servicio por un monto
menor a 8 UIT- límite máximo para las contrataciones excluidas -; con la vigencia de
la LCE, el proveedor está en la obligación de contar con RNP vigente y no encontrarse

18
 impedido para contratar con el estado, salvo que la contratación se realice r un monto
no mayor a 3UIT, caso en que no son exigibles dichas disipaciones. De incumplirse
estas obligaciones, además de las responsabilidades que asuman los funcionarios y
servidores de la entidad, conforme al artículo 50 de la LCE, la actuación del proveedor
se encuentra tipificada como infracción administrativa y, por lo tanto, está sujeta a
sanción.

Finalmente, independientemente del tipo de contratación que se realiza, es importante

precisar que existe una obligación superior de toda entidad de contratar bienes,
servicios y obras en el marco de los objetivos y metas establecidos en sus
instrumentos de gestión, cuyo impacto debería resultar satisfactoriamente para los
intereses públicos para los ciudadanos.

V. REESTRUCTURACION DE LOS METODOS DE CONTRATACION

Con el decreto legislativo N 1017 nos acostumbramos y familiarizamos con una
organización de procesos de selección encabezada por la licitación pública y el
concurso público, seguidos luego por la adjudicación de menor cuantía, los cuales
podían estar sujetos a modalidades especiales, como la subasta inversa.
En la práctica encontramos que las fases preparatorias y de selección tomaban un
número importante de tiempo, y que, cuando se adjudicaba, muchas veces las
presentaciones eran inoportunas, en otras, generaba desincentivos para los
potenciales postores o simplemente ineficientes o escasamente estratégicas.
Con la reforma, la LCE establece los siguientes métodos de contrastaron:
1. Licitación pública: se utiliza para la contratación de bienes (≥ a S/ 400 000,00)
y obras (≥ a S/ 1 800 000,00). No obstante, a diferencia de la norma derogada,
ahora se incluyen modalidad de licitaciones públicas, las cuales comprenden:
1.1. Modalidad clásica pos calificación: para contrataciones de bienes u obras
sujetas a reglas generales, siguiendo las siguientes etapas: I) convocatoria,
II) registro de participantes, III) formulación de consultas y observaciones, IV)
absolución de consultas y observaciones, V) integración de bases, VI)
presentación de ofertas, VII) evaluación de ofertas, VIII) Calificación de
ofertas y, IX) otorgamiento de la buena pro. Según se advierte, la calificación
de las capacidades económicas, legales y técnicas del contratista se realiza
con posterioridad a la etapa de presentación de ofertas.

19
 1.2. Modalidad con precalificación: según el artículo 57 del RLCE, la entidad
puede optar por convocar la licitación pública con precalificación para la
ejecución de obras cuando el valor referencial de la contratación es igual o
superior a veinte millones de soles (S/ 20 000 000,00) con la finalidad de
preseleccionar a proveedores con calificaciones suficientes para ejecutar el
contrato su oferta. Esta modalidad exige la existencia de, por lo menos, dos
participantes precalificados.

En tal sentido, el comité de selección debe determinar si los proveedores que

presentaron solicitudes de precalificación cumplen los siguientes requisitos: a)
capacidad legal. B) solvencia económica, que se pueda medir con líneas de
crédito o el record crediticio, entre otros. C) relación de los principales obras
ejecutadas. D) capacidad de gestión, que se refiere a infraestructura, equipos,
organización, entre otros.

2. Concurso público: para contrataciones de servicio en general, consultorías en

general y consultorías de obras (≥ a S/ 400 000,00.). dicho procedimiento de
selección tiene dos modalidades:
2.1. concurso público para a la contratación de servicios en general: se rige
por las disposiciones aplicables a la licitación pública clásica con pos
calificación.
2.2. Concurso público para las contrataciones de consultorías en general y
consultorías de obras: a diferencia de la licitación pública, donde la
propuesta se presenta en un solo sobre cerrado – regla aplicable al concurso
público para la contratación de servicios en general-, mediante esta
modalidad la presentación de ofertas se realiza por escrito, rubricados,
foliadas, y en dos (2) sobres cerrados, uno de los cuales contiene la oferta
técnica y el otro la económica.
3. Adjudicación simplificada: mediante este procedimiento se pueden contratar
bienes (< de S/400 000,00 /> de S/ 31 600,00), servicios en general (< de S/ 400
000,00 / > de S/ 31 600,00), obras l (< de S/ 1 800 000,00 / > de S/ 31 600,00),
consultorías en general y consultorías de obras ( < de S/400 000,00 /> de S/ 31
600,00), La principal característica de este tipo de procedimientos de selección es
que los lazos son considerablemente menores a los de la licitación y concurso
público. A modo de ejemplo, el artículo 67 de RLCE señala que el plazo mínimo

20
 para formular consultas y observaciones es de dos (2) días hábiles y el plazo
máximo para su absolución es de dos (29 días hábiles. Asimismo, para el caso
de ejecución de obras, el plazo mínimo para formularlas es de tres (3) días hábiles
y el plazo máximo para su absolución es de res (39 días hábiles.
Asimismo, e procedimiento se caracteriza, entre otros, porque no puede
solicitarse la elevación de los cuestionamientos al pliego de absolución de
consultas y observaciones.
4. Selección de consultores individuales: de acuerdo al artículo 24 de la LCE, se
utiliza para la contratación de servicios de consultorías en los que no se necesitan
equipos de personal ni apoyo profesional adicional, y tanto que la experiencia y
las calificaciones de la persona natural que presente el servicio son los requisitos
primordiales (< a S/ 100 000,00). Asimismo, conforme al artículo 71 del RLCE,
dicho procedimiento de selección contempla las siguientes etapas: I)
convocatoria, II) registro de participantes, III) recepción de expresiones de interés
y selección, IV) calificación y evaluación y V) otorgamiento de la buena pro.
Lo interesante en este procedimiento de selección es que el comita de selección
evalúa a los postores calificados asignando puntajes conforme a los siguientes
factores: I) experiencia en la especialidad: sesenta (60) puntos; II) entrevista: diez
(10) puntos; y III) calificaciones: treinta (30) puntos. Según se advierte, dicha
contratación guarda similitud con los procesos de selección de personal
tradicional, excluyendo la etapa de evaluación psicológica.
5. Comparación de precios: conforme al artículo de 28 de la LCE, dicho método
puede utilizarse para la contracción de disponibilidad inmediata, distintos a las
consultorías, que no sean fabricados o prestados siguiendo las especificaciones
o indicaciones del contratante, siempre que sean fáciles de obtener o que tengan
un estándar establecido en el mercado (< de S/40 000,00/>de S/ 31 600,00).
Según este método el órgano encargado de las contrataciones debe solicitar y
obtener, de forma física o electrónica, un mínimo de tres (3) cotizaciones que
cumplan con lo previsto en la solicitud de cotización, en las que deben
acompañarse con declaraciones juradas de los proveedores de no menor precio,
debiendo verificar previamente que el proveedor cuente con inscripción vigente
en el RNP.
6. Subasta inversa electrónica: según el artículo 78 del RLCE, mediante subasta
inversa electrónica se contratan bienes y servicios comunes. El postor ganador

21
 es aquel que oferte el menor precio por los bienes y/o servicios objeto de dicha
subasta inversa electrónica y el procedimiento corresponde a través del SEACE
(< a S/31 600,00).
7. Catalogo electrónico del acuerdo macro: es aquel mediante el cual se realiza
la contratación sim mediar procedimientos de selección, siempre y cuando los
bienes y/o servicios en general que formen parte de los mismos sean de montos
iguales o inferiores a ocho (8) UIT vigentes al momento de la transacción. El
acceso de los catálogos electrónicos de cuerdo marco se realiza en forma
electrónica a través del SEACE.
8. Contratación directa: contratación mediante la cual se exonera el desarrollo del
procedimiento de selección.

De la revisión de estos métodos de contratación se puede advertir el esfuerzo del

legislador por organizar los procesos de selección considerados complejos y
flexibilizar y dinamizar aquellos procedimientos con objetos sencillos o estandarizados
por el propio mercado.

VI. MEJORA DE LOS MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES.
Como regla general, la participación del OSCE en el desarrollo de procedimientos
arbitrales es residual, por lo tanto, las entidades profesionalizadas en dicha materia
son los llamados a resolver las controversias que se generan durante la fase
contractual de los procesos de compra. No obstante, se ha desarrollado un conjunto
de exigencias técnicas y éticas con el objeto de garantizar la mayor imparcialidad y
objetividad en la resolución de los conflictos.
Asimismo, se introduce la institución de la junta de solución de disputas, la cual
permite que obras de gran envergadura no se vean afectadas por las controversias
que se puedan generar durante el desarrollo de la misma y, además, representa un
mecanismo ágil de solución de disputas en favor de las partes contratantes.
VII. REGIME DE INFRACIONES Y SANCIONES
Con la vigencia de la LCE se mejora la tipificación de as infracciones administrativas
en materia de contrataciones del estado, haciendo precisiones que permiten brindar
mayor seguridad jurídica a los administrados.

22
 Asimismo, además de la sanción de inhabilitación (temporal o definitiva) se incorpora
la sanción de multa con el objeto de brindar proporcionalidad y razonabilidad medida
administrativa a quienes cometen infracciones consideradas de baja gravedad.
VIII. CONCLUSIONES
Del o expuesto, podemos concluir lo siguiente:
a) Si bien todo cambio normativo genera interrogantes e incertidumbres, también
ofrece muchas oportunidades para la mejora y eficiencia de la materia regulada.
b) La LCE ha sido – tomen conciencia de las necesidades que se busca atender con
las compras que realiza el estado.
c) o desarrollada con la intención de promover el cumplimiento de metas y objetivos
a través de contrataciones e las mejores condiciones de oportunidad, calidad y
precio.
d) Independientemente del marco normativo no puede dejar de reconocerse que el
éxito o fracaso de la norma corresponderá, en gran parte, a quienes interactúan
con ella y aplican. En tal sentido, es importante que los funcionarios y servidores-
incluyendo a los proveedores y contratistas.

23
EL ENFOQUE DE LA NUEVA NORMATIVA EN METRI DE CONTRATACIONES
ESTATAL

¿Un nuevo horizonte o más de lo mismo? A propósito de la nueva ley N°

30225 y su reglamento

RESUMEN

La normativa en materia de contratación estatal está enfocada en un nuevo sistema de gestión

basada en resultados. Para el autor este cambio importa no solo un tema de forma, sino,
principalmente, uno de fondo donde todos los funcionarios y servidores públicos se comprometan
a realizar una transformación transversal de los diversos sistemas administrativos bajo los
parámetros de una efectiva cultura ética. Para ello se resalta, entre otros mecanismos, la tarea
que tiene cada entidad pública en elaborar y cumplir en sus fines programáticos, y en la
interpretación correcta de los principios que inspiran la nueva ley de contrataciones.

I. INTRODUCCION
En los países latinoamericanos se da una figura repetitiva y lamentablemente
creciente que es adjudicada y en muchos casos “no es gratuita”, a los gobiernos de
turno; puesto que l población no puede tolerar más la ineficiencia, ineficacia o el
empleo deshonesto de los erarios públicos, porque dichas acciones no solo se
perciben, sino que además los resultados conviven a menudo entre nosotros.
Cada sol que le es entregado a los diferentes estamentos del gobierno nacional es
sumamente esencial , como lo es el agua para los seres humanos ; por ello la
necesidad hoy en día es que el recurso público no solo sea gastado, sino que ,
además, dicha inversión incida de forma positiva en la sociedad, es decir, alcance una
finalidad pública.
Sin embrago, dichas externalidades negativas, desde el punto de vista del análisis
económico del derecho, mellan o repercuten en la imagen de las entidades públicas,
decreciendo la imagen del estado, a lo que los sociólogos denominan “carencia de
institucionalidad”. Una realidad que se escucha a gritos.
En esa necesidad de cambiar la retrospectiva en comentario, el estado peruano ha
implementado de un tiempo a esta arte diversos mecanismos que permitan cumplir
sus funciones reales, tangibles y profundas que posibiliten dar coherencia a las

24
 diversas acciones de modernización y reforma, que permita apuntar a un gestión
pública orientada a resultados, en beneficio de la sociedad.
Pero también es muy cierto- y así consideramos particularmente que esto no se trata
de un tema de forma, sino de fondo- que aquellos que toman estas decisiones de
reforma tiene consideraciones distintas, por lo menos en estos últimos años, como si
los verdaderos cambios comenzaran y culminaran por impulsar cambios normativos,
“mejorar” procedimientos administrativos o implementar de alguna manera con
“tecnología” ciertos sistemas administrativos, para decir que se están aplicando de
manera afectiva las nuevas TIC en el estado, y ello no es así. Hay que dar pasos
sustentables en el tiempo, articulados con los diversos sistemas administrativos.
II. LA FINALIDAD DE LA LEY N° 30225
En efecto, si hacemos una comparación en cuanto a la finalidad del decreto legislativo
N° 1017 y la “nueva” ley de contrataciones del estado- ley N° 302253 vemos que lo
que busca la primera es maximizar el valor del dinero del contribuyente para que las
contrataciones realizadas por las entidades del sector público se efectúen de manera
oportuna y bajo las mejores condiciones de calidad de precio, ello en el marco de un
conjunto de principios. La segunda normativa en mención tiene como objeto los
mismos elementos descritos, pero le añade dos conceptos a analizar: la gestión por
resultados y la repercusión positiva en las condiciones de vida de los
ciudadanos.
Por tanto, ley 30225 enrumba a nuevos horizontes , buscando alejarse de la figura de
una administración publica ciento por ciento formalista, burocrática, dedicándose a
obtener resultados ostensibles sobre la base de dinamizar las decisiones
administrativas que signifiquen una mejora palpable para la sociedad ello en
concordancia con lo dispuesto en el artículo 2 del numeral 1 de la constitución política
del Perú y sin Perjuicio de alcanzar objetivos basados en la sostenibilidad ambiental
y le desarrollo social.
L ley n° 30225 y su reglamento afianza de manera transversal los demás sistemas
administrativos vinculados a este instrumento de gestión y trata de ser congruente con
las políticas de transparencia, modernización y simplificación de las contrataciones
públicas.

3
Que entro en vigencia el 9 de enero de 2016 junto a su reglamento, aprobado mediante decreto
supremo N°350.2015-EF.

25
 Y ese recambio no podría articularse si solo se activarse la maquinaria estatal, el
dinamismo del sector privado será trascendental. Toda vez que si se requiere
fomentar la economía nacional, solo será posible si se logra modificar las condiciones
generales del ámbito privado, ¿cómo?: generando objetivos comunes; es decir,
incentivando al sector privado a alcanzar la finalidad publica, haciéndolo parte,
involucrándolo, donde ambos sectores, lejos del os intereses particulares que ellos
manejen dentro de sus propios ámbitos, encuentren coincidencias que repercuten
positivamente en procura de lograr el bienestar general.
III. EL CAMBIO NO SOLO SE DEBBERA REALIZAR “EN CASA”
Hay un dicho que reza así: “después de la batalla, todos son generales”, y ello en
muchas acciones calza con los hallazgos que realizan los miembros integrantes del
sistema nacional de control, aunque no hay que generalizar, pero siempre postulan
que pudieron haber “mejores salidas, decisiones o alternativas” – en caso en concreto,
en el que el operador de compras toma una decisión de gestión porque la normativa
jurídica no ha podido enmarcarse en todos los extremos facticos-. Dichas decisiones,
por tanto, son determinantes y necesarias dentro de un espacio y tiempo que ubica la
propia casuística, y dichos fallos tiene que ver valorados sobre la base de referidas
circunstancias, más aun por el nuevo enfoque que propone la nueva ley de
contrataciones del estado.
Pero si con el D.Leg. N° 1017 el fundamento era que estaban rodeado de “una cadena
de formalismos “que tenía que cumplirse a cabalidad; ajo la nueva ley de
contrataciones del estado- ley N° 30225, lo que busca es “promover” que las
decisiones que tomen los sujetos intervinientes en los procesos de contrataciones
sean valorados bajo un enfoque de gestión de resultados. Y sobre la base de este
enfoque tendrán que realizar su auditoria de cumplimiento los miembros del sistema
de control. Es por ello que la labor de los especialistas en compras públicas es
sensibilizar, reorientar, transformar la visión de los diversos stakeholders, agentes
interesados, en el proceso de contratación.
Lo que sugiere como finalidad de la normativa de análisis es que las entidades
públicas puedan realizar sus compras de bienes, servicios u obras para poder lograr
sus metas programadas y obtener el impacto social esperado sin que el cumplimiento
estricto de formalidades, procedimientos o plazos sea el “obstáculo” para no poder
concretarlas.

26
Y con ello- queremos ser enfáticos en esta afirmación- no se está liberando al
operador de compras, sino que, lejos de esa interpretación simple que se podría dar,
más bien se le otorga mayor responsabilidad administrativa, puesto que el margen
de control a sus acciones discrecionales, operativas o de gestión reposara en los
principios rectores de la nueva ley de contrataciones del estado, además que dichas
acciones deberán tener el impacto debido o esperado.
La problemática de medir una gestión por resultados , sea desde el ámbito público o
privado, en muchos casos es el del encargo de funciones, puesto que el delegante le
asigna recursos u obligaciones, ya sea para que genere su propia capacidad de gasto
o cumpla con ciertas actividades a cargo del delegatario, mas no tiene la menor idea
de cómo lo está haciendo y peor aún no le genera incentivos con el fin de que pueda
cumplir sus actividades , metas de su plan operativo institucional (POI), así como
definir quiénes son sus responsables para obtener los resultados esperados. Pero
este no es el único instrumento de gestión que habría que tomar en consideración,
toda vez que el cambio es articulado básicamente con otros instrumentos de gestión,
como lo son el presupuesto institucional de apertura (PIA) el plan anual de
contrataciones (PAC).
En ese sentido, consideramos que el desafío que debe afrontar esta nueva ley de
contrataciones del estado es costoso, y tiene que hacerse con mucha paciencia
porque es mejor hacer ahora que quedarse con los brazos cruzados esperando que
ocurran los cambios sus arriesgarse ni siquiera a intentarlo. Eso es bueno, pero se
requiere algo más.
En ese sentido , es recomendable que cada entidad pública realice un alineamiento
constructivo de sus propios fines programáticos que cumpla sus actividades que han
sido establecidas en su manual de organización y funciones (MOF), diseñado para
ello diversos elementos de aprendizaje que permitan mejorar de manera transversal
o diverso sistemas administrativos que se entrelazan a la ley de contrataciones del
estado con el fin de recabar la mayor cantidad de información posible, de tal manera
que se pueda reconocer con incentivos adecuados de la gestión por resultados del os
operadores interesados en las copras públicas.
Por tanto, consideramos que costara tiempo aplicar el enfoque de gestión por
resultados en la ley de contrataciones debido a que deben construirse mecanismos
de aprendizaje para mejorar los sistemas administrativos que por años han sido
trabajados de manera consuetudinaria, en muchos casos con salidas no adecuadas,

27
 poco técnicas, amparándose en que no existía un marco jurídico que oriente o guie a
tomar decisiones de una u otra manera, es por ello que no estamos ante un cambio
del todo ajeno en el procedimiento de contrataciones, prácticamente se le está dando
un respaldo normativo al deber ser.
Asimismo, este enfoque de gestión por resultados debiera estar acompañado o
implementado con mecanismos racionales que coadyuven a su fortalecimiento,
utilizando la mayor cantidad de información posible para que de esa forma pueda
establecerse un marco de incentivos adecuados. En la aplicación de este enfoque,
quienes asumirán las externalidades de esta reforma serán los operadores logísticos,
pero consideramos que valdrá la pena.
La normativa es bien intencionada, que pudo a no ser mejor es cuestión de gustos o
de poder debatirlo, pero recordemos que todo cambio normativo es perfectible y que
debemos colaborar para que se concrete, es un deber y una obligación como parte
del sistema, porque es mejor hacer esta reforma que continuar esperando que los
hechos sucedan quedándonos en la inercia.
Y es que consideramos que este enfoque de gestión por resultados no trascenderá
sin incentivos, sin información que permita determinar los responsables en los
distintos niveles de gobiernos, y menos sin seguimiento y evaluación permanente.
Debemos entender que esto implica un cambio cultural que no es imposible, pero
requiere capacitar a los cuadros del sector público.
IV. LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS EN LA NUAVA LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO
Ahora bien, los principios, de manera genérica, se entienden como normas
fundamentales de cualquier sistema operativo, origen de donde surgen de modo
permanente y constante las normas jurídicas. Es con esta nueva ley N° 30225 que
los principios descritos en esta normativa cobran mayor fuerza e importancia, por el
nuevo enfoque basado en la gestión por resultados, donde las decisiones que tome
el operador de compras reposan en muchas ocasiones en la aplicación adecuada de
los principios, por ello la necesidad de saber cuál es su finalidad, como emplearlas y
cuál es su función.
En el artículo 2 de la ley N° 30225 se precisa: “las contrataciones del estado se
desarrollan con fundamento en los siguientes principios. Estos principios sirven de
criterio interpretativo e integrados para la aplicación de la presente ley y su

28
 reglamento, y como para metros para la actuación de quienes intervengan en dichas
contrataciones”.
Cuando la normativa de contrataciones hace referencia al os principios sean dispuesto
dos diferentes funciones: la función interpretativa y a la función integradora.
1. la función interpretativa.
Esta función servirá para comprender las formas jurídicas a la luz del
ordenamiento al que pertenecen, de manera sistemática, cuando el enunciado de
la norma jurídica se muestre oscuro, ambiguo e inclusive contradictorio. De esta,
manera, los principios tendrán mal misión de hacer entender las normas dentro
de un ordenamiento jurídico.
2. La función integradora.
Esta función es la encargada de llenar los vacíos o laguna de las propias normas
jurídicas, y en ese orden de ideas es que los principios se convierten en una
necesaria fuente principal y subsidiaria. Esta función se funda en la generalidad
de las normas y que no existe siempre norma jurídica expresa para cada caso en
concreto. Es por ello que muchas veces el operados de la norma pueda encontrar
lagunas toda vez que el legislara no pudo haber previsto al detalle todo los
hechos, aristas o situaciones que se puedan dar dentro de un terminado contexto
social y jurídico.
En ese sentido, referida función opera con el fin de colmar esos vacíos que la
normativa jurídica deja a discreción, por lo que se debe acudir a los principios que
son fuentes de todo ordenamiento jurídico
V. LA LEY DE PONDERACION DE LOS PRICIPIOS
Nadie podría negar que la ponderación del os principios es objeto de variadas
discusiones teóricas y prácticas. En efecto, hay quienes precisan que se funda en la
subjetividad del sujeto decisor, que no existen un orden jerárquico entre uno u otro
principio o que no exista una seguridad jurídica, toda vez que sería imposible predecir
un resultado.
Sin embargo, somos de la postura de que no es del todo cierto afirmar que la
ponderación no garantiza una perfecta objetividad. Si bien la “perfecta objetividad” es
quizá un ideal quimérico, ello no impide que pretendamos quererla alcanzar. En ese
sentido, la ponderación es un procedimiento basado en un razonamiento lógico-
filosófico- jurídico, y sus resultados deben reposar en el mayor grado posible de
racionalidad.

29
 1. Frenos y parámetros al uso de los principios
La ley de proporcionalidad con sus tres su principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad ayudaran a que el operador de la norma de contrataciones tome
una decisión en cada caso en concreto. En ese sentido, consideramos que es
posible extrapolar dicho test de ponderación para la aplicación de conflictos
jurídicos no solo a nivel constituciones sino también en la rama administrativa,
como en la nueva ley de contrataciones del estado:
 El juicio de adecuación: a través de la adecuación, el hacho de acoger
un principio u otro solo será admisible si sirve para proteger a otro
principio, es decir, el mejor punto de conveniencia, desde el punto de vista
normativo, deberá ser el más adecuado y legítimo, para que de esta
manera no nos alejemos de la finalidad que persigue la norma.
 El juicio de necesidad: lo que se pretende es elegir la mejor decisión de
las diversas posibilidades que en un determinado momento puedan
existir, que el “sacrificio jurídico” sea el menos lesivo además de ser
absolutamente necesaria para satisfacer el interés del público.
 El juicio de proporcionalidad: también conocido como la “fórmula del
peso” por Robert Alex, precisa que cuando se presenta un escenario que
no puede ser resuelto por reglas establecidas, los argumentos en disputa
deben ponderarse para establecer una prioridad entre ellos. Es decir, se
determina el grado de no satisfacción de uno del os principios, la
importancia de la satisfacción del otro si la importancia de la satisfacción
del principio contrario justifica la restricción del primero.
VI. CONCLUSION
La nueva normativa de contrataciones del estado promueve un nuevo enfoque, el de
gestión por resultados, por esta razón, es imprescindible emplear una estrategia
diferente a la que se han venido empleando. Quienes pretenden oponerse a ello
simplemente está ocurriendo en todo el mundo, no es una simple tendencia o moda,
es una necesidad.
Esta es una estrategia donde el cambio de fondo sucede porque los funcionarios y/o
servidores públicos creen en él, están convencidos de que se gestione, a buscar el
resultado y no esperar que este se genere, que su actuación sea voluntaria y no por
mero decreto o imposición normativa, dejando de lado la escuela burocrática, donde
predomina y es válido decir que se “premia” una gestión cuando se cumplen

30
estrictamente los procedimientos rígidos, a diferencia del enfoque bajo resultado,
donde el éxito reposa en toda la organización, puesto que exige una libertad para
gerencia, donde su constante sea mejorar su desempeño.
Esta estrategia que comentamos se sostiene en una transformación transversal d los
diversos sistemas administrativos y la construcción hacia una cultura de ética que
debe ser mínimo no negociable en la conducta y la toma de decisiones de cualquier
servidor público; generando instituciones públicas innovadoras, eficientes,
transparentes flexibles bajo el nuevo enfoque que promueve la ley de contracciones
del estado.
Estas líneas concluyentes no son discursivas o retoricas, quien escribe está
convencido de que la nueva ley de contrataciones del estado no es más de lo mismo,
es un cambio bien intencionado que llama a sus agentes interesados en los procesos
de contratación a trabajar en la misma directriz.

31
 LA SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS EN LA NUEVA LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO Y SU REGLAMENTO

RESUMEN

El autor centra su análisis en la solución de controversias en el marco de las contrataciones del

estado. De esta forma, nos presenta los distintos recursos impugnatorios que pueden plantearse
para resolver una controversia en un procedimiento de contratación, haciendo especial énfasis en
los alcances del recurso de apelación, el cual ha sido redimensionado tanto por la nueva ley como
por el reglamento de la materia.

I. INTRODUCCION
En estos dos últimos años hemos podido constatar que las contrataciones del estado en el
Perú realizan un esfuerzo constante hacia el fortalecimiento y modernización de sus
disposiciones legales. Es así que, con el objetivo de establecer normas orientadas a
maximizar el valor de los recursos públicos, inicialmente el 11 de julio de 2014 se emitió la
ley N° 350- 2015- EF, a través del cual se aprueban el reglamento de la ley N° 30225, ley
de contrataciones del estado.
Asimismo, el reglamento tiene por objeto establecer, de forma complementaria a lo previsto
en la ley N°30225, las disposiciones y lineamientos que debe observar las entidades del
sector público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios, consultorías y obras.
Además, con relación a la segunda y a la octava disposición complementaria final de la ley
N° 30225, la presente norma entro en vigencia a los 30 días calendario contados a partir de
la publicación de su reglamento. En este sentido, respecto al a vigencia del reciente
reglamento, es importante precisar que en su artículo 2 el decreto supremo N° 350-2015-
EF establece que su vigencia se dio a los treinta (30) días calendario contados a partir de
la publicación en el diario el peruano. En consecuencia, las normas anteriormente señaladas
entraron en vigencia a partir del día 9 de enero de 2016.
En esa línea, señalaremos algunos cambios importantes que se han establecido tanto en la
nueva ley de contrataciones del estado como en su reglamento; en tal sentido, realizaremos
algunos alcances teóricos con relación a la solución de controversias en el marco de las
contrataciones del estado, esto es, los recursos impugnatorios a través del recurso de
apelación. Pues bien, comprendemos que los recursos administrativos son actos del
administrado mediante los cuales este solicita al apropia administración la evocación de un

32
 acto suyo sobre la base de un título jurídico especifico, pues la finalidad de esto recurso es
la impugnación de un acto administrativo anterior que se considera contrario a derecho.
II. TEORIA DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL DERECHO ADMINISRATIVO
Al tratar los derechos de orden administrativo de que disfrutan los particulares señalamos
como una categoría de ellos los derechos de los administrados a la legalidad del os actos
de la administración, es decir, pensamos que los administrados tiene el poder de exigir a la
administración que se sujete en su funcionamiento a las normas legales establecidas al
efecto y que, en consecuencia, los actos que realice se verifiquen por los órganos
competentes, de acuerdo con las formalidades legales, por los motivos que fijen las leyes,
con el contenido, que esas señales y persiguiendo el fin que las mismas indiquen. Esto
quiere decir, el derecho a legalidad se descompone en una serie de derechos, como son
los derechos al competencia, el derecho a la forma, el derecho al motivo, el derecho al
objeto, y el desarrollo al fin prescrito por la ley.
En el mismo orden de ideas podemos decir que le mencionar los medios impugnatorios en
el decreto administrativo hacemos referencia a los recursos admirativos en un sentido
amplio serían los remedios de protección del individuo para impugnar los actos – lato sensu-
y hechos administrativos que lo afecten y defender sus derechos frente al administración.
Asimismo, los recursos administrativos deben su existencia al “… lógico ofrecimiento a los
administrados de posibles defensivas ante eventuales violaciones de sus derechos o
atentados a sus intereses por parte de la administración. La administración tiene también la
ocasión así de revisar las conductas, rectificando las desviaciones en que pueda haber
incurrido frente a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico o simplemente, sin que haya
producido ilegalidad, adoptando una nueva decisión más razonable (…)”.
En ese sentido, el recurso es toda impugnación- en término – de un acto o reglamento
administrativo que se rige a obtener del órgano emisor del acto, del superior jerárquico u
órgano que ejerce el control de tutela la renovación, modificación o saneamiento del acto
impugnado. Lo esencial del curso administrativo consiste en que se trata de un acto de
impugnación de un acto o reglamento administrativo anterior, que da lugar a un nuevo
procedimiento que posee carácter administrativo, desde el punto de vista material. Esto es
así porque su resolución se canaliza a través de la emisión de un nuevo acto que traduce
la función administrativa por parte de un órgano del estado. Además, la vía administrativa
previa de recurso es admisible en nuestro derecho siempre que obedezca a razonables
finalidades de protección de bienes e intereses constitucionales y que no supongan un

33
obstáculo carente de razonabilidad respecto de los fines que lícitamente pueden perseguir
el legislador.
En cuanto a la naturaleza de los recursos administrativos, se trata esencialmente de una
declaración de voluntad del particular que produce efectos jurídicos respecto de la
administración uy las demás personas legitimadas en el procedimiento. Es evidente que el
recurso administrativo es un acto jurídico y no un derecho, entonces no debe confundirse
en derecho de recurrir que es emanación conjunta del derecho de peticionar las autoridades
y de la garantía de la defensa trasladada al plano administrativo, con su manifestación
concretada en el acto por el cual se recurre. Este último es el recurso, siendo su verdadera
naturaleza la de un acto de derecho público.
Ahora bien, en el derecho administrativo peruano “(…) el procedimiento seguido para
sustanciar y decidir la controversia iniciada por la interposición de cualquier recurso
administrativo corresponde a la naturaleza de los procedimientos de evaluación previa, por
cuanto siempre debe abrirse un debate para analizar detenidamente los extremos del
contradictorio y resolverse conforme a derecho. Esa evaluación previa demanda la
existencia de pruebas, actuación, análisis y decisión dentro de un cauce de sustanciación
que denominamos procedimiento recursal (…)”. Por ello es preciso mencionar que la ley
N°27444, ley del procedimiento administrativo general, respecto a por recurso
administrativos, no son dice:
“articulo 206. Facultad de contradicción
- 206.1 conforme a lo señalado en el artículo 109 frente a un acto administrativo
que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo,
procede su contradicción en la vía administrativa señalados en el artículo
siguiente
- 206.2 solo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia
y lo actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes
actos de tramite deberá alegarse por los interesados para su consideración
en el acto que ponga fin al procedimiento y pondrán impugnarse con el
recurso administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo.
- 206.3 no cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros
anteriores que hayan quedado firmes, ni la del os confirmatorios de actos
consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

34
 Artículo 207- recursos administrativos

- 207.1 los recursos administrativos son

a) recursos de consideración
b) Recurso de apelación
c) Recurso de revisión
- 207.2. el termino para mal imposición de los recursos es de quince (15) días
perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.

No obstante, en el presente comentario trataremos el recurso de apelación aplicado al ámbito de

las contrataciones del estado, que a continuación pasamos a analizar a propósito de la nueva ley
y su reglamento.

Previamente al tema que trataremos en el transcurso del presente artículo es importante señalar
algunos aspectos importantes en relación con la nueva ley de contrataciones del estado. Con se
ha mencionado inicialmente, el 11 de julio del 2014 se emitió la ley N° 30225, la nueva ley de
contrataciones del estado, donde uno del os cambios significativos esta referidos a los métodos
de contratación. Pues bien la anterior ley de contratación del estado el decreto legislativo N° 1017
en su capítulo II, “ del os procesos de selección”, señalaba en su artículo 15 respecto al os
mecanismos de contratación: los proceso de selección son : licitación pública, concurso público,
adjudicación directa y adjudicación de menor cuantía, los cuales se podría realizar de manera
corporativa o sujeto al as modalidades de selección de subasta inversa o convenio marco, de
acurdo a lo que define n el reglamento.

No obstante con la ley N°30225 , la nueva ley de contrataciones del estado, en su capítulo 3,
métodos de contratación, en su artículo 21, respecto al os procedimientos de selección una entidad
puede contratar por medio de licitaciones públicas, concurso público, adjudicación simplificada,
selección de consultores individuales, comparación de precios, subasta inversa electrónica,
contratación directa y los demás procedimientos de selección de alcance general que contemple
el reglamento, los que deben respetar los principios que rige en las contrataciones y los tratados
o compromisos internacionales que incluyan disposiciones sobre contratación pública. Las
disposiciones aplicables al os procedimientos de selección son previstas en el reglamento.

Pues, tal como se observa, ahora a la licitación pública, al concurso público y la subasta inversa
se adicionan nuevos procedimientos: adjudicación simplificada (bienes, servicios en general
y obras), selección de consultores individuales, de comparación de precios (bienes y

35
servicios en general, de disponibilidad inmediata fácil de obtener y se comercialicen bajo
oferta estándar) y contrataciones directas.

III. LOS MEDIO IMPUGNATORIO EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

1. En el marco de la ley N°30225, nueva ley de contrataciones del estado.
Previamente podemos señalar que os recursos administrativos son considerados
no la impugnación e un acto administrativo ante un órgano de este carácter. Así
mismo, podemos agregar que los recursos administrativos son actos del
administrado mediante los cuales este pide a la propia administración la
revocación o la reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general
de rengo inferior a la ley, con base en un título jurídico especifico.
En el ámbito de las contrataciones del estado el recurso de apelación es la
impugnación a un acto de adjudicación de una licitación pública, es un remedio
procesal por el cual el legitimado impugna razonablemente el acto administrativo
de selección de una oferta o propuesta de un concurso publico
Por otro lado el decreto legislativo N° 1017 (en adelante como la derogada ley),
en su artículo 55 no decía que en los recursos impugnativos se resolverán las
discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un
proceso de selección, pues solamente podrán dar lugar interposición de recurso
de apelación, así mismo mediante el recurso de apelación se pueden
impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes dela
celebración del contrato. Precisaba el citado artículo 53 que por esta vía no se
pueden impugnar las bases ni su integración, así como tampoco las resoluciones
o acuerdos que aprueben las exoneraciones, pues sobre todo el último párrafo y
acuerdo de sala plena N° 002-2012 del 5 de julio del 2012 preciso que el recurso
de apelación de los actos derivados del proceso de selección hasta antes de la
suscripción del contrato pretende resolver el conflicto que surge entre los
participantes de un proceso de selección y el que si bien interviene la entidad, por
ser al que emite los actos impugnados, lo cierto es que se promueve a instancias
de los participantes para defender sus propios intereses. E resultado del recurso
afectaría directamente a los participantes involucrados sea el postor que obtuvo
la adjudicación de la buena pro o sea el impúgnate.

36
 De otro lado, el 11 de julio del 2014, con la emisión de la ley N 30225 (en adelante
, nueva ley), en su artículo 41 respecto a la solución de controversias atreves e
los recursos impugnativos se pueden observar ciertos cambios en relación a la
derogada ley , pues el mencionado artículo 41 señala ahora que las discrepancias
que surjan entre la entidad y oarticpntes o postores en un procedimiento de
selección, y las surjan e los procedimientos para implantar o mantener
catálogos electrónicos de acuerdo marco, solamente pueden dar lugar a la
interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden
impugnar los actos dictados durante el desarrollo de procedimiento hasta
antes del perfeccionamiento del contrato conforme a lo que establezca el
reglamento. Asimismo, no se pueden impugnar las contrataciones directas y
actuaciones que establezca el reglamento.
2. Enmarco del decreto supremo n° 350-2015-ef, reglamento de la nueva ley.
Después de analizar los principales cambios en relación con la solución de
controversia son la nueva ley, abordaremos los medio impugnatorios en el nuevo
reglamento de contrataciones del estado. De un lado el decreto supremo N° 184-
2008-ef, reglamento de decreto legislativo N° 1017(en adelante el derogado
reglamento) en sea artículo N°104 en relación con el recurso de apelación
señalaba que a traes de este se impugnaban los actos dictados durante el
desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitido
antes del s celebración del contrato.
De otro lado el 10 de diciembre de 2015 se expidió el decreto supremo N° 350-
205-ef, reglamento de la ley N|30225 donde se puede observar cambios
importantes a la solución de las controversias. El artículo 95 del nuevo
reglamento, con relación a la competencia señala que en los procedimientos de
selección valor estimado o referencial sea igual o menor a sesenta y cinco
(65) UIT, el recurso de apelación se presenta ante la entidad convocante y
es conocido y resuelto por su titular, pero cuando el valor estimado o
referencia del procedimiento de selección sea mayor a dicho monto se
trabaja de procedimiento para implementar o mantener catálogos
electrónicos de acuerdo al marco, el recurso de apelación se presenta ante
y es resuelto por el tribunal.
Ahora bien, el nuevo reglamento se han suprimido el artículo relativo a los actos
impugnables ( artículo 105 del derogado reglamento) y se han mantenido los

37
 actos no impugnables, que se regulaban en el artículo 106 del derogado
reglamento y actualmente es regulado en el artículo 96 del nuevo reglamento el
cual señala:
Articulo 96 actos no impugnables
1. Las actuaciones materiales relativas a la programación de los procedimientos
de selección en el SEACE.
2. Las actuaciones preparatorias en la entidad convocante, destinadas a
organizar la realización de procedimientos de selección.
3. Los documentos de procedimiento de selección y/o su integración
4. Las actuaciones materiales referidas al registro de participantes
5. Las contrataciones directas.

Igualmente el artículo 97 de nuestro reglamento referido al plazo de interposición, señala que la

apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a
ella debe interponerse dentro del os 8 días hábiles siguiente de haber notificado el otorgamiento
de la buena pro. Además en el caso de adjudicación simplificada, selecciones de consultores
individuales y comparación de precios, la apelación se presenta dentro de los 5 días hábiles
siguiente de haber notificado el otorgamiento de la buena pro. También en el caso de subasta
inversa electrónica, el plazo para interposición de los recursos es de 5 días hábiles salvo que su
valor estimado corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso es de 8
días hábiles.

La apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro contra la
declaración de nulidad cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento debe interponerse
dentro de 8 días hábiles de haberse tomado conocimiento. En caso de adjudicación simplificada,
selección de consultores individuales y comparación de recios es de 5 días hábiles como también
el de subasta inversa electrónica salvo que su valor estimado corresponda al de una licitación
pública o concurso público entonces será de 8 días hábiles. Asimismo los plazos indicados resultan
aplicables a todo recurso de apelación, sea que se interponga ante la entidad o ante el tribunal
según corresponda.

En cuanto a los requisitos de la admisibilidad, el artículo 99 del nuevo reglamento nos dice:

Articulo 99 requisitos de admisibilidad.

El recurso de apelación debe cumplir con los siguientes requisitos.

38
1. Presentado ante la unidad de trámite documentaria de la entidad o mesa de parte del
tribunal, según corresponda el recurso de apelación dirigida puede ser presentado en las
oficinas descentradas del OSCE y luego serán derivadas a mesa de parte del tribunal al
día siguiente de su recepción.
2. Identificación del impúgnate, consignar su nombre número de DNI, o denominación o
razón social en caso de tenga representante se acompañe el documente que acredite tal
representación, tratándose de consorcios o el representante común.
3. Identificar la nomenclatura del procedimiento de selección del cual deriva el recurso
4. El petitorio, que corresponde la determinación clara y concreta del o que solicita y su
fundamento
5. Las pruebas instrumentales pertinentes
6. La garantía por interposición del recurso
7. Copia simple de la promesa formal de consorcio cuando corresponda
8. Firma del impúgnate o de su representante, si es consorcio la firma del representante
común señalado como tal.
9. Copias simples del escrito y sus recaudos para otra parte, si la hubiera.
10. Autorización de abogado

Articulo 100 trámites de admisibilidad

1. Análisis referido a la conformidad de los requisitos de admisibilidad se realiza en un solo

acto al momento de la presentación del recurso de apelación por la unidad de tramita
documentario de la entidad, por la mesa de partes del tribunal. La mesa de partes del
tribunal y las oficinas desconcentradas del OSCE notifican en el acto de recepción las
observaciones y el plazo de subsanación que deben ser publicadas en el SEACE.
2. Requisitos de admisibilidad indicados en el inciso 3 y 8 del artículo precedente deben ser
obligatorios en el primer escrito que se presente de lo contrario es rechazado por la unidad
de tramite documentario de la entidad, mesa de parte del tribunal o a oficinas del OSCE
3. La omisión del os requisitos señalados en los inicios 2,4,5,6,7,9 y 10 del artículo
precedente deben ser subsanados por el apelante dentro de 2 días hábiles como máximo

Articulo 101 improcedencias del recurso

1. La entidad o el tribunal, según corresponda carezca de competencia para resolverlo

2. Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables
3. Sea interpuesto fuera de plazo

39
4. El que suscribe el recurso no sea el impúgnate o su representante
5. El impugnante se encuentra impedido para participar en lo procedimientos de selección
de contrataciones con el estado, conforme al artículo 11 de la ley
6. El impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles
7. El impugnante careza de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de
cuestionamiento
8. Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro.
9. No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo

Articulo 102 garantías por la interposición

De conformidad con el artículo 41 de la ley debe otorgarse a favor de la entidad o del OSCE
según corresponda o equivalente al 3% del valor estimado del procedimiento de selección
impugnado .en ningún caso es mayo a 200 UIT vigentes al interponerse al recurso.

40
MEDIDAS PREVENTIVAS ADECUADAS AL PROCESO DE CONTRATACIONES
DE OBRAS PUBLICAS

RESUMEN

El presente artículo es extracto de una investigación que identifica los factores que inciden en el
control preventivo para las contrataciones de obras en los gobiernos regionales. El análisis del
contexto y las comparaciones de medidas en países como Alemania, Singapur, Chile y Costa Rica
permiten proponer medidas que mejoren la prevención en el proceso de contrataciones de obras
públicas del Perú.

Adicionalmente, la opinión de los expertos (funcionarios con una experiencia mínima de diez años
en cargos administrativos públicos relacionados a contratación de obras públicas, auditoria, control
gubernamental y participación en comisiones anticorrupción) permite identificar algunas
propuestas adicionales aplicables para reducir las oportunidades de corrupción.

Como menciona Klitgaard (1998) en sus estudios, el individuo puede actuar de manera corrupta a
través de la combinación de tres variables: monopolio, discrecionalidad y rendición de cuentas; en
la siguiente formula: C=M+D-R

Un sistema monopólico fomenta decisiones discrecionales de los funcionarios y, de no existir

rendiciones de cuentas, habrá una clara tendencia al incremento de la corrupción.

MEDIDAS PREVENTIVAS

Considerando el benchmarking, expuesto en la edición anterior, se explican a continuación las

principales medidas preventivas que podrían tener un mayor efecto en la lucha contra la
corrupción en el corto y mediano plazo. Para un mejor rendimiento se han distribuido las medidas
en 4 grupos, cada uno asociado al factor que forma parte de la prevención dentro del proceso de
las contrataciones de obras.

1. Primer grupo: asociado al concepto corrupción institucional

El cual engloba todas las medidas que limitan la discrecionalidad de los funcionarios, aumentan la
rendición de cuentas y mejoran tanto de la administración público como la eficacia del marco
regulatorio.

Uno de os puntos vinculaos a la corrupción es la selección del personal adecuado y retención

oportuna en el puesto dl funcionario. Generalmente, a mayor tiempo que un funcionario ocupa un

41
puesto, mayor es el riesgo de corrupción, porque se facilita la colusión con los grupos de interés
locales. Por lo expuesto, se propone que el periodo de rotación máximo de un funcionario en un
puesto clave o de actividad vulnerable dentro del proceso de contrataciones sea de cinco años.

La rendición de cuentas es de vital importancia al momento de establecer como se utilizaran los

recursos otorgados por el estado y como fueron gastadas, `por lo que se propone, a fin de
identificar potenciales direccionamientos, la aplicación de rendición de cuentas: 1) todos los
funcionarios en posiciones vulnerables del proceso de contrataciones a través de declaraciones
juradas de bienes y rentas. La importancia de esta aplicación está orientada a tener un
conocimiento actualizado, es decir, la rendición de cuentas debe ser periódica (cada tres o seis
meses durante la ejecución de la obra) y no solo histórica (al término de la obra),: 2) todos los
proveedores a través de la inclusión de la cláusula “acceso a la información del proveedor” en el
contrato, para brindar a las autoridades auditoras información adicional para la rendición de cuenta
del proveedor.

2. Segundo grupo: asociado al concepto de control preventivo

Cuyas medidas pretenden identificar y verificar los posibles riesgos en las tareas dentro del
proceso de contrataciones a través del establecimiento de tareas estandarizadas, mejoramiento
del conocimiento de tareas que permiten de esa forma una adecuada supervisión de las tareas y
mejor toma de decisiones ante potenciales riesgos.

La efectividad de la administración pública puede ser complementada con el incremento del

soporte tecnológico, el cual permite tener la información ordenada, detallada y precisa. Esta forma
de trabajar hace posible la trazabilidad de la información tanto horizontal: entre los datos y los
procesos; en vertical: para los niveles de acceso y seguridad. Esta forma de rebajar permite la
estandarización de la información, reduciendo la discrecionalidad en la toma de decisiones,
minimizando las actividades ilícitas y la influencia política indebida.

Para mejorar la efectividad de la administración pública se propone, como medida preventiva en

los actos preparatorios en los procesos de selección, la implementación de una base de datos de
precalificación de los proveedores postulantes, simplificando la evaluación durante el proceso de
licitación. El objetivo es controlar: registro de obras realizadas, conformidades, rendimiento,
adicionales de obras solicitadas, experiencia, antecedentes peales, entre otras.

Esta base de datos permitirá guardar el historial de los proveedores en los diferentes momentos
del proceso, registrar las obras realizadas, las conformidades, los rendimientos, adicionales de

42
obras solicitadas, entre otras. Asimismo también se pueden mantener informes sobre el
desempeño de los contratistas re-desempeño de los contratistas registrados en cada proyecto o
una lista de contratistas inhabilitados que pueden ser usados en las licitaciones de los proyectos
públicos.

La consolidación de la información de los contratistas se puede realizar a través de una “ventanilla

única”, de tal forma que no solo se estandarizarían los criterios de evaluación de los contratistas
por las distintas agencias de compra, sino que también se filtraría a los postores, antes de ser
adquiridos para una determinada licitación. La eficacia de la ventanilla única se percibe en un
menor costo, menor discrecionalidad, mayor trazabilidad, transparencia y competitividad, ya que
fomenta el incremento de las habilidades profesionales y técnicas de los contratistas. Además,
permite la retroalimentación a través de un reporte de rendimiento, donde el mejor trabajo de
calidad ameritaría un bono, o de contrario una penalidad.

La capacitación del personal es una fortaleza importante dentro de las entidades debido a que el
conocimiento de las tareas y de sus limitaciones de acuerdo a la posición que desempeña le da al
personal el respaldo de poder proceder de la manera adecuada y consiente. lo que se propone en
este ámbito. Lo que se propone en este ámbito es lo que el estado se enfoque en la capacitación
de supervisores, sobre todo en riesgos específicos de corrupción por parte de las entidades
reguladores.

La tarea de la contraloría (entidad contraloría) es fundamental durante la ejecución de las obras

para limitar las oportunidades de irregularidades. La escasa supervisión en Perú ha ocasionada
numerosas obras inconclusas en diferentes regiones, por lo que debería de existir una supervisión
en todas etapas de una obra (actos preparatorios, ejecución y entrega y de la obra) y contarse con
la capacidad operativa adecuada.

El plan de trabajo del supervisor debe poderse cruzar con el sistema de seguimiento que registra
el contratista para saber que los adelantos corresponden a lo supervisado. El sistema SEACE
(sistema electrónico de contracciones del estado) debería implementarse para cubrir las siguientes
fases de una obra que sean de ayuda a los supervisores. Si no se puede aplicar una supervisión
mientras se ejecuta la obra, se podrían implementar prácticas como la entrega de reportes
mensuales sobre el avance de las obras y generación de indicadores de riesgo por el nivel de
avance. Lo que se busca es tener información oportuna que permita activar alertas y generar
recomendaciones, por lo que el supervisor debería poder registrar el avance de la obra y esta

43
información estar disponible en red, a través de la tecnología de la información (TI), cuando la
institución lo necesita para generar sus pagos.

En la práctica, las solicitudes de adelantos a los contratistas son los montos significativos (el
adelanto directo es de hasta 20% además de una adelanto por materiales de hasta 40% del monto
de la obra), si no se realiza un control oportuno de los mismos, se estará generando un perjuicio
innecesario para el estado.

3. Tercer grupo: asociados al concepto descentralización administrativa

Cuyas medidas pretenden velar por el adecuado manejo y priorización de los recursos públicos en
pro de las necesidades locales, como producto de su gestión presupuestaria encomendada.

En Alemania, el tribunal de cuentas aprueba año por año el presupuesto de las grandes obras de
acuerdo a los estándares de obras similares para evitar sobrevaloraciones que afectan el gasto
público.

En la planificación de presupuestos de obras se realiza un plan previo donde el tribunal de cuentas,

en forma conjunta con los ministerios de cada región, analiza la razón de la realización de las
obras (control previo). Todo ello se realiza con el respaldo aprobatorio del parlamente bicameral,
donde el sub comité especifico de presupuesto promociona al tribunal de cuentas el plan de obras
a ejecutar.

De esa forma, se evalúan los obras principales para verificar si el presupuesto es adecuado para
aquellas que se piensa realizar, para evitar sobrevaloraciones o cualquier tipo de irregularidad.
Esta evaluación se planifica meses antes de realizar el plan de proyectos del año siguiente.
También se realiza un análisis de riesgos, dependiendo del monto de inversión, donde las obras
que tiene mayor inversión tienen mayor seguimiento para contrarrestar las vulnerabilidades
potenciales que se puedan presentar.

En el marco de fomentar la transparencia y la competencia “sana” entre los gobiernos regionales,

se sugiere crear un portal (página web) que publique y actualice constantemente los resultados de
la gestión presupuestaria de los gobiernos regionales.

En la práctica, cada administración publicitaria los avances de las obras realizadas (%), y una vez
culminada la obra se podría comparar el presupuesto inicial para tener ratios de la eficiencia de la
administración pública.

44
El objetivo de la propuesta no consiste solo en cumplir con la provisión presupuestal, sino como
evidenciar l calidad del gasto. Un gobierno eficiente tendrá una diferencia mínima entre el
presupuesto inicial el presupuesto ejecutado.

Además, como sucede en Colombia, se puede trazar un mapa de las regalías que permita al
ciudadano pedir como transitan (desde el ministerio hasta la región o comunidad). Las regalías
podrían ir a un fondo soberano (con supervisión y fiscalización internacional) para que se sepa
cómo se utiliza cada centavo.

Una forma de regular y garantizar el desarrollo adecuado de obras de gran envergadura, como
grandes infraestructuras o carreteras a nivel nacional, es realizar una evaluación de la capacidad
de ejecución de determinadas obras. Se evaluaría primeramente su capacidad no solo en
términos de tiempo y presupuesto si no también en la calidad de gasto, es decir, que necesidades
de la población se están cubriendo con las obras y cuál es el impacto generado.

4. Cuarto grupo: asociado al concepto de entorno institucional.

Cuyas medidas hacen evidente la participación de grupos de interés como el sector privado y la
sociedad civil, como apoyo de control y/o simplificación de procedimientos pública.

Existe una coordinación en la planificación integral de regiones, donde el gobierno regional

coordina con el gobierno provincial y municipal en pro del desarrollo de la región (USAID, 2011).
Sin embrago, no existe la misma coordinación con las demás entidades gubernamentales como
por ejemplo, las empresas del estado encargadas de suministros básicos como agua o desagüe.
Se han evidenciado casos de obras de mejoramiento de saneamiento de agua o desagüe que se
realizan en determinada zona cuando, meses atrás, se hizo el mejoramiento de las pistas y
veredas, lo que genera molestias a los residentes de la zona, problemas de tráfico incluso mayores
gastos de los que se hubieran hecho de manera planificada y coordinada.

Por tal motivo, es necesario el mejoramiento de la planificación integral de las obras a realizar por
las distintas entidades gubernamentales con apoyo del CEPLAN. Este organismo, al ser técnico
especializado y ejercer la rectoría efectiva del Sistema Nacional de Planeamiento Estratégico,
puede contribuir a la buena planificación y organización con las entidades gubernamentales a nivel
nacional para, de esa forma, mejorar la calidad de vida de la población y desarrollo sostenible del
país.

45
Expertos en el tema de control gubernamental señalan que una de las causas de obras
innecesarias, denominadas “elefantes blancos”, u obras con mayores presupuestos de lo estimado
es la falta de planificación integral que debido darse inicialmente.

CREACION DE UN PORTAL PARA LA REDUCCIÓN DE LA BUROCRACIA A TRAVEZ DE LA

PARTICIPACION DE LOS SECTORES PUBICOS Y PRIVADO

Esta retroalimentación promueve la transparencia y reduce los costos organizacionales. Dicha

medida ha sido implementada en Singapur como parte de su movimiento PS21, cuya finalidad
principal es la generación de un gobierne eficiente apoyados por los grupos de interés principales
como la sociedad civil y el sector privado.

Con la creación de este portal de buzón de sugerencias se busca promover que las personas y
empresas propongan sugerencias de cómo mejorar los distintos procedimientos administrativos
con la finalidad de reducir la burocracia y mejorar el servicio ciudadano y empresas. Cabe indicar
que este portal seria interactivo, ya que a la vez que recibiría las mejores propuestas, también
evidenciaría el mejoramiento de estas una vez implementadas. De esta forma, la sociedad civil y
demás grupos de interés tendrían la confianza de que sus sugerencias son escuchadas y
realizadas, de ser el caso, fomentando así una mayor motivación e involucramiento por parte de
todos.

CONCLUSIONES

Las principales medidas aplicables al control preventivo del Perú son : aplicación d un control
previo vinculante en las actividades vulnerables ( elaboración de expediente técnico, formulación
de estudio de mercado, solicitud de adelantos y adicionales); verificación y aprobación por parte
de la Contraloría del presupuesto de obras de gran envergadura para evitar sobrevaloraciones que
causen malversación de fondos públicos, implementación de un base de datos que genere un
historial de proveedores (registro de obras realizadas , conformidades, rendimiento, antecedentes
penales y adicionales de obras solicitadas); implementar tecnología de información en los
procesos de supervisión para liquidaciones anticipadas; y fomentar la aplicación de rendición de
cuentas para todos los funcionarios en posiciones vulnerables a la corrupción.

El control preventivo se ve limitado por algunos factores: capacidad operativa, conocimiento de la

tarea, infraestructura tecnológica, idiosincrasia y leyes desactualizadas. La escala capacidad
operativa afecta el control porque el personal insuficiente no podrá ejecutar adecuadamente la
supervisión en el cumplimiento de las obras. El conocimiento de la tarea es fundamental porque

46
un personal poco capacitado no puede enfrentar la corrupción, debido a que esta tiene
mecanismos de captación direccionamiento sobre los profesionales de las entidades.

La adopción de medidas del control preventivo implica: modificación de las normas , por ejemplo,
para el caso del control previo vinculante en determinadas actividades , se designa el órgano
competente para la ejecución de la medida ; implementación de procedimientos estandarizados
que permiten la adecuada ejecución del proceso a través de anuales, por ejemplo; el estudio de
mercado, programas de capacitación al personal que afiancen el aprendizaje continuo, y
asesoramiento de especialistas en el enfoque integral del control preventivo.

Para luchar contra la corrupción es necesaria una maniobra integrada, ya que no son suficientes
políticas estrictamente enfocadas (Kauffman, 1999), por lo que se recomienda tomar en cuenta la
propuesta de medidas aplicables al control preventivo, producto de la investigación, para ser
implementada por los órganos competentes.

BIBLIOGRAFIA

- FEDERAL MINISTRY OF INTERIOR. Federal Government Directiveb Concerning te

Prevention of Corruption in the Federal Administration, Alemania, 30 de julio de 20004.
- FEDERAL MINISTRY OF INTERIOR. Text son Corrupcion Prevention. Federal Ministry Of
Interior, Alemania, 2006.
- FEDERAL MINISTRY OF INTERIOR. Recomendations on Preventing Corruption in the
Federal Administration. Ministro Federal del Interior, 19, Alemania, 2012.
- KAUFMAN, D Aggregating Governance Indicators. Washington, D.C, Banco Mundial,
1999.
- KLITGAARD, R. Contrallling Corruption, University of California Press, Berkeley y los
Angeles, 1988.
- OCDE-ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACION Y EL DESARROLLO ECONOMICO.
Issues paper on corruption and economic growth, 2013.
- OCDE-ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACION Y EL DESARROLLO ECONOMICO.
OCDE-Public Procurement Toolbox. 28 de julio de 2015
- SAXENA, N. Virtuous Cycles: the Singappore Public Service and National Development.
Programa de dearrollo de las naciones unidas, 2011.
- UNITED NATIONS. Preventing Corruption in Public Administration: Citizen Engagement
for Improved Transparency and Accountability. New York, 2012.
-

47
 NUEVO REGIMEN DE CONTRATACION PÚBLICA

RESUMEN

El 11 de julio 2014 se publicó la Ley Nº 30225, nueva Ley de Contrataciones del Estado, la cual
entra en vigencia a los 30 días calendario a la publicación de su reglamento. El 10 de diciembre
del 2015 se ha publicado el D.S. Nº 350-2015-EF, con el cual se reglamenta la ley Nº 30225. En
consecuencia, la nueva ley de contrataciones del estado y su reglamento estarán vigentes desde
el 9 de enero de 2016. El presente artículo detalla los principales cambios del nuevo régimen de
contratación pública, la ejecución de obras y otras modificaciones a nivel operativo que podemos
esperar a partir de su entrada en vigencia.

I. FINALMENTE SE PUBLICO EL REGLAMENTO DE LLA LEY Nº30225, LEY DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO

El 11 de julio del año pasado se publicó en el diario oficial El Peruano la ley Nº 30225, Ley de
Contrataciones del Estado; en su octava disposición complementaria final dicha norma preciso
que entraría en vigencia a los “(…) 30 días calendario siguientes a la publicación de su
reglamento”. Pues bien, el 10 de diciembre pasado se publicó en dicho diario el Decreto Supremo
Nº 350-2015-EF, que aprueba el reglamento de la Ley Nº 30225.

Teniendo en consideración las previsiones de la octava disposición complementaria final de la ley

Nº 30225, tanto esta norma como su reglamento entran en vigencia el 9 de enero de 2016, fecha
a partir del cual queda derogada la actual Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el
decreto legislativo Nº 184-2008-EF; y las directivas por el OSCE.

Cabe precisar que de acuerdo con la segunda disposición complementaria transitoria de la Ley Nº
30225, los procedimientos de selección iniciadas ante de entrada en vigencia se regirán por las
normas vigentes al momento de su convocatoria. Por lo tanto las disposiciones del nuevo régimen
de contratación pública solo se aplicarán a las contrataciones que se realicen a partir de la entrada
en vigencia de la referida Ley y de su reglamento.

Igualmente, las disipaciones relativas a los medios de solución de controversias previstos en el

artículo 45 de la Ley Nº 30225, solo serán aplicables a las controversias que surjan en los contratos
derivados de los procedimientos de selección convocados a partir de su entrada en vigencia.

II. PRINCIPALES CAMBIOS DEL NUEVO REGIMEN DE CONTRATACION PUBLICA

48
A continuación, resumiremos los que a nuestro criterio constituyen los principales cambios que
imponen la Ley Nº 30225 y su reglamento.

 Principios. Se limitan a solo nueve: libertad e concurrencia, igualdad de trato,

transparencia, publicidad, competencia, eficacia, vigencia tecnológica, sostenibilidad
ambiental y social, y equidad.
 Supuestos excluidos, se diferencia entre aquellos supuestos de inaplicación totalmente
excluidos de la Ley Nº 30225 y aquellos sujetos a supervisión del OSCE. Entre estos
últimos se encuentran: contratación de servicios públicos, convenios de cooperación,
contratación del estado a estado. Contratación en el extranjero, contrataciones derivadas
de organizaciones internacionales.
 Contrataciones por montos iguales o menores a 8 UIT. Constituyen un supuesto
excluido del ámbito de la Ley Nº 30225 bajo supervisión del OSCE, por lo que para su
realización las entidades no tendrán que observar las disposiciones de dicha ley ni de su
reglamento.
 Plan anual de contrataciones (PAC). Debería considerar el valor estimado de las
contrataciones de bienes y servicios del siguiente año fiscal así como el costo programado
de la consultoría y ejecución de obras, se debería aprobar al final del año fiscal previo,
dentro de los 15 días hábiles, siguientes a la aprobación del Presupuesto Institucional de
Apertura (PIA).
 Valor estimado. El valor estimado será determinado para la contratación de bienes y
servicios con el objeto de ser incluido en el PAC, este valor podrá ser actualizado
previamente a la convocatoria de los procesos de ser necesario.
 Sistemas de contratación. Se mantienen los sistemas de precios unitarios y suma
alcanzada, pero este último no podrá emplearse en obras viales y de saneamiento. El
esquema mixto también se mantiene, pero no solo para obras, sino también para servicios
en general.
 Contrataciones por paquete. Cuando resulte más eficiente (en términos de tiempo, costo
y calidad) podrán agruparse en paquetes varios bienes, servicios en general o consultorías
distintas, siempre que estén vinculados entre sí para su contratación conjunta. Igualmente
podrán agruparse obras de similar naturaleza.
 Contracción de seguros. Para la contratación de seguros patrimoniales, la entidad podrá
contratar la asesoría de un correo de seguros, a fin de estructurara su programas de
seguros y reaseguros y obtener la información necesaria sobre el mercado asegurador,

49
 nacional o internacional para determinar el valor estimado para la prima comercial.
Asimismo la entidad podrá requerir que las cotizaciones de las aseguradoras nacionales
contengan una estructura de costos que incluya la comisión del corredor de seguros
nombrado, según carta de nombramiento correspondiente, para incorporarle como parte
del valor estimado. La SBS podrá emitir las disposiciones necesarias para asegurar la
adecuada participación de los corredores de seguros en dichos procesos. Además si la
entidad prevé efectuar la segunda, conforme al literal f) del artículo 5 d la Ley Nº 30225,
no podrá modificar las condiciones de la primera, ni mejorarla. En caso corresponda la
adopción de medidas correctivas como consecuencia de la declaración de desierto, la
entidad deberá de efectuar la siguiente convocatoria mediante la adjudicación
simplificada.
 Encargo de proceso de selección. Se restringe a un único supuesto: encarga otra
entidad-. Por lo que como regla general, las entidades no podrán encargar la realización
de sus procedimientos de selección a organismos internacionales.
 Documentos de procedimientos de selección. Son las bases, solicitudes de expresión
de interés para selección de consultores individuales, así como las solicitudes de
cotización para comparación de precios según el tipo de procedimiento de selección del
que se trate. Deberán elaborarse utilizando los documentos estándar que aprueba el
OSCE mediante directiva conforme a la información técnica y económica del expediente
de contratación aprobado.
 Conducción de los procedimientos. A cargo de un comité de selección (en adelante
CdS) o del órgano encargado de las contracciones (en adelante OEC) de la entidad.
 Contrataciones directas. Además de las exoneraciones previas (contratación entre
entidades, situación de emergencia, situación de desabastecimiento, contratación con
carácter secreto, proveedor único de bienes y servicios , servicios personalísimos), las
siguientes: contratación de servicios de publicidad estatal, contratación de servicios de
consultoría distinta a obras para la actualización o continuación de prestaciones
contratadas con consultores individuales, contratación urgente en caso de contrato
resuelto o declarado nulo, y contratación de bienes y servicios con fines de investigación,
experimentación o desarrollo de carácter científico tecnológico.
 Procedimientos de selección. A la licitación pública y al concurso público, y la subasta
inversa se adicionan nuevos procedimientos: adjudicación simplificada (bene, servicios en
general y obras), de consultores individuales, comparación de precios (bienes y servicios

50
 en general, de disponibilidad inmediata, fáciles de obtener y que se comercialicen bajo
oferta estándar) y contrataciones directas.
 Registro de participantes. Gratuito y electrónico, a través del SEACE.
 Pronunciamiento. Los participantes solo tendrán derecho a solicitar la elevación de
observaciones para pronunciamiento dl OSCE en las licitaciones y concursos públicos, y
en la adjudicación simplificada de bienes y servicios en general y obras.
 Requisitos de calificación. Los postores deberán cumplir los requisitos previstos en los
documentos de selección, los que podrán estar referidos a su (i) capacidad legal, (ii)
capacidad técnica y profesional; y (iii) experiencia.
 Subsanación de ofertas. Durante la admonición, precalificación y evaluación y
calificación el OEC o el DdS, según corresponda, podrán solicitar a cualquier postor
subsanar o corregir los errores materiales o formales de los documentos presentados,
siempre que no s altere el contenido esencial de la oferta. Se consideran errores
subsanables: la falta de consignación de determinada información en formatos y
declaraciones juradas, distintos a lo que contienen el precio u oferta económica; fechas
de emisión o denominaciones de las constancias o certificados emitidos por instituciones
públicas ; falta de firma o foliatura; certificaciones sobre cualidades, características o
especificaciones de lo ofrecido, siempre que tales circunstancias existieran al momento
de la presentación de la oferta hubieran sido referida a esta. En el documento que
contiene la oferta económica o precio, solo se podrá subsanarse a rubrica la foliación;
asimismo, de existir divergencia entre el precio en números y el precio en leras, prevalece
este último. La omisión de documentos que forman parte de la oferta podrá ser subsanada
siempre que los documentos hayan sido emitidos.
 Rechazo de ofertas. En las contrataciones de bienes y servicios, y la consultoría en
general, durante la etapa de evaluación podrá rechazarse una oferta cuando el precio
ofertado sea sustancialmente inferiores al valor estimado. Esto si luego de haberse
solicitado al postor la descripción en detalle de todos los elementos consecutivos de su
oferta, se advierte que algunas de las prestaciones nos encuentran previstas o
suficientemente presupuestadas, exigiendo riesgo de incumplimiento. El rechazo debe ser
motivación. Adicionalmente podrá rechazarse la oferta que supera la disponibilidad
presupuestal, siempre que previamente se haya realizado las gestiones para el
incremento de dicha disponibilidad presupuestal y esto no se haya podido obtener.

51
 Bonificación por provincia colindante. Se establecen topes para la aplicación de esta
bonificación. En la contratación de servicios en general y consultorías, hasta los S/.
200000.00. en la contratación de obras, hasta S/. 900000.00. estos montos o tope han
sido armonizados con los umbrales para la aplicación de los TLC.
 Acceso a la información. Se establece la obligación del CdS o del OEC de una vez
otorgada la buena pro permitir el acceso de los postores al expediente de contratación,
salvo la información calificada como secreta, confidencial o reservada por la normativa de
la materia, a más tardar al día siguiente de haberse solicitado dicho acceso por escrito.
podrá solicitarse dicho acceso en el acto público de otorgamiento de buena pro mediante
anotación de la solicitud en el acta respectiva.
 Recurso de apelación. Si el valor estimado o referencial es igual o menor a 65 UIT, el
recurso de apelación se presenta ante la entidad y es conocido y resuelto por su titular. Si
el valor estimado o referencial es mayor, el recurso de aleación se presenta y es resuelto
por el tribunal de contrataciones del estado. Además, el apelante podrá desistirse del
recurso antes de que el expediente se declarado expedito para resolver, siempre que nose
comprometa el interés público.
 Plazos para suscribir el contrato. El postor ganador deberá presentar la totalidad de los
requisitos requeridos en los documentos de selección, dentro de os 8 días hábiles
siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que este haya
quedado administrativamente firme. Dentro de los 3 días días hables siguientes de
presentados los documentos debe suscribirse el contrato o notificarse la orden de compra
o de servicio, según corresponda, u otorgarse un plazo adicional para subsanar los
requisitos no mayor a 5 días hábiles, contados desde el día siguiente de la notificación.
 Modificación al contrato. En casos distintos o prestaciones adicionales, reducciones y
ampliaciones de plazo, las partes podrán acordar otras modificaciones siempre que no les
sean imputables, se originen en hechos sobrevivientes al perfeccionamiento del contrato,
permiten alcanzar la finalidad de este oportuna y eficientemente, y no varíen los elementos
esenciales de su objeto. Si la modificación varía el precio pactado, deberá ser aprobada
por el titular de la entidad.
 Penalidad por mora. Se mantiene la forma para el cálculo de la penalidad por mora; sin
embargo si por la naturaleza de una contratación en particular esta fórmula no cumpliera
con su finalidad, el MEF, mediante resolución ministerial, podrá establecer fórmulas
especiales para su cálculo. Además, se precisa que el retraso será justificado cuando el

52
 contratista acredite, objetivamente, que el mayor tiempo transcurrido no le resulta
imputable.
 Pago. Todos los pagos a favor del contratista deberán efectuarse mediante transferencias
electrónicas a través de bono directo en la cuenta bancaria del contratista en el Banco de
la Nación u otra entidad del sistema financiero nacional, conforme a las disposiciones del
Sistema Nacional de Tesorería. La Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público
del MEF determinara los casos excepcionales, así como el tratamiento aplicable a estos.
El contratista deberá proporcionar su CCI a la entidad, de lo contrario, de oficio el Banco
de la Nación le abrirá una cuenta bancaria a su nombre para el abono de pagos.
 Solución de controversias. Respecto de la conciliación, se establece la obligación del
titular de la entidad o funcionario delegado, bajo responsabilidad de evaluar, mediante
informe técnico legal, la decisión de conciliar o rechazar la propuesta e acuerdo
consolatorio, considerando criterios de costo-beneficio y ponderando los costos y riesgos
de no solucionar las controversias mediante este mecanismo. En materia de arbitraje, solo
las instituciones arbitrales acreditadas podrán prestar el servicio de organización y
administración de arbitrajes institucionales, imponiéndose a estas instituciones la
obligación de contar con un código de ética cuyo contenido observe los principios del
régimen ético previsto en el reglamento, las infracciones y sus respectivas sanciones y
procedimiento de renuncia y sanción a cargo del Consejo de Ética.
 Suspensión del procedimiento administrativo sancionador. El Tribunal de
Contrataciones del Estado suspenderá este procedimiento por la sola notificación de
mandato judicial vigente. También podrá suspenderlo a solicitud de parte, siempre que la
materia controvertida este referida a la resolución o nulidad de contrato por parte de la
entidad, vicios ocultos o a la infracción del literal g) del artículo 50 de la ley Nº 30225,
cuando considere necesario conocer la decisión arbitral para resolver. En este segundo
supuesto, será necesaria la presentación del acta de instalación del árbitro único o tribunal
arbitral. Además, la entidad estará obligada, bajo responsabilidad, a remitir al Tribunal de
Contrataciones del Estado el documento que determine la conclusión del arbitraje en un
plazo no mayor de 5 días hábiles de notificado.
 Multas para las infracciones leves. En las infracciones previstas en los literales a, b, d
y j del artículo 50 de la ley Nº 30225, la sanción que se imponga consistirá en una multa,
la que deberá ser pagada por el proveedor sancionado dentro de los 7 días hábiles
siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora; de lo contrario la medida
cautelar de suspensión prevista en esta operara automáticamente, impendiendo la
53
 emisión de las constancias de “no estar inhabilitado ni suspendido para contratar con el
estado” y de “capacidad libre de contratación”.
 Impedimentos. Además de los previstos en el artículo 11 de la ley Nº 30225, el
Reglamento considera 3 nuevos para: (i) las personas condenadas mediante sentencia
consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios,
enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y actos ilícitos en remates, licitaciones y
concursos públicos; así como las personas jurídicas cuyos representantes legales sean
condenados por los mismos delitos, (ii) las personas jurídicas con 2 o más socios
comunes, para participar en el mismo proceso de selección, impedimento que también se
aplica a las personas naturales con inscripción vigente en el RNP que tengan acciones,
participaciones o aportes iguales o superiores al 5% del capital social en una o más
personas jurídicas con inscripción vigente en el RNP; y (iii) las personas naturales y/o
jurídicas que constituyen una continuación, derivación, sucesión o testaferro de otra
persona impedida, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha
condición
 Consorcios. La promesa formal de consorcio deberá estar legalizada por notario público.
Solo pueden acreditar experiencia los integrantes del consorcio que ejecutaran
conjuntamente el objeto de la contratación, previa ponderación según directiva que emitirá
OSCE. En materia sancionadora, las infracciones se imputaran a todos integrante del
consorcio, ya sea que están hayan sido cometidas durante el procedimiento de selección
o la ejecución del contrato, aplicándose la sanción a cada integrante, salvo que pueda
individualizarse la responsabilidad, aspecto cuya carga recaerá n cada presunto infractor.
 RNP. Se redefinen las categorías de obras y en función de ello, las especialidades del
Registro de Consultores de Obras, se convalida la notificación de actos administrativos
emitidos en el marco de los tramites que los proveedores realizan ante el RNP mediante
remisión de correo electrónico, entendiéndose efectuada la notificación el día de envió a
la bandeja de mensajes. Las constancias que el RNP emita serán las de “capacidad libre
de contratación” y de “no estar inhabilitado o suspendido para contratar con el estado”.
 Consejo Multisectorial de Monitoreo d las Contrataciones Públicas. Estará
conformado por un representante del MEF, uno del OSCE (el secretario ejecutivo), uno
del INDECOPI (especialista en libre competencia), uno de la Dirección contra la
Corrupción de la Policía Nacional del Perú ( con experiencia en investigaciones de actos
de corrupción), pudiendo invitarse a participar a representantes de otras entidades
públicas. Sus potestades serán: acceder a la información sobre las contracciones del
54
 estado que poseen las entidades; a lo que poseen los proveedores del estado a terceros;
solicitar el testimonio de empleados públicos o proveedores, o la absolutamente de
posiciones sobre los temas materia de estudio; realizar estudios con carácter confidencial,
decidir discrecionalmente los casos que, dada su envergadura, carácter sistemático,
emblemático o significación económica, ameritan ser analizados o en su defecto,
derivados confidencialmente a los organismos competentes, celebrar convenios de
colaboración relacionados a sus objetivos con organismos públicos o internacionales,
realizar con reserva las denuncias de actos de fraude y corrupción del Ministerio Publico,
al tribunal de Contrataciones del Estado, al INDECOPI y/o a la Procuraduría
Anticorrupción, según corresponda.
 Homologación. Se establece la obligación de las entidades del poder ejecutivo que
formulan políticas nacionales y/o sectoriales de establecer las características técnicas de
los bienes o servicios en general relacionados con su competencia, priorizando aquellos
que sean de adquisición recurrente, de uso masivo por las entidades y/o estratégicos para
el sector. Las homologaciones se realizara conforme a los lineamentos que establezca
Perú compras, dando lugar a las fichas de homologación, las que una vez aprobadas y
publicadas en el diario oficial El Peruano deberán ser utilizadas por todas las entidades
para formular su requerimiento, salvo que se trate de un bien o servicio vinculado en el
Listado de Bienes o Servicios Comunes.
 Perú Compras. Entrará en operación y asumirá las funciones de elaborar y aprobar fichas
de subasta inversa, implementar, gestionar y mantener los catálogos electrónicos de
convenio marco; y la de llevar a cabo las compras corporativas obligatorias, entre otras
previstas en el reglamento.
III. PRINCIPALES CAMBIOS EN LA EJECUCION DE OBRAS
 Concurso oferta. Las entidades del Poder Ejecutivo, mediante resolución de su titular
(facultad indelegable), podrán aprobar la ejecución de obras de edificación bajo esta
modalidad, siempre que por su naturaleza corresponda utilizar el sistema alzada y que el
valor referencial sea superior a los S/. 10000000.00
 Llave en mano. Además de la construcción, equipamiento y montaje hasta la puesta en
servicio de la obra, también se podrá considerar la operación asistida de esta, de ser ello
necesario.
 Requisitos para la suscripción. Entregar el calendario de avance de obra valorizado
elaborado sobre la base de programa de ejecución de obra. Entregar el calendario de

55
 utilización de equipo, obligación de actualizar el calendario de adquisición de materiales o
insumos con cada ampliación de plazo aprobada.
 Pazo de ejecución. La entrada del expediente técnico será requisito para el inicio de este
plazo solo si durante el procedimiento de selección sufrió modificaciones producto de la
absolución de consultas u observaciones. Asimismo, se podrá diferir la fecha de inicio del
plazo de ejecución de obra cuando la estacionalidad climática no permite su inicio, hasta
la culminación de dicho evento.
 Suspensión del plazo de ejecución. Cuando ocurra un evento no atribuible a las partes
que origine la paralización de la obra, estas podrán acorar la suspensión del plazo de
ejecución hasta la culminación del hecho originador, pero sin que el contratista tenga
derecho a mayores gastos generales, salvo aquellas que resulten necesarios para
viabilizar la suspensión. Además, el contratista podrá suspender la obra si la entidad no
cumple con pagar tres (3) valorizaciones, siempre que previamente le requiera el pago de
al menos una de estas en un plazo máximo de 10 días y aun así la entidad no cumpla con
pagar. En ese último supuesto, el contratista tendrá derecho a mayores gastos generales
debidamente acreditados.
 Adelantos. Solo podrá entregarse adelanto directo hasta el 10% del monto del contrato
original; y adelante para materiales o insumos, hasta el 20% del monto del contrato
original.
 Personal ofertado para ejecutar la obra. Si en el marco de un procedimiento de
selección un postor oferta personal permanente que se encuentra laborando como
residentes o supervisor en obras contratadas por la entidad que no cuentan con recepción,
dicha oferta será descalificada. Para la ejecución contractual se establece la obligación de
ejecutar la obra con el personal ofertado, solo excepcionalmente y de manera justificada
el contratista podrá solicitar a la entidad autorización para la sustitución del profesional
propuesto, en cuyo caso el reemplazante debe reunir experiencias y calificaciones
profesionales iguales o superiores a las del profesional reemplazado.
 Discrepancias por valorización de metrados. Si surgieran discrepancias respecto de la
formulación, aprobación o valorización de los metrados entre el contratista y el inspector
o su supervisor, o la entidad, según sea el caso, etas se resolverán con ocasión de la
liquidación del contrato, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. no obstante si
la valorización de la parte en discusión representa un monto igual o superior al 5% del
contrato actualizado, la parte interesada, podrá someterla a conciliación y/o arbitraje, o la

56
 junta de resoluciones de disputas, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes d haber
tomado conocimiento de la discrepancia.
 Ampliación de plazo. Nueva causal de ampliación para contratos o precios unitarios; en
estos podrán solicitarse ampliación cuando sea necesario para la ejecución de mayores
metrados que no provengan de variaciones del expediente técnico de obra. Además las
ampliaciones dan lugar al pago de mayores costos directos y gastos generales variables,
que estén directamente vinculados con dicha ampliación.
 Prestaciones adicionales. Se mantiene el porcentaje de 155 para su aprobación directa
por la entidad. Anotada la necesidad de la prestación adicional, el supervisor tendrá un
plazo máximo de 5 días, contados a partir del día siguiente de realizada la anotación, para
comunicar tal hecho a la entidad, adjuntando el informe técnico que sustente su posición
sobre la necesidad de ejecutar la prestación adicional. En caso el expediente técnico sea
elaborado por la entidad o un consultor externo, el supervisor con una plazo de 5 días
hábiles, contados a partir del día siguiente de la recepción del expediente técnico, para
remitir a la entidad el informe en el que se pronuncie sobre la viabilidad de la solución
técnica planteada. La entidad tendrá 12 días para aprobar la presentación adicional.
 Otras penalidades. Además de las que determine la entidad en los documentos de
selección aquellas previstas a lo largo del capítulo del reglamento que regula la ejecución
de obras, necesariamente.
 Junta de resolución de dispuestas. Esta mecanismo podrá emplearse para la solución
o prevención d controversias en contratos cuyos montos sean superiores a S/.
20000000.00 siempre que antes del inicio de la ejecución de la obra las partes pacten una
cláusula de solución de disputas a cargo de una junta resolución de disputas administrada
por un centro que preste servicios de organización y administración de las mismas. Las
decisiones son vinculantes para las partes, pero no por ello están exentas de ser
sometidas a arbitraje.

IV. ADICIONALMENTE ¿CAMBIAN LOS TRAMITES ANTE EL RNP?

Sí. A la entrada en vigencia de la Ley Nº 30225 y su Reglamento, las directivas que actualmente
regulan los trámites ante el RNP (inscripción, renovación, incremento de capacidad máxima de
contratación, especialidades de consultores de obras, etc.) quedaran derogados. Así el OSCE
emitirá nuevas directivas adecuando la regulación vigente, especialmente en lo referido a la
inscripción, renovación de la inscripción y especialidades de los consultores de obras, dada la

57
redefinición de las categorías de obras que dan lugar a las especialidades del Registro de
Consultores de Obras.

V. ¿QUÉ OTROS CAMBIOS OPERATIVOS PODEMOS ESPERAR?

El 17 de diciembre pasado se publicó en el diario El Peruano el D.S. Nº 364-2015-EF, mediante el

cual el Ministerio de Economía y Finanzas aprobó el reglamento de Organización y Funciones de
la central de compras públicas- Perú Compras.

Así a l par del OSCE, que seguirá siendo el organismo supervisor en materia de contratación
pública, tendremos a un organismo público que se encargara de centralizar la compras conjuntas
del estado 8cmpras corporativas obligatorias) y asumirá las funciones de elaboración y/o
implementación y/o aprobación y/o gestión de las fichas de subasta inversa y catálogos
electrónicos de convenio marco para la contratación de bienes y servicios comunes.

58
 LA CON-FIANZA COMO MEDIO PARA RESPALDAR UNA OBLIGACION

RESUMEN

Mitos y respuestas sobre la carta fianza. A propósito de la nueva Ley de Contrataciones del Estado
y su Reglamento financiero “carta fianza” se han vertido diversiones opiniones. A decir del autor,
muchas ellas, en especial en el ámbito de contrataciones del estado, constituyen “mitos”. Por ello,
con la finalidad de develar la mayoría de interrogantes respecto al tema, desarrolla las
características generales de la carta fianza, haciendo hincapié en las principales innovaciones que
recoge el nuevo régimen de contrataciones del estado. Asimismo, aprovecha la oportunidad para
absolver aquellas problemáticas que pudieran presentarse a nivel operativo.

I. INTRODUCCION

Sin lugar a dudas, el termino confianza hace referencia al concepto positivo que forjamos sobre
un sujeto y que nos hace capaces de conducirnos de forma correcta, de creer en una determina
situación. En ese sentido podemos afirmar que son mayores las dudas que las certezas que
existen alrededor de la carta fianza, pese a que podríamos afirmar que es uno de los instrumentos
financieros mas empleados para respaldar las relaciones obligacionales, particularmente en el
ámbito de las contrataciones públicas. Y ello se debe quizás a que menudo se suele creer, por
ejemplo, que la carta fianza es un título valor; o encontrar una igualdad conceptual al referirnos al
contrato de fianza; o que, para solicitarla, uno tendría que ser necesariamente que ser cliente de
la empresa financiera o de seguros. Nada de ello es así. Estos son los ejemplos más gráficos de
que la información de boca a boca, emitida por los especialistas en la materia, causa estragos
severos e insostenibles entre los operadores intervinientes, perjudicando significativamente el
sistema de compras públicas; y conlleva al desconocimiento, a la postre, a hacer caer en error al
deudor a efectos de querer garantizar una deuda frente a su acreedor.

La finalidad que persigue el estado al solicitar una garantía (a propósito de la carta fianza, la cual
es materia de análisis) consideramos que se debe a dos razones: la restricción que se tiene para
elegir libremente a un contratista y la protección del interés público con relación al cumplimiento
efectivo de un contrato administrativo.

Y es que el término “fianza” ha sido empleado, y sigue empleándose, de manera omnicomprensiva

por los diversos “especialistas” operadores del sistema de compras públicas, proveedores,
entidades financieras o de seguros, cualquiera fuera el empleo que se le quiera dar. Es por ello

59
que en este pequeño espacio lo que se pretende es reconocerle el carácter técnico que merece
dicho instrumento financiero sobre la base del uso adecuado y coherente de los términos técnicos.

La carta fianza pese a su uso tan masificado, no cuenta con una normativa particular, si no que
emplea distintas regulaciones, entre ellas el código civil (desde el articulo 1868 y ss.) la Ley Nº
26702- Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, así como en el circular Nº B-2101-2001-SBS (24/10/2001).

La figura financiera en referencia tiene como actores principales aun deudor (titular de la
obligación); un fiador (que deberá ser siempre una empresa del sistema financiero o del sistema
de seguros) (1) y un acreedor (beneficiario).

En este orden de ideas podemos conceptualizar que la carta fianza es un instrumento financiero
de crédito eventual, que se ve materializado cuando el fiador (entidad financiera o de seguro) emite
referido documento valorado a favor de un tercero beneficiario (acreedor), asegurando al deudor
(solicitante) por un monto y un plazo prefijados. A este tipo de crédito lo que le hace particular es
que no se efectúa un desembolso inmediato desde el momento en que se autoriza, si no que se
encuentra supeditado.

A continuación resolveremos diversas interrogantes que se suelen suscitar a raíz de ese

instrumento financiero y las novedades que traerá consigo en la nueva Ley de Contrataciones del
Estado. (2)

II. ¿QUÉ CARACTERISTICAS DEBEN TENER LAS GARANTIAS, EN PARTICULAR,

LAS CARTAS FIANZA, QUE DEBEN ACEPTAR LAS ENTIDADES PÚBLICAS
BAJO EL MARCO NORMATIVO DE LA LEY Nº 30225?

Las garantías que las entidades públicas podrán aceptar, y en particular las cartas fianza, tendrán
que ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática, siendo estas emitidas
por empresas financieras o de seguros que se encuentran bajo la supervisión directa de la SBS,
que deben estar autorizadas para emitir garantías o que estén considerados en la lista de bancos
extranjeros de primera categoría que periódicamente publica en el Banco Central de Reserva del
Perú.

(1) tratándose de garantías emitidas a favor de una entidad estatal, el artículo 33 de la ley de contrataciones del estado,
aprobada por la ley Nº 30225, es claro en señalar que las emisores de las garantías que se aceptan en proceso de
contracción.

60
 III. ¿CUÁLES SON LAS GARANTIAS QUE RECOGE LA NUEVA LEY DE
CONTRACIONES DEL ESTADO?

El artículo 125 del Reglamento de la Ley Nº 30225 precisa que las garantías deben materializarse
a través de la carta fianza o póliza de caución. Las garantías se dividen en garantías
precontractuales y garantías contractuales tenemos a la gratia por recurso de apelación (3) y dentro
de las garantías contractuales tenemos a las garantías de fiel cumplimiento(4) y de adelantos(5).

IV. ¿LA SBS ES EL UNICO ENTE QUE PUEDE DETERMINAR QUE ENTIDAD SE
ENCUENTRA BAJO SU SUPERVISION?

En efecto, al amparo del artículo 345 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguro: “la
superintendencia ejerce en el ámbito de sus atribuciones, el control y la supervisión de las
empresas conformantes del Sistema Financiero y Sistema de Seguros y de las demás personas
naturales y jurídicas incorporadas por esta ley o por leyes especiales, de manera exclusiva en los
aspectos que le corresponda”.

V. ¿PUEDE EXIGIRSE A TRAVES DE UN MANDATO O ORDEN JUDICIAL LA

INCLUSION DE UN SUJETO CON PERSONERIA JURIDICA EN EL LISTADO DE
EMPRESAS SUPERVISADAS Y AUTORISADAS POR LA SBS CON LA
FINALIDAD DE QUE ESTE EMITA GARANTIAS (CARTA FIANZA EN
PARTICULAR A EFECTOS DE QUE PUEDAN SER PRESENTADOS COMO MEDIO
DE GRANTIA EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL?

Es importante mencionar que dentro de un sistema democrático las resoluciones jurídicas se

respetan y todos estamos obligados a cumplirlas conforme a los estipulado en el artículo 4 del
Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial(6).

Por lo general, las empresas que buscan verse favorecidas solicitan un derecho(7) a través de
medidas cautelares, que en los últimos años han sido empleadas de manera tendenciosa con el
fin de obtener provecho a costa de quebrar el sistema jurídico nacional.

(3) articulo 102 del reglamento de la Ley Nº 30225.

(4) articulo 126 y 127 del reglamento de la Ley Nº 30225.
(5) articulo 129 del reglamento de la Ley Nº 30225.
(6) articulo 4. Carácter vincuante de las desiciones judiciales. Principios de la administración de justicia
(7) lo que se exige en estas medidas es ue el organ supervisor de las contrataciones del estado-OSCE comunique a todos los usuarios del sistema
de contratacion publica nacional que es obligatorio aceptar las garantías.

61
Como criterio particular considero que es necesario señalar que los jueces deberían, antes de
conceder dichas providencias cautelares que tienen como finalidad asegurar un resultado, evaluar
la significancia y repercusión de tal decisión puesto que el hecho de salvaguardar el derecho de
algunos no tendría por qué vulnerar el derecho de muchos, más aun cuando de debe salvaguardar
el interés público, porque dicha decisión hace tambalear todo un sistema normativo como lo es de
contrataciones públicas. Ello porque con dicha medida origina la contraposición de derechos (del
que pide asistencia jurisdiccional y de aquellos que son agentes externos y que definitivamente
les repercute) conflictuando severamente la actuación toma de decisiones de los postores y
entidades públicas, incluyéndolos a caer en error.

Sin embrago es necesario hacer recordar a todos los operadores del sistema de compras públicas
lo dispuesto en el artículo 33 de la ley de contrataciones del estado: “las garantías que acepten
las entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización autónoma en el
país, al solo requerimiento de la respectiva entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las
emiten”.

En ese sentido, la toma de decisiones que adopten estará basada en un cuerpo normativo con
rango de ley.

VI. ¿QUÉ ACCIONES SIMULTÁNEAS DEBE REALIZAR EL OPERADOR LOGISTICO

PARA TENER LA CERTEZA DE LA AUTENTICIDAD DEL INSTRUMENTO
FINANCIERO ENTREGADO POR EL PROVEEDOR?

Es menester dejar en claro que somos partidarios del cumplimiento estricto del principio de
presunción de veracidad que rodea a todo administrativo por el que entiende que las declaraciones
o documentos que presenten a la administración son verdaderos, salvo prueba en contrario. Es
de vital importancia también mencionar que dicho principio rector del derecho obliga tácitamente
a todo administrativo diligente a asumir una gran responsabilidad al gozar de esta presunción
jurídica y de esta manera actuar conforme a los estándares y cánones que exige la Ley de
Contrataciones del Estado y su Reglamento, para el caso en concreto.

VII. EN EL CASO DE LA FIGURA DE CONSORCIO ¿A NOMBRE DE QUIEN DEBERIA

ESTAR CONSTITUIDA LA CARTA FIANZA?

Efectuadas las precisiones anteriores, si bien la Ley de Contrataciones del Estado establece los
requisitos que deben cumplir las garantías para ser aceptadas por las entidades, compete a las
SBS, en su calidad de organismo rector del sistema financiero y de seguros(8) , determinar la

62
información adicional que deben contener los instrumentos a través de las cuales se otorgan las
garantías-carta fianza o poliza de caucion-, para que estas se consideren eficaces y puedan ser
ejecutadas sin mayor problema.

De esta manera, mediante el oficio Nº 55196-2011-SBS del 27 de enero del 2011, la SBS concluyo:
“ (…) la regulación vigente no establece que información deben contener las cartas fianza sino que
su contenido se sujeta al principio de literalidad antes acotada y, en ese sentido, dicho documento
debe contener toda la información que se estime relevante para establecer, claramente el ámbito
de la garantía(…).

Complementado la información, mediante Oficio Nº 15072-2012-SBS del 4 de mayo del 2012, en

concordancia con lo expresado anteriormente, la SBS manifestó. “finalmente, se reitera que son
las entidades convocantes las que establecen los requisitos que den contener las cartas fianza o
pólizas de caución en el marco de un concurso público para su aceptación, inclusive en casos de
consorcios, lo cual se hace sobre la base analizar si sus interés se encuentran debidamente
protegidos por la garantías y si de esta fluye, inequívocamente, la cobertura requerida ya que la
normativa vigente no contiene exigencias sobre el particular”.

Es en ese contexto que particularmente las cartas fianzas (materia de estudio) se rigen por el
principio de literalidad(9) ; así del texto de una carta fianza debe desprenderse claramente lo que
es objeto de cobertura a efectos de garantizar y eficacia y eventual ejecución, de ser el caso.

Finalmente corresponde a cada entidad evaluar y definir si las cartas fianza otorgadas por los
postores ganadores de la buena pro en calidad de garantía de fiel cumplimiento o por adelantos
pueden ser aceptados o no, teniendo en consideración que su contenido debe adecuarse a las
condiciones establecidas por la SBS, además de cumplir con los requisitos previstos por la
normativa de contrataciones del estado. Esta decisión a su vez, determinara si una entidad puede
o no celebrar el contrato, dado que la presentación de la garantía de fiel cumplimiento constituye
un requisito para perfeccionar el contrato de conformidad con el numeral 2 del artículo 117 del
reglamento.

(8) conforme a lo dispuesto en el artículo 345 de la Ley General Del Sistema Financiero Y Del Sistema De Seguros Y Orgánica De Las
Superintendencia De Banca Y Seguros, Ley Nº 26702.
(9) del oficio Nº 5196-2011-SBS se desprende que el principio de literalidad implica que la obligación del emisor de una crata fianza esta refinada,
exclusivamente a los términos detallados e su texto.

63
 VIII. ASPECTOS DE GARANTIZAR CUALQUIERA SEA EL TIPO DE GARANTIA ¿EL
PROVEEDOR PUEDE CONSTITUIR “N” INSTRUMENTOS FINANCIEROS, PERO
QUE EL MONTO TOTAL DE ELLOS CUBRA EL VALOR DE LO QUE SE
REQUIERE GARANTIZAR?

Esta es una pregunta reiterada para muchos proveedores que tienen líneas de crédito en más de
una empresa financiera o de seguro, pero cuyo crédito en cada una de estas es insuficiente para
poder garantizar, con un solo instrumento financiero (carta fianza), el monto que desean cubrir.
Por ejemplo, imaginemos que un proveedor ganador de la buena pro requiere solicitar una garantía
de fiel cumplimiento por una suma equivalente al 0% del monto del contrato original que suscribirá,
pero no tiene línea de crédito suficiente en una sola entidad financiera o de seguros para constituir
una sola garantía. De tal manera que la primera alternativa que se puede imaginar un proveedor
en esa posición es solicitar una carta fianza hasta donde le proporciones la cobertura,
adicionándole otra carta fianza de otra entidad financiera o de seguros que llegue a cubrir el monto
que desea garantizar (para el caso en contrato, el 10% del monto del contrato original) de tal
manera que al fin y al cabo se está garantizando ello.

Si ben no hay una posición institucional a la fecha por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado, y por tanto, no es vinculante la presente opinión, con respecto a este
escenario hipotético consideramos que, legalmente nada impediría ello, toda vez que la finalidad
de garantizar sea asegurar el cumplimiento del contrato y las responsabilidades del contratista.

IX. ¿PUEDE UNA ENTIDAD PUBLICA REGISTRAR LA PRESENTACION DE CARTAS

FIANZA UNICAMENTE AQUELLAS EMITIDAS POR EMPRESAS DEL SISTEMA
FINANCIERO?

Según lo establecido en el artículo 33 de la Ley Nº 30225, las garantías que deberán otorgar los
postores son las de fiel cumplimiento del contrato y por adelantos.

Así también en el artículo 125 dl Reglamento de la Ley Nº 30225 se precisa que en los documentos
del procedimiento de selección establecerán el tipo de garantía que le otorgara al postor y/0
contratista, según corresponda, de acuerdo con lo dispuesto en las normas de contrataciones del
estado.

En tal sentido la normativa sobre contratación pública no ha establecido restricción alguna referida
a que las garantías presentadas por los postores y /o contratistas deben ser emitidos únicamente
por entidades del sistema financiero.

64
Adicionalmente, y esto no es novedoso, la nueva Ley de Contrataciones del Estado recoge con
acierto en el último párrafo del artículo 33 lo siguiente: “las entidades financieras que emitan
garantías a las que se refiere la presente Ley faciliten el acceso de estas a las entidades públicas
beneficiarias, debiendo para el efecto implementar los mecanismos correspondientes que
permitan la aplicación de la presente disposición”. De dicho precepto, un punto para aclarar,
consideramos que el legislador al referirse a “entidades financieras” no deseo excluir a las
entidades de seguros, pues están también emiten garantías.

65
 EL PERFECIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL EN EL REGLAMENTO
DE LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

OPINION

Luiggi SANTY CABRERA (*)

En estos dos últimos años hemos podido evidenciar que las contracciones del estado en el Perú
realizan un esfuerzo constante hacia el fortalecimiento y modernización de sus disposiciones
legales. Es así que con el objetivo de establecer normas orientados a maximizar el valor de los
recursos públicos, inicialmente el 11 de julio de 2014 se emitió la Ley Nº 30225, la nueva Ley de
Contrataciones del Estado, y finalmente el 10 de diciembre de 2015 se procedió a la emisión del
Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, a través del cual se aprueba el Reglamento Ley Nº 30225, las
disposiciones y lineamientos que deben observar las entidades del sector público en los procesos
de contrataciones de bienes, servicios, consultorías y obras.

La novedad de la Ley Nº 30225 y de la aprobación reciente de su reglamento está referida a la

constante referencia que se realiza sobre la fase de “perfeccionamiento del contrato” y ya no a la
suscripción de este , tal como lo señalaba la normativa anterior (el Decreto Legislativo Nº 1017-
Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado y el Decreto Supremo Nº
184-2008-EF- Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017); aspecto importante, dado que la fase
de perfeccionamiento del contrato viene determinada por el cruce o encuentro de voluntades de
las partes y constituye, por tanto, el nacimiento del contrato a la vida jurídica, siendo posible
identificar hechos sobrevinientes que no perjudiquen a ninguna de las partes contratantes; por
ejemplo, al artículo 117 del Reglamento, Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, señala expresamente
los requisitos para “perfeccionar el contrato” donde el postor ganador de la buena pro debe
presentar, además de la documentación prevista en los documentos del procedimiento de
selección, la constancia de no estar inhabilitado o suspendido para contratar con el estado; las
garantías, salvo casos de excepción; el contrato de consorcio, de ser el caso; código de cuenta
interbancaria (CCI); y el documento que acredite que cuenta con facultades para perfeccionar el
contrato, cuando corresponda.

En este sentido, un aspecto importante en relación con el perfeccionamiento del contrato es que
este no solo se concreta con la suscripción del documento que lo contiene, si no que va de la mano
con la realización de os actos que preceden tal perfeccionamiento , como es l presentación de los
documentos exigidos en las bases, toda vez que dicho accionar constituye un requisito

66
indispensable o de vital importancia para concretar y viabilizar el perfeccionamiento de la relación
contractual en el desarrollo del reciente reglamento observaremos el procedimiento, plazos o
requisitos para el perfeccionamiento del contrato puede perfeccionarse mediante una orden de
compra o servicio, no debiendo necesariamente en estos casos incorporarse las clausulas antes
indicadas sin perjuicio de su aplicación lega.

Finalmente, con relación a la segunda y octava disposición complementaria final de la Ley Nº

30225, la presente norma entrara en vigencia a los días calendarios, contados a partir de su
publicación de su reglamento.

(*) doctorado en derecho público por la escuela doctoral de la universidad de Orleans, Francia, magister en derecho, economía y gestión con
mención en derecho y administración pública por la escuela de derecho de la Universidad de Orleans, Francia.

67
 BENCHMARKING INTERNACIONAL DE MEDIDAS PREVENTIVAS PARA EL
PROCESO DE CONTRATACIONES EN OBRAS PÚBLICAS

RESUMEN

El presente artículo es extracto de una investigación que identifica los factores que inciden en el
control preventivo para las contrataciones de obras en los gobiernos regionales. El análisis del
contexto y la comparación de las medidas de control preventivo aplicadas en países escogidas por
buenas practicas, como Alemania, Singapur, Chile y Costa Rica, permitió realizar un benchmarking
de medidas que mejoren la prevención en el proceso de contrataciones de obras públicas en el
Perú.

Asimismo, se evidencia que estas medidas preventivas encontradas pueden realizarse en los tres
momento de control (previo, simultaneo, y posterior), para limitar las oportunidades de corrupción
o irregularidades que involucra el proceso de contratación de obras y generar así un circulo
virtuoso de control que mejore el uso del gasto público.

I. INTRODUCCION

Se analizó el contexto internacional a partir de los índices de gobernabilidad del Banco Mundial e
índices de percepción de la corrupción, así como las prácticas para combatir la corrupción según
algunos importantes organismos internacionales (OCDE, INTOSAI, Transparencia Internacional,
COSO). Tomando esto como base, se buscaron casos de éxito para la implementación de medidas
de control preventivo.

Se eligió 4 países para realizar el benchmarking por los siguientes motivo Alemania, Singapur se
encuentran dentro de las primeras posiciones de índices de competitividad, gobernabilidad y
percepción de corrupción. Además Alemania desde 1997 tiene legislaciones y procedimientos de
prevención contra la corrupción de contrataciones en obras públicas y Singapur desde 1960 tiene
legislaciones y procedimientos apoyados en la tecnología de información; ambos países
presentan, ambos países representas curvas de aprendizaje reconocidas sobre control preventivo
en contrataciones de obras públicas interesantes de adoptar.

De igual forma, a nivel regional, a pesar que los países latinoamericanos nose encuentran en las
primeras posiciones de los índices de competitividad y percepción de corrupción, países como
Costo Rica y Chile realizan la aplicación de control preventiva de manera importancia en

68
determinada temporalidad como el control previo y control posterior, respectivamente,
convirtiéndose en medidas importantes que adoptar.

Como se puede apreciar en la siguiente tabla, en el indicador de gobernabilidad destaca el nivel

“fuerte” de aplicación de los índices de los otros pises a comparación del nivel “débil” del Perú (ver
tabla Nº 1).

II. CONTEXTO INTERNACIONAL

Los países en análisis tienen diferentes contextos institucionales que influyen también en su
administración pública. Un aspecto a considerar es la descentralización, proceso necesario en
cualquier estado porque permite al gobierno central acercarse a los problemas y necesidades
locales delegando poderes y presupuesto en algunas materias específicas.

La descentralización no se ha dado en la misma manera en los países en análisis. Por ejemplo;

en Alemania existen 16 Lander, que tienen extrema autonomía y pode decisional. Cuentan con u
órgano con un órgano controlador denominado Tribunal de Cuenta en cada Lander y un tribunal
de cuenta federal. Singapur es un caso especial, dada la dimensión reducida de su territorio
(ciudad-estado) no es necesaria una descentralización territorial, por lo que opto por una
descentralización de funciones por ministerios. Chile está en la fase de transición programada a
lo largo de los próximos tres años (2015-2018) y está descentralizando algunas funciones. Costa

69
Rica ha comenzado la descentralización a partir del 2002, existe un gobierno federal y un gobierno
de cada estado, cada gobierno tiene competencia legislativa y autónoma dentro de su ámbito.

Otro aspecto importante es el sistema de gobierno. Por un lado Alemania es una democracia
constitucional y federal; Singapur es una república parlamentaria únicamente, por otro lado los
países latinoamericanos Chile, Costa Rica y Perú poseen una república democrática
presidencialista, lo que finalmente incluye en el funcionamiento de sus sistemas de control y/o
auditoria.

De igual forma, el soporte tecnológico de sus sistemas de contrataciones cumple un rol importante
dentro de la gestión pública. Alemania, Singapur, Chile y Costa Rica poseen un e-procurement
avanzado que influye en la efectividad de la administración pública al poder realizar los procesos
d contrataciones en línea, además de fomentar ms la transparencia y rendición d cuenta. Así
tenemos al e-Vergabe (Alemania) que cuenta con tres elementos (módulo de licitación, e-tendering
y tienda de la administración electrónica). A diferencia de estas, la plataforma SEACE, plataforma
virtual de visualización de procesos de selección, aun no realiza un e-precurement como otros
países.

Finalmente otro aspecto a considerar es el marco regulatorio por el que se rigen estos países en
materia de control preventivo ya que a través del mismo se pueden aplicar las distintas medidas
en diferentes momentos. A continuación se muestra el cuadro comparativo de sus leyes
preventivas. (Tabla Nº 2).

70
 III. BECHMARKING DE MEDIDAS PREVENTIVAS

Considerando aspectos del contexto de cada país se presenta a continuación el cuadro

comparativo de las principales medidas preventivas de Alemania, Singapur, costa rica y chile,
clasificados en cuatro conceptos que interactúan en la prevención del proceso de contrataciones
corrupción institucional, descentralización administrativa, control preventivo y entorno institucional.

El primer grupo de medidas está asociado al concepto corrupción institucional, el cual engloba
todas las medidas que limitan la discrecionalidad de los funcionarios, aumentan la rendición de
cuentas y mejoran tanto la efectividad de la administración pública con la eficacia del marco
regulatoria. (Ver la tabla Nº 3)

El segundo grupo de medidas está asociado al concepto de control preventivo, las cuales prenden
identificar y verificar las posibles riesgos de las tareas dentro del proceso de contracciones a través
del establecimiento de tareas estandarizadas, mejoramiento del conocimiento de estas que
permiten la adecuada supervisión y mejor toma de decisiones ante potenciales riesgos.

71
El tercer grupo de medidas está asociado al concepto descentralización administrativa, las cuales
velan por el adecuado anejo y priorización de los recursos públicos en pro de las necesidades
locales, como producto de su gestión presupuestaria encomendada. (Ver tabla Nº 5)

El cuarto grupo de medidas está asociado al concepto de entorno institucional, las cuales hacen
evidente la participación de grupos de interés como el sector privado y la sociedad civil, como
apoyo de control y/o simplificación de procedimientos publico. (Ver tabla Nº 6)

Como se pued e observar, las distintas medidas pueden ser adoptadas por todos los niveles de la
institución y de manera integrada, partiendo del ordenamiento de todas las tareas a través del
planeamiento integrado de aprovisionamiento y gestión de presupuestos hasta optimización de
procesos y políticas que mejoren el manejo de los recursos públicos por parte de todos los
funcionarios.

IV. CONCLUSIONES

La adaptación de las medidas preventivas propuestas para el mejoramiento del proceso de

contrataciones de obras públicas involucran; estandarización de documentos, especificaciones

72
técnicas y procedimientos, criterios de evaluación basados en costos, pacto de integridad, cadenas
de responsabilidades, evaluación de riesgos, utilización de e-procurement y sistema de monitoreo
independiente.

Gracias a la implementación de estas medidas y procesos altamente estandarizados estos países

analizados han potenciado el control preventivo, logrando reducir los riesgos e irregularidades que
afectan la planificación (actos preparatorios y ejecución de las obras públicas (control simultaneo),
reduciendo paralelamente el alto grado de discrecionalidad ejercido por los funcionarios, haciendo
evidente la necesidad de implementación y adecuación de las mismas al contexto peruano.

V. BIBLIOGRAFIA
- AGO (05 DE 2015). Auditor general office. Obtenido de auditor general office.
- BANCO MUNDIAL (2013). Indices de gobernabilidad. Recuperada el 20 de junio de 2015.
- BTI (2014) peru country report bertelsmann stiftung’s
- BUNDESKARTELLAMT (2011). The bundeskartellamt in Bonn. Unidad de relaciones
publicas bundeskartellament in Bonn unidad de relaciones públicas bundeskartellamt, 53.
- CONTROLARIA GENERAL DE LA REPUBLICA DE CHILE. (2011) resolución Nº 06920.
Establece estructura para la función de auditoria y crea las unidades técnicos técnicas de
control externo y las unidades de seguimiento. Controlaría general de republica de chile,
Santiago. Recurado el 28 de julio de 2015.
- CONTROLARIA GENERAL DE LA REPUBLICA DE CHILE (2003) resolución Nº 759-
2003: normas de procedimientos que rigen la rendición de cuentas. Contraloría general
de la republica de chile.
- CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA DE CHILE. (2015) resolución Nº 020-
2015. Normas de auditoria.
- COSO. (30 de julio de 2015) COSO. OBTENIDO DE WWW.COSO.ORG
- CSC. (05 de 2015). Civil service collage. Obtenido de civil servicio collage
https://www.cscollege.ov.sg
- DATOS MARCO. (20 de julio de 2015) datos macro. Obtenido de <http://datosmacro.
Com>
- EUROPEAN COMISSION (1993). Guide to the comunity rules on public Works contracts,
directive 93/37/EEC. Bruselas, belgica: european commsion.
- EUROPEAN COMMISION (2014) thresholds EU. Recuperado el 20 de julio de 2015, de
http://www.simap.europa.eu/

73
- FEDERAL MINISTRY OF INTERIOR (2006). Text son corrupción prevention. Federal
ministry of inferior , gremany.
- FEDERAL MINISTRY OF INTERIOR (2012) recomendacions on preventing corrupción in
the federal administration. Ministerio federal del interior, 19, germany.
- Gebiz (05 de 2015) Singapure governmet’s pne-stop e-procurement portal . obtenido de
singapore goverrment’s one-stop e-procurement portal:<https://www.gebiz.gov.sg/

74
Pub licos contratados para desempeñar: 4.- Funciones políticas o de confianza”, declarando
fundado el recurso interpuesto por la Municipalidad Distrital de José Leonardo Ortiz, lo que tuvo
como consecuencia que la demanda haya sido infundada en todo sus extremos.

9. Casación N° 3804-2010 – Del Santa.g

Esta sentencia casatoria se dictó el 8 de enero de 2013, para que la Sala de Derecho Constitución
al y Social de la Corte Suprema se pronuncie sobre el hostigamiento sexual en el sector público,
a través de la Ley N° 27942(19). La universidad Nacional d

el Santa interpuso recurso de casación bajo la causal de infracción normativa a los artículos 1,4
y 5 de la Ley N° 27942. La corte Suprema interpreta que “el hostigamiento sexual que se produzca
contra una persona dentro de cualquier relación de autoridad o dependencia sin importar la
naturaleza del régimen laboral a que pertenezca, en consecuencia, debe interpretarse que puede
ser objeto de sanción por incurrir en hostigamiento sexual todo funcionario o servidor público
(incluidos los señalados en el artículo 39 de la Constitución Política del Estado). Asimismo, se
constituye hostigamiento sexual dentro de las relaciones laborales o de dependencia en la
administración pública, toda conducta de naturaleza sexual o referida al tema sexual, así como
cualquier otro comportamiento que tenga connotación sexual que afecte la dignidad de la persona,
que sea no deseado o rechazado por el servidor o funcionario público, personal militar o policial,
y/o cualquier otra persona que presta servicios al estado”. En el presente caso, se declaró fundado
el recurso de casación, ya que el demandante realizó actos de que se basaron en hostigamiento
sexual, mediante mensajes con connotación sexual, en perjuicio de otra trabajadora de la
universidad y, por ello la universidad le aplico una sanción de cese temporal por seis (6) meses
sin goce de haber y, por ende, infundada la demanda.

(19) Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual

75
 IMPULSO DE LA GESTION POR RESULTADOS CON LA NUEVA LEY DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO

Análisis de los principales cambios de la nueva normativa sobre contratación pública

RESUMEN

La nueva Ley de Contrataciones señala como objetivo de la maximización del valor de los recursos
públicos bajo el enfoque de gestión por resultados. En ese sentido, el nuevo régimen introduce
cambios en los procedimientos de contratación pública como son, entre otros, las modificaciones
de los métodos de contratación y las sanciones que se aplica el Tribunal de Contrataciones del
Estado. El presente artículo destaca dichos cambios, así como las semejanzas entre la nueva ley
de contrataciones y las licitaciones públicas internacionales.

Katherine BERTRAN ESPINOZA

Abogada del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez Taiman & Olaya. Especialista en gestión de las
contrataciones del estado.

I. INTRODUCCION

La Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE) tiene como finalidad lograr el mayor grado
de eficacia en las contrataciones públicas. Es decir, que las entidades obtengan, bienes, servicios
u obras para cumplimiento de sus funciones al menor precio y con la mejor calidad, de forma
oportuna. Todo esto bajo criterios de la transparencia, igualdad, eficacia y eficiencia, de modo tal
que exista y se incentive la libre concurrencia de postores, mayores serán las ofertas entre las
cuales la entidad podrá elegir.

Ahora bien, el artículo 76 de la Constitución Política dispone que la contratación de bienes,

servicios y horas con cargo a fondos públicos se efectúe obligatoriamente por licitación o concurso,
de acuerdo o con los procedimientos y requisitos señalados en la ley.

En este sentido, la LCE constituye la norma de desarrollo del citado precepto constitucional, dado
que establece las reglas que deben observar las entidades en las contrataciones que realicen con
fondos públicos.

En relación con lo anterior, de indicarse que el ámbito de aplicación de la LCE se encuentra

delimitado en función de dos aspectos, uno de carácter subjetivo y el otro de carácter objetivo.

76
Respecto al carácter subjetivo, está referido a los sujetos que deben someter su actuación a las
disposiciones establecidas por la normativa de contrataciones estatales para poder proveer de
bienes, servicios u horas a favor de alguna entidad del Estado. Por su parte el aspecto objetivo
se encuentra enfocado en la realización del pago del precio (retribución) correspondiente al
contratista, con cargo a fondos públicos y demás obligaciones derivadas de la calidad de
contratante.

Ahora bien, bajo este contexto, la nueva LCE, Ley N° 30225, publicada el 11 de julio de 2014, ha
señalado expresamente en su artículo 1 como una de sus principales finalidades establecer
normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque
de resultados en las contrataciones públicas , de tal manera que estas se efectúen en forma
oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, que permitan el cumplimiento de los
fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos.

Por lo tanto, esta Ley tiene por enfoque la gestión por resul6ados en las contrataciones públicas,
siendo estas una señal de novedosos cambios en los procedimientos a ser aplicados tanto en las
entidades como por los proveedores, participantes, postores, adjudicatarios y contratistas.

No podemos perder de vista que esta nueva ley ha recogido de manera parcial métodos
particulares del modo como operan las adquisiciones internacionales, siendo que las licitaciones
públicas internacionales tienen com0 principio asegurar la competencia y participación del mayor
número de oferentes calificados de modo que los prestatarios obtengan las mejores condiciones
del mercado.

Asimismo, buscan asegurar la igualdad de los participantes de modo que exista una competencia
efectiva, evitando todo tipo de preferencias o discriminaciones que favorezcan o perjudiquen a un
detrimento o un beneficio de otros.

Con el objetivo de poner en práctica el enfoque de la gestión por resultados aplicado a la

administración pública, de lo señalado, a continuación revisaremos brevemente algunos de los
principales cambios e innovación es en la nueva ley.

II. CAMBIOS PERFECTO A LOS PRIN CIPIOS QUE RIGEN LAS CONTRATACIONES

Pasamos a mencionar los principios integrantes en la nueva ley:

a) Libertad de concurrencia.
b) Igualdad de trato.

77
 c) Transparencia.
d) Publicidad.
e) Competencia.
f) Eficacia y eficiencia.
g) Vigencia tecnológica.
h) Sostenibilidad ambiental y social.
i) Equidad.

Como podemos apreciar, en la LCE aproada mediante decreto legislativo N° 1017 (ley vigente) se
contemplaban 13 principios, los cuales mediante la nueva ley han son redundantes, recibiendo
una mínima aplicación por las entidades.

Debemos mencionar que el principio de sostenibilidad ambiental y social en el que destaca, toda
vez que reconoce como la contratación pública tiene incidencia en las condiciones de vida de los
ciudadanos.

La nueva Ley de Contrataciones del Estado tiene por enfoque la gestión por resultados en
las contrataciones públicas, siendo esta una señal de novedoso cambios en los
procedimientos a ser aplicados.

Así también, el principio de transparencia resulta ser fundamental para las contrataciones estales,
dado que la información trasladada en el proyecto de contratación a los participantes y ciudadanía
en general de ser comprendido a plenitud con la finalidad del desarrollo imparcial del proceso.

Al respecto, las compras que realiza el Estado y los procesos relacionados con las contrataciones
públicas, desde la óptica de los interese de los ciudadanos y del desarrollo económico y social,
pueden tener un efecto positivo cuando las contrataciones son beneficiosas, como negativo
cuando no lo son.

En tanto, no cabe duda que los procesos de contrataciones públicas afectan de manera directa
los intereses de la ciudadanía dado que allí se ponen en juego los recursos de los que dispone la
sociedad para su desarrollo y bienestar.

En los últimos años, desde diferentes amitos hemos comprobado de qué manera han estado
ausentes la transparencia y la rendición de cuentas, elementos esenciales de la democracia para
moderar y controlar el correcto uso del poder, en particular de quienes representan el interés

78
publica y administran y deciden sobre los recursos que aportan los recursos que aportan los
ciudadanos.

III. CAMIBIOS RESPECTO DE LOS SUPUESTOS EXCLUIDOS DEL AMBITO DE

APLICACIÓN SUJETOS A SUPERVISION

Ahora bien, en el literal a), del artículo 5 de la nueva LCE vemos que las contrataciones cuyos
montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias vigentes al
momento de la transacción de un supuesto excluido del amito de aplicación empero sujeto a
control del Organismo Supervisor de las Contrataciones del estado (OSCE).

En este contexto, podemos apreciar la diferencia con la antigua LCE, a cual contempla dicha
in aplicación, pero a contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias, vigentes a l momento de la transacción.

En este sentido, la nueva LCE da otra señal en su proyecto de agilizar la gestión por resulta
dos en las contrataciones estatales, siendo que al aumentar el monto de 3 a 8 UIT para que
la entidad proceda con las adquisiciones digámosle de modo directo y sin atravesar un
procedimiento de selección, puede cubrir sus necesidades en circunstancias más rápidas con
resultados a corto plazo. No obstante, debemos tener en cuenta que esta facultad que rinda
la nueva LCE no desestima la respectiva supervisión del OSCE.

IV. CAMBIOS RESPECTO DE LA PROTECCION Y PROMOCION DE LA

COMPETENCIA.

En el artículo 14 de la nueva LCE se consiga un tratamiento directo a las conductas

anticompetitivas en un procedimiento de selección.

No obstante ello, es oportuno precisar que, de acuerdo a lo dispuesto en la segunda disposición

complementaria final de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aproada mediante
el Decreto Legislativa N° 1034, señala que cuando se advierta una práctica competitiva, el Tribunal
de Contrataciones del Estado debe comunicarla Instituto Nacional de Defensa de la Competencia
y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI para que dicha entidad, de ser el caso,
inicie a través de sus órganos competentes el procedimiento sancionador correspondiente y
determine la responsabilidad que pudiese existir.

79
Únicamente en el caso de que el INDECOPI determinara la existencia de una infracción y esta
quedara firme, el OSCE procederá a la inscripción de los infractores en el Registro de Inhabilitados
para contratar con el Estadio.

En este sentido, la incorporación del precedente artículo advierte claramente que no se permitirán
posibles prácticas restrictivas de la competencia.

V. CAMBIOS RESPECTO DEL VALOR ESTIMADO DEL VALOR ESTIMADO Y DEL

VALOR REFERNCIAL.

La nueva LCE incorpora mediante el artículo 18 el valor estimado para la contratación de bienes y
servicios, y del valor referencial en el caso de consultorías y ejecución de obras.

Ahora bien, del carácter reservado del valor estimado tiene como objetivo evitar o disminuir la
sobrevaloración de los precios para las adquisiciones de bienes o contrataciones de servicios por
razones de austeridad y ahorro de los recursos públicos.

En este aspecto debemos de comprender que este novedoso procedimiento busca detener en
cierta medida de las nocivas prácticas comerciales de alguna empresa que toman este tipo de
acciones en beneficio propio, afectan do el interés legítimo del Estado de poder de contratar en
condiciones reales y sin irregularidades.

VI. CAMBIOS RESPECTO DE LOS METODOS DE CONTRATCION

La nueva LCE en su artículo 21 ha establecido una nueva clasificación de los métodos d

contratación de los métodos de contratación, sien do en tota l 6 procedimientos de selección: (I)
licitación y concurso público; (ii) adjudicación simplificada; (iii) selección de consultores
individuales; (iv) comparación de precios; (v) su asta inversa electrónica; y (vi) contrataciones
directas.

Dichos procedimientos de selección no tiene notales diferencias con la ley vigente.

VII. CAMBIOS RESPECTO DE LAS GARAN TIAS

Mediante el artículo 33 de la nueva LCE se con signa que las garantías que den otorgar los
postores adjudicatarios y/o contratistas son las de fiel cumplimiento del contrato y por los
adelantos.

80
Podemos apreciar que la exigencia de presentar la garantía del monto difercial de la propuesta ha
sido suprimida en la nueva LCE, El escenario favorable para los contratistas toda vez que
disminuyen costos y exposición ante las entidades financieras.

No obstante, desde la óptica de la entidad consideramos que el escenario no le es tan favorable,

toda vez que esta garantía constituye un mecanismo suplementario para asegura el efectivo
cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el postor adjudicatario en caso de
que de que su oferta se encuentre desproporcionadamente por debajo del valor referencial. Esta
situación evidencia cierto grado de temeridad en la formulación de la propuesta y podría implicar
un incremento en el riesgo por incumplimiento.

VIII. CAMBIOS RESPECTO DE LA SUBCONTRATACION

En él según do párrafo del artículo 35 de la nueva ley LCE se con signa que ningún contratista
puede su contratar la totalidad de las prestaciones contenidas en el contrato.

No se puede contratar las prestaciones esenciales del contratado vinculadas a los aspectos que
determinaron la selección del contratista.

Si bien es cierto que el referido artículo permite la subcontratación previa autorización de la

entidad, empero mediante el precedente párrafo se advierte el impedimento para la
subcontratación de las prestaciones esenciales del contrato, en tendiéndose de este dispositivo la
prevención para la correcta ejecución contractual en favor de la entidad, y aminorando en cierta
medida contingencias perjudiciales para los interese y finalidades de la in situación.

IX. CAMIOS RESPECTO DE LOS MEDIOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS DE

LA EJECUSION CON TRACTU AL.

El numeral 1 del artículo 45 de la nueva LCE ha incorporado como mecanismo de solución de

conflictos, junto a la conciliación y el arbitraje, a la Junta de Resolución de Diputados (JRD), pero
solo en las contrataciones de horas, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas
en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes.

La JRD es un mecanismo que busca prevenir y reducir la cantidad de controversias que se originen
durante la ejecución de una obra.

Asimismo, la JRD tiene la capacidad de resolver controversias relacionadas con el incumplimiento

de los pasos contractuales (atrasos, ampliaciones e interferencias) con el alcance del objeto del

81
contrato (variación de costos y trabajos adicionales) y con el reclamo de los daños y perjuicios
(responsabilidad contractual). Si ambas partes están de acuerdo con su dictamen, el conflicto se
resuelve en el acto.

No obstante, pese al aparente de reducir las controversias, lo particular de este nuevo mecanismo
es que si una de las parte no está de acuerdo con el dictamen, podrá recurrir a un arbitraje en
tanto al contratista se verá inmerso en el tradicional arbitraje, siendo este medio de solución de
controversias extenso y nada ventajoso para la contratación estatal.

X. CAMBIOS RESPECTO A LOS PKAZOS DE CADU CIDAD PARA INICAR UNA

CONCILIACION O ARBITRAJE

Respecto a los plazos de caducidad, mediante el numeral 45.2 del artículo 45 de la nueva LCE
se ha establecido que las materias de controversia referidas a la nulidad de contrato, resolución
de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación,
valorizaciones o metrados, o liquidez del contrato se debe iniciar al respectivo medio de solución
de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el
reglamento.

Al respecto, se puede observar la notable aplicación del plazo para la interposición de una
conciliación o arbitraje n los supuestos precedentes, dando una mayor oportunidad en el tiempo a
los interesados para proceder con la respectiva acción ante la instancia correspondiente.

En ese sentido, no podemos perder de vista lo regulado en el numeral 45.1 del artículo 45, en
donde se ha precisado pequeñas pretensiones referidas al enriquecimiento sin causa, indebido
pago de indemnizaciones, u otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones
adicionales o de la aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas,
por parte de la entidad o de la Contraloría General de la república, no pueden ser sometidas a
conciliación, arbitraje ni otros medios de solución de controversias establecidas en le ley o
reglamento, correspondiendo ser conocidas por el Poder Judicial. En consecuencias, todo pacto
en contrario será nulo.

Ahora bien, como es de conocimiento, los procesos judiciales contemplan un conjunto de

complejos actos jurídicos para un caso concreto, es por ello que podemos observar que la referida
disposición no reúne los requisitos para una pronta y ágil solución de la controversia.

82
 XI. CAMBIOS RESPECTO DE LAS SANCIONES QUE APLICA EL TRIUNAL DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO.

Mediante el numeral 50.2 del artículo 50 de la nueva LCE se han regulado las sanciones que el
tribunal de contrataciones del Estado está faculta do a aplicar a los proveedores por incurrir en
infracciones, las mismas que pueden ser leves, graves o muy graves, en tanto las sanciones
pueden ser:

a) Multas: en este caso se ha previsto ya el monto de las mismas, que se calculará en función
a un porcentaje de la propuesta económico o del contrato. Además, el incumplimiento de
su pago es causal para suspender el derecho de participar en procedimientos de selección
hasta por 18 meses. Esta sanción económica será aplicable en las entidades públicas que
actúen como proveedores.
b) Inhabilitación temporal: puede ir de 3 a 60 meses. En este caso, las sanciones más
severas están previstas para la infracción por presentar documentación falsa o adulterada.
c) Inhabilitación definitiva: se dispone la privación permanente del ejercicio del derecho a
participar en cualquier procedimiento de selección del Estado.

Lo particular del dispositivo citado consiste en que para los casos de presentación de
documentación falsa se establece que la sanción prescribe a los (7) años de cometida.

XII. CAMBIOS RESPECTO DE LA CREACION DEL CONCEJO MULTISECTORIAL DE

MONITOREO DE LAS CONTRATACIONES PUBLICAS

Mediante el artículo 58 de la nueva LCE se crea el Concejo Multisectorial de Monitoreo de las

Contrataciones Públicas, que tendrá la misión de analizar y poner en conocimiento de las
autoridades los presuntos casos de fraude, colusión y corrupción en las contrataciones estatales
por parte de funcionarios, servidores públicos y particulares.

Al respecto, resulta importante que se detallen expresamente en el reglamento las funciones,

procedimientos y medios probatorios a considerar para la identificación de los responsables en los
delitos contra la administración pública.

XIII. CAMBIOS RESPECTO DE LOS REQUISITOS E IMPEDIMENTOS PARA SER

VOCAL DEL TRIUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO.

83
En el artículo 60 de la nueva LCE se regula que los vocales del Tribunal de Contrataciones del
Estado son elegidos por con curso público y designados por un periodo de tres (3) años. Para ello
se requiere de (i) título profesional; (ii) experiencia acreditada no menor de cinco (5) años en las
materias relacionadas con norma; (iii) acreditar estudios de la especialización en temas afines a
las materias de la ley; (iv) contar con solvencia moral; (v) no tener sentencia condenatoria por
delito doloso o encontrarse inhabilitado para ejercer función pública por sentencia judicial o por
resolución del congreso de la Republica, ni estar inmerso en causal de impedimento para el
ejercicio de la función pública; (vi) no haber sido declarado insolvente o haber ejercido cargos
directos en persona as jurídicas declarados en quiera; (vii) no haber sido inhabilitado para contratar
con el Estado; (viii) no tener participación en personas jurídicas que contraten con el Estado.

En vista de lo mencionado, podemos apreciar que los requisitos e impedimentos se mantiene como
en la ley vigente; sin embargo, se incorpora a este dispositivo que culminado el periodo de
designación los vocales podrán continuar en el ejercicio de sus funciones en tanto se designa al
nuevo o a los nuevos vocales.

XIV. SEMEJANZAS ENTRE LA NUEVA LCE Y LAS LICITACIONES PUBLICAS

INTERNACIONALES.

Ante el breve análisis plasmado en los párrafos precedentes debo de comentar que la nueva LCE,
commo citamos al inicio del presente articulo, ha in corporado de modo parcial aspectos de los
estándares internacionales referidos a los procedimientos de las licitacionres publicas
internacionales. Por citar un ejemplo, el Banco Interamericano de Desarrollo establece en los
procedimientos de las licitaciones publicas internacionales. Por citar un ejemplo, el anco
Interamericano de Desarrollo establece en los contratos de préstamo un monto para obras y otro
para bienes y servicios deben de ser adquiridos por licitación pública internacional.

Al respecto, en el artículo 26 de la nueva LCE se consigna el rechazo de ofertas, el cual de

encontrarse fundamento. Adicionalmente, la entidad puede rechazar toda oferta que supera la
disponibilidad presupuestal del procedimiento de selección, siempre que haya realizado las
gestiones para el incremento de la disponibilidad presupuestal y esta no se haya podido obtener.

Ahora bien, en uno de los procedimientos de licitación pública internacional del mencionado banco,
hallamos el “rechazo de ofertas”, del cual se desprende que el prestatario podrá rechazar todas
las ofertas. El rechazo de todas las ofertas justifica cuando no haya competencia efectiva o cuan

84
do las ofertas no respondan sustancialmente a lo solicitado o cuando los precios de las ofertas
sean más elevados que los presupuestos disponibles.

De esta manera, la operatividad de uno de los procedimiento tos de licitación pública internacional
se asemeja a uno de los artículos de la Ley N° 30225; es por ello que la nueva ley ha recogido
algunos de los aspectos mas resaltantes de las licitaciones públicas internacionales con el objetivo
de que las entidades contraten de forma oportuna con la calidad requerida y a un precio razonable.

Ante lo expuesto, podemos concluir que mediante la reestructuración la LCE se está enfocando
en maximizar el valor de los recursos públicos. En el marco de la inversión pública, la regulación
citada juega un papel muy importante en la ejecución de los respectivos s proyectos.

En este sentido, la correcta y eficiente aplicación de la Ley dependerá de los agentes que la
ejecuten, y el nivel de atención que presentaran las diferentes entidades del estado a la progresiva
incorporación de la misma en las prácticas cotidianas de las áreas competentes.

LOS SEIS PUNTOS MÁS VULNERABLES A LA CORRUPCION EN LOS PROCESOS DE

CONTRATACIONES DE OBRAS PÚBLICAS

RESUMEN

El presente es extracto de una investigación que identifica los factores que inciden en el control
preventivo para las contrataciones de obras en los gobiernos región ales. Gracias al aporte de
expertos en tema de control y supervisión de obras públicas, se identificaron los seis momentos
más vulnerables a la corrupción en el proceso de contratación de obras públicas; por ello se hace
necesario intensificar el nivel de control preventivo (previo y simultaneo9, sobre todo en los
momentos identificados, para limitar las oportunidades de corrupción o irregularidades que afecten
a gasto público.

Fiorella DUEÑAS LOPEZ

Magister en administración de Negocios con mención en formulación de Proyectos de Inversión

de la escuela de Postgrado de negocios ESAN. Miembro colaborador del instituto de
Gobernabilidad y Gobierno Corporativo de ESAN. Medica con experiencia en dirigir proyectos de
investigación de enfermedades infecciosas y proyectos en el sector salud.

Efraín FERNANDAZ OSORIO

85
Magister en Administración de Negocios con mención en Dirección Avanzada de proyectos de la
Escuela de Postgrado de Negocios ESAN. Miembro colaborador del Instituto de Gobernabilidad
y Gobierno Corporativo de ESAN. Ingeniero de Sistemas con experiencia en gestión de proyectos
en entidades públicas y privadas.

Roberto ZAGHEN

Magister en Administración de Negocios con mención en Formulación de Proyectos de In versión

en la Escuela de Postgrado de Negocios ESAN. Miembro colaborador del Instituto de
Gobernabilidad y Gobierno Corporativo de ESAN. Con experiencia en supervisión de canales y
procesos de ventas en negocios de generación y comercialización de energías.

Rocío ZAPANA ESPINOZA

Magister en Administración de Negocios con mención en Supply Chain Management de la Escuela

de Postgrado de Negocios ESAN. Miembro colaborador del Instituto de Gobernabilidad y Gobierno
Corporativo de ESAN. Ingeniera Industrial con experiencia en gestión de operaciones, logística y
desarrollo de proyectos de inversión para entidades públicas y privadas.

I. INTRODUCCION

Existen como normas, como las Leyes N°s 28716 y 27785, para regular el control interno y
preveni9ir irregularidades en la gestión pública, pero su aplicación es deficitaria, y se genera
pérdida de confianza y credibilidad en los gobiernos regionales y sus autoridades. El Estado, como
parte de su control gubernamental, utiliza principalmente mecanismos de control ex post
(posterior), por lo tanto, la fiscalización fina l permite detectar solo las fallas de los procesos de
contratación ya consumados, y deja de lado las acciones de control preventivo para evitar el
malgasto.

Las evidencias más visibles del uso de recursos públicos en los gobiernos regionales se puede
observar en la cantidad de obras inconclusas, generadas principalmente por arbitraje,
incompatibilidad de expediente técnico versus reformulaciones de estudios, convenios suscritos
con gobiernos locales, solicitud de adicionales y controversias de contratistas.

Los resultados de las auditorías realizadas a los gobiernos regionales por la Contraloría General
de la Republica en los últimos años ha evidenciado una serie de pagos anticipados por trabajos
no terminados; aprobación de ampliaciones de plazo injustificadas, donde el gobierno regional, en
lugar de disponer la resolución del contrato o intervención económica por retraso injustificados
por parte del contratista, aprobó ampliaciones sin ningún sustento técnico liberaciones de

86
penalidad injustificada, permitiendo que el contratista mantenga la ejecución del contrato sin
ningún problema; y aprobación desmesurada de solicitudes de adicionales, que provocan el
incremento innecesario del monto final de la obra (CGR, 2015ª).

Adicionalmente, se identificaron: adjudicaciones a grupos de empresas que no cuentan con la

capacidad económica, técnica y empresarial para asumir la obra, lo que conllevo no solo una
paralización de la obra, sino a realizar obras por administración directa para subsanar esos
incumplimientos, que generan más costos al Estado; direccionamiento de términos de referencia
en las bases de procesos, lo que limita la participación de otros postores potenciales; y aprobación
de adelantos directos y ampliaciones de plazos que no correspondían, causando perjuicio
económico al estado (CGR, 2015b).

Estos resultados son un patrón que se repite en varios gobiernos regionales, como en el caso de
los gobiernos regionales de Ancash y Arequipa. Por tal razón, se hace necesario enfocarse en el
proceso de contratación de obras públicas, al ser las que más presupuesto utilizan, casi el 40%
del total, según el plan anual de Contratación (OSCE, 2014), convirtiéndose por lo señalado
anteriormente en un terreno donde se pueden generar más oportunidades de corrupción.

II. TIPOS DE PROCESOS DE CONTRATACION PARA OBRAS PUBLICAS

La ley de construcciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 (modificada por
Ley N° 29873), establece los siguientes procesos de selección para obras públicas (ver figura N°
01).

 Adjudicación de menor cuantía (artículo 18): Se aplica a las contrataciones que realice
la entidad cuyo monto sea inferior a la décima parte (S/. 180 000) del límite mínimo
establecido por la Ley de Presupuesto del Sector Publico para los casos de licitación
pública y concurso público. Desde la convocatoria hasta la presentación de propuestas,
deberán pasar mínimo seis (6) días, incluyendo dos (2) días para la formulación y otros
dos (2) días para la absolución de conductas.
 Adjudicación directa: puede ser pública o selectiva. El comité especial recibirá las
consultas por un periodo mínimo de tres (3) días hábiles contados desde el día siguiente
de la convocatoria, y otros tres (3) días hábiles para la absolución de consultas.
 Adjudicación directa selectiva (artículo 17): se aplica a las contrataciones que realice
la entidad cuyo monto sea superior a s/.180 000 e inferior a s/.900 000, otorgando menor
tiempo a los postores para presentarse. Es un acto privado.

87
 Adjudicación directa pública (artículo 17): se aplica a las contrataciones que realice la
entidad cuyo monto sea superior a s/.900 000 e inferior a s/.1 800 000, otorgando mayor
tiempo a los postores para presentarse. Es un acto público en presencia del comité
especial, postores y notario público o juez de paz.
 Licitación pública (artículo 16): se convoca para la contratación de bienes, suministros y
obras. Se convoca para la contratación de servicios de toda naturaleza cuyo monto sea
mayor a s/.1 800 000. El comité especial recibirá las consultas por un periodo mínimo de
cinco (5) días hábiles, contados desde el día siguiente de la convocatoria. Desde la
convocatoria hasta la presentación de propuestas deberán pasar mínimo veintidós (22)
días, incluyendo cinco (5) días para la absolución de consultas. Es un acto público en
presencia del comité especial, postores y notario público o juez de paz.

Existe exoneración a la aplicación de un proceso de selección. Dentro de esas se encuentra

el desabastecimiento inminente, causado por una situación extraordinaria en la que la falta del
bien, servicio u obra compromete la culminación de la obra; o la situación de emergencia, que
obliga a la entidad actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos.

FIGURA N° 1: TIPOS DE PROCESOS DE SELECCIÓN PARA OBRAS DEL PERÚ

Mayor Licitación
valor publica
referencial
Adj.
Directa
publica

Adj.
Directa
selectiva

Adj. Procesos no
Menor Menor públicos
valor cuantía
referencial

Menor tiempo Mayor tiempo

para participar para participar

88
 III. ETAPAS DEL PROCESO E CONTRATACION DE OBRAS

El proceso de contratación está compuesto por tres etapas: actos preparatorios, selección y
ejecución contractual. Para saber más sobre la problemática actual en la contratación de obras
públicas, se realizaron entrevistas a profundidad a funcionarios con una experiencia mínima de
diez años en cargos administrativos públicos relacionados a contratación de obras públicas,
auditoria, control gubernamental y participación en comités anticorrupción, lo cual permitió realizar
un análisis de riesgos e identificar seis actividades más vulnerables dentro del proceso de
contrataciones.

Las actividades más vulnerables son: elaboración del expediente técnico, realización del estudio
de mercado, elaboración de las bases, solicitud de adelantos y adicionales, ampliaciones de plazo,
lo que evidencia la necesidad de aplicar el control previo y simultaneo con el objetivo de prevenir
eventuales irregularidades, como se muestra en la figura N° 2.

En orden cronológico, la primera actividad, considerada como la más delicada, es la elaboración

de expediente técnico, porque si es mal gestionada o direccionado puede dar lugar a una
sobrevaloración (costo unitario) o sobredimensionamiento (metrado), que constituye un costo
adicional para el Estado. En esta actividad, se pueden inflar los valores del precio unitario, el cual
está compuesto por costos directos (materiales, mano de obra, entre otros); como costos indirectos
(gastos generales), que generalmente varían entre 10% y 20% de los costos directos; y utilidad,
que tiene un rango de entre 5% y 10%. Se entiende que si se sobrevaloran los costos directos,
matemáticamente se sobrevaloraran también los costos indirectos y la utilidad, al estar todos
relacionados a los costos directos.

La segunda actividad es la realización del estudio de mercado de acuerdo al expediente técnico,

porque se puede mostrar un alto grado de discrecionalidad que permite aumentar los valores
referenciales, por ejemplo: el denominado diezmo.

El diezmo es un porcentaje variable entre el 10% a l 15% del valor del proceso por adjudicar,
acordado entre la persona encargada del cobro del diezmo, que pertenece al grupo de poder que
maneja en una determinada entidad, y el contratista que accede.

La problemática en esta actividad se centra en la dificultad de establecer los valores referenciales

de los materiales o insumos, equipos y maquinarias que sustentan finalmente los precios unitarios
del presupuesto de ka obra.

89
La tercera actividad se da en el diseño de las ases, que pueden ser influenciadas por grupos de
interés (por ejemplo, lobby de constructores), que pueden introducir clausulas en el contrato que
favorezcan a un postor. Si las bases están dirigidas, se modifican los requisitos técnicos,
experiencia de los postores, entre otros, para que una empresa determinada pueda conseguir
mayor puntaje respecto a la competencia.

Estas tres actividades se encuentran a lo largo de las etapas de actos preparatorias y proceso de
selección, mientras que los últimos momentos vulnerables se encuentran durante la ejecución de
la obra.

La cuarta actividad, solicitud de adelantos, incurre en adelantos a los proveedores durante la

ejecución de obra, donde la falta de supervisión puede permitir irregularidades, como
incumplimiento de las especificaciones técnicas, calidad de la obra u obras inconclusas. Por ley,
a los contratistas se les puede otorgar un adelante directo hasta por el 20%, además de un
adelanto por materiales hasta el 40% del monto de la obra.

Por lo que una falta de supervisión y desmesurada aprobación de adelantos puede ocasionar
perjuicios económicos al Estado, como se ha evidenciado en los últimos años.

La quinta actividad vulnerable es la solicitud de adicionales hasta el 15% del monto del contrato, y
a menudo la entidad concede adicionales sin controles oportunos, causando un perjuicio para el
Estado. Por otro lado, está el control que realiza la CGR a los adicionales de obra que superan el
15% del contrato de obra.

Las modificaciones al contrato con los adicionales de la obra generan también aplicaciones de
plazo (sexta actividad) y mayores servicios de supervisión como consecuencia. Cuando se
generan por adicionales de obra, se requiere mayores costos de supervisión, por lo que la entidad
puede aprobar hasta el 25% del contrato de supervisión, y cuando son por otros casos diferentes
a los adicionales de obra, la entidad le aprueba hasta el 15% del contrato de supervisión.

En caso de superarse esta cifra, se tiene que contar con la autorización de la CGR.

La tarea de la CGR como entidad controladora es fundamental durante la ejecución de las obras,
para limitar oportunidades de irregularidades. Es necesario comparar el avance financiero con el
avance físico de la obra, para evitar que se adelante dinero público de trabajos que no están
completamente realizados. En este control, el supervisor verifica que la obra se ejecute con la
calidad y plazos que se exige en el expediente técnico y que los pagos que se realizan
correspondan a los avances físicos.

90
 FIGURA N° 2: TIPOS DE PROCESOS DE SELECCIÓN PARA OBRAS EN EL PERU

Dirección amiento
2 Sobrevaloración
Realización del
Sobrevaloración $/. Unit. (Diezmo)
estudio de
1 Sobredimensionamiento m2 Elaboración del
mercado

expediente

Actos Elaboración de
bases
Lobby
Culminación y Preparatorios 3
entrega
Proceso de
Solicitud de contratación de
4 obras
adelanto Selección

Solicitud de Procesos de
adicionales 5
selección

Ejecución contractual
Solicitud de
ampliación de 6
Culminación
plazo contractual Suscripción del
contrato

Otra forma de control es la auditoria, que es la verificación de la calidad de las obras, si en realidad
lo que han contratado va a servir a la comunidad y si la obra tiene la calidad establecida en el
proyecto. En práctica, con la planificación de la auditoria se establece la obra y la autoridad
supervisora, priorizando la obra por su significado, importancia y materialidad.

La auditoría se inicia con la verificación del expediente técnico: memoria descriptiva,

especificaciones técnicas planos, estructura del presupuesto, estudios básicos suelo, geología.
Etc.). Los supervisores establecen si los materiales cumplen con los requisitos internacionales (ej.
Prueba de concreto). El objetivo es detectar si el ejecutor de la obra está cumpliendo con la calidad
requerida.

Por otro lado, el diagnóstico de la contratación pública ha evidenciado un excesivo formalismo y

rigidez a los que debe someterse la elaboración de las bases y la evaluación de propuestas, lo
que hace más compleja la contratación y determina condiciones de escasa competencia. Según
información del OSCE, solo se presenta un promedio de 1,9 postores por proceso de obras, lo que
limita la competencia y genera un alto costo de contratación para el Estado (Diario la Republica,
junio 2015).

91
Por lo tanto la OSCE considera necesaria una nueva ley para simplificar los procedimientos,
haciéndolas más ágiles, transparentes y que sean capaces de reducir costos de transacción e
integrar la planificación de las entidades con el proceso presupuestal. la finalidad de la nueva Ley
N° 30225 será promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal manera que
las contrataciones se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y
calidad.

IV. CONCLUSIONES

Durante la investigación se han identificado seis momentos más vulnerables en el proceso de

contratación de obras públicas en los gobiernos regionales: elaboración del expediente técnico,
realización del estudio de mercado, elaboración de las bases y adelantos que se otorgan, así como
la aprobación de las ampliaciones de plazo y adicionales de obra, siendo necesario el
fortalecimiento del control previo (a veces vinculante y simultaneo) para contrarrestar las
irregularidades.

El diagnóstico de la contratación de obras públicas no solo ha evidenciado un excesivo formalismo

y rigidez a los que debe someterse la elaboración de las bases y la evaluación de propuestas, sino
la falta de optimización del proceso en general que equilibre la excesiva burocracia de algunas
actividades y la falta de procedimientos en otras como la elaboración del estudio de mercado;
haciéndose necesaria una reestructuración del proceso que le permita ser eficiente, eficaz y de
fácil monitoreo.

Finalmente, es necesario intervenir, con mayor control preventivo, para reducir los riesgos e
irregularidades que afecten la planificación (actos preparatorios) y ejecución de las obras públicas
(control simultáneo), y así reducir el alto grado de discrecionalidad ejercido por los funcionarios.

BIBLIOGRAFIA

- BTI. Perú country Report. Bertelsmann Stiftung’s 2014.

- CONTRALORÍA DE LA REPUBLICA. Nota de Prensa N° 20-2015-CG/COM,
Irregularidades en construccion del hospital de Carhuaz, Ancash favoreciendo en S/
6.529.900. Lima, 2015b.
- DIARIO LA REPUBLICA. Proponen la Ley de Contrataciones del Estado para evitar
corrupción. 29 de junio de 2015.
- FRAGA, G. Derecho Administrativo. 40° edición. Porrúa, México D.F., 2000.

92
 - G20. Issues paper on corrupción and economic Growth. Saint Petersburg Summit: G20,
2013.
- SAMARDZICH. “Regiones crimina les: la precaria institucionalidad regiponal limita el
atractivo para hacer negocios en el país”. En : Semana Económica, 2014, pp. 8-10.
- UNITED NATIONS. Preventing Coorruption: Citisen Engagement for inprovend
Transparency and Accountability. New York, 2012, p.91.
- UNPSA, U. Programame Handbook. Mexico City, 2012.
- WEF – World Economic Forum. The Global Competitiveness Report 2013-2014. 2013.

En el principio de la primacía de la realidad, irrenunciabilidad de derechos, teniendo en cuenta los

elementos esenciales de una relación laboral (remuneración, subordinación, prestación personal
de servicios) (14), así como el servidor público se encontraba sujeto a un horario de trabajo,
realizaba labores de carácter permanente y traslados como el pago por parte de la entidad por
concepto de viáticos. Todos estos elementos llevaron al TSC al análisis de que realmente el
servidor público ostentaba la calidad del trabajador cuando en realidad era un “locador de
servicios”, criterio en el que estamos totalmente de acuerdo con el TSC, ya que, ciertamente, la
administración pública utilizaba dichos contratos de SNP para contratar personal a bajo costo,
ahorrándose un sobrecosto laboral de más del 80% al no abonar los beneficios sociales a dichos
“trabajadores”.

Como vemos, en sede administrativa, el TSC ha declarado la desnaturalización de los contratos

de SNP, estableciendo que dichos contratos civiles eran en realidad contratos de trabajo
simulados, por lo que la administración pública no puede utilizar contratos de locación de servicios
para encubrir una relación de trabajo. Dicha resolución administrativa pueda existir indicios de
laboralidad (15), criterio razonable para proteger los derechos laborales de los servidores públicos
en sede administrativa y, posteriormente, en sede judicial.

V. CONCLUSIONES

Como hemos expuesto a lo largo del presente artículo, el TSC ha declarado con acierto la
desnaturalización de los contratos SNP, ya que, en la realidad, estos contratos de locación de
servicios encubrían una relación laboral entre el servidor y la entidad, recortando el tiempo efectivo
que tiene el servidor en su record laboral. El reconocimiento de la desnaturalización de contratos
de SNP en sede administrativo constituye un buen precedente para aquellos servidores que a lo
largo del tiempo (este tipo de contratación empezó en la década de los ochenta) se han visto

93
perjudicados en cuanto a su beneficios laborales, que no han sido satisfechos porque este contrato
es de locación de servicios, y con el presente criteri del TSC existen indicios de laboralidad para
reconocer el tiempo efectivo de trabajo por parte de estos servidores públicos en sede
administrativo.

(14) Mario de la Cueva, citado por ARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Manual de Derecho
Administrativo del Trabajo. Porrúa. México, 1985, p.143.

(15) Fundamento 4 de la STC N° 02069-2009-PA/TC, donde el TC determino los siguientes

parámetros “(…) para determinar si existió una relación de trabajo entre las partes encubierta
mediante un contrato civil, este Tribunal debe evaluar si en los hechos se presentaron en forma
alternativa y no concurrente, algunos de los siguientes rasgos de favorabilidad: control sobre la
prestación desarrollada o la forma en la que esta se ejecuta; b)integración de la demandante en
la estructura organizacional de la sociedad; c) la prestación fue ejecutada dentro de un horario
determinado; d) la prestación fue de cierta duración y continuidad; e) suministro de herramientas
y materiales a la demandante para la prestación del servicio; f) pago de remuneración a la
demandante; y g) reconocimiento de derechos laborales, tales como las vacaciones anuales, las
traficaciones y los descuentos para los sistemas de pensiones y de salud”.

94
 EL PUNTO DEBIL DEL ESTADO: LAS COMPRAS ESTATALES

RESUMEN

En el presente artículo el autor tiene como0 propósito fundamentar la relación que existe entre las
compras estatales y la gestión pública en el ámbito de la legitimidad institucional del estado,
considerando que la administración pública en general interviene en la comunidad como un actor
político y agente económico, por lo que –afirma- debe tener una mejor y mayor vinculación con los
administrados cuando se ejecuten procedimientos de contratación de contratación pública.

Manuel BERMUDEZ TAPIA

Abogado. Magister en Derecho, Docente de postgrado en las Universidades UNMSM, Pedro Ruiz
Gallo, Universidad Nacional de Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cuzco, Hermilio
Valdizán, San Cristóbal de Huamanga y Academia de la Magistratura.

I. INTRODUCCION

Desde la apertura de la democracia en nuestro país, uno de los temas que ha motivado mayor
interés en el ámbito nacional ha sido la participación del Estado en la comunidad como “sujeto de
acciones, derechos y obligaciones”, en merito principalmente a que es el “mayor empleador”,
“mayor comprador” y “sujeto con mayor presupuesto” en la comunidad.

La participación de este “sujeto” en la comunidad no pasa desapercibida, mucho menos cuando

se lo tiene que vincular al contexto económico en el cual participa.

Sin embargo, esta participación no necesariamente ha sido evaluada en términos positivos, por
cuanto desde el inicio de la época en la que vamos a concentrarnos han sucedido situaciones que
han determinado algunas “características” negativas.

Situaciones de corrupción, negligencia en la gestión pública y decidía en la administración con los

factores complementarios prácticamente han limitado la acción de Estado en su propia legitimidad
funcional y representatividad social.

El descredito in situacional es tal que el propio Estado es proclive a participar como0 “sujeto” en
la “cultura combi o chicha” en la cual la mayoría de ciudadanos se encuentra. Esta representación
se grafica cuando se observa que son los propios municipios los que incentivan la constitución de
“ferias” en sus plazas y lugares públicos sin tomar en cuenta que dichas “actividades” afectan
sobremanera la actividad comercial de sus establecimientos formales instalados en sus
jurisdicciones.

95
Los ambulantes no pagan impuestos y solo abonan una suma temporal que es “administrada” por
la municipalidad como un ingreso “permanente” y no toman en cuenta que los comerciantes
contribuyentes en su conjunto podrían abonar una suma mucho más elevado si se le brindan “esas
mismas” condiciones para ejecutar sus actividades. Por ejemplo, con la dotación de seguridad,
ampliación del alumbrado público, servicio de baja policía, etc., en escencia, de mayores servicios
públicos municipales.

Esta ceguera en la percepción de en la percepción de las obligaciones institucionales de una

entidad pública que ejecuta “gobierno” se traslada a casi todo el Estado peruano y por ello este se
vuelve ineficiente y corre el riesgo de que esta situación pueda finalmente hacer colapsar al propio
sistema que lo sostiene: la democracia.

Bajo esta evaluación, uno de los más grandes errores en la gestión pública se centra en la
disposición de los recursos financieros y económicos del Estado y, en particular cuando este opta
por comprar y ante ello, la realidad nacional nos permite señalar que estamos ante una verdadera
calamidad, al nivel que ni el propio Organismo Supervisor de las contrataciones del Estado (OSCE)
puede generar una solución en el corto plazo.

II. EL PANORAMA ACTUAL.

Si tomamos información del propio OSCE (respecto del año 2014), podemos señalar que el Estado
peruano destinó alrededor de US$ 15 688 millones a la compra de bienes, contrataciones de
servicios y ejecución de obras, cifra que equivale al 7,7% del PBI generado en el año 2013 (1).

(1) AMERICA ECONOMIA. Perú destina 7,7% del PBI en compras de bienes y servicios.
Recuperado el 20/10/2015. En: http://www.americaeconomia.com/node/104482.

En términos objetivos, se observa un incremento de presupuesto sumamente considerable que no

necesariamente guarda relaciones con niveles de eficiencia, diligencia o ejecución de objetivos
planificados.

Retomando el análisis, de los datos anteriores debemos señalar que la cifra dad resulta limitada
frente al contexto del desarrollo económico nacional, y esto porque la carencia de muchas
atenciones en cuanto a la ampliación de servicios públicos a nivel de vinculación y ampliación de
legitimidad social del Estado no es proporcional a dicho gasto.

96
El Estado, como agente económico, cumple un rol activo en el dinamismo del sector,
principalmente cuando adquiere bienes o servicios (2), pero esta situación no guarda relación con
el factor legitimidad y la ciudadanía no puede percibir una acción diligente o eficiente del Estado,
principalmente porque detrás de los gastos públicos se genera una percepción de corrupción muy
elevada.

Y es precisamente esta situación la que nos permite señalar que los procedimientos de
contrataciones públicas requieren de una reforma especial en cuanto a su alcance normativo,
porque existen vacíos y contrataciones reglamentarias que finalmente permiten, entre otros
factores.

a) La inejecución de acciones estatales.

b) El incremento de los sobre costos en la adquisición pública.
c) La generación de un clientelismo entre proveedores y administradores de la gestión
pública.
d) El incremente de la corrupción.

Este panorama, en su conjunto, afecta la institucionalidad del OSCE, de la Contraloría General de

la Republica y de todo el Estado porque se puede apreciar que las dos primeras entidades han
quedado desarticulado desde una inicial etapa.

Por tanto, la búsqueda de un sistema de contrataciones públicas eficiente, diligente, proactivo y

también sencillo permitirá que el Estado, a través de sus entidades públicas, pueda facilitar la
inversión privada y pública en determinados sectores económicos, con lo cual el desarrollo
nacional, regional y local se puede observar a la par de la mejora de las condiciones de vida de
los peruanos.

En forma complementaria a dicha situación, también se debe señalar que el actual proceso de
regionalización exige tener un criterio uniforme en cuanto a las decisiones en la reglamentación
de los procedimientos en las adquisiciones del Estado principalmente, para que así los objetivos
del proceso de regionalización tengan un mejor resultado en cada jurisdicción administrativa (3).

Citando un caso, podemos observar que este punto de análisis constituyó la referencia para la
acusación penal del ex gobernador regional de Ancash en el proceso de licitaciones y
contrataciones de ambulancias para la Red de Salud Regional en su jurisdicción. El mismo
vehículo adquirido por varios gobiernos regionales tenía precios diferentes según proceso de

97
licitación. En Ancash esta situación fue la que marcó el registro de corrupción evidente en cuanto
a las contrataciones estatales (4).

Situación que en realidad es generalizada en nuestro país por ello se requiere que el OSCE
ejecute un rol más proactivo, colaborador y complementario a la gestión que ejecutan los gobiernos
regionales, locales y los organismos públicos descentralizados como también en el ejecutivo, en
términos generales, cuando estos participan en proceso de contratación pública, para así mejorar
la gestión de la acción estatal (5).

Limitarse a un rol veedor final provocara que los niveles de gestión pública generen elementos
negativos en la funcionalidad del Estado. Con esta propuesta la idea no es que el OSCE este
involucrado en todos los procedimientos; nuestra propuesta incide en el hecho de que se genere
en la misma institución un esquema programático estándar que evite situaciones contradictorias
debido a la sobrecarga laboral que afrontan.

La impredictibilidad de sus acciones genera un punto negativo que finalmente incide en la

legitimidad del Estado y en su funcionalidad frente a los requerimientos de la comunidad y por ello
debe prestar atención especial a su propia organicidad normativa administrativa, que actualmente
es un conjunto inorgánico de disposiciones, algunas de ellas contradictorias.

El objetivo, que en este punto es ampliado, es limitar los efectos negativos de la corrupción en el
Estado gracias a la ejecución de procedimientos transparentes y coordinados entre todos los
agentes intervinientes en la contratación pública.

Para ello se tiene como regla general que los agentes económicos no favorecidos en las
contrataciones públicas puedan acceder a la información económica y administrativa que estimen
pertinente en un proceso ejecutado, para que así puedan facilitar la labor de fiscalización que los
órganos auditores internos puedan desarrollar, como también el que ejecute la Contraloría General
de la Republica.

(2) KRESALJA, Baldo. El régimen económico de la Constitucion de 1993. PUCP,: Lima, 2012,
p. 121 y ss.
(3) GUERRA GARCÍA, Francisco. El proceso de regionalización en el Peru realidades y
desafíos. CEDEP, Lima, 2005, p. 64 y ss.

98
 (4) LA REPUBLICA. Peritaje confirma fraude. Recuperado el 15/10/2015. En:
http://larepublica.pe/16-04-2014/peritaje-confirma-que-hubo-fraude-en-compra-de-79-
ambulancias-para-ancash
(5) ARMIJO, Marianela y TOMASSINI, Luciano. Reforma y modernización del Estado:
experiencias y desafíos. Lom ediciones, Santiago de Chile, 2002, p. 137.

Por la importancia de este punto es que el propio OSCE ha provocado un Plan estratégico en el
procedimiento de contrataciones públicas, el cual tiene un efecto vinculante en toda la
administración (6). Sin embargo, el panorama general requiere mucho más que planes estratégicos
y ello involucra la gestión diligente de personas que representan autoridades, funcionarios y
trabajadores que ejecutan los procesos de compras estatales.

III. LA CORRELACION ENTRE LAS COMPRAS ESTATALES CON LA LEGITIMIDAD

SOCIAL DEL ESTADO.

Toda vez que estamos haciendo un análisis de una especialidad vinculada a la gestión pública
debemos identificar y desarrollar las compras estatales, como principal elemento de análisis.

Nuestra intención es fundamentar la relación existente entre las “compras estatales” con la gestión
pública institucionalidad del Estado, porque la administración pública –en general- interviene en la
comunidad como un actor político y agente económico, y debe tener una mejor y mayor vinculación
con los administrados cuando se ejecuten procedimientos de contratación pública (7).

El valor democrático de esta interacción permite la legitimidad del Estado y también una mejor
defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, por cuanto se les proveerá de un
mayor y mejor margen de acción para la prestación de servicios públicos.

Este proceso democratizador se complementa con lo que la doctrina denomina un proceso de

buen gobierno, sujeto a un criterio de desarrollo temático muy contemporáneo: la gobernanza de
la gestión pública (8).

Bajo esta premisa lo que se procura es que es el Estado actúe en forma diligente en la
administración de sus recursos y pueda proveer información, acciones como procesos en forma
eficiente, mejorando así su propia vigencia institucional, proporcionando un mayor desarrollo de

99
servicios públicos con lo cual el valor democrático en un país garantizará el pacto social de la
comunidad con sus órganos estatales.

IV. LA VINCULACION DE UNA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA CON LA LEGITIMIDAD

ESTATAL

Centrándonos paulatinamente en nuestro tema de estudio podemos señalar que los procesos en
los cuales se ejecutan compras públicas están inmersos en una política de Estado y que por ello
adquieren un procedimiento especial, asignándose un ente que los regula tanto, en el punto inicial
a nivel normativo, como también en el caso en que existan conflictos de intereses.

Dicha entidad, para el caso nacional, es el OSCE, sin embargo, a efectos de dotar de un valor
agregado a nuestro punto de observación, consideramos oportuno señalar que se requiere una
mejor delimitación de los alcances administrativos de dicho ente, en particular cuando se relaciona
con otras entidades estatales para generar un mejor proceso de compras públicas.

De esta manera se podría ejecutar una mejor gestión pública al delimitarse eficazmente:

a) Los procedimientos administrativos, en particular los dirigidos a ejecutar la planificación

presupuestaria de una compra pública y, posteriormente, ejecutar el procedimiento para
su addquisicion.
b) Niveles de gestión presupuestaria, respecto de la capacidad de gasto y adquisición de
bienes y servicios, que en la doctrina es denominada “gestión de activos” (9).
En particular, para evitar y limitar las adendas en los procedimientos actuales de
contratciones públicas, las cuales elevan desproporcionadamente el gasto publico, qure
no es evaluado como un elemento negativo por ninguna entidad pública, tanto de control,
fiscalización o represión administrativo-penal.
c) Los niveles de fiscalización de procedimientos de contratcion públicas. Resulta
cuestionable, por ejemplo, que registrándose niveles alarmantes de c orrupcion, pocas
autoridades políticas elegidas democráticamente estén en situación de procesados o
condenados penalmente.
d) Los niveles de participación ciudadana para mejorar el margen de competencia económica
entre postores o proveedores de servicios y bienes al Estado.

100
 En términos acadenicos, este punto se denomina “el control externo de la actividad
económico-financiera del sector público” y encuentra en las auditorias públicas un
mecanismo eficiente de evaluación a la gestión administrativa (10).

Una visión mas global de los factores que afectan la gestión publica es un limite muy marcada en
nuestra realidad nacional y por ello las deficiencias de proyección institucional y por ello las
deficiencias de proyectos institucionales en el ámbito de las contrataciones públicas, panorama
negativo que no ha tomado en cuenta que la ineficiencia administrativa del Estado trae un
problema superior: su disfuncionalidad y, por ende, su propia falta de legitimidad. Joseph Stiglitz
en este punto señala que “la gestión eficiente del Estado en si misma es un bien publico ”(11).

(6) OSCE. Plan estratégico de contrataciones públicas, OSCE, Lima, 2009.

(7) ACUERDO NACIONAL. Informe de seguimiento 2006-2008 del Acuerdo Nacional, Lima,
2009, p, 28.
(8) ZAMBRANO, Omar. Retos del desarrollo del Perú. Banco interamericano de Desarrollo,
Lima, 2012, p. 95 y ss.
(9) YOUNES MORENO, Diego, Panorama de las reformas del Estado y de la administración
pública. Universidad del Rosario, Bogotá, 2004, p, 156.
(10) ESCUREDO, Rafael y CAND BUESO, Juan. Crisis económica y modelo social; la
sostenibilidad del Estado de bienestar. Universidad de Alemania, 2013, p, 156.
(11) STIGLITZ, Joseph. La economía del sector público. Bosch Barcelona, p, 175.

CUATRO FACTORES QUE INCIDEN EN LA PREVENCION DE CORRUPCION DENTRO

DEL PROCESO DE CONTRATACIONES DE OBRAS PUBLICAS.
RESUMEN
El presente artículo es extracto de una investigación en que, bajo la asesoría del Instituto
de Gobernabilidad y Gobierno Corporativo de la Universidad de ESAN, se identifican los
factores que inciden en el control preventivo para las contrataciones de obras en los
gobiernos regionales. Este esquema de factores pretende detectar las debilidades de la
administración pública actual en referencia al control preventivo. Los factores identificados
en el ámbito de la gobernabilidad son corrupción institucional, control preventivo,
descentralización administrativa y entorno institucional.

101
Fiorella DUEÑAS LOPEZ

Magister en administración de Negocios con mención en formulación de Proyectos de Inversión

de la escuela de Postgrado de negocios ESAN. Miembro colaborador del instituto de
Gobernabilidad y Gobierno Corporativo de ESAN. Medica con experiencia en dirigir proyectos de
investigación de enfermedades infecciosas y proyectos en el sector salud.

Efraín FERNANDAZ OSORIO

Magister en Administración de Negocios con mención en Dirección Avanzada de proyectos de la

Escuela de Postgrado de Negocios ESAN. Miembro colaborador del Instituto de Gobernabilidad
y Gobierno Corporativo de ESAN. Ingeniero de Sistemas con experiencia en gestión de proyectos
en entidades públicas y privadas.

Roberto ZAGHEN

Magister en Administración de Negocios con mención en Formulación de Proyectos de In versión

en la Escuela de Postgrado de Negocios ESAN. Miembro colaborador del Instituto de
Gobernabilidad y Gobierno Corporativo de ESAN. Con experiencia en supervisión de canales y
procesos de ventas en negocios de generación y comercialización de energías.

Rocío ZAPANA ESPINOZA

Magister en Administración de Negocios con mención en Supply Chain Management de la Escuela

de Postgrado de Negocios ESAN. Miembro colaborador del Instituto de Gobernabilidad y Gobierno
Corporativo de ESAN. Ingeniera Industrial con experiencia en gestión de operaciones, logística y
desarrollo de proyectos de inversión para entidades públicas y privadas.

I. INTRODUCCION

Según World Economic Forum (2013), en el Perú la corrupción y la burocracia gubernamental

ineficiente son los factores más problemáticos para hacer negocios. El mismo WEF estima que
los sobornos mueven hasta US$ 2 billones al año, que aproximadamente son el 2% del PBI a
nivel mundial (Bessombes, 2015). El impacto de la corrupción es evidente en el incremento de la
desigualdad, en la subinversión y la brecha infraestructural, sobre todo el Perú.

Existen normas como las leyes N°s 28716 y 27785 para regular el control interno y prevenir
irregularidades de la gestión pública, pero su aplicación es deficitaria y se genera pérdida de

102
confianza y de credibilidad, sobre todo en los gobiernos regionales y sus autoridades. El Estado,
como parte de su control gubernamental, utiliza principalmente mecanismos de control ex post
(posterior), por lo tanto, la fiscalización final permite detectar solo las fallas de los procesos de
contratación ya consumados, dejando de lado las acciones de control preventivo para evitar el
malgasto.

La experiencia y los casos probados nos permiten señalar que la descentralización en el Perú no
ha sido bien planificada ni estructurada, trasladándose demasiadas competencias y recursos a los
gobiernos regionales, s in tener una capacidad adecuada para su ejecución. Desde el 2003 se les
asignaron responsabilidades sin tener una preparación para una buena gestión, lo que ha
generado una serie de puntos críticos, teniendo como consecuencias numerosas irregularidades
económicas, financieras y administrativas.

En este escenario, se planea la siguiente pregunta de investigación ¿cuáles son los factores que
inciden en el control preventivo para las contrataciones de obras en los gobiernos regionales para
reducir fenómenos de corrupción?, teniendo como alcance de investigación a los gobiernos
regionales del Perú y su entorno institucional.

Por tales motivos, se revisó la literatura sobre la corrupción institucional, control preventivo,
descentralización administrativa y entorno institucional, abordando variables de medición como
efectividad de la administración pública, discrecionalidad, rendición de cuentas, supervisión de las
tareas, gestión presupuestaria, entre otras.

II. REVISION DE LA LITERATURA

El control preventivo, como parte del control gubernamental, es de vital importancia para una
estable gobernabilidad, que es la capacidad de una sociedad a ser gobernada o a gobernarse
(estrella, 2010). Comprende mecanismos, procesos e instituciones a través de las cuales los
ciudadanos independientes o asociados pueden articular sus intereses, ejercer sus derechos,
cumplir con sus obligaciones y mediar conflictos (COSUDE, 2001).

La evaluación de la calidad de la gobernabilidad es posible a través de las percepciones

ciudadanas sobre la vigencia de la ley, el control de la corrupción LANGE, 2008), la rendición de
cuentas (Klitgaard et al., 2001), la calidad del marco regulatorio y la eficacia de la gestión de los
recursos públicos (Camdessus, 1997; G20, 2013). Por lo tanto, la gobernabilidad se ve
influenciada por el entorno institucional, corrupción, descentralización (Fernández, 1997) y el
control preventivo.

103
 1. Corrupción institucional

Al hablar de la corrupción institucional, esta se entiende como el incumplimiento intencionado del

principio de imparcialidad, dirigido a derivar alguna ventaja (Tanzi, 1998). La corrupción es más
probable que ocurra frente a la oportunidad donde los incentivos son mayores que el los riesgos
de la sanción.

El enfoque de la corrupción a nivel gubernamental es usar el poder que el cargo le asigna al

funcionario para fines ilícitos (Klitgaard et al., 2001; Johnston, 2005).

La corrupción institucional se ve relacionada con la discrecionalidad, la rendición de cuentas,

eficacia del marco regulatorio, la efectividad de la administración pública y selección del personal,
que se explican a continuación.

Klitgaard sostiene que el individuo puede actuar de manera corrupta a través de la combinación
de tres variables: monopolio, discrecionalidad y rendición de cuentas. Afirma que surge
discrecionalidad cuando un decisor tiene una amplia gama de alternativas en cuanto a lo que él
decida, libre de las limitaciones de las normas legales (Christie, 19869. Es así que una condición
previa para la corrupción es que los políticos y los funcionarios públicos tengan cierto grado de
poder discrecionalidad sobre la asignación de los recursos públicos (Erlingsson et al., 2008). Por
lo que se hace necesario diseñar restricciones para limitar la discrecionalidad del funcionario
público (Tabish, 20119.

La rendición de cuentas engloba dos dimensiones: la obligación de políticos y funcionarios de

informar sobre sus decisiones y la capacidad de sancionarlos en caso de que hayan violado sus
deberes públicos (Schedler, 2004). Es un principio fundamental de la sociedad democrática que
los funcionarios encargados del manejo de los recursos públicos tengan la responsabilidad de
rendir en un informe completo de sus actividades (Tabish, 2011).

La efectividad de la administración pública radica en la simplificación administrativa, al disminuir

los costos de cumplimiento de los actores regulados sobre la base de los procedimientos menos
engorrosos (Villareal, 2012). La corrupción es más frecuente donde hay formas de ineficiencia
institucional, tales como la inestabilidad política burocracia, sistemas legislativos y judiciales
débiles (Mauro, 1998).

El Estado para asegurar el bienestar de la sociedad busca la eficacia del marco regulatorio a través
del cumplimiento de las normas 8Villareal, 2012). Aunque los marcos regulatorios no serán

104
efectivos si los funcionarios no quieren – o no pueden – cumplir con las leyes y reglas establecidas
(United Nations, 2012).

Por lo tanto, el factor de corrupción institucional de corrupción institucional se puede definir como
el incumplimiento intencionado que deriva ventajas personales a la costa del beneficio público. La
efectividad de la administración pública bajo un débil marco regulatorio genera una baja rendición
de cuentas que, influenciada po una alta discrecionalidad, crea un ambiente propicio para la
corrupción.

2. Control preventivo

El segundo factor es el control. Es una de las fases del ciclo administrativo que mide lo logrado en
relación a lo planeado. Su propósito en la gestión pública es asegurar que las funciones se lleven
a cabo de manera eficiente, eficaz y ética (Lyman, 1978). En este sentido, el control burocrático
(Gupta, 1994) establece los límites físicos en las acciones de los empleados al desarrollar tareas
estandarizadas (Lange, 2008), promoviendo el conocimiento de las tareas (Tabish & Neeraj, 2011)
y mejorando la toma de decisiones (Merchant, 1985).

El control sobre la gestión conlleva establecer la rendición de cuentas, la supervisión de

rendimiento y proporcionar retroalimentación oportuna. La supervisión debe estar basada en una
adecuada orientación y verificación en cuanto a nivel del rendimiento que se desea y a las
responsabilidades que estas implican (Lyman, 19789). La supervisión debe estar sobre la base de
una adecuada orientación y verificación en cuanto al nivel del rendimiento que se desea y a las
responsabilidades que estas implican (Lyman, 1978).

Lange (2008) postula que el control de la corrupción orientado al proceso, a través del canal
administrativo, explica el control burocrático. El cual permite la implementación del control
preventivo a partir de los resultados del control posterior, que sirve a modo de la retroalimentación
para futuras correcciones aplicables en el control previo o simultaneo (Leon, 2009) de las tareas
estandarizadas de cada proceso. Este tipo de control es dinámico de principio a fin, buscando la
mejora continua y oportuna en la toma de decisiones.

El factor de control preventivo permite identificar posibles riesgos sobre actividades de la entidad.
Se ve influenciado por las tareas estandarizadas y su conocimiento, que permitan una adecuada
supervisión. El efecto de esta evaluación de los riesgos es brindar información para un proceso
analítico en la toma de desiciones, que busca prevenir peligros potenciales.

105
El control preventivo puede darse en tres momentos: previo ex ente, concurrente o simultáneo y
posterior o ex post. El control previo se efectúa antes de que una operación o actividad se llegue
a concretar (Terry, 1999). El control concurrente o simultaneo constituye básicamente una
supervisión de tareas, que es la acción de inspeccionar el desarrollo concomitante de las
operaciones o actividades que genera una retroalimentación regular (Tabish & Neeraj, 2022). El
control posterior es el que se efectúa respecto de una operación o actividad que ya haya sido
ejecutada (Terry, 1999).

3. Descentralización administrativa

El tercer factor es la descentralización, que involucra la transferencia de competencias y recursos,

guardando autonomía (Assies, 2001; COSUDE, 2001). Con la descentralización administrativa, el
Estado delega tareas (Rondinelli, 1990) de planificación, gestión operacional, financiación de
infraestructuras y de servicios del órgano central, conservando sus facultades de poder (Fraga,
1969).

En las formas de descentralización administrativa se observan factores claves como autonomía y

empoderamiento. Entiéndase autonomía administrativa como principio fundamental que rige la
administración pública local y su actividad, que consiste en el derecho de las unidades
administrativas territoriales a la satisfacción de sus propios intereses sin participación de una
entidad superior. La autonomía garantiza a un grupo la libertad de expresar su identidad (Iftene,
2009); y empoderamiento como la transferencia de poderes. Las autoridades locales y su líderes
luchan por incrementar su transferencia de poderes y recursos para poder reforzar su
independencia y estabilidad política. El alcance de las tareas y de las responsabilidades
transferidas se miden en materia de gastos como productos de la gestión presupuestaria local
(UNPSA, 2012).

Para efectos de gobernabilidad, el Gobierno Central debe asignar responsabilidades sobre tareas
idóneas para poder explotar mejor el potencial local teniendo en cuenta sus prioridades. De esa
forma, se fomenta la ejecución adecuada y eficaz de las tareas del Estado (Assies, 2001;
COSUDE, 2001).

Es así que el factor de descentralización administrativa explica la atribución de competencias para

el cumplimiento de ciertas tareas públicas a autoridades situadas en diferentes niveles del estado.

106
Bajo ese lineamiento, la descentralización se considera como una estrategia vinculada al
mejoramiento de la efectividad de la toma de decisiones a todo nivel, convirtiéndose en un medio
para fomentar la gobernabilidad, la planificación y utilización eficaz de los recursos públicos
(COSUDE. 2001).

Se considera importante la elaboración e implementación de las políticas de descentralización,

porque representa una oportunidad excepcional para modificar la institucionalidad existente, ya
que puede reducir al máximo las oportunidades y la disposición a hacer un uso ilegitimo de bienes
colectivos en beneficio privado (Finot, 2001). Por lo expuesto, la conexión entre la
descentralización y la corrupción hace visible que no se aplique de manera efectiva mecanismos
de control preventivo en las contrataciones de obras, donde la transferencia de activos públicos y
recursos de manos privadas e s un terreno fértil para la corrupción (Jain, 2001).

4. Entorno institucional

El cuarto y último factor es el entorno institucional, que se basa en la institucional, la cual se centra
en los procesos de formulación y ejecución de políticas públicas creadoras y reguladoras de
organizaciones y mecanismos que permitan a los actores negociar y asumir funciones de vigilancia
de la esfera pública (Vargas, 2008). Los Estados crean entidades a fin de solucionar problemas
de acción colectiva, reducir costos de transacción, disminuir incentivos de corrupción, facilitar flujo
de información para distribuir las capacidades en forma más equitativa (Vargasb 2008). La
institucionalidad está relacionada con el buen gobierno.

La institucionalidad se conceptualiza desde tres perspectivas. La primera, sociopolítica, de

“creación de valor a través de interacción” (Scott, 1987; Zelsnick, 1957); la segunda administrativa,
según la manera burocrática (Gupta, 1994); y la tercera, económica, de nueva institucionalidad
(Dubet, 2004; Macagnam 2013).

El entorno institucional formado por el gobierno, grupos de interés (empresas y asociaciones

profesionales) y la opinión pública es un proceso de integración a través del cual se desarrollo en
las actividades estratégicas y económicas (Oliver, 1996). Los entornos institucionales se
caracterizan por la elaboración de las normas y requisitos establecidos por las entidades, que
deben cumplir las organizaciones a fin de recibir apoyo y legitimidad (Scott, 1992). El entorno
institucional, al ser un ambiente dinámico, se alimenta por las expectativas institucionales propias
de la entidad, el interés público, medios de comunicación masivos y participación ciudadana.

107
EL interés público es el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de
los miembros de una comunidad y protegidas mediante la convención directa del Estado (Cornejo,
1991; Tabish & Neeraj 2011). Las expectativas institucionales se expresan en una amplia clase de
elementos que incluyen normas, planes de acción y estándares, que sirven finalmente para
demostrar la conformidad institucional (Gupta, 1994).

Los medios de comunicación masivos cumplen la función de supervisión del entorno, correlación
de las distintas partes de la sociedad y la transmisión de herencia social (Cisneros, 2002; Nogara,
2009). Los medios de comunicación masivos pueden aumentar la conciencia pública, activar los
valores anticorrupción y generar presión externa por parte del público. Es importante fomentar la
participación ciudadana. Si los ciudadanos permiten que todo el trabajo de prevenir, detectar y
corregir la corrupción lo hagan los funcionarios locales, entonces ellos están descuidando su
propio interés (Lyman, 1978). Por lo que se hace necesario fomentar un tipo de rendición de
cuentas involucrando a los ciudadanos para prevenir la corrupción en el sector público.

Por lo dicho se puede deducir que el papel de la ciudadanía y de los medios de comunicación es
fundamental para la buena institucionalidad, porque fomenta la participación y el control sobre los
funcionarios públicos, que si se sienten controlados tienen un incentivo para trabajar mejor y un
disuasorio a cometer actos contra el interés público, en beneficio del entorno institucional.

Finalmente, el factor de entorno institucional explica un ambiente donde interactúan las

expectativas del gobierno, grupos de interés (empresas y asociaciones profesionales) y la opinión
pública en un proceso de integración a través del cual se desarrollan las actividades estratégicas
y económicas de intereses público, que se ven influencias por la participación ciudadana y por la
intervención de los medios de comunicación, que tienen una función de control de la administración
pública.

Los cuatro factores mencionados interactúan en el siguiente esquema (ver gráfico N° 1).

Este esquema señala la relación de los cuatro factores en el proceso de contrataciones de obras
públicas de los gobiernos regionales, donde la descentralización administrativa realizada por el
Gobierno Central, especialmente de tareas, responsabilidades y competencias en materia de
contrataciones, hace necesaria la realización de un control preventivo de manera interna en los
distintos niveles jerárquicos del gobierno, y de forma externa por los demás grupos de interés
como los medios de comunicación, la sociedad civil, el sector empresarial y los demás grupos que
se encuentran dentro del entorno institucional del Estado.

108
Además es importante señalar que los cuatro factores, así como sus respectivas variables que
permiten la visualización del factor, fueron confirmados porN°expertos
GRÁFICO 1 en control gubernamental y
de contratación pública. ESQUEMA DE FACTORES Y VARIABLES DE MEDICIÓN

Expectativas Interés Medios de Participación

comunicación masivos
institucionales Publico ciudadana

Discrecionalidad Tarea
Entorno estandarizada
institucional
Conocimiento
Rendición de
de la tarea
cuentas

Eficacia del Entorno Entorno Supervisión de

marco institucional institucional la tarea
regulatorio

Efectiva de la Toma de
admin. Publica decisiones

Entorno
Expectativas institucional Capacidad
institucionales operativa

Autonomía Delegación de la Gestión

tarea presupuestaria

Fuente: Elaboración propia

109
 III. CONCLUSIONES

El esquema propuesto está sustentado en el modo de Gupta (1994) en el tipo de control

burocrático (Lange, 2008), pero se actualiza y caracteriza por estar enfocado en nuestro entorno
institucional. Por lo que la implementación del control preventivo a partir de los resultados del
control posterior sirve a modo de retroalimentación para futuras correcciones aplicables en el
control previo o simultaneo. De esa forma, se estaría formando un circulo virtuoso de control
preventivo, el cual se encontraría en las distintas etapas de principio a fin en el proceso de
contrataciones y se realimentaría continuamente.

La relación de los cuatro factores que inciden en los mecanismos de control en el proceso de
contrataciones de obras públicas indica que la corrupción institucional se viene generando en la
relación del sector privado y el Gobierno, lo cual hace necesario la aplicación del control preventivo
internamente realizad por grupos de interés como la sociedad civil, medios de comunicación,
sector privado, que forman parte del entorno institucional del Estado.

Creemos que este esquema propuesto es dinámico de principio a fin, el cual permite identificar
las debilidades del control preventivo de una entidad, para así poder reducir los riesgos, identificar
irregularidades y mejorar la efectividad de la administración pública.

BIBLIOGRAFIA

- AGENCIA SUIZA PARA EL DESARROLLO LA COOPERACION – COSUDE (2001, Enero

22). Descentralización. 28.
- ASSIES, W. La descentralización en perspectiva. Centro de estudios Rurales del Colegio
de Michoacán, México, 2001.
- BESSOMBES, C. “Los sobornos mueven hasta US$ 2 billones al año”. En: La Republica.
12 octubre 2015.
- BTI. Peru Country Report. Bertelsmann Stiftung’s, -2014.
- CAMDESSUS, M. The Role of the IMF in Governance Issues. International Monetary
Fund. Washington, D.C., 1997.
- CAÑADAS, I., & SANCHEZ, A. “categorías de respuesta en escalas tipo Likert”, En:
Psicothema. 1998, pp. 623-631.
- CGR. Control Boletin. 2014.
- CHRISTIE, G. “An Essay on Discreation”. En: Duke Law Journal. 1996, 747-778.

110
- CISNEROS, J. “El concepto de la comunicación: el cristal con que se mira” En ambitos:
revista Internacional de Comunicación N°s 7-8, 2002, pp. 49-82.
- CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. (04 de junio de 2015). Oficio N° 00721-
2015-CG/EXP. 44. Lima, 2015.
- CORNEJO CERTUCHA, F. Interes publico, diccionario jurídico mexicano.: Porrua-
UNAM, Mexico, 1991.
- DUBET, F. ¿ mutaciones institucionales y/o neoliberalismo? En Gobernabilidad.
IIPE/UNESCO, Buenos Aires, 2004.
- ESTRELLA DIAZ, E. N. (27 de agosto de 2010). Gobernabilidad y Gobernanza. Santiago
de Chile. Recuperado el 08 de junio de 2015.
- FERNANDEZ RUIZ, J. Derecho Administrativo: descentralización administrativo. McGraw
Hill Interamericana editores, Distrito Federal, Mexico, 1997.
- FINOT, I. La corrupción en los procesos de adquisiciones del estado. La descentralización
del Estado como política contra la corrupción. Biblioteca Virtual TOP. Tecnología para la
organización Publica. Bue-nos Aires, 1997. En:
http://200.80.149.114/ecgp/FullText/000000/FINOT%20Ivan%20La%20procesos%20de
%20adquisicion.pdf.
- FRAGA, G. Derecho Administrativo. 40° edición, Editorial Porrua, Mexico D.F.,2000.
- G20. Issues paper o Corruption and Economic Growth. Saint Petersburg Summit: G20,
2013.
- GUPTA, DIRSMITH, & FOGARTY. “Coordination and Control in a Governmment Agency:
Contingency and Institucional Theory Perspectives on GAO Audits”. En: Administrative
Science Quarterly, 1994, pp. 264-284.
- HERNANDEZ, R. Metodologia de la Investigacion. McGraw-Hill Interamericana, 2010.
- IFTENE, C. Local and regional governments in the age of Europeanization and
globalization: legal and policy optionsina multilevel polity. Innovation foor Good Local and
Regional Gobernance a European challenge, 2009.
- JAIN, A. “Corruption: A Review”. En: Journal of Economic Survveys, 2001, pp. 71-121.
- KAUFFMAN, D. Aggregating Governance Indicators. Washighton, D,C,: World Bank,
1999.
- KLIGAARD, R.M., MACLEANABAROA, R., & PARRIS, H. Corruption en las ciudades.
Santillana, La Paz, 2001.
- LANGE, D. “A Multidimensional Conceptualization of Organizational Corruption Control”
En: The academy of Management, 33(3), 2008, pp. 710-729.

111
- LEON, J.A. “El ejercicio del control preventivo en las contrataciones estatales estatales:
las veedurías”. En: Sistema Nacional de Control, C18-C23,2009.
- LYMAN, FLETCHER, & GARDINER. Prevention, detection in local government. Us.
Govern-ment Prnting, Washigton, D.C, 1978.
- MACAGNAM, C. “Analisis de fundamentos de la teoría institucional”. En: Revista de
Administracao e contabilidada Unisimos, 140, 2013.
- Merchant, K. Control in bussiness organizations. Ballinger, Cambridge, MA, 1985.
- NOGARA, M. “Role of Media in Curbing Corruption: The case of Uganda under President
Yoweri K. Musevini during the no-party system”. En: DESA Working paper N° 72, 2009.
- OCDE. Issues paper on corruption and economic growth, 2003.
- OLIVER, C. “The instutional embeddedness of economic activity”. En: Advances in
strategic Management, 1996, pp.163-187.
- RONDINELLI, D. Decentra-lizing Urban Development Pro-grams: A Framework for
Housing and urban program. Washing-ton D.C., 1990.
- SAMARDZCH. “Regiones criminales: la precaria institucionalidad regional limita el
atractivo para hacer negocios en el país”. En: Semana Ecomica, 2014, pp. Pp. 8 -10.
- SCHEDLER, A.C. ¿Qué es la rendición de cuentas? El Colegio de Mexico, A.C. Mexico,
2004.
- SCOTT, W. Isomorphism is a process whereby organizational characteristics diffuse within
a field to créate, 1992.
- SELZNICK, P. Leadership in administration. Haper & Row, New York, 1957.
- TABISH, & NEERAJ, J. “Identification and evaluation of success factors for public
construction Management and economics,29,809,agosto 2011.
- TANZI, V. Corruption Around the world. International Monetry Fund, 1998.
- TERRY, G. Principios de la Administracion, 1999.
- TRIANDIS, H. “Simpatia as a cultural script of Hispanics”. En: Journal of personality and
social psycology, 1984, ppm 1363-1375.
- UNITED NATIONS. Preventing Corruption in Public Administration: citizen engagement
for inproved transparency and accountability. New York, 2012, p. 91.
- UNPSA, U. Programame handbook. Mexico, 2012.
- VARGAS, J. Perspectivas del in stitucionalismo y neoin stitucionalismo. Ciencia
administrativa, Mexico, 2008.
- VILLAREAL, R. Regulatory quality improvents for preventing corruption in public
administration. Editorial New York, 2012.

112
- WEF – WORLD ECONOMIC FORUM. The Glo9bal Competitiveness Report 2013-2014,
2013.

113
 LA NULIDAD DEL CONTRATO EN LA CONTRATACION PÚBLICA
Apropósito de la nueva ley de contrataciones del estado
RESUMEN
El autor analiza los supuestos y consecuencias de la nulidad del contrato tanto en la
normatividad vigente y en la nueva Ley de Contrataciones del Estado sujeta a vacatio
legis. Puntualiza que la declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia y
la no exigencia de las obligaciones contenidas en su texto; y que la citada declaración no
obliga a retrotraer la contratación a un determinado acto, etapa o fase previa a la
celebración del contrato.

Luiggi V. SANTY CABRERA

Abogado por la UNMSM Magister en derecho economía y gestión, con mención en
derecho y Administración Publica, especialidad en Derecho, Procesos Contenciosos
Públicos y contratación Pública por la Universidad de Orleans, Francia. Se ha
desempeñado como asesor legal en la Contraloría General de la Republica.

I. INTRODUCCION

La declaración de nulidad en el marco de un proceso de contratación no solo determina la

inexistencia del acto que se realizó incumplimiento los requisitos y formalidades previstas por la
normativa de contrataciones del Estado, sino también la inexistencia de los actos y etapa
posteriores a este.

De esta manera, la nulidad constituye una herramienta que permite al titular de la entidad sanear
el proceso de selección cuan do, su tramitación, se ha verificado algún incumplimiento de la
normativa de contrataciones del Estado que determina la invalidez del acto realizado y de los actos
o etapas posteriores a este, permitiéndolo revertir el incumplimiento y continuar válidamente con
la tramitación del proceso de selección.

II. ASPECTOS GENERALES DE LA NULIDAD DE LOS CONTRATOS.

En palabras de Camusso, la voz nulidad deriva de la palabra unlo, cuyo origen etimológico
proviene de mullus: que significa “no” y ulluss: que significa “alguno” , haciendo que por nulo
deba entenderse aquello que es falto de valor y fuerza para obligar o tener, por ser contrario a las
leyes, o por carecer de la solemnidad que se requieren en la sustancia o en el modo.

114
La nulidad constituye la sanción especifica de las condiciones de la formación del contrato, pues
es nulo todo contrato que no ha sido válidamente formado (2).

Hoy en día es habitual definir a la nulidad como aquella sanción pronunciada por el juez y que
consiste en la desaparición retroactiva del acto jurídico que no cumplía con las condiciones
requeridas para su formación (3).

Entonces la nulidad sanciona la violación de las condiciones de la formación del contrato, las
cuales son instituidas para proteger luego a una de las partes; por ejemplo: condiciones de
capacidad, de consentimiento, de interés público o general, condiciones de conformidad al orden
público (4); es así que la nulidad lo impide que un acto de voluntad imperfecto pueda tomar vida
en el ordenamiento jurídico y, así, producir efectos jurídicos (5).

Asimismo la nulidad se caracteriza por dos rasgos fundamentales:

a) En cuanto a las causas que la provocan, la nulidad sanciona la inobservancia de una de

las condiciones prescritas por la norma de la formación del contrato; es decir, una
irregularidad cometida al momento mismo de esa formación.
b) En cuanto a los objetos que le son atribuidos, la nulidad trae como consecuencia la
destrucción retroactiva del contrato.: nosotros hacemos como si este jamás hubiese
existido (6). Ahora bien, la nulidad del contrato tiene el mismo efecto que la resolución de
contrato; pues esta última se aplica en un contrato realizado conforme o a la normativa o
regularmente formado (7) y que atiende a una circunstancia posterior: sea por una causa
sobrevenida de un evento hasta allí incierto, cuya realización eventual las partes habían
previsto, a título de condición resolutoria, sea también cuando el contrato es de
obligaciones recíprocas, la inejecución por una de las partes con respecto a sus
obligaciones (8).

Por tanto, consideramos que la resolución es un medio jurídico que presupone la existencia
de un contrato perfecto, valido; pero, además, un evento sobrevenido o un hecho (objetivo9
nuevo, o un comportamiento de la contraparte, posterior a la formación del contrato, que de
algún modo altere las relaciones entre las partes tal como se habían constituido originalmente,
o perturbe el normal desarrollo (ejecución) del contrato, de manera que este no pueda
continuar existiendo, porque se ha modificado, o en absoluto se ha quebrado, aquella
composición de interese, cuya expresión constituye el contrato, y a la cual las partes han hecho
referencia al celebrarlo (9). Por ello, se dice que la resolución sin efecto un contrato valido por
causal sobreviniente a su celebración (10) o un hecho posterior a la conclusión del contrato (11).

115
 Ahora bien, conforme a lo expresado por Cabanellas (12), la nulidad constituye tanto el estado
de un acto que se considera no sucedido como el vicio que la impide a ese acto la producción
de sus efectos, y puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las
cualidades personales de las partes, sea a la escencia de lo cual comprende sobre todo la
existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto. Ello derivaría
del hecho de que el ordenamiento jurídico “constituye un todo coherente y armónico que vive
de acatamientos y de trasgresiones. En esta medida, cuando se trasgrede una forma forzosa,
ese ordenamiento jurídico queda violado porque los individuos no pueden derogar lo
establecido en un tipo de normas” (15).

En tal sentido, en principio la vulneración del ordenamiento jurídico origina la nulidad del acto
producida o implica que este no surta efecto. Atendiendo a lo señalado, todo contrato nulo
“nace muerto y, por ende, no produce ninguno de los efectos jurídicos que tendría que haber
producido” (14). Por ello respecto de un contrato nulo, los actos o decisiones emitidas desde su
celebración y durante su elusión carece de los efectos jurídicos previstos en la norma. Ahora
bien, dentro del código civil peruano se establece la nulidad como la declaración de la
inexistencia del acto jurídico viciado por dolo, por no respetar las normas legales, o por no
respetar las normas legales, o por no contener una declaración validan de voluntad.

III. LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA: LOS

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Un contrato es de derecho público porque al menos una persona publica, y por qué el régimen
normativo aplicable depende del derecho público, lo que significa que n tienen una autonomía en
cuanto al Código Civil (15), sin embargo, aquellas disposiciones normativas que no encuentran en
la norma de contrataciones del Estado, de forma suplementaria se aplicaran a las reglas
contenidas en el Código Civil.

Una vez delimitada el ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, es necesario
precisar la naturaleza, características y finalidad de los contratos que celebran las entidades en el
marco de esta norma. Para tal efecto, en primer lugar, resulta relevante considerar lo señalado por
el Tribunal Constitucional respecto del carácter de la contratación pública: “la contratación estatal
tiene un cariz singular que la diferencia de cualquier acuerdo de voluntad entre particulares, ya
que es estar comprometidos recursos y finalidades publicas resulta necesaria una especial
regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones” (6). Además, debe
considerarse lo señalado por la doctrina: en el ámbito contractual, la idea de lo público se vincula,

116
por una parte, con el Estado como sujeto contratante pero, fundamentalmente, “ su principal
conexión es con el interés general o bien común que persiguen, de manera relevante e inmediata,
los órganos estatales al ejercer la función administrativa” (179.

De esta manera, Tanto el tribunal Constitucional como la doctrina reconocen el carácter particular
de las contrataciones que llevan a cabo las entidades para satisfacer sus necesidades, las, que,
además de determinar la erogación de fon dos públicos, se encuentran vinculadas con el ejercicio
de la función administrativa y la satisfacción del interés general o interés público que esta persigue.
Todo esto determina que a los contratos que celebran las entidades con los particulares se les
aplique, en primer orden, las normas del Derecho Público, y solo de manera subsidiaria o
supletoria, la norma del derecho privado, dando lugar a una categoría típica del derecho
administrativo, el “contrato administrativo”.

A fin de enriquecer el presente trabajo a través de la doctrina, señalaremos los aportes más
importantes en relación con los contratos administrativos, Christophe Guettier señala que los
contratos administrativos son aquellos dotados de una naturaleza propia del derecho público (18);

asimismo, Yves Gaudement, precisa que el contrato administrativo es normalmente un con trato
concluido por una persona publica; es decir, la presencia de una persona publica en el contrato, y
se con viere en la primera condición necesaria para que un contrato sea calificado como
“administrativo” (19); además Manuel María Diez (20) señala que contrato administrativo es un
acuerdo de voluntades entre un órgano del Estado y un particular que genere efectos jurídicos en
materia administrativa (21). Asimismo, Juan Carlos Cassagne indica que en el contrato
administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el Derecho Privado, la Administración
procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se
incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen sustantivo.

Asimismo, conforme a la doctrina, señalaremos los elementos del contrato administrativo (23).

a) El acuerdo de voluntades o consentimiento (24): para que exista contrato se requiere la

concurrencia de dos voluntades opuestas y validas de los sujetos que concurren a su
formación. En el contrato administrativo, uno de los sujetos de la relación contractual es
la administración y el otro el contratante (25). El acuerdo de voluntades o consentimiento
implica entonces, una manifestación de voluntad coincidente de las partes y presupone,
por un lado, la capacidad jurídica del contratante de la administración y por el otro la
competencia del órgano estatal, pues sin acuerdo de voluntad no hay contrato (26).

117
 b) El objeto del contrato: el objetivo del contrato es la obligación que por el se constituye,
obligación que por él se constituye, obligación que tiene por contenido una prestación de
dar y hacer o no hacer querida por las partes. Los contratos administrativos pueden tener
por objeto una obra o servicio público y cualquier otra prestación que tenga por objeto una
obra o servicio público y cualquier otra prestación que tenga por objeto el fomento de los
intereses y la satisfacción de las necesidades generales (27) o también podría considerarse
como objeto del contrato como aquella operación que permite realizar trabajos, ventas de
bienes y servicios, etc.
c) La causa: es la situación del hecho que ha considerado la administración y que la
determina a contratar para satisfacerla.
d) La forma: comprenderá no solamente la exteriorización del acuerdo de voluntades, sino
también todas las formalidades requeridas para la formación de la voluntad administrativa
e) La finalidad. El último elemento del contrato administrativo es el fin.

IV. LA NULIDAD DEL CONTRATO EN EL MARCO DE LAS CONTRATCIONES

PÚBLICAS.
1. Marco jurídico aplicable

Para declarar la nulidad de un proceso de selección o contrato se encuentra regulada en el artículo

56 de la Ley de Contrataciones del estado, Decreto legislativo N° 1017.

Proceso de selección, cuando, debido al incumplimiento de dicha normativa, se configure algunas

de las causales antes detalladas; siendo necesario retrotraer el proceso de selección hasta el
momento o instante previo al acto, etapa o fase en la que se produjo el incumplimiento ahora bien,
la consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de los actos dictados incumpliendo
los requisitos o formalidades previos por la normativa de contrataciones del estado; por lo que, los
actos declarados nulos son considerados actos inexistentes y, como tal, incapaces de producir
efectos.

Ahora bien, la consecuencia de la declaración de nulidad, es la invalidez de los actos celebrados

incumpliendo los requisitos o formalidades impuestos por la normativa de contrataciones del
estado, siendo considerados actos inexistentes e incapaces de producir efectos; en esa medida,
la declaración de un contrato determina su inexistencia y, por tanto, a inexigibilidad de las
obligaciones previstas en este.

118
2. casos prácticos

es importante resaltar que la normativa de contrataciones del estado o ha previsto que, al

declarar la nulidad de un contrato, el titular de la entidad deba indicar el acto, etapa o fase a
la que se retrotraerá la contratación, a diferencia de lo que ocurre con la declaración de nulidad
en el marco de un proceso de selección, que obliga a retrotraer dicho proceso hasta el
momento o etapa en el que se configuro la causal de nulidad, a efectos de revertir el
incumplimiento y continuar válidamente con la tramitación del proceso de selección. Al
respecto, cabe señalar que el artículo 144 del reglamento se limita a establecer la formalidad
mediante la cual la entidad debe comunicar al contratista la declaración de nulidad del
contrato; esto es, le cursa una carta notarial con una copia adjunta fedateada del documento
que declara la nulidad. En tal sentido, la declaración de nulidad de un contrato determina su
inexistencia y, por lo tanto, la inexistencia de las obligaciones contenidas en este, pero no
obliga a retrotraer la contratación a un acto, etapa o fase previa a la celebración del contrato
A manera de ejemplificar lo expuesto, el primer párrafo del artículo 22 del reglamento
determina las etapas del proceso de selección, entre las cuales se encuentra la etapa de
integración de bases. En esta etapa, el Comité Especial incorpora al texto original de las bases
las precisiones, modificaciones y correcciones producto de la absolución de consultas y
observaciones, así como aquellas dispuestas en el pronunciamiento, de ser el caso, debiendo
publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace) el texto de las
bases integradas a efectos de continuar con el trámite del proceso de selección, de
conformidad con el siguiente párrafo del artículo 60 del reglamento. Asimismo, el último párrafo
del mencionado artículo precisa que la publicación de las bases integradas es obligatoria, aun
cuando no se hubieran formulado consultas ni observaciones a las bases originales; en este
supuesto, las bases integradas se encontraran constituida por las bases originales.

En esa medida, el numeral 2) del anexo de definiciones del reglamento señala que las bases
integradas “son las reglas definitivas del proceso de selección cuyo texto contempla todas las
aclaraciones y/o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las
modificaciones y/o del pronunciamiento del titular de la entidad o del OSCE; o, cuyo texto
coincide con el de las bases originales en caso de no haberse presentado consultas y/u
observaciones”. Como se aprecia, la normativa de contracciones del estado dispone
claramente que las bases integradas deben incorporar el íntegro de las aclaraciones,
presiones o modificaciones producto de la absolución de consultas y observaciones, así como

119
aquellas dispuestas en el pronunciamiento, debiendo ser observadas tanto por los postores
como por el Comité Especial.

En cuanto al incumplimiento de la obligación de integrar las bases, conforme a lo previsto en

el segundo párrafo de artículo 60 del reglamento, debe tenerse en consideración que, como
se ha señalado previamente, el tercer párrafo del artículo 22 del reglamento sanciona con
nulidad el incumplimiento de las disposiciones que regulan las etapas del proceso de
selección. En tal sentido, si el comité especial advierte alguna deficiencia en las bases
integradas, que signifique una vulneración de la normativa de contracciones del estado, o de
los principios que la rigen, corresponde comunicar tal situación en conocimiento del titular de
la entidad, a efectos de que este evalué la necesidad de declarar la nulidad de oficio y
retrotraer el proceso de selección hasta el momento instante previo al acto, tapa o fase en la
que se produjo e incumplimiento

En este sentido siguiendo el ejemplo propuesto la declaratoria de nulidad de un proceso de

selección debido a la incorrecta integración de bases, supone que le titular de la entidad
retrotraiga el proceso de selección hasta el momento o instante previo al acto, etapa o fase en
la que se produjo el incumplimiento, a efectos de subsanar y continuar válidamente con la
tramitación del proceso de selección, conforme a lo establecido en el artículo 56 de la Ley. No
obstante, si a pesar de existir una incorrecta integración de bases se llega a suscribir el
contrato sin advertencias tal vicio, ello no cambia el hecho de que el procedimiento de
celebración del contrato, así como el proceso de selección, hayan concluido, y, por tanto, que
ya no sea posible la declaración de nulidad del proceso de selección, ni tampoco del contrato,
salvo que, en este último caso, se presentara alguna de las causales señaladas taxativamente
en el tercer párrafo del artículo 56 de la ley.

Otro ejemplo que podemos mencionar que es durante el desarrollo del acto público de
presentación de propuestas el comité especial advierte que el notario público omite consignar
su firma y sello en cada uno de los documentos de una propuesta técnica, puede requerirle
que corrija tal omisión en el mismo acto. Culminado dicho acto sin que se haya corregido tal
defecto, el titular de la entidad tiene la potestad de declarar la nulidad del proceso de selección,
dado que se configuraría un vicio en el procedimiento prescrito para la realización del acto de
presentación de propuestas.

120
Otro ejemplo, que podemos citar es cuando el titular de la entidad declara la nulidad de oficio
de un contrato al verificarse la transgresión del principio de presunción de veracidad, al
haberse presentado documentación falsa o inexacta para la suscripción del contrato, pero no
cuando esta es presentada con posterioridad a esta; sin perjuicio de la obligación de la entidad
de comunicar tal hecho al tribunal de contrataciones del estado para que este inicie el
respectivo procedimiento administrativo sancionador e imponga la respectiva sanción, de ser
el caso.

Asimismo, en otro supuesto, la declaración de nulidad de un contrato celebrado por una

entidad pública implica la inexistencia del contrato y la consiguiente inexigibilidad de las
obligaciones contenidas en este, podría darse el caso de que se hayan ejecutado
determinadas actividades a favor de alguna o ambas partes, dado que hasta antes de la
declaración de nulidad el contrato gozaba de una apariencia de validez. Así, en la eventualidad
de que el contratista haya ejecutado actividades a favor de la entidad, y esta hubiera recibido
un beneficio económico las actividades ejecutadas sin que haya retribuido el costo de estas,
podrían configurarse un enriquecimiento sin causa.

Con relación a lo indicado, el tribunal de contrataciones del estado, mediante la resolución N°

176/2004.TC-SU, estableció lo siguiente “nos encontramos frente a una situación de hecho,
en la que ha habido aun sin contrato valido un conjunto de prestaciones de una parte
debidamente aceptadas y utilizadas por la otra, hecho que no puede ser soslayado para
efectos civiles. En este sentido, cabe señalar que, conforme al artículo 1954 del código civil,
el ordenamiento jurídico nacional no ampara el modo alguno el enriquecimiento sin causa. En
efecto, no habiéndose suscrito el contrato correspondiente, no ha existido fundamento legal ni
causa justa para dicha atribución patrimonial que sustente el enriquecimiento indebido en el
que ha incurrido la entidad, circunstancia que deberá ser ventilada por las partes en la vía
correspondiente”

En el orden de ideas expuesto, cabe reconocer que, en los hechos, la entidad podría haberse
beneficiado con las actividades ejecutadas en su favor por el contratista; por lo que, en
aplicación de los principios generales que velan el enriquecimiento sin causa, corresponderá
al contratista perjudicando ejecutar las acciones que correspondan para reclamar el
reconocimiento de los costos de la ejecución de dichas actividades. Ahora bien, la entidad
consulta respecto de los costos que deben utilizarse para practicar la liquidación de los

121
trabajos efectivamente ejecutados hasta antes de declararse la nulidad del contrato suscrito
entre la partes. Sobre el particular, si bien la normativa de contrataciones del estado no ha
revisto expresamente que costos emplear al liquidar un contrato que se declara nulo, resulta
lógico que los costos a considerarse deben ser los indicados en la propuesta técnica, puesto
que son dichos costos los han sido materia de evaluación, sustentaron la propuesta del
proveedor y procuraron, en su momento, el otorgamiento de la buen pro.
De otro lado precisando otros aspectos del tema de materia del presente comentario la
normativa de contrataciones del estado no ha previsto que, al declarar la nulidad de un
contrato, el titular de la entidad debe indicar el acto, etapa o fase a la que se retrotraerá la
contratación, a diferencia de lo que ocurre con la declaración de nulidad en el marco de un
proceso de selección, que obliga a retrotraer dicho proceso hasta el momento o etapa en el
que se configuro la causal de nulidad, a efectos de revertir el incumplimiento y continuar
válidamente conla tramitación del proceso de selección. Bajo estas consideraciones, la nulidad
de un proceso de contratación, retrotraído hasta la etapa de la convocatoria, implica la
inexistencia de la convocatoria y de todo lo actuado con posterioridad a dicha etapa, ya sea
que se trate de actuaciones implementadas por la entidad (el registro de participantes, la
recepción de propuestas, la calificación de estas, el otorgamiento de la buena pro, entre otras),
actuaciones de los proveedores, participantes, postores o adjudicatarios de la buena pro (el
haber formalizado la inscripción como participantes, haber formulado consultas u
observaciones, haber presentado propuestas, entre otras) y de las obligaciones subordinadas
a la realización de dichas actuaciones (como es el caso de la obligación de contar con
inscripción vigente en el registro nacional de proveedores)

A hora bien, en otro sentido, el efecto material de la declaración de nulidad de un contrato es

que su ejecución se paraliza dado que ya no existiría una causa jurídica que la justifique; sin
embargo, la declaración de nulidad no enerva la necesidad de la entidad de obtener la parte
del requerimiento pendiente de ejecución. Dado que la normativa de contrataciones del estado
no ha establecido disposiciones especiales para que la entidad atienda la necesidad
subsistente a la declaración de nulidad, para ello será necesario observar los requisitos,
procedimientos y demás formalidades previstos en dicha normativa, que resulten aplicables
según el monto y urgencia de la contratación, tal como se ha indicado al absolver la consulta
anterior. No obstante, en el caso obras la normativa de contrataciones del estado ha previsto
disposiciones especiales para la ejecución de saldo de obra cuando e contrato es resuelto, en
los artículos 44 de la ley y 209 del reglamento. Si bien la resolución y la nulidad son supuestos

122
distintos, la consecuencia material de ambos supuestos s similar, la paralización de la obra y
la necesidad de la entidad de cultivar su ejecución; es decir, de ejecutar el saldo de obra.

Asi, el tercer y cuarto párrafos del artículo 44 de la ley establecen que, en caso se resuelva un
contrato de obra y de existir saldo por ejecutar, la entidad puede optar por culminar la obra
mediante administración directa, por convenio con otra entidad o por invitación a los postores
que participaron el proceso de selección; de no proceder alguno de estos mecanismos, la
entidad debe convocar el proceso de selección que corresponda. Por su parte, el último
párrafo del artículo 209 del reglamento precisa que, cuando la entidad opta por ejecutar el
saldo de obra invitando a los postores que participaron en el proceso de selección que dio
origen a la ejecución de obra, en el orden de prelación en el que se ubicaron debe considerar
los precios de la oferta de aquel postor que acepta la invitación, incorporando todos los costos
necesarios para su terminación, debidamente sustentados, siempre que se cuente con
disponibilidad presupuestal. Estas alternativas se sustentan en la obligación que tiene la
entidad de culminar la obra, establecida en el segundo párrafo del artículo 209 del reglamento.
Ante el vacío o ausencia de una regulación similar cuando se declara la nulidad de un contrato
de obra, resulta necesario integrar las disposiciones de la normativa de contrataciones de
estado, a efectos de brindar una solución, que permita a las entidades ejecutar el saldo de
obra de forma célere, máxime si se tiene en consideración la especial complejidad que reviste
la ejecución del saldo de obra, así como su importancia para la satisfacción del interés general.
Por tanto, teniendo en consideración que el efecto material sobre la ejecución de una obra
pública cuando declara la nulidad del contrato que sustenta tal ejecución, es el mismo que el
de la resolución del contrato de obra, pueden aplicarse las mismas consecuencias jurídicas
de este segundo supuesto; es decir, la posibilidad de que la entidad opte por ejecutar el saldo
de obra mediante administración directa, por convenio con otra entidad o por invitación a los
postores que participaron en el proceso de selección, según lo dispuesto en el tercer y cuarto
párrafos del artículo 44 de la ley, y en el último párrafo del artículo 209 del reglamento.

Para tal efecto, adicionalmente la entidad debe adoptar las medidas necesarias para liquidar
la parte de la obra ejecutada por el contratista con el que celebro el contrato declarado nulo, y
para cuantificar el saldo de obra pendiente de ejecución, observando las disposiciones de los
artículos 209 y 211 del reglamento, en lo resulten aplicables.

123
 Finalmente, debe indicarse que el primer párrafo del artículo52 de la ley establece que “las
controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o
arbitraje, según el acuerdo de las partes. La conciliación debe realizarse en el centro de
conciliaciónpúblico o acreditado por el ministerio de justicia”. En esa medida, si una entidad
considera que el contrato celebrado con un contratista adolece de un vicio de nulidad,
declarando su nulidad, pero su contraparte no se encuentra de acuerdo con tal decisión, esta
última puede someter a controversia a conciliación o arbitraje

3. Precisiones importantes
Debemos precisar que los únicos supuestos de nulidad del contrato son los establecidos en el
tercer párrafo del artículo 56 de la ley. Así mismo, es competencia del titular de la entidad
declarar la nulidad de oficio del contrato, a efectos de salvaguardar la legalidad de la
contratación y los fines que esta persigue. Adicionalmente, debe indicarse que la normativa de
contrataciones del estado solo contempla la resolución del contrato en dos supuestos: por
incumplimiento o por caso fortuito o fuerza mayor; pero no “de común acuerdo”. Sim embargo,
analizaremos otros supuestos de nulidad del contrato no previstas en el citado artículo 56 de
la ley.

 Previamente a la suscripción del contrato

En los hechos previos a la suscripción del contrato, en el caso de que una entidad
observara, como consecuencia de la fiscalización posterior de la propuesta del postor
ganador o de la documentación para suscribir el contrato, que el contratista no cumplió
la ley o la normativa aplicable, correspondería analizar si ello constituye causal de
nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la ley N° 27444, en
consideración del numeral 2 del artículo II de título preliminar de dicha ley, según lo cual.
“los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa,
atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente ley
en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo
distinto”.

Por ejemplo, si el postor omitió presentar el registro nacional de proveedores vigente, y

a pesar de ello, se suscribe el contrato ¿sería posible declarar nulo dicho contrato,
teniendo en cuenta que la causal invocada no se encuentra prevista en el artículo 56 de

124
 la ley?, la causal que debería invocarse para declarar la nulidad del acto administrativo
el contrato suscrito seria el vicio en el objeto, que según la ley N° 27444, articulo 5,
numeral 5.3, señala: “no podrá contravenir en el caso concreto disposiciones
constitucionales, legales, mandatos judiciales, firmes; ni podrá infringir normas
administrativas de carácter general provenientes de autoridad de igual, inferior o superior
jerarquía, e incluso de la misma autoridad que dicte el acto.

En este caso, al suscribir el contrato sin que se acredite la inscripción vigente durante el
proceso de selección hasta la suscripción del contrato, constituye una infracción a una
disposición legal prevista en ley de contrataciones del estado y por tanto afecta el objeto
del acto administrativo emitido. Como se advierte este tipo de causales de nulidad son
distintas a las previstas en el artículo 56 de la ley de contrataciones del estado, y se
aplican a todo acto administrativo; asimismo, debemos precisar que las causales
previstas en el artículo 10 de la ley N° 27444 no pueden ser causadas por las entidades
una vez suscrito el contrato.
 Posterior a la suscripción de contrato
Por ello, conforme a lo precedentemente expuesto, nos preguntamos si posteriormente
a la suscripción del contrato, ¿existe la posibilidad de declarar la nulidad por una causal
distinta a la regulada en el artículo 56 de la ley de contrataciones del estado? El citado
artículo 56 de la ley establece las causales de nulidad de los contratos pero solo aquellos
casos donde dicha nulidad puede ser declarada de oficio. Por tanto, no debe descartarse
que puedan existir otros supuestos de carácter excepcional en los que una entidad
contratante ya no bajo el supuesto de oficio, sino mediante arbitraje pueda solicitar la
declaración de nulidad del contrato suscrito, como podría suceder por ejemplo se declara
la nulidad de la inscripción del contratista en el registronacional de proveedores,
situación por la cual la entidad podría invocar las causales de nulidad reguladas en el
código civil alegando la producción en un vico dela voluntad en la formación del contrato;
por tanto las causales de nulidad, establecidas taxativamente en el artículo 56 de la ley
de contrataciones del estado, deben ser verificadas en forma restrictiva, bajo el
entendido de que la aplicación de la figura de nulidad excepcional. En este sentido, la
entidad debería solicitar la nulidad del contrato a través de un procedimiento arbitral,
dado que el artículo 52 de la ley de contrataciones del estado ha dispuesto que las
controversias que surjan entre las partes respecto de la ejecución, interpretación,

125
 resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato se resuelven
mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.

V. LA NULIDAD DEL CONTRATO EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO,

LEY N° 30225
Ahora, en la nueva ley de contrataciones del estado ley N°30225, en su artículo 44, se menciona
la denominada “declaratoria de nulidad”. A diferencia de la ley anterior, que en su artículo 56,
regulaba la “nulidad de los actos derivados de los procesos de contratación”.
Bajo el contexto de la nueva ley respecto de la nulidad del contrato el tribunal de contrataciones
del estado, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido
dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible
jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la
normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotrae
el procedimiento de selección o el procedimiento para implementar o mantener catalogas
electrónicos de acuerdo marco.
Asimismo, el titular de la entidad declara de oficio la nulidad de los actos de procedimiento de
selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, solo hasta antes del
perfeccionamiento del contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la resolución recaída
sobre el recurso de apelación. La misma facultadla tiene el titular de la central de compras públicas-
Perú compras, en los procedimientos de implantación o mantenimiento de catálogoselectrónicos
de cuerdo marco.
Es asi que, después de celebrados los contratos, la entidad puede declarar la nulidad de oficio en
los siguientes pasos:
 Por haberse perfeccionado en contravención en el artículo 11 de la presente ley (referido a
los impedimentos). Los contratos que se declaren nulos con base en esta causal no tienen
derecho a retribución alguna con cargo al estado, sin perjuicio de la responsabilidad de los
funcionarios y servidores de la entidad, conjuntamente con los contratistas que celebraron
irregularidades en el contrato.
 Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el
procedimiento de selección o para el perfeccionamiento del contrato.
 Cuando se haya suscrito el contrato, no obstante encontrarse en trámite un recurso de
apelación.
 Cuando no se haya cumplido con las condiciones o requisitos establecidos en la normativa
a fin de la configuración de alguno de los supuestos que habilitan a la contratación directa.

126
  Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, a que la
contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asume
responsabilidad los funcionarios y servidores de la entidad, conjuntamente con los
contratistas que celebraron irregularmente el contrato.
 En caso de contratarse bienes, servicios u obras, sin el previo procedimiento de selección
que correspondiera.
De otro lado, la nulidad del procedimiento y del contrato genera responsabilidades de los
funcionarios y servidores de la entidad contratante conjuntamente con los contratistas que
celebraron dichos contratos irregulares. Asimismo cuando corresponda al árbitro único o al tribunal
evaluar la nulidad del contrato, se considera en primer lugar las causales previstas en la presente
ley y su reglamento, y luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho nacional.

Un aporte importante, en el artículo 44 de la nueva ley, es que ahora se hace mención a la fase
de “perfeccionamiento” del contrato, y ya no a la suscripción de este tal como lo señalaba la
normativa anterior, aspecto importante; dado que, en la fase de perfeccionamiento del contrato
viene determinada por el cruce o encentro de voluntades de las partes y constituye, por tanto, el
nacimiento del contrato a la vida jurídica, siendo posible identificar hechos irregulares que no
perjudiquen a ninguna de las partes contratantes.

IV CONCLUSIONES
1. El artículo 56 de la ley regula la potestad del titular de la entidad de declarar la nulidad de un
contrato cuando se verifique alguna de las causales detalladas al absolver la consulta anterior,
sin hacer diferenciación alguna en virtud del objeto del contrato, bienes, servicios u obras
2. La declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad
de las obligaciones contenidas en este, pero no obliga a retrotraer las contratación a un acto,
atapa o fase previa a la celebración del contrato.
3. Independientemente de quien declara la nulidad de un contrato (el titular de la entidad, el árbitro
o tribunal arbitral), la consecuencia de tal declaración es la invalidez de los actos celebrados
incumpliendo los requisitos o formalidades impuestos por la normativa de contrataciones del
estado, siendo considerados actos inexistentes e incapaces de producir efectos; en esa
medida, la declaración de nulidad, la de un contrato determina su inexistencia y, por tanto, a
inexigibilidad de las obligaciones previstas en este.

127
 CONFORMIDAD Y PAGO EN LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

RESUMEN

El autor se preocupa de un tema puntual: ¿Qué pasa si la entidad pública se niega a efectuar el
pago correspondiente al contratista alegando que no ha otorgado conformidad a los bienes y
servicios que ya ha recibido? Los invitamos a leer este artículo que ofrece una perspectiva crítica
y creativa sobre el asunto.

1. PRESENTACIÓN

En la normativa actualmente vigente sobre contrataciones del Estado, se aprecia un vacío legal
en cuanto al momento de la recepción y la conformidad por parte de una entidad estatal. Dicho
momento es importante, ya que a partir del mismo nace el derecho al pago que pueden exigir los
contratistas; es decir, el momento desde el cual se puede hacer efectivo ese derecho, así como
las contingencias que pueden acontecer en torno del mismo.

Para entender este tema, supongamos que nuestro cliente, la empresa A (en delante, el
contratista), se dedica a la venta de bienes para asfaltar calles. Entre los diversos clientes que
tiene se encuentran varias municipalidades del interior del país, siendo una de ellas municipalidad
B (en adelante, la entidad), la misma que tiene un ambicioso proyecto de asfaltado para el beneficio
de su comunidad; para cuya ejecución requiere una gran cantidad de del tipo de producto que
vende precisamente el contratista.

La entidad convoca a una licitación pública para adquirir los productos que vende el contratista,
quien toma conocimiento de la convocatoria pública y verifica que cumple con todos los requisitos
convocados en el SEACE, por lo que decide postular al proceso de selección.

Al final del proceso de selección de la compra de bienes para asfaltar calles, el contratista resulta
ganador de la buena pro de dicho concurso, por lo que celebra contrato con la entidad. En dicho
contrato se establece que el monto total del concurso será de quinientos mil nuevos soles, y que
la entrega de los bienes será periódica.

Ahora bien, al finalizar el contrato la entidad le debe al contratista doscientos cincuenta mil nuevos
soles, además de un cheque que le entregó como parte de pago y que el contratista no pudo
cobrar, porque, faltaban las firmas de los funcionarios de la entidad.

128
Tal como establece la norma de contrataciones, el contratista requirió a la entidad que cumpla con
su obligación, enviándola una carta notarial con solicitud del pago total de la deuda, adjuntando
la(s) factura(s) respectiva(s).

Como es común en estos casos, la entidad no le contesto al contratista, en modo alguno; por lo
que este último, para poder hacer efectivo su derecho al cobro, tuvo que iniciar al arbitraje
respectivo, incrementando – para ambas partes – los costos originales de la contratación pública,
ya que tanto la entidad como el contratista deben asumir los costos arbitrales derivados de la
controversia, además de la posibles indemnizaciones (de ser el caso).

Las sorpresa que llevó el contratista fui al enterarse de los motivos por los cuales no se concretaba
el pago: la entidad no negaba la firma del contrato con el contratista, sino que, tal como lo establece
la normativa de contrataciones, señalaba que el derecho al pago nace con la conformidad que
da la entidad, esto es, con la entrega de los bienes materia del contrato. Es decir, la entidad no
negaba la entrega de los bienes, sino que alejaba la falta de conformidad de los mismos,
razón por la cual no le puede pagar al contratista. Al respecto, el contratista aduce que nunca
le dieron la conformidad cuando los bienes entraron al almacén de la entidad.

Este tipo de situaciones son, lamentablemente, recurrentes en materia de contrataciones con el

estado, en virtud de que la normativa establece una serie de supuestos que deben cumplir tanto
la entidad como el contratista. Pero ¿qué sucede en el caso mencionado si, actuando de buena
fe, el contratista se fía de la actuación de la entidad, con la idea de que hubo voluntad de pago de
una parte de la obligación (plasmada en la entrega del cheque, a pesar que esto no pudo ser
cobrado), acto en el cual la entidad no le requirió con la conformidad de la recepción de los bienes
por la unidad orgánica encargada?

Así misma la entidad aduce que el cheque si se debió pagar, es más, la cantidad estaba
presupuestada ya de vengada para ejercer su obligación de pago, pero sino se hizo efectivo fui
por culpa del contratista, quien lo recogió con demasiada anticipación, antes de que se complete
con todas las firmas que debían consignarse en el mismo.

A continuación desarrollaremos la normativa aplicable al caso hipotético antes expuesto, para

conocer cómo se podría solucionar el problema planteado el mismo. De la misma manera,
efectuaremos una comparación con la nueva normativa de contrataciones del estado (ley N°
30225), la cual aún no se encuentra en vigencia por la falta de publicación de su reglamento, pero

129
que trata de corregir este vacío normativo, a fin de evitar problemas como los que se aprecian en
el caso antes relatado.

2. LA RECEPCIÓN Y CONFORMIDAD EN LOS CONTRATOS CON EL ESTADO

Las contrataciones públicas que realizan las entidades como la del caso hipotético antes expuesto
tienen como principal objetivo poder cumplir con la finalidad pública, y así atender las necesidades
que se presentan con la sociedad. Por tal razón, las compras públicas deben ser orientadas a
maximizar el valor del dinero, además de efectuarse en forma oportuna y bajo las mejores
condiciones del precio y calidad4.

La nueva ley de contrataciones del Estado (Ley N° 30225) ha aumentado un objetivo más, que es
el de la gestión por resultados que toda entidad debe tener.

En el caso del contrato antes descrito, este se ha concertado bajo el ámbito de la ley de
contrataciones del Estado y su reglamento, por lo que podemos advertir que debe ajustarse a la
proforma que forma parte de las bases del proceso de selección, además de las modificaciones
aprobadas por la entidad durante el mismo5, tal como establece dicha normativa. Además, dicho
contrato debe estar perfeccionado con la suscripción del documento que lo contiene 6.

4 Decreto Legislativo N° 1017

Articulo 2.- “Objeto
El objeto del presente decreto legislativo es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero
del contribuyente en las contrataciones que realicen las entidades del sector público, de manera que estas
se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del
cumplimiento de los principios señalados en el artículo 4 de la presente norma”.
5
Decreto Legislativo N° 1017
Articulo 35.- “Del contrato
El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las bases con las modificaciones
aprobadas por la entidad durante el ´proceso de selección. El reglamento señalara los casos en que el contrato puede
formalizarse con una orden de compra o servicio, no debiendo necesariamente en estos casos incorporarse las
clausulas a que se hace referencia en el artículo 40 de la presenta norma, sin perjuicio de su aplicación legal.
6
Reglamento de lay de Contrataciones del Estado Decreto Legislativo N° 1017
Articulo 35.- “Perfeccionamiento del contrato
El contrato se perfecciona con la suscripción del documento que lo contiene.
Tratándose de procesos de adjudicaciones de menor cuantía, distintas a las convocadas para la ejecución
y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de
servicio.
La contratación a través de la modalidad del convenio marco se formaliza a través de la recepción de la
orden de compra o servicio, independientemente del monto involucrado, por lo que no son aplicables los
plazos y procedimiento señalados en el artículo 148 y los requisitos del artículo 141.
En el caso del proceso de selección por relación de ítems, se podrá perfeccionar el contrato con el
suscrición del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de compra o de servicio según
el monto del valor referencial de cada ítem.
En caso que un mismo proveedor resulte ganador en más de un ítem, podrá suscribirse un contrato por
cada ítem o un solo contrato por todos ellos. La entidad deberá informar a SEACE de cada ítem contratado.

130
En materia de contrataciones del estado, la interpretación de un contrato debe versar sobre el
contenido del mismo. Esto exige examinar no únicamente el contenido de los documentos que se
firman en el perfeccionamiento del contrato, si no tener en cuenta además que el contrato con el
estado incluye: i) las base integradas del proceso de selección; ii) la oferta o la propuesta
ganadora; iii) los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones
para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato; iv) los documentos que
conforman el contrato con el Estado.

Para la interpretación del contrato con el Estado, debe tenerse en cuenta, en primer término, lo
que establece la ley de contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N° 1017) y su reglamento;
siendo de aplicación supletoria la normativa del derecho público y, como alternativa final, las
normas del derecho privado7.

Normalmente, en el contrato con el Estado se establecen las pautas que debe tener en cuenta el
contratista para que la entidad cumpla con la obligación del pago. En el caso hipotético, la cláusula
incorporada en el contrato entre la empresa A y la municipalidad B, sobre la formalidad del pago,
se encuentra en todos los contratos con el Estado; la cual debemos concordar de forma integral
con la normativa de contrataciones del Estado. Esta señala, en cuanto a la culminación del
contrato, que ella se produce con la conformidad de recepción de la última prestación pactada
y el pago correspondiente8.

Como señalamos anteriormente, el reglamento de la ley de contrataciones del Estado impone que
se cumpla formalmente con la conformidad de la recepción de los bienes o servicios que requiere
la entidad, además del informe del funcionario responsable del área usuaria. Este funcionario debe
verificar, según la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las
condiciones contractuales que fueron acordadas en su oportunidad. En el caso hipotético de

7
Articulo 142.- “Contenido del contrato, reglamento de la ley de contrataciones, Decreto Legislativo N°
1017
El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las bases integradas y la oferta ganadora,
así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes
y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.
El contrato es obligatorio para las partes y si regula por las normas de este título. En lo no previsto en la
ley y el presente reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, solo en
ausencia de éstas, las de derecho privado.
8
Articulo 42.- “ Culminando del contrato
Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación
pactada y el pago correspondiente.
El expediente de contratación se cerrara con la culminación del contrato.

131
compra de bienes para asfaltado de calles, debemos advertir que la entidad recibió laos bienes
respectivas, además de su internamiento en el almacén respectivo9.

Con relación al desarrollo normativo sobre la recepción y conformidad, podemos determinar que
son actos mediante los cuales el Estado por medio de la unidad orgánica encargada de dicha
función vela por la idoneidad del producto o servicio que se le ha prestado.

Desarrollando el sentido de la norma, si el área usuaria de la entidad no se encontrase de

acuerdo con el bien o servicio como podría realizar observaciones con relación a la entrega del
mismo, para que en un tiempo que oscila entre 2 y 10 días el contratista pueda subsanar las
deficiencias de los entregables y levantar, así, las observaciones hechas, con el propósito de que
los productos o servicios puedan ser idóneos para el cumplimiento de la finalidad pública que tiene
la contratación.

El sistema antedicho, de levantamiento de observaciones, podría entenderse como un medio de

defensa ante un eventual incumplimiento del contratista en cuanto a la idoneidad del producto que
la entidad reciba en sus almacenes; como, en el caso hipotético expuesto, el de bienes para el
asfaltado de calles.

Asimismo, es oportuno hacer referencia al artículo 180 del reglamento de lay de contrataciones de
Estado10, que señala que la entidad tendrá como obligación para pagar la deuda contraída con un
contratista, después de que este haya ejecutado la prestación a su cargo.

9
Articulo 176.- “Recepción y conformidad
La recepción y conformidad es responsabilidad del órgano de administración o, en su caso, del órgano
establecido en las bases, sin perjuicio de lo que se disponga en las normas de organización interna de la
entidad.
La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar,
dependiendo de la naturaleza de la prestación localidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones
contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias.
Tratándose de órdenes de compra o de servicio, derivadas de adjudicaciones de menor cuantía distintas
alas de consultoría y ejecución de obras, la conformidad puede consignarse dicho documento.
De existir observaciones se consignaran en el acta respectiva, indicándose claramente, el sentido de estas,
dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien o
servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) días calendario. Se pese al plazo
otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la entidad podrá resolver el
contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.
10
Articulo 180.-“ Oportunidad de pago
Todos los pagos que la entidad deba realizar a favor del contratista por concepto de los bienes o servicios
objeto del contrato, se efectuarán después de ejecutada la respectiva prestación; salvo que, por razones
de mercado, el pago del precio sea condición para la entrega de los bienes o la realización del servicio.

132
De otro lado, la controversia que venimos desarrollando se presenta respecto a la aplicación de la
norma contenida en el primer párrafo del artículo 177 del reglamento de lay de contrataciones del
Estado11, el cual establece que, luego de efectuada la conformidad de la prestación por parte de
la entidad se genera el derecho al pago en favor del contratista. Mas, si este cumple con su
obligación pero la entidad nunca cumple con efectuar la conformidad de la entrega, ¿el contratista
nunca podrá cobrar lo que se le adeuda?

Como se puede apreciar, nos encontramos frente a un vacío normativo. Si un contratista cumple
con su obligación estipulada en el contrato, pero la entidad no otorga la conformidad, ¿puede
efectuar el pago? Hasta el momento, ninguna opinión del organismo supervisor de las
contrataciones del Estado (OSCE), que desarrolle de manera general las normas de contracciones
públicas, señalan cuales debe ser las respuestas a las preguntas formuladas en los dos párrafos
anteriores; máxime considerando que la misma parte que debe efectuar el pago la entidad es la
que, antes de realizarlo, debe otorgar la conformidad.

Ante ello, cabe preguntarse ¿sobre quién recaería la falta de conformidad en un caso como el
descrito? ¿Sobre la entidad o sobre el contratitas? En caso que fuera sobre la primera, debe
precisarse además que se bien se trata de una misma entidad, el área que debe dar la conformidad
no necesariamente de la misma que la que debe efectuar el pago (es más, por lo general son
áreas distintas); sin que ello pueda ser excusa para la responsabilidad que pueda derivarse de la
falta de diligencia.

3. EL PAGO EN LA NUEVA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, LEY N° 30225

En cuanto en desarrollo de este tipo de casos, en los cuales el problema de la entidad es que no
puede efectuar el pago por no contar con la conformidad, podemos mencionar que la nueva Ley
de contrataciones del estado (Ley N°30225) –aun no vigente, por falta de publicaciones del
reglamento respectivo –desarrolla en su artículo 3912 el tema del pago por parte de las entidades;

11
Articulo 177.- “ Efectos de la conformidad
Luego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera el derecho al pago del contratista.
Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratación respectivo.
12
Artículo 39.- “Pago
El pago se realiza después de la ejecutada la respectiva prestación, pudiendo contemplarse pagos a
cuenta. Excepcionalmente, el pago puede realizarse en su integridad por adelantado cuando, este sea
condición para la entrega de los bienes o la prestación de los servicios. Los pagos por adelantado y a
cuenta no constituyen pagos finales, por lo que el beneficiario de los pagos sigue siendo responsable de
los montos percibidos hasta que se haya efectuado el pago final.}

133
asunto que carece de un artículo específico de la ley de contrataciones del estado aun en vigor
(Decreto Legislativo N° 1017).

Como se puede apreciar, la nueva ley condiciona el pago a la ejecución de la prestación por parte
del contratista, con lo que trata de Zanjar el tema de conformidad. Sin embargo, si bien esta
disposición puede llegar hacer un medio de defensa de las entidades, frente a proveedores que
ofrezcan bienes o servicios defectuosos, es aconsejable esperar las precisiones que el reglamento
establezca sobre este tema.

Teniendo en cuenta las discusiones y encuentros académicos, al parecer en el borrador del

proyecto del reglamento de la nueva ley de contrataciones se discute que la parte relativa a la
“culminación de la ejecución contractual” quedaría de la siguiente forma: “la conformidad se emite
en un plazo máximo de diez (10) días de la producida la recepción”; siendo el plazo de diez (10)
días uno primigenio, sin contar con el plazo para subsanar, si hubiese alguna observación.

Al respecto, si el sentido de la norma es establecer un plazo para emitir la conformidad, nos parece
correcto, ya que probablemente evitaría que se inicien nuevos procesos de arbitraje, si se cumple
con otorgar la conformidad dentro del mencionado plazo.

Así mismo, en el proyecto del reglamento de la nueva ley de contrataciones del estado se plantea
ampliar el plazo para iniciar un proceso de conciliación o arbitraje, de los diez (10) días hábiles
previstos en la normativa vigente a un nuevo plazo de treinta (30) días hábiles.

4. ARBITRAJES EN CONTRATACIONES DEL ESTADO, SOBRE LA CONFORMIDAD Y EL

PAGO

En la mayoría de casos como los descritos al inicio de este trabajo, en los cuales el contratista
quiere ejercer el derecho al pago que posee y la entidad no le quiere reconocer ese derecho,
invocando una mera formalidad (como es la recepción y conformidad del bien o servicio), impotable
a la falta de negligencia de la propia entidad se llega al arbitraje como solución de dicha
controversia. Sin embargo la nueva normativa de contrataciones públicas debería tratar de zanjar
el tema, evitando la necesidad de acudir a procesos arbitrales.

En caso de retraso en el pago por parte de la entidad, salvo que se deba acaso fortuito o fuerza mayor,
esta reconoce al contratista los intereses legales correspondientes, debiendo repetir contra los
responsables de la demora injustificada”.

134
Y es que la pregunta que cae por su propio peso sería la siguiente: ¿es recomendable llegar al
arbitraje en esta situación? Lo ideal es que no se llegue a tal instancia, ya que perjudica al
contratista, quien ve mermado su derecho al pago. Por otro lado, los bienes que pide la entidad,
muchas veces, ya vienen siendo usados por ella, precisamente para cumplir con la finalidad
pública con la que la entidad contrata, sin que haya cumplido con pagar la contraprestación de
dichos bienes.

Con la relación a los laudos arbitrales, debemos advertir que existe la obligación de la entidad
de otorgar la conformidad de recepción; por lo que no resulta válido que la entidad justifique la
falta de pago al contratista alegando un incumplimiento que le es atribuido a ella misma. Es decir,
la entidad no puede resultar beneficiada por la omisión de una obligación que le corresponde a
ella misma. Sin embargo, se trata de un caso que constantemente se presenta en arbitrajes en
materia de contrataciones del estado13.

En virtud de lo anterior, debemos señalar que los costos en los que se incurre no son pocos, tanto
por parte de la entidad como del contratista, debido a que en un proceso arbitral deberá asumir
ambos los honorarios de los árbitros y de la secretaría arbitral, así como una probable
indemnización por los daños ocasionados y pago de intereses por la demora en el pago de la
prestación. Así, se produce un incremento sustancial en la contratación pública, la cual es pagada
con el dinero de todos nosotros.

5. CONCLUSIONES

Tal como se advierte del caso mencionado, las entidades, como los actores más importantes en
materia de contrataciones públicas, deben actuar con la diligencia debida en la recepción de los
bienes o servicios que les entregan sus proveedores.

Dicha diligencia debe producirse, primero, para efectuar el pago en el momento correspondiente,
y, segundo, de ser el caso, para evitar la recepción de bienes o servicios que no cumplan con las
características requeridas por el área usuaria, y que hagan posible cumplir con su finalidad pública.

En tal sentido, si se cumple con la formalidad dentro del plazo, los ciudadanos se verán
beneficiados con el cumplimiento de la finalidad pública de la compra realizada por la entidad.

13
Laudo Entre Industrias Mixta de Apoyo Logístico S.A y la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco
del 30 de enero del 2014. Laudo entre Comercializadora JHS E.I.R.L y la Zona Registral N° II sede Chiclayo
de 15 de enero de 2014. Visualizados en la web de OSCE.

135
Esperemos que el reglamento de la nueva ley de contrataciones (Ley N°30225) cumpla con ayudar
a agilizar el cumplimiento diligente de la entidad en un proceso de compra pública, sin que ello
implique establecer cargas adicionales a los servidores públicos.

CONGELAMIENTO DE CUENTAS COMO MÉTODO PREVENTIVO ANTE LA

CORRUPCIÓN

¿Por qué y cómo es posible?

Isabel CHAVEZ GUTIERREZ

136
MBA en Finanzas, Economista y licenciada en Administración. Especialista en materia presupuestaria. Docente de la Universidad
Nacional de San Martin de Porres y las Universidad de Ciencias Aplicadas

RESUMEN

En momentos en los cuales el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) ha dispuesto el

congelamiento de las cuentas de las municipalidades distritales en cuyas jurisdicciones se han
centrado las protestas por el caso Tía María, la autora nos ofrece una oportuna información sobre
el sustento legal y teórico de esta medida.
Corresponde a cada uno de nuestros lectores sacar sus propias conclusiones sobre la validez de
esta atribución, en términos generales, así como la pertinencia de su aplicación en el caso referido
en el párrafo anterior.
I. PERCEPCIÓN DE LA CORRUPCIÓN

Según la octava encuesta nacional sobre percepción de corrupción, elaborada por IPSOS para
Proética en el año 2013, el 44% de los entrevistados considera que la corrupción era el segundo
gran problema que teníamos que enfrentar los peruanos, como sociedad, luego de la inseguridad
ciudadana.

Sin embargo, al preguntarles cual le parece el principal problema que enfrenta el Estado y que le
impide logara el desarrollo del país, el 58% de los entrevistados contestó que la corrupción era el
factor determinante que conspiraba para lograr una adecuada gestión pública. Peor aun cuando
se les cuestionaba sobre cuán efectivos son los resultados de las denuncias por casos de
corrupción, el 48% de los entrevistados pensaba que no tenían ningún efecto.

En nuestra opinión, la percepción mostrada en la encuesta en mención –de fines del primer
semestre del 2013- sigue vigente hasta la actualidad. Desde esa fecha hemos observado un
creciente desprestigio de la política y de los gestores públicos en nuestro país, debido a diversas
acciones que dejan ver los rastros de la corrupción, no solo en las entidades ejecutoras (gobiernos
regionales y municipios), sino también en aquellas que deberían realizar labores de fiscalización
(Poder Judicial, Ministerio Publico, Policía Nacional del Perú – PNP).

En el año 2014, en medio del proceso de elecciones para gobiernos regionales y locales, se
plantearon denuncias por corrupción en los gobiernos regionales de Ancash, Tumbes y
Cajamarca. Se ensayaron muchas causas, sin embargo, es claro que la ausencia de fiscalización
y control fue un factor determinante –pero no el único- par que se presenten estos casos.

Por ejemplo, en el caso del Gobierno Regional de Ancash, según los datos consignados en el
SIAF, en el periodo 2004-2014 los gobiernos subnacionales que se encuentran dentro del
departamento de Ancash han recibido S/. 12 547 millones por concepto de transferencias del

137
Gobierno nacional, en todas sus modalidades. De dicho monto, el 68% corresponde a las
transferencias por canon minero.

Como es bien sabido, el dinero recibido mediante el canon debe ser invertido en proyectos de
desarrollo regional que permiten mejorar los índices de pobreza y aumentar el bienestar de los
habitantes de esta región. Más no podemos preguntar: ¿tanto los gobiernos locales como el
gobierno regional usaron para estos fines el dinero de canon?

De acuerdo a la información registrada en el SIAF entre los años 2007 al 2014 las municipalidades
gastaron en promedio el 58% de su presupuesto anual de inversiones, mientras que el Gobierno
Regional de Ancash apenas gastó anualmente –en promedio- el 45% del monto total con que
contaban para inversiones. Es decir, apenas gastaron la mitad de lo recibido para la mejora de sus
comunidades.

Adicionalmente, de acuerdo al informe de la Comisión Investigadora del Congreso de la Republica,

S/. 329 millones fueron direccionados a la organización liderada por el expresidente regional Cesar
Álvarez. Por ello, la referida Comisión ha encontrado responsabilidad en diversos funcionarios y
servidores como presuntos culpables de diversos delitos de corrupción.

II. LOS DELITOS DE CORRCIÓN

A raíz de lo antes relatado es preciso recordar que los delitos de corrupción –que conducen, en
caso de sospecha, a la puesta en marcha de mecanismos preventivos- se encuentran tipificados
en nuestro Código Penal, en particular en el Libro II – Parte Especial, Delitos; Titulo XVIII – Delitos
contra la Administración Publica; Capitulo II Delitos cometidos por funcionarios públicos. En ellos
se sanciona, en resumidas cuentas, las conductas cuya ocurrencia genera riesgo, como
consecuencia del indebido funcionamiento del aparato estatal.

Entre las modalidades más conocidas de esa forma de corrupción, pueden mencionarse las
siguientes (con referencia a los artículos del Código Penal en el cual están previstos):

a. Articulo 382.- Concusión: cuando el funcionario o servidor público, abusando de su cargo,

obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o
un beneficio patrimonial.
b. Articulo 384.- Colusión: cuando el funcionamiento o servidor público que, interviniendo directa
o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición
o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo

138
 del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado, entidad u organismo del
Estado.
c. Artículo 385.- Patrocinio incompatible: el que, valiéndose de su calidad de funcionario o
servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública.
d. Artículo 387.- Peculado doloso: cuando el funcionario o servidor público se apropia o utiliza,
en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón de su cargo.
El peculado será culposo si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona
la sustracción de caudales o efectos.
e. Artículo 389.- Malversación: si el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que
administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando
el servicio o la función encomendada.
f. Artículo 393.- Cohecho pasivo propio: cuando el funcionario o servidor público acepte o
reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja, o beneficio, para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones, o las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas.
g. Artículo 394.- Cohecho pasivo impropio: si el funcionario o servidor público acepta o recibe
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido para realizar un acto propio de
su cargo o empleo, sin faltar a su obligación o como consecuencia del ya realizado.
h. Artículo 399.- Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo: cuando
el funcionario o servidor público, indebidamente, en forma directa o indirecta o por acto
simulado, se interesa –en provecho propio o de tercero- por cualquier contrato u operación en
que interviene por razón de su cargo.
i. Articulo 400.- Trafico de influencias: en el cual incurre quien, invocando o teniendo
influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo
o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el ofrecimiento de interceder ante un
funcionario o servidor público que ha de conocer, este conociendo o haya conocido un caso
judicial o administrativo.
j. Artículo 401.- Enriquecimiento ilícito: cuando el funcionario o servidor público, abusando de
su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos. Para este
efecto, se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del
patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración
a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya
podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su
capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa ilícita.

139
Revisada tanto la percepción de corrupción por parte de la población en nuestro país, como el
listado de los delitos de corrupción en que pueden incurrir los funcionarios o servidores públicos
en el Perú, queda claro que la efectividad de la administración financiera está muy ligada a la
eficacia del control gubernamental.

III. EL SISTEMA NACIONAL DE CONTROL Y EL CONTROL PREVENTIVO

El Sistema Nacional de Control (SNC) está conformado por la Contraloría General de la Republica
(CGR) como ente técnico rector, los Órganos de Control Institucional (OCI) y las Sociedades de
Auditoria (designadas para efectos específicos). Está regulado por la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría General de la Republica – Ley N° 27785 y sus
modificatorias.

Asimismo, todos los entes conformantes tienen como función primordial el control gubernamental,
el cual consiste en: “ la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión
pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino
de los recursos y bienes del estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los
lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y
control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas
pertinentes”.

El control gubernamental puede ser interno y externo, según sea realizado al interior de la misma
entidad o por personas ajenas a ella respectivamente. El artículo 8 de la ley antes precisada
establece que constituye una de las atribuciones de la Contraloría ejecutar acciones de control
externo que contribuyan a supervisar, vigilar y verificar la gestión, la captación y el uso de los
recursos y bienes del Estado.

Así, la Contraloría puede aplicar herramientas que establezcan parámetros de legalidad, de

gestión, financieros, de resultados, de evaluación de control interno y todos aquellos que sean
necesarios, de acuerdo a las características de la entidad y el caso que sea materia de control,
además de realizar inspecciones, verificaciones, diligencias, estudios e investigaciones
necesarias.

Asimismo, entre las funciones de la Contraloría General de la Republica, los incisos n) y ñ) del
artículo 22 de la misma ley establecen que este órgano de control puede recibir y atender
denuncias de la ciudadanía, que impliquen el funcionamiento de la administración pública, además

140
de fomentar la participación ciudadana mediante audiencias públicas y/o sistemas de vigilancia en
las diferentes entidades públicas.

En lo que respecta a los Órganos de Control Institucional (OCI), estos constituyen las unidades
especializadas que tienen como finalidad llevar a cabo el control interno en cada una de las
entidades públicas. Los OCI pueden ejecutar labores de control preventivo y posterior. Su
condición es muy particular, ya que si bien forman parte de las entidades a las que fiscalizan,
funcionalmente dependen de la Contraloría General. En cuanto a su personal, mediante la Ley N°
29555 se ha dispuesto la incorporación progresiva a la Contraloría General de la Republica, de las
plazas y presupuesto de los OCI, a efectos de consolidar la independencia y autonomía de estos
últimos, en el ejercicio de control gubernamental en las entidades a su cargo. Sin embargo, a pesar
de la existencia de la normativa, esta recién empezó a aplicar a partir del año 2011.

IV. CUENTAS CONGELADAS ¿DESDE CUÁNDO?

En medio de una coyuntura en la cual el SNC quiere hacer una mayor incidencia en el control
preventivo o simultaneo, el Poder Ejecutivo ha intentado poner en marcha una normativa que
impida que proliferen los malos manejos –o presuntos actos de corrupción- de los fondos públicos.

Con tal propósito, a partir del año 2014 se ha utilizado el método de congelamiento de cuentas
bancarias. Entre los casos más publicitados podemos listar los siguientes:

MES SUMILLA DEL CASO

El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), a solicitud de la Contraloría General de la Republica (CGR),
congeló las cuentas de 35 municipalidades provinciales y distritales de las provincias ancashinas de El
Mayo 2014 Santa, Casma, Huarmey, Pallasca, Corong y Sihuas, debido a la millonaria deuda que estas mantenían con
la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (SUNAT). Esta deuda pendiente, que
implicaba pagos a EsSalud y ONP, alcanzaba los S/. 85 millones, dado que comprendía deudas
provenientes desde la década de los noventa.
El MEF aceptó la solicitud de la CGR para cerrar las cuentas bancarias de la Municipalidad Provincial de
Junio 2014 San Ramón (Juliaca, Puno) con la finalidad de prevenir malos usos de los recursos públicos, mientras se
realizaban pesquisas por presuntos malos manejos en las finanzas de esta entidad pública.
Noviembre La CGR solicitó al MEF el congelamiento de las cuentas de la Municipalidad Provincial de Chiclayo
(Lambayeque). Se encontró una sustracción de fondos superior a los S/. 82 millones, así como un perjuicio
2014 económico de S/. 1 423 557,00 derivado de la liquidación de la obra de mejoramiento de redes de agua
potable y alcantarillado con conexiones domiciliarias del casco central de Chiclayo Antiguo y los colectores
Pedro Ruiz, Francisco Cabrera y Elvira García y García, Chiclayo – I Etapa.
El MEF congeló las cuentas bancarias de la Municipalidad Provincial de Chota (Cajamarca), con la finalidad
Noviembre
de prevenir el supuesto uso irregular de los recursos de esta entidad, ya que las autoridades judiciales
2014 sentenciaron a 10 años de prisión al ex Alcalde Provincial, Jeiner Ubaldo Julón Díaz, por delito contra la
administración pública en la modalidad de peculado doloso en agravio del Estado.
De acuerdo a la solicitud de la CGR, el MEF ha suspendido temporalmente las operaciones en las cuentas
Mayo 2015 bancarias de la Municipalidad Provincial de Islay (Arequipa) y de las Municipalidades Distritales de Punta de
Bombón, Dean Valdivia y Cocachacra, debido a una presunción de malos manejos en los fondos públicos.

Hubo muchas preguntas sobre la validez de este procedimiento. Las preguntas se han planteado
no solo en los gobiernos subnacionales, sino también en los sectores. La respuesta se encuentra

141
en la primera disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 30115, en virtud de la cual
se ha modificado el artículo 53 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 28693, Ley General del
Sistema Nacional de Tesorería (aprobado por decreto Supremo N° 035-2012-EF), el cual a partir
de entonces tiene el siguiente texto:

“Artículo 53.- Adopción de Medidas Preventivas en el Manejo de Fondos Públicos.

53.1 La Dirección General de Endeudamiento y Tesoro Público (DGETP) procede a la

suspensión temporal de operaciones en las cuentas bancarias de aquellas unidades
ejecutoras o dependientes equivalentes en las entidades en donde surjan situaciones de
conocimiento público que pongan en riesgo el adecuado uso de los fondos públicos
asignados, a la sola solicitud del titular de los siguientes organismos: Contraloría General
de la Republica, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos o Ministerio del Interior.

53.2 La DGETP queda facultada para levantar parcialmente la suspensión de las

operaciones bancarias efectuada en las entidades a las que se hubiera aplicado el
numeral 53.1, únicamente para la atención del pago de ingresos de personal, cargas
sociales, pensiones, seguros, servicios públicos básicos, Internet, limpieza, seguridad de
la institución, arbitrios, así como obligaciones relacionadas con el Programa del Vaso de
Leche u otros programas sociales.

53.3 Las entidades que soliciten la medida a que se refiere el numeral 53.1 deben remitir
dentro de los 10 días hábiles de cada mes, una solicitud de prórroga de dicha medida. De
no hacerlo en dicho plazo, la DGETP la levantara de inmediato; sin perjuicio de que se
vuelva a presentar una nueva solicitud”.

Esta modificación de la Ley General del Sistema Nacional de Tesorería es clara en la suspensión
de las actividades financieras de las entidades, incluyendo gobiernos subnacionales, a solicitud
simple de la Contraloría el MINJUS o el MINISTER, es decir, cuando cualquiera de estos tres
organismos tuviera presunciones de actuaciones ilícitas por parte de cualquier tipo de funcionario
o servidor público.

V. LUEGO DEL CONGELAMIENTO ¿QUE SUCEDE CON LAS ENTIDADES?

Ante el congelamiento, surge la duda sobre el funcionamiento de las entidades bajo sospecha
¿cómo seguir con la gestión municipal o regional de darse la presunción de actos de corrupción?
Esta pregunta dio lugar a la promulgación, en julio de 2014, de la Ley N° 30231 – Ley que establece
medidas para la cautela del adecuado uso de los recursos públicos en los gobiernos en los

142
gobiernos regionales y gobiernos locales así como para asegurar la prestación de los servicios a
la población.

En virtud de dicha ley, en estos casos se habilita la creación de una unidad ejecutora
extraordinaria, transitoria y especial, cuyo objetivo central es conservar la operatividad de la
entidad en la que –se presume- se están produciendo o se podrían producir actos de corrupción.

De acuerdo al texto del numeral 53.2 del artículo 53 de la Ley General del Sistema Nacional de
Tesorería, la suspensión de las operaciones bancarias no debe perjudicar:

- Los pagos al personal, cargas sociales y de pensiones.

- Pago de seguros.
- Pago de servicios públicos básicos.
- Pago de los servicios de Internet, limpieza y seguridad de la Institución.
- Pago de los servicios solventados con el cobro de arbitrios.
- Pago de las obligaciones relacionadas con el Programa del Vaso de Leche u otros programas
sociales.

Esta figura legal puede conformarse hasta por un plazo de sesenta días hábiles, prorrogables.

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

Como colofón de lo expuesto, y luego de analizar la relación entre el aumento de la corrupción –

por un lado- e inadecuado sistema de control –por el otro-, resulta necesario meditar sobre la
importancia de contar, hoy en día, con mejores herramientas de control preventivo, que ofrezcan
un mayor espacio y acogida a las denuncias ciudadanas, además de promover las rendiciones de
cuentas.

ANTES CONTROL PREVENTIVO, HOY CONTROL SIMULTÁNEO

Consecuencias de las modificaciones dispuestas por la Contraloría General

Jorge Ricardo SHACK MURO

Abogado, Especialista en Control Gubernamental y Gestión Publica

RESUMEN

143
En este artículo, el autor pasa revista a la diversa normativa que desde la Contraloría General de
la Republica (CGR) se ha expedido para regular el control preventivo –primero- y el control
simultaneo –después-, encontrando un hilo conductor que, no dudamos, será de mucha utilidad
para el lector, sin perjuicio de expresar su opinión sobre dicha regulación se ajusta a no a lo
establecido por Ley Orgánica de Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
Republica (Ley N° 27785y sus modificaciones.

I. ANTECEDENTES DEL CONTROL PREVENTIVO

Durante el gobierno de transición del presidente Valentín Paniagua Corazao, la Contraloría

General de la Republica (en adelante, la Contraloría) a cargo en ese entonces del Subcontralor
General de la Republica –Jorge Guzmán Rodríguez- emitió la Resolución de Subcontralor N° 021-
2001-cg de 11 de abril de 2001, publicada en la separata especial de Normas Legales del diario
oficial El Peruano del 16 del mismo mes y año, mediante la cual se aprobó la Directiva N° 06-
2001-CG – Participación y suministro de información a los Órganos de Auditoria Interna en los
actos públicos de otorgamiento de la buena pro en los procesos de adquisiciones y contrataciones.

La citada directiva fue el primer intento por parte de la Contraloría de tener acceso oportuno a la
información relacionada con la evaluación de las propuestas presentadas en los procesos públicos
de selección, con dos finalidades:

i. Planificar las acciones de control que debía desarrollar, en el marco de las atribuciones que
establecía la entonces Ley del Sistema Nacional de Control – Decreto Ley N° 26162 (ya
derogado).
ii. Poner en conocimiento de la opinión publica esta información, mediante implementación de
una base de datos que contenga información sobre dos aspectos:
- La evaluación de las propuestas recibidas en dichos procesos, la cual se materializaría en
un cuadro resumen; y
- La conformación de los comités especiales encargados de dirigir dichos procesos.

Toda información antedicha seria expuesta al público en la página web de Órgano Superior
de Control, a efectos de fomentar la participación ciudadana, como agente de control en la
gestión de las compras del Estado.

La base legal de esta regulación estaba contenida en el literal a) del artículo 19 del citado
Decreto Ley N° 26162, la cual establecía que era atribución de la Contraloría tener acceso –
en cualquier momento y sin limitación- a los registros, documentos e información de las
entidades aun cuando sean secretos. Asimismo, el fundamento utilizado para la emisión de

144
dicha regulación fue el Plan Estratégico Sectorial 2001-2005 de la Contraloría, en el cual se
estableció que resultaba necesario y oportuno propender al fortalecimiento de la presencia del
Sistema Nacional de Control (SNC) en los procesos de adquisiciones y contrataciones de
bienes, servicios y ejecución de obras del estado, a través de veedores, aspecto que hasta
entonces no se encontraba regulado.

Como se puede advertir, la participación de los órganos del SNC a través de esta regulación
no constituía en sí misma una intervención que se encuentre ligada a determinación o alerta
de riesgos en los procesos a cargo de la administración en atención a que el sustento de la
incorporación de esta nueva actividad no estuvo nunca relacionada a concepto de alguno de
control preventivo, dado que el Decreto Ley N° 26162 no distinguía este tipo de control
gubernamental, en marcando el accionar de los integrantes del sistema únicamente en la
ejecución del control posterior.

¿Qué se regulo en dicha oportunidad? Básicamente, se trató de fortalecer la presencia del

SNC en los procesos de selección para las adquisiciones y contrataciones del Estado, en el
otorgamiento de la buena pro de los procesos de licitación pública, concurso público y
adjudicación directa publica en los cuales el entonces denominado jefe de Órgano de Auditoria
Interna acreditaría un veedor, como observador de dicho acto. En caso de que la entidad no
contara con dicho órgano, por justificación y autorización de la Contraloría, el veedor sería
designado por el titular de la entidad, con la finalidad –en representación del SNC- ejerza dicha
función, que se traducía únicamente en recolectar información para fines de planificación para
la ejecución de futuras auditorias, así como brindar a la ciudadanía información sobre estos
tipos de contratación, siempre y cuando hayan tenido la característica de incurrir en su proceso
un acto público.

Sobre el particular, hay que tomar en consideración que en el año 2001 no se contaba con un
sistema como el SEACE, que –a la fecha- permite obtener información al detalle sobre os
procesos de selección. Tal vez ante dicha carencia es que la Contraloría regulo la manera de
obtener dicha información, advirtiéndose claramente que dicho esfuerzo no se enmarcaba
dentro del concepto que hoy se tiene de control preventivo.

Recién con la expedición de la Ley N° 27785, publicada el 23 de julio de 2002, durante el

gobierno del presidente Alejandro Toledo, y ya con Genaro Matute Mejía como Contralor
General de la Republica, se introdujo dentro de la clasificación del control gubernamental la
mención al control preventivo, en el segundo párrafo del artículo 8 de la citada ley:

145
 “En concordancia con sus roles de supervisión y vigilancia, el control externo podrá ser preventivo
o simultaneo, cuando se determine taxativamente por la presente Ley o por normativa expresa,
sin que en ningún caso conlleve injerencia en los procesos de dirección y gerencia a cargo de la
administración de la entidad, o interferencia en el control posterior que corresponda (…)”

Tal y como se ha comentado, el control preventivo quedaba circunscrito al ámbito del control
externo, el cual compete ejercer a la Contraloría o a otro órgano integrante del SNC, sea en
virtud de un encargo (a los Órganos de Control Institucional, en adelante OCI) o de una
designación (caso de las Sociedades de Auditoria).

Cabe indicar que la Ley N° 27785 no incluyo la definición de control preventiva. Sin embargo,
el artículo 28 del Reglamento de los Órganos de Control Institucional – Resolución de
Contraloría N° 114-2003-CG, estableció como función de los OCI efectuara el control
preventivo sin carácter vinculante, al más alto nivel de la entidad, con el propósito de optimizar
la supervisión y mejora de los procesos, practicas e instrumentos de control interno, sin que
ello genere prejuzgamiento u opinión que comprometa el ejercicio del control posterior. Por
tanto, puede expresarse que desde el año 2003, el control preventivo se incluyó como función
del OCI.

II. DEFINICIÓN Y MODALIDADES DEL CONTROL PREVENTIVO

Dos años más tarde, con la Directiva N° 001-2005-CG/OCI-GS-NC – Ejercicio del Control
Preventivo por los Órganos de Control Institucional, aprobada por Resolución de Contraloría N°
528-2005 –CG del 13 de diciembre de 2005, se definió al control al control preventivo como:

“La actividad no vinculante, dirigida a contribuir al mejoramiento de las entidades en sus sistemas
administrativos, de gestión y en control interno, sin que en ningún caso conlleve interferencia en
el control posterior que corresponda”.

Considerando dicha definición, se puede señalar que el control preventivo logro su

conceptualización en una norma de menor jerarquía, enmarcado como una actividad dirigida a
contribuir al mejoramiento de las entidades, es decir, se constituye como una herramienta o
mecanismo que contribuye con la gestión tanto en la mejora de sus sistemas administrativos, de
gestión y de control interno. Con ello la Contraloría daba un paso importante en la concepción de
control gubernamental; ya no se piensa únicamente en el control posterior, sino que ahora se
plantea en contribuir al mejoramiento de la gestión de las entidades, haciendo la salvedad que el
ejercicio de este tipo de control es una actividad de carácter no vinculante, la cual no interfiere con
el control posterior.

146
En síntesis, la Contraloría diseñó un mecanismo de control –mediante el desarrollo de actividades
específicas- con la finalidad de colaborar con la entidad, adoptando una perspectiva que no estaba
contemplada en la anterior Ley de sistema y que si bien no definió la Ley N° 27785, la dejo
establecida entre líneas, al definir al control gubernamental (en el artículo 6 de la Ley N° 27785),
como:

“ el control gubernamental consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y

resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y
economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de
las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas
de administración, gerencia y control con fines de su mejoramiento a través de la adopción de
acciones preventivas y correctivas pertinentes (…)”(el resultado es nuestro).

¿En que consistieron estas actividades reguladas expresamente dos años después de haberse
otorgado como de los OCI?

De la revisión de la Directiva N° 001 -2005-CG/OCI-GSNC, advertimos que los lineamientos para

el ejercicio del control preventivo consideraron siete modalidades de ejercicio de este tipo de
control:

i. Veedurías.
ii. Absolución de consultas.
iii. Orientación de oficio
iv. Promoción del cumplimiento de la agenda de compromisos de la entidad.
v. Promoción del control interno
vi. Promoción de programas de capacitación
vii. Agenda de compromisos del OCI.

Asimismo, se establecieron las formas en que las modalidades podían materializarse y ser
ejecutadas por los OCI, a saber:

1. De oficio.- Es decir, cuando el OCI lo consideraba conveniente. Para ello se estableció

como obligación del OCI el ejercicio del control preventivo en sus diversas modalidades,
programando cualquiera de ellas como una actividad de control en la formulación de su
Plan Anual de Control, informado al titular de la entidad y a la Contraloría, en forma escrita
y fundamentada, las razones de su no ejecución cuando esta era decidida.
2. Por disposición de la Contraloría.- Es decir, cuando el ente técnico rector decidía la
intervención del OCI.

147
 3. Por requerimiento escrito del titular de la entidad o quien haga sus veces.- Cuando el titular
de la entidad era el interesado en que este tipo de control se aplique podía recurrir al OCI
para que se ejecute. Para este fin, la directiva en comentario estableció criterios para el
pedido a ser efectuado al jefe de OCI por el titular de la entidad, los cuales eran:
- Realizar su pedido con la debida anticipación, para que no implicara la afectación,
intromisión u obstaculización, intromisión u obstaculización de su autonomía
funcional, así como no constituya interferencia en funciones y actividades inherentes
a la exclusiva competencia de la administración de la entidad.
- Proveer al OCI de los recursos humanos y logísticos necesarios, así como la entrega
de información suficiente y pertinente para el cabal desempeño de su función.

¿Qué aspectos se evaluaban en la ejecución el control preventivo? Para responder a esta

interrogante debemos abocarnos a comentar cada una de las modalidades en las cuales se ejercía
este tipo de control, a saber:

1. Veeduría.- Consiste en la participación del OCI a través de un representante (que puede

ser su propio jefe, o un interrogante del OCI designado por este),con experiencia o
conocimiento en la materia objeto de participación, en calidad de veedor en los procesos
o actos que realice la entidad como son:
a) Procesos de selección para la adquisición de bienes, contratación de servicios,
consultoría y ejecución de obras, incluyendo los que se sujetan a las modalidades de
subasta inversa y convenio marco de precios, así como los que se rigen por regímenes
especiales.
b) La toma de inventarios físicos de activos.
c) Remate de activos.
d) Baja de activos.
e) Actos de recepción de obras y bienes donados. Actos de transferencia de activos a
otras entidades públicas y privadas.
f) Actos de transferencia de activos a otras entidades públicas o privadas.
g) Actos de incineración de documentos, valores u otros.
h) Transferencias de cargos de autoridades elegidas por voto popular.
i) Actos de la entidad en los que a criterio de jefe del OCI considere necesaria su
participación, como es el caso de reuniones de órganos colegiados, entre otros.
j) La ejecución de los contratos de adquisición de bienes, servicios y obras, así como la
ejecución de los contratos de concesión.

148
k) Otros que disponga la Contraloría.

La finalidad de la participación en calidad de veedor era observar el desarrollo de los

procesos o actos antes mencionados, y, de ser pertinente, alertar al titular de la existencia
de riesgos que pudieran afectar la transparencia, la probidad o el cumplimiento de la
normativa correspondiente.

Para ello, el veedor asignado suscribía el acta o documento resultante del proceso o acto
en que haya participado, además de emitir –al término de su labor- un informe sobre su
participación y el desarrollo del acto. En caso de que en este informe se revelara algún
aspecto que debía ser de conocimiento de la entidad, a través del jefe del OCI se
informaba –en forma escrita y con la celeridad del caso-, al titular de la entidad o quien
haya sus veces. Tratándose de veedurías a procesos de selección para la adquisición de
bienes, contratación de servicios, consultorías y ejecución de obras, remitía al
CONSUCODE –hoy OSCE – las presuntas infracciones contra la normativa legal en el
desarrollo de los cometidos por los postores.

En el caso concreto de los procesos de selección, la directiva determino expresamente

las pautas y hasta donde el veedor podía ejercer funciones en el marco del ejercicio del
control preventivo. Estas funciones le permitían acceder a la documentación que contenia
las propuestas de los postores y otros documentos propios del proceso de selección sin
que ello implicara interferencia en la autonomía y decisiones del comité. Asimismo, se
estableció que una vez culminado el acto de otorgamiento de la buena pro, el comité
especial proporcionaría al veedor –de inmediato- la información necesaria para la
formulación de su informe; caso contrario, dicha situación debía ser puesta en
conocimiento del titular de la entidad y la Contraloría.

Finalmente, el veedor remite su informe a la Contraloría, adjuntando los cuadros de

resumen de evaluación de propuestas y el de conformación del comité especial.

Con relación a las veedurías relativas a la ejecución de los contratos de adquisición de

bienes, servicios y obras, así como la ejecución de los contratos de concesión, se
determinó que la Contraloría establecería los casos en los cuales se ejecutarían
directamente por el OCI o por la Contraloría. Asimismo, la Contraloría definiría el
desarrollo de este tipo e veedurías, considerando las etapas y naturaleza de la ejecución
de los contratos. Sin embargo, ambos aspectos no fueron regulados.

149
 Más bien, si se contempló –para este tipo de veedurías-la labor de revisión del veedor de
la información generada e incluso la opción de efectuar visitas de campo, emitiendo su
reporte escrito a la Contraloría; y de haber advertido algún aspecto que deba ser de
conocimiento de la entidad se debería comunicar al titular de la entidad.

iii. Absolución de consultas.- Esta modalidad consistía en la absolución –en términos

generales, ilustrativos y de orientación- por parte del OCI, de las consultas que le
plantee el titular de la entidad, sobre las siguientes materias:
a) Aplicación de la normativa en materia de control gubernamental.
b) Aspectos de gestión pública propios de la entidad, siempre que se tratara de un
asunto de carácter general y que no implicara una interpretación de normas; salvo
que estuviera referida a de temas cuya competencia correspondía a otros entes
rectores u organismos especializados.
iv. Promover el cumplimiento de la Agenda de Compromisos de la entidad.- Esta
agenda de compromisos debía contener las obligaciones de la entidad, incluidas las
de prestación de información ante los organismos competentes. De acuerdo a ello, el
jefe de OCI cuando considerara conveniente emitía comunicaciones al titular a fin de
que adopte medidas oportunas para su formulación y cumplimiento.
v. Promoción del control interno.- el OCI promovería el desarrollo del control interno
por los titulares, en cuanto a su implantación, funcionamiento y evaluación,
propendiendo al debido y transparente logro de os fines, objetivos y metas
institucionales.
vi. Promoción de programas de capacitación.- el OCI promovería el mejoramiento de
las capacidades del personal de la entidad, en función de las necesidades de
capacitación que identificaba en el desarrollo de su labor, mediante la difusión de
programas de capacitación en materia de gestión pública y control gubernamental que
impartía la Escuela Nacional de Control u otras entidades autorizadas. Asimismo,
difundiría al interior de la entidad los alcances de la normativa de control
gubernamental.
vii. Agenda de compromisos de OCI.- El OCI mantenía actualizada su agenda de
compromisos, a fin de asegurar la oportuna remisión de los resultados de las acciones
y actividades de control, así como los tipos de información establecidos por la
normativa del sistema y sector correspondiente, en lo que le sea aplicable a la entidad.

150
 Con relación al recuento de las modalidades en las cuales el OCI podía ejercer el control
preventivo, habría que comentar lo siguiente:

a. De las siete modalidades antes descritas, al menos seis (es decir, todas excepto la agenda
de compromisos del OCI) estaban dirigidas a la mejora de la gestión de los funcionarios
públicos, y se constituían en herramientas para contribuir al mejoramiento de las
entidades en sus sistemas administrativos, de gestión y de control interno.
b. La directiva establecía únicamente el ejercicio del control preventivo para los OCI, por lo
que se entendía que la Contraloría no intervenía en su ejecución, salvo en el caso de las
veedurías a la ejecución de los contratos de adquisición de bienes, servicios y obras; y
ejecución de los contratos de concesión, en los cuales la Contraloría de manera aleatoria
decidía en qué casos ameritaba la ejecución del control preventivo (ya sea por el OCI o
de manera directa).

III. LA ÚLTIMA REGULACIÓN DEL CONTROL PREVENTIVO

Las disposiciones para el ejercicio de control preventivo comentadas en líneas anteriores sufrieron
cambios en el año 2009, bajo la actual gestión al mando de la Contraloría. Las disposiciones antes
descritas sobre el ejercicio del control preventivo, quedaron derogadas por la emisión de la
Resolución de Contraloría N° 094-2009-CG, mediante la cual se aprobó la Directiva N° 002-2009-
CG/CA – Ejercicio del Control Preventivo por la Contraloría General de la Republica y los Órganos
de Control Institucional.

Un primer comentario que merece este cambio de normativa es el contexto bajo el cual se emitió,
constituido por embates de la crisis financiera internacional, situación en la cual –a nivel de las
distintas instalaciones del gobierno- se fueron implementando políticas y medidas de estímulo
económico destinados a reducir sus efectos en el país. Es en ese sentido que la Contraloría decide,
a través del control gubernamental, contribuir al logro de los objetivos nacionales y se r
concordante con la dinámica de dichas políticas y los planes de acción establecidos para las
entidades. Así, toma la decisión de impulsar acciones preventivas y establecer lineamientos que
permitan la aplicación de determinados principios y criterios a ser aplicados por los órganos
integrantes del SNC, incorporado al ejercicio del control gubernamental e uso de documentos
técnicos emitidos por a INTOSAI, que contienen estándares consideraos como buenas prácticas
internacionales.

Por tal razón, se dispuso que en el ejercicio del control gubernamental de los proyectos y
actividades vinculadas con el Plan de estímulo Económico y otros, se prioricen las labores del

151
control preventivo, con la finalidad de identificar y administrar los riesgos por parte del titular de la
entidad, los cuales pudieran afectar su correcta realización.

Se estableció asimismo que para el ejercicio asimismo del control gubernamental se observarían
los siguientes criterios:

a. Aplicación de los principios de control gubernamental, establecidos por losarticulos 9 de

la Ley N° 27785, dando énfasis a los principios de presunción de licitud en la ctuacion de
los funcionarios o servidores públicos, flexibilidad y objetividad.
b. Las decisiones adoptadas por los funcionarios o servidores publiocs serian consideradas
en el marco del control preventivo, teniendo en consideración:
- Si transgredían la normativa aplicable.
- Si se apartaban de la interpretación del órgano rector competente en la materia, cuando
la normativa permitía varias interpretaciones.
- En el caso de decisiones adoptadas por los funcionarios o servidores púbicos en el
ejercicio de su competencia discrecional, se evaluarían, además, los resultado obtenidos,
según los objetivos y metas planteados.

Como se advierte, la normativa emitida por la contraloría en materia de control preventivo tuvo que
adecuarse a los cambios en el contexto económico mundial, insertando en sus disposiciones
criterios que –de alguna u otra manera- establecían cierto balance al momento de efectuar las
evaluaciones. Nos referimos explícitamente la mención de los criterios a seguir para la evaluación
de la decisiones de los funcionarios, los cuales –aunados a la priorización de los principios de
presunción e licitud, flexibilidad y objetividad- equilibraron la balanza ante la preponderancia del
principio de legalidad, máxime si se introdujo como criterio en la evaluación de las decisiones del
gestor publico la consideración de los resultados obtenidos, en función de los objetivos y metas
planteados.

Esta nueva normativa, ¿en que se diferenciaba de la derogada? Se apreció un cambio importante,
empezando por la modificación de la definición de control preventivo, al cual se le conceptualizo
como:

“(…) un tipo de control gubernamental orientado a prevenir que la entidad incurra en

desviaciones que impiden o limiten la correcta ejecución de determinadas operaciones o
actividades, para lo cual colabora con la entidad en la promoción de la transparencias, la
probada y el cumplimiento de la normativa correspondiente, cuyo reputado será
comunicado oportunamente al titular de la entidad o quien haga sus veces con la finalidad

152
 que, de ser el caso, disponga los correctivos necesarios. En ese sentido, la labor del
control preventivo contribuye con la optimización de la gestión de la entidad, del control
interno y de los sistemas administrativos. Asimismo, facilita la mejora en la toma de
decisiones sin interferir en los procesos de dirección y gerencia; así como podrán
considerarse n los antecedentes, para el ejercicio del control posterior que corresponda”.

Otra diferencia sustancial es que se incorporó a la Contraloría en la ejecución del Control

Preventivo, de manera concordante con lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley N° 27785, ya que
con la anterior legislación se dejaba la ejecución del control preventivo únicamente a los OCI. Con
esta decisión, se le estaba efectuando el encargo de un ejercicio legalmente establecido por la Ley
N° 27785 a la Contraloría.

Adicionalmente, la directiva estableció expresamente con el control preventivo se enmarcaba en

la Atribución del Sistema Nacional de Control de formular oportunamente recomendaciones para
mejorar la capacidad y eficiencia de las entidades en la tomas de decisiones en el manejo de sus
recursos, así como en los procedimientos y operaciones que emplean en su accionar, a fin de
optimizar sus sistemas administrativos, de gestión y de control interno (artículo 15 literal b) de la
Ley N° 27785).

De igual forma, la normativa aprobada dispuso que mediante el control preventivo se acompañaba
a los funcionarios en los actos relacionados al ejercicio de sus funciones, es decir, que el control
preventivo efectuado por los OCI se constituía como un mecanismo de contribución a la mejora
de la capacidad y eficiencia de los gestores públicos en la toma de sus decisiones y el mango de
sus recursos.

Respecto a las principales modificaciones al ejercicio del control preventivo se pueden señalar la
reducción de sus modalidades, ya que esta regulación contempla solo cuatro, a saber:

i. Veedurías
ii. Absolución de consultas.
iii. Orientación de oficio.
iv. Promoción del cumplimiento de la agenda de los compromisos de la entidad

En cuanto a las modificaciones en la modalidad de veeduría, se redefine la finalidad de la misma,

especificando que son tres:

153
 - Alertar al titular de la entidad, o quien haga sus veces, de la existencia de riesgos que
pudieran afectar la transparencia, probidad o cumplimiento de objetivos y de la normativa
correspondiente.
- Disuadir intentos de actos de corrupción; y
- Recabar información que será utilizada para fines del control posterior, de ser el caso.

A diferencia del marco normativo derogado, en la nueva directiva se estableció que la veeduría
seria ejecutada de manera selectiva a algunas actividades comprendidas en las operaciones
llevadas a cabo por la entidad, teniendo en cuenta el alcance definitivo previamente en la Etapa
del Planeamiento y según el esquema conceptual de la intervención SNC en las Veedurías en los
Proyectos y Actividades, que se mostraba en el numeral 2.1 de la directiva.

Respecto a las formas de lograr la materialización de esta modalidad de control preventivo, se

establecieron las siguientes:

i. Directamente por la CGR.- Cuando la unidad orgánica de la Contraloría, en función

del Plan de Veedurías a los Proyectos y Actividades del Estado, era la responsable
de efectuar y conducir la veeduría, acreditando para tal efecto a su representante o
equipo técnico de veeduría utilizando principalmente su propia capacidad operativa.
ii. A través de los OCI.- Cuando el OCI de la entidad que tenía a su cargo la ejecución
del proyecto o actividad era el responsable de efectuar y conducir la veeduría
programada en su Plan Anual de Control, acreditando para tal efecto a su
representante o equipo técnico de veeduría utilizando su propia capacidad operativa.
iii. En forma conjunta.- Cuando la unidad orgánica de la Contraloría era el responsable
de efectuar y conducir la veeduría, acreditando para tal efecto a su representante o
equipo técnico de veeduría utilizando su capacidad operativa y la del OCI
correspondiente.

Como se advierte, se suprimió el requerimiento escrito del titular de la entidad o quien haga sus
veces, dejando en la Contraloría o al OCI la competencia de decidir tanto a que actividad ejecutar
la veeduría como la programación de las actividades. Ello se comprende por la recargada labor
que constituía para un OCI efectuara la modalidad de control preventivo, por lo que fue
conveniente derogar la imperativa obligación del OCI de ejercerla en sus diversas modalidades,
es decir, de programar obligatoriamente cualquiera de ellas como una actividad de control en la
formulación d su Plan Anual de Control, como lo exigía la directiva anterior.

154
Respecto a la enumeración de los procesos o actos de la entidad sobre los que recaía el ejercicio
de este tipo de modalidad de control preventivo, estos no sufrieron variación alguna.

Finalmente, esta nueva normativa incluyo disposiciones específicas para el ejercicio de las
veedurías a los procesos de selección y ejecución contractual que consideraron un esquema
conceptual para las veedurías a proyectos y actividades, criterios para su ejercicio a procesos de
selección y ejecución contractual, que incluían a los contratos de ejecución de obra, de adquisición
de bienes, de servicios, de concesión, etc.

Respecto a la modalidad de absolución de consultas, se introdujo la participación de la Contraloría,

tratándose de consultas formuladas por el titular de la entidad; sin embargo; se restringe la materia
de la consulta de la aplicación de la normativa en materia de control gubernamental, tomándose
en cuenta las opiniones de la Contraloría en asuntos similares. Se derogo la normativa que
permitía formular consultas referidas a aspectos de gestión pública propios de la entidad, debido
a que –en nuestra opinión- no es la especialidad de los órganos del Sistema Nacional de Control,
sin perjuicio de lo cual sigue estando en potestad del gestor publico solicitar esa herramienta de
consulta.

En torno a las modalidades de orientación d oficio y a la promoción del cumplimiento de la agenda

de compromisos de la entidad, se mantuvo el mismo concepto y alcances, con la novedad de
incorporar a la Contraloría en su ejecución.

Esta nueva normativa prescribió la responsabilidad del titular de la entidad de evaluar los hechos
puestas en su conocimiento, sea del OCI o la Contraloría, respecto a los logros o riesgos
reportados, y dispone las acciones que resulten necesarias, a fin de asegurar una adecuada
gestión, informando al OCI de las medidas dispuestas. Sin embargo, un aspecto del que carecía
la normativa era el establecimiento de plazos, responsables y determinación de las acciones
concretas en torno a los logros o riesgos reportados, los cuales pudieran ser materia de
seguimiento hasta su debida implementación por parte de los OCI.

IV. DEROGATORIA DE LA DIRECTIVA QUE REGULA EL EJERCICIO DEL CONTROL

PREVENTIVO

La regulación correspondiente al ejercicio del denominado control preventivo fue derogado en el

año 2014, cuando se expidió la Resolución de Contraloría N° 454-2014-CG que aprobó la directiva
N° 006-2014-CG/APROD – Ejercicio del Control Simultaneo, vigente desde el 2 de enero de 2015.

155
A primera vista surgen las interrogantes siguientes: ¿se deroga una directiva que regula el control
preventivo por otra que regula el control simultáneo? ¿el Órgano Superior de Control esta
asumiendo que son lo mismo? ¿Acaso el Articulo 8 de la Ley N° 27785, vigente hasta la fecha, no
estableció que el control externo puede ser preventivo o simultaneo?

En este punto es importante realizar la distinción entre lo que la normativa de control

gubernamental estableció cono control preventivo y simultáneo (el resaltado es nuestro): (ver
cuadro N° 1).

CUADRO N° 1
CONTROL PREVENTIVO
Glosario de términos Directiva
N° 002-2009-CG/CA
“Es un tipo de Control Gubernamental orientado a prevenir
que la Entidad incurra en desviaciones que impidan o
limitan la correcta ejecución de determinadas
operaciones o actividades, para lo cual colabora con la
Entidad en la Promoción de la Transparencia, la probidad
y el cumplimiento de la normativa correspondiente, cuyo
resultado será comunicado oportunamente al Titular de la
Entidad o quien haga sus veces con la finalidad que, de
ser el caso, disponga los correctivos necesarios. En ese
sentido, la labor del Control Preventivo contribuye con la
optimización de la gestión de la Entidad, del control interno y
de los sistemas administrativos. Asimismo, facilita la mejora
en la toma de decisiones sin interferir en los procesos de
dirección y gerencia; así como, considerarse en los
antecedentes para el ejercicio del control posterior que
corresponda”.
CONTROL SIMULTANEO
Numeral 5.3 Directiva
N° 006-2014-CG/APROD
“Los servicios de control simultaneo son aquellos que se
realizan a la(s) actividad(es) de un proceso en curso,
correspondiente a la gestión de la entidad, con el objeto de
alertar oportunamente ala Titular de la entidad sobre la
existencia de hechos que ponen en riesgo el resultado o
el logro de los objetivos, a fin de promover la adopción de
medidas preventivas pertinentes que contribuyan a mitigar y,
de ser el caso, a superar el riesgo identificado.
El ejercicio del control simultáneo no supone la conformidad
de los actos de gestión de la entidad ni limita el ejercicio del
control posterior. En ningún caso, el ejercicio del control
simultaneo conlleva a la injerencia en los procesos de
dirección y gerencia a cargo de la administración de la
entidad”.

En primer lugar, debemos comentar que claramente el marco de acción de ambos tipos de control
es distinto. El control preventivo –como su definición lo señala- se ejecuta para prevenir
desviaciones antes que la operación o actividad se realice. Por el contrario, el control simultáneo
se ejecuta a un proceso en curso.

Por otro lado, en las disposiciones de la reciente Directiva N° 006-2014-CG/APROD se aprecia un

aspecto adicional: una nueva definición de control externo. ¿Podría esa nueva definición
reemplazar a la existente, contemplada en el artículo 8 de la Ley N° 27785?

La nueva definición de control externo, que incluye la directiva que regula el control simultaneo,
señala lo siguiente:

“Es el conjunto d políticas, normas, métodos y procedimientos técnicos que compete

aplicar a la Contraloría u otro órgano del SNC, por encargo y designación de esta, con el
objeto de supervisar, vigilar y verificar la gestión, captación y uso de los recursos y bienes

156
 del Estado; el cual en concordancia con su rol de supervisión y vigilancia, puede ser
simultaneo” (el resaltado es nuestro).

La parte resaltada es la novedad de la definición: se ha eliminado el alcance que establece la Ley

N° 27785, norma de mayor jerarquía que una directiva, referida a que el control externo puede ser
preventivo o simultaneo.

Sobre este aspecto, debemos agregar que las recientemente aprobadas Normas Generales de
Control Gubernamental –dispuestas mediante la Resolución de Contraloría N° 273-2014-CG- en
su numeral 1.12 dejaron de lado la clasificación del control gubernamental señalada en el artículo
6 de la Ley N° 27785 y desarrollada en los artículos 7 y 8 de dicha ley. A continuación se muestra
una comparación entre ambas disposiciones: (ver el cuadro N° 2 y N° 3).

Por otro lado, analizando el contenido de la Directiva N° 006-2014-CG/APROD, advertimos que

su finalidad es regular el servicio de control simultaneo a cargo de la Contraloría y de los OCI, para
contribuir oportunamente con la transparencia y correcta utilización de los recursos y bienes del
Estado. De la lectura de los fundamentos de la emisión de dicha norma se hace mención a la
experiencia obtenida producto de la ejecución de la Directiva N° 002-2009-CG/CA – Ejercicio del
Control Preventivo por la Contraloría General de la Republica y los Órganos de Control
Institucional, identificándose la necesidad de generar nuevos instrumentos de control, que
permitan alertar oportunamente al titular de la entidad de la existencia de hechos que puedan
generar nuevos instrumentos de control, que permitan alertar oportunamente al titular de la
existencia de hechos que puedan generar riesgos, aplicables a todo tipo de operaciones de las
entidades sujetas a control.

En tal sentido, es la misma norma que aprueba este nuevo marco legal, la cual en sus fundamentos
considera que existe la necesidad de generar nuevos instrumentos de control. Por consiguiente,
surge el cuestionamiento referido a que no solamente la directiva aprobada está generando
nuevos instrumentos de control (porque de la revisión de los nuevos instrumentos de control
(porque de la revisión de los nuevos instrumentos solo la visita de control es la novedad), sino que
va más allá porque está enmarcando estos nuevos instrumentos e un tipo de control distinto: ya
no el control preventivo, sino el control simultaneo.

Por otro lado, la finalidad de la norma aprobada apunta a que el ejercicio de este tipo de control lo
pueda ejecutar tanto la Contraloría como el OCI, a modo de contribución para el gestor público,
en la transparente y correcta utilización de los recursos y bienes que maneja; más aún si en esta
nueva disposición se ha concebido que es responsabilidad del titular de la entidad (gestor público):

157
 - Disponer la entrega oportuna de la información.
- Asignar los recursos logísticos necesarios y acceso a los lugares o ambientes, en los
casos y palcos requeridos por el equipo a cargo del servicio de control.
- Disponer las acciones preventivas pertinentes que contribuyan a mitigar o superar los
riesgos comunicados, y comunicar el estado de su implementación al OCI
correspondiente.

CUADRO N° 2
LEY N° 27785
CONTROL GUBERNAMENTAL - ART. 5°
CONTROL INTERNO CONTROL EXTERNO
ART. 7 ART. 8 ART. 22 LITERALES J),K) Y
L)
Opinión previa vinculante;
adquisiciones y contrataciones
Conjunto de políticas, normas, de bienes, servicios u obras de
métodos y procedimientos técnicos, carácter secreto militar y orden
Acciones de cautela previa, que compete aplicar a la Contraloría interno. Autorización previa a
simultánea y de verificación General u otro órgano del Sistema ejecución y pago de
posterior que realiza la entidad por encargo o designación de esta, presupuestos adicionales de
¿Qué
sujeta a control, con la finalidad con el objetivo de supervisar, vigilar y obra y mayores prestaciones
comprende?
que la gestión de sus recursos, verificar la gestión, la captación y el de supervisión; e informe
bienes y operaciones se efectúa uso de los recursos y bienes del previo sobre operaciones,
correcta y eficientemente. Estado. Se realiza fundamentalmente finanzas, avales, otras
mediante acciones de control con garantías que otorgue el
carácter selectivo y posterior. estado, inclusive proyectos de
contrato que comprometen el
crédito o capacidad financiera.
Su ejercicio
Previo, simultaneo y posterior Preventivo, simultaneo y posterior Previo
es :
Compete
exclusivamente a las
autoridades,
funcionarios y Contraloría General u
servidores públicos otro órgano de
de las entidades Sistemas por encargo
como o designación de esta:
responsabilidad veedurías, absolución
propia de las de consultas,
Previo funciones que le son Preventivo orientación de oficio, Contraloría General
inherentes, sobre la promoción del
base de las normas cumplimiento de
que rigen las agenda de
actividades de la compromisos de la
organización y los entidad (reguladas por
procedimientos directivas posteriores)
establecidos en sus
planes, reglamentos,
manuales y
disposiciones
institucionales, los Contraloría General u
que contienen las otro Órgano del
políticas y métodos Sistema por encargo o
Simultaneo de autorización, Simultaneo
designación de esta
registro, verificación, (regulado por
evaluación, directivas posteriores)
seguridad y
protección.
Es ejercido por los Contraloría General u
Posterior responsables del Posterior otro órgano del sistema
servidor o por encargo o

158
 funcionario ejecutor, designación de esta:
en función del Auditoria Financiera,
cumplimiento de las Auditoria de Legalidad,
disposiciones Auditoria de Gestión.
establecidas, así
como por el órgano
de control
institucional según
sus planes y
programas anuales,
evaluando y
verificando los
aspectos
administrativos del
uso de los recursos y
bienes del Estado.
Así como la gestión y
ejecución llevadas a
cabo, en relación
con las metas
trazadas y
resultados
obtenidos. Y por el
OCI.

En tal sentido, el marco de acción de los gestores públicos en este tipo de control se mantiene
restringido a que el ejercicio de este tipo de control dependa exclusivamente de la capacidad de
la Contraloría y los OCI, de poder evaluar la necesidad y pertinencia de su intervención.

Por otro lado, la Directiva N° 006-2014-CG/APROD ha establecido como características del control
simultaneo las siguientes:

a. Oportuno: se ejecuta durante el desarrollo de un proceso en curso, promoviendo la

adopción en medidas que aseguren el cumplimiento de sus objetivos.
b. Expeditivo: permite ejercer el control gubernamental y exponer sus resultados, en un breve
plazo.
c. Preventivo: revela hechos que pueden generar un riesgo, y promueve la adopción
oportuna de medidas preventivas que aseguren el cumplimiento de los objetivos del
proceso materia de control.
d. Orientado al ciudadano: presta especial atención a los procesos que están orientados a
atender las necesidades de los ciudadanos.

Los criterios para seleccionar los procesos en curso sobre las cuales recaerá el accionar dl control
simultáneo son dos:

- Materialidad: según la importancia o significancia económica del proceso, respecto de los

objetivos misionales de la entidad.

159
 - Relevancia de la actividad: con relación al impacto que tendría una desviación, en el
normal desarrollo del proceso a cargo de la entidad.

Asimismo, se ha establecido que los principios que rigen el control simultaneo no son otros que
los del artículo 9 de la Ley N° 27785; sin embargo, se señala la especial aplicación en este tipo de
control de los principios de autonomía funcional, flexibilidad, objetividad, reserva, legalidad y
carácter permanente, selectivo y técnico.

Finalmente, respecto a las modalidades de control simultaneo que contempla esta última directiva,
tenemos a la acción simultánea, orientada a evaluar el desarrollo de una o más actividades en
ejecución de un proceso en curso, verificando y revisando documental y físicamente que se realice
conforme a la normativa aplicable, disposiciones internas y estipulaciones contractuales, dentro
de la cual se podría incluir a las transferencias de gestión, procesos de selección, ejecución
contractual de bienes, servicios, obras, asociaciones público privadas, etc.

CUADRO N° 3
NORMAS GENERALES DE CONTROL GUBERNAMENTAL – RESOLUCION DE CONTRALORIA N° 273-
2014-CG
Numeral 1.12
Clasificación
en función a Control Gubernamental Interno Control Gubernamental Externo
quien lo ejerce
Clasificación
en función al
Previo Simultaneo Posterior Previo Simultaneo Posterior
momento de
su ejercicio
Su desarrollo en responsabilidad de la
CGR (Autoridad normativa – Art. 14°
Ley N° 27785)
Acciones
Inspeccion de control,
Se realiza Inspeccion
Su desarrollo es responsabilidad de autoridades, funcionarios y es, Inspeccion
fundamentalm es,
servidores de las entidades verificacion es,
ente mediante verificacion
es, verificacion
es,
diligencias, es,
diligencias,
entre diligencias,
entre otros.
otros. entre
otros.
Autoridad Autoridad Autoridad
es, es, es,
funcionari funcionari funcionari
Lo ejerce OCI OCI CGR CGR CGR, SOA
os, os, os,
servidore servidore servidore
s s s
Numeral 1.17
Servicios
Servicios
de Servicios Servicios Servicios
de control
control de control de control de control
simultaneo
Tipos de simultan posterior: previo: posterior:
:
servicios de eo:
control Autorizar
Acción
Auditoría presupuest Acción Auditoría
simultan
financiera os simultanea financiera
ea
adicionales

160
 de obra y
mayores
servicios
de
supervisión
Informar
sobre las
operacione
s que en
Auditoria cualquier Auditoria
Orientaci
de forma Orientació de
ón de
desempeñ compromet n de oficio desempeñ
oficio
o an el o
crédito o la
capacidad
financiera
del Estado.
Opinar
sobre las
contratacio
Auditoria Auditoria
nes con
Visita de de Visita de de
carácter de
control cumplimie control cumplimie
secreto
nto nto
militar y
orden
interno
Otros
Otros Otros que Otros que Otros que
establecido
que se se se se
s por
establezc establezc establezca establezca
normativa
an an n n
expresa.

En torno a esta modalidad, la reciente modificación –dispuesta mediante Resolución de Contraloría

N° 156-2015-CG del 17 de abril de 2015- ha precisado que si durante la etapa de ejecución de la
acción simultanea se identifican hechos que, por su naturaleza y trascendencia requieran la
adopción inmediata de medidas preventivas, estos se comunicaran al titular del entidad, por parte
del responsable del OCI o de la unidad orgánica de la contraloría o excepcionalmente por el jefe
del equipo de existir limitaciones que dificulten su realización por los mencionados responsables;
sin perjuicio de la posterior remisión del Informe de Acción Simultanea.

Por su parte, la orientación de oficio se ejerce cuando una unidad orgánica de la contraloría o e
OCI a cargo del servicio tomó conocimiento de la presencia de situaciones que puedan llevar a la
gestión o incurrir en errores, omisiones o incumplimientos en el desarrollo de una o más
actividades de un proceso.

Para tales efectos, la unidad orgánica de la Contraloría o el OCI, de manera selectiva y de oficio,
recopila u obtiene información a través de diferentes fuentes, lo que puede comprender, entre
otros, requerir información a la entidad, revisar y analizar la información obtenida, a fin de identificar
situaciones que puedan llevar a la gestión o incurrir en errores, omisiones o incumplimiento, que
generen riesgos a la entidad, además de comunicar al titular de la entidad –de manera clara y

161
concisa- las situaciones identificadas y sus posibles riesgos, según el formato establecido en el
anexo N° 07 de dicha directiva. Efectuada la comunicación, la unidad Orgánica de la contraloría o
el OCI a cargo del servicie control debe registrar los registros de esta modalidad en la herramienta
informática establecida por la Contraloría.

Finalmente, la visita de control consiste en presenciar actos o hechos en curso, relacionados a la

entrega de bienes y servicios, el estado de las obras y mantenimiento de la infraestructura pública,
constatando que su ejecución se realice conforme a la normativa aplicable, disposiciones internas
y estipulaciones contractuales. Aquí por ejemplo tienen cabida la entrega de donaciones, la
constatación de mantenimiento de pistas, veredas, parques, entre otros.

Es preciso indicar que mediante la modificatoria efectuada mediante la Resolución de la

Contraloría N° 156-2015-CG, la Contraloría realiza una precisión en torno a la entrega de los
bienes y servicios materia de la visita de control, incorporando en su definición que dicha entrega
debe efectuarse a los ciudadanos.

En torno a estas modalidades, debido a que la directiva no ha precisado en específico el tipo de

actuación sobre el cual recaerá el accionar del control simultaneo, ha sido necesario que mediante
correo electrónico, la Contraloría orienta a los OCI sobre precisiones a las normas, indicando que
este nuevo enfoque de control simultaneo se encuentra orientado bajo el enfoque de proceso y
debe tener un planeamiento operativo, por lo que es pertinente que se determine previamente el
proceso en curso sobre el cual se actuara, su objetivo y actividades criticas de mayor relevancia y
riesgo que puedan afectar el logro de sus objetivos, a fin de establecer que actividades serán
objeto de valuación.

Estas consultas se han realizado a la Contraloría porque, de alguna manera, los titulares de las
entidades ya venían el acompañamiento o intervención del OCI en ejercicio de control preventivo,
a pesar d que desde la emisión de la Directiva N° 002-2009-CG/CA – Ejercicio del Control
Preventivo por la Contraloría General de la Republica y los Órganos de Control Institucional , la
ejecución de labores de control propias de este tipo de control quedaban en la esfera de decisión
de la Contraloría y de los OCI, independientemente de si los gestores públicos logran diferenciar
los conceptos y las distinciones entre control preventivo y el actualmente aprobado control
simultaneo. Sin embargo, a realidad de los hechos viene demostrando que son los gestores
públicos los más interesados en que el control preventivo –hoy simultaneo- les alerte sobre los
riesgos que pudieran presentarse.

162
Un aspecto que merece rescatarse en la emisión de la normativa referida al control simultaneo, y
que ha sido recientemente modificada a efectos de establecer las precisiones del caso mediante
la Resolución de contraloría N° 156-2015-CG, es el referido al establecimiento de plazos concretos
para la atención por parte del titular de la entidad, de los riesgos comunicados como resultado del
ejercicio del control simultaneo, aspecto al que carecía la regulación referida al ejercicio del control
preventivo.

Al respecto, hoy se cuenta con un plazo determinado de 10 días hábiles, contados desde la
recepción del informe de la acción simultánea, para que el titular de la entidad remita al OCI que
realizo el servicio, la información de las medidas concretas dispuestas con el propósito de mitigar
o superar los riesgos comunicados, precisando, además, los nombres de los funcionarios
responsables de efectuarlas, los plazos de ejecución y las acciones realizadas a la fecha de la
remisión de la información.

Esta información deberá ser evaluada por los OCI y registrada en la herramienta informática que
establezca la contraloría, dentro de un plazo de 5 días hábiles, contados desde la fecha de
recepción de la misma. En caso de ausencia de remisión de información por parte del titular de la
entidad este hecho deberá reportarse en la referida herramienta informática.

Asimismo, se ha precisado que el seguimiento y evaluación de las acciones realizadas por la

entidad se efectuara, según la naturaleza del riesgo comunicado, hasta su mitigación o superación,
o por el plazo máximo de 1 año contado desde la recepción del informe del servicio de control
simultaneo, para lo cual se han establecido fechas de reporte a la Contraloría , a ser cumplidos
por los OCI, siendo estas fechas el ultimo día hábil del mes de julio (para los resultados de
seguimiento y evaluación del periodo enero-junio); y el ultimo día del mes enero de año siguiente
(para los resultados de seguimiento y evaluación del periodo julio-diciembre), dejándose
constancia en dichos reportes si la entidad no ha efectuado ninguna acción, no ha mitigado o no
ha superado los riesgos comunicados.

V. CONSIDERACIONES FINALES

Como colofón del recuento efectuado en estas páginas se puede colegir que el antecedente más
inmediato de lo que conocemos como control preventivo lo podemos encontrar en la Directiva N°
001-2005-CG/OCI_GSNC – Ejercicio del Control Preventivo por los Órganos de Control
Institucional, aprobada por la Resolución de la Contraloría N° 528-2005-CG de 13 de diciembre
de 2005, normativa en la cual se regulo su ejercicio y cuya concepción –emanada de la propia

163
definición de control gubernamental, implementada por la Ley N° 27785- dio un paso relevante al
no circunscribir al control gubernamental únicamente en el ámbito del control posterior.

Adicionalmente, puede señalarse que en la Directiva N° 001-2005-CG/OCI-GSNC inicialmente se

consideraron siete modalidades de ejercicio de control preventivo a ser ejecutadas únicamente por
los OCI; sea el oficio, por disposición de la contraloría o a pedido del titular de la entidad. Dichas
modalidades se constituyeron en herramientas para contribuir al mejoramiento de las entidades,
en sus sistemas administrativos, de gestión y de control interno.

De otro lado, la posterior modificación de la normativa referida al ejercicio del control preventivo,
mediante la Directiva N° 002-2009-CG/CA- Ejercicio del Control Preventivo por la Contraloría
General de la Republica y los Órganos de Control Institucional, Incorporo como novedades la
participación de la Contraloría como ejecutor de este tipo de control, regulado anteriormente solo
para los OCI; la reducción a cuatro modalidades de ejecución que podían materializarse por
decisión directa de la Contraloría, a través del OCI cuando así lo decidieran, o en forma conjunta,
dejando de lado las solicitudes del titular de la entidad.

A finales del año 2014 se derogo la directiva que regulaba la ejecución del control preventivo,
aprobándose una nueva normativa que regula el ejercicio del control simultaneo; tipos de control
que son distintos, de acuerdo a las definiciones establecidas por la propia Contraloría.

El esquema vigente de control simultaneo cuenta con tres modalidades de intervención, a saber;
acción simultánea, orientación de oficio y visita de control, cuya activación depende
exclusivamente de la capacidad de la Contraloría y de los OCI de poder evaluar la necesidad y
pertinencia de los casos que ameriten su intervención bajo este tipo de control, a pesar de que la
realidad muestra que son los gestores públicos los que siguen demandando la intervención de los
OCI.

Ante ello, es pertinente que la normativa referida al control simultaneo –que ha sustituido a la del
control preventivo- cuente con la suficiente especificad para que sea entendida por los propios
operadores de la norma y los gestores públicos, para que el accionar tanto de los OCI como de la
propia Contraloría no corra el riesgo de constituirse en una herramienta sin contribuciones
cumplimiento de los objetivos de los gestores públicos.

Al respecto, un aspecto a resaltarse es la inclusión –en la reciente modificación del mes de abril
2015- dentro de las disposiciones de la ejecución del control simultaneo, de medidas respecto a
la identificación de los responsables de su implementación y plazos para su ejecución, y acciones

164
concretas a la fecha de información al OCI que realizo el servicio de control simultaneo, que
tendrán que efectuar los titulares de las entidades en las cuales este servicio sea efectuada por el
OCI correspondiente. Estas precisiones contribuirán a la implementación de acciones concretas
en torno a los riesgos comunicados, los cuales serán monitoreados por la contraloría General vía
la herramienta informática que se implemente para tal fin, y en los dos reportes obligatorios que
deberán efectuar los OCI en torno a este tema en los meses de julio y enero, detalles de los que
carecía la normativa derogada de ejecución del control preventivo.

Finalmente, es necesario advertir que si bien es evidente que la Ley N° 27785 cuenta con una
clasificación del control externo falta de claridad, al no haberse definido expresamente algunos
tipos de control externo como el control preventivo y el control simultaneo, se advierten
modificaciones de las clasificaciones y definiciones establecidas por la Ley N° 27785, mediante la
utilización de normas de inferior jerarquía. Así pude apreciar, por ejemplo, en la clasificación del
control gubernamental efectuada por las Normas Generales de Control Gubernamental (la cual no
incluye al control preventivo como tipo de control externo, en la directiva que regula el control
simultaneo, en la cual se excluye al control preventivo. En ambos casos, se contravienen los
dispositivos legales contenidos en el artículo 8 de la Ley N° 27785.

LAS REGLAS DE JUEGO DEL CONTROL GUBERNAMENTAL

Jorge Ricardo SHACK MURO

Abogado, Especialista en Control Gubernamental y Gestión Publica

RESUMEN
En reiteradas oportunidades los empleados públicos se cuestionan sobre diversos aspectos
relacionados con el proceder de los órganos del Sistema Nacional de Control preguntándose, por
ejemplo, cual es el fundamento que rige su accionar o como debe actuar y bajo que reglas. Este
artículo contiene un pequeño comentario sobre cada uno de los principios rectores del Sistema
Nacional de Control, establecidos en su Ley Orgánica principios que de manera obligatoria rige y
guía el desempeño de los órganos del referido Sistema en la ejecución del control gubernamental.

I. INTRODUCCION

El Diccionario jurídico de Cabanellas define la palabra principio como la razón, fundamento, origen,
causa primera o fundamento de una ciencia o arte. Asimismo, precisa que en el ámbito del Derecho

165
se hace referencia a los principios generales de Derecho como máximas jurídicas recopiladas en
las antiguas compilaciones, es decir, de las reglas de Derecho.

Por su parte, el Sistema Nacional de Control también cuenta con principios rectores de su accionar,
los cuales están contemplados específicamente en el artículo 9 de la Ley N° 27785 – Ley orgánica
del Sistema Nacional de Control y de la contraloría General de la Republica. Se trata de (19)
principios que guían el ejercicio del control gubernamental, los cuales son de observación
obligatoria para todos los órganos integrantes del Sistema Nacional de Control: la contraloría
General, los Órganos de Control Institucional y de las Sociedades de Auditoria en el ejercicio de
las funciones que deban realizar.

Es más, de acuerdo al último párrafo del artículo 9, dichos principios pueden se r ampliados o
modificados por la contraloría General de la Republica (CGR), a la cual compete su interpretación.
Sin embargo, tal ampliación o modificación aún no se ha producido.

A continuación, exponemos y desarrollamos los principios que de acuerdo a Ley, deben regir la
actuación de los Órganos del Sistema Nacional de Control.

II. PRINCIPIOS DEL CONTROL GUBERNAMENTAL

1. Principio de Universalidad.- Este principio se refiere a la potestad de los Órganos del
Sistema Nacional de Control de efectuar, con arreglo a su competencia y atribuciones, el
control sobre todas las actividades de la entidad; así como de todos los funcionarios y
servidores de la misma, cualquiera fuera su jerarquía.
De acuerdo a lo señalado, debe entenderse que el desarrollo de la labor de control está
limitada solo por parámetros establecidos por la propia Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Control de la Contraloría General de la Republica (Ley N° 27785 y sus modificatorias)
y los demás leyes vigentes. Es en virtud de ese marco legal que cualquier actividad de una
entidad ser materia del control previo, simultáneo o posterior por parte de los órganos
integrantes del Sistema Nacional de Control, según corresponda. Esta amplitud de labor
en cuanto a lo objetivo se extiende, en cuanto a lo subjetivo, a cualquier tipo de funcionario
o servidor público, independientemente de su ubicación en la estructura jerárquica dentro
del órgano, entidad o unidad orgánica respecto de la cual se practica la labor de control.
Al respecto, es interesante tener en cuenta el concepto de funcionario o servidor público
establecido por l propia Ley N° 27785, en virtud de cual se trata de todo aquel que
independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantienen vínculo laboral,

166
 contractual o relación de cualquier naturaleza con a una de las entidades, en virtud de la
cual ejerce funciones en tales entidades.
En consecuencias, dentro del referido concepto de servidor o funcionario público se debe
considerar a:
i. Los colaboradores que mantienen vínculo laboral con la entidad, sea bajo el Régimen
de la carrera Administrativa (regulado por el Decreto Legislativo N° 276).
ii. Aquellas cuya relación de trabajo con la entidad está regulado por el Régimen Laboral
de la Actividad Privada (Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral _ Decreto Legislativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo
N° 003-97-TR).
iii. Quienes están bajo el régimen de la Contratación Administrativa de Servicios (más
conocida por sus siglas CAS), regulado bajo las disposiciones del >Decreto
Legislativo N° 1017.
iv. Los contratados por servicios de terceros, o por orden de servicios.
v. Quienes mantengan una relacione cualquier naturaleza con las entidades públicas,
siempre deban ejercer funciones en tales entidades.

Independientemente de lo expuesto consideramos que la Ley N° 27785 no contiene una

definición muy adecuada de los que se debe entender por servidor y funcionario púbico,
partiendo del hecho de que entre ambos existen diferentes conceptuales. Al respecto,
entendemos que el propósito del Legislador fue tratar de que la citada definición puede
ser útil para comprender r a la mayor cantidad de colaboradores de las entidades,
independientemente del vínculo que los une a estas, siempre y cuando ejerzan funciones
en ellas. Se trataba, evidentemente, de contar con un mayor campa de acción. Sin
embrago, esta de3mas tener en cuenta las definiciones que sobre el partículas han sido
establecidos por los artículos 2 y 3 de la Ley N° 30057, Ley de servicio Civil , que contiene
conceptos más técnicos.

2. Principio de carácter integral.- de acuerdo a este principio, el ejercicio de control

gubernamental consta de :
 Un conjunto de acciones y técnicas orientadas a evaluar, de manera cabal y
completa, los procesos y operaciones materia de examen en la entidad y sus
beneficiarios económicos y/o sociales obtenidos, en relación con:
- El gasto generado;
- Las metas cualitativas y cuantitativas establecidas;

167
 - Su vinculación con políticas gubernamentales;
- Variables exógenas no previsibles o controlables;
- E índices históricos de eficiencia

Efectivamente, de acuerdo a lo expuesto, el ejercicio del control gubernamental cuenta

con un conjunto de accione y técnicas, las cuales están regulados por la contraloría
General. Así se evidencia en la reciente normativa que la CGR ha expedido respecto de
los diversos tipos de control (previo, simultáneo o posterior), en su condición de órgano
rector del Sistema Nacional de Control.

3. Principio de autonomía funcional.- expresada en la potestad de los órganos de control

para organizarse y ejercer sus funciones con independencia técnica, libre de influencias.
Ninguna entidad o autoridad, funcionario o servidor público, ni terceros pueden oponerse,
interferir o dificultar el ejercicio de sus funciones y atribuciones de control.
En torno a este principio, y básicamente respecto a la independencia en el accionar de los
Órganos de Control Institucional (OCI), debe hacerse referencia a la aplicación de la Ley
29555, Ley que implementa la incorporación progresiva de las plazas y presupuestos de
los Órganos de Control Institucional a la contraloría General de la Republica, de 12 d julio
de 2010. En la exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 3982/2009-PE presenta do
por la contraloría General de la Republica, la iniciativa legislativa fue sustentada
expresando que su propósito era “procurar la máxima autonomía e independencia de los
miembros d los Órganos de Control Institucional, que permita que las actividades y
acciones de control se ejecuten de acuerdo a los lineamientos y políticas establecidas por
el ente rector del Sistema Nacional de Control”.
Sobre el particular debe señalarse que este proceso aún está pendiente de ser
implementado en su totalidad. En el caso de los Jefes de OCI, solo un pequeño número de
ellos –con relación al número total- son profesionales que forman parte del personal de la
contraloría General; en tanto, los demás OCI aún están a cargo de profesionales que no
forman parte de la CGR, por lo que esta situación aún está pendiente de ser corregida. En
el caso del personal de los OCI, el grueso del mismo son profesionales contratados por la
misma entidad a la que deban fiscalizar, por lo que en este caso también está pendiente la
aplicación de la Ley N° 29555.
4. Principio de carácter permanente.- este principio define la naturaleza continua y
perdurable del control, como instrumento de vigilancia de los procesos y operaciones de la
entidad lo que este principio denota es que el ejercicio de control gubernamental siempre

168
 debe estar presente en la comprobación de la aplicación de las normas legales,
reglamentarias y estatutarias de la entidad. La evaluación a efectuarse comprende tanto el
análisis jurídico como la de gestión, en función de los objetivos trazados y los resultados
obtenidos, con relación a los recursos asignados y el cumplimiento de los programas y
planes de la entidad examinada.
Siendo atendible que este control sea de naturaleza continua y perdurable, justamente
como instrumento de vigilancia, debemos expresar que existen límites en el ejercicio del
control de los actos pesados. Como ejemplo, podemos citar la disposición señalada en el
literal i) del artículo 42 de la Ley N° 27785, la cual dispone que constituye una infracción
sujeta a la potestad sancionadora de la contraloría General incumplir con mantener al día
los libros registros y documentos, ordenados de acuerdo a lo establecido por la normativa,
por un periodo no menor de 10 años.
De acuerdo a ello, se establece como horizonte del ejercicio del control posterior un tiempo
estimado de 10 años; plazo que no solo es atendible para las entidades, sino que también
es exigible tanto para los Órganos de Control Institucional como para las Sociedades de
Auditoria designadas. En el caso de los OCI, debe tenerse presente que el literal q) del
artículo 20 del Reglamento de los Órganos de Control Institucional, aprobado por la
Resolución de contraloría N° 459-2008-CG y sus modificatorias , establece como funciones
OCI mantener custodiados y ordenados los informes de control, papeles de trabajo,
denuncias recibidas y los documentos relativos a la actividad funcional de rosca, durante
diez (10) años; tiempo durante el cual tales documentos deben estar a disposición de la
contraloría General. Una vez transcurrido el mismo, respecto de dichos documentos son
aplicables las normas que, sobre Archivo, están vigentes para el sector público.
Esta disposición es concordante con la facultad que le literal i) del articulo32 de la Ley N°
27785 le confiere al Contralor General, quien cuenta con la atribución de requerir los
documentos que sustenten los informes de los OCI y la Sociedades de Auditoria
designadas; los cuales tienen la obligación de guardar dichos documentos por un periodo
de 10 años, bajo responsabilidad.
5. Principio de carácter técnico y especializado del control.- como sustento esencial de
su operatividad, bajo exigencias de calidad, consistencia y razonabilidad en su ejercicio;
considerando la necesidad de efectuar el control en función a la naturaleza de la entidad
en la que se incide.
El cumplimiento de este principio es una responsabilidad de los órganos integrantes del
Sistema Nacional de Control, ya que en observancia del mismo su accionar debe cumplir

169
 no solo con la calidad, consistencia y razonabilidad exigidos, sino que las labores de control
deben ser ejecutadas por auditores debidamente capacitados para poder desempeñar sus
funciones acorde a la naturaleza de la entidad auditada. Así lo establece el numeral 22 del
Anexo I de la directiva N° 473-2014-CG/GCSII – Auditoria de cumplimiento, aprobada por
resolución de contraloría N° 473-2014-CG, tiene relación con el denominado juicio
profesional, que es la aplicación de la formación práctica, el conocimiento y la experiencia
relevantes, en el contexto de las normas de auditoria, contabilidad y ética, para la toma de
decisiones acerca del curso de acción adecuado, en función de las circunstancias del
encargo de auditoria.
6. Principio de legalidad.- este principio supone la plena sujeción del proceso de control a
la normativa constitucional, legal y reglamentaria aplicable a su actuación; y guarda
concordancia con el control de legalidad al que se refiere la Novena Disposición Final de
la Ley N° 27785, que debe entenderse como la revisión y comprobación de la aplicación
de las normas legales, reglamentarias y estatutarias y su evaluación desde el punto de
vista jurídico.
7. Principio de debido proceso de control.- por este principio se garantiza el respeto y
observancia de los derechos de las entidades y personas, así como de las reglas y
requisitos, establecidas. En nuestro opinión, se trata de uno de los principios más
relevantes, junio con el de legalidad, ya que al circunscribir el proceso de control al
cumplimiento de determinadas pautas, dispone que dicho proceso cuente con todas las
garantías de respeto a los derechos de los auditados.
Así, en el listado de Definiciones básicas contenido en la Novena Disposición Final de la
Ley N° 27785, se conceptualiza al debido proceso de control como:
- La garantía que tenía cualquier entidad o persona;
- Durante el proceso integral de control (de acuerdo con el mismo listado, el proceso
integral de control es el conjunto de fases del control gubernamental, que comprende
las etapas de planificación, ejecución, elaboración y emisión del informe y medidas
correctivas9;
- Al respeto y observancia de los procedimientos que aseguren el análisis de su
pretensiones;
- Y permitan, luego de escuchar todas as consideraciones que resulten pertinentes;
- Resolver conforme a la normativa vigente.

170
 Este concepto es reiterado en el numeral 9 del anexo N° 1 de la Directiva N° 007-2014-
CG/GCSII-Auditoria de Cumplimiento e involucra al respeto de otros principios que le en
intrínsecos. Es el caso del derecho de defensa, el cual comprende, entre otros derechos
y garantías, el derecho ser notificado de la desviaciones de cumplimiento (antes
conocidos como hallazgos), que les permita a los imputados presentar los descargos y
pruebas pertinentes.

8. Principios de eficiencia, eficacia y a economía.- a través de los cuales el proceso de

control logra sus objetivos con un nivel apropiado de calidad y optima utilización de
recursos. Sobre el particular es pertinente citar las definiciones que sobre estos conceptos
han sido establecidas por el ya mencionado listado de Definiciones Básicas de la Novena
Disposición Final de la Ley N° 27785.
a) La eficiencia es la relación existe entre los bienes y servicios producidos o entregados
y los recursos utilizados para ese fin, en comparación con un estándar de desempeño
establecido.
b) La efectividad está referida al grado en el cual un programa o actividad gubernamental
ogra su objetivos y metas u otros beneficios que pretendían alcanzarse, previstos en
la legislación o fijados por otra autoridad.
c) La economía está ligada a los términos y condiciones bajo los cuales se adquiere
recursos, sean estas financieros, humanos, físicos o de sistemas computarizados,
obteniendo la cantidad y el nivel apropiado de calidad, al menor costo, en la
oportunidad y en el lugar requerido.
9. Principio de oportunidad.- en virtud de este principio, es muy importante que la etapa de
planificación de las acciones de control se ejecute en un momento oportuno y pertinente;
con la finalidad de que el desarrollo de dicha etapa (en la cual se ejecutan acciones que se
permitan un conocimiento adecuado de la entidad, su entorno y la materia a examinar) sea
el idóneo, de tal manera que contribuya ejercer acciones de control en el momento y
circunstancias más conveniente.
10. Principio de objetividad.- de acuerdo este principio, las acciones de control se realizan
sobre la base de una debida e imparcial evaluación de fundamentos de hecho y de derecho,
evitando a apreciaciones subjetivas.
Este principio se encuentra íntimamente ligado a la fase de evaluación de cometarios de la
etapa de ejecución de la auditoria de cumplimiento, momento en el cual la Comisión
Auditora esta abogada a evaluar dichos comentarios de manera objetiva, exhaustiva,

171
 fundamentada e imparcial; además de contrastarlos documentalmente con la evidencia
obtenida.
11. Principio de materialidad.- este principio implica la potestad del control para concentrar
su actuación en las transacciones y operaciones de mayor significación económica o
relevancia en la entidad examinada.
De acuerdo a este principio, debe tener presente que es potestad del ejercicio de control
gubernamental decidir donde direccionar su actuación, tomando como criterio la
materialidad de las operaciones objeto de control; sin por ello se restrinja ni en colisione
con el principio de universalidad.
Sin embargo, es pertinente tener presente que el concepto de materialidad no
necesariamente debe ser encasillado en términos de valor; dado que, de acuerdo al
numeral 24 del Anexo N° 1 de la Directiva N° 007-2014-CG/GCSII – Auditoría de
Cumplimiento, la evaluación de materialidad también debe incluir aspectos cuantitativos y
cualitativos, siendo estos últimos los que generalmente tiene un mayor papel en el sector
público.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la materialidad se debe tomar en cuenta para fine del
planeamiento, evaluación de la evidencia obtenida y elaboración de los informes
12. Principio del carácter selectivo del control.- entendido como el que ejerce el sistema en
las entidades, sus órganos y actividades críticas de los mismos, que denoten mayor riesgo
de incurrir en actos contra la probidad administrativa.
Este principio debe ser tenido en cuenta n toso momento, debido a que es materialmente
imposible que el ejercicio del control gubernamental se avoque a la revisión y evaluación
de todas las operaciones o actividades efectuadas por una entidad. Poe ello, es primordial
la labor que se realiza en la etapa de planificación, para comprender la entidad y la materia
de examina, y ello le permita determinar las áreas o procedimientos críticos que deben
evaluarse, así como los riesgos de auditoria, sobre la base de evaluación de los elementos
del ambiente de control.
13. Principio de presunción de licitud.- de acuerdo a este principio, se presumen que las
autoridades, funcionarios y servidores de las entidades, han actuado con arreglo a las
normas legales y administrativas pertinentes salvo prueba en contrario.
Es en virtud de este principio que, precisamente, las Comisiones Auditoras deben obtener
las pruebas necesarias para destruir la presunción de licitud en el accionar de los
funcionarios y servidores. Por ello, al momento de redactar las desviaciones del
cumplimiento que se deban cursar en el marco de este tipo de auditorías, se deben tomar

172
 en consideración los principios que se vienen comentando las definiciones establecidas en
la Ley N° 27785, e incluso cuidar que la redacción de las desviaciones expongan de
manera objetiva y realistas los hechos a que hacen referencia, evitando: i) emitir juicios
sobre el cumplimiento de la legalidad de la materia a examinar; ii) criticas; y, iii)sustituirse
en el juicio de los funcionarios, respecto a la apreciación de los hechos.
14. Principio de acceso a la información.- este principio está referido a la potestad de los
órganos de requerir, conocer y examinar toda la información y documentación sobre las
operaciones de la entidad que se a necesaria para el cumplimiento de su función, aunque
se trate de documentación secreta.
Este principio esta concatenado al deber de las comisiones auditoras de valorar de
evidencia de auditoria suficiente y apropiada, obtenido como resultado de la aplicación de
procedimientos contenidos en el programa de auditoria correspondiente a la materia a
examinar. Esta valoración sirve de fundamento a las conclusiones a las que puedan las
propias comisiones auditoras; las cuales, para la ejecución de la labor de obtención de
evidencias, esta premunidas –acuerdo a este principio- de la potestad de solicitar toda
información que lo sea necesario para su accionar.
15. Principio de reserva.- de acuerdo a este principio, se encuentra prohibido que durante la
ejecución del control se revele información que pueda causar daño a la entidad, a su
personal o sistema, o dificulte la tarea d este último.
Es torno a este principio, tanto el listado de Definiciones básicas establecido por la Novena
disposición Final de la Ley N° 27785 , como el Glosario de términos de la Directiva N° 007-
2014-CG/GCSII- Auditoria de cumplimiento, definen a la reserva en el ámbito de control,
como la prohibición de revelar información o entregar documentación relacionada con la
ejecución del proceso integral de control; que pueda causar daño a la entidad a su personal
o al sistema , o dificulte la tare a de este último.
16. Principio de continuidad de las actividades o funcionamiento de la entidad al
efectuar una acción de control.- de acuerdo a este principio, el desarrollo del los ahora
de nominado servicio de control posterior, no debe implicar la paralización de las
actividades o el funcionamiento de la entidad sujeta a control.
Se trata de un hecho evidente: no se puede paralizar el funcionamiento de una entidad por
hecho de estar desarrollándose un serbio de control posterior más aún si esta se desarrolla
de manera selectiva, y ha sido puesta en conocimiento del titular de la entidad con la
acreditación de la comisión auditora. Así, se trata de que el personal a cargo de las
diferentes unidades orgánicas de la institución brinde o proporcione la información que les

173
 requiera la comisión Auditora para el desarrollo eficaz de su labor: sus perjudicar la
continuidad ni el desarrollo de las actividades de la entidad.
17. Principio de publicidad.- consiste en la difusión oportuna de los resultados de las
acciones de control u otra realidad por los órganos de control, mediante el mecanismo que
la contraloría General considere pertinentes.
Al respecto, cabe señalar que para un ciudadano obtenga los informes de control
resultones de una acción de control y de la información contenida en ellos, deberán
cumplirse ciertas condiciones que han sido normadas por la contraloría General en la
Resolución en la contraloría N° 061-2004-CG/SGE – Normas sobre difusión y acceso a los
informes de control Gubernamental, vigente desde el 20 de febrero de 2004.
En el numeral 7.1 del literal VII Disposiciones Especificas de esta Directiva, se establece
que los informes de control que contengan información en la que se identiquita
responsabilidad de tipo administrativo funcional, civil o penal, que produzca o posea el
Sistema Nacional de Control, puede ser solicitada por cualquier persona sin expresión de
causa, con acepción de aquella que afecte la intimidad personal y laque expresamente se
excluya por Ley o por razones de seguridad nacional. Para obtener los referidos informes
que deberá presentar una solicitud, cumplimiento de requisitos establecidos en el Texto
Único de Procedimientos Administrativos (TUPA).
Sin embargo, existen excepciones a esta entrega de información, las cuales están basadas
en la aplicación del principio de reserva; sobre la base de que durante la ejecución del
proceso integral de control gubernamental, la entrega de alguna información solicitada
podría causar daño a la entidad, a su personal o al Sistema Nacional Control, o difundir los
tarea de este último. Dentro de este supuesto, pueden presentarse casos de informes de
que identifiquen responsabilidad de tipo administrativo funcional, en los cuales cesa el
principio de reserva y opera el de la publicidad, salvo que hubiera operado la causal
prevista en el numeral 7.3.2. De la Directiva N°003-2004-CG/SDE; una vez que se haya
iniciado el deslinde de responsabilidad administrativa funcional (resolución de instauración
de proceso administrativo disciplinario, o acto mediante el cual se inicia el procedimiento
investigatorio para el personal sujeto al régimen laboral privado).
En el caso de los informes de control que identifiquen responsabilidad de tipo penal, la
reserva cesa cuando el Ministerio Publico resuelva declarar improcedente, mediante
resolución definitiva, la denuncia interpuesta, o cuando se inicie el proceso penal respectivo
(autoapertorio de instrucción).

174
 En el caso de los informes de control que identifiquen responsabilidad de tipo civil, la
reserva cesa una vez que se haya iniciado el proceso civil respectivo (auto emisario de la
demanda).
Finalmente, en el caso de los informes de control que identifiquen responsabilidad de tipo
penal, la reserva cesa cuando el ministerio público resuelva declarar improcedente,
mediante resolución definitiva, la denuncia interpuesta, o cuando se inicie el proceso penal
respectivo (autoapertorio de instrucción).
18. Principio de participación ciudadana.- en virtud de este principio, se permite la
contribución de la ciudadanía en el ejercicio del control gubernamental.
Como ejemplo de la aplicación de este principio puede citarse el caso de la Directiva que
establece el procedimiento de veeduría ciudadana en las entidades, aprobada por
Resolución de contraloría N° 155-2006-CG, cuya finalidad es orientar y facilitar a ,los
ciudadanos el ejercicio de su derecho de vigilancia sobre la gestión de los funcionarios y
servidores de las entidades que forman parte del Sistema Nacional de Control, así como
proporcionar información a dichas entidades y a los órganos del Sistema , coadyuve al
control gubernamental.
Este accionar se fundamenta además en los dispuesto por literal ñ) del artículo 22 de la ley
N° 27785 que establece como una de las atribuciones de la contraloría General, promover
la participación ciudadana, mediante audiencias públicas y/o sistémicas de vigilancia en la
entidades, con el fin de coadyuvar en el control gubernamental. Asimismo, el literal t) del
mencionado artículo 22 le confiere a la CGR la atribución de adoptar mecanismos de
transparencia e integridad al interior de las entidades, considerando el concurso de la
ciudadanía y de la sociedad civil.
19. Principio de Flexibilidad.- de acuerdo a este principio, al realizarse el control debe otorgar
propiedad al logro de las metas propuestas, respecto de aquellos formalismos cuya omisión
no incida en l validez de la operación objeto de la verificación, ni de determinación de
aspectos relevantes en la decisión final.
En este principio es de suma importancia, que muchas veces puede colisionar con la
aplicación del principio de Legalidad, más aun si en el punto 6.1 de la Directiva sobre
Auditoria de Cumplimiento, se indica que esta se constituye un examen cuyo propósito es
determinar en qué medida las entidades sujetas al ámbito el Sistema Nacional de Control
han observado la normativa aplicable, disposiciones internas y las estipulaciones
contractuales establecidas; tanto en el ejercicio de la función o prestación de servicio
público, como el uso de gestión de los recursos del Estado.

175
 III. A MODO DE CONCLUSION

Finalmente, estimado lector tenga siempre presente que los principios antes reseñados
constituyen el fundamento del accionar de los Integrantes del Sistema Nacional de Control, y
son los que en buena cuenta garantizan una derrota a seguir.

LA PLANIFICACIÓN EN LA AUDITORIA DE CUMPLIMIENTO

Resumen antes la reciente entrada en vigencia de la directiva que norma el proceso de auditoria
de cumplimiento, así como su correspondencia manual, es oportuno conocer las disposiciones
que se han establecido entorno a la primera etapa de servicio de control posterior. Este artículo
ofrece un breve recuento de las disposiciones que regulan la etapa de planificación de la auditoria
de cumplimiento, la obligatoria atención para los integrantes del sistema nacional de control, y de
oportuno conocimiento para quienes prestan servicios en el sector público en general.

El hombre que se prepare tiene la media batalla ganada. (Miguel cervantes Saavedra)

I. LA PLANIFICACION: PARTE INTENGRANTE DE LA AUDITORIA DE

CUMPLIMIENTO.
Las fases de cervantes nos dejan de ser cierta. La acción y efecto de planificación
importancia – de acuerdo al diccionario de la real academia de la lengua española –
determinar un plan general metódicamente organizado y frecuentemente de gran

176
amplitud , para obtener un objetivo determinado, tal como el desarrollo armónico de
una ciudad, el desarrollo económico , la investigación científica , el funcionamiento de
una industria, entre otros.
La citada frase, aplicable a cualquier ámbito de la vida cotidiana, es una obligación en
el campo de la auditoria gubernamental, en específico en el ámbito e auditoria de
cumplimiento, cuya normativa ha sido recientemente emitida por la contraloría general
de la república (CGR), en sustitución de las disposiciones que sobre el partir
establecidas las normas de auditoria gubernamental.
Es pertinente recordar que mediante resolución de contraloría N° 473-2014-CG de 22
de octubre de 2014 se aprobó la Directiva N°°007-2014CG/GCSII denominada
“auditoria de cumplimiento”, así como el “manual de auditoria de cumplimiento”,
ambos vigentes s desde el 02 de enero del presente año. La finalidad de los referidos
documentos es regular la auditoria de cumplimiento, que ejecutan los órganos de
control (SNC), además de hacer más eficiente el ejercicio, del control de legalidad en
las instituciones, a fin de cautelar el correcto uso y destino de los recursos y bienes
del estado.
En ese orden de ideas, la auditoria de cumplimiento – citado al numeral 6.1 de la
directiva N° 007-2014-CG/GCSII- es uno de los tipos de servicio de control posterior,
realizado por las unidades orgánicas de la CGR o los órganos de control institucional
(OCI). Constituyen fundamentalmente un examen objetivo y profesional, que tiene
como propósito determinar en qué medida las entidades sujetas al ámbito del SNC
han cumplido la normativa aplicable, disposiciones interna y estipulaciones
establecidas, tanto en el ejercicio de la función o dela presentación del servicio público
que se le han servicio público que le han sido encargadas, como el uso y gestión de
los recursos del estado. La auditoría de cumplimiento ha sido concebida como un
proceso que cuenta con etapas definidas y delimitadas, a saber:
a) La planificación , sobre la cual nos referimos en la siguientes líneas,
b) La ejecución propia de auditoria y ,
c) La elaboración de informe resultante.
d) La s secuencias y contenidos de dichas etapas se muestran en el siguiente
gráfico.

PROCESOS DE AUDITORIA DE CUMPLIMIENTO

177
 ELABORACION CIERRE DE
PLANEMIENTO PLANIFICACION EJECUCION
AUDITORIA
DE INFORME
 CARPETA DE  ACREDITAR E  DEFINIR LA MUESTRA DE
INSTALAR LA AUDITORIA  EVALUAR EL
SERVICIO
COMISION  EJECUTAR EL PLAN DE  ELABORAR EL PROCESO DE
 COMPRENDER AUDITORIA DEFINITIVO INFORME D AUDITORIA
LA ENTIDAD Y  APLICAR LOS AUDITORIA  REGISTRAR EL
MATERIA A PROCEDIMIENTOS DE  APROBAR Y INFORME ,
EXAMINAR AUDITORIA, OBTENER Y REMITIR EL ARCHIVO DE LA
 APROBAR EL VALORAR EVIDENCIAS INFORME DE DOCUMENTO Y
PLAN DE  DETERMINAR LAS AUDITORIA CIERRE DE
AUDITORIA OBSERVACIONES AUDITORIA
DEFINIDO  IDENTIFICAR LAS
DESVIACIONES DE
CUMPLIMIENTO
 ELABORAR Y
COMUNICAR LAS
DESVIACIONES DE
CUMPLIMIENTO
 EVALUAR LOS
COMENTARIOS
 REGISTRAR EL CIERRE
DE LA EJECUCION
(TRABJO DE CAMPO)

Fuente manual de auditoria de cumplimiento

A continuación, se hará un breve repaso de las recientes disposiciones que el ente técnico rector
(CGR) ha expedido respecto a la planificación, como primera etapa dl proceso de auditoría de
cumplimiento, así como a su fase previa de planeamiento. Ambas son medulares en el proceso
de auditoría de cumplimiento.

II. ACTIVIDADES PREVIAS AL PROCESO DE AUDITORIA DE CUMPLIMIENTO:

PROCESO DE PLANEMIENTO.
El numeral 6.3 de la directiva N°007-2014-CH/GCII señala las actividades previas a
la auditoria de cumplimiento, refiriéndose expresamente al proceso de
planeamiento14, es decir a la acción de trazar un plan para determinar cómo se va
encarar la auditoria de cumplimiento. El proceso de planeamiento. El proceso de

14Directiva N° 007-2014-CG/GCII, anexo N°1 glosario de términos 30 planeamientos el proceso mediante el cual se determina la
demanda prioriza a través de la recopilación análisis de la información estructurada proveniente de diversas fuentes. Asimismo,
implica el desarrollo de actividades preliminares, el conocimiento del cliente, identificaciones, definición, priorización y programación
de las demandas de control, a efectos a de atender la demanda priorizadas. el proceso de planeamiento también responden a
necesidades de una demanda impredecible como consecuencia de asuntos de interés nacional o nuevas priorizadas dispuestas
por la contraloría.

178
 planeamiento permitirá identificar las entidades y las materias a examinar, comprende
las estructura del negocio, control interno y el entorno, establecer los objetivos,
criterios y recursos para la ejecución de la auditoria y elaborar el plan de auditoria
inicial y el programa con procedimientos mínimos o esenciales, que se comunicaran
a la comisión auditada en reunión programa para tal fin (numeral 29 del manual de
auditoria de cumplimiento) conforme a la directiva , el resultado de esta fase previa se
materializa en la denominada carpeta de servicio, la cual es elaborada por el servicio,
la cual es elaborada por el responsable de planeamiento de la CGR, en coordinación
con la unidad orgánica de dicha entidad a cargo de la auditoria, de acuerdo a lo
señalado en numeral 30 del manual de auditoria de cumplimiento, debe contener las
siguientes información:
El plan de auditoria inicial, con la descripción de la materia a examinar,
objetivos, alcances, criterios de auditoria aplicable, costos y recursos de la
auditoria, procedimientos de auditoria mínimo o esencial, cronogramas y
plazos de entrega de informe. Debe contar con la validación de la unidad
orgánica a cargo de la auditoria, y ser aprobado por la unidad orgánica
responsable del planeamiento.
Documentación e información relacionado con los antecedentes de la entidad
Proyecto de oficio de acreditación de la comisión auditora.

De acuerdo a lo comentado. Se advierte que esta regulado esta dirigida a las auditoras de
cumplimiento que realice la CGR, a través de comisiones auditoras de dicha entidad. Su fase
previa identificada claramente a los actos que participan en el planeamiento de la auditoria b de
cumplimiento como el área de planeamiento de la CGR responsable de elaborar la carpeta de
servicio, la cual Coordinar con una unidad orgánica El gerente de línea de la contraloría General
a cargo de la auditoría Siendo finalmente la unidad orgánica encargada del planeamiento la
responsable de aprobar la Carpeta de servicio.

Cabe precisar que tal como se señalan el numeral 32 Del manual, el responsable de planeamiento
de la CGR Quien gestionó una reunión Con una condición auditora como con el gerente o jefe de
la unidad orgánica competente, para exponer el resultado de planeamiento, con la finalidad de que
la comisión auditora tome conocimientos y sugiera mejoras al contenido del documento,
planteando modificaciones que puedan llegar incluso al complemento o modificación de los
objetivos o procedimientos.

179
Una vez puesto de acuerdo sobre el contenido del documentación de la carpeta de servicio, estas
entregar por el responsable de planeamiento de la CGR a la comisión auditora, además de
solicitarle al gerente que inicie el trámite de aprobación del proyecto de oficio de acreditación de
la comisión auditoria.

En preciso resaltar que respecto a los OCI, en el numeral 9.2 de las directivas N°007-2014-
CG/GCII se establece expresamente que dicho órgano está encargado de realizar la actividad
previa relacionada con el planeamiento de las autoridades de cumplimiento a su cargo, en
coordinación con las unidades orgánicas de la CGR que los supervisan. Adicionalmente, se ha
establecido que mientras las actividades previas a cargo de la unidad orgánica responsable de
planeamiento de OCI, el plan de auditoria es elaborado por la comisión de dicho órgano y aprobado
por el jefe del OCI. Asimismo, se ha establecido que la elaboración de la carpeta de servicio para
los OCI será de implementación progresiva, estándose a la espera de la emisión de las normas
que sobre el particular emita la unidad orgánica responsables del planeamiento de la CGR.

Como se puede advertir, a la fecha existe tratamiento distinto en lo que respeta a las actividades
previas que deban realizarse, según la Auditoria de cumplimento vaya a ser ejecutadas por una
comisión de auditoria de un OCI. Para la primera, el marco legal ya se encuentra emitido,
habiéndose precisado quienes son los encargados de las actividades que deben ejecutarse: para
la segunda, el marco legal se encuentre pendiente de emisión, por lo que b asciamente se seguirá
ejecutándose el proceso que a la fecha se viene implementándose para el planeamiento de unas
acción de control en los OCI.

En el siguiente cuadro se resume y detalla las acciones antes mencionadas:

ACTIVIDADES PREVIAS A LA AUDITORIA DE CUMPLIMIENTO

Comisión de auditores de CGR Comisión de auditores de OCI
Proceso de Participan: el responsable de planeamiento de la Participa: el OCI, en coordinación con la unidad
planeamiento CGR, en coordinación con la unidad orgánica de la orgánica de la CGR que le supervisa (gerencia de
CGR a cargo de la auditoria (gerencia de línea) línea )
Carpeta de Se debe elaborar una carpeta de servicio a cargo del No aplicable para los OCI.
servicio responsable de planeamiento de la CGR, en Se implementara en forma progresiva.
coordinación con la unidad orgánica de la CGR a
cargo de la auditoria (gerencia de línea), la cual debe
contener.
El plan de auditoria inicial, con descripción de la
materia a examinar, objetivos, alcance, criterios de
auditoria aplicables, costos y recursos de la
auditoria, procedimientos de auditoria mínimos o

180
 esenciales, programas y plazos de entrega del
informe, el cual debe contar con la validación de la
unidad orgánica a cargo o de la auditoria y
aprobación por la unidad orgánica responsable del
planeamiento.
Documentación e información relacionadas con los
antecedentes de la entidad.
Proyectos de oficio de acreditación.
En reunión de coordinación gestionada por el
responsable de planeamiento de la CGR, en la que
participan la comisión auditoria y gerente o jefe de la
unidad orgánica de la CGR a cargo de la auditoria
(gerencia de línea), se puede sugerir mejorar a su
contenido
Aprobación de Unidad orgánica responsable del planeamiento de la No aplicable para los OCI.
carpeta de CGR, la cual se entregada a las comisiones auditoria Se implementara en forma progresiva.
servicio El plan de auditoria es elaborado por la comisión
auditora del OCI y aprobado por el jefe del OCI.
Excepción: Contenido mínimo: No aplicable para los OCI.
carpeta de Materia a examinar Se implementara en forma progresiva.
servicio Alcance
simplificada Recursos a utilizar
Elaborada cuando inicio de la auditoria de
cumplimiento es dispuesta por alta dirección de la
CGR.
Aprobación de Por la auditoria competente de la CGR. No aplicable para el OCI
oficio de Se implementa en forma progresiva
acreditación Es suficiente que el jefe de OCI comunique por
escrito el inicio de la auditoria, al titular de la
entidad.

III. PRIMERA ETAPA DE LA AUDITORIA DE CUMPLIMIENTO: PLANIFICACION

En el tema que nos ocupa, este concepto se traduce en un plan metódicamente organizado, con
la finalidad de desarrollar y ejecutar la auditoria de cumplimiento, y es así como efectivamente se
encuentra plasmado en la normativa expedida por la CGR, en la cual se describen los pasos que
se deben seguir para una adecuado desarrollo de la auditoria de cumplimiento.

El numeral 7.1.1. De la directiva N° 007-2014-CG/GCSII sintetiza que la planificación de la

auditoria de cumplimiento cuenta con tres actividades definidas:

PLANIFICACION DE LA AUDITORIA DE CUMPLIMIENTO

181
 ACTIVIDAD 1
Acreditación e instalación de la
comisión auditora en la entidad
sujetada a control.
Elaboración propia
ACTIVIDAD 2 ACTIVIDAD3
Aplicable de técnicas de auditoras Aprobación del plan de auditoria
para el conocimiento y comprensión definitivo.
de la entidad, su entorno y materia a
examinar.

Actividades dentro de la etapa de planificación:

1. Acreditación e instalación de la comisión auditora. Debe indicarse que esta

actividades es aplicable solo para las comisiones auditoras de la contraloría general, de
acuerdo a lo establecido por el último párrafo del numeral 7.1.1.1 de la directiva N°007-
2017-CG/GCSII el numeral 34 del manual de auditoria de cumplimiento.
En el caso de las comisiones auditoras de los OCI, hasta que el jefe de dicho órgano
comunique por escrito al titular de la entidad el inicio de la auditoria de
cumplimiento. Entendemos que la razón es que los OCI ya se encuentran formado parte
de la entidad, a cuyo titular se dirige el oficio de acreditación.
En tal sentido, hay que tener presente que tener presente que le inicio de esta etapa
de planificación en el caso de las comisiones auditoras del OCI se inician con el
documento mediante el cual el jefe de OCI hace de conocimiento al titular de la entidad el
inicio de la auditoria.
En el caso de la comisiones auditoras de la CGR, es necesario y así lo señala la
directiva y manual
Que la comisión auditora se acredite ante el titular de entidad o funcionario de
mayor nivel jerárquico designado por este, mediante un escrito dirigido por la
autoridad competente de la CGR, iniciándose de esta manera la etapa de
planificación .el apéndice 1 del manual de auditoria de cumplimiento ofrece los
modelos de oficio de acreditación del supervisor y el jefe de comisión, así como los
que pueden usarse en caso de cambio de algunos de ellos.
En algunas ocasiones este acto reviste cierta formalidad adicional, tal como lo establece
el segundo párrafo del numeral 55 del manual d dado que , dependiendo del casos , puede
ser el gerente de la unidad orgánica de la CGR a cargo de la auditoria, el encargado de
acompañar y presentar a la comisión d auditora.
Asimismo, en este acto de presentación la comisión auditora debe entregar el primer oficio
de solicitud de documentación e información, además de solicitar se le facilite un ambiente
de trabajo y de considéralo pertinente, la designación de un coordinador de la entidad con

182
el cual puede efectuar un recorrido por sus ambientes e instalaciones. Ese periplo tiene
por objeto que la comisión de auditora tome contacto y conocimiento de las áreas y se
presente formalmente ante los gerentes o jefes de las áreas de la entidad auditada, que
estén relacionadas con la materia a examinar.
Un punto que merece comentar e s la acertada inclusión en el manual de las funciones
que deben desempeñar cada uno de los integrantes de la comisión auditoras. Así
podemos encontrar en el numeral 56 de la descripción de las funciones que desarrollan el
superviso, jefe de comisión, integrante, abogado y experto en caso se requiera, lo cual
contribuye a clarificar las funciones de cada miembro de la comisión.
Los casos que el titular de la entidad o el funcionario designado por este , tendrá que
efectuar en atención a la comunicación de acreditación, implican principalmente disponer
de manera escrita y en el plazo de un (1) día hábil posterior a la acreditación de la comisión
auditora que todos los funcionarios de la entidad otorgue las facilidades a dicha comisión
, entregándole la documentación e información que ella requiera, en las condiciones y
plazo que estimulen en el desarrollo de la auditoria. Este documento debe ser remitido en
copia autenticada a las comisiones auditoras, para su oportuno registro en el sistema
informático que CGR establezca.
Asimismo, la directiva y el manual establece que se debe otorgar a la comisión auditoria
de la CGR instalaciones apropiadas y seguras para el trabajo, además de los recursos
logísticos que permitan su operatividad, esta entrega debe efectuarse en un plazo no
mayor de (3) días hábiles, contados a partir del día siguiente de acreditada la comisión,
caso contrario el incumplimiento puede dar lugar a la imposiciones de sanciones.
En esta primera actividad, una vez instalada la comisión auditora, es potestad de ella
decidir si se lleva a cabo una reunión con el titular de la entidad o con el funcionario
designado por este , a fin de poner en su conocimiento la materia a examinar , los
objetivos y alcance de la auditoria, solicitándoles el apoyo y colaboración que se requiere
para él logra de los objetivos , esta reunión es relevante, ya que permitirá tener un
acercamiento entre las comisiones auditora y los representantes de la entidad, además
de constituir una oportunidad útil para responderlas inquietudes de dichos funcionarios
en torno a la materia a ser auditada y demás alcances, que la comisión auditora bien pude
informar o esclarecer, para un óptimo desarrollo de la auditoria.
Finalmente , el jefe de la comisión auditora debe poner en conocimiento del titular de la
entidad la relación de integrantes de la comisión auditora , a efectos de que se les brinden
las facilitaciones de acceso a instalaciones , informan , apoyo , logístico entre otros,

183
 A continuación se presenta un cuadro de las actividades propias de esta primera actividad:
ACTIVIDAD 1
Acreditación de la comisión de la CGR Instalación de la Reunión con el
comisión de la titular de la entidad
CGR o funcionario
designado por este
Realiza Comisión de auditora de la Titular de la entidad Funcionarios de la Comisión auditora
el acto CGR auditada entidad auditad de la CGR
funcionario
designado por este
Forma Por escrito dirigido por la Por el escrito Otorgar a la Presencial, a fin de
autoridad competente de la dirigido a comisión auditora hacer de
CGR al titular del a entidad o funcionarios de la de la CGR conocimiento de la
funcionarios de mayor nivel entidad para que instalaciones materia a examinar,
jerárquico designado por este otorgue facilidad a apropiadas y los objetivos y
las comisiones seguras, además alcance de la
auditada, de los recursos auditoria, así como
entregándole la logísticos que el apoyo y
documentación e permitan su colaboración que
información que operatividad requiere para el
requiera en las logro delo s
condiciones y plazo objetivos.
que se estipules en
el desarrollo de la
auditoria.
plazo De acuerdo a lo establecido en 1 día hábil posterior 3 días hábiles Reunión potestativa.
el plan de auditoria inicial. a la acreditación. posteriores a la
acreditación

2. Conocimiento y comprensión de la entidad, su entorno y maestría a examinar. El numeral

7.1.1.2. de la directiva N° 007-2014-CG/GCSII establece que una vez instalada la combinación
auditora debe emprender un proceso sistemático e iterativo de recopilación de documentos de
información, aplicándose diversas técnicas de auditoria, como la indagación, observación,
entrevista, analistas, etc., a efectos de lograr un cabal, comprensión y entendimiento de la entidad,
su entorno y la materia a examinar, incorporando la documentación que obtenga la documentación
de auditoria.
Para esta segunda actividad, el apéndice 2 del manual de auditoria de cumplimiento ofrece
modelos de oficio de solicitud de información, mediante los cual la comisión auditora puede
requerir aquella que considere pertinentes.
El primer modelo de oficio está dirigido al funcionario que tienen la información que se
desea obtener, pedido que debe ser suscrito por el jefe de comisión.

184
El segundo modelo de oficio también debe ser firmado por el jefe de la comisión auditora
(aunque en este caso también puede ser suscrito por el superviso dela misma o el jefe de
OCI, o el gerente o jefe de la unidad CGR a cargo de la auditoria) y está dirigido al superior
jerárquico del funcionario que tiene la información que se desea obtener, con la finalidad
que tenga conocimiento de tal petición y disponga las acciones que correspondan, para
asegurar y garantizar el cumplimiento de requerimiento efectuado.
Asimismo se han de incluidos modelos de oficio reiterativo, en caso de no obtenerse la
información solicitada. En todos los casos, es labor del jefe de comisión o el supervisor
cautelar, mediante el seguimiento correspondiente, que la información documentación
requerida se entregue en los plazos establecidos en los requerimientos. En el caso de que
ello no ocurra, el manual de auditoria de cumplimiento establezca que puede tramitarse el
inicio del respectivo procedimientos sancionador, para la aplicaciones reglamento de
infracciones y sanciones (RIS), paso que previamente debe ser coordinado con el gerente
o jefe de la unidad orgánica de la CGR a cargo de la auditoria o el jefe de OCI.
Esta segunda actividad es crucial en la planificación de la auditoria en la planificación de
la auditoria de cumplimiento en atención al conocimiento que la comunión autora debe
contar tanto en la entidad, como del entorno y la materia que será auditada, al respecto
,e l numeral 63 de manual de auditoria de cumplimiento de nos brinda mayor elemento
sobre esta actividad, indicando que sobre la base de los resultados de la reunión
sostenida por el responsable del planeamiento de la CGR con el gerente o jefe de la
unidad orgánica competente de dicha entidad o el jefe de la OCI, será la comisión auditora
lo establézcalos aspectos que deben ser profundizado, para lograr una total comprensión
de la entidad en su entorno.
Respecto a la materia a ser examina das, se indica que se deben consideraren su
valoración los siguientes seis (6) aspectos:

I.- Determinar la materialidad, con relación a los riesgos de incumplimiento o

desviaciones de cumplimento, se trata de establecer el nivel y valor de la
materialidad, de manera cuantitativa y cualitativa de la materia a examinar, con la
intención de determinar el alcance apropiado de los procedimientos , detectar e
informar desviaciones de cumplimiento y obtener evidencias suficientes y
apropiadas para fundamentar conclusiones
II.- Evaluar los elementos de ambiente de control
III.- Analizar si la entidad clave o a los de funcionarios con los cuales se interactúan
en el proceso de auditoria.

185
 IV.- La materia a examinar debe estar asociada a un macro proceso o proceso crítico,
determinando sobre la base de la comprensión de la estructura del negocio de la
entidad auditada. En el caso de que no se haya establecido una estructura de
negocio basada en los procesos, la materia a examinar puede derivarse de las
desviaciones de cumplimiento de los sistemas administrativos y funcionales de
las entidades o de las denuncias atendidas.
V.- Considera los elementos del riesgo (inherente, de control y de no detección) con
relación a la materia a examinar.
3. Aprobación del plan de auditoria definitivo. En el numeral 7.1.1.3 de la directiva N°
007-2014-CG/GCSII podemos encontrar en síntesis los pasos a seguir para contar con un
plan de auditoria definitivo, que nos permita pasar a las siguientes etapas de la auditoria
de cumplimento (la ejecución).
La directiva prescribe que sobre la base de los objetivos de la auditoria los cuales se
encuentran plasmados en el plan de auditoria inicial mente la comisión auditoria realiza
una evaluación de los controles internaos de la materia a examinar, con el propósito de
establecer si es necesario la aplicación de nuevos procedimientos de auditoria.
Es importante señalar que en torno a este tema, el manual de auditoria de
cumplimiento nos brinda mayores alcances, ofreciéndoles la metodología de
evaluación del control interno de la materia a examinar, tanto para evaluar el diseño
e implementación del control del control interno (apendice3. A), como para evaluar
la efectividades del control interno (apéndice 3.b).
En el numeral 68 del manual de auditoria de cumplimiento establece el plazo de
siete(7) días, contados a partir del día siguiente de instalada la comisión auditoria (
en el caso de las comisiones auditoria del OCI, siete días contados desde que el jefe
de OCI comunica al titular de la entidad el inicio de la auditoria), para que esta
establezca los objetivos específicos y procedimientos finales , en concordancia con
los señalados en el plan de auditoria inicial elevando el plan de auditoria definitivo
para su aprobación. Estas actividades deben estar contempladas en el cronograma
de auditoria conjuntamente con la evaluación del control interno de la materia a
examinar.
Al respecto se debe comentar que en el citado manual se sugiere algunos aspectos,
que deben considerarse al momento de establecer los objetivos específicos, entre
ellos precisar que los objetivos específicos deben encontrarse dentro del marco de
los objetivos generales, desarrollado, sin que consigan. Además, los objetivos

186
deben ser redactados en forma afirmativa, utilizando verbos de acciones en modo
imperativos (por ejemplo: de determinar, establecer, etc.,) evitando construcciones
que indiquen las acciones a realizar (las cuales son propias de los procedimientos
de auditoria, como: verificar, evaluar, revisar, etc.) además, los objetivos especifico
deben describirse lo que desea lograrse en términos concretos.
Asimismo, se han establecidos aspectos mínimos a considerar para la aprobación de los
programas de auditoria (numeral 71 del manual). Entre los que se menciona que los
procedimientos estén acordes con los objetivos de la auditoria y logren los el alcance
definido, que corresponda a registro hechos en el sistema informativo establecido por la
CGR, que se elaboren procedimientos para actividades específicos (evaluación final de
los controles, atención de denuncias, etc.), que los procedimientos reflejan coherencia
entre los resultados de la evaluación del control interno y el tipo de la estrategia de
auditoria.
Respecto a la estructura mínima del plan de auditoria, el manual señala que debe contar
con los siguientes componentes:

Que hacer.
Como hacer.
Cuanto hacer
Donde hacer
Para que hacer.
Denominación del proceso significativo o línea de auditoria: nombre de la materia
a examinar.
Objetivos: están relacionados con lo que el auditor pretende buscar al realizar una
auditoría de cumplimiento.
Procedimiento de auditoria: incluye la aplicación de técnicas de auditoria y la
finalidad que persiguen. las técnicas de obtención de evidencias pueden ser:
física, documental, testimonial y analítica.
Riesgo de inherente: asociado a la naturaleza de la entidad y las actividades que
desarrollan. es el riesgo propio del negocio o del p proceso
Fuentes e criterio: normas, disposiciones, procesos y procedimientos, guías y
buenas practicas aplicables al proceso significativo o línea de auditado.

187
Por otro lado, el numeral 70 del manual define al programa de auditoria como un enunciado
imperativo e impersonal, lógicamente ordenado y clasificado de los procedimientos de auditoria,
su extensión y oportunidad de aplicación, el cual puede ser modificado, en la medida en que se
ejecute el trabajo y en virtud de los hechos concretos que van surgiendo. Este documento incluye
el presupuesto de tiempos, en el cual se programan las horas para el desarrollo de los
procedimientos de auditoria,

Finalmente, como resultado de la recopilación y análisis de la información obtenida por la comisión

auditora en la entidad auditada, así como la evaluación del control interno de la materia a examinar,
la comisión auditada cuenta con la facultad excepcional y justificada de proponer las
modificaciones del plan de auditoria inicial, en su objetivo general, materia a examinar, recursos o
alcance. Para este efecto., el supervisor de la comisión auditoria tendrá que remitir la nueva
propuesta de plan de auditores definitivamente al responsable del planeamiento, para su revisión
y conformidad y este último lo remite al gerente o jefe del OCI respectivo, para que apruebe o
rechacen el plan de auditoria actualizado. El numeral73 del manual de auditoria de cumplimiento
establece que el trámite de aprobación del plan de auditoria definitivo no debe ser mayor de dos
(2) días hábiles siguientes de remitido el documento.

IV. CONSIDERACIONES FINALES.

De acuerdo a lo expuesto en este breve repaso de esta primera etapa de la auditoria
de cumplimiento, podemos corregir que a la fecha deben estos nuevos lineamientos
y disposiciones se encuentren específicamente detallados, para el desarrollo de dicho
servicio de control posterío, cuando este será ejecutado por una comisión auditora de
la CGR. Está pendiente que el ente técnico rector emita las disposiciones que sobre
el particular deban seguir los OCI, en las actividades previas relacionadas al
planeamiento y la implementación progresiva de la carpeta de servicio.
Por otro lado, como todo nuevo proceso será importante esperar las consolidaciones
de las actividades previas al proceso de auditoría de cumplimiento, considerándose
que se trate de un proceso de planeamiento en el cual desempeña un rol medular el
responsable de planificación de la CGR, en el cual es alta la introducción de la carpeta
de servicio como insumo inicial de la etapa de planificación.

En torno a las disposiciones de las actividades propias de la etapa de planificación, debe

comentarse la adecuación inclusión en el manual de auditoria de cumplimiento de aspectos como
el detalle de las funciones que debe desempeñar cada miembro de la comisión de
auditoria(numeral 56), la enumeración de los aspectos a considerar para la valoración de la materia
188
a examinada(numeral 63), la metodología de evaluación del control interno de la materia a
examinar tanto para la realización de la evaluación del diseño e implementación del control
interno(apéndice 3.a. ),como para la evaluación de la efectividad del control interno(apéndice 3.b),
en todo esos caso, se trata de disposiciones que contribuya a que esa etapa de planificación
cuente con el sustento y calidad necesario para una adecuada ejecución de la auditoria de
cumplimiento.

189
 LOS DELITOS DE CORRUPCION DE FUNCIONARIOS

¿Deben Ser Imprescriptibles?

RESUMEN

La propuesta de instaurar la imprescriptibilidad de la acción penal, tratándose de delitos contra la

administración pública , está en pleno debate en estas páginas, autora plantea su propia
perspectiva sobre dicha propuesta , haciendo referencia ,por ejemplo, a los efectos que se
derivarían de dicha declaración de imprescriptibilidad con relación al tratamiento que se da a otros
delitos que consideran más graves , así como al mal uso que podría darse a tal imprescriptibilidad
con fines políticos.

I. INTRODUCCION
La corrupción es un fenómeno presente en nuestra historia. Alfonso Quiroz expone
que la historia del Perú han sido en parte la historia de sucesos ciclos de corrupción,
seguido por periodos sumamente más breves de reforma anti corruptiva,
interrumpidos por interese creados contrarios a la reforma. Se estima que entre los
años 1820 y 2000 estas sucesiones o las de corrupción podrían haber implicado la
perdida directa o indirecta, desvió o mala asignación de fondos equivalentes a un
promedio de entre 30 y 40 por ciento de los gastos gubernamentalmente, y de entre
3 y 4 por ciento del producto bruto interno. Estas inmensas perdidas, originadas en la
corrupción, representaría entre 40y 50 por ciento de las posibilidades de desarrollo
del país a largo plazo (considerando que este requiere de un crecimiento sostenido
de entre 5 y 8 por ciento del producto bruto interno- PBI) sin embargo, no se trata de
un fenómeno exclusivo de nuestro país, sino que está presente en otros, desde hace
mucho tiempo atrás y quizás, con mayor amplificación.
En ese contexto, en los últimos años se han presentados diversos proyectos de ley
que plantean la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios. La
iniciativa legislativa que está más próxima a debatir es la que concentra recaído en
los proyectos de ley N° 00079/2011-CR, 134/2011-CR- 150/2011- CRY 151/2011 –
CR, que propone modificar el artículo 41 de la constitución política del Perú.
En lo que sigue esbozamos algunas ideas relacionadas con dicha propuesta
legislativa. Por supuesto, no pretendemos agotar el tema, sino solo hacer algunas
consideraciones que sirvan para el análisis.

190
II. LA IMPRESCRIPTIBILIDAD
En nuestro sistema penal, la regla general es que el ius puniendi del estado tiene
límites temporales, esto, es no puede ejercer an infitum. No obstante, existen casos
especiales que por su magnitud y gravedad constituyen una excepción a la regla, por
lo que no puede dejaren el olvido.
Así en nuestro país , conforme a la resolución legislativa N°27998, publicado el 12
de junio de 2013, la imprescriptibilidad opera para los casos de crímenes de guerra
de la humanidad, teniendo en cuenta que si bien el estado peruano se adherido a la
convención sobre la imprescriptibilidad delos crímenes de guerra y de los crímenes
de lesa huma de esta unidad – adoptada por la asamblea general de las naciones
unidas el 26 de noviembre de 1968 dicho convenio es aplica/bel respecto de los
crimines contemplados en ella, que se comentan con posterioridad a su entrada en
vigor para el Perú.
En estos casos, el fundamentos de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humana
radica en los derechos a la verdad. Así lo ha establecido el tribunal constitucional
cuando afirma que es “parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la verdad, el que los crímenes de lesa humanidad resulten
imprescriptibilidad”.

III. LA PROPUESTA DE ENMIENDA CONSTITUCIONAL.

El dictamen recaído en los proyectos de ley N° 00079/2011-CR, 134/2011-CR-
150/2011- CRY 151/2011 – CR propone modificar el artículo de la constitución política
del Perú en los siguientes términos (ver tabla).
Esta propuesta se sustenta, entre otras referencias, en la convención de las naciones
unidades contra la corrupción, aprobadas por el Perú mediante resolución del
N°28357 de 6 octubre de 2004.
En el artículo 29 de esta convención dispone que “cada estado parte establecerá,
cuando proceda, con un arreglo a su derecho interno, un plazo de prescripción
amplio para iniciar procesos por cualesquiera de los delitos tipificados con arreglos a
la presente convención, y establecerá un plazo mayor o interrumpirá la
prescripción cuando el presunto delincuente haya eludido la administración de
justicia (el resaltado es nuestro)
El convenio no reconoce, al menos de manera explícita, la imprescriptibilidad de los
delitos de corrupción, lo que contiene una recomendación para los estados partes en

191
 el sentido de que establezca un plazo de prescripción en este caso superior al previsto
para otros delitos. No se hacen mención específica y expresa a la imprescriptibilidad.
En ese sentido, el artículo 41 de la constitución política, así como el artículo 80 del
código penal resultan coherente con tal objetivo. En ambas normas se “duplican” el
plazo de prescripción, es decir, se dispone un plazo mayor para la prescripción en
estos casos que para los comunes.

Sin embargo, la norma constitucional vigente dispone que la duplicación de los plazos
de prescripción es aplicable en los “casos de delitos cometidos contra el patrimonio
del estado, mientras que el código penal se i se indica que tal duplicación se aplica en
los “delitos cometidos por funciones y servidores públicos contra el patrimonio del
estado o de organismo sostenidos por este”

En efecto, en nuestro sistema pernal existen una regla especial que determinan un
plazo de prescripción “mayor” y “amplio” para los delitos cometidos por funcionarios o
servidores públicos que afectan el patrimonio del estado. Al mayo reproche que
merecen estos tipos penales, consideradores por el legislador como merecedores de
una mayor sanción, por lo que al duplicarle plazo de prescripción estaríamos
cumplimiento con lo establecido en la convención de las naciones unidades contra la
corrupción.

IV. LA PRESCRIPCION DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA

EN LOS PRONINCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONTITUCIONAL Y LA CORTE
SUPREMA.
Si bien el dictamen legislativo en comento hace referencia a la imprescriptibilidad de
los delitos de corrupción, no todos los delitos contemplados en el capítulo II, título
XVIII, del libro segundo del código penal, denominado delitos

TABLA N°01
TEXTO VIGENTE
Los funcionarios y servidores públicos
que señalen la ley o que administran o
manejan fondos del estado o de
PROYECTO DE LEY VARIACION
Los funcionarios y servidores públicos Ninguna
que señalen la ley o que administran o
manejan fondos del estado o de

192
organismo sostenidos este deben hacer
declaraciones juradas de bienes y
rentas al tomar posiciones de sus
cargos durante su ejercicio y al cesar en
los mismos. La respectiva publicada se
realiza en el diario oficial en la forma y
condiciones que señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento
ilícito, el fiscal de la nación, por
denuncias de terceros o de oficio,
formula cargos ante el poder judicial.
La ley establece la responsabilidad de
los funcionarios y servidores públicos,
así como el plazo sede su
inhabilitaciones parar la función publica
El plazo de prescripción se duplica en
caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del estado.
organismo sostenidos por este deben
hacer declaraciones juradas de bienes y
rentas al tomar posiciones de sus
cargos durante su ejercicio y al cesar en
los mismos. La respectiva publicada se
realiza en el diario oficial en la forma y Ninguna
condiciones que señala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento En cursiva:
ilícito, el fiscal de la nación, por Ya no hay insolo plazo de
denuncias de terceros o de oficio, inhabilitación, pueden ser varios.
formula cargos ante el poder judicial. Sanción a autora y participa en la
La ley establece la responsabilidad de misma.
los funcionarios y servidores públicos, En cursiva:
así como el plazo sede su El texto vigente se refiere a todos los
inhabilitaciones parar la función pública. delitos, la propuesta modificada, a
Para efectos de la pena, la sanción al delitos grave s.
autor que es igual a la del participante Los textos vigentes disocian la
duplicidad del plazo de prescripción,
Los delitos graves contra el patrimonio la iniciativa legislativa, la
del estado así como los delitos graves imprescriptibilidad.
de corrupción de funcionarios señalados
en ley son imprescriptibles.
193
 EL SISTEMA DE CONTRLO INTERNO, SU IMPACTO EN LA GESTION DE
LOGISTICA DEL GOBIERNO REGIONAL DE HUANCAVELICA, PERIODO 2013.

CAPÍTULO I

PROBLEMA

1.1. Planteamiento del problema

Las adquisiciones y contrataciones , como gestión publica es ampliamente estudiada por la
importancia de los recursos que maneja a nivel nacional, tiene un alto riesgo de corrupción
en el Perú y por ende en toda las municipalidades distritales , es el caso de la municipalidades
distritales de yauli, no obstante en la normativa vigente de procedimientos , control
transparencia de ,los procesos de contratación públicas, en ese sentido la nueva ley de
contratación del estado establece disposiciones , lineamiento y pasos sistemáticos que deben
observar las entidades del sector públicas en los procesos de contratación de bienes,
servicios u obras y regulación los derechos y obligaciones derivados de los mismos . Su
objetivo es lograr la contrataciones sean oportunas en las mejores condiciones de precio y
calidad maximizando el valor del dinero del contribuyente y para controlar esta problemática
se crea el organismo supervisor de las contrataciones del estado) OSCE), organismo que
asume la funciones y recursos que correspondieran al CONSUCODE. Este nuevo organismo
cuenta con un consejo directivo conformado por tres miembros. Asimismo, se establecen los
nuevos lineamientos para los procesos de adquisiciones y contrataciones de bienes, servicios
obras que realizan las entidades públicas, así como aspectos concernientes a las
contrataciones que se derivan de los mismos. Creemos que es necesario realizar un
diagnostico situacional en concordancia con el plan a estratégica del OSCE, sabemos que el
estado es el principal adquiriente y contratista, destinada cada año cerca de 30% de su
presupuesto anual a adquirir bienes y servicios y ejecución de obras, sin incluir los montos de
los empréstitos y de los créditos presupuestales de urgencia . El asunto es como gastar esos
recursos de forma eficiente, sin que exista el riesgo y el índice elevado de percepción de
corruptelas.
Con este panorama, es necesario garantizar los procesos de selección y ejecución que
merezcan la aprobación del interés público, sin perjudicar el legítimo interés privado que es el
lucro, reduciendo la sensación de que los funcionarios seden adquisición son sobornales y
proveedores negociantes sin escrúpulos, perjudicando la eficiente administración de los
recursos del estado. Frente a este problemática descrita, creemos que esta situación

194
conducirá a un proceso de adquisidor estatales lento, basando en la desconfianza al
funcionario que redunda en una inadecuada información y transparencia de los precios, de las
características de los bienes y servicios adquiridos por el estado y reduciendo el libre acceso
de los proveedores y la calidad de las ofertas, especialmente ll acceso a las compras públicas
por procesos de contrataciones públicas. Por lo que, es necesario se evalué las etapas del
proceso de contrataciones públicas tanto normativamente como su aplicación práctica por
parte del personal que labora en la municipalidad distrital de yauli.
Frente a esa sensación y con la motivación de realizar la presente investigación científica
sabemos que una cosa es el punto normativo y otra realidad su aplicación y cumplimiento en
la práctica ya que, el interés público no es respetado por el interés particular en materia de
contorción y adquisiciones del estado, a pesar de las legislaciones bastante cuestionada
porque es propicia ha hecho de corrupción, y la sanciones a las que están sujetas los
funcionarios públicos por responsabilidad.
Por eso, es necesario controlar y busca la eficiencia de los recursos destinados l a los gastos
d bienes, servicios y obras necesarios para un buen funcionario del estado, que debe ser
interés de la ciudadana y no solo del SEACE que tiene limitaciones para hacer seguimientos
a más de 850 mil contratados que se hacen al año, entonces la transparencia y difusión es
prioridad, así como medidas que elijan mejor a los responsables delas adquisiciones.
Entonces se hace necearía también la evaluación del registro informativo que se brinda en el
SEACE, es decir que se refleje lo actuado de dicho portal web.
Frente a los diferente informes de aplicación de control interno realizado en cada institución,
detalla que el proceso d compras y contrataciones estatales han venido enfrentando una serie
de denuncias que cuestionan su funcionamiento, conduciendo al desarrollo de mecanismo
menos regulados y competitivos, que siguen presumiendo la desconfianza en la gestión de
adquisición públicas, especialmente los que asumen responsabilidades de funcionarios o
trabajadores certificados por el OSCE. También, la eliminación de pasos y tramites s, la
descentralización y de concentración de competencias jerárquicas, no han cambiado la
desconfianza de los controles porra presunción de buena fe de los actores, aun utilizado el
poder de la tecnología de la informática con programas tales como el SE@CE orientados a la
eficiencia de los procesos, el bienestar de los cuídanos y la competitividad.
Todo ello significa, un mayor agilización del proceso de compras, en especial el sistema de
licitaciones públicas que constituyan lm mayor parte de las compras estatales, requiriendo el
desarrollo de nuevos mecanismos menso regulados y más competitivos que permitan la
transparencia de ellos procedimientos administrativos excesivamente burocráticos.

195
 De lo expuesto, se pueden inferir mediante el desarrollo de nuestro trabajo de investigación
científica se pretende realizar un diagnóstico del proceso de contrataciones públicas de
servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli,
huancavelica2013 y así poder comprobar si existe transparencia en los procesos d
contrataciones públicas de servicios mediante el adecuado registro informativo en el SE@CE
en l sub gerencia de logística de4 la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica durante el
periodo 2013.

1.2. FORMULACION DEL PROBLEMA

1.2.1. PROBLEMA GENERAL

¿Cómo realizar un diagnóstico del proceso de contratación pública de servicios en

la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica
2013?

1.2.2. PROBLEMA SECUNDARIO

1. ¿Cómo realizar un diagnóstico situacional del proceso de contratación pública
de servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli,
Huancavelica 2013?
2. ¿Cómo evaluar las etapas del proceso de contratación públicas de servicios en
la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica
2013?
3. Cómo evaluar los registros de información en el SE@CE del proceso de
contratación pública de servicios en la sub gerencia de logística de la
municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013?
1.3. OBJETIVO
1.3.1. OBJETVO GENERAL
Realizar un diagnóstico del proceso de contratación pública de servicios en la sub
gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013

1.3.2. OBJETIVO ESPESIFICO

1. realizar un diagnóstico situacional del proceso de contratación públicas de

servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli,
Huancavelica 2013

196
 2. evaluar las etapas del proceso de contratación públicas de servicios en la sub
gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013
2.3. HIPOTESIS
2.3.1. HIPOTESIS GENERAL
Existe transparencia en los proceso de contratación públicas de servicios
mediante el adecuado registro informativo en el SE@CE e la sub gerencia de logística
de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013(H1)
No Existe transparencia en los proceso de contratación públicas de servicios mediante
el adecuado registro informativo en el SE@CE e la sub gerencia de logística de la
municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013(H0)

2.3.2. HIOTESIS ESPESIFICO

 La realización del diagnóstico situacional nos indica que Existe

transparencia en los proceso de contratación públicas de servicios en
la sub gerencia de logística de la municipalidad distrital de yauli,
Huancavelica 2013
 El personal aplica correctamente las etapas del proceso de contratación
públicas de servicios en la sub gerencia de logística de la municipalidad
distrital de yauli, Huancavelica 2013?
 El personal registra adecuadamente información en el SE@CE del
proceso de contratación pública de servicios en la sub gerencia de
logística de la municipalidad distrital de yauli, Huancavelica 2013?
2.4. Definición de términos:
Contrataciones públicas
Las contrataciones públicas es el proceso que deben realizar las entidades públicas
para proveerse de bienes, servicios, asumiendo el pago del precio o de la retribución
correspondiente con fondos públicos y demás obligaciones derivadas de la calidad de
contratante. Específicamente, debe cumplir lo dispuesto por el decreto legislativo
N°1017 LEY DE XCONTRATACION DEL ESTADO y su reglamento que establezca
que son aplicables a los procesos de contratación públicas de bienes, servicios y
obras, siempre que sean brindados por terceros y que la contraprestación sea pagada
por la entidad con fondos públicos. El objeto es establecer las normas orientadas a
maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las

197
entidades del sector público, de manera que estas se efectúen en forma oportuna y
bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento.
CAPACITACION TECNICA
La capacitación técnica consiste en dotar del conocimiento teórico y práctico, a una
persona para el dominio de un oficio, o un puesto de trabajo. También se puede referir
a la capacitación que se le da aúna persona, norman ente un trabajador, para el
conocimiento, dominio y experiencia en el manejo de un equipo determinado,
maquinaria o tecnología especifica. En las contrataciones públicas o gestión logísticas
en general, no menor a ochenta (80) horas lectivas.

CERTIFICACION OSCE
Es el procedimiento por el cual el OSCE reconoce que los funcionarios y servidores
que laboren en el órgano encargado de las contrataciones (OEC), cumple con los
requisitos contrataciones Del estado. Este proceso está regulado por la directiva 001-
2011-OSCE/CD el artículo 5 del reglamento de la ley de contrataciones del estado
DL.1017. Deben certificarse todas los funcionarios y servidores que trabajan en el
órgano encargado de las contrataciones (logística// abastecimientos). Para el año
2013 todos los funcionarios y servidores que trabajo en el área de logística deberán
estar debidamente certificados. Los requisitos son: el funcionario o servidor debe
Trabajar actualmente en el órgano encargado de las contrataciones (logística o
abastecimiento),el funcionario servidor debe obtener capacitación en
contrataciones públicas o gestión logísticas en general , no menor a ochenta (80)
horas lectivas deben ser capacitados del OSCE, funcionario debe tener experiencia
laboral en general no menor de tres años, el funcionario o servicio debe tener
experiencia laboral en contrataciones públicas no menor a un año, la capacitación
técnica en dotar de los conocimientos teóricos y prácticos, a una persona para el
dominio de un oficio, o un puesto determinar de trabajo

También se puede referirse a la capacitación que se le da a una apersona,

normalmente un trabajador, para el conocimiento, dominio, y experiencia en el manejo
de un equipo determinado, maquinaria o tecnología especifica. Contrataciones
públicas o gestión logísticas en general, no menor a ochenta (80) horas lectivas.

CONSULTA Y OBSERVACIONES

198
Las base de los procesos pueden presentar requisitos desmedidos, que solo pueden
cumplir algunas empresa, o criterios d Evaluación poco claros u objetivos. Mediante
consultas y observaciones adecuadamente formuladas, se consiguen que reluciente
compita libremente y en igualdad de condiciones, mejorando do si su posibilidades de
éxito. Para ello hacemos usos de la as normas vigentes, el pronunciamiento del OSCE
y las resoluciones del tribunal de contratación del estado

CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Es un organismo constitucional autónomo del estado peruano tiene su sede central
en Jesús maría , lima , Perú y cuenta con 18 oficinas regionales de control a nivel
nacional, ubicadas en Abancay, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Chiclayo, cisco,
Huancayo, Huánuco, Huaraz, Ica, Iquitos, lima, callao, Moquegua, Moyobamba ,
Piura, puno , Trujillo y Tacna. La contraloría supervisa la legalidad de la ejecución del
presupuesto del estado, de las operaciones de lasa deuda pública y de los actos de
las instituciones sujetas a control. Fiscalización la ejecución del presupuesto de las
regiones y municipalidades. Sus funciones son: presentar anualmente el informe de
auditoría practicando al a cuenta general de la república (articulo81 de la constitución
política) y supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto sujetas a control
(artículo 82 de la constitución política).

CONVOCATORIA
De conformidad con lo señalado en el artículo 51 del reglamento, la convocatoria se
efectuara a través de su publicación en el SEACE, oportunamente en la dejara
publicarse las bases, sin perjuicios de las invitaciones que se pueda cursar a uno 8)
o más proveedores, según corresponda, en atención a la oportunidad, al monto, a la
complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, bajo sanción de nulidad

DECLARACION DECIERTO
En el campo de las contrataciones públicas la entidad se reserva el derecho de
declarar desierto el presidente CONCURSO, en los siguen tés casos: cuando vencido
el plazo de inscripción ningún interesado se hubiere, cuando no se presente
propuestas en el acto de presentación de propuestas y apertura de propuestas
técnicas, cuando ningunas de las propuestas técnicas , cuando ninguna dela s

199
 propuestas presentadas reúna los todos los requisitos establecidos en las bases de
concurso y cunado el importe de las propuestas no se considere estable o aceptable
conforme a la investigación de precios y mercado realizada. Posteriormente ser
declarado desierto el concurso, la entidad procederá a expedir una nueva
convocatoria, de conformidad a la ley y reglamento.

ETAPAS DEL PROCESO DE CONTRATACIONES PÚBLICAS

Las etapas del proceso de contrataciones públicas son: la etapa de planificación, la etapa de
preparatoria, la etapa de selección y la etapa de ejecución contractual.

EVALUACION DEL REGISTRO INFORMATIVO DEL SEACE

Para evaluar los módulos de los registros de información que se hace ene l portal web del SEACE
son: el modulo del plan, el módulo de los procesos de selección, el módulo de procedimientos
especiales, e módulo de contrataciones y módulo de usuarios.

LIQUIDACIO O CONFORMIDAD

Se realiza la liquidación contable y se proceda a conformidad de la presentación, que es el acto

por el cual el órgano de administración o en su caso, el órgano establecido en las bases como
puede ser el área usuaria, el área técnica u otro, sin perjuicio de lo que se disponga en las normas
de organización interna de la entidad, otorga la probación total o parcial a la ejecución de la
prestación materia del contrato realizada por el contratista. Parar que se otorgue la conformidad,
la entidad necesita verificar el cumplimiento de la prestación señalada en el contrato conforme a
las características técnicas y condiciones establecidas en el requerimiento, es decir, debe
comprobar la entrega o suministro del bien , la realización del servicio o la ejecución de la obra en
los mismos términos y condiciones que el requerimiento.

MODALIDAD DEL PRCESO DE SELECCIÓN

Permite ubicar proceso de selección convocados o guardados como borrador en ele del sistema,
requiere que ingrese los siguientes datos a los de la convocatoria del proceso de selección), tipo
(el sistema tiene habilitado los tipos LP- licitación pública, CP, concurso público, ASDP.
Adjudicación directa publica, ADS- adjudicación directa selectiva y AMC- adjudicación de menor
cuantía), y opcionalmente descripción del objeto de la convocatoria y/o siglas. Luego de pulsar
buscar el sistema le mostrara la lista de los procesos de selección según tipo sede proceso

200
seleccionado o por la descripción del objeto o siglas, de ser caso. Para visualizar la ficha de la
convocatoria del proceso de selección deberá ingresasen le nomenclatura del proceso.

OFICINA D CONTROL INTERNO

La oficina de control interno es un elemento del sistema de control, en el nivel gerencial o directivo,
encargada de medir la eficiencia y eficacia y economía de los demás controles. Además, asesoría
a la dirección en la continuidad del proceso administrativo, evalúa los planes establecidos e
introduce los correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos. Estos
términos la oficina de control se constituye ene l control de la entidad con el fin de apoyar a la
dirección en la toma de decisiones válidas para la consecución de los fines. Ente todo, la
evaluaciones del sistema de control interno deben ser considerado como un proceso retro
alimentación y de mejoramiento continuo parar la gerencia, en tal sentido, esta labor debe ser
realizada de manera permanente y oportuna, por cuanto el éxito de la herencia radica en la
adecuada tomado decisiones.

ORGANISMO SUPRVISOR DE LAS CONTRATACIONES CON EL ESTADO (OSCE)

El organismo supervisor de las contrataciones del estado OSCE, es el que nos brinda toda la
información necesaria sobre los requisitos, procesos, y seguimiento a los procesos de contratación
con las entidades estatales a nivel nacional, en los rubros de bienes servicios y abras. Asimismo,
informa de convocatoria s realizada por el OSCE, informe emitidas por el tribunal de contrataciones
del estado, entre otros.

PLAN ANUAL DE CONTRATOS

El plan anual e contratitos es el que uniformizar los criterios para l elaboración y publicación de los
planes anuales de contratación de las entidades del sector publico bajo el ámbito de ampliación
de la ley de contrataciones del estado. Su objetivo es precisar las obligaciones que la entidad del
sector publico bajo el ámbito de aplicación de la ley de contratación es ser estado tiene respecto
de la elaboración, con tenido, aprobación, modificación, publicación, registro, difusión, ejecución,
supervisión, evaluación del plan anual de contrataciones.

PRESUPUESTO INICIAL DE APERTURA (PIA)

Es el que corresponda a los montos referénciale que tiene los organismos públicos para gastar a
lo largo del periodo anual, el PIIA es aprobado por el congreso por medio del presupuesto público
y es el presupuesto con que se inicia el año y que puede ser modificado, ya sea incrementándose

201
o disminuyéndose, mediante leyes de créditos suplementarios o decretos de trasferencia de
partidas.

PLAN ESTRATEGICO INSTITUCIONAL (PEI)

El plan estratégico institucional se constituye en un instrumento de gestión que guiara el accionar

institucional durante el próximo quinquenio, adecuado el rumbo de la organización al cambio
tecnológico, sociales y políticos, que experimentan las instituciones públicas frente a las demandas
de la población objetivo.

PLAN OPERATIVO INSTITUCIONAL (POI)

Es u instrumento de gestión que nos permite la programación de actividades de distintos órganos

de la instituciones a ser ejecutadas en un periodo anual encargada orientaciones a alcanzar los
objetivos y metas institucionales , así como contribuir en el cumplimiento de los objetivos
lineamientos de políticos y cantidades estrategias del plan institucional. Y permite la ejecución del
recurso presupuestados asignados en el presupuesto inicial de apertura (PIA) con criterios de
eficiencia, calidad y trasparencia

PROVEEDORES

El SEACE que es el órgano encarado de administrar y supervisar las operaciones que se

desarrollen en el marco del sistema electrónico de adquisiciones y contrataciones del estado –
SEACE, permite conducir los procesos del registro nacional de proveedores y administrar el
catálogo de bienes y servicios. Específicos los proveedores solo que ofrecen bienes, servicios y
otros afines a las actividades del estado mediante la oferta publica.

SITEMA ELECTRONICA DE ADQUISISIONES T CONTRATACIONES DELESTADO (SE@CE)

Permite registrar e informar acerca del proceso de contrataciones públicas, contiene los siguientes
módulos: módulo de contratos, módulo de procedimientos especiales, módulos de proceso de
selección, módulo de usuario y módulo del plan anual.

SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO

U naves notificado en el SEACE el consentimiento del buen paro, los postores pueden darse por
notificados para la presentación de la documentación requerida para la suscripción del contrato,
ya que esta se encuentre señalada en las bases. Por lo que, en principio, todos los actos realizados

202
durante los procesos de selección se entenderán que son notificados el mismo día de su
publicación ele SEACE. Las notificaciones a través del SEACE prevalecen sobre cualquier medio
que haya utilizado adicionalmente, siendo responsabilidades del participante el permanente
seguimiento del respectivo proceso a través del SEACE, ya que es el único medio de notificación
que genere afectos legales. ahora bien , deben indicarse que, de acuerdo con el artículo 137 del
reglamento, una vez consentido el otorgamiento de la buena pro, la entidad y el postor ganador
tiene la obligación del perfeccionar el contrato. Así el numeral 1( del artículo 148 del reglamento
establece el procedimiento y plazos para celebrar el contrato , precisando que dentro de los dos
(2) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro , la entidad de citar al postor ganador
, otorgándole el plazo establecido en las base ( no meneo de cinco(5) ni mayor de diez (10) días
hábiles ) para que este se presente en la sede de la entidad, con toda la documentación requerida,
para celebrar el contrato.

2.5. IDENTIFICACION DE LAS VARIABKLES:

Invariable: diagnóstico del proceso de contrataciones publicas
2.6. DEFINICIÓN OPERATIVA DE LA VARIABLE E INDICADORES

VARIABLE (X) DEFINICION DIMENCIONES INDICADORES

DIAGNOSTICO DEL DEFINCION DIAGNOSTICO  Diagnostico interno y
PROCESO DE CONCEPTUAL: SITUACIONAL externo de la sub
CONTRATACIONES El diagnostico del gerencia de logística y
PUBLICAS proceso de servicios
contrataciones  Funcionarios y
públicas es aquel que servidores certificados
nos permite realizar un por OSCE.
diagnóstico situacional  Interoperabilidad de los
y la evaluación de las usuarios del seco.
etapas del proceso de EVALUACION DE LAS  Evaluación de la etapa
contrataciones ETAPAS DEL PROCESO de planificación.
públicas de bienes, DE CONTRATACIONES  Evaluación de la etapa
servicios y obras, PUBLICAS de preparatoria.
siempre que sean  Evaluación de la etapa
brindando por terceros de selección.
y que la
 Evaluación de la etapa
contraprestación sea
de ejecución
pagada por la entidad
contractual.

203
estar con fondos EVALUACION DEL  Evaluación del módulo
públicos. REGISTRO INFORMATIVO del plan anual.
EN EL SE@CE  Evaluación del módulo
DEFINICION de proceso de
OPERACIONAL: selección.
El diagnostico del  Evaluación del módulo
proceso de de procedimientos
contrataciones especiales.
publicas nos permiten  Evaluación del módulo
evaluar y medir los de contratos.
proceso de  Evaluación del módulo
contratación publica de de usuario.
bienes, servicios y
obras considerándole
la realización de un
diagnostico
situacional, evaluación
de las etapas de
proceso de
contrataciones
públicas y la
evaluación del registro
informativo en el
SE@CE.

204