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Contratos - Parte General


JULIO CÉSAR RIVERA
GRACIELA MEDINA
DIRECTORES

JULIO CÉSAR RIVERA


LUIS DANIEL CROVI
IVÁN G. DI CHIAZZA
AUTORES

© Rivera, Julio César


© Crovi, Luis Daniel
© Di Chiazza, Iván G.
© de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2017
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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without permission in writing from the Publisher and the author.
ISBN 978-950-20-2841-5
SAP 42087549
ARGENTINA
Rivera, Julio César
Contratos, parte general / Julio César Rivera; Graciela Medina; Luis D. Crovi. - 1a ed. - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2017.
688 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-950-20-2841-5
1. Contratos. I. Medina, Graciela II. Crovi, Luis D. III. Título
CDD 346.02

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PRIMERA PARTE - CONCEPTOS INTRODUCTORIOS

CAPÍTULO I - CONCEPTO DE CONTRATO

I. LA TEORÍA GENERAL DE LOS HECHOS Y ACTOS


JURÍDICOS Y LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO
El contrato es un acto jurídico bilateral y patrimonial; tal la escueta
pero completa definición de Spota. Es más: existe coincidencia en que
el acto jurídico bilateral por excelencia es el contrato, mientras que el
testamento es el acto jurídico unilateral modélico. De donde, lo que se
predica de los actos jurídicos bilaterales —o plurilaterales— se predica
del contrato.
De allí que en numerosos códigos no aparece una teoría general de
los actos jurídicos, sino que directamente se trata del contrato; así, entre
los más modernos, el Código Civil de Quebec (1994), el Código Civil
peruano (1984), el italiano (1942), etc.
Entre nosotros en cambio ha predominado la idea de incorporar al
Código una "parte general" que contiene la regulación de los elementos
de la relación jurídica: sujeto (personas físicas y jurídicas), objeto (los
derechos sobre los bienes y cosas, que constituyen el patrimonio); la
causa, esto es, los hechos y actos jurídicos. Y sin perjuicio de estas
reglas, se agrega una "teoría general del contrato". Así lo propiciaron
todos los proyectos de renovación integral de la codificación
(Anteproyecto Bibiloni, Proyecto de 1936, Anteproyecto de 1954 y
Proyecto de 1998). Y es, finalmente, la metodología seguida por el
CCyC que nos rige desde el 1/8/2015.
De allí entonces que existan instituciones que se regulan en la "parte
general" que tienen aplicación en materia de contratos: los vicios de la
voluntad (error, dolo, violencia), los vicios de los actos jurídicos (lesión,
simulación, fraude); y reglas que se superponen por estar expuestas
tanto en el libro de la Parte General cuanto en las normas dedicadas a
contratos, como sucede con las que se dedican al objeto y la causa.

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Ello impone que en esta obra debamos hacer múltiples remisiones a
nuestra obra de Parte General; y en algunas oportunidades a comparar
las soluciones que el Código propone en una y otra parte.

II. NOCIONES INTRODUCTORIAS

1. Noción básica de contrato


Hemos anticipado que Spota definía el contrato como "acto jurídico
bilateral y patrimonial".
Con ello da a entender que el contrato es un acto voluntario lícito, en
el que actúan por lo menos dos partes que prestan su consentimiento,
que tiene por finalidad inmediata establecer entre ellas relaciones
jurídicas y cuyo objeto es patrimonial.
Esas relaciones jurídicas son fundamentalmente crediticias: en
definitiva, por efecto del pacto que se concluye por la sola voluntad de
las partes ellas asumen el rol de acreedor o deudor de una obligación;
y pueden servir de título a la transmisión o constitución de un derecho
real. Como veremos más adelante, en el derecho argentino también son
contratos los actos jurídicos por los que las partes acuerdan transmitir,
modificar o extinguir esas relaciones jurídicas.
Por ahora basta con tener presente este concepto básico para entrar
a la explicación de algunos conceptos introductorios.

2. El contrato como operación económica y jurídica


El contrato es el centro de la vida de los negocios; es un instrumento
práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica
que requieran la composición de intereses inicialmente opuestos o no
coincidentes. Es con el contrato que las personas humanas y las
empresas satisfacen múltiples necesidades de su vida diaria.

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Esto es el contrato como fenómeno práctico o sea, como hecho
económico (Messineo).
Ahora bien; el contrato es también institución jurídica. Más allá de las
disquisiciones que analizaremos en el Capítulo 2, lo cierto es que todos
los ordenamientos jurídicos positivos atribuyen fuerza obligatoria al
contrato y para ello determinan sus elementos (sujeto, objeto, causa,
forma) y las condiciones bajo las cuales el contrato debe
celebrarse, interpretarse y ejecutarse.

3. La utilidad social del contrato


Venimos de señalar que el contrato es el instrumento práctico que
permite a las personas la satisfacción de muchas de sus necesidades
materiales. Por medio del contrato, los bienes son objeto de cambio o
circulación; es además el instrumento jurídico para que advenga el
crédito, se produzca la cooperación, se satisfagan exigencias atinentes
a la garantía, a la gestión y al trabajo. Se trata pues, de un instrumento
de progreso social (Spota). Por todo ello es instrumento capital para el
funcionamiento de la economía de mercado (Cueto Rúa), y
las interpretaciones del contrato deberán tener en cuenta la finalidad
económica perseguida por las partes al celebrarlo, como lo resolvía
el Código de Comercio y lo consagra ahora el art. 1065, inc. c) del
CCyC.
Como es universalmente conocido, el contrato clásico regulado por
los códigos decimonónicos se estructuró sobre las ideas de libertad e
igualdad, y supone entonces dos contratantes en pie de absoluta
igualdad que como tales negocian libremente sus intereses.
Pero lo cierto es que esa libertad e igualdad jurídicas no tienen
necesario reflejo en la realidad. Y es por ello que se ha señalado hace
ya tiempo que el contrato puede ser también un instrumento de opresión
económica, lo que sucede —por ejemplo— cuando una de las partes
actúa en situación de monopolio legal o de hecho, con el resultado de
quitar al otro la libertad de contratar.
De allí que deba reconocerse que al lado del contrato clásico existen
otras categorías, tales como los contratos por adhesión, los sujetos a
condiciones generales y los contratos al consumidor.
Contemporáneamente el desarrollo del comercio internacional y nuevos
tipos de relacionamientos entre empresas llevan a advertir caracteres
peculiares en los contratos de larga duración y en los
contratos internacionales.
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Todo ello tiene reflejo en la regulación que el CCyC hace del contrato.

III. LA NOCIÓN DE CONTRATO A LO LARGO DEL


TIEMPO. EVOLUCIÓN
Todas las obras sobre esta materia contienen una descripción de la
evolución de la noción de contrato. Ello se justifica en varias razones.
La primera es que resulta —si no imposible— muy difícil, entender
las instituciones jurídicas en sus perfiles actuales si no se atiende a su
evolución en las distintas épocas y en las distintas sociedades; es, en
definitiva, lo que se conoce como método histórico comparativo al que
nos hemos referido en otras obras. Y en el caso del contrato es
particularmente relevante porque efectivamente la noción ha pasado
por distintas etapas hasta llegar al día de hoy donde —como
anticipamos— no hay una noción única de contrato sino que hay
diversas categorías, cada una de las cuales se estructura alrededor de
ciertos principios que son comunes a todas pero también con otros que
son propios de esa categoría.

4. El contrato en el derecho romano


Muchas instituciones del derecho patrimonial contemporáneo
reconocen su origen en el derecho romano. Pero ello no acontece con
el concepto de contrato. La noción actual de contrato como acuerdo de
voluntades que produce ciertos efectos jurídicos, poco tiene que ver con
lo que el derecho romano —al menos originalmente— concibió como
tal.
Es que en el derecho romano la noción de contractus se aplicaba a
ciertas figuras típicas que causaban una obligación sólo si se satisfacían
ciertos ritos solemnes. Cierto es que esta idea evolucionó y se
reconoció acción a quien había dado alguna cosa para recuperarla
(origen de los contratos llamados "reales"); así como el pretor reconoció
acción para obtener el cumplimiento de lo prometido en ciertas
convenciones que no eran contractus. El derecho romano también
conoció ciertos pactos que eran verdaderos acuerdos de voluntades,
pero ellos no producían efectos jurídicos.

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De allí que Díez Picazo concluye que en el derecho romano no existía
una relación clara entre las ideas de contrato y acuerdo de voluntades.
Es recién en el derecho bizantino que se aproximan ambas ideas.

5. La formación del concepto moderno de contrato


Díez Picazo explica con singular claridad cómo la concepción del
contrato como fuente de obligaciones causadas en la voluntad de las
partes es el resultado de la confluencia de distintas corrientes de
pensamiento. Y lo sintetiza de la manera que sigue.
Los canonistas advirtieron que toda promesa debía ser cumplida;
quien no lo hacía incurría en una violación a la palabra empeñada lo
que importaba quebrantar principios éticos y religiosos.
En otro plano absolutamente distinto al anterior se muestra el
nacimiento y desarrollo del derecho mercantil. Impuesto como un
derecho de clase por los mercaderes ricos y políticamente poderosos,
tiene como un objetivo la liberación de las trabas formales —propias del
derecho romano— y la imposición del deber de cumplir los pactos. Los
tribunales de mercaderes —tribunales consulares— impusieron esta
regla.
Finalmente, los desarrollos de la Ilustración y la Escuela del Derecho
Natural permitieron concluir en que el fundamento racional de la
creación de las obligaciones se encuentra en la voluntad de los
contratantes
De este modo se llega a identificar el contrato como todo acuerdo de
voluntades por medio del cual las partes se obligan.

6. La noción de contrato desde la codificación


El concepto de contrato que acabamos de dar es el que asumen los
códigos decimonónicos. Así, el art. 1137 del Cód. Civil de 1869 decía:
"Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una
declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos".
Como ya se dijo, se partía de la idea de que las partes eran libres
para contratar o no contratar y de que cuando lo hacían eran
jurídicamente iguales. Por ello, lo convenido era una regla a la cual
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debían ajustarse como si fuera la ley misma; así lo disponía el art. 1197
del derogado Cód. Civil, agregando la nota puesta al pie del art. 943
bajo el epígrafe "Lesión enorme o enormísima": "El consentimiento libre,
prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades requeridas
por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos".
Esta concepción de la fuerza obligatoria casi absoluta del contrato ha
sufrido restricciones importantes a lo largo del siglo XX y lo que va del
presente en virtud de distintas circunstancias que actúan de consuno.
En particular pueden señalarse como factores que han incidido
restringiendo el papel de la voluntad en la formación contractual:
— la masificación de la contratación, que obedece no sólo
a la masificación de las relaciones sociales, sino
también, y principalmente, a la aparición de la empresa
como sujeto de las relaciones económicas; la empresa
celebra multiplicidad de contratos con los
sujetos individuales o con otras empresas y
generalmente estandariza o uniforma los contratos que
ha de celebrar, poniendo entonces al sujeto individual
que se vincula con ella en la mera posibilidad de aceptar
un contenido del contrato ya predispuesto;
— el rol que juega el Estado en la regulación de las
relaciones económicas; el Estado tuvo una intervención
notable en distintos sectores de la economía, lo que se
tradujo en su interferencia en las relaciones jurídicas
privadas. Así, el Estado fija precios y tasas de interés,
impone plazos mínimos para el contrato de locación
destinado a vivienda o comercio, regula los mercados de
múltiples productos, y controla la concurrencia de modo
de evitar prácticas monopólicas, etcétera;
— las crisis económicas pueden señalarse como tercer
factor fundamental de la evolución de la materia que
estamos tratando; y en particular la inflación, que
ha exigido el abandono de los principios básicos del
derecho privado, en particular el nominalismo monetario,
sustituido por el realismo o valorismo, así como
la intervención del legislador o de los jueces modificando
el contenido contractual cuando por imperio de las
nuevas circunstancias económicas éste hubiese sido
alterado en tal forma que hubiese perdido su
equilibrio inicial. También las guerras europeas han dado
pie, en los países que sufrieron más gravemente sus
consecuencias, a la intervención legislativa y judicial

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para la modificación, alteración o reajuste de las
prestaciones contractualmente impuestas;
— por último, en la doctrina, la jurisprudencia y la
legislación se ha acentuado el carácter social de la
contratación; es decir, que se abandona
el individualismo absoluto de los códigos del siglo XIX en
aras de obtener un verdadero equilibrio contractual y,
sobre todo, la protección de la parte más débil del
contrato. Es que la autonomía de la voluntad y sus
consecuencias, la libertad de configuración, partían
según ya se ha señalado de la idea de igualdad jurídica
de las partes. Pero las diferencias económicas entre
ellas, en particular en la contratación con las grandes
empresas, puso de relieve la necesidad de que el
Estado, a través de los jueces o de la legislación,
acudiese en protección de la parte más débil.
Así, se recurrió a los principios de la buena fe, la moral y las buenas
costumbres, que nuestro Código de 1869 recogía en el art. 953. Y se
elaboraron doctrinas o se reflotaron ideas provenientes del Derecho
Romano que se tradujeron en la incorporación a los códigos de figuras
que constituyen una restricción notable a la autonomía de la voluntad;
tales son el abuso del derecho, la lesión y la imprevisión, a las que
puede adicionarse la doctrina según la cual no puede una parte volverse
sobre sus propios actos anteriores; todas ellas, en definitiva,
derivaciones del principio cardinal de buena fe que el CCyC consagra
como regla general en el art. 9º.
Por lo demás y como ya lo hemos señalado, la doctrina, la
jurisprudencia y la legislación se han hecho cargo de la existencia de
distintas categorías o tipos de contratos. No es lo mismo un contrato
celebrado entre dos grandes empresas que tienen un poder de
negociación semejante que el contrato celebrado entre una gran
superficie de comercialización (un hipermercado) y el consumidor que
se lleva una lata de tomates o una impresora para la computadora. Por
más que en ambos casos existe un contrato, lo cierto es que nadie
podría sugerir hoy en día que ellos se rigen por los mismos principios.
En el contrato entre las empresas siguen funcionando los esquemas del
contrato clásico; los contratos al consumidor tienen principios —
y reglas— distintos, en los que prevalece la finalidad tuitiva de la parte
débil.
Del mismo modo es una evidencia innegable que una gran masa de
contratos, aun excluidos de la calificación de contratos al consumidor,
se celebran por adhesión a formularios predispuestos, lo que impone al
Estado —en sus diversos estamentos— el control de sus contenidos,

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pudiendo el contrato subsistir aun suprimidas las cláusulas que revelen
un aprovechamiento de la predisposición.
Y, como ya señalamos, hay algunos contratos propios de la
economía actual que requieren también alguna adaptación de los
esquemas clásicos. Nos referimos a los contratos de larga duración, o
sea aquellos en los cuales el tiempo resulta esencial para el
cumplimiento de su finalidad; y los contratos internacionales que tanto
pueden ser entre empresas como al consumidor y cada una de esas
subespecies requerirá sus propias adecuaciones.
De todo lo cual resulta que el contrato clásico, como acuerdo de
voluntades entre dos sujetos igualmente libres, queda como una suerte
de telón de fondo de múltiples especies del género: los contratos por
adhesión a cláusulas generales predispuestas, los contratos al
consumidor, los contratos de larga duración y los
contratos internacionales.
Seguimos aquí el criterio del CCyC. El Proyecto de 1998 distinguía —
a nuestro juicio más adecuadamente— entre contratos por adhesión y
contratos sujetos a condiciones generales predispuestas.

7. Efecto obligatorio del contrato. Límites. Remisión


El Código de 1869 establecía que el contrato obliga a las partes como
si fuera la ley misma (art. 1197). El CCyC dispone que todo contrato
válidamente celebrado es obligatorio para las partes (art. 959).
En el capítulo siguiente estudiaremos con más detalle por qué el
contrato es obligatorio; y aunque ya los hemos anticipado liminarmente
en el número precedente, examinaremos cuáles son los límites que
encuentra esa obligatoriedad.

IV. ALGUNAS DISTINCIONES

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8. Acto jurídico
El contrato es un acto jurídico bi o plurilateral, que se desenvuelve en
el campo de lo patrimonial.
La noción de acto jurídico (art. 259) y sus elementos (sujeto, objeto,
causa y forma) ha sido estudiada en la Parte General, por lo que
remitimos a lo allí expuesto.
Pero, como se ha anticipado, el CCyC vuelve sobre los elementos
pues contiene disposiciones sobre el sujeto, el objeto, la causa y la
forma que hemos de estudiar en los capítulos venideros.

9. El contrato como acto y como fuente de derechos


La función del contrato como creador de derecho fue destacada por
Hans Kelsen en un artículo publicado en 1940. Dijo allí el excepcional
jurista que la teoría clásica, oponiendo la noción de acto jurídico a la de
la ley, trata de determinar la naturaleza de la convención precisamente
por la exclusión de la función creadora de derecho, función reservada,
según esta teoría, a la ley. Es decir que se reserva al acto jurídico y por
ende al contrato la función de aplicación de la ley. Pero, arguye Kelsen,
si la finalidad esencial de este acto jurídico es por definición producir
efectos jurídicos, si la convención tiene por naturaleza una fuerza
obligatoria, si los sujetos tienen por efecto de la convención derechos y
obligaciones que no tenían antes, la función creadora del derecho
debe existir en cada convención, mismo en el contrato de derecho
privado.
La tesis de Kelsen merece alguna precisión; entendemos que —en
principio— la autonomía de la voluntad no constituye una fuente de
Derecho como la ley, pues el pacto o contrato sólo crea derechos
subjetivos, pero no derecho objetivo; no genera reglas generales sino
meramente individuales.
Sin embargo como veremos en el Capítulo III, el proceso de
globalización se manifiesta en el ámbito jurídico a través de la
circulación de los modelos contractuales. De modo que ellos
constituyen la primera fuente de la lex mercatoria que a su vez regula
una gran masa de relaciones jurídicas
patrimoniales expandidas internacionalmente.

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Por ello debe reconocerse que los modelos contractuales, al ser
generalmente aceptados en el tráfico, se convierten en usos del
tráfico y como tales son integradores del contenido contractual como lo
son las normas creada por el Estado (sobre el punto v. el art. 964 CCyC
cuyo inc. c] alude específicamente a los usos y prácticas del lugar de
celebración del contrato como fuente integradora).

10. Contrato y convención


Durante la vigencia del Cód. Civil de 1869 se discutió en la doctrina
si cabía hacer alguna distinción entre la mera convención jurídica y el
contrato. Algunos autores sostenían que solo eran contratos aquellos
actos jurídicos que tenían por finalidad inmediata crear (o modificar)
relaciones jurídicas. No lo serían, y según esta forma de encarar el tema
merecerían la calificación de convenciones, los actos jurídicos cuya
finalidad inmediata es extinguir la relación jurídica, tales como la
transacción, la compensación voluntaria, el pago por subrogación
convencional o la dación en pago (llamada en el Código derogado pago
por entrega de bienes).
Este criterio ha sido superado definitivamente con la entrada en
vigencia del CCyC, pues conforme a la definición del art. 957 que hemos
transcripto, caben en la noción de contrato no solo los actos jurídicos
que tienen por finalidad inmediata crear relaciones jurídicas
patrimoniales de cualquier índole, sino también aquellos que persiguen
su regulación, modificación, transferencia o extinción.
Eso sí: las relaciones jurídicas han de desenvolverse en el campo
patrimonial; en otras palabras, el acto jurídico ha de tener por
finalidad inmediata la creación, modificación, transferencia, regulación
o extinción de derechos y obligaciones de contenido patrimonial. De allí
que el matrimonio no es un contrato.
De todos modos la palabra "convención" se sigue usando y con
variados significados. Algunos la usan para identificar los acuerdos en
los que no hay intereses contrapuestos (dos condóminos que acuerdan
vender la propiedad); otros como una suerte de género que abarca el
contrato y los tratados internacionales (Kelsen, v. infra nro. 22); o el
acuerdo que no genera obligaciones jurídicamente exigibles:
acordamos reunirnos esta tarde para estudiar o para escuchar música.

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11. Contratos comerciales y civiles
La circunstancia de que en nuestro derecho positivo coexistieran
regulaciones de contratos típicos en el Código Civil y en el Código de
Comercio dio lugar a la obvia distinción entre contratos civiles y
contratos comerciales. Algunos contratos podían ser civiles o
comerciales según ciertas circunstancias; así la compraventa, el
mandato, la fianza, estaban regulados en ambos códigos; sociedades
había también civiles y comerciales. Otros contratos en cambio fueron
regulados en uno solo de los códigos; así la donación en el Código Civil.
Además algunos contratos tratados en leyes especiales fueron
calificados de comerciales porque las leyes particulares se
"incorporaban" al Código de esa materia. Finalmente muchos contratos
atípicos recibieron también una u otra calificación; era muy
común incluir los contratos de comercialización (agencia, distribución,
concesión, franquicia), entre los contratos comerciales.
La unificación consagrada con la puesta en vigencia del CCyC ha
desprovisto de toda utilidad a esta distinción. Y lo cierto es que los tipos
que se encontraban duplicados han sido uniformados en una única
regulación. Así el mandato, la fianza, la compraventa; y hasta la Ley de
Sociedades Comerciales ha dejado de llamarse así para pasar a
llamarse Ley General de Sociedades.
Sobre la conveniencia de la unificación y sus efectos remitimos a la
obra sobre la Parte General del Derecho Privado.

12. Contrato y cuasicontrato


Durante la vigencia del Código Civil de 1869 algunos autores
sostuvieron que entre las fuentes de las obligaciones se encontraba una
a la cual denominaban cuasicontrato, cuyas especies eran la gestión de
negocios y el empleo útil.
Hoy estas categorías están reguladas por el CCyC como "otras
fuentes de las obligaciones", prescindiendo de la calificación como
cuasicontratos.

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13. Contrato y relaciones contractuales de hecho
Algunos autores han predicado la existencia de ciertas relaciones de
hecho de las cuales pueden surgir obligaciones. Como señala Leiva
Fernández, el ejemplo típico de esas relaciones de hecho ha sido el
denominado transporte benévolo, esto es el que se practica
gratuitamente cuando se lleva a un amigo en el auto.
La doctrina argentina está profundamente dividida en punto a la
caracterización del transporte benévolo, esto es, si de él deriva una
responsabilidad contractual o extracontractual. Es más, el
CCyC excluye el transporte gratuito de la aplicación de las normas del
contrato de transporte (art. 1282), pero de ello no se sigue la exclusión
definitiva de la caracterización como contrato atípico (Leiva Fernández
con cita de Mosset Iturraspe).

V. EL CONTRATO EN EL DERECHO POSITIVO


ARGENTINO

14. Definición legal


El art. 957 define el contrato como "el acto jurídico mediante el cual
dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular,
modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales".
La definición legal reproduce el inc. 1º del art. 899 del Proyecto de
1998.

15. Partes del contrato

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a) Texto legal
El precepto que acabamos de transcribir comienza señalando que el
contrato es un acto jurídico en el que prestan su consentimiento dos o
más partes.
De este modo supera una antigua objeción que se hacía al Código
derogado que aludía a personas.
Para comprender la noción de parte hay que recurrir al art. 1023,
conforme al cual "Se considera parte del contrato a quien: a) lo otorga
a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno; b) es representado
por un otorgante que actúa en su nombre e interés; c) manifiesta la
voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por
un agente sin representación".

b) Concepto de parte
Parte del negocio jurídico es la persona física o jurídica cuya esfera
jurídica de actuación es alcanzada por los efectos del negocio jurídico.
En otros términos, es aquel cuyos derechos u obligaciones nacen, se
modifican, se transmiten o se extinguen como consecuencia del
negocio jurídico.
Pero también es parte quien lo otorga a nombre propio aunque lo
haga en interés ajeno. Es lo que sucede en el denominado mandato sin
representación previsto en el art. 1321; en esa hipótesis el representado
no establece ninguna relación jurídica con la contraparte y quien queda
obligado es el mandatario que actuó a nombre propio. Es el efecto
propio de la consignación, hipótesis de mandato sin representación
para la venta de cosas muebles (art. 1335 CCyC).
Como es evidente cada parte puede estar integrada por una o más
personas. La plurisubjetividad, esto es, la integración de la parte por
más de una persona, genera una serie de cuestiones tales como:
— La naturaleza del vínculo entre los coacreedores o los
codeudores, esto es, si son simplemente
mancomunados, solidarios o concurrentes;

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— El modo en que se ejerce la "suspensión del
cumplimiento" cuando la prestación es debida a varias
personas; sobre el punto el CCyC autoriza la suspensión
de la parte debida a cada uno hasta la ejecución
completa de la contraprestación (art. 1031);
— La comunicación de la extinción del contrato por
declaración de una de las partes, que debe hacerse por
todos los sujetos que integran una parte a todos los
que integran la otra (art. 1078, a).

c) Otorgante
Generalmente la parte es quien otorga el acto, en el sentido de que
es quien lo concluye por sí mismo, prestando su consentimiento.
Pero los negocios jurídicos pueden también otorgarse por
representación, de modo que quien concluye el negocio no es el sujeto
al cual se van a atribuir los efectos jurídicos del mismo. En este caso el
representante actúa como mero otorgante y no como parte.
Ésa es la regla por lo demás en los negocios jurídicos concluidos por
personas jurídicas, que actúan siempre a través de uno de sus órganos
que ostenta la representación legal del ente.

d) Representante
Existe representación cuando una persona —representante—
declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona —
representado—, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de
tal modo que los efectos se producen directa e inmediatamente en el
representado, como si él mismo hubiera ejecutado el acto.
De donde los elementos para que exista representación son:
— la declaración en nombre ajeno, efectuada por el
representante;
— el actuar por cuenta o interés ajeno;
— la existencia de una facultad apropiada y suficiente, que
puede provenir de la ley o de la convención.

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En la obra sobre la Parte General hemos explicado que la
representación puede ser legal, voluntaria u orgánica. Así lo define el
art. 358 del CCyC diciendo: "La representación es voluntaria cuando
resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de
derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona
jurídica".
De modo que —a título de ejemplo— es voluntaria la representación
que emana de un contrato de mandato. Es legal la representación de
los padres respecto de las personas por nacer y de sus hijos menores;
así como la que ejercen tutores y curadores. Y es orgánica la que ejerce
el presidente del directorio de una sociedad anónima o el gerente de
una sociedad de responsabilidad limitada.

e) Transmisión de la calidad de parte


La calidad de parte es por regla general transmisible; el CCyC
prevé expresamente ahora la denominada "cesión de posición
contractual" (arts. 1636 y ss.), para la cual es necesario el
consentimiento de las otras partes del contrato.

f) Partes e intereses contrapuestos


La utilización de la expresión "partes" implica que entre
ellas existen intereses contrapuestos.

16. Consentimiento

a) Introducción

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La doctrina señala que cuando se habla del consentimiento de los
contratantes se está aludiendo de manera relativamente promiscua a
tres cosas:
— La voluntad interna de cada uno de los contratantes;
— La declaración de esa voluntad; y
— Lo que puede llamarse la zona de coincidencia entre las
voluntades declaradas, que constituye entonces la
declaración de voluntad común o intención común, que
propiamente constituye el consentimiento contractual.

b) Cómo se manifiesta el consentimiento


El contrato es definido como acto jurídico mediante el cual dos o más
partes "manifiestan su consentimiento".
Obviamente el acto jurídico es un acto voluntario y como tal debe ser
obrado con discernimiento, intención y libertad (art. 260), pero ello solo
no es suficiente, sino que esa voluntariedad "interna" ha de
manifestarse "por un hecho exterior" (art. 260, in fine).
La manifestación de la voluntad puede tener lugar "oralmente, por
escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material"
(art. 262); el silencio no es —por regla general— exteriorización de la
voluntad, salvo en los casos excepcionales previstos en el art. 263; y
finalmente, el CCyC prevé lo que se denomina expresión tácita de la
voluntad (art. 264).
Ahora bien; como ya hemos señalado hay disposiciones de la teoría
general del contrato que se superponen con las de los actos jurídicos.
Así, el art. 979 trata de la manifestación de la aceptación de una oferta
y contiene una regla particular sobre el valor del silencio que es
necesario compaginar con la previsión del art. 263. Trataremos esta
cuestión en el capítulo correspondiente a la formación del contrato.

c) El consentimiento debe ser de ambas partes sobre el mismo objeto


El contrato supone el acuerdo de ambas partes sobre todos los
elementos del contrato. Por ello el art. 978 establece que "Para que el

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contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad
con la oferta".
De todos modos el CCyC ha relativizado la exigencia del
consentimiento sobre todos los elementos del contrato, pues conforme
al art. 982 "Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato
si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan
su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares".
El examen detallado de estas disposiciones, su interpretación y sus
efectos, se hará en el capítulo correspondiente a la formación del
contrato.

17. Ámbito del contrato


Con la expresión "ámbito del contrato" queremos reflejar dos
cuestiones:
— Si la noción de contrato se limita al acuerdo de
voluntades que "crea" obligaciones, o si se extiende al
que las extingue, transmite o modifica;
— Cuál es la relación del contrato con el derecho de
familia, los derechos reales, el derecho administrativo.
A estos temas dedicamos los párrafos que siguen.

a) Efectos del contrato


Ya hemos explicado que conforme a la definición legal entran en la
noción de contrato los actos jurídicos que crean relaciones jurídicas,
pero también los que las modifican (la novación), las transmiten (la
cesión), las regulan (el contrato de arbitraje) o las extinguen (la
transacción o el distracto).

b) Contrato y derecho real

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Es contrato tanto el que crea obligaciones como el que sirve de título
a la creación o constitución de derechos reales. Así surge del art. 1892
CCyC que para la adquisición derivada de derechos reales exige título
y modo; título es el acto jurídico que tiene por finalidad transmitir o
constituir el derecho real: el contrato de compraventa, permuta o
donación. El art. 2185 CCyC consolida esta idea al disponer que "Los
derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por
contrato...", lo cual en el caso confirma además que en derecho
argentino no hay hipotecas legales o tácitas.
De todos modos hay que tener en cuenta que el contrato no puede
crear derechos reales atípicos ya que en nuestro sistema rige el
principio de número cerrado (numerus clausus) (arts. 1884, 1886).

c) Contrato y derecho de familia


Tradicionalmente en el derecho de familia el ámbito de la autonomía
de la voluntad era mucho más reducido que en el derecho patrimonial.
Sin embargo, se advierte que en el CCyC hay una apertura hacia la
contractualización de las relaciones entre los cónyuges y convivientes.
Ello se aprecia en la posibilidad de optar por un régimen de bienes
alternativo (arts. 505 y ss.) y de celebrar "pactos de convivencia" (arts.
513 y ss.).
Cabe puntualizar que el Anteproyecto de CCyC preveía también que
los cónyuges tuvieran la posibilidad de contratar entre sí. Sin ninguna
razón valedera se agregó entre las inhabilidades especiales para
contratar a "los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí" (art.
1002, inc. d).

d) Contrato y derecho sucesorio


El Código derogado fulminaba toda posibilidad de que hubiera
contratos que tuvieran por objeto herencias futuras. El principio sigue
siendo el mismo pero se ha abierto una excepción. En efecto; la regla
sigue siendo la prohibición (art. 1010, primer párrafo), pero la misma
norma autoriza que "Los pactos relativos a una explotación productiva
o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o

21
solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro
causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los
derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".
Se trata de preservar la unidad de lo que se denomina
genéricamente empresa familiar.

e) Contrato y derechos intelectuales


El derecho intelectual requiere un acto de creación de la obra
artística, literaria, musical, pictórica, etc. De donde el contrato no puede
dar lugar al nacimiento de un derecho intelectual; pero en su aspecto
patrimonial obviamente el contrato juega el rol ordinario, por lo que
el autor puede vender su obra si es un cuadro o autorizar su publicación
por un precio que le paga el editor si es una obra literaria; y puede ceder
esos derechos patrimoniales a terceros, darlos en garantía, etc.

18. Patrimonialidad de la relación jurídica


La definición del art. 957 alude al consentimiento de las partes para
crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.
Explicaba Spota que la convención jurídica es contrato cuando se
desenvuelve en el campo patrimonial, por lo que cuando ello sucede
"resulta correcto aseverar que los términos convención jurídica y
contrato son intercambiables". De allí que se sostenga que el acuerdo
de partes por el que se decide someter una controversia patrimonial a
la decisión de árbitros es un contrato, pues produce sus efectos en ese
ámbito. Y así lo resuelve el CCyC al regular el arbitraje como contrato
típico.

a) Patrimonialidad de la relación jurídica e interés no patrimonial


22
Cuando el CCyC trata del objeto del contrato, establece que debe ser
lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración
económica y corresponder a un interés de las partes aunque este no
sea patrimonial (art. 1003). Esta última frase permite calificar como
contrato el caso de quien tiene interés en estudiar una lengua muerta y
paga por ello a un profesor; ese acto jurídico es un contrato aun cuando
el interés en aprenden latín o sánscrito no pueda ser objetivamente
estimado en dinero (Lorenzetti).

19. Otros requisitos del contrato


La noción de contrato no estaría plenamente descripta, si no se
atiende aspectos atinentes al consentimiento en sí mismo y a otros
elementos.
Por empezar, el consentimiento requiere la capacidad de las partes;
en este sentido, la capacidad es un presupuesto de la validez de
contrato. El CCyC regula la capacidad en general en el Libro I (a partir
del art. 22) y las inhabilidades para contratar a partir del art. 1009.
Y como ya hemos dicho el consentimiento ha de exteriorizarse a
través de una manifestación de voluntad, a la que nos hemos
referido supra.
Cabe agregar a lo ya dicho que en determinados casos la declaración
de la voluntad estará sujeta a alguna forma establecida por la ley o por
las partes (arts. 284 y ss. y 1015 y ss.). Pero la doctrina argentina en
general no considera la forma como un elemento del contrato.
Amén de ello, se consideran elementos del contrato el objeto
(art. 1003) y la causa (art. 1012), los que deben a su vez reunir ciertos
requisitos; el objeto debe ser lícito, posible, determinado o
determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a
un interés de las partes aunque éste no sea patrimonial. Mientras que
la causa debe existir y ser lícita (v. art. 1014). Al objeto y la causa del
contrato se aplican las disposiciones más generales sobre el objeto y la
causa de los actos jurídicos (arts. 279 a 282).
Anticipamos que con la mención de la causa se supera la disputa
doctrinaria sobre si ella constituye o no un elemento de los actos
jurídicos en general y del contrato en particular. Como veremos en su
momento se adopta la noción sincrética de causa, esto es la que
comprende la causa tipificadora u objetiva y la causa motivo o subjetiva.

23
VI. EXTENSIÓN DEL CONTRATO FUERA DEL DERECHO
PRIVADO

20. Contrato y derecho administrativo


La mayor parte de las figuras jurídicas son comunes a los distintos
sectores del ordenamiento; no las hay exclusivas del derecho privado o
del derecho público. La propiedad, los contratos, la responsabilidad, el
derecho subjetivo, son instituciones utilizadas en el derecho público y
en el derecho privado cuya esencia permanece idéntica sea que se las
use en el derecho público como en el derecho privado (Marienhoff,
Dromi).
De modo que cuando el Estado —a través de cualquiera de sus
emanaciones— se relaciona con los particulares o distintas entidades
estatales se relacionan entre sí para establecer relaciones jurídicas
patrimoniales, estamos frente a un contrato. Contrato que actúa en el
área del derecho administrativo pero que se rige por los mismos
principios que cualquier otro contrato, entre ellos el de buena fe.
Ahora bien; la cuestión central que plantea el contrato administrativo
es si hay uno o dos tipos de contratos celebrados por la administración,
esto es: (i) aquellos en los cuales el Estado nacional, provincial o
municipal o cualquier otra entidad estatal se coloca en los mismos
plano, condiciones y forma que los particulares; y por ende regidos por
el derecho privado; (ii) aquellos en los cuales el Estado se reviste del
ropaje propio de un poder jurídico superior, que subordina al contratista.
Categorías que se identifican como contratos civiles de la
administración y contratos administrativos respectivamente (Dromi).
La doctrina civilista asume esta distinción sin mayores
cuestionamientos (en esta orientación Spota, Alterini), pero en cambio
en el ámbito propio del derecho administrativo Dromi la excluye pues
sostiene que el Estado tiene una personalidad jurídica única y por ende
propugna un régimen jurídico único para todos los contratos que se
celebren en la esfera administrativa.

24
El CCyC parece inclinarse por esta última tesis, pues en materia de
locación el art. 1193 dispone que "Si el locador es una persona jurídica
de derecho público, el contrato se rige en lo pertinente por las normas
administrativas y, en subsidio, por las de este capítulo".

a) Contratos de participación público-privada


En el mes de noviembre de 2016 se publicó la ley 27.328 que regula
los contratos de participación público-privada. Estos son aquellos
celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público
nacional con el alcance previsto en el art. 8º de la ley 24.156 y sus
modificatorias (en carácter de contratante), y sujetos privados o
públicos en los términos que se establece en la presente ley (en
carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los
campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión
productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica (art. 1º).
En lo que a nosotros interesa ahora, la ley excluye la aplicación de
normas propias del derecho administrativo, aun de forma supletoria o
analógica (art. 31), prevé la constitución de fideicomisos bajo las reglas
del CCyC (art. 18, inc. b] y art. 20), autoriza la cesión de los créditos
causados en el negocio bajo los términos del CCyC (art. 9º, inc. q]), y lo
que es más revelador es que "la responsabilidad patrimonial de las
partes contratantes se sujetará a lo dispuesto en la presente ley, en su
reglamentación, en los pliegos y en el contrato. Supletoriamente se
aplicarán las normas pertinentes del Código Civil y Comercial de la
Nación" (art. 11). Todo lo cual refleja que se trata de contratos
celebrados por la Administración pero que quedarán regidos por la ley
especial, el propio contrato y por el Código Civil y
Comercial, excluyéndose la aplicación del derecho administrativo.

21. Contrato y derecho internacional público


Una de las fuentes principales del derecho internacional público son
los tratados. Su identificación con los contratos fue propuesta por Hans
Kelsen quien señaló que tanto el contrato de derecho privado como los
tratados entre los Estados son fuentes de derecho, en tanto de ellos
nacen derechos y obligaciones para las partes, que en un caso son
sujetos particulares y en otros son los Estados; y los trata como tales
25
bajo la denominación de "convención". Kelsen incluso descree de la
distinción que hasta entonces hacía la doctrina entre tratados-ley y
tratados-contrato (ejemplo del primero, el acuerdo que crea las
Naciones Unidas; hoy se podría mencionar cualquier convención de
derechos humanos; ejemplo del segundo un acuerdo entre dos estados
que termina un conflicto de límites atribuyendo una parte del territorio a
uno u otro de los signatarios), afirmando que en ambos hay un acuerdo
de voluntades sobre el mismo objeto y que ello es generador de
derechos y obligaciones.
La doctrina contemporánea sigue coincidiendo en que el
tratado internacional es —en sentido amplio— un negocio jurídico con
características propias debido a los sujetos que en él intervienen —
Estados y otros sujetos de la comunidad internacional— entre las que
se menciona a las reservas que se pueden formular. Por ello un jurista
de enorme prestigio en esta materia ha definido al tratado como toda
concordancia de voluntades entre dos o más sujetos de
derecho internacional, destinada a producir efectos jurídicos; es decir,
a crear, modificar, o extinguir un derecho" (Jiménez de Aréchaga).
De todos modos las diferencias entre el contrato y los tratados son
más que evidentes, y no solo por los sujetos que intervienen en ellos,
sino porque el contrato se desenvuelve siempre en el ámbito de lo
patrimonial creando, modificando o extinguiendo obligaciones y los
correspondientes derechos subjetivos. Mientras que las obligaciones
causadas a los sujetos del derecho internacional por los tratados no
necesariamente se manifiestan en el ámbito patrimonial; es más,
normalmente no operan en ese ámbito.

VII. LA NOCIÓN DE CONTRATO EN EL COMMON LAW

22. El contrato como acuerdo o promesa


La caracterización del contrato en el common law no es sencilla
porque no existe una definición legal y porque el origen jurisprudencial
y los antecedentes históricos del sistema inducen a confusión a los
juristas formados en la familia romano-germánica.

26
De todos modos señalamos que para uno de los más importantes
tratadistas modernos "a contract is an agreement giving rise to
obligations which are enforced or recognised by law" (Treitl), agregando
a continuación que el factor que distingue las obligaciones contractuales
de otras obligaciones legales es que ellas están basadas en el acuerdo
(agreement) de las partes.
Claro es que no todos los autores coinciden con tal caracterización.
Para Atiyah no es posible fundar la definición de contrato ni sobre
el agreement ni sobre la promise, pues hay contratos que no son
coercitivos y porque el ordenamiento no confiere efecto vinculante a la
promesa, sino solo acción para obtener su ejecución o el resarcimiento
del daño. De modo que se propone centrar la noción de contrato en la
idea de bargain, expresión que indica a un tiempo la negociación, el
cambio y la operación económica a la cual se pretende dar
una investidura jurídica. De allí que según el autor citado no se pueda
dar una noción abstracta de contrato sino más bien una definición cada
singular operación contractual concluida por las partes, de acuerdo con
las circunstancias presentes al momento de su conclusión (Alpa -
Delfino). De allí que otros autores se pregunten si puede haber un
derecho "del contrato" o de "los contratos" (Cheshire - Fifoot -
Furmston).

23. La consideration. Remisión


Por lo demás el derecho anglosajón contiene una peculiaridad cual
es la exigencia de la consideration, que viene a resultar aproximada a
la idea de causa en la familia romano-germánica (Castán Tobeñas).
La consideration, por su relación con la idea de causa, la estudiamos
en el Capítulo XIII.

24. La convergencia
Más allá de las dificultades conceptuales que las particularidades
del common law le crean al jurista formado en el derecho de la familia
romano germánica (llamada también del derecho civil o civil law), lo
cierto es que hoy se aprecia una tendencia muy clara a la convergencia

27
de ambos sistemas. Es que, como se ha dicho alguna vez, el contrato
es lo mismo de un lado y otro del canal de la Mancha.
Ello se manifiesta en las iniciativas europeas por consolidar el
derecho contractual en un cuerpo de normas. Iniciativas privadas como
las que han dado lugar a los Principios Unidroit para los Contratos
Comerciales Internacionales, o el proyecto de la Academia de Pavía;
cuanto otros apoyados institucionalmente por la misma Unión Europea
como han sido los Principios de Derecho Contractual Europeo y el
Marco Común de Referencia. Los juristas anglosajones, en
particular ingleses, han contribuido de manera notable a su elaboración
y en general representan una interesante amalgama de ambos
modelos.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
ALPA, Guido - BESSONE, Mario (a cura di), Causa e consideration,
Padova, 1984 (en particular los trabajos de GORLA, Gino, "Causa,
consideration e forma nell'atto d'alienazione inter vivos"; MANCINI,
Federico, "La consideration nel diritto nordamericano dei
contratti; BESSONE, Mario, "Consideration e impossibilità della
prestazione"); ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto, La
autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires,
1989; CHESHIRE - FIFOOT - FURMSTON'S, Law of Contracts, 13ª ed.,
Butterworths, London — Edinburg - Dublin, 1996; DÍEZ DE VELAZCO,
Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, t. I, 9ª ed.,
Tecnos, Madrid, 1991, cap. V, ps. 124 y ss.; DROMI, Roberto, Derecho
Administrativo, 9ª ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires - Madrid, 2001,
cap. X; JENKS, Edward, El derecho inglés, trad. de José Paniagua
Porras, Madrid, 1930; JOLOWICZ, J. A. (dir.), Droit anglais, Paris,
1986; KELSEN, Hans, La théorie juridique de la convention, Archives de
Philosophie du droit et de Sociologie Juridique, Sirey, Paris, 1940, p. 33
y ss.; LEVASSEUR, Alain A., Le contrat en droit américain, Dalloz, Paris,
1996; MCKENDRICK, Ewan, Contract Law, 9ª ed., Palgrave Macmillan,
2011; TREITEL, G. H., The law of contracts, 9ª ed., Sweet && Maxwell,
London, 1995.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
GAGLIARDO, Mariano, "Esencia del contrato en el Código Civil y
Comercial", RCCyC 2016 (mayo), 5/5/2016, 223; STIGLITZ, Rubén S.,
"Un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial de la
Nación", LL 2014-E-1332; íd., "Nuevos temas incorporados a la teoría
general del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación", Sup.
Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos
2015 (febrero), 25/2/2015, 1; RIVERA, Julio C., "En defensa de los
Códigos (el viejo y el nuevo)", LL del 28/9/2015, 1.

28
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CSJN, 30/9/2003, "El Rincón de los Artistas SRL v. Hospital Nacional
Profesor A. Posadas y otro", LL 2004-B-663.
CSJN, 23/5/2006, "Leisch, Nicolás v. Hernández, Pedro J. y otro", LL
2006-E-13.
CNCom., sala D, 16/12/1986, "Blutrach, Jorge v. Producciones Liceo
SA", LL 1987-B-55.

29
CAPÍTULO II - LOS PRINCIPIOS BÁSICOS

I. INTRODUCCIÓN

1. Plan del capítulo


Que los contratos son obligatorios para las partes que los suscriben
es un saber común. No hace falta ser abogado ni haber estudiado nunca
derecho para tener conciencia de que todos estamos obligados por la
palabra empeñada; que si hemos de comprar algo debemos pagar el
precio y que si nos prestan una cosa estamos obligados a devolverla a
su dueño. En definitiva, hasta el menos avisado conoce la existencia de
una regla inmemorial, generalmente conocida bajo el aforismo
latino pacta sunt servanda, que consagra el carácter vinculante de los
contratos.
Y por si ello no fuera suficiente, todos los ordenamientos jurídicos
consagran, con fórmulas más o menos similares, ese efecto vinculante
reconocido como un verdadero principio general de derecho.
Ahora bien. La sola formulación del principio es insuficiente para
atender a toda la problemática que se cierne alrededor del mismo. En
este sentido identificamos —entre otros— los siguientes problemas: por
qué los contratos son obligatorios, tema que probablemente excede el
derecho civil y atañe tanto a la filosofía jurídica como a la filosofía
política, y cuáles son los límites de ese efecto vinculante.
Por lo demás, también suele tenerse muy presente que las partes
pueden celebrar contratos en un marco general de libertad; ellas
pueden decidir contratar o no, con quién contratar y cómo hacerlo. El
contrato es donde la autonomía de la voluntad privada se manifiesta
más intensamente. Pero esta autonomía encuentra también,
especialmente en el derecho contemporáneo, ciertos límites impuestos
por el Estado en miras a la protección de los débiles jurídicos o por otras
razones.
Finalmente, es también de conocimiento general que si una de las
partes no cumple con sus obligaciones, el acreedor de esa obligación

30
tiene a su disposición acciones para forzarlo a satisfacer su derecho.
Pero también ello encuentra ciertos límites en el derecho actual; no
pueden los acreedores ni dividirse el cuerpo del deudor ni venderlo
como esclavo detrás del Tíber como era en el derecho romano primitivo,
pero tampoco actuar de manera abusiva ejerciendo sus derechos más
allá de los límites impuestos por los fines del ordenamiento y la buena
fe. En fin, hoy el contrato es un ámbito penetrado por el principio general
de buena fe.
Estos son los temas que trataremos en este capítulo.

II. EL EFECTO VINCULANTE DEL CONTRATO

2. Formulación legal
El art. 1197 del Cód. Civil establecía que los contratos forman para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma;
estaba inspirado en el art. 1134 del Código Napoleón, conforme al cual
"las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley".
El CCyC consagra el mismo principio general en el art. 959 diciendo:
"Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes".
El agregado de "válidamente celebrado" es inocuo; es obvio que el
contrato debe ser válido para ser obligatorio, así como que por regla
general quien pretenda sostener la invalidez debe acreditarla.

3. Fundamento de la obligatoriedad del contrato

31
a) La autonomía de la voluntad
La inclusión en los Códigos del siglo XIX de una norma que
consagrara la equivalencia del contrato con la ley en punto a su
obligatoriedad se sostenía en dos presupuestos: las partes son libres e
iguales jurídicamente. Así lo señalaba Vélez en la nota puesta al pie del
art. 943, ya citada en el capítulo anterior, diciendo "El consentimiento
libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades
requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos".
Por lo demás esos códigos fueron sancionados en una época de
predominio de ciertas ideas políticas y económicas: el laissez
faire imponía la abstención del Estado en el campo de los negocios
privados, que quedaban sujetos a las leyes del mercado. De modo pues
que siendo los códigos decimonónicos las regulaciones de
las instituciones propias del mercado: la propiedad y el contrato, lo
hicieron sobre la base de la mayor libertad individual y por ende la casi
absoluta abstención del Estado.
De otro lado la escuela del derecho natural había dado sustento al
respeto a la voluntad de las personas. Hugo Grocio decía que
"coinciden las opiniones de los jurisconsultos al afirmar que no hay nada
tan natural como atender a la voluntad del propietario que desea
transferir a otro su derecho, ni nada que refleje mejor la lealtad entre los
hombres que el mantenimiento de la promesa hecha" (transcripto por
Hattenhauer).
De modo que la voluntad era la creadora de la relación jurídica, y por
ende, del vínculo obligacional de fuente contractual.
Por lo que si el contrato resulta obligatorio para las partes es porque
él es el resultado de la libre voluntad de las partes

b) La motivación ética
Algunos autores han desarrollado la idea de que la fuerza obligatoria
del contrato se funda en la existencia de un deber ético de veracidad y
fidelidad a la palabra empeñada (Recasens, citado por Díez Picazo). Si
bien este criterio introduce criterios moralizadores significativos, lo
cierto es que por sí solo no explica la obligatoriedad del contrato, o
mejor dicho, porqué ciertos acuerdos o pactos no generan acción si, por
ejemplo, no satisfacen una forma exigida por la ley. Afirma Díez Picazo
que los contratos no obligan solo por respeto a la palabra, sino porque
son cauces institucionales de realización de fines e intereses.

32
c) Posiciones preceptivas y normativistas
A partir de Savigny comienza una mutación importante, pues la
voluntad pasa a formar parte de la doctrina del negocio jurídico. La
voluntad deja así de ser soberana; su validez no descansa en que la
persona la exteriorice como valor ético anterior a todo derecho, sino que
reposa en el ordenamiento jurídico.
De modo que cuanto menos, se dice, es necesario que el
ordenamiento jurídico reconozca y proteja el fin querido por la voluntad.
En otro escaño de la evolución, se afirma que "esta voluntad (la del
particular) no es una voluntad soberana ni independiente, puesto que
es idónea para producir efectos porque otra voluntad, esta sí soberana,
la que se manifiesta en el ordenamiento jurídico, le autoriza para ello"
(Santoro Passarelli).
Con lo cual, como destacaba Hans Kelsen, el problema se deriva a
determinar por qué el Estado legislador ha instituido al contrato como
una situación de hecho generadora de efectos jurídicos (hemos visto en
el Capítulo I que para Kelsen el contrato es una verdadera fuente de
derecho en tanto crea derechos y obligaciones para las partes), y a ello
contesta que esta es una cuestión de política jurídica y que en definitiva
reposa en la conveniencia de dejar a los particulares el reglamentar
ellos mismos sus intereses económicos.

d) Un retorno a la autonomía
Pese a la seducción de las posiciones preceptivas y normativistas,
particularmente seguidas en alguna etapa de predominio de la filosofía
positivista, lo cierto es que autores contemporáneos de gran relevancia
han vuelto a destacar el papel de la voluntad individual. En este sentido
Galgano afirma que "la esencia del negocio jurídico está en ser una
declaración o manifestación de voluntad dirigida a producir efectos
jurídicos que el derecho realiza en cuanto queridos".

33
e) Contrato, fuerza obligatoria y reconocimiento de la dignidad
personal
Otros autores han puesto de relieve la relación entre persona y
contrato. El reconocimiento de la dignidad de la persona y por ende de
su autonomía —a lo cual adscribe sin dudas el nuevo CCyC que nos
rige desde el 1/8/2015— impone atribuir a ella un ámbito
de autosoberanía para reglamentar sus propias situaciones jurídicas y
así dar cauce a sus aspiraciones, fines e intereses. En fin, sintetiza Díez
Picazo, el contrato es cauce de realización de la persona en la vida
social.
Desde la primera edición de Instituciones de Derecho Civil. Parte
General (1993), hemos destacado enfáticamente que uno de los
presupuestos del derecho es lo que Larenz llama la relación jurídica
fundamental, que implica el reconocimiento en otro de su propia
dignidad, lo que impone el respeto a su privacidad y a su integridad
física (Larenz en su obra Derecho Civil. Parte General) (v. ahora el art.
51 CCyC). Y en otra obra el mismo autor apunta que al concluir un
contrato con otro, reconozco la autodeterminación de ese otro y por
ende lo reconozco como persona; agregando que la necesidad de
regular las relaciones con otro por medio de un contrato y de no hacerlo
por medio de una decisión autoritaria es una consecuencia del principio
de respeto a la persona (Larenz, en Derecho Justo. Fundamentos
de ética jurídica).
En fin, para esta corriente de pensamiento, el reconocimiento de ese
ámbito de autonomía privada que hace obligatorio el contrato es una
derivación del reconocimiento de la dignidad personal.

III. LA LIBERTAD CONTRACTUAL

4. Exposición y extensión del principio

34
La libertad contractual es un principio general de derecho que a su
vez deriva del principio de autonomía de la voluntad.
Ella se manifiesta en dos libertades fundamentales:
— la libertad de conclusión del contrato, conforme a la cual nadie está
obligado a contratar sino cuando lo desee y en su caso elige
libremente la persona con quien se contrata; y
— la libertad de configuración en virtud de la cual las partes pueden
determinar el contenido del contrato.

5. Consagración legal
Estas dos libertades son las que consagra expresamente el art. 958
bajo el epígrafe "Libertad de contratación" diciendo: "Las partes son
libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los
límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres".

6. Límites

a) Razones de estos límites


Hemos explicado en el Capítulo I que la eficacia absoluta de la
palabra empeñada, que se encontraba consagrada en los códigos del
siglo XIX y que llevó a hablar de la sacralización del contrato, ha
encontrado numerosas restricciones a partir de la legislación y la
jurisprudencia elaboradas durante el siglo XX y lo que va del presente.
Y ello así por la confluencia de múltiples razones:
— Las sucesivas crisis económicas que afectaron a casi todos los
países en distintos momentos, como fueron las causadas en
Europa por las guerras o a nivel casi global en 1929 por la
depresión estadounidense; y en los últimos decenios el efecto

35
tequila, los problemas de los países del sudeste asiático y la
causada a partir del 2008;
— Argentina no ha sido excepción a ello y, desde la quiebra del Banco
Nacional en 1890, sucesivas veces se han experimentado
situaciones de mora en el pago de las obligaciones del sector
público, inflación, hiperinflación, emergencia económica, cambios
de signos monetarios, desagios, pesificación, etcétera;
— La comprobación de que la igualdad y libertad jurídicas eran
entelequias que en la realidad negocial eran permanentemente
desmentidas; por lo que las partes con mayor poder de negociación
podían imponer sus condiciones a los más débiles quienes se veían
constreñidos a aceptar esas condiciones;
— En este sentido, el derecho actual no puede consentir que el
contrato se convierta en un instrumento de opresión; imperan en él
el principio de buena fe —inderogable— y los derechos que
emanan del contrato deben ser ejercidos de manera regular, esto
es, excluyendo cualquier conducta abusiva (arts. 9º, 10 y conc.
CCyC);
— La aparición y predominio de nuevas ideas políticas y económicas
que desplazaron al liberalismo decimonónico, e impusieron una
actitud del Estado ya no prescindente sino actor decisivo en la
economía y en la protección de los sectores más débiles;
reconociéndose así la existencia de un orden público económico;
— La concepción misma del contrato que se deja de entender como
representativo de intereses antagónicos, llegando los autores y la
propia jurisprudencia a admitir, inicialmente en los contratos de
largo plazo, y, en seguida en todos ellos, la existencia de
una affectio —la affectio contractus— con alguna semejanza con
otras formas de colaboración, como la affectio societatis... En vez
de adversarios los contratantes pasaron a ser caracterizados como
socios que pretenden tener, uno con el otro, una relación
equilibrada e igualitaria, teniendo en vista una mayor fraternidad y
justicia, lo cual va a tener una importante repercusión
en instituciones tales como la revisión del contrato afectado por
acontecimientos imprevisibles y extraordinarios que
tornan excesivamente onerosa la prestación de una de las partes.
— La evidencia de que hay diferentes "tipos" de contratos, algunos
de ellos bastante alejados del modelo del contrato clásico sobre el
cual se construyeron los monumentos legislativos del siglo XIX.
Como lo hemos señalado en el Capítulo I, los contratos al
consumidor, los contratos de larga duración y los

36
contratos internacionales representan tipos contractuales que
tienen principios y reglas propios.

b) Efectos de los límites


De acuerdo con el mismo art. 958 la libertad contractual reconoce
ciertos límites, causados en la ley, el orden público, la moral y las
buenas costumbres.
De este modo la ley puede imponer ciertas contrataciones. Para las
empresas prestadoras de servicios públicos —suministro de energía
eléctrica, gas o agua potable— es obligatorio dar el servicio a todos
aquellos que lo pretendan. Pero también los ciudadanos singulares
pueden verse obligados a contratar; los ejemplos más notorios son el
seguro de responsabilidad civil para los conductores de automotores y
el seguro de vida para los empleados públicos.
Por lo demás, la libertad de configuración del contrato encuentra
también numerosos límites. Es que ella funciona adecuadamente en la
medida en que las partes tengan un poder de negociación relativamente
semejante. Pero en la realidad un gran porcentaje de contratos se
celebra sin una negociación previa pues una de las partes no tiene
capacidad de negociar el contenido del mismo; así la doctrina ha
identificado los contratos por adhesión a condiciones generales que se
sujetan a reglas particulares incluso en el CCyC (v. arts. 984 y ss.) o
que están sujetos a controles previos por las autoridades (v.gr., las
condiciones generales de los contratos de seguro están sujetas a un
escrutinio previo). Reiteramos que otra categoría son los contratos
celebrados por consumidores que dan lugar a toda una regulación
cuyos principios hacen excepción a los del contrato clásico en múltiples
hipótesis; el CCyC contiene disposiciones sobre los mismos (Título III
de este Libro III, arts. 1092 y ss.) que se integran con el régimen del
estatuto particular de defensa del consumidor (ley 24.240y sus
reformas).
Y finalmente ciertos contratos no pueden ser celebrados por o con
cualquiera. Es que ciertas actividades solo pueden ser desarrolladas
por sujetos especialmente habilitados. Por ejemplo la intermediación
financiera —típica de los bancos— y los seguros, solo pueden ser
ejercidos por entidades autorizadas por el Estado, pues ellos impactan
sobre el ahorro público.

37
En este mismo capítulo desarrollaremos estos efectos a partir de la
descripción de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema
Argentina.

IV. FUENTES DE LOS LÍMITES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL.


ENUMERACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
El art. 958 menciona como límites la ley, el orden público, la moral y
las buenas costumbres.
Obviamente los límites de la libertad contractual no se agotan en esta
enumeración. El principio de buena fe que rige en todas las etapas —
negociación, celebración, interpretación, ejecución— es un
principio inderogable y actúa como un límite de la libertad contractual
pues por un lado genera deberes secundarios de conducta (art. 961)
y por otro opera como un valladar frente a pretensiones abusivas (art.
10 CCyC).
El CCyC también consagra el principio general del abuso del
derecho, que se extiende a todo tipo de relaciones, tanto patrimoniales
como extrapatrimoniales (art. 10).
Y el CCyC regula la lesión —vicio de los actos jurídicos cuyo ámbito
propio y casi exclusivo son los contratos— tendiente a impedir
la expoliación de quien se encuentra en una situación de inferioridad.
Por lo demás, a lo largo del articulado existen numerosas
disposiciones tendientes a impedir que una parte pueda imponer a la
otra, condiciones desfavorables de contratación. Así, por ejemplo, en el
contrato de agencia el plazo de preaviso para la extinción del contrato
no ha de ser inferior a un mes por cada año que haya durado la relación,
agregando el CCyC que las partes pueden prever plazos superiores, lo
que excluye que se puedan pactar términos de preaviso inferiores (art.
1492). Y en materia de arbitraje se dispone que es nula toda cláusula
que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la
designación de los árbitros (art. 1661).

7. Ley imperativa
38
Las leyes que regulan los contratos son por regla general meramente
supletorias de la voluntad de las partes; así lo establece expresamente
el CCyC en su art. 962.
De modo que las leyes de las que pueden surgir límites a la libertad
contractual son las leyes imperativas o indisponibles para las partes. Un
ejemplo de norma imperativa es el art. 1198 del CCyC que establece el
plazo mínimo de la locación de inmuebles. Obviamente la facultad de
las partes de autoconfigurar su contrato de locación no alcanza al plazo;
este debe, necesariamente, ser igual o mayor al plazo mínimo
establecido por la ley. También son imperativas las normas que regulan
las cláusulas abusivas en los contratos de consumo y en los contratos
por adhesión a condiciones generales predispuestas.
En cambio parte de la doctrina y de la jurisprudencia vienen
considerando que la regla del art. 765 del CCyC que autoriza al deudor
de una obligación en moneda extranjera a liberarse por equivalente,
esto es, pagando en moneda nacional, es meramente supletoria de la
voluntad de las partes. De modo que en este caso las partes podrían
pactar que el deudor renuncia a la facultad de cumplir por equivalente,
obligándose entonces de manera irrevocable a entregar la
especie extranjera prometida.

8. El orden público
En la materia contractual adquieren relevancia las nociones de orden
público económico y orden público social, también llamado orden
público de dirección (Lorenzetti).
El orden público económico importa que el Estado puede regular, por
vía de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos
aspectos de la economía, aun en lo tocante a los aspectos que
normalmente quedan remitidos a la voluntad de las partes.
El orden social u orden público social, también tiene una
trascendencia muy importante en algunas ramas del Derecho; como el
derecho laboral, donde el Estado impone con carácter obligatorio la
regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.
En función de este orden público el Estado también regula cuestiones
tales como el comercio exterior, el derecho de la competencia, el
régimen cambiario y el impositivo, que implican imposiciones a los
contratantes y que limitan o recortan sus posibilidades de actuación
(Lorenzetti).

39
En función de este orden público se ha declarado por la Corte
Suprema que son legítimas ciertas restricciones a los derechos
emanados de los contratos, siempre que sean razonables y limitadas
en el tiempo: es la doctrina de la emergencia que ha sido elaborada por
la Corte Suprema a la cual aludimos con mayor extensión más adelante.
La doctrina argentina también señala la existencia de un orden
público de coordinación, concebido como un conjunto de normas
imperativas que controla la licitud de lo pactado por las partes,
principalmente su adecuación a los valores esenciales del
ordenamiento jurídico (Lorenzetti).
De él se desprenden principios tales como la buena fe o la exigencia
de revisar el contenido del contrato cuando ha sido alterado por
circunstancias sobrevinientes. Justamente el art. 961 dispone que "Los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe".
Sobre el alcance y efectos del principio de buena fe volvemos más
adelante en este mismo capítulo.

a) Ley de orden público y ley imperativa


Advertida la dificultad de la caracterización del orden público, y por
ende de la ley de orden público, alguna parte de nuestra doctrina tiende
a identificar la ley de orden público con la ley imperativa (Borda).
Lo cierto es que no toda norma imperativa es de orden público; v.gr.,
las que determinan las formas solemnes para determinados actos. Pero
sí es exacto que toda ley de orden público es imperativa, es decir que
no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes, con lo cual
se define la característica más importante de la ley de orden público.

b) Quién determina que una ley es de orden público


Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden público, y
que por lo tanto son inderogables por los particulares. Ello ha llevado a
algunos autores a sostener que el mismo legislador es el que debe
calificar a la norma como tal; pero lo cierto es que tal criterio ha sido
superado y es unánimemente reconocido hoy que el juez puede decir
que una ley es inderogable para los particulares y como tal incluirla
40
dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies
es indudablemente la ley de orden público.

c) Facultades de los jueces


El art. 960 dispone que los jueces no tienen facultades para modificar
las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de
las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de
modo manifiesto, el orden público.
Una de las críticas que se ha deslizado al CCyC es que da excesivas
facultades a los jueces. Lo cierto es que el Código de 1869 también las
atribuía generosamente y ellos las ejercieron con gran libertad. Así la
jurisprudencia anticipó muchas de las reformas de 1968, como el abuso
del derecho, la lesión, la imprevisión, la reducción de la cláusula penal
abusiva, etcétera.
De modo que no es extraño que en el CCyC aparezcan también
múltiples facultades para los jueces para integrar los contratos y en
ocasiones para modificarlos.
Así el juez puede a pedido de parte adecuar el contrato lesivo
(art. 332) o el que ha sido distorsionado por un
acontecimiento extraordinario e imprevisible (art. 1091), reducir
los intereses (art. 771), reducir cláusulas penales abusivas (art. 794)
o reducir los honorarios en caso de desistimiento unilateral de la obra
(art. 1261).
También puede integrar el precio en la compraventa (art. 1134), en
el contrato de obra y en el de servicios (art. 1255) y en ciertos casos
fijar los honorarios del corredor (art. 1350) y del fiduciario (art. 1677).
El CCyC también atribuye al juez la facultad de integrar el contrato
en los casos de nulidad parcial (arts. 389 y 989). Esto es un claro error
del CCyC pues para que la nulidad sea parcial el contrato debe poder
subsistir sin la cláusula inválida y por lo tanto la integración no es
necesaria. Si el contrato no puede subsistir sin ella, la nulidad debe ser
total.

d) Actuación de oficio
41
El CCyC contiene el ya citado art. 960 que establece como principio
general que los jueces no pueden modificar los contratos, salvo a
pedido de parte cuando la ley lo autoriza. Por ejemplo, en los casos de
lesión (art. 332) e imprevisión (art. 1091).
Pero además lo faculta a actuar de oficio cuando se afecta, de modo
manifiesto, el orden público. Entendemos que con ello el CCyC ha
querido terminar con un debate que existía bajo la vigencia de los
códigos derogados, esto es, si el juez podía aplicar de oficio el abuso
del derecho o reducir oficiosamente los intereses excesivos. Ahora la
ley lo prevé expresamente concediendo la autorización para hacerlo.

9. La moral y las buenas costumbres


La referencia a la moral y las buenas costumbres como límites a la
libertad de contratar evoca la regla general que en materia de actos
jurídicos contenía el art. 953 del Cód. Civil y que hoy aparece
consagrada en el art. 279 del CCyC. Es un estándar que también
aparece en otras disposiciones del CCyC, como por ejemplo para
caracterizar la conducta abusiva en el art. 10.
Con esta regla se trata de impedir que la libertad contractual sea
puesta al servicio de lo inmoral.

a) Cómo interpretar el estándar moral y buenas costumbres


El art. 10 considera abusivo el ejercicio del derecho cuando él excede
los límites impuestos por la "moral y las buenas costumbres"; el art. 279
impone la conformidad del objeto del negocio jurídico con la "moral y
buenas costumbres"; el art. 1004 prohíbe como objeto del acto jurídico
los hechos que sean contrarios "a la moral"; el art. 958 impone como
límite a la libertad contractual "la moral y las buenas costumbres".
Por lo demás cabe recordar que el art. 19 de la CN establece que las
acciones de los hombres que no causen daño a terceros ni ofendan al
orden o a la moral pública quedan exentas de la autoridad de los
magistrados y reservadas exclusivamente a Dios (énfasis añadido).
Ahora bien: el problema radica en determinar qué es adecuado o
contrario a la moral y buenas costumbres, pues lo que puede serlo (o

42
no) para uno, puede no (o sí) serlo para otro. Y como el CCyC no da
ninguna pauta explícita para definirlo, la doctrina ha elaborado varios
criterios.
Superada la identificación del estándar moral y buenas costumbres
con los preceptos de la religión católica, predomina la doctrina que lo
vincula con la moral media de una comunidad en un momento dado; es
decir, que los jueces deben tratar de aprehender objetivamente el
estado de conciencia colectivo sobre la cuestión que se pondere a la
luz de ese estándar. Como síntesis de esta doctrina, Colmo ha dicho
que hay que atender a la moral ambiente presente y no pasada o futura;
práctica y no teórica; civil y no religiosa; nacional y no universal; objetiva
y no subjetiva o individual.

b) Aplicaciones
En función de la regla que impone que el objeto del acto debe ser
conforme a la moral y buenas costumbres, la jurisprudencia gestada
durante la vigencia del Código Civil de 1869adoptó numerosas
soluciones moralizadoras en el ámbito de los negocios jurídicos.
Así, redujo las tasas de interés usurarias y las cláusulas
penales excesivas, rechazó el ejercicio abusivo de los
derechos aun antes de la incorporación del art. 1071 del Código
anterior por obra de la ley 17.711 y anuló los contratos de venta
de influencia.
También se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad
resolutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco
significativo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus
prestaciones.
Estas cuestiones han tenido reflejo en reformas legislativas como la
misma ley 17.711 y se mantienen en el nuevo CCyC.

10. La libertad de contratar en los contratos de consumo


El art. 1099 CCyC dispone que "Están prohibidas las prácticas que
limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que

43
subordinan la provisión productos o servicios a la adquisición
simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo".
Por otro lado la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, vigente con
reformas introducidas por leyes posteriores, contiene previsiones
específicas en materia de cláusulas abusivas; y el CCyC también
contiene reglas particulares entre los arts. 1117 y 1122. Al tema de las
cláusulas abusivas y su control nos referimos en el número que sigue.

11. El control de las cláusulas abusivas y las reglas particulares


para los contratos celebrados por adhesión a condiciones
generales
Uno de los temas propios del derecho contractual contemporáneo es
el del control del contenido predispuesto. Es que la inmensa mayoría de
los contratos que se celebran diariamente se expresan en formularios:
pólizas de seguro, contratos bancarios, cartas de porte o pólizas de
fletamento, licencias de uso de software que se contratan por internet,
compras de bienes y servicios (por ejemplo pasajes aéreos o estadías
en hoteles) por medios electrónicos, etc., etc., no están precedidos de
ninguna negociación; simplemente el consumidor adhiere a un
contenido predispuesto por un proveedor que a veces ni se conoce a
ciencia cierta.
De modo que el derecho ha debido tomar cartas en el asunto y
adoptar reglas para el control de los contenidos predispuestos. Es más,
en el CCyC, la Sección 2ª del Título II se denomina "Contratos
celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas". El
Proyecto de 1998 todavía hacía una distinción más sutil, pues
diferenciaba entre "contrato predispuesto" y "contrato celebrado por
adhesión" (art. 899 del Proyecto de 1998). El primero era definido como
aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por
alguna de las partes; el segundo era concebido como el contrato
predispuesto que en el que no predisponente ha estado precisado a
declarar su aceptación.
Los mecanismos de control del contenido predispuesto son variados.
Van desde el control administrativo previo al control judicial cuando se
pone en tela de juicio su validez. El CCyC establece en su art. 989 que
la aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su
control judicial.
El tema de los contratos celebrados por adhesión se trata en el
Capítulo XI.
44
V. LA INTERVENCIÓN ESTATAL EN LOS CONTRATOS. LA
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DE LA EMERGENCIA

12. Introducción: la protección constitucional de la propiedad y


de la libertad económica
La CN asegura por un lado la inviolabilidad de la propiedad (art. 17),
de la cual sólo se puede privar a su titular en razón de sentencia fundada
en ley o una expropiación por causa de utilidad pública; y por otro
reconoce las libertades de trabajar, ejercer toda industria lícita, de
comerciar y de usar y disponer de la propiedad (art. 14).
El derecho de propiedad al cual se refiere la CN no se reduce al
derecho real de dominio, sino que, conforme a una antigua definición
de la misma CSJN, comprende todo derecho que el hombre tiene fuera
de sí mismo, de su vida y de su libertad (CSJN, "Bourdie v.
Municipalidad", 1925). De modo que abarca el derecho de usar, gozar
y disponer de todo aquello que cae bajo la amplia noción de
propiedad, incluidos los derechos emergentes de un contrato. En
definitiva, protege todos los bienes de que una persona es titular,
entendidos éstos como todo objeto material o inmaterial, susceptible de
valor, incorporado a su patrimonio.
Por su parte, las libertades económicas enunciadas en el art.
14CN implican la ausencia de coacción estatal y privada sobre las
decisiones que adoptan las personas en ejercicio de las facultades de
uso, goce y disposición de los derechos de propiedad.
En conclusión parcial: el derecho constitucional de propiedad permite
adquirir y titularizar los distintos derechos de propiedad, sea que su
adquisición provenga de una sentencia, una ley o un contrato; y la
libertad económica permite gozar y disponer de tales derechos de
propiedad, disposición que habilita la adquisición, modificación,
y extinción de otros derechos de propiedad mediante su intercambio.
De ello deriva que derecho de propiedad y libertades económicas
son inseparables y complementarios: ambos tienen por objeto material

45
los derechos de propiedad; uno lo enfoca desde el punto de vista de su
adquisición y protección, el otro desde su uso, goce y disposición.

13. La protección constitucional del contrato

a) Los derechos causados en el contrato son una propiedad en el


sentido constitucional del término
Ya hemos anticipado en el número anterior que los derechos
causados en un contrato están comprendidos en el derecho
constitucional de propiedad y por ello amparados en el art. 17 de la CN.
Es la doctrina sentada por la CSJN en el ya citado caso
"Bourdie" (1925), al decir que el término propiedad, cuando se emplea
en los arts. 14 y 17 de la CN o en otras disposiciones de ese estatuto
comprende "todos los intereses apreciables que un hombre puede
poseer, fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad. Todo derecho
que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en
las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos
administrativos (derechos subjetivos privados o públicos) a condición
de que su titular disponga de una acción contra cualquiera
que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra
el concepto constitucional de 'propiedad' (...). El principio de
la inviolabilidad de la propiedad, asegurada en términos amplios por el
art. 17, protege con igual fuerza y eficacia tanto los derechos
emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus
desmembraciones".
Como resumen de este criterio puede citarse el voto disidente del
juez Repetto en la causa "Avico" (1934), en el que dijo: "aun cuando la
Constitución omita en su texto la declaración de que las leyes no
pueden alterar las obligaciones nacidas de los contratos, ellas están en
el hecho tan ampliamente protegidas en la República como en la
Constitución de los Estados Unidos de América, que la inserta en la
sección 10 del art. I. Los principios recordados de que la propiedad
es inviolable y de que su titular tiene el derecho de usar y gozar de ella,
comportan una declaración tan amplia y general como la que prohíbe
menoscabar los contratos, desde que éstos, una vez celebrados

46
se incorporan al patrimonio de sus otorgantes como cualquier bien
material, y no podrían ser privados de él sin indemnización previa".

b) La protección de los derechos causados en los contratos en el


Código Civil y Comercial y en otras normas
Cabe señalar que algunas constituciones provinciales
establecen expresamente la tutela de los derechos nacidos de
contratos. Así, la Constitución de Mendoza establece que el poder
legislativo no podrá dictar leyes que priven de derechos adquiridos o
alteren las obligaciones de los contratos (art. 29); en el mismo sentido
estaba establecido en la Constitución de Salta de 1929 (art. 32), pero
ha desaparecido en la Constitución vigente.
Y ahora lo hace expresamente el CCyC, cuyo art. 965 dispone:
"Derecho de propiedad. Los derechos resultantes de los
contratos integran el derecho de propiedad del contratante".

c) La protección de los consumidores en la Constitución Nacional


La reforma de 1994 incorporó en la primera parte de la Constitución
dos disposiciones que atañen a la protección de los consumidores.
Por un lado, el art. 42, referido específicamente a la materia,
establece: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y
digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a
la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra
toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos,
y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La
legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y
solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios
públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación
de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
provincias interesadas, en los organismos de control".

47
Y el artículo siguiente asegura el ejercicio de la acción de amparo
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley,
previéndose expresamente que "Podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su organización".
La especial tutela constitucional del consumidor tiene natural reflejo
en la regulación infraconstitucional que se manifiesta en concreto en
la ley 24.240 que contiene previsiones sobre los contratos al
consumidor, lo mismo que el nuevo CCyC. La relación entre las normas
del CCyC y de la ley específica será estudiada en el capítulo pertinente.

14. Límites. El poder de policía. Interpretaciones


Los derechos subjetivos no son absolutos —salvo alguna excepción
como el derecho a publicar ideas por la prensa con exclusión de toda
censura previa— pues deben ejercerse conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio (art. 14CN). El poder de reglamentar el
ejercicio de los derechos reconocidos en la CN es lo que se conoce
como poder de policía, el cual nunca debe desnaturalizar los derechos
constitucionales con excepciones reglamentarias (art. 28CN). En el
caso concreto del derecho de propiedad, su titular solo puede ser
privado de él por sentencia fundada en ley o por expropiación por causa
de utilidad pública (art. 17CN).
Ahora bien; a lo largo de los años el Estado ha ido interviniendo en
los derechos de propiedad causados en los contratos y en la misma
libertad contractual, a través de leyes que establecieron limitaciones de
precios a los alquileres, prorrogaron los plazos de los contratos de
locación de inmuebles o arrendamientos y aparecerías rurales;
establecieron moratorias legales para los deudores hipotecarios;
impusieron contrataciones obligatorias; autorizaron a devolver
depósitos bancarios con títulos públicos y se pesificaron depósitos
bancarios y otros créditos concebidos en moneda extranjera.

48
Esas acciones legislativas fueron motivo de numerosos
pronunciamientos judiciales incluso de la misma CSJN, la que fue
elaborando una copiosa jurisprudencia.
Las primeras interpretaciones de la CSJN adscribieron a la noción
restringida (europea) de "policía" o "poder de policía", por lo que se
entendía que la ley —o el acto administrativo— podía restringir los
derechos de los ciudadanos por razones de seguridad, salubridad,
moralidad e higiene (CSJN, "Hileret", 1903).
Pero a partir de "Ercolano" (1922) la Corte adhiere al concepto de
poder de policía amplio, proveniente de la jurisprudencia de la Corte de
los Estados Unidos y admite que los derechos se reglamenten en
función de objetivos que se dirijan al bienestar general de la población.
Por otro lado, también a partir de "Ercolano" pero más
significativamente desde 1934 en el caso "Avico", se comienza a perfilar
la doctrina de la emergencia, también inspirada en la jurisprudencia
americana de aquellos años, resumida por el justice Hughes en su
sentencia en la causa "Home Building" al decir: "Si el Estado tiene poder
para suspender temporalmente la aplicación de los contratos en
presencia de desastres debidos a causas físicas, como terremotos, etc.,
no puede darse por inexistente ese poder cuando una urgente
necesidad pública que requiere el alivio es producida por causas de otra
índole como la económica".
Desde "Avico" en adelante numerosas sentencias de la CSJN han
precisado los requisitos de la "emergencia" a fin de legitimar la acción
legislativa restrictiva de derechos de propiedad, especialmente de los
causados en relaciones privadas de fuente contractual.
A esa evolución jurisprudencial nos referimos en el número siguiente.

15. Evolución cronológica de la jurisprudencia de la Corte


Suprema: de la abstención a la emergencia
En este parágrafo hemos de reseñar brevemente los principales
casos resueltos por la CSJN lo cual servirá para ilustrar la evolución de
su jurisprudencia desde el caso "Hileret" en adelante.

49
a) Interpretación restrictiva del poder de policía. "Hileret" (5/9/1903)
En el caso se cuestionaba la constitucionalidad de una ley de la
provincia de Tucumán que creaba un impuesto a las producciones de
azúcar que excedieran de un cupo de producción máxima establecido
por la misma ley; el impuesto era de tal entidad que la
producción excedente del cupo era "sacada del mercado".
La CSJN declaró la inconstitucionalidad de la ley, aduciendo —entre
otras razones— que "no hay ni se alega que haya en la elaboración del
azúcar o en la forma de llevarla a cabo, nada contrario al buen orden,
moralidad, higiene o bienestar de la provincia", lo que —como
anticipamos— demuestra la adscripción del fallo al concepto
europeo —restringido— de poder de policía.

b) Congelamiento del precio de los alquileres. "Ercolano v. Lanteri de


Renshaw" (28/4/1922)
El locador de un inmueble cuestionó la constitucionalidad de la ley
nacional 11.157, que disponía que los alquileres de inmuebles urbanos
debían ser pagados al valor que tenían al 1/1/1920 por el plazo de dos
años.
La sentencia es muy extensa y resulta difícil aún hoy identificar los
argumentos más relevantes, pero podemos intentar subrayar:
— la confrontación de los dos conceptos de poder de policía. Dice la
CSJN: "hay restricciones a la propiedad y a las
actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse en
principio, sino en su extensión. Tales son las que se proponen
asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas; y hay
asimismo otras limitaciones, como son las que tienden a proteger
los intereses económicos que no pueden aceptarse sin un
cuidadoso examen (...) a esta categoría corresponden las
reglamentaciones de precios y tarifas";
— el reconocimiento de la emergencia como causa de la limitación de
los derechos de los particulares;
— que la emergencia aparece reconocida por dos elementos: interés
público intenso y monopolio virtual;
— y la fijación de las primeras pautas del control: la limitación debe
ser razonable y transitoria.

50
c) Ley de moratoria hipotecaria. "Avico v. De la Pesa" (7/12/1934)
La ley 11.741 de Moratoria Hipotecaria daba un plazo de seis meses
para el pago de intereses y de tres años para el pago del capital de
ciertas obligaciones garantizadas con hipoteca.
El dictamen del procurador Dr. Horacio Larreta trajo a colación el ya
citado voto del juez Hughes en la causa "Home Building" y de ese y
otros fallos de los tribunales americanos sistematiza los recaudos de la
legislación de emergencia:
— que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el
deber de amparar los intereses vitales de la comunidad;
— que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger
los intereses vitales de la sociedad y no de
determinados individuos;
— que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por
las circunstancias;
— que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable
para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la
moratoria
Y siguiendo también a la jurisprudencia americana dice: "No puede
sostenerse que la prohibición constitucional (de modificar los contratos)
debería interpretarse como que impide intervenciones limitadas y
temporarias respecto al cumplimiento forzoso de los contratos, si ellas
fuesen necesarias por una gran calamidad pública, como el incendio,
la inundación o el terremoto. La reserva para el poder del Estado
apropiada para esas condiciones extraordinarias debe considerarse
que es parte de todos los contratos, en las otras circunstancias a que
nos hemos referido".
En fin, reconoce la existencia de un poder del Estado, implícito en
todos los contratos, de intervenir en ellos cuando razones de
emergencia excepcional lo permiten, siempre que la limitación sea
razonable y transitoria.
La razonabilidad adquirirá perfiles propios en el desarrollo posterior
de la jurisprudencia de la CSJN, que la caracteriza como la adecuación
o proporcionalidad entre las obligaciones (o limitaciones) que la ley
impone con la finalidad que persigue, aunque con salvedades que
destacaremos más adelante.

51
d) Contratación obligatoria. "Cine Callao" (1960)
La ley nacional 14.226 obligó a las salas cinematográficas a incluir
espectáculos de variedades en vivo como complemento de
las exhibiciones de filmes; era lo que se conoció en aquella época como
"número vivo" y estaba destinada a paliar la desocupación de los
artistas. De modo que antes de comenzar la proyección del film había
que asistir a —generalmente lamentables— espectáculos de cantantes
desafinados y análogos.
Esta ley había sido sancionada durante el gobierno constitucional
electo en 1952, pero la cuestión llega a la Corte cuando ese gobierno
había sido depuesto por un golpe de Estado, ya había un nuevo
gobierno constitucional encabezado por el Dr. Arturo Frondizi y la Corte
estaba integrada por nuevos jueces de sólido prestigio intelectual y
moral. Por lo cual la sentencia se esperaba con ansiedad pues era el
primer caso de contratación impuesta con la finalidad de superar la
emergencia ocupacional. Y la Corte resolvió la constitucionalidad con
argumentos semejantes a los utilizados en "Ercolano" y "Avico".
Pero en el caso la emergencia no provenía del monopolio virtual que
lleva a la opresión económica de la parte débil (como en "Ercolano") o
en las severas dificultades económicas ("Avico"), sino en la
desocupación.
Dijo el Tribunal que "en el poder de policía está
legítimamente incluida la facultad de sancionar disposiciones legales
encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar en forma
permanente o transitoria, los graves daños económicos y sociales de la
desocupación en mediana o gran escala".
Cabe puntualizar que la sentencia de la Corte ostenta una disidencia
del juez Boffi Boggero para quien "no es posible fundar la
constitucionalidad de la norma impugnada en el poder de policía (...).
Una cosa es sancionar leyes para cumplir los elevados propósitos
enunciados por el Poder Legislativo y una muy otra es hacerlo, sea a
título de criterio evolucionado acerca de la libertad de comercio, de
carga pública o del señalado en el preámbulo, transgrediendo derechos
fundamentales como el de propiedad, de ejercicio del comercio, libertad
de contratar".

52
e) Asociación compulsiva. "Cavic v. Juan Maurín" (1970)
Una ley provincial imponía a los viñateros la adquisición de acciones
de una sociedad (Cavic) e imponía una contribución sobre las ventas
en beneficio de esta sociedad. La Corte declaró la constitucionalidad
(por tres votos contra dos).

f) Depósitos bancarios. Restitución en bonos de la deuda pública.


"Peralta v. Estado Nacional" (27/12/1994)
Se discutía —por la vía del amparo— la constitucionalidad de un
decreto de necesidad y urgencia que había dispuesto que ciertos
depósitos bancarios —hechos en bancos públicos o privados— serían
restituidos a sus titulares en bonos de la deuda pública argentina con
vencimiento a ciertos plazos según los casos (lo que se conoció como
"plan Bonex"). Se advierte claramente la incidencia que la norma tenía
sobre la eficacia de los contratos celebrados por los depositantes con
los bancos.
La Corte declaró la constitucionalidad por mayoría (dos votos
propiciaron también el rechazo de la acción por considerar que no era
idónea la vía elegida).
En el caso lo relevante es que la emergencia se vinculó a la necesaria
viabilidad y subsistencia del Estado, la necesidad de preservación de la
vida misma de la Nación y del Estado.
El fundamento normativo reside en las cláusulas de unión nacional y
bienestar general.
La unión nacional (predicada en el preámbulo de la CN) implica la
necesidad de asegurar su continuidad y supervivencia. Dijo la Corte:
"Cuando los sucesos que conmuevan a la vida de la sociedad
amenacen llevarla a la anomia y la inviabilidad de la vida política
organizada, como puede ser hoy el resultado del descalabro económico
generalizado, del mismo modo que ayer lo fue la discordia entre las
provincias, allí deben actuar los poderes del Estado para evitar que se
malogren aquellos esfuerzos, dilatados y penosos, retrotrayendo al país
a estadios de fragmentación, desorden, falta de un imperio extendido
del derecho".

53
Y agregó que "Corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo
conducente a la prosperidad del país y al bienestar de sus habitantes,
lo que significa atender a la conservación del sistema político y del
orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización
jurídica sobre la que reposan los derechos y garantías individuales".
Después la Corte pivotea sobre los fundamentos de "Avico" y reitera
los argumentos relativos a la presencia de un interés público,
razonabilidad de los medios empleados con relación a la crisis y a su
transitoriedad.
La sentencia dictada en el caso "Peralta" ha sido muy cuestionada
por la doctrina argentina.

g) Depósitos bancarios. "Bustos" (26/10/2004)


El actor propuso la inconstitucionalidad de las disposiciones de
emergencia dictadas por el Gobierno Federal entre 2001 y 2002 por las
que se concretaron restricciones al retiro de depósitos a plazo fijo y
cuentas a la vista, así como la conversión en pesos de los depósitos en
dólares. La Corte revocó la sentencia de la Cámara Federal de Paraná
que había acogido el amparo, si bien los seis jueces que votaron por
revocar la sentencia de la Cámara Federal dieron distintos
fundamentos.
La constitucionalidad se ratificó en la sentencia "Massa" (27/12/2006)
que impuso a los bancos restituir los depósitos hechos en dólares en
pesos a la tasa establecida por la ley de emergencia más CER más un
4%.

h) Obligaciones con garantía hipotecaria. "Rinaldi" (15/3/2007)


En "Rinaldi" la CSJN ratificó la constitucionalidad del bloque de
legislación de emergencia afirmando que no debe perderse de vista
que, aceptado el grave estado de perturbación social, económica,
financiera y cambiaria, no le correspondía juzgar sobre el acierto o
conveniencia del cambio del régimen monetario ni de los paliativos
implementados para conjurarla. El ejercicio del poder del Estado puede
ser admitido de forma más enérgica que en períodos de sosiego y
54
normalidad, pues acontecimientos extraordinarios justifican
remedios extraordinarios. La medida del interés público afectado
determina la medida de la regulación necesaria para tutelarlo, de modo
que la razonabilidad de las mayores restricciones que se impongan
debe valorarse en función de la entidad de la crisis que busca
superarse.

16. Conclusiones
Es muy evidente que el derecho argentino acompañó, desde la
legislación y desde la jurisprudencia, la evolución hacia la morigeración
del principio de la fuerza obligatoria y de los contenidos de la libertad
contractual.
La lesión, la imprevisión, el abuso del derecho, en definitiva todos
corolarios del principio general de buena fe, se incorporaron a la
legislación en 1968 y hasta habían sido anticipados por algunos fallos
señeros.
Y la jurisprudencia de la Corte, como se ha visto, ha legitimado los
contratos obligatorios y las intervenciones estatales en los contratos
con fundamento en la doctrina de la emergencia. Bien que no puede
dejar de advertirse que en algunos casos la aplicación de esa doctrina
ha sido demasiado complaciente con las decisiones adoptadas por el
Poder Legislativo o el Ejecutivo, y ha desprotegido derechos de
propiedad.
Por último, la reforma constitucional de 1994 ha completado esta
evolución —hasta la sanción del CCyC— con la tutela de los derechos
de incidencia colectiva y en particular los de los consumidores. La
legislación sobre derecho del consumidor a partir inicialmente de la ley
24.240 y luego con sus reformas sucesivas, ha consolidado la
regulación de una parte importantísima del derecho de los contratos
cuya influencia va más allá de la mera relación de consumo, pues como
señala con acierto Stiglitz, hay una influencia del derecho del consumo
en la teoría general del contrato en la medida que ciertas reglas que
nacieron para aquel ámbito específico han permeado a la teoría
general.

55
VI. EL PRINCIPIO DE BUENA FE

17. La buena fe como principio general


El art. 9º del CCyC bajo el acápite "Principio de buena fe" dispone:
"Los derechos deben ser ejercidos de buena fe". Este precepto
está incluido en el Título Preliminar del Código, una de cuyas funciones
es —según los Fundamentos— "la de aportar algunas reglas que
confieren una significación general a todo el Código (...). No se trata de
una parte general al modo que fuera pensado en la pandectística
alemana, sino del diseño de unas líneas de base enfocadas en la
argumentación jurídica razonable dentro de un sistema de derecho
basado en principios y reglas. Desde esta perspectiva (...) se
contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos
dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos". Y más
adelante los mismos Fundamentos exponen: "El Título referido al
ejercicio de los derechos tiene por destinatario principal a los
ciudadanos", apuntando a continuación que "las cláusulas generales
relativas a la buena fe, el abuso, el fraude y otras, tuvieron un proceso
histórico de generalización creciente", por lo que "fueron adoptados
como principios generales en todo el derecho privado". Y finalmente se
lee en los Fundamentos: "De conformidad con lo señalado, se propone
que la buena fe sea regulada como un principio general aplicable al
ejercicio de los derechos, lo que luego se complementa con reglas
específicas aplicables a distintos ámbitos".

18. Noción de buena fe


Hemos dicho en nuestra obra sobre la Parte General que la mayor
parte de la doctrina distingue un concepto subjetivo y un concepto
objetivo de la buena fe.
El concepto subjetivo —buena fe creencia— importa afirmar que el
sujeto obra de buena fe cuando está persuadido de actuar

56
legítimamente, siempre que ese convencimiento no provenga de su
propia negligencia. En este sentido nuestro CCyC afirma que "El sujeto
de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer
que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial
y excusable está persuadido de su legitimidad" (art. 1918 CCyC). La
relación de poder es lo que corrientemente conocemos como posesión
o tenencia.
La buena fe objetiva o buena fe lealtad tiene particular aplicación en
el campo de los contratos. En este sentido impone el deber de obrar
con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores a la celebración
del contrato, cuanto en su celebración misma, en su interpretación y en
su ejecución (arts. 729, 961, 1061 CCyC).
El art. 9º CCyC no hace distinción entre buena fe lealtad y buena fe
creencia a fin de evitar alguna interpretación restrictiva.

19. La buena fe en el derecho positivo


Se ha anticipado que el CCyC contiene un capítulo que trata "Del
ejercicio de los derechos" como lo hacía el Proyecto de 1998; y que el
art. 9º dispone lisa y llanamente que "los derechos deben ser ejercidos
de buena fe".
Además, el principio de buena fe es invocado en reiteradas
oportunidades. Así, en el art. 729, ubicado en la teoría general de las
obligaciones, se dice: "Buena fe. Deudor y acreedor deben obrar con
cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe". El art. 961,
sito en la teoría general del contrato viene a cumplir la función del viejo
1198 del Cód. Civilreformado por la ley 17.711, pues dispone: "Buena
fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas
las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos,
con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor". Finalmente, el art. 1061, referido a
la interpretación de los contratos reza: "Intención común. El contrato
debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al
principio de la buena fe".
Y, como veremos seguidamente, el CCyC consagra explícitamente
algunos efectos del principio general de buena fe, como la doctrina de
los actos propios. Y en el art. 991 se establece que las partes deben
obrar de buena fe durante las tratativas contractuales de modo de no
frustrarlas injustificadamente.
57
20. Funciones del principio de buena fe
El principio de la buena fe cumple las siguientes funciones:
— es causa de exclusión de culpabilidad de ciertas conductas que
objetivamente podrían considerarse ilícitas;
— es un elemento fundamental en la interpretación y ejecución de los
contratos;
— es un límite al ejercicio de los derechos subjetivos.

21. La buena fe como regla de interpretación


La buena fe ha sido originalmente vista como una regla
de interpretación de los contratos. En este sentido el CCyC conserva tal
función, pues el art. 961 establece expresamente que los contratos
deben ser interpretados de buena fe. El principio se reitera en el art.
1061 conforme al cual "El contrato debe interpretarse conforme a
la intención común y al principio de buena fe".
Los arts. 1062 y siguientes definen consecuencias de la aplicación
del principio de buena fe a la interpretación del contrato: las palabras
empleadas deben entenderse en el sentido que les da el uso general
(art. 1063). Y la interpretación debe proteger la confianza y lealtad que
las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción
con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo
sujeto (art. 1067); implica la consagración en el texto del CCyC de la
regla venire contra factum proprium non valet o doctrina de los actos
propios que fuera acogida por la jurisprudencia argentina, incluso de la
Corte Suprema de la Nación.
La interpretación contra el predisponente de los contratos celebrados
por adhesión a cláusulas predispuestas (art. 987) también se funda en
la buena fe, pues importa una sanción a quien ha infringido el deber
de expresarse con claridad (Stiglitz).
Nuestra jurisprudencia ha sentado firmemente la regla según la cual
la buena fe constituye la regla primaria de interpretación de los negocios
jurídicos.

58
22. La buena fe como fuente de deberes secundarios de conducta
La buena fe tiene también una función integradora del contrato, en
cuanto pone a cargo de las partes un cortejo de deberes secundarios
de conducta que se agregan a los deberes primarios de prestación
propios de cada contrato y cuyo incumplimiento puede generar
responsabilidad (Alterini).
En primer lugar existen deberes causados en la buena fe en la etapa
de negociación del contrato. De modo que las partes asumen el deber
de información; puede él definirse de manera general como la
obligación de la parte de poner en conocimiento de la otra las
cualidades o vicios de la cosa objeto del contrato (López de Zavalía).
Existen otros deberes en esta etapa como el de confidencialidad (art.
992). Asimismo las partes deben obrar de tal modo de no
frustrar injustificadamente las tratativas preliminares; el incumplimiento
de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra
el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del
contrato (art. 991). Estos temas se tratan en el Capítulo IX.
Se apunta que pueden existir ciertos deberes de colaboración, como
puede ocurrir con la facilitación de instrucciones para el manejo de
máquinas u otros bienes complejos; o los relacionados con
la instalación de ciertos bienes. También hay un deber de custodia de
la cosa objeto del contrato hasta el momento de su entrega, etcétera.
Como señala Díez Picazo, es imposible hacer una
enumeración exhaustiva de los deberes secundarios emanados del
principio de buena fe; y tal imposibilidad forma parte de la propia
esencia de la buena fe, puesto que tal determinación a priori sería
contraria a la idea de que ella debe ser apreciada con relación a cada
acto de ejercicio de los poderes jurídicos.

23. La buena fe como límite al ejercicio de los derechos


subjetivos
Siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico,
están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando
de comportarse tal como se puede esperar de una persona leal y

59
honesta. Y si bien no es posible indicar exhaustivamente cuándo
se infringe la buena fe en el ejercicio de un derecho particular, se
pueden reconocer los siguientes casos típicos:
— infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido
mediante una conducta desleal o anticontractual;
— obra contra la buena fe quien ejercita un derecho en oposición al
objeto para el cual se lo confiere el ordenamiento jurídico, a fin de
lograr por ese medio algo a lo que no tiene derecho (supuesto de
abuso de derecho);
— infringe la buena fe quien dilata por tanto tiempo el ejercicio de su
derecho que la otra parte, según las circunstancias, puede contar y
de hecho ha contado con que no lo ejercitará (fundamento de la
prescripción y caducidad). De todos modos es preciso señalar que
el no ejercicio de un derecho no permite presumir su renuncia —
que siempre es de interpretación estricta— y que pueden mediar
actos de tolerancia que tampoco implican desistimiento o renuncia
al derecho: tal lo que sucede cuando el contratante afectado por un
acontecimiento imprevisible y extraordinario que hace más onerosa
su prestación sigue cumpliendo mientras puede hacerlo, tolera el
efecto de ese acontecimiento, sin que ello signifique renuncia
a invocar la teoría de la imprevisión;
— infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone
en desacuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confía la
otra parte (doctrina de los actos propios).

VII. ABUSO DEL DERECHO


El instituto del abuso del derecho ha sido estudiado en la Parte
General del Derecho Civil. Pero como se ha señalado poco más arriba,
es una derivación del principio general de buena fe y resulta de
aplicación en el ámbito de los actos jurídicos y más precisamente de los
contratos.
Por ello nos permitimos repetir algunas nociones básicas sobre la
materia.

60
24. Antecedentes
La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado
como una reacción al concepto absoluto del derecho subjetivo propio
del liberalismo individualista de los códigos del siglo XIX. En principio
se desarrolló fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, luego fue
sistematizada por la doctrina y ha encontrado más tarde recepción
legislativa en numerosos países.

25. Criterios para determinar cuándo se actúa abusivamente


La doctrina ha diseñado diversos criterios que en general se han
distinguido en subjetivos, objetivos y mixtos.

a) Criterio subjetivo
Esta primera concepción vincula el ejercicio abusivo de los derechos
con la idea de culpa, es decir, que el sujeto actuaría abusivamente
cuando lo ha hecho con la intención de perjudicar a otro (dolosamente),
y aun cuando lo haga sólo culpablemente, de modo tal que habría
abuso también cuando, incluso sin dolo, sea ejercitado de tal modo el
derecho subjetivo que causa un daño a otro, si ese perjuicio pudiera
haber sido evitado obrando con cuidado y previsión.
Como una variante de esta doctrina puede señalarse que
algunos autores han dicho que obra abusivamente quien lo hace sin
un interés legítimo o sin obtener utilidad alguna de ello.

b) Criterio objetivo
Es el que mayor repercusión tiene en la doctrina, legislación y
jurisprudencia actuales. Parte de la idea de reconocer que los derechos
son conferidos teniendo en miras una finalidad, por lo que los derechos
61
pierden su carácter cuando el titular los desvía de esa finalidad que
justifica su existencia. Como se dijo en uno de los primeros trabajos
publicados en Francia sobre el tema, se abusa de un derecho cuando,
permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente del que
ha tenido en vista el legislador; se desvía, por así decir, el derecho del
destino normal para el cual ha sido creado.
Se completa el criterio objetivo cuando se afirma que también
constituye ejercicio abusivo el que contraría los límites impuestos por la
moral, las buenas costumbres y la buena fe.
Como se verá, nuestra legislación actual adhiere al criterio
objetivo aunque con matices.

c) Criterio mixto
Algunos autores combinan elementos de las figuras subjetivas y
objetivas, es decir que tanto habría un acto abusivo cuando
hay intención de dañar como cuando se desvía el ejercicio del derecho
de su finalidad prevista.

26. Derechos absolutos


Alguna parte de la doctrina, y esto ha sido también recogido por la
jurisprudencia, afirma que si bien la regla general es que los derechos
son relativos, existen algunos que pueden ser
ejercidos incausadamente, de modo que no es posible juzgar
la intención de su titular cuando los ejerce, abdicándose de este modo
de la posibilidad de aplicar a estos supuestos la doctrina del abuso del
derecho.
Se sostiene así que constituyen derechos que no son susceptibles
de ser juzgados a tenor de la doctrina del abuso del derecho los
siguientes: el derecho a pedir la división del condominio, a solicitar la
partición de una herencia, la facultad de adquirir la medianería y el
derecho de testar dentro de los límites legales.

62
27. El artículo 10 del Código Civil y Comercial
Prescindimos aquí de reiterar comentarios sobre la reforma de 1968
al Cód. Civil, reforma que introdujera el art. 1071 en el que se
consagraba por vez primera el abuso del derecho en la legislación civil.
Cabe señalar que la veda del ejercicio abusivo de los derechos tuvo un
primer antecedente positivo en la efímera Constitución de 1949.
De modo que entramos directamente a tratar el art. 10, incluido en el
Capítulo 3 del Título Preliminar. Su texto es el siguiente: "Abuso del
derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que
contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez
debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo
o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización".

a) Adopción del criterio objetivo


El art. 10 sigue —en lo esencial— al art. 1071 del Cód. Civil, según
la redacción que le diera la ley 17.711, por lo que se conserva el criterio
objetivo; es decir que considera que media ejercicio abusivo de un
derecho cuando se desvía ese derecho de sus fines o cuando
se exceden los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.
De todos modos es preciso puntualizar una diferencia importante:
— el art. 1071 decía: "...Se considerará tal el que contraría los fines
que aquélla tuvo en mira al reconocerlos...";
— el art. 10 dice: "...Se considera tal el que contraría los fines del
ordenamiento jurídico".
La modificación ha sido explicada en los Fundamentos de la manera
siguiente: "se evita la referencia a los fines 'pretéritos' con la expresión
que se 'tuvo en mira al reconocer (el derecho)', pues el texto de una
norma no puede quedar indefinidamente vinculado a su sentido
'histórico'. En su reemplazo, se emplea la noción de 'fines del
63
ordenamiento' que evita la contextualización histórica, posibilitando
la interpretación evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o
abusivo. Esta decisión tiene una gran importancia por dos razones: a)
los fines actuales del ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino
también los ambientales, dándose así cabida a la denominada función
ambiental de los derechos subjetivos; y b) es coherente con las reglas
de interpretación que se proponen en este Título Preliminar".

b) Situación jurídica abusiva


Se advierte además que en el último párrafo, que en lo fundamental
está tomado del Proyecto de 1998, se añade una alusión a la situación
jurídica abusiva.
En los Fundamentos se pretende explicar que existe una situación
jurídica abusiva cuando "el abuso es el resultado del ejercicio de una
pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser
calificados como tales. Se crean entonces situaciones jurídicas
abusivas, cuya descripción y efectos han sido desarrollados por la
doctrina argentina".
Y en el texto mismo del CCyC cabe tener en cuenta el art. 1120 que
dice: "Situación jurídica abusiva. Se considera que existe una situación
jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la
predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos".
El origen de esta innovación se encuentra en un artículo de Lorenzetti
citado en la bibliografía, que pretende aludir a situaciones creadas a
través de relaciones jurídicas complejas como pueden ser las derivadas
de la tarjeta de crédito o del tiempo compartido o cementerios privados,
en los que existen múltiples contratos relacionados y en los que es
necesario cohesionar un "grupo" de consumidores o usuarios. Para lo
cual de algún modo se restringen sus libertades; por lo que el
conflicto existiría entre esa situación creada y las libertades de
los integrantes del grupo, por ejemplo la libertad de dejar de formar
parte del grupo o de elegir alternativas a las soluciones propuestas por
el organizador (elección del administrador del consorcio, o aceptación o
rechazo de nuevas obras, etc.). Como algún otro autor dijo, una
construcción rebuscada que poco o nada agrega a la doctrina
tradicional sobre el abuso del derecho.

64
28. Modo de invocar el abuso del derecho

a) A pedido de parte
El abuso del derecho puede ser invocado por vía de acción, para
obtener la nulidad del acto; como por vía de excepción, es decir, como
una defensa frente al ejercicio irregular que se pretende por vía de
acción.

b) De oficio por los jueces


Un tema que ha suscitado cuestionamiento en la doctrina y en la
jurisprudencia es si el abuso del derecho puede ser aplicado de oficio
por los jueces. La Corte Suprema nacional, en una integración distinta
a la actual, sostuvo la improcedencia de la aplicación del abuso del
derecho por los jueces sin que mediara petición de parte (1980). Sin
embargo muchos tribunales inferiores han resuelto lo contrario y así han
procedido oficiosamente a reducir intereses, morigerar cláusulas
penales, etcétera.

29. Efectos de la conducta abusiva


Las consecuencias del abuso del derecho se operan en dos
direcciones. Por un lado el abuso es una causa legítima de paralización
del derecho desviado de sus fines regulares, de manera que el acto
jurídico obrado en tales condiciones es inválido y la acción que pueda
deducirse deberá ser rechazada.
En otro aspecto, el abuso compromete la responsabilidad del titular
del derecho que ejerce sus facultades abusivamente, obligándolo al
resarcimiento del daño ajeno.

65
El art. 10 del CCyC dispone al respecto que "El juez debe ordenar lo
necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una indemnización".

30. El abuso de la posición dominante

a) Noción
La posición dominante es la que ejerce una empresa cuando tiene
posibilidad de comportamiento independiente, que la pone en
condiciones de actuar sin tener en cuenta los competidores, los
compradores o los proveedores. Existe abuso de esa posición cuando
la empresa pretende falsear la competencia o llevar perjuicio a los
usuarios o a los proveedores. Esta derivación de la doctrina del abuso
del derecho en el derecho empresario moderno aparece
consagrada, expresamente, en los arts. 85 y 86 del Tratado Constitutivo
de la Comunidad Económica Europea firmado en Roma en 1957.

b) El abuso de la posición dominante en la legislación especial


En nuestro derecho positivo el abuso de la posición dominante puede
constituir una conducta delictiva. Así aparece tipificado en la
denominada ley 22.262 de Defensa de la Competencia, sancionada y
promulgada el 1/8/1980.
De acuerdo con el art. 1º de esa ley, están prohibidos y serán
sancionados de conformidad con las normas de la misma los actos o
conductas relacionados con la producción e intercambio de bienes o
servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia, o que
constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo
que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.
El art. 2º define qué se entiende por posición dominante, de la
manera que sigue:

66
— una persona goza de una posición dominante en un mercado
cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única
oferente o demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin
ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial;
— dos o más personas gozan de una posición dominante en un
mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio,
no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de
terceros, en todo el mercado nacional o en una parte de él.
La noción de abuso de posición dominante definida por la ley
22.262, puede tener repercusiones en el ámbito del derecho privado, en
tanto la misma ley afirma que los damnificados por los actos prohibidos
por esta ley podrán ejercer acciones de resarcimiento de daños y
perjuicios ante la justicia con competencia en lo comercial (art. 4º).

c) El abuso de posición dominante en el CCyC


El art. 11 del CCyC dice: "Lo dispuesto en los arts. 9º y 10 se aplica
cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin
perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes
especiales".
Algunos autores habían cuestionado la incorporación de una norma
semejante en el Proyecto de 1998, pero lo cierto es que el abuso de la
posición de poder es un concepto acogido en legislaciones muy
modernas, como la ley francesa del 15/5/2001 sobre "nuevas
regulaciones económicas" y en el derecho australiano de las garantías.
La ley francesa del 15/5/2001, "relative aux nouvelles
régulations économiques", contiene numerosas e importantes
disposiciones. Entre otras cosas trata de los efectos de la
ruptura intempestiva de las relaciones de duración, la obtención de
ventajas sin contrapartida, la obtención de condiciones y
obligaciones injustificadas cuando es el resultado del abuso de la
dependencia económica entre lo cual se encuentra el abuso de poder
de compra, etc. En lo que concierne al tema del abuso de poder se
señala por los comentaristas que si bien el tema había sido visto
tradicionalmente como un aspecto del derecho de la competencia y por
lo tanto como un medio de defensa de específicos intereses colectivos,
ya en la ley "Galland" del 1/7/1996 sobre la "lealtad y el equilibrio en las
relaciones contractuales" se preveía la sanción a ciertos
comportamientos independientemente de su impacto anticompetitivo,
por lo que esa ley constituyó un punto de inflexión en tanto "la
67
legislación se aproxima al abuso de poder en defensa de los intereses
de los contratantes débiles aun profesionales" (v. Ghestin, J. - Fontaine,
M., La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, Paris,
1996). En esta orientación, la ley del 15/5/2001 persigue reforzar la
lucha contra el abuso de la dependencia económica, dándose como
ejemplo el abuso del poder de compra. Se dice entonces que la nueva
ley de 2001 se ve como una etapa complementaria en la lucha contra
el abuso, lucha que se lleva a cabo contra prácticas restrictivas de la
competencia pero que no exigen, para ser sancionadas, la
demostración de un efecto anticompetitivo. "Se trata del
restablecimiento de un equilibrio en las relaciones de partes en posición
de negociación desiguales y adopta una óptica civilista independiente
de una apreciación de los efectos anticompetitivos" (Bellivier, Florence
- Rochfeld, Judith, Législation française en matiére de droit civil, RTDC
2001-3-671 y ss.)
En la misma orientación —combate contra el abuso de una posición
dominante aun cuando ello no tenga un efecto anticompetitivo— se
halla la directiva del Parlamento y del Consejo de Europa concerniente
a la lucha contra el retardo en los pagos en las transacciones
comerciales, dada el Luxemburgo en 29/6/2000. Es un texto muy
relevante, porque señala que el retardo en los pagos es utilizado como
un mecanismo de financiación de las grandes empresas en detrimento
de sus pequeños proveedores. Esto es de por sí una práctica abusiva,
que debe ser combatida. En Italia la ley de subfornitura (subprovisión)
ha establecido también que el plazo máximo de pago en las relaciones
entre la gran empresa y sus subproveedores —a los que define con
cierta precisión— no puede pasar de 60 días.

VIII. DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

31. Concepto
La buena fe exige congruencia consigo mismo. De modo que puede
entenderse que, bajo ciertas circunstancias, obra prescindiendo de la
buena fe quien vuelve sobre una conducta anterior que ha creado en la

68
otra parte de una relación jurídica una expectativa seria de
comportamiento futuro.

32. Requisitos
Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1983) dijeron que los
requisitos de aplicación de esta doctrina, son:
— una situación jurídica preexistente;
— una conducta del sujeto jurídicamente relevante y eficaz que
suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento
futuro; y ha de ser un comportamiento deliberado;
— una pretensión contradictoria de dicha conducta, atribuible al
mismo sujeto.

33. La doctrina de los actos propios en el Código Civil y


Comercial
La doctrina aparece receptada ahora explícitamente en el art. 1067
del CCyC, el cual dice: "Protección de la confianza. La interpretación
debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben
recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta
jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto".

34. Aplicaciones judiciales


Cabe apuntar que aun antes de la vigencia del CCyC, la
jurisprudencia hizo aplicación de la doctrina de los propios actos en
muchos casos. Se ha dicho que incurre en una conducta contradictoria
quien plantea la inconstitucionalidad de una norma que ella misma ha
pretendido que se aplique, o que anteriormente había aceptado; el socio
que cuestiona una decisión de la sociedad que había consentido; quien
demanda por rescisión de un contrato habiendo recibido los
pagos aun tardíos de su contraparte; la compañía de seguros que

69
concurría a cobrar el precio al domicilio del asegurado, y luego pretendió
la aplicación de la cláusula que establecía que los pagos debían
hacerse en la compañía; el vendedor que invoca la inflación para no
cumplir una compraventa, y pretende devolver el precio sin actualizarlo,
etcétera.

IX. LA APARIENCIA
Otro campo de aplicación de la idea general de buena fe es el de la
apariencia jurídica (De los Mozos), por lo que daremos noticia de la
cuestión en los párrafos que siguen.

35. Planteo del problema


Los derechos son abstracciones, pero su ejercicio se revela a través
de actos materiales.
Normalmente esos actos materiales responden a una realidad
jurídica subyacente; así, la posesión de una cosa suele responder a
la existencia de un derecho de dominio sobre ella; el ejercicio de la
representación es consecuencia de la existencia de un mandato o de la
posesión de una función representativa (gerente de una sociedad de
responsabilidad limitada, presidente del directorio de una sociedad
anónima).
Pero también existen situaciones en que los actos materiales no
responden a un derecho subyacente, aunque parecen traducir
su existencia. Así, el poseedor puede no ser el propietario, sino un
usurpador; el que ha sido declarado heredero no lo es porque existe
otro sujeto con mejor derecho que lo desplaza pero era desconocido; el
mandatario ha dejado de serlo por la muerte ignorada del mandante; el
presidente de la sociedad anónima que ha sido removido pero sigue
actuando como tal.
En estos supuestos se plantea una disyuntiva para el Derecho: ¿ha
de prevalecer la verdad jurídica subyacente o por el contrario ha de
reconocerse efectos jurídicos a la apariencia creada por el non domino,
el heredero aparente, el representante aparente?

70
36. La denominada teoría de la apariencia
A esta cuestión pretende dar respuesta la denominada teoría de la
apariencia, conforme a la cual debe subsistir el derecho adquirido en
razón de una apariencia (realidad exterior visible), siempre que se den
ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sujeto
que ha actuado sobre la base de la apariencia creada.

a) Fundamento
El fundamento de la solución que da preeminencia a la apariencia
creada por encima de la realidad jurídica se encuentra en la protección
del tercero de buena fe, es decir de aquel que ha actuado en virtud de
una situación exterior visible creada por otro que, apreciada con la
diligencia debida, reflejaba la existencia de un derecho aunque éste
no existiera en la realidad. Por ello los Fundamentos del Anteproyecto
de CCyC la vinculan a la buena fe creencia.
De otro lado, esta doctrina de la apariencia encuentra también
fundamento en la necesidad de la tutela de la seguridad jurídica
dinámica, esto es, la propia de las relaciones jurídicas, que predomina
sobre la seguridad jurídica estática.

b) Principio general o aplicación a los casos previstos legalmente


Las leyes contienen supuestos particulares en los que expresamente
consagran soluciones que hacen prevalecer la apariencia sobre la
realidad jurídica. Algunos casos están contemplados en casi todas las
legislaciones (heredero aparente, pago al acreedor aparente, mandato
aparente, etc.).
Mas la cuestión fundamental radica en determinar si de esas normas
puede hacerse una generalización y obtenerse así una regla conforme
a la cual —bajo ciertas condiciones— merece protección el derecho

71
adquirido en razón de una creencia errónea (de buena fe), fundada en
una realidad visible.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, se encuentra muy
dividida en el punto.
De todos modos, quienes consideran que la apariencia puede ser
elevada a la categoría de principio general sostienen su aplicación
subsidiaria, es decir, que los jueces podrán recurrir a ella cuando
no exista una norma expresa que dé la solución al caso.
En la jurisprudencia, si bien los tribunales pregonan —por regla
general— que no cabe generalizar sin más la doctrina, lo cierto es que
muchas veces han excedido los límites impuestos por las normas
particulares y han fundado sus decisiones, expresa o implícitamente, en
una suerte de teoría general de la apariencia.

c) Condiciones de aplicación
Para que resulte aplicable la teoría de la apariencia es necesario
que exista una situación de hecho exterior, visible, que cree la
apariencia de la existencia de un derecho subyacente. Esto como
recaudo objetivo o material.
Por otro lado, es necesario que quien actúa en razón de la apariencia
creada lo haga de buena fe. Es decir que su error o creencia errónea
se justifique en esa situación de hecho. Es el elemento subjetivo o
psicológico.
En punto a la naturaleza del error, los primeros precedentes —
particularmente de la jurisprudencia francesa— exigieron que se tratara
de un error común o invencible.
Sin embargo, avances posteriores han determinado que no siempre
se exija este recaudo. Puede bastar el error individual (error legítimo),
siempre que el sujeto haya actuado con la diligencia debida según los
usos del tráfico.

d) Efectos

72
El efecto de la aplicación de la teoría de la apariencia es crear en
favor del sujeto que ha actuado en razón de ella, los derechos que éste
no habría podido adquirir por el juego normal de las reglas jurídicas.
Ese derecho así adquirido resulta oponible al verdadero
titular, aunque éste no haya intervenido en la relación jurídica (v.gr.,
supuestos de enajenaciones por el heredero aparente, o por el
propietario en virtud de un acto nulo: art. 392 CCyC).
Como corolario, pueden surgir obligaciones resarcitorias a cargo del
titular aparente que ha dispuesto del derecho.

e) Supuestos en el derecho positivo argentino


Nuestro CCyC contiene varias soluciones en favor de los derechos
adquiridos de buena fe en razón de una creencia errónea producida por
una apariencia creada.
A título de ejemplo, podemos señalar:
— representación aparente (art. 367);
— pago al acreedor aparente (art. 883 inc. e] CCyC);
— heredero aparente (arts. 2314, 2315 CCyC);
— adquisiciones de terceros en razón de un acto simulado (arts. 337,
primer párrafo, CCyC);
— el funcionario aparente, esto es, el que actúa fuera de su
competencia territorial para extender un instrumento público (art.
290, inc. a]);
— documentos firmados en blanco (art. 315 CCyC).

f) La jurisprudencia nacional
En punto al fundamento de la eficacia del derecho adquirido en razón
de una apariencia creada, los tribunales han recurrido a las ideas de
seguridad jurídica, cuanto a la de protección de la buena fe de quien ha
contratado en razón de esa apariencia y en innumerables fallos ha
recurrido a ambas ideas, puntualizando —a nuestro modo de ver

73
acertadamente— que al aplicarse la idea de apariencia se prestigia la
buena fe y al mismo tiempo se respalda la seguridad jurídica.
Pero a pesar de la amplitud con que la jurisprudencia de nuestros
tribunales ha hecho aplicación de la teoría de la apariencia, en general
se tiende a negar que ella constituya una doctrina general, debiendo por
ello examinarse las particularidades de cada caso.

X. DE LA SOBERANÍA A LA CRISIS DEL CONTRATO.


CONCLUSIONES
"Soberanía y crisis del contrato en nuestra legislación civil" es el título
de la célebre tesis del jurista Marco Aurelio Risolía que marcó un antes
y un después en el estudio de la materia. Risolía mostró allí este
fenómeno de "crisis del contrato" que otros han denominado
"decadencia" y que en definitiva pretende encerrar en una frase todo el
complejo fenómeno de morigeración del efecto obligatorio y de
generación de límites a la libertad contractual en todas sus
manifestaciones, esto es, en la libertad de contratar o no hacerlo, de
elegir con quién hacerlo y de autoconfigurar el contrato.
Algunos autores más modernos prefieren hablar de un nuevo orden
contractual, en el que las cualidades específicas y las características
personales de los contratantes así como el estado del mercado dentro
del cual se inscribe el contrato que ellos concluyen son tenidos en
cuenta en vista de la determinación del régimen de sus relaciones
contractuales (Stiglitz).
Entendemos que ha quedado demostrado a lo largo de este capítulo
que tanto el principio general pacta sunt servanda cuanto las distintas
manifestaciones de la libertad contractual tienen hoy un alcance
totalmente distinto al que tenían en los albores de la codificación.
Ello no supone, sin embargo, ninguna crisis ni decadencia del
contrato, sino solo su razonable adecuación a un mundo globalizado,
tecnificado, masificado. Hoy el mercado es un mercado a escala
planetaria, los protagonistas son los consumidores y las empresas, la
masificación de las relaciones sociales se proyecta en la masificación
de la contratación que se hace cada vez a través de máquinas o
dispositivos electrónicos entre sujetos que nunca se verán la cara.
Esto no implica renegar absolutamente de los esquemas del contrato
clásico. Obviamente siguen existiendo contratos paritarios, entre
74
sujetos con parecido poder de negociación, y que son el resultado de
negociaciones que pueden llegar a desarrollarse durante meses. Esto
es muy común cuando los que contratan son empresas entre sí o
cuando se trata de grandes emprendimientos como puede ser la
construcción del túnel bajo el canal de la Mancha o la ampliación del
Canal de Panamá o cualquier otra gran obra de infraestructura. Pero
también puede serlo cuando dos grupos negocian la adquisición de un
paquete accionario o dos personas físicas discuten la compraventa de
un campo o de un fondo de comercio.
Pero aún en estos contratos paritarios regirá el principio de buena fe,
se tratará de mantener el equilibrio de las prestaciones y será vedada
cualquier conducta que implique la opresión de una parte por la otra.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
ALSINA ATIENZA, Dalmiro A., Efectos jurídicos de la buena fe, Buenos
Aires, 1935; El principio de la buena fe en el proyecto de reforma de
1936, Buenos Aires, 1942; BORDA, Alejandro, La teoría de los actos
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derecho en el nuevo título preliminar del Código Civil, Madrid,
1977; CASTRO VIDELA, Santiago - MAQUEDA FOURCADE, Santiago, El
derecho de propiedad privada y libertad económica y los controles de
precios máximos, en RIVERA (h), Julio C. - ELÍAS, José S. - GROSMAN,
Lucas S. - LEGARRE, Santiago, Tratado de los derechos
constitucionales, t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 712 y
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1972, p. 135 y ss.; DE LOS MOZOS, José L., El principio de la buena fe.
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Barcelona, 1965; DÍEZ PICAZO - PONCE DE LEÓN, Luis, La doctrina de los
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general, en RIVERA, Julio C. (dir.) - MEDINA, Graciela
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Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 577; JOSSERAND,
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de 1928); LORENZETTI, Ricardo, La emergencia económica y los
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2002; MARCOVITCH, Milivolïé, La théorie de l'abus du droit en droit
comparé, Paris, 1936; MARTIN BERNAL, José Manuel, El abuso del
derecho, Montecorvo, Madrid, 1982; PUIG BRUTAU, José, Estudios de
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75
Barcelona, 1951; RIVERA (h), Julio C. - ELÍAS, Sebastián - AZRAK,
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Repensando la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2013; REZZÓNICO, Juan
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1999; RIPERT, Georges, La règle moral dans les obligations civiles,
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legislación civil, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1946; CANO MARTÍNEZ
DE VELASCO, José I., La decadencia del contrato. El derecho robot,
Bosch, Barcelona, 2011; ROTONDI, Mario (dir.), Inchieste di diritto
comparato, Milano, 1979; ROTONDI, Mario, L'abuso di diritto, Padova,
1979; WALD, Arnaldo, Direito Civil. Direito das obrigaçoes e teoria geral
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ss.; WEIS, Claudia, "El delicado tema de la limitación a la libertad de
contratar o no contratar", en LORENZETTI, Ricardo, Contratos civiles y
comerciales, Colección de Análisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos
Aires, 2005, p. 8; WIEACKER, Franz, El principio general de la buena fe,
trad. de José Díez Picazo, Buenos Aires, 1977.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
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actos propios en el Derecho argentino", LL 1984-A-877; ALTERINI, Atilio
A. - LÓPEZ CABANA, Roberto, "El abuso del derecho. Estudio de Derecho
comparado", LL del 2/5/1990; BIANCHI, Enrique T. - IRIBARNE, Héctor P.,
"El principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum
proprium non valet", ED 106-851; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H.,
"La doctrina de los actos propios y la declaración tácita de voluntad", LL
1985-A-1000; FREYTES, Alejandro E., "El contrato en el proyecto de
Código. Concepto y clasificación", LL del 3/4/2013; FUEYO LANERI,
Fernando, "El ejercicio abusivo del derecho", Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, nro. 49, p. 17; GASTALDI, José M. - LORENZETTI,
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lesivas de libertades. Tutela del mercado y amparo)", LL 1995-E-
593; MARTÍNEZ CALCERRADA, Luis, "La buena fe y el abuso del derecho",
RDP 1979-434; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos en general,
Revista de Derecho Privado y Comunitario" 2012-3-87; MOISSET
DE ESPANÉS, Luis, "La teoría de los propios actos y la doctrina y
jurisprudencia nacionales", LL 1984-A-152; MORELLO, Augusto M.,
"Recepción jurisprudencial de la doctrina de los actos propios", RDCO
1976-813; MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Rubén S., "La doctrina del
acto propio", LL 1984-A-865; RIVERA, Julio C., "Los derechos
incausados", RDPC nro. 16, p. 47; RIVERA, Julio C., "Economía e
interpretación jurídica", LL del 9/10/2002; RIVERA, Julio
C., "Introducción histórico comparativa al estudio de la crisis", LL 2003-

76
B-1028; MARTÍNEZ CALCERRADA, Luis, "La buena fe y el abuso del
derecho", RDP 1979-434; RIVERA, Julio C., "La doctrine des actes
propres dans le droit argentin", en La confiance légitime et l'Estoppel,
sous la direction de Bénédicte Fauverque-Cosson, Société de
Législation Comparée, Paris, 2007, p. 137 y ss.; SAFONTAS, Simón P.,
"Doctrina de los propios actos", Jus 5-28.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CSJN, "Hileret v. Provincia de Tucumán", 5/9/1903, Fallos 98:20.
CSJN, "Ercolano, Agustín v. Lanteri de Renslaw, Julieta", 28/4/1922,
Fallos 136:161.
CSJN, "Bourdieu, Pedro E. v. Municipalidad de la Capital Federal",
16/12/1925, Fallos 145:307.
CSJN, "Avico v. de la Pesa", 7/12/1934, Fallos 172:21.
CSJN, "Cine Callao", 22/6/1960, LL 100-45, Fallos 247:121.
CSJN, "Peralta, Luis A. y otro v. Estado Nacional", 27/12/1990, Fallos
313:1513.
CSJN, "Bustos, Alberto R. y otros v. Estado Nacional y otro",
26/10/2004, Fallos 327:4495.
CSJN, "Rinaldi, Francisco A. y otro v. Guzmán Toledo, Ronal C. y
otra", 15/3/2007, Fallos 330:855.

77
CAPÍTULO III - LAS FUENTES DEL DERECHO DE CONTRATOS

I. LOS CONTRATOS EN EL CÓDIGO DE CIVIL Y


COMERCIAL

1. Metodología
El CCyC contiene un Título Preliminar y seis libros que se denominan
sucesivamente: "Parte general", "Relaciones de familia", "Derechos
personales", "Derechos reales", "Transmisión de derechos por causa de
muerte" y "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales".
El Libro Tercero, "Derechos personales", se divide en Títulos: el I,
"Obligaciones en general"; el II, "Contratos en general"; el III, "Contratos
de consumo"; el IV, "Contratos en particular"; y el V, "Otras fuentes de
las obligaciones".
Ahora bien; en el caso de los contratos, como ya se ha señalado, las
disposiciones del Libro Tercero deben relacionarse con las de la Parte
General. Es que, como también hemos dicho antes, el contrato es acto
jurídico bi o plurilateral y patrimonial. Por ello las reglas sobre objeto,
causa, forma, vicios de los actos voluntarios y vicios de los actos
jurídicos, inciden directamente en la materia contractual; ello sin
perjuicio de que el CCyC reitere en el Libro Tercero disposiciones
particulares sobre el objeto, la causa, la forma y la prueba del contrato,
pero indicando —a veces— que también son aplicables las
disposiciones del Libro Primero (v. arts. 1003 y 1012).
De modo pues que el examen que se hace en esta obra de los
elementos del contrato reflejará necesariamente la relación que ellos
tienen con las previsiones más generales sobre los elementos de los
actos jurídicos.

78
2. Incorporación de nuevos temas en el Código Civil y Comercial
La regulación de los contratos en el Código de 1869 reflejaba el
estado de la doctrina y las líneas directrices del derecho comparado de
su época.
Lo cierto es que la labor doctrinaria —algunas veces acompañada
por la jurisprudencia— fue ampliando significativamente el número de
cuestiones propias de la materia. Asuntos tales como los contratos de
larga duración, la revisión por excesiva onerosidad sobreviniente, los
contratos conexos, etc., fueron incorporándose al acervo del derecho
argentino por obra, como decíamos, de la doctrina y de los jueces. En
otros casos, algunos avances consiguieron consagración legislativa,
muchos de ellos con la reforma de 1968 al Código Civil de Vélez
Sarsfield.
Esto tiene un evidente reflejo en el CCyC que rige a partir del
1/8/2015. Así aparecen ahora regulados temas como los contratos por
adhesión a cláusulas generales predispuestas, las tratativas
contractuales, los contratos preliminares, el pacto de preferencia, el
subcontrato, los contratos conexos, contratos de larga duración, la
frustración del fin; y los contratos de consumo que estaban ya regulados
en la legislación especial. Además en la parte especial aparecen
normas que regulan situaciones novedosas en contratos ya conocidos,
como las referidas al boleto de compraventa y su oponibilidad; se
renuevan todos los contratos típicos ya conocidos y aparecen nuevas
figuras contractuales hasta ahora no reguladas como la agencia y el
arbitraje.
Es también necesario destacar que en el Libro VI se incorpora un
Título IV sobre Disposiciones de derecho internacional privado. En
él existen normas sobre contratos y contratos de consumo que son de
especial aplicación, como es obvio, a las relaciones jurídicas
convencionales internacionalmente expandidas, cuya importancia es
redundante resaltar.
En fin, el CCyC implica una muy importante renovación de la
legislación en materia de contratos, tanto en la teoría general cuanto en
la regulación de cada figura en particular.

3. Otras fuentes del derecho de contratos. Los tratados


internacionales

79
a) Incorporación de los tratados al derecho interno
De acuerdo con el art. 99, inc. 11, CN, es atribución del Poder
Ejecutivo el concluir y firmar tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones
con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras; por
su lado, el art. 75, inc. 22, CN declara que corresponde al Congreso de
la Nación aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede.
Es decir que la celebración de un tratado es, en nuestro Derecho, un
acto complejo, que requiere:
— la firma del mismo por el Poder Ejecutivo,
— la aprobación del Congreso, y
— la ratificación por el Poder Ejecutivo.
El tratado entra en vigor a partir de la ratificación. No es necesaria
una ley posterior que lo incorpore al derecho interno.

b) Jerarquía de los tratados


El art. 75, inc. 22, CN establece que los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes. Sin embargo, más allá de esa
afirmación genérica, el texto constitucional realiza importantes
distinciones que hemos analizado en Instituciones de Derecho Civil.
Parte General, obra a la que remitimos.

c) Los tratados en el Código Civil y Comercial


Los Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto de
CCyC insisten en que el nuevo código trata de concretar la
constitucionalización del derecho privado; obviamente ello implica
reconocer que las instituciones de derecho privado tienen su raíz en la
Constitución, así como que ésta tiene un efecto interpretativo de las

80
normas infraconstitucionales y derogatorio de aquellas que
resulten incompatibles con principios constitucionales. Por lo tanto el
CCyC no puede desconocer la supremacía constitucional ni la de los
tratados en tanto esta última deriva, como lo hemos visto, de la misma
Constitución.
Ello se manifiesta en el art. 1º del CCyC que bajo el epígrafe "Fuentes
y aplicación" dice: "Los casos que este Código rige deben ser resueltos
según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República
sea parte...".
Cabe puntualizar que el Anteproyecto aludía simplemente a los
"tratados". El agregado "de derechos humanos" provino del Poder
Ejecutivo y es absolutamente superfluo pues todos los tratados, de
derechos humanos o de otras materias, son derecho argentino y tienen
jerarquía superior a las leyes.
Por su parte el art. 2º del mismo CCyC las disposiciones de los
tratados de derechos humanos entrañan un criterio interpretativo de la
ley. En este caso la referencia a los tratados de derechos humanos se
encuentra justificada, pues de ellos emana un cortejo de valores y
principios —dignidad personal, privacidad, honor, autodeterminación,
libertad, etc.— que deben ser tenidos en cuenta para la interpretación
de toda regla del CCyC.

d) Tratados que forman parte del derecho argentino con relevancia en


la materia
Argentina ha incorporado a su derecho interno numerosas
convenciones y tratados internacionales que tratan sobre materias de
derecho patrimonial y que abordan total o parcialmente cuestiones
relacionadas con el derecho de contratos.
Entre ellos cabe mencionar especialmente a la Convención de Viena
sobre compraventa de mercaderías (1980); particularmente relevante
por la materia que trata y sobre todo porque fue uno de los
primeros intentos exitosos de acercar al derecho continental con el
derecho anglosajón. Esta convención ha sido ratificada por numerosos
Estados, entre ellos recientemente Brasil, y rige todas las compraventas
de bienes muebles que se celebren entre sujetos que tienen
establecimientos en diferentes países signatarios de la convención, a
no ser que éstos la excluyan expresamente.

81
Otras convenciones de derecho material son: la Convención sobre la
Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías
(Nueva York, 1974) y el Protocolo que la enmienda (Viena, 1980); la
Convención sobre Reconocimiento de la Personería jurídica de las
Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras (La Haya, 1956).
También las hay en materia de propiedad intelectual e industrial y
derecho de la navegación marítima y aérea.
También forman parte del derecho argentino varias convenciones en
materia de arbitraje, como la de Nueva York sobre Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (1957), la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Panamá, 1975)
que tiene el mismo objeto que la de Nueva York; la Convención
Interamericana sobre Eficacia Territorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros (Montevideo, 1979); y el Convenio Mercosur
sobre arbitraje comercial internacional. Estos acuerdos internacionales
merecen incluirse en esta reseña porque contienen normas no sólo
procesales sino también materiales.
Finalmente, Argentina ha ratificado numerosas convenciones y
tratados multilaterales y bilaterales que abordan cuestiones no de
derecho material sino de derecho internacional privado, esto es, se
dirigen a determinar cuál es la ley aplicable a determinada relación
jurídica y cuál la jurisdicción competente en caso de conflicto. En ello
merecen un lugar especial los tratados de Montevideo de 1889 y
1939/40, así como las Convenciones Interamericanas de Derecho
Internacional Privado.

4. La legislación interna especial


La sanción del CCyC se ha hecho con la mínima interferencia posible
en los demás microsistemas legislativos; algunas reformas —
sustanciales— a la Ley de Sociedades Comerciales que dejó de
llamarse así para pasar a ser Ley General de Sociedades; alguna
derogación (como la de la ley 14.394 de bien de familia),
la incorporación al Código de contratos que estaban regulados en leyes
particulares (leasing, fideicomiso, contratos asociativos).
Pero también se han incorporado algunas normas que tratan
materias que van a coexistir con las leyes especiales. Ello se advierte
en dos campos muy notorios: los contratos de consumo y las reglas
sobre títulos valores.

82
a) Relación entre las normas del Código Civil y Comercial y la Ley de
Defensa del Consumidor
El Título III del Libro Tercero trata de los Contratos de Consumo.
La ley 24.240 con diversas reformas introducidas a su texto original,
"tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario" (art. 1º).
Los Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto se hicieron
cargo de las distintas corrientes que ofrece el derecho comparado
acerca de si el Código de derecho privado debe o no contener
disposiciones relativas al derecho del consumo y señalaron que "En el
ordenamiento jurídico argentino hay que considerar el rango
constitucional de los derechos del consumidor, la amplia aplicación de
estas normas en los casos judiciales y la opinión de la mayoría de la
doctrina. Siguiendo estos lineamientos, es necesario no sólo avanzar
en cuanto a la unificación de los contratos civiles y comerciales, sino
también incorporar a los contratos de consumo", por lo que
"corresponde regular los contratos de consumo atendiendo a que no
son un tipo especial más (ejemplo: la compraventa), sino una
fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos
especiales (ejemplo: compraventa de consumo), y de allí la necesidad
de incorporar su regulación en la parte general. Esta solución es
consistente con la Constitución Nacional que considera al consumidor
como un sujeto de derechos fundamentales, así como con la legislación
especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la
materia".
Ahora bien; el punto es cómo y con qué extensión regular los
contratos de consumo en el Código. La comisión optó por "incluir en
el Código Civil una serie de principios generales de protección del
consumidor que actúan como una 'protección mínima', lo que tiene
efectos importantes:
"a. En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para
que una ley especial establezca condiciones superiores.
"b. Ninguna ley especial en aspectos similares pueda derogar esos
mínimos sin afectar el sistema. El Código, como cualquier ley, puede
ser modificado, pero es mucho más difícil hacerlo que con relación a
cualquier ley especial. Por lo tanto, estos 'mínimos' actúan como un
núcleo duro de tutela.
"c. También es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia
del sistema, porque hay reglas generales sobre prescripción,
83
caducidad, responsabilidad civil, contratos, del Código Civil que
complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje
normativo común.
"d. En el campo de la interpretación, se establece un 'dialogo de
fuentes' de manera que el Código recupera una centralidad para
iluminar a las demás fuentes.
"El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje
común de lo no regulado en la ley especial y, además, para determinar
los pisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación
más favorable al consumidor.
"De conformidad con esta perspectiva, se produce una integración
del sistema legal en una escala de graduación compuesta por: a) los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; b)
los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje
común del Código; c) la reglamentación detallada existente en la
legislación especial. Los dos primeros niveles son estables, mientras
que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes
de los usos y prácticas".

II. CARÁCTER DE LAS REGLAS LEGALES EN MATERIA


DE CONTRATOS. PRINCIPIO GENERAL Y
EXCEPCIONES

5. Texto legal
El art. 962 del CCyC dice: "Carácter de las normas legales. Las
normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad
de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido,
o de su contexto, resulte su carácter indisponible".

84
6. Alcance del principio
Con esta norma el CCyC consagra una regla general unánimemente
reconocida y que tiene su fundamento en la libertad contractual que
hemos examinado en el capítulo anterior y que el CCyC
consagra explícitamente en el art. 958 al decir que las partes son libres
para determinar el contenido del contrato.
Pero como lo hemos visto también en el capítulo precedente esa
libertad no es absoluta, y conforme al mismo art. 958 encuentra su límite
en la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.

7. Distinción entre leyes imperativas y supletorias


Ley imperativa es la que excluye o suprime la voluntad privada, de tal
modo que la regulación que establece se impone a los interesados los
cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus consecuencias.
Las leyes supletorias en cambio respetan la iniciativa y la voluntad de
los particulares, limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o
establecer los efectos de una regulación complementaria para el caso
de que esa voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito propio de las
leyes supletorias es la materia contractual, donde el principio general es
el de la autonomía de la voluntad de las partes (art. 958).

8. Ley imperativa y ley de orden público


Alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de orden
público con la ley imperativa (Borda), pero lo cierto es que no toda
norma imperativa es de orden público. Pero sí es exacto que toda ley
de orden público es imperativa, es decir no puede ser dejada de lado
por la voluntad de las partes, con lo cual se define la característica más
importante de la ley de orden público.

85
9. Determinación de la calidad de ley imperativa
No es necesario que el legislador califique la normativa que dicte
como indisponible, imperativa o de orden público, sino que es el juez
quien puede efectuar tal calificación. Es lo que apunta el texto del art.
962 disponiendo que el juez puede extraer tal conclusión sea del modo
de expresión de la ley, de su contenido o de su contexto.

III. PRELACIÓN NORMATIVA

10. Texto legal


El art. 963, con el epígrafe "Prelación normativa", dispone: "Cuando
concurren disposiciones de este Código y de alguna ley especial, las
normas se aplican con el siguiente orden de prelación:
"a) normas indisponibles de la ley especial y de este Código;
"b) normas particulares del contrato;
"c) normas supletorias de la ley especial;
"d) normas supletorias de este Código".

11. Efectos
Con ello el CCyC resuelve un tema de prelación entre las leyes
especiales y las normas del Código.
La justificación de este precepto se encuentra en que la codificación
no pretende abarcar todo el derecho civil y comercial; por el contrario,
es obvio que el Código coexiste con innumerables estatutos especiales:
Defensa del Consumidor, Sociedades, Concursos, Marcas, Patentes,
Propiedad Intelectual, Registro Inmobiliario, Código Aeronáutico, Ley de
Navegación, Seguros, etc. En este marco hemos señalado antes de
ahora que el Código opera como una suerte de tejido conectivo entre el

86
centro del sistema y los microsistemas que orbitan alrededor de él y
entre éstos, haciendo inteligible todo el régimen jurídico.
Por lo tanto es previsible que una misma relación jurídica quede
subsumida en una norma especial y las reglas generales del Código,
amén de las propias previsiones que las partes hayan elaborado al
amparo de la libertad de configuración. Ello es más que evidente en
materia de contratos al consumidor.
De allí que resulta atinado que el Código prevea una suerte de escala
de aplicación de las regulaciones legales y convencionales.
Lo hace estableciendo que en primer lugar son aplicables al contrato
las normas indisponibles sea que se originen en la legislación especial
o en el mismo Código; luego se aplican las reglas creadas por las partes
en función de la libertad de configuración y si fuera necesario suplir la
voluntad omisa de las partes, se lo hace con las disposiciones
supletorias de la ley especial y finalmente con las supletorias del
Código.

IV. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO. EL ROL DE LOS


USOS Y PRÁCTICAS. LA INTEGRACIÓN DEL
CONTRATO EN LA LEY DE DEFENSA DEL
CONSUMIDOR. EL CONTRATO COMO FUENTE DE
DERECHO (KELSEN)

12. Contenido del contrato

a) Lo que no es contenido del contrato


La expresión "contenido del contrato" es equívoca y por ello da lugar
a controversia en la doctrina. Díez Picazo señala que no constituyen
contenido del contrato ni los sujetos, ni el objeto ni la actividad que se

87
ha desplegado para llegar a él; ellos son elementos cuya existencia
precede lógica y cronológicamente al contrato.
Los presupuestos o requisitos del contrato, como la capacidad de las
partes o la licitud del objeto, tampoco forman su contenido; son
situaciones previas necesarias para que el contrato se celebre
válidamente.
No son el contenido las obligaciones que se causan en el contrato;
ellas son efecto del contrato.

b) Qué es el contenido del contrato


El mismo Díez Picazo concluye que el contenido del contrato
son reglas de conducta. De este modo el contrato tiene un contenido
preceptivo, reglamentario; todo contrato consiste, en definitiva, en la
formulación, más o menos complicada, de un deber ser y de un poder
hacer. Los poderes y los deberes son efectos del contrato; el contenido
es la formulación, la regla que establece o estatuye esos deberes y
poderes.

13. Fuentes del contenido del contrato

a) Normas imperativas
El texto del art. 964 establece que el contenido del contrato se integra
por las normas indisponibles que se aplican en sustitución de las
cláusulas incompatibles. Por ejemplo, la norma que establece el plazo
mínimo de la locación de inmuebles sustituye a la norma convencional
que pudiera haber establecido un plazo menor.

88
b) Normas supletorias
Estas normas suplen la voluntad omisa de las partes. Así, si las
partes de una compraventa no han establecido cuando se paga el
precio, debe hacerse contra entrega de la cosa (art. 1152)

c) Usos y prácticas
Finalmente bajo ciertas condiciones integran el contenido del
contrato los "usos y prácticas del lugar de celebración", a los cuales
dedicamos los números que siguen.

14. Qué son los "usos y prácticas"

a) Noción
Cabe recordar que el art. 1º del CCyC dispone que "Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o
los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".
En el art. 964 se omite la referencia a la costumbre, que normalmente
ha sido considerada fuente del derecho, mencionándose solo a los usos
y prácticas.
Estos usos, conocidos como usos convencionales, o usos de los
negocios o usos del tráfico son definidos como los que de modo
corriente y uniforme se observan en la práctica de los contratos.
Ellos son los que más propiamente pueden recibir la clasificación de
usos jurídicos, teniendo una importante función interpretativa (art.
218, inc. 6º del antiguo Cód. Comercial) y supletoria de la voluntad de
las partes (art. 219 Cód. Comercial derogado).
El texto actual mejora al art. 219 Cód. Comercial derogado en tanto
se refiere a los usos y prácticas del lugar de celebración y no a los del
lugar de ejecución como lo hacía el texto suprimido motivando la crítica

89
de la doctrina. Cabe sin embargo apuntar que cuando las partes estén
en distintos lugares al tiempo de la celebración, como sucede en los
contratos internacionales, será difícil determinar cuál es el "lugar" de
celebración.

b) Integración del contrato por los usos y prácticas: recaudos


Para que los usos y prácticas integren el contenido del contrato es
preciso que las partes los hayan incorporado al contrato, o que ellos
sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito
en el que se celebra el contrato. Por ejemplo, un negocio bursátil o
marítimo incluye lo que es de práctica entre sujetos de experiencia en
ese tipo de actividades. En el ámbito de los negocios internacionales se
alude a la lex constructionis —conjunto de reglas creadas por la
práctica de los operadores en los contratos de grandes construcciones
y que tienen reflejo actualmente en las denominadas reglas Fidic—; y
a lex petrolea, refiriéndose a los usos y prácticas de la industria del
petróleo y el gas.
Solo se excluye el uso y práctica cuando su aplicación sea
irrazonable. Entendemos que ello sucede cuando el uso o práctica
conduce a la ruptura de la equivalencia de las prestaciones.

c) Prueba de los usos y prácticas


El Código no contiene previsiones sobre el punto.
Bajo la vigencia del Código Civil se argumentó que, siendo la
costumbre una norma jurídica, debería ser conocida por el juez y no ser
materia de prueba; sin embargo esta tesis no responde a la realidad de
los hechos pues los jueces no conocen las costumbres, mucho menos
todas las costumbres y aun menos los usos y prácticas que pueden
estar vigentes en algunas actividades mercantiles o industriales en
particular.
Por lo tanto es lógico que el juez pueda requerir la prueba de la misma
y la parte pueda adelantarse a proveerla.
Algunos autores afirman también que el tema puede decidirse en
función de la notoriedad; si la costumbre es notoria y ha sido ya

90
reconocida en la jurisprudencia y en la doctrina, nada habrá que probar.
Si está controvertida la existencia misma de la costumbre, habrán de
probarse los hechos que concurren como elementos constitutivos de la
misma.
El Proyecto de Código Civil de 1998 preveía en el art. 6º, segundo
párrafo: "El tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin
perjuicio de su facultad de requerir la colaboración de las partes y del
derecho de éstas de alegar y probar su existencia y contenido".
Lamentablemente esta norma no ha sido reproducida en el CCyC.

V. LAS FUENTES DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS


INTERNACIONALES. REMISIÓN

15. Introducción. Remisión


Los contratos internacionales son cada vez más frecuentes y
generalizados. Como veremos en el Capítulo XXV, una serie de factores
hacen que vayan adquiriendo características particulares. Y a la vez, la
circulación de los modelos contractuales, los convierte en fuente
principalísima de la denominada lex mercatoria.
Por ello, el tema de las fuentes del derecho de los
contratos internacionales lo tratamos en el capítulo XXV, que
dedicamos a esa clase de contratos.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
RIVERA, Julio C. (ed.), The Scope and Structure of Civil
Codes, Springer, Heidelberg - NY - London, 2014; STIGLITZ, Rubén,
"Nuevos temas incorporados a la teoría general del contrato en
el Código Civil y Comercial de la Nación", en STIGLITZ, Rubén S.
(dir.), Suplemento Especial. Código Civil y Comercial. Contratos, La
Ley, Buenos Aires, 2015, p. 1; NICOLAU, Noemí - HERNÁNDEZ, Carlos A.,
"Breve análisis de la relación de consumo y sus fuentes y de algunas
normas que incorpora en esta materia el Proyecto de Código Civil y
Comercial de 2012", en RIVERA (dir.) - MEDINA (coord.), Comentarios al

91
Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2012, p. 627.

92
CAPÍTULO IV - CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS

I. FUNCIÓN Y RELEVANCIA DE LA CLASIFICACIÓN DE


LOS CONTRATOS

1. Qué es clasificar
Clasificar es, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, "ordenar o disponer por clases algo", agregándose que ello
ha de hacerse con base en la similitud de naturaleza, caracteres o
elementos constitutivos (Aparicio, Nicolau).

2. Función
De acuerdo con lo que venimos de decir, clasificar los contratos es
agruparlos en categorías o clases que presentan ciertos caracteres
comunes; de modo que a todos aquellos que pertenecen a esa
categoría se aplican ciertos institutos o normas y se excluyen otras.
Verbigracia, a todos los contratos onerosos es aplicable la teoría de la
imprevisión (o revisión por excesiva onerosidad sobreviniente); los
contratos gratuitos están —al menos como principio— excluidos de tal
posibilidad. Los contratos gratuitos son susceptibles de ser alcanzados
por las acciones de colación y reducción que protegen la legítima; los
onerosos están excluidos de tales acciones.

3. Distintos criterios clasificatorios

93
Nuestro Código Civil de 1869incluyó una clasificación de los
contratos según criterios técnico-jurídicos. Lo mismo hace el CCyC
vigente.
Pero existen otros múltiples criterios para agrupar los contratos en
categorías. Entre ellos destaca el que lo hace según la finalidad
económica que el contrato persigue; y el que lo hace según como se
gesta el acuerdo de voluntades, con lo cual habrá contratos negociados
o paritarios y otros por adhesión. También pueden distinguirse según el
sujeto o sujetos que lo celebran; por lo que existen los contratos entre
empresas y los contratos con consumidores. Iremos desarrollando las
distintas categorías a lo largo de este capítulo.

4. Clasificación legal: conveniencia o no


Ya hemos anticipado que el CCyC, como lo hiciera el Código
derogado, contiene una clasificación de los contratos según un criterio
técnico-legal.
Es discutible la conveniencia de que el Código incorpore una
clasificación, habida cuenta de que ello parece más una tarea de la
doctrina que de la ley; habiéndose observado por algún autor que estas
previsiones no constituyen verdaderas normas legales pues carecen de
antecedente y consecuente; en definitiva no son preceptivas (Mosset
Iturraspe, Nicolau). A ello se ha respondido que las disposiciones
legales sobre clasificación de los contratos son antecedente de la
imputación normativa de ciertas consecuencias que están previstas en
otras normas (Alterini); así, en los contratos bilaterales es implícito el
pacto comisorio (art. 1087).

II. LAS CLASIFICACIONES LEGALES

94
5. Sobre los diversos criterios para clasificar los contratos

a) Clasificaciones explícitas adoptadas por el Código


El CCyC conserva algunas de las clasificaciones clásicas de los
contratos que provienen de los códigos del siglo XIX: unilaterales y
bilaterales, a título oneroso y gratuito, nominados e innominados. Y
agrega a los que estaban previstos en el Código civil, a las categorías
de conmutativos y aleatorios y formales y no formales.

b) Supresión de la categoría de los contratos reales


Merece destacarse que desaparece la clasificación de contratos
consensuales y reales, pues todos los contratos pasan a ser
consensuales.
Cabe aclarar a esta altura del discurso que contratos reales eran
aquellos que se perfeccionaban con la entrega de la cosa, como el
mutuo, el comodato, el depósito, el contrato oneroso de renta vitalicia.
Consensual es el contrato que se perfecciona con el mero acuerdo de
voluntades (la compraventa, la locación de cosas, el contrato de obra).
La supresión de la categoría de los contratos reales fue propiciada
por la doctrina; Bueres afirmaba que la entrega de la cosa no tiene
significado científico ni pragmático, por lo que proponía la supresión del
requisito de la datio rei, a la que calificaba de verdadera quinta rueda
del derecho. De tal forma, los que eran contratos reales bajo el sistema
del Código de 1869, funcionan ahora como contratos consensuales.

c) Clasificaciones implícitas en el Código


Alterini es quien apunta que de la lectura del Código Civil emanaba
la existencia de otras clasificaciones posibles de los contratos; tales son
los de ejecución inmediata y de ejecución diferida, de ejecución única y
de duración. Ello se mantiene en el Código vigente, en el que
encontramos también otras posibles clasificaciones: discrecionales y
95
por adhesión a cláusulas generales predispuestas, pudiendo también
concebirse como una especie los contratos de consumo; amén de que
hay alguna regla para los de larga duración (art. 1011).
Estas clasificaciones serán tratadas más adelante en este mismo
capítulo.

6. Contratos unilaterales y bilaterales

a) Noción
En los contratos unilaterales una sola de las partes se obliga hacia la
otra; en los bilaterales ambas partes quedan recíprocamente obligadas.

b) Distinción con la clasificación de los actos jurídicos


Puede llevar a confusión esta clasificación con la de los actos
jurídicos, que también pueden ser unilaterales o bilaterales.
Pero la distinción es evidente, si se atiende al criterio clasificatorio.
Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales (o plurilaterales)
según sean obrados por una sola voluntad o por más de una. El
testamento es el típico acto jurídico unilateral; el matrimonio y el
contrato son siempre actos jurídicos bilaterales.
El contrato —siempre acto jurídico bi o plurilateral— es a su vez
unilateral o plurilateral según las obligaciones que nacen de él. Como
decíamos antes, es unilateral si una sola de las partes resulta obligada
y es bilateral si las dos partes lo son.

c) Tipos de contratos unilaterales o bilaterales

96
Son unilaterales la donación, la fianza, el mandato gratuito, el mutuo
gratuito, la renta vitalicia.

d) Efectos de la distinción
El hecho de que el contrato sea bilateral produce importantes efectos.
Entre ellos:
— La cláusula resolutoria por incumplimiento (pacto
comisorio) es implícita en los contratos bilaterales (art.
1087);
— El pacto comisorio expreso se rige por las reglas del art.
1081;
— La suspensión del propio cumplimiento solo funciona en
los contratos bilaterales (arts. 1031/1032);
— El vicio de lesión sólo puede existir en los contratos
bilaterales (art. 332). En cuanto a la revisión o rescisión
por excesiva onerosidad sobreviniente, el Código
derogado la limitaba a los contratos onerosos y por ello
bilaterales; pero el art. 1091 del CCyC no impone que el
contrato sea oneroso con lo cual —sostienen
algunos autores— podría operar en contratos
unilaterales como la donación o el mandato gratuito;
— La caducidad del plazo (art. 353) rige en los contratos
bilaterales;
— Ciertos contratos unilaterales como el mandato y la
donación son susceptibles de revocación (arts. 1329 y
1569).

7. Contratos plurilaterales

97
a) Regla general: aplicación de las reglas de los contratos bilaterales a
los plurilaterales
El art. 966 dice —en su último párrafo— que "las normas de los
contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos
plurilaterales". Ello exige una serie de precisiones.

b) Noción
Por regla general el contrato plurilateral se identifica con el de
sociedad, pues múltiples partes coinciden en una declaración de
voluntad común, consistente en la creación de una persona jurídica
distinta de cada una de ellas con la finalidad de obtener un lucro partible.
Está regulado en la Ley General de Sociedades.
También se han desarrollado los denominados contratos asociativos,
que tienen como finalidad facilitar el desarrollo de una actividad o
negocio en conjunto; originalmente regulados por la práctica
contractual, fueron incorporados a la Ley de Sociedades y ahora están
normados en el CCyC (arts. 1442 y ss.).
Lorenzetti identifica también como contratos plurilaterales el de
juego, la transacción cuando implica a más de dos partes con intereses
distintos, los contratos asociativos atípicos y otros.

c) Efectos
Se apunta que en estos contratos todos adquieren derechos y
obligaciones respecto de cada uno de los otros; las prestaciones
pueden ser de distinto valor y por ende los derechos y obligaciones que
se adquieren están en proporción a ese valor de participación. Y
la invalidez del vínculo de uno no afecta la validez del contrato.
Lo cierto es que la previsión del art. 966 debe ser tomada con
cuidado, pues el contrato plurilateral implica la existencia de varias
partes, pero no —necesariamente— de obligaciones recíprocas y ni
siquiera de intereses contrapuestos. Por el contrario, tanto en la
sociedad como en los contratos asociativos las partes tienen intereses
coincidentes.

98
De allí que alguna doctrina haya cuestionado la calificación de la
sociedad como contrato y la haya catalogado como mero acto colectivo.
Pero superada esta posible calificación, no puede dejar de señalarse
que el de sociedad y los contratos asociativos son contratos en los
cuales las partes no están una frente a la otra sino una al lado de la
otra.
Por ello también es que Lorenzetti apunta que en estos contratos no
rige el pacto comisorio ni la excepción de incumplimiento; aunque ello
es solo relativamente cierto, pues en las sociedades reguladas por la
Ley General de Sociedades, el incumplimiento de las obligaciones de
aporte del socio pueden dar lugar a la suspensión de sus derechos y a
la extinción del vínculo (arts. 37 y 192).

8. Contratos bilaterales imperfectos


Algunos contratos unilaterales pueden ser causa de obligaciones de
la parte que inicialmente no está obligada. Verbigracia, el comodante
puede quedar obligado a resarcir ciertos gastos extraordinarios en que
haya incurrido el comodatario para la conservación de la cosa (art.
1540, inc. d]).
Ello lleva a cierta parte de la doctrina a calificar estas hipótesis como
contratos bilaterales imperfectos (aunque otros los llaman unilaterales
imperfectos).
Sin embargo la generalidad de nuestros autores rechaza esta
calificación, pues no existe la reciprocidad —o correspectividad— de
las obligaciones (López de Zavalía).

9. Contratos con prestaciones recíprocas


Con la inclusión del art. 216 Cód. Comercial, luego reproducido por
la reforma de la ley 17.711 al Código de 1869 (art. 1204), apareció
mencionada la categoría de los contratos con prestaciones recíprocas,
la que después fue replicada en el art. 20 de la Ley de Concursos.
Alguna doctrina y parte de la jurisprudencia intentó caracterizar los
contratos con prestaciones recíprocas diferenciándolos de los contratos
bilaterales.

99
Sin embargo prevalece el criterio que identifica los contratos con
prestaciones recíprocas con los bilaterales. Ello sin perjuicio de las
distinciones que se han hecho en el ámbito del derecho concursal, pero
que son debidas a que el mencionado art. 20 de la Ley de Concursos
alude a los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, lo cual
agrega un condimento que exige ciertas precisiones.

10. Contratos onerosos y gratuitos. Noción

a) Definición legal
El art. 967, bajo el epígrafe "Contratos a título oneroso y a título
gratuito", dice: "Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas
que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación
que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito
cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna
ventaja, independiente de toda prestación a su cargo".

b) Examen de la definición
Contratos onerosos son aquellos en que las partes procuran ventajas
recíprocas. Por ventajas se entienden atribuciones (López de Zavalía,
Alterini) y la distinción reposa en que en los contratos onerosos esas
ventajas son concedidas a la otra parte porque quien las hace a su vez
recibe otra. En cambio en el contrato gratuito, una de las partes atribuye
una ventaja a la otra sin recibir ninguna.

c) Relación con la clasificación de contratos bilaterales y unilaterales

100
Todo contrato bilateral es oneroso. Los unilaterales pueden ser
gratuitos u onerosos; así un mutuo puede ser oneroso o gratuito según
se paguen o no intereses por el capital prestado.

d) Efectos de la clasificación
El vicio de lesión funciona solo en los contratos onerosos. Lo mismo
sucede con la obligación de saneamiento (art. 1033) y los vicios
redhibitorios (art. 1051). En cuanto a la revisión o rescisión del contrato
por excesiva onerosidad sobreviniente, el art. 1198 del Código
derogado limitaba su aplicación a los contratos onerosos; pero el art.
1091 del CCyC no incluye este requisito por lo que según cierta doctrina
puede aplicarse también a contratos gratuitos (Leiva Fernández).
En materia de interpretación el art. 1068, relativo a las expresiones
oscuras, dice que si el contrato es a título gratuito se debe interpretar
en el sentido menos gravoso para el obligado; y si es a título oneroso,
ha de serlo en el sentido que produzca un ajuste equitativo de
los intereses de las partes.
Por lo demás la determinación de si un contrato es oneroso o gratuito
es relevante para individualizar las condiciones de ejercicio de la acción
revocatoria o pauliana (art. 339, inc. c]); o, en el ámbito de la quiebra,
para el ejercicio de las acciones de recomposición patrimonial. Del
mismo modo, el subadquirente de buena fe y a título oneroso de cosas
registrables está protegido frente a los efectos reipersecutorios de la
acción de nulidad (art. 392).

e) Los contratos neutros


Algunos autores propician la existencia de contratos "neutros", esto
es, que no son gratuitos ni onerosos. Entrarían en esta categoría la
fianza, el mandato, el depósito y el contrato oneroso de renta vitalicia
(Leiva Fernández, Lavalle Cobo).
En nuestro criterio tal categoría de contratos neutros no existe. Es
obvio que el contrato oneroso de renta vitalicia es oneroso; y la fianza,
el mandato y el depósito bien pueden ser onerosos (una fianza —como
cualquier otra garantía— se puede dar a cambio de un precio; el
mandato dado al abogado es oneroso y si dejo los muebles en una casa
101
que los guarda es un depósito oneroso) o pueden ser gratuitos (si tengo
un mandato dado por mi hijo para que lo represente en un juicio o dejo
los muebles en casa de un amigo o afianzo las obligaciones del contrato
de locación de mi tía).
Con lo cual la categoría de los contratos neutros no solo no existe
sino que no tendría ningún efecto práctico.

11. Contratos conmutativos y aleatorios. Criterio de distinción

a) Texto legal
El art. 968 reza así: "Contratos conmutativos y aleatorios. Los
contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para
todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas
o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un
acontecimiento incierto".

b) Análisis
Estos son una subespecie de los contratos onerosos. En los
conmutativos las ventajas dadas y recibidas son ciertas. En los
aleatorios tales ventajas para una o para todas las partes dependen de
un acontecimiento incierto.
De lo expuesto se desprende que el contrato puede ser aleatorio para
una de las partes y conmutativo para la otra, como sucede en el seguro.
O puede ser aleatorio para ambas partes, como acontece en el juego y
la renta vitalicia

c) Importancia de la clasificación

102
El vicio de lesión solo puede presentarse en los contratos
conmutativos. La imprevisión funciona en los contratos conmutativos; y
en los aleatorios sólo cuando la prestación se ha
tornado excesivamente onerosa por causas ajenas al álea propia del
contrato.

d) Los contratos aleatorios y gratuitos


Del texto legal se desprende claramente que para el legislador los
contratos aleatorios son una subcategoría de los onerosos.
Sin embargo ha advertido Leiva Fernández que ciertos contratos
aleatorios son gratuitos. Ejemplifica con los juegos que se llevan a cabo
en programas de televisión, compras a crédito en que las cuotas son
reducidas o suprimidas si el seleccionado de fútbol hace un gol o gana
un torneo, o la liberación total o parcial de pagar la compra del
supermercado que se atribuye a algún consumidor por alguna razón
arbitraria como ser el comprador número 1000.

e) Enumeración de contratos aleatorios


Además de la renta vitalicia, el juego y apuesta y el seguro que son
aleatorios por su propia naturaleza, Leiva Fernández enumera algunos
contratos aleatorios por voluntad de las partes: la compra de cosa futura
(art. 1131), la compra a todo riesgo, con renuncia a las garantías de
evicción y vicios redhibitorios (arts. 1036/1037), la cesión de herencia
hecha como dudosa o incierta (art. 2305), etcétera.

12. Contratos formales y no formales

103
a) Metodología del Código Civil y Comercial
El Código Civil de 1869 no definía de modo expreso la categoría de
los contratos formales. Pero obviamente el Código se refería a la forma
tanto de la manifestación de la voluntad en general (arts. 915 y ss.)
como de los contratos en particular (arts. 1180 a 1189).
El CCyC adopta la siguiente metodología:
— En la Sección 3ª. del Título IV del Libro Primero, trata de
la "Forma y prueba del acto jurídico" (arts. 284 a 288);
— En el Capítulo 7 del Título II del Libro Tercero aborda la
forma de los contratos (arts. 1015 a 1018);
— En el Capítulo 8 del Título II del Libro Tercero se refiere
a la prueba de los contratos (arts. 1019 y 1020);
— En el Capítulo 2 del Título II del Libro Tercero incluye el
art. 969 que no se limita, como veremos, a clasificar los
contratos en formales y no formales, sino que contiene
alguna previsión que excede de ello y condensa ciertas
soluciones que el Código Civil regulaba en preceptos
separados.
Esta superposición de regulaciones torna compleja la interpretación
del CCyC en esta materia.

b) Texto legal
El art. 969 se expresa así: "Contratos formales. Los contratos para
los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la
solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los
contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin
sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha
otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que
las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando
la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe
constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato".

c) Análisis preliminar

104
Los arts. 966 a 968 definen las distintas categorías de contratos, a
través de sus caracteres esenciales. En el art. 969 la expresión es
totalmente distinta pues no se dice qué es un contrato formal o las
distintas maneras en que la formalidad puede presentarse (absoluta,
relativa, ad probationem, solemne, según los criterios generalmente
reconocidos por la doctrina), sino que se entra directamente a
establecer los efectos que produce el incumplimiento de la
forma exigida por la ley.
A partir de esta metodología encontramos tres normas dentro de este
artículo:
— La que establece la sanción de nulidad para la hipótesis
de incumplimiento de la solemnidad exigida como
recaudo de validez;
— La que establece que el contrato para el cual la forma
no es un recaudo de validez, vale como contrato en el
que las partes se obligaron a cumplir con la forma;
— La que se refiere a los contratos para los que no se
requiere una forma determinada.

d) Primera regla: contratos para los cuales se exige la forma como


requisito de validez (solemnidad absoluta)
Se trata de los contratos que la doctrina considera solemnes
absolutos; la importancia radica en que al estar la forma exigida como
requisito de validez del negocio, éste es nulo si la forma no ha sido
satisfecha. Y, por ello, ninguna de las partes puede requerir que se
satisfaga la forma exigida por la ley.
En este párrafo se reitera la solución del art. 285 referido a la forma
impuesta al acto jurídico.
Ejemplos de esta categoría de contratos sujetos a una solemnidad
absoluta son la donación de cosas inmuebles, de cosas muebles
registrables y la de prestaciones periódicas y vitalicias (art. 1552).

e) Segunda regla: contratos de solemnidad relativa

105
(i) Noción
Son aquellos contratos en los que una forma es requerida pero no
bajo pena de nulidad. En tal caso la solución del CCyC es que el
contrato no queda concluido como tal, pero vale como contrato en el
cual las partes se obligan a cumplir con la formalidad. Es una hipótesis
de conversión del negocio jurídico; esto es, el contrato vale como el de
menores requisitos, y obliga a satisfacer los recaudos de forma exigidos
para que se produzcan los efectos perseguidos por las partes.

(ii) Efectos del contrato


Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el contrato
celebrado sin la forma exigida por la ley era ya un contrato obligacional
definitivo y por lo tanto produce los efectos propios del negocio de que
se trate: dar la cosa, pagar el precio, etc.; o si solo causaba la obligación
de instrumentar, configurándose entonces un contrato preliminar (en
esta orientación López de Zavalía, Bueres).
El CCyC ha tomado partida por esta última solución: el contrato que
no satisface la forma exigida por la ley vale solo como contrato que
obliga a extender el contrato definitivo con la forma exigida por la ley.
El ejemplo típico es el comúnmente denominado "boleto de
compraventa", esto es, el contrato de compraventa
de inmuebles extendido en instrumento privado; es inidóneo como
título para la transmisión del dominio, no llega a perfeccionar la
compraventa del inmueble porque le falta la forma exigida por la ley (la
escritura pública), pero vale como contrato que obliga a las partes a
otorgar la escritura pública.

(iii) Contratos sujetos a forma determinada

106
En cuanto a los contratos en los cuales se exige una forma
determinada, cabe tener en cuenta el art. 1017 que enumera los
contratos que deben ser hechos en escritura pública: los contratos
sobre inmuebles, los que tienen por objeto derechos dudosos o
litigiosos sobre inmuebles, los actos accesorios de otros contratos
otorgados en escritura pública y los demás que por acuerdo de partes
o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.

(iv) Tercera regla: formas probatorias


La regla general en materia de forma —aplicable a todos los actos
jurídicos y a los contratos— es justamente la libertad de formas (arts.
1015 y 284).
De modo que la exigencia de una forma determinada ha de emanar
de la ley o de la voluntad de las partes (arts. 284, segunda proposición;
y 1017, inc. d])
Por lo que cuando la ley o las partes no imponen una forma
determinada, ella tiene una finalidad puramente probatoria. Al respecto
dispone el art. 1020: "los contratos en los cuales la formalidad es
requerida a los fines probatorios pueden ser probados por otros
medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba
de haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de
prueba instrumental o comienzo de su ejecución".

13. Contratos nominados e innominados (o típicos y atípicos)

a) Texto legal
La distinción entre contratos nominados e innominados está presente
en el art. 970, conforme al cual "Los contratos son nominados
e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los
contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la
voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y
107
obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración"; d) las
disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que
son compatibles y se adecuan a su finalidad.

b) Antecedentes
La clasificación de los contratos en nominados e innominados estaba
contemplada expresamente en el art. 1143 del Código de 1869, el que
se limitaba a mencionarlos sin especificar cuál sería el régimen al que
estarían sujetos los contratos innominados. Los sucesivos Proyectos de
reforma propusieron cambiar la denominación por contratos típicos y
atípicos y precisar cuáles serían las fuentes de integración de los
contratos atípicos (Proyecto de 1998: art. 913; Proyecto de la Comisión
creada por dec. 468/1992: art. 855; Proyecto de Unificación de 1987,
art. 1143); tales antecedentes se reflejan en este art. 970.
Lo curioso del art. 970 del CCyC es que mantiene la terminología del
Código: nominados e innominados, pero el criterio de la distinción
reposa en que la ley los regule o no. Con lo cual lo que hizo fue adoptar
la pauta de distinción entre contratos típicos y atípicos.

c) Diversas especies de contratos atípicos


Los contratos atípicos causan múltiples cuestiones, pues no se
presentan de manera unívoca. Así, la doctrina ha señalado que puede
haber contratos que tienen un contenido completamente extraño a los
tipos legales (atípicos puros); otros que tienen algunos elementos o
contenidos de contratos regulados (típicos) y algunos elementos no
previstos en ningún tipo legal que se suelen denominar mixtos.
También se alude a las uniones de contratos, que no serían
propiamente atípicos en la medida que se sumen o adicionen
prestaciones de más de un contrato típico.
En fin, los autores se han preocupado por tratar de sistematizar estos
contratos atípicos siguiendo distintos criterios.

108
d) Regulación de los contratos atípicos
Pero lo que si se señala es que hoy en día la regla es la atipicidad,
pues aun partiendo de figuras tipificadas, la complejidad de las
relaciones negociales contemporáneas hace que sea muy poco
frecuente que esas figuras se presenten de modo puro. Particularmente
en la negociación empresaria y en la internacional, los contratos
presentan contenidos singulares que no permiten encajarlos
plenamente en ninguna figura típica.
Justamente esta pluralidad de maneras en que puede presentarse la
atipicidad y la circunstancia de que ella es hoy la regla, genera la
importante cuestión de saber cuáles son las fuentes en que ha de
encontrarse la regulación de tales contratos.
El Código establece entonces que el contrato atípico —o innominado
como sigue llamándolo— se rige en primer lugar por lo estipulado por
las partes, luego por las normas generales sobre contratos y
obligaciones, los usos y prácticas del lugar de celebración y las
disposiciones correspondientes a los contratos afines y que se adecuen
a su finalidad.
Con relación a los usos y prácticas, que ya están mencionados en el
art. 964 inc. d) como integradores del contrato, cabe una aclaración
importante. Los usos y prácticas actúan como medio de integración del
contrato cuando "han sido declarados obligatorios por las partes" o
porque son "ampliamente conocidos y regularmente observados en el
ámbito en que se celebra el contrato" (art. 964, inc. d]).
En cambio, si se trata de contratos atípicos, no se requiere que hayan
sido declarados obligatorios por las partes ni que sean ampliamente
conocidos y regularmente observados. Basta con que sean usos y
prácticas del lugar de celebración, lo que se entiende como referido a
la comarca o región donde se concluye el contrato (Leiva Fernández,
Díez Picazo).
Esto es muy relevante en los contratos con tipicidad social, a los que
nos referimos en el próximo apartado.

e) Contratos con tipicidad social

109
Existen muchas relaciones convencionales que no están nominadas
en los códigos o leyes especiales pero son conocidas en la práctica
negocial y que van adquiriendo caracteres propios. Suele identificarse
como tal al contrato de garaje y lo cierto es que antes de su regulación
en los códigos o leyes muchos contratos bancarios y algunos contratos
de comercialización como la distribución, la concesión, el leasing y la
franquicia adquirieron esta tipicidad social.
La identificación de estos contratos con tipicidad social es relevante,
pues es el área en el cual van a operar con mayor facilidad los usos y
prácticas del lugar de celebración como norma integradora. Así, por
ejemplo, en el área de los negocios de petróleo y gas, los operadores
conocen los usos y prácticas de la industria como la lex petrolea y
forman parte de los contratos que se otorgan entre ellos.

f) Uniones de contratos
El CCyC no contempla expresamente las uniones de contratos ni los
contratos complejos que tuvieron tratamiento en la doctrina (Gastaldi) y
en la jurisprudencia elaborada durante la vigencia del Código Civil de
1869. De todos modos ello no descarta que tales criterios mantengan
vigencia, pues obviamente al amparo de la libertad contractual —que el
CCyC preserva expresamente— las partes podrán obligarse a través
de figuras que impliquen la unión de distintos contratos típicos (o
nominados).
Por lo tanto, a nuestro juicio resultaría aplicable el criterio según el
cual si un contrato contiene diversos elementos y un solo objeto, su
carácter se determina por el elemento prevaleciente, lo que obliga al
juez a desentrañar el carácter accesorio o principal de cada elemento,
el fin económico perseguido por las partes y la legitimidad de
los intereses en juego, todo lo cual le permitirá juzgar acerca de la
afinidad de ese negocio jurídico con alguna o algunas de las especies
contractuales disciplinadas en el derecho positivo y determinar los
efectos de sus cláusulas y las normas aplicables.

g) Contratos conexos

110
El CCyC define los contratos conexos en el art. 1073 como
aquellos autónomos que se hallan vinculados entre sí por una finalidad
económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos
ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido.
Ejemplos de estos contratos conexos (también llamados por
algunos autores como cadenas de contratos o redes contractuales) son
la construcción de una planta industrial llave en mano o el transporte
multimodal. Lo mismo la tarjeta de crédito.
Aquí los contratos no pierden su individualidad en cuanto a su
régimen jurídico, pero la conexidad tiene relevancia en punto a
la interpretación, la responsabilidad por incumplimiento y los
legitimados para accionar. Todos estos temas los veremos en el
Capítulo XXI.

III. CLASIFICACIÓN SEGÚN LOS FINES ECONÓMICOS

14. Introducción
Hemos dicho en el Capítulo I que el contrato es el instrumento jurídico
de la vida económica. Tiene por lo tanto finalidades prácticas,
concretas, que son las perseguidas por las partes, tales como adquirir
la propiedad de una cosa o su uso y goce por un tiempo determinado,
o bien otorgar la representación a otro para que actúe por nosotros en
algún negocio, o disponer de un capital, etcétera.
Por lo que la doctrina que puso de relieve la función del contrato como
herramienta propia del mercado ha intentado múltiples agrupaciones en
función de las finalidades económicas que ellos persiguen.

111
15. Algunas categorías de contratos según su finalidad
económica
Tratándose de categorías creadas o al menos identificadas por la
doctrina, hay tantas clasificaciones como autores.
Algunas de las categorías más comúnmente reconocidas son:
— Contratos de cambio, que son básicamente los
destinados a la circulación de la riqueza, y que sirven de
título a la transmisión de la propiedad. Pueden ser
onerosos —como la compraventa, el suministro, la
permuta— o gratuitos —como la donación—.
— Hay otros contratos de cambio en los que se transmite
el uso y goce de la cosa contra el pago de un precio: la
locación; o a título gratuito como el comodato. La
calificación de los contratos de cambio es relevante pues
ciertos sujetos no pueden otorgar contratos de cambio
entre sí: los cónyuges que se encuentran en el régimen
de comunidad de bienes y los padres e hijos menores.
— Contratos de colaboración o cooperación son la
sociedad y los contratos asociativos. También
puede incluirse al mandato.
— Contratos de previsión del riesgo y de previsión son el
seguro y la renta vitalicia.
— Contratos de custodia son el depósito, el contrato
bancario de caja de seguridad (que a veces es ofrecido
también por quien no es banco).
— Contratos de crédito: el mutuo y los contratos bancarios
de apertura de crédito, descuento, etcétera.
— Contratos de garantía, como la fianza, y los constitutivos
de derechos reales de garantía como la hipoteca, prenda
y anticresis.
— Contratos para la solución de controversias: integran
esta categoría el contrato de arbitraje —ahora regulado
en el CCyC— y la transacción.

112
IV. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN EL
MOMENTO DE SU EJECUCIÓN

16. Descripción
De acuerdo con el momento en que se ejecutan los contratos pueden
ser de ejecución inmediata o diferida, de ejecución instantánea o de
tracto sucesivo. Exponemos estos conceptos seguidamente.

17. Contratos de ejecución inmediata y diferida


Se denominan contratos de ejecución inmediata aquellos en los
cuales las prestaciones de las partes se cumplen de manera
concomitante con la celebración. El ejemplo más obvio es la
compraventa de cosa mueble de contado: contra la entrega del dinero
se entrega el paquete de caramelos. También lo es la donación manual,
esto es, la que se entrega como caridad a quien la solicita.
Son de ejecución diferida aquellos contratos en los cuales la
prestación de alguna o de ambas partes está sujeta al cumplimiento de
un plazo o condición suspensiva. La compraventa de un automóvil
nuevo en una agencia con un plan de cuotas es normalmente de
ejecución diferida para ambas partes; se concierta el contrato y tanto la
entrega del automóvil cuanto el pago del precio se difieren en el
tiempo, aunque no necesariamente coincidirán porque la entrega del
vehículo podrá hacerse a los pocos días y el pago del precio dilatarse
en cuotas que pueden prolongarse por meses o años.
Una de las diferencias más notorias que existe entre ambas es que
la revisión o rescisión del contrato por excesiva onerosidad
sobreviniente sólo puede alcanzar a los contratos de ejecución diferida.

18. Contratos de ejecución instantánea y de ejecución continuada

113
Los contratos de ejecución instantánea son aquellos en los cuales la
obligación causada en el contrato se cumple en un solo acto; la entrega
del auto o de la casa o del dinero donado.
Son de ejecución continuada —o de tracto sucesivo— aquellos en
los cuales la prestación de las partes se ejecuta a lo largo del tiempo.
Entre ellos aparecen la locación de cosas: el locador asegura al
locatario el uso y goce de la cosa por el tiempo convenido (art. 1187);
el suministro en el cual el suministrante se obliga a entregar
bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma
periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada
entrega o grupo de ellas (art. 1176).

19. Distinción entre las dos clasificaciones precedentes


Cabe apuntar que las clasificaciones precedentes no coinciden,
como podría pensarse en una primera aproximación.
La distinción se advierte claramente si se pondera que la
ejecución instantánea puede ser inmediata o diferida.
A título de ejemplo sencillo: la compraventa de una casa es un
contrato de ejecución instantánea; se cumple haciendo la tradición
(entrega) de la cosa. Pero bien puede suceder que el vendedor se haya
obligado a entregar la cosa a los sesenta días de haberse firmado la
escritura pública. Con lo cual es un contrato de ejecución instantánea
pero diferida en el tiempo por mediar un plazo suspensivo.
Ello es relevante porque nuevamente el tema pasa por el reajuste o
rescisión causado en la excesiva onerosidad sobreviniente que
funciona en los contratos de ejecución continuada y también en
los instantáneos de ejecución diferida.

20. Contratos de duración


En los capítulos precedentes hemos destacado que un tipo de
contratación que excede los moldes del contrato clásico es el
denominado contrato de larga duración. Muy frecuente en ciertos
ámbitos de negocios, por ejemplo el suministro de gas, petróleo y
energía eléctrica, merece un tratamiento particular.

114
Ahora bien; no se trata solo de contratos que se prolongan en el
tiempo, sino que este factor tiempo, es esencial al negocio. Así lo
entiende el CCyC en el art. 1011, al decir que "En los contratos de larga
duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo
que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la
necesidad que las indujo a contratar".
En este nuevo modelo de contrato se impone a los operadores
(inclusive jueces y árbitros) "una cada vez más afinada labor de
cooperación" (Morello), y autorizada doctrina señala que "Desde esta
óptica el contrato "entregado al tiempo" requiere un enfoque diverso (...)
se extiende la frontera del deber de cooperación, hasta abarcar el deber
de cumplir la legítima expectativa de la contraparte, o de evitar todo
aquello que pudiera frustrar el fin de la convención o
perjudicar indebidamente al co-contratante. En otros términos, al
antagonismo característico del contrato de ejecución instantánea lo
reemplaza una suerte de affectio contractus que aproxima este modelo
a un arquetipo negocial de carácter asociativo" (Tobías - De Lorenzo).

V. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN EL


MODO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

21. Introducción
El contrato clásico está formulado sobre la idea de dos partes
jurídicamente iguales que como tales son libres para expresar su
consentimiento.
Pero como lo hemos dicho ya varias veces en esta obra, ese modelo
de contrato —que hemos denominado paritario— convive con otras
múltiples realidades como lo son los contratos en que las partes tienen
un poder de negociación absolutamente diferente, o una de ellas se ve
precisada a expresar su consentimiento o lo hace a condiciones
preestablecidas por la contraparte, etcétera.
Ello ha llevado a que se hagan algunas distinciones que tienen parcial
reflejo en el CCyC.

115
22. Contratos paritarios, discrecionales o negociados
Son contratos paritarios, negociados o discrecionales aquellos en los
que las partes tienen un análogo poder de negociación y por lo tanto se
corresponden al modelo clásico; normalmente las partes son libres para
contratar con este o con otro, de hacerlo o de no hacerlo y de configurar
el contenido de su contrato. Como lo exponía el Proyecto de 1998, es
aquél en el cual sus estipulaciones han sido determinada de común
acuerdo por todas las partes (art. 899, inc. a]).
Cabe apuntar que este tipo de contrato todavía existe; normalmente
son contratos entre empresas que, como hemos dicho en otra parte,
pueden negociarse por semanas o meses, con infinidad de borradores,
minutas, memorándums de entendimiento (en la jerga de los abogados
de negocios estos memos se conocen como MOU, acrónimo
del inglés memorandum of understanding), cartas de intención, etc. Y
no solo existen sino que normalmente son los acuerdos de mayor
envergadura económica y de una enorme complejidad jurídica
pues involucran a múltiples partes, tienen
proyecciones internacionales, exigen garantías de todo tipo, etc.
Algunos de estos contratos son tan complejos que su existencia y los
conflictos que de ellos han nacido, son objeto de estudio y han dado
lugar a bibliografía especializada. Así por ejemplo, el conjunto de
relaciones causadas en la construcción del túnel bajo el canal de la
Mancha.
El CCyC presta atención a este fenómeno y por ello regula las
tratativas precontractuales (arts. 990 y ss.), la formación del contrato
por acuerdos parciales, donde alude a los borradores y minutas (art.
982), las cartas de intención (art. 993).

23. Contratos por adhesión, contratos predispuestos


Pero más allá de que en ciertos ámbitos de negocios subsisten los
contratos paritarios o negociados, no puede omitirse que la realidad
contractual contemporánea muestra que infinitos contratos se celebran
en condiciones sustancialmente distintas a aquellas tenidas en miras
por la doctrina del contrato clásico. Es obvio que hoy predominan los

116
contratos celebrados por adhesión a contenidos predispuestos, y
ello exige una consideración particular por la legislación.
Así, el Proyecto de Código Civil de 1998 distinguía entre el contrato
con contenido predispuesto del contrato por adhesión. Así, definía como
contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido
determinadas unilateralmente por alguna de las partes. Y como contrato
por adhesión al predispuesto en que la parte no predisponente ha
estado precisada a declarar su aceptación (art. 899, incs. c] y e]
respectivamente).
De lo que resulta que ambos conceptos responden a fenómenos
diversos. La predisposición hace a la pre-redacción del contrato; en
tanto la adhesión hace a la aceptación de la propuesta. Si bien ambos
fenómenos pueden venir juntos, también pueden venir separados:
cuando compro un electrodoméstico en cuotas en cualquier comercio,
debo suscribir un contrato que está predispuesto en un formulario al
cual no tengo posibilidad de ponerle ni agregarle nada; pero la verdad
es que puedo comprar o no, puedo irme al negocio de al lado, en fin soy
libre de contratar o no con ese comercio. Pero si el oferente actúa en
situación de monopolio legal o de hecho, no sólo tendré que suscribir el
formulario que se me presente sino que además no tengo alternativa
para contratar con otro, estoy "precisado" a dar mi consentimiento. Es
lo que suele suceder con la prestación de ciertos servicios públicos
(electricidad, gas) y de un posible subtipo como serían los contratos
forzosos o impuestos, como la contratación del seguro de vida de los
empleados públicos o del seguro de accidente y de vida de los
asistentes a un espectáculo deportivo.
Por otro lado se puede distinguir cláusula predispuesta de cláusulas
o condiciones generales.
Cláusula predispuesta es —siguiendo siempre al Proyecto de 1998—
la cláusula del contrato que ha sido determinada unilateralmente por
una de las partes; y condiciones generales son las cláusulas
predispuestas por alguna de las partes, con alcance general, y para ser
utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en
el instrumento del contrato o en otro separado (art. 899, incs. c] y d] del
proyecto de 1998).
El CCyC no ha seguido al pie de la letra estas distinciones hechas en
el proyecto de 1998 —que a su vez tenían antecedentes en proyectos
anteriores—, sino que optó por regular el contrato celebrado por
adhesión a cláusulas generales predispuestas, que define en el art. 984
como "aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o
por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción".

117
Todas estas categorías y sus consecuencias serán materia de
estudio en el Capítulo XI.

24. Contratos de consumo


La producción industrial en masa, el acceso de grandes sectores de
la población al consumo de los productos así elaborados, la creación de
nuevas técnicas de comercialización, el desarrollo tecnológico y otra
cantidad de factores, han incidido en la formación de la noción
de consumidor.
El consumidor es por definición la parte más débil de la relación
jurídica cuando contrata con un profesional (fabricante, importador,
comercializador, etc.) y por ello su tutela ha exigido esfuerzos
significativos de la doctrina, la legislación, la jurisprudencia y la política.
Esos esfuerzos se han ido desarrollando en etapas más o menos
coincidentes en el tiempo el Europa y en los Estados Unidos y
finalmente se han proyectado a prácticamente todo el mundo. En
Argentina la ley 24.240 denominada de Defensa del Consumidor —
reformada parcialmente múltiples veces— constituye uno de los
microordenamientos más relevantes.
El CCyC dedica el Título III a los Contratos de consumo (arts. 1092 a
1122).
Ha de destacarse finalmente que ciertas soluciones que
aparecieron inicialmente como pertenecientes a los contratos de
consumo han extendido su aplicación a los contratos paritarios. Así, las
reglas sobre contratos sujetos a condiciones generales y cláusulas
abusivas nacieron —o por lo menos tuvieron su mayor desarrollo—
como reglas propias del derecho del consumo pero se extendieron a los
contratos paritarios o discrecionales.
Antes de dejar esta exposición, es preciso recordar que en los
capítulos precedentes hemos insistido reiteradamente en la importancia
del derecho del consumo, que excede en mucho a la mera cuestión del
contrato de consumo. El derecho del consumo es a la vez
administrativo, civil, comercial y procesal, y su fundamento último está
en la Constitución Nacional que —como anticipamos— contiene los
principios fundamentales sobre la materia (arts. 42 y 43).
También hemos visto la justificación de la existencia de normas
básicas sobre "contratos de consumo" en el CCyC.

118
En cuanto a la relación de consumo y al contrato de consumo en
particular, son materias que se trataremos en el Capítulo XXVI.

VI. CONTRATOS PREPARATORIOS Y DEFINITIVOS

25. Noción
Usualmente se entiende que el contrato obliga a las partes a cumplir
con una determinada prestación. En ciertos casos esa prestación
consiste justamente en celebrar un contrato; estamos entonces en
presencia de un contrato preliminar. El CCyC los trata en los arts. 995
(promesa de celebrar un futuro contrato) y 996 (contrato de opción),
distinción que se sostiene en que en el primero existe la obligación de
celebrar el negocio futuro; y en el segundo una de las partes tiene la
opción de concluir el contrato definitivo.
El CCyC regula también el denominado pacto de preferencia
(art. 997) en el que no hay obligación de celebrar un contrato futuro,
pero si una de las partes decide celebrar un contrato sobre determinado
objeto debe hacerlo con el beneficiario de la preferencia. Es muy común
en las sociedades: si uno de los socios decide vender su participación
en la sociedad ha de darle preferencia a sus socios actuales.
Estudiaremos estas modalidades, algunas de las cuales tienen
reflejos en otros pactos regulados en la parte especial, en el Capítulo
XI.

VII. MICROCONTRATOS

119
26. Noción
Autores de prestigio (López de Zavalía, Alterini, entre otros) aluden a
los microcontratos, llamados por otros "pequeños contratos" (Spota) y
que han dado lugar a algunas discusiones teóricas en orden a la
capacidad para celebrarlos, ya que es muy común que sean otorgados
por personas menores de edad.
El Código derogado contenía algunas disposiciones pero no una
regla general sobre el punto. Ahora el CCyC prevé expresamente en el
art. 684 lo siguiente: "Contratos de escasa cuantía. Los contratos de
escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen
realizados con la conformidad de los progenitores". Comentamos esta
solución legal en el capítulo que tratamos la capacidad para contratar.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
CASAS DE CHAMORRO VANASCO, M. L., "Obligación de escriturar",
en Contratos. Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla
Escalada, t. II, Zavalía, Buenos Aires, 1973, p. 153; BUERES, Alberto J.,
"La entrega de la cosa en los contratos reales", Ábaco, Buenos Aires,
1977; STODART, Ana M., "Clasificación de los contratos", en Contratos.
Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Zavalía,
Buenos Aires, 1971, p. 137; GASTALDI, José M. - CENTANARO,
Esteban, Contratos aleatorios y reales, Ed. de Belgrano, Buenos Aires,
1997; GASTALDI, José M., "Contratos nominados e innominados",
en Contratos. Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla
Escalada, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 163; LEIVA FERNÁNDEZ,
Luis F. P., El álea en los contratos, La Ley, Buenos Aires,
2002; MASNATTA, Héctor, El contrato atípico, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1961.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
BARBA, Vincenzo, "Appunti per uno studio sui contratti plurilaterali di
scambio", Riv. di Diritto Civile, 2010, p. 531; FREYTES, Alejandro E., "El
contrato en el proyecto de Código. Concepto y clasificación", LL del
3/4/2013; LUMINOSO, Angelo, "Il rapporto di durata", Riv. di Diritto
Civile 2010, p. 501; MASNATTA, Héctor, "La conversión del acto jurídico
nulo", ED 27-814; MACARIO, Francesco, "Rischio contrattuale e rapporti
di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all'obbligo
di rinegoziare", en Riv. di Diritto Civile 2002, p. 63; MORELLO, Augusto
M., "Los contratos de larga duración y la necesidad de una
renegociación permanente", LL 1989-C-1227; NEPPI, Vittorio,

120
"Contratos nominados, innominados y mixtos", LL 25-989; ZINNI, M. A.,
"El boleto de compraventa de inmuebles como supuesto de conversión",
LL 125-853; TOBÍAS - DE LORENZO, "Apuntes sobre la acción autónoma
de reajuste en los términos del art. 1198 del Código Civil", LL 2003-B-
1185.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala F, LL 120-921, 12642S.

121
CAPÍTULO V - LAS PARTES DEL CONTRATO Y LA CAPACIDAD PARA
CONTRATAR

I. LOS DISTINTOS ROLES: PARTE, OTORGANTE Y


REPRESENTANTE

1. Noción de parte
Como vimos, el contrato es el acto jurídico celebrado entre dos o más
partes que manifiestan su consentimiento para regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957). Por
ello, resulta necesario determinar quiénes son las partes de un contrato.
Parte es quien interviene en el negocio jurídico ejerciendo una
prerrogativa jurídica propia, tal es la definición de Llambías. Para Betti,
parte es la persona a quien se refiere la forma y el precepto del negocio.
Nosotros hemos dicho que parte es la persona humana o jurídica,
cuya esfera jurídica de actuación es alcanzada por los efectos del
negocio jurídico. En suma, quien ejecuta materialmente un acto jurídico
es el otorgante, que puede hacerlo para sí (parte), o por otro o en
nombre de otro (representante, comitente).

2. Otorgante
Quien es parte puede materialmente celebrar el acto, en el sentido
de que es quien lo concluye por sí mismo, prestando su consentimiento,
o existir un otorgante quien no es parte.

122
Como enseña Cifuentes, otorgar importa "disponer, establecer,
estipular o prometer una cosa", el otorgante de un contrato es el sujeto
que dispone, estipula, promete, establece u ofrece.

3. Representante
Los contratos también puede ser realizados por representación, de
modo que quien concluye el negocio no es el sujeto al cual se van a
atribuir los efectos jurídicos del mismo. En este caso el representante
actúa como otorgante y no como parte.
Ésa es la regla por lo demás en los negocios jurídicos concluidos por
personas jurídicas, que actúan siempre a través de uno de sus órganos
que ostenta la representación legal del ente.
Volveremos sobre el tema en el Capítulo VII.

II. CAPACIDAD PARA SER PARTE DE UN CONTRATO

4. Introducción. Razón de ser del estudio de esta materia


En la obra dedicada a la Parte General del Derecho Civil, nos hemos
ocupado en detalle del régimen de capacidad de las personas humanas;
remitimos a lo allí expuesto.
No obstante, no podemos tratar las inhabilidades para contratar sin
hacer un breve repaso sobre el régimen general de capacidad que
contiene el Código Civil y Comercial.

5. El concepto de capacidad

123
La capacidad es del grado de aptitud que el ordenamiento jurídico
reconoce a las personas para ser titulares de derechos y deberes
jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos
derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los
mencionados deberes.
La capacidad se puede observar desde dos ángulos. La capacidad
de derecho que el Código la define como la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos (también llamada capacidad de goce) y la
capacidad de ejercicio (también conocida como capacidad de hecho)
que significa la facultad de poder ejercer el propio sujeto los derechos y
deberes jurídicos de los cuales es titular.
En punto a la capacidad de derecho o de goce, obviamente
corresponde de manera plena a toda persona humana; las limitaciones
a esta capacidad de goce o de derecho son estrictamente limitadas a
las establecidas en la ley para casos concretos. Así lo dispone el art.
22: "Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud
para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados". De allí que se sostenga desde antaño que no
hay incapaces de derecho sino incapacidades para la celebración de
ciertos actos.
En cuanto a la capacidad de ejercicio o capacidad de hecho, el art.
23 establece que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial. Son incapaces de ejercicio las
personas por nacer, la persona que no cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente de acuerdo a lo previsto en el art. 26 y la persona
declarada incapaz por sentencia judicial (art. 24).
Durante mucho tiempo la capacidad ha sido relacionada con la
posibilidad de gozar y ejercer derechos de contenido patrimonial o
poder desarrollarse con mayor o menor autonomía dentro de un grupo
familiar. Pero la visión tradicional que ve a la persona humana como
sujeto activo o pasivo de una relación jurídica patrimonial o sólo como
miembro de una familia, ha ido modificándose en el tiempo.
Hoy resulta evidente que todas las personas son titulares de ciertos
derechos que no se limitan a la celebración de actos jurídicos
patrimoniales o familiares. Así, todas las personas (niños, ancianos,
discapacitados, aborígenes, mujeres, hombres, sin excepciones) gozan
de los derechos que hacen a su dignidad personal y pueden hacer valer
esos derechos frente a otros particulares y frente al Estado, quien
asume incluso obligaciones para hacer eficaces las declaraciones
programáticas del ordenamiento constitucional.

124
Por ello, actualmente se reconoce que las decisiones sobre el
cuidado del propio cuerpo, la libertad, la honra, la privacidad, la imagen
y en general sobre todos los derechos personalísimos, se deben ir
tomando, conforme al grado concreto de discernimiento, de
comprensión y de madurez alcanzada, sin sujetarse a una franja etaria
determinada o al no padecimiento de una enfermedad mental. Esto nos
remite al concepto de capacidad progresiva que, si bien escapa a
nuestra materia, brevemente explicamos en el siguiente punto.

6. La capacidad progresiva
La capacidad o autonomía progresiva propicia el reconocimiento de
aptitud en los sujetos no ya en función exclusivamente de la edad o
sanidad mental, sino a medida que van adquiriendo madurez o
discernimiento suficiente para la celebración de ciertos actos o la toma
de algunas decisiones. El CCyC es pródigo en la aplicación de esta idea
sea con relación a los menores cuanto a las personas que padecen
adicciones o enfermedades mentales. Ejemplo de ello son las
prescripciones del art. 26 referidas al cuidado del cuerpo de los menores
de edad.
La noción de capacidad progresiva es ajena a nuestra materia pues
está reservada para el ejercicio de derechos no patrimoniales. La
seguridad del tráfico jurídico requiere que la capacidad o incapacidad
para los negocios jurídicos patrimoniales esté basada en franjas etarias
rígidas y a veces se decrete la total interdicción de una persona cuando
ningún sistema de apoyo sea eficaz.
Para advertir que nos movemos en dos planos distintos; vale el
siguiente ejemplo: si bien un menor de 16 años está habilitado para
tomar cualquier decisión relativa al cuidado su propio cuerpo, se
sostiene por alguna doctrina que no tiene capacidad para celebrar el
contrato médico pues seguiría siendo incapaz para contratar según el
principio general que establece el primer párrafo del art. 26: "La persona
menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes".

7. Los menores de edad

125
a) La capacidad en el ámbito contractual
La mayoría de edad se alcanza a los 18 años. El CCyC incorpora la
categoría de "adolescente", que es quien ha cumplido trece años (art.
25 segundo párrafo) y sin consagrarla explícitamente como tal, también
menciona la categoría de "adulto" refiriéndose al adolescente que ha
cumplido 16 años para las decisiones atinentes a su propio cuerpo (art.
26, último párrafo).
El art. 24 incluye dentro de los incapaces de ejercicio a quienes no
cuentan con edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
previsto en lo dispuesto por los arts. 25 a 30 de dicho cuerpo legal. Así
el Código omite referirse a los menores cuando indica quiénes
son incapaces de obrar pero remite a lo dispuesto en la Sección
Segunda del Capítulo 2. Esto significa lo siguiente: el grado de madurez
debe apreciarse conforme al régimen de capacidad de ejercicio previsto
para los menores de edad.
El art. 26, después de establecer que los menores actúan a través de
sus representantes, dice: "No obstante, la (persona) que cuenta con
edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que
le son permitidos por el ordenamiento jurídico".
De tal modo, en el ámbito contractual, los menores son (como
principio general) incapaces de ejercicio, salvo excepciones que el
ordenamiento jurídico consagra, permitiendo a los menores y
adolescentes realizar algunos contratos.

b) Capacidad para ser mandatario


Hay normas específicas que amplían la capacidad del menor en el
ámbito de sus relaciones contractuales. El menor puede ser
representante en términos generales (art. 364) y también mandatario en
el contrato de mandato (art. 1323).
El art. 364 establece que en la representación voluntaria el
representante debe tener discernimiento y el art. 261 atribuye
discernimiento para actos lícitos a quien ha cumplido 13 años. El art.
1323 establece que el mandato puede ser conferido a persona incapaz;
relacionando esta última norma con las reglas generales sobre

126
representación, el incapaz a que se refiere esta disposición del art. 1323
es el menor adolescente o sea que ha cumplido 13 años.

c) Contratos celebrados por el representante legal


El adolescente debe prestar la conformidad para los contratos que su
padre haga a fin de que preste algún servicio o aprenda un oficio, o lo
obligue de otra manera (art. 682).

d) Menor que tiene título habilitante


Es conflictivo el tema de los menores que han obtenido título
habilitante para el ejercicio de una profesión u oficio. El art. 30 le
atribuye capacidad para ejercerla por cuenta propia y le atribuye
capacidad para la administración y disposición de los bienes que
adquiere con el producto su profesión y puede estar en juicio civil o
penal por cuestiones atinentes a ella. Ese art. 30 no prevé ningún límite
etario. Pero el art. 683 establece: "Se presume que el hijo mayor de
dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión o industria,
está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos
concernientes al empleo, profesión o industria". Con lo cual las reglas
legales son incompatibles entre sí en tanto el art. 30 atribuye capacidad
mientras que el 683 solo presume una autorización; y el primero no
establece mínimo de edad mientras que el segundo alude a los 16 años
como piso.

e) Contratos de escasa cuantía


El CCyCN aclara que los contratos de escasa cuantía de la vida
cotidiana se presumen realizados con la conformidad de los
progenitores (art. 684). Con ello se pretende dar respuesta a una vieja
cuestión, cual es la relativa a los denominados "pequeños contratos"
que son concretados diariamente por menores, tales como la compra
de útiles escolares o el mismo transporte cuando suben a un ómnibus
o al ferrocarril.
127
Lo que la norma no aclara es si la presunción que establece es
relativa o absoluta. Ante la omisión de la ley, debería entenderse que
es solamente relativa, recayendo sobre el representante legal que
impugne la eficacia del contrato la prueba de la inexistencia de
la autorización para la celebración de ese acto en concreto.

8. Personas incapaces
La ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (2007), impuso a la Argentina la reforma de su
régimen legal en la materia. El primer paso fue dado por la Ley de Salud
Mental (26.657) sancionada el 25/11/2010 y publicada el 3/12/2010.
Esta ley y su decreto reglamentario (603/2013) son derecho vigente y
no fueron derogados por la ley 26.994 que sancionó el CCyC.
La modificación más importante que introdujo la ley que venimos
comentando, fue la incorporación del art. 152 ter al Cód. Civil derogado.
A partir esa reforma legislativa, los jueces tuvieron que, al dictar
sentencias sobre incapacidad o inhabilitación, especificar las funciones
y actos que se limitaban, procurando que la afectación de la autonomía
personal sea la menor posible. Con ello, se consagró este principio: las
personas declaradas dementes o inhabilitadas eran "capaces" para
todos los actos que "el juez no limitara en su sentencia".
El CCyC en su art. 31 sienta los principios básicos para la restricción
de la capacidad, los que constituyen las pautas rectoras del proceso
judicial y como tales deberán ser observadas por el juez. Los dos
primeros postulados que establece la menciona norma son: "a) La
capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial, b) Las limitaciones a la capacidad son de
carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona".
Con ello el CCyC ha incorporado el mismo principio de la Ley de
Salud Mental: "La capacidad de ejercicio se presume y sus limitaciones
son siempre excepcionales". El principio rige incluso cuando la persona
se encuentra internada en un establecimiento asistencial, puesto que
no debe olvidarse que los presupuestos fácticos que habilitan por un
lado, la internación de una persona, y por el otro, las restricciones de la
capacidad jurídica, son diferentes y no debería uno ser consecuencia
del otro (Olmo).

128
a) Distinciones
El CCyC distingue entre personas con capacidad restringida y
personas incapaces. El art. 32 establece: "El juez puede restringir la
capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece
años que padece una adicción o una alteración mental permanente o
prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del
ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o
a sus bienes".
Luego, el último párrafo del mismo artículo prescribe: "Por excepción,
cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada
de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier
modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un
curador".
Para que sea viable esta declaración, la persona no debe mostrar
ningún signo evidente de conciencia de sí o del ambiente y estar
imposibilitada de interaccionar con los demás o de reaccionar a
estímulos adecuados. A este criterio debe sumársele otro
requisito exigido por el Código: la insuficiencia o ineficacia del sistema
de apoyos (Kraut, Palacios).

b) Personas con capacidad restringida


En cuanto a las personas con capacidad restringida, la idea es
siempre favorecer la autonomía en la toma de decisiones y como la
restricción de la capacidad siempre es excepcional (art. 31 inc. 2º), el
curador desplaza la voluntad del incapaz declarado tal sólo cuando el
juez opte una interdicción de su capacidad conforme lo dispone el último
párrafo del art. 32. En los demás supuestos, cuando se restrinja la
capacidad y se disponga la implementación de un sistema de apoyos
para los actos que se limitan, quien asiste al restringido sólo
podrá intervenir en los actos que el juez disponga en su sentencia y con
la modalidad de actuación que establezca ese decisorio.
De allí que, partiendo de la presunción de su capacidad, el juez tiene
que establecer claramente cuáles son los actos que no podrá realizar
por sí solo quien se encuentra restringido en su capacidad; cualquier

129
otro acto jurídico no mencionado en la sentencia es ejercido
personalmente por el implicado, sin restricción alguna.
Estas limitaciones pueden versar sobre actos patrimoniales (p. ej.
normalmente celebrar todos o algún tipo de contratos, etc.), derechos
personalísimos (p. ej. disponer de su imagen o de su propio cuerpo) o
derechos de familia. De acuerdo al art. 702, inc. c), queda suspendido
el ejercicio de la responsabilidad parental por existir sentencia firme de
limitación de capacidad por razones graves de salud mental que
impiden al progenitor dicho ejercicio.
El juez decide no sólo el sistema de protección (asistencia a través
de apoyos o representación a través de la curatela) sino que además
detalla las funciones específicas que deberán cumplir quienes brindan
el apoyo o designa uno o más curadores si se trata de
personas incapaces. Por ello, el magistrado debe establecer las
consecuencias legales de no proceder conforme lo indicado en la
sentencia. Es decir, la sentencia impone el grado de ineficacia del acto
que no cumple la condición impuesta en la resolución.
La amplitud de la norma permite al juez determinar otras sanciones
distintas de la nulidad, por ejemplo, la infracción a determinadas
modalidades del apoyo podría generar (en los términos de la sentencia)
una multa a favor de la persona protegida.
El art. 43 aclara que se debe entender por apoyo, "cualquier medida
de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo
necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus
bienes y celebrar actos jurídicos en general".
El apoyo es cualquier medida dispuesta de manera judicial
o extrajudicialmente que sirva para fomentar la autodeterminación de
las personas; la idea es ayudar al interesado para desarrollarse como
persona, permitiéndole tomar sus propias decisiones. El objetivo
principal del apoyo es "facilitar" a la persona la "toma de decisiones".
Con lo cual resulta evidente que el objetivo del apoyo no es decidir "por"
la persona, el apoyo no desplaza o sustituye a la persona, sino que se
sitúa a lado, procurando que sea ésta quien en última instancia decida
(Kraut-Palacios).

c) Inhabilitados
El actual régimen legal asimila la situación de las personas con
capacidad restringida al régimen de aquellos que el Código

130
Civil derogado llamaba en general inhabilitados (art. 152 bis del Código
derogado). Así, quienes padecen adicciones —
antiguamente individualizados como toxicómanos o ebrios
consuetudinarios— y los disminuidos en sus facultades quedan
comprendidos en la categoría de personas con capacidad restringida
que prevén los arts. 32 y ss. De allí que el CCyC limita la categoría de
los inhabilitados sólo a los pródigos.
El art. 48 dice: "Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad
en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus
hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio.
A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona
que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los
ascendientes y descendientes".
La finalidad del instituto es la protección del patrimonio familiar, por
ello una persona mayor de edad, soltera y sin hijos, podrá hacer con su
patrimonio lo que desee. Para que pueda declararse la inhabilitación
deben existir los beneficiarios de la norma.
El presupuesto requerido es que la gestión de los negocios del
pródigo exponga a las personas protegidas a la pérdida del patrimonio
que constituye su sustento. En el Código derogado se requería que el
pródigo hubiese dilapidado una parte importante de su patrimonio; así
era necesario que existieran actos de prodigalidad anteriores al inicio
del juicio para obtener la protección.
Ahora en cambio, sólo ser requiere la "exposición", es decir el
"peligro" inminente que se trasluce por la actitud de la persona, cuya
conducta habitual comienza a desordenarse. También se establece
quiénes son las personas amparadas: el cónyuge, el conviviente, los
hijos menores de edad o con discapacidad.
El art. 49 regula los efectos de la declaración de prodigalidad: "La
declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que
debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición
entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia".
La persona inhabilitada es capaz para todos los actos que no se
encuentren limitados por la ley y la sentencia. El principio sigue siendo
en este caso la capacidad (arts. 23 y 31 inc. a]) aunque restringida en
los términos del mismo art. 49 y en lo que disponga el juez para cada
caso particular.
Se le priva al pródigo realizar actos de disposición y el juez puede
limitar otros actos al pródigo en su sentencia. Así, entendemos que el
131
juez puede limitar el ejercicio de otros actos o actividades, por ejemplo
impedirle concurrir a determinados lugares, como asistir a casinos,
bingos u otros ámbitos que fomenten su adicción a gastos
desproporcionados.
En cuanto al ejercicio de actos derivados del derecho de familia, la
limitación de la capacidad del inhabilitado, en supuestos de gravedad,
podría dar lugar a la suspensión del ejercicio de la responsabilidad
parental en los términos del art. 802, inc. c) ya que, como lo hemos
dicho, la prodigalidad expresa un problema de salud mental.

9. Nulidad del contrato celebrado por persona incapaz o con


capacidad restringida
El art. 1000 establece: "Declarada la nulidad del contrato celebrado
por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz no
tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha
pagado o gastado, excepto si el contrato enriqueció a la parte incapaz
o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido".
La norma es una excepción al principio general del art. 390 CCyC
que establece que, pronunciada la nulidad por los jueces, las partes
quedan obligadas a restituirse mutuamente lo que han recibido,
restituciones que se regirán por las disposiciones relativas a la buena o
mala fe según sea el caso.
Se trata de una forma de proteger al incapaz o persona con
capacidad restringida, ante un posible perjuicio ocasionado por el
aprovechamiento de su debilidad contractual frente a la persona capaz.
Los supuestos comprendidos en el art. 1000 son de nulidad relativa
pues están establecidos en interés de los incapaces o personas con
capacidad restringida. Se establece que la parte capaz del contrato nulo
tiene derecho al efecto general de la restitución o al reembolso sólo si
el contrato enriqueció a la parte incapaz o de capacidad restringida y
hasta el monto que se haya enriquecido, jugando ello como un tope
máximo.
La parte capaz debe haber obrado de buena fe, requisito que surge
en materia de nulidades del art. 388, que la habilita a reclamar la nulidad
relativa sólo si además sufrió un perjuicio importante.
El enriquecimiento indebido, supone un incremento patrimonial
derivado de la subsistencia de la suma recibida en el patrimonio de la

132
persona incapaz o con capacidad restringida o la adquisición de un bien
con ese dinero (subrogación real).
Esos bienes deben reintegrarse a la persona capaz cuyo contrato fue
declarado ineficaz pues, conforme lo dispone el art. 1794, el
enriquecimiento sin causa consiste en "la incorporación al patrimonio de
un bien determinado sin una causa lícita", que debe devolver "si
subsiste en su poder al tiempo de la demanda".
En suma: decretada la nulidad de un contrato por haber sido
celebrado por una persona con capacidad restringida o incapaz, la parte
capaz debe restituir lo recibido por el incapaz o persona con capacidad
restringida, mientras que este último sólo debe devolver el bien si aún
lo conserva en su patrimonio o si con ese bien ha adquirido otro (p. ej.
por permuta o venta).

10. Régimen de capacidad de las personas jurídicas


El art. 141 CCyC define a las personas jurídicas como "todos los
entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para
adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su
objeto y los fines de su creación".
En otras palabras: las personas jurídicas son creadas con uno o más
fines que los fundadores se proponen alcanzar o desarrollar, y es para
la obtención de dichos fines que se les reconoce subjetividad jurídica.
La doctrina ha visto en esta circunstancia un factor limitativo de la
capacidad de las personas jurídicas, las cuales nunca podrían estar
legitimadas para actuar en una esfera ajena a la de sus finalidades.
Este principio, llamado de especialidad, se funda en que el ejercicio
de operaciones extrañas al objeto de la institución implicaría un cambio
de este objeto, el cual no es válido sino en las condiciones y casos
previstos en los estatutos.
La "especialidad" impone, de conformidad con esta doctrina, una
limitación intrínseca a la capacidad de las personas jurídicas; es decir,
no la restringe para determinadas especies de actos, sino que les están
prohibidos aquellos desvinculados de las finalidades de dichas
personas.
La aplicación de este principio implica brindar seguridad a los
terceros que contratan con la persona jurídica, porque no le serán
oponibles a la persona jurídica actos "notoriamente extraños" al objeto

133
de la entidad, tal como lo expresa, en materia societaria, el art. 58 de la
Ley General de Sociedades (en el derecho societario se la conoce con
el nombre de doctrina ultra vires). No obstante, en su aplicación, debe
actuarse con prudencia, admitiendo capacidad para todos los actos que
tengan relación directa o indirecta con el cumplimiento de los fines del
ente.

III. INHABILIDADES PARA CONTRATAR

11. Ubicación dentro del Código


El CCyC regula, en el Capítulo 4 del Título II (Contratos en General)
y dentro del Libro III (Derechos Personales), la "Incapacidad
e inhabilidad para contratar", indicando de manera inequívoca entonces
que las normas que allí se establecen lo son para regular los supuestos
acerca de quiénes tienen limitaciones a la capacidad para contratar.
El referido capítulo consta de tres artículos (1000 a 1002). El art. 1000
regula los efectos de la nulidad del contrato, el art. 1001 se refiere a
las inhabilidades para contratar, mientras que el art. 1002 se refiere a
ciertas inhabilidades especiales.

12. Inhabilidades para contratar previstas en disposiciones


particulares
El art. 1001 dispone: "No pueden contratar, en interés propio o ajeno,
según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo conforme a
disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida
a determinados sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita
persona".
El Código trae una disposición amplia que establece que no pueden
contratar los que están impedidos de hacerlo conforme a "disposiciones

134
especiales", aclarando que tampoco puede hacerlo en interés ajeno o
por interpósita persona.
En el CCyC hay diversos supuestos de prohibiciones específicas,
entre las cuales mencionamos:
— El mandato entre cónyuges para prestar el asentimiento
previsto en el art. 456.
— El art. 689 establece que los progenitores no pueden
hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su
responsabilidad salvo las donaciones sin cargo del art.
1549 que sí las permite. Tal prohibición también alcanza
a los tutores (art. 120), asimilados a la situación de los
padres y los curadores respecto de la persona incapaz
(art. 138).
— La prohibición del art. 1341 para el consignatario de
vender para sí las cosas comprendidas en la
consignación. Similar norma existe para los corredores
en el art. 1348 que no pueden tener participación
o intereses en la negociación de los bienes cuya
negociación le ha sido encargada.
— El art. 1535 prohíbe a los tutores, curadores y apoyos
celebrar contrato de comodato respecto de los bienes de
las personas incapaces o con capacidad restringida bajo
su representación. La misma norma prohíbe celebrar ese
contrato a los administradores de bienes ajenos,
públicos o privados, excepto que tengan
facultades expresas para ello.
— El art. 1550 impide recibir bienes en donación a los
tutores y curadores por parte de quienes han estado bajo
su tutela o curatela, antes de la rendición de cuentas y el
pago de cualquier suma que hayan quedado
adeudándoles.
— El art. 1646 impide a los padres, tutores o curadores
realizar transacciones respecto de la cuentas de su
gestión ni siquiera con autorización judicial. El mismo
artículo se los prohíbe a los albaceas sin autorización del
juez de la sucesión.
— El art. 1676 impide al fiduciario adquirir los bienes
fideicomitidos.
Fuera del CCyC, existen normas especiales que impiden contratar o
limitan el ejercicio del comercio.

135
Así se cita el art. 12 del Cód. Penal que priva de la administración y
disposición de sus bienes al penado a prisión por más de tres años.
Pero este no es un caso de incapacidad de derecho o inhabilidad para
contratar ya que puede hacerlo a través de quien sea su representante.
También se menciona a los fallidos, pero la presunta incapacidad del
fallido para contratar sobre los bienes desapoderados no es
una incapacidad sino una consecuencia del desapoderamiento, efecto
propio de la quiebra.
Las prohibiciones para ejercer el comercio aplican a notarios,
funcionarios del servicio exterior y jueces. Pero ello no implica
la invalidez de los negocios jurídicos que celebren con terceros de
buena fe.
Donde sí se establece una prohibición de contratar es en la Ley
General de Sociedades; el art. 271 prohíbe a los directores de las
sociedades anónimas, celebrar contratos que no sean de la actividad
propia de la sociedad o aquellos que aun siendo de la actividad de la
empresa, no se concierten en las condiciones de mercado, salvo que
se obtenga la aprobación del directorio o la conformidad de la
sindicatura. La sanción es la nulidad amén de la responsabilidad por
daños y perjuicios.

13. Inhabilidades previstas en el art. 1002


El art. 1002 enumera una serie de inhabilidades para contratar,
obviamente sea por sí cuanto por interpósita persona.

a) Funcionarios públicos
La norma establece que no pueden contratar en interés propio:
— "Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya
administración o enajenación están o han estado
encargados".
Quedan comprendidos en la disposición aquellos empleados
públicos que cuentan con poder decisorio dentro del marco de su
competencia. No importa si pertenecen a la planta permanente o
transitoria sino las facultades que le confiere el cargo, de tal modo, se
136
encuentran inhabilitados quienes, en virtud de la administración
confiada o la tarea encargada, pueden tomar decisiones en nombre del
Estado.
La norma se repite al regular el contrato de compraventa, pues en el
art. 1361 existe una descripción similar de cargos.

b) Jueces y personas que cumplen funciones judiciales


Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y
mediadores, y sus auxiliares, no pueden contratar respecto de bienes
relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido.
La inhabilitación comprende a todos los integrantes del Poder
Judicial que prestan servicios como jueces en todas las instancias y
fueros, los secretarios, fiscales, defensores, asesores de menores,
peritos judiciales y los empleados en todas las categorías.

c) Abogados y procuradores
Los abogados y procuradores, no pueden contratar respecto de
bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido.
La misma inhabilidad que se predica para los funcionarios judiciales
abarca a los abogados en relación a los bienes involucrados en los
juicios donde hubieran intervenido. La finalidad es preservar la
actuación ética del profesional del Derecho que debe beneficiar
los intereses del cliente y no los propios.

d) Los cónyuges
Toda la doctrina nacional propiciaba la eliminación de la incapacidad
de los cónyuges para celebrar contratos de cambio entre sí que estaba
prevista en el Código de 1869. El Anteproyecto de CCyC así lo había
previsto, pero insólitamente el PEN incluyó un inciso en este art. 1002

137
conforme al cual la inhabilidad para contratar se extiende a "Los
cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí".
La pretendida justificación de esta inhabilidad, para aquellos
cónyuges que optaron por el sistema de comunidad de bienes (el CCyC
prevé la posibilidad de optar por regímenes patrimoniales alternativos
al régimen de comunidad) es mantener inalterado ese régimen
patrimonial del matrimonio que podría violarse de permitirse la
transferencia de bienes de contrayente al otro.
Otros arguyen que su fundamento reposa en la necesidad de evitar
posibles fraudes a herederos y acreedores, a los primeros en lo que
hace a la porción legítima de los forzosos y a los últimos, ya que por
esta vía se podría eludir la responsabilidad de alguno de los cónyuges
con el "fácil" artilugio de traspasar el bien al otro cónyuge. Claro que
también sería fácil dejar sin valor esos actos.
Es obvio que la limitación establecida por el nuevo CCyC es
más extensa que la que preveía el Código de 1869; pues ella
se extiende a todo contrato, lo cual es lisa y llanamente un disparate
porque no hay razón para que el lector no pueda prestarle el auto a su
cónyuge (comodato), o alquilarle un local para ejercer el comercio o una
oficina para trabajar como abogado. O que no puedan otorgar un
protocolo de empresa familiar siendo que toda la doctrina propicia que
las empresas familiares tengan tal protocolo; de allí que
algunos autores sostengan que el protocolo es un contrato asociativo y
por lo tanto podrían ser parte de él los cónyuges casados bajo régimen
de comunidad.
Es importante señalar que existen excepciones a este principio
dentro y fuera del CCyC. El art. 459 permite a un cónyuge
(con independencia del régimen patrimonial elegido) otorgar poder para
ser representado al otro. En la Ley General de Sociedades, los
cónyuges están habilitados para formar entre sí cualquier tipo de
sociedad (art. 27).
La nulidad generada por la trasgresión de esta inhabilidad será de
carácter absoluto (Ariza).

e) Albaceas
El último párrafo del art. 1002 extiende la inhabilidad a "Los albaceas
que no son herederos", quienes "no pueden celebrar contrato de

138
compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su
cargo".
Los albaceas son quienes deben llevar adelante las disposiciones de
un testamento. Pueden ejercer ese cargo las personas humanas
capaces al momento de desempeñar el cargo, las personas jurídicas y
los organismos de la administración pública centralizada o
descentralizada (art. 2524).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
ACEVEDO, Mariano, "Incapacidad e inhabilidad para contratar",
LL Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos
2015 (febrero), 25/2/2015, p. 95; GASTALDI, José M., "Capacidad y
legitimación en los contratos", LL 2007-E-899.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala J, 3/11/2015, "F., M. L. v. N., R. H. s/disolución de
sociedad", LL 2016-A-239.
CNCiv., sala B, 18/11/2015, "L., T. E. s/determinación de la
capacidad", RCCyC 2016 (marzo), 7/3/2016, 108, cita
online: AR/JUR/63448/2015.
CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 22/12/2015, "D., J. s/insania y
curatela", LL online AR/JUR/62305/2015.

139
CAPÍTULO VI - EL CONTRATO COMO ACTO VOLUNTARIO

I. ACTOS VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS

1. Noción introductoria
Siendo el contrato un acto jurídico y este último, a su turno, un acto
voluntario, corresponde repasar brevemente algunos conceptos que ya
hemos desarrollado en el libro de Parte General.
La distinción de los actos humanos en voluntarios e involuntarios se
encuentra en los arts. 260 y 261 del CCyC. Son hechos voluntarios los
actuados con discernimiento, intención y libertad y manifestados por un
hecho exterior (art. 260 CCyC).
Son involuntarios por falta de discernimiento los actos de quien, al
momento de realizarlo, está privado de la razón; los actos ilícitos de la
persona menor de edad que no ha cumplido diez años; los actos lícitos
de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin
perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales (art. 261 CCyC).

2. Elementos internos del acto voluntario


De acuerdo con lo expuesto, el acto voluntario se compone de tres
elementos internos: discernimiento, intención y libertad.
Los estudiamos separadamente, en los puntos que siguen.

140
3. El discernimiento
El CCyC no define el discernimiento; el art. 261 se limita a establecer
cuáles son las causas que privan de él.
En doctrina se ha dicho que es la cualidad o facultad del sujeto por la
cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo
conveniente de lo inconveniente (Llambías, Arauz Castex, De Gásperi
- Morello).
Y tratando de prescindir de ejemplificaciones, Cifuentes lo define con
precisión, como "la madurez intelectual para razonar, comprender y
valorar el acto y sus consecuencias". Podríamos decir que el
discernimiento es la facultad de comprender y valorar los propios actos.
Ello por cuanto, la valoración debe hacerse en relación a actos
específicos, se puede tener discernimiento para determinados actos y
no para otros.

a) Causas que obstan al discernimiento. Texto legal


Las causas que obstan al discernimiento están enumeradas en el art.
261 CCyC, que dispone: "Es involuntario por falta de discernimiento: a)
el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b)
el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez
años; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido
trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales".

b) La falta de la razón
Están privadas del discernimiento todas las personas que no tienen
uso de razón al tiempo de la ejecución del acto. La ausencia de
discernimiento en estos casos no está atada a la existencia de una
enfermedad mental; puede deberse a trastornos psiquiátricos pero
también a causas transitorias.
Así, no es necesario que el sujeto tenga su capacidad restringida o
se lo declare incapaz. Por lo tanto, quedan comprendidos los actos
humanos ejecutados sin conciencia, por obra de la embriaguez, la
utilización de drogas, narcóticos u otras enfermedades.

141
La prueba de la ausencia de razón recae sobre quien la invoca
para excluirse de la responsabilidad de sus actos.
Cualquier acto lícito obrado en estas circunstancias debe ser
considerado un acto involuntario. De modo que no será válido un
contrato atribuido a alguien que estaba ebrio o afectado por el uso de
drogas, supiera o no el efecto que el alcohol o la droga habría de
producirle.
En cambio, si se trata de acto ilícito, él será considerado involuntario
si la privación accidental de la razón es también involuntaria.
De modo que el acto será involuntario cuando la embriaguez o
pérdida de la conciencia se produce por una cualidad desconocida del
licor o porque en él ha sido introducida otra sustancia por un tercero,
etcétera.
Pero no será involuntario cuando la inconsciencia proviene de la
negligencia del sujeto que ha bebido en exceso o ha consumido
estupefacientes conociendo o debiendo conocer sus efectos. Por lo que
quien conduce un automóvil en estado de ebriedad responde
plenamente por los daños causados (y no sólo por razones de equidad
como lo sería si el acto fuera involuntario).

c) La minoridad
La segunda causa enumerada como causal que obsta al
discernimiento es la minoridad. El sistema de la ley es rígido: se tiene o
no discernimiento para ciertos actos a partir de determinada edad. No
se admite por ello prueba de que se tenía antes de la edad establecida
en el texto legal. Y la única prueba posible para excluir el discernimiento
una vez alcanzada la edad establecida en la ley es la de la falta de
razón. En este caso no funciona el estándar del "grado de madurez
suficiente".

4. La intención
El proceso lógico de obrar implica primero entender lo que se está
por hacer y luego querer hacerlo. Por ello, parece acertado decir que

142
la intención se trata del discernimiento aplicado a un acto en concreto;
es el propósito de realizar el acto.
Habrá, pues, intención en el acto cuando exista adecuada
correspondencia entre lo entendido y lo actuado, cuando se ha
realizado el acto tal como se pensó llevarlo a cabo (Brebbia, Cifuentes).
Normalmente quien realiza un acto lo hace porque "quiere" hacerlo,
pero la persona puede obrar "equivocada" (quiso realizar un contrato e
hizo otro); en este caso hay un vicio que afecta la voluntad que es el
error.
Ahora bien, en esa equivocación el sujeto puede caer solo o porque
otra persona lo indujo a equivocarse, con lo cual el error es provocado
por un obrar ajeno (dolo).

5. La libertad
Los autores coinciden en que la libertad es la posibilidad de elegir
entre varias opciones, con ausencia de coacción externa. Aplicada esa
noción al acto voluntario, la libertad es la posibilidad de elegir entre
ejecutar o no el acto, sin coacción exterior.
La libertad es afectada por el vicio de violencia (fuerza
e intimidación).
La idea primordial en la materia es que las restricciones a la libertad
fundadas en derecho (restricciones jurídicas) no afectan a la libertad
entendida como elemento del acto voluntario; es decir, no constituyen
vicio ni privan de voluntariedad al acto.
Verbigracia: quien ha celebrado un contrato de opción dando a la
contraparte la posibilidad de comprar cierto bien dentro de un plazo y
de acuerdo a un mecanismo de determinación del precio, se encuentra
obligado a cumplir si el otro ejerce la opción. Esa venta es un acto
voluntario, pues la necesidad jurídica, o mejor, coacción jurídica, no
priva ni afecta la libertad como elemento de ese tipo de actos. El art.
1128 CCyC refleja esta idea al resolver que "Nadie está obligado a
vender, excepto que se encuentre sometido a la necesidad jurídica de
hacerlo".
Por lo tanto, se obra sin libertad cuando la coacción externa no es
legítima, esto es no está fundada en la ley o en el contrato.

143
II. EL ELEMENTO EXTERNO DEL ACTO VOLUNTARIO.
LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

6. Concepto
La manifestación de la voluntad es una conducta mediante la cual
se exterioriza la voluntad del agente. Esta conducta puede consistir en
dichos o en hechos.
Los primeros pueden ser dichos hablados (exteriorización por la
palabra oral) o escritos (exteriorización por la palabra escrita o
documentada). Los segundos son acciones del sujeto, traducidas
generalmente en gestos (levantar la mano en una votación, hacer una
señal durante una subasta).
Excepcionalmente, la declaración de la voluntad puede hacerse por
vía omisiva, esto es, el silencio. Para que ello acontezca es necesario
que la ley, la convención de las partes, los usos o prácticas hayan
previsto asignar este valor declarativo al silencio.

7. Recaudos de la manifestación de la voluntad


Para que la voluntad sea declarada, y por lo tanto produzca efectos
jurídicos, es necesario que ella reúna las siguientes características:
— ha de haber sido emitida; no lo será la carta no enviada
o tirada al cesto de los papeles;
— debe estar dirigida a comunicar o publicar la voluntad
del sujeto; v.gr., quien hace un gesto en un remate no
está haciendo una oferta, si con aquella conducta quería
saludar a un amigo;
— ha de haber sido percibida o resultar, al menos,
perceptible; el murmullo ininteligible no es declaración de
la voluntad.

144
8. Importancia de la manifestación de voluntad
El art. 258 expresa que el acto voluntario es el ejecutado con
discernimiento, intención y libertad, "que se manifiesta por un
hecho exterior". El precepto pone de manifiesto la existencia del
elemento externo, manifestación de la voluntad, sin el cual no hay
hecho voluntario.
Y ello es lo que da pie al debate acerca de la preeminencia de la
voluntad exteriorizada o de la voluntad interna, sobre el que
avanzaremos más adelante.

9. Cómo se manifiesta la voluntad


El art. 262 CCyC dice: "Los actos pueden exteriorizarse oralmente,
por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho
material".
O sea que prevé varios medios de manifestar la voluntad:
— la expresión oral, que si bien puede no dejar lugar a
dudas sobre lo querido por quien ha hablado, tiene la
dificultad de la prueba. Desde el Derecho Romano se
dice que "lo escrito queda y las palabras vuelan".
Mas estas afirmaciones tradicionales aparecen hoy un
poco limitadas, pues existen modos de registrar la
palabra y también de identificar a quien la emite; aunque
en tal caso cabe reconocer que la palabra ha quedado
registrada en un soporte (grabación, video), equivalente
a un documento.
— la expresión escrita, que ofrece la ventaja de la
seguridad, puesto que en definitiva viene a quedar
consagrada en un "documento" o "instrumento";
— la expresión por signos inequívocos; hay ciertos casos
en que la actitud del sujeto no deja lugar a dudas sobre
su voluntad interna; es el caso de quien levanta la mano
en una votación o hace una postura en un remate con un
gesto;
145
— la ejecución de hechos materiales: como ascender a un
ómnibus y pagar el boleto sin palabra, o accionar una
máquina expendedora de cualquier producto. Estos son
hechos materiales que efectivamente expresan la
voluntad sin lugar a equívocos.

10. Declaración tácita


Según el art. 264 CCyC, "La manifestación tácita de la voluntad
resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre.
Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una
manifestación expresa".
Este supuesto es el que denominamos "actuaciones de voluntad" y
comprende aquellos casos en los que la exteriorización de la voluntad
se hace a través de actos realizados con otra finalidad, pero de los
cuales ella se puede inferir. Así, quien ocupa un predio abandonado no
hace ninguna declaración, pero exterioriza su voluntad de hacerse
propietario de la cosa; el heredero que vende una cosa de la
herencia exterioriza su voluntad de aceptarla.
Cabe destacar que entre estos hechos materiales —actuaciones de
voluntad— y las declaraciones oral, escrita o por
signos inequívocos media una diferencia importante. Las segundas son
eficaces mientras que el autor no las impugne (por
ejemplo, interponiendo una acción de nulidad del acto por el vicio de
error o de dolo); las primeras, en cambio, no necesitan ser impugnadas,
pues el autor podrá en cualquier momento probar la inexistencia de tal
voluntad frente a quien pretenda afirmar su existencia; así, el heredero
podrá probar que vendió la cosa por ser perecedera o que no lo hizo
para sí.
La eficacia de la declaración tácita está sujeta a que la ley no exija
una declaración expresa, como sucede en los actos formales.

III. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE


VOLUNTAD

146
11. Texto legal
El art. 263 CCyC dispone que "El silencio opuesto a actos o a
una interrogación no es considerado como una manifestación de
voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en
que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la
voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre
el silencio actual y las declaraciones precedentes".

12. Regla general


Del texto transcripto se desprende claramente que el silencio no es
una forma de expresión de la voluntad, aun cuando siga a un acto o a
una interrogación proveniente de terceros.
Así por ejemplo, si una empresa envía un catálogo que incluye
precios, no puede considerar que el silencio del receptor importe
consentimiento para comprar el o los productos incluidos en él. Por ello
se consideran inválidas las menciones puestas en folletos, catálogos,
anuncios, etc., en el sentido de que la falta de respuesta en cierto plazo
se considerará como aceptación.

13. Concepto de silencio


Antes de entrar a las excepciones de la regla, es preciso señalar que
silencio es no sólo no hablar o callar, sino también no actuar ante
una interrogación o acto.
Obviamente si quien recibe el catálogo envía el dinero del precio de
la cosa o del flete, ha aceptado el contrato de manera expresa.
En síntesis, el silencio es abstención de expresión de voluntad, y de
allí el principio negativo que sienta la ley.

147
14. Excepciones legales
El silencio sólo puede adquirir valor en conexión con otros hechos o
actos, es decir, formando parte de una conducta expresiva compleja.
Éste es el sentido de las expresiones previstas en el mismo art. 263
CCyC, que vinculan el silencio a un deber de manifestarse en virtud de
relaciones precedentes, o por imposición de la ley, de los usos y
prácticas.
Como surge de lo expuesto, el art. 263 CCyC contiene supuestos
de excepción en los que hay un deber de expedirse y por ello el silencio
opera como manifestación de la voluntad.
Ese deber de expedirse puede surgir de:
— la ley; por ejemplo, cuando en el transcurso de un
proceso ejecutivo se cita al demandado a reconocer su
firma, bajo apercibimiento de tenerla por reconocida en
caso de incomparecencia; en el contrato de seguro, la
carga del asegurador de pronunciarse acerca del
derecho de asegurado en un plazo perentorio de treinta
días, la omisión de esta carga importa aceptación del
siniestro denunciado (art. 56 de la ley 17.418).
— la voluntad de las partes: las partes han estipulado en
su contrato que el silencio ante cierta manifestación
implica una declaración de voluntad; por ejemplo, que
comunicada por una parte la voluntad de renovar un
contrato, se considera aceptada tal renovación si el
destinatario de la manifestación no la rechaza en cierto
plazo;
— de los usos y prácticas: debe tratarse de los usos y
prácticas habidos entre las partes. Los Principios
Unidroit dan un ejemplo: en un contrato a largo plazo de
suministro de vinos, B suele proveer a A de sus pedidos
sin confirmar la aceptación de los pedidos que le hace A.
El 15 de noviembre A solicita una gran cantidad de vino
para el año nuevo. B no contesta ni entrega a tiempo la
mercadería. En ese supuesto B ha incumplido con su
obligación, ya que de acuerdo con la práctica establecida
entre las partes, el silencio de B a los pedidos de A se
considera una aceptación de la oferta.

148
— de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes. Esta vinculación presume
una relación anterior entre las partes de negocio jurídico,
de modo que en virtud de declaraciones precedentes,
quien ahora guarda silencio debió expedirse para evitar
que esa actitud callada sea considerada como una
aceptación de la voluntad manifestada por otro. Por
ejemplo en contratos de larga duración (agencia,
concesión) cuestiones relativas a modificaciones de
precio, incorporación de nuevos productos, plazos de
entrega, que pueden presumirse aceptados en virtud de
los antecedentes de la relación contractual.
El art. 979, referido a la aceptación de la oferta, y con ello a la
formación del contrato, virtualmente reproduce el contenido del art. 263,
pues bajo el epígrafe "Modos de aceptación" establece: "Toda
declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta
constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe
el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las
partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido
entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes".

15. Otros casos de manifestación por el silencio


El CCyC regula la obligación de rendir cuentas. Conforme al art. 862
CCyC la rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o
tácitamente; hay aprobación tácita "si no es observada en el plazo
convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de treinta días
de presentadas en debida forma".
La segunda es la regla situada en el art. 1145 CCyC conforme al cual
"La factura no observada dentro de los diez días de recibida se presume
aceptada en todo su contenido".
En leyes especiales existen también normas que asignan carácter de
declaración de voluntad a la omisión de pronunciamiento. Así, la ley
17.418 de Seguros, en su art. 56 dispone que "el asegurador debe
pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta
días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos
segundo y tercero del art. 46. La omisión de pronunciamiento importa
aceptación".

149
IV. DECLARACIONES RECEPTICIAS Y NO
RECEPTICIAS

16. Concepto
Se llaman recepticias aquellas declaraciones que se emiten hacia
una persona a quien afectan; por ejemplo, la oferta dirigida a persona
determinada (art. 972 CCyC), la aceptación de la oferta que perfecciona
el contrato (art. 978 CCyC), y fuera del ámbito patrimonial, el
consentimiento matrimonial.
No recepticias son aquellas en que falta un destinatario determinado:
la oferta al público, el testamento.

17. Momento en que se perfeccionan


La declaración no recepticia se perfecciona desde que es susceptible
de ser conocida. Por ejemplo, el testamento ológrafo desde que se
concluye su redacción estampando la firma al pie del texto manuscrito.
Respecto de las declaraciones recepticias se suele hacer una
distinción:
— dirigida a personas presentes, se consideran
perfeccionadas cuando el sujeto destinatario ha recibido
la declaración escrita, o ha escuchado una declaración
verbal con posibilidad razonable de comprenderla;
— dirigida a personas ausentes. En este supuesto se
considera, por regla general, que la declaración produce
su efecto cuando llega al destinatario (entrega de la carta
o telegrama o cualquier otro soporte material de la
declaración: grabación, télex, comunicación por
computadoras, fax, etc.), de suerte que éste pueda

150
normalmente, de acuerdo con las circunstancias, tomar
conocimiento de ella.
De modo que la entrega de una carta al destinatario mismo supone
que la declaración produce su efecto, como la llegada de un fax o un
correo electrónico al domicilio del recipiendario. Pero si el fax o el correo
electrónico llegan un día inhábil o luego de los horarios normales, la
declaración en ellos contenida es conocida recién el primer día hábil
siguiente.
También debe tenerse en cuenta que, en nuestra materia y como
veremos en el capítulo respectivo, nuestro Código contiene una regla
peculiar en materia de aceptación de la oferta, al considerar que ella
perfecciona el contrato desde que es recibida por el oferente (art. 980).

18. Sistema de la Convención de Viena sobre compraventa


internacional de mercaderías
Desde el 1/1/1988 se encuentra en vigor en Argentina la Convención
de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías, firmada en Viena en 1980. A partir de
entonces este tratado internacional forma parte de nuestro derecho
positivo y muchos contratos son regidos por sus disposiciones. La
Convención de Viena establece el conjunto de normas sustantivas
reguladoras del contrato de compraventa, entre ellas, regula la
formación del contrato.
El art. 18 establece que el silencio o la inacción, por sí solos, no
constituirán aceptación contractual, pero luego aclara que si en virtud
de la oferta, "de prácticas que las partes hayan establecido entre ellas
o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento ejecutando
un acto relativo, por ejemplo, a la expedición de las mercaderías o al
pago del precio, sin comunicación" al oferente, la aceptación surtirá
efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa
ejecución tenga lugar dentro del plazo que ha fijado el oferente o, si no
se ha fijado plazo, dentro de un plazo razonable.
Como vemos y sin perjuicio de las disposiciones sobre formación del
contrato que comentaremos en el capítulo respectivo, la manifestación
de voluntad que implica la aceptación del contrato en el marco de la
Convención no debe ser necesariamente expresa, sino que bastará un
acto que demuestre la intención de ejecutar el contrato, por ejemplo el
envío de la mercadería solicitada o la contratación del transporte para
hacerlo.
151
V. CONFLICTO ENTRE LA MANIFESTACIÓN DE LA
VOLUNTAD Y LO EFECTIVAMENTE QUERIDO.
REMISIÓN

19. Remisión
Un tema clásico en la literatura jurídica, y que tiene relevantes
consecuencias prácticas, es el del conflicto entre lo querido y lo
manifestado. Qué debe prevalecer: lo que la parte efectivamente quiso
o lo que la otra pudo entender en función de la declaración de aquella
voluntad.
Este tema lo tratamos en el Capítulo IX, al que remitimos.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F., "El silencio y otros medios de
manifestación de voluntad como expresión del consentimiento
contractual", en SOTO COAGUILA (coord.), Carlos, Teoría general del
contrato, homenaje al profesor doctor Ricardo L. Lorenzetti, t. I, La Ley,
Buenos Aires, 2012, ps. 403 a 421.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCom., sala A, 29/2/1996, "Zorrilla de Carrizo, Ángela del Valle v.
Inca Cía. de Seguros", LL 1996-D-179, cita online: AR/JUR/2360/1996.
CNCom., sala A, 15/2/2008, "Yara Argentina SA (antes Hidro Agri
Argentina SA) v. María Fernanda SRL", LL 28/5/2008, p. 11, cita
online: AR/JUR/1255/2008.

152
CAPÍTULO VII - CONTRATOS CELEBRADOS POR REPRESENTANTE

I. LA TEORÍA GENERAL DE LA REPRESENTACIÓN

1. Justificación práctica del fenómeno la representación


La representación es un producto de la cooperación. En el seno de
la vida social no siempre es posible que un individuo desarrolle
personalmente toda su actividad. Razones de imposibilidad física
(enfermedad, ausencia, etc.), de incapacidad jurídica (minoridad,
restricciones a la capacidad, etc.), o de simple comodidad, imponen o
simplemente sugieren la conveniencia de encargar a otro la realización
de determinados actos. En el caso de las personas jurídicas hay una
evidente imposibilidad de actuar de otro modo que por medio de
personas físicas (Fontanarrosa).

2. Elaboración de la teoría
La teoría de la representación es una construcción bastante reciente
en la ciencia jurídica. Los Códigos inspirados en la legislación
napoleónica no lograron organizar una sistemática de la representación
como categoría jurídica, aunque sí regularon los supuestos de
representación legal, el contrato de mandato y otros negocios jurídicos
que se servían de la representación como instrumento.
El Código Civil derogado contenía normas dispersas relativas a
los incapaces, las personas jurídicas y el contrato de mandato. Sin
embargo, Vélez Sarsfield había llegado más lejos que el Código
Francés de 1804 pues previó la posibilidad de un contrato de mandato

153
sin representación (art. 1929Cód. Civil); en ese supuesto, el mandatario
actúa en nombre propio pero en interés del mandante, este último no
queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del
mandante.
La doctrina advertía entonces la separación conceptual del contrato
de mandato y la representación, como así también de la representación
sin mandato, supuesto que se presentaba, en la actuación de los
representantes legales de los incapaces. Todo ello
llevó inexorablemente a la necesidad de tratar ambos institutos en
forma diferenciada.

3. La representación en el Código Civil y Comercial


El CCyC regula la representación en los arts. 358 a 381 y por
separado el contrato de mandato en los arts. 1319 a 1334. En los
fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, sus
redactores aclaran: "Este proyecto establece el siguiente ordenamiento:
la representación es tratada dentro de las reglas generales del acto
jurídico; el mandato como contrato contempla tanto la forma civil como
comercial; cuando existen consumidores, se aplican las normas
relativas a los contratos de consumo".

II. NOCIONES FUNDAMENTALES

4. Concepto de representación y requisitos


Existe representación cuando una persona —representante—
declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona —
representado—, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de tal
modo que los efectos se producen directa e inmediatamente en el
representado, como si él mismo hubiera ejecutado el acto.
De donde, los elementos para que exista representación son:
154
— la declaración en nombre ajeno, efectuada por el
representante;
— el actuar por cuenta o interés ajeno;
— la existencia de una facultad apropiada y suficiente, que
puede provenir de la ley o de la convención.

5. Clases de representación y diferencia con la asistencia


La representación puede ser legal, voluntaria u orgánica. Así lo define
el art. 358 del CCyC diciendo: "La representación es voluntaria cuando
resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de
derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona
jurídica".
De modo que —a título de ejemplo— es voluntaria la representación
que emana de un contrato de mandato. Es legal la representación de
los padres respecto de las personas por nacer y de sus hijos menores;
así como la que ejercen tutores y curadores. Y es orgánica la que ejerce
el presidente del directorio de una sociedad anónima o el gerente de
una sociedad de responsabilidad limitada.
En cuanto a las personas con capacidad restringida y los incapaces,
debemos recordar que a los primeros se les designan apoyos y a los
segundos curadores. Los primeros actúan como asistentes y los
segundos como representantes.
En la representación, la voluntad es emitida por el representante y
sus efectos se imputan al representado (art. 359). Esta disposición
aparece complementada en el art. 366 para la representación
voluntaria, en tanto allí se establece que el representante no queda
obligado con los terceros con quienes establezca la relación jurídica,
siempre que haya actuado dentro de los límites de su representación y
no haya garantizado el negocio.
En la asistencia, para que exista voluntad como elemento del negocio
jurídico, es necesaria la confluencia de la declaración del asistido y del
asistente.

155
6. Representación, poder y mandato
Dentro del amplio concepto de la representación asoma el negocio
de apoderamiento que le da sustento y permite que los efectos de la
actuación del representante se dirijan a la esfera del representado. El
poder o apoderamiento es siempre un acto unilateral y recepticio,
mediante el cual el sujeto que emite la voluntad autoriza a otro a la
realización de una cierta actividad en su nombre y representación, y
tiene como objeto la concreción de actos o negocios jurídicos
(Compagnucci de Caso). El apoderamiento es sólo el medio por el cual
se lleva a conocimiento de los terceros interesados el encargo que se
confió al representante (Bueres-Mayo).
El poder es un requisito para ejercer la representación frente a
terceros, ya que son los terceros (otro contratante, el tribunal ante el
cual se presenta un abogado como apoderado).
El mandato (la representación que se traduce en un contrato) rige las
relaciones internas entre quien otorga el poder y quien lo recibe; las
facultades que se otorgan al apoderado están en el poder, cuya copia
puede ser exigida por los terceros para acreditar la extensión de la
representación (art. 374 CCyC).

7. Extensión y límites de la representación


Conforme al art. 360, la representación alcanza a los actos objeto del
apoderamiento, a las facultades otorgadas por la ley y también a los
actos necesarios para su ejecución. Lo mismo reitera el art. 375.
Y de acuerdo con el art. 361 la existencia de supuestos
no autorizados y las limitaciones o la extinción del poder son oponibles
a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con la
debida diligencia. La regla se repite en el art. 362, segundo párrafo, con
relación a la representación voluntaria.
Para que los efectos del acto obrado por el representante se imputen
al representado, es necesario que aquél haya actuado dentro de los
límites de su representación, que están definidos por la ley o por el acto
de apoderamiento. De modo que si el mandante ha dado un mandato
para administrar un inmueble urbano, el mandatario puede alquilarlo, y
hasta puede hacerlo por más de tres años si tiene una facultad expresa
para ello (arts. 1191 y 375, inc. k]), pero sus facultades no alcanzan para
venderlo o hipotecarlo.

156
En el ámbito de la representación legal, los padres o los curadores
de las personas incapaces ejercen su representación dentro de los
límites establecidos por la ley; por lo que, por ejemplo, los padres no
pueden comprometer servicios a prestar por su hijo adolescente o para
que aprenda algún oficio, sin consentimiento del hijo (art. 682). En el
mismo sentido, el art. 121 enumera una serie de actos para los cuales
el tutor de un menor requiere autorización judicial.

III. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA


Una de las novedades del CCyC es, como decíamos, la inclusión de
normas generales sobre la representación voluntaria que en el Código
de 1869 estaban confinadas al contrato de mandato.

8. Actos comprendidos
Sólo se puede otorgar representación para actos que el representado
podría actuar por sí mismo (art. 362). Es decir que el representado debe
tener capacidad —de hecho y de derecho— para otorgar el acto de que
se trata. De modo que si un abogado diera mandato para que otro
compre en su nombre bienes que están en litigio en el que él participa,
esa compraventa sería nula pues el abogado representado está
alcanzado por una inhabilidad para contratar sobre tal bien (art.
1002, inc. c]). Y un menor no tiene capacidad para dar mandato para
celebrar un acto jurídico que sólo puede ser otorgado por quien es
mayor de edad (art. 364).
Como se anticipó, los terceros que contratan con el representante
pueden exigir a este la entrega de una copia firmada del instrumento
del que resulte su representación (art. 374), siendo un deber del
representante poner en conocimiento de los terceros las
modificaciones, renuncia y revocación de los poderes (art. 381), pues
de otro modo no serían oponibles a esos terceros, a no ser que ellos las
hubieran conocido al tiempo de otorgarse el acto.
Por lo demás, hay que tener en cuenta que las facultades contenidas
en el poder son de interpretación restrictiva (art. 375). Este mismo

157
artículo enumera los actos para los que son necesarias
facultades expresas. Algunos de ellos son:
— El reconocimiento de hijos;
— La petición de divorcio o nulidad de matrimonio:
— Aceptar herencias;
— Constituir, transferir, modificar o extinguir derechos
reales sobre inmuebles;
— Reconocer o novar obligaciones;
— Hacer pagos que no sean los ordinarios de la
administración;
— Renunciar, transar o someter a árbitros;
— Dar o tomar en locación inmuebles por más de tres
años;
— Hacer donaciones;
— Otorgar fianzas.
Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso
de las facultades conferidas por el representado, es responsable del
daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la
validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su
poder, está exento de dicha responsabilidad (art. 376).

9. Forma
El art. 363 dispone que el apoderamiento debe ser otorgado en la
forma prescripta para el acto que el representante debe realizar. O sea
que si se trata de un acto jurídico para el cual es necesaria la escritura
pública —como la compraventa de un inmueble (art. 1017, inc. a)—, el
apoderamiento debe también ser extendido en escritura pública.

a) Quid de la representación para actuar en juicio


Una cuestión que adquiere relevancia a partir de la vigencia del CCyC
es la forma de acreditar la representación para actuar en juicio, pues el

158
CCyC no contiene una previsión que exija la escritura pública como lo
hacía el Código derogado (art. 1184, inc. 7º).
Por ello habrán de ser tenidas en cuenta las disposiciones de los
códigos procesales locales que en algunos casos autorizan que la
representación judicial se acredite por carta poder o se exteriorice por
acta judicial (por ejemplo, Cód. Proc. Córdoba, art. 90).

10. Capacidad
Durante la vigencia del Código Civil ya se establecía que el
mandatario podía ser menor, discutiéndose si debía ser un menor adulto
o si podía serlo también un impúber.
La cuestión queda zanjada en el CCyC vigente pues puede ser
representante quien tenga discernimiento (art. 364), entendiéndose
que es el requerido para los actos lícitos que se adquiere a los 13 años
(art. 261, inc. c]).
El representado, como ya se dijo, debe tener capacidad para celebrar
el acto para el cual otorga el apoderamiento. Esa capacidad debe existir
al momento de discernir la representación.

11. Pluralidad de representantes y de representados


Un poder puede ser dado a una o más personas. En ese caso la
cuestión es si deben actuar conjuntamente o pueden
hacerlo individualmente. Lo razonable y lo que indica una buena
práctica profesional es que quien redacte el poder resuelva
ello expresamente.
Si no lo hiciera, rige lo previsto en el art. 378, conforme al cual se
entiende que cada apoderado puede actuar individualmente. Es decir
que la actuación conjunta debe ser prevista expresamente.
También es frecuente que sean varios los que dan poder a otro. V.gr.,
tres condóminos de un inmueble dan poder a un corredor para que lo
ofrezca en venta. En tal caso cada uno de los poderdantes puede
revocarlo sin depender para ello de los otros (art. 379).

159
12. Vicios
El CCyC regula los efectos de los vicios de los actos voluntarios en
el caso del acto otorgado por representante.
Partiendo de la idea de que los actos se imputan al representado, el
CCyC da dos soluciones:
— si la voluntad viciada es la del representante el acto es
nulo;
— salvo que el representante haya actuado en ejercicio de
facultades previamente determinadas por el
representado, en cuyo caso el acto será válido, a no ser
que estuviese viciada la voluntad del representado
cuando otorgó el acto de apoderamiento (art. 365).

13. Ratificación
Un viejo axioma indica que la ratificación equivale al mandato —o a
la representación diríamos ahora—.
Con ello se quiere expresar que si el representado asume las
consecuencias de lo actuado por el representante cubre o suple
cualquier defecto u omisión del acto de apoderamiento, o el exceso del
representante en el ejercicio de sus atribuciones o aun la inexistencia
de las facultades ejercidas. Así, si el mandatario alquila un inmueble por
más de tres años sin tener facultades expresas para ello, pero el
propietario representado percibe los alquileres o de cualquier modo
manifiesta su voluntad de aceptar la locación tal cual fue concertada, el
negocio está ratificado.
El CCyC trata de esta cuestión entre los arts. 369 y 371. En el primero
establece el principio general según el cual la ratificación suple el
defecto de representación y tiene efecto retroactivo al día del acto sin
perjuicio de los derechos de terceros. La ratificación puede ser expresa
o tácita (art. 371) y los interesados pueden requerirla (art. 370),
teniéndose el silencio por negativa.

160
14. Acto consigo mismo
El autocontrato es el que celebra una persona consigo misma, pero
obviamente actuando en ejercicio de derechos distintos; este es el caso
de quien ha sido encargado de vender un cuadro y lo compra para sí.
La regla general es que el autocontrato no es válido, salvo que
tenga autorización del representado (art. 368).
El mismo art. 368 dispone que el representante no puede sin la
conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en
ejercicio de la representación a sus propios negocios, o a los ajenos
confiados a su gestión.

15. Sustitución
En principio el ejercicio de una representación voluntaria no es un
acto intuitu personae, por lo que salvo prohibición establecida por el
representado el poder puede sustituirse en otro (art. 377).
Esto es muy común en las representaciones judiciales; cuando un
abogado tiene un poder de un cliente que tiene un juicio en una
provincia en la cual ese letrado no está matriculado, sustituye su poder
en otro abogado del lugar en que tramita el proceso.
Claro es que, en tal caso, el apoderado responde por los actos de
aquél en quien ha sustituido el poder. Tal responsabilidad no existe
cuando el sustituto ha sido elegido por el representado.

16. Extinción de la representación


El art. 380 enumera los casos de extinción de la representación. Son
ellos:
— el cumplimiento de los actos encargados al apoderado;

161
— la muerte del representante o del representado, salvo
una excepción que veremos más adelante;
— la revocación hecha por el representado, a no ser que
el poder haya sido concebido como irrevocable, lo que
también explicamos en el párrafo siguiente;
— la renuncia del representante;
— la muerte presunta del representante o representado;
— la declaración de ausencia del representante;
— la quiebra de uno u otro;
— la pérdida de capacidad de uno u otro.

17. Poderes irrevocables


Como hemos visto, tanto la muerte como la revocación causan
la extinción del apoderamiento. Pero ello reconoce excepciones.
Así, el poder no se extingue por la muerte del representado siempre
que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en
razón de un interés legítimo que puede ser solamente del
representante, de un tercero o común a representante y representado,
o a representante y un tercero, o a representado y un tercero (art.
380, inc. b]).
La revocación no surte efecto cuando el poder ha sido concebido
como irrevocable. Ahora bien; como la regla general es que el poder es
revocable por el representado sin necesidad de expresión de causa, la
irrevocabilidad es una excepción que se justifica cuando el poder ha
sido dado para actos especialmente determinados, limitado por un
plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente
del representante, o de un tercero, o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y
tercero. En este caso el poder se extingue llegado el transcurso del
plazo fijado y puede revocarse si media justa causa (art. 380, inc. c]).
El poder irrevocable se utiliza para la concreción de ciertos negocios.
V. gr., el único heredero de un inmueble quiere venderlo y cobrar el
precio, pero no ha hecho el juicio sucesorio de su causante. Entonces
lo vende, cobra el precio y para asegurar la transmisión del dominio
le extiende un poder irrevocable a favor del comprador para que éste
escriture cuando se termine la sucesión.

162
18. Poder que no se extingue por la incapacidad
El art. 60 dispone que "La persona plenamente capaz puede anticipar
directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su
propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas
que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para
ejercer su curatela...".
En este caso el poder no se extingue por la incapacidad del sujeto;
por el contrario, si es en previsión de su propia incapacidad, empieza a
tener efecto cuando el sujeto es declarado incapaz.

IV. LA TEORÍA DE LA APARIENCIA

19. Planteo del problema


Los derechos son abstracciones, pero su ejercicio se revela a través
de actos materiales. Normalmente esos actos materiales responden a
una realidad jurídica subyacente; así, la posesión de una cosa suele
responder a la existencia de un derecho de dominio sobre ella; el
ejercicio de la representación es consecuencia de la existencia de un
mandato o de la posesión de una función representativa (gerente de
una sociedad de responsabilidad limitada, presidente del directorio de
una sociedad anónima).
Pero también existen situaciones en que los actos materiales no
responden a un derecho subyacente, pero parecen traducir
su existencia. Así, el poseedor puede no ser el propietario, sino un
usurpador; el que ha sido declarado heredero no lo es porque existe
otro sujeto con mejor derecho que lo desplaza pero era desconocido; el
mandatario que ha dejado de serlo por la muerte ignorada del
mandante; el presidente de la sociedad anónima que ha sido removido
pero sigue actuando como tal.

163
En estos supuestos se plantea una disyuntiva para el Derecho: ¿ha
de prevalecer la verdad jurídica subyacente o por el contrario ha de
reconocerse efectos jurídicos a la apariencia creada por el non domino,
el heredero aparente o el representante aparente?
A esta cuestión pretende dar respuesta la denominada teoría de la
apariencia, conforme a la cual debe subsistir el derecho adquirido en
razón de una apariencia (realidad exterior visible), siempre que se den
ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sujeto
que ha actuado sobre la base de la apariencia creada.

20. Fundamento
El fundamento de la solución que da preeminencia a la apariencia
creada por encima de la realidad jurídica se encuentra en la protección
del tercero de buena fe, es decir de aquel que ha actuado en virtud de
una situación exterior visible creada por otro que, apreciada con la
diligencia debida, reflejaba la existencia de un derecho aunque éste
no existiera en la realidad. Por ello los Fundamentos del Anteproyecto
de CCyC la vinculan a la buena fe creencia.
De otro lado, esta doctrina de la apariencia encuentra también
fundamento en la necesidad de la tutela de la seguridad jurídica
dinámica, esto es, la propia de las relaciones jurídicas, que predomina
sobre la seguridad jurídica estática.

21. Principio general o aplicación a los casos previstos


legalmente
Las leyes contienen supuestos particulares en los que expresamente
consagran soluciones que hacen prevalecer la apariencia sobre la
realidad jurídica. Algunos casos están contemplados en casi todas las
legislaciones (heredero aparente, pago al acreedor aparente, mandato
aparente, etc.).
Mas la cuestión fundamental radica en determinar si de esas normas
puede hacerse una generalización y obtenerse así una regla conforme
a la cual —bajo ciertas condiciones— merece protección el derecho
adquirido en razón de una creencia errónea (de buena fe), fundada en

164
una realidad visible. La doctrina, tanto nacional como extranjera, se
encuentra muy dividida en este punto.
De todos modos, quienes consideran que la apariencia puede ser
elevada a la categoría de principio general sostienen su aplicación
subsidiaria, es decir, que los jueces podrán recurrir a ella cuando
no exista una norma expresa que dé la solución al caso.
En la jurisprudencia, si bien los tribunales pregonan —por regla
general— que no cabe generalizar sin más la doctrina, lo cierto es que
muchas veces han excedido los límites impuestos por las normas
particulares y han fundado sus decisiones, expresa o implícitamente, en
una suerte de teoría general de la apariencia.

22. Condiciones de aplicación


Para que resulte aplicable la teoría de la apariencia es necesario
que exista una situación de hecho exterior, visible, que cree la
apariencia de la existencia de un derecho subyacente. Esto como
recaudo objetivo o material.
Por otro lado, es necesario que quien actúa en razón de la apariencia
creada, lo haga de buena fe. Es decir que su error o creencia errónea
se justifique en esa situación de hecho. Es el elemento subjetivo o
psicológico.
En punto a la naturaleza del error, los primeros precedentes —
particularmente de la jurisprudencia francesa— exigieron que se tratara
de un error común o invencible.
Sin embargo, avances posteriores han determinado que no siempre
se exija este recaudo. Puede bastar el error individual (error legítimo),
siempre que el sujeto haya actuado con la diligencia debida según los
usos del tráfico.

23. Efectos
El efecto de la aplicación de la teoría de la apariencia es crear en
favor del sujeto que ha actuado en razón de ella los derechos que éste
no habría podido adquirir por el juego normal de las reglas jurídicas.

165
Ese derecho así adquirido resulta oponible al verdadero
titular, aunque éste no haya intervenido en la relación jurídica (v.gr.,
supuestos de enajenaciones por el heredero aparente, o por el
propietario en virtud de un acto nulo: art. 392 CCyC).
Como corolario, pueden surgir obligaciones resarcitorias a cargo del
titular aparente que ha dispuesto del derecho.

24. Supuestos en el derecho positivo argentino


Nuestro Código Civil y Comercial contiene varias soluciones en favor
de los derechos adquiridos de buena fe en razón de una creencia
errónea producida por una apariencia creada.
A título de ejemplo, podemos señalar:
— representación aparente (art. 367);
— pago al acreedor aparente (art. 883 inc. e] CCyC);
— heredero aparente (arts. 2314, 2315 CCyC);
— adquisiciones de terceros en razón de un acto simulado
(arts. 337, primer párrafo, CCyC);
— el funcionario aparente, esto es, el que actúa fuera de
su competencia territorial para extender un instrumento
público (art. 290, inc. a]);
— documentos firmados en blanco (art. 315 CCyC);

25. La representación aparente


Tal como lo mencionamos en el apartado anterior, el CCyC trata la
representación aparente en el art. 367 que dice: "Cuando alguien ha
obrado de manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico,
dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin
que haya representación expresa, se entiende que le ha otorgado
tácitamente poder suficiente. A tal efecto se presume que: a) quien de
manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al
público es apoderado para todos los actos propios de la gestión
ordinaria de éste; b) los dependientes que se desempeñan en el

166
establecimiento están facultados para todos los actos que
ordinariamente corresponden a las funciones que realizan; c) los
dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del
establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando el
pertinente recibo".
De este modo el CCyC regula lo que se conocía como mandato tácito
el que, conforme con la jurisprudencia interpretativa, debía surgir de
hechos u omisiones que permitieran inferir, inequívocamente, el
consentimiento del mandante para instituir un mandatario. Entendemos
que este criterio conserva vigencia.
En cuanto a los casos enumerados por los incisos a) a c) del art. 367
comprenden lo que en el Código de Comercio derogado eran los
factores y dependientes de comercio, regulados a partir del art. 132 de
aquel cuerpo legal.

V. LOS CONTRATOS A NOMBRE AJENO Y POR


CUENTA AJENA, EL MANDATO

26. Introducción
Contratar a nombre ajeno significa hacerlo para satisfacer fines
o intereses de otra persona. En estos contratos la declaración de
voluntad se realiza comunicando al otro contratante que se actúa por
otro.
Es lo que sucede en el mandato, donde una parte se obliga a realizar
uno o más actos jurídicos en interés de otra (art. 1319 CCyC).
El mandato puede ser conferido de manera expresa o tácita,
es expreso cuando se encarga la realización de uno o más actos
jurídicos, pero si una persona sabe que alguien está haciendo algo en
su interés y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha
conferido tácitamente un mandato. La ejecución (el cumplimiento del
acto comprometido por el mandatario) implica su aceptación aun sin
mediar declaración expresa sobre ella.

167
Además, puede existir un contrato en nombre propio pero en interés
ajeno. Por ello, hay que distinguir dos posibles contratos: el mandato
representativo y el mandato sin representación. El estudio de ambas
figuras corresponde a la parte especial de los contratos y es
desarrollada en la obra dedicada a esa parte, pero sin perjuicio de ello
destacaremos sus diferencias.

27. Mandato con representación


En este caso, el mandante apodera al mandatario y a través de ese
acto confiere al mandante la facultad de actuar en nombre de él.
Para este supuesto, rigen prioritariamente las disposiciones de los
arts. 362 a 381 que son las que reglan el vínculo entre el representado
o mandante y el representante o mandatario. Además de ello, aunque
el CCyC no lo establezca expresamente, es claro que se aplican
también las disposiciones en materia de representación (arts. 358
a 361) y las que regulan el contrato de mandato (arts. 1319 a 1334)
(Esper).

28. Mandato sin representación


En el mandato puede no conferirse poder para ser representado,
pero aun cuando el encargo se haga sin otorgar poder de
representación, se le aplican las normas del mandato (art. 1320)
y también las reglas establecidas en los arts. 362 a 381 que disciplina
el vínculo entre representados y representantes (Esper).
El art. 1025 establece: "Quien contrata a nombre de un tercero sólo
lo obliga si ejerce su representación. A falta de representación suficiente
el contrato es ineficaz. La ratificación expresa o tácita del tercero suple
la falta de representación; la ejecución implica ratificación tácita".
Al mandato sin representación se lo suele llamar
"representación indirecta" aludiendo al hecho de que indirectamente se
alcanza, mediante el doble contrato del tercero con el mandatario y del
mandatario con el mandante un resultado análogo al mandato con
representación.

168
El mandante no queda obligado frente a los terceros con quien actuó
el mandatario ni éstos contraen obligaciones ni derechos directos a
favor o contra aquél. Sin embargo, como el mandatario está actuando
frente a terceros no en interés propio sino satisfaciendo un encargo del
mandante, el art. 1321 autoriza a este último a subrogarse en las
acciones que tenga el mandatario contra el tercero y al tercero en las
acciones que el mandatario tenga contra el mandante.

VI. CONTRATOS POR Y PARA TERCEROS

29. Planteo del tema. Distintas hipótesis


Al analizar los efectos subjetivos de los contratos, veremos que el
principio general en esta materia está dado por el art. 1021 que
establece: "El contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes;
no lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por
la ley".
Quien contrata lo hace generalmente para sí y para satisfacer sus
propios intereses; pero también se puede otorgar un contrato para
satisfacer los intereses de otra persona, actuando en su nombre
(representación directa) o en nombre propio pero en interés ajeno
(representación indirecta).
También se puede contratar a favor de terceros. Se trata del negocio
en el cual una de las partes —que actúa en nombre propio—
denominada "estipulante", conviene que la otra —denominada
"deudor"— debe cumplir una prestación a favor de un tercero, beneficio
que se convierte en irrevocable una vez que este último lo ha aceptado
(Aparicio).
El contrato a favor de un tercero tiene su regulación en el art. 1027:
"Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero
beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los
derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el
estipulante. El estipulante puede revocar la estipulación mientras no
reciba la aceptación del tercero beneficiario; pero no puede hacerlo sin
la conformidad del promitente si éste tiene interés en que sea
169
mantenida. El tercero aceptante obtiene directamente los derechos y
las facultades resultantes de la estipulación a su favor. Las facultades
del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de
ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus
herederos, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. La
estipulación es de interpretación restrictiva".
Interesa aquí destacar que no estamos en presencia de una
representación directa —porque el estipulante actúa en nombre
propio—, ni indirecta, porque el beneficiario adquiere su derecho
directamente del contrato sin necesidad de un acto posterior para
traspasarle los efectos.
Existe también el contrato para persona a designar previsto en el art.
1029 CCyC, en virtud del cual "cualquier parte puede reservarse la
facultad de designar ulteriormente a un tercero para que asuma su
posición contractual, excepto si el contrato no puede ser celebrado por
medio de representante, o la determinación de los sujetos
es indispensable".
Se trata de un contrato en donde si bien quien lo realiza queda
vinculado a título personal, se reserva el derecho de designar a la
persona que ha de asumir la calidad de parte en ese acuerdo, quien
sería su "representado eventual" ya que la designación de otro titular
del negocio no es una obligación sino una facultad. "La asunción de la
posición contractual se produce con efectos retroactivos a la fecha del
contrato, cuando el tercero acepta la nominación y su aceptación es
comunicada a la parte que no hizo la reserva. Esta comunicación debe
revestir la misma forma que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo
estipulado o, en su defecto, dentro de los quince días desde su
celebración. Mientras no haya una aceptación del tercero, el contrato
produce efectos entre las partes" (art. 1029).
La estipulación a favor de un tercero y el contrato para persona a
designar serán tratados en el capítulo referido a los efectos del contrato.
Nos limitaremos aquí a destacar la importancia de la gestión de
negocios y su vinculación con la teoría general de la representación.

30. Gestión de negocios


En virtud de llamado principio de soberanía privada, no resulta
lícito inmiscuirse en los negocios de otro y lo actuado por un tercero no
produce efectos vinculantes sobre el patrimonio ajeno. Sin embargo, el

170
derecho admite la injerencia en el patrimonio y los negocios de otra
persona en diversas circunstancias, precedidas, en general, por la idea
de utilidad y solidaridad social (Kemelmajer de Carlucci).
Según el art. 1781 hay gestión de negocios "cuando una persona
asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo
razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada
ni obligada, convencional o legalmente".
Se suelen citar como ejemplos: la persona se encuentra ausente y el
techo de su casa amenaza ruina por circunstancias accidentales, y
alguien, obrando como gestor, hace practicar las reparaciones
necesarias. También quien ingresa a una propiedad vecina para cerrar
el paso del agua corriente cuando se produce una rotura en la cañería.
Incluso se suele citar como un supuesto de gestión el pago de una
deuda ajena, aunque en este último caso la subrogación sería la forma
más común de hacer efectivo el reintegro de lo pagado.
Es indispensable que el sentido "altruista" de la figura tenga como
condición las ventajas que importe la inmisión en la esfera ajena. Así la
"utilidad" de la gestión es un rasgo esencial, junto con la "no oposición"
del dueño (Compagnucci de Caso).
El CCyC resalta que debe existir un motivo "razonable"
para inmiscuirse en negocios ajenos. Ello, como bien lo señaló Alterini,
tiende a evitar invasiones en la esfera de actuación ajena de comedidos
o prepotentes. Para ello, la intromisión en la órbita ajena debe ser
llevada a cabo en interés del dueño del negocio y en atención a su
voluntad real o presumible.
Existe aquí un obrar en beneficio de otra persona, gestionando un
negocio que no es propio (puede tratarse de actos materiales o de actos
jurídicos) y sin intención de hacer una liberalidad pues el gestor tiene
derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles de su gestión.
Como excepción, el Código prevé la posibilidad de una remuneración
para el gestor cuando la gestión corresponde al ejercicio de su actividad
o si resulta equitativo según las circunstancias del caso (art. 1785).
La figura de la gestión de negocios ha generado una larga polémica
en la doctrina, se discutió si era un contrato representativo, un
cuasicontrato o un acto voluntario lícito del gestor. La regulación del
Código ha sentado una posición al respecto: la gestión de negocios es
una fuente autónoma de obligaciones pero no un contrato, ya que está
regulada en el Título V del Libro Tercero, denominado "Otras fuentes de
las obligaciones". Así, el Código trata en el Capítulo 1 la responsabilidad
civil y en el Capítulo 2 la gestión de negocios. Para un estudio detallado,
remitimos al libro de "Responsabilidad civil" que forma parte de esta
colección.

171
En relación con nuestro tema, resulta fundamental señalar que entre
el dueño del negocio y el gestor no existe un previo acuerdo de
voluntades que forme el consentimiento contractual; no hay encargo en
la realización de un acto jurídico, el gestor obra espontáneamente y
tampoco existe una declaración de voluntad por otro. Así, en la gestión
de negocios no hay representación en términos generales, ni contrato
de mandato.
No obstante, si el dueño del negocio ratifica la gestión, se producen
los efectos del mandato, entre las partes y frente a terceros, desde el
día en que la gestión comenzó (art. 1790).
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
HINESTROSA, Fernando, La representación, Universidad del
Externado, Bogotá, 2008.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "El autocontrato", LL del
21/11/2016, p. 1; BUERES, Alberto J. - MAYO, Jorge, "Algunas ideas
básicas para una teoría de la representación", RDPyC nro. 6, Rubinzal-
Culzoni, 1994, p. 9; FONTANARROSA, Rodolfo, "Apuntes para una teoría
general de la representación con especial referencia a la materia
comercial", LL 78-871; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La gestión de
negocios en la jurisprudencia argentina", RDPyC nro. 6, p.
113; LORENZETTI, Ricardo L., "Problemas actuales de la representación
y el mandato", RDPyC nro. 6, p. 65; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La
representación", RDPyC nro. 6, p. 9; RODRÍGUEZ OCAMPO, Mariel A., "La
representación en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
unificados del año 2012", DFyP 2013 (mayo), 1/5/2013.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala J, 4/8/2005, "Shulman Hermanos SA v. Fuks, Carlos",
LL 2005-F-173.
CCiv. y Com. Dolores, 4/2/2016, "Focke, Teófilo s/sucesión", LL
2016-C-408.
CNCiv., sala H, 12/5/2016, "Arroyo, Nicolás S. v. Dreid, Carlos A. y
otro s/prueba anticipada", LL 2016-D-118.
CCiv. y Com. La Plata, sala II, 16/6/2016, "Sciatore, Diego M. y otro/a
v. Rossini, Estela L. y otro/a s/daños y perj. autom. c/les. o muerte",
LLBA 2016 (julio), 8.

172
CAPÍTULO VIII - TRATATIVAS CONTRACTUALES

I. RUPTURA DE LAS TRATATIVAS. RESPONSABILIDAD

1. El proceso de negociación y el consentimiento


El contrato se perfecciona con la recepción de la aceptación de la
oferta (art. 971). Ello puede producirse de manera muy simple: cuando
paso por la caja del supermercado, compro unos caramelos en el kiosco
o subo al ómnibus el contrato está perfeccionado. En ciertos casos un
poco más sofisticados el proceso para acordar también es poco
complejo; tal sucede cuando existe un conocimiento previo de los
aspectos objetivos relevantes (v.gr. renovación de un contrato entre las
mismas partes y respecto del mismo objeto).
Pero la vida negocial muestra que existen contratos que se celebran
luego de un extenso período de negociaciones. Es muy común en los
contratos entre empresas como los de transferencia de tecnología,
licencias de marcas o patentes, contratos para la construcción de
grandes obras, compraventa de paquetes accionarios que implican el
control de las sociedades emisoras, pactos entre accionistas, etcétera.
Ello conduce a las partes a participar de las tratativas previas o
preliminares. Ese lapso de tiempo en el cual las partes negocian, antes
del perfeccionamiento del contrato, es lo que se denomina como
tratativas precontractuales o contractuales (tal como las identifica el
CCyC).
Así entonces, estas tratativas preliminares realizadas como
prolegómenos del negocio forman parte del tiempo precontractual, pero
no son indiferentes respecto del contrato ulterior (si lo hubiera), servirán
para interpretarlo si se concreta y, si se frustra, pueden generar
responsabilidad por la actuación de cada parte en esa instancia en
función de los daños causados a la otra (Gregorini Clusellas).

173
2. Definición de las tratativas contractuales
Se ha calificado como tratativa precontractual todo acto voluntario
lícito realizado por alguna de las partes de un contrato futuro,
enderezado a su celebración.
Aunque es preferible a nuestro juicio calificar estas tratativas como
un proceso de negociación que precede, o puede preceder, a la
formación de un contrato y que se lleva a cabo con esa finalidad.
Quedan comprendidos tanto los meros actos lícitos, como adecuar
físicamente la cosa objeto del contrato futuro, cuanto los actos jurídicos
(v.gr. comprar la cosa que se habrá de revender). Se incluyen las
comunicaciones entre las futuras partes en las que acercan posiciones
o intercambian información.
Si bien luego volvemos sobre estos temas debemos anticipar que el
proceso de negociación tiende a determinar si el negocio se realiza o
no y, como regla, cualquiera de las partes puede abandonar la
negociación. Aunque si ello sucediera de modo sorpresivo, abrupto
e intempestivo podría causar una atribución de responsabilidad contra
aquel que actuó de esa manera; es el fenómeno que se conoce como
responsabilidad precontractual.

3. Momento desde y hasta el cual se extiende la tratativa


precontractual
Las tratativas contractuales transcurren desde que las partes entran
en contacto en orden al eventual perfeccionamiento de un contrato y
hasta que alcanzan un contrato preliminar (art. 994 CCyC) o hasta que
concretan un contrato definitivo (arts. 957, 971 y ss. CCyC) o incluso,
hasta que logran un acuerdo parcial conclusivo en los términos del art.
982 CCyC. Naturalmente las tratativas precontractuales también
terminan cuando ambas o una de las partes deciden abandonar la
negociación; así queda expuesto en el art. 990 conforme al cual "Las
partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formación del
contrato, y para abandonarlas en cualquier momento".

174
4. Obligaciones emergentes durante las tratativas preliminares

a) Textos legales involucrados


Los arts. 991 y 992 enuncian los deberes que causa el inicio de
tratativas destinadas a la celebración de un contrato.
El primero de ello consagra una aplicación del principio general de
buena fe, diciendo: "Durante las tratativas preliminares, y aunque no se
haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no
frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber genera
la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber
confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato".
El artículo siguiente trata del deber de confidencialidad, que no es
sino una derivación del principio general de buena fe.

5. Ámbito contractual de las tratativas


Las tratativas contractuales se pueden presentar en cualquier tipo de
contrato negociado entre quienes, a tales efectos, son considerados en
igualdad, supuestos en los cuales todas o algunas de las partes
requieren desarrollar un proceso de discernimiento y evaluación que les
permita reunir la información para expresar adecuadamente su
voluntad, tanto para concurrir a la formación del consentimiento como
para expresar su decisión en sentido contrario.
Desde luego, si bien ello es lo habitual cuanta mayor complejidad o
envergadura económica presenta la negociación, no son exclusivas de
tales supuestos ya que se presentan en todos los casos en los que
el intercambio de información puede incidir tanto en la celebración del
contrato como en la determinación de su contenido y en las que los
sujetos se encuentran en una situación de paridad hipotética en el
proceso de formación del consentimiento. Tal como se afirmó en el
punto 3.3 de los Fundamentos del Anteproyecto, las normas contenidas
en esta Sección no resultan de aplicación primaria a los contratos de

175
consumo que operan sobre una lógica jurídica distinta de la de una
relación que se presume igualitaria.
Se ha señalado, incluso, que pueden presentarse en supuestos de
adhesión aunque, claro, el proceso resultará sensiblemente reducido y
disminuido, hasta su práctica supresión hipotética, en el caso de los
contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
(arts. 984 a 989 del CCyC) (Caramelo, G.).
También se ha observado que las tratativas son frecuentes en los
contratos discrecionales y resultan ajenos a los contratos instantáneos.
Pero incluso en los actos contractuales en masa o en los que una de
las partes se adhiere a condiciones generales, esto es, en los contratos
predispuestos, siempre existe un análisis previo de sus condiciones y
de la conveniencia o no de ingresar a la relación aun mientras no se
tenga la libertad de imponer condiciones o modificar las que se
propongan por la llamada parte fuerte de la relación (Rovira, A.).

II. LAS TRATATIVAS PRECONTRACTUALES EN EL


CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y SUS PRINCIPALES
INCÓGNITAS

6. Novedad de la regulación
La responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas
previas o tratativas contractuales no fue contemplada, al menos de
modo explícito, en el Código Civil de Vélez, pero no era desconocida
para la doctrina y jurisprudencia. El CCyC trata del tema en los arts. 990
a 993, bajo el título de "tratativas contractuales". Lo hace de un modo
muy general y, conceptualmente, algo ambiguo en determinados
aspectos; presenta aciertos, pero también baches o vacíos que inducen
dudas e interrogantes.

176
7. La responsabilidad precontractual en el derecho anterior al
Código Civil y Comercial
Las normas del Código Civil de Vélez concedían la plena libertad en
las negociaciones previas dotando al oferente del derecho a retractar
su oferta mientras la misma no fuese aceptada; pero ello no significaba
que tal derecho pudiera ser ejercido de modo tal que ocasionara
perjuicios al otro negociador. Si así lo hacía, el oferente debía reparar
las consecuencias dañosas generadas en el co-negociador. El mismo
postulado cabía, por cierto, para el caso de la retractación de la
negociación cuando aún no se había ofertado. Así resultaba
configurada la hipótesis de responsabilidad por la interrupción de las
tratativas preliminares al contrato.
La razón de dicha responsabilidad era bastante sencilla: el derecho
a retractar la oferta, en cuanto derecho a "no contratar", no debía ser
ejercido de manera arbitraria. El derecho a "no contratar" (arts.
1137 y 1197Cód. Civil), manifestación de la libertad individual en la que
se inspiró y que sustentó nuestro codificador, no era absoluto. Al igual
que cualquier otro derecho, no debía ser ejercido abusivamente.
Se ha señalado al respecto en la jurisprudencia que "hay un gran
margen de discrecionalidad para desistir de los tratos. La cuestión es
que ese abandono no sea doloso, o culposo, o se lo pueda juzgar como
un obrar de mala fe" (CNCom., sala A, 12/4/2007). En consecuencia, si
"una de las partes se retira abruptamente de las tratativas o deja de
cumplir la obligación asumida a su cargo, o desaparece del escenario
contractual sin razón valedera que justifique su actuar, debe resarcir los
daños causados al co-contratante" (CNCiv., sala K, 6/11/2001).
A estas soluciones doctrinarias y judiciales se atribuyeron distintos
fundamentos: violación del deber de buena fe, el abuso del derecho; lo
que sí es claro es que siempre se sostuvo en la jurisprudencia que la
responsabilidad por la ruptura de las tratativas quedaba en el
campo extracontractual.
En el marco del nuevo CCyC que regula el régimen de
responsabilidad civil sin distinguir el origen contractual
o extracontractual se hace irrelevante cualquier especulación o
consideración en tono a la fuente de la responsabilidad. En concreto,
bajo el régimen del CCyC el fundamento de la responsabilidad en el
período de las tratativas radica en un comportamiento abusivo de la
libertad de no contratar, especie del género abuso del derecho y que
implica un acto contrario a la buena fe que las partes, incluso en
esa instancia, se deben recíprocamente.

177
III. EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Será objeto de análisis uno de los deberes, sin duda el que más
controversias genera, propios de la etapa precontractual; nos referimos
al deber de negociar de buena fe evitando la ruptura abrupta
e intempestiva de las negociación o tratativas.

8. Derecho a abandonar la negociación en cualquier momento


El art. 990 dispone que "las partes son libres para promover tratativas
dirigidas a la formación del contrato, y para abandonarlas en cualquier
momento". Es una manifestación concreta del principio de libertad
contractual del art. 958.
Es decir, entonces, que quienes se encuentran en instancias de una
negociación precontractual tienen el derecho de abandonarla en
cualquier momento (art. 990). Esa es la regla general.
Sin embargo, paralelamente, tienen el deber de ejercer ese derecho
de modo no abusivo y obrando de buena fe; caso contrario, deberán
resarcir el daño ocasionado (art. 991). Tal es la excepción a la regla.

9. Buena fe en las tratativas contractuales. La norma del artículo


991 del Código Civil y Comercial
Se establece en el art. 991 CCyC que "durante las tratativas
preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente.
El incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir
el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato".

178
a) No es necesario que exista una oferta
Para la norma en cuestión resulta indiferente que exista o no oferta
para que se configure la responsabilidad, ello es conteste con lo
resuelto por la jurisprudencia desde hace tiempo. La aclaración es
destacable porque tal criterio, con enorme sencillez y sentido común, se
ha impuesto por sobre ciertos planteos doctrinarios que tendían a
efectuar distinciones, como ya las hemos mencionados, según
que exista o no oferta; diferenciación que, por cierto, no aportaba nada
relevante a la teoría en sí misma.

10. ¿Cuáles tratativas, en cuanto a su grado o nivel de avance,


son susceptibles de generar responsabilidad por su ruptura
intempestiva?

a) Principio general: el derecho a abandonar las tratativas


El art. 991 CCyC no califica de modo alguno las tratativas
cuya interrupción pueda causar responsabilidad, de donde se podría
suponer, en función de su literalidad, que cualquier contacto inicial entre
las partes se inscribe en el iter precontractual cuya interrupción es
susceptible de generar responsabilidad. Sin embargo, una suposición
semejante no sería correcta porque la regla general es que existe un
"derecho a no contratar" que se manifiesta en el "derecho a abandonar
las negociaciones en cualquier momento" (art. 990 CCyC).
De modo que no es cualquier tratativa la que es susceptible de
generar responsabilidad por su ruptura intempestiva.
La dificultad, ahora, estriba en determinar la cualidad o característica
que debe asumir a fin de que lo sea. Ello nos conduce al
segundo interrogante.

179
b) Las tratativas deben haber estado avanzadas
La jurisprudencia tejida durante la vigencia del Código derogado
desestimó pretensiones indemnizatorias por la ruptura de tratativas que
no estaban significativamente avanzadas. Si bien tal calificación no
aparece en el texto del CCyC debe afirmarse que esta jurisprudencia
conserva su valor para su interpretación y aplicación.

c) Relación con la confianza en la celebración del negocio


El carácter de avanzadas nada tiene que ver con el mayor o menor
tiempo transcurrido en las negociaciones preliminares, sino con lo que
ellas han generado en la parte afectada: confianza o expectativa.
Los conceptos confianza o expectativa son sumamente importantes.
Sólo cuando se ha generado confianza en concretar el negocio se está
ante las tratativas cuyo quiebre abrupto es susceptible de generar
responsabilidad. No antes. Mientras no se haya generado confianza
cierta y razonable no hay lugar para la responsabilidad precontractual;
sencillamente, porque no habrá abuso (art. 10 CCyC) del derecho a no
contratar (art. 990 CCyC) ni se habrá afectado la buena fe (art. 991
CCyC).
La expectativa o confianza en el perfeccionamiento del contrato es el
eje de la responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas. Es
el bien jurídico tutelado.
Desde luego, dicha confianza no se reduce a una mera especulación
o creencia del co-negociador sino que responde a actitudes y conductas
concretas por parte de quien ha interrumpido el curso de las
negociaciones. Por tal razón, quien alegue la responsabilidad debe
probar esa confianza o expectativa para lo cual debe acreditar hechos
o conductas de su contraparte susceptibles de generar esa confianza
o expectativa y por supuesto, para su configuración se deben tomar
elementos objetivos, es decir, valorables en sí mismos (comunicaciones
entre las partes, gestiones ante terceros, intercambio de información,
etc.).
Aunque de manera algo tenue, a dicho concepto parecería referirse
el segundo párrafo del art. 991 CCyC en cuanto establece que
"el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir

180
el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato". La norma ata el daño a la confianza generada
en quien vio frustrada la expectativa de acordar. Sin perjuicio de estas
menciones entendemos que debería tenerse en cuenta la
jurisprudencia antes mencionada a fin de clarificar, sin margen de
dudas, que las tratativas susceptibles de generar responsabilidad son
las avanzadas y que ello ocurre en tanto resulte afectada la expectativa
o confianza objetivamente demostrable.

11. La ruptura atribuible


El CCyC establece que "durante las tratativas preliminares, y aunque
no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe
para no frustrarlas injustificadamente".
Aquí hay dos términos que están estrechamente vinculados y que se
hace necesario resaltar. Nos referimos a la injustificación de la ruptura
y a su carácter abrupto o intempestivo. Ello nos coloca de cara a una
conducta imputable. Es decir, y respondiendo al interrogante, no es
cualquier ruptura, en cuanto a su motivación y a su modo, aquella
susceptible de generar responsabilidad precontractual, sino que, según
la norma del art. 991 CCyC, debe ser injustificada y, según la
jurisprudencia, abrupta. Traduciendo: la ruptura debe responder a una
conducta imputable, atribuible a título de culpa o dolo.
Ello descarta todas las tesis que han pretendido que la ruptura de las
negociaciones es ajena a la idea de culpa y pretenden imputar
responsabilidad sobre la base de algún factor objetivo. Es que ello
importaría suprimir el derecho a no contratar y a abandonar las
negociaciones.

12. La culpa precontractual. Configuración


La culpa en la responsabilidad precontractual se traduce en la
omisión de las diligencias exigibles al co-negociador; es una conducta
contraria al deber de prevenir las consecuencias previsibles del hecho
propio. No es imprescindible que exista propósito deliberado de frustrar
las tratativas precontractuales (dolo), basta con que el sujeto

181
responsable no haya tenido el cuidado de impedir los efectos de tal
ruptura.
Ello es así, sencillamente, ya que si bien el co-negociador cuenta con
el derecho a no contratar haciendo abandono de las negociaciones, la
decisión de ejercerlo, luego de haber ingresado en tratativas
preliminares, debe ajustarse a ciertos cánones de conducta; esto es, sin
que dicho ejercicio violente la confianza o expectativa generada en su
contraparte en la conclusión del acuerdo. En caso contrario, es decir,
ante la hipótesis de una ruptura abrupta, intempestiva e injustificada,
se incurriría en abuso de esa libertad y con ello la conducta se tornaría
negligente por carecer de los mínimos recaudos necesarios como para
prevenir los daños en el co-negociador.

13. Ausencia de culpa y eximentes de responsabilidad


Si hubiere alguna justa causa la conducta no sería culposa. Lo propio
si hubiera incumplimientos de quien se considera afectado (v.gr.
retaceo de información, violación de confidencialidad, etc.). De igual
manera, si las tratativas se hubieran aligerado por acciones u omisiones
recíprocas de las partes, al punto del desinterés mutuo, tampoco sería
culposa, en principio, la decisión de dar por concluidas las tratativas.
Tampoco existe responsabilidad precontractual si la ruptura, pese a
ser intempestiva, reconoce causa, esa causa es justa y fue comunicada
a la otra parte de la negociación. La causa es justa cuando no es
imputable al que interrumpe la negociación.
La ruptura de las tratativas contractuales no podrá ser
considerada injustificada cuando se halle sujeta a una causa que
legitime el ejercicio de la libertad de no contratar, como lo sería buscar
una mejor ocasión, mejores condiciones respecto del precio o la
financiación, mejor calidad en la cosa o servicios considerados o
cuando en el transcurso de las negociaciones sobrevienen
circunstancias ajenas a las partes que alteran sustancialmente la
relación de equilibrio que hasta entonces tenían; situaciones ante las
que la parte que decide apartarse de las tratativas tiene el deber
de informárselo a la otra, para evitarle incurrir en gastos inútiles o la
pérdida de otras ocasiones negociales (Caramelo, G.).
También debe ser, desde luego, sobreviniente. La norma del art. 991
CCyC ha tenido en cuenta solo parcialmente estas hipótesis al
establecer que el afectado debe haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato.

182
14. Crítica
Lo expuesto en los párrafos precedentes resume adecuadamente
la interpretación del texto vigente y es acorde con los criterios impuestos
judicial y doctrinariamente durante la vigencia del Código hoy derogado.
Sin embargo el Prof. Rivera tiene una mirada crítica sobre tales
pautas de atribución de responsabilidad basadas en la culpa
contractual. Advierte el Prof. Rivera que la atribución de responsabilidad
por interrumpir las negociaciones injustificadamente impone tener una
causa para hacerlo; y muchas veces esa causa puede no ser
objetivamente "justa", pero puede serlo para el contratante, que dejó
simplemente de tener interés en el negocio porque apareció otro mejor,
porque no quiere asumir cierto riesgo, porque tiene la intuición de que
el negocio no va a ser bueno, o simplemente porque no le gusta la cara
de quien negocia por la otra parte, etc. Todo esto sucede en el mundo
de los negocios. La fórmula legal resulta entonces infortunada.
Desde el punto de vista del Prof. Rivera, la cuestión está
mejor expresada en los Principios Unidroit, cuyo art. 2.1.15 dice:
"Negociaciones de mala fe: (1) Las partes tienen plena libertad para
negociar los términos de un contrato y no son responsables por el
fracaso en alcanzar un acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que negocia
o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños
y perjuicios causados a la otra parte. (3) En particular, se considera
mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al
mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo".

15. Daño resarcible

a) Criterios de la jurisprudencia
La jurisprudencia generada durante la vigencia del Código derogado
limitaba la responsabilidad del agente a la reparación del daño al interés
183
negativo; es decir, los gastos efectuados con motivo de las
negociaciones y no las ganancias dejadas de percibir que integran
el interés positivo, propio del reclamo por incumplimiento contractual.
Así, al compensarse el interés negativo, se mira el pasado tratando
de restablecer la situación patrimonial anterior a la constitución de la
obligación que no se ha podido concretar por no haberse celebrado el
acuerdo que se negociaba con razonables expectativas de celebrarse.
Al respecto se juzgó que "la indemnización del lucro cesante resulta
improcedente en el marco de la responsabilidad precontractual"
(CNCom., sala D, 17/2/2010).
También quedaban excluidos los gastos que se han llamado
especulativos o que constituyen un riesgo implícito de todo negocio.

b) La norma del artículo 991 del Código Civil y Comercial y los daños
resarcibles
La norma del art. 991 CCyC no efectúa ninguna aclaración respecto
a los daños reparables. Ello refleja que el CCyC se ha apartado del
criterio del Proyecto de 1998 que explícitamente limitaba la
responsabilidad al daño al interés negativo (art. 920).
Deberá, pues, procurarse la reparación plena del afectado, de toda
lesión a un derecho o a un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico (art. 1737 CCyC), con un criterio indemnizatorio amplio (art.
1738 CCyC), comprensivo de las consecuencias no patrimoniales
derivadas de la frustración de la confianza padecida por el afectado.
Será la evaluación de la relación de causalidad la que limitará ese
resarcimiento a lo que sea adecuado y razonable (Caramelo).

c) Reparación integral. Distinción con el incumplimiento contractual


Tal vez, el objetivo del codificador, al no especificar el daño resarcible
en el art. 991 CCyC, no es otro que incluir a todos ellos, conforme a la
mención del art. 1738, en una suerte de reparación integral que no hace
diferencias de rubros. Pero si ello fuera así, sería menos problemático,
más claro y sencillo, exponerlo con todas las letras. Máxime si se tiene
presente que no es eso, precisamente, lo que hoy (y desde hace
décadas) resuelve la jurisprudencia de modo pacífico, ya que no
184
concede una reparación integral sino solamente aquella que se
corresponde con el daño al interés negativo (daño emergente, tal vez
pérdida de chance y, según los casos, daño moral).
En síntesis, hay opciones a la hora de interpretar la norma del art.
991 CCyC respecto de los daños resarcibles. Ello, teniendo en cuenta
que la jurisprudencia es abundante y pacífica al respecto, implica un
retroceso por cuanto se introduce una innecesaria cuota
de incertidumbre que había sido superada en la práctica judicial. La
norma del Proyecto de 1998 era, además de más clara, precisa y
concreta, acorde a los criterios judiciales imperantes.
Compartimos, en tal sentido, lo expuesto por la doctrina en cuanto a
que si bien puede prevalecer la teoría de la reparación integral, "ello no
importa adoptar lisa y llanamente la tesis del cumplimiento efectivo o
positivo donde el resarcimiento se extiende a todo lo que el acreedor
tendría si el negocio se hubiese realizado, ya que no llegó a formarse el
contrato" (Barbier).
En línea con este razonamiento y en criterio que compartimos se ha
dicho que puede llegarse a una conclusión similar al criterio sustentado
por el Proyecto de 1998 y, como vimos, también compartido por parte
de la doctrina jurisprudencial moderna, en consecuencia, "no se trata
de reparar el lucro cesante por no haber celebrado el contrato sino del
lucro perdido ante la frustración de la posibilidad de haber celebrado un
contrato con un tercero antes de la ruptura; es la contraprestación que
merece el cumplidor por haber respetado el compromiso de mantenerse
en las tratativas" (Rovira, A.).
Ello así, por cuanto, en caso contrario, las meras tratativas, o aun la
emisión de una simple oferta, obligarían tanto como la contratación
misma una vez integrado el consentimiento.

16. Los presupuestos de la responsabilidad precontractual.


Síntesis
A modo de síntesis, no hay responsabilidad precontractual sin la
presencia de los cuatro presupuestos básicos de la responsabilidad
civil, a saber: (i) antijuridicidad; (ii) factor de atribución; (iii) daño y (iv)
nexo causal. Esto no ha cambiado, en el marco del nuevo CCyC, más
bien se han ratificado algunos de los conceptos esenciales que tanto la
doctrina como la jurisprudencia habían desarrollado.

185
a) Antijuridicidad
La antijuridicidad se identifica con la frustración de la expectativa o
confianza generada en el co-negociador respecto de la celebración de
un contrato. Quien alega la responsabilidad precontractual debe
acreditar que se han frustrado sus expectativas ciertas de celebrar el
contrato.
La norma del nuevo CCyC opera con un concepto objetivo de buena
fe, que se expresa en el deber del sujeto de abstenerse de desplegar
conductas que puedan frustrar injustificadamente las negociaciones
(Caramelo).

b) Factor de atribución
El factor de atribución es subjetivo. Debe existir culpa, al menos (no
es necesario el dolo), por parte de quien interrumpe las tratativas.
Aquella frustración de las expectativas debe ser consecuencia de una
"conducta imputable" a quien se le atribuye aquella responsabilidad.
Dicha culpabilidad se origina en la interrupción abrupta, injustificada
e intempestiva de las tratativas y, consecuentemente, en la inexistencia
de circunstancias eximentes o culpas ajenas por parte de quien decide
culminar con los tratos previos.
La conducta culposa imputable es, entonces, el quiebre repentino
e injustificado de las tratativas. Ello no implica que el demandado deba
probar una causa de justificación de su abandono de las negociaciones,
pues ése es su derecho, sino que es la contraparte quien debe probar
que quien se apartó de las tratativas lo hizo violando el principio de
buena fe. Esto es, normalmente, que entró o continuó una negociación
que no tenía intención de concretar.

c) Daño
Sin daño no hay responsabilidad alguna. Ya nos hemos referido al
respecto y a la problemática interpretativa a la que nos enfrenta la

186
norma del art. 991 CCyC, sobre todo, al comparar la diferencia de
criterio entre dicho artículo y la norma del art. 920 del Proyecto del 1998,
este último plenamente coincidente con la doctrina jurisprudencial
uniforme y pacífica. La diferencia es relevante y, seguramente, será
motivo de planteos doctrinarios y jurisprudenciales futuros.

d) Nexo causal
Por último, debe existir un nexo de causalidad entre la conducta
antijurídica imputable a un co-negociador y el daño sufrido por el otro.
En función de lo que hemos visto anteriormente, la frustración de la
confianza o expectativa debe ser consecuencia de la ruptura
abrupta, injustificada e intempestiva de las tratativas. Se debe acreditar
que con motivo de una conducta imputable a la accionada, se habrían
frustrado las expectativas ciertas de celebrar el contrato.

IV. CONFIDENCIALIDAD Y DAÑOS

17. Deber de confidencialidad


En relación con el daño indemnizable, la norma del art. 992 CCyC
genera algunas incógnitas adicionales, además de resultar
cuestionable su utilidad práctica. Dispone que "si durante las
negociaciones, una de las partes facilita a la otra una información con
carácter confidencial, el que la recibió tiene el deber de no revelarla y
de no usarla inapropiadamente en su propio interés. La parte
que incumple este deber queda obligada a reparar el daño sufrido por
la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información
confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida
de su propio enriquecimiento".
Es una norma poco clara en algunos aspectos y obvia en otros.

187
18. Consecuencias obvias derivadas de la información
confidencial
Comencemos con los aspectos que resultan obvios y que no agregan
nada novedoso. Mientras se desarrollan las tratativas previas para la
concreción de un negocio, las partes suelen intercambiar informaciones
reservadas, detalles de producción, técnicos, de comercialización, etc.,
debiendo quien recibe la información guardar el secreto de las mismas,
no pudiendo no sólo revelarlas a terceros ajenos a la negociación sino
tampoco utilizarlas, esto es aprovecharlas (v.gr. copiando el proceso de
producción o comercialización).

19. El "uso inapropiado en su propio interés"


Hay un par de cuestiones que llaman la atención por no resultar
claras. Así por ejemplo, luego de aludir al deber implícito de
toda información confidencial (no revelarla ni usarla) es algo confusa la
mención que sigue a continuación: quien recibió la información
confidencial tiene el deber de "no usarla inapropiadamente en su
propio interés"; es una redundancia semántica y conceptual que no
agrega absolutamente nada relevante. Por eso la información es
confidencial: no puede ser revelada ni utilizada. Además, no hay una
forma "apropiada" de utilizarla en el propio interés, en tal caso, siempre
será "inapropiado" el uso (por contraposición al interés "común" de la
eventual celebración del negocio al que se supone va dirigida
la información).
Al conflicto lo genera el cambio de redacción de su fuente que utiliza
otra expresión ("injustificadamente") que resulta más adecuada. La
fuente normativa es el art. 2.1.16 de los Principios Unidroit que, bajo el
acápite "Deber de confidencialidad" dispone: "Si una de las partes
proporciona información como confidencial durante el curso de las
negociaciones, la otra tiene el deber de no revelarla ni
utilizarla injustificadamente en provecho propio, independientemente
de que con posterioridad se perfeccione o no el contrato. Cuando fuere
apropiado, la responsabilidad derivada del incumplimiento de esta
obligación podrá incluir una compensación basada en el beneficio
recibido por la otra parte".

188
Por tal razón el Prof. Rivera ha dicho que "no se alcanza a avizorar
con claridad qué quiere decir el Código Civil y Comercial con
la inclusión del adverbio calificador 'inapropiadamente' con el que
reemplaza el 'injustificadamente' del modelo que le ha servido de fuente.
El Diccionario de la Lengua define 'apropiadamente' como 'con
propiedad', lo cual parecería indicar que en el caso sería de acuerdo
con el sentido, significado o finalidad para la que la información ha sido
dada".
Así también, usarla "apropiada" o "inapropiadamente" lo será siempre
en el "propio interés" (directo o indirecto, mediato o inmediato)
y aun cuando se utilice en el "interés de un tercero" siempre será
"inapropiado" su uso.
En pocas palabras, la información confidencial no debe ser revelada
(a terceros) ni usada por quien la recibió. Este es el concepto que debe
quedar claro y de cuya presencia e incidencia, con o sin norma
específica, no cabe dudar, como lógica derivación del deber de buena
fe, en la etapa precontractual.

20. El resarcimiento de un daño que no es tal


Finalmente, el incumplidor debe reparar el daño y luego agrega la
norma que, en caso de haber obtenido "una ventaja indebida de
la información confidencial, queda obligada a indemnizar a la otra parte
en la medida de su propio enriquecimiento"; en el caso del
aprovechamiento de la información confidencial, la ventaja en cuestión
siempre será "indebida", no hay ventaja "justa o debida" en el
aprovechamiento de información confidencial como para que sea
necesario efectuar la calificación que formula la norma.
Sin duda la norma es muy confusa pues por un lado parece predicar
la indemnización de todo daño pero luego le pone un límite al reducirlo
a la medida de su enriquecimiento.
Precisamente, una lectura posible implica considerar que la primera
parte comprende la reparación integral (como lo mencionamos) y que
la segunda, en rigor, aunque se hable de indemnización no comprende
un supuesto de reparación de daños. Este es el criterio que
consideramos con mayor relevancia.
Justamente, la última parte de la norma nos ofrece otra de las dudas
importantes. Nos referimos al deber de reparar en la medida del
beneficio obtenido por el incumplimiento del deber de revelar o usar

189
la información confidencial. Desde luego, podría no haber perjuicio
porque la norma no lo exige. El presupuesto de la "reparación" no es el
daño (ello ya está cubierto por la primera parte) sino el beneficio
obtenido por quien se aprovechó de esa información. De donde no sería
propiamente una indemnización de daños —como sugiere la redacción
del art. 992 CCyC— toda vez que no se requeriría daño en la víctima
sino que ésta se apropiaría de los beneficios obtenidos por el infractor
con la infracción (Rivera, J. C.).
Sin duda es una figura novedosa, asociada pero distinta del
enriquecimiento sin causa ya que si bien hay enriquecimiento no
necesariamente debe haber un empobrecimiento o desplazamiento
patrimonial (art. 1794). En rigor no es una hipótesis de daño, ya que no
es imprescindible su presencia para que aplique la hipótesis normativa.
Esta es una lectura que permite, además, no hacer entrar en
contradicción, como antes mencionamos, la segunda parte con la
primera de la norma del art. 992 CCyC.
En síntesis, la norma contempla, por un lado la reparación de los
daños (integral) y si se ha obtenido un beneficio, la obligación
de incorporar un plus en términos indemnizatorios (pero sin daño) en la
medida de su beneficio. Está claro que son conceptos que corren por
andariveles paralelos. Puede configurarse uno, sin el otro.

21. Los convenios de confidencialidad


El convenio de confidencialidad es uno de los documentos que
suelen firmar las partes al comenzar con las negociaciones (conocidos
en la jerga de los negocios como "contractual statements of non-
disclosure" o "non disclosure agreement"), máxime si ello implica
permitir el acceso al potencial comprador a cierta información,
documentación o know how operativo.
Lo tratamos aquí porque se relaciona con este deber general de
confidencialidad, aunque al ser un acuerdo generalmente extendido por
escrito forma parte de la denominada documentación precontractual.
En estos acuerdos las partes explicitan qué información será
calificada como reservada o confidencial, quiénes y cómo accederán a
la información, la extensión temporal de dicha confidencialidad y su
alcance en función del resultado de la negociación, las sanciones o
consecuencias en caso de incumplimientos al deber de reserva,
la extensión a empresas vinculadas, la obligación de devolver
la información recibida y/o destruir las copias o registros contenidos en
190
cualquier tipo de soporte. Desde luego, esta clase de convenios escapa
a la estricta relación de las partes negociantes e involucrará, en su caso,
a terceros vinculados (v.gr. asesores, auditores, financistas, abogados,
directivos y empleados de las partes, etc.).

V. COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN

22. Noción
El deber de comunicación e información no es sino una especial
manifestación del deber de buena fe que el ordenamiento impone a las
partes, incluso en estadio de tratativas preliminares.
En principio implica el deber de dar a la contraparte en la tratativa
la información relevante que la parte conozca sobre el objeto del
contrato. Se suele decir que el deber de comunicar e informar
comprende todos aquellos datos y circunstancias que resulten
objetivamente relevantes y suficientes para que la otra parte pueda
tomar una decisión adecuada a sus intereses. Se trata de brindar
la información necesaria, de manera clara y completa, con adecuación
a las condiciones del caso, al objeto obligacional de que se trate y a las
circunstancias del contrato.
De todos modos veremos que esto admite varias miradas no
necesariamente coincidentes.

23. Antecedentes
La cuestión de la obligación de informar a la contraparte es una de
las más antiguas del derecho de contratos, pues se discute
su existencia y alcance nada menos que desde Cicerón. Efectivamente,
este gran filósofo plantea en Tratado de los Deberes el caso de un
comerciante de Alejandría que envía un cargamento de granos que

191
llega a Rodas, por entonces sumida en una gran penuria de alimentos.
Obviamente el cereal en Rodas estaba muy caro por la escasez; de
modo que el conflicto moral que plantea Cicerón es si el comerciante
alejandrino estaba o no obligado a revelar que detrás de su barco
venían otros que él mismo había visto zarpar. Las respuestas a lo largo
de los siglos fueron variadas pues algunos consideraron que
efectivamente debía el comerciante dar tal información mientras que el
mismísimo Santo Tomás de Aquino sostenía que era legítimo guardar
silencio pues solo existía obligación de revelar lo que constituyera un
vicio oculto que pudiera dañar al comprador.
Muchos siglos después la jurisprudencia de los Estados Unidos tuvo
oportunidad de pronunciarse sobre el tema en un caso famoso en la
literatura jurídica ("Laidlaw v. Organ") en el que un vendedor de tabaco
se negó a cumplir un contrato de venta aduciendo que el comprador
gozaba de información —nada menos que el fin de la guerra con
Inglaterra— que modificaba sustancialmente el precio de la mercadería.
La Corte Suprema con voto del juez Marshall respaldó en general la
postura del comprador, afirmando que la parte no tiene obligación de
revelar información extrínseca al contrato cuando los medios para
conseguirla son igualmente accesibles a ambas partes. De todos
modos reenvió el asunto a la Corte estatal para que indagar si el
comprador había dado respuestas engañosas al vendedor que pudieran
constituir reticencia dolosa (fraudulent silence). Estos datos los
tomamos de la obra de Manuel Conthe, La fuerza del ampersand, citada
en la bibliografía.

24. Algunas aproximaciones al tema


La jurisprudencia —así como la doctrina— de muchos países ha
tenido que pronunciarse sobre esta materia, y ello ha hecho surgir
nuevos aportes.
Así, parecería que un criterio de principio es que el vendedor debe
conocer lo que vende. De donde en principio el comprador no tiene que
alertar al vendedor sobre cualidades particulares de la cosa.
De este modo se ha considerado legítimo el silencio guardado por
un experto en arte que compró en un mercado de pulgas un cuadro
que intuyó que era de Van Gogh por un precio irrisorio.
En cambio no es legítimo el silencio guardado por otro experto en
arte —curador del museo de la ciudad— que fue convocado por una
señora para mostrarle algunas pinturas que tenía en su casa a fin de
192
saber si tenían algún valor. Sin duda el experto ha defraudado la
confianza depositada en él, lo que tiene relevancia al tratar de
determinar cuál es la extensión del deber de revelar e informar (Fried).
Una cuestión muy compleja se presenta cuando quien tiene
la información la ha adquirido a su propio costo incurriendo en gastos
importantes. Por ejemplo: una empresa petrolera ha estudiado cierta
región en la cual los campos están destinados a la agricultura; por los
estudios geológicos que ha hecho considera probable que exista
petróleo o gas. La empresa petrolera, actuando a través de un tercero
para no ser identificada como tal, compra el campo al precio justo que
corresponde a una explotación agraria. Pero, suponiendo que
la existencia de petróleo o gas supusiera un incremento muy importante
del precio del campo: ¿estaba o no obligada la empresa compradora a
compartir con el propietario vendedor la información que ella había
adquirido a su costa? La respuesta es sumamente compleja pues
algunos autores consideran que sería justa alguna compensación al
agricultor mientras que otros creen que ello desalentaría la inversión
en exploración o en general en cualquier investigación si quien incurre
en los gastos necesarios para ello debiera compartir sus conocimientos.
En fin, en el ámbito de los contratos paritarios, la extensión del deber
de información es indudablemente limitado; y en principio solo aquello
que pudiera considerarse como una reticencia dolosa en los términos
del art. 271 tendría relevancia como para anular el negocio jurídico.
Obviamente ello es muy distinto en el plano de los negocios al
consumidor.

25. El deber de información en la Ley de Defensa del Consumidor


El art. 42 de la CN sancionó el deber de informar al consumidor como
garantía explícita disponiendo que los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen el derecho, en la relación de consumo, a
una información adecuada y veraz.
La ley 24.240 de Defensa del Consumidor se refiere a la información
en su art. 4º, que establece que "el proveedor está obligado a
suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo
relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios
que provee, y las condiciones de su comercialización. La información
debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con
claridad necesaria que permita su comprensión". La ley exige
asimismo informaciones especiales, entre otros aspecto: (i) productos o
193
servicios peligrosos para la salud o integridad del consumidor (art. 6º);
(ii) productos deficientes, usados o reconstituidos (art. 9º); (iii)
presupuestos para servicios de reparación, etc., de bienes (art. 21).
Por su parte, el art. 1100 del CCyC dispone que el proveedor está
obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y
detallada, respecto de todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su
comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato.
La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.
La obligación de informar, en este caso, queda instalada en etapa de
tratativas y tiene por objeto que el informado transmita al eventual co-
contratante lo que sabe y formule las aclaraciones que sean menester
para evitar un consentimiento viciado. Tanto las informaciones como las
respuestas a las aclaraciones que se requieran favorecen el
conocimiento sobre si el contrato, de concluirse, se adaptaría a las
necesidades expuestas por la parte que debe ser informada o habría de
satisfacer sus expectativas de crédito.
La Ley de Defensa del Consumidor le asigna tal relevancia al deber
de información que quien lo transgreda ve comprometido el contrato o
una o más cláusulas por la posibilidad de su nulidad. En caso en que el
oferente transgreda el deber de información el consumidor tendrá
derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas
(art. 37 LDC).
En el caso que analizamos de ruptura de las tratativas la información
puede ser el factor determinante del obrar dañoso o una de sus
condiciones. El resultado básico inherente a una obligación
de información es el consentimiento de la prestación, de las
posibilidades de éxito o fracaso, de las utilidades derivadas y previsibles
del contrato a la que se refiere.

VI. COOPERACIÓN

194
26. Noción y efectos
El deber de cooperación se traduce en colaborar con la otra parte en
todas aquellas cuestiones, procedimientos y detalles que hacen al
proceso de negociación y se orientan a procurar arribar al acuerdo final.
Sin duda que la manifestación más clara de este deber lo constituye la
obligación de comunicar e informar a la que nos hemos referido en el
punto anterior. Sin embargo, también es cierto que trasciende de la
misma. Así se ha señalado, por ejemplo, que la caracterización de este
deber en forma diferenciada se justifica en cuanto también comprende
el deber de evitar la realización de gastos innecesarios por la otra parte
durante las tratativas preliminares, cuestión trascendente en el
supuesto de ruptura (Rovira, A.).
El deber de cooperación no es reconocido en forma explícita en las
normas dedicadas a las tratativas preliminares por el nuevo CCyC; no
obstante, es factible ubicarlo ínsito en el deber de buena fe.

VII. CUSTODIA Y CONSERVACIÓN

27. Noción y efectos


Este deber tampoco ha sido tratado de manera expresa por el CCyC,
no obstante, también emerge del deber de buena fe (art. 991). Esta
obligación tiene que ver con la posibilidad de que una de las partes
envíe a la otra alguna cosa a fin de que la examine o pruebe. A partir
del momento en que el receptor recibe la cosa para su examen, surge
el deber de custodia. Se ha dicho al respecto de que a pesar de que no
hay contrato alguno, la obligación del receptor se juzgará por las reglas
del contrato de depósito (Rovira, A.).

VIII. DOCUMENTACIÓN PRECONTRACTUAL

195
28. Introducción
Iniciado el proceso de negociación precontractual al que nos venimos
refiriendo es usual, dependiendo de la naturaleza y complejidad de la
negociación, del conocimiento de las partes, de factores externos (v.gr.
necesidad de financiación) y demás detalles que rodean tanto al objeto
sobre el cual se negocia como a las partes, que éstas decidan formalizar
algunos o determinados aspectos de ese proceso. Veremos a
continuación los más usuales y sus implicancias.

29. Carta de intención (letter of intent)


Es propio de las tratativas que se manifiesten a través de documentos
que demarcan el camino y los avances del proceso de negociación. Así,
aparecen las "minutas", los "memorandum de entendimiento" —
generalmente individualizado por el acrónimo del inglés MOU
(memorandum of understanding)— y las "cartas de intención".

30. Texto legal


La última norma de la Sección 3ª de las "Tratativas contractuales"
que analizamos en este capítulo es el art. 993 CCyC el cual prevé, bajo
el título "Cartas de intención", que "los instrumentos mediante los
cuales una parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para
negociar sobre ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro
contrato, son de interpretación restrictiva. Sólo tienen la fuerza
obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos".

31. Contenido y finalidades

196
Las cartas de intención son comunes en los negocios de cierta
complejidad y en los que los procesos de negociación son prolongados.
Es difícil caracterizarlas pues pueden tener contenidos sumamente
variados, desde la mera expresión de las partes de estar en
conversaciones para examinar la posible celebración de un contrato
hasta el establecimiento de ciertas bases para la negociación, como,
por ejemplo, las personas habilitadas para llevarla a cabo, la descripción
de información suministrada o a suministrar, los pactos de
confidencialidad, los plazos para el desarrollo de las negociaciones o
de sus distintas etapas, posibilidades de acceso de una parte a
documentación de la otra, etcétera.
En la carta de intención se suele incorporar también una fecha
estimada de cierre de la operación (closing), la descripción de las
eventuales condiciones suspensivas o resolutorias a la que quedaría
sujeta la operación y algunas consecuencias para la hipótesis de
cumplirse o no, según sea el caso, las mismas; no es extraño tampoco
la inclusión de opciones de compra (call option) o de venta (put option)
entre las partes, etcétera.
Así entonces, la carta de intención constituye un documento escrito
en el que las partes cristalizarán los lineamientos básicos de la
operación (que, hasta ese momento habían sido sólo objeto de
conversaciones) estableciéndose —en términos generales— las pautas
que regirán, a partir de su firma, el procedimiento de transferencia; se
la podría identificar con una suerte de mapa de ruta del negocio
(Jiménez Herrera).
Como concepto general cabe tener presente que las cartas
de intención constituyen una especie contractual susceptible de varias
finalidades, ya hemos señalado las más usuales. Ahora bien, una de las
más trascendentes es la de incitar o estimular a las partes a la
negociación de otro contrato. Una carta de intención constituye un
vínculo cuyo objeto no es el bien que motivará el futuro contrato, sino la
negociación en sí misma. La carta de intención, por lo tanto, es una
herramienta de gran importancia para la especificación de obligaciones,
sean procedimentales (reuniones, plazos, representantes, etc.)
e incluso, específicas (confidencialidad; no competencia; suministro
de información). Es el instrumento que patentiza las relaciones entre las
partes antes de embarcarse ya en el proceso de due
diligence (auditoría jurídica, contable e impositiva) y hasta que se
concrete la firma del contrato final.

197
32. La carta de intención y la responsabilidad precontractual
Otro de los efectos prácticos y de suma utilidad jurídica vinculados a
la carta de intención es la posibilidad de neutralizar, por medio de la
misma, la eventual responsabilidad emergente como consecuencia de
la ruptura de las tratativas contractuales. Al respecto se ha resuelto, por
ejemplo, que "las partes pueden pactar cláusulas de Irresponsabilidad
para el caso de que cualquiera de ellas se retire de la negociación. Si
así lo hicieran, la pertinente cláusula de irresponsabilidad es válida".

33. Carta de intención: ¿precontrato o contrato preparatorio?


La carta de intención es una figura muy versátil, puede o no,
dependiendo de su configuración concreta, revestir el carácter de
precontrato. A veces, la carta de intención instrumenta un vínculo cuyo
objeto no es el futuro contrato, sino la negociación en sí misma. En tal
caso, las partes no tienen obligación de celebrar el contrato previsto en
la carta de intención, sino sólo la de negociar de buena fe y facilitar
la información necesaria para que la otra parte contratante pueda
adquirir el conocimiento preciso del objeto del contrato y de sus
circunstancias. En estos casos, la carta de intención se acerca al
denominado contrato preparatorio o normativo ya que las partes no se
obligan a celebrar un contrato futuro, sólo establecen las pautas básicas
sobre las que se regirá una eventual contratación futura.
En la práctica negocial esto es lo más frecuente: la carta de intención
por regla general es concebida como la expresión de la voluntad de las
partes de negociar un contrato, pero sin que ninguna de ellas quede
realmente obligada a hacerlo.
Ello sin perjuicio de que en ciertos casos pueda contener acuerdos
que son verdaderos contratos pudiendo entonces asumir el carácter de
un contrato preliminar (vinculante).
A modo de síntesis, la carta de intención es siempre bilateral. Puede
asumir la forma de un precontrato o de un contrato marco o normativo
e incluso, de ambas a la vez. Las partes pueden pactar la forma de
negociar y por supuesto, nada impide que en el mismo documento
acuerden celebrar un negocio si se cumplen determinadas condiciones
y circunstancias, en cuyo caso, la carta de intención aparecerá

198
revestida del carácter de un contrato preliminar con obligaciones
bilaterales causadas para cumplir una finalidad específica: el contrato
final y futuro al que se orienta la negociación.

34. La norma del art. 993 CCyC


Como ya hemos mencionado la norma del art. 993 CCyC refiere a la
carta de intención, en cuanto instrumento mediante los cuales una
parte, o todas ellas, expresan un consentimiento para negociar sobre
ciertas bases, limitado a cuestiones relativas a un futuro contrato. La
norma establece que son de interpretación restrictiva y que sólo tienen
la fuerza obligatoria de la oferta si cumplen sus requisitos.
La primera parte del enunciado coincide con lo que hemos visto en
punto a que la carta de intención no es sino el acuerdo que sienta las
bases de la negociación. La norma agrega que los mismos son
de interpretación restrictiva. Se entiende por tal, a tenor del art. 1062
CCyC, que debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al
manifestar la voluntad.
Ahora bien, ello debe ser tomado con sumo cuidado ya que el
contrato siempre debe interpretarse conforme a la intención común de
las partes y al principio de la buena fe (art. 1061 CCyC) y ambas,
eventualmente, podrían justificar una lectura que no necesariamente
califique como restrictiva. Por supuesto, será una cuestión de hecho que
se deberá analizar en cada caso concreto.
La última parte de la norma no aporta demasiado en términos
conceptuales. Ciertamente que una carta de intención no es una
oferta aunque puede contenerla, en cuyo caso, para ser tal y que surta
sus plenos efectos debería observar los recaudos legales pertinentes y
que son los que surgen del art. 972 CCyC en cuanto establece que la
oferta es la manifestación dirigida a persona determinada o
determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser
aceptada. Bastaba con la norma en cuestión para obtener el mismo
resultado ya que resulta redundante que el art. 993 diga que la carta
de intención tiene efectos de oferta si cumple con los recaudos que,
precisamente, el ordenamiento dispone para la oferta a persona
determinada (art. 972). Dicho en otras palabras, si dicha mención del
art. 993 CCyC no estuviera, nada cambiaría al respecto.

199
35. Otros documentos y figuras relacionadas a la etapa
precontractual
Una multiplicidad de otros tantos instrumentos y figuras se asocian a
la etapa precontractual, como: (i) la seña, (ii) la reserva, y (iii)
las cláusulas que permiten arrepentimiento. Lo propio con las figuras
emergentes de los arts. 995 (promesa de contratar) y 996 (contrato de
opción) y de los arts. 997 a 999 CCyC (pacto de preferencia y contrato
sujeto a conformidad). Todas estas figuras tienen un rol más o menos
relevantes, según el caso, que desempeñar en el marco de una tratativa
contractual.
Estos temas serán objeto de tratamiento en otros capítulos de esta
obra.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
CONTHE, Manuel, La fuerza del ampersand, Bird && Bird - Expansión,
Madrid, 2011, nro. 2.12 a partir de p. 56; FRIED, Charles, Contract as
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Cambridge - London, 1981, capítulo 6 a partir de p. 74; BARBIER,
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495; LEFEBVRE, Brigitte, La bonne foi dans la formation du contrat, Yvon
Blais, Quebec, 1998; LLOBET - AGUADO, El deber de información en la
formación de los contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996; FABRE-
MAGNAN, Muriel, De l'obligation d'information dans les contrats, LGDJ,
Paris, 1992; STIGLITZ, Rubén S., "Deber de información precontractual
y contractual. Deber de Consejo. La cuestión en los contratos paritarios
y de consumo", LL del 30/3/2009, 1; LL 2009-B-1085; Obligaciones y
Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 543.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
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el Código Civil y Comercial de la Nación", Sup. Esp. Nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 63; LL
Online: AR/DOC/180/2015; CIFUENTES, Santos, "La responsabilidad
precontractual y la extensión de su resarcimiento", LL 2000-A-
382; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 1013; CUIÑAS
RODRÍGUEZ, Manuel, "Responsabilidad precontractual: en la doctrina,
jurisprudencia y proyectos de reforma", LL 1995-C-
859; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 967; Obligaciones

200
y Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 507; GREGORINI CLUSELLAS,
Eduardo L., "La responsabilidad precontractual y su reconocimiento",
LL del 11/08/2010, 4; LL 2010-D-655;
LL Online: AR/DOC/5339/2010; HERSALIS, Marcelo, "Responsabilidad
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accionarias de control", LL 2003-B-1018;
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3019; LL Online: AR/DOC/2616/2009; LORENZETTI, Ricardo L., "La
responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la
negociación", LL 1993-B-712; Responsabilidad Civil Doctrinas
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denominada 'carta de intención'", LLGran Cuyo 2004 (junio), 427; LL
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apogeo y crepúsculo de la teoría de von Ihering", ED del
11/3/2016; SANTARELLI, Fulvio G., "La formación del consentimiento
contractual la oferta y aceptación", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y
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Online: AR/DOC/460/2015.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala E, 16/9/1982, "Sánchez Sorondo, Matías G. v. Pereyra
Iraola, Diego M. F.", LL 1983-A-127; LL Online: AR/JUR/1869/1982.
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CNCom., sala A, 25/8/2004, "Omega Coop. Seg. Ltda. v.
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JA 2005-II-174.

201
CNCom., sala E, 28/12/2005, "Rafti, Ricardo F. y otros v. Sabio, Ángel
L.", Abeledo Perrot nro. 11/40491.
CNCom., sala E, 6/6/2007, "Pipan, Ariel F. v. General Motors de
Argentina y otro", Abeledo Perrot Online nro. 70040491.
CNCom., sala B, 9/10/2012, "Kemancioglu Dikran Ara v. Kritz, Daniel
E.", Abeledo Perrot nro.: AP/JUR/3846/2012.
CNCiv., sala D, 11/3/2015, "Quiroga, Javier c. González, Raúl",
RCyS AR/JUR/62219/2015.

202
CAPÍTULO IX - LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

I. INTRODUCCIÓN

1. Planteo del tema


Hemos dicho en el Capítulo I que el contrato es un acto voluntario
lícito, en el que actúan por lo menos dos partes que prestan su
consentimiento, que tiene por finalidad inmediata establecer entre ellas
relaciones jurídicas y cuyo objeto es patrimonial. En definitiva, es el acto
jurídico bilateral y patrimonial.
El contrato entonces queda perfeccionado —al menos en principio y
como regla general— cuando ambas partes han prestado su
consentimiento sobre todos y cada uno de los elementos del negocio
que quieren concluir. Así, la compraventa queda concluida —sin
perjuicio de algunas situaciones particulares previstas en la ley—
cuando las partes han acordado cuál es la cosa vendida y su precio.
Una posibilidad es que ese acuerdo se produzca de
manera instantánea. Cuando compro cualquier mercadería en el kiosco
o la librería de la Facultad, y pago de contado, el contrato no sólo se
perfeccionó sino que además se ejecutó, se agotó.
Pero en muchos casos el proceso de formación del contrato —aun la
compraventa que parece un contrato relativamente simple— requiere la
negociación sobre la moneda del contrato, el plazo de pago, el lugar de
entrega, la distribución de los gastos de entrega y recibo, cuándo se
produce la mora, los intereses por retardo, las garantías, la cláusula
penal por mora o incumplimiento definitivo, etcétera.
De modo que las partes se habrán cruzado ofertas y contraofertas,
puede haber habido acuerdos parciales, redacción de minutas,
cartas de intención, hasta que en algún momento se alcanza —o no—

203
un acuerdo total o, quizás, un acuerdo no total pero sí sobre los
elementos esenciales del negocio.
Con lo cual se abre una serie de cuestiones, de las cuales la principal
es: cuándo se considera perfeccionado ese contrato y por lo tanto habrá
que discernir si el contrato está celebrado cuando las partes tienen un
acuerdo sobre todos los aspectos del negocio o si puede haber contrato
a pesar de que algunos aspectos parciales estén todavía sin definición.
Esta es básicamente la materia sobre la cual trata este capítulo. Para
lo cual debemos empezar con la revisión de algunos conceptos que
estudiamos en la Parte General: nos referimos a la manifestación de la
voluntad pues ella es el prius lógico del perfeccionamiento del contrato.

II. CONCEPTOS PRELIMINARES: LA MANIFESTACIÓN


DEL CONSENTIMIENTO. REMISIÓN

2. Los distintos conceptos que entran en juego


La manifestación del consentimiento aparece en la noción misma de
acto jurídico y en la definición del contrato.
En materia de acto jurídico ello surge por la confluencia de los arts.
259 y 260: el primero define el acto jurídico como acto voluntario; y el
segundo dice que el acto voluntario es el que se ejecuta con
discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un
hecho exterior.
Mientras que la definición de contrato que proporciona el art. 957 lo
relaciona con el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Con lo cual entran en juego los siguientes conceptos: voluntad,
consentimiento y manifestación del consentimiento.

204
3. Acto voluntario
Acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y
libertad; estos son los comúnmente denominados elementos internos
del acto voluntario.
Como ya se dijo, hemos estudiado estos conceptos en el volumen
destinado a la Parte General y en el capítulo VI de esta obra. Remitimos
pues a lo allí expuesto.

4. La manifestación de la voluntad
El CCyC dice con toda claridad que el acto es voluntario "se
manifiesta por un hecho exterior" (art. 260).
Los arts. 262 a 264 tratan de cómo se manifiesta la voluntad.
Su exégesis se hizo en el Capítulo VI al que remitimos.

5. El conflicto entre la declaración y lo efectivamente querido


Anticipamos en el Capítulo VI que un tema clásico en la literatura
jurídica es el del conflicto entre lo manifestado y lo efectivamente
querido por aquel que emitió la declaración de voluntad.
Tradicionalmente los autores han planteado el problema de la
voluntad interna y la declaración en los siguientes términos: si la
voluntad interna no coincide con la declarada, ¿qué debe prevalecer: lo
declarado o lo efectivamente querido por el agente?
Ese planteamiento parece limitarlo a la esfera del declarante.
Pero donde el problema se manifiesta con mayor agudeza es cuando
las declaraciones de voluntad están dirigidas a terceros (declaraciones
recepticias), que, como tales, constituyen el punto de partida de
relaciones jurídicas; típicamente la oferta.

205
De allí que el problema pasa a radicar en que la declaración puede
hacer creer a otros que tiene un contenido distinto de lo efectivamente
querido por el agente.
En otras palabras, como lo expone Larenz, la cuestión es: "ante una
declaración de voluntad, cuál es el significado que vale para el derecho:
es el que ha querido dar el declarante, el que ha entendido el
destinatario de la declaración o será un tercer sentido".
En síntesis, el problema no se circunscribe al agente de quien emana
la declaración, sino que debe tenerse en cuenta que esas declaraciones
pueden afectar los derechos o intereses de terceros.

a) Importancia del tema


La importancia de la cuestión sub examine se revela en dos ámbitos:
— el de la validez y eficacia de la declaración de la
voluntad;
— en la problemática de la interpretación de los actos
jurídicos.
La tesis que hace prevalecer la voluntad interna debería reconocer
la ineficacia de las declaraciones por error; admitiría su ineficacia en
caso de simulación; y en la interpretación, perseguiría el conocimiento
de lo efectivamente querido por el declarante.
La opinión contraria limitaría el margen de anulabilidad de las
declaraciones erradas; protegería al tercero de buena fe que ha
adquirido derechos en virtud de un acto simulado; y en la interpretación
de un acto jurídico, buscará saber qué es lo que pudo entenderse de la
declaración, conforme a la buena fe y los usos del tráfico.
Las distintas teorías han sido expuestas en la obra sobre Parte
General y estimamos excesivo reiterarlas aquí.
Por ello nos limitamos a señalar que en la actualidad prevalecen en
la doctrina las posiciones que parten de la distinción entre las
declaraciones recepticias y no recepticias.
Las declaraciones recepticias deben ser analizadas en cuanto a su
validez e interpretadas, en principio, conforme a lo efectivamente
querido por el declarante.
Pero al estar dirigidas a otro sujeto, esa indagación de la voluntad
real se hará a través de la declaración.

206
De modo que se admite la invalidez de la declaración cuando el error
ha sido excusable como lo disponía el Código de 1869;
o reconocible, como lo califica el CCyC vigente; pero no se aceptan la
reserva mental, ni el error no reconocible. El acto simulado mantiene
sus efectos frente al tercero de buena fe; y en orden a la interpretación,
se tendrá en cuenta lo que las partes verosímilmente pudieron entender,
obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del tráfico.
En cuanto a las declaraciones no recepticias (como el testamento),
que tienen una función exclusiva de conocimiento, la voluntad interna
prevalece sobre lo declarado, siempre que esa voluntad interna tenga
alguna expresión, así incompleta, en la declaración.
Es la posición que asume del CCyC.
Por un lado requiere que estén presentes los elementos internos: en
particular entre ellos la intención, que está viciada por el error de hecho.
Pero no cualquier error anula el acto, sino que si el acto es bilateral
o unilateral recepticio es necesario que sea esencial y reconocible (arts.
265 y 266 CCyC).
Desde ya que nuestro CCyC no acepta la reserva mental, y además
protege al tercero de buena fe frente al acto simulado (arts. 336 y 337
CCyC).
Con respecto a la interpretación de los contratos, la tratamos más
adelante, pero anticipamos que ella debe respetar la confianza y la
lealtad que las partes se deben recíprocamente (art. 1067 CCyC).

6. El consentimiento
Hasta ahora hemos repasado conceptos conocidos: voluntad y
manifestación de voluntad.
Pero el CCyC cuando define el contrato alude a la "manifestación del
consentimiento" (art. 957); y más adelante trata de la "formación del
consentimiento" (Capítulo III).
Entonces la pregunta es si la manifestación de la voluntad es lo
mismo que la manifestación del consentimiento, o son dos ideas
relacionadas pero no idénticas.

207
a) Noción de consentimiento contractual
Existe consentimiento cuando ambas —o todas— las partes del
contrato han manifestado su voluntad absolutamente coincidente. Esto
surge de la propia definición del art. 957 cuando dice que contrato es el
acto jurídico por el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, modificar relaciones jurídicas patrimoniales.
Cuando hablamos de manifestación de voluntad, estamos aludiendo
al sujeto individual, aislado. Cuando hablamos de consentimiento —
o consenso— estamos expresando que dos o más partes
han expresado su voluntad plenamente coincidente. Era bien claro en
el Código de 1869 cuando definía al contrato como "declaración de
voluntad común destinada a reglar sus derechos" (art. 1137).
De allí que el consentimiento ha sido caracterizado como un acto
bilateral (López de Zavalía, Alterini), lo que implica rechazar la idea de
que son dos actos unilaterales que se encuentran.

b) Relevancia
El consentimiento de las partes, requisito necesario para el
nacimiento del contrato ya desde el derecho romano, constituye la base
del derecho contractual moderno (Lara Aguado).
La autora citada, profesora de la Universidad de Granada, enseña
que en Francia se atribuye a Pothier haber constituido el consenso
como elemento central del contrato, al afirmar que éste encierra el
concurso de voluntades de dos personas, de las cuales una promete
algo a la otra y ésta acepta la promesa que se le hace. Por su parte
Wolff hizo lo propio en Alemania destacando el consenso como la base
y razón de las obligaciones contractuales y Puffendorf requiere el
consentimiento de las dos partes contratantes, que tendrá que ser
manifestado para que la coincidencia de las dos declaraciones de
voluntad dé origen al contrato.
Ese consenso se forma a partir de una oferta y su aceptación. Esto
es lo que el CCyC trata en el Capítulo 3 del Título II del Libro Tercero,
a partir del art. 971.

208
A partir de ahora entonces estudiaremos lo que constituye la materia
central de este capítulo: cómo se forma el consentimiento, esto es, esa
manifestación de voluntad coincidente que perfecciona el contrato.

III. SISTEMAS DE FORMACIÓN DEL CONTRATO

7. Los distintos sistemas. Derecho comparado

a) Planteo del tema


Desde los mismos orígenes de la noción de contrato, su conclusión
ha estado sujeta al esquema binario oferta-aceptación.
Y lo que los autores y legislaciones han tratado de desentrañar es
cuál es el momento en que se produce la confluencia de la oferta y su
aceptación y por lo tanto existe contrato. Lo cual es relevante,
obviamente, porque a partir de ese momento ninguna de las dos partes
podrá retirar su oferta o su aceptación y cada una de ellas podrá
demandar de la otra el cumplimiento de lo prometido.
Es claro que —como lo hemos anticipado— ello no requiere mayores
sutilezas cuando se compra una cosa mueble de contado. El contrato
se ha perfeccionado en un único instante y además se ha ejecutado con
la entrega de la cosa y el pago del precio.
Pero es complejo determinar ese instante en que se produce la
conclusión del negocio jurídico patrimonial cuando ha estado precedido
de una larga negociación, se han enviado minutas, memorándums de
entendimiento, cartas de intención, proyectos y borradores, han
mediado acuerdos parciales y disidencias sobre cuestiones accesorias
o principales, etc. Ello lleva muchas veces a que incluso sea difícil
distinguir qué es oferta y qué es aceptación.

209
Las legislaciones han enfocado el tema desde la distinción de
contratos entre presentes y entre ausentes. Los primeros se
perfeccionan inmediatamente, pues las partes conocen directamente la
manifestación de voluntad de la otra parte; mientras que en los
contratos entre ausentes ello no es posible, y por lo tanto hay
que esperar para conocer lo que la otra parte dice.
Ese "esperar" ha revelado que lo importante no es la presencia o la
distancia, sino que haya un lapso de tiempo entre las declaraciones de
voluntad de una y otra parte (Lara Aguado).

b) Exposición de los distintos sistemas


La doctrina ha sistematizado las distintas soluciones legales,
identificando los siguientes regímenes básicos:
— Criterio de la emisión de la aceptación: la perfección del
contrato se produce cuando el destinatario de la
oferta exterioriza o manifiesta su declaración de
voluntad; es la recogida en algunos códigos
latinoamericanos como el chileno, ecuatoriano,
mexicano;
— Criterio de la expedición o remisión: es el que adoptaba
el Código de Vélez Sarsfield, conforme al cual el contrato
se perfeccionaba con la remisión de la aceptación al
oferente (art. 1154). Este criterio es el prevaleciente en
el common law donde se conoce la mailbox rule (la
conclusión del contrato se produce cuando se ha dejado
la carta de aceptación en el correo);
— Criterio de la recepción, conforme al cual el contrato se
concluye cuando el oferente recibe la aceptación.
Genera el problema de determinar cuándo se produce la
recepción, considerándose en general que ello sucede
cuando la aceptación llega al círculo de sus intereses:
domicilio, establecimiento o dirección postal. Es el
régimen vigente en muchas legislaciones, tales como las
de Alemania, Perú, México, Bolivia, Uruguay y —lo que
es relevante— es la solución que adopta la Convención
de Viena (art. 18.2);
— Criterio del conocimiento; generalmente la exposición
se termina con los tres sistemas expuestos, pero un

210
pequeño grupo de leyes adopta el régimen del
conocimiento efectivo de la aceptación por el oferente,
que funciona aun cuando el no conocimiento se deba a
un hecho imputable a éste. Rige en Portugal y es el
generalmente aceptado por la jurisprudencia de
Sudáfrica (Lara Aguado).

8. El principio adoptado por el Código Civil y Comercial

a) Ámbito de aplicación de estas reglas


Antes de comenzar con la exposición del régimen de formación del
contrato establecido en el CCyC —que es particularmente exhaustivo—
es preciso advertir que él se aplica a los contratos discrecionales. En
los mismos Fundamentos se pone de manifiesto que "Las
particularidades que surgen de los contratos por adhesión y de
consumo son reguladas separadamente y no se confunden con esta
normativa general".

b) Fuentes del Código Civil y Comercial


En los Fundamentos del Anteproyecto de CCyC se dice que el
tratamiento de este tema se ajusta a los Principios Unidroit, cuyo
Capítulo 2 se destina a la formación del contrato y apoderamiento de
representantes. Por lo demás, los Principios están fuertemente ligados
a la Convención de Viena, que aparece citada en reiteradas
oportunidades en los Comentarios que siguen a cada artículo de los
Principios.

c) Sistema adoptado por el Código Civil y Comercial


211
El CCyC comienza disponiendo que "Los contratos se concluyen con
la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las
partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo"
(art. 971).
Ello se complementa con el art. 980 que reza: "Perfeccionamiento.
La aceptación perfecciona el contrato:
"a) entre presentes, cuando es manifestada;
"b) entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo
de vigencia de la oferta".
Con ello el CCyC se afilia al grupo de legislaciones que siguen el
sistema de la recepción de la aceptación como momento de
perfeccionamiento del contrato.

d) Complementación de la regla
Habida cuenta de que el CCyC adopta el sistema de la recepción
para hacer eficaz la oferta y la aceptación, provee una norma que trata
de establecer alguna pauta para determinar cuándo tal recepción debe
considerarse efectuada.
Se trata del art. 983 conforme al cual "A los fines de este capítulo se
considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por
la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de
comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento
pertinente, o de otro modo útil".
Por lo que el CCyC traslada al oferente la diligencia en conocer el
contenido de la comunicación; de modo que aunque el oferente no
tenga un conocimiento real y efectivo de la aceptación, las
consecuencias son las mismas que si hubiera conocido la declaración
de voluntad y el contrato queda perfeccionado.

e) Continuación
El contrato se perfecciona cuando la aceptación de la oferta es
recibida por el proponente.

212
Ello exige explicar dos grupos de cuestiones: qué es oferta y qué es
aceptación, por un lado; y los avatares que pueden surgir entre la
emisión de la oferta y la recepción de la aceptación.
A ello dedicamos los próximos números.

IV. OFERTA

9. Planteo del tema


Hemos dicho que desde los mismos orígenes de la noción de
contrato, su conclusión ha estado sujeta al esquema binario oferta-
aceptación.
Ello supone que debemos definir oferta y aceptación.

a) Definición legal
El art. 972 dice: "Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a
persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y
con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe
producir de ser aceptada".

b) Noción
La oferta es una manifestación unilateral de la voluntad de una de las
partes, encaminada a la celebración de un determinado contrato,
concebida en modo tal que la conclusión de éste sólo depende de la
aceptación del destinatario (Aparicio).

213
10. Requisitos de la oferta
De acuerdo con el texto legal son requisitos de la oferta:
— que sea dirigida a persona determinada o determinable;
— con intención de obligarse;
— que contenga las precisiones necesarias sobre los
efectos que debe producir de ser aceptada.

a) La persona a la cual se dirige la oferta. Quid de la dirigida a persona


"determinable"
De acuerdo con el art. 972 la oferta es tal cuando se dirige a persona
determinada o determinable.
La idea de oferta dirigida a persona "determinable" es una innovación
del CCyC, siendo su fuente el inc. b) del art. 922 del Proyecto de 1998
que a su vez lo tomó del Proyecto de la Comisión del dec. 468/92 (art.
859, inc. 2º) y del Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1147.2).
En la doctrina nacional se dice que "en el derecho moderno se admite
que la oferta pueda ser útilmente dirigida a persona no sólo determinada
sino también determinable" (Alterini). El autor citado invoca en apoyo de
esta idea que el Contract Code (proyecto de código de contratos para
el Reino Unido que no ha pasado de ser un esfuerzo académico)
considera oferta la que se hace a un grupo de personas o al público en
general; y al Código Suizo de las obligaciones conforme al cual
constituye una oferta "el hecho de exponer las mercaderías
con indicación del precio" (art. 7º, inc. 3º).

b) Oferta a persona indeterminada


El art. 973, bajo el acápite "Invitación a ofertar", expone: "La oferta
dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitación
para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las
circunstancias de su emisión resulte la intención de contratar del

214
oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las
condiciones admitidas por los usos". Se trata del caso de quien publica
un aviso ofreciendo en venta su automóvil o cualquier otro bien; ello
implica que está dispuesto a escuchar ofertas pero no necesariamente
a aceptarlas.
La fuente del precepto es la Convención de Viena (art. 14.2);
su incorporación había sido propiciada por los proyectos nacionales
previos al CCyC y la solución adoptada refleja el criterio absolutamente
predominante en la doctrina y jurisprudencia nacionales.
La norma transcripta prevé una excepción: la oferta a
persona indeterminada obliga a quien la hace cuando de sus términos
o de la circunstancia de la emisión resulte la intención de contratar del
oferente.
Cierta doctrina vaticinó alguna conflictividad en la aplicación de
esta excepción, habida cuenta de la excesiva latitud de sus términos
(Gastaldi - Gastaldi); pero lo cierto es que la mayor parte de los casos
prácticos habrán de resolverse por la Ley de Defensa del Consumidor,
en la cual rige una regla inversa: la oferta al público se considera
vinculante (art. 7º).

c) Intención de obligarse
La intención de obligarse está implícita en toda oferta, salvo que:
— Se formule iocandi gratia o con fines de enseñanza o
representación;
— Se exprese en ella que es "sin responsabilidad", "sin
compromiso", "sujeta a revisión", "ad referéndum", etc.

d) Autosuficiencia
La oferta debe ser autosuficiente, esto es, contener todos los
elementos necesarios como para que la aceptación del destinatario se
limite a un simple "sí, acepto" y ello sea suficiente para tener por
celebrado el contrato.

215
La Convención de Viena, por ejemplo, indica que la oferta es
suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o
tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para
determinarlos (art. 14.1).
Los Principios Unidroit contienen una norma análoga a la del CCyC,
pues como se señala en el Comentario al art. 2.1.2, "No es posible
determinar de manera abstracta si una propuesta cumple con estos
requisitos. Aun términos esenciales tales como la descripción de las
mercaderías o servicios a ser entregadas o prestados, el precio que se
pagará por ellos, el tiempo y el lugar de cumplimiento, podrán
quedar indeterminados en la oferta, sin que esto implique
necesariamente que no ha sido lo suficientemente precisa. Todo
depende de si el oferente al proponer la oferta y el destinatario al
aceptarla tienen la intención de quedar vinculados por el contrato, como
así también de que los términos indeterminados dejen de serlo
mediante una interpretación de los términos utilizados en el contrato (...)
o mediante su integración (...). La imprecisión también puede cubrirse
mediante las prácticas comerciales establecidas entre las partes o por
los usos" (comentario 1 al art. 2.1.2 de los Principios). La integración de
la oferta la vemos seguidamente.

11. Integración de la oferta


Como venimos diciendo, la ausencia de ciertos elementos de la
oferta no implica que ellos no puedan ser integrados con
elementos externos a ella.

a) Integración por los usos de las partes


En este sentido las prácticas comerciales habidas entre las partes y
los usos habituales de la rama de los negocios en que se desenvuelven
las partes, pueden integrar las omisiones de la oferta, por lo que una
aceptación a ella puede concluir el contrato. Los Principios Unidroit que
propician esta solución dan un ejemplo: desde hace años las partes
renuevan un contrato para la asistencia técnica en el uso de
computadoras; el dueño de las computadoras abre una nueva oficina y
solicita a su contraparte la misma asistencia para las que va a instalar
en ese nuevo lugar; el destinatario puede aceptar el requerimiento y
216
tener por concluido el contrato a pesar de que no estuvieran precisados
todos sus términos pues los que faltaren pueden ser integrados con
aquellos incorporados a contratos anteriores que constituyen prácticas
establecidas entre las partes (Principios Unidroit, ejemplo anejo al
Comentario 1 al art. 2.1.2 y su ejemplo).

b) Integración por un tercero


También las partes pueden pactar que la determinación del objeto
del contrato sea efectuada por un tercero (art. 1006). De donde la oferta
que no determine el objeto pero indique con precisión suficiente cómo
será determinado por el tercero, es una oferta suficiente que puede ser
aceptada lisa y llanamente concluyendo el contrato.
En los arts. 1133 y 1134 se autoriza a dejar la determinación del
precio de la compraventa al arbitrio de un tercero designado; se
considera que hay precio válido si las partes previeron el procedimiento
para determinarlo. Es un caso específico de determinación del objeto
por un tercero, por lo que la oferta debería indicar el procedimiento para
que el tercero fije el precio.

c) Integración por la ley


Por otra parte la integración puede provenir de la ley. En la
compraventa de cosas muebles cuando no se ha señalado el precio ni
se ha estipulado un medio para determinarlo, se considera que las
partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el
momento de la celebración del contrato para tales mercaderías,
vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que
se trate (art. 1143).

12. Efectos de la oferta

217
a) Carácter vinculante
El art. 974 tiene un acápite expresivo: "fuerza obligatoria de la oferta",
claramente indicativo de lo que el CCyC entiende por oferta: una
declaración de voluntad vinculante, por lo que de ser aceptada el
contrato quedará perfeccionado. Ello está claramente explicitado en el
primer párrafo del artículo en tanto afirma: "La oferta obliga al
proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la
naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso".

b) El debilitamiento del efecto vinculante


Que la oferta obliga a quien la hace parece más que evidente; en este
sentido, la norma parece ratificar un principio obvio.
Pero he aquí que lo que el acápite anuncia aparece desdibujado en
el mismo primer párrafo que hemos transcripto, pues la proclamada
obligatoriedad de la oferta se desvanece si "lo contrario resulta de sus
términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso".
Este párrafo no estaba incluido en el Código de Vélez, no aparece
tampoco en los proyectos nacionales previos al CCyC ni es conocido en
los documentos transnacionales como la Convención de Viena o los
Principios Unidroit.
Con su incorporación al CCyC se habilita una vía de escape al
oferente absolutamente inédita y formulada en términos tan laxos que
viene a desvirtuar el principio del efecto vinculante.

13. Vigencia de la oferta


El mismo art. 974 va a tratar de la vigencia de la oferta; la norma se
completa con la lectura de los dos artículos siguientes que se refieren a
la revocación de la oferta y a la muerte del oferente.

218
a) Oferta hecha a persona presente
Es una regla virtualmente universal que la oferta hecha a persona
presente ha de ser aceptada de inmediato para que se considere
celebrado el contrato. Así lo dispone el CCyC en el segundo párrafo del
art. 974 conforme al cual "La oferta hecha a una persona presente o la
formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de
plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente".
El CCyC, atento a las prácticas negociales actuales que se
desarrollan con el auxilio de la tecnología, incluye en esta regla la oferta
formulada por un medio de comunicación instantáneo, normalmente un
computador, teléfono o cualquier otra vía idónea para estar comunicado
de manera inmediata.

b) Vigencia de la oferta hecha a persona no presente y sin plazo


El tercer párrafo del art. 974 dice: "Cuando se hace a una persona
que no está presente, sin fijación de plazo para la aceptación, el
proponente queda obligado hasta el momento en que puede
razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por
los medios usuales de comunicación".
La norma encuentra su fuente mediata en los Principios Unidroit,
conforme a los cuales "la oferta debe ser aceptada dentro del plazo (...)
que sea razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, incluso la
rapidez de los medios de comunicación empleados por el oferente".
Esta norma está desubicada pues corresponde más a la oportunidad
de la aceptación; y así la tratan los Principios Unidroit (art. 2.1.7).
Además este tipo de norma "abierta" genera algunas incertidumbres
pues la interpretación de qué es "razonable" queda sujeta a la decisión
de los jueces en cada caso. Los Principios Unidroit dan un ejemplo
bastante simple: si se envía la oferta por e-mail solicitando la
comunicación de la aceptación "a la mayor brevedad", no sería oportuna
la aceptación que llega por carta algunos días después.

219
c) Oferta con plazo de vigencia
Obviamente la oferta tiene vigencia durante todo el plazo establecido
en ella y por lo tanto la aceptación debe ser recibida por el oferente
dentro de este término (art. 980, inc. a]).
El plazo de vigencia de la oferta comienza a correr desde el
momento indicado en ella; y si no lo determina, entonces comienza a
correr desde su recepción por el destinatario (art. 974, párrafo cuarto).

14. Retiro y retractación de la oferta


El CCyC reconoce que la oferta puede ser revocable o irrevocable.
La regla es que la oferta con plazo es irrevocable, pues ella obliga
por todo el término, salvo que expresamente se diga que es revocable
y se la retracte.
Ahora bien; conforme al art. 975, si la oferta ha sido dirigida a persona
determinada la retractación es eficaz si llega al destinatario antes o al
mismo tiempo que la oferta.
En definitiva el sistema funciona así:
— Toda oferta —aun concebida como irrevocable o con
plazo de vigencia— dirigida a persona determinada es
eficazmente retirada si la comunicación del retiro llega al
destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta (art.
975). Esta solución se justifica en que mientras la oferta
no llegue a conocimiento del destinatario no produce
ningún efecto jurídico; el oferente puede cambiar
libremente de idea y decidir no celebrar el contrato
reemplazar la oferta por otra. Es la solución que emana
del art. 2.1.3 de los Principios Unidroit que consagran la
distinción entre retiro y revocación de la oferta,
condicionando la eficacia del retiro a que su
comunicación llegue antes que la oferta o
contemporáneamente con ella.
— Después de la recepción de la oferta, y mientras esté
vigente, ella solo puede ser revocada—o retractada,

220
como prefiere el art. 975— si ha sido concebida como
revocable.
En este punto el CCyC difiere de los Principios Unidroit pues
éstos autorizan la revocación de la oferta mientras el contrato no se
haya perfeccionado, a no ser que la oferta hubiese sido concebida como
irrevocable o el destinatario hubiese podido entenderla como tal (art.
2.1.4).
— Por lo tanto la aceptación formulada por el destinatario
durante el plazo de vigencia de la oferta hace que se
haya formado el contrato, careciendo de eficacia la
retractación o retiro de la oferta que hubiera pretendido
formular el oferente en ese mismo lapso.
Las soluciones adoptadas por el CCyC son acordes con el derecho
comparado y aparecen como mucho más adecuada a las modalidades
de negociación contemporáneas y —sin perjuicio de algunos matices—
se han inspirado en los documentos transnacionales tales como la
Convención de Viena (art. 22) y los Principios Unidroit (art. 2.1.3).

15. Oferta a persona determinable o al público


El Proyecto de 1998 preveía en el segundo párrafo del art. 926 que
la misma regla se aplicaba a la oferta hecha a persona determinable o
al público, debiendo su retractación ser comunicada por medios de
difusión similares a los empleados para emitirla.
El Código vigente no contiene una regla como esta, con lo cual la
retractación de la oferta al público ha de regirse por la Ley de Defensa
del Consumidor.
No existe en cambio regla para el caso de oferta a persona
determinable pese a que el art. 972 se refiere a ella, por lo que si se
plantea un conflicto sobre el caso deberá ser resuelto por aplicación de
las fuentes integradoras del ordenamiento.

16. Caducidad de la oferta

221
a) Regla general
La regla es que la oferta caduca si cualquiera de los dos términos de
la relación —oferente o destinatario aceptante— fallecen o
se incapacitan antes de la recepción de la aceptación (art. 976).

b) Efecto de la aceptación a una oferta caduca


Si el destinatario de la oferta la aceptó sin saber de la muerte del
oferente —y por ende de la caducidad de la oferta— tiene derecho al
resarcimiento de los gastos en que incurrió o pérdidas que sufrió.
En principio parecería que la indemnización debiera cubrir solo el
daño al interés negativo, que comprendería todo lo gastado con causa
en la aceptación y su comunicación. La alusión a las "pérdidas" enturbia
la interpretación, pero no parece que fuera razonable atribuir a los
herederos del oferente muerto la indemnización del lucro cesante o de
la chance perdida por la no concreción del contrato.
Lo curioso es que no se prevé el derecho del oferente a
ser indemnizado de la misma manera cuando el que falleció es el
aceptante, pues en caso de haber recibido la aceptación sin conocer la
muerte previa del aceptante, también pudo haber incurrido en gastos o
sufrido pérdidas.

V. ACEPTACIÓN

17. Noción

222
La aceptación es la manifestación de voluntad del destinatario de la
oferta por la cual expresa su adhesión a ella, su plena conformidad,
como reza el art. 978.
Con la aceptación lisa y llana de la oferta no se perfecciona el
contrato, sino que en el régimen vigente ello se produce cuando es
recibida por el oferente dentro del plazo de vigencia de la oferta (art.
980, inc. b]).

18. Requisito de conformidad plena


Como ya se expuso, la idea es que la oferta debe ser lo
suficientemente precisa como para que la aceptación pueda limitarse a
un "sí, acepto". Y tan es así que la aceptación que concluye el contrato
es la que expresa la plena conformidad.
El CCyC mantiene el sistema del Código de Vélez que ha sido
imperante durante mucho tiempo; importa consagrar la regla del mirror-
image rule (regla de la imagen en el espejo) conforme a la cual la
aceptación debe ser como el reflejo de la oferta en un espejo.

19. Modificaciones a la oferta


De la regla expuesta en el número precedente surge como
consecuencia casi inexorable que la aceptación con modificaciones no
sea aceptación, sino una nueva oferta que a su vez debería ser
aceptada por el oferente original.

20. Observaciones al sistema


El régimen adoptado por nuestro Código histórico y por el vigente ha
sido objeto de observaciones tanto en el ámbito de los países de la
familia romano-germánica cuanto en el del derecho anglosajón.
Así, se ha cuestionado que una derivación —a veces indeseada—
del sistema es que cuando median diferencias entre la oferta y la

223
aceptación, el derecho tiende a admitir que el aceptante se quede con
la última palabra (last-shot rule). Esto significa lo siguiente: el aceptante
acepta (valga la redundancia) con diferencias menores; su aceptación
importa una nueva oferta; el oferente original —a veces sin advertir las
diferencias menores lo cual es habitual cuando los contratos se hacen
con formularios o condiciones generales— ejecuta el contrato. Cuando
se produce algún conflicto el contrato celebrado es el propuesto por
quien aceptó con modificaciones.
Por lo demás, la regla de la aceptación lisa y llana produce otro
problema: el destinatario propone una modificación, que es rechazada
por el oferente; entonces el destinatario comunica que acepta la oferta
original. ¿Esta aceptación vale para perfeccionar el contrato?; ¿seguía
vigente la oferta que el destinatario rechazó al hacer una contraoferta?
Un ejemplo de la antigua jurisprudencia inglesa ("Hyde v.
Wrench", 1840) permite aclarar el caso: el vendedor ofreció al
comprador una granja por 1000 libras; el destinatario de la oferta aceptó
pero por 950, o sea que de acuerdo a la mirror-image rule había
rechazado la oferta y hecho una contraoferta. El dueño vendedor
rechazó vender en 950 libras. Por lo cual el comprador accedió a pagar
1000 libras; pero entonces el vendedor rechazó vender, por lo cual
quien quería comprar demandó por cumplimiento de contrato. El
tribunal inglés rechazó la demanda considerando que ningún contrato
se había formado pues la oferta había sido rechazada y la contraoferta
no había sido aceptada. Ello supone —a la vez— que la oferta original
había perdido vigencia, justamente por la formulación de la contraoferta.

21. Los ajustes del sistema


La doctrina y las legislaciones morigeraron la mirror-image rule, en
general siguiendo una distinción entre cláusulas esenciales y cláusulas
accidentales.
Así lo hizo la Convención de Viena disponiendo que "la respuesta a
una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos
adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta
constituirá aceptación a menos que el oferente sin demora injustificada,
objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal
sentido" (art. 19.2).
En el mismo sentido se pronunciaba el Proyecto de 1998 (art.
929, inc. a]) y así lo establecen los Principios Unidroit (art. 2.1.11 [2]).

224
Es evidente que el gran problema que plantea esta distinción es
saber cuáles modificaciones a la oferta son esenciales y cuáles no.
La Convención de Viena trata de resolverlo dando algunos ejemplos
en el 19.3: "Se considerará que los elementos adicionales o diferentes
relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de
las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de
responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de
controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta".
Los Principios Unidroit siguen el mismo camino y no sólo eso sino
que adoptan explícitamente la last-shot rule. En efecto el 2.1.11
(2) dice: "No obstante, la respuesta a una oferta que pretende ser una
aceptación, pero contiene términos adicionales o diferentes que no
alteren sustancialmente los de la oferta constituye una aceptación a
menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia.
De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con
las modificaciones contenidas en la aceptación".
Otro criterio ha imperado en la jurisprudencia alemana: esta ha
aceptado que las partes puedan vincularse por un contrato aun cuando
sospechen o sean conscientes de que no han acordado todos los
términos del mismo; en tal caso, tales contratos son tratados
como incompletos o indefinidos, y los aspectos no acordados
se integran con las normas legales supletorias (Durany Pich). Este es
el principio establecido también en la sección 2.2.7 del UCC de los
Estados Unidos.

22. El sistema del Código Civil y Comercial


El CCyC ha optado por una solución atípica: cualquier
modificación —sustancial o no— es considerada una contraoferta. Pero
a su vez, estas modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si
lo comunica de inmediato, con lo cual quedaría concluido el contrato.
La diferencia entre los distintos sistemas no es menor,
particularmente en cuanto las adiciones o modificaciones no sean
sustanciales:
— En el régimen de la Convención de Viena —que forma
parte de nuestro derecho— la aceptación con
modificaciones no sustanciales concluye el contrato
salvo que el oferente las rechace;

225
— En cambio, en el régimen del Código cualquier
modificación excluye la aceptación y no hay contrato,
salvo que el oferente las acepte.

23. Lo no solucionado por el Código Civil y Comercial


El CCyC resuelve de manera original el tema de las modificaciones.
Sin entrar a la distinción entre modificaciones sustanciales y
accidentales, lisa y llanamente toda modificación es una contraoferta y
por lo tanto solo hay contrato si las modificaciones son aceptadas por
la otra parte. De modo que no hay lugar a la integración del contrato por
vía de la regla last-shot. Es el consenso explícito sobre la oferta
modificada lo que concluye el contrato.
Lo que el CCyC no resuelve es la hipótesis del caso "Hyde v.
Wrench"; esto es, hecha una contraoferta, desestimada esta por el
oferente: ¿subsiste o no la oferta original? ¿Hay contrato o no cuando
se pretende aceptar la oferta que originalmente había sido rechazada?
Desde nuestro punto de vista esta situación no está contemplada en el
art. 978 como afirma Santarelli; es que el caso que plantea este autor
es distinto; lo que plantea Santarelli es que al aceptar se haga una
contraoferta pero a la vez se diga que si no se aceptan esos términos
se considere aceptada la oferta original; v.gr.: "acepto comprar en 1000
libras pero pagaré en dos cuotas de 500 libras cada una; de todos
modos si Ud. no acepta estoy dispuesto a pagar al contado". En ese
caso si el vendedor no acepta el pago en cuotas el contrato
efectivamente ha quedado perfeccionado y el comprador obligado al
pago de contado.
Volviendo al caso concreto de quien hizo una contraoferta sin esta
salvedad, ella significó el rechazo de la oferta original y por ende ella no
subsiste y no puede ser aceptada posteriormente.

24. Modos de la aceptación. Regla general. Remisión


Por aceptación se considera toda declaración o acto del destinatario
que revele conformidad con la oferta (art. 979)

226
a) Aceptación por manifestación expresa de la voluntad
Se aplican las reglas que hemos estudiado en el Capítulo VI.
De donde la expresión verbal, escrita, por signos inequívocos y por
actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre la voluntad son
modos de manifestarse esa voluntad que tanto valen para cualquier
acto jurídico como para los contratos.

b) Aceptación por el silencio


El art. 979 expresa: "El silencio importa aceptación sólo
cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la
voluntad de las partes, de los usos o de las prácticas que las partes
hayan establecido entre ellas, o de una relación entre el silencio actual
y las declaraciones precedentes".
Debemos señalar una incongruencia entre el art. 263 y el art. 979.
El art. 263 dispone que el silencio vale como manifestación de
voluntad cuando haya un deber de expedirse que puede resultar de la
ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas o de una
relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. El art.
979 no menciona la ley como fuente del deber de expedirse. La razón
de la discordancia es difícil de hallar, salvo que se invoque una mera
omisión. O, simplemente, que la mención de la ley como fuente del
deber de expedirse que hace el art. 263 es superflua por obvia.

c) Aceptación por el silencio en la Convención de Viena


Dado que la Convención es derecho argentino, merece señalarse
que el art. 18 de la misma establece que "Toda declaración o acto del
destinatario que indique sentimiento a una oferta constituirá aceptación.
El silencio o la inacción por sí solo, no constituirán aceptación".
De modo que la diferencia con el Código radica en el silencio que en
la Convención parecería no tener nunca el efecto de aceptación. Es
que, apuntan los Comentarios a los Principios Unidroit, que establecen
227
la misma regla que la Convención, "el destinatario es libre no sólo de
aceptar la oferta, sino también de hacer sencillamente caso omiso de
ella".
Pero la diferencia es más aparente que real, pues el silencio valdrá
como aceptación, "si las partes acordaran que el silencio se considerará
aceptación, o en el supuesto de que existan negociaciones previas o
usos" (Comentario 3 al art. 2.1.6 de los Principios Unidroit), criterio que
es aplicable a la interpretación de la Convención.

25. Retractación de la aceptación


Coherente con lo establecido en el art. 975 que autoriza la
retractación de la oferta, este precepto habilita la retractación de la
aceptación.
Esa retractación es eficaz si llega a conocimiento del oferente antes
o al mismo tiempo que la aceptación.
La norma no prevé el derecho del oferente a reclamar
la indemnización de daños para el caso de que hubiere incurrido en
gastos o sufrido pérdidas causadas en la aceptación. Tampoco lo hace
en el supuesto del art. 975. Ello se debe a que no hay responsabilidad
precontractual por haber retractado la oferta o aceptación si ella llegó
antes o al mismo tiempo que la oferta o aceptación pues, como se dijo
antes, ellas nunca tuvieron eficacia jurídica alguna.
Por lo demás, se supone que al ser la retractación, tanto de la oferta
como de la aceptación, conocida por el destinatario antes o al mismo
tiempo que la misma oferta o aceptación, no debería haber gastos o
pérdidas causadas en las declaraciones de voluntad retractadas.

VI. CONCLUSIÓN DEL CONTRATO POR LA CONDUCTA


DE LAS PARTES

228
26. Fuente
El art. 971 dispone que el contrato queda concluido por una conducta
de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un
acuerdo. Esta norma se corresponde con los arts. 1145 y 1146 del Cód.
Civil de 1869 que trataba estos casos como hipótesis de consentimiento
tácito y que cierta autorizada doctrina calificó de
manifestaciones indirectas de aceptación (Alterini). Pero el texto vigente
aparece como una reproducción de la fórmula que utiliza el art. 2.1.1 de
los Principios Unidroit.

27. Justificación
El Comentario 2 al art. 2.1.1 de los Principios Unidroit dice que en la
práctica de la negociación mercantil, especialmente cuando se trata de
negociaciones complejas, los contratos suelen perfeccionarse después
de prolongadas negociaciones, sin que sea factible muchas veces
identificar la secuencia de oferta y aceptación. No es fácil en esos
supuestos determinar si se ha llegado a un acuerdo y, en el supuesto
de que así fuera, en qué momento se ha perfeccionado dicho acuerdo.
Conforme a este artículo —sigue diciendo el Comentario— un contrato
se podría considerar celebrado a pesar de no poder determinarse el
momento de su perfeccionamiento, siempre y cuando el
comportamiento de las partes demuestre la existencia de un acuerdo.
El ejemplo que dan los mismos Principios consiste en que dos partes
han llevado una prolongada negociación y quedando algunos puntos de
menor importancia sin consensuar, ambas partes comienzan a cumplir
sus obligaciones. Un juez, dice el ejemplo, podría concluir que se ha
celebrado un contrato puesto que las partes habían comenzado a
cumplir sus obligaciones.
Con la incorporación de esta previsión se supera el esquema binario
"oferta-aceptación" como único modo de conclusión del contrato,
acogiendo una amplia y difundida categoría de contratos en los cuales,
pese a existir un acuerdo no ha mediado una secuencia de oferta y
aceptación (Fernández, Lara Aguado).

229
28. Casos de conclusión por conducta de las partes
Como hemos visto, los Principios Unidroit señalan como ejemplos de
contratos concluidos sin la secuencia oferta aceptación aquellos casos
en que las partes lisa y llanamente empiezan a ejecutar el contrato. Esta
es una hipótesis bien clara.
También se señala en el Comentario a ese art. 2.1.1 de los Principios
que la norma es lo suficientemente amplia como para abarcar la
contratación automatizada en las que no se requiere la participación de
una persona física para perfeccionar el contrato.
Alguna jurisprudencia extranjera aludió a los denominados contratos
de hecho. Leonardo Fernández informa que un tribunal alemán resolvió
el siguiente caso: el concesionario colocó un letrero en un lugar de
estacionamiento de vehículos para uso público en Hamburgo indicando
que, a partir de ese momento, el lugar estaría vigilado y que cada
usuario debía pagar una cierta tarifa. La demandada, que estacionó su
vehículo en ese lugar, le dijo a un empleado que no estaba interesada
en su servicio de vigilancia y que, por lo tanto, nada pagaría. El Alto
Tribunal desestimó la protestatio facta contraria y decidió que la
demandada debía pagar porque existió un contrato, el cual no sólo
podía concluirse mediante "oferta" y "aceptación" sino también "de
facto", sobre la base de "conducta social típica". La decisión fue
duramente criticada y la jurisprudencia no volvió a utilizar la idea de
"contratos de facto".

29. Criterios de ponderación


Destacamos que para resolver si existe o no contrato no mediando
una aceptación lisa y llana a la oferta, sino una conducta de las partes
que sea suficiente para demostrar que hay acuerdo, el juez debería
tener en cuenta varias cuestiones:
— La primera es que el CCyC admite los denominados
"acuerdos parciales" (art. 982) con lo cual los detalles
menores pueden no impedir la existencia de contrato;
pero en caso de duda "el contrato se tiene por no
concluido";

230
— Una segunda es que, conforme al art. 979 del Código
Civil y Comercial, "Toda declaración o acto del
destinatario que revela conformidad con la oferta
constituye aceptación";
— Otra es que en el ejemplo de los Principios, un elemento
esencial para demostrar la existencia de contrato es que
las partes comenzaron a cumplir sus obligaciones; lo que
entendemos en el sentido de que ambas lo habían
hecho. Es posible que se concluya que no hay contrato
si solo una de ellas había remitido una mercadería o
anticipado una suma de dinero a cuenta de precio y la
otra no acepta la mercadería o el pago. Pero si la parte
que ha recibido una mercadería hace el pago de la
misma es obvio que el contrato se ha perfeccionado;
— Y finalmente, el texto mismo del art. 971 alude a
conducta de "las partes" —en plural— por lo que como
en el ejemplo de los Principios Unidroit, no sería
suficiente una conducta individual de una de ellas, salvo
que conforme al art. 979 el acto del destinatario de la
oferta se entienda como aceptación.
Además debería tenerse presente que nadie puede ponerse en
contradicción con una conducta propia anterior que haya generado una
situación de confianza en la otra (art. 1067).

30. Exclusión de la aceptación por la conducta


En ciertos casos la ley exige la aceptación explícita a través de una
manifestación expresa y no meramente indirecta o tácita. Por ejemplo,
en la cesión de deudas, "el deudor sólo queda liberado si el acreedor lo
admite expresamente" (art. 1634).

VII. FORMACIÓN DEL CONTRATO PLURILATERAL

231
31. Texto legal
El art. 977 dice: "Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes,
y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios
destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos
los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la
mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su
conclusión sólo entre quienes lo han consentido".

32. Noción de contrato plurilateral


La idea de contrato plurilateral ha sido elaborada para explicar las
figuras asociativas: sociedades, contratos de colaboración, joint
ventures, etcétera.
La regla que establece el CCyC es que se requiere la aceptación de
todos los destinatarios.
Sin embargo, la misma norma prevé la excepción a tal regla, para los
casos en que la ley o la misma convención autoricen a tener por
concluido el contrato solo con los que hayan aceptado la oferta.
Un caso de celebración del contrato por la aceptación de una oferta
dirigida a múltiples personas es la constitución de sociedades anónimas
por suscripción pública (arts. 168 y ss. de la Ley de Sociedades).
Aunque en tal caso no es una oferta a persona determinada, sino al
público, y por lo tanto el contrato se considera concluido cuando las
aceptaciones comprenden la totalidad del capital ofrecido a la
suscripción. Si ese resultado no se alcanza, el contrato queda sin efecto
(art. 173 de la Ley de Sociedades).

VIII. FORMACIÓN PROGRESIVA DEL CONTRATO

232
33. Planteo del tema
En la realidad negocial es muy frecuente que el contrato se vaya
acordando "paso a paso", esto es, a través de acuerdos parciales que
van siendo adoptados sucesivamente. Cuando tales acuerdos parciales
llegan a los aspectos sustanciales del negocio, se plantea la cuestión
de si todavía se está ante meras tratativas o si ya existe un contrato
cuyos detalles menores pueden ser integrados por nuevos acuerdos de
las partes o por las disposiciones imperativas o supletorias que sean
pertinentes.

34. La solución del Código Civil de 1869


En el régimen del Código Civil no había alternativa posible: el
contrato era tal solo cuando las partes habían alcanzado un acuerdo
total. Así surgía de la interpretación de los arts. 1148, 1152 y 1153. De
todos modos en algún caso se resolvió que bastaba con el acuerdo
sobre los elementos esenciales (ver laudo arbitral citado como
jurisprudencia recomendada).

35. La solución en el derecho comparado


La doctrina señala que la solución opuesta fluye del Código Suizo de
las Obligaciones, cuyo art. 2º estipula que "Si las partes se han puesto
de acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa
concluido, aun cuando los puntos secundarios hayan sido
reservados...". Se apunta que tal doctrina se identifica como
la punktation (puntualización) y bajo esta denominación la tratan
algunos autores argentinos, aunque otros cuestionan tal identificación
(Aparicio, Fernández).

233
36. Exposición y crítica
Apunta Leonardo Fernández que la conclusión del contrato por
acuerdos parciales tiene su origen en la obra de Carnelutti para
quien existe contrato cuando las partes coinciden en los elementos
esenciales, aunque queden elementos accidentales a determinar en el
futuro. De allí que todo radica en dilucidar cuáles son los elementos
esenciales y cuales los accidentales.
Esta tesis fue desechada por otros autores italianos (Ferri, Scialoja),
quienes señalaron que el carácter "esencial" de los puntos que deben
ser acordados para que exista contrato solo puede tener sentido desde
la perspectiva subjetiva de los interesados y para cada negocio
concreto abordado.

37. La solución del Código Civil y Comercial

a) Texto legal
El art. 982, inspirado inmediatamente en el Proyecto de 1998 y
mediatamente en el derecho suizo, dispone: "Los acuerdos parciales de
las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en
su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos
esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado
conforme a las reglas del capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por
no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una
minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos
ellos".

b) Juicio crítico
Con este texto el CCyC crea una suerte de presunción de que existe
contrato. Es una solución a contramano del sistema general del CCyC
que exige la plena y total coincidencia entre oferta y aceptación.
Téngase en cuenta que la fuente del precepto, que es el Proyecto de

234
1998 contenía una solución diferente, y por ello en ese Proyecto la idea
de los acuerdos parciales era coherente con el sistema general.
De allí que al art. 982 habrá de asignársele el limitado efecto de una
mera presunción legal, aplicable solamente cuando las partes no se
hubieran pronunciado claramente respecto al alcance de su voluntad de
vincularse, aunque hubieran acordado sobre los "elementos esenciales
particulares" (enigma este último per se de compleja dilucidación y al
que nos referimos seguidamente). Presunción que, reiteramos,
siguiendo a Leonardo Fernández, es poco menos que incompatible con
la lógica contractual de los contratos paritarios, en tanto aparece como
una intervención de un legislador inclinado a imponer la existencia de
un contrato que no aparece claramente querido por las partes

c) Quid de los "elementos esenciales particulares"


Cuáles son esos elementos esenciales particulares depende del
negocio que estén elaborando; si es una compraventa de un automóvil
0 km al contado, bastará con que las partes hayan acordado cual es la
cosa objeto del negocio, el precio, la moneda y la forma de pago.
Pero cuanto más complejo sea el negocio más difícil será
identificarlos así como concluir en que se han puesto de acuerdo en
"todos" ellos, pues si no hay acuerdo sobre uno solo de los elementos
esenciales es obvio que no hay contrato. Así en contratos de
transferencia de tecnología, de licencia de propiedad industrial
o intelectual, de construcción de obras relativamente importantes, de
suministro de gas o petróleo, etc., la definición de cuáles son los
elementos esenciales particulares es virtualmente imposible.
La norma incluida en el CCyC exige de los abogados una extremada
cautela en la redacción de los documentos durante las tratativas
contractuales. Es recomendable que si algún aspecto del negocio es
esencial para alguna de las partes, ello sea puesto en evidencia en los
MOU o en las cartas de intención, así como en las comunicaciones
entre las partes; del mismo modo si las partes no quieren el contrato
sino hasta que haya acuerdo no sobre algunos sino sobre todos los
elementos esenciales o accidentales, pues en tal caso los que para el
legislador o el juez podrían ser accidentales, son esenciales para las
partes.

235
d) Exigencia de algún acuerdo definitivo
Los Principios Unidroit establecen que "Cuando en el curso de las
negociaciones unas de las partes insiste en que el contrato no se
entenderá perfeccionado hasta lograr un acuerdo sobre asuntos
específicos o una forma en particular, el contrato no se considerará
perfeccionado mientras no se llegue a ese acuerdo" (art. 2.1.13).
Debe entenderse que el criterio es aplicable al derecho argentino
pese a la inexistencia de una norma explícita, pues en definitiva con
tales manifestaciones la parte ha sujetado su aceptación a una
condición suspensiva o simplemente ha erigido en esencial un elemento
que en otro contexto podría ser considerado accidental. Ello así pues
como ha sido señalado, la norma del art. 982 no es imperativa
(Fernández), y las partes pueden suprimirla y acordar que sólo existirá
contrato cuando exista coincidencia en todos los aspectos del negocio
o en algunos en concreto.
Los Principios Unidroit ilustran esto con un ejemplo muy claro: dos
empresas negocian un contrato de distribución de mercaderías,
habiendo arribado a un acuerdo sobre los aspectos esenciales; con el
tiempo sale a la luz el tema de quién ha de hacerse cargo de ciertos
gastos de publicidad. En principio podría considerarse que la cuestión
de tales gastos no impide concebir que exista un contrato concluido.
Pero, si una de las partes ha insistido durante las negociaciones en que
un acuerdo sobre los gastos de publicidad debe existir, la circunstancia
de que no exista consenso sobre ello impide tener por celebrado el
contrato de distribución.

e) Indicios de la existencia del contrato


Ante la inexistencia de otras directivas en el CCyC, los jueces y
árbitros deberían —para concluir en la existencia del contrato—
ponderar dos situaciones que la doctrina y la jurisprudencia
comparadas conocen:
— el comienzo de ejecución de las prestaciones del
presunto contrato y
— la existencia, o no, de un documento firmado
o inicialado por las partes conteniendo los acuerdos

236
parciales. El problema de esta proposición es que el
último párrafo del art. 982 contiene una
regla incompatible con ella, en tanto dispone que
la existencia de una minuta o borrador no permite tener
por acreditado el acuerdo.

38. Solución en caso de duda. Conclusiones


Asumiendo la dificultad a que hacemos referencia en el número
precedente, el CCyC dispone que en caso de duda el contrato se tiene
por no concluido. Es la solución que proviene del Código Civil Alemán
que por lo demás requiere el acuerdo sobre todos los elementos (art.
154 BGB) y es por ello distinto —por no decir opuesto— al sistema suizo
que inspiró la primera proposición del mismo art. 982 (Fernández).
De modo que la presunción legal introducida en el art. 982 sólo
operará cuando, existiendo acuerdo sobre los "elementos esenciales
particulares" no mediara 1) discordia o 2) reserva respecto de los
restantes elementos, salvo que las partes no sujetaran la conclusión del
contrato al acuerdo acerca de los puntos reservados. En otras palabras:
esa presunción sólo operaría ante la existencia de "lagunas" (es decir,
puntos no abordados en las tratativas) relativas a elementos que no
califiquen como "elementos esenciales particulares" del negocio
abordado.

39. La integración del contrato


La doctrina de los acuerdos parciales propone que hay contrato
cuando las partes lograron un consenso sobre los elementos
esenciales aunque queden abiertos puntos o temas accidentales de la
negociación.
Ahora bien; puede ser que en el futuro las partes lleguen a acordar
tales aspectos o que no lo hagan y que sea necesario integrar el
contrato. Para ello el CCyC remite al art. 964 que establece el orden de
prelación de las normas integradoras.

237
40. Minuta o borrador
El último párrafo del art. 982 dispone que "no se considera acuerdo
parcial la extensión de una minuta o borrador" aunque comprenda
algunos o todos los elementos del contrato.
El CCyC no define las nociones de "minuta" y "borrador" por lo que
debemos recurrir al contenido que tales expresiones tienen
corrientemente en la lengua española.
El Diccionario de la Real Academia define la minuta como el "extracto
o borrador que se hace de un contrato, u otra cosa, anotando las
cláusulas o partes esenciales, para copiarlo después y extenderlo con
todas las formalidades necesarias para su perfección". Y el borrador
como "escrito provisional en que pueden hacerse modificaciones".
El elemento común a ambas definiciones es entonces la
provisoriedad. Ni el borrador, ni la minuta —que es también un
borrador— reflejan acuerdos definitivos; son un mero resumen
o extracto o simplemente un documento sobre el cual todavía pueden
hacerse cambios. Por ello, la extensión de la minuta o borrador no se
considera un acuerdo parcial.
En principio tampoco constituyen un contrato las cartas de intención
o memorándums de entendimiento, usualmente conocidos por su
acrónimo del inglés MOU, por memorandum of understanding, salvo
que otra cosa surja de sus términos.
La solución del CCyC no deja de ser curiosa. Es que como decíamos
antes, la norma resulta incompatible con la regla general que prevé el
art. 982, y con los desarrollos de la doctrina y jurisprudencia
comparadas que consideran exactamente lo contrario, esto es, que
la existencia de una minuta o borrador firmado por las partes constituye
una evidencia de la posible existencia de un acuerdo.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
APARICIO, Juan M., "Comentario y observaciones al proyecto
de Código Civil. Parte general del contrato (arts. 957 a 983)
Disposiciones generales. Clasificación. Formación del consentimiento",
en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, vol. LI, año académico 2012; GARRO, Alejandro - ZUPPI,
Alberto L., Compraventa internacional de mercaderías. La Convención
de Viena de 1980, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; DÍEZ-PICAZO -
PONCE DE LEÓN, Luis, "La formación del contrato", ADC, t. XLVIII, 1995,
p. 5; DURANY PICH, Salvador, "Sobre la necesidad de que la aceptación
238
coincida en todo con la oferta: el espejo roto", ADC, t. XLV, 1992, p.
1012; LARA AGUADO, Ángeles, "La oferta y aceptación contractuales",
en SÁNCHEZ LORENZO, Sixto (ed.), Derecho contractual comparado.
Una perspectiva europea y transnacional, Thomson Reuters - Civitas,
Pamplona, 2009, ps. 25-26.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
FERNÁNDEZ, Leonardo F., "Los llamados 'acuerdos parciales' en
el Código Civil y Comercial", LL del
9/5/2016, AR/DOC/984/2016; FERREYRA, Edgard, "Formación del
contrato", LL 1975-A-1261; SARAVIA, Juan M., "La formación del
contrato en el Proyecto de Reforma al Código Civil argentino", JA 60-
9; FERNÁNDEZ, Leonardo, "Formación del contrato. Aceptación de la
oferta", LL 2015-E-1176; SANTARELLI, Fulvio, "La formación del
consentimiento contractual. La oferta y la aceptación", en STIGLITZ,
Rubén S. (dir.),Código Civil y Comercial, Contratos, suplemento
especial, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 83; MAYO, Jorge, "Sobre el
acuerdo contractual: ¿Total o parcial?", LL 2005-B-1233; NICOLAU,
Noemí, "Una solución adecuada a una complicada cuestión: el
momento perfectivo del contrato en el proceso de su formación
progresiva", LL 2005-A-479.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
Trib. Arbitral, ad hoc, 28/11/2002, "B. A. N. A. v. T. SA", LL 2005-A-
482, cita online: AR/JUR/6837/2002.

239
CAPÍTULO X - CONTRATOS PRELIMINARES

I. INTRODUCCIÓN

1. Noción
El CCyC contiene la regulación de los contratos preliminares entre
los arts. 994 y 996. Como veremos poco más adelante ello es una
novedad, pues el Código sustituido no conocía esta figura, aunque ella
había tenido acogida doctrinaria y jurisprudencial.
El contrato preliminar es el que obliga a celebrar un contrato
definitivo; causa por lo tanto una obligación de hacer (art. 995), y para
que sea eficaz debe contener los elementos esenciales particulares del
contrato definitivo, como lo establece el art. 994.
Además conforme al art. 994, el contrato preliminar debe tener un
plazo, que es de un año o menos, aunque las partes pueden renovarlo.
Esta cuestión del plazo es relevante pues causa debate en la doctrina
y preocupación en la práctica profesional.

2. Distinción con el contrato preparatorio


El contrato preparatorio no obliga a celebrar ningún futuro contrato;
su objeto es reglar las vinculaciones jurídicas de las partes si ellas
llegaran a existir (Spota).
Es el caso de los denominados contratos o acuerdos marco,
contratos reglamentarios o normativos; los futuros contratos que
celebren las partes, de existir, se ajustarán a lo previsto en el contrato
marco.
240
3. Utilidad de la figura
Spota, siguiendo las ideas de Messineo, expone que la finalidad
práctica de esta figura consiste en que puede contratarse en forma
preliminar cuando no es conveniente o no es posible —material o
jurídicamente— celebrar directamente el contrato definitivo. Ello puede
suceder porque el objeto del contrato es una cosa futura o no está
disponible inmediatamente; o —como sucedía en la práctica
argentina— no se podía otorgar la escritura pública de venta de
un inmueble porque no se contaba con los datos registrales o
certificados pertinentes.
De allí que parte de la doctrina y la jurisprudencia calificara el boleto
de compraventa como contrato preliminar que obliga a celebrar el
contrato definitivo mediante la suscripción de la escritura pública.

4. Antecedentes de la regulación del Código Civil y Comercial


Como decimos en el nro. 1 la regulación del CCyC es una novedad
en el derecho positivo argentino, aunque la doctrina identificó lo que en
general se denominó "precontratos", perfectamente válidos al amparo
del principio de autonomía de la voluntad.
Esta construcción doctrinaria, acogida por la jurisprudencia, involucró
los contratos que, debiendo ser celebrados por escritura pública, eran
otorgados por instrumento privado, supuesto en el cual alguna doctrina
vio una suerte de precontrato que obligaba a celebrar el contrato con la
forma exigida por la ley (art. 1185Cód. Civil de 1869). Además podían
ser consideradas como contratos de opción la venta con pacto de
retroventa (art. 1366Cód. Civil); la compraventa a ensayo o a prueba y
la compraventa ad gustum (art. 1336). El contrato de leasing,
originariamente regulado por la ley 24.441, también contiene
necesariamente una opción de compra.
La primera tentativa de regulación general de este tipo de contratos
aparece en el Proyecto de Unificación de 1987 (art. 1156)
comprendiendo el contrato preliminar y el contrato de opción. Pero la
fuente más directa es el Proyecto de 1998 que contemplaba el contrato
preliminar (art. 934), la promesa de contrato (art. 935), el contrato de

241
opción (art. 936); el contrato de prelación (arts. 937 y 938) y el
contrato ad referendum (arts. 939 y 940).

5. Clases
El CCyC contempla la promesa de celebrar un contrato futuro
(art. 995) y el contrato de opción (art. 996).
La promesa de celebrar un contrato futuro es el que obliga a ambas
partes a otorgar el contrato definitivo.
El contrato de opción es el que da a una de las partes el derecho
irrevocable de aceptar el contrato definitivo.

II. PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO FUTURO

6. Texto legal
La promesa de celebrar un contrato futuro está prevista en el art. 995,
conforme al cual "Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un
contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los
cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el
régimen de las obligaciones de hacer".

7. Contratos a los que puede referirse


No cualquier contrato definitivo puede ser objeto de una promesa de
contrato. Del texto del art. 995 emana que "el futuro contrato no puede
ser de aquéllos para los cuales se exige una forma bajo sanción de
nulidad". Por lo tanto queda excluida la donación de inmuebles, de

242
cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias, en
la cual la forma es exigida bajo pena de nulidad (art. 1552).

8. Efectos
La promesa de celebrar un contrato futuro obliga a celebrar el
contrato definitivo; los contrayentes no tienen la facultad de arrepentirse
o de no contratar, salvo que se haya convenido expresamente o exista
una seña penitencial.
La celebración del contrato definitivo supone una nueva
manifestación del consentimiento de las partes.
Pero si una de las partes fuera renuente a otorgar el contrato
definitivo, puede ser compelida a ello y en su caso su consentimiento
puede ser sustituido por el juez; se aplica aquí el criterio sostenido por
la jurisprudencia que admitió que el juez suscriba la escritura pública
cuando era demandado el cumplimiento del denominado boleto de
compraventa. Esta solución aparece ahora expresamente prevista en el
art. 1018 y si bien se refiere allí expresamente al contrato que debiendo
ser otorgado en escritura pública lo ha sido en instrumento privado, su
solución puede generalizarse a todos de los contratos preliminares.

III. CONTRATO DE OPCIÓN

9. Texto legal
El art. 996 dispone: "El contrato que contiene una opción de concluir
un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de
aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la
forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un
tercero, excepto que así se lo estipule".

243
10. Definición doctrinaria
Alterini define el contrato de opción como el contrato preliminar que
obliga a las partes a celebrar un futuro contrato, a cuyo fin una o varias
de ellas otorgan irrevocablemente a la otra u otras, individual o
colectivamente, la facultad de requerir, a su arbitrio, que el contrato
definitivo sea concluido.

11. Recaudos
Conforme a lo que expone el art. 994 la opción debe contener todos
los elementos esenciales del contrato definitivo y la parte que tiene la
facultad de ejercerla concluye el contrato con su sola aceptación.
Entonces si una parte da a la otra la opción de comprar en el futuro
un paquete de acciones de una sociedad, debe estar identificado el
objeto, esto es las acciones de que se trata y el precio que se habrá de
pagar o el modo en que ese precio se ha determinar.

12. Carácter gratuito u oneroso de la opción


La opción puede ser gratuita u onerosa; esto último sucede cuando
la parte que tiene el derecho de optar por celebrar el contrato paga un
precio por ello, independiente del precio que pague por la cosa objeto
del contrato.

13. Transmisibilidad
Conforme al art. 996 la opción no es transmisible a un tercero, salvo
que así se haya pactado expresamente. Los sucesores universales no
son terceros, sino que ocupan el lugar de la parte que haya fallecido, de
donde la opción se transmite a éstos. Y ello sucede también cuando la
transmisión universal se ha producido por una causa distinta a la
244
muerte: tal sucede con la fusión de sociedades: la nueva sociedad o la
sociedad incorporante son sucesoras universales de las sociedades
disueltas o absorbidas (arts. 82 y ss. Ley General de Sociedades).

14. Opciones recíprocas


En ciertos negocios, por ejemplo en los pactos entre accionistas o
miembros de un contrato asociativo, que se pacten opciones
recíprocas; o sea que una parte puede obligar a la otra a venderle (call
option), pero a su vez esta puede obligar a la primera a comprarle (put
option).

IV. LA CUESTIÓN DEL PLAZO

15. Texto legal


El segundo párrafo del art. 994 reza así: "El plazo de vigencia de las
promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que
convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento".

16. Crítica
Las partes pueden sujetar las obligaciones del contrato preliminar a
todas las modalidades: plazo, condición, cargo. El plazo puede ser
suspensivo o resolutorio. De modo que las partes pueden convenir que
el contrato definitivo no se celebrará antes de cierta fecha (plazo
suspensivo) o que el contrato preliminar tendrá una vigencia limitada en
el tiempo y de no haberse celebrado el contrato definitivo antes de ese
límite se extingue la obligación de otorgarlo (plazo resolutorio).

245
Pero he aquí que además el CCyC provee un plazo resolutorio de un
año. Esto es: el contrato preliminar obliga por no más de un año.
Los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto señalan que la
finalidad de esta norma es que con estas cláusulas no se afecte la
libertad de las acciones.
Pero he aquí que este plazo que provee el Código
es extremadamente breve y va a dar lugar a dificultades en muchos
negocios en los que es de práctica otorgar opciones por términos mucho
más extensos. Por ejemplo, hemos conocido en la actividad profesional
una opción de recompra de acciones pactada a 9 años contados a partir
de la celebración del contrato.
De allí que la doctrina se haya preocupado ya sobre este punto y
haya señalado la absoluta inconveniencia de este plazo (Serrano
Redonnet), que conduce a un efecto contrario al que los Fundamentos
apuntan como perseguido con su inclusión. En efecto, lo que se ha
hecho es limitar la libertad de contratar y con ello, como decíamos,
dificultar la concreción de muchos negocios en los que las opciones se
dan por términos mucho más extensos. Lo que los codificadores no han
tenido en cuenta es que la opción puede ser onerosa, con lo cual existe
una suerte de vaso comunicante entre la mayor o menor duración de la
misma y lo que se paga por ella; a mayor tiempo para ejercerla la opción
será más cara y más barata cuanto menor sea el tiempo para decidirse
a ejercerla.

17. Distinciones doctrinarias


La preocupación que ha causado la inclusión en el CCyC de este
arbitrario plazo de un año para la vigencia de las promesas previstas en
los arts. 995 y 996, ha llevado a la doctrina a hacer algunas distinciones
destinadas a acotar su alcance.
En este sentido Leonardo Fernández, con la minuciosidad y precisión
que lo caracterizan, distingue tres negocios distintos:
— la oferta temporalmente irrevocable; supuesto no
legislado expresamente en el CCyC (pese a que lo
preveía el Código sustituido), es un acto jurídico
unilateral, recepticio y abdicativo (pues el oferente,
unilateralmente, renuncia a la facultad de desistir o
revocar la oferta). No hay aquí participación alguna del
destinatario de la oferta, la irrevocabilidad de la oferta

246
surte efecto haya o no aceptación por parte del
destinatario. Por lo tanto, el plazo de un año no rige para
la oferta irrevocable pues no queda comprendida en las
hipótesis reguladas a partir del art. 994.
— la opción propiamente dicha: es el caso en que el
compromiso de mantener la oferta se causa en un
acuerdo bilateral en el cual ambas partes convienen que
una de ellas permanecerá obligada por la oferta durante
cierto plazo. Sostiene Fernández que la opción aquí
tratada resulta de un acuerdo con el objeto de volver
temporariamente irrevocable una propuesta contractual.
En otras palabras, en el primer caso la irrevocabilidad
deviene de la declaración unilateral del oferente mientras
que, en el segundo, esa consecuencia deriva del
acuerdo entre el proponente y receptor de la propuesta.
Por lo tanto, esta opción es un contrato que se concluye
en el iter de formación de otro contrato (contrato
definitivo) con el objeto de preparar o facilitar la
conclusión de este último. Sin embargo, no se trata aquí
de una opción concebida como contrato preliminar
(pactum de contrahendo), es decir como un contrato que
obliga a una parte a prestar su consentimiento a otro
contrato definitivo. En esta situación no existe obligación
alguna de hacer (o sea de estipular el contrato definitivo)
sino que la opción importa exclusivamente el vínculo a
cargo del oferente, constituido por una mera sujeción de
su parte, quien no puede modificar o revocar la oferta y
debe sufrir, pasivamente, la elección del destinatario de
la propuesta, en el sentido de aceptar o rechazar la
oferta.
— el contrato preliminar de opción: Finalmente la opción
puede estipularse como un contrato que sirve de causa
a una obligación, para una de las partes, consistente en
prestar su consentimiento para la creación de un futuro
contrato definitivo. Esa obligación es legalmente
calificada como "de hacer" y debe referir a todos los
elementos esenciales particulares que permitan
identificar el aludido contrato definitivo. Esta es la opción
a que alude el art. 996 y a la cual se aplica el plazo del
art. 994.
No cabe duda de que las distinciones que hace Fernández
son interesantes y bien fundadas. Pero de todos modos cabe advertir el
riesgo que corren los abogados que sugieran celebrar opciones por

247
plazos mayores a un año. Sólo cabría aventar este riesgo —
o disminuirlo— previendo la aplicación de una ley extranjera si el
contrato tiene algún elemento que permita caracterizarlo como
contrato internacional; con la salvedad de que de todos modos no es
imprevisible que un juez caracterice a esta norma como de orden
público y por lo tanto vete la aplicación del derecho extranjero. Otra vía
es seguir el consejo implícito de Leonardo Fernández y tratar de
concebir la opción como una oferta irrevocable u opción propiamente
dicha en las que no sea necesario un nuevo consentimiento del oferente
o dador de la opción; para lo cual el contrato definitivo tendría que estar
íntegramente concebido y que solo faltara la manifestación del voluntad
del tomador de la opción para que quede concluido.

V. PACTO DE PREFERENCIA

18. Noción
Pacto de preferencia es el contrato que genera una obligación de
hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro
contrato, debe hacerlo con la otra u otras partes.
Esta es una noción genérica del pacto de preferencia que puede
aparecer en cualquier sociedad, contrato asociativo o condominio
común, en el leasing, etcétera.
Pero además existe el pacto de preferencia en la compraventa,
hipótesis regida por los arts. 1165 a 1167. Ese pacto "es aquel por el
cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a
cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho
que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos"
(art. 1165).
Adviértase que la diferencia radica en que el pacto de preferencia en
la compraventa genera una suerte de derecho a recuperar la cosa si el
comprador decide enajenarla.
Nada de ello existe en los pactos de preferencia que normalmente se
pactan en los contratos sociales o en acuerdos de accionistas; quienes

248
han devenido socios por cualquier causa acuerdan que en el caso de
que uno de ellos decida vender sus acciones debe darle una primera
opción (first refusal o preferencia) a los otros socios; no es preciso
que exista una relación de compraventa anterior.
Comenzamos con las reglas generales, dejando para el final algunas
referencias al pacto de preferencia en la compraventa, que además se
trata más extensamente en el volumen sobre la parte especial de
contratos.

19. Texto legal


El art. 997 se expresa así: "El pacto de preferencia genera una
obligación de hacer a cargo de una de las partes, quien si decide
celebrar un futuro contrato, debe hacerlo con la otra o las otras partes.
Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de
condominio, de partes en contratos asociativos o similares, el pacto
puede ser recíproco. Los derechos y obligaciones derivados de este
pacto son transmisibles a terceros con las modalidades que se
estipulen".

20. Antecedentes
El Código de 1869 contemplaba el pacto de preferencia como una
estipulación posible en el contrato de compraventa, definiéndolo como
la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida,
entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en
caso de querer el comprador venderla.
El Proyecto de 1998 preveía una reglamentación general de los
pactos de preferencia bajo la denominación de "contrato de prelación"
(arts. 937 y 938). Es la fuente directa de los preceptos que
ahora examinamos.
La regulación del pacto en la parte general, implica la recepción
legislativa del pacto de preferencia como un contrato per se, lo cual era
sostenido por López de Zavalía quien lo veía como "un contrato típico,
que puede ir acumulado al de compraventa o ser

249
pactado autónomamente". Y, como hemos señalado, hay disposiciones
particulares para el pacto de preferencia en la compraventa.

21. Distinciones
Los pactos de preferencia pueden asumir múltiples variables.
Generalmente el pacto de preferencia obliga a conceder a la otra
parte una primera opción para contratar en las mismas condiciones que
se ofrezcan a terceros. Como ya dijimos esto es común en las
sociedades comerciales cerradas; si uno de los socios decide vender
debe —antes de enajenar a un tercero— ofrecerlas al otro u otros
socios para que éstos puedan adquirirlas a un precio que puede estar
predeterminado o que puede determinarse conforme al método que las
partes hayan elegido o al mismo precio que un tercero esté dispuesto a
pagar por ellas.
La idea de la primera opción se suele exponer con
la expresión inglesa first refusal, largamente conocida en el
comercio internacional y también en el local.

22. Preferencias recíprocas


El Código autoriza las preferencias recíprocas cuando se trata de
negocios de caracteres asociativos, como la sociedad propiamente
dicha, los contratos de colaboración empresaria y los condominios.

23. Efectos
El artículo, siguiendo a gran parte de la doctrina (entre ellos Alterini,
Borda), aclara que el pacto de preferencia genera una obligación de
hacer a cargo de una de las partes. Otra tesis era sostenida por Salas
y Trigo Represas para quienes el pacto de preferencia entraña para el
promitente dos obligaciones: una de no hacer, la cual consiste en
abstenerse de vender la cosa sin hacérselo saber previamente al

250
promitente; y otra de hacer, que impone la notificación al beneficiario de
la oferta referida dándole oportunidad que ejerza su derecho.

24. Contratos en los que puede estipularse


De la ubicación y del texto del art. 997 se colige que, además de ser
aplicable el mismo a los contratos de cambio, dicha estipulación
también puede existir en los contratos asociativos.
La ley 19.550 de Sociedades Comerciales —hoy denominada Ley
General de Sociedades— en su art. 153 autoriza las cláusulas que
establecen restricciones a la transmisibilidad de las cuotas y que
confieren un derecho de preferencia a los socios o a la sociedad.

25. Transmisibilidad
El CCyC toma como norma general la transmisibilidad a terceros del
pacto de preferencia. Lógicamente que esta transmisión debe hacerse
respetando las modalidades estipuladas, es decir, con las condiciones
o excepciones que las partes hayan previsto.

26. Obligación del dador de la preferencia


El first refusal o pacto de preferencia o contrato de prelación es un
contrato preparatorio. Esto es, el contrato definitivo se celebra si el
dador de la preferencia decide otorgar el negocio previsto y si el
beneficiario acepta hacerlo.
De modo que para que exista el contrato definitivo es necesario:
— Que el dador de la preferencia decida otorgar el negocio
y lo comunique al beneficiario, de acuerdo a las
estipulaciones que contuviera el pacto de preferencia;
— Que el beneficiario acepte celebrar el contrato definitivo.

251
Se advierte claramente la diferencia con la promesa de contratar y
con el contrato de opción. En estos casos la celebración del contrato
definitivo no es obligatoria.
Un ejemplo puede aclarar los conceptos.
Si las partes de un contrato de compraventa de acciones pactan que
una tiene el derecho de comprarle a la otra sus acciones dentro de cierto
tiempo por el precio a que tales acciones coticen en bolsa, y
recíprocamente la segunda tiene derecho a que la primera le compre
las acciones dentro de cierto tiempo al precio que coticen, tenemos un
contrato de opción recíproco (call y put option) que obliga a celebrar la
compraventa cuando alguna de las partes ejerza la opción sea de
comprar o de vender.
Pero si las partes de un contrato de sociedad han convenido que
ambos socios antes de vender las acciones a terceros deben ofrecerlas
al otro socio (en las mismas condiciones que ofrece el tercero o por un
precio determinado o por un precio que se determine por algún método),
para que se otorgue el contrato de venta es necesario: (i) que uno de
los socios decida vender sus acciones; (ii) que el otro quiera comprarlas.
El dador de la opción cumple dando el aviso y por ende la opción al otro
socio; y este no está obligado a comprar, puede o no hacerlo.

27. Cumplimiento de la obligación


La obligación del dador de la preferencia debe ser ejecutada
lealmente y sin reticencias (Borda), de un modo tal que permita al
beneficiario conocer realmente todas las condiciones del negocio que
piensa realizar, para que así éste pueda tomar una decisión (art,. 998).
La práctica contractual ha desarrollado cláusulas muy sofisticadas
sobre este punto, individualizándose todas las informaciones que el
dador de la preferencia debe comunicar a la otra parte.

28. Ejercicio de la preferencia


Quien va a ejercer la preferencia debe aceptar todas las condiciones
que el tercero le hubiera ofrecido al otorgante, sea en cuanto a precio,
plazo para el pago y entrega y cuantas otras ventajas resultasen para
el comprador-vendedor del contrato que se le ha propuesto. No podrá
252
pretender que se compensen ciertas condiciones más favorables, con
otras menos favorables con relación a la oferta del tercero; su oferta
debe ser por lo menos igual a cada una de las condiciones propuestas
por el tercero; de esta manera se evitan dudas y cuestiones que en
definitiva sólo podrían ser resueltas por el juez creando un estado
de incertidumbre en los derechos de los interesados durante todo el
transcurso del pleito. Y si el tercero, junto con su oferta, hubiera
entregado al dueño el precio o una parte de él, la declaración por la cual
se hace uso del derecho de preferencia debe ser acompañada de la
entrega o depósito de aquellas sumas. Estas enseñanzas de Borda que
aludían a la preferencia en la compraventa, son aplicables a todo first
refusal incluido en cualquier tipo de contrato. Salvo, por supuesto, que
las partes hubieran convenido otra cosa.

29. Incumplimiento del otorgante


La cuestión radica en determinar qué pasa si el otorgante de la
preferencia enajena la cosa a un tercero sin respetar el derecho de su
contraparte. En doctrina se propiciaban soluciones según el tercero
hubiera podido conocer o no la existencia del first refusal; en el primer
caso la enajenación sería nula, en el segundo el beneficiario de la
preferencia frustrada solo podría reclamar daños y perjuicios al
otorgante incumpliente.
El CCyC no contiene previsiones en la parte general, pero sí al tratar
de los pactos de reventa, retroventa y de preferencia en la compraventa.
Lo hace distinguiendo entre cosas muebles e inmuebles registrables y
no registrables. Así, el art. 1196 estipula que "los pactos son oponibles
a terceros si son sobre cosas registrables en tanto resulten de los
documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si de otro modo
el tercero ha tenido conocimiento efectivo". Entendemos que esta
previsión es aplicable a todo pacto de preferencia concebido en los
términos del art. 997.

30. El pacto de preferencia en la compraventa

253
a) Noción
Como se ha dicho ya en este capítulo, el pacto de preferencia en la
compraventa es una suerte de pacto de recuperar el vendedor la cosa
si el comprador decide enajenarla; así surge del mismo art. 1165 que lo
define como "aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la
cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide
enajenarla". Se distingue así del pacto de retroventa (art. 1163), "por el
cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y
entregada al comprador contra restitución del precio, con el exceso o
disminución convenidos y del de reventa por el que el comprador se
reserva el derecho de devolver la cosa comprada" (art. 1164).

b) Intransmisibilidad y plazo
Este pacto es intransmisible, no puede cederse ni pasa a los
herederos, pues es una atribución intuitu personae (Lorenzetti, López
de Zavalía).
Conforme al art. 1167, "Los pactos regulados en los artículos
precedentes pueden ser convenidos por un plazo que no exceda de
cinco años si se trata de cosas inmuebles, y de dos años si se trata de
cosas muebles, contados desde la celebración del contrato". Ese plazo
es improrrogable.

c) Efectos
Son aplicables al caso las disposiciones sobre condición resolutoria.
Como ya se destacó el art. 1196 dispone que los pactos son
oponibles a terceros si son sobre cosas registrables en tanto resulten
de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si de otro
modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo.
Y si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no
son oponibles a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso.

254
VI. CONTRATO SUJETO A CONFORMIDAD

31. Texto legal


El art. 999 se limita a decir que "el contrato cuyo perfeccionamiento
depende de una conformidad o de una autorización queda sujeto a las
reglas de la condición suspensiva".
El Proyecto de 1998, que es la fuente inmediata de este precepto
calificaba a esta relación como contrato ad referendum, expresión muy
utilizada en las reservas recibidas por intermediarios en la compraventa
de inmuebles que reciben algún dinero ad referendum del propietario.

32. Noción
El contrato sujeto a conformidad es un negocio ad referendum en el
cual la declaración de voluntad de uno de los contratantes o, en su caso,
la de ambos, requiere ser integrada con la declaración de voluntad de
un tercero ajeno al acto, el cual tiene que dar su asentimiento o
aprobación para que éste quede perfeccionado.
Alterini explicaba que "ese contrato ad referendum de un tercero está
sometido a la conditio juris de producirse el hecho externo que lo haga
eficaz, por lo cual se le aplican las reglas de la condición suspensiva".

33. Contratos preliminares y contrato sujeto a conformidad


La ubicación en secciones distintas dentro del Capítulo 3 del Título II
de los contratos preliminares (sección 4) y de los contratos sujetos a
conformidad (Sección 5), viene a confirmar normativamente lo

255
sostenido por López de Zavalía respecto a que "ambos responden a
principios clasificatorios distintos", ello desde el momento que los
contratos preliminares se vinculan a otro contrato que deberá (o
debería) celebrarse posteriormente, cosa que no ocurre con los
negocios ad referendum, que están celebrados pero su eficacia
depende de una autorización o aprobación sea de una autoridad o de
alguna otra persona siempre ajena al mismo. De allí que el contrato ad
referendum o sujeto a conformidad está sujeto a las disposiciones sobre
los negocios sujetos a condición suspensiva.

34. Otros contratos sujetos a condición suspensiva


La última parte del art. 999 sujeta el negocio ad referendum a las
reglas de la condición suspensiva. Otros contratos sujetos a esta
condición dentro del CCyC son: el contrato por cuenta de quien
corresponda (art. 1030); el contrato de venta de cosa futura (art. 1131)
y el contrato en el cual el comprador se reserva la facultad de probar la
cosa o es a satisfacción del comprador (art. 1160).

VII. LA SEÑAL, SEÑA O ARRAS

35. Noción
La seña es aquello que se entrega por una parte a la otra, en virtud
de una cláusula accidental de un contrato bilateral, con la finalidad de
facultar, a uno o ambos contratantes, la resolución por voluntad
unilateral de uno de ellos (arrepentimiento), o con la finalidad de
confirmar el contrato (como cumplimiento o principio de ejecución del
mismo) (Gastaldi - Centanaro).
De lo expuesto resultan las dos modalidades que puede asumir la
señal o arras: penitencial, cuando una o ambas de las partes puede
arrepentirse perdiendo la seña o restituyéndola generalmente

256
doblada; confirmatoria, cuando la seña implica que el contrato está ya
celebrado y en etapa de ejecución, de modo que ninguna de las partes
puede arrepentirse.

36. Carácter de la seña


En el derecho anterior a la sanción del CCyC los códigos Civil y
Comercial contenían soluciones contradictorias, pues para el civil la
seña se entendía penitencial salvo pacto en contrario mientras que en
el ámbito del derecho comercial se la presumía confirmatoria.
Al unificarse la legislación civil y comercial en el CCyC se ha optado
por la solución más acorde con la dinámica actual de los negocios; de
allí que conforme al art. 1059:
— se presume que la seña es confirmatoria y no acuerda
el derecho al arrepentimiento;
— lo que se entrega es a cuenta de precio, por ello si el
deudor incumple, deberá la indemnización que
corresponda y el resarcimiento no queda limitado a la
seña.
Así, la seña (también denominada arras) apunta a reforzar el
contrato, ejerciendo una presión o coacción para ambas partes, tanto
para quien la da como sobre quien la recibe, dirigidas al cumplimiento
de lo prometido (Mosset Iturraspe).
Pero las partes pueden pactar que la seña sea penitencial, hipótesis
en la cual una o ambas partes pueden arrepentirse perdiendo lo dado o
devolviendo el doble o lo que en más o en menos las partes hayan
pactado (art. 1059).

37. Acuerdo sobre la seña


La seña, en sí misma, es un acuerdo que puede preceder al contrato
o puede integrarlo. Puede existir sólo un convenio de seña (contrato
preliminar) o puede incluirse la seña dentro de las cláusulas de un
contrato definitivo.

257
El pacto por el que se conviene la seña y su entrega de la seña no
están sujetos a forma alguna. Por ello, el pacto puede ser hecho en
forma escrita o verbal.

38. Qué puede darse como seña


El objeto de la seña es generalmente, como vimos, una cosa fungible
(dinero), pero todo aquello que puede ser objeto de un contrato puede
ser entregado en concepto de seña. Así lo prevé el art. 1060.
Se ha aceptado incluso la entrega de un título de crédito (cheque o
pagaré) en tal concepto. Cuando se conviene la entrega de una cosa
en el futuro, se constituye una promesa de seña.
La moneda extranjera también puede ser entregada como seña.
El mismo art. 1060 dispone que si lo entregado como seña es de la
misma especie que lo que debe darse por el contrato, la señal se tiene
como parte de la prestación si el contrato se cumple; pero no si ella es
de diferente especie o si la obligación es de hacer o no hacer.

39. Ejercicio de la facultad de arrepentimiento


La seña penitencial o que da derecho a arrepentirse implica para
ambas partes la facultad de desistir del negocio. Si la seña se pacta de
esa forma, la facultad de arrepentirse es discrecional (un pacto de
displicencia) y puede ser ejercida sin invocar el motivo por el cual, quien
lo decide, se aparta del negocio.

40. Las reservas


En materia de compraventa inmobiliaria, se encuentra
ampliamente difundido un instrumento que usan las inmobiliarias y que
se suele denominarse "reserva" o "reserva ad referendum del
vendedor". Quien está interesado en comprar un inmueble, deja
al intermediario —un corredor— en el negocio una suma de dinero, a
258
veces simplemente un cheque, quien la recibe en concepto de "reserva"
detallando en un instrumento no solo el importe recibido sino las
condiciones de esa oferta de compra que luego es transmitida al dueño
de la propiedad; si el vendedor acepta la oferta, la reserva se toma a
cuenta de precio, si la rechaza quien la recibió la devuelve al oferente.
Por ello, se ha caracterizado la reserva de compra, como una oferta
irrevocable y garantizada de celebrar un contrato, pues quien la da,
garantiza la obligación que asume mediante la entrega de un bien,
comprometiéndose para el caso de retiro de la oferta pese a la
irrevocabilidad prometida, a indemnizar al destinatario de la
oferta, autorizándolo a retener el bien entregado.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
DÍEZ DUARTE, Raúl, El contrato de promesa. Estructura civil y
procesal, Conosur, Santiago de Chile, 1993; ROMÁN GARCÍA, Antonio, El
precontrato. Estudio dogmático y jurisprudencial, Montecorvo, Madrid,
1982; WILLIAMS, Jorge N., Los contratos preparatorios. Su incidencia en
el derecho comercial, Ábaco, Buenos Aires, 1978.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
ALTERINI, Atilio, "Seña, pacto comisorio y compraventa de muebles",
RCyS 2002; CHIGHIZOLA, Diego - BIGGIO, Nicolás, "El contrato de opción
en el Código Civil y Comercial", JA 2016-II-fasc. 8, p. 1198; FERNÁNDEZ
DE CASAL, Armando, "Concepto de seña en la doctrina y en el Derecho
Argentino", JA 6-196; FERNÁNDEZ, Leonardo F., "El plazo máximo de un
año aplicable a los contratos preliminares de opción", LL 2015-E-
751; FERRER, María C., "Algunas referencias acerca de la cláusula de
seña", SJA 24/6/2009; GASTALDI, José M. - CENTENARO, Esteban, La
seña, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997; HERSALIS, Marcelo, "Las
arras en el Proyecto de Código", LL 2013-A-604; MOSSET ITURRASPE,
Jorge, "Las arras confirmatorias", JA 1977-IV-621; PIEDECASAS, Miguel,
"Pacto de preferencia y contrato sujeto a conformidad",
en STIGLITZ, Rubén (dir.), Suplemento Especial Código Civil y
Comercial de la Nación. Contratos, La Ley, 2015, p. 77; SANTARELLI,
Fulvio G., "El perfeccionamiento del contrato y su calificación.
Contratos, precontratos, acuerdos marco", LL 2005-B-855; SERRANO
REDONNET, Diego M., "Imposición de plazos máximos para el contrato
de opción y el pacto de preferencia en el nuevo Código", LL 2015-D-
801.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala, 25/9/2007, Abeledo Perrot nro. 11/45518.
CNCiv., sala D, 3/11/2015, JA 2016-II-fasc. 8, p. 81.

259
CCiv. y Com., 7ª Nom. Córdoba, "Cingolani, Silverio C. y otra v.
Vevey Viajes SRL", 28/3/1996, LLC 1996-1277.

260
CAPÍTULO XI - CONTRATOS POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES

I. INTRODUCCIÓN

1. Razón de ser de una regulación de los contratos por adhesión


a cláusulas generales
El CCyC destina la Sección 2ª del Título II a los "Contratos celebrados
por adhesión a cláusulas generales predispuestas".
La razón de ser de esta decisión legislativa radica en que la inmensa
mayoría de los contratos que se celebran diariamente se expresan en
formularios. Pólizas de seguro, contratos bancarios, cartas de porte o
pólizas de fletamento, licencias de uso de software que se contratan
por internet, compras de bienes y servicios (por ejemplo pasajes aéreos
o estadías en hoteles) por medios electrónicos, etc., etc.,
son instrumentos que acreditan la celebración de contratos que no
están precedidos de ninguna negociación; simplemente el consumidor
adhiere a un contenido predispuesto por un proveedor al que a veces ni
conoce a ciencia cierta.
Este no es un fenómeno novedoso. Dice un autor alemán que las
condiciones generales de contratación como fenómeno del tráfico
masivo son una consecuencia de la evolución técnica y económica del
siglo pasado; a raíz de la Revolución Industrial del siglo XIX apareció
junto al producto individualmente elaborado y vendido el
producto industrial en serie, distribuido masivamente y ofrecido a un
gran número de clientes. La cantidad de negocios celebrados por cada
empresa hace imposible tratar con cada cliente un acuerdo individual y
condujo a los contratos estandarizados (Leible).
Es evidente que ello se ha potenciado significativamente con el cada
vez más sofisticado desarrollo industrial y tecnológico y en las últimas
décadas con la aparición de la informática e internet que permiten

261
celebrar contratos a personas que nunca se verán personalmente sino
que están exclusivamente conectadas por vía electrónica.
De allí que desde hace décadas las legislaciones, la jurisprudencia y
la doctrina se vienen ocupando de estos fenómenos de modo de darles
un cauce adecuado que proteja a las partes más débiles de la
contratación. Ello se ha reflejado sea en leyes de defensa del
consumidor cuanto en leyes especiales que han regulado los contratos
predispuestos, los sujetos a condiciones generales y los celebrados por
adhesión.
En Argentina el tema tiene especial regulación en la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor; otras leyes contienen normas particulares que
subsisten actualmente y completan el marco regulatorio de estas
formas comúnmente llamadas "modernas de contratación" aunque ya
tienen —como decíamos— muchas décadas de existencia. Entre ellas
puede mencionarse la ley 22.320 sobre Capitalización y Ahorro Previo,
la ley 20.091 en Materia de Seguros, etcétera.
De ello surge que la legislación argentina no contenía una regulación
orgánica de esta materia, por lo que los proyectos de reforma y el
proyecto de Código Civil de 1998propiciaron la incorporación de reglas
generales aplicables a todos los contratos que no fueran paritarios, esto
es, el resultado de la libre y razonablemente equivalente negociación
entre las partes.

2. Propósitos de una legislación sobre la materia


Es muy razonable identificar la regulación de las condiciones
generales de contratación y el control de las cláusulas abusivas con la
protección de la parte débil del negocio y más aun con los
consumidores. De allí que en nuestro país la Ley de Defensa del
Consumidor 24.240 contiene la primera regulación de las cláusulas
abusivas que podríamos calificar de orgánica.
Pero lo cierto es que la práctica de usar condiciones generales
preestablecidas se presenta también en los contratos entre empresas
sin que sea relevante que una tenga mayor o menor poder económico
que la otra. Es más, es frecuente que aun la que tiene mayor poder
económico acepte condiciones impuestas por la otra contratante.
Supongamos que una gran empresa debe amueblar unos pisos de
oficina; seguramente contratará con un proveedor que tiene sus propias
condiciones generales predispuestas; discutir esas cláusulas, sujetarlas
a un control por parte de sus propios abogados, tratar de modificarlas,
262
implica tiempo y sobre todo costos que la empresa que tiene que
comprar los muebles simplemente considera ineficientes. Y por ello
acepta las estipulaciones propuestas por la otra.
En consecuencia la superioridad de una parte sobre la otra no
depende tanto del mayor poder económico sino de las circunstancias
que hacen que una parte pueda imponer a la otra un negocio sobre la
base de documentos prerredactados; ello solo es suficiente para
establecer una superioridad.
Por ello se dice que un control legislativo de cláusulas
contractuales preformuladas sirve no sólo al propósito de la protección
de los débiles —como los consumidores— sino de manera totalmente
general al aseguramiento de la capacidad funcional de un sistema
jurídico privado basado en el principio de la autonomía privada (Leible).
De allí que, sin perjuicio de algunas observaciones que en este
capítulo se harán a algunas soluciones adoptadas por el CCyC, deba
elogiarse la incorporación al mismo de normas generales sobre los
contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas, sin
perjuicio de la subsistencia de normas particulares en la Ley de Defensa
del Consumidor y en otras.

3. Distinciones conceptuales previas


El CCyC trata derechamente de los "contratos celebrados por
adhesión a cláusulas generales predispuestas".
Veremos seguidamente que la denominación del capítulo y su
tratamiento no ha sido demasiado feliz pues confunde conceptos que la
doctrina argentina y los mismos antecedentes causados en proyectos
anteriores habían distinguido apropiadamente.

a) Contratos por adhesión, contratos predispuestos


Así, el Proyecto de Código Civil de 1998 distinguía entre el contrato
con contenido predispuesto del contrato por adhesión.
En esa línea, definía como contrato predispuesto a aquel cuyas
estipulaciones han sido determinadas unilateralmente por alguna de las
263
partes. Y como contrato por adhesión al predispuesto en que la parte
no predisponente ha estado precisada a declarar su aceptación (art.
899, inc. c] y e] respectivamente).
La distinción es correcta pues ambos conceptos —contrato por
adhesión y contrato predispuesto— responden a fenómenos diversos:
"la predisposición hace a la prerredacción del contrato; en tanto la
adhesión hace a la aceptación de la propuesta y por ello afecta al
consentimiento".
Si bien ambos fenómenos pueden venir juntos, también pueden venir
separados: cuando compro un electrodoméstico en cuotas en cualquier
comercio, debo suscribir un contrato que está predispuesto en un
formulario al cual no tengo posibilidad de ponerle ni agregarle nada;
pero la verdad es que puedo comprar o no, puedo irme al negocio de al
lado, en fin soy libre de contratar o no con ese comercio. Pero si el
oferente actúa en situación de monopolio legal o de hecho, no sólo
tendré que suscribir el formulario que se me presente sino que además
no tengo alternativa para contratar con otro, estoy precisado,
constreñido, a dar mi consentimiento. Es lo que suele suceder con la
prestación de ciertos servicios públicos (electricidad, gas) y de un
posible subtipo como serían los contratos forzosos o impuestos, como
la contratación del seguro de vida de los empleados públicos o del
seguro de accidente y de vida de los asistentes a un espectáculo
deportivo.

b) Cláusula predispuesta, cláusulas o condiciones generales


Por otro lado se puede distinguir cláusula predispuesta de cláusulas
o condiciones generales.
Cláusula predispuesta es —siguiendo siempre al Proyecto de 1998—
la cláusula del contrato que ha sido determinada unilateralmente por
una de las partes; y condiciones generales son las cláusulas
predispuestas por alguna de las partes, con alcance general, y para ser
utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en
el instrumento del contrato o en otro separado (art. 899, inc. c] y d] del
proyecto de 1998).

264
c) El método del CCyC
El CCyC no ha seguido al pie de la letra estas distinciones hechas en
el proyecto de 1998 —que a su vez tenían antecedentes en proyectos
anteriores—, sino que optó por regular el contrato celebrado por
adhesión a cláusulas generales predispuestas, que define en el art. 984
como "aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o
por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción".
La doctrina ha observado que con esta regulación el CCyC mezcla
todas las nociones, aunque también se ha sostenido las ideas de
contratos predispuestos y por adhesión han de tomarse en conjunto
para tener una idea integral del fenómeno negocial a que se quiere
atender (Aparicio).

II. CONTRATO POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS


GENERALES PREDISPUESTAS

4. Definición del contrato por adhesión


El CCyC define el contrato por adhesión como aquel por el cual uno
de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas
unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente
haya participado en su redacción.
No es muy feliz la definición porque define al contrato por
adhesión como aquel en el cual una de las partes adhiere. En este
sentido era más clara la noción que proponía el Proyecto de 1998 al
afirmar que era aquel en el cual una de las partes se había
visto precisada a dar su consentimiento.

265
5. El contrato por adhesión como una categoría contractual
Se ha señalado (Hernández) que la recepción expresa del "contrato
por adhesión" importa además, aceptar una categoría jurídica, que al
igual que ocurre con el "contrato de consumo", implica un quiebre en la
noción única de contrato, y marca la apertura hacia una concepción más
objetivada. Sobre el particular, los "Fundamentos" que acompañaron al
Anteproyecto expresaron con claridad que "El sistema queda ordenado
entonces de la siguiente manera: a.— Contratos discrecionales: en ellos
hay plena autonomía privada. b.— Contratos celebrados por adhesión:
cuando se demuestra que hay una adhesión a cláusulas generales
redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela basada
en la aplicación de este régimen. c.— Contratos de consumo: cuando
se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica el Título III, sea o
no celebrado por adhesión, ya que este último es un elemento no
tipificante".
De allí que se sostenga que los contratos por adhesión participan de
algunas de las características de los contratos en general, en cuanto no
estén modificadas por sus disposiciones específicas, pero al mismo
tiempo las normas que los regulan se extienden a los contratos de
consumo conforme lo establece el art. 1117, sea que en éstos existan
o no cláusulas predispuestas por una de las partes. De manera que se
encuentran en una posición intermedia entre las otras categorías
contractuales no solamente en punto al régimen de tutela sino también
en cuanto a las normas aplicables (Cracogna).

6. Noción de cláusula general predispuesta


Cláusula general es la que tiene un alcance general y para ser
utilizada en todos los contratos particulares de la misma especie; el
caso típico es el del contrato de seguro que contiene estipulaciones o
cláusulas generales aplicables a todos los seguros de la misma
naturaleza (de responsabilidad civil por accidentes de automotores, de
robo o destrucción, etc.), y se utiliza por la compañía aseguradora en
todos los contratos que celebra con cada uno de los asegurados.
Y es predispuesta porque ha sido determinada unilateralmente por
una de las partes.

266
7. Requisitos de eficacia de las cláusulas generales
predispuestas

a) Texto legal
El art. 985 del CCyC establece: "Las cláusulas generales
predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.
"La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.
"Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a
textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del
predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
"La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica,
electrónica o similares".

b) Enumeración de los requisitos de eficacia


El texto que venimos de transcribir es claro: los primeros —y en
realidad los únicos— es que deben ser comprensibles
y autosuficientes.

c) Un requisito de eficacia no previsto expresamente: cognoscibilidad


Apunta con buen criterio Leiva Fernández que el CCyC no menciona
como requisito de eficacia de estas cláusulas que ellas sean
cognoscibles por el adherente; y aclara que si bien puede entenderse
que la comprensión supone el conocimiento, no siempre coinciden
porque pueden serle relatadas sin que ello implique la posibilidad de
acceder al conocimiento directo.

267
d) Comprensible
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua dice que
comprensible es un adjetivo que significa "que se puede comprender".
Es la misma idea que subyace en el adjetivo "asequible" una de cuyas
acepciones es "comprensible o fácil de entender"; la idea se ratifica en
el segundo párrafo cuando dice que la redacción de la cláusula general
predispuesta debe ser "clara" y "fácilmente inteligible".

e) Autosuficiente
Significa "que se basta a sí mismo". Llevada la idea a su aplicación
concreta a las cláusulas generales predispuestas es que ellas deben
contener toda la información que permita su conocimiento,
entendimiento y aplicación.
La idea de autosuficiencia se reitera en el mismo texto del art. 985
tercer párrafo, cuando establece que "se tendrán por no convenidas
aquéllas (cláusulas) que efectúan un reenvío a textos o documentos que
no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato".
Además en el segundo párrafo exige también que la redacción sea
"completa", lo que es una reiteración de la idea de autosuficiencia.
En definitiva se advierte que el Código vuelve una y otra vez sobre
estas dos ideas:
— La cláusula general debe ser comprensible, clara,
fácilmente inteligible;
— La cláusula general debe ser autosuficiente, completa,
no ha de reenviar a documentos que no hayan sido
entregados a la parte no predisponente.

268
f) Idioma
La condición de asequibilidad, especialmente en su faceta de "fácil
legibilidad", impone como regla que el contrato se exprese en idioma
nacional, a menos que una disposición legal autorice expresamente a
utilizar un idioma extranjero como sucede con las pólizas de riesgo
marítimo (Alterini).
En la práctica de la contratación internacional es muy común que los
contratos se redacten en un idioma extranjero o en más de un idioma.
Pero normalmente no son contratos predispuestos o que se celebren
por adhesión, sino que suelen ser negocios paritarios en los cuales por
lo tanto las partes pueden elegir libremente la lengua en que
se expresan. De todos modos es posible pensar en ciertos formularios
que pueden contener cláusulas estándar y que están extendidos
en inglés: conocimientos de embarque, cartas de crédito. En la medida
en que tales formularios o cláusulas estándar no contengan reglas o
normas sorpresivas, esto es, ajenas a la práctica del
comercio internacional en el área de que se trate, debe entenderse que
son válidas (Principios Unidroit, art. 2.1.20).

g) Sanción
El CCyC dispone que se tienen por no convenidas las cláusulas que
remiten a textos o documentos no entregados a la otra parte. Pero no
contiene ninguna sanción explícita para las cláusulas que no satisfacen
los requisitos de cognoscibilidad, claridad, completividad y legibilidad.
Ha de entenderse que la sanción es la nulidad parcial (Leiva
Fernández), en la medida que se trate de una cláusula separable.

8. Aplicación a ciertas modalidades de contratación


El último párrafo del artículo señala que él es aplicable a la
contratación telefónica, electrónica o similares. Como es obvio lo que
quiere decir es que "también" se aplica a estos modos de contratar.
Con ello intenta evitar toda duda sobre el alcance de la norma, más
allá de que normalmente estas formas de contratación han de quedar
sujetas a la Ley de Defensa del Consumidor.

269
Aunque, cabe también ponderar, existe contratación entre empresas
que se concreta por vía de ordenadores y a veces casi sin intervención
humana. En este sentido la terminal de una empresa emite un pedido a
un proveedor de manera automática cuando el stock del producto llega
a cierto límite preestablecido. Si en los documentos contractuales
emitidos por cualquiera de las partes hubiera una cláusula predispuesta
que no reuniera las condiciones establecidas por este artículo, debería
tenerse por no convenida.
En cuanto a la contratación telefónica se apunta que no es
posible exigir la entrega de documentos en el momento de la
contratación. Pero ellos deberían ser entregados junto con el producto
o servicio que se ha adquirido.

9. Efectos de la norma
El artículo bajo examen se limita a establecer como efecto directo el
que se tendrán por no convenidas las cláusulas generales
predispuestas que contengan reenvío a textos o documentos no
proporcionados a la parte no predisponente.
Debería aplicarse la misma consecuencia a las cláusulas
predispuestas que, aun sin remitir a otros documentos, no
sean autosuficientes, pues de lo que se trata es de preservar el derecho
del no predisponente a conocer íntegramente el contenido del contrato.
La no asequibilidad de la cláusula general predispuesta causa que
su interpretación se haga en contra del predisponente, según lo
establece expresamente el art. 987.

10. Ley de Defensa del Consumidor


Las relaciones de consumo siguen siendo regidas por la ley
24.240 de Defensa del Consumidor (y sus reformas). En realidad se ha
producido un trasvasamiento al derecho general de los contratos de
normas que aparecieron inicialmente en el derecho del consumo.

270
11. Cláusulas particulares

a) Noción
Para el Código Civil y Comercial una cláusula particular es aquella
que reúne dos condiciones:
— Ha sido negociada individualmente; o sea que es
producto del acuerdo libre de las partes precedido por la
negociación entre ellas;
— Amplía, suprime, limita o interpreta una cláusula
general.

b) Efectos
La cláusula particular prevalece sobre la cláusula general, aunque
ésta no haya sido cancelada expresamente. De modo que es cuestión
dejada al intérprete —juez o árbitro— el determinar si existe
tal incompatibilidad o no.

c) Cláusula particular y abusividad


La circunstancia de que la cláusula sea particular y por ende
derogatoria de una cláusula general no asegura su "justicia", por lo que
siempre está sujeta a lo que llamaríamos "test de abusividad".

d) Relaciones de consumo

271
Se ha dicho reiteradamente que las relaciones de consumo se rigen
por el estatuto de Defensa del Consumidor. Por lo tanto, las cláusulas
especiales deben estar escritas en letra destacada y suscriptas por
ambas partes (art. 10ley 24.240).

12. Interpretación
El CCyC contiene un Capítulo 10 destinado a la interpretación del
contrato. Sin perjuicio de ello, el art. 987 contiene una previsión especial
para la interpretación de las cláusulas generales, diciendo: "Las
cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan
en sentido contrario a la parte predisponente".

a) Interpretación contra el predisponente


La regla de interpretación contra el autor del contrato tipo o
sometidos a cláusulas predispuestas o condiciones generales implica
que cuando el contrato revela ambigüedad u oscuridad, debe ser
entendido en favor del adherente a las condiciones predispuestas.
Este criterio está muy generalizado en la doctrina extranjera y
nacional (Rezzónico), y tiene consagración legislativa con específica
relación a los contratos tipo en Italia (art. 1370) y Alemania; en otros
países ha sido receptado por la jurisprudencia partiendo de reglas
establecidas para todos los contratos sin distinción (Cód. Civil español,
art. 1288), o de las normas generales (como en Francia).
En nuestro país, ha sido aplicado por los tribunales en numerosos
precedentes. Además, el deber de expresarse con claridad aparece
consagrado expresamente en la ley 19.724 de Prehorizontalidad y en
la ley 17.418 de Seguros.

b) Necesidad de complementar esta regla


Apunta Alterini que la regla que establece la interpretación contra el
predisponente no es demasiado útil para proteger efectivamente a la
272
parte más débil de la relación, pues a medida que se suceden
las interpretaciones judiciales, las condiciones generales son cada vez
más claras... ¡en contra del adherente!
Por ello el art. 935 del Anteproyecto de la Comisión designada
por Decreto 468/92establecía que "las cláusulas ambiguas
deberán interpretarse en favor de la parte que dispusiere de menor
poder contractual y, en su caso, en contra de quien redactó el contrato".
Y el Proyecto de 1998 agregaba, luego de la regla "contra
predisponente", que la interpretación habría de hacerse "b) [E]n sentido
favorable a la liberación de la parte que tuvo menor poder de
negociación, o que contrató con una persona que actuaba
profesionalmente en la actividad a que corresponde el contrato, a
menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en
esa actividad; c) En subsidio, en la comprensión más adecuada al
objeto del contrato".
Si bien el CCyC no ha recogido estos antecedentes, no deberían
entenderse abandonadas sus propuestas. Es que constituye principio
general en la materia la protección de la parte más débil de la relación
convencional, recogido tanto en el CCyC como en la legislación
especial.
c) Distinción con la Ley de Defensa del Consumidor
Señala Hernández que la solución del art. 987 no debe confundirse
con el último párrafo del art. 3º de la ley 24.240 ni con el art. 1095 del
mismo CCyC, en tanto establecen que en caso de duda, se estará
siempre a la interpretación más favorable para el consumidor, toda vez
que esta última —favor consumidor— constituye una versión más
avanzada y protectoria que la primera —contra proferentem—, toda vez
que, beneficia a los consumidores, en todos los contratos —
predispuestos o negociados— y tanto en las cláusulas claras como en
las contradictorias.

III. CLÁUSULAS ABUSIVAS

273
13. Texto legal
El CCyC trae la novedad de incluir reglas sobre las cláusulas
abusivas para los contratos que no están regidos por la Ley de Defensa
del Consumidor.
Se contiene en los arts. 988 y 989.
El primero de ellos dispone: "En los contratos previstos en esta
sección, se deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del
predisponente;
"b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del
adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias;
"c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles".
Disposiciones de esta laya concretan lo que se denomina "control
de inclusión" o "de incorporación" de las cláusulas predispuestas.

14. Antecedentes
El Código sustituido no contenía una disciplina general de los
contratos predispuestos ni sobre las cláusulas abusivas, pero había en
él un elenco de cláusulas prohibidas o limitadas en razón de que
el legislador las consideraba contrarias a la regla moral. Así, el
Código de 1869 prohibía la dispensa del dolo (art. 507), algunas
cláusulas limitativas de la responsabilidad (arts. 2232Cód. Civil, 162 y
184 Cód. Comercial) y otras (Alterini).
Un régimen general de las cláusulas abusivas fue previsto ya en el
Proyecto de 1987 (art. 1157), lo mismo que en el Anteproyecto de la
Comisión designada por decreto 468/1992 (art. 870) y en el Proyecto
de 1998 (art. 968). Estos proyectos son fuente de la regulación incluida
en la Sección 2ª del Libro III que venimos estudiando.
Cabe apuntar que el control sobre las cláusulas abusivas tiene un
desarrollo extraordinario en el derecho comparado. En este sentido
cabe resaltar que las Directivas europeas marcaron un rumbo y sus
reglas se incorporaron a leyes especiales en los distintos países
miembros, cuando no directamente al Código Civil como ha sucedido
en Alemania con la reforma al BGB del año 2002.

274
15. Metodología de la regulación
El art. 988 contempla las cláusulas abusivas a través de una fórmula
abierta, evitando una enumeración concreta o lista negra que es una
metodología seguida por algunas legislaciones extranjeras. La doctrina
argentina (Alterini, Stiglitz, Hernández) se pronuncia por el método
seguido por el CCyC, semejante al adoptado por la Ley de Defensa del
Consumidor.
De este modo queda en manos de los jueces la determinación de si
una cláusula en concreto cae o no dentro de las expresiones de la ley y
al mismo tiempo se evita que la inventiva y sofisticación de los
predisponentes les permita eludir las hipótesis contempladas en las
listas negras o grises consiguiendo el mismo resultado en perjuicio del
contratante no predisponente.
Por lo demás se ha señalado que el régimen general evidencia un
nuevo punto de contacto con el subsistema de defensa del consumidor,
en donde el control de este tipo de cláusulas además de encontrarse
receptado ha sido provechosamente aplicado por la jurisprudencia
(Hernández).

16. Cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del


predisponente
Son cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente
las que excluyen del programa de prestación la obligación principal del
deudor, la obligación esencial caracterizante del contrato de que se
trata, privándolo de su causa.
En definitiva, estas cláusulas suprimen la causa de la obligación de
pagar la contraprestación del adherente, pues en los hechos la
estipulación de que se trata autoriza a la contraparte predisponente a
liberarse de cumplir justamente la prestación que da causa al pago de
esa prestación.
Ejemplos de cláusulas de esa laya son las que liberan de la
obligación de custodia al propietario del estacionamiento
de automotores —"el garaje no se hace responsable del robo del
vehículo"— o al banco que ofrece el servicio de caja de seguridad que
275
pretende excluir su responsabilidad por hechos de terceros como robo,
fractura, etc. Así lo ha entendido la jurisprudencia francesa y se ha
recibido en la doctrina argentina.

17. Cláusulas que importan renuncia o restricción de los


derechos del adherente o amplían los derechos del
predisponente que provienen de normas supletorias
Entre las cláusulas abusivas se incluyen las que "importan renuncia
o restricción de los derechos del adherente o amplían los derechos del
predisponente que provienen de normas supletorias".
Esta es una fórmula que proviene del art. 37 de la Ley de Defensa
del Consumidor y su interpretación y aplicación debe hacerse con cierto
cuidado, pues en realidad no cualquier renuncia del no predisponente y
no cualquier ampliación de los derechos del predisponente constituyen
en abusiva una cláusula. Así, si la renuncia o ampliación tiene una
adecuada compensación o contraprestación no hay razón para que se
la califique de abusiva; por ejemplo, la vigencia de una cláusula
limitativa de la responsabilidad es admisible si dentro del precio que
paga el no predisponente se incluye un seguro del cual es beneficiario:
tal sucede en los contratos de espectáculo deportivo.
De otro modo las normas supletorias dejarían de ser tales para
convertirse en imperativas pues no podrían ser sustituidas por lo que
resulte de la voluntad de las partes por el solo hecho de tratarse de un
contrato predispuesto.
La doctrina individualiza como cláusulas que pueden quedar
comprendidas en este inciso a las que implican renuncia a defensas,
imponen el arbitraje (de por sí excluido en los contratos por adhesión
por el art. 1651, inc. d), restringen medios probatorios, prorrogan la
jurisdicción, prorrogan el plazo de duración del contrato (Leiva
Fernández).

18. Las cláusulas no previsibles


La fórmula de la cláusula no previsible aparece en los Principios
Unidroit, en el art. 2.1.20, bajo el acápite "Cláusulas sorpresivas". El
texto dispone que "(1) Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de
276
tal carácter que la otra parte no hubiera podido preverla
razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera
aceptado expresamente. (2) Para determinar si una cláusula estándar
es de tal carácter, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y
presentación".
Los mismos Principios explican que "[E]l motivo de esta excepción es
el de evitar que la parte que utiliza cláusulas estándar adquiera una
ventaja injusta imponiendo cláusulas furtivas que la otra parte
difícilmente aceptaría".

a) Estipulaciones "sorpresivas" en virtud de su contenido


Siguiendo con las explicaciones que los Principios dan en los
"Comentarios" que siguen a cada precepto, apuntamos que ellos
señalan que "[L]o sorpresivo o inesperado de una cláusula en
particular incorporada a cláusulas estándar puede resultar, en primer
lugar, del contenido mismo de dicha cláusula. Este sería el caso cuando
una persona razonable de la misma condición que la parte adherente
no hubiera podido esperar dicha estipulación dentro del tipo de
cláusulas estándar de que se trate. Para determinar si una estipulación
es inusual, debe tomarse en cuenta, por un lado, las estipulaciones
regularmente utilizadas dentro del sector comercial de que se trate y,
por el otro lado, las negociaciones individuales entabladas entre las
partes. Por ejemplo, para determinar si una estipulación destinada
a excluir o limitar la responsabilidad contractual del proponente es o no
'sorpresiva', y por lo tanto carente de efectos en un supuesto
determinado, dependerá de si este tipo de estipulaciones son comunes
en el ramo comercial de que se trate y si son coherentes con las
negociaciones mantenidas por las partes". Obviamente si tales
negociaciones han existido.

b) Estipulaciones sorpresivas por redacción o presentación


La norma parece referirse a cláusulas que son poco claras o que
tienen implicancias o consecuencias difíciles de prever para el
adherente, por ejemplo por la utilización de una terminología sofisticada
o poco corriente.

277
c) Condiciones para la privación de eficacia
Señala Stiglitz que no es suficiente que la cláusula sorpresiva
sea inesperada. Es preciso que se trate de una situación de
acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada anormalidad.

d) Aprobación por el no predisponente


Aunque el artículo que comentamos no lo dice, lo cierto es que la
aprobación expresa de la cláusula por parte del no predisponente, la
convalida y por lo tanto esta conserva su eficacia, siempre que esa
aceptación sea razonable o tenga causa justificada.
Es la solución que proponía expresamente el art. 969 del Proyecto
de 1998 (salvo que el contrato fuese a la vez "de adhesión" de acuerdo
a la caracterización que hacía tal Proyecto) y que existe en los
Principios Unidroit.

19. Control de las cláusulas predispuestas

a) Texto legal
El art. 989 bajo el acápite "Control judicial de las cláusulas abusivas",
dispone que "La aprobación administrativa de las cláusulas generales
no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial
del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin
comprometer su finalidad".

278
b) Antecedentes
El desplazamiento de la cláusula abusiva —que se tiene por no
convenida— estaba previsto en el art. 1157 del Proyecto de Unificación
de 1987 y en el 968 del Proyecto de 1998.

c) Sistemas de control de las cláusulas abusivas


La doctrina suele distinguir dos sistemas de control de las cláusulas
predispuestas: el administrativo y el judicial. Mientras el judicial es
siempre ex post, el administrativo puede operar ex ante, como sucede
en materia de seguros y contrato de ahorro y préstamo para fines
determinados; o ex post, como lo prevé la Ley de Defensa del
Consumidor que delega en la autoridad de aplicación vigilar que los
contratos por adhesión a condiciones generales no contengan cláusulas
abusivas.

d) El control en el Código Civil y Comercial


El CCyC asume que puede existir un control administrativo y otro
judicial sobre el mismo contrato. Y la solución que adopta es que la
aprobación administrativa no obsta al control judicial. Por lo que el
tribunal judicial podría declarar ineficaz una cláusula inserta en un
contrato de contenido predispuesto aun cuando este haya sido
aprobado por la autoridad administrativa competente.
Por aplicación de este criterio los tribunales civiles han declarado
abusivas ciertas cláusulas de contratos de seguro (por ejemplo las de
franquicia en el seguro de responsabilidad civil), pese a que las
condiciones generales de estos contratos son previamente aprobadas
por la Superintendencia de Seguros.

279
e) Efecto de la declaración de abusividad: nulidad
El art. 988 dice que la cláusula abusiva se tendrá por no escrita, y el
art. 989 alude a la nulidad parcial del contrato.
De este modo el CCyC transa una cuestión que se hubo planteado
con motivo de la interpretación del art. 37 de la Ley de Defensa del
Consumidor que llevó a algunos autores a sostener ya no
la nulidad sino la inexistencia de la cláusula. Pero lo cierto es que el
CCyC regula con precisión la invalidez del contrato y no admite la
categoría de la inexistencia, parece razonable que haya optado por
calificar la sanción como nulidad.

20. Efecto de la declaración de nulidad: integración del contrato

a) Nulidad parcial: condiciones para que ella proceda


La supresión de la cláusula abusiva comporta una nulidad parcial del
contrato.
Conforme al art. 389, "[L]a nulidad de una disposición no afecta a las
otras disposiciones válidas, sin son separables. Si no son separables
porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la
nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez
debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que
razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes".
Por su lado, el art. 989 consagra esta solución: "Cuando el juez
declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo
debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad".
Las soluciones del CCyC en esta materia contienen
contradicciones insalvables.

280
La regla general sobre nulidad parcial prevista en el art. 389 es que
si la cláusula no es separable se decreta la nulidad total; pero a
continuación el mismo precepto dice que de ser necesario el juez
debe integrar el acto. Como hemos señalado en la obra sobre la Parte
General, la contradicción es insalvable. O la cláusula nula es separable
y por ello el contrato puede subsistir sin ella, o no lo es, hipótesis en la
cual procede la nulidad total. La misma noción de cláusula
separable excluye la posibilidad de la integración judicial del contrato.
En cuanto al art. 989 incurre en el mismo error. Es de la esencia de
la nulidad parcial que el acto jurídico —el contrato en el caso— pueda
subsistir sin la cláusula y sin integración por un tercero. Si se requiere
la intervención del tercero —el juez— es porque el contrato no podía
subsistir sin la cláusula suprimida por abusiva.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, "El vicio de sorpresa en el derecho privado",
RCyS 2002-197; "Existe otro vicio de la voluntad", en Libro homenaje a
Fernando Vidal Ramírez, t. I, Idemsa, Lima, 2011, p.
658; REZZÓNICO, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas,
Astrea, Buenos Aires, 1987; RIVERA, Julio C., "La reforma al Código
Civil alemán", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Dr. Jorge
Avendaño Valdés, t. II, Lima, 2004, p. 989; STIGLITZ, Rubén - STIGLITZ,
Gabriel, "Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección del
consumidor", Depalma, Buenos Aires, 2006; VALLESPINOS, Carlos, El
contrato por adhesión a condiciones generales, Universidad, Buenos
Aires, 1984.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
ALEGRIA, Héctor, "La interpretación de los contratos en el derecho
argentino", LL 2005-E-952; CILIBERTO, Leonel J., "Los contratos
celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas y su
aparición en el nuevo Código Civil y Comercial", DJ del 31/12/2014, p.
9; CRACOGNA, Dante, "Contratos por adhesión", RDCEE 2012-III-5, año
3, nro. 5, p. 232; ESBORRAZ, David F., "Los contratos celebrados por
adhesión a cláusulas generales predispuestas en el Proyecto de Código
Civil y Comercial", RCyS 2014-VII-15; LEIBLE, Stefan, "Cláusulas
abusivas en el ejemplo de las cláusulas penales contractuales en las
condiciones generales de contratación", Revista de Derecho
Comparado, nro. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p.
101; MÁRQUEZ, José F. - CALDERÓN, Maximiliano R., "Contratos por
adhesión a condiciones generales en el Proyecto de Código Civil de la
Nación", RDPyC 2014-1-267; RIVERA, Julio C - MEDINA, Graciela,
"Responsabilidad bancaria por caja de seguridad", RDPyC nro. 18, p.
33 y ss.; STIGLITZ, Rubén S., "Contratos por adhesión, contratos de

281
consumo y cláusulas abusivas", RCCyC 2015 (septiembre), 17/9/2015,
125, cita online: AR/DOC/2850/2015. Distintos autores en Revista de
Derecho Comparado, nros. 1 y 2, Santa Fe, 1999/2000.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CSJN, 15/12/1998, ED 181-325.
CSJN, 16/4/2002, LL 2002-C-630.
CNCom., sala B, 28/4/1998, LL 1998-C-623.
CNCom., sala B, 24/9/1998, LL 1999-II-22.

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CAPÍTULO XII - EL OBJETO DEL CONTRATO

I. INTRODUCCIÓN

1. Superposición de normas
Como se ha dicho varias veces en esta obra, la existencia en el CCyC
de un libro sobre la "parte general" que como tal contiene disposiciones
sobre los actos jurídicos; y luego la regulación una "teoría general del
contrato", produce superposiciones.
Ello se advierte claramente al tratar de los elementos del contrato: el
objeto, la causa y la forma (más allá del debate teórico de si la forma es
o no un elemento). Es que el CCyC trae normas referidas al objeto, la
causa y la forma de los actos jurídicos en el libro de la Parte General, y
normas sobre el objeto, la causa y la forma de los contratos en el libro
de los Derechos Personales.
Ello trae como consecuencia una superposición de normas sobre
prácticamente la misma materia, con el efecto no querido de que en
ciertos casos no son plenamente coincidentes. Y nos obliga a trabajar
con los materiales de ambos Libros del CCyC, pues el art. 1003 dice
con todas las letras que "Se aplican al objeto del contrato las
disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título V del Libro I de este
Código", manifestación que se reproduce en materia de causa (art.
1012).
De allí que comencemos esta exposición con algunas necesarias
referencias al objeto del acto jurídico.

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2. Objeto del acto jurídico. Noción

a) Texto legal
El art. 279 CCyC dice que "El objeto del acto jurídico no debe ser un
hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas
costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la
dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo
especial se haya prohibido que lo sea".

b) Distinción con otros conceptos


El CCyC despeja ciertas dudas que existían bajo la vigencia del
Código de Vélez. En este sentido, es claro que el objeto del acto es su
materia: bienes y hechos (conductas) aunque tal conclusión surge por
implicancia pues no lo afirma sino que opta por enumerar cuales bienes
y cuales hechos NO pueden ser objeto del acto jurídico.
Ello permite descartar antiguas tesis que confundían el objeto del
acto con la obligación. La obligación es un efecto del negocio jurídico; y
la prestación es el objeto de la obligación (art. 724). Normalmente la
prestación consiste en dar, hacer o no hacer algo.
Así, por ejemplo, en un contrato de compraventa de cosa mueble, la
cosa vendida y el precio constituyen el objeto; la entrega de la cosa y la
entrega del precio constituyen las prestaciones, contenido del negocio
jurídico.

c) Condiciones que debe reunir el objeto del acto jurídico


Como veníamos diciendo, el CCyC no individualiza qué puede ser
objeto del acto jurídico. Es que en principio cualquier bien o conducta
puede serlo, por lo que el CCyC se limita —como lo hacía el viejo art.
953 del Código de 1869— a establecer condiciones negativas, esto es,
a definir que NO puede ser objeto del acto jurídico (art. 279).

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Como veremos casi inmediatamente al tratar del objeto del contrato,
el CCyC requiere ciertas condiciones positivas: ha de ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes, aun cuando este no sea
patrimonial (art. 1003), enumerando ciertos objetos prohibidos en el art.
1004.

II. QUÉ PUEDE SER OBJETO DE LOS CONTRATOS

3. Noción básica
Como el contrato es un acto jurídico, el objeto del contrato será su
materia, los hechos (conductas) y los bienes.
El CCyC añade que el contrato puede tener por objeto derechos
sobre el cuerpo humano (art. 1004 in fine), lo cual merecerá
una explicación particular en este mismo capítulo.

III. CONDICIONES QUE DEBE REUNIR EL OBJETO

4. Textos legales
El art. 1003 en lo pertinente dispone que el objeto del contrato "Debe
ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de
valoración económica y corresponder a un interés de las
partes, aun cuando éste no sea patrimonial".

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Ahora bien; ese texto se complementa, un poco tautológicamente,
con el art. 1004 que bajo el epígrafe "Objetos prohibidos" dice: "No
pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o
están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden
público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos
ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean.
Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican
los arts. 17 y 56".
La repetición parece obvia; si el objeto debe ser lícito y posible es
evidente que no pueden ser objeto del contrato los hechos prohibidos
por las leyes y los imposibles...
Y mayor es la redundancia si se pondera que el art. 279 establece
que "el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o
prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al
orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana.
Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya
prohibido que lo sea".

5. Enunciación previa
Leyendo los tres artículos llegamos a que el objeto del contrato debe
ser:
— posible;
— lícito;
— determinado o determinable;
— susceptible de valoración económica;
— corresponder a un interés de las partes;
— no ha de ser contrario a la moral y las buenas
costumbres;
— no ha de afectar la dignidad de la persona humana;
— no ha de ser lesivo para los derechos ajenos.
Atendiendo a que el objeto pueden ser bienes o hechos, estos
requisitos funcionan del modo siguiente:
— todos los bienes —determinados o determinables—
pueden ser objeto de los actos jurídicos —en el marco
de las disposiciones de los arts. 1007 a 1010— salvo

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aquellos que estén prohibidos para ser objeto de un
negocio;
— los hechos pueden ser objeto de los actos jurídicos si
son posibles, lícitos, acordes con la moral y las buenas
costumbres, y no afectan la dignidad de la persona
humana ni resultan lesivos para derechos ajenos

6. Licitud
El art. 1003 comienza por exigir la licitud del objeto.
Y de acuerdo con el art. 1004 no pueden ser objeto del contrato los
hechos prohibidos por las leyes ni los bienes que por un motivo especial
se prohíbe que lo sean; tal expresión viene a coincidir con el art. 279
que excluye como objeto de los actos jurídicos a los "bienes
especialmente prohibidos";

a) Bienes fuera del comercio


El art. 234 califica como bienes que están fuera del comercio a
aquellos cuya transmisión está expresamente prohibida por la ley o por
actos jurídicos cuando la ley permite tales prohibiciones. Así, ciertos
medicamentos no autorizados por las autoridades de salud pública o los
estupefacientes.
Del mismo modo, la moneda extranjera puede constituir objeto
prohibido en regímenes en los que está vedado comerciar sobre ella y
a veces, aun su tenencia por los particulares.
En nuestro país constituye delito la simple tenencia sin autorización
legal de armas de guerra, bombas, materias o aparatos capaces de
liberar energía nuclear, materias explosivas, inflamables, asfixiantes o
tóxicas, o sustancias o materiales destinados a su preparación (art. 189
bis, 3º párr., Cód. Penal); por lo tanto, éstas serían cosas especialmente
prohibidas y no pueden ser objeto de contrato.
En definitiva estas cosas constituirían en ilícito al objeto del acto
jurídico.

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b) Otros casos
Alguna doctrina considera que caben en esta limitación las cosas
muebles que no pueden hipotecarse y los inmuebles que no pueden ser
dados en prenda. Pero esos casos no son propiamente de ilicitud sino
de imposibilidad jurídica.
Algunos han señalado también a las cosas del dominio público (art.
235). Pero si bien ellas son inenajenables no por ello están excluidas
de ser objeto de otros actos jurídicos distintos a la venta, como la
concesión, el permiso, el comodato, etcétera.

c) Hechos ilícitos como objeto de los contratos


El contrato tiene como objeto un hecho ilícito cuando la conducta que
constituye su materia o realidad está prohibida por la ley.
De allí que constituyen supuestos de negocios de objeto ilícito
aquellos en que se prometen servicios profesionales, para los cuales se
carece de título habilitante (ejercicio ilegal de la medicina, de la
abogacía o de cualquier otra profesión que requiera alguna
habilitación); las sociedades prohibidas para ciertos profesionales
(sociedad anónima para el ejercicio del corretaje; sociedad entre
martilleros y corredores), etcétera.
Obviamente también entran dentro de la noción genérica de ilicitud
los hechos que sean contrarios a la moral, las buenas costumbres o el
orden público, lesionen derechos de terceros o afecten la dignidad de
la persona humana. De todos modos, como el CCyC alude a tales
conceptos expresamente haremos algunos breves comentarios sobre
ellos.

d) El cuerpo humano. Remisión


Los contratos que tienen por objeto derechos sobre el cuerpo
humano los tratamos en el nro. IV.

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7. Posibilidad
Durante la vigencia del Código Civil de 1869 se discutió si el requisito
de posibilidad se aplicaba solo a los hechos o también a los bienes. En
el CCyC el requisito de posibilidad parece aplicarse exclusivamente a
los hechos; así surge del texto del art. 1004 que expresamente alude a
los hechos imposibles, mientras que no aparece tal calificación para las
cosas.
De todos modos resulta evidente que si una parte se ha obligado a
entregar una cosa "imposible" (un terreno en la Luna), la otra no podría
pretender el cumplimiento en especie ni las prestaciones sustitutas.
Existe sí un caso de imposibilidad jurídica, que algunos subsumen en
la ilicitud, cuando el bien es inidóneo para el derecho que se pretende
constituir; v.gr., una hipoteca sobre una cosa mueble o una prenda
sobre un inmueble; del mismo modo, las cosas futuras no se pueden
donar (art. 1800), etcétera.
Cuando el objeto del acto es un hecho o conducta la imposibilidad
debe ser absoluta y objetiva, en el sentido de que no debe ser propia
del sujeto del negocio, sino afectar por igual a todas las personas. Es
decir que el objeto debe ser imposible para todos por igual, por ser
contrario a una ley física o natural (Benavente).
Finalmente, la imposibilidad debe ser originaria, esto es
contemporánea al acto. Si ella sobreviene luego de celebrado el acto,
entrarán en juego las disposiciones que tratan la imposibilidad de pago.

8. Determinabilidad

a) Principio general
El objeto del contrato deben ser bienes determinados o
determinables (art. 1005).

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Es determinado cuando está precisado con rigurosa exactitud al
tiempo de la celebración del contrato; el automóvil marca xxx, patente
xxx.
También cuando están identificados su especie o género aunque no
lo esté en cantidad. Ejemplifica Bueres diciendo: es de
objeto indeterminado —y por ende ineficaz— la venta de un animal,
porque puede ser un caballo, un gato o una vaca, no hay forma de
saberlo; pero es eficaz la venta de un caballo, pues la cosa está
determinada en su especie.
Y es determinable cuando se establecen criterios suficientes para su
determinación.

b) Bien identificado por su especie o género


Ahora bien: si se ha contratado sobre un caballo o se ha alquilado
un automóvil, y no se han hecho mayores previsiones, ¿cómo se
concreta la elección del individuo caballo o automóvil que se entregará
para cumplir la obligación causada en el contrato, sea este de
compraventa o locación?
A ese caso resultarían aplicables las siguientes reglas:
— Si la obligación es de género, la elección ha de ser
hecha por el deudor —salvo que otra cosa resulte de la
convención— y debe recaer en una cosa de calidad
media (art. 762);
— Si la obligación es de género limitado (art. 785), se
aplican las reglas de las obligaciones alternativas, por lo
que el deudor puede elegir cualquiera de ellas (art. 779).

c) Determinación por un tercero


El art. 1006 prevé la hipótesis en que la determinación del objeto haya
sido delegada en un tercero. Reza ese artículo: "Las partes pueden
pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un tercero. En
caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible o no haya
observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por
los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación judicial,
290
petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea
la legislación procesal".
De modo que si el tercero no realiza la elección o ello sea imposible
(por ejemplo, porque el tercero ha fallecido), la determinación la hace el
juez.
También corresponde la determinación por el juez en los casos en
que el tercero no haya seguido los criterios expresamente establecidos
por las partes o por los usos y costumbres.

d) Determinación del precio en la compraventa


El CCyC contiene varias reglas sobre la determinación del precio en
el contrato de compraventa. Entre ellas la del art. 1134 que se refiere a
la determinación por un tercero, hipótesis en la cual la solución no
es exactamente la misma que prevé la norma general del art. 1006,
pues ese art. 1134 prevé la posibilidad de que las partes recurran al
juez sobre la base de que el tercero se hubiera apartado de los criterios
establecidos por ellas o por los usos y costumbres.
De todos modos parecería que la norma general debería aplicarse
también a la compraventa, desde que el apartamiento del tercero de los
criterios establecidos por las partes importaría un
evidente incumplimiento de su misión y si una de las partes quisiera
hacerse fuerte en ello estaría desconociendo el contenido mismo del
contrato.
En cuanto a los usos y costumbres, recordamos que el art. 964
dispone que el contrato se integra con: "...c) los usos y prácticas del
lugar de celebración, en cuanto sean aplicables, porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente
conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra
el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable".
La compraventa de cosa mueble puede otorgarse sin determinación
del precio; esa hipótesis está prevista en el art. 1143 conforme al cual
"Cuando el contrato ha sido válidamente celebrado, pero el precio no
se ha señalado ni expresa ni tácitamente, ni se ha estipulado un medio
para determinarlo, se considera, excepto indicación en contrario, que
las partes han hecho referencia al precio generalmente cobrado en el
momento de la celebración del contrato para tales mercaderías,
vendidas en circunstancias semejantes, en el tráfico mercantil de que
se trate". En definitiva se remite al precio de plaza.

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e) Otras hipótesis legales de determinación del precio
El CCyC contiene disposiciones particulares sobre la determinación
del objeto; así en materia de suministro (arts. 1178 y 1181) y locación
de cosas (art. 1192).

f) Objeto determinable
El art. 1005 dice que el objeto es determinable cuando se establecen
los criterios suficientes para su individualización.
Esta idea de "criterios suficientes para la individualización" es un
estándar que debe ser analizado caso por caso.

9. Conforme con la moral y las buenas costumbres


El CCyC acude en múltiples oportunidades al estándar moral y
buenas costumbres. En esta obra nos hemos referido a él en el Capítulo
II.
Pero es preciso señalar que el art 1004 alude exclusivamente a la
moral; la referencia a las buenas costumbres aparece en el art. 979.
La omisión no ha de entenderse significativa, desde que "moral y
buenas costumbres" es un estándar que la ley utiliza en varias
oportunidades sin que corresponda hacer distinciones entre uno y otro
elemento del mismo. En todos los casos la interpretación y aplicación
del estándar ha de hacerse compatibilizándolo con el art. 19 de
la CN en cuanto alude al "orden y la moral pública".
Aplicando ese estándar la jurisprudencia redujo las tasas de interés
usurarias y las cláusulas penales excesivas, rechazó el ejercicio
abusivo de los derechos aun antes de la incorporación del art. 1071 del
Código anterior por obra de la ley 17.711, anuló los contratos de venta
de influencia, etcétera.

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También se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad
resolutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco
significativo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus
prestaciones.
Estas cuestiones han tenido reflejo en reformas legislativas como la
misma ley 17.711 y se mantienen explícitas en el nuevo CCyC.

10. No ha de afectar la dignidad de la persona humana


El art. 953 del Cód. Civil de 1869 empleaba la fórmula "hechos... que
se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia". La doctrina
y la jurisprudencia habían entendido que aplicaciones de esta
idea existían en el art. 531 del Cód. Civil derogado, conforme al cual
eran prohibidas las condiciones siguientes: habitar siempre en un lugar
determinado, o sujetar la elección de domicilio a la voluntad de un
tercero; mudar o no mudar de religión; casarse con determinada
persona, o con aprobación de un tercero, o en cierto tiempo, o en cierto
lugar, o no casarse; vivir célibe perpetua o temporalmente, o no casarse
con persona determinada o separarse personalmente o divorciarse
vincularmente. Y la jurisprudencia entendió que la obligación de no
establecerse con un comercio de idéntico o parecido ramo o actividad,
que suele convenirse en los contratos de transferencia de fondo de
comercio, no puede exceder de cinco años; aun cuando a veces no se
lo exprese, el fundamento radica en que una mayor extensión, y en
particular la prohibición por tiempo indefinido, afectarían la libertad del
obligado. Por las mismas razones los tribunales han resuelto que todos
los contratos que no tienen plazo de duración pueden ser rescindidos
en algún momento por cualquiera de las partes, pues de otro modo el
vínculo sería perpetuo y ello afectaría la libertad de las acciones.
La expresión del art. 953 aparece sustituida por "hechos... lesivo[s]...
a la dignidad humana" (art. 279) o "...contrarios... a la dignidad de la
persona humana" (art. 1004).
Bajo estos conceptos caben contratos en los cuales se menoscabe
al ser humano como los que impliquen el sometimiento a alguna forma
de servidumbre o esclavitud, los que implican el aprovechamiento
económico de personas con disminuciones o deformidades como el
caso resuelto en Francia relativo a un espectáculo en el cual se
revoleaban por el aire a personas enanas, los que obliguen a la
prestación de servicios sexuales, etcétera.

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11. No ha de ser contrario al orden público
Algunos de los ejemplos que hemos dado antes encuadrarían en este
supuesto; nos referimos a los contratos para la prestación de servicios
profesionales por sujetos no habilitados para ello; es que la regulación
de las profesiones y la habilitación para ejercerlas es materia no
disponible para las partes (es ilícito el contrato por el cual promete
una intervención quirúrgica quien no es médico, aun cuando el paciente
sepa que el sujeto no tiene título habilitante y lo
consienta expresamente).
Del mismo modo no podrían los cónyuges establecer un régimen de
bienes distinto a los autorizados por la ley o pactar que si se divorcian
uno debe pagar al otro una cláusula penal.

12. No ha de ser lesivo para los derechos de terceros


El art. 19 de la CN dispone que las acciones privadas de los hombres
quedan exentas de la autoridad de los magistrados siempre que —
entre otras condiciones— no perjudiquen a un tercero. Las
disposiciones de los arts. 1004 y 279 responden a esa premisa
constitucional.
Ahora bien: un acto que lesiona los derechos de un tercero puede ser
lícito o ilícito. La constitución de una garantía hipotecaria sobre una
planta industrial podría entenderse como que perjudica los derechos de
los trabajadores o incluso de los demás acreedores del propietario
constituyente pues eventualmente el acreedor podría ejecutar la planta.
Pero en la medida que constituya el ejercicio regular de un derecho, el
contrato de mutuo y el pacto de constitución de la hipoteca en garantía
de las obligaciones del mutuario, son perfectamente lícitos. Pero si la
constitución de la hipoteca es para garantizar un mutuo simulado y con
ello evadir el inmueble del resto de los acreedores, el negocio sería
ilícito.
De modo pues que lo que constituye una objeción a la aptitud del
objeto no es tanto su posible perjuicio a terceros sino su ilicitud.

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13. Debe ser susceptible de valoración económica
Bienes y conductas como objeto de los contratos deben ser
susceptibles de valoración económica (art. 1003).
Este es un presupuesto lógico pues el contrato es la convención que
opera en el campo de lo patrimonial; hace tanto a la esencia de la noción
de contrato que —siguiendo a Spota— hemos definido como el acto
jurídico bilateral y patrimonial,
Esta exigencia se excepciona cuando el objeto es un derecho sobre
el cuerpo humano (última frase del art. 1004; v. infra nro. IV)

14. Ha de responder a un interés de las partes aun cuando éste


no sea patrimonial
Si el objeto debe ser susceptible de valoración económica, el interés
de las partes a ser satisfecho por el contrato puede ser meramente
estético, de goce o disfrute, etc. Por ejemplo, puedo contratar un
profesor que me enseñe latín o a tocar un instrumento musical por la
mera satisfacción de aprender una lengua muerta o ejecutar
el instrumento para mi propio solaz.
En síntesis, la prestación debe tener contenido económico, pero
el interés que guía a las partes puede ser altruista o de puro goce o
disfrute, como hemos dicho, y por ello exento de valor pecuniario (Leiva
Fernández).

IV. EL CUERPO HUMANO COMO OBJETO DEL


CONTRATO

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15. Textos implicados
El art. 1004, que trata de los objetos (del contrato) prohibidos, cierra
con una frase que dice: "Cuando tengan por objeto derechos sobre el
cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56".
El art. 17 por su lado dispone: "Derechos sobre el cuerpo humano.
Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor
comercial sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y
sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno
de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales".
Y el art. 56 ubicado en el capítulo de los derechos personalísimos,
bajo el epígrafe "Actos de disposición sobre el propio cuerpo",
establece: "Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo
que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten
contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean
requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona,
y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en
el ordenamiento jurídico.
"La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se
rige por la legislación especial".

16. Principio general


Del texto del art. 1004 surge claro que no hay una regla general de
prohibición de contratos que tengan por objeto derechos sobre el cuerpo
humano.
Por el contrario ha de entenderse que esos contratos están
permitidos, a condición de que se ajusten a las previsiones de los arts.
17 y 56.
De modo que lo que es preciso determinar es cuáles son esas
condiciones

17. Cuándo derechos sobre el cuerpo humano pueden ser objeto


del contrato

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a) Excepción a la exigencia de valoración económica
Cabe apuntar en primer lugar que la posibilidad de que existan
contratos cuyo objeto sean derechos sobre el cuerpo humano es una
clara anomalía dentro del sistema legal.
Es que el art. 1003 exige que el objeto sea susceptible de valoración
económica, mientras que el art. 17 dice que los derechos sobre el
cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial sino afectivo,
terapéutico, científico, humanitario o social.
Si no tienen valor comercial es porque no puede fijarse un precio
sobre ellos; no son susceptibles de valoración económica. Es más, la
ley es muy clara en el sentido de que su valor es de otra índole (afectivo,
terapéutico, científico, etc.).
Con lo cual la autorización para que derechos sobre el cuerpo
humano sean objeto de los contratos supone una excepción a
la exigencia de que el objeto sea susceptible de valoración económica.

b) Examen de las condiciones


El art. 56 prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo que
impliquen una disminución permanente de su integridad, así como
aquellos que vayan contra la ley o afecten la moral y buenas
costumbres. La excepción es que ello sea necesario para la
preservación de la salud de la misma persona o de un tercero, de
acuerdo con la legislación especial.
De allí que quedan prohibidas las operaciones que impliquen una
mutilación que no sea necesaria para el mejoramiento de la salud de la
persona. Y cuando es requerido para un tercero, el acto de disposición
debe ajustarse a la legislación especial, en el caso, la ley de trasplantes.
El art. 17 también remite a la legislación especial.
Por lo que en su caso habrá de estarse a las normas de la ya citada
Ley de Trasplantes como a la denominada Ley de Sangre que regula
las daciones de sangre.

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c) Partes separadas
Las partes separadas del cuerpo humano pueden ser objeto de
contrato. La leche materna y el cabello una vez separados del cuerpo
humano son bienes sobre los cuales es posible transar y por lo tanto
pueden incluso tener un precio.
La dación de sangre se rige por la ley 22.990 que en primer lugar
limita los establecimientos que pueden recibirla, ya que su art. 15
dispone que "la extracción de sangre humana sólo podrá efectuarse en
los bancos de sangre legalmente autorizados y habilitados por la
respectiva autoridad de aplicación" y con relación al dador, al que
califica de donante, establece en el art. 43 que "La donación de sangre
o sus componentes es un acto de disposición voluntaria, solidaria o
altruista, mediante el cual una persona acepta su extracción para
fines exclusivamente médicos no estando sujeta a remuneración o
comercialización posterior, ni cobro alguno", por lo que la única
retribución que puede recibir es un refrigerio (art. 45).

d) Gestación por otro


El Anteproyecto de Código Civil y Comercial preveía lo que
denominaba maternidad por sustitución, esto es, el acuerdo por el cual
una mujer gesta el hijo de otra.
El texto definitivo del CCyC eliminó tal figura, por lo que ha de
entenderse que esta relación jurídica no está autorizada en el derecho
argentino; ello a pesar de que algunos fallos se han extralimitado y han
dispuesto la anotación del niño nacido no como hijo de la que lo dio a
luz sino de la que puso el material genético o expuso su voluntad de ser
madre.

e) Dación de gametos
En nuestro país no existe aún un régimen integral para la fertilización
asistida. La ley 26.862, conocida generalmente como Ley de

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Fertilización Asistida no es más que una norma de seguridad social, en
tanto su objeto es garantizar el acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida,
para lo cual compromete a los sistemas de salud estatal, privados y de
obras sociales.
Pero lo que resulta claro es que las técnicas o procedimientos
destinados a la consecución del embarazo son permitidos en nuestro
país y por lo tanto los contratos que se celebren entre los
establecimientos autorizados (art. 5ºley 26.862) y las personas que
recurren a esas técnicas son perfectamente válidos.
Ahora bien; como una técnica puede ser la fecundación heteróloga,
se supone que hay personas que dan sus gametos. En muchos países
los dadores de gametos reciben una retribución y lo cierto es que no
parece que ello pueda ser calificado hoy en día como un acto contrario
a la moral y buenas costumbres. Pero he aquí que el decreto
reglamentario de la ley 26.862 dispone en su art. 8º que "...la donación
nunca tendrá carácter lucrativo o comercial".
De modo pues que parecería que este contrato sería siempre de
donación.

18. La persona como objeto


Algunos autores consideran que la persona —ya no partes del
cuerpo sino la persona misma— puede ser objeto del negocio jurídico;
sean las personas ajenas, como en el derecho de familia, cuanto la
persona propia atendiendo a ciertas manifestaciones suyas (derechos
personalísimos) (Cifuentes).
Por nuestra parte entendemos que la persona no puede ser objeto
del negocio jurídico y por lo tanto no puede ser objeto de los contratos.
En los denominados actos jurídicos familiares, la persona actúa como
sujeto, y el objeto estará dado por las relaciones jurídicas que se crean,
modifican o extinguen. Así, en el matrimonio no es la persona el objeto
del negocio; allí los contrayentes son sujetos del negocio jurídico, y el
objeto estará dado por los hechos o bienes materia de los derechos y
deberes generados por las relaciones conyugales.
Y en los actos de disposición de los derechos de la personalidad
espiritual (imagen, intimidad, voz), habrá conductas (revelar aspectos

299
de la vida privada a un periodista o biógrafo) o cosas (una fotografía,
una grabación, un film), que constituyen el objeto del contrato.

V. BIENES FUTUROS

19. Regla general


El art. 1007 sienta como regla que los bienes futuros pueden ser
objeto de los contratos.

20. Modalidades
El contrato sobre bienes futuros puede asumir dos modalidades
básicas: como contrato conmutativo, en el cual una de las partes se
obliga a transmitir o constituir algún derecho sobre el bien cuando exista
y si existe; en este caso el contrato se considera subordinado a
condición suspensiva, la cual consiste justamente en que el bien llegue
a existir. Es lo que Lafaille llama contrato sobre la cosa esperada.
La otra posibilidad es que el contrato sea concebido como aleatorio,
esto es, que una de las partes asume el riesgo de que el bien no llegue
a existir; es la hipótesis contemplada en la última parte del art. 1007, a
la que Lafaille denomina contrato sobre la esperanza de la cosa futura.

21. Casos en que se limita o prohíbe que los bienes futuros sean
objeto de los contratos
Dentro del Código Civil y Comercial existen supuestos de contratos
sobre bienes futuros que están regulados expresamente.

300
a) Herencia futura
Uno de ellos es el contrato sobre herencia futura que trata el art.
1010. Adelantamos que el CCyC ha mantenido el principio de
prohibición de la contratación sobre herencia futura, pero con
una excepción que refiere a los pactos relativos a una explotación
productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo con miras a
la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención
solución de conflictos. Remitimos al nro. VIII.

b) Compraventa de cosa futura


Se trata en el art. 1131, conforme al cual "Si se vende cosa futura, se
entiende sujeta a la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir.
"El vendedor debe realizar las tareas y esfuerzos que resulten del
contrato, o de las circunstancias, para que ésta llegue a existir en las
condiciones y tiempo convenidos.
"El comprador puede asumir, por cláusula expresa, el riesgo de que
la cosa no llegue a existir sin culpa del vendedor". En definitiva es una
aplicación de las reglas del art. 1007.

c) Locación
El art. 1192 declara que "Toda cosa presente o futura, cuya tenencia
esté en el comercio, puede ser objeto del contrato de locación".

d) Donación

301
El art. 1551 establece que la donación no puede ser de cosas
determinadas de las que el donante no tenga el dominio al tiempo de
contratar.
Por lo cual no puede haber donación de cosa futura.

VI. BIENES AJENOS

22. Regla general


El art. 1008 contiene como principio que los bienes ajenos pueden
ser objeto de los contratos.

23. Distintas hipótesis


La primera distinción que cabe hacer es según se haya contratado
sobre bienes ajenos como tales o como propios.
Si una parte contrató sobre un bien ajeno como si fuera propio,
asume la obligación de adquirirlo, por lo que es responsable de los
daños y perjuicios derivados del incumplimiento si no lo entrega (art.
1008).
Si se contrató sobre bien ajeno como tal, quien prometió su entrega
asume una obligación de medios, pues como establece el art. 1008,
está obligado "a emplear los medios necesarios para que la prestación
se realice", y responde por los daños y perjuicios si por su culpa el bien
no se transmite. La culpa consiste, justamente, en no haber empleado
los medios necesarios para que la prestación se realice.

302
24. Compraventa de cosa ajena
El art. 1132 establece que la compraventa de cosa ajena es válida en
los términos del art. 1008.

25. Cosas fungibles


Las reglas sobre contratos sobre bien ajeno no se aplican a las cosas
fungibles ni a las obligaciones de género, pues el deudor siempre puede
procurarse el objeto del negocio.

26. Situación del dueño del bien


El contrato sobre cosa ajena es inoponible al dueño de la cosa o bien.

VII. BIENES LITIGIOSOS, GRAVADOS O EMBARGADOS

27. Regla general


La directriz en la materia la consagra el art. 1009 diciendo que "Los
bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser
objeto de los contratos, sin perjuicio de los derechos de terceros".
Ello significa que el contrato es plenamente válido y eficaz, pero el
embargo o gravamen sigue existiendo y lo soporta el adquirente del
bien; esto es, la adquisición de la cosa gravada se hace respetando los
derechos del embargante o del acreedor hipotecario o prendario si es
cosa mueble.
Esta solución es explícita en materia de hipoteca, en tanto se dispone
que el adquirente responde solo con el bien gravado si ha adquirido el

303
dominio de la cosa hipotecada sin obligarse al pago del crédito
asegurado (art. 2199).

28. Adquisición de un bien embargado


Durante la vigencia del Código Civil se discutió si el adquirente de un
bien embargado podía liberarlo mediante el pago de la suma por la cual
el embargo estaba registrado. Es que cierta doctrina sostenía que los
embargos y las inhibiciones impedían la disposición de las
cosas inmuebles alcanzadas por ellos, lo que en alguna medida ponía
la cosa fuera del comercio. La solución contraria, esto es, la ajustada al
texto del art. 1174 del Cód. Civil y que aparece recogida también en
este art. 1009, fue adoptada por un fallo plenario de la Cámara de
Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal.

VIII. HERENCIAS FUTURAS

29. Regla general


El derecho de cuño romano germánico repudia los pactos sobre las
herencias futuras, esto es las aún no sucedidas por no haberse
producido la muerte del causante. Ello ha quedado expuesto en la
primera parte del art. 1010, conforme al cual "La herencia futura no
puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto
en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa".
El fundamento clásico de esa prohibición radica en que se
pretende excluir el deseo de provocar la muerte del causante, aunque
es bastante relativo pues sobre esa base también debería excluirse el
seguro de vida pues el beneficiario querría la muerte del asegurado. Se
sostiene también que es inmoral hacer contratos sobre bienes de otras
personas que aún están vivas (Marcos Córdoba, con cita de Fornieles).

304
30. Distintos tipos de pactos
La doctrina distingue diversos tipos de pactos:
— Institutivo, por el cual se designa a un heredero;
obviamente ello está claramente prohibido en nuestro
derecho donde la calidad de heredero se deriva de la ley
o del testamento; sería impensable, en nuestro régimen,
un contrato que tuviera por objeto la institución de un
heredero. Incluso, señala Leiva Fernández, ello aparece
ratificado por la prohibición de los testamentos
recíprocos (art. 2465);
— Dispositivo, es el contrato por el cual alguien dispone de
los bienes que pudieran corresponderle en una futura
sucesión; prohibido expresamente por el art. 1010 que
ya hemos transcripto;
— Renunciativo, por el cual una persona renuncia a una
herencia que aun no le ha sido deferida pues el causante
no ha muerto; prohibido explícitamente por el art. 2286;
— Distributivo: es el acto jurídico por el cual los herederos
dividen su futura herencia.

31. Carácter de la invalidez de estos contratos

a) Regla general
Estos contratos son de nulidad absoluta, pues violan una regla de
orden público (art. 386) (conf. en el derecho anterior: Lafaille). Por ello
no serían susceptibles de confirmación una vez producida la muerte del
sujeto de cuya herencia se trata. Pero obviamente nada obsta que una
vez acaecida la muerte el heredero ceda o renuncie la herencia.

305
b) Contrato que comprenda herencia futura y otros objetos
El Código Civil de Vélez disponía expresamente la invalidez del
contrato que comprendía bienes presentes y bienes causados en una
herencia futura cuando se había contratado por un solo precio.
Esta regla no aparece en el CCyC, con lo cual habrá que aplicar las
reglas generales sobre nulidades, de lo que resulta que el acto podrá
subsistir en la medida que sea separable la cláusula referida a la
herencia futura (art. 389) o —como decía el Código derogado— aquél
en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta que el precio es
solo por los bienes presentes.

32. Excepción: pactos válidos

a) Introducción. Texto legal


El CCyC ha innovado en la materia al incluir un segundo párrafo del
art. 1010 que dice: "Los pactos relativos a una explotación productiva o
a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o
solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro
causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los
derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".

b) Fuente de la norma
La fuente de esta innovación parece encontrarse en el derecho
catalán; también debe mencionarse que en el 2006 Italia modificó su
legislación admitiendo una modalidad de pactos sobre herencia futura

306
denominados "pactos de familia", dando validez excepcional a los
contratos sobre herencia futura para disponer de la empresa familiar.

c) Alcance
La expresión "explotaciones productivas" no tiene un contenido
jurídico preciso; parece que el Código quiere referirse a la
"empresa individual o familiar" en la que trabajan padres e hijos y
eventualmente otros parientes, muchas veces de manera informal, y
que suele constituir la fuente del sustento familiar.
No es necesario que se trate de una sociedad regularmente
constituida; puede ser que la "empresa" o "explotación" sea un fondo
de comercio (o establecimiento comercial) de titularidad de una
persona.
Por lo demás puede ser tanto una pequeña o mediana empresa como
una empresa de gran envergadura. En definitiva lo que define a la
empresa como familiar es que una o más familias ejerzan su control,
sus miembros participen en la dirección o gestión y que exista una
vocación de continuidad y permanencia en la propiedad y gestión con
la finalidad de incorporar a las sucesivas generaciones (Medina).
En definitiva, los pactos autorizados por el art. 1010 pueden referirse
a una empresa individual o familiar con o sin organización societaria; o
participaciones societarias (Medina).

d) Finalidad
La finalidad de la norma es convalidar los pactos que cuyo propósito
es la conservación de la unidad de la gestión empresaria o la prevención
o solución de conflictos.

e) Límites

307
Son válidos los pactos de esta naturaleza si no afectan la legítima
hereditaria, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros.

f) Contenido
Estos pactos persiguen conservar la unidad de la gestión empresaria
y/o la prevención y solución de conflictos.
Desde esta última perspectiva se puede pactar que los conflictos
entre los "futuros herederos" se sujeten a mediación o a la decisión de
árbitros.
Pero donde tienen un espectro muy amplio de posibilidades y
constituyen una herramienta interesante, es lo atinente a la unidad de
la empresa después del fallecimiento del o de sus titulares. Esos
convenios pueden celebrarse entre los herederos o entre los herederos
y los futuros causantes, esto es, los actuales titulares de la empresa.
En cualquier caso se pueden pactar compensaciones económicas;
así, si unos reciben acciones de la empresa otros podrán ser
compensados con otros bienes. También se puede convenir que la
administración de la empresa quede en manos de alguno o algunos
herederos y los demás ejerzan el control; se pueden establecer
cláusulas de indivisión, pactos de preferencia, y otras cláusulas que son
frecuentes en los negocios societarios.

IX. CONTRATOS DE LARGA DURACIÓN

33. Introducción: relación con el objeto de los contratos


Dentro del capítulo relativo al "objeto" de los contratos, se incluye un
art. 1011 que se refiere a los contratos de larga duración.

308
La metodología legal no es arbitraria ni caprichosa. Es que para
calificar al contrato como de "larga duración" es preciso que el tiempo
sea esencial para el cumplimiento del objeto.

34. Texto legal


El art. 1011 dispone: "Contratos de larga duración. En los contratos
de larga duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto,
de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se
satisfaga la necesidad que las indujo a contratar. Las partes deben
ejercitar sus derechos conforme con un deber de colaboración,
respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato,
considerada en relación a la duración total.
"La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad
razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de
los derechos".

35. Justificación de la regulación de los contratos de larga


duración
Ya hemos dicho en esta obra que el moderno derecho de los
contratos se inspira en criterios que destacan la colaboración entre las
partes para la obtención de sus fines, habiéndose llegado a concebir
la existencia de una affectio —la affectio contractus— con alguna
semejanza con otras formas de colaboración, como la affectio
societatis... En vez de adversarios los contratantes pasaron a ser
caracterizados como socios que pretenden tener, uno con el otro, una
relación equilibrada e igualitaria, teniendo en vista una mayor
fraternidad y justicia (Wald).
De modo pues que el contrato es concebido como un bloque de
derechos y obligaciones de ambas partes, que debe mantener su
equilibrio inicial, de donde en vez del contrato irrevocable, fijo,
cristalizado de ayer, conocemos un contrato dinámico y flexible que las
partes quieren y deben adaptar para que pueda sobrevivir. La
plasticidad del contrato transforma su propia naturaleza, haciendo que
los intereses divergentes del pasado sean ahora convertidos en una
verdadera asociación, en la cual todos los esfuerzos son válidos y

309
necesarios para hacer subsistir el vínculo entre los contratantes. Dentro
de ese concepto de asociación se admite la anulación del contrato por
lesión o su revisión en virtud de la excesiva onerosidad.
Y cuando ello se vincula con el factor "tiempo", ese nuevo modelo de
contrato se evidencia todavía más.
Se reconoce entonces al contrato como imponiendo a los operadores
(inclusive jueces y árbitros) "una cada vez más afinada labor de
cooperación" (Morello), y ello lleva a autorizada doctrina a señalar que
"Desde esta óptica el contrato 'entregado al tiempo' requiere un enfoque
diverso (...) se extiende la frontera del deber de cooperación, hasta
abarcar el deber de cumplir la legítima expectativa de la contraparte, o
de evitar todo aquello que pudiera frustrar el fin de la convención o
perjudicar indebidamente al cocontratante. En otros términos, al
antagonismo característico del contrato de ejecución instantánea lo
reemplaza una suerte de affectio contractus que aproxima este modelo
a un arquetipo negocial de carácter asociativo" (Tobías - De Lorenzo).
En la misma orientación se reconoce que los contratos de
duración, aunque sean de cambio, deben ser vistos como contratos
similares a los asociativos, transformados por esa relación con
el exterior, y caracterizados por tener un fin común y exigir solidaridad,
subrayándose que estos contratos exigen cooperación en lugar de
competencia (Nicolau).

36. Caracterización del contrato de larga duración


La caracterización que hace el CCyC es muy simple pues toma como
elemento definitorio el tiempo cuando él resulta esencial para el
cumplimiento del objeto.
Comprende aquellos contratos en los cuales las inversiones de las
partes requieren un tiempo para ser amortizadas, lo que puede ir desde
la explotación de un bosque a la construcción y alquiler de una estación
de servicios o el suministro de gas para una planta de fertilizantes o una
fábrica de aluminio.

37. Deberes de las partes

310
a) Deber de colaboración
El CCyC exige a las partes satisfacer un deber de colaboración
respetando el carácter recíproco de las obligaciones, considerada en
relación a la duración total. El deber de colaboración es una de las
derivaciones del principio de buena fe en la etapa de ejecución del
contrato, con lo cual es poco lo que el Código agrega.

b) Deber de renegociar
El último párrafo establece que la parte que decide la rescisión debe
dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe.
Nuevamente es oscuro el texto pues no aclara si estamos ante una
decisión de rescindir causada en la alteración de las circunstancias que
sirvieron de base al contrato o si se trata de rescindir un contrato sin
plazo en el cual se supone que cualquiera de las partes puede
rescindirlo en cualquier momento aunque después que las partes hayan
tenido la oportunidad de amortizar sus inversiones y obtener una
razonable ganancia.
Lo cierto es que hoy en día la doctrina reconoce una suerte de "deber
de renegociación", cuando el contrato ha sido alterado en su
conmutatividad, sin que sea necesario para ello que una de las partes
pretenda rescindirlo. La rescisión puede ser la consecuencia del fracaso
de las negociaciones que las partes debieron emprender de buena fe.
Ello no aparece así plasmado en el CCyC, e incluso la regulación de la
imprevisión no contempla un "deber de renegociar", aunque acuerda a
la parte afectada el derecho a plantear —judicial o extrajudicialmente —
la adecuación del negocio.
Cabe señalar que es muy común que los contratos de larga duración
contengan hoy previsiones para el caso de que el negocio quede
desarticulado en su equidad como consecuencia de
acontecimientos externos a las partes y que representen un riesgo no
asumido por ellas. Entre esas previsiones es también frecuente que se
impongan las partes un deber de renegociar como previo a que
cualquiera de las partes ejerza los derechos que el mismo contrato o la
ley le reconocen, como puede ser la terminación anticipada o la

311
promoción de una acción de reajuste o rescisión con causa en la
denominada teoría de la imprevisión. Lógicamente si la negociación no
da frutos, las partes quedan liberadas para ejercer esos derechos.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
BUERES, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos
Aires, 1986; STIGLITZ, Rubén, Objeto, causa y frustración del contrato,
Depalma, Buenos Aires, 1992; CESARETTI, Oscar - CESARETTI, María,
en FAVIER DUBOIS (h), Eduardo (dir.), La empresa familiar en el Código
Civil y Comercial, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, p. 311; CRIVELLARI
LAMARQUE DE BERASATAGEUI, Elena, "Contratos sobre bienes futuros",
en Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla
Escalada, Contratos, vol. II, Zavalía, Buenos Aires, 1973, p.
127; GUASTAVINO, Elías, "La protección de la empresa familiar en el
derecho sucesorio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación",
en FAVIER DUBOIS (h), Eduardo (dir.), La empresa familiar en el Código
Civil y Comercial, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, p. 273; MOLINA
SANDOVAL, Carlos, "Planificación patrimonial en la empresa familiar en
el Código Civil y Comercial", en FAVIER DUBOIS (h), Eduardo (dir.), La
empresa familiar en el Código Civil y Comercial, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2015, p. 361; MORELLO, Augusto M., La adecuación del contrato,
Platense, La Plata, 1994; STODART, Ana M., "Objeto del contrato: casos
especiales", en Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla
Escalada, Contratos, vol. II, Zavalía, Buenos Aires, 1973, p. 187.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
BENAVENTE, María Isabel, "El objeto de los contratos en el CCyC de
la Nación", en STIGLITZ, Rubén (dir.),Código Civil y Comercial de la
Nación. Contratos, Suplemento Especial La Ley, febrero 2015, p. 103 y
ss.; BREBBIA, Roberto H., "El objeto del negocio jurídico", LL 1992-E-
892; BUERES, Alberto J., "Objeto del negocio jurídico", LL 1999-D-
1301; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "El objeto del negocio jurídico",
LL 1991-A-924; CUIÑAS RODRÍGUEZ, Manuel, "El objeto, la causa y los
negocios jurídicos contractuales", LL 1998-C-1066; CUIÑAS RODRÍGUEZ,
Manuel, "El objeto, la prestación y el contrato en el nuevo Código Civil y
Comercial argentino", RDCO nro. 278, mayo/junio 2016, p.
637; GUASTAVINO, Elías P., Pactos sobre herencia futura, Ediar, Buenos
Aires, 1968; MEDINA, Graciela, "Empresa familiar", LL 2010-E-
920; LORENZETTI, Ricardo, L., "Ineficacia y nulidad del objeto de los
contratos: Un enfoque basado en las normas fundamentales", RDPyC
8-156; MACARIO, Francesco, "Rischio contrattuale e rapporti di durata
nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all'obbligo di
rinegoziare", Rivista di Diritto Civile, 2002, p. 63 y ss.; MORELLO,
Augusto M., "Los contratos de larga duración y la necesidad de una

312
renegociación permanente", LL 1989-C-1227; La adecuación del
contrato, Platense, La Plata, 1994; NICOLAU, Noemí, "La revisión y
renegociación del contrato como instrumentos útiles para su
adecuación a las circunstancias sobrevenidas", JA 2002-IV-
1058; TOBÍAS, Jorge W. - DE LORENZO, Federico, "Apuntes sobre la
acción autónoma de reajuste en los términos del art. 1198 del Código
Civil", LL 2003-B-1185.

313
CAPÍTULO XIII - LA CAUSA DEL CONTRATO

ADVERTENCIA
La causa como elemento del acto jurídico ha sido tratada en el
volumen destinado a la Parte General del derecho privado. Ello así pues
obviamente la causa es un elemento propio de todos los actos jurídicos,
entre ellos los contratos.
De todos modos, para que este volumen sobre la teoría general del
contrato tenga completividad, reproducimos los conceptos
fundamentales y los enriquecemos con la exégesis de los artículos que
el CCyC destina a la causa en el Libro Tercero (arts. 1012 a 1014).

I. INTRODUCCIÓN

1. Acepciones de la palabra "causa"


Cuando se habla de causa, es preciso determinar como punto de
partida las distintas acepciones que esa palabra tiene, para así saber
cuál es la materia sobre la que se está discurriendo.
En primer lugar se habla de causa fuente, con lo cual se pretende
aludir al hontanar del cual emana un determinado efecto jurídico.
La noción de causa fuente es fecunda en el plano de las obligaciones,
y con ella se identifica las causas que generan un vínculo jurídico
obligacional; de modo que el contrato, el hecho ilícito, la ley, son
generalmente indicados como fuentes de las obligaciones.
En segundo término, se habla de la causa final, noción que
originariamente estuvo dirigida a expresar aquello que las partes
persiguen al realizar un acto jurídico. En este sentido, la causa de un
negocio de compraventa sería la obtención de la propiedad de la cosa
para el comprador y la disponibilidad del precio para el vendedor.

314
A su vez, la causa final se ha identificado también con la causa
motivo o impulsiva, que trata de identificar el interés concreto que ha
movido a las partes a la realización de un negocio jurídico. Para el
comprador el motivo de la compraventa de una casa puede ser la
necesidad de habitar en ella o la de hacer una inversión, la de instalar
un fondo de comercio o desarrollar una actividad profesional
o industrial.
Esta multiplicidad de acepciones es una de las razones que dan lugar
a dificultades en los desarrollos doctrinarios, los que, además, se
encontraron en la mayor parte de los países con textos legales poco
claros acerca del alcance que daban a la palabra "causa" cuando la
utilizaban; y en otros con la ignorancia legal de esa noción.

2. Planteo del problema de la causa como elemento del negocio


jurídico

a) Noción de causa de la que tratamos


Hecha esa advertencia previa, debemos ahora señalar también que
nosotros estamos tratando de la noción de causa en el plano del acto o
negocio jurídico.
Ello descarta, en primer lugar, que nos refiramos a la causa fuente,
la cual —ya lo hemos señalado— tiene trascendencia en el ámbito
obligacional.
De modo, pues, que nuestro discurso versará sobre la causa final la
que constituye un elemento de todos los negocios jurídicos, incluidos
los contratos pero también los actos jurídicos patrimoniales unilaterales.

b) Causa y fuerza obligatoria del contrato


Ahora debemos explicar por qué se trata de la causa como posible
elemento del negocio jurídico.

315
La explicación se encuentra en la denominada fuerza obligatoria del
contrato.
Se dice por los autores que, para que el contrato tenga tal fuerza,
y autorice a constreñir a la otra parte a cumplir aun forzadamente
aquello a que se ha comprometido, es necesario que ese contrato tenga
una causa que merezca ser amparada por el ordenamiento jurídico.
En otras palabras, que ese contrato tienda a realizar —persiga,
busque, tenga como finalidad— un interés que el ordenamiento
considere merecedor de tutela y protección (conf. Santoro Passarelli).
O, como lo hemos dicho antes, el derecho reconoce a la voluntad como
fuente productora de consecuencias jurídicas, cuando se manifiesta
lícitamente y dentro de las buenas costumbres.
Por ello, esa finalidad deberá ser lícita y acorde con la moral y las
buenas costumbres; es en estos campos donde la jurisprudencia ha
hecho una aplicación fructífera de la noción de causa final.

II. DOCTRINAS SOBRE LA CAUSA

3. La doctrina clásica
El elaborador de la doctrina moderna de la causa es Domat (siglo
XVIII), quien pretendió determinar por qué los contratos obligaban a las
partes.
Sostenía este autor que en los contratos onerosos y bilaterales
(compraventa, permuta), cada una de las prestaciones encuentra su
fundamento en la que corresponde a la otra parte.
De modo que la prestación del vendedor —entrega de la propiedad
de la cosa— encuentra su causa o fundamento en la prestación del
comprador —pago del precio—.
En los contratos unilaterales, como puede serlo el mutuo, la
obligación del mutuario ha sido precedida, como
antecedente indispensable, de la entrega hecha por el prestamista; es

316
decir que la obligación del prestatario de restituir encuentra su causa en
la entrega hecha por el mutuante.
En cuanto a los contratos gratuitos, como la donación, dice Domat
que el mero hecho de aceptar da vida a lo convenido, haciendo que la
obligación del donante encuentre fundamento en cualquier motivo
razonable y justo, como lo sería la prestación de algún servicio, un
mérito cualquiera del donatario o sencillamente, el deseo de realizar un
bien.
Sobre la base de las enseñanzas de Domat, y las rectificaciones de
Pothier, la doctrina elaboró una teoría de causas típicas,
fundamentaciones genéricas del querer de los contratantes, que
prescindían de las razones individuales existentes en las partes de
cada contrato. Así, en la compraventa la causa sería siempre para el
vendedor el precio y para el comprador la adquisición de la propiedad
de la cosa; en la donación, el animus donandi.
Es conveniente tener en cuenta que esta doctrina ubica la causa en
el momento de la celebración del contrato (etapa genética), sin
considerar siquiera su subsistencia o importancia en la etapa funcional
del negocio jurídico. En este punto, como se verá, reside uno de los
defectos más importantes de la teoría clásica, pues la idea de causa
final se revela particularmente fecunda si se la pondera en el momento
funcional del negocio, o sea, durante su ejecución.

4. El anticausalismo
La doctrina puntualizó —entre otras— las siguientes objeciones a la
formulación de Domat:
— en los contratos bilaterales, la causa, se identifica con el
objeto;
— en los contratos gratuitos, el llamado animus donandi se
identifica con el consentimiento;
— no hay un concepto uniforme de causa, pues depende
del tipo de contrato según la clasificación que hiciera
Domat;
— no hay ninguna referencia a la causa móvil o impulsiva,
salvo incipientemente en materia de actos gratuitos
como la donación en que se alude al ánimo de beneficiar;

317
— la causa funcionaría sólo en la etapa genética del
contrato y no en la etapa funcional;
— Domat ha tratado sólo de los contratos de los que nacen
obligaciones, pero no ha tratado la cuestión en los que
modifican o extinguen relaciones jurídicas.
De allí que Planiol haya finalmente catalogado a la doctrina de la
causa como falsa e inútil. Y el anticausalismo haya sido predominante.

5. Neocausalismo
La obra de Capitant, publicada en 1923, constituye el hito sobre el
que se construye el neocausalismo. En este sentido, pueden
puntualizarse los siguientes aspectos relevantes de la idea de Capitant:
— la causa se ubica en el ámbito de la voluntad; junto con
el consentimiento constituyen los dos elementos
subjetivos del contrato;
— pero la causa no es lo mismo que el consentimiento;
éste tiene importancia sólo en la etapa de formación del
contrato, mientras que la causa subsiste durante toda la
etapa funcional del contrato. Esto es uno de los grandes
avances debidos a Capitant, pues la concepción de la
causa como elemento que subsiste durante todo el lapso
de cumplimiento, permite fundar instituciones como el
pacto comisorio, la excepción de incumplimiento, la
imprevisión, los vicios redhibitorios, la frustración del fin,
etcétera;
— la causa tampoco se confunde con el objeto; en los
contratos bilaterales la causa es la voluntad de obtener
el cumplimiento de la prestación debida por la otra parte;
— de allí que la causa falta no sólo cuando la obligación no
nace, sino también cuando la otra parte no cumple. Ello,
como decíamos, fundamenta la suspensión de
cumplimiento (art. 1031) y el pacto comisorio (art. 1083);
— en la concepción de Capitant la causa se presenta de la
misma manera en cada tipo de negocio, es decir que
aparece concebida de manera objetiva;
— Capitant considera que los motivos no forman parte de
la causa; sin embargo, en ciertos casos admite la
318
relevancia de motivos ilícitos (casa alquilada para que
funcione un burdel) y el vicio de error sobre la cualidad
de la cosa o de la persona.

6. Avances posteriores
La doctrina siempre vuelve sobre el tema de la causa; de allí que
algunos hayan puesto el acento sobre los motivos individuales que en
ciertos casos pueden formar parte de la causa; mientras que
otros insisten en que la causa es objetiva, típica, idéntica para cada tipo
de contrato.

7. Dualismo
Salvo algunas formulaciones subjetivas u objetivas exageradas, la
mayor parte de los autores hace concesiones a la otra acepción de
causa, y en general admiten que ambas nociones no son incompatibles,
sino que, por el contrario, pueden ser armonizadas
Y con ello la noción de causa final sirve como respuesta a las
preguntas acerca de para qué se contrata y por qué se contrata (Puig
Brutau).
De modo que la causa final puede ser definida como la razón de ser
jurídica del negocio (Bueres), poseyendo una doble significación,
objetiva y subjetiva.

a) Causa final objetiva


Como causa final objetiva, identifica la pretensión que tiene cada una
de las partes de un negocio jurídico de obtener de la otra el
cumplimiento de las prestaciones prometidas, con lo cual se sigue en
gran medida las enseñanzas de Capitant.
En este sentido la causa final es:

319
— objetiva, porque corresponde al tipo de negocio querido
por las partes;
— unitaria, porque no hay una causa para el comprador y
otra para el vendedor, sino una sola en la cual el
cumplimiento de cada uno constituye una causa única.
Explica con claridad Castán Tobeñas que "la causa, en
el contrato bilateral, es la relación de las dos
prestaciones con el cambio de un valor por otro, o sea la
bilateralidad, no cada prestación en sí";
— tipificadora, en cuanto individualiza al negocio querido
por las partes.

b) Causa final subjetiva


En este segundo sentido, la causa final se refiere a los móviles
perseguidos por algún contratante en particular.
Para que esos móviles sean causa del negocio y por ello tengan
relevancia jurídica han de haber sido "causalizados". Para ello es
necesario que sean esenciales, exteriorizados y, si es un contrato
bilateral o unilateral oneroso, han de ser comunes a ambas partes.
Naturalmente estos móviles que pueden llegar a constituir causa en
el sentido subjetivo, son esencialmente variables e individuales, por
oposición a la causa en sentido objetivo que es uniforme y tipificadora.

c) Recepción legal
Como veremos en este mismo capítulo este criterio inspira el art. 281
del CCyC, que define a la causa como "el fin inmediato autorizado por
el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad". Y en
el mismo precepto agrega: "También integran la causa los
motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al
acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas
partes".

320
8. Funciones
La causa final así entendida tiene relevancia en la etapa genética del
contrato y también en la etapa funcional o de cumplimiento, hasta el
mismo momento de su extinción, como lo demostrara Capitant.
El funcionamiento en concreto lo vemos más adelante, donde la
mostraremos subyacente en numerosos institutos.

III. LA CAUSA EN EL DERECHO ARGENTINO


Durante la vigencia del Código de Vélez Sarsfield la cuestión de si la
causa constituye o no un elemento del negocio jurídico fue motivo de
arduo debate y profundos desencuentros. Ello debido, entre otras
razones, a la falta de rigor con que el tema había sido abordado en los
textos positivos.
Este debate ya no tiene sentido en la medida que el CCyC
trata explícitamente de la causa como elemento del acto jurídico (arts.
281 a 283) y del contrato (arts. 1012 a 1014). Las disposiciones sobre
la causa del acto jurídico se aplican, obviamente, al contrato (art. 1012).

9. Definición
Como hemos anticipado el CCyC define la causa como el
fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido
determinante de la voluntad (art. 281).
Esta es la causa en sentido objetivo; es la causa tipificante del
negocio, idéntica en todos los negocios de la misma especie y que por
ello sirve para identificarlo. En otras palabras, todos los actos jurídicos
que persiguen la adquisición de la propiedad de una cosa contra el pago
de un precio, son una compraventa y como tal quedan sujetos a las
reglas de este contrato, más allá de cómo lo hayan denominado las
partes; y —a la inversa— no es una compraventa si le falta un requisito
esencial aun cuando las partes así lo estipulen (art. 1127).
321
10. Los motivos
El mismo art 281 sigue diciendo que "También integran la causa los
motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al
acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas
partes".
La lectura inicial de este segundo párrafo lleva a entender que los
motivos constituyen causa (subjetiva) cuando son lícitos y han
sido incorporados al acto de forma expresa; pero si han
sido incorporados sólo de manera tácita los motivos se convierten en
causa si son esenciales para ambas partes. O sea, habría un doble
régimen según la incorporación de los móviles al negocio sea expresa
o tácita.
En línea con la opinión anterior, los Fundamentos (punto 2.2, Libro
Tercero, Título I) destacan que la causa fin abarca tres posibilidades: a)
fin inmediato determinante de la voluntad; b) motivos exteriorizados
e incorporados expresamente; c) motivos esenciales para ambas
partes, supuesto en el cual, aunque no sean expresos, pueden ser
tácitamente deducidos.
De este modo la norma va más allá de la caracterización
generalmente aceptada de los "motivos causalizados". En efecto, por
regla general se sostiene que los móviles para ser casualizados deben
ser siempre esenciales, exteriorizados y comunes (Rivera). Ya lo había
destacado Vélez Sarsfield en la nota al art. 926, con cita de Marcadé.
Pero conforme al art. 281 segundo párrafo hay una tercera hipótesis: la
de móviles no exteriorizados pero que son causa del contrato si son
esenciales para ambas partes y por ello pueden ser tácitamente
deducidos.

11. Relevancia de los motivos causalizados


En la doctrina europea se ha afirmado que la teoría de la causa, en
la doctrina y jurisprudencia recientes, es en realidad la teoría de los
móviles y fines tomados en consideración por el derecho, exponiendo
así una concepción unitaria de la causa, agregando que ella responde
a una doble preocupación: hacer respetar el orden público y las buenas

322
costumbres y permitir la anulación de operaciones concluidas con una
finalidad ilícita o en función de móviles ilícitos; y asegurar la protección
de la voluntad individual y la preeminencia de la voluntad real. Pero
esos fines deben haberse integrado al campo contractual, no por el
mero conocimiento de la otra parte, sino por el acuerdo expreso o tácito
de las partes (Van Ommeslaghe, Pierre).
En esta orientación el CCyC, al tratar de la causa motivo en los actos
jurídicos, la considera un elemento del negocio cuando expresamente
ha sido incorporada al contrato; pero también el motivo o finalidad
particular puede formar parte tácitamente del campo contractual cuando
es esencial a ambas partes. Volviendo a la regulación del tema en los
actos jurídicos, el CCyC exige que la causa motivo sea lícita; y cuando
trata de este elemento en los contratos, la vincula justamente con la
causa ilícita (art. 1014).
De todos modos, la sola consideración de los motivos causalizados
como pauta moralizadora del contrato implica una visión parcial del
tema.
En efecto: los motivos causalizados lícitos y que por lo tanto son
causa fin del contrato, tienen relevancia en la etapa funcional, en la que
deben subsistir y ser satisfechos con la ejecución del negocio. De allí
que su frustración por la alteración de circunstancias existentes al
tiempo de contratar ajena a las partes y que no es un riesgo
asumido por ninguna de ellas, da derecho a requerir la extinción del
contrato (art. 1090).
Esta idea de la frustración del fin —que estudiaremos más
adelante— tiene su origen en los famosos "casos de la coronación"
resueltos por los tribunales ingleses; como es muy conocido se trató del
alquiler de balcones para ver el desfile de la coronación del nuevo rey
británico y del alquiler de un barco para pasear por el Támesis durante
la parada militar que se hacía en la misma oportunidad. Los
tribunales ingleses decidieron que la suspensión de la coronación por
una enfermedad del nuevo monarca frustraba la finalidad del alquiler
del balcón, pero en cambio debía pagarse el precio del paseo en barco
pues su propietario lo alquilaba habitualmente para pasear por el río a
cuya vera se desarrolla Londres.
En la Alemania afectada por la guerra algunos casos fueron
ilustrativos: el alquiler de una estación de servicio devenía frustrado si
el Estado monopolizaba la distribución de combustibles; el alquiler de
una pared para poner un cartel luminoso carecía de fin útil si se imponía
la obligación de oscurecimiento.

323
Estos casos demuestran que la causa final en sentido subjetivo tiene
una función más allá del control del orden público y la moral y buenas
costumbres.

12. Presunción de causa


El art. 282 dispone: "Aunque la causa no esté expresada en el acto
se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es
válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa
verdadera".
De ello se deriva que si la causa expresada es falsa, ello no provoca
necesariamente la nulidad del acto jurídico, sino que invierte la prueba;
vale decir que una vez demostrado que la causa es falsa, quien
pretenda conservar la validez del acto debe demostrar que el negocio
tiene causa y que ella es lícita.

13. Necesidad de causa


El art. 1013 complementa las disposiciones que el CCyC trae en el
capítulo de los actos jurídicos consagrando el principio de necesidad de
causa. Lo hace en los siguientes términos: "La causa debe existir en la
formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su
ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad,
adecuación o extinción del contrato".
El CCyC sienta entonces un principio relevante: la causa existe en la
etapa genética y debe subsistir en la etapa funcional o de ejecución.
Con ello sigue los criterios doctrinarios que encuentran su origen en la
obra de Capitant como se ha expresado.

14. Consecuencias de la falta de causa


El art. 1013 dispone, como lo hemos visto, que "La falta de causa da
lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del
contrato".
324
La expresión del texto no es del todo clara; parecería más explícita la
formulación del Proyecto de 1998, conforme al cual "la inexistencia de
causa da lugar a la invalidez del acto. Su insubsistencia o frustración, a
la extinción o adecuación" (art. 259) y remitía —también de
manera expresa— a los preceptos que en materia de contratos
regulaban la resolución por frustración del fin y a su adecuación
por excesiva onerosidad.
Sin perjuicio de tal imprecisión del texto legal vigente, debemos
entender que la frustración de la finalidad autoriza a la parte perjudicada
a declarar su rescisión si tal frustración es el efecto de una alteración
de carácter extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de
su celebración, ajena a las partes y que supera el riesgo asumida por la
que es afectada (art. 1090). La excesiva onerosidad aparece regulada
en el art. 1091.

15. Defectos de la causa (falta de causa, falsa causa, ilicitud y


frustración)

a) Exposición de la cuestión
De acuerdo con lo que hemos expuesto hasta aquí resulta claro que
el contrato, así como todo otro acto jurídico, debe contar, como uno de
sus elementos esenciales, con una causa final lícita —comprendida en
sus sentidos objetivo y subjetivo— de modo que el negocio querido por
la voluntad de las partes, obtenga reconocimiento del derecho y
produzca sus efectos conforme a lo querido por las partes.
De modo que si en el negocio falta la causa, o ella es falsa, ilícita o
se frustra, se producirán determinados efectos jurídicos.

b) Falta de causa
Cuando hablamos de falta de causa, corresponde hacer un distingo
entre la causa objetiva y la subjetiva.

325
Tratándose de contratos típicos (compraventa, permuta, mutuo, etc.),
la causa objetiva, como finalidad económico-social del negocio, está
dada expresamente por la ley; dentro del marco fijado por ella, las
partes ejercerán las facultades que emanan de la autonomía privada.
Por lo tanto, en principio, no puede faltar la causa objetiva en los
contratos típicos, salvo que en el caso concreto ella sea de imposible
realización; tal sucede, verbigracia, cuando se pretende contraer la
calidad de fiador de una obligación ya pagada, comprar la cosa que ya
es propia, asegurar un riesgo inexistente, pagar una deuda
ya extinguida, etcétera.
En la jurisprudencia francesa se ha tratado un caso interesante; es
habitual el contrato por el cual alguien promete una renta vitalicia a
cambio de la transmisión de la propiedad de un inmueble, lo que
acaecerá con la muerte del propietario beneficiario de la renta; los
tribunales han considerado que el contrato carece de causa si el
propietario beneficiario de la renta estaba enfermo sin posibilidades de
prolongación de su vida, y eso era sabido por el adquirente de la
propiedad.
Del mismo modo, carece de causa el contrato de compraventa de
un inmueble, si éste había sido expropiado con anterioridad a la venta;
hipótesis que nuestros tribunales resolvieron con fundamento en la
doctrina del error.
En cuanto a la causa subjetiva, los móviles de las partes pueden
coincidir, pura y simplemente, con la función económico-social del
negocio (adquirir la propiedad y la disponibilidad del precio, etc.) o
puede haber —pero no son necesarios— móviles particulares
causalizados, que resulten jurídicamente relevantes (adquirir la
propiedad para instalar un consultorio médico, una industria, un
comercio, etc.).
Los móviles causalizados adquieren relevancia en la etapa genética
cuando son ilícitos o inmorales. Es una construcción tendiente a hacer
valer las reglas de orden público y el estándar moral y buenas
costumbres, como lo señala la doctrina europea que hemos citado en
el nro. 11.
En la etapa funcional del contrato la imposibilidad de conseguir el
móvil causalizado puede constituir un supuesto de frustración del fin que
dé lugar a la resolución del contrato.
Ya vimos que conforme al art. 282 CCyC, la causa se
presume aunque no esté expresada en el contrato, y quien invoque
su inexistencia carga con la prueba de tal extremo.

326
c) Falsa causa
El contrato que expresa una causa no real, es válido si se funda en
otra causa verdadera (art. 282) siempre que ella sea lícita. En ese caso
se produce una inversión de la carga de la prueba pues quien pretenda
la subsistencia del acto debe probar que tiene causa y que ella es lícita.
De allí que el negocio simulado no sea necesariamente inválido; por
el contrario, si la simulación es lícita, produce efectos jurídicos el acto
real (art. 334).

d) Causa ilícita
El art. 1014 CCyC dice que "El contrato es nulo cuando: a) su causa
es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b)
ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si
sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene
derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar
lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido".
Aquí se manifiesta una de las funciones más relevantes de la noción
de causa móvil o motivo. Ella consiste, como ya hemos señalado en dos
oportunidades en este mismo capítulo, hacer respetar el orden público
y la moral y buenas costumbres.
Ahora bien; para que la causa ilícita produzca la nulidad del contrato
es preciso que ella sea común a ambas partes. No es necesario
que exista un proyecto común a ambos contratantes, pero sí se
requiere, en toda hipótesis, que el móvil ilícito que ha motivado a una
de las partes haya sido no solo conocido por la otra sino que haya
acuerdo expreso o tácito sobre tal finalidad, de modo que haya entrado
en el "campo contractual", con lo que se evita que un contratante de
buena fe deba soportar una nulidad por una causa ilícita que no ha
formado parte de su consentimiento.
Cabe acotar que la jurisprudencia francesa ha considerado que la
causa ilícita anula el contrato aun cuando una de las partes ni siquiera
haya conocido ese móvil ilícito o inmoral. El argumento que sustenta
esta solución es que en la nulidad del contrato por causa ilícita o inmoral
está en primer lugar inspirada en la protección del interés general, lo

327
que hace que esa invalidez sea absoluta (Alex Weill, citado por
Ghestin).
Así lo resolvió la Corte de Casación estableciendo como doctrina que
"un contrato puede ser anulado por causa ilícita o inmoral aun cuando
una de las partes no haya tenido conocimiento del carácter ilícito
o inmoral del motivo determinante de la conclusión del contrato" (Cour
de Cassation, 7/10/1998, "Malvezin", Dalloz, 1998, Jurisprudence, p.
563, note J. Sainte-Rose). La protección del contratante "irreprochable"
debe encontrarse en las reglas de la responsabilidad civil que
impondrán al contratante "reprochable" la reparación de los perjuicios
causados a aquél.
(i) Aplicaciones judiciales de la causa ilícita
La jurisprudencia producida durante la vigencia del Código de 1869
ha aplicado la idea de causa en los casos siguientes:
— se ha anulado un contrato de corretaje en el que se
prometió al corredor, a título de comisión, todo
el excedente que obtuviera por encima de un precio
prefijado; consideró el Tribunal que el fin perseguido era
contrario a la moral y a las buenas costumbres;
— se han reducido honorarios excesivos, invocando que si
el contrato viola las buenas costumbres, carece
de causa lícita;
— en venta de influencia o venta de humo, también a veces
se ha recurrido a la idea de causa ilícita.
De los últimos años podemos extraer algunos casos vinculados a una
realidad negocial más compleja;
— se ha considerado negocio de causa ilícita el acuerdo de
subfacturación, y ello veda al vendedor reclamar al acreedor la
diferencia entre el precio facturado y precio real;
— es contrato de causa ilícita el que promete a un contador una
retribución porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre una
empresa;
— carece de causa lícita el contrato que bajo la apariencia del ahorro
y préstamo, no cumple con las finalidades de "crear, mantener y
estimular el hábito del ahorro" que emana de la legislación vigente en
la materia, sino que constituye en realidad un juego de azar, pues no
todos los ahorristas recibirían los bienes comprados "en círculo", sino
sólo sesenta por cada mil aportantes.
La jurisprudencia francesa es prolífica en esta materia y así ha
declarado nulo el contrato de venta de artículos esotéricos para ser
328
utilizados por un adivinador (por ser esta una actividad ilícita al tiempo
de la celebración del contrato); también los contratos destinados a
facilitar un fraude fiscal o contable, etcétera.

e) Frustración de la causa
La causa final se frustra cuando, por alguna razón, no puede
satisfacerse la finalidad típica del negocio de que se trata o el motivo
causalizado propio del negocio concreto.
La cuestión ha sido recogida expresamente en el art. 1090 del CCyC,
conforme al cual "La frustración definitiva de la finalidad del
contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene
su causa en una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes
y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es
operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra.
Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución
sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo
tiempo de ejecución es esencial".
Ya hemos señalado algunas experiencias
jurisprudenciales extranjeras. Entre nosotros la Cámara Comercial ha
resuelto que existe frustración de la causa en los casos en que se vende
un fondo de comercio sin habilitación municipal o un taxímetro sin
licencia. Y los tribunales civiles de la Capital Federal han decidido
también que está frustrado el contrato de locación de un campo que no
tiene la provisión de agua necesaria para la explotación que se
pretendía llevar a cabo en él.
Este tema se trata con mayor extensión en el Capítulo XXIV.

f) Efectos
Si la causa no existe al tiempo de la celebración del negocio jurídico
de que se trate —v.gr., se promete una renta vitalicia en relación a la
vida de una persona ya fallecida, o se paga una deuda ya extinguida,
se afianza una deuda ya pagada, etc.—, se sostiene la nulidad del
contrato.

329
En la hipótesis de falsa causa la sanción es la nulidad por el vicio de
error o de simulación, salvo que el negocio estuviere fundado en otra
causa verdadera lícita, supuesto en que el acto jurídico es válido.
También es nulo el negocio si la causa es ilícita o inmoral. Se
sostiene doctrinariamente que la causa ilícita o inmoral genera una
nulidad absoluta (art. 386) y por ende el acto deviene inconfirmable, de
donde si además el vicio es ostensible, la nulidad puede ser declarada
oficiosamente por el juez (art. 387).
Si la causa desaparece durante la vigencia del contrato, en su etapa
funcional, el negocio se rescinde o resuelve; tal como sucede en el
pacto comisorio y en la imposibilidad de pago, y en general, en los
supuestos de frustración del fin.

16. Otros supuestos en las cuales subyace la noción de causa

a) Causa subjetiva en la etapa genética del contrato


Según algunos criterios, la causa errónea y la causa simulada
(supuestos de falsa causa) fundamentan la anulación de los actos
jurídicos por error en la causa (art. 267) y por simulación (art. 333),
respectivamente.
Por lo demás, la jurisprudencia ha hecho una muy fértil aplicación de
la exigencia de causa lícita, tanto en sus aspectos subjetivos como
objetivos.

b) Causa objetiva en la etapa genética


La causa objetiva en esta etapa sirve fundamentalmente para tipificar
el contrato de que se trate, más allá de cómo lo hayan denominado las
partes. Esta idea está expresada en el art. 1127, ya citado, y se aplica
por la jurisprudencia con gran frecuencia.

330
c) Causa objetiva en la etapa funcional del negocio
En su noción objetiva la causa final fundamenta:
— el pacto comisorio expreso y tácito (art. 1083);
— la excepción de incumplimiento (art. 1031);
— la imposibilidad de pago (arts. 955);
— la teoría de la imprevisión (art. 1091).
Nosotros agregamos que también en las garantías por vicios
redhibitorios y de evicción encuentra su lugar la idea de causa final.

IV. LA CONSIDERATION DEL DERECHO ANGLOSAJÓN

17. Noción
Hemos dicho en el Capítulo I que el derecho anglosajón contiene una
peculiaridad cual es la exigencia de la consideration, que viene a
resultar aproximada a la idea de causa en la familia romano-germánica
(Castán Tobeñas).
La consideration aparece en el siglo XVI. Hasta allí podía
demandarse ante un tribunal el cumplimiento de los contratos típicos,
hechos en documentos sellados (underseal).
Para esa época los tribunales admitieron que nacían acciones contra
la persona que había asumido un compromiso en compensación de
alguna remuneración prometida o dada; esto constituía una valuable
consideration. Más adelante se concluyó en que si por el compromiso
no cumplido el beneficiario de ese compromiso sufría un perjuicio,
también existía una valuable consideration.
De modo que se llegó a la formulación según la cual la valuable
consideration es un beneficio dado o prometido al que se comprometió;
o una pérdida sufrida por el beneficiario del compromiso (Jenks).
331
Existente esa valuable consideration se podía accionar en justicia; de
donde al lado de los contratos formales, aparecieron los simple
contrats o convenios que no exigían ninguna forma determinada.
La misma noción de la consideration impone concluir en que una
promesa no obliga si no hay una consideration, esto es, una
contraprestación requerida por el promitente. Una promesa de pagar o
de hacer no obliga si no hay algo —un dar o un hacer— exigido por el
promitente (Jolowicz).
No puede concluirse este brevísimo párrafo sobre
la consideration sin apuntar que los tribunales ingleses y americanos
ponderan la existencia de la consideration con criterios muy prácticos
en cada caso concreto que se presenta. Ello dificulta hacer una
sistematización como las que son propias de nuestro sistema jurídico,
e incluso existen diferencias entre el derecho inglés y el americano.

V. LAS TENDENCIAS ANTICAUSALISTAS DEL


DERECHO EUROPEO ACTUAL

18. La causa como elemento del contrato: una doctrina francesa


Ya hemos dicho que la noción de causa se origina en Domat; tuvo
desarrollos posteriores en Pothier en cuyas enseñanzas se inspiraron
los autores del Código Napoleón. Pero el Código francés, pese a
estipular expresamente que la causa es un elemento del contrato, no
da ninguna definición ni noción de lo que ella es. Enseña Ghestin —en
su reciente y monumental obra sobre el tema— que para la doctrina del
siglo XIX posterior al Código, la causa de la obligación de cada una de
las partes es la obligación del otro; en los contratos reales, es la
prestación efectuada a título de préstamo, depósito o prenda; en la
donación, la intención de hacer una liberalidad. La causa es entonces
definida de manera abstracta y objetiva por lo que no autoriza el control
de los móviles o motivos del consentimiento.
Como también hemos señalado, esa concepción de la causa dio
lugar a las críticas del belga Ernst en un trabajo publicado en 1826 y de
Planiol, que considera la causa como una noción falsa e inútil.
332
De allí deduce Ghestin que las críticas de los anticausalistas justifican
la diferente orientación que asumieron los derechos nacionales. Es que
si bien la causa siguió siendo considerada un elemento del contrato en
el derecho francés, belga e italiano, se prescindió de ella en el derecho
alemán y, como veremos, está seriamente cuestionada en las tentativas
de codificación europea.

19. El contrato en el derecho alemán


El derecho alemán no incluye a la causa como un elemento del
contrato. Este es un acuerdo de dos voluntades coincidentes y ello
basta para justificar su obligatoriedad. Pero la jurisprudencia ha
encontrado en el art. 138 que sanciona con la nulidad el acto contrario
a la moral y las buenas costumbres la vía para controlar la licitud de los
móviles de las partes. En definitiva es la misma vía que habían
encontrado la doctrina —especialmente a partir de las enseñanzas de
Spota— y la jurisprudencia argentinas, en su caso con fundamento en
el art. 953 del Código Civil de 1869.

20. Elementos del contrato en los instrumentos europeos


La gran influencia del derecho alemán en el continente europeo se
manifiesta en que otras legislaciones de Europa Central y del Este,
prescinden también de la noción de causa. Y si las tentativas de
legislación a nivel europeo pretenden concretar la convergencia del
derecho anglosajón, del escandinavo y el de los países pertenecientes
a la familia romano germánica, la noción de causa se evidencia como
uno de los conceptos más inasibles. Así, en alguno de los documentos
preparados con la intención de allanar el camino a una codificación
europea del derecho de las obligaciones y contratos se señala que "es
imposible dar una definición de causa en derecho francés que sea
universalmente aceptada".

a) Principios Unidroit
333
Los Principios Unidroit disponen en el nro. 3.2. que todo contrato
queda perfeccionado, modificado o extinguido por el mero acuerdo de
las partes, sin ningún requisito adicional.
El Comentario a esa norma expone entonces que los Principios
prescinden de la consideration, como lo hace la Convención de Viena
de Compraventa de Mercaderías en su art. 29.1; y excluye también el
requisito de la causa, existente en algunos países de tradición jurídica
romanista y que, para efectos prácticos, funciona de manera muy similar
a la consideration del sistema anglosajón (Comentarios 1 y 2).
Sin embargo, cabe puntualizar que los Principios no son ajenos a la
frustración del fin del contrato como una causal de extinción del mismo.
Así lo revela el Comentario 1 al nro. 6.2.2 que se encuentra dentro del
capítulo del hardship (equivalente a nuestra teoría de la imprevisión).
Ese comentario pone un caso hipotético en el cual el meollo es que una
de las partes se obligó a adquirir bienes que por un cambio brusco de
las circunstancias devinieron obsoletos o no existe mercado para ellos
(en el caso porque el comprador era de la República Democrática
Alemana y después de la reunificación el mercado había cambiado
significativamente). Y luego explica: "La segunda manifestación de
la excesiva onerosidad se caracteriza por una reducción significativa del
valor de la prestación (...) [lo que] puede responder a un cambio brusco
de las condiciones del mercado (...) o a la frustración de la finalidad a la
que se destina la prestación" (énfasis añadido).
Con lo cual una de las consecuencias principales del reconocimiento
de la causa final como elemento del contrato aparece explícita en este
Comentario.

b) Principios del Derecho Contractual Europeo


Los Principios del Derecho Contractual Europeo siguen la misma
senda que los Principios Unidroit. Su art. 2.101 dispone que "se
concluye un contrato si: a) las partes tenían la voluntad de quedar
jurídicamente vinculadas y, b) han alcanzado un acuerdo suficiente sin
ningún otro requisito".
Ese "sin ningún otro requisito", implica justamente prescindir de
reglas sobre la causa y sobre el objeto (Díez-Picazo).

334
c) Marco común de referencia
Finalmente, el Marco Común de Referencia tampoco alude a la
causa. Para este documento el contrato es un acuerdo que está
destinado a dar lugar a una relación jurídica obligatoria o a tener algún
otro efecto legal. Y no trata del objeto ni de la causa. La sola limitación
de las partes son las reglas imperativas, más allá de que hay un amplio
desarrollo del principio de buena fe y de los deberes secundarios
derivados del mismo.

21. Los proyectos de reforma al derecho francés y español

a) Francia
Desde hace varios años Francia está empeñada en la modernización
de su derecho civil, particularmente en el área de contratos y
obligaciones (en la exposición de los proyectos franceses seguimos
la información suministrada con mucha precisión por Momberg Uribe,
Rodrigo, Revista Chilena de Derecho Privado, nro. 24, julio 2015,
versión online disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
80722015000100003&&script=sci_arttext).
Entre nosotros fue bien conocido y estudiado el Avant-
projet preparado por una comisión presidida por el Prof. Catala. La
crítica al mismo fue severa en particular porque carecía casi por
completo de un análisis de Derecho Comparado,
ignorando instituciones reconocidas con amplitud en otras
jurisdicciones "perseverando en reglas que son fuertemente
criticadas internamente y mayoritariamente abandonadas en
legislaciones modernas" (Denis Tallon).
El paradigma en este sentido fue la decisión del proyecto de
conservar la causa como requisito de existencia del contrato (arts.
1124-1126-1).

335
En julio de 2008 el Ministerio francés de Justicia presentó un nuevo
proyecto de reforma, esta vez limitado al Derecho de Obligaciones y
Contratos, sin incluir la responsabilidad extracontractual. El proyecto
fue elaborado por un grupo de trabajo que incluyó jueces y a la
profesora Benedicte Fauvarque-Cosson.
El proyecto, si bien sigue al Avant-projet Catala en una serie de
aspectos, es un instrumento más europeo y menos localista, que
reconoce la influencia de los trabajos europeos como los Principios de
Derecho Contractual Europeo. Este proyecto suprime el requisito de la
causa y lo reemplaza por el de interés, lo cual ha sido la mayor fuente
de disputas
Un tercer proyecto fue presentado en diciembre de 2008. Fue
elaborado por un grupo de académicos y abogados destacados, al cual
se sumó un representante de la Cámara de Comercio de París, todos
liderados por el profesor François Terré. En este trabajo la causa es
completamente suprimida como requisito de existencia del contrato, sin
ser reemplazada por un concepto equivalente, como el de interés.
Finalmente el Ministerio de justicia francés ha presentado un último
proyecto en 2015; el Ejecutivo francés ha obtenido la autorización del
Parlamento para efectuar la reforma del Code Civil por medio de una
ordenanza, lo que implica que el contenido proyecto no será discutido
en el Parlamento, el cual se limitará a ratificar o rechazar el texto que,
en definitiva, se le presente por el Ejecutivo. Finalmente el proyecto ha
sido aprobado y ello genera una catarata de trabajos de doctrina sobre
el nuevo derecho contractual francés, pues es la primera reforma de la
materia desde 1804.
La sección 2 del capítulo II, sobre la validez del contrato, contiene
algunas de las novedades más importantes del proyecto. El art. 1127
señala: "Son necesarios para la validez del contrato: 1º El
consentimiento de las partes; 2º La capacidad de contratar; 3º Un
contenido lícito y cierto".
Se elimina, así, como requisito para la validez del contrato no solo
una de las instituciones insignes del Derecho Privado francés, la causa,
sino, también, el objeto (l'objet), reemplazando ambos por el ya
mencionado "contenido lícito y cierto".

b) España

336
La Propuesta para la Modernización del derecho de las Obligaciones
y Contratos fue presentada por la Sección de Derecho Civil de la
Comisión General de Codificación en 2009.
Cabe destacar que ha seguido una orientación bien diversa a los
últimos proyectos franceses, pues conserva la causa como un elemento
del contrato, bien que sin definirla. Así el propuesto art. 1238. 1. Dice:
"Son nulos los contratos sin causa o cuya causa sea contraria a la ley o
a la moral. Ninguna de las partes a quien se impute en el mismo grado
la torpeza de la causa podrá reclamar lo dado en virtud del contrato
nulo. 2. Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume
que existe y que es lícita mientras no se pruebe lo contrario.
La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad,
si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita".

22. Conclusión
La circunstancia de que la noción de causa sea de difícil aprehensión,
que no exista un concepto siquiera mayoritariamente aceptado y que
sea desconocido en muchas legislaciones nacionales y en los proyectos
supranacionales, no excluye que ella siga siendo un elemento del
contrato en los derechos nacionales que desde siempre lo han
reconocido como tal.
La justificación de esta idea la dio el profesor Gandolfi en
su introducción al Proyecto de la Academia de Pavía: "un lenguaje que
reenvíe implícitamente a las nociones tradicionales podría justificarse
en un código dirigido a una comunidad rica en su propia tradición
cultural y doctrinal".
Justamente es el caso de Argentina. La noción de causa final como
elemento del acto jurídico y del contrato tiene, en nuestro país, una larga
prosapia; elaboraciones doctrinales y aportes jurisprudenciales han
contribuido a delinear su noción y efectos. De allí que los proyectos
anteriores, en especial el de 1998, la regularan explícitamente; y por
ello ha hecho bien el CCyC en conservar la causa como un elemento
del acto jurídico y regular específicamente la causa del contrato.
Por lo demás la supresión del elemento causa no modifica como los
tribunales han de enfocar los casos en que existe un propósito inmoral
o ilícito. En efecto, cualquier contrato que esté destinado a propiciar el
fraude fiscal —como el que promete al profesional una retribución
según lo que el contribuyente se "ahorre" en el monto de los impuestos
a pagar o el contrato destinado a aparentar una situación jurídica que
337
se beneficie con un subsidio del Estado—será nulo, con fundamento en
la causa ilícita o en la idea de orden público. Del mismo modo lo será
un contrato que encubra un acto de corrupción como puede ser aquél
del que resulta el reconocimiento de una comisión por la obtención de
un contrato con un Estado. Con lo cual la función de control de la licitud
y moralidad de los propósitos de los contratantes no será resignada por
los tribunales por el hecho de que la noción de causa quede suprimida
del ordenamiento positivo.
Por lo demás, subsista o no la noción de causa, el propósito práctico
común de las partes tenido en miras al tiempo de celebrar el contrato,
deberá subsistir al tiempo de la ejecución del mismo. Su frustración dará
lugar a la extinción del contrato, sea porque se frustró su finalidad o
porque desapareció la base subjetiva o por algún otro fundamento. Pero
lo cierto es que ningún juez hará cumplir un contrato que ha perdido su
objetivo o propósito. En definitiva, como decía Larenz con precisión, el
contrato debe siempre seguir siendo una regulación dotada de sentido.

VI. LOS ACTOS ABSTRACTOS

23. Concepto
Negocios jurídicos abstractos son aquellos en que se hace
abstracción del convenio causal, a diferencia de los causales en que la
causa se mantiene unida o conectada con el negocio jurídico mismo.
Esto no significa que el negocio carezca de causa, sino que ella no
está presente o visible, y prima facie no influye en su validez y efectos.
Forman parte de la categoría de actos abstractos los títulos valores y
las garantías a primera demanda.

24. Consecuencias de la abstracción

338
El art. 283 del CCyC reza: "La inexistencia, falsedad o ilicitud de la
causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya
cumplido, excepto que la ley lo autorice".
De modo que la abstracción no tiene un alcance absoluto, sino que
ella tiene un efecto provisional: el librador de un pagaré no puede
discutir la causa con el tenedor del cartular mientras no haya pagado.
Una vez que ha pagado puede accionar para obtener la restitución de
lo pagado.
Por ello se ha dicho que no es que el acto abstracto carezca de causa
fin, sino que lo relativo a ella no obsta al éxito del reclamo del acreedor
causado en un título suficiente, aunque puede ser debatido
posteriormente.
De allí que los códigos procesales prevean siempre el denominado
"juicio ordinario posterior", en el cual pueden debatirse todas las
defensas que el deudor no pudo oponer en la ejecución del título
suficiente.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
ALPA, Guido - BESSONE, Mario (a cura di, Causa e consideration,
Padova, 1984, volumen que contiene diversos trabajos, entre
ellos: VENEZIAN, Giacomo, "La causa dei contratti", GIORGIANNI,
Michele, "La causa tra tradizione e innovazione", BESSONE, Mario
- ROPPO, Enzo, "La causa nei suo profili attuali (materiali per una
discussione)"; APARICIO, Juan M., La causa del contrato. Notas sobre
los aspectos destacados del panorama doctrinario, Córdoba,
1990; BARCIA LÓPEZ, Arturo, La causa ilícita en las obligaciones y en los
actos jurídicos, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1966; CAPITANT, Henry, De la causa de las obligaciones, trad. de E.
Tarragato y Contreras, Madrid, 1927; DABÍN, J., La teoría de la causa,
trad. de Antonio Bonet Ramón, 2ª ed., Madrid, 1955; DÍEZ-PICAZO, Luis
- ROCA TRÍAS, E. - MORALES, A. M., Los Principios del Derecho Europeo
de Contratos, Madrid, 2002, ps. 172 y ss.; GARIBOTTO, Juan C., La
causa final del acto jurídico, 1985; GOROSTIAGA, Norberto, La causa en
las obligaciones, Buenos Aires, 1944; LAJE, Eduardo, La noción de
causa en el derecho civil, Buenos Aires, 1954; LIZARDO, La causa del
negocio jurídico, Lima, 1996; STIGLITZ, Rubén, Objeto, causa y
frustración del contrato, Buenos Aires, 1992; MARINO, Abel E., La causa
de los actos jurídicos, en STIGLITZ, Rubén E. (dir.),Código Civil y
Comercial de la Nación. Contratos, Suplemento Especial La Ley,
Buenos Aires, p. 115; TABOADA CÓRDOVA - APARICIO, La causa del
contrato. Notas sobre los aspectos destacados del panorama
doctrinario, Córdoba, 1990; VIDELA ESCALADA, Federico, La causa final
en el derecho civil, Buenos Aires, 1968; VAN OMMESLAGHE, Pierre,

339
"Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans
la doctrine moderne", Revue Critique de Jurisprudence Belge, 1970,
citado por GHESTIN, Jacques, Cause de l'engagement et vallidité du
contrat, LGDJ, París, 2006; WEILL - TERRE, Droit Civil. Les Obligations,
4ª ed., Paris, 1968.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
CUIÑAS RODRÍGUEZ, Manuel, "El objeto, la causa y los negocios
jurídicos contractuales", LL 1998-C-1066; GARCÍA CORREAS, María S.,
"La causa móvil: elemento estructural de los actos jurídicos", LL 1996-
D-1818; BREBBIA, Roberto H., "La causa como elemento del negocio
jurídico en el derecho argentino y comparado", LL 1991-E-
884; MARINO, Abel E., "La causa de los actos jurídicos", en STIGLITZ,
Rubén E. (dir.),Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos,
Suplemento Especial La Ley, Buenos Aires, p. 115; SALERNO, Marcelo
U., "La causa final: balance de una polémica inconclusa", ED 120-956.

340
CAPÍTULO XIV - FORMA DE LOS CONTRATOS

I. NOCIÓN DE FORMA

1. Metodología de su tratamiento en el CCyC


La forma de los contratos es tratada en cuatro artículos del Capítulo
VII del CCyC. Desde luego, también se aplican las disposiciones
relativas a la forma de los actos jurídicos. Nos referimos al art. 284 que
consagra la libertad de formas para los actos jurídicos y al art. 285 que
establece que aquellos actos que no fueran otorgados según la forma
impuesta, valdrán como actos en que las partes se obligaron a elevarlo
a dicha formalidad, excepto que la misma se exija bajo sanción de
nulidad.
En la parte general, referida al acto jurídico, se regulan también las
vías para la expresión escrita (art. 286 CCyC), se distinguen
los instrumentos privados y los particulares no firmados (art. 287 CCyC)
y se disponen los efectos de la firma, con previsión de la de
los instrumentos generados por medios electrónicos (art. 288 CCyC).
Asimismo, el CCyC también contempla disposiciones específicas
referidas a la forma en ocasión de tratar cada uno de los contratos
típicos en particular.

2. Definición de forma

341
a) La forma del acto jurídico
La forma de los actos jurídicos se refiere a la manera en que
debe instrumentarse y exteriorizarse la voluntad de las partes,
dotándola de materialidad y haciéndola trascender de las intenciones y
voluntades de los sujetos intervinientes. Ello hace a la validez, vigencia
y eficacia del acto en cuestión.
Según un criterio la forma es un elemento esencial del acto jurídico,
ello así, ya que mientras la voluntad del sujeto no se torna perceptible
en la medida en que trascienda de la esfera subjetiva al mundo sensible,
no existirá el acto jurídico en cuanto tal. Sin embargo el Prof. Rivera
sostiene en su obra sobre parte general que la forma esencial recién
descripta no es un elemento constituyente del negocio jurídico, puesto
que es imposible desgajarla de la voluntad, que sí lo es. Es que no hay
voluntad relevante para el derecho, y no hay acto jurídico, si ella no está
manifestada (arg. art. 260).
Tampoco es elemento del acto jurídico aquello que se denomina
forma impuesta, que es la formalidad particular requerida por la ley para
un determinado acto. Dicha forma impuesta no es más que la manera
requerida por la ley para que la voluntad se manifieste.

b) La forma del contrato en cuanto acto jurídico


El contrato es un acto jurídico y la forma del contrato es la manera en
que se exterioriza la voluntad de las partes. Todo contrato posee una
forma; el punto clave es precisar la que resulte jurídicamente idónea
para producir los efectos queridos por las partes del negocio.
La noción de forma es susceptible de ser analizada desde un sentido
amplio y otro estricto. El primero refiere a la exteriorización de la
voluntad, como ya se ha dicho (v.gr. la palabra, los gestos, la conducta).
El segundo, en cambio, alude a las formalidades el acto, esto es, a la
manera específica (impuesta por la ley o por las partes) a fin
de exteriorizar una determinada declaración de voluntad.

342
c) Relación forma-prueba
No se debe confundir forma y prueba del acto jurídico.
La forma es el elemento externo del acto, en tanto la prueba es el
medio (v.gr. instrumental, testimonial, etc.) a través del cual se acredita
la celebración del acto. En ocasiones, la ley exige que el acto se celebre
con una forma determinada para facilitar la prueba de su existencia
(acto ad probationem), en tanto que en otros supuestos, exige su
celebración bajo determinadas formalidades para concederle eficacia
jurídica (acto ad solemnitatem).

3. Libertad de formas
De acuerdo con la norma del art. 1015 CCyC solo son formales los
contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada. La
norma sienta, de manera indirecta, el principio de la libertad de formas.
De modo tal que si la ley no designa una forma específica para
la exteriorización de la voluntad de las partes, éstas pueden utilizar la
que estimen conveniente, aun cuando ella sea más exigente que la
impuesta por la ley.
La exigencia legal de una forma específica es excepcional; cuando lo
hace es para responder a determinados objetivos concretos a los que
se brinda prioridad (v.gr. posibilitar la reflexión de las partes en la toma
de la decisión; contar con un instrumento especial para un mejor control
o protección de una parte considerada más débil; etc.).
En efecto, en algunas ocasiones, la ley requiere que ciertos actos se
lleven a cabo con una forma preestablecida. Ello ocurre con
la expresión por escrito, por instrumento o escritura pública.
Estas exigencias tienen distintas finalidades, en tanto a veces la ley
impone alguna formalidad como prueba del acto y en otras ocasiones
la establece como parte estructural. Luego retomaremos en detalle este
punto.
Como ya hemos mencionado, en el CCyC la forma se encuentra
regulada en la parte general del acto jurídico en la que también se
establece el principio de libertad de formas (art. 284 CCyC). Esta norma
dispone que "si la ley no designa una forma determinada para
la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que

343
estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma
más exigente que la impuesta por la ley".
El principio general que establece el art. 284 CCyC es el de la libertad
de las formas del acto jurídico, vale decir, las partes pueden escoger la
que estimen conveniente a sus intereses y necesidades.
La norma agrega una facultad de la que, si bien las normas
derogadas del Código Civilnada establecían, se entendían que eran
una consecuencia lógica: la facultad de las partes de acordar una forma
más exigente que la impuesta, para un acto formal, por la ley. Desde
luego, esta facultad no es suficiente como para que las partes puedan
prescindir de común acuerdo de la forma legal impuesta
imperativamente.

II. CONTRATOS FORMALES. EL ARTÍCULO 1015 Y SU


REMISIÓN AL ARTÍCULO 969 DEL CÓDIGO CIVIL Y
COMERCIAL

4. Textos legales implicados


La norma del art. 1015 CCyC refiere a los contratos formales y ello
remite al art. 969 CCyC. Precisamente, el régimen de los contratos
formales no es sino una excepción a la libertad de formas antes
mencionada.
Esta última norma prevé que "los contratos para los cuales la
ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha
sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo
para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad,
no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado
el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes
se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las
partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un
medio de prueba de la celebración del contrato".

344
5. Clasificación de los contratos formales
En función de lo anterior, los contratos pueden ser formales o no
formales. Estos últimos constituyen la regla en la materia a tenor del
principio de libertad de formas. En cuanto a los primeros, a su vez,
la exigencia formal puede revestir distinta finalidad y efectos, de lo que
deriva que pueden ser subclasificados en formales solemnes y no
solemnes o también llamados de forma absoluta o relativa,
respectivamente.
Esta norma establece la categoría de los contratos formales y
establece una división tripartita entre: a) los sujetos a formas absolutas,
cuya inobservancia priva de efectos al acto; b) aquellos para los que
se exigen formas relativas; y c) los que tienen pautadas formalidades
con fines probatorios.
Así entonces, el nuevo CCyC, en cuanto a la forma de los contratos,
las clasifica distinguiendo entre formas absolutas, relativas y
formalidades para la prueba, en lugar de la clásica bipartición entre
formas ad solemnitatem y ad probationem. De acuerdo con los
fundamentos del CCyC, las formas se clasifican distinguiendo entre
formas absolutas, relativas y formalidades para la prueba, en lugar de
la clásica bipartición entre formas ad solemnitatem y ad probationem,
que resultaba insuficiente, sobre todo a la vista de diversos negocios
con forma exigida legalmente cuya no observancia no hace a la validez
sino sólo a la producción de sus efectos propios. La nueva clasificación
quedó plasmada, como se observa, en el art. 969 del CCyC.

a) Formas absolutas
Las formas absolutas son aquellas que acarrean la ineficacia del acto
en caso de inobservancia (art. 285 CCyC). Su incumplimiento priva al
acto de su eficacia. Es ejemplo de contrato sujeto a formas absolutas
las donaciones de inmuebles, muebles registrables y prestaciones
periódicas o vitalicias (art. 1552 CCyC).

345
b) Formas relativas
Si la formalidad no es exigida bajo sanción de nulidad, la misma es
relativa. En tal caso, el contrato no queda concluido hasta que no se dé
cumplimiento a la forma en cuestión. En este caso, los contratos valen
como compromiso de las partes a cumplir la formalidad pendiente (art.
285 CCyC).
Esta categoría comprende los contratos mencionados en el art. 1017
CCyC. En tales casos, aun cuando el acto no se hubiera celebrado con
la forma legalmente exigida, el otorgamiento del instrumento previsto
constituye una obligación de hacer, que puede ser suplida por el juez
en representación de quien evidencia una actitud remisa al
cumplimiento de la obligación; ello, en tanto se encuentren cumplidas
las contraprestaciones o asegurado su cumplimiento (art. 1018 CCyC),
lo que posibilita la conversión formal del acto, permitiendo que alcance
plenitud en sus efectos.
Son contratos formales relativos, por ejemplo, la agrupación de
colaboración (art. 1455 CCyC); la unión transitoria (art. 1464 CCyC); el
consorcio de cooperación (art. 1473 CCyC); la cesión de derechos
hereditarios (arts. 1618, inc. a] CCyC); la cesión de derechos litigiosos
referidos a derechos reales sobre inmuebles (art. 1618, inc. b] CCyC);
la cesión de derechos derivados de actos instrumentados en escritura
pública (art. 1618, inc. c] CCyC) y el contrato de fideicomiso, cuando se
refiere a bienes cuya transferencia debe ser instrumentada en escritura
pública (art. 1669 CCyC).

c) Formas dispuestas con fines probatorios


También se prevén formas en previsión de necesidades probatorias;
en cuyo caso, la inobservancia del recaudo formal no afecta el contrato
ni a su existencia, que podrá ser acreditada por otros medios.
Si la formalidad es exigida a los fines meramente probatorios, los
contratos pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos,
si hay imposibilidad de obtener la prueba de que se cumplió con la
formalidad o si existe principio de prueba instrumental o comienzo de
ejecución (art. 1020 CCyC).

346
Son contratos en los que la forma es impuesta en orden a su prueba:
la locación de cosa inmueble o mueble registrable o de una
universalidad que incluya inmuebles o muebles registrables o de parte
material de un inmueble (art. 1188 CCyC); la agencia (art. 1479 CCyC);
la fianza (art. 1579 CCyC); la cesión de derechos cuando no se refiere
a actos que deban otorgarse por escritura pública (art. 1618 CCyC); la
transacción (art. 1643 CCyC); el arbitraje (art. 1650 CCyC) y el
fideicomiso, cuando no se refiere a bienes cuya transmisión requiera
del otorgamiento de escritura pública (art. 1669 CCyC).

6. Modificaciones del contrato


De acuerdo con el art. 1016 CCyC la formalidad exigida para la
celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores
que le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre
estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición legal
en contrario.
Se trata de una solución elemental. Es obvio que la modificación de
un contrato debe seguir la formalidad establecida para el contrato
mismo. Lo propio con las dos excepciones contempladas.

III. ESCRITURA PÚBLICA

7. Texto legal
De acuerdo con el art. 1017 del CCyC son contratos que deben ser
otorgados por escritura pública: "(a) los que tienen por objeto la
adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles cuando la transmisión no se opera por subasta judicial
o administrativa; (b) los que tienen por objeto derechos dudosos o
litigiosos sobre inmuebles; (c) los actos accesorios de contratos

347
otorgados en escritura pública; y (d) los demás contratos que, por
acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en
escritura pública y no correspondan a la categoría formal absoluta".

8. Régimen de la escritura pública. Su relación con las normas de


los contratos
El CCyC prevé el régimen de la escritura pública en los arts. 299 y
ss. Los supuestos del art. 1017 presentan un denominador común: se
orientan a procurar un registro del acto que asegure el control de
legalidad a cargo del escribano. Ya hemos mencionado que la escritura
pública es prescripta como forma de los contratos a los efectos de dar
una formalidad determinada a ciertos actos que se entiende que
reclaman esa formalidad especial.

9. Contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o


extinción de derechos reales sobre inmuebles, con excepción de
los casos de venta por subasta judicial o administrativa
La disposición es más completa que su predecesora; la norma del
art. 1184 del derogado Código Civil, por cuanto incluye la modificación
o extinción de derechos reales sobre inmuebles, lo cual, si bien no
aparecía mencionado en la norma derogada, se consideraba implícito.
La necesidad de la escritura tiene que ver con la trascendencia
socioeconómica que presentan los derechos reales sobre inmuebles y
a la necesidad de dotar a los actos que involucran
operaciones inmobiliarias del control de legalidad que realiza el
escribano, lo cual a su vez, facilita el registro y publicidad
correspondiente para su oponibilidad frente a terceros.
La excepción de la venta en subasta judicial o administrativa es lógica
en cuanto a que en tal caso, el control de legalidad lo deberá realizar
la autoridad que ha dispuesto la realización de subasta y queda
reemplazada por las actuaciones judiciales o administrativas de las que
se extrae testimonio siendo este el documento que ingresa al Registro
de la Propiedad para la inscripción.

348
10. Contratos que tienen por objeto derechos dudosos o
litigiosos sobre inmuebles
Este supuesto no es más que una especificación puntual de la
hipótesis general del inciso anterior, con lo cual su omisión no
representaría una solución diferente. En efecto, si se exige la escritura
pública para la adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles (inc. a], art. 1017 CCyC), la solución no podría ser otra
si el derecho en cuestión es dudoso o litigioso, vale decir, cuando no
cuenta con certidumbre o es objeto de un pleito judicial.

11. Actos accesorios de un contrato otorgado en escritura


pública
En este supuesto rige el principio de la accesoriedad. Si el acto
principal ha sido otorgado en escritura, su accesorio también deberá
cumplir la misma formalidad.
Una duda que se puede plantear al respecto es la concerniente a si
la escritura del acto principal era obligatoria o voluntaria. El supuesto
del primer caso no es controvertido. El problema se presenta con el
segundo, esto es, si la escritura del acto principal ha sido decisión
voluntaria de las partes y no se trata de ninguna de las hipótesis del art.
1017 CCyC.
A nuestro criterio, cuando la norma alude a un contrato otorgado en
escritura refiere a la escritura obligatoria, en cuanto formalidad, y no a
aquella a la que las partes recurren por decisión convencional. Ello en
principio, claro, ya que sería razonable que las partes del contrato
principal realizado en escritura pública, hubieren acordado que los
complementos o accesorios cumplan con la misma formalidad. En tal
supuesto, la escritura pública del contrato accesorio será obligatoria por
el acuerdo principal de las partes y no por imposición legal. Aquí
aparece en escena la hipótesis del inc. c), referida al acuerdo de parte.

349
12. Acuerdo de partes o disposición de la ley en razón de los
cuales el acto debe ser otorgado en escritura pública
Esta disposición no se encontraba enunciada en los códigos
reemplazados por este nuevo ordenamiento. Se trata de una mención
que no incorpora nada relevante. Es obvio que los supuestos en los que
se debe emplear la escritura pública para la formalización de un contrato
no se reducen a los establecidos en el CCyC sino que pueden surgir de
otras leyes. Realmente no hay ninguna necesidad de que el CCyC diga
que será obligatorio otorgar el contrato en escritura si así lo establece
otra ley. Se supone que con que así lo diga esa otra ley, ya es suficiente
para hacerlo exigible.
Lo propio cabe observar en punto al acuerdo de partes. No es
necesario que una norma faculte expresamente algo (en el caso el
otorgamiento de un acto por escritura) que ya puedan realizar por efecto
de su libertad de contratación. Lógicamente, dicho acuerdo será válido
en tanto y en cuanto no constituya una cláusula abusiva de un contrato
de adhesión o de consumo, en perjuicio de la parte más débil de la
relación (v.gr. por el mayor costo de un escritura y que lo deba soportar
el adherente o el consumidor).

IV. OTORGAMIENTO PENDIENTE DEL INSTRUMENTO

13. Obligación de hacer


De acuerdo con el art. 1018 CCyC el otorgamiento pendiente de
un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro
contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación,
siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado
su cumplimiento.
El Código Civil derogado contemplaba este supuesto. En el art. 1185
regulaba el caso en que el contrato debía realizarse por escritura
pública y la misma no hubiese sido otorgada, estableciéndose la
conversión del contrato en obligación de otorgar la escritura pública. El
art. 1185 bis refería a la oponibilidad del boleto de compraventa

350
de inmuebles frente al concurso o a la quiebra del vendedor. Agregaba
esta última norma que el juez podía ordenar el otorgamiento de la
escritura traslativa de dominio al comprador. La norma siguiente, el art.
1186, preveía que la solución del art. 1185, la conversión del contrato,
no tenía efecto si las partes hubieren pactado que el contrato no valdría
si no hubiese sido formalizado en escritura pública, creando así
voluntariamente un supuesto de solemnidad absoluta.
La norma del art. 1018 del nuevo CCyC continúa con la solución del
régimen derogado. Ello responde a una necesidad por cuanto es propio
de la práctica negocial que las partes de un contrato que exige escritura
pública (v.gr. compraventa de un inmueble) celebran el contrato —que
sería el "título" necesario para la transferencia del derecho real—
por instrumento privado. El tema, puntualmente, ha sido incorporado
ahora por el nuevo CCyC en el art. 1170 del CCyC. Remitimos al lector
al análisis efectuado en ocasión del tratamiento del "boleto de
compraventa" en el Capítulo referido al "Contrato de Compraventa" del
volumen "Contratos. Parte Especial" de esta misma obra.

14. La conversión del negocio jurídico


La norma del art. 1018 CCyC contempla un supuesto de conversión
del negocio jurídico. El contrato concluido sin la forma prevista o
acordada valdrá como instrumento obligatorio de celebrarlo bajo la
forma debida. En su defecto, lo hará el juez.
Se trata de una solución acorde a lo establecido en la parte general
referente al acto jurídico. En efecto, el art. 285 CCyC regula un supuesto
de conversión del acto jurídico por el que se considera que el contrato
concluido sin sujeción a la forma debida vale como establecimiento de
una obligación de hacer: la de concretar las partes la conducta que
resulte necesaria para que se satisfaga la forma exigida.
La solución actual no es diferente, como hemos visto, de la que
contemplaba el régimen anterior. La única diferencia es que se ha
sinterizado en una única norma lo que antes se encontraba divido en
los arts. 1184 y 1185 bis in fine del Código Civil derogado.
Agrega la norma que la conversión no operará en el supuesto de que
la ley o las partes establezcan la pena de nulidad por el incumplimiento
de la forma acordada o prevista en la ley (v.gr. el supuesto de las
donaciones de inmuebles, de muebles registrables y de prestaciones
periódicas o vitalicias —art. 1552 CCyC—). Se trataría de actos
formales absolutos.
351
a) La actuación judicial
La norma del art. 1018 CCyC reitera y clarifica una solución que ya
brindaba, como hemos dicho, el art. 1185 bis del Cód. Civil derogado.
El concepto esencial que se repite es el mismo: ante la omisión del
obligado, el juez otorgará el instrumento en representación del obligado
remiso. Desde luego, obvio es decirlo, el juez no llegará a tal resultado
sino luego de la tramitación de un proceso judicial ya que amén del
derecho de defensa que pueda hacer valer el obligado, lo cierto es que
el requirente deberá acreditar el cumplimiento de las contraprestaciones
a su cargo o en su defecto, deberá asegurar su cumplimiento.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J. J., Teoría de los contratos. Parte
general, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 1991; LORENZETTI, Ricardo
L., Tratado de los contratos. Parte general, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2004; SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, t. I,
Depalma, Buenos Aires, 1981; STIGLITZ, Rubén, Contratos civiles y
comerciales. Parte general, La Ley, Buenos Aires, 2010.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
CABULI, Ezequiel, "Las nuevas tecnologías en el Proyecto de
Código", LL del 22/2/2013, 1; LL 2013-A-893;
LL Online: AR/DOC/6066/2012; DELUPÍ, Javier E. - VIBES, Federico P.,
"El comercio electrónico frente al derecho positivo argentino", LL 2000-
E, 1079; LL Online: AR/DOC/15427/2001; TORRES TRABA, José M., "El
documento informático. Su eficacia probatoria", Sup. Doctrina Judicial
Procesal 2010 (septiembre), 1; LL
Online: AR/DOC/5825/2010; VALLESPINOS, Carlos G. - MARTINI,
Luciano J., "Forma y prueba de los contratos en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación", Sup. Esp. Nuevo Código Civily Comercial de
la Nación. Contratos 2015 (febrero), 123; LL
Online: AR/DOC/389/2015; VINTI, Ángela M., "Forma y prueba de los
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352
C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 25/10/2007, "Bohoslavsky,
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CNCom., sala C, 15/2/2008, "Catán, Carlos F. v. Netzsch Argentina
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CNCom., sala C, 15/5/2014, "Tintas Especiales SA v. XSYS Print
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CNCom., sala C, 22/5/2014, "Alquivial SRL v. Constructora Performar
SA", MJ-JU-M-87263-AR.

353
CAPÍTULO XV - PRUEBA DE LOS CONTRATOS

I. INTRODUCCIÓN

1. La regulación de la prueba en el Código de 1869


En la legislación de fondo derogada existían varias previsiones en
materia de prueba de los contratos que disponían, por ejemplo, que los
contratos civiles se debían probar por: (i) instrumentos públicos;
(ii) instrumentos particulares firmados o no; (iii) confesión de partes,
judicial o extrajudicial; (iv) juramento judicial; (v) presunciones legales o
judiciales y (vi) testigos (arts. 1190Cód. Civil derogado). En tanto que
los comerciales, por: (i) instrumentos públicos; (ii) las notas de los
corredores y certificaciones extraídas de sus libros; (iii) documentos
privados, firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en
su nombre; (iv) la correspondencia epistolar y telegráfica; (v) los libros
de los comerciantes y las facturas aceptadas; (vi) confesión de parte y
juramento y (vii) testigos (art. 208 Cód. Com. derogado).
Los contratos con una forma determinada debían ser probados con
la forma prescrita, salvo que resultara imposible obtener la prueba en
cuestión o que hubiese habido un principio de prueba por escrito en los
contratos que podían hacerse por instrumentos privados, o que la
cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude,
simulación, o falsedad o cuando una de las partes hubiese recibido
alguna prestación y se negase a cumplir el contrato (art. 1191Cód.
Civil derogado). Una regla similar preveía el Código de
Comercio derogado en su art. 210.
Finalmente, en materia civil los contratos que superaban cierto monto
no podían ser probados por testigos y se requería para ellos la prueba
escrita (art. 1193Cód. Civilderogado). De igual manera, el Código de
Comercio establecía (art. 209) que la prueba de testigos, fuera de los
casos expresamente declarados en ese Código, sólo era admisible en
354
los contratos cuyo valor no excedía lo allí determinado. Tratándose de
asuntos de mayor cuantía, la prueba testimonial sólo sería
admitida existiendo principio de prueba por escrito.
La jurisprudencia supo sistematizar las normas mencionadas en
función de las particularidades concretas de cada contrato y así logró
adaptarlas también a los cambios tecnológicos que se manifestaron en
la contratación por medio de mecanismos informáticos o de
comunicación (v.gr. fax, correo electrónico, etc.).

2. La prueba de testigos en el Código de 1869


El Código Civil derogado establecía en su art. 1193 que "los
contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos,
deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". El
monto al que refería no era la moneda de curso legal al momento de
entrada en vigencia del nuevo ordenamiento unificado y su cifra había
quedado absolutamente desactualizada y reducida a un
valor insignificante. Pero no por ello la norma había perdido vigencia;
por el contrario, era un principio al que se recurría habitualmente para
bloquear el análisis y valoración judicial de la prueba testimonial de un
contrato.
Se trataba de la regla general en la materia: los contratos no se
debían probar por testigos, cualquiera fuera su monto.
Al respecto se sostuvo, por ejemplo, que "es como si el legislador
hubiera querido ejemplificar con los testigos, para aludir a medios
probatorios de escaso poder convictivo; tales igualmente, las
presunciones y el juramento; agregando a la par que hoy día resulta
irrelevante la valoración pecuniaria del objeto del contrato que prevé la
norma, ello así debido a que la misma "alude a otros "pesos", que no
son los de ahora", siendo el espíritu del cuerpo legal aludir a una
cantidad mínima o de escasa relevancia, para hacer imperar
la exigencia formal para la prueba" (CNCiv., sala D, 17/3/2005).
Así entonces, lo que nació como una excepción (la limitación de la
prueba testimonial a contratos de cierta cuantía) devino en regla o
principio general al resultar intrascendente el monto como
consecuencia de la pérdida de valor y los diferentes cambios del signo
monetario en nuestro país.
Esta norma exigía de manera absoluta, salvo las excepciones que a
continuación se expondrán, la prueba escrita del contrato. El testimonio

355
sólo era admisible si había principio de prueba por escrito o si una de
las partes había recibido alguna prestación y se negaba a cumplir el
contrato.
Los principios de ejecución y de prueba por escrito lo que hacían era
dotar de eficiencia jurídica al medio de prueba testimonial, para ser
valorada como tal, independientemente de la fuerza de convicción que
pudieran despertar en el juzgador. Avalaban la introducción procesal
del testimonio que podía ser tenido en cuenta para analizar la existencia
(o no) del contrato.
Dicho en otras palabras, sin principio de ejecución o sin principio de
prueba por escrito, la prueba testimonial resultaba inadmisible para
probar el contrato, quedaba al margen de toda valoración que podía
realizar el juez.

a) Diferenciación entre la prueba del contrato y los hechos


configurantes de su ejecución
Las normas referentes a la prueba de los contratos, y en particular
las correspondientes a la utilización de testigos a tal efecto, generaron
una importante controversia en materia de contrato de locación de obra.
Se resolvió, por ejemplo, que resulta inadmisible tener por existente
el contrato de obra que, según afirmaba la reclamante, vinculó a los
litigantes sin observar forma escrita, si la prueba arrimada
consistía exclusivamente en testimonios, pues conforme a los principios
de derecho común que rigen la forma de los contratos, es menester la
forma escrita cuando el monto comprometido tiene una cantidad
determinada; sin embargo, también se interpretó que la exigencia de
forma escrita refería al contrato mismo, pero no alcanzaba a los hechos
que configuran su ejecución y cumplimiento, que pueden ser probados
por todos los medios, incluso por testigos, pues, en este último
supuesto, se está en presencia de la prueba de hechos, que no admiten
restricción en cuanto a los medios de prueba de que las partes pueden
valerse.
En materia de prueba no debe confundirse el contrato de locación de
obra, con los hechos vinculados con su cumplimiento y ejecución, toda
vez que, a diferencia del primero, estos últimos pueden probarse por
cualquier medio de prueba, incluso testigos.
Desde luego, ello se refiere a la prueba de los hechos configurantes
del cumplimiento del contrato (la realización de la obra) y del nexo

356
causal correspondiente (que la prueba acredite que la obra en cuestión
ha sido realizada por el contratista reclamante). En tal sentido se ha
juzgado que es improcedente la pretensión de cobro del precio de una
locación de obra, si la actora no acompañó a la causa el instrumento
escrito que acredite la celebración del contrato, y tal omisión no puede
ser suplida por otro medio de prueba, dado que no ha quedado
demostrada la recepción de prestaciones por alguna de las partes.

II. LA PRUEBA DE LOS CONTRATOS EN EL CÓDIGO


CIVIL Y COMERCIAL

3. Texto legal
El art. 1019 del nuevo CCyC dice que "...los contratos pueden ser
probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable
convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que
establezca un medio especial.
"Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser
probados exclusivamente por testigos".
Esta es una norma que presenta dos partes bien definidas y, en cierto
modo, contradictorias.
Establece de una manera general y sucinta cuáles son los medios de
prueba de los contratos. Y los medios concretos no se especifican, con
lo cual todo medio eficiente estará disponible para probar el acuerdo de
que se trate. Esta normativa se complementa con lo dispuesto por los
arts. 284 a 319 del CCyC que regula el tema de la forma y la prueba del
acto jurídico. Remitimos al lector al análisis efectuado al respecto en el
volumen de Parte General de esta colección

357
4. Primera parte: la apertura probatoria
La primera parte del art. 1019 del CCyC es una novedad relevante y
destacable porque sienta un principio, a primera vista, distinto al referido
anteriormente basado en las normas derogadas. Coloca el acento en la
amplitud de los medios de prueba de los contratos, como regla general,
y recurre como soporte a la sana crítica judicial. Es un criterio mucho
más amplio, flexible y dinámico, mejor adaptado a los cambios y
evoluciones propias de la contratación.
Los contratos pueden ser probados por cualquier medio y la aptitud
probatoria ya no está dada en función de una calificación previa sino
por su capacidad e idoneidad para formar la razonada convicción del
juez en base a la única manera con que cuenta para hacerlo: siguiendo
su sana crítica.
Esta regla es bienvenida ya que, en rigor, el eje debe estar dado no
por la presencia o exclusión de tal o cual medio de prueba, sino en la
entidad de la prueba con la que se pretende acreditar un determinado
acto (en el caso, un contrato) y en la posibilidad de su valoración por el
juez. Evaluar el desarrollo probatorio de un proceso desde un principio
o regla que limita la prueba testimonial de los contratos es la
simplificación de una realidad compleja.
En el sistema de las pruebas legales se indica por anticipado el valor
o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio, de modo tal que el
juez carece de libertad de apreciación y ante determinada prueba le
deberá atribuir el valor o eficacia que indica la ley. En efecto, y como
bien se ha observado respecto al régimen derogado, si bien en el
derecho moderno el sistema probatorio es el de la libre convicción —
según el cual el juez puede admitir todo género de pruebas y tener como
suficientes aquéllas que, a su ciencia y conciencia, sean satisfactorias
como para tener por acreditados los hechos— y que las limitaciones
para la apreciación de la prueba tienen carácter excepcional, no puede
desconocerse que esas limitaciones son importantes, como por
ejemplo, la restricción analizada del art. 1193 del Cód. Civil derogado.
Dicho sistema resta margen de apreciación, análisis y síntesis al juez.
Lo propio sucede cuando se limita, como principio o regla general, la
prueba testimonial en materia de contratos.
La primera parte de la norma del nuevo art. 1019 del Código unificado
es auspiciosa ya que implica reconocer valor a la sana crítica como
proceso racional llevado a cabo por el juzgador al momento de resolver
sobre la existencia de un contrato. El juez cuenta con libertad para
apreciar el valor o grado de eficacia de las pruebas producidas. Pero
además, el sistema no autoriza al juez a valorar arbitrariamente, sino
que debe hacerlo mediante un análisis razonado de las pruebas
aportadas, siguiendo las reglas de la lógica, de su experiencia, del buen

358
sentido y entendimiento. Y como consecuencia de esto, le exige que
funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales concede o
no eficacia probatoria a una prueba.
La sana crítica es una operación intelectual que realiza el juez y que
tiene por cometido la correcta apreciación del resultado de las pruebas
rendidas. De modo tal que la primera parte de la norma es una clara
apertura intelectual. Un cambio de paradigma respecto del esquema
que había estructurado el Código Civil y el Código de Comercio en
sus arts. 1193 y 209, respectivamente.

5. Segunda parte: la restricción probatoria

a) A qué contratos se refiere


La última parte de esta norma ("Los contratos que sea de
uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos")
causa alguna perplejidad.
Lo que se ha querido decir es que los contratos en los que sea "usual"
su instrumentación por escrito, no podrán probarse exclusivamente por
testigos. Es decir, no niega la incorporación de la prueba testimonial
sino que la misma sea el único y exclusivo medio probatorio empleado
para acreditar los contratos que, de acuerdo a los usos y costumbres,
se instrumenten por escrito.
Consecuentemente, si de acuerdo con los "usos" se estila o
acostumbra no instrumentar tal o cual contrato, quedando como un
mero acuerdo verbal, la prueba testimonial será admisible en ese caso.
Si esto último es lo que se ha querido regular al aludir a "los contratos
que sea de uso instrumentar", es evidente que se podría haber
redactado la norma de manera más directa, clara y sencilla.
Desde esta perspectiva, entonces, sería dable considerar que el
CCyC propone una ampliación o flexibilización de la prueba testimonial
de los contratos al aceptarla: (i) de modo exclusivo, cuando, según los
usos y costumbres, el contrato no se plasme por escrito y (ii) de modo
compartido con otros medios de prueba (sin exclusividad) cuando el
contrato se instrumente por escrito, según los usos.

359
Sin embargo, tan pronto se analiza en profundidad se aprecia que tal
consecuencia es relativa ya que genera otros interrogantes y
disquisiciones que la contrarrestan. En efecto, surge una pregunta cuya
respuesta será clave en el futuro: ¿cuándo estaremos en presencia de
un contrato que resulte "de uso" instrumentar"? Está claro que, a priori,
a una gama amplia de contratos cotidianos (v.gr. la compraventa de
víveres en un mercado, el transporte en un taxi, la locación de un
servicio de animación para una fiesta infantil, etc.), sean o no de escaso
monto, es "de uso" no instrumentarlos por escrito. El problema se
presenta en otros escenarios, los que resultan realmente conflictivos.

b) El problema de definir e identificar los contratos que son de uso


instrumentar
El problema se presenta cuando nos alejamos de esa cotidianeidad
y nos acercamos a ámbitos concretos y específicos (v.gr., un contrato
agrario) en los que puede (o no) ser "de uso" la instrumentación escrita,
dependiendo ello de distintos factores, muchos de los cuales tienen que
ver con idiosincrasias y valores culturales (el respeto a la palabra)
propia del conocimiento de los contratantes, ya que saliendo de ese
ámbito particular de estima o afinidad personal, ese mismo contrato
verbal se fuerza a instrumentar por escrito.
En consecuencia, más allá de situaciones puntuales en los que el
carácter de usual de la forma verbal de un contrato es conocido o se
encuentra fuera de discusión, en verdad, la realidad evidencia que
aquello que resulta "de uso" para unos, no lo es para otros. Lo que es
"de uso" en determinado lugar, no lo es en otro. Lo que es "de uso" para
determinadas personas, no lo es para otras. Lo que es "de uso" en
determinado momento, deja de serlo en otro. Lo que es "de uso"
conforme a determinadas circunstancias de tiempo, lugar y personas,
no lo es, ante el cambio de dichas variables.
Existen ámbitos en los cuales un mismo contrato es y no es, a la vez,
"de uso" instrumentarlo, dependiendo entre quienes se celebre (o por el
monto que se celebre o dónde se celebre). Incluso, hay contratos que,
según la envergadura económica de los sujetos involucrados no se
suelen instrumentar o viceversa. Tal el caso, por ejemplo, de ciertos
contratos de comercialización. Cuando se alude a estos contratos
(agencia, concesión, distribución, franquicia) no hay que obviar a la
enorme cantidad de Pymes (muchas familiares) que cuentan con
agentes o distribuidores, que aun desempeñándose con absoluta

360
eficiencia por décadas, no tienen su relación instrumentada por escrito
y ello es así, no porque sea (o no) "de uso" (ya que esa misma empresa
puede tener parte de esos contratos —tal vez los más
recientes— instrumentados y parte sin instrumentar —probablemente
las relaciones más antiguas—), sino, simplemente, por la propia inercia
de un sistema que para las partes funciona de manera óptima y no se
plantean siquiera su instrumentación ya que como bien se ha
observado, "deberemos ponderar entonces los usos y costumbres del
lugar para poder determinar si a los fines probatorios la omisión
de instrumentación escrita del contrato puede ser suplida por testigos"
(Vallespinos, C. y Martini, L.).
¿Qué nos dice esto? Que la apertura de la primera parte de la norma
del art. 1019 del CCyC resulta total y absolutamente reducida por la
segunda parte. Sobre todo, por la vaguedad y ambigüedad que rodea
al concepto allí contenido referido a que el contrato respecto del cual,
según los "usos", no se lo instrumente por escrito, se admitirá la prueba
testimonial (incluso, de manera exclusiva). El problema está a la vista
ya que, como hemos señalado antes, se presentan múltiples
situaciones, en la actividad civil y comercial, que pueden resultar "de
uso", en determinado ámbito (de actividad, geográfico, social,
económico, etc.), su no instrumentación por escrito y todo lo contrario,
en otro ámbito o ante determinadas situaciones puntuales o
particularidades de las partes.
En resumen, lo "usual" en materia de contratos no es uniforme, no
está predeterminado, ni mucho menos, suele ser reconocido (explícita
o implícitamente) por las partes. Por lo tanto, asentar el principio de que
el contrato se podrá probar por testigos (sin requerir de otros medios
probatorios adicionales) cuando resulte "de uso" no instrumentarlo por
escrito, equivale a introducir un concepto indeterminado y difícil de
precisar en situaciones concretas; vale decir, es fuente de conflicto:
¿qué sucederá si las partes no instrumentan el contrato por escrito y
quieren probarlo, de manera exclusiva, con testigos?
Forzosamente trasladarán al proceso judicial una nueva discusión: si
la instrumentación verbal responde (o no) a los usos. El juez tendrá que
efectuar un proceso de análisis previo (fáctico, más que jurídico) a fin
de precisar o reconocer si es o no "de uso" el acuerdo verbal y la falta
de instrumentación por escrito.

6. La prueba en la Convención de Viena

361
La Convención de Viena sobre compraventa internacional de
mercaderías propone un sistema absolutamente amplio de prueba de
los contratos. Ello se patentiza en el art. 11 que dispone: "El contrato de
compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará
sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier
medio, incluso por testigos".
Como hemos dicho antes, la Convención de Viena constituye un
esfuerzo notable por armonizar los sistemas del common law y de la
familia romano-germánica. En este punto sin duda ha prevalecido el
criterio del derecho anglosajón, donde la prueba por excelencia es la
prueba testimonial y los contratos en general pueden ser probados por
cualquier medio salvo casos particulares.

7. El artículo 1020 del Código Civil y Comercial


El art. 1020 del nuevo ordenamiento dispone que "los contratos en
los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser
probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad
de obtener la prueba de haber sido cumplida la formalidad o si existe
principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución. Se
considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que
emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el
asunto, que haga verosímil la existencia del contrato".
Estas hipótesis coinciden con lo regulado en los derogados arts.
1193 del Cód. Civil y del art. 209 del Cód. Comercial. La primera norma
disponía que "...los contratos que tengan por objeto una cantidad de
más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser
probados por testigos". La segunda, por su parte, preveía que "...la
prueba de testigos, fuera de los casos expresamente declarados en
este Código, sólo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda
de 200 pesos fuertes. Tratándose de asuntos de mayor cuantía, la
prueba testimonial sólo será admitida existiendo principio de prueba por
escrito. Se considera principio de prueba por escrito, cualquier
documento público o privado que emana del adversario, de su autor o
de parte interesada en la contestación o que tendría interés si viviera".
Esta norma ratifica la idea anterior cuando hace la aclaración
("inclusive testigos") porque, justamente, se parte de la idea de que los
contratos, por regla, no se prueban por testigos haciendo priorizar la
segunda parte del art. 1019 del CCyC por sobre la primera.

362
Al margen de lo anterior es importante observar que los contratos
formales (desde luego, no solemnes) pueden ser probados por otros
medios, incluso testigos, en tanto y en cuanto se cumplan las
condiciones que menciona la norma a tal efecto: (i) imposibilidad de
acreditar el cumplimiento de la formalidad, (ii) existencia de principio de
prueba instrumental o (iii) comienzo de ejecución.

III. SITUACIONES PARTICULARES REFERIDAS A LA


PRUEBA

8. Correos electrónicos. Valor probatorio


Se ha juzgado que si bien las constancias de correos electrónicos
constituyen documentos que, por carecer de firma digital, no pueden ser
equiparados a los instrumentos privados en cuanto a su valor
probatorio, ello no obsta a que se las pueda presentar en juicio para
probar un contrato, siendo consideradas como principio de prueba por
escrito (CNCom., sala D, 2/3/2010).
Desde luego, los correos electrónicos que no son propios y que
tampoco fueron dirigidos a la dirección de e-mail de quien los ofrece
como prueba, no pueden acogerse favorablemente al fin probatorio,
pues lo contrario resultaría una violación a la intimidad y a
la inviolabilidad de la correspondencia privada (CNCom., sala A,
29/4/2009).
La eficacia probatoria de los correos electrónicos (como de cualquier
documento) depende de que sea posible probar su autoría, integridad y
recepción a través de los mecanismos de seguridad propios de la
tecnología que empleen. En los casos en que dicha prueba no sea
concluyente, será posible brindarles eficacia probatoria a través de
otros medios (testimonial, informativa, pericial) o de indicios
(costumbre, actos anteriores de la partes, hechos concordantes,
mecanismos de seguridad no concluyentes), evaluados siempre a
través de la sana crítica (Bender, A.).
Los correos electrónicos son admisibles como prueba en
juicio, aunque existen importantes diferencias en cuanto al grado de
363
eficacia probatoria que les asignan. En tal sentido es relevante si los
mismos cuentan o no con firma digital.

9. Problemática de la firma digital y el Código Civil y Comercial


El Código Civil de 1869 establecía reglas referentes a los
documentos escritos, en tanto que la ley de "firma digital" (nro. 25.506)
prevé reglas para los documentos con un específico sistema de firma
electrónica o firma digital.
El CCyC dispone que la firma prueba la autoría de la declaración de
voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en
el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados
por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda
satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente
la autoría e integridad del instrumento (art. 288). De modo tal que la
última parte del artículo se refiere a la firma en los instrumentos
generados por medios electrónicos y para esos casos establece que el
requisito de la firma queda satisfecho si se utiliza la firma digital en los
términos que establece la ley 25.506.
Respecto del valor probatorio de los documentos electrónicos sin
firma digital, es relevante tener presente el enunciado del art. 319 CCyC
el cual establece que "el valor probatorio de los instrumentos
particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras
pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y
claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones
precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos que se apliquen". De modo tal que los
documentos particulares, en cuanto no se encuentran firmados por las
partes, deben ser apreciados por el juez y, a tal fin, se determinan una
serie de pautas o directivas que no son excluyentes, algunas de las
cuales (v.gr. confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos) se encuentran vinculadas a los documentos
electrónicos.

10. El fax como principio de prueba por escrito

364
Un instrumento remitido por fax no puede juzgarse como documento
privado pero posee, no obstante, suficiente eficacia probatoria como
principio de prueba por escrito y en este sentido existe instrumento
privado en sentido lato. Al respecto se ha dicho, por ejemplo, que en la
noción de "documento", en virtud de las manifestaciones evolutivas de
la técnica electrónica, el soporte papel está inexorablemente destinado
a ser alcanzado por la equiparación a los nuevos instrumentos
puramente incorporales —como los asientos estricta y exclusivamente
electrónicos— o a los productos de segundo grado, como el fax, de los
que se puede considerar equivalente funcional.

11. El correo electrónico y otros medios en el comercio


internacional
En el comercio internacional es cada vez más frecuente que los
contratos se formalicen por medios electrónicos; se usó mucho también
el fax, llegándose a celebrar múltiples contratos en los cuales las partes
se intercambian documentos por ese medio con las firmas de los
representantes considerándose ello suficiente.
De allí que en el arbitraje comercial internacional el intercambio de
correos o faxes es considerado una evidencia suficiente para cualquier
acto, incluso la celebración de contratos.

12. La contabilidad como medio de prueba

a) Principios básicos
De acuerdo con el art. 330 CCyC, la contabilidad, obligada o
voluntaria, llevada en la forma y con los requisitos prescritos, debe ser
admitida en juicio, como medio de prueba. Sus registros prueban contra
quien la lleva o sus sucesores, aunque no estuvieran en forma, sin
admitírseles prueba en contrario. El adversario no puede aceptar los
asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican, sino
que habiendo adoptado este medio de prueba, debe estarse a las
365
resultas combinadas que presenten todos los registros relativos al punto
cuestionado.
Agrega la norma, también, que la contabilidad, obligada o voluntaria,
prueba en favor de quien la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto
que tiene contabilidad, obligada o voluntaria, éste no presenta registros
contrarios incorporados en una contabilidad regular. Sin embargo, el
juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si
lo considera necesario, otra supletoria.
Prevé también el art. 330 CCyC que cuando resulta prueba
contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros
se hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el
juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos
de las demás probanzas que se presentan.
Por último dispone que si se trata de litigio contra quien no está
obligado a llevar contabilidad, ni la lleva voluntariamente, ésta sólo sirve
como principio de prueba de acuerdo con las circunstancias del caso.
La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible.
Se trata de una norma de gran relevancia con muchos conceptos.
Veamos.

b) Libros contables y documentación respaldatoria


Para calificarlos como llevados en legal forma, los libros de
contabilidad deben contener asientos que se complementen con sus
respectivos comprobantes o lo que se conoce como documentación
respaldatoria. Esto significa que cada asiento debe tener un respaldo
documental que puede ser una factura, un recibo, un saldo bancario, un
contrato, el comprobante del pago de un impuesto o tasa.
La omisión de tal respaldo deriva en que esos registros pierden su
eficacia probatoria, pues lo que se requiere es que sean elaborados
sobre la base de esa documentación para que así conformen un
elemento particular de prueba. Esto es lo que se conoce como "principio
de comunicación" y ha llevado a algunos tribunales a preguntarse si lo
que prueba son los libros o en realidad son los documentos que
respaldan lo que dicen los libros.

366
c) Prueba contra quien lleva la contabilidad
La contabilidad permite probar en contra de quien lleva esa
contabilidad, se encuentren o no en forma los libros. Tan fuerte es esta
presunción que no admite prueba en contrario. Desde luego, esa prueba
contra el dueño de la documentación en cuestión debe realizarse
siempre de manera completa y no parcializada o fragmentada; esto es,
quien se vale de la contabilidad debe aceptar el resultado de la
combinación de todos los asientos y registros referidos al punto
cuestionado, los que lo favorecen y los que lo perjudican.

d) Prueba a favor de quien lleva la contabilidad


Cuando una de las partes lleve bien sus libros y la otra no los lleve o
no los presente, la contabilidad prueba a su favor. El juez podrá exigir
prueba supletoria en función del resto de elementos del proceso en que
se hacen valer.
Dentro del supuesto entre comerciantes, se establece que la
contabilidad prueba a favor de quien la lleva cuando la otra parte,
también comerciante, no cumple con dicha carga, sea porque no la lleva
o no la presenta. Desde luego, no se trata de una prueba absoluta dado
las facultades conferidas al juez, que deberá ponderar no solo lo que
surja de los libros, sino también integrarlos dentro del contexto de la
totalidad de la prueba.

e) Neutralización
Si los libros de ambas partes están en forma y hay resultado
contradictorio, el juez debe prescindir de este medio de prueba y
proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
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jurisprudencia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (marzo), 13; DJ del
367
27/11/2013, 91; LL Online: AR/DOC/5408/2012; CABULI, Ezequiel, "Las
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Procesal 2010 (septiembre), 1; LL
Online: AR/DOC/5825/2010; VALLESPINOS, Carlos G. - MARTINI,
Luciano J., "Forma y prueba de los contratos en el nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación. Contratos 2015 (febrero), 123; LL
Online: AR/DOC/389/2015; VIEL TEMPERLEY, Facundo - BIDEGAIN,
Tomás, "El valor probatorio de los mensajes de correo electrónico",
LL del 30/6/2011, 4; LL 2011-D-95; LL
Online: AR/DOC/2088/2011; VINTI, Ángela M., "Forma y prueba de los
contratos en el Proyecto de Código", LL Online: AR/DOC/1388/2013.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCom., sala C, 15/2/2008, "Catán, Carlos F. v. Netzsch Argentina
SA", LL del 9/6/2008, 11; DJ 23/07/2008, 874; DJ 2008-II, 874; La Ley
Online: AR/JUR/1260/2008.
CNCom., sala C, 18/11/2008, "Arquitecto Giovanakis y Asociados
SRL v. Tornillate, Daniel", LL Online: AR/JUR/24363/2008.
CNCom., sala A, 29/4/2009, "Vázquez, Walter M. v. Pomeranec,
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SA", LL del 3/6/2010, 7; LL 2010-C-542; LL del 24/8/2010, 5; LL 2010-
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CNCom., sala D, 8/6/2012, "Accesorios CA SRL v. Car One SA",
Abeledo Perrot AP/JUR/2312/2012.

368
CAPÍTULO XVI - EFECTOS DE LOS CONTRATOS

I. EL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS

1. Distinción entre efectos objetivos y subjetivos


Los efectos objetivos son las relaciones jurídicas creadas por el
negocio jurídico, o su modificación, conservación, transmisión
o extinción. En el caso de los contratos son las obligaciones creadas
para una o ambas partes del contrato, o su modificación, transferencia
o extinción (art. 957).
Cuando aludimos a los efectos subjetivos, estamos tratando de la
determinación de quiénes son los sujetos que se benefician o soportan
los efectos del objetivo del negocio jurídico. Esta materia de los efectos
subjetivos es lo que hemos de estudiar en este capítulo.

2. Nociones introductorias
La voluntad que genera obligaciones para las partes es una voluntad
bilateral que obliga, en principio, sólo a quienes contrataron. Si hay
libertad para obligarse, hay un deber de respetar la palabra empeñada.
Por eso, la autodeterminación puede generar una norma jurídica pero
ella es individual, carece de efectos generales (v. Capítulo I), se limita
a quienes crearon la relación contractual.
Este efecto limitado a las partes es lo que se conoce como "efecto
relativo de los contratos" y que suele exponerse con algún aforismo
latino: res inter alios acta neque prodesse potest, o, nec nocet nec

369
prodest, que significa que la cosa concluida entre unos, no puede dañar
ni aprovechar a los otros.

3. Texto legal
Por ello, el art. 1021 establece que "el contrato sólo tiene efectos
entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a
terceros, excepto en los casos previstos por la ley".

4. Alcance
Se entiende por relatividad del contrato la limitación de los efectos
contractuales a los sujetos contratantes y sólo concierne a sus
efectos internos, es decir a los derechos y obligaciones que derivan del
acuerdo (Rezzónico).
Pero la regla del efecto relativo no debe interpretarse como una
afirmación de que las convenciones no repercutan de distintos modos
sobre terceros, sino simplemente que no hacen nacer para ellos
derechos ni obligaciones, pues el contrato como ley particular, se
circunscribe a los contratantes, a diferencia de las normas legislativas
que todos deben atacar (Gregorini Clusellas).
No obstante lo anotado, señalamos en la Parte General que los
contratos pueden tener repercusiones respecto de ciertos terceros; así,
si mi deudor asume una obligación con un banco y en garantía de su
deuda constituye una prenda sobre su automóvil, ese negocio jurídico
es ajeno a mí pero sin duda tiene alguna repercusión en la medida que
mi deudor es ahora menos solvente o por lo menos se ha sumado otro
acreedor y encima munido de una garantía real, con lo cual está en
mejor situación que el acreedor quirografario. Sin embargo, veremos en
este mismo capítulo, la disminución o acrecentamiento del patrimonio
del deudor no es propiamente un efecto del negocio jurídico, sino una
mera repercusión de hecho.
Por ello, cuando aludimos a los efectos del contrato y su limitación a
las partes nos referimos a las obligaciones creadas por él; en ese
sentido, el contrato sólo puede crear obligaciones a las partes del
mismo: este es el denominado efecto relativo.

370
5. Concepto de parte. Remisión
Los conceptos de parte y otorgante los hemos estudiado en el
Capítulo VI por lo que nos limitamos a reiterar algunas ideas
fundamentales.
Parte es quien interviene en el negocio jurídico ejerciendo una
prerrogativa jurídica propia; tal es la definición de Llambías, seguida por
la mayoría de la doctrina. Para Betti, parte es la persona a quien se
refiere la forma y el precepto del negocio.
El art. 1023 considera parte del contrato a quien: "a) lo otorga en
nombre propio aunque lo haga en interés ajeno; b) es representado por
un otorgante que actúa en su nombre e interés; c) manifiesta la voluntad
contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un
agente sin representación".
El texto legal diferencia tres supuestos, es parte de un contrato:
— Quien lo otorga a nombre propio aunque lo haga
en interés ajeno: La mayoría de las veces quien otorga
un contrato ejerce un interés propio, así otorgante y parte
se confunden en una misma persona. Pero también una
persona puede actuar en nombre propio pero en interés
ajeno, remitimos a lo dicho en la bolilla VII, quien contrata
de esta forma queda sujeto a la ratificación expresa o
tácita del dueño del negocio (art. 1025).
— Quien es representado por un otorgante que actúa en
su nombre e interés: Hay aquí un mandato con
representación, el mandante es la parte del acto jurídico
y el representante es el otorgante.
— Quien manifiesta la voluntad contractual, aunque esta
sea transmitida por un corredor o un agente sin
representación: Aquí no hay contrato de mandato ni
representación en términos generales, el agente o
corredor se limita a manifestar la voluntad de la parte del
negocio como un mero "comunicador" (nuncio). Por
no existir representación, esta declaración no obliga al
dueño del negocio hasta que este último no realice
personalmente el contrato. El nuncio funciona como
un instrumento (un teléfono o un correo electrónico),
sirve para transmitir la voluntad pero el contrato debe

371
ser instrumentado y si fuera necesario firmado, por la
parte quien uso al mensajero como mero emisor de su
voluntad.

II. LOS TERCEROS

6. Por qué tratar de "los terceros"


Se trata de los terceros porque si bien éstos son ajenos a los efectos
del contrato, lo cierto es que caben algunas distinciones entre ellos,
según sean interesados o no interesados. Así lo veremos a
continuación.

7. Concepto de tercero
Los terceros son en principio quienes no tienen con el negocio
jurídico relación alguna. Los sucesores, hasta el momento que son
llamados a suceder, también son terceros.
Terceros serían aquellos sujetos que quedan fuera de los efectos
directos que el contrato produce, los que no han exteriorizado la
voluntad contractual. Permanecen fuera del vínculo y ninguno de los
terceros asume obligaciones a su cargo por voluntad de otro (Leiva
Fernández).
El art. 1022 establece el principio general en esta materia: "El
contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros
tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes
obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal".
Ahora bien, puede suceder que si bien los terceros sean ajenos al
contrato celebrado, tengan sin embargo algún interés en su éxito o en
su fracaso. Por ello generalmente se distingue entre
"terceros interesados" y "terceros no interesados".

372
La regla general es que todos los actos son oponibles a los
terceros interesados o no interesados, lo que significa que han de
respetar los derechos y obligaciones causados por el contrato.
Sin embargo, ciertos negocios requieren satisfacer algunos recaudos
para ser oponibles a terceros (al menos para terceros interesados);
tales son los negocios jurídicos que tienen por finalidad transmitir o
constituir derechos reales sobre inmuebles, que para ser oponibles,
deben ser publicitados (art. 1893).

8. Terceros no interesados
Terceros no interesados o penitus extranei son aquellos totalmente
ajenos al negocio y a sus efectos, pues no tienen derechos subjetivos
o intereses legítimos afectados por el acto jurídico.

9. Terceros interesados
Son terceros interesados aquellos titulares de un derecho subjetivo o
un interés legítimo afectado por la relación jurídica. Tales son los
titulares de derechos reales sobre las cosas que son objeto de la
relación jurídica y los acreedores privilegiados o quirografarios de las
partes del negocio.
Alguna doctrina sostiene que los negocios jurídicos producen efectos
respecto de los terceros interesados, en cuanto afectan el patrimonio
de las partes del negocio jurídico que constituye la prenda común de los
acreedores.
Sin embargo, la disminución —o acrecentamiento— del patrimonio
del deudor no es propiamente un efecto del negocio jurídico respecto
de los acreedores, sino —como ya lo hemos dicho— una repercusión
de hecho del negocio, llamada también efecto indirecto o reflejo.
De todos modos los terceros interesados pueden llegar a estar
legitimados para ejercer acciones tendientes a que los actos jurídicos
celebrados por su deudor sean declarados inoponibles: tal es el caso
en que el deudor ha otorgado un acto en fraude a los derechos de su
acreedor (art. 338). Es la denominada acción pauliana o revocatoria que
persigue la declaración de inoponibilidad del acto otorgado por el

373
deudor en fraude a los derechos de los acreedores; este tema se
estudia en la Parte General a la que remitimos sin perjuicio de lo
cual exponemos algunos conceptos básicos en el número que sigue.

10. Los acreedores y las acciones que preservan su crédito


Los acreedores de las partes son propiamente terceros con relación
al negocio jurídico. Pero aun cuando los negocios celebrados por su
deudor no los afectan, deben soportar su oponibilidad, es decir, han de
respetar los derechos y obligaciones causados por el negocio jurídico.
En otras palabras, si Juan es acreedor de Pedro, debe soportar que
éste contraiga una obligación con el Banco X, aunque con ello
acreciente su pasivo. Pero esto es un principio general que
admite excepciones que veremos seguidamente.
Continuando con lo que veníamos diciendo: como el patrimonio
constituye prenda común de los acreedores, éstos pueden pretender
mantener la integridad del mismo cuando ha sido afectada por el
negocio jurídico o por la inacción de su deudor para hacer efectivos los
derechos que de él emanan.
De allí que la ley organice acciones en favor de los acreedores que
les permiten mantener la integridad del patrimonio del deudor que es la
garantía de su crédito.

a) La acción revocatoria
Los acreedores pueden demandar la inoponibilidad de los negocios
jurídicos de enajenación que hayan provocado o agravado
la insolvencia de su deudor a través de la acción revocatoria o pauliana
(arts. 338 a 342).
Ejemplificando: Pedro puede en principio hacer con su patrimonio lo
que le plazca pero el art. 242 establece que sus bienes están afectados
al cumplimiento de sus obligaciones. Juan, su acreedor, no podría
cuestionar un negocio jurídico celebrado por su deudor, pero sí puede
hacerlo y pedir que ese negocio no le pueda ser opuesto si con ese acto
jurídico Pedro ha provocado o agravado su insolvencia, si el crédito de
Juan es de causa anterior al acto impugnado y si quien contrató con

374
Pedro a título oneroso conocía o debía conocer que el acto provocaba
o agravaba su insolvencia.

b) La acción de simulación
Del mismo modo, los terceros interesados pueden ejercer la acción
de simulación, tendiente a declarar la nulidad de un negocio jurídico
afectado por ese vicio (arts. 333 a 337).
Siguiendo el ejemplo anterior, aquí Pedro no realizó un acto de
disposición sobre su patrimonio que agravó su insolvencia, sigue siendo
solvente pero simuló haber enajenado el bien a Carlos. El acreedor
puede pedir que las cosas vuelvan a su estado anterior y que Carlos
devuelva el bien que simuladamente le transmitió Pedro.

c) La acción subrogatoria y la acción directa


El acreedor también puede subrogarse en los derechos de su deudor
cuando éste deja de ejercerlos, a través de la acción subrogatoria
(art. 739) o ejercer la denominada acción directa (art. 736).
La subrogación implica que el acreedor hace valer los derechos que
le corresponden al deudor ante la inacción de este último. Los bienes
vuelven al patrimonio del subrogado y el acreedor no tiene preferencia
alguna sobre los bienes obtenidos por ese medio.
La acción directa es aquella concedida al acreedor para percibir de
un tercero lo que un tercero debe a su deudor que puede ser ejercida
sólo en los casos en los que la ley lo prevé. A diferencia de la acción
subrogatoria, el acreedor acciona a título propio y no se requiere
una inacción del deudor.
Esta acción es de interpretación restrictiva, dentro del Código está
prevista para el subcontrato (1071 y 1072), en la sublocación (art. 1216)
y en la sustitución del mandato (art. 1327).

375
III. LOS SUCESORES UNIVERSALES Y SUCESORES
SINGULARES

11. Noción
Explica Pérez Lasala que "suceder" (del latín succedere) no indica en
el Derecho Romano, el traspaso de un derecho, sino la entrada en una
relación jurídica o en un conjunto de relaciones jurídicas. Como aclara
el Prof. Rivera, este concepto amplio es todavía de utilidad para
concebir el fenómeno de la sucesión en un sentido global,
comprendiendo los distintos tipos de sucesión que pueden darse en una
relación jurídica: universal o particular, por causa de muerte o por actos
entre vivos.

12. Clases
Existe sucesión por causa de muerte (o mortis causa) cuando por la
muerte de una persona otra viene a sucederlo en sus relaciones y
situaciones jurídicas.
El art. 400 establece que el sucesor universal es quien recibe todo o
una parte indivisa del patrimonio del otro. Sucesor singular es quien
recibe un derecho en particular.
La sucesión es a título universal cuando el sucesor tiene vocación al
todo o a una parte alícuota del patrimonio de otra persona. En nuestro
sistema jurídico, el único supuesto de sucesión universal es el del
heredero al que se le transmite una universalidad de bienes (art. 2278).
La sucesión es a título particular o singular, cuando al sucesor se le
transmite la situación que el transmitente tenía en una relación o
situación determinada.
La sucesión particular se puede producir como consecuencia de
actos entre vivos, y en tales casos asumen la calidad de sucesor el
comprador, el donatario, el cesionario. También puede resultar de una
sucesión mortis causa, cuando el testador ha dispuesto en su
testamento un legado particular (lego a mi sobrino Juan el terreno de
Mar del Plata). El legatario es la típica figura del sucesor particular
mortis causa (Ferrer).

376
a) Efectos
Los sucesores pueden ingresar en una relación jurídica aun cuando
primitivamente no formaron parte de ella. En la sucesión mortis causa,
el heredero tiene todos los derechos y acciones del causante de
manera indivisa. De donde surge que se extienden al sucesor universal,
los efectos activos y pasivos de los negocios jurídicos en que era parte
el causante (art. 2280) y pasan al sucesor universal las obligaciones
que recaen sobre cada una de las cosas que le transmiten, puesto que
el sucesor universal es, a la vez, sucesor particular en cada una de las
cosas que forman parte de la herencia. En principio, el heredero sólo
responde por las deudas del causante con los bienes que recibe o con
su valor, en caso de haber sido enajenados (art. 2280, último párrafo).
El art. 1024 establece que "los efectos del contrato se extienden,
activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las
obligaciones que de él nacen serán inherentes a la persona, o que la
transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté
prohibida por la cláusula del contrato o la ley".
Así, la norma que analizamos establece excepciones en cuanto a la
transmisión de derechos a los sucesores universales.

b) No se transmiten los derechos y obligaciones inherentes a la


persona
Se trata de derechos o deberes que están destinados a beneficiar o
ser cumplidos por una persona determinada, y cuyo ejercicio
es inconcebible con independencia de esa persona. Por ello, el
causante no puede transmitir las obligaciones por él asumidas cuando
su persona ha sido determinante para concluir el contrato, hay una
personalización del contrato en la terminología de Messineo.

c) Incompatibilidad con la naturaleza de la obligación.

377
En general, los derechos y obligaciones intransmisibles por su
naturaleza son individualizados por disposiciones legales específicas
(Gregorini Clusellas). Sin embargo, hay prestaciones que sólo pueden
ser cumplidas por el causante, las obligaciones derivadas de la
responsabilidad parental ingresan, por ejemplo, en esa categoría,

d) Prohibición de la ley o de una cláusula contractual


Existen numerosos supuestos legales que impiden la transmisión de
determinados derechos a favor de los sucesores universales; como el
pacto de preferencia establecido a favor del vendedor (art. 1165); el
mandato (art. 1329); el usufructo (art. 2152); el uso (art. 2155), la
habitación (art. 2159); las servidumbres (arts. 2172).
Las partes pueden estipular que los derechos y obligaciones
derivados del contrato no se transmitan a los sucesores siendo ello
común en ciertos pactos societarios que no se desea que se transmitan
a las futuras generaciones.
Estas limitaciones son válidas siempre que ello se encuentre en el
ámbito de la libertad contractual, pues en ciertos supuestos la ley
impone la continuidad del contrato, como sucede en materia de
locaciones urbanas.

e) Los derechos de la personalidad no se transmiten


Aunque sí pueden existir reflejos posteriores a su muerte, tampoco
se transmiten los derechos personalísimos ni los nacidos de las
relaciones de familia.

13. El sucesor particular


El sucesor particular es el que recibe un derecho singular, sea por
causa de muerte (legatario de una cosa cierta) como por actos entre
vivos (el comprador del inmueble, el cesionario de un crédito).

378
En principio, todo derecho es transmisible (art. 398). Las excepciones
pueden surgir —según el mismo art. 398— de la voluntad de las partes,
de la ley o de la buena fe, moral y buenas costumbres.
Veamos cada hipótesis:
— Los declarados tales por disposición de la ley: como el
usufructo que no puede transmitirse por herencia (art.
2140), por lo tanto tampoco se podría transmitir a un
legatario; la habitación que no se transmite por causa de
muerte ni por actos entre vivos (art. 2160); y en general
las obligaciones destinadas a ser cumplidas por una
persona que ha sido elegida por su industria, arte o
cualidades personales, llamadas obligaciones intuitu
personae (art. 776).
— Los declarados tales por una disposición del mismo
negocio jurídico: la posición contractual sólo puede
transmitirse con la conformidad de las demás partes del
contrato (art. 1636). Del mismo modo puede limitarse o
vedarse la cesión de ciertos derechos causados en el
contrato; es común que ciertas grandes compañías
establezcan que sus acreedores no pueden ceder sus
créditos a terceros.
— Los derechos de la personalidad no se transmiten:
Cuando hablamos de los derechos de la personalidad
hacemos alusión a los derechos subjetivos de
carácter extrapatrimonial que protegen las
manifestaciones físicas o espirituales de la personalidad
(derecho al honor, a la intimidad, etc.), estos derechos
no son transmisibles pero pueden existir reflejos
posteriores a la muerte como explicamos en nuestro libro
de Parte General.
— Los derechos y obligaciones nacidas de las relaciones
de familia: las obligaciones que surgen de la
responsabilidad parental o del vínculo matrimonial no se
transmiten por causa de muerte ni pueden cederse a
terceros.

IV. EL PRINCIPIO NEMO PLUS IURIS

379
14. Noción
Una regla general es que nadie puede transmitir a otro un derecho
más extenso que el que tiene. Es el principio identificado con
la expresión latina nemo plus iuris, se trata de un principio general del
Derecho Civil, que en el Derecho Romano se formulaba como nemo
plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet (Digesto, ley
54, Título 17, Libro 50): nadie puede transmitir un derecho que no tiene.

15. Texto legal


El CCyC establece este principio en el art. 399 diciendo: "Nadie
puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que
tiene, sin perjuicio de las excepciones legalmente dispuestas".

16. Alcance
Esta regla básica se aplica con todo rigor respecto de los sucesores
universales de las partes, pero tratándose de sucesores singulares
sufre numerosas excepciones (Llambías). Y en el ámbito de la sucesión
a título particular, tiene su campo de aplicación circunscripto a los
bienes inmuebles, desplegándose a través de numerosas aplicaciones,
pero reconociendo múltiples e importantes excepciones, por lo que,
advierte Guastavino, su utilización requiere finos conocimientos
jurídicos por la existencia de tales excepciones y desviaciones, y por la
necesidad de armonizar entre diversos principios generales.
En fin, esta regla no es absoluta, pues debe adecuarse a la
protección de los terceros de buena fe. Veamos algunos casos.

380
a) El heredero aparente
Una de las tantas excepciones la vemos en el Derecho Sucesorio:
las enajenaciones hechas por el heredero aparente. Heredero aparente
es el pariente en grado sucesible del causante que ha tomado su
herencia por ausencia o inacción de los parientes más próximos. Pero
éstos más tarde logran ser reconocidos en su carácter de verdaderos
herederos del de cuius. No obstante, los actos de disposición a título
oneroso celebrados por el heredero aparente son definitivos, si contaba
con la declaratoria de herederos y el adquirente era de buena fe (art.
2315). La transmisión se realizó a non domino, es decir, por quien no
era titular del derecho transmitido. Sin embargo, el tercer adquirente
tiene un derecho más amplio y mejor que el de su autor, el heredero
aparente, quien habría tenido que restituir ese bien hereditario al
verdadero heredero.

b) Tercer adquirente y acto simulado y acto fraudulento


La protección del tercer adquirente se ve también en el tercer
adquirente de un bien objeto de un acto simulado, ya que el art. 337
establece que la simulación no puede oponerse a los acreedores del
adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado los bienes
comprendidos en el acto.
También el art. 340 establece que el fraude no puede oponerse a los
acreedores del adquirente que de buena fe hayan ejecutado los bienes
comprendidos en el acto

c) Subadquirente de la cosa objeto de un acto anulado


Y, lo que es más trascendente aún, el derecho moderno tiende a la
protección de los terceros subadquirentes de derechos personales o
reales sobre inmuebles de buena fe y a título oneroso. Así lo consagró
la ley 17.711 en el art. 1051 del Código derogado, solución que se
mantiene ampliada en el art. 392; y decimos ampliada pues se protege
al titular de derechos personales y reales sobre cosas inmuebles o
muebles registrables.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL

381
BORDA, Alejandro, "Los efectos relativos del acto jurídico respecto de
terceros", JA 2004-IV-1153; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "Efecto
relativo de los contratos", LL 2007-B-1108; GUASTAVINO, Elías, "La
protección de los terceros adquirentes de inmuebles", JA 1973-
93; SALAS, Acdeel E., "El principio de la relatividad de los contratos y su
oponibilidad a los terceros", JA 1947-IV-292; íd., "La regla res inter alios
acta", JA 1952-IV-3.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CSJN, 8/4/2014, "Buffoni, Osvaldo O. v. Castro, Ramiro M. s/daños y
perjuicios", LL 2014-C-144.

382
CAPÍTULO XVII - INCORPORACIÓN DE TERCEROS AL CONTRATO

I. LOS DISTINTOS SUPUESTOS LEGISLADOS POR EL


CCYC

1. Los terceros incorporados al contrato


En el capítulo anterior vimos que los efectos de los contratos se
producen para las partes y por excepción pueden alcanzar a otros
terceros interesados, los acreedores, quienes tienen a su disposición
diversas acciones que tutelan sus intereses.
Existen otras excepciones al principio del efecto relativo de los
contratos. Suelen citarse como tales los casos en que los terceros
son incorporados al negocio jurídico o sus efectos pueden alcanzarlos.
En lo que sigue nos ocuparemos de los siguientes supuestos:
— El contrato a nombre de un tercero;
— La promesa del hecho de un tercero;
— La estipulación a favor de un tercero;
— El contrato para persona a designar;
— El contrato por cuenta de quien corresponda.

2. Contrato a nombre de un tercero


El supuesto está previsto en el art. 1025: "Quien contrata a nombre
de un tercero sólo lo obliga si ejerce su representación. A falta de
representación suficiente el contrato es ineficaz. La ratificación expresa

383
o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica
ratificación tácita".
Quien contrata por otro normalmente ejerce su representación
(convencional o legal), pero puede suceder que lo haga sin
su autorización o encargo previo. En este último caso, el contrato
celebrado por el tercero no produce efectos y sólo resulta eficaz si se
cumple con el requisito de la ratificación. Producida la ratificación las
relaciones entre el "falso procurador" y el dueño del negocio serán
regidas por las normas de la gestión de negocios ajenos (art. 369).
Se trata de un negocio jurídico de eficacia pendiente por estar sujeto
a una conditio iuris de eficacia (Zannoni), pues el contrato es ineficaz
pero sujeto a la condición suspensiva de su ratificación para producir
efectos.
La ratificación es un acto jurídico integrativo, posterior a aquel
que integra, en virtud del cual el tercero pasa a ser parte del acto
ratificado, quedando obligado conforme a sus términos y en condiciones
de exigir su cumplimiento. Por este medio confirmatorio suple la falta de
representación y, por su intermedio, quien la efectúa aprueba lo que
otra persona hizo en su nombre sin apoderamiento (Gregorini
Clusellas).
Si el extraño, puesto así en juego su patrimonio como deudor,
aprobase lo ofrecido en nombre de suyo, se produciría el efecto
retroactivo consiguiente, quedando convalidado el acto. Se juzgará que
desde un principio se ligó a lo convenido. En virtud de la naturaleza
unilateral de dicha ratificación no se exige ni la conformidad del
oferente, ni la de los otros cocontratantes (Lafaille).
La ratificación puede ser expresa o tácita que surge de cualquier acto
o comportamiento concluyente que necesariamente importe una
aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación (art.
371). Puede hacerse en cualquier tiempo pero los interesados pueden
requerirla fijando un plazo, que el Código establece como máximo en
quince días (art. 370), en ese caso el silencio se interpreta como
negativa, lo que parecería una excepción al principio general
consagrado en el art. 263 pero en realidad si hay silencio es porque no
hay ratificación y el efecto es el mismo, aun cuando no se considere ese
omisión de pronunciarse como una negativa.
La sanción en caso de no ratificarse el acto es la ineficacia del
negocio celebrado y eventualmente el resarcimiento de los daños
causados (art. 391).

384
3. Promesa del hecho de un tercero
Una persona, sin ejercer ningún tipo de representación, puede
obligarse frente a otra, a conseguir que un tercero de una cosa o preste
un servicio.
El art. 1026 dice: "Quien promete el hecho de un tercero queda
obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero
acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada,
queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de
negativa".
Sobre la figura de la promesa del hecho un tercero, la doctrina había
cuestionado que se pueda hablar de un verdadero contrato, se sostenía
que en realidad, se promete un hecho propio (emplear los medios
necesarios), no se promete nada que deba hacer el tercero y no se
pretende, por la declaración, obligar al tercero. Naturalmente que si el
tercero da lo prometido al estipulante, éste nada podrá reclamar al
promitente; pero tal efecto no se explica porque se haya pactado a
cargo de tercero, sino por aplicación de la regla de que el pago puede
ser efectuado por tercero (López de Zavalía).
Quien promete una prestación o hecho (que comprende todo aquello
que puede ser materia de un contrato) a cargo de un tercero, queda en
principio sólo obligado a realizar lo necesario para que el tercero acepte
esa propuesta contractual. En definitiva, el nuevo Código recepta una
usual práctica contractual de pactar que el tercero sólo ejercerá sus
"buenos oficios" o "mejores esfuerzos" (best efforts), evitando la
responsabilidad cuando no obtiene el resultado deseado. Ahora, si ha
garantizado la aceptación del tercero, queda obligado a obtenerla y
responderá por los daños que ocasione la no aceptación del negocio.
Se promete una obligación de hacer en los términos del art. 775: "El
obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes
con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace
de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acreedor
puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia
no sea abusiva".
El que acepta la promesa del hecho de un tercero queda obligado a
éste como si con él hubiera contratado. En todos los casos, la
ratificación del tercero convierte el acto en un verdadero mandato con
todos sus efectos legales.

385
En cuanto al plazo de cumplimiento de la obligación, se entiende que
el promitente goza de uno prudencial. Si el tercero es un incapaz y ello
es conocido, deberá interpretarse que el plazo se extiende hasta que
desaparezcan las razones que le impiden prestar el consentimiento
(Gregorini Clusellas).
Hay que distinguir la promesa del hecho del tercero de la promesa de
transmitir o vender una cosa ajena, regulada en los arts. 1008 y 1132.
Si alguien contrata sobre un bien ajeno o vende una cosa ajena como
si fuera propia, asume la obligación de adquirirla y es responsable por
los daños y perjuicios derivados del incumplimiento si no la entrega.
Pero si contrata sobre un bien ajeno declarando que es tal y no
garantiza el éxito de la promesa, solo responde por la culpa en no haber
empleado los medios para que la prestación se realice.
Como se advierte, el deber de diligencia previsto en los arts. 1008 y
1026 puede ser similar, pero en un caso se compromete una prestación
a cargo de un tercero y en el otro un bien ajeno.

4. Estipulación a favor de un tercero


Los contratos pueden contener estipulaciones a favor de terceros, se
los suele llamar "contratos a favor de terceros". En nuestro derecho son
ejemplos de contratos a favor de terceros: la donación con cargo (art.
1562), la renta vitalicia (art. 1599), el contrato de transporte contratado
por el remitente a favor del destinatario, el seguro de vida o de caución,
entre otros casos, como por ejemplo quien contrata la extensión de una
tarjeta de crédito para un empleado o un familiar.
En estos casos hay una relación base entre el estipulante (quien
hace la estipulación a favor de un tercero) y el promitente (quien se
encarga de realizar la promesa y la puede revocar mientras no es
aceptada). El tercero generalmente llamado beneficiario no es parte del
contrato base, sólo presta una adhesión perfeccionante. Puede aceptar
o no la ventaja, ya que se trata de una facultad de libre ejercicio. Si la
acepta debe hacerlo saber al obligado (promitente) y puede accionar
directamente contra el promitente y contra el estipulante (Lorenzetti).
En el derecho romano la regla era que el contrato hecho por una
persona no podía hacer surgir obligaciones a favor de otra, aunque la
regla reconocía excepciones (p.ej., las donaciones con cargo). Esta
idea fue reconocida como principio por el derecho francés en donde

386
el Code había establecido como principio general que no se podía
estipular en el propio nombre más que para uno mismo.
Sobre la naturaleza jurídica del contrato a favor de terceros se han
ensayado varias teorías. Para algunos autores, basados en el rechazo
que el derecho romano hacía de esta figura, el contrato a favor de
terceros era siempre nulo, pero podía tomarse como una oferta hecha
a un tercero, que cuando es aceptada da nacimiento a un nuevo
contrato. Para otros se trataba de una "gestión de negocios", en donde
el estipulante es el gestor y el dueño del negocio es el tercero. En una
tercera posición, se ha dicho que el beneficio del tercero surge de la
declaración unilateral del promitente, que se apoya en un marco
contractual que le da vida.
La doctrina argentina, desde hace mucho tiempo, viene sosteniendo
que el derecho del tercero surge lisa y llanamente de la voluntad de los
contratantes, conforme al principio de autonomía de la voluntad. Así,
hay contrato o estipulación a favor de un tercero cuando una de las
partes del contrato (llamada estipulante) conviene en su propio nombre
y a mérito de un interés digno de tutela que la contraparte (llamada
promitente) quede obligada hacia un tercero (llamado beneficiario) a
cumplir una prestación.
Se lo ha definido también como un "procedimiento instrumental" por
el cual en un acto jurídico una parte llamada "estipulante", "promisario"
o "receptor de la promesa" que actúa sin vínculo de representación, en
virtud de un interés digno de protección legal no necesariamente
pecuniario, obtiene de otra denominada "promitente" u "obligado" que
ésta asuma el deber jurídico de efectuar una atribución patrimonial
favorable a otro llamado "tercero" o "beneficiario", quien ha
permanecido ajeno al acto básico y adquiere así un derecho autónomo
y directo, ejercitable contra el obligado sin requerirse la intervención del
estipulante (Rezzónico).
El Código Civil admitió la estipulación a favor de terceros y la reguló
como una obligación (no como un contrato) en el derogado art. 504. El
tema mereció la atención de nuestra doctrina y fue tratado en las VII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires 1979). En las
conclusiones de ese encuentro académico se recomendó: 1) La
estipulación debe interpretarse restrictivamente, 2) La estipulación
puede ser sólo una cláusula del contrato pero puede ocupar
íntegramente el contrato, 3) La facultad de tercero beneficiario de
aceptar la estipulación no se transmite a sus herederos.
El CCyC regula de manera bastante detallada esta figura,
estableciendo sus efectos y distinguiendo las relaciones que genera.

387
a) El funcionamiento de la estipulación
El art. 1027 establece: "Si el contrato contiene una estipulación a
favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el
promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que
ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la
estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario;
pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste
tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene
directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación
a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la
estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se
transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que
lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva".
El tercero puede estar determinado o ser determinable según pautas
establecidas en el contrato, pero para que el beneficio le sea atribuido
debe aceptar, declaración de voluntad recepticia que debe
ser expresada ante el promitente.
El Código establece que sola aceptación del tercero hace nacer el
beneficio a su favor, pero dicha aceptación no hace al tercero parte del
contrato celebrado, sólo le da firmeza a la estipulación realizada a su
favor. Una vez aceptada la estipulación y haciendo saber esa
aceptación al estipulante, el tercero podrá exigir su cumplimiento.
El tercero también puede rechazar el beneficio otorgado y el
promitente puede revocarlo antes de que se produzca la aceptación.
La facultad de aceptar el beneficio sólo le pertenece al tercero, sus
herederos no pueden hacerlo pues no se le transmite ese derecho, tal
como expresamente lo establece la norma, salvo que se disponga lo
contrario.
El beneficio que recibe el tercero no pasa por el patrimonio del
estipulante, lo recibe directamente del promitente.

b) Las relaciones entre las partes


La estipulación en favor de tercero, que al formarse interesa a dos
personas, pero en sus resultados engloba a tres, conforma enlaces

388
estructurales diversos tales como la relación de provisión entre el
estipulante y el promitente, la relación de valor entre el estipulante y el
beneficiario y la acción directa entre el tercero y el obligado (Rezzónico).
Así, en los contratos a favor de terceros se establecen básicamente
tres tipos de relaciones jurídicas:
— la del estipulante (quien contrata teniendo en mira
beneficiar a un tercero) con el promitente (quien se
obliga a favor del tercero), algunos la denominan
"relación base";
— la del estipulante con el beneficiario (relación de valor
que implica para el tercero un enriquecimiento
patrimonial) que puede reconocer distintas causas
jurídicas, la más común es el deseo del estipulante de
favorecer al beneficiario con una liberalidad;
— y por último, la relación entre el promitente obligado y el
tercero beneficiario (es denominada relación de
cobertura), como consecuencia de la cual el tercero
tendrá contra el promitente (y también contra el
estipulante) acción directa para obtener el cumplimiento
de la obligación (Gregorini Clusellas).
El art. 1028 establece: "El promitente puede oponer al tercero las
defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras
relaciones con él. El estipulante puede: a) exigir al promitente el
cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario
aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la
revocó; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio
de los derechos del tercero beneficiario".
El artículo que comentamos regula las relaciones jurídicas que
genera la figura en estudio, estableciendo en primer lugar que el
promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato
básico y las fundadas en otras relaciones con él. Así, el promitente
podría oponer la excepción de incumplimiento contractual o alegar la
nulidad del contrato.
El estipulante puede además exigirle al promitente que cumpla las
obligaciones que están a su cargo. Esta norma se encuentra replicada
en el art. 1562, que establece que en las donaciones con cargo, el
donante o sus herederos pueden demandar su ejecución.
También el estipulante puede exigir el cumplimiento de la promesa a
su favor si el tercero beneficiario no la aceptó o si él la revocó.
Ante el incumplimiento del promitente, le asiste al estipulante la
posibilidad de resolver el contrato, sin perjuicio de los derechos del
389
tercero si aceptó el beneficio, pues como establece el art. 1027, el
tercero obtiene directamente los derechos y facultades resultantes de
la estipulación a su favor.
La solución legal se justifica pues el beneficiario no tiene una mera
posición recepticia, está provisto de acción, es titular libre y autónomo
respecto del derecho asignado y tiene facultad para dirigirse por sí
para exigir el cumplimiento y, eventualmente, una indemnización por
la inejecución.

5. Contrato para persona a designar


Recibe la denominación de "contrato para la persona que se
designará" o también de "contrato por o para la persona a designar",
cuando uno de los contratantes (estipulante, por ejemplo el comprador)
se reserva la facultad o posibilidad de designar en un momento posterior
y dentro de un plazo al efecto prefijado a un tercera persona, que en el
momento de la celebración del contrato es desconocida o ha
quedado indeterminada, la cual ocupará en la relación contractual el
lugar del estipulante, desligándose éste de la misma (Díez-Picazo).
Este contrato puede cumplir dos finalidades. La primera es una
finalidad de gestión. El estipulante se encuentra ligado al tercero, en
cuyo interés actúa y del que es gestor o mandatario. Hay una
representación oculta.
La segunda función o finalidad posible de este contrato es de
mediación. En el momento de celebrar el contrato el estipulante actúa
por su propia cuenta y no se encuentra ligado por nadie. Es
un intermediario que espera encontrar en un momento posterior a una
persona a quien ceder el contrato o los bienes adquiridos. Por ejemplo,
cuando se compra para revender de inmediato.
En la práctica inmobiliaria es frecuente las compraventas "en
comisión", reservándose el comprador el derecho de informar el nombre
de su comitente en el momento de perfeccionar el contrato.
El Código regula esta figura en el art. 1029 que establece: "Cualquier
parte puede reservarse la facultad de designar ulteriormente a un
tercero para que asuma su posición contractual, excepto si el contrato
no puede ser celebrado por medio de representante, o la determinación
de los sujetos es indispensable. La asunción de la posición contractual
se produce con efectos retroactivos a la fecha del contrato, cuando el
tercero acepta la nominación y su aceptación es comunicada a la parte

390
que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma
que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su
defecto, dentro de los quince días desde su celebración. Mientras no
haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las
partes".
El Código se encarga de remarcar que este contrato no es posible
cuando el acuerdo no puede ser celebrado por representante o cuando
la determinación de los sujetos del contrato es indispensable en el
momento de la contratación (por ejemplo, un contrato intuitu personae).
Cuando el estipulante comunica la designación del tercero y éste
acepta su designación, se produce la asunción de la posición
contractual con efecto retroactivo al momento de celebración del
contrato.
La facultad de comunicar quién asumirá como parte del contrato
puede tener un plazo establecido por acuerdo de partes, pero si nada
se acordó al respecto, el Código fija un plazo máximo para hacerlo de
quince días desde la celebración del contrato.
Si el tercero no acepta la estipulación a su favor, quien
contrató invocando que lo hacía por él quedará obligado personalmente
frente al otro contratante.

6. Contrato por cuenta de quien corresponda


La doctrina italiana, analizando disposiciones del Código Civil de
aquel país, había desarrollado la idea del contrato por cuenta de quien
corresponda. En nuestro país, Fontanarrosa fue quien explicó, hace
muchos años, que existen circunstancias en que alguien —que no es
propietario de ciertas cosas— se encuentra frente a la necesidad de
celebrar algún contrato referente a dichas cosas por cuenta de quien
resulte titular de un derecho sobre ellas y destaca los siguientes
ejemplos dentro de nuestro derecho positivo.
En nuestro derecho, el transportista puede depositar las cosas si el
destinatario no puede ser encontrado o se niega recibirlas por cuenta
de quien corresponda recibidas (arts. 1307 y 1308).
En materia de seguros, la ley 17.418 (arts. 21 y 22) permite celebrar
el contrato por cuenta ajena, con o sin designación del tercero
asegurado, entendiéndose, en caso de duda, que el seguro ha sido
celebrado por cuenta propia. El seguro por cuenta ajena obliga al

391
asegurador aun cuando el tercero asegurado invoque el contrato
después de ocurrido el siniestro).
La doctrina también ha definido este contrato diciendo que es aquel
en que uno de los otorgantes, al tiempo de la formación del acto, se
reserva la facultad de designar el nombre de la parte para una
oportunidad posterior y dentro de un plazo prefijado. La razón está dada
en la circunstancia de que, al momento de formarse el contrato, ignora
o se halla indeterminada la persona que, una vez individualizada, habrá
de ocupar su lugar (el del otorgante) desligándose este último de la
relación contractual (Stiglitz).
La diferencia del contrato para persona a designar es que aquí la
designación del dueño del negocio no queda en cabeza de las partes,
no se conoce y por ello se lo hace "por cuenta de quien corresponda",
quien se presente como dueño de la cosa.
Probablemente se trata de una figura especial de gestión de negocios
que se diferencia de la normal por el hecho de que el sujeto a cuyo
beneficio se estipula es indeterminado mientras que la gestión de
negocios se ejerce en interés y en nombre de un dominus determinado
(Messineo).
El art. 1030 establece que "el contrato celebrado por cuenta de quien
corresponda queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El
tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que
lo determina como beneficiario del contrato".
El Código sujeta el contrato a las reglas de la condición suspensiva
(arts. 343 a 349), de modo que sólo la determinación del beneficiario
obliga a cumplir las prestaciones convenidas. Es un acto jurídico de
eficacia pendiente, no produce sus efectos propios (aunque produce
efectos tendientes a asegurar que su futura eficacia para el caso que la
condición se cumpla), ya que respecto de esos efectos propios,
es ineficaz. Esta ineficacia actual está pendiente del cumplimiento de la
condición suspensiva (Zannoni).
El contrato concluido bajo esta modalidad no produce sus efectos
propios entre las partes formales, es solo un acuerdo donde una parte
deberá designar en un momento ulterior la persona —o personas— que
ocupará su posición en el contrato, pero esa individualización subjetiva
no depende de la mera voluntad de la parte formal sino de un
acontecimiento objetivo (Leiva Fernández).
De esta forma, al celebrarse el contrato uno de los contratantes sólo
tiene formal o aparentemente el carácter de parte, puesto que necesaria
y forzosamente será reemplazado más tarde por el verdadero
contratante quien, hasta ese momento es un tercero.

392
7. Transmisión de la posición contractual
Al margen de los supuestos donde se incorporan terceros al contrato
en virtud de un acuerdo previo que funciona como excepción al principio
establecido en el art. 1021, existe la posibilidad de transmitir la posición
contractual. Ello consiste en la sustitución del contratante, que transfiere
sus derechos y obligaciones derivados de la relación a un tercero que
se coloca en la misma posición jurídica que detentaba el transmitente.
La doctrina distingue entre transmisión voluntaria o forzosa, la
primera se produce por acuerdo entre las partes del contrato y la
persona que asumirá la posición contractual.
La transmisión forzosa opera ministerio legis, así por ejemplo lo
previsto en materia de locación de inmuebles en el art. 1189, en donde
el contrato (salvo pacto en contrario) se transmite activa y pasivamente
por causa de muerte, y también subsiste durante todo el tiempo
convenido si la cosa locada es enajenada.
La cesión de la posición contractual se encuentra regulada en los
arts. 1636 a 1640. Para su estudio remitimos a nuestro libro de
"Contratos. Parte Especial", sin perjuicio de ello, destacaremos los
rasgos fundamentales de esta figura y la distinguiremos de la cesión de
créditos y la cesión de deudas.

a) La cesión de la posición contractual


El contrato de cesión de posición contractual tiene lugar cuando el
cedente acuerda con el cesionario la transmisión de su posición jurídica
en un vínculo contractual celebrado con anterioridad (contrato base),
siendo necesaria la conformidad de la o las partes cedidas para que sea
totalmente eficaz. Es decir, que el cedente pretende transmitir al
cesionario a través del contrato de cesión, su calidad de parte en un
contrato que ha celebrado con otro u otros sujetos, co-contratantes del
contrato base (contratantes cedidos) (Araujo-Ramonda).
Está previsto especialmente en el art. 1636: "En los contratos con
prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un
tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes,
simultáneamente o después de la cesión. Si la conformidad es previa a
393
la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras partes,
en la forma establecida para la notificación al deudor cedido".
El cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente en el contrato, por
ello no se habla de la cesión del contrato o de determinados derechos
que emanan del mismo, sino de todos los derechos y también las
obligaciones que tenía el contratante cedente.
La parte cedida puede prestar su conformidad con anterioridad a la
cesión, en el mismo momento de realizarse o ser notificada luego.
Realizada esa notificación, el principio general es que el cedente se
libera de las obligaciones que asumiera en el contrato base, salvo que
se pacte lo contrario (art. 1637).
Este contrato es posible salvo que existan prestaciones intuitu
personae, o una prohibición convencional o legal. La regla es la
transmisibilidad conforme con los arts. 398 y 1616 CCyC.

b) La cesión de créditos
La cesión de créditos es la transmisión de la parte activa de la
obligación; es una derivación del derecho de un sujeto a otro sin
alteración en su esencia. En el caso es el crédito el que se traslada
desde el trasmitente (cedente) al recipendario (cesionario)
(Compagnucci de Caso).
El CCyC define de manera genérica la cesión de derechos (entre los
cuales los derechos creditorios son una especie) en el art. 1614: "Hay
contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la
compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya
realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la
transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación,
respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este
Capítulo".
Cabe destacar que en el marco del régimen del Código Civil y
Comercial no constituye un elemento tipificante del contrato de cesión
de derechos la existencia de una contraprestación a cargo del
cesionario, pues solamente se requiere que el acuerdo de partes tenga
por objeto la transmisión de la titularidad de un
derecho, independientemente de que ésta se realice a título oneroso o
gratuito. Esta última circunstancia resulta relevante a los efectos de

394
determinar las normas que se aplican supletoriamente al contrato
(Hernández).
El principio general es que cualquier derecho puede ser cedido, se
aplican aquí las restricciones de los arts. 1616 y 1617, básicamente la
prohibición de ceder derivada del contrato o de la ley, la que surge de
la "naturaleza del derecho" y por tratarse de derechos inherentes a las
personas.
Los efectos de la cesión entre las partes se producen desde que se
realiza el contrato y se entrega la documentación que sirve para
reclamar el crédito. Frente a terceros, se requiere la notificación al
deudor cedido y esa notificación marca el inicio de la oponibilidad erga
omnes del negocio (arts. 1619 y 1620). La notificación debe ser
realizada por instrumento público o privado con fecha cierta.

c) Cesión de deudas
La cesión de deudas, es la transmisión de la parte pasiva de la
obligación, lo opuesto a la cesión en los créditos. Este tipo de negocio
tiene como característica particular, que el cambio de deudor
deja inmutable a la obligación (Compagnucci de Caso). A diferencia de
la cesión de posición contractual, aquí sólo se transmite la obligación
del deudor, el contrato permanece con sus mismas partes, sólo la
obligación de pago se transmite a un tercero.
El art. 1632 dispone: "Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor
y un tercero, acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya
novación. Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del
deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario".
No existe aquí novación, no se extingue la obligación anterior y nace
una nueva; es la misma obligación que pasa de un deudor a otro.
La cesión de deudas se distingue de la "asunción de deuda", porque
en esta última es el tercero quien conviene directamente con el
acreedor, mientras que en la cesión de deuda, es el deudor primitivo el
que acuerda con el tercero con respecto al pago.
La asunción de deudas está prevista en el art. 1633: "Hay asunción
de deuda si un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de su
deudor, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad
para la liberación del deudor, la asunción se tiene por rechazada".

395
En ambos supuestos no debe existir novación, esto es, el convenio
no tiene fuerza extintiva obligacional de la primera obligación con sus
accesorios, sino que se trata de la misma obligación originaria o
primitiva, cuya deuda en el primer caso es cedida al tercero y en el
segundo caso es asumida por el tercero (Armella).
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
ARMELLA, Cristina N., Cesión de deuda en el Código Civil y Comercial
argentino, en STIGLITZ, RUBÉN (dir.), Contratos en el Nuevo Código
Civil y Comercial, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2016; CIFUENTES,
Santos, Negocio Jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986; COMPAGNUCCI
DE CASO, Rubén, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992; DÍEZ-
PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. I, Civitas,
Madrid, 1996; FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho Comercial argentino,
t. II, Zavalía, Buenos Aires, 1979; REZZÓNICO, Juan Carlos, "Esencia
jurídica de la estipulación a favor de tercero", en Obligaciones y
Contratos Doctrinas Esenciales, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2009.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
ARAUJO, María A. - RAMONDA, Margarita, "Contrato de cesión de
posición contractual en el Código Civil y Comercial", LL, Sup. Esp.
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en
particular 2015 (abril), 21/4/2015, 486; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén
H., "Cesión de contrato. Cesión de créditos y cesión de deudas", LL
1990-D-327; HERNÁNDEZ, Carlos A. - TRIVISONNO, Julieta, "El contrato
de cesión de derechos en el Código Civil y Comercial", LL, Sup. Esp.
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en
particular 2015 (abril), 21/4/2015, 471; SALAS, Acdeel E., "El principio
de relatividad de los contratos y su oponibilidad a los terceros", JA 1947-
IV-292; "La regla res inter alios acta", JA 1952-IV-3; SOZZO, Gonzalo,
"El fenómeno de la incorporación de terceros al contrato", Sup. Esp.
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero),
25/2/2015, 131, cita online: AR/DOC/427/2015.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala A, 7/4/1989, "Alsina 396 v. Corina, Alfredo E.", LL 1990-
D-328.
CCiv. y Com. Santiago del Estero, 2ª Nom., 6/7/1999, "Rumié Vittar,
Carlos v. Salum, Abdo y otro", LL 2000-E-428.
CNCom., sala C., 1/8/2000, "Banco Sáenz c. Muñoz, Carlos y otros",
LL 2001-B-94.
CNCom., sala C, 22/2/2005, "Kumvich, Aníbal s/quiebra", LL 2005-B-
651.

396
CNCom., sala B, 4/11/2005, "Sendatur Corporation SA v. Banco de
la Ciudad de Buenos Aires", LL Online AR/JUR/6800/2005.
CCiv. y Com. Córdoba, 3ª Nom., 3/11/2011, "Biolato, Romina P. v.
Organización Mediterránea de Capacitación SRL s/abreviado - daños y
perjuicios - otras formas de responsabilidad extracontractual", en: LLC
2012 (junio), 481; cita online: AR/JUR/78659/2011.

397
CAPÍTULO XVIII - SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO Y TUTELA PREVENTIVA

I. INTRODUCCIÓN

1. La denominación de la Sección 3ª del Capítulo 9 del Título II


La Sección 3ª del Capítulo 9 del Título II se denomina "Suspensión
del cumplimiento y fuerza mayor".
No puede dejar de mencionarse que esa denominación no coincide
con el contenido de la Sección, pues ella trata de la suspensión del
cumplimiento (art. 1031) y de la tutela preventiva (art. 1032). Con lo cual
no hay ninguna disposición sobre fuerza mayor, materia que se estudia
en el derecho de las obligaciones como un supuesto de interrupción del
nexo causal entre el incumplimiento y el daño. Como tal está tratada en
esta Colección en los volúmenes a cargo de Federico Ossola.

2. Propósitos de estas instituciones


La inclusión de estas dos figuras —suspensión del cumplimiento y
tutela preventiva— no conocidas en el código sustituido, tiene por
finalidad que la parte del negocio jurídico que está en condiciones de
cumplir tenga herramientas que lo pongan a salvo del riesgo cierto
de incumplimiento de la otra.
En definitiva vienen a ser aplicaciones del criterio según el cual son
procedentes en general las medidas que tienden a evitar la producción
del daño antes de aquellas que tienden a resarcirlo; y que se ha
convertido en uno de los principios vertebrales del régimen de la
responsabilidad civil (arts. 1708 y 1710 a 1715).

398
3. Antecedentes: la exceptio non adimpleti contractus
En el Código de 1869 el art. 1201 disponía: "En los contratos
bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no
probase ella haberla cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación
es a plazo"; es lo que se conocía como exceptio non adimpleti
contractus.
Otros preceptos del Código sustituido justificaban también la
coincidencia doctrinaria en la aceptación de la suspensión de
cumplimiento; entre ellos cabe mencionar el art. 510 conforme al cual
una parte no incurre en mora si la otra parte no cumple o no se allana a
cumplir; y algunas disposiciones particulares aplicables a contratos
como la compraventa (art. 1419) por la cual se liberaba de la obligación
de entregar la cosa cuando habiendo el vendedor concedido un término
para el pago, después de la venta el comprador se halla en estado
de insolvencia, salvo si afianzase de pagar en el plazo convenido (art.
1419). Así como a la locación de cosas o de obra.
La gran diferencia entre la exceptio del art. 1201 y la suspensión de
cumplimiento es que ésta puede proponerse como excepción pero
también como acción.

4. Fuentes
La renovación de la exceptio —que por empezar deja de ser solo
una excepción como se viene de señalar— fue propuesta en distintos
proyectos de reforma argentinos, claramente inspirados en los
desarrollos de la lex mercatoria que aparecieron en la segunda mitad
del siglo XX.
Así, el proyecto de unificación del año 1987 propuso una norma
que autorizaba a resolver el contrato "por la certeza que la otra parte no
cumplirá con las obligaciones a su cargo" (art. 1204).
Por su parte el proyecto de 1998 en su art. 992 propició incorporar la
suspensión de cumplimiento estableciendo que una parte puede
suspender su propio cumplimiento debiendo comunicarlo de inmediato
a la otra parte en tres supuestos: a) Si la otra parte tiene imposibilidad
temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su
399
responsabilidad, b) Si es previsible que la otra parte no cumpla, por
haber sufrido un menoscabo significativo en su actitud para cumplir o
en su solvencia, c) Si tiene un impedimento temporario para su propio
cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas a ella y a su
responsabilidad. En el segundo caso la suspensión queda sin efecto
cuando la prestación se cumple o la parte da seguridades suficientes
de que el cumplimiento será realizado. En el tercer supuesto, la
suspensión procede por el tiempo razonable de acuerdo con los usos y
queda sin efecto cuando el incumplimiento queda superado.
En el ámbito del soft law debe mencionarse a los Principios
UNIDROIT que contemplan la suspensión del cumplimiento en el art.
7.3.4 diciendo: "una parte que crea razonablemente que habrá
un incumplimiento esencial de la otra parte, puede reclamar una
garantía adecuada del cumplimiento y, mientras tanto, puede
suspender su propia prestación. Si esta garantía no es otorgada en un
plazo razonable, la parte que la reclama puede resolver el contrato".
Por su parte la Convención de Viena, establece que cualquiera de las
partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de
la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no
cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones, entre otras causales,
debido a un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su
solvencia (art. 71).

II. SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO: RÉGIMEN


VIGENTE

5. Texto legal
El art. 1031 dispone: "En los contratos bilaterales, cuando las partes
deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca
cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción
o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados,
puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución
completa de la contraprestación".

400
6. Contratos a los que aplica la suspensión del cumplimiento
La suspensión del cumplimiento opera en todos los contratos
bilaterales en los cuales las partes deben
cumplir simultáneamente, según lo dice expresamente el Código. Estos
pueden ser —y habitualmente serán aquellos en que más
frecuentemente se invoque— contratos de cambio (compraventa,
permuta, suministro) pero también pueden ser contratos asociativos
como la misma sociedad, o de goce como la locación.

7. Relación entre la suspensión del cumplimiento y la exceptio


non adimpleti contractus
La suspensión de cumplimiento trata de solucionar aquellos
supuestos donde no se invoca la exceptio non adimpleti
contractus pues hay todavía una esperanza de cumplimiento de la
prestación debida, pero quien está cumpliendo el contrato quiere
ponerse a resguardo de un posible incumplimiento definitivo de la otra
parte.

8. Invocación de la suspensión del cumplimiento


El art. 1031 dispone que la suspensión puede ser alegada como
acción o como excepción dilatoria y tiene efecto hasta que la parte
remisa cumpla u ofrezca cumplir.
Obviamente también puede ser invocada extrajudicialmente, y
normalmente lo será antes de que exista un conflicto judicial.
Por lo tanto lo corriente será que la parte solvente comunique a la
otra su voluntad de suspender el contrato; y si las circunstancias
argüidas son negadas por la otra parte, entonces aquélla iniciará la
acción judicial. Y si la parte incumplidora es la que inicia una acción de
cumplimiento de contrato, la otra podrá oponerse mediante la excepción
prevista en el art. 1031.

401
9. Existencia de varios obligados
El último párrafo del art. 1031 se refiere al caso en que una de las
partes del contrato está integrada por distintos sujetos, la prestación de
la otra es divisible; y uno de los integrantes de la parte plural amenaza
con incumplimiento.
En esa hipótesis el sujeto solvente puede invocar la suspensión
frente a todos sus acreedores hasta que la contraprestación a que tiene
derecho se ejecute de manera completa.

III. TUTELA PREVENTIVA

10. Texto legal


El art. 1032 regula la tutela preventiva diciendo: "Una parte puede
suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave
amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo
significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión
queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades
suficientes de que el cumplimiento será realizado".

11. Antecedentes
Explica Lorenzetti que el tema empieza a ser debatido de modo
relevante en derecho inglés (a partir del caso "Hochster v. De la Tour",
1853), de donde se pudo extraer la siguiente regla: si una parte declara,
antes del vencimiento de un contrato, su intención de no cumplir o bien
obra de tal modo que una persona razonable comprenda que no

402
cumplirá su obligación, la otra parte puede aceptar la decisión quedando
desvinculada de su propia obligación y teniendo derecho al
resarcimiento, o bien rechazar la decisión de no cumplir solicitando el
cumplimiento. De allí nace la solución del anticipatory breach of
contract.
La fuente del precepto son los Principios Unidroit cuyo art. 7.3.3
establece que si una parte cree razonablemente que habrá
un incumplimiento esencial podrá suspender su propia prestación
y exigir una garantía.

12. Fundamento
Es evidente que en los contratos bilaterales no tiene sentido obligar
a una parte a seguir cumpliendo cuando es seguro que la parte contraria
no lo hará. En definitiva, como explica Castán Tobeñas, la causa en el
contrato bilateral es la relación de las dos prestaciones con el cambio
de un valor por otro, o sea la bilateralidad, no cada prestación en sí. Por
lo que la prestación de la parte solvente carecería de causa si cumpliera
siendo evidente que la otra parte no lo hará. Como en la suspensión del
cumplimiento, la exceptio non adimpleti contractus y el pacto comisorio,
el fundamento último se encuentra, como decimos, en la idea de causa
del contrato. A lo que se adiciona, como ha sido señalado, la función
preventiva del sistema de responsabilidad que privilegia la prevención
frente a la producción del daño y consecuente indemnización.

13. Supuesto de hecho


Se trata de una acción preventiva de tutela del crédito. El supuesto
de hecho activante no es la lesión como ocurre en la responsabilidad
contractual, sino la mera amenaza de lesión, la afectación de
una expectativa de cumplimiento.
Claro es que esa amenaza debe fundarse en el menoscabo
significativo de la aptitud para cumplir o en su solvencia.
El "menoscabo significativo en su aptitud para cumplir", comprende
situaciones de hecho tales como pérdidas patrimoniales sufridas por la
contraria que le impidan cumplir con la obligación asumida, así como
también en caso de fuerza mayor o caso fortuito que imposibiliten
403
temporalmente la ejecución de la obligación a cargo de la otra parte,
permitiendo de esta forma conservar al contrato con vida hasta que
dicha imposibilidad desaparezca (Hernández). Por ejemplo si la parte
que debe entregar una cosecha o ganado se encuentra temporalmente
imposibilitada de hacerlo porque una inundación le impide ingresar al
campo.
La insolvencia se manifiesta cuando el deudor solicita la formación
de su concurso preventivo o se decreta su quiebra.
El acuerdo preventivo extrajudicial que también regula la Ley de
Concursos (art. 69 y siguientes) puede ser instado por el deudor que se
encontrara en cesación de pagos o en dificultades económicas o
financieras de carácter general. De modo que si la parte solvente
conoce que su cocontratante ha iniciado las gestiones previas al pedido
judicial de homologación de un acuerdo preventivo extrajudicial
puede invocar la tutela preventiva del art. 1032 para suspender su
propio cumplimiento.

14. Contratos a los que se aplica


Esta tutela preventiva puede ser invocada en todo contrato bilateral,
no siendo un recaudo que las prestaciones deban cumplirse
simultáneamente.

15. Correlación con la Ley de Concursos


La ley 24.522 de Concursos (varias veces reformada desde su
sanción), contiene disposiciones sobre los efectos del concurso
preventivo y de la quiebra sobre los contratos celebrados por el
concursado o fallido. Dado que tanto el concurso preventivo como la
quiebra suponen la insolvencia como uno de sus
presupuestos, expresado en la ley especial como "estado de cesación
de pagos", debe darse noticia de la existencia de estas normas.

404
a) Concurso preventivo
En el concurso preventivo la cuestión está regida por el art. 20
conforme al cual "El deudor puede continuar con el cumplimiento de los
contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones
recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez,
quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del
contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las
prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo
apercibimiento de resolución. Las prestaciones que el tercero cumpla
después de la presentación en concurso preventivo, y previo
cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio
previsto por el art. 240. La tradición simbólica anterior a la presentación,
no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo.
Sin perjuicio de la aplicación del art. 753 del Código Civil, el tercero
puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la
decisión de continuarlo, luego de los treinta (30) días de abierto el
concurso. Debe notificar al deudor y al síndico".
La interpretación y aplicación de este precepto no es sencilla y da
lugar a controversias en la doctrina y jurisprudencia; en particular ha
sido debatido cual es el alcance de la expresión "contratos en curso de
ejecución cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes". De
todos modos es preciso apuntar que la Ley de Concursos se anticipó al
CCyC en tanto autoriza al contratante solvente a suspender sus
prestaciones por el solo hecho de la presentación en concurso, a
resolver el contrato si el deudor concursado no comunica su voluntad
de continuarlo y, en particular a partir de la ley 24.522, a "exigir el
cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación
en concurso bajo apercibimiento de resolución". De lo que resulta que
el concursado, en caso de continuar el contrato celebrado antes de la
presentación en concurso, debe cumplir con las prestaciones
adeudadas. Esto último importa una excepción al régimen general de
tratamiento de las obligaciones de causa preconcursal que quedan
siempre "atrapadas" en el concurso con el efecto de que el deudor tiene
prohibido pagar esas obligaciones (art. 16 LC). Por lo demás los
créditos que la parte solvente adquiera como consecuencia del
cumplimiento de sus prestaciones a favor del concurso se califican
como "créditos contra el concurso", lo que significa que se pagan
preferentemente a los créditos "en el concurso".

b) Quiebra

405
La Ley de Concursos dedica toda una sección a los efectos de la
quiebra sobre los contratos.
La regla básica está en el art. 143 conforme al cual "en los contratos
en los que al tiempo de la sentencia de quiebra no se encuentran
cumplidas íntegramente las prestaciones de las partes, se aplican las
normas siguientes: 1. Si está totalmente cumplida la prestación a cargo
del fallido, el otro contratante debe cumplir la suya. 2. Si está
íntegramente cumplida la prestación a cargo del contratante no fallido,
éste debe requerir la verificación en el concurso por la prestación que
le es debida. 3. Si hubiere prestaciones recíprocamente pendientes, el
contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolución del
contrato".
Los contratos con prestaciones recíprocas pendientes pueden ser
continuados bajo ciertas circunstancias, por decisión judicial. En tal
caso el juez puede disponer una garantía a favor del contratante no
fallido.
El estudio pormenorizado de estas normas corresponde al derecho
concursal que en esta Colección está a cargo de Darío Graziábile.

c) Acuerdo preventivo extrajudicial


La reglamentación del acuerdo preventivo extrajudicial no contiene
previsiones sobre los efectos de la homologación judicial del mismo
respecto de los contratos pendientes.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
ALTERINI, Atilio A., "Los principios sobre los contratos de UNIDROIT
y las soluciones del derecho común", DJ 1997-2-1055; WAJNTRAUB,
Javier H., "La suspensión del cumplimiento del contrato", LL 2007-C-
870; HERNÁNDEZ, Carlos A. - TRIVISONNO, Julieta, "Suspensión del
contrato en el Proyecto de Código", LL 2012-E-1067; LAGO, Daniel H.,
"La suspensión del cumplimiento contractual ante el peligro de
incumplimiento de la contraparte en el proyecto de Código
Civil unificado con el Código de Comercio", LL, Sup. Act. 13/03/2013, 2.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala E, 8/6/1976, "Sitarco SA v. Torres Juan R.", ED 72-419.

406
CAPÍTULO XIX - LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

I. INTRODUCCIÓN

1. Noción
El "saneamiento" es la forma de amparar al adquirente a título
oneroso de los defectos que tenga la cosa y de la turbación que pueda
sufrir por parte de terceros. Ella se concreta en dos garantías: la
evicción y los vicios ocultos.
La evicción es la privación total o parcial del derecho patrimonial que
sufre el adquirente o sus sucesores, en virtud de un vicio de ese
derecho adquirido, hallándose comprometida dentro de la privación
toda turbación de ese derecho vicioso adquirido, ya sea respecto de la
propiedad del mismo o bien del uso de dicho derecho (Calvo Costa).
Los vicios ocultos son aquellos defectos graves que hacen a la cosa
impropia para su destino o disminuyen su valor.
Estas garantías se presentan como un efecto natural del vínculo,
pues quien transmite algo y cobra por ello un precio debe asegurarle a
su adquirente que no será molestado por otra persona que invoque un
mejor derecho sobre la cosa; también debe entregar una cosa que sea
apta para su destino y que no tenga defectos que disminuyan su valor.

2. Personas obligadas al saneamiento


El CCyC establece quiénes están obligados al saneamiento. El art.
1033 dice: "Están obligados al saneamiento: a) el transmitente de
407
bienes a título oneroso; b) quien ha dividido bienes con otros; c) sus
respectivos antecesores, si han efectuado la correspondiente
transferencia a título oneroso".
La garantía pesa sobre quien transmite un bien a título oneroso, ya
que se trata de una garantía natural de los contratos onerosos, como
así también abarca a quien ha dividido bienes con otros (división de
condominio, partición hereditaria, etc.). Están también obligados al
saneamiento, los antecesores en el dominio en la medida que su
transferencia fuera a título oneroso.

3. Garantías comprendidas
El saneamiento comprende la evicción y los vicios redhibitorios, así
lo establece el art. 1034. En doctrina, algunos autores se opusieron a
dicha concepción que toma el saneamiento como un género amplio.
Wayar, siguiendo a Salvat, considera que las voces "evicción" y
"saneamiento" tienen significados diferentes, aunque se hallen
íntimamente vinculadas: mientras la primera (evicción) indica la
desposesión que sufre el adquirente de un derecho, la segunda se
refiere, con mayor rigor, a la indemnización de los daños y perjuicios
derivados de aquella desposesión. En igual sentido, Calvo Costa aclara
la evicción como el saneamiento son dos etapas de un mismo
proceso, aunque el saneamiento es aplicable tanto a la responsabilidad
originada por evicción como la que surja con motivo de los vicios
redhibitorios.
Pero las legislaciones modernas agrupan en el concepto de
saneamiento, tanto la obligación de quien transmite por título oneroso
de amparar a su adquirente ante turbaciones en el dominio o en su
posesión, como la obligación que tiene el transmitente de responder por
los defectos ocultos de la cosa. Esa es la orientación el Código
Civil Chileno (art. 1837), del Código Peruano (art. 1485) y fue la
sugerida en el proyecto de reforma de 1998.
El CCyC sigue la misma línea, el saneamiento comprende las
garantías de evicción y por vicios redhibitorios.

408
4. Carácter disponible de las garantías
No resulta necesario pactar expresamente la garantía por evicción o
por vicios redhibitorios; son cláusulas naturales en todos los contratos
onerosos, existen aun cuando no se pacten expresamente.
Pero las partes pueden renunciar al saneamiento, pues son garantías
"disponibles"; las partes pueden suprimirlas, ampliarlas o disminuirlas,
pues en ellas no se encuentra comprometido el orden público.
Esto se positiviza en el art. 1036, conforme al cual: "La
responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido
estipulada por las partes. Éstas pueden aumentarla, disminuirla o
suprimirla, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente".
Es bastante infrecuente que las partes aumenten la responsabilidad
por evicción o por vicios redhibitorios, pero en caso de hacerlo, las
cláusulas deben ser incorporadas de manera expresa pues implicaría
una obligación no prevista en la ley, cuyos términos deben ser claros y
precisos.
Como bien lo ha destacado Wayar, si bien la validez de estas
cláusulas que agravan la garantía es indiscutible, toda esta materia está
gobernada por el principio de la buena fe negocial (art. 961) y el
ejercicio abusivo de los derechos (art. 10); en consecuencia, el monto y
gravedad de las sanciones deberá acomodarse a los principios
enunciados.
Por ello, el art. 1037 establece: "Las cláusulas de supresión y
disminución de la responsabilidad por saneamiento son
de interpretación restrictiva".
La norma guarda relación con el art. 1062 conforme al cual cuando
una disposición legal establece expresamente una interpretación
restrictiva debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al
manifestar la voluntad. También con el art. 1095 en materia de contratos
de consumo, que dispone que el contrato se interpreta en el sentido
más favorable al consumidor y cuando persistan las dudas, siempre se
adopta la interpretación menos gravosa.
La cláusula de disminución o supresión del saneamiento se tiene por
no convenida en dos supuestos: cuando el enajenante conocía o debía
conocer el peligro de evicción o la existencia de vicios y cuando el
enajenante actúa como un profesional frente a quien no lo es.
Así lo dispone el art. 1038: "La supresión y la disminución de la
responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los
siguientes casos: a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro
de evicción, o la existencia de vicios; b) si el enajenante actúa
profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a

409
menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en
esa actividad".
Aunque el texto parecería eximir de toda responsabilidad al
enajenante, hay que entenderlo en el sentido de que éste no debe los
daños y perjuicios ocasionados pero siempre debe devolverse el precio.
Por otra parte, nada priva que las partes estipulen expresamente
(aun conocimiento ambas el peligro) que el enajenante responderá por
evicción o vicios ocultos.
Si el enajenante es un profesional y pacta la supresión de la garantía,
el CCyC protege a la parte débil de la relación contractual, salvo que se
trate de un contrato entre dos profesionales con el mismo nivel acceso
a la información y posibilidad de advertir los vicios o defectos. Por
supuesto, esa circunstancia queda librada a la apreciación judicial.

5. Las adquisiciones a título gratuito


La garantía de saneamiento funciona en los contratos onerosos; sin
perjuicio de ello, los adquirentes a título gratuito (por ejemplo un
donatario) pueden ejercer el derecho no contra el transmitente a título
gratuito (el donante), pero sí pueden hacerlo contra los antecesores de
este que lo hayan transmitido onerosamente.
Así lo dispone el art. 1035: "El adquirente a título gratuito puede
ejercer en su provecho las acciones de responsabilidad por
saneamiento correspondientes a sus antecesores".
Se ha destacado que no se trata de una acción directa sino que el
adquirente a título gratuito deberá subrogarse en los derechos de su
antecesor, pues el CCyC en su art. 736 ratifica el carácter excepcional
de la acción directa (Nicolau).
Por lo demás, la garantía por evicción funciona en el contrato de
donación en los supuestos previstos en el art. 1556, es decir
cuando expresamente se ha asumido la obligación; cuando la donación
se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era
suya e ignorándolo el donatario; cuando la evicción es causada por el
mismo donante o en los casos de donaciones mutuas, remuneratorias
o con cargo.

410
II. RESPONSABILIDAD POR SANEAMIENTO
El CCyC regula en general la responsabilidad que deriva del
saneamiento para luego establecer normas específicas para la evicción
y los vicios redhibitorios.

6. Las opciones que tiene el adquirente


El acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a la
subsanación de los defectos del título de la cosa transmitida; así, por
ejemplo, el vendedor perfecciona el título desinteresando al tercero que
reclama un derecho sobre esa cosa, por lo cual se le reconoce al
adquirente una acción de cumplimiento de contrato a fin de que los
subsane (Alterini).
También puede reclamar la entrega de un bien equivalente si es
fungible o declarar la resolución total del contrato, excepto cuando el
título se sanea por el transcurso de la prescripción adquisitiva
(art. 1050) o cuando el defecto (vicio oculto) es subsanable y el garante
ofrece subsanarlo (art. 1057).
El CCyC aclara que el acreedor puede optar entre las acciones
puestas a su disposición, de modo que optando por una renuncia a las
restantes. Así, lo dispone el art. 1039: "El acreedor de la obligación de
saneamiento tiene derecho a optar entre: a) reclamar el saneamiento
del título o la subsanación de los vicios; b) reclamar un bien equivalente,
si es fungible; c) declarar la resolución del contrato, excepto en los
casos previstos por los arts. 1050 y 1057".
Dicha selección podrá realizarse hasta que el demandado obligado
al saneamiento sea notificado judicialmente. El cambio de una acción
por otra podrá hacerse antes de dicha notificación, aun habiendo
notificaciones extrajudiciales, durante el proceso de mediación
obligatoria o habiendo éste concluido (Sagarna).

411
7. La responsabilidad por daños
El acreedor de la obligación de saneamiento también puede, al
margen las alternativas ya explicadas, optar por la reparación de los
daños.
Sólo se exime al deudor de ello en dos supuestos: a) Cuando el
adquirente conoció o debió conocer el peligro de la evicción o
la existencia de vicios, b) Cuando el enajenante no conocía tampoco
esos extremos. Estas excepciones no funcionan si el enajenante actúa
profesionalmente en la actividad.
Tampoco responde el enajenante cuando la transmisión fue hecha a
riesgo del adquirente o resulta de una subasta judicial o administrativa.
Todo ello está previsto en el art. 1040: "El acreedor de la obligación
de saneamiento también tiene derecho a la reparación de los daños en
los casos previstos en el art. 1039, excepto: a) si el adquirente conoció,
o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; b) si el
enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o
la existencia de vicios; c) si la transmisión fue hecha a riesgo del
adquirente; d)si la adquisición resulta de una subasta judicial o
administrativa. La exención de responsabilidad por daños prevista en
los incisos a) y b) no puede invocarse por el enajenante que actúa
profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación,
a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en
esa actividad".

8. Pluralidad de bienes
Cuando se hayan transmitido varias cosas, la responsabilidad por
saneamiento es indivisible si los bienes fueron enajenados en su
conjunto y es divisible entre los posibles deudores cuando la
enajenación fue separada aun cuando ha existido una contraprestación
única.
El art. 1041 establece: "En los casos en que la responsabilidad por
saneamiento resulta de la enajenación de varios bienes se aplican las
siguientes reglas: a) si fueron enajenados como conjunto,
es indivisible; b) si fueron enajenados separadamente, es
divisible, aunque haya habido una contraprestación única. En su caso,
rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias".

412
9. Pluralidad de sujetos
La responsabilidad de los enajenantes sucesivos es concurrente, es
decir cada uno debe en virtud de una causa diferente y se aplican las
normas de los arts. 850 a 852 del CCyC.
Si el bien fue enajenado simultáneamente por varios copropietarios,
todos responden en proporción a su cuotaparte indivisa, excepto que se
haya pactado su solidaridad. De modo que si los codemandados deben
restituir el precio o pagar la indemnización el acreedor tiene derecho a
reclamar a cada codeudor su cuota respectiva.
Surge del art. 1042: "Quienes tienen responsabilidad por
saneamiento en virtud de enajenaciones sucesivas son obligados
concurrentes. Si el bien ha sido enajenado simultáneamente por varios
copropietarios, éstos sólo responden en proporción a su cuota
parte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad".

10. Invocación del error


El obligado al saneamiento no puede invocar error para no
responder, debiendo subsanar el vicio, restituir una cosa equivalente o
devolver el precio, según el caso. También es responsable por los
daños ocasionados conforme lo dispone el art. 1040.
Así lo establece el art. 1043: "El obligado al saneamiento no
puede invocar su ignorancia o error, excepto estipulación en contrario".

III. LA GARANTÍA DE EVICCIÓN

11. Noción
413
Por efecto natural del contrato oneroso, todo enajenante es
responsable frente al adquirente por las consecuencias que se derivan
la turbación que un tercero realice invocando un mejor derecho. La
palabra "evicción", en términos generales, como explicaba Vélez
Sarsfield, es toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra
quien adquirió una cosa. En un concepto más preciso, evicción implica
que todo enajenante en un acto bilateral oneroso es responsable frente
al adquirente por las consecuencias que se derivan de la falta de
legitimidad del derecho que transmite.

12. Fundamento
Hay quienes sostienen que la "razón de ser" de este instituto
encuentra en el equilibrio que debe existir entre las prestaciones de los
contratantes, el cual se vería seriamente conmovido si uno de ellos, el
adquirente, fuese privado de la cosa que adquirió por alguien
que invoque un mejor derecho que el suyo, y el otro, es decir el
enajenante, no experimentara perjuicio alguno. De ahí que, para
restablecer el estado patrimonial de las partes, el Código regula
el instituto de la evicción que permite que ellas vuelvan a la situación en
que se encontraban antes de la celebración del acto oneroso (Casas de
Chamorro).
En realidad, y como explica el Prof. Rivera en reiteradas
oportunidades, la garantía de evicción y la de vicios redhibitorios
encuentran su fundamento en la idea de causa. Si alguien se ve privado
de la cosa por la que pagó un precio, o perturbado en el ejercicio de los
derechos que pretendía adquirir sobre ella, o si ésta resulta inútil para
su destino, su propia prestación —el pago del precio— se vería
desprovista de causa. Por eso la ley organiza estas garantías.

13. Contratos a los que se aplica


La garantía de evicción implica entonces que todo enajenante en un
acto bilateral oneroso es responsable frente al adquirente por las
consecuencias que se derivan de la falta de legitimidad del derecho que
transmite. Se aplica a todo contrato oneroso pues se trata de proteger
la intangibilidad patrimonial de las partes permite que ellas vuelvan a la

414
situación en que se encontraban antes de la celebración del acto
oneroso.

14. Metodología legal


El Código Civil derogado regulaba la evicción de manera bastante
compleja y le dedicaba setenta y cinco arts. (del 2089 al 2163).
El Código de Comercio no legislaba sobre la evicción, por lo cual se
aplican supletoriamente las disposiciones del Código Civil (Título
Preliminar I y art. 207).
El CCyC ubica la regulación del instituto dentro de la teoría general
del contrato y simplifica su normativa porque, al margen de las normas
comunes sobre saneamiento que hemos visto, le dedica sólo siete
artículos.

15. Cómo funciona la garantía de evicción


La característica fundamental de la evicción es que produce el efecto
de juntar en un mismo reclamo judicial dos pretensiones procesales, la
de quien reivindica un mejor derecho contra el actual titular de la cosa
o del bien transmitido, y la de este último contra su antecesor en el
dominio o titularidad del derecho.
La garantía de evicción opera de pleno derecho, es decir sin
necesidad de convenio alguno entre las partes. Con ella se procura
asegurar al adquirente el goce de su derecho sin interferencias y así
evitar que aquél sufra alguna perturbación en su ejercicio. Por tanto, el
crédito que el adquirente tiene frente al garante no se limita a exigir la
no turbación, pues comprende también la indemnización de los daños
y perjuicios que haya sufrido como consecuencia de la evicción.

16. Contenido de la responsabilidad por evicción

415
a) Texto legal
El CCyC dispone cuando se responde por evicción en el art. 1044:
"La responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad
del derecho transmitido, y se extiende a: a) toda turbación de derecho,
total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o
contemporánea a la adquisición; b) los reclamos de terceros fundados
en derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto
si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el
adquirente; c)las turbaciones de hecho causadas por el transmitente".

b) Condiciones para el ejercicio


Para que funcione la garantía de evicción, quien adquiere por título
oneroso debe verse enfrentado a otra persona que ejerce una
pretensión jurídica, por la cual le impida total o parcialmente el ejercicio
del derecho transmitido, como puede ser una acción de reivindicación.
Esa turbación debe encontrar fundamento en la pretensión jurídica que
ejerce la otra parte pues si son turbaciones de hecho el adquirente
puede repelerlas por vía policial o judicial.
El requisito de la causa anterior a la adquisición se justifica porque el
legislador ha querido proteger a la persona que adquiere un derecho
"íntegro". Lógico es suponer que si el adquirente hubiese conocido el
peligro de la evicción, no hubiera adquirido ese derecho o hubiera
pagado un precio menor (Wayar). El enajenante sólo puede garantizar
la bondad del derecho que ha trasmitido pero no puede asegurar al
adquirente contra la eventualidad que, con posterioridad a la
transmisión, alguien adquiera un mejor derecho, como por ejemplo que
alguien adquiera el dominio de una cosa por prescripción adquisitiva.

c) Supuesto particular
Procede la garantía de evicción en los reclamos de terceros fundados
en derechos resultantes de la propiedad industrial o intelectual, a
menos que el enajenante se haya ajustado a especificaciones

416
suministradas por el adquirente. Este aspecto había sido incluido por la
doctrina (Alterini, Lorenzetti) y está específicamente regulado por el art.
42 de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías (ley 22.765).

d) No exigencia de la acción judicial del tercero


La palabra evicción deriva de evincere que significa "vencer" y se
aplicaba en derecho romano a la victoria en juicio. Con base en ello,
algunos autores sostuvieron que la garantía sólo podía hacerse efectiva
cuando el perturbador esgrimía una pretensión judicial (Salvat).
Sin embargo, no es imprescindible para que se produzca la evicción
que la turbación al derecho sea esgrimida en juicio, puede provenir de
una sentencia o de un reclamo extrajudicial. Por supuesto que en este
último caso el reclamo debe ser serio y no da lugar a la evicción el
"simple temor" de ser turbado de un derecho.
Nuestra jurisprudencia ha admitido que cuando el derecho del tercero
fuera indiscutible el comprador puede hacer abandono de la cosa y
reclamar la garantía de evicción.

17. Exclusiones

a) Texto legal
El CCyC aclara en el art. 1045 que la responsabilidad no comprende:
"a) Las turbaciones de hecho causadas por terceros al transmitente, b)
Las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal, c)
La evicción resultante de un derecho de origen anterior a la
transferencia y consolidado posteriormente. Sin embargo, el tribunal
puede apartarse de esta disposición si hay un desequilibrio económico
desproporcionado".

417
b) Turbaciones de hecho
El artículo transcripto aclara que no habrá lugar a garantía en razón
de las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al
transmitente; por ejemplo, si terceras personas ajenas al contrato
pretendieran despojar a un comprador del inmueble adquirido, o
corrieran un alambrado o invadieran el campo con sus animales.

c) Turbaciones de derecho excluidas


Tampoco funciona la garantía en razón de las turbaciones de derecho
procedentes de la ley. Así, por ejemplo, no da lugar a la evicción una
servidumbre forzosa (art. 2166), ni un derecho real (por ejemplo un
usufructo) o personal (un comodato) conocido por el adquirente al
tiempo de la enajenación.
La última excepción que introduce el artículo es la que la resultante
de un derecho de origen anterior a la transferencia, y consolidado
posteriormente, por ejemplo una prescripción adquisitiva iniciada antes
de la venta y consolidada después. Ello encuentra su fundamento en
que si el enajenante fuera siempre responsable de la evicción, ello
acarrearía una injusticia para él, puesto que se le impondría la carga de
responder aun cuando, por ejemplo, el adquirente hubiese contribuido
con su inacción a que el tercero obtuviera la propiedad de la cosa por
prescripción adquisitiva (Calvo Costa).
El CCyC le permitirle al juez apartarse de la exclusión de la garantía,
pero sólo podrá hacerlo cuando exista un desequilibrio económico
desproporcionado.

18. Citación por evicción


Sostenía Josserand que la garantía de evicción se convierte en
una obligación de no hacer, puesto que el transmitente queda obligado
a no privar, no turbar al adquirente en el goce del derecho que le
transmitió; pero también en una obligación de hacer que tiene el

418
obligado de acudir en defensa del adquirente, asistiéndolo o
sustituyéndolo procesalmente, frente a cualquier pretensión deducida
en contra del adquirente por parte de un tercero.
El art. 1046 prevé que si "un tercero demanda al adquirente en un
proceso del que pueda resultar la evicción de la cosa, el garante citado
a juicio debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos.
El adquirente puede seguir actuando en el proceso".
Así, si un tercero (quien invoca un mejor derecho) inicia una
demanda contra el adquirente, este puede citar a juicio a su enajenante,
quien debe tomar intervención y salir en defensa de los derechos de su
comprador. Si el adquirente resulta vencido por el tercero, el enajenante
deberá responder por los daños y perjuicios y la devolución del precio
cobrado. Las normas del CCyC sobre el funcionamiento de la garantía
se complementan necesariamente con las normas de los Códigos
Procesales de cada jurisdicción.
La comparecencia en juicio del enajenante es meramente facultativa
y no obligatoria. El adquirente está obligado a citarlo para conservar su
derecho, pero el enajenante puede o no presentarse en el proceso. El
citado no puede ser considerado como "parte demandada", de modo
que si no comparece, no puede ser declarado rebelde ni corresponde
designarle defensor oficial.
El adquirente también puede citar a su enajenante para que tome
parte de un juicio como actor, cuando se sienta amenazado por la
turbación de un tercero o como una medida previa a la promoción de
una demanda.

19. Gastos de defensa


El garante de evicción debe pagar los gastos para la defensa de los
derechos del adquirente; sin embargo, el adquirente no puede cobrarlos
ni efectuar relamo alguno si: a) no citó al garante al proceso, b) lo citó
y aunque éste se allanó, continuó con la defensa y fue vencido (art.
1047).
Los gastos a que se refiere el precepto son las costas por el juicio
(honorarios y gastos de justicia). El que goza de la garantía puede exigir
que su enajenante no sólo que se presente en el juicio sino que afronte
sus gastos, pero el deudor de la garantía no responde en dos casos:
— cuando el adquirente no cita al garante: la solución
resulta evidente pues el garante no fue parte del juicio,
419
no pudo salir a defender al adquirente y por lo tanto mal
puede cargar con las costas.
— cuando el garante se allana a la demanda pero el
adquirente prefiere seguir adelante con el juicio y lo
pierde.

20. Cesación de la responsabilidad


El supuesto que vimos en el apartado anterior era relativo a la
responsabilidad por los gastos del juicio; luego de legislar sobre ese
aspecto, el CCyC establece en qué casos, ante una demanda
judicial iniciada por quien se cree con mejor derecho, el adquirente
pierde totalmente la garantía de evicción.
El art. 1048 establece que la responsabilidad cesa: "a) si el
adquirente no cita al garante, o lo hace después de vencido el plazo que
establece la ley procesal; b) si el garante no comparece al proceso
judicial, y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las defensas
pertinentes, no las sostiene, o no interpone o no prosigue los recursos
ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable; c) si el adquirente
se allana a la demanda sin la conformidad del garante; o somete la
cuestión a arbitraje y el laudo le es desfavorable. Sin embargo, la
responsabilidad subsiste si el adquirente prueba que, por no
haber existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la
citación oportuna del garante por evicción, o la interposición o
sustanciación de los recursos, eran inútiles; o que el allanamiento o el
laudo desfavorable son ajustados a derecho".
La garantía de evicción se extingue en varios supuestos en donde el
garante por evicción carece de responsabilidad porque la actuación del
adquirente frustró su intervención en el juicio.
El primer supuesto es cuando se omite citar a juicio al enajenante o
lo hace después de vencido el plazo procesal, esto ocasiona la
caducidad del derecho del adquirente.
En segundo lugar, la garantía se pierde si el garante no comparece
al juicio y el adquirente, actuando de mala fe, omite oponer defensas, o
no las sostiene o no interpone y continúa con los recursos ordinarios. El
demandado sólo puede no citar, no defenderse y no perder su derecho
a reclamar la evicción, si demuestra que el enajenante no tenía
defensas legítimas que oponer. Pero una vez que el enajenante fue
citado, aún si no comparece, el actor no puede asumir una actitud

420
pasiva amparándose en la garantía que le debe su deudor, debe
defenderse, oponer todas las defensas e interponer todos los recursos
pertinentes ante una sentencia adversa.
Por último, caduca la garantía si el adquirente se allana teniendo
defensas que oponer. Lo mismo sucede si ha optado por el
procedimiento arbitral sin consentimiento de su deudor, pues debe
entenderse que ha asumido el riesgo del arbitraje.
Pero la responsabilidad del deudor
subsiste, aun cuando exista inactividad procesal en la defensa del
adquirente, si éste prueba que no tenía oposición justa para hacer, o
que los recursos eran inútiles o el allanamiento al laudo era lo que
correspondía, frente al sólido derecho del tercero.

21. Derecho del acreedor a declarar la resolución


El CCyC prevé la posibilidad que el adquirente declare directamente
la resolución. En estos casos, la ley no requiere la citación del
enajenante para que responda por evicción, directamente faculta al
adquirente a resolver el contrato.
La norma establece: "El acreedor de la responsabilidad dispone del
derecho a declarar la resolución: a) si los defectos en el título afectan el
valor del bien a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no
lo habría adquirido, o su contraprestación habría sido significativamente
menor; b) si una sentencia o un laudo produce la evicción".
El primer supuesto se presenta cuando el defecto del título afecta
significativamente el valor del bien, de modo que se supone que de
haberlo conocido el adquirente no hubiera celebrado el contrato o su
contraprestación habría sido significativamente menor.
El otro caso es cuando la evicción proviene de una sentencia o de un
laudo arbitral. Evidentemente, en esos supuestos ya no hay nada más
que discutir en cuanto al mejor derecho del tercero y lo único que cabe
es la resolución del negocio.

22. Prescripción adquisitiva

421
El paso del tiempo puede sanear un título defectuoso y por ende
impedir la turbación del derecho del adquirente. La prescripción
adquisitiva (art. 1897), tanto la breve (art 1898) como la larga (art.
1899), extingue la responsabilidad por evicción.
Así lo prevé el art. 1050: "Cuando el derecho del adquirente se sanea
por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la
responsabilidad por evicción".
Esta norma justifica, en materia de inmuebles, el llamado estudio de
títulos realizado por los escribanos cuando otorgan una escritura de
dominio, análisis que se proyecta veinte años para atrás, pues pasado
ese tiempo, los defectos del título resultan irrelevantes.

IV. RESPONSABILIDAD POR VICIOS OCULTOS

23. Noción
La garantía por vicios ocultos o redhibitorios protege al adquirente a
título oneroso, permitiéndole devolver la cosa al enajenante si
presentan vicios que la hacen impropia para su destino o exigir una
disminución del precio.
En el Diccionario de la Real Academia Española, "redhibir es
deshacer la venta, según derecho, por no haberle manifestado el
vendedor el defecto o gravamen de la cosa
vendida" y etimológicamente "redhibir" significa "volver a tener". Por
ello, aplicando esta garantía a favor del adquirente, se obliga al
enajenante a "volver a tener la cosa enajenada, restituyendo lo
percibido".
Señala Wayar que aquí, a diferencia de la evicción, desaparece la
figura del tercero (en la evicción cumple el rol de evincente), pero esa
circunstancia no es suficiente para desconocer el carácter de
"obligación de garantía" que le cabe al deber que incumbe a todo
enajenante de asegurar que la cosa enajenada se encuentra en las
condiciones pactadas o en las condiciones normales para el uso que le
impone su destino.

422
24. Metodología legal
El Código Civil derogado regulaba estos vicios en diecisiete
artículos, incluidos no en la teoría general de los contratos sino al
finalizar la regulación de la renta vitalicia y antes de los contratos reales.
También eran regulados por el Código de Comercio en las normas
sobre compraventa, como aquellos que el comprador no podía
advertir al tiempo de la entrega.
Al margen de la legislación civil y comercial, la Ley de Defensa al
Consumidor (24.240) también se ocupa de los vicios redhibitorios, tal
como vernos más adelante.

25. El contenido

a) Texto legal
El art. 1051 establece que son vicios redhibitorios, "los defectos que
hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o
funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos
conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación
hubiese sido significativamente menor".

b) Carácter del vicio: aptitud del adquirente para conocerlo o advertirlo


El vicio que ocasiona el funcionamiento de la garantía, a diferencia
de la evicción, es un defecto de hecho, que surge de la materialidad de
la cosa y pueda ser advertido a simple vista. Una posición doctrinaria
afirma que el vicio es oculto cuando no puede ser detectado ante
el examen o estudio de un experto, de esta forma se requiere el

423
comprador se asesore con antelación a la adquisición (Salvat - Acuña
Anzorena).
En una postura más amplia se considera que el vicio sólo debe
presentarse como oculto para una persona común (Borda). Un tercer
sector doctrinario se aleja de estas posiciones extremas, para dejar un
marco claro de apreciación judicial sobre las cualidades del sujeto que
adquiere. Así, se sostiene que los defectos de una cosa no pueden
considerarse ocultos cuando sus defectos o imperfecciones pueden
advertirse mediante un atento y cuidadoso examen según la aptitud
personal del adquirente (Cifuentes - Wayar).
En suma, lo que constituye vicio oculto es un concepto muy relativo
librado a la apreciación de los jueces y sobre el particular la
jurisprudencia ha sido riquísima.

c) Efectos del vicio o defecto


Al margen de que puedan o no ser apreciados fácilmente, no
cualquier vicio puede hacer funcionar la garantía, sino aquel que la haga
impropia para su destino o disminuya gravemente su utilidad. Es decir,
para que funcione la garantía se requieren dos características del vicio
que presenta la cosa:
— Que se encuentre oculto en los términos que hemos
analizado.
— Que sea grave, no un defecto irrelevante. Por ejemplo,
el mal funcionamiento de las cerraduras de las
puertas internas de un inmueble o el aire acondicionado
de un vehículo que no enfría demasiado no hacen a la
cosa impropia para su destino o impiden su utilidad.
Explica Wayar que para calificar cuál es el destino específico de la
cosa, no sólo debe valorarse su naturaleza, sino también se atenderá a
las previsiones de las partes expuestas en el contrato. El juez debe
apreciar en cada caso particular la gravedad del vicio en función del
destino previsto para la cosa adquirida, cuando esa finalidad no está
especificada en el contrato, habrá de estarse al uso común que se
normalmente se le da.
Debe aclararse que ante los vicios no graves, el acreedor no
podrá invocar la garantía pero siempre podrá iniciar una acción de
cumplimiento contractual, la que prescribe en un plazo de cinco años
(art. 2560).
424
26. Ampliación convencional de la garantía

a) Principio general
La garantía por vicios redhibitorios puede, en principio, ser
convencionalmente ampliada siempre que no sea mediante un contrato
lesivo (art. 332) o abusivo (art. 10).
Si el contrato es de consumo (art. 37 de la ley 24.240), no puede
modificarse en desmedro del consumidor, por lo que sí sería
perfectamente posible ampliarla en beneficio de éste, por
ejemplo extendiéndola en el tiempo.

b) Otros supuestos de ampliación


El CCyC establece tres supuestos de ampliación de la garantía por
vicios redhibitorios en el art. 1052: a) si lo estipulan las partes con
referencia a ciertos defectos específicos, aunque el adquirente debiera
haberlos conocido; b) si el enajenante garantiza la inexistencia de
defectos, o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente
debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad; c) si el
que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa
otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto estipulación en
contrario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes
de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada.

27. Exclusiones
La responsabilidad por los vicios redhibitorios constituye una
responsabilidad objetiva, sin culpa, que obliga al enajenante a restituir
las cosas a su estado primitivo (redhibición) sea o no de buena fe.
425
Pero hay defectos no originan responsabilidad.
Conforme al art. 1053, el enajenante se libera de responsabilidad si
el "adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen
adecuado a las circunstancias del caso al momento de la
adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de
aquéllos".
La misma norma establece que si el bien "reviste características
especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto
requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa
posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega". La aplicación de
este eximente queda librada al criterio judicial.
Los vicios deben existir al momento de la adquisición, aunque se
hagan visibles con posterioridad. Las circunstancias posteriores que
hagan impropia la cosa o disminuyan su valor no hacen funcionar esta
garantía porque son fruto del desgaste por el uso normal o devienen del
caso fortuito.
Como lo establece el artículo, pesa sobre el adquirente "la carga de
la prueba de que el vicio existía con anterioridad". Es la aplicación del
principio general sobre la carga de la prueba, excepto si el transmitente
actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
transmisión.

28. Ejercicio de la acción por defectos ocultos


En el régimen del derogado Código Civil, los vicios redhibitorios
daban lugar a dos acciones distintas: Ante la presencia del vicio, el
adquirente tenía la posibilidad de iniciar dos acciones,
la redhibitoria que privaba al contrato de efectos al provocar la
resolución y la quanti minoris que consiste en reducir el precio de
conformidad con la acción estimatoria. Resultaba aconsejable ejercer
esta última acción cuando al adquirente quería conservar la cosa; por
otra parte, si el defecto no era grave la única acción posible es esta pues
lo contrario implicaría la resolución del contrato alegando un
nimio incumplimiento.
Las dos acciones mencionadas se presentaban como excluyentes,
pues por una se pretendía dejar sin efecto el contrato y por otra se lo
reafirmaba solicitando una disminución del precio.
En el régimen actual, la acción prevista es la de resolución del
contrato, tanto si se trata de un vicio oculto como si medió una
426
ampliación convencional de la garantía. Aunque hay que tener presente
que conforme las normas sobre saneamiento que
hemos explicado supra, el adquirente también puede no sólo pedir la
subsanación de los vicios sino también reclamar un bien equivalente.

29. Plazo para denunciar los vicios


El art. 1054 se ocupa de determinar el plazo dentro del cual funciona
la garantía por vicios ocultos y de qué forma se hace efectiva: "El
adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia del
defecto oculto al garante dentro de los sesenta días de haberse
manifestado. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se
cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo. El incumplimiento de
esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos, excepto
que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los
defectos".
Así, el CCyC impone al adquirente la carga de denunciar la
manifestación de los vicios ocultos dentro de sesenta días de haber
aparecido. Si el defecto se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta
desde que el adquirente pudo advertirlo. Una vez denunciado, la
prescripción de la acción está sujeta a las normas generales y el plazo
está previsto en el inciso primero del art. 2564: un año.

30. Caducidad de la garantía


Como el plazo de prescripción entra a jugar a partir de que los vicios
se han manifestado y luego de los sesenta días de su denuncia, el
CCyC fija plazos de caducidad del derecho de efectuar la denuncia, de
tres años si es un inmueble, contados desde que se recibió; y de seis
meses si son muebles, contados desde que se recibieron o se pusieron
en funcionamiento. Estos plazos pueden ser aumentados
convencionalmente (art. 1055).

427
31. Resolución del contrato
Como vimos, conforme a las normas sobre saneamiento, si el defecto
no es tan grave como para hacer la cosa impropia para su destino, el
afectado puede pedir la subsanación de los vicios o reclamar un bien
equivalente si es fungible (art. 1039).
Puede demandar la resolución del contrato si existe un defecto oculto
que califique como vicio redhibitorio como cuando las partes ampliaron
la garantía en los términos del art. 1052.
Así lo dispone expresamente el art. 1056: "El acreedor de la garantía
dispone del derecho a declarar la resolución del contrato: a) si se trata
de un vicio redhibitorio; b) si medió una ampliación convencional de la
garantía".

32. Defecto subsanable


El art. 1057 dice: "El adquirente no tiene derecho a resolver el
contrato si el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y él
no lo acepta. Queda a salvo la reparación de daños".
Como observa Wayar, si el defecto el subsanable o la cosa reparable
y el enajenante toma a su cargo los gastos de reparación, el adquirente
no tendrá acción, porque el vicio habrá perdido gravedad, a menos que
la reparación no sea íntegra, o que no se repongan las piezas malas
por otras de la misma marca y calidad que las que tenían las originales.
También puede ocurrir que la reparación no sea suficiente para
reponer la cosa al estado que hubiera tenido sin defectos; en tal caso
se habrá producido una disminución, por hipótesis mínima, que podrá
ser compensada mediante la reducción proporcional del precio o la
reclamación del daño sufrido.

33. Pérdida o deterioro de la cosa


El art. 1058 establece: "Si la cosa perece total o parcialmente a causa
de sus defectos, el garante soporta su pérdida".
428
Si la cosa se pierde como consecuencia del vicio, no se aplica el
principio general de que la cosa perece para su dueño, pues es el
vendedor quien debe soportar las pérdidas y por ende devolver el precio
por imperio de la resolución del contrato.

V. LOS VICIOS REDHIBITORIOS EN LA LEY DE


DEFENSA AL CONSUMIDOR

34. Introducción
La doctrina nacional había sostenido que las normas sobre evicción
y vicios no eran suficientes para amparar a los consumidores (Alterini).
Entre otras cosas, se ha dicho la liberación de responsabilidad
cuando el adquirente debía conocer los defectos por "su profesión u
oficio" no puede ser considerada oponible al adquirente profesional
puesto en el rol de consumidor.

35. Textos involucrados

El art. 10 bis de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor establece


que ante el incumplimiento de la obligación por el proveedor, salvo caso
fortuito o fuerza mayor, el consumidor podrá optar por:
a) exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello
fuera posible;
b) aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
c) rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin
perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del
contrato.

429
Además, el consumidor podrá acumular a cualquiera de estas
acciones elegida, el reclamo por los daños y perjuicios padecidos.
Y el art. 11 de la ley reza: "Cuando se comercialicen cosas muebles
no consumibles conforme lo establece el art. 2325 del Código Civil, el
consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por
los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles
o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre
lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento. La garantía
legal tendrá vigencia por tres meses cuando se trate de bienes muebles
usados y por seis meses en los demás casos a partir de la entrega,
pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa
deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado
por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete
y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del
mismo. De acuerdo a esta última norma, en materia de contratos de
consumo el enajenante no se libera de responsabilidad aun cuando el
adquirente conocía o podía conocer los vicios ocultos".
Como se advierte, la ley 24.240, a diferencia del CCyC, ampara al
comprador ante los defectos o vicios de cualquier índole aunque hayan
sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, lo que implica una
mayor tutela para el adquirente que la otorgada por el Código Civil y
Comercial en cuanto a los defectos ocultos en general y a los vicios
redhibitorios en particular.

36. Otras diferencias de régimen


Pero esa no es la única diferencia entre el régimen que ampara al
consumidor y el CCyC. Siguiendo parcialmente a Barocelli, podemos
destacar otras, tales como:
— En materia de consumo no puede apreciarse con la
misma vara, el requisito de gravedad o importancia del
daño, pues muchas veces los daños al consumidor
pueden ser vistos como daños "menores" y ello no puede
obstar al ejercicio de los derechos del perjudicado;
— La ley 24.240 en su art. 18 señala que no resulta
aplicable una norma ya derogada, se refiere al art.
2170 del Cód. Civil que disponía que "el enajenante está
también libre de la responsabilidad de los vicios
redhibitorios, si el adquirente los conocía o debía
conocerlos por su profesión u oficio". El artículo
430
equivalente en el nuevo Código sería el art. 1053, inc. a),
que dispone que la responsabilidad por defectos ocultos
no comprende "los defectos del bien que el adquirente
conoció, o debió haber conocido mediante un examen
adecuado a las circunstancias del caso al momento de
la adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa
respecto de aquéllos. Si reviste características
especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el
defecto requiere cierta preparación científica o técnica,
para determinar esa posibilidad se aplican los usos del
lugar de entrega".
— También dispone el mencionado art. 18 que a instancia
del consumidor se aplicará de pleno derecho el art.
2176 del Código Civil. Dicho artículo disponía que "si el
vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio
o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y
no los manifestó al comprador, tendrá éste a más de las
acciones de los artículos anteriores, el derecho a
ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos, si
optare por la rescisión del contrato". Con el nuevo
Código siempre el consumidor podrá reclamar, además
de las opciones del art. 1039, la reparación de daños y
perjuicios no siéndoles aplicables las limitaciones del art.
1040. El art. 1051 establece que son vicios
redhibitorios, los defectos que hacen a la cosa impropia
para su destino por razones estructurales o funcionales,
o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos
conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su
contraprestación hubiese sido significativamente menor.
— El art. 1036 del Cód. Civil establece que "la
responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya
sido estipulada por las partes. Éstas pueden aumentarla,
disminuirla o suprimirla, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo siguiente". En el caso de las relaciones de
consumo, se podrá ampliar la garantía, pero no
renunciarse o restringirse. De ser así, estaremos en
presencia de una cláusula abusiva, en los términos del
art. 37 de la LDC, por ser tanto una desnaturalización de
la obligación de saneamiento como una renuncia o
restricción de derechos del consumidor.
— Con respecto a la prueba de que el vicio existía al
tiempo de la adquisición, resultará de aplicación el art.
53, tercer párrafo, de la LDC, que consagra en materia

431
probatoria el "principio de las cargas dinámicas", cuando
dispone que "los proveedores deberán aportar al
proceso todos los elementos de prueba que obren en su
poder, conforme a las características del bien o servicio,
prestando la colaboración necesaria para el
esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio". La
prueba debe ser arrimada por quien se encuentre en
mejores condiciones de brindarla, que en la mayoría de
los casos resulta ser la parte fuerte de la relación.
— A diferencia de lo que ocurre en el plano del derecho
común, en el campo del consumo los vicios ocultos se
aplicarán también a las relaciones de consumo
"gratuitas" (muestras gratis, sorteos, premios, programas
de puntos o millaje, etc.).
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
WAYAR, Ernesto, Evicción y vicios redhibitorios, ts. I y II, Astrea,
Buenos Aires, 2001.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
BAGALÁ, Pablo, "La carga de la prueba del vicio redhibitorio y la Ley
de Defensa del Consumidor", LLBA 2014 (septiembre), 843; BAROCELLI,
Sergio S., "Orden público de consumo y garantía por vicios ocultos. Una
mirada desde el nuevo Código Civil y Comercial", RCCyC 2015
(agosto), 17/8/2015, 273; CAIVANO, Roque, "La acción por daños y
perjuicios derivados de los vicios redhibitorios", JA 1993-I 280; CASAS
DE CHAMORRO VANASCO, María L., "Acerca de la garantía de evicción",
LL 1994-E-512; CROVI, Luis D., "Incumplimiento contractual o garantía
de evicción", JA 2001-I-126; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "El vicio
oculto en la acción redhibitoria", LL 2004-E-436; GREGORINI CLUSELLAS,
Eduardo L., "Vicios redhibitorios en el derecho de consumo", LL 2011-
D-1158; JALIL, Julián E., "Los vicios ocultos en el Código Civil y
Comercial. Análisis exegético de las normas que rigen la
materia", RCCyC 2016 (abril), 6/4/2016, 131; NICOLAU, Noemí, "La
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nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", LL, Sup. Esp.
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Contratos 2015 (febrero),
25/2/2015, 145, cita online: AR/DOC/429/2015; PIRIS, Cristian R. A.,
"Responsabilidad por vicios ocultos en el Código Civil y Comercial",
RCyS 2015-VII-15; SAGARNA, Fernando A., "La garantía por vicios
redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación
con el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Defensa del
Consumidor", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Contratos 2015 (febrero), 25/2/2015, 159, cita

432
online: AR/DOC/181/2015; SALERNO, Marcelo. U., "Vicios redhibitorios,
tres notas fundamentales", LL 1994-E-651; SPOTA, Alberto G., "La
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JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CCiv. y Com. Azul, sala II, 16/9/2004, "Roitero, Daniel y otra v.
Tomassi, Adolfo A. y otros", LL 2006-B-195.
CNCom., sala D, 19/2/2013, "Calcupen SRL v. Volkswagen Argentina
SA s/ordinario", LL 2013-D-331.
CNCiv., sala D, 7/9/2015, "Burroni, Hermes y otro v. Fondo
Inmobiliario SA y otros s/daños y perjuicios", RCyS 2016-II-120.

433
CAPÍTULO XX - LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

I. NOCIONES INTRODUCTORIAS

1. Concepto
Interpretar una declaración de voluntad es la determinación del
significado que a él corresponde, fijando su alcance.
En esta línea de pensamiento, nuestros tribunales consideran
que interpretar es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el
significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer
su contenido.

2. Objeto de la interpretación
El contrato como acto jurídico que es requiere de una voluntad que
sea declarada.
Ello plantea el problema de la discordancia entre lo querido y lo
manifestado, tema que se ha analizado en la Parte General. Nos
permitimos entonces limitarnos a recordar que la cuestión radica en
determinar si, en el caso de que la voluntad declarada no coincida con
lo efectivamente querido, ha de prevalecer lo transmitido, manifestado,
declarado al otro, o por el contrario ha de darse relevancia a lo
efectivamente querido.
La cuestión tiene trascendental importancia en el ámbito de
la interpretación de los contratos, pues: (i) en todo contrato
necesariamente hay una declaración de voluntad dirigida a otro; (ii) de
434
acuerdo con la posición que se adopte, el objeto de la interpretación
será lo querido efectivamente por el declarante, o la declaración tal
como pudo ser entendida de buena fe por la parte a la cual la
declaración fue dirigida.
Al tratar de la interpretación de los actos jurídicos en general hemos
concluido en que debe partirse de la distinción entre las declaraciones
recepticias y las no recepticias.
En las primeras, ha de buscarse la intención del autor de la
declaración, pero a través de la declaración dirigida al otro término de
la relación jurídica. Por lo que, como regla general, se "tendrá en cuenta
lo que las partes verosímilmente pudieron entender de la declaración
de voluntad, obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del tráfico".
Este es el criterio que ha de aplicarse en materia de contratos, pues
como es obvio, las declaraciones de voluntad son siempre recepticias y
de lo que se trata no es de desentrañar lo que cada una de las partes
ha entendido, sino la intención común (art. 1061). En otras palabras: el
contrato supone que ambas partes están contestes en lo que constituye
su objeto, es decir, que las partes coinciden en lo que ambas quieren al
otorgar el contrato; por ello la primera directiva que da el CCyC es que
la interpretación ha de buscar la intención común (art. 1061).
Las manifestaciones de voluntad no recepticias son las que se
formulan en los testamentos, y están sujetas a un criterio distinto: se
trata de hacer prevalecer la voluntad real cuando ella no coincide con la
declarada.

3. Interpretación e integración
La interpretación persigue la determinación del alcance de lo
declarado. Pero en ocasiones lo declarado es incompleto, pues no se
ha declarado todo lo necesario.
En ese caso, la laguna negocial puede completarse de dos maneras:
— por la aplicación de las normas legales supletorias;
— derivando de la voluntad declarada, lo que
presumiblemente hubieran manifestado las partes sobre
el punto de haberlo previsto expresamente.
Este último camino no es propiamente interpretación de la
declaración, pero un sentido amplio forma parte de ella, pudiendo
denominársela interpretación integradora.
435
La interpretación integradora no puede hacerse aplicando el criterio
personal del intérprete, sino que ha de atenerse a las disposiciones
legales que establecen la manera de integrar.
En este sentido, el art. 964, inc. c) del CCyC dispone que el contrato
se integra con "los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto
sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las
partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su
aplicación sea irrazonable".

4. Distinción con la interpretación de la ley


A pesar de que algunos autores apuntan que lo que se dice de
la interpretación de la ley vale para la de los negocios jurídicos, existen
algunas diferencias entre una y otra tarea.
En la interpretación de la ley la denominada intención del
legislador es un elemento del cual puede llegar a prescindirse, mientras
que la intención del autor de la declaración de voluntad tiene gran
importancia en la materia de los negocios jurídicos, y en el caso de los
negocios unilaterales —como el testamento— constituye el factor
decisivo.
Por otro lado, mientras en la interpretación de la ley las palabras
utilizadas deben entenderse —al menos como regla— en su sentido
técnico-jurídico, en las declaraciones de voluntad las palabras deben
ser entendidas en el sentido que les da el uso general, excepto que
tengan un significado específico que surja de la ley, del acuerdo de las
partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración (art. 1063).

II. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.


PRINCIPIOS GENERALES

436
5. Carácter recepticio de las declaraciones
En los contratos —y en todos los negocios jurídicos bilaterales— las
declaraciones de voluntad están dirigidas al otro sujeto de la relación
que nace de aquéllos. Por ende, rige el principio ya expuesto según el
cual la voluntad del declarante se ha de interpretar a través de su
declaración de voluntad, teniendo en cuenta lo que verosímilmente
pudieron entender obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del
tráfico. Y buscando la intención común, esto es, aquello en lo cual las
partes han coincidido y por ello han celebrado el contrato

6. Cuándo es necesaria la interpretación


La interpretación de la declaración de voluntad es indispensable sólo
cuando las partes no la han entendido de manera coincidente.
De modo que si, a pesar de la ambigüedad de la expresión, ambas
partes han entendido lo mismo, no es necesaria la interpretación.
Larenz da un ejemplo que ya hemos reproducido en la Parte General.
En un contrato se emplea una palabra extranjera que significa "carne
de tiburón"; pero si ambas partes entendieron tal palabra por "carne de
ballena", ése ha sido el objeto del negocio y no puede luego una de
ellas pretender apartarse de lo que fue el entendimiento común.

7. Quid del contrato "claro"


Es común en nuestra jurisprudencia la afirmación de que si el negocio
jurídico es claro en sus términos no requiere interpretación.
Sin embargo, esto es inexacto, pues puede afirmarse aquí lo mismo
que respecto de la ley clara: siempre que haya que aplicar la ley o poner
en acto los efectos del contrato, se lo está interpretando.
Lo que sí puede sostenerse, es que si las palabras del contrato no
son ambiguas, no existen contradicciones y se manifiesta con evidencia
cuál ha sido la intención de las partes coincidente con su declaración

437
de voluntad, no es admisible una interpretación que se dirija a torcer
esa evidencia.
Con este alcance puede aceptarse el criterio de la jurisprudencia
nacional.

8. Necesidad de practicarla conforme a un módulo normativo y


objetivo
Si las partes no han entendido la declaración de manera coincidente,
surge entonces la necesidad de la interpretación.
Esa interpretación ha de hacerse, conforme a un módulo normativo y
objetivo constituido por las reglas y medios de interpretación que provee
el ordenamiento.
Esto excluye la interpretación hecha según criterios o juicios
personales del juzgador ajenos a los parámetros normativos.

9. Reglas y medios (o fuentes) de interpretación de los negocios


bilaterales
Cuando aludimos a reglas de interpretación, nos estamos refiriendo
a cuáles pautas han de guiarla; por ello surge inmediatamente la
referencia a la buena fe, pues no podría prevalecer una interpretación
que premiara la mala fe, de quien adrede se ha expresado de manera
equívoca o pretende prevalerse de una ambigüedad del idioma.
Cuando nos referimos a medios de interpretación, estamos aludiendo
a los elementos con los cuales trabajará el intérprete para determinar el
resultado de la interpretación; fundamentalmente, los usos del tráfico y
la conducta posterior de las partes.
El CCyC llama fuentes (art. 1065) a lo que tradicionalmente se han
denominado medios de interpretación.

438
III. REGLAS FUNDAMENTALES DE LA
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

10. La intención común


El art. 1061 dispone que el contrato debe interpretarse conforme a
la intención común de las partes y al principio de buena fe.
Hemos dicho pocas líneas más arriba que el contrato supone que
ambas partes están contestes en lo que constituye su objeto, es decir,
que las partes coinciden en lo que ambas quieren al otorgar el
contrato. De allí que para que exista contrato la aceptación a la oferta
debe ser plena (art. 978); y cuando el contrato se concluye por vía de
acuerdos parciales es necesario que las partes hayan expresado su
consentimiento sobre los elementos esenciales particulares (art. 982).
Esta necesaria coincidencia entre todas las partes del negocio hace
que la primera directiva que da el CCyC es que la interpretación ha de
buscar la intención común (art. 1061).

11. La buena fe

a) Cuál concepto de buena fe es aplicable


En el ámbito de las relaciones jurídicas nacidas de negocios jurídicos,
rige el concepto de buena fe lealtad u objetiva, que impone el deber de
actuar como lo hace la gente honesta, con lealtad y rectitud, tanto en
las tratativas anteriores al negocio, cuanto en su
celebración, interpretación y ejecución. Así lo impone el art. 1061.
El deber de actuar de buena fe se atribuye tanto al declarante cuanto
al receptor de la declaración.
El declarante debe manifestarse de la manera más clara y precisa
posible, de acuerdo con una normal diligencia, teniendo en cuenta las
posibilidades de comprensión de la contraparte.

439
El receptor de la declaración, a su vez, no puede limitarse a
aprehender la declaración en su sentido literal, sino que está obligado
a averiguar lo que ha pretendido decir el declarante, tomando en
consideración todas las circunstancias que pueda conocer y que
puedan resultar relevantes en el caso.

b) Efectos de la buena fe
Señala Díez Picazo que la buena fe es mucho más que una directriz
en la interpretación de los contratos. Ella entraña deberes para los
contratantes: por lo pronto un deber de honestidad, pero también un
deber de cooperación y un criterio para puntualizar derechos y deberes
de las partes. Se trata en definitiva de los deberes secundarios de
conducta emanados del principio de buena fe a los que hemos aludido
en el Capítulo II.

c) Derivaciones de la buena fe
En la materia de la interpretación de las declaraciones recepticias, la
idea de buena fe tiene aplicaciones concretas.
En este sentido, la buena fe impone:
— Atender al sentido general del idioma (art. 1063). La
primera fuente de interpretación de un contrato es su
mismo texto; de allí que los jueces o árbitros deben en
principio atenerse a lo escrito (o dicho) por las partes.
Las palabras allí usadas han de ser aprehendidas como
las entiende en el uso cotidiano un participante medio del
tráfico. No se trata de recurrir a la posible comprensión
de un profano, como se pretende a veces en la doctrina
argentina, sino a las posibilidades de entendimiento de
un sujeto promedio del tráfico, que debe obrar con la
diligencia exigible según la naturaleza de la relación, y
sus circunstancias de tiempo, lugar y persona. Por ello
se afirma que quien realiza un negocio, siendo ajeno al
tráfico, no goza de ninguna protección especial. Si una
viuda especula en la bolsa (por sí misma) o un
campesino intenta negociar al por mayor (sin un consejo

440
profesional) no pueden pretender que las palabras
empleadas en la negociación sean entendidas de una
manera diferente a como lo son de ordinario en la
actividad o tráfico de que se trate (Rezzónico). Claro es
que esta regla del "sujeto medio" tiene su excepción
cuando quien interviene en la relación es un sujeto
profesional del tráfico de que se trate (banco, agente de
bolsa, corredor inmobiliario, etc.). Estos sujetos
profesionales tienen un mayor deber de diligencia, y por
lo tanto cuando actúan en el ámbito de su profesión
deben manifestarse de la manera más precisa posible y
deben ayudar a la contraparte a la comprensión correcta
de las declaraciones de voluntad que se formulan,
mediante la adecuada información que deben
suministrar al sujeto no profesional. Por lo demás, el
CCyC contiene algunas reglas especiales
de interpretación de los contratos de consumo (art. 1095;
v. infra nro. 18).
— Atender al significado usual de una expresión en el
tráfico; el mismo art. 1063 dispone que se puede
prescindir del sentido que a las palabras da el uso
general, cuando "tengan un significado específico que
surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y
prácticas del lugar de celebración conforme con los
criterios dispuestos para la integración del
contrato". Sobre el valor de los usos volveremos más
adelante.
— La interpretación contra el predisponente de los
contratos por adhesión a cláusulas generales
predispuestas (art. 987) también se funda en la buena fe,
pues importa una sanción a quien ha infringido el deber
de expresarse con claridad impuesto por el art. 985.
— Que nadie puede volver sobre sus propios actos en
tanto éstos hayan generado confianza en la contraparte;
es la regla del venire contra factum proprium (o doctrina
de los actos propios) que el CCyC
consagra expresamente como regla de interpretación en
el art. 1067.
La buena fe también impone el deber de expresarse cuando sea
necesario; de allí que el silencio frente a una manifestación de la
contraparte puede considerarse aquiescencia (art. 979). Así, el silencio
no importa aceptación de la oferta; pero si las partes todos los años al
llegar la Navidad concretan un negocio de compraventa de artículos

441
apropiados para las fiestas y la compradora hace un pedido al cual no
contesta el vendedor, se considera que el contrato está concretado; es
decir que si el habitual vendedor quería rechazar el pedido debió
haberlo dicho expresamente pues la otra parte pudo entender, obrando
de buena fe, con cuidado y previsión, que el silencio importaba
aceptación (Principios Unidroit, ejemplo 2 del art. 2.1.6).

12. El fin económico del negocio

a) Su recepción en el CCyC
La interpretación debe tener como objetivo que se cumpla, sin
distorsiones, la finalidad económica perseguida por las partes al
celebrar el negocio (A. A. Alterini).
Por ello, debe ser desestimada la interpretación propiciada por una
de las partes, que afectara esa finalidad económica, por ejemplo,
alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.
Debe entenderse que este criterio se encuentra plasmado en el art.
1061 cuando establece que el contrato debe interpretarse conforme a
la intención común de las partes; así como en el art. 1065, inc. c), que
propicia tener en cuenta la naturaleza y finalidad del contrato.

b) Aplicaciones jurisprudenciales
La jurisprudencia ha hecho un uso prolífico de este criterio, habiendo
sostenido que debe ser desestimada la interpretación propiciada por
una de las partes, de la cual resulte afectada esa finalidad económica,
alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.
En el mismo sentido se ha dicho, con valioso cortejo argumental, que
para que la tarea de interpretar un negocio jurídico se desarrolle dentro
del mínimo margen de error, el intérprete debe observar rigurosamente
ciertas pautas, a saber: a) en primer lugar, habrá de indagarse la
voluntad real, es decir, la intención real de las partes y no limitarse al
442
sentido literal de las palabras de los contratantes; b) la interpretación
tendrá que tener en cuenta la buena fe negocial; ello significa que el
comportamiento de los contratantes debe ser coherente, franco, leal y
honesto; c) no es posible amparar la conducta de una de las partes
que —so color de la literalidad del convenio— pretende ejercer con
abuso su derecho subjetivo; d) por fin, es también necesario conocer
los "fines económicos" que las partes perseguían al celebrar el contrato;
solo así, el juez podrá brindar protección adecuada a los intereses en
juego (ST Jujuy, sala I, 9/3/1984, ED 109-164).
Este criterio se ha aplicado para:
(i) Resolver discrepancias entre las cláusulas del contrato, hipótesis
en la cual no cabe perder de vista el fin económico que persigue el
negocio.
(ii) Para calificar e interpretar los contratos innominados.
La finalidad económica perseguida por las partes para calificar un
contrato y determinar su régimen aplicable. Lo mismo para
su interpretación pues cuando se trata de contratos innominados —que
se originan en necesidades no suficientemente reiteradas como para
forzar una normatividad independiente— el juez debe despejar
las incógnitas teniendo en cuenta el principio de la buena fe, la
significación y el sentido de las palabras, las circunstancias del caso,
los hechos probados, la conducta observada antes y después del acto,
el fin económico perseguido al contratar, las normas aplicables y el
resultado, valioso o no, de su interpretación.
(iii) Para evitar la desnaturalización de la finalidad económica del
contrato.
En una litis concreta se discutía el alcance del contrato de seguro que
cubría el riesgo de "incapacidad absoluta" del trabajador. La
aseguradora sostenía la interpretación literal de la cláusula según la
cual que para que procediera el pago de la indemnización era necesario
que la incapacidad no le permitiera al asegurado desempeñar por
cuenta propia o en relación de dependencia ninguna actividad
remunerada. El tribunal interviniente descartó tal interpretación,
arguyendo que de ella resultaría la frustración del fin esencial del
contrato; y además sostuvo que "la claridad en las cláusulas que exige
la ley no se limita a la claridad formal, que torne fácilmente legible las
mismas, sino a la claridad substancial, que las haga inteligibles, fáciles
de comprender en su significado económico jurídicamente relevante".
De donde concluyó que la incapacidad tratada debe entenderse en
sentido funcional, relativa específicamente a las tareas que típicamente
desarrollaba el asegurado pues tal situación debió razonablemente

443
contemplarse por las partes al celebrar el contrato (CNCom., sala E,
11/4/1983, "García, Antonio v. La Buenos Aires Cía. de Seguros).
(iv) Para determinar la responsabilidad de las partes.
En un relevante fallo de la CSJN, que tuviera una relevancia
fenomenal para permitir el desarrollo del contrato de franquicia, el Alto
Tribunal argumentó: "La finalidad económica de la franquicia comercial
se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los
concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con
perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones
que ello tendría en las inversiones, en contratos de este tipo". Esta
Corte —agregó— no puede omitir la consideración de estas
circunstancias pues como reiteradamente ha juzgado "no debe
prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo
toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar
la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en
que está engarzada la norma" (CSJN, 15/4/1993, "Rodríguez, Juan v.
Cía. Embotelladora Argentina SA s/recurso de hecho", Fallos
302:1284).
La doctrina de esta sentencia de la CSJN inspira la solución del art.
1520 CCyC.
(v) Para excluir las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones de
una de las partes.
Por ejemplo las cláusulas tan habituales en el contrato de garaje que
aparecen impresas en los tickets según las cuales el garajista no se
hace responsable de la seguridad del vehículo; lo mismo en materia de
caja de seguridad bancaria.
La ineficacia de este tipo de cláusulas radica en que ellas no son
limitativas o exoneratorias de la obligación de reparar el daño causado,
sino que, en definitiva, borran del programa de prestación la obligación
principal del deudor, la obligación esencial, la caracterizante del
contrato dejándolo sin causa. Puede decirse entonces que este tipo de
cláusula priva de causa al contrato, pues en los hechos la que libera de
responsabilidad al banco por el robo de la caja de seguridad, lo
está autorizando a liberarse de cumplir la obligación que da causa al
pago del canon, esto es, la obligación de custodia.

13. El negocio jurídico como un todo

444
Los autores y la jurisprudencia destacan permanentemente que el
contrato debe ser interpretado teniendo en cuenta que constituye un
todo, lo que significa que las palabras y sus cláusulas no pueden ser
consideradas aisladamente, sino dentro del contexto general.
Esta regla aparece expresada en el art. 1064: "Las cláusulas del
contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles
el sentido apropiado al conjunto del acto".
De allí se deriva que es inadmisible que las partes pretendan
ampararse en las cláusulas que son favorables a sus intereses, dejando
de lado las que estiman perjudiciales a aquéllos.

14. La interpretación restrictiva

a) Texto legal
El art. 1062 dispone: "Interpretación restrictiva. Cuando por
disposición legal o convencional se establece expresamente
una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los
términos utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es
aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los
contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente".

b) Hipótesis que contempla este precepto


No es poco frecuente que en el contrato se incluya una cláusula que
imponga una interpretación literal de sus propios términos. Suelen
verse cláusulas de este tipo en contratos internacionales en los que las
partes tratan de acotar la función interpretativa del juez o del árbitro que
pudiera llegar a intervenir en un conflicto.
En algunas oportunidades es la misma ley la que impone
la interpretación restrictiva. Por ejemplo el art. 1545 establece que la
aceptación de la donación está sujeta a ese criterio; y el art. 1642 la
impone para la transacción.
445
c) Efecto de la interpretación restrictiva
Normalmente la interpretación empieza por las palabras del contrato,
conforme al sentido que les da el uso general, debiendo ponderarse la
finalidad económica, la conducta de las partes, etcétera.
Pero cuando las partes han pactado expresamente la interpretación
restrictiva —o ella es impuesta por la ley— tales fuentes subsidiarias
quedan excluidas. Y la interpretación se limitará entonces a la literalidad
del contrato.

d) Contratos a los cuales aplica


La posibilidad de convenir la interpretación restrictiva opera solo en
los contratos paritarios. Y por ello está excluida en los contratos por
adhesión a condiciones generales y en los contratos de consumo.

IV. FUENTES DE LA INTERPRETACIÓN


El CCyC alude a las "fuentes de interpretación" en el art. 1065. En
realidad son medios de interpretación, a los cuales el juez recurre
cuando las palabras y el contexto no son suficientes.

15. La conducta de las partes


Si cuando se interpreta una manifestación de voluntad se trata de
saber cómo ella pudo haber sido entendida por las partes, obrando con
cuidado y previsión, es evidente que la conducta de ellas mismas
posterior a la celebración del negocio constituye un
elemento interpretativo de primer orden. Así lo prevé el art. 1065 inc. b).

446
La jurisprudencia ha entendido desde hace mucho que la conducta
de las partes posterior al contrato es la mejor fuente de interpretación,
pues revela como ellas mismas han entendido el contrato. Es en
definitiva una suerte de interpretación auténtica, por lo que "es el faro
más seguro para conocer la voluntad" (Claro Solar), de donde "mal
podría el juez, basándose en otros antecedentes, pretender descubrir
una intención distinta de aquella que las propias partes han fijado en la
práctica" (Ducci Claro).

a) Extensión
Sobre un precepto análogo del Código Civil italiano ha dicho
Messineo que él autoriza la apreciación de todo lo que las partes han
hecho en dependencia del contrato, antes, durante (fase de las
negociaciones) y después de su formación; y no solamente lo que en
materia de formación del contrato han expresado (de viva voz o por
escrito).

b) Jurisprudencia
Ha sido la jurisprudencia vernácula la que ha puesto mayor énfasis
en la aplicación de este medio interpretativo, destacando su importancia
decisiva para llegar a la recta interpretación del contrato. De allí que ha
sostenido que constituye un elemento muy valioso al que la ley acuerda
singular importancia, pues tales hechos de los mismos
contrayentes son la mejor explicación de la intención de las partes al
tiempo de celebrar el contrato.

16. Las circunstancias del negocio


El inc. a) del mismo art. 1065 alude a las circunstancias del
contrato, incluyendo las negociaciones preliminares.
Las circunstancias de tiempo y de lugar encuadran la actividad de las
partes. Es razonable, pues que, para apreciar adecuadamente el

447
verdadero alcance de la manifestación de voluntad, deba atenderse a
las circunstancias en las que actuaron los contratantes; ellas pueden
servir, asimismo, para aclarar el sentido y significado de las palabras
(Nallar).
En algún caso un laudo arbitral resolvió que cierta interpretación
propuesta por una de las partes en conflicto no era admisible porque lo
que ella sostenía había sido propuesto en un borrador del contrato y
suprimido en el texto final porque no había habido acuerdo sobre el
punto.
Finalmente el inc. c) dice que ha de tenerse en cuenta la naturaleza
y finalidad del contrato. Nuevamente, se trata de que el contrato cumpla
la finalidad económica perseguida por las partes. Sería inaceptable
una interpretación que frustrara el fin económico perseguido por las
partes.

17. Los usos y prácticas


Como se ha señalado ya varias veces en esta obra, el CCyC hace
múltiples alusiones a los usos y prácticas, por lo que ellos son fuente de
derecho (art. 1º), cumplen tanto el rol de integradores del contrato (v.
arts. 964), de derecho aplicable al contrato internacional (art.
2651, inc. d) y de fuentes de interpretación de las palabras del contrato
(art. 1063).
Cabe aquí hacer una precisión. El CCyC alude expresamente a los
usos y prácticas del lugar de celebración como medio
de interpretación de las palabras del contrato cuando de tales usos
surja un sentido distinto al que le da el uso general.
Es pues una fuente excepcional, y que normalmente ha de funcionar
entre profesionales del área de negocios de que se trate.
La significación que a estos usos se acuerda se funda en que, si
una expresión es generalmente usada de una manera o con un
significado determinado, las partes han debido emplearla y entenderla
de esa manera o con ese significado.

18. Otras reglas


448
a) Principio de conservación
Según el art. 1066, "Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de
alguna de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles
efecto. Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde
entenderlos con el alcance más adecuado al objeto del contrato".
El principio de conservación se funda en que los contratos se hacen
para cumplirse. De allí que entre dos interpretaciones posibles siempre
ha de preferirse aquella que mantiene su eficacia y no la que lo priva de
ella. Idéntico principio rige en materia de nulidades y justifica tanto la
conversión del negocio nulo (art. 384) cuanto su confirmación (art. 393).

b) Protección de la confianza: doctrina de los actos propios


Ya hemos visto en esta obra la denominada doctrina de los actos
propios, que impide a una parte volver sobre una conducta anterior que
ha creado en la contraparte una razonable confianza de un actuar
coherente.
Ello se manifiesta en el área de la interpretación del contrato, pues el
art. 1967 bajo el epígrafe "Protección de la confianza", dispone:
"La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes
se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una
conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto".
La remisión a la lealtad indica que la doctrina del venire contra factum
proprium non valet es una derivación del principio general de buena fe.

c) El favor debitoris
El inc. 7º del art. 218 Cód. Comercial establecía que "En los casos
dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las
cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor o
sea en el sentido de su liberación".

449
Nuestra doctrina entendió que la regla del favor debitoris sólo es justa
en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, en los que debe
estarse a la equivalencia de las prestaciones como criterio rector de
la interpretación.
Este es el criterio del CCyC expuesto en el art. 1068: cuando
las expresiones del contrato son oscuras se ha de interpretar del modo
menos gravoso para el obligado si el contrato es a título gratuito
Y si es a título oneroso ha de serlo en el sentido que produzca un
ajuste equitativo de los intereses de las partes.

19. Interpretación de los contratos celebrados por adhesión a


cláusulas generales predispuestas
Ya hemos dicho que las cláusulas generales deben ser
comprensibles, autosuficientes y su redacción ha de ser clara, completa
y fácilmente legible (art. 985).
Esta es una carga del predisponente de tales cláusulas, por lo que
en caso de oscuridad se interpretan en contra suya (art. 987). La
jurisprudencia ha hecho uso de esta regla en múltiples
oportunidades, incluso antes de la entrada en vigencia del CCyC, con
fundamento en el principio de buena fe.

20. Interpretación de los contratos de consumo


El CCyC contiene reglas sobre los "contratos de consumo" (arts.
1092 y ss.), sin perjuicio de la vigencia de la ley 24.240 y sus reformas.
El CCyC contiene dos preceptos que se refieren a la interpretación y
prelación normativa de las relaciones de consumo y a la interpretación
del contrato de consumo (arts. 1094 y 1095).
El primero de esos preceptos se refiere a la interpretación de la ley,
que ha de hacerse de acuerdo con el principio de protección del
consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
Y el que verdaderamente trata de la interpretación del contrato es el
1095, que dispone que el contrato se interpreta en el sentido más
favorable para el consumidor; y cuando existan dudas sobre el alcance

450
de su obligación se adopta la que sea menos gravosa. Con lo cual rige
el principio favor debitoris en favor del consumidor.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, trad. de
José Luis de los Mozos, Madrid, 1975; DANZ, Erich, La interpretación de
los negocios jurídicos, trad. de Francisco Bonet, Ramón, 3ª ed., Madrid,
1955; DUCCI CLARO, Carlos, Interpretación jurídica, 2ª ed., Santiago de
Chile, 1977; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La buena fe en la
ejecución de los contratos", RDPC 18-211; CÓRDOBA, Marcos (dir.)
- GARRIDO CORDOBERA, Lidia - KLUGER, Viviana (coord.), Tratado de la
Buena Fe en el Derecho, La Ley, Buenos Aires, 2005; LÓPEZ SANTA
MARÍA, Jorge, Sistemas de interpretación de los contratos, Valparaíso,
1971; PAOLANTONIO, Martín E., "La interpretación del contrato en el
Proyecto de Código Civil de 1998", en ALTERINI, Juan Martín
(coord.), Instituciones de Derecho Privado Moderno. Problemas y
propuestas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, vol. 1, ps. 665-
674; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, "Interpretación del
contrato", en SOTO COAGUILA, Carlos, Homenaje a Ricardo Lorenzetti,
t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 1005; VIDELA ESCALADA, Federico
N., La interpretación de los contratos civiles, Buenos Aires, 1964.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La interpretación integradora, la
integración del contrato y las pautas legales", LL 1998-B-
1260; ETCHEVERRY, Raúl A., "Interpretación del contrato", LL 1980-D-
1053; MESTRE, Jacques, "L'économie du contrat", RTDC 1996-
901; VIGO, Rodolfo L., "Interpretación jurídica de los contratos civiles",
LL 1986-A-795; RIVERA, Julio C., "Economía e interpretación jurídica",
LL 2002-F-1163; REZZÓNICO, Juan C., "La buena fe como norma abierta
para la interpretación de los contratos y límites de la interpretación", LL
1982-C-270; VATTIER FUENZALIDA, Carlos, "La interpretación
integradora del contrato en el Código Civil", ADC T XL-495.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CSJN, 15/4/1993, "Rodríguez, Juan v. Cía. Embotelladora Argentina
SA s/recurso de hecho", Fallos 316:713.
CNCiv., sala D, 17/10/1979, JA 1982-III-584.
CNCiv., sala F, 9/10/1981, JA 1982-IV-261; íd., sala A, 21/5/1974, JA
1974-24-376.
CNCiv., sala D, 17/10/1979, "Torres, José M. v. Kanmar SA y otra",
JA 1982-III-584.
CNCiv., sala F, 9/10/1981, "Lion, Elisa S. v. SUTIAGA", JA 1982-IV-
261.

451
CNCom., sala D, 23/10/1992, LL del 25/1/1994, fº nro. 91903.
CNCiv., sala D, 2/8/1984, ED 112-129.
CNCiv., sala B, 18/10/1983, ED 107-558.

452
CAPÍTULO XXI - CONTRATOS CONEXOS Y SUBCONTRATO

I. CONTRATOS CONEXOS

1. La incorporación legal
En el CCyC se incorpora el instituto de la "conexidad contractual" o
"contratos conexos, coligados o vinculados" (arts. 1073 a 1075) y con
ello se concreta un avance esperado y significativo. Se trata de una
absoluta novedad legislativa pero conocida ya en nuestra práctica
jurídica. La jurisprudencia comenzó a valerse de esta figura hace
aproximadamente dos décadas y con ello se inició un paulatino proceso
que la ha delineado conceptualmente e incluso, ha ampliado su utilidad
y aplicación; igualmente, supo poner precisos límites y contener
una expansión indiscriminada.

2. Panorama general sobre la regulación de la figura


La incorporación legal es auspiciosa, aunque lo escueto y conciso de
su tratamiento, a modo de principios muy generales, deja alguna que
otra incógnita abierta; máxime cuanto se contrasta con una doctrina
judicial abundante, meticulosa y que no ha dejado detalles al azar.
Situación que se potencia más aun cuando se advierte una redacción
ambigua y susceptible de generar lecturas equívocas.
En efecto, de las tres normas en cuestión, la primera introduce la
definición de conexidad (art. 1073); la segunda, refiere a
la interpretación de los contratos conexos (art. 1074) y la tercera, de
modo algo confuso, contempla los efectos propios de la figura (art.
1075). Las normas ahora previstas en el CCyC sintetizan una doctrina
453
judicial pacífica y consensuada, aunque, a la vez dejan algún resquicio
para la duda acerca de los alcances de sus efectos, sobre todo la norma
del art. 1075. En particular cabe señalar que el CCyC no ha zanjado el
debate jurisprudencial existente sobre el alcance de la noción de
conexidad y que se concreta en la cuestión de determinar a qué
situaciones de hecho le resulta aplicable el régimen de la "conexidad".
Hay ámbitos en los que la controversia ya ha sido superada hace unos
cuantos años (en materia de tarjeta de crédito a fin de responsabilizar
a la administradora del sistema, por ejemplo); pero hay otros, en
cambio, en los que la controversia se encuentra abierta con fallos
absolutamente contradictorios entre sí (tal el caso de las vinculaciones
entre la concedente-automotriz y el cliente del concesionario).

II. EL ENCUADRE DE LA CONEXIDAD

3. El efecto relativo de los contratos


Ya se ha estudiado en esta obra el efecto relativo de los contratos.
Recordamos que el art. 1021 establece que "el contrato sólo tiene
efecto entre las partes