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ISBN 978-950-20-2841-5
SAP 42087549
ARGENTINA
Rivera, Julio César
Contratos, parte general / Julio César Rivera; Graciela Medina; Luis D. Crovi. - 1a ed. - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2017.
688 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-950-20-2841-5
1. Contratos. I. Medina, Graciela II. Crovi, Luis D. III. Título
CDD 346.02
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PRIMERA PARTE - CONCEPTOS INTRODUCTORIOS
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Ello impone que en esta obra debamos hacer múltiples remisiones a
nuestra obra de Parte General; y en algunas oportunidades a comparar
las soluciones que el Código propone en una y otra parte.
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Esto es el contrato como fenómeno práctico o sea, como hecho
económico (Messineo).
Ahora bien; el contrato es también institución jurídica. Más allá de las
disquisiciones que analizaremos en el Capítulo 2, lo cierto es que todos
los ordenamientos jurídicos positivos atribuyen fuerza obligatoria al
contrato y para ello determinan sus elementos (sujeto, objeto, causa,
forma) y las condiciones bajo las cuales el contrato debe
celebrarse, interpretarse y ejecutarse.
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De allí que Díez Picazo concluye que en el derecho romano no existía
una relación clara entre las ideas de contrato y acuerdo de voluntades.
Es recién en el derecho bizantino que se aproximan ambas ideas.
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para la modificación, alteración o reajuste de las
prestaciones contractualmente impuestas;
— por último, en la doctrina, la jurisprudencia y la
legislación se ha acentuado el carácter social de la
contratación; es decir, que se abandona
el individualismo absoluto de los códigos del siglo XIX en
aras de obtener un verdadero equilibrio contractual y,
sobre todo, la protección de la parte más débil del
contrato. Es que la autonomía de la voluntad y sus
consecuencias, la libertad de configuración, partían
según ya se ha señalado de la idea de igualdad jurídica
de las partes. Pero las diferencias económicas entre
ellas, en particular en la contratación con las grandes
empresas, puso de relieve la necesidad de que el
Estado, a través de los jueces o de la legislación,
acudiese en protección de la parte más débil.
Así, se recurrió a los principios de la buena fe, la moral y las buenas
costumbres, que nuestro Código de 1869 recogía en el art. 953. Y se
elaboraron doctrinas o se reflotaron ideas provenientes del Derecho
Romano que se tradujeron en la incorporación a los códigos de figuras
que constituyen una restricción notable a la autonomía de la voluntad;
tales son el abuso del derecho, la lesión y la imprevisión, a las que
puede adicionarse la doctrina según la cual no puede una parte volverse
sobre sus propios actos anteriores; todas ellas, en definitiva,
derivaciones del principio cardinal de buena fe que el CCyC consagra
como regla general en el art. 9º.
Por lo demás y como ya lo hemos señalado, la doctrina, la
jurisprudencia y la legislación se han hecho cargo de la existencia de
distintas categorías o tipos de contratos. No es lo mismo un contrato
celebrado entre dos grandes empresas que tienen un poder de
negociación semejante que el contrato celebrado entre una gran
superficie de comercialización (un hipermercado) y el consumidor que
se lleva una lata de tomates o una impresora para la computadora. Por
más que en ambos casos existe un contrato, lo cierto es que nadie
podría sugerir hoy en día que ellos se rigen por los mismos principios.
En el contrato entre las empresas siguen funcionando los esquemas del
contrato clásico; los contratos al consumidor tienen principios —
y reglas— distintos, en los que prevalece la finalidad tuitiva de la parte
débil.
Del mismo modo es una evidencia innegable que una gran masa de
contratos, aun excluidos de la calificación de contratos al consumidor,
se celebran por adhesión a formularios predispuestos, lo que impone al
Estado —en sus diversos estamentos— el control de sus contenidos,
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pudiendo el contrato subsistir aun suprimidas las cláusulas que revelen
un aprovechamiento de la predisposición.
Y, como ya señalamos, hay algunos contratos propios de la
economía actual que requieren también alguna adaptación de los
esquemas clásicos. Nos referimos a los contratos de larga duración, o
sea aquellos en los cuales el tiempo resulta esencial para el
cumplimiento de su finalidad; y los contratos internacionales que tanto
pueden ser entre empresas como al consumidor y cada una de esas
subespecies requerirá sus propias adecuaciones.
De todo lo cual resulta que el contrato clásico, como acuerdo de
voluntades entre dos sujetos igualmente libres, queda como una suerte
de telón de fondo de múltiples especies del género: los contratos por
adhesión a cláusulas generales predispuestas, los contratos al
consumidor, los contratos de larga duración y los
contratos internacionales.
Seguimos aquí el criterio del CCyC. El Proyecto de 1998 distinguía —
a nuestro juicio más adecuadamente— entre contratos por adhesión y
contratos sujetos a condiciones generales predispuestas.
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8. Acto jurídico
El contrato es un acto jurídico bi o plurilateral, que se desenvuelve en
el campo de lo patrimonial.
La noción de acto jurídico (art. 259) y sus elementos (sujeto, objeto,
causa y forma) ha sido estudiada en la Parte General, por lo que
remitimos a lo allí expuesto.
Pero, como se ha anticipado, el CCyC vuelve sobre los elementos
pues contiene disposiciones sobre el sujeto, el objeto, la causa y la
forma que hemos de estudiar en los capítulos venideros.
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Por ello debe reconocerse que los modelos contractuales, al ser
generalmente aceptados en el tráfico, se convierten en usos del
tráfico y como tales son integradores del contenido contractual como lo
son las normas creada por el Estado (sobre el punto v. el art. 964 CCyC
cuyo inc. c] alude específicamente a los usos y prácticas del lugar de
celebración del contrato como fuente integradora).
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11. Contratos comerciales y civiles
La circunstancia de que en nuestro derecho positivo coexistieran
regulaciones de contratos típicos en el Código Civil y en el Código de
Comercio dio lugar a la obvia distinción entre contratos civiles y
contratos comerciales. Algunos contratos podían ser civiles o
comerciales según ciertas circunstancias; así la compraventa, el
mandato, la fianza, estaban regulados en ambos códigos; sociedades
había también civiles y comerciales. Otros contratos en cambio fueron
regulados en uno solo de los códigos; así la donación en el Código Civil.
Además algunos contratos tratados en leyes especiales fueron
calificados de comerciales porque las leyes particulares se
"incorporaban" al Código de esa materia. Finalmente muchos contratos
atípicos recibieron también una u otra calificación; era muy
común incluir los contratos de comercialización (agencia, distribución,
concesión, franquicia), entre los contratos comerciales.
La unificación consagrada con la puesta en vigencia del CCyC ha
desprovisto de toda utilidad a esta distinción. Y lo cierto es que los tipos
que se encontraban duplicados han sido uniformados en una única
regulación. Así el mandato, la fianza, la compraventa; y hasta la Ley de
Sociedades Comerciales ha dejado de llamarse así para pasar a
llamarse Ley General de Sociedades.
Sobre la conveniencia de la unificación y sus efectos remitimos a la
obra sobre la Parte General del Derecho Privado.
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13. Contrato y relaciones contractuales de hecho
Algunos autores han predicado la existencia de ciertas relaciones de
hecho de las cuales pueden surgir obligaciones. Como señala Leiva
Fernández, el ejemplo típico de esas relaciones de hecho ha sido el
denominado transporte benévolo, esto es el que se practica
gratuitamente cuando se lleva a un amigo en el auto.
La doctrina argentina está profundamente dividida en punto a la
caracterización del transporte benévolo, esto es, si de él deriva una
responsabilidad contractual o extracontractual. Es más, el
CCyC excluye el transporte gratuito de la aplicación de las normas del
contrato de transporte (art. 1282), pero de ello no se sigue la exclusión
definitiva de la caracterización como contrato atípico (Leiva Fernández
con cita de Mosset Iturraspe).
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a) Texto legal
El precepto que acabamos de transcribir comienza señalando que el
contrato es un acto jurídico en el que prestan su consentimiento dos o
más partes.
De este modo supera una antigua objeción que se hacía al Código
derogado que aludía a personas.
Para comprender la noción de parte hay que recurrir al art. 1023,
conforme al cual "Se considera parte del contrato a quien: a) lo otorga
a nombre propio, aunque lo haga en interés ajeno; b) es representado
por un otorgante que actúa en su nombre e interés; c) manifiesta la
voluntad contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por
un agente sin representación".
b) Concepto de parte
Parte del negocio jurídico es la persona física o jurídica cuya esfera
jurídica de actuación es alcanzada por los efectos del negocio jurídico.
En otros términos, es aquel cuyos derechos u obligaciones nacen, se
modifican, se transmiten o se extinguen como consecuencia del
negocio jurídico.
Pero también es parte quien lo otorga a nombre propio aunque lo
haga en interés ajeno. Es lo que sucede en el denominado mandato sin
representación previsto en el art. 1321; en esa hipótesis el representado
no establece ninguna relación jurídica con la contraparte y quien queda
obligado es el mandatario que actuó a nombre propio. Es el efecto
propio de la consignación, hipótesis de mandato sin representación
para la venta de cosas muebles (art. 1335 CCyC).
Como es evidente cada parte puede estar integrada por una o más
personas. La plurisubjetividad, esto es, la integración de la parte por
más de una persona, genera una serie de cuestiones tales como:
— La naturaleza del vínculo entre los coacreedores o los
codeudores, esto es, si son simplemente
mancomunados, solidarios o concurrentes;
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— El modo en que se ejerce la "suspensión del
cumplimiento" cuando la prestación es debida a varias
personas; sobre el punto el CCyC autoriza la suspensión
de la parte debida a cada uno hasta la ejecución
completa de la contraprestación (art. 1031);
— La comunicación de la extinción del contrato por
declaración de una de las partes, que debe hacerse por
todos los sujetos que integran una parte a todos los
que integran la otra (art. 1078, a).
c) Otorgante
Generalmente la parte es quien otorga el acto, en el sentido de que
es quien lo concluye por sí mismo, prestando su consentimiento.
Pero los negocios jurídicos pueden también otorgarse por
representación, de modo que quien concluye el negocio no es el sujeto
al cual se van a atribuir los efectos jurídicos del mismo. En este caso el
representante actúa como mero otorgante y no como parte.
Ésa es la regla por lo demás en los negocios jurídicos concluidos por
personas jurídicas, que actúan siempre a través de uno de sus órganos
que ostenta la representación legal del ente.
d) Representante
Existe representación cuando una persona —representante—
declara su voluntad en nombre y por cuenta de otra persona —
representado—, en virtud de una facultad apropiada y suficiente, de
tal modo que los efectos se producen directa e inmediatamente en el
representado, como si él mismo hubiera ejecutado el acto.
De donde los elementos para que exista representación son:
— la declaración en nombre ajeno, efectuada por el
representante;
— el actuar por cuenta o interés ajeno;
— la existencia de una facultad apropiada y suficiente, que
puede provenir de la ley o de la convención.
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En la obra sobre la Parte General hemos explicado que la
representación puede ser legal, voluntaria u orgánica. Así lo define el
art. 358 del CCyC diciendo: "La representación es voluntaria cuando
resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una regla de
derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona
jurídica".
De modo que —a título de ejemplo— es voluntaria la representación
que emana de un contrato de mandato. Es legal la representación de
los padres respecto de las personas por nacer y de sus hijos menores;
así como la que ejercen tutores y curadores. Y es orgánica la que ejerce
el presidente del directorio de una sociedad anónima o el gerente de
una sociedad de responsabilidad limitada.
16. Consentimiento
a) Introducción
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La doctrina señala que cuando se habla del consentimiento de los
contratantes se está aludiendo de manera relativamente promiscua a
tres cosas:
— La voluntad interna de cada uno de los contratantes;
— La declaración de esa voluntad; y
— Lo que puede llamarse la zona de coincidencia entre las
voluntades declaradas, que constituye entonces la
declaración de voluntad común o intención común, que
propiamente constituye el consentimiento contractual.
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contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad
con la oferta".
De todos modos el CCyC ha relativizado la exigencia del
consentimiento sobre todos los elementos del contrato, pues conforme
al art. 982 "Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato
si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan
su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares".
El examen detallado de estas disposiciones, su interpretación y sus
efectos, se hará en el capítulo correspondiente a la formación del
contrato.
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Es contrato tanto el que crea obligaciones como el que sirve de título
a la creación o constitución de derechos reales. Así surge del art. 1892
CCyC que para la adquisición derivada de derechos reales exige título
y modo; título es el acto jurídico que tiene por finalidad transmitir o
constituir el derecho real: el contrato de compraventa, permuta o
donación. El art. 2185 CCyC consolida esta idea al disponer que "Los
derechos reales de garantía sólo pueden ser constituidos por
contrato...", lo cual en el caso confirma además que en derecho
argentino no hay hipotecas legales o tácitas.
De todos modos hay que tener en cuenta que el contrato no puede
crear derechos reales atípicos ya que en nuestro sistema rige el
principio de número cerrado (numerus clausus) (arts. 1884, 1886).
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solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro
causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los
derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".
Se trata de preservar la unidad de lo que se denomina
genéricamente empresa familiar.
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VI. EXTENSIÓN DEL CONTRATO FUERA DEL DERECHO
PRIVADO
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El CCyC parece inclinarse por esta última tesis, pues en materia de
locación el art. 1193 dispone que "Si el locador es una persona jurídica
de derecho público, el contrato se rige en lo pertinente por las normas
administrativas y, en subsidio, por las de este capítulo".
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De todos modos señalamos que para uno de los más importantes
tratadistas modernos "a contract is an agreement giving rise to
obligations which are enforced or recognised by law" (Treitl), agregando
a continuación que el factor que distingue las obligaciones contractuales
de otras obligaciones legales es que ellas están basadas en el acuerdo
(agreement) de las partes.
Claro es que no todos los autores coinciden con tal caracterización.
Para Atiyah no es posible fundar la definición de contrato ni sobre
el agreement ni sobre la promise, pues hay contratos que no son
coercitivos y porque el ordenamiento no confiere efecto vinculante a la
promesa, sino solo acción para obtener su ejecución o el resarcimiento
del daño. De modo que se propone centrar la noción de contrato en la
idea de bargain, expresión que indica a un tiempo la negociación, el
cambio y la operación económica a la cual se pretende dar
una investidura jurídica. De allí que según el autor citado no se pueda
dar una noción abstracta de contrato sino más bien una definición cada
singular operación contractual concluida por las partes, de acuerdo con
las circunstancias presentes al momento de su conclusión (Alpa -
Delfino). De allí que otros autores se pregunten si puede haber un
derecho "del contrato" o de "los contratos" (Cheshire - Fifoot -
Furmston).
24. La convergencia
Más allá de las dificultades conceptuales que las particularidades
del common law le crean al jurista formado en el derecho de la familia
romano germánica (llamada también del derecho civil o civil law), lo
cierto es que hoy se aprecia una tendencia muy clara a la convergencia
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de ambos sistemas. Es que, como se ha dicho alguna vez, el contrato
es lo mismo de un lado y otro del canal de la Mancha.
Ello se manifiesta en las iniciativas europeas por consolidar el
derecho contractual en un cuerpo de normas. Iniciativas privadas como
las que han dado lugar a los Principios Unidroit para los Contratos
Comerciales Internacionales, o el proyecto de la Academia de Pavía;
cuanto otros apoyados institucionalmente por la misma Unión Europea
como han sido los Principios de Derecho Contractual Europeo y el
Marco Común de Referencia. Los juristas anglosajones, en
particular ingleses, han contribuido de manera notable a su elaboración
y en general representan una interesante amalgama de ambos
modelos.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
ALPA, Guido - BESSONE, Mario (a cura di), Causa e consideration,
Padova, 1984 (en particular los trabajos de GORLA, Gino, "Causa,
consideration e forma nell'atto d'alienazione inter vivos"; MANCINI,
Federico, "La consideration nel diritto nordamericano dei
contratti; BESSONE, Mario, "Consideration e impossibilità della
prestazione"); ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto, La
autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Buenos Aires,
1989; CHESHIRE - FIFOOT - FURMSTON'S, Law of Contracts, 13ª ed.,
Butterworths, London — Edinburg - Dublin, 1996; DÍEZ DE VELAZCO,
Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, t. I, 9ª ed.,
Tecnos, Madrid, 1991, cap. V, ps. 124 y ss.; DROMI, Roberto, Derecho
Administrativo, 9ª ed., Ciudad Argentina, Buenos Aires - Madrid, 2001,
cap. X; JENKS, Edward, El derecho inglés, trad. de José Paniagua
Porras, Madrid, 1930; JOLOWICZ, J. A. (dir.), Droit anglais, Paris,
1986; KELSEN, Hans, La théorie juridique de la convention, Archives de
Philosophie du droit et de Sociologie Juridique, Sirey, Paris, 1940, p. 33
y ss.; LEVASSEUR, Alain A., Le contrat en droit américain, Dalloz, Paris,
1996; MCKENDRICK, Ewan, Contract Law, 9ª ed., Palgrave Macmillan,
2011; TREITEL, G. H., The law of contracts, 9ª ed., Sweet && Maxwell,
London, 1995.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
GAGLIARDO, Mariano, "Esencia del contrato en el Código Civil y
Comercial", RCCyC 2016 (mayo), 5/5/2016, 223; STIGLITZ, Rubén S.,
"Un nuevo orden contractual en el Código Civil y Comercial de la
Nación", LL 2014-E-1332; íd., "Nuevos temas incorporados a la teoría
general del contrato en el Código Civil y Comercial de la Nación", Sup.
Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos
2015 (febrero), 25/2/2015, 1; RIVERA, Julio C., "En defensa de los
Códigos (el viejo y el nuevo)", LL del 28/9/2015, 1.
28
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CSJN, 30/9/2003, "El Rincón de los Artistas SRL v. Hospital Nacional
Profesor A. Posadas y otro", LL 2004-B-663.
CSJN, 23/5/2006, "Leisch, Nicolás v. Hernández, Pedro J. y otro", LL
2006-E-13.
CNCom., sala D, 16/12/1986, "Blutrach, Jorge v. Producciones Liceo
SA", LL 1987-B-55.
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CAPÍTULO II - LOS PRINCIPIOS BÁSICOS
I. INTRODUCCIÓN
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tiene a su disposición acciones para forzarlo a satisfacer su derecho.
Pero también ello encuentra ciertos límites en el derecho actual; no
pueden los acreedores ni dividirse el cuerpo del deudor ni venderlo
como esclavo detrás del Tíber como era en el derecho romano primitivo,
pero tampoco actuar de manera abusiva ejerciendo sus derechos más
allá de los límites impuestos por los fines del ordenamiento y la buena
fe. En fin, hoy el contrato es un ámbito penetrado por el principio general
de buena fe.
Estos son los temas que trataremos en este capítulo.
2. Formulación legal
El art. 1197 del Cód. Civil establecía que los contratos forman para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma;
estaba inspirado en el art. 1134 del Código Napoleón, conforme al cual
"las convenciones legalmente formadas tienen lugar de ley".
El CCyC consagra el mismo principio general en el art. 959 diciendo:
"Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes".
El agregado de "válidamente celebrado" es inocuo; es obvio que el
contrato debe ser válido para ser obligatorio, así como que por regla
general quien pretenda sostener la invalidez debe acreditarla.
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a) La autonomía de la voluntad
La inclusión en los Códigos del siglo XIX de una norma que
consagrara la equivalencia del contrato con la ley en punto a su
obligatoriedad se sostenía en dos presupuestos: las partes son libres e
iguales jurídicamente. Así lo señalaba Vélez en la nota puesta al pie del
art. 943, ya citada en el capítulo anterior, diciendo "El consentimiento
libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con las solemnidades
requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los contratos".
Por lo demás esos códigos fueron sancionados en una época de
predominio de ciertas ideas políticas y económicas: el laissez
faire imponía la abstención del Estado en el campo de los negocios
privados, que quedaban sujetos a las leyes del mercado. De modo pues
que siendo los códigos decimonónicos las regulaciones de
las instituciones propias del mercado: la propiedad y el contrato, lo
hicieron sobre la base de la mayor libertad individual y por ende la casi
absoluta abstención del Estado.
De otro lado la escuela del derecho natural había dado sustento al
respeto a la voluntad de las personas. Hugo Grocio decía que
"coinciden las opiniones de los jurisconsultos al afirmar que no hay nada
tan natural como atender a la voluntad del propietario que desea
transferir a otro su derecho, ni nada que refleje mejor la lealtad entre los
hombres que el mantenimiento de la promesa hecha" (transcripto por
Hattenhauer).
De modo que la voluntad era la creadora de la relación jurídica, y por
ende, del vínculo obligacional de fuente contractual.
Por lo que si el contrato resulta obligatorio para las partes es porque
él es el resultado de la libre voluntad de las partes
b) La motivación ética
Algunos autores han desarrollado la idea de que la fuerza obligatoria
del contrato se funda en la existencia de un deber ético de veracidad y
fidelidad a la palabra empeñada (Recasens, citado por Díez Picazo). Si
bien este criterio introduce criterios moralizadores significativos, lo
cierto es que por sí solo no explica la obligatoriedad del contrato, o
mejor dicho, porqué ciertos acuerdos o pactos no generan acción si, por
ejemplo, no satisfacen una forma exigida por la ley. Afirma Díez Picazo
que los contratos no obligan solo por respeto a la palabra, sino porque
son cauces institucionales de realización de fines e intereses.
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c) Posiciones preceptivas y normativistas
A partir de Savigny comienza una mutación importante, pues la
voluntad pasa a formar parte de la doctrina del negocio jurídico. La
voluntad deja así de ser soberana; su validez no descansa en que la
persona la exteriorice como valor ético anterior a todo derecho, sino que
reposa en el ordenamiento jurídico.
De modo que cuanto menos, se dice, es necesario que el
ordenamiento jurídico reconozca y proteja el fin querido por la voluntad.
En otro escaño de la evolución, se afirma que "esta voluntad (la del
particular) no es una voluntad soberana ni independiente, puesto que
es idónea para producir efectos porque otra voluntad, esta sí soberana,
la que se manifiesta en el ordenamiento jurídico, le autoriza para ello"
(Santoro Passarelli).
Con lo cual, como destacaba Hans Kelsen, el problema se deriva a
determinar por qué el Estado legislador ha instituido al contrato como
una situación de hecho generadora de efectos jurídicos (hemos visto en
el Capítulo I que para Kelsen el contrato es una verdadera fuente de
derecho en tanto crea derechos y obligaciones para las partes), y a ello
contesta que esta es una cuestión de política jurídica y que en definitiva
reposa en la conveniencia de dejar a los particulares el reglamentar
ellos mismos sus intereses económicos.
d) Un retorno a la autonomía
Pese a la seducción de las posiciones preceptivas y normativistas,
particularmente seguidas en alguna etapa de predominio de la filosofía
positivista, lo cierto es que autores contemporáneos de gran relevancia
han vuelto a destacar el papel de la voluntad individual. En este sentido
Galgano afirma que "la esencia del negocio jurídico está en ser una
declaración o manifestación de voluntad dirigida a producir efectos
jurídicos que el derecho realiza en cuanto queridos".
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e) Contrato, fuerza obligatoria y reconocimiento de la dignidad
personal
Otros autores han puesto de relieve la relación entre persona y
contrato. El reconocimiento de la dignidad de la persona y por ende de
su autonomía —a lo cual adscribe sin dudas el nuevo CCyC que nos
rige desde el 1/8/2015— impone atribuir a ella un ámbito
de autosoberanía para reglamentar sus propias situaciones jurídicas y
así dar cauce a sus aspiraciones, fines e intereses. En fin, sintetiza Díez
Picazo, el contrato es cauce de realización de la persona en la vida
social.
Desde la primera edición de Instituciones de Derecho Civil. Parte
General (1993), hemos destacado enfáticamente que uno de los
presupuestos del derecho es lo que Larenz llama la relación jurídica
fundamental, que implica el reconocimiento en otro de su propia
dignidad, lo que impone el respeto a su privacidad y a su integridad
física (Larenz en su obra Derecho Civil. Parte General) (v. ahora el art.
51 CCyC). Y en otra obra el mismo autor apunta que al concluir un
contrato con otro, reconozco la autodeterminación de ese otro y por
ende lo reconozco como persona; agregando que la necesidad de
regular las relaciones con otro por medio de un contrato y de no hacerlo
por medio de una decisión autoritaria es una consecuencia del principio
de respeto a la persona (Larenz, en Derecho Justo. Fundamentos
de ética jurídica).
En fin, para esta corriente de pensamiento, el reconocimiento de ese
ámbito de autonomía privada que hace obligatorio el contrato es una
derivación del reconocimiento de la dignidad personal.
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La libertad contractual es un principio general de derecho que a su
vez deriva del principio de autonomía de la voluntad.
Ella se manifiesta en dos libertades fundamentales:
— la libertad de conclusión del contrato, conforme a la cual nadie está
obligado a contratar sino cuando lo desee y en su caso elige
libremente la persona con quien se contrata; y
— la libertad de configuración en virtud de la cual las partes pueden
determinar el contenido del contrato.
5. Consagración legal
Estas dos libertades son las que consagra expresamente el art. 958
bajo el epígrafe "Libertad de contratación" diciendo: "Las partes son
libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los
límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres".
6. Límites
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tequila, los problemas de los países del sudeste asiático y la
causada a partir del 2008;
— Argentina no ha sido excepción a ello y, desde la quiebra del Banco
Nacional en 1890, sucesivas veces se han experimentado
situaciones de mora en el pago de las obligaciones del sector
público, inflación, hiperinflación, emergencia económica, cambios
de signos monetarios, desagios, pesificación, etcétera;
— La comprobación de que la igualdad y libertad jurídicas eran
entelequias que en la realidad negocial eran permanentemente
desmentidas; por lo que las partes con mayor poder de negociación
podían imponer sus condiciones a los más débiles quienes se veían
constreñidos a aceptar esas condiciones;
— En este sentido, el derecho actual no puede consentir que el
contrato se convierta en un instrumento de opresión; imperan en él
el principio de buena fe —inderogable— y los derechos que
emanan del contrato deben ser ejercidos de manera regular, esto
es, excluyendo cualquier conducta abusiva (arts. 9º, 10 y conc.
CCyC);
— La aparición y predominio de nuevas ideas políticas y económicas
que desplazaron al liberalismo decimonónico, e impusieron una
actitud del Estado ya no prescindente sino actor decisivo en la
economía y en la protección de los sectores más débiles;
reconociéndose así la existencia de un orden público económico;
— La concepción misma del contrato que se deja de entender como
representativo de intereses antagónicos, llegando los autores y la
propia jurisprudencia a admitir, inicialmente en los contratos de
largo plazo, y, en seguida en todos ellos, la existencia de
una affectio —la affectio contractus— con alguna semejanza con
otras formas de colaboración, como la affectio societatis... En vez
de adversarios los contratantes pasaron a ser caracterizados como
socios que pretenden tener, uno con el otro, una relación
equilibrada e igualitaria, teniendo en vista una mayor fraternidad y
justicia, lo cual va a tener una importante repercusión
en instituciones tales como la revisión del contrato afectado por
acontecimientos imprevisibles y extraordinarios que
tornan excesivamente onerosa la prestación de una de las partes.
— La evidencia de que hay diferentes "tipos" de contratos, algunos
de ellos bastante alejados del modelo del contrato clásico sobre el
cual se construyeron los monumentos legislativos del siglo XIX.
Como lo hemos señalado en el Capítulo I, los contratos al
consumidor, los contratos de larga duración y los
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contratos internacionales representan tipos contractuales que
tienen principios y reglas propios.
37
En este mismo capítulo desarrollaremos estos efectos a partir de la
descripción de la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema
Argentina.
7. Ley imperativa
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Las leyes que regulan los contratos son por regla general meramente
supletorias de la voluntad de las partes; así lo establece expresamente
el CCyC en su art. 962.
De modo que las leyes de las que pueden surgir límites a la libertad
contractual son las leyes imperativas o indisponibles para las partes. Un
ejemplo de norma imperativa es el art. 1198 del CCyC que establece el
plazo mínimo de la locación de inmuebles. Obviamente la facultad de
las partes de autoconfigurar su contrato de locación no alcanza al plazo;
este debe, necesariamente, ser igual o mayor al plazo mínimo
establecido por la ley. También son imperativas las normas que regulan
las cláusulas abusivas en los contratos de consumo y en los contratos
por adhesión a condiciones generales predispuestas.
En cambio parte de la doctrina y de la jurisprudencia vienen
considerando que la regla del art. 765 del CCyC que autoriza al deudor
de una obligación en moneda extranjera a liberarse por equivalente,
esto es, pagando en moneda nacional, es meramente supletoria de la
voluntad de las partes. De modo que en este caso las partes podrían
pactar que el deudor renuncia a la facultad de cumplir por equivalente,
obligándose entonces de manera irrevocable a entregar la
especie extranjera prometida.
8. El orden público
En la materia contractual adquieren relevancia las nociones de orden
público económico y orden público social, también llamado orden
público de dirección (Lorenzetti).
El orden público económico importa que el Estado puede regular, por
vía de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos
aspectos de la economía, aun en lo tocante a los aspectos que
normalmente quedan remitidos a la voluntad de las partes.
El orden social u orden público social, también tiene una
trascendencia muy importante en algunas ramas del Derecho; como el
derecho laboral, donde el Estado impone con carácter obligatorio la
regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.
En función de este orden público el Estado también regula cuestiones
tales como el comercio exterior, el derecho de la competencia, el
régimen cambiario y el impositivo, que implican imposiciones a los
contratantes y que limitan o recortan sus posibilidades de actuación
(Lorenzetti).
39
En función de este orden público se ha declarado por la Corte
Suprema que son legítimas ciertas restricciones a los derechos
emanados de los contratos, siempre que sean razonables y limitadas
en el tiempo: es la doctrina de la emergencia que ha sido elaborada por
la Corte Suprema a la cual aludimos con mayor extensión más adelante.
La doctrina argentina también señala la existencia de un orden
público de coordinación, concebido como un conjunto de normas
imperativas que controla la licitud de lo pactado por las partes,
principalmente su adecuación a los valores esenciales del
ordenamiento jurídico (Lorenzetti).
De él se desprenden principios tales como la buena fe o la exigencia
de revisar el contenido del contrato cuando ha sido alterado por
circunstancias sobrevinientes. Justamente el art. 961 dispone que "Los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe".
Sobre el alcance y efectos del principio de buena fe volvemos más
adelante en este mismo capítulo.
d) Actuación de oficio
41
El CCyC contiene el ya citado art. 960 que establece como principio
general que los jueces no pueden modificar los contratos, salvo a
pedido de parte cuando la ley lo autoriza. Por ejemplo, en los casos de
lesión (art. 332) e imprevisión (art. 1091).
Pero además lo faculta a actuar de oficio cuando se afecta, de modo
manifiesto, el orden público. Entendemos que con ello el CCyC ha
querido terminar con un debate que existía bajo la vigencia de los
códigos derogados, esto es, si el juez podía aplicar de oficio el abuso
del derecho o reducir oficiosamente los intereses excesivos. Ahora la
ley lo prevé expresamente concediendo la autorización para hacerlo.
42
no) para uno, puede no (o sí) serlo para otro. Y como el CCyC no da
ninguna pauta explícita para definirlo, la doctrina ha elaborado varios
criterios.
Superada la identificación del estándar moral y buenas costumbres
con los preceptos de la religión católica, predomina la doctrina que lo
vincula con la moral media de una comunidad en un momento dado; es
decir, que los jueces deben tratar de aprehender objetivamente el
estado de conciencia colectivo sobre la cuestión que se pondere a la
luz de ese estándar. Como síntesis de esta doctrina, Colmo ha dicho
que hay que atender a la moral ambiente presente y no pasada o futura;
práctica y no teórica; civil y no religiosa; nacional y no universal; objetiva
y no subjetiva o individual.
b) Aplicaciones
En función de la regla que impone que el objeto del acto debe ser
conforme a la moral y buenas costumbres, la jurisprudencia gestada
durante la vigencia del Código Civil de 1869adoptó numerosas
soluciones moralizadoras en el ámbito de los negocios jurídicos.
Así, redujo las tasas de interés usurarias y las cláusulas
penales excesivas, rechazó el ejercicio abusivo de los
derechos aun antes de la incorporación del art. 1071 del Código
anterior por obra de la ley 17.711 y anuló los contratos de venta
de influencia.
También se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad
resolutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco
significativo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus
prestaciones.
Estas cuestiones han tenido reflejo en reformas legislativas como la
misma ley 17.711 y se mantienen en el nuevo CCyC.
43
subordinan la provisión productos o servicios a la adquisición
simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo".
Por otro lado la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, vigente con
reformas introducidas por leyes posteriores, contiene previsiones
específicas en materia de cláusulas abusivas; y el CCyC también
contiene reglas particulares entre los arts. 1117 y 1122. Al tema de las
cláusulas abusivas y su control nos referimos en el número que sigue.
45
los derechos de propiedad; uno lo enfoca desde el punto de vista de su
adquisición y protección, el otro desde su uso, goce y disposición.
46
se incorporan al patrimonio de sus otorgantes como cualquier bien
material, y no podrían ser privados de él sin indemnización previa".
47
Y el artículo siguiente asegura el ejercicio de la acción de amparo
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares,
que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace,
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley,
previéndose expresamente que "Podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas
de su organización".
La especial tutela constitucional del consumidor tiene natural reflejo
en la regulación infraconstitucional que se manifiesta en concreto en
la ley 24.240 que contiene previsiones sobre los contratos al
consumidor, lo mismo que el nuevo CCyC. La relación entre las normas
del CCyC y de la ley específica será estudiada en el capítulo pertinente.
48
Esas acciones legislativas fueron motivo de numerosos
pronunciamientos judiciales incluso de la misma CSJN, la que fue
elaborando una copiosa jurisprudencia.
Las primeras interpretaciones de la CSJN adscribieron a la noción
restringida (europea) de "policía" o "poder de policía", por lo que se
entendía que la ley —o el acto administrativo— podía restringir los
derechos de los ciudadanos por razones de seguridad, salubridad,
moralidad e higiene (CSJN, "Hileret", 1903).
Pero a partir de "Ercolano" (1922) la Corte adhiere al concepto de
poder de policía amplio, proveniente de la jurisprudencia de la Corte de
los Estados Unidos y admite que los derechos se reglamenten en
función de objetivos que se dirijan al bienestar general de la población.
Por otro lado, también a partir de "Ercolano" pero más
significativamente desde 1934 en el caso "Avico", se comienza a perfilar
la doctrina de la emergencia, también inspirada en la jurisprudencia
americana de aquellos años, resumida por el justice Hughes en su
sentencia en la causa "Home Building" al decir: "Si el Estado tiene poder
para suspender temporalmente la aplicación de los contratos en
presencia de desastres debidos a causas físicas, como terremotos, etc.,
no puede darse por inexistente ese poder cuando una urgente
necesidad pública que requiere el alivio es producida por causas de otra
índole como la económica".
Desde "Avico" en adelante numerosas sentencias de la CSJN han
precisado los requisitos de la "emergencia" a fin de legitimar la acción
legislativa restrictiva de derechos de propiedad, especialmente de los
causados en relaciones privadas de fuente contractual.
A esa evolución jurisprudencial nos referimos en el número siguiente.
49
a) Interpretación restrictiva del poder de policía. "Hileret" (5/9/1903)
En el caso se cuestionaba la constitucionalidad de una ley de la
provincia de Tucumán que creaba un impuesto a las producciones de
azúcar que excedieran de un cupo de producción máxima establecido
por la misma ley; el impuesto era de tal entidad que la
producción excedente del cupo era "sacada del mercado".
La CSJN declaró la inconstitucionalidad de la ley, aduciendo —entre
otras razones— que "no hay ni se alega que haya en la elaboración del
azúcar o en la forma de llevarla a cabo, nada contrario al buen orden,
moralidad, higiene o bienestar de la provincia", lo que —como
anticipamos— demuestra la adscripción del fallo al concepto
europeo —restringido— de poder de policía.
50
c) Ley de moratoria hipotecaria. "Avico v. De la Pesa" (7/12/1934)
La ley 11.741 de Moratoria Hipotecaria daba un plazo de seis meses
para el pago de intereses y de tres años para el pago del capital de
ciertas obligaciones garantizadas con hipoteca.
El dictamen del procurador Dr. Horacio Larreta trajo a colación el ya
citado voto del juez Hughes en la causa "Home Building" y de ese y
otros fallos de los tribunales americanos sistematiza los recaudos de la
legislación de emergencia:
— que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el
deber de amparar los intereses vitales de la comunidad;
— que la ley tenga como finalidad legítima, la de proteger
los intereses vitales de la sociedad y no de
determinados individuos;
— que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por
las circunstancias;
— que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable
para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la
moratoria
Y siguiendo también a la jurisprudencia americana dice: "No puede
sostenerse que la prohibición constitucional (de modificar los contratos)
debería interpretarse como que impide intervenciones limitadas y
temporarias respecto al cumplimiento forzoso de los contratos, si ellas
fuesen necesarias por una gran calamidad pública, como el incendio,
la inundación o el terremoto. La reserva para el poder del Estado
apropiada para esas condiciones extraordinarias debe considerarse
que es parte de todos los contratos, en las otras circunstancias a que
nos hemos referido".
En fin, reconoce la existencia de un poder del Estado, implícito en
todos los contratos, de intervenir en ellos cuando razones de
emergencia excepcional lo permiten, siempre que la limitación sea
razonable y transitoria.
La razonabilidad adquirirá perfiles propios en el desarrollo posterior
de la jurisprudencia de la CSJN, que la caracteriza como la adecuación
o proporcionalidad entre las obligaciones (o limitaciones) que la ley
impone con la finalidad que persigue, aunque con salvedades que
destacaremos más adelante.
51
d) Contratación obligatoria. "Cine Callao" (1960)
La ley nacional 14.226 obligó a las salas cinematográficas a incluir
espectáculos de variedades en vivo como complemento de
las exhibiciones de filmes; era lo que se conoció en aquella época como
"número vivo" y estaba destinada a paliar la desocupación de los
artistas. De modo que antes de comenzar la proyección del film había
que asistir a —generalmente lamentables— espectáculos de cantantes
desafinados y análogos.
Esta ley había sido sancionada durante el gobierno constitucional
electo en 1952, pero la cuestión llega a la Corte cuando ese gobierno
había sido depuesto por un golpe de Estado, ya había un nuevo
gobierno constitucional encabezado por el Dr. Arturo Frondizi y la Corte
estaba integrada por nuevos jueces de sólido prestigio intelectual y
moral. Por lo cual la sentencia se esperaba con ansiedad pues era el
primer caso de contratación impuesta con la finalidad de superar la
emergencia ocupacional. Y la Corte resolvió la constitucionalidad con
argumentos semejantes a los utilizados en "Ercolano" y "Avico".
Pero en el caso la emergencia no provenía del monopolio virtual que
lleva a la opresión económica de la parte débil (como en "Ercolano") o
en las severas dificultades económicas ("Avico"), sino en la
desocupación.
Dijo el Tribunal que "en el poder de policía está
legítimamente incluida la facultad de sancionar disposiciones legales
encaminadas a prevenir, impedir, morigerar o contrarrestar en forma
permanente o transitoria, los graves daños económicos y sociales de la
desocupación en mediana o gran escala".
Cabe puntualizar que la sentencia de la Corte ostenta una disidencia
del juez Boffi Boggero para quien "no es posible fundar la
constitucionalidad de la norma impugnada en el poder de policía (...).
Una cosa es sancionar leyes para cumplir los elevados propósitos
enunciados por el Poder Legislativo y una muy otra es hacerlo, sea a
título de criterio evolucionado acerca de la libertad de comercio, de
carga pública o del señalado en el preámbulo, transgrediendo derechos
fundamentales como el de propiedad, de ejercicio del comercio, libertad
de contratar".
52
e) Asociación compulsiva. "Cavic v. Juan Maurín" (1970)
Una ley provincial imponía a los viñateros la adquisición de acciones
de una sociedad (Cavic) e imponía una contribución sobre las ventas
en beneficio de esta sociedad. La Corte declaró la constitucionalidad
(por tres votos contra dos).
53
Y agregó que "Corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo
conducente a la prosperidad del país y al bienestar de sus habitantes,
lo que significa atender a la conservación del sistema político y del
orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización
jurídica sobre la que reposan los derechos y garantías individuales".
Después la Corte pivotea sobre los fundamentos de "Avico" y reitera
los argumentos relativos a la presencia de un interés público,
razonabilidad de los medios empleados con relación a la crisis y a su
transitoriedad.
La sentencia dictada en el caso "Peralta" ha sido muy cuestionada
por la doctrina argentina.
16. Conclusiones
Es muy evidente que el derecho argentino acompañó, desde la
legislación y desde la jurisprudencia, la evolución hacia la morigeración
del principio de la fuerza obligatoria y de los contenidos de la libertad
contractual.
La lesión, la imprevisión, el abuso del derecho, en definitiva todos
corolarios del principio general de buena fe, se incorporaron a la
legislación en 1968 y hasta habían sido anticipados por algunos fallos
señeros.
Y la jurisprudencia de la Corte, como se ha visto, ha legitimado los
contratos obligatorios y las intervenciones estatales en los contratos
con fundamento en la doctrina de la emergencia. Bien que no puede
dejar de advertirse que en algunos casos la aplicación de esa doctrina
ha sido demasiado complaciente con las decisiones adoptadas por el
Poder Legislativo o el Ejecutivo, y ha desprotegido derechos de
propiedad.
Por último, la reforma constitucional de 1994 ha completado esta
evolución —hasta la sanción del CCyC— con la tutela de los derechos
de incidencia colectiva y en particular los de los consumidores. La
legislación sobre derecho del consumidor a partir inicialmente de la ley
24.240 y luego con sus reformas sucesivas, ha consolidado la
regulación de una parte importantísima del derecho de los contratos
cuya influencia va más allá de la mera relación de consumo, pues como
señala con acierto Stiglitz, hay una influencia del derecho del consumo
en la teoría general del contrato en la medida que ciertas reglas que
nacieron para aquel ámbito específico han permeado a la teoría
general.
55
VI. EL PRINCIPIO DE BUENA FE
56
legítimamente, siempre que ese convencimiento no provenga de su
propia negligencia. En este sentido nuestro CCyC afirma que "El sujeto
de la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer
que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial
y excusable está persuadido de su legitimidad" (art. 1918 CCyC). La
relación de poder es lo que corrientemente conocemos como posesión
o tenencia.
La buena fe objetiva o buena fe lealtad tiene particular aplicación en
el campo de los contratos. En este sentido impone el deber de obrar
con lealtad y rectitud, tanto en las tratativas anteriores a la celebración
del contrato, cuanto en su celebración misma, en su interpretación y en
su ejecución (arts. 729, 961, 1061 CCyC).
El art. 9º CCyC no hace distinción entre buena fe lealtad y buena fe
creencia a fin de evitar alguna interpretación restrictiva.
58
22. La buena fe como fuente de deberes secundarios de conducta
La buena fe tiene también una función integradora del contrato, en
cuanto pone a cargo de las partes un cortejo de deberes secundarios
de conducta que se agregan a los deberes primarios de prestación
propios de cada contrato y cuyo incumplimiento puede generar
responsabilidad (Alterini).
En primer lugar existen deberes causados en la buena fe en la etapa
de negociación del contrato. De modo que las partes asumen el deber
de información; puede él definirse de manera general como la
obligación de la parte de poner en conocimiento de la otra las
cualidades o vicios de la cosa objeto del contrato (López de Zavalía).
Existen otros deberes en esta etapa como el de confidencialidad (art.
992). Asimismo las partes deben obrar de tal modo de no
frustrar injustificadamente las tratativas preliminares; el incumplimiento
de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra
el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del
contrato (art. 991). Estos temas se tratan en el Capítulo IX.
Se apunta que pueden existir ciertos deberes de colaboración, como
puede ocurrir con la facilitación de instrucciones para el manejo de
máquinas u otros bienes complejos; o los relacionados con
la instalación de ciertos bienes. También hay un deber de custodia de
la cosa objeto del contrato hasta el momento de su entrega, etcétera.
Como señala Díez Picazo, es imposible hacer una
enumeración exhaustiva de los deberes secundarios emanados del
principio de buena fe; y tal imposibilidad forma parte de la propia
esencia de la buena fe, puesto que tal determinación a priori sería
contraria a la idea de que ella debe ser apreciada con relación a cada
acto de ejercicio de los poderes jurídicos.
59
honesta. Y si bien no es posible indicar exhaustivamente cuándo
se infringe la buena fe en el ejercicio de un derecho particular, se
pueden reconocer los siguientes casos típicos:
— infringe la buena fe quien hace valer un derecho que ha adquirido
mediante una conducta desleal o anticontractual;
— obra contra la buena fe quien ejercita un derecho en oposición al
objeto para el cual se lo confiere el ordenamiento jurídico, a fin de
lograr por ese medio algo a lo que no tiene derecho (supuesto de
abuso de derecho);
— infringe la buena fe quien dilata por tanto tiempo el ejercicio de su
derecho que la otra parte, según las circunstancias, puede contar y
de hecho ha contado con que no lo ejercitará (fundamento de la
prescripción y caducidad). De todos modos es preciso señalar que
el no ejercicio de un derecho no permite presumir su renuncia —
que siempre es de interpretación estricta— y que pueden mediar
actos de tolerancia que tampoco implican desistimiento o renuncia
al derecho: tal lo que sucede cuando el contratante afectado por un
acontecimiento imprevisible y extraordinario que hace más onerosa
su prestación sigue cumpliendo mientras puede hacerlo, tolera el
efecto de ese acontecimiento, sin que ello signifique renuncia
a invocar la teoría de la imprevisión;
— infringe la buena fe quien con el ejercicio de su derecho se pone
en desacuerdo con su propia conducta anterior, en la cual confía la
otra parte (doctrina de los actos propios).
60
24. Antecedentes
La doctrina del abuso del derecho ha nacido y se ha desarrollado
como una reacción al concepto absoluto del derecho subjetivo propio
del liberalismo individualista de los códigos del siglo XIX. En principio
se desarrolló fundamentalmente por obra de la jurisprudencia, luego fue
sistematizada por la doctrina y ha encontrado más tarde recepción
legislativa en numerosos países.
a) Criterio subjetivo
Esta primera concepción vincula el ejercicio abusivo de los derechos
con la idea de culpa, es decir, que el sujeto actuaría abusivamente
cuando lo ha hecho con la intención de perjudicar a otro (dolosamente),
y aun cuando lo haga sólo culpablemente, de modo tal que habría
abuso también cuando, incluso sin dolo, sea ejercitado de tal modo el
derecho subjetivo que causa un daño a otro, si ese perjuicio pudiera
haber sido evitado obrando con cuidado y previsión.
Como una variante de esta doctrina puede señalarse que
algunos autores han dicho que obra abusivamente quien lo hace sin
un interés legítimo o sin obtener utilidad alguna de ello.
b) Criterio objetivo
Es el que mayor repercusión tiene en la doctrina, legislación y
jurisprudencia actuales. Parte de la idea de reconocer que los derechos
son conferidos teniendo en miras una finalidad, por lo que los derechos
61
pierden su carácter cuando el titular los desvía de esa finalidad que
justifica su existencia. Como se dijo en uno de los primeros trabajos
publicados en Francia sobre el tema, se abusa de un derecho cuando,
permaneciendo dentro de sus límites, se busca un fin diferente del que
ha tenido en vista el legislador; se desvía, por así decir, el derecho del
destino normal para el cual ha sido creado.
Se completa el criterio objetivo cuando se afirma que también
constituye ejercicio abusivo el que contraría los límites impuestos por la
moral, las buenas costumbres y la buena fe.
Como se verá, nuestra legislación actual adhiere al criterio
objetivo aunque con matices.
c) Criterio mixto
Algunos autores combinan elementos de las figuras subjetivas y
objetivas, es decir que tanto habría un acto abusivo cuando
hay intención de dañar como cuando se desvía el ejercicio del derecho
de su finalidad prevista.
62
27. El artículo 10 del Código Civil y Comercial
Prescindimos aquí de reiterar comentarios sobre la reforma de 1968
al Cód. Civil, reforma que introdujera el art. 1071 en el que se
consagraba por vez primera el abuso del derecho en la legislación civil.
Cabe señalar que la veda del ejercicio abusivo de los derechos tuvo un
primer antecedente positivo en la efímera Constitución de 1949.
De modo que entramos directamente a tratar el art. 10, incluido en el
Capítulo 3 del Título Preliminar. Su texto es el siguiente: "Abuso del
derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley
no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que
contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez
debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo
o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la
reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización".
64
28. Modo de invocar el abuso del derecho
a) A pedido de parte
El abuso del derecho puede ser invocado por vía de acción, para
obtener la nulidad del acto; como por vía de excepción, es decir, como
una defensa frente al ejercicio irregular que se pretende por vía de
acción.
65
El art. 10 del CCyC dispone al respecto que "El juez debe ordenar lo
necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación
jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de
hecho anterior y fijar una indemnización".
a) Noción
La posición dominante es la que ejerce una empresa cuando tiene
posibilidad de comportamiento independiente, que la pone en
condiciones de actuar sin tener en cuenta los competidores, los
compradores o los proveedores. Existe abuso de esa posición cuando
la empresa pretende falsear la competencia o llevar perjuicio a los
usuarios o a los proveedores. Esta derivación de la doctrina del abuso
del derecho en el derecho empresario moderno aparece
consagrada, expresamente, en los arts. 85 y 86 del Tratado Constitutivo
de la Comunidad Económica Europea firmado en Roma en 1957.
66
— una persona goza de una posición dominante en un mercado
cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única
oferente o demandante dentro del mercado nacional o, cuando sin
ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial;
— dos o más personas gozan de una posición dominante en un
mercado cuando para un determinado tipo de producto o servicio,
no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de
terceros, en todo el mercado nacional o en una parte de él.
La noción de abuso de posición dominante definida por la ley
22.262, puede tener repercusiones en el ámbito del derecho privado, en
tanto la misma ley afirma que los damnificados por los actos prohibidos
por esta ley podrán ejercer acciones de resarcimiento de daños y
perjuicios ante la justicia con competencia en lo comercial (art. 4º).
31. Concepto
La buena fe exige congruencia consigo mismo. De modo que puede
entenderse que, bajo ciertas circunstancias, obra prescindiendo de la
buena fe quien vuelve sobre una conducta anterior que ha creado en la
68
otra parte de una relación jurídica una expectativa seria de
comportamiento futuro.
32. Requisitos
Las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1983) dijeron que los
requisitos de aplicación de esta doctrina, son:
— una situación jurídica preexistente;
— una conducta del sujeto jurídicamente relevante y eficaz que
suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento
futuro; y ha de ser un comportamiento deliberado;
— una pretensión contradictoria de dicha conducta, atribuible al
mismo sujeto.
69
concurría a cobrar el precio al domicilio del asegurado, y luego pretendió
la aplicación de la cláusula que establecía que los pagos debían
hacerse en la compañía; el vendedor que invoca la inflación para no
cumplir una compraventa, y pretende devolver el precio sin actualizarlo,
etcétera.
IX. LA APARIENCIA
Otro campo de aplicación de la idea general de buena fe es el de la
apariencia jurídica (De los Mozos), por lo que daremos noticia de la
cuestión en los párrafos que siguen.
70
36. La denominada teoría de la apariencia
A esta cuestión pretende dar respuesta la denominada teoría de la
apariencia, conforme a la cual debe subsistir el derecho adquirido en
razón de una apariencia (realidad exterior visible), siempre que se den
ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sujeto
que ha actuado sobre la base de la apariencia creada.
a) Fundamento
El fundamento de la solución que da preeminencia a la apariencia
creada por encima de la realidad jurídica se encuentra en la protección
del tercero de buena fe, es decir de aquel que ha actuado en virtud de
una situación exterior visible creada por otro que, apreciada con la
diligencia debida, reflejaba la existencia de un derecho aunque éste
no existiera en la realidad. Por ello los Fundamentos del Anteproyecto
de CCyC la vinculan a la buena fe creencia.
De otro lado, esta doctrina de la apariencia encuentra también
fundamento en la necesidad de la tutela de la seguridad jurídica
dinámica, esto es, la propia de las relaciones jurídicas, que predomina
sobre la seguridad jurídica estática.
71
adquirido en razón de una creencia errónea (de buena fe), fundada en
una realidad visible.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, se encuentra muy
dividida en el punto.
De todos modos, quienes consideran que la apariencia puede ser
elevada a la categoría de principio general sostienen su aplicación
subsidiaria, es decir, que los jueces podrán recurrir a ella cuando
no exista una norma expresa que dé la solución al caso.
En la jurisprudencia, si bien los tribunales pregonan —por regla
general— que no cabe generalizar sin más la doctrina, lo cierto es que
muchas veces han excedido los límites impuestos por las normas
particulares y han fundado sus decisiones, expresa o implícitamente, en
una suerte de teoría general de la apariencia.
c) Condiciones de aplicación
Para que resulte aplicable la teoría de la apariencia es necesario
que exista una situación de hecho exterior, visible, que cree la
apariencia de la existencia de un derecho subyacente. Esto como
recaudo objetivo o material.
Por otro lado, es necesario que quien actúa en razón de la apariencia
creada lo haga de buena fe. Es decir que su error o creencia errónea
se justifique en esa situación de hecho. Es el elemento subjetivo o
psicológico.
En punto a la naturaleza del error, los primeros precedentes —
particularmente de la jurisprudencia francesa— exigieron que se tratara
de un error común o invencible.
Sin embargo, avances posteriores han determinado que no siempre
se exija este recaudo. Puede bastar el error individual (error legítimo),
siempre que el sujeto haya actuado con la diligencia debida según los
usos del tráfico.
d) Efectos
72
El efecto de la aplicación de la teoría de la apariencia es crear en
favor del sujeto que ha actuado en razón de ella, los derechos que éste
no habría podido adquirir por el juego normal de las reglas jurídicas.
Ese derecho así adquirido resulta oponible al verdadero
titular, aunque éste no haya intervenido en la relación jurídica (v.gr.,
supuestos de enajenaciones por el heredero aparente, o por el
propietario en virtud de un acto nulo: art. 392 CCyC).
Como corolario, pueden surgir obligaciones resarcitorias a cargo del
titular aparente que ha dispuesto del derecho.
f) La jurisprudencia nacional
En punto al fundamento de la eficacia del derecho adquirido en razón
de una apariencia creada, los tribunales han recurrido a las ideas de
seguridad jurídica, cuanto a la de protección de la buena fe de quien ha
contratado en razón de esa apariencia y en innumerables fallos ha
recurrido a ambas ideas, puntualizando —a nuestro modo de ver
73
acertadamente— que al aplicarse la idea de apariencia se prestigia la
buena fe y al mismo tiempo se respalda la seguridad jurídica.
Pero a pesar de la amplitud con que la jurisprudencia de nuestros
tribunales ha hecho aplicación de la teoría de la apariencia, en general
se tiende a negar que ella constituya una doctrina general, debiendo por
ello examinarse las particularidades de cada caso.
75
Barcelona, 1951; RIVERA (h), Julio C. - ELÍAS, Sebastián - AZRAK,
Damián (coord.), ¿Cómo podría haber sido decidido el caso Peralta?
Repensando la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema,
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2013; REZZÓNICO, Juan
C., Principios fundamentales de los contratos, Astrea, Buenos Aires,
1999; RIPERT, Georges, La règle moral dans les obligations civiles,
Paris, 1949; RISOLÍA, Marcos, Soberanía y crisis del contrato en nuestra
legislación civil, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1946; CANO MARTÍNEZ
DE VELASCO, José I., La decadencia del contrato. El derecho robot,
Bosch, Barcelona, 2011; ROTONDI, Mario (dir.), Inchieste di diritto
comparato, Milano, 1979; ROTONDI, Mario, L'abuso di diritto, Padova,
1979; WALD, Arnaldo, Direito Civil. Direito das obrigaçoes e teoria geral
dos contratos, vol. 2, 18ª ed., Saraiva, São Paulo, 2009, p. 221 y
ss.; WEIS, Claudia, "El delicado tema de la limitación a la libertad de
contratar o no contratar", en LORENZETTI, Ricardo, Contratos civiles y
comerciales, Colección de Análisis Jurisprudencial, La Ley, Buenos
Aires, 2005, p. 8; WIEACKER, Franz, El principio general de la buena fe,
trad. de José Díez Picazo, Buenos Aires, 1977.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
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actos propios en el Derecho argentino", LL 1984-A-877; ALTERINI, Atilio
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comparado", LL del 2/5/1990; BIANCHI, Enrique T. - IRIBARNE, Héctor P.,
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proprium non valet", ED 106-851; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H.,
"La doctrina de los actos propios y la declaración tácita de voluntad", LL
1985-A-1000; FREYTES, Alejandro E., "El contrato en el proyecto de
Código. Concepto y clasificación", LL del 3/4/2013; FUEYO LANERI,
Fernando, "El ejercicio abusivo del derecho", Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, nro. 49, p. 17; GASTALDI, José M. - LORENZETTI,
Ricardo, "Nuevas fronteras del abuso de derecho (Situaciones jurídicas
lesivas de libertades. Tutela del mercado y amparo)", LL 1995-E-
593; MARTÍNEZ CALCERRADA, Luis, "La buena fe y el abuso del derecho",
RDP 1979-434; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos en general,
Revista de Derecho Privado y Comunitario" 2012-3-87; MOISSET
DE ESPANÉS, Luis, "La teoría de los propios actos y la doctrina y
jurisprudencia nacionales", LL 1984-A-152; MORELLO, Augusto M.,
"Recepción jurisprudencial de la doctrina de los actos propios", RDCO
1976-813; MORELLO, Augusto M. - STIGLITZ, Rubén S., "La doctrina del
acto propio", LL 1984-A-865; RIVERA, Julio C., "Los derechos
incausados", RDPC nro. 16, p. 47; RIVERA, Julio C., "Economía e
interpretación jurídica", LL del 9/10/2002; RIVERA, Julio
C., "Introducción histórico comparativa al estudio de la crisis", LL 2003-
76
B-1028; MARTÍNEZ CALCERRADA, Luis, "La buena fe y el abuso del
derecho", RDP 1979-434; RIVERA, Julio C., "La doctrine des actes
propres dans le droit argentin", en La confiance légitime et l'Estoppel,
sous la direction de Bénédicte Fauverque-Cosson, Société de
Législation Comparée, Paris, 2007, p. 137 y ss.; SAFONTAS, Simón P.,
"Doctrina de los propios actos", Jus 5-28.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CSJN, "Hileret v. Provincia de Tucumán", 5/9/1903, Fallos 98:20.
CSJN, "Ercolano, Agustín v. Lanteri de Renslaw, Julieta", 28/4/1922,
Fallos 136:161.
CSJN, "Bourdieu, Pedro E. v. Municipalidad de la Capital Federal",
16/12/1925, Fallos 145:307.
CSJN, "Avico v. de la Pesa", 7/12/1934, Fallos 172:21.
CSJN, "Cine Callao", 22/6/1960, LL 100-45, Fallos 247:121.
CSJN, "Peralta, Luis A. y otro v. Estado Nacional", 27/12/1990, Fallos
313:1513.
CSJN, "Bustos, Alberto R. y otros v. Estado Nacional y otro",
26/10/2004, Fallos 327:4495.
CSJN, "Rinaldi, Francisco A. y otro v. Guzmán Toledo, Ronal C. y
otra", 15/3/2007, Fallos 330:855.
77
CAPÍTULO III - LAS FUENTES DEL DERECHO DE CONTRATOS
1. Metodología
El CCyC contiene un Título Preliminar y seis libros que se denominan
sucesivamente: "Parte general", "Relaciones de familia", "Derechos
personales", "Derechos reales", "Transmisión de derechos por causa de
muerte" y "Disposiciones comunes a los derechos personales y reales".
El Libro Tercero, "Derechos personales", se divide en Títulos: el I,
"Obligaciones en general"; el II, "Contratos en general"; el III, "Contratos
de consumo"; el IV, "Contratos en particular"; y el V, "Otras fuentes de
las obligaciones".
Ahora bien; en el caso de los contratos, como ya se ha señalado, las
disposiciones del Libro Tercero deben relacionarse con las de la Parte
General. Es que, como también hemos dicho antes, el contrato es acto
jurídico bi o plurilateral y patrimonial. Por ello las reglas sobre objeto,
causa, forma, vicios de los actos voluntarios y vicios de los actos
jurídicos, inciden directamente en la materia contractual; ello sin
perjuicio de que el CCyC reitere en el Libro Tercero disposiciones
particulares sobre el objeto, la causa, la forma y la prueba del contrato,
pero indicando —a veces— que también son aplicables las
disposiciones del Libro Primero (v. arts. 1003 y 1012).
De modo pues que el examen que se hace en esta obra de los
elementos del contrato reflejará necesariamente la relación que ellos
tienen con las previsiones más generales sobre los elementos de los
actos jurídicos.
78
2. Incorporación de nuevos temas en el Código Civil y Comercial
La regulación de los contratos en el Código de 1869 reflejaba el
estado de la doctrina y las líneas directrices del derecho comparado de
su época.
Lo cierto es que la labor doctrinaria —algunas veces acompañada
por la jurisprudencia— fue ampliando significativamente el número de
cuestiones propias de la materia. Asuntos tales como los contratos de
larga duración, la revisión por excesiva onerosidad sobreviniente, los
contratos conexos, etc., fueron incorporándose al acervo del derecho
argentino por obra, como decíamos, de la doctrina y de los jueces. En
otros casos, algunos avances consiguieron consagración legislativa,
muchos de ellos con la reforma de 1968 al Código Civil de Vélez
Sarsfield.
Esto tiene un evidente reflejo en el CCyC que rige a partir del
1/8/2015. Así aparecen ahora regulados temas como los contratos por
adhesión a cláusulas generales predispuestas, las tratativas
contractuales, los contratos preliminares, el pacto de preferencia, el
subcontrato, los contratos conexos, contratos de larga duración, la
frustración del fin; y los contratos de consumo que estaban ya regulados
en la legislación especial. Además en la parte especial aparecen
normas que regulan situaciones novedosas en contratos ya conocidos,
como las referidas al boleto de compraventa y su oponibilidad; se
renuevan todos los contratos típicos ya conocidos y aparecen nuevas
figuras contractuales hasta ahora no reguladas como la agencia y el
arbitraje.
Es también necesario destacar que en el Libro VI se incorpora un
Título IV sobre Disposiciones de derecho internacional privado. En
él existen normas sobre contratos y contratos de consumo que son de
especial aplicación, como es obvio, a las relaciones jurídicas
convencionales internacionalmente expandidas, cuya importancia es
redundante resaltar.
En fin, el CCyC implica una muy importante renovación de la
legislación en materia de contratos, tanto en la teoría general cuanto en
la regulación de cada figura en particular.
79
a) Incorporación de los tratados al derecho interno
De acuerdo con el art. 99, inc. 11, CN, es atribución del Poder
Ejecutivo el concluir y firmar tratados, concordatos y otras
negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones
con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras; por
su lado, el art. 75, inc. 22, CN declara que corresponde al Congreso de
la Nación aprobar o desechar tratados concluidos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede.
Es decir que la celebración de un tratado es, en nuestro Derecho, un
acto complejo, que requiere:
— la firma del mismo por el Poder Ejecutivo,
— la aprobación del Congreso, y
— la ratificación por el Poder Ejecutivo.
El tratado entra en vigor a partir de la ratificación. No es necesaria
una ley posterior que lo incorpore al derecho interno.
80
normas infraconstitucionales y derogatorio de aquellas que
resulten incompatibles con principios constitucionales. Por lo tanto el
CCyC no puede desconocer la supremacía constitucional ni la de los
tratados en tanto esta última deriva, como lo hemos visto, de la misma
Constitución.
Ello se manifiesta en el art. 1º del CCyC que bajo el epígrafe "Fuentes
y aplicación" dice: "Los casos que este Código rige deben ser resueltos
según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República
sea parte...".
Cabe puntualizar que el Anteproyecto aludía simplemente a los
"tratados". El agregado "de derechos humanos" provino del Poder
Ejecutivo y es absolutamente superfluo pues todos los tratados, de
derechos humanos o de otras materias, son derecho argentino y tienen
jerarquía superior a las leyes.
Por su parte el art. 2º del mismo CCyC las disposiciones de los
tratados de derechos humanos entrañan un criterio interpretativo de la
ley. En este caso la referencia a los tratados de derechos humanos se
encuentra justificada, pues de ellos emana un cortejo de valores y
principios —dignidad personal, privacidad, honor, autodeterminación,
libertad, etc.— que deben ser tenidos en cuenta para la interpretación
de toda regla del CCyC.
81
Otras convenciones de derecho material son: la Convención sobre la
Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías
(Nueva York, 1974) y el Protocolo que la enmienda (Viena, 1980); la
Convención sobre Reconocimiento de la Personería jurídica de las
Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras (La Haya, 1956).
También las hay en materia de propiedad intelectual e industrial y
derecho de la navegación marítima y aérea.
También forman parte del derecho argentino varias convenciones en
materia de arbitraje, como la de Nueva York sobre Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras (1957), la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Panamá, 1975)
que tiene el mismo objeto que la de Nueva York; la Convención
Interamericana sobre Eficacia Territorial de las Sentencias y Laudos
Arbitrales Extranjeros (Montevideo, 1979); y el Convenio Mercosur
sobre arbitraje comercial internacional. Estos acuerdos internacionales
merecen incluirse en esta reseña porque contienen normas no sólo
procesales sino también materiales.
Finalmente, Argentina ha ratificado numerosas convenciones y
tratados multilaterales y bilaterales que abordan cuestiones no de
derecho material sino de derecho internacional privado, esto es, se
dirigen a determinar cuál es la ley aplicable a determinada relación
jurídica y cuál la jurisdicción competente en caso de conflicto. En ello
merecen un lugar especial los tratados de Montevideo de 1889 y
1939/40, así como las Convenciones Interamericanas de Derecho
Internacional Privado.
82
a) Relación entre las normas del Código Civil y Comercial y la Ley de
Defensa del Consumidor
El Título III del Libro Tercero trata de los Contratos de Consumo.
La ley 24.240 con diversas reformas introducidas a su texto original,
"tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario" (art. 1º).
Los Fundamentos que acompañaron el Anteproyecto se hicieron
cargo de las distintas corrientes que ofrece el derecho comparado
acerca de si el Código de derecho privado debe o no contener
disposiciones relativas al derecho del consumo y señalaron que "En el
ordenamiento jurídico argentino hay que considerar el rango
constitucional de los derechos del consumidor, la amplia aplicación de
estas normas en los casos judiciales y la opinión de la mayoría de la
doctrina. Siguiendo estos lineamientos, es necesario no sólo avanzar
en cuanto a la unificación de los contratos civiles y comerciales, sino
también incorporar a los contratos de consumo", por lo que
"corresponde regular los contratos de consumo atendiendo a que no
son un tipo especial más (ejemplo: la compraventa), sino una
fragmentación del tipo general de contratos, que influye sobre los tipos
especiales (ejemplo: compraventa de consumo), y de allí la necesidad
de incorporar su regulación en la parte general. Esta solución es
consistente con la Constitución Nacional que considera al consumidor
como un sujeto de derechos fundamentales, así como con la legislación
especial y la voluminosa jurisprudencia y doctrina existentes en la
materia".
Ahora bien; el punto es cómo y con qué extensión regular los
contratos de consumo en el Código. La comisión optó por "incluir en
el Código Civil una serie de principios generales de protección del
consumidor que actúan como una 'protección mínima', lo que tiene
efectos importantes:
"a. En materia de regulación, ello implica que no hay obstáculos para
que una ley especial establezca condiciones superiores.
"b. Ninguna ley especial en aspectos similares pueda derogar esos
mínimos sin afectar el sistema. El Código, como cualquier ley, puede
ser modificado, pero es mucho más difícil hacerlo que con relación a
cualquier ley especial. Por lo tanto, estos 'mínimos' actúan como un
núcleo duro de tutela.
"c. También es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia
del sistema, porque hay reglas generales sobre prescripción,
83
caducidad, responsabilidad civil, contratos, del Código Civil que
complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje
normativo común.
"d. En el campo de la interpretación, se establece un 'dialogo de
fuentes' de manera que el Código recupera una centralidad para
iluminar a las demás fuentes.
"El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje
común de lo no regulado en la ley especial y, además, para determinar
los pisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación
más favorable al consumidor.
"De conformidad con esta perspectiva, se produce una integración
del sistema legal en una escala de graduación compuesta por: a) los
derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; b)
los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje
común del Código; c) la reglamentación detallada existente en la
legislación especial. Los dos primeros niveles son estables, mientras
que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes
de los usos y prácticas".
5. Texto legal
El art. 962 del CCyC dice: "Carácter de las normas legales. Las
normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad
de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido,
o de su contexto, resulte su carácter indisponible".
84
6. Alcance del principio
Con esta norma el CCyC consagra una regla general unánimemente
reconocida y que tiene su fundamento en la libertad contractual que
hemos examinado en el capítulo anterior y que el CCyC
consagra explícitamente en el art. 958 al decir que las partes son libres
para determinar el contenido del contrato.
Pero como lo hemos visto también en el capítulo precedente esa
libertad no es absoluta, y conforme al mismo art. 958 encuentra su límite
en la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.
85
9. Determinación de la calidad de ley imperativa
No es necesario que el legislador califique la normativa que dicte
como indisponible, imperativa o de orden público, sino que es el juez
quien puede efectuar tal calificación. Es lo que apunta el texto del art.
962 disponiendo que el juez puede extraer tal conclusión sea del modo
de expresión de la ley, de su contenido o de su contexto.
11. Efectos
Con ello el CCyC resuelve un tema de prelación entre las leyes
especiales y las normas del Código.
La justificación de este precepto se encuentra en que la codificación
no pretende abarcar todo el derecho civil y comercial; por el contrario,
es obvio que el Código coexiste con innumerables estatutos especiales:
Defensa del Consumidor, Sociedades, Concursos, Marcas, Patentes,
Propiedad Intelectual, Registro Inmobiliario, Código Aeronáutico, Ley de
Navegación, Seguros, etc. En este marco hemos señalado antes de
ahora que el Código opera como una suerte de tejido conectivo entre el
86
centro del sistema y los microsistemas que orbitan alrededor de él y
entre éstos, haciendo inteligible todo el régimen jurídico.
Por lo tanto es previsible que una misma relación jurídica quede
subsumida en una norma especial y las reglas generales del Código,
amén de las propias previsiones que las partes hayan elaborado al
amparo de la libertad de configuración. Ello es más que evidente en
materia de contratos al consumidor.
De allí que resulta atinado que el Código prevea una suerte de escala
de aplicación de las regulaciones legales y convencionales.
Lo hace estableciendo que en primer lugar son aplicables al contrato
las normas indisponibles sea que se originen en la legislación especial
o en el mismo Código; luego se aplican las reglas creadas por las partes
en función de la libertad de configuración y si fuera necesario suplir la
voluntad omisa de las partes, se lo hace con las disposiciones
supletorias de la ley especial y finalmente con las supletorias del
Código.
87
ha desplegado para llegar a él; ellos son elementos cuya existencia
precede lógica y cronológicamente al contrato.
Los presupuestos o requisitos del contrato, como la capacidad de las
partes o la licitud del objeto, tampoco forman su contenido; son
situaciones previas necesarias para que el contrato se celebre
válidamente.
No son el contenido las obligaciones que se causan en el contrato;
ellas son efecto del contrato.
a) Normas imperativas
El texto del art. 964 establece que el contenido del contrato se integra
por las normas indisponibles que se aplican en sustitución de las
cláusulas incompatibles. Por ejemplo, la norma que establece el plazo
mínimo de la locación de inmuebles sustituye a la norma convencional
que pudiera haber establecido un plazo menor.
88
b) Normas supletorias
Estas normas suplen la voluntad omisa de las partes. Así, si las
partes de una compraventa no han establecido cuando se paga el
precio, debe hacerse contra entrega de la cosa (art. 1152)
c) Usos y prácticas
Finalmente bajo ciertas condiciones integran el contenido del
contrato los "usos y prácticas del lugar de celebración", a los cuales
dedicamos los números que siguen.
a) Noción
Cabe recordar que el art. 1º del CCyC dispone que "Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o
los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".
En el art. 964 se omite la referencia a la costumbre, que normalmente
ha sido considerada fuente del derecho, mencionándose solo a los usos
y prácticas.
Estos usos, conocidos como usos convencionales, o usos de los
negocios o usos del tráfico son definidos como los que de modo
corriente y uniforme se observan en la práctica de los contratos.
Ellos son los que más propiamente pueden recibir la clasificación de
usos jurídicos, teniendo una importante función interpretativa (art.
218, inc. 6º del antiguo Cód. Comercial) y supletoria de la voluntad de
las partes (art. 219 Cód. Comercial derogado).
El texto actual mejora al art. 219 Cód. Comercial derogado en tanto
se refiere a los usos y prácticas del lugar de celebración y no a los del
lugar de ejecución como lo hacía el texto suprimido motivando la crítica
89
de la doctrina. Cabe sin embargo apuntar que cuando las partes estén
en distintos lugares al tiempo de la celebración, como sucede en los
contratos internacionales, será difícil determinar cuál es el "lugar" de
celebración.
90
reconocida en la jurisprudencia y en la doctrina, nada habrá que probar.
Si está controvertida la existencia misma de la costumbre, habrán de
probarse los hechos que concurren como elementos constitutivos de la
misma.
El Proyecto de Código Civil de 1998 preveía en el art. 6º, segundo
párrafo: "El tribunal debe establecer de oficio el contenido del uso, sin
perjuicio de su facultad de requerir la colaboración de las partes y del
derecho de éstas de alegar y probar su existencia y contenido".
Lamentablemente esta norma no ha sido reproducida en el CCyC.
91
Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2012, p. 627.
92
CAPÍTULO IV - CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
1. Qué es clasificar
Clasificar es, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española, "ordenar o disponer por clases algo", agregándose que ello
ha de hacerse con base en la similitud de naturaleza, caracteres o
elementos constitutivos (Aparicio, Nicolau).
2. Función
De acuerdo con lo que venimos de decir, clasificar los contratos es
agruparlos en categorías o clases que presentan ciertos caracteres
comunes; de modo que a todos aquellos que pertenecen a esa
categoría se aplican ciertos institutos o normas y se excluyen otras.
Verbigracia, a todos los contratos onerosos es aplicable la teoría de la
imprevisión (o revisión por excesiva onerosidad sobreviniente); los
contratos gratuitos están —al menos como principio— excluidos de tal
posibilidad. Los contratos gratuitos son susceptibles de ser alcanzados
por las acciones de colación y reducción que protegen la legítima; los
onerosos están excluidos de tales acciones.
93
Nuestro Código Civil de 1869incluyó una clasificación de los
contratos según criterios técnico-jurídicos. Lo mismo hace el CCyC
vigente.
Pero existen otros múltiples criterios para agrupar los contratos en
categorías. Entre ellos destaca el que lo hace según la finalidad
económica que el contrato persigue; y el que lo hace según como se
gesta el acuerdo de voluntades, con lo cual habrá contratos negociados
o paritarios y otros por adhesión. También pueden distinguirse según el
sujeto o sujetos que lo celebran; por lo que existen los contratos entre
empresas y los contratos con consumidores. Iremos desarrollando las
distintas categorías a lo largo de este capítulo.
94
5. Sobre los diversos criterios para clasificar los contratos
a) Noción
En los contratos unilaterales una sola de las partes se obliga hacia la
otra; en los bilaterales ambas partes quedan recíprocamente obligadas.
96
Son unilaterales la donación, la fianza, el mandato gratuito, el mutuo
gratuito, la renta vitalicia.
d) Efectos de la distinción
El hecho de que el contrato sea bilateral produce importantes efectos.
Entre ellos:
— La cláusula resolutoria por incumplimiento (pacto
comisorio) es implícita en los contratos bilaterales (art.
1087);
— El pacto comisorio expreso se rige por las reglas del art.
1081;
— La suspensión del propio cumplimiento solo funciona en
los contratos bilaterales (arts. 1031/1032);
— El vicio de lesión sólo puede existir en los contratos
bilaterales (art. 332). En cuanto a la revisión o rescisión
por excesiva onerosidad sobreviniente, el Código
derogado la limitaba a los contratos onerosos y por ello
bilaterales; pero el art. 1091 del CCyC no impone que el
contrato sea oneroso con lo cual —sostienen
algunos autores— podría operar en contratos
unilaterales como la donación o el mandato gratuito;
— La caducidad del plazo (art. 353) rige en los contratos
bilaterales;
— Ciertos contratos unilaterales como el mandato y la
donación son susceptibles de revocación (arts. 1329 y
1569).
7. Contratos plurilaterales
97
a) Regla general: aplicación de las reglas de los contratos bilaterales a
los plurilaterales
El art. 966 dice —en su último párrafo— que "las normas de los
contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos
plurilaterales". Ello exige una serie de precisiones.
b) Noción
Por regla general el contrato plurilateral se identifica con el de
sociedad, pues múltiples partes coinciden en una declaración de
voluntad común, consistente en la creación de una persona jurídica
distinta de cada una de ellas con la finalidad de obtener un lucro partible.
Está regulado en la Ley General de Sociedades.
También se han desarrollado los denominados contratos asociativos,
que tienen como finalidad facilitar el desarrollo de una actividad o
negocio en conjunto; originalmente regulados por la práctica
contractual, fueron incorporados a la Ley de Sociedades y ahora están
normados en el CCyC (arts. 1442 y ss.).
Lorenzetti identifica también como contratos plurilaterales el de
juego, la transacción cuando implica a más de dos partes con intereses
distintos, los contratos asociativos atípicos y otros.
c) Efectos
Se apunta que en estos contratos todos adquieren derechos y
obligaciones respecto de cada uno de los otros; las prestaciones
pueden ser de distinto valor y por ende los derechos y obligaciones que
se adquieren están en proporción a ese valor de participación. Y
la invalidez del vínculo de uno no afecta la validez del contrato.
Lo cierto es que la previsión del art. 966 debe ser tomada con
cuidado, pues el contrato plurilateral implica la existencia de varias
partes, pero no —necesariamente— de obligaciones recíprocas y ni
siquiera de intereses contrapuestos. Por el contrario, tanto en la
sociedad como en los contratos asociativos las partes tienen intereses
coincidentes.
98
De allí que alguna doctrina haya cuestionado la calificación de la
sociedad como contrato y la haya catalogado como mero acto colectivo.
Pero superada esta posible calificación, no puede dejar de señalarse
que el de sociedad y los contratos asociativos son contratos en los
cuales las partes no están una frente a la otra sino una al lado de la
otra.
Por ello también es que Lorenzetti apunta que en estos contratos no
rige el pacto comisorio ni la excepción de incumplimiento; aunque ello
es solo relativamente cierto, pues en las sociedades reguladas por la
Ley General de Sociedades, el incumplimiento de las obligaciones de
aporte del socio pueden dar lugar a la suspensión de sus derechos y a
la extinción del vínculo (arts. 37 y 192).
99
Sin embargo prevalece el criterio que identifica los contratos con
prestaciones recíprocas con los bilaterales. Ello sin perjuicio de las
distinciones que se han hecho en el ámbito del derecho concursal, pero
que son debidas a que el mencionado art. 20 de la Ley de Concursos
alude a los contratos con prestaciones recíprocas pendientes, lo cual
agrega un condimento que exige ciertas precisiones.
a) Definición legal
El art. 967, bajo el epígrafe "Contratos a título oneroso y a título
gratuito", dice: "Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas
que procuran a una de las partes les son concedidas por una prestación
que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra. Son a título gratuito
cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna
ventaja, independiente de toda prestación a su cargo".
b) Examen de la definición
Contratos onerosos son aquellos en que las partes procuran ventajas
recíprocas. Por ventajas se entienden atribuciones (López de Zavalía,
Alterini) y la distinción reposa en que en los contratos onerosos esas
ventajas son concedidas a la otra parte porque quien las hace a su vez
recibe otra. En cambio en el contrato gratuito, una de las partes atribuye
una ventaja a la otra sin recibir ninguna.
100
Todo contrato bilateral es oneroso. Los unilaterales pueden ser
gratuitos u onerosos; así un mutuo puede ser oneroso o gratuito según
se paguen o no intereses por el capital prestado.
d) Efectos de la clasificación
El vicio de lesión funciona solo en los contratos onerosos. Lo mismo
sucede con la obligación de saneamiento (art. 1033) y los vicios
redhibitorios (art. 1051). En cuanto a la revisión o rescisión del contrato
por excesiva onerosidad sobreviniente, el art. 1198 del Código
derogado limitaba su aplicación a los contratos onerosos; pero el art.
1091 del CCyC no incluye este requisito por lo que según cierta doctrina
puede aplicarse también a contratos gratuitos (Leiva Fernández).
En materia de interpretación el art. 1068, relativo a las expresiones
oscuras, dice que si el contrato es a título gratuito se debe interpretar
en el sentido menos gravoso para el obligado; y si es a título oneroso,
ha de serlo en el sentido que produzca un ajuste equitativo de
los intereses de las partes.
Por lo demás la determinación de si un contrato es oneroso o gratuito
es relevante para individualizar las condiciones de ejercicio de la acción
revocatoria o pauliana (art. 339, inc. c]); o, en el ámbito de la quiebra,
para el ejercicio de las acciones de recomposición patrimonial. Del
mismo modo, el subadquirente de buena fe y a título oneroso de cosas
registrables está protegido frente a los efectos reipersecutorios de la
acción de nulidad (art. 392).
a) Texto legal
El art. 968 reza así: "Contratos conmutativos y aleatorios. Los
contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para
todos los contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas
o las pérdidas, para uno de ellos o para todos, dependen de un
acontecimiento incierto".
b) Análisis
Estos son una subespecie de los contratos onerosos. En los
conmutativos las ventajas dadas y recibidas son ciertas. En los
aleatorios tales ventajas para una o para todas las partes dependen de
un acontecimiento incierto.
De lo expuesto se desprende que el contrato puede ser aleatorio para
una de las partes y conmutativo para la otra, como sucede en el seguro.
O puede ser aleatorio para ambas partes, como acontece en el juego y
la renta vitalicia
c) Importancia de la clasificación
102
El vicio de lesión solo puede presentarse en los contratos
conmutativos. La imprevisión funciona en los contratos conmutativos; y
en los aleatorios sólo cuando la prestación se ha
tornado excesivamente onerosa por causas ajenas al álea propia del
contrato.
103
a) Metodología del Código Civil y Comercial
El Código Civil de 1869 no definía de modo expreso la categoría de
los contratos formales. Pero obviamente el Código se refería a la forma
tanto de la manifestación de la voluntad en general (arts. 915 y ss.)
como de los contratos en particular (arts. 1180 a 1189).
El CCyC adopta la siguiente metodología:
— En la Sección 3ª. del Título IV del Libro Primero, trata de
la "Forma y prueba del acto jurídico" (arts. 284 a 288);
— En el Capítulo 7 del Título II del Libro Tercero aborda la
forma de los contratos (arts. 1015 a 1018);
— En el Capítulo 8 del Título II del Libro Tercero se refiere
a la prueba de los contratos (arts. 1019 y 1020);
— En el Capítulo 2 del Título II del Libro Tercero incluye el
art. 969 que no se limita, como veremos, a clasificar los
contratos en formales y no formales, sino que contiene
alguna previsión que excede de ello y condensa ciertas
soluciones que el Código Civil regulaba en preceptos
separados.
Esta superposición de regulaciones torna compleja la interpretación
del CCyC en esta materia.
b) Texto legal
El art. 969 se expresa así: "Contratos formales. Los contratos para
los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la
solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los
contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin
sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha
otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que
las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando
la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe
constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato".
c) Análisis preliminar
104
Los arts. 966 a 968 definen las distintas categorías de contratos, a
través de sus caracteres esenciales. En el art. 969 la expresión es
totalmente distinta pues no se dice qué es un contrato formal o las
distintas maneras en que la formalidad puede presentarse (absoluta,
relativa, ad probationem, solemne, según los criterios generalmente
reconocidos por la doctrina), sino que se entra directamente a
establecer los efectos que produce el incumplimiento de la
forma exigida por la ley.
A partir de esta metodología encontramos tres normas dentro de este
artículo:
— La que establece la sanción de nulidad para la hipótesis
de incumplimiento de la solemnidad exigida como
recaudo de validez;
— La que establece que el contrato para el cual la forma
no es un recaudo de validez, vale como contrato en el
que las partes se obligaron a cumplir con la forma;
— La que se refiere a los contratos para los que no se
requiere una forma determinada.
105
(i) Noción
Son aquellos contratos en los que una forma es requerida pero no
bajo pena de nulidad. En tal caso la solución del CCyC es que el
contrato no queda concluido como tal, pero vale como contrato en el
cual las partes se obligan a cumplir con la formalidad. Es una hipótesis
de conversión del negocio jurídico; esto es, el contrato vale como el de
menores requisitos, y obliga a satisfacer los recaudos de forma exigidos
para que se produzcan los efectos perseguidos por las partes.
106
En cuanto a los contratos en los cuales se exige una forma
determinada, cabe tener en cuenta el art. 1017 que enumera los
contratos que deben ser hechos en escritura pública: los contratos
sobre inmuebles, los que tienen por objeto derechos dudosos o
litigiosos sobre inmuebles, los actos accesorios de otros contratos
otorgados en escritura pública y los demás que por acuerdo de partes
o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública.
a) Texto legal
La distinción entre contratos nominados e innominados está presente
en el art. 970, conforme al cual "Los contratos son nominados
e innominados según que la ley los regule especialmente o no. Los
contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por: a) la
voluntad de las partes; b) las normas generales sobre contratos y
107
obligaciones; c) los usos y prácticas del lugar de celebración"; d) las
disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que
son compatibles y se adecuan a su finalidad.
b) Antecedentes
La clasificación de los contratos en nominados e innominados estaba
contemplada expresamente en el art. 1143 del Código de 1869, el que
se limitaba a mencionarlos sin especificar cuál sería el régimen al que
estarían sujetos los contratos innominados. Los sucesivos Proyectos de
reforma propusieron cambiar la denominación por contratos típicos y
atípicos y precisar cuáles serían las fuentes de integración de los
contratos atípicos (Proyecto de 1998: art. 913; Proyecto de la Comisión
creada por dec. 468/1992: art. 855; Proyecto de Unificación de 1987,
art. 1143); tales antecedentes se reflejan en este art. 970.
Lo curioso del art. 970 del CCyC es que mantiene la terminología del
Código: nominados e innominados, pero el criterio de la distinción
reposa en que la ley los regule o no. Con lo cual lo que hizo fue adoptar
la pauta de distinción entre contratos típicos y atípicos.
108
d) Regulación de los contratos atípicos
Pero lo que si se señala es que hoy en día la regla es la atipicidad,
pues aun partiendo de figuras tipificadas, la complejidad de las
relaciones negociales contemporáneas hace que sea muy poco
frecuente que esas figuras se presenten de modo puro. Particularmente
en la negociación empresaria y en la internacional, los contratos
presentan contenidos singulares que no permiten encajarlos
plenamente en ninguna figura típica.
Justamente esta pluralidad de maneras en que puede presentarse la
atipicidad y la circunstancia de que ella es hoy la regla, genera la
importante cuestión de saber cuáles son las fuentes en que ha de
encontrarse la regulación de tales contratos.
El Código establece entonces que el contrato atípico —o innominado
como sigue llamándolo— se rige en primer lugar por lo estipulado por
las partes, luego por las normas generales sobre contratos y
obligaciones, los usos y prácticas del lugar de celebración y las
disposiciones correspondientes a los contratos afines y que se adecuen
a su finalidad.
Con relación a los usos y prácticas, que ya están mencionados en el
art. 964 inc. d) como integradores del contrato, cabe una aclaración
importante. Los usos y prácticas actúan como medio de integración del
contrato cuando "han sido declarados obligatorios por las partes" o
porque son "ampliamente conocidos y regularmente observados en el
ámbito en que se celebra el contrato" (art. 964, inc. d]).
En cambio, si se trata de contratos atípicos, no se requiere que hayan
sido declarados obligatorios por las partes ni que sean ampliamente
conocidos y regularmente observados. Basta con que sean usos y
prácticas del lugar de celebración, lo que se entiende como referido a
la comarca o región donde se concluye el contrato (Leiva Fernández,
Díez Picazo).
Esto es muy relevante en los contratos con tipicidad social, a los que
nos referimos en el próximo apartado.
109
Existen muchas relaciones convencionales que no están nominadas
en los códigos o leyes especiales pero son conocidas en la práctica
negocial y que van adquiriendo caracteres propios. Suele identificarse
como tal al contrato de garaje y lo cierto es que antes de su regulación
en los códigos o leyes muchos contratos bancarios y algunos contratos
de comercialización como la distribución, la concesión, el leasing y la
franquicia adquirieron esta tipicidad social.
La identificación de estos contratos con tipicidad social es relevante,
pues es el área en el cual van a operar con mayor facilidad los usos y
prácticas del lugar de celebración como norma integradora. Así, por
ejemplo, en el área de los negocios de petróleo y gas, los operadores
conocen los usos y prácticas de la industria como la lex petrolea y
forman parte de los contratos que se otorgan entre ellos.
f) Uniones de contratos
El CCyC no contempla expresamente las uniones de contratos ni los
contratos complejos que tuvieron tratamiento en la doctrina (Gastaldi) y
en la jurisprudencia elaborada durante la vigencia del Código Civil de
1869. De todos modos ello no descarta que tales criterios mantengan
vigencia, pues obviamente al amparo de la libertad contractual —que el
CCyC preserva expresamente— las partes podrán obligarse a través
de figuras que impliquen la unión de distintos contratos típicos (o
nominados).
Por lo tanto, a nuestro juicio resultaría aplicable el criterio según el
cual si un contrato contiene diversos elementos y un solo objeto, su
carácter se determina por el elemento prevaleciente, lo que obliga al
juez a desentrañar el carácter accesorio o principal de cada elemento,
el fin económico perseguido por las partes y la legitimidad de
los intereses en juego, todo lo cual le permitirá juzgar acerca de la
afinidad de ese negocio jurídico con alguna o algunas de las especies
contractuales disciplinadas en el derecho positivo y determinar los
efectos de sus cláusulas y las normas aplicables.
g) Contratos conexos
110
El CCyC define los contratos conexos en el art. 1073 como
aquellos autónomos que se hallan vinculados entre sí por una finalidad
económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos
ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido.
Ejemplos de estos contratos conexos (también llamados por
algunos autores como cadenas de contratos o redes contractuales) son
la construcción de una planta industrial llave en mano o el transporte
multimodal. Lo mismo la tarjeta de crédito.
Aquí los contratos no pierden su individualidad en cuanto a su
régimen jurídico, pero la conexidad tiene relevancia en punto a
la interpretación, la responsabilidad por incumplimiento y los
legitimados para accionar. Todos estos temas los veremos en el
Capítulo XXI.
14. Introducción
Hemos dicho en el Capítulo I que el contrato es el instrumento jurídico
de la vida económica. Tiene por lo tanto finalidades prácticas,
concretas, que son las perseguidas por las partes, tales como adquirir
la propiedad de una cosa o su uso y goce por un tiempo determinado,
o bien otorgar la representación a otro para que actúe por nosotros en
algún negocio, o disponer de un capital, etcétera.
Por lo que la doctrina que puso de relieve la función del contrato como
herramienta propia del mercado ha intentado múltiples agrupaciones en
función de las finalidades económicas que ellos persiguen.
111
15. Algunas categorías de contratos según su finalidad
económica
Tratándose de categorías creadas o al menos identificadas por la
doctrina, hay tantas clasificaciones como autores.
Algunas de las categorías más comúnmente reconocidas son:
— Contratos de cambio, que son básicamente los
destinados a la circulación de la riqueza, y que sirven de
título a la transmisión de la propiedad. Pueden ser
onerosos —como la compraventa, el suministro, la
permuta— o gratuitos —como la donación—.
— Hay otros contratos de cambio en los que se transmite
el uso y goce de la cosa contra el pago de un precio: la
locación; o a título gratuito como el comodato. La
calificación de los contratos de cambio es relevante pues
ciertos sujetos no pueden otorgar contratos de cambio
entre sí: los cónyuges que se encuentran en el régimen
de comunidad de bienes y los padres e hijos menores.
— Contratos de colaboración o cooperación son la
sociedad y los contratos asociativos. También
puede incluirse al mandato.
— Contratos de previsión del riesgo y de previsión son el
seguro y la renta vitalicia.
— Contratos de custodia son el depósito, el contrato
bancario de caja de seguridad (que a veces es ofrecido
también por quien no es banco).
— Contratos de crédito: el mutuo y los contratos bancarios
de apertura de crédito, descuento, etcétera.
— Contratos de garantía, como la fianza, y los constitutivos
de derechos reales de garantía como la hipoteca, prenda
y anticresis.
— Contratos para la solución de controversias: integran
esta categoría el contrato de arbitraje —ahora regulado
en el CCyC— y la transacción.
112
IV. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN EL
MOMENTO DE SU EJECUCIÓN
16. Descripción
De acuerdo con el momento en que se ejecutan los contratos pueden
ser de ejecución inmediata o diferida, de ejecución instantánea o de
tracto sucesivo. Exponemos estos conceptos seguidamente.
113
Los contratos de ejecución instantánea son aquellos en los cuales la
obligación causada en el contrato se cumple en un solo acto; la entrega
del auto o de la casa o del dinero donado.
Son de ejecución continuada —o de tracto sucesivo— aquellos en
los cuales la prestación de las partes se ejecuta a lo largo del tiempo.
Entre ellos aparecen la locación de cosas: el locador asegura al
locatario el uso y goce de la cosa por el tiempo convenido (art. 1187);
el suministro en el cual el suministrante se obliga a entregar
bienes, incluso servicios sin relación de dependencia, en forma
periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada
entrega o grupo de ellas (art. 1176).
114
Ahora bien; no se trata solo de contratos que se prolongan en el
tiempo, sino que este factor tiempo, es esencial al negocio. Así lo
entiende el CCyC en el art. 1011, al decir que "En los contratos de larga
duración el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo
que se produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la
necesidad que las indujo a contratar".
En este nuevo modelo de contrato se impone a los operadores
(inclusive jueces y árbitros) "una cada vez más afinada labor de
cooperación" (Morello), y autorizada doctrina señala que "Desde esta
óptica el contrato "entregado al tiempo" requiere un enfoque diverso (...)
se extiende la frontera del deber de cooperación, hasta abarcar el deber
de cumplir la legítima expectativa de la contraparte, o de evitar todo
aquello que pudiera frustrar el fin de la convención o
perjudicar indebidamente al co-contratante. En otros términos, al
antagonismo característico del contrato de ejecución instantánea lo
reemplaza una suerte de affectio contractus que aproxima este modelo
a un arquetipo negocial de carácter asociativo" (Tobías - De Lorenzo).
21. Introducción
El contrato clásico está formulado sobre la idea de dos partes
jurídicamente iguales que como tales son libres para expresar su
consentimiento.
Pero como lo hemos dicho ya varias veces en esta obra, ese modelo
de contrato —que hemos denominado paritario— convive con otras
múltiples realidades como lo son los contratos en que las partes tienen
un poder de negociación absolutamente diferente, o una de ellas se ve
precisada a expresar su consentimiento o lo hace a condiciones
preestablecidas por la contraparte, etcétera.
Ello ha llevado a que se hagan algunas distinciones que tienen parcial
reflejo en el CCyC.
115
22. Contratos paritarios, discrecionales o negociados
Son contratos paritarios, negociados o discrecionales aquellos en los
que las partes tienen un análogo poder de negociación y por lo tanto se
corresponden al modelo clásico; normalmente las partes son libres para
contratar con este o con otro, de hacerlo o de no hacerlo y de configurar
el contenido de su contrato. Como lo exponía el Proyecto de 1998, es
aquél en el cual sus estipulaciones han sido determinada de común
acuerdo por todas las partes (art. 899, inc. a]).
Cabe apuntar que este tipo de contrato todavía existe; normalmente
son contratos entre empresas que, como hemos dicho en otra parte,
pueden negociarse por semanas o meses, con infinidad de borradores,
minutas, memorándums de entendimiento (en la jerga de los abogados
de negocios estos memos se conocen como MOU, acrónimo
del inglés memorandum of understanding), cartas de intención, etc. Y
no solo existen sino que normalmente son los acuerdos de mayor
envergadura económica y de una enorme complejidad jurídica
pues involucran a múltiples partes, tienen
proyecciones internacionales, exigen garantías de todo tipo, etc.
Algunos de estos contratos son tan complejos que su existencia y los
conflictos que de ellos han nacido, son objeto de estudio y han dado
lugar a bibliografía especializada. Así por ejemplo, el conjunto de
relaciones causadas en la construcción del túnel bajo el canal de la
Mancha.
El CCyC presta atención a este fenómeno y por ello regula las
tratativas precontractuales (arts. 990 y ss.), la formación del contrato
por acuerdos parciales, donde alude a los borradores y minutas (art.
982), las cartas de intención (art. 993).
116
contratos celebrados por adhesión a contenidos predispuestos, y
ello exige una consideración particular por la legislación.
Así, el Proyecto de Código Civil de 1998 distinguía entre el contrato
con contenido predispuesto del contrato por adhesión. Así, definía como
contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido
determinadas unilateralmente por alguna de las partes. Y como contrato
por adhesión al predispuesto en que la parte no predisponente ha
estado precisada a declarar su aceptación (art. 899, incs. c] y e]
respectivamente).
De lo que resulta que ambos conceptos responden a fenómenos
diversos. La predisposición hace a la pre-redacción del contrato; en
tanto la adhesión hace a la aceptación de la propuesta. Si bien ambos
fenómenos pueden venir juntos, también pueden venir separados:
cuando compro un electrodoméstico en cuotas en cualquier comercio,
debo suscribir un contrato que está predispuesto en un formulario al
cual no tengo posibilidad de ponerle ni agregarle nada; pero la verdad
es que puedo comprar o no, puedo irme al negocio de al lado, en fin soy
libre de contratar o no con ese comercio. Pero si el oferente actúa en
situación de monopolio legal o de hecho, no sólo tendré que suscribir el
formulario que se me presente sino que además no tengo alternativa
para contratar con otro, estoy "precisado" a dar mi consentimiento. Es
lo que suele suceder con la prestación de ciertos servicios públicos
(electricidad, gas) y de un posible subtipo como serían los contratos
forzosos o impuestos, como la contratación del seguro de vida de los
empleados públicos o del seguro de accidente y de vida de los
asistentes a un espectáculo deportivo.
Por otro lado se puede distinguir cláusula predispuesta de cláusulas
o condiciones generales.
Cláusula predispuesta es —siguiendo siempre al Proyecto de 1998—
la cláusula del contrato que ha sido determinada unilateralmente por
una de las partes; y condiciones generales son las cláusulas
predispuestas por alguna de las partes, con alcance general, y para ser
utilizadas en futuros contratos particulares, sea que estén incluidas en
el instrumento del contrato o en otro separado (art. 899, incs. c] y d] del
proyecto de 1998).
El CCyC no ha seguido al pie de la letra estas distinciones hechas en
el proyecto de 1998 —que a su vez tenían antecedentes en proyectos
anteriores—, sino que optó por regular el contrato celebrado por
adhesión a cláusulas generales predispuestas, que define en el art. 984
como "aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o
por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción".
117
Todas estas categorías y sus consecuencias serán materia de
estudio en el Capítulo XI.
118
En cuanto a la relación de consumo y al contrato de consumo en
particular, son materias que se trataremos en el Capítulo XXVI.
25. Noción
Usualmente se entiende que el contrato obliga a las partes a cumplir
con una determinada prestación. En ciertos casos esa prestación
consiste justamente en celebrar un contrato; estamos entonces en
presencia de un contrato preliminar. El CCyC los trata en los arts. 995
(promesa de celebrar un futuro contrato) y 996 (contrato de opción),
distinción que se sostiene en que en el primero existe la obligación de
celebrar el negocio futuro; y en el segundo una de las partes tiene la
opción de concluir el contrato definitivo.
El CCyC regula también el denominado pacto de preferencia
(art. 997) en el que no hay obligación de celebrar un contrato futuro,
pero si una de las partes decide celebrar un contrato sobre determinado
objeto debe hacerlo con el beneficiario de la preferencia. Es muy común
en las sociedades: si uno de los socios decide vender su participación
en la sociedad ha de darle preferencia a sus socios actuales.
Estudiaremos estas modalidades, algunas de las cuales tienen
reflejos en otros pactos regulados en la parte especial, en el Capítulo
XI.
VII. MICROCONTRATOS
119
26. Noción
Autores de prestigio (López de Zavalía, Alterini, entre otros) aluden a
los microcontratos, llamados por otros "pequeños contratos" (Spota) y
que han dado lugar a algunas discusiones teóricas en orden a la
capacidad para celebrarlos, ya que es muy común que sean otorgados
por personas menores de edad.
El Código derogado contenía algunas disposiciones pero no una
regla general sobre el punto. Ahora el CCyC prevé expresamente en el
art. 684 lo siguiente: "Contratos de escasa cuantía. Los contratos de
escasa cuantía de la vida cotidiana celebrados por el hijo, se presumen
realizados con la conformidad de los progenitores". Comentamos esta
solución legal en el capítulo que tratamos la capacidad para contratar.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
CASAS DE CHAMORRO VANASCO, M. L., "Obligación de escriturar",
en Contratos. Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla
Escalada, t. II, Zavalía, Buenos Aires, 1973, p. 153; BUERES, Alberto J.,
"La entrega de la cosa en los contratos reales", Ábaco, Buenos Aires,
1977; STODART, Ana M., "Clasificación de los contratos", en Contratos.
Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla Escalada, Zavalía,
Buenos Aires, 1971, p. 137; GASTALDI, José M. - CENTANARO,
Esteban, Contratos aleatorios y reales, Ed. de Belgrano, Buenos Aires,
1997; GASTALDI, José M., "Contratos nominados e innominados",
en Contratos. Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla
Escalada, t. I, Zavalía, Buenos Aires, 1971, p. 163; LEIVA FERNÁNDEZ,
Luis F. P., El álea en los contratos, La Ley, Buenos Aires,
2002; MASNATTA, Héctor, El contrato atípico, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1961.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
BARBA, Vincenzo, "Appunti per uno studio sui contratti plurilaterali di
scambio", Riv. di Diritto Civile, 2010, p. 531; FREYTES, Alejandro E., "El
contrato en el proyecto de Código. Concepto y clasificación", LL del
3/4/2013; LUMINOSO, Angelo, "Il rapporto di durata", Riv. di Diritto
Civile 2010, p. 501; MASNATTA, Héctor, "La conversión del acto jurídico
nulo", ED 27-814; MACARIO, Francesco, "Rischio contrattuale e rapporti
di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all'obbligo
di rinegoziare", en Riv. di Diritto Civile 2002, p. 63; MORELLO, Augusto
M., "Los contratos de larga duración y la necesidad de una
renegociación permanente", LL 1989-C-1227; NEPPI, Vittorio,
120
"Contratos nominados, innominados y mixtos", LL 25-989; ZINNI, M. A.,
"El boleto de compraventa de inmuebles como supuesto de conversión",
LL 125-853; TOBÍAS - DE LORENZO, "Apuntes sobre la acción autónoma
de reajuste en los términos del art. 1198 del Código Civil", LL 2003-B-
1185.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala F, LL 120-921, 12642S.
121
CAPÍTULO V - LAS PARTES DEL CONTRATO Y LA CAPACIDAD PARA
CONTRATAR
1. Noción de parte
Como vimos, el contrato es el acto jurídico celebrado entre dos o más
partes que manifiestan su consentimiento para regular, modificar,
transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales (art. 957). Por
ello, resulta necesario determinar quiénes son las partes de un contrato.
Parte es quien interviene en el negocio jurídico ejerciendo una
prerrogativa jurídica propia, tal es la definición de Llambías. Para Betti,
parte es la persona a quien se refiere la forma y el precepto del negocio.
Nosotros hemos dicho que parte es la persona humana o jurídica,
cuya esfera jurídica de actuación es alcanzada por los efectos del
negocio jurídico. En suma, quien ejecuta materialmente un acto jurídico
es el otorgante, que puede hacerlo para sí (parte), o por otro o en
nombre de otro (representante, comitente).
2. Otorgante
Quien es parte puede materialmente celebrar el acto, en el sentido
de que es quien lo concluye por sí mismo, prestando su consentimiento,
o existir un otorgante quien no es parte.
122
Como enseña Cifuentes, otorgar importa "disponer, establecer,
estipular o prometer una cosa", el otorgante de un contrato es el sujeto
que dispone, estipula, promete, establece u ofrece.
3. Representante
Los contratos también puede ser realizados por representación, de
modo que quien concluye el negocio no es el sujeto al cual se van a
atribuir los efectos jurídicos del mismo. En este caso el representante
actúa como otorgante y no como parte.
Ésa es la regla por lo demás en los negocios jurídicos concluidos por
personas jurídicas, que actúan siempre a través de uno de sus órganos
que ostenta la representación legal del ente.
Volveremos sobre el tema en el Capítulo VII.
5. El concepto de capacidad
123
La capacidad es del grado de aptitud que el ordenamiento jurídico
reconoce a las personas para ser titulares de derechos y deberes
jurídicos y para el ejercicio de las facultades que emanan de esos
derechos o el cumplimiento de las obligaciones que implican los
mencionados deberes.
La capacidad se puede observar desde dos ángulos. La capacidad
de derecho que el Código la define como la aptitud para ser titular de
derechos y deberes jurídicos (también llamada capacidad de goce) y la
capacidad de ejercicio (también conocida como capacidad de hecho)
que significa la facultad de poder ejercer el propio sujeto los derechos y
deberes jurídicos de los cuales es titular.
En punto a la capacidad de derecho o de goce, obviamente
corresponde de manera plena a toda persona humana; las limitaciones
a esta capacidad de goce o de derecho son estrictamente limitadas a
las establecidas en la ley para casos concretos. Así lo dispone el art.
22: "Capacidad de derecho. Toda persona humana goza de la aptitud
para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos
jurídicos determinados". De allí que se sostenga desde antaño que no
hay incapaces de derecho sino incapacidades para la celebración de
ciertos actos.
En cuanto a la capacidad de ejercicio o capacidad de hecho, el art.
23 establece que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial. Son incapaces de ejercicio las
personas por nacer, la persona que no cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente de acuerdo a lo previsto en el art. 26 y la persona
declarada incapaz por sentencia judicial (art. 24).
Durante mucho tiempo la capacidad ha sido relacionada con la
posibilidad de gozar y ejercer derechos de contenido patrimonial o
poder desarrollarse con mayor o menor autonomía dentro de un grupo
familiar. Pero la visión tradicional que ve a la persona humana como
sujeto activo o pasivo de una relación jurídica patrimonial o sólo como
miembro de una familia, ha ido modificándose en el tiempo.
Hoy resulta evidente que todas las personas son titulares de ciertos
derechos que no se limitan a la celebración de actos jurídicos
patrimoniales o familiares. Así, todas las personas (niños, ancianos,
discapacitados, aborígenes, mujeres, hombres, sin excepciones) gozan
de los derechos que hacen a su dignidad personal y pueden hacer valer
esos derechos frente a otros particulares y frente al Estado, quien
asume incluso obligaciones para hacer eficaces las declaraciones
programáticas del ordenamiento constitucional.
124
Por ello, actualmente se reconoce que las decisiones sobre el
cuidado del propio cuerpo, la libertad, la honra, la privacidad, la imagen
y en general sobre todos los derechos personalísimos, se deben ir
tomando, conforme al grado concreto de discernimiento, de
comprensión y de madurez alcanzada, sin sujetarse a una franja etaria
determinada o al no padecimiento de una enfermedad mental. Esto nos
remite al concepto de capacidad progresiva que, si bien escapa a
nuestra materia, brevemente explicamos en el siguiente punto.
6. La capacidad progresiva
La capacidad o autonomía progresiva propicia el reconocimiento de
aptitud en los sujetos no ya en función exclusivamente de la edad o
sanidad mental, sino a medida que van adquiriendo madurez o
discernimiento suficiente para la celebración de ciertos actos o la toma
de algunas decisiones. El CCyC es pródigo en la aplicación de esta idea
sea con relación a los menores cuanto a las personas que padecen
adicciones o enfermedades mentales. Ejemplo de ello son las
prescripciones del art. 26 referidas al cuidado del cuerpo de los menores
de edad.
La noción de capacidad progresiva es ajena a nuestra materia pues
está reservada para el ejercicio de derechos no patrimoniales. La
seguridad del tráfico jurídico requiere que la capacidad o incapacidad
para los negocios jurídicos patrimoniales esté basada en franjas etarias
rígidas y a veces se decrete la total interdicción de una persona cuando
ningún sistema de apoyo sea eficaz.
Para advertir que nos movemos en dos planos distintos; vale el
siguiente ejemplo: si bien un menor de 16 años está habilitado para
tomar cualquier decisión relativa al cuidado su propio cuerpo, se
sostiene por alguna doctrina que no tiene capacidad para celebrar el
contrato médico pues seguiría siendo incapaz para contratar según el
principio general que establece el primer párrafo del art. 26: "La persona
menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes".
125
a) La capacidad en el ámbito contractual
La mayoría de edad se alcanza a los 18 años. El CCyC incorpora la
categoría de "adolescente", que es quien ha cumplido trece años (art.
25 segundo párrafo) y sin consagrarla explícitamente como tal, también
menciona la categoría de "adulto" refiriéndose al adolescente que ha
cumplido 16 años para las decisiones atinentes a su propio cuerpo (art.
26, último párrafo).
El art. 24 incluye dentro de los incapaces de ejercicio a quienes no
cuentan con edad y grado de madurez suficiente, con el alcance
previsto en lo dispuesto por los arts. 25 a 30 de dicho cuerpo legal. Así
el Código omite referirse a los menores cuando indica quiénes
son incapaces de obrar pero remite a lo dispuesto en la Sección
Segunda del Capítulo 2. Esto significa lo siguiente: el grado de madurez
debe apreciarse conforme al régimen de capacidad de ejercicio previsto
para los menores de edad.
El art. 26, después de establecer que los menores actúan a través de
sus representantes, dice: "No obstante, la (persona) que cuenta con
edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que
le son permitidos por el ordenamiento jurídico".
De tal modo, en el ámbito contractual, los menores son (como
principio general) incapaces de ejercicio, salvo excepciones que el
ordenamiento jurídico consagra, permitiendo a los menores y
adolescentes realizar algunos contratos.
126
representación, el incapaz a que se refiere esta disposición del art. 1323
es el menor adolescente o sea que ha cumplido 13 años.
8. Personas incapaces
La ratificación de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad (2007), impuso a la Argentina la reforma de su
régimen legal en la materia. El primer paso fue dado por la Ley de Salud
Mental (26.657) sancionada el 25/11/2010 y publicada el 3/12/2010.
Esta ley y su decreto reglamentario (603/2013) son derecho vigente y
no fueron derogados por la ley 26.994 que sancionó el CCyC.
La modificación más importante que introdujo la ley que venimos
comentando, fue la incorporación del art. 152 ter al Cód. Civil derogado.
A partir esa reforma legislativa, los jueces tuvieron que, al dictar
sentencias sobre incapacidad o inhabilitación, especificar las funciones
y actos que se limitaban, procurando que la afectación de la autonomía
personal sea la menor posible. Con ello, se consagró este principio: las
personas declaradas dementes o inhabilitadas eran "capaces" para
todos los actos que "el juez no limitara en su sentencia".
El CCyC en su art. 31 sienta los principios básicos para la restricción
de la capacidad, los que constituyen las pautas rectoras del proceso
judicial y como tales deberán ser observadas por el juez. Los dos
primeros postulados que establece la menciona norma son: "a) La
capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento
asistencial, b) Las limitaciones a la capacidad son de
carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona".
Con ello el CCyC ha incorporado el mismo principio de la Ley de
Salud Mental: "La capacidad de ejercicio se presume y sus limitaciones
son siempre excepcionales". El principio rige incluso cuando la persona
se encuentra internada en un establecimiento asistencial, puesto que
no debe olvidarse que los presupuestos fácticos que habilitan por un
lado, la internación de una persona, y por el otro, las restricciones de la
capacidad jurídica, son diferentes y no debería uno ser consecuencia
del otro (Olmo).
128
a) Distinciones
El CCyC distingue entre personas con capacidad restringida y
personas incapaces. El art. 32 establece: "El juez puede restringir la
capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece
años que padece una adicción o una alteración mental permanente o
prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del
ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o
a sus bienes".
Luego, el último párrafo del mismo artículo prescribe: "Por excepción,
cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada
de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier
modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos
resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un
curador".
Para que sea viable esta declaración, la persona no debe mostrar
ningún signo evidente de conciencia de sí o del ambiente y estar
imposibilitada de interaccionar con los demás o de reaccionar a
estímulos adecuados. A este criterio debe sumársele otro
requisito exigido por el Código: la insuficiencia o ineficacia del sistema
de apoyos (Kraut, Palacios).
129
otro acto jurídico no mencionado en la sentencia es ejercido
personalmente por el implicado, sin restricción alguna.
Estas limitaciones pueden versar sobre actos patrimoniales (p. ej.
normalmente celebrar todos o algún tipo de contratos, etc.), derechos
personalísimos (p. ej. disponer de su imagen o de su propio cuerpo) o
derechos de familia. De acuerdo al art. 702, inc. c), queda suspendido
el ejercicio de la responsabilidad parental por existir sentencia firme de
limitación de capacidad por razones graves de salud mental que
impiden al progenitor dicho ejercicio.
El juez decide no sólo el sistema de protección (asistencia a través
de apoyos o representación a través de la curatela) sino que además
detalla las funciones específicas que deberán cumplir quienes brindan
el apoyo o designa uno o más curadores si se trata de
personas incapaces. Por ello, el magistrado debe establecer las
consecuencias legales de no proceder conforme lo indicado en la
sentencia. Es decir, la sentencia impone el grado de ineficacia del acto
que no cumple la condición impuesta en la resolución.
La amplitud de la norma permite al juez determinar otras sanciones
distintas de la nulidad, por ejemplo, la infracción a determinadas
modalidades del apoyo podría generar (en los términos de la sentencia)
una multa a favor de la persona protegida.
El art. 43 aclara que se debe entender por apoyo, "cualquier medida
de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo
necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus
bienes y celebrar actos jurídicos en general".
El apoyo es cualquier medida dispuesta de manera judicial
o extrajudicialmente que sirva para fomentar la autodeterminación de
las personas; la idea es ayudar al interesado para desarrollarse como
persona, permitiéndole tomar sus propias decisiones. El objetivo
principal del apoyo es "facilitar" a la persona la "toma de decisiones".
Con lo cual resulta evidente que el objetivo del apoyo no es decidir "por"
la persona, el apoyo no desplaza o sustituye a la persona, sino que se
sitúa a lado, procurando que sea ésta quien en última instancia decida
(Kraut-Palacios).
c) Inhabilitados
El actual régimen legal asimila la situación de las personas con
capacidad restringida al régimen de aquellos que el Código
130
Civil derogado llamaba en general inhabilitados (art. 152 bis del Código
derogado). Así, quienes padecen adicciones —
antiguamente individualizados como toxicómanos o ebrios
consuetudinarios— y los disminuidos en sus facultades quedan
comprendidos en la categoría de personas con capacidad restringida
que prevén los arts. 32 y ss. De allí que el CCyC limita la categoría de
los inhabilitados sólo a los pródigos.
El art. 48 dice: "Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad
en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus
hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio.
A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona
que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas
considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los
ascendientes y descendientes".
La finalidad del instituto es la protección del patrimonio familiar, por
ello una persona mayor de edad, soltera y sin hijos, podrá hacer con su
patrimonio lo que desee. Para que pueda declararse la inhabilitación
deben existir los beneficiarios de la norma.
El presupuesto requerido es que la gestión de los negocios del
pródigo exponga a las personas protegidas a la pérdida del patrimonio
que constituye su sustento. En el Código derogado se requería que el
pródigo hubiese dilapidado una parte importante de su patrimonio; así
era necesario que existieran actos de prodigalidad anteriores al inicio
del juicio para obtener la protección.
Ahora en cambio, sólo ser requiere la "exposición", es decir el
"peligro" inminente que se trasluce por la actitud de la persona, cuya
conducta habitual comienza a desordenarse. También se establece
quiénes son las personas amparadas: el cónyuge, el conviviente, los
hijos menores de edad o con discapacidad.
El art. 49 regula los efectos de la declaración de prodigalidad: "La
declaración de inhabilitación importa la designación de un apoyo, que
debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición
entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la sentencia".
La persona inhabilitada es capaz para todos los actos que no se
encuentren limitados por la ley y la sentencia. El principio sigue siendo
en este caso la capacidad (arts. 23 y 31 inc. a]) aunque restringida en
los términos del mismo art. 49 y en lo que disponga el juez para cada
caso particular.
Se le priva al pródigo realizar actos de disposición y el juez puede
limitar otros actos al pródigo en su sentencia. Así, entendemos que el
131
juez puede limitar el ejercicio de otros actos o actividades, por ejemplo
impedirle concurrir a determinados lugares, como asistir a casinos,
bingos u otros ámbitos que fomenten su adicción a gastos
desproporcionados.
En cuanto al ejercicio de actos derivados del derecho de familia, la
limitación de la capacidad del inhabilitado, en supuestos de gravedad,
podría dar lugar a la suspensión del ejercicio de la responsabilidad
parental en los términos del art. 802, inc. c) ya que, como lo hemos
dicho, la prodigalidad expresa un problema de salud mental.
132
persona incapaz o con capacidad restringida o la adquisición de un bien
con ese dinero (subrogación real).
Esos bienes deben reintegrarse a la persona capaz cuyo contrato fue
declarado ineficaz pues, conforme lo dispone el art. 1794, el
enriquecimiento sin causa consiste en "la incorporación al patrimonio de
un bien determinado sin una causa lícita", que debe devolver "si
subsiste en su poder al tiempo de la demanda".
En suma: decretada la nulidad de un contrato por haber sido
celebrado por una persona con capacidad restringida o incapaz, la parte
capaz debe restituir lo recibido por el incapaz o persona con capacidad
restringida, mientras que este último sólo debe devolver el bien si aún
lo conserva en su patrimonio o si con ese bien ha adquirido otro (p. ej.
por permuta o venta).
133
de la entidad, tal como lo expresa, en materia societaria, el art. 58 de la
Ley General de Sociedades (en el derecho societario se la conoce con
el nombre de doctrina ultra vires). No obstante, en su aplicación, debe
actuarse con prudencia, admitiendo capacidad para todos los actos que
tengan relación directa o indirecta con el cumplimiento de los fines del
ente.
134
especiales", aclarando que tampoco puede hacerlo en interés ajeno o
por interpósita persona.
En el CCyC hay diversos supuestos de prohibiciones específicas,
entre las cuales mencionamos:
— El mandato entre cónyuges para prestar el asentimiento
previsto en el art. 456.
— El art. 689 establece que los progenitores no pueden
hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su
responsabilidad salvo las donaciones sin cargo del art.
1549 que sí las permite. Tal prohibición también alcanza
a los tutores (art. 120), asimilados a la situación de los
padres y los curadores respecto de la persona incapaz
(art. 138).
— La prohibición del art. 1341 para el consignatario de
vender para sí las cosas comprendidas en la
consignación. Similar norma existe para los corredores
en el art. 1348 que no pueden tener participación
o intereses en la negociación de los bienes cuya
negociación le ha sido encargada.
— El art. 1535 prohíbe a los tutores, curadores y apoyos
celebrar contrato de comodato respecto de los bienes de
las personas incapaces o con capacidad restringida bajo
su representación. La misma norma prohíbe celebrar ese
contrato a los administradores de bienes ajenos,
públicos o privados, excepto que tengan
facultades expresas para ello.
— El art. 1550 impide recibir bienes en donación a los
tutores y curadores por parte de quienes han estado bajo
su tutela o curatela, antes de la rendición de cuentas y el
pago de cualquier suma que hayan quedado
adeudándoles.
— El art. 1646 impide a los padres, tutores o curadores
realizar transacciones respecto de la cuentas de su
gestión ni siquiera con autorización judicial. El mismo
artículo se los prohíbe a los albaceas sin autorización del
juez de la sucesión.
— El art. 1676 impide al fiduciario adquirir los bienes
fideicomitidos.
Fuera del CCyC, existen normas especiales que impiden contratar o
limitan el ejercicio del comercio.
135
Así se cita el art. 12 del Cód. Penal que priva de la administración y
disposición de sus bienes al penado a prisión por más de tres años.
Pero este no es un caso de incapacidad de derecho o inhabilidad para
contratar ya que puede hacerlo a través de quien sea su representante.
También se menciona a los fallidos, pero la presunta incapacidad del
fallido para contratar sobre los bienes desapoderados no es
una incapacidad sino una consecuencia del desapoderamiento, efecto
propio de la quiebra.
Las prohibiciones para ejercer el comercio aplican a notarios,
funcionarios del servicio exterior y jueces. Pero ello no implica
la invalidez de los negocios jurídicos que celebren con terceros de
buena fe.
Donde sí se establece una prohibición de contratar es en la Ley
General de Sociedades; el art. 271 prohíbe a los directores de las
sociedades anónimas, celebrar contratos que no sean de la actividad
propia de la sociedad o aquellos que aun siendo de la actividad de la
empresa, no se concierten en las condiciones de mercado, salvo que
se obtenga la aprobación del directorio o la conformidad de la
sindicatura. La sanción es la nulidad amén de la responsabilidad por
daños y perjuicios.
a) Funcionarios públicos
La norma establece que no pueden contratar en interés propio:
— "Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya
administración o enajenación están o han estado
encargados".
Quedan comprendidos en la disposición aquellos empleados
públicos que cuentan con poder decisorio dentro del marco de su
competencia. No importa si pertenecen a la planta permanente o
transitoria sino las facultades que le confiere el cargo, de tal modo, se
136
encuentran inhabilitados quienes, en virtud de la administración
confiada o la tarea encargada, pueden tomar decisiones en nombre del
Estado.
La norma se repite al regular el contrato de compraventa, pues en el
art. 1361 existe una descripción similar de cargos.
c) Abogados y procuradores
Los abogados y procuradores, no pueden contratar respecto de
bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han intervenido.
La misma inhabilidad que se predica para los funcionarios judiciales
abarca a los abogados en relación a los bienes involucrados en los
juicios donde hubieran intervenido. La finalidad es preservar la
actuación ética del profesional del Derecho que debe beneficiar
los intereses del cliente y no los propios.
d) Los cónyuges
Toda la doctrina nacional propiciaba la eliminación de la incapacidad
de los cónyuges para celebrar contratos de cambio entre sí que estaba
prevista en el Código de 1869. El Anteproyecto de CCyC así lo había
previsto, pero insólitamente el PEN incluyó un inciso en este art. 1002
137
conforme al cual la inhabilidad para contratar se extiende a "Los
cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí".
La pretendida justificación de esta inhabilidad, para aquellos
cónyuges que optaron por el sistema de comunidad de bienes (el CCyC
prevé la posibilidad de optar por regímenes patrimoniales alternativos
al régimen de comunidad) es mantener inalterado ese régimen
patrimonial del matrimonio que podría violarse de permitirse la
transferencia de bienes de contrayente al otro.
Otros arguyen que su fundamento reposa en la necesidad de evitar
posibles fraudes a herederos y acreedores, a los primeros en lo que
hace a la porción legítima de los forzosos y a los últimos, ya que por
esta vía se podría eludir la responsabilidad de alguno de los cónyuges
con el "fácil" artilugio de traspasar el bien al otro cónyuge. Claro que
también sería fácil dejar sin valor esos actos.
Es obvio que la limitación establecida por el nuevo CCyC es
más extensa que la que preveía el Código de 1869; pues ella
se extiende a todo contrato, lo cual es lisa y llanamente un disparate
porque no hay razón para que el lector no pueda prestarle el auto a su
cónyuge (comodato), o alquilarle un local para ejercer el comercio o una
oficina para trabajar como abogado. O que no puedan otorgar un
protocolo de empresa familiar siendo que toda la doctrina propicia que
las empresas familiares tengan tal protocolo; de allí que
algunos autores sostengan que el protocolo es un contrato asociativo y
por lo tanto podrían ser parte de él los cónyuges casados bajo régimen
de comunidad.
Es importante señalar que existen excepciones a este principio
dentro y fuera del CCyC. El art. 459 permite a un cónyuge
(con independencia del régimen patrimonial elegido) otorgar poder para
ser representado al otro. En la Ley General de Sociedades, los
cónyuges están habilitados para formar entre sí cualquier tipo de
sociedad (art. 27).
La nulidad generada por la trasgresión de esta inhabilidad será de
carácter absoluto (Ariza).
e) Albaceas
El último párrafo del art. 1002 extiende la inhabilidad a "Los albaceas
que no son herederos", quienes "no pueden celebrar contrato de
138
compraventa sobre los bienes de las testamentarias que estén a su
cargo".
Los albaceas son quienes deben llevar adelante las disposiciones de
un testamento. Pueden ejercer ese cargo las personas humanas
capaces al momento de desempeñar el cargo, las personas jurídicas y
los organismos de la administración pública centralizada o
descentralizada (art. 2524).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
ACEVEDO, Mariano, "Incapacidad e inhabilidad para contratar",
LL Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos
2015 (febrero), 25/2/2015, p. 95; GASTALDI, José M., "Capacidad y
legitimación en los contratos", LL 2007-E-899.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala J, 3/11/2015, "F., M. L. v. N., R. H. s/disolución de
sociedad", LL 2016-A-239.
CNCiv., sala B, 18/11/2015, "L., T. E. s/determinación de la
capacidad", RCCyC 2016 (marzo), 7/3/2016, 108, cita
online: AR/JUR/63448/2015.
CCiv. y Com. Mar del Plata, sala III, 22/12/2015, "D., J. s/insania y
curatela", LL online AR/JUR/62305/2015.
139
CAPÍTULO VI - EL CONTRATO COMO ACTO VOLUNTARIO
1. Noción introductoria
Siendo el contrato un acto jurídico y este último, a su turno, un acto
voluntario, corresponde repasar brevemente algunos conceptos que ya
hemos desarrollado en el libro de Parte General.
La distinción de los actos humanos en voluntarios e involuntarios se
encuentra en los arts. 260 y 261 del CCyC. Son hechos voluntarios los
actuados con discernimiento, intención y libertad y manifestados por un
hecho exterior (art. 260 CCyC).
Son involuntarios por falta de discernimiento los actos de quien, al
momento de realizarlo, está privado de la razón; los actos ilícitos de la
persona menor de edad que no ha cumplido diez años; los actos lícitos
de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin
perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales (art. 261 CCyC).
140
3. El discernimiento
El CCyC no define el discernimiento; el art. 261 se limita a establecer
cuáles son las causas que privan de él.
En doctrina se ha dicho que es la cualidad o facultad del sujeto por la
cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo
conveniente de lo inconveniente (Llambías, Arauz Castex, De Gásperi
- Morello).
Y tratando de prescindir de ejemplificaciones, Cifuentes lo define con
precisión, como "la madurez intelectual para razonar, comprender y
valorar el acto y sus consecuencias". Podríamos decir que el
discernimiento es la facultad de comprender y valorar los propios actos.
Ello por cuanto, la valoración debe hacerse en relación a actos
específicos, se puede tener discernimiento para determinados actos y
no para otros.
b) La falta de la razón
Están privadas del discernimiento todas las personas que no tienen
uso de razón al tiempo de la ejecución del acto. La ausencia de
discernimiento en estos casos no está atada a la existencia de una
enfermedad mental; puede deberse a trastornos psiquiátricos pero
también a causas transitorias.
Así, no es necesario que el sujeto tenga su capacidad restringida o
se lo declare incapaz. Por lo tanto, quedan comprendidos los actos
humanos ejecutados sin conciencia, por obra de la embriaguez, la
utilización de drogas, narcóticos u otras enfermedades.
141
La prueba de la ausencia de razón recae sobre quien la invoca
para excluirse de la responsabilidad de sus actos.
Cualquier acto lícito obrado en estas circunstancias debe ser
considerado un acto involuntario. De modo que no será válido un
contrato atribuido a alguien que estaba ebrio o afectado por el uso de
drogas, supiera o no el efecto que el alcohol o la droga habría de
producirle.
En cambio, si se trata de acto ilícito, él será considerado involuntario
si la privación accidental de la razón es también involuntaria.
De modo que el acto será involuntario cuando la embriaguez o
pérdida de la conciencia se produce por una cualidad desconocida del
licor o porque en él ha sido introducida otra sustancia por un tercero,
etcétera.
Pero no será involuntario cuando la inconsciencia proviene de la
negligencia del sujeto que ha bebido en exceso o ha consumido
estupefacientes conociendo o debiendo conocer sus efectos. Por lo que
quien conduce un automóvil en estado de ebriedad responde
plenamente por los daños causados (y no sólo por razones de equidad
como lo sería si el acto fuera involuntario).
c) La minoridad
La segunda causa enumerada como causal que obsta al
discernimiento es la minoridad. El sistema de la ley es rígido: se tiene o
no discernimiento para ciertos actos a partir de determinada edad. No
se admite por ello prueba de que se tenía antes de la edad establecida
en el texto legal. Y la única prueba posible para excluir el discernimiento
una vez alcanzada la edad establecida en la ley es la de la falta de
razón. En este caso no funciona el estándar del "grado de madurez
suficiente".
4. La intención
El proceso lógico de obrar implica primero entender lo que se está
por hacer y luego querer hacerlo. Por ello, parece acertado decir que
142
la intención se trata del discernimiento aplicado a un acto en concreto;
es el propósito de realizar el acto.
Habrá, pues, intención en el acto cuando exista adecuada
correspondencia entre lo entendido y lo actuado, cuando se ha
realizado el acto tal como se pensó llevarlo a cabo (Brebbia, Cifuentes).
Normalmente quien realiza un acto lo hace porque "quiere" hacerlo,
pero la persona puede obrar "equivocada" (quiso realizar un contrato e
hizo otro); en este caso hay un vicio que afecta la voluntad que es el
error.
Ahora bien, en esa equivocación el sujeto puede caer solo o porque
otra persona lo indujo a equivocarse, con lo cual el error es provocado
por un obrar ajeno (dolo).
5. La libertad
Los autores coinciden en que la libertad es la posibilidad de elegir
entre varias opciones, con ausencia de coacción externa. Aplicada esa
noción al acto voluntario, la libertad es la posibilidad de elegir entre
ejecutar o no el acto, sin coacción exterior.
La libertad es afectada por el vicio de violencia (fuerza
e intimidación).
La idea primordial en la materia es que las restricciones a la libertad
fundadas en derecho (restricciones jurídicas) no afectan a la libertad
entendida como elemento del acto voluntario; es decir, no constituyen
vicio ni privan de voluntariedad al acto.
Verbigracia: quien ha celebrado un contrato de opción dando a la
contraparte la posibilidad de comprar cierto bien dentro de un plazo y
de acuerdo a un mecanismo de determinación del precio, se encuentra
obligado a cumplir si el otro ejerce la opción. Esa venta es un acto
voluntario, pues la necesidad jurídica, o mejor, coacción jurídica, no
priva ni afecta la libertad como elemento de ese tipo de actos. El art.
1128 CCyC refleja esta idea al resolver que "Nadie está obligado a
vender, excepto que se encuentre sometido a la necesidad jurídica de
hacerlo".
Por lo tanto, se obra sin libertad cuando la coacción externa no es
legítima, esto es no está fundada en la ley o en el contrato.
143
II. EL ELEMENTO EXTERNO DEL ACTO VOLUNTARIO.
LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD
6. Concepto
La manifestación de la voluntad es una conducta mediante la cual
se exterioriza la voluntad del agente. Esta conducta puede consistir en
dichos o en hechos.
Los primeros pueden ser dichos hablados (exteriorización por la
palabra oral) o escritos (exteriorización por la palabra escrita o
documentada). Los segundos son acciones del sujeto, traducidas
generalmente en gestos (levantar la mano en una votación, hacer una
señal durante una subasta).
Excepcionalmente, la declaración de la voluntad puede hacerse por
vía omisiva, esto es, el silencio. Para que ello acontezca es necesario
que la ley, la convención de las partes, los usos o prácticas hayan
previsto asignar este valor declarativo al silencio.
144
8. Importancia de la manifestación de voluntad
El art. 258 expresa que el acto voluntario es el ejecutado con
discernimiento, intención y libertad, "que se manifiesta por un
hecho exterior". El precepto pone de manifiesto la existencia del
elemento externo, manifestación de la voluntad, sin el cual no hay
hecho voluntario.
Y ello es lo que da pie al debate acerca de la preeminencia de la
voluntad exteriorizada o de la voluntad interna, sobre el que
avanzaremos más adelante.
146
11. Texto legal
El art. 263 CCyC dispone que "El silencio opuesto a actos o a
una interrogación no es considerado como una manifestación de
voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en
que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la
voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre
el silencio actual y las declaraciones precedentes".
147
14. Excepciones legales
El silencio sólo puede adquirir valor en conexión con otros hechos o
actos, es decir, formando parte de una conducta expresiva compleja.
Éste es el sentido de las expresiones previstas en el mismo art. 263
CCyC, que vinculan el silencio a un deber de manifestarse en virtud de
relaciones precedentes, o por imposición de la ley, de los usos y
prácticas.
Como surge de lo expuesto, el art. 263 CCyC contiene supuestos
de excepción en los que hay un deber de expedirse y por ello el silencio
opera como manifestación de la voluntad.
Ese deber de expedirse puede surgir de:
— la ley; por ejemplo, cuando en el transcurso de un
proceso ejecutivo se cita al demandado a reconocer su
firma, bajo apercibimiento de tenerla por reconocida en
caso de incomparecencia; en el contrato de seguro, la
carga del asegurador de pronunciarse acerca del
derecho de asegurado en un plazo perentorio de treinta
días, la omisión de esta carga importa aceptación del
siniestro denunciado (art. 56 de la ley 17.418).
— la voluntad de las partes: las partes han estipulado en
su contrato que el silencio ante cierta manifestación
implica una declaración de voluntad; por ejemplo, que
comunicada por una parte la voluntad de renovar un
contrato, se considera aceptada tal renovación si el
destinatario de la manifestación no la rechaza en cierto
plazo;
— de los usos y prácticas: debe tratarse de los usos y
prácticas habidos entre las partes. Los Principios
Unidroit dan un ejemplo: en un contrato a largo plazo de
suministro de vinos, B suele proveer a A de sus pedidos
sin confirmar la aceptación de los pedidos que le hace A.
El 15 de noviembre A solicita una gran cantidad de vino
para el año nuevo. B no contesta ni entrega a tiempo la
mercadería. En ese supuesto B ha incumplido con su
obligación, ya que de acuerdo con la práctica establecida
entre las partes, el silencio de B a los pedidos de A se
considera una aceptación de la oferta.
148
— de una relación entre el silencio actual y las
declaraciones precedentes. Esta vinculación presume
una relación anterior entre las partes de negocio jurídico,
de modo que en virtud de declaraciones precedentes,
quien ahora guarda silencio debió expedirse para evitar
que esa actitud callada sea considerada como una
aceptación de la voluntad manifestada por otro. Por
ejemplo en contratos de larga duración (agencia,
concesión) cuestiones relativas a modificaciones de
precio, incorporación de nuevos productos, plazos de
entrega, que pueden presumirse aceptados en virtud de
los antecedentes de la relación contractual.
El art. 979, referido a la aceptación de la oferta, y con ello a la
formación del contrato, virtualmente reproduce el contenido del art. 263,
pues bajo el epígrafe "Modos de aceptación" establece: "Toda
declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta
constituye aceptación. El silencio importa aceptación sólo cuando existe
el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las
partes, de los usos o de las prácticas que las partes hayan establecido
entre ellas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones
precedentes".
149
IV. DECLARACIONES RECEPTICIAS Y NO
RECEPTICIAS
16. Concepto
Se llaman recepticias aquellas declaraciones que se emiten hacia
una persona a quien afectan; por ejemplo, la oferta dirigida a persona
determinada (art. 972 CCyC), la aceptación de la oferta que perfecciona
el contrato (art. 978 CCyC), y fuera del ámbito patrimonial, el
consentimiento matrimonial.
No recepticias son aquellas en que falta un destinatario determinado:
la oferta al público, el testamento.
150
normalmente, de acuerdo con las circunstancias, tomar
conocimiento de ella.
De modo que la entrega de una carta al destinatario mismo supone
que la declaración produce su efecto, como la llegada de un fax o un
correo electrónico al domicilio del recipiendario. Pero si el fax o el correo
electrónico llegan un día inhábil o luego de los horarios normales, la
declaración en ellos contenida es conocida recién el primer día hábil
siguiente.
También debe tenerse en cuenta que, en nuestra materia y como
veremos en el capítulo respectivo, nuestro Código contiene una regla
peculiar en materia de aceptación de la oferta, al considerar que ella
perfecciona el contrato desde que es recibida por el oferente (art. 980).
19. Remisión
Un tema clásico en la literatura jurídica, y que tiene relevantes
consecuencias prácticas, es el del conflicto entre lo querido y lo
manifestado. Qué debe prevalecer: lo que la parte efectivamente quiso
o lo que la otra pudo entender en función de la declaración de aquella
voluntad.
Este tema lo tratamos en el Capítulo IX, al que remitimos.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F., "El silencio y otros medios de
manifestación de voluntad como expresión del consentimiento
contractual", en SOTO COAGUILA (coord.), Carlos, Teoría general del
contrato, homenaje al profesor doctor Ricardo L. Lorenzetti, t. I, La Ley,
Buenos Aires, 2012, ps. 403 a 421.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCom., sala A, 29/2/1996, "Zorrilla de Carrizo, Ángela del Valle v.
Inca Cía. de Seguros", LL 1996-D-179, cita online: AR/JUR/2360/1996.
CNCom., sala A, 15/2/2008, "Yara Argentina SA (antes Hidro Agri
Argentina SA) v. María Fernanda SRL", LL 28/5/2008, p. 11, cita
online: AR/JUR/1255/2008.
152
CAPÍTULO VII - CONTRATOS CELEBRADOS POR REPRESENTANTE
2. Elaboración de la teoría
La teoría de la representación es una construcción bastante reciente
en la ciencia jurídica. Los Códigos inspirados en la legislación
napoleónica no lograron organizar una sistemática de la representación
como categoría jurídica, aunque sí regularon los supuestos de
representación legal, el contrato de mandato y otros negocios jurídicos
que se servían de la representación como instrumento.
El Código Civil derogado contenía normas dispersas relativas a
los incapaces, las personas jurídicas y el contrato de mandato. Sin
embargo, Vélez Sarsfield había llegado más lejos que el Código
Francés de 1804 pues previó la posibilidad de un contrato de mandato
153
sin representación (art. 1929Cód. Civil); en ese supuesto, el mandatario
actúa en nombre propio pero en interés del mandante, este último no
queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del
mandante.
La doctrina advertía entonces la separación conceptual del contrato
de mandato y la representación, como así también de la representación
sin mandato, supuesto que se presentaba, en la actuación de los
representantes legales de los incapaces. Todo ello
llevó inexorablemente a la necesidad de tratar ambos institutos en
forma diferenciada.
155
6. Representación, poder y mandato
Dentro del amplio concepto de la representación asoma el negocio
de apoderamiento que le da sustento y permite que los efectos de la
actuación del representante se dirijan a la esfera del representado. El
poder o apoderamiento es siempre un acto unilateral y recepticio,
mediante el cual el sujeto que emite la voluntad autoriza a otro a la
realización de una cierta actividad en su nombre y representación, y
tiene como objeto la concreción de actos o negocios jurídicos
(Compagnucci de Caso). El apoderamiento es sólo el medio por el cual
se lleva a conocimiento de los terceros interesados el encargo que se
confió al representante (Bueres-Mayo).
El poder es un requisito para ejercer la representación frente a
terceros, ya que son los terceros (otro contratante, el tribunal ante el
cual se presenta un abogado como apoderado).
El mandato (la representación que se traduce en un contrato) rige las
relaciones internas entre quien otorga el poder y quien lo recibe; las
facultades que se otorgan al apoderado están en el poder, cuya copia
puede ser exigida por los terceros para acreditar la extensión de la
representación (art. 374 CCyC).
156
En el ámbito de la representación legal, los padres o los curadores
de las personas incapaces ejercen su representación dentro de los
límites establecidos por la ley; por lo que, por ejemplo, los padres no
pueden comprometer servicios a prestar por su hijo adolescente o para
que aprenda algún oficio, sin consentimiento del hijo (art. 682). En el
mismo sentido, el art. 121 enumera una serie de actos para los cuales
el tutor de un menor requiere autorización judicial.
8. Actos comprendidos
Sólo se puede otorgar representación para actos que el representado
podría actuar por sí mismo (art. 362). Es decir que el representado debe
tener capacidad —de hecho y de derecho— para otorgar el acto de que
se trata. De modo que si un abogado diera mandato para que otro
compre en su nombre bienes que están en litigio en el que él participa,
esa compraventa sería nula pues el abogado representado está
alcanzado por una inhabilidad para contratar sobre tal bien (art.
1002, inc. c]). Y un menor no tiene capacidad para dar mandato para
celebrar un acto jurídico que sólo puede ser otorgado por quien es
mayor de edad (art. 364).
Como se anticipó, los terceros que contratan con el representante
pueden exigir a este la entrega de una copia firmada del instrumento
del que resulte su representación (art. 374), siendo un deber del
representante poner en conocimiento de los terceros las
modificaciones, renuncia y revocación de los poderes (art. 381), pues
de otro modo no serían oponibles a esos terceros, a no ser que ellos las
hubieran conocido al tiempo de otorgarse el acto.
Por lo demás, hay que tener en cuenta que las facultades contenidas
en el poder son de interpretación restrictiva (art. 375). Este mismo
157
artículo enumera los actos para los que son necesarias
facultades expresas. Algunos de ellos son:
— El reconocimiento de hijos;
— La petición de divorcio o nulidad de matrimonio:
— Aceptar herencias;
— Constituir, transferir, modificar o extinguir derechos
reales sobre inmuebles;
— Reconocer o novar obligaciones;
— Hacer pagos que no sean los ordinarios de la
administración;
— Renunciar, transar o someter a árbitros;
— Dar o tomar en locación inmuebles por más de tres
años;
— Hacer donaciones;
— Otorgar fianzas.
Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso
de las facultades conferidas por el representado, es responsable del
daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la
validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su
poder, está exento de dicha responsabilidad (art. 376).
9. Forma
El art. 363 dispone que el apoderamiento debe ser otorgado en la
forma prescripta para el acto que el representante debe realizar. O sea
que si se trata de un acto jurídico para el cual es necesaria la escritura
pública —como la compraventa de un inmueble (art. 1017, inc. a)—, el
apoderamiento debe también ser extendido en escritura pública.
158
CCyC no contiene una previsión que exija la escritura pública como lo
hacía el Código derogado (art. 1184, inc. 7º).
Por ello habrán de ser tenidas en cuenta las disposiciones de los
códigos procesales locales que en algunos casos autorizan que la
representación judicial se acredite por carta poder o se exteriorice por
acta judicial (por ejemplo, Cód. Proc. Córdoba, art. 90).
10. Capacidad
Durante la vigencia del Código Civil ya se establecía que el
mandatario podía ser menor, discutiéndose si debía ser un menor adulto
o si podía serlo también un impúber.
La cuestión queda zanjada en el CCyC vigente pues puede ser
representante quien tenga discernimiento (art. 364), entendiéndose
que es el requerido para los actos lícitos que se adquiere a los 13 años
(art. 261, inc. c]).
El representado, como ya se dijo, debe tener capacidad para celebrar
el acto para el cual otorga el apoderamiento. Esa capacidad debe existir
al momento de discernir la representación.
159
12. Vicios
El CCyC regula los efectos de los vicios de los actos voluntarios en
el caso del acto otorgado por representante.
Partiendo de la idea de que los actos se imputan al representado, el
CCyC da dos soluciones:
— si la voluntad viciada es la del representante el acto es
nulo;
— salvo que el representante haya actuado en ejercicio de
facultades previamente determinadas por el
representado, en cuyo caso el acto será válido, a no ser
que estuviese viciada la voluntad del representado
cuando otorgó el acto de apoderamiento (art. 365).
13. Ratificación
Un viejo axioma indica que la ratificación equivale al mandato —o a
la representación diríamos ahora—.
Con ello se quiere expresar que si el representado asume las
consecuencias de lo actuado por el representante cubre o suple
cualquier defecto u omisión del acto de apoderamiento, o el exceso del
representante en el ejercicio de sus atribuciones o aun la inexistencia
de las facultades ejercidas. Así, si el mandatario alquila un inmueble por
más de tres años sin tener facultades expresas para ello, pero el
propietario representado percibe los alquileres o de cualquier modo
manifiesta su voluntad de aceptar la locación tal cual fue concertada, el
negocio está ratificado.
El CCyC trata de esta cuestión entre los arts. 369 y 371. En el primero
establece el principio general según el cual la ratificación suple el
defecto de representación y tiene efecto retroactivo al día del acto sin
perjuicio de los derechos de terceros. La ratificación puede ser expresa
o tácita (art. 371) y los interesados pueden requerirla (art. 370),
teniéndose el silencio por negativa.
160
14. Acto consigo mismo
El autocontrato es el que celebra una persona consigo misma, pero
obviamente actuando en ejercicio de derechos distintos; este es el caso
de quien ha sido encargado de vender un cuadro y lo compra para sí.
La regla general es que el autocontrato no es válido, salvo que
tenga autorización del representado (art. 368).
El mismo art. 368 dispone que el representante no puede sin la
conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en
ejercicio de la representación a sus propios negocios, o a los ajenos
confiados a su gestión.
15. Sustitución
En principio el ejercicio de una representación voluntaria no es un
acto intuitu personae, por lo que salvo prohibición establecida por el
representado el poder puede sustituirse en otro (art. 377).
Esto es muy común en las representaciones judiciales; cuando un
abogado tiene un poder de un cliente que tiene un juicio en una
provincia en la cual ese letrado no está matriculado, sustituye su poder
en otro abogado del lugar en que tramita el proceso.
Claro es que, en tal caso, el apoderado responde por los actos de
aquél en quien ha sustituido el poder. Tal responsabilidad no existe
cuando el sustituto ha sido elegido por el representado.
161
— la muerte del representante o del representado, salvo
una excepción que veremos más adelante;
— la revocación hecha por el representado, a no ser que
el poder haya sido concebido como irrevocable, lo que
también explicamos en el párrafo siguiente;
— la renuncia del representante;
— la muerte presunta del representante o representado;
— la declaración de ausencia del representante;
— la quiebra de uno u otro;
— la pérdida de capacidad de uno u otro.
162
18. Poder que no se extingue por la incapacidad
El art. 60 dispone que "La persona plenamente capaz puede anticipar
directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su
propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas
que han de expresar el consentimiento para los actos médicos y para
ejercer su curatela...".
En este caso el poder no se extingue por la incapacidad del sujeto;
por el contrario, si es en previsión de su propia incapacidad, empieza a
tener efecto cuando el sujeto es declarado incapaz.
163
En estos supuestos se plantea una disyuntiva para el Derecho: ¿ha
de prevalecer la verdad jurídica subyacente o por el contrario ha de
reconocerse efectos jurídicos a la apariencia creada por el non domino,
el heredero aparente o el representante aparente?
A esta cuestión pretende dar respuesta la denominada teoría de la
apariencia, conforme a la cual debe subsistir el derecho adquirido en
razón de una apariencia (realidad exterior visible), siempre que se den
ciertas condiciones que hacen sustancialmente a la buena fe del sujeto
que ha actuado sobre la base de la apariencia creada.
20. Fundamento
El fundamento de la solución que da preeminencia a la apariencia
creada por encima de la realidad jurídica se encuentra en la protección
del tercero de buena fe, es decir de aquel que ha actuado en virtud de
una situación exterior visible creada por otro que, apreciada con la
diligencia debida, reflejaba la existencia de un derecho aunque éste
no existiera en la realidad. Por ello los Fundamentos del Anteproyecto
de CCyC la vinculan a la buena fe creencia.
De otro lado, esta doctrina de la apariencia encuentra también
fundamento en la necesidad de la tutela de la seguridad jurídica
dinámica, esto es, la propia de las relaciones jurídicas, que predomina
sobre la seguridad jurídica estática.
164
una realidad visible. La doctrina, tanto nacional como extranjera, se
encuentra muy dividida en este punto.
De todos modos, quienes consideran que la apariencia puede ser
elevada a la categoría de principio general sostienen su aplicación
subsidiaria, es decir, que los jueces podrán recurrir a ella cuando
no exista una norma expresa que dé la solución al caso.
En la jurisprudencia, si bien los tribunales pregonan —por regla
general— que no cabe generalizar sin más la doctrina, lo cierto es que
muchas veces han excedido los límites impuestos por las normas
particulares y han fundado sus decisiones, expresa o implícitamente, en
una suerte de teoría general de la apariencia.
23. Efectos
El efecto de la aplicación de la teoría de la apariencia es crear en
favor del sujeto que ha actuado en razón de ella los derechos que éste
no habría podido adquirir por el juego normal de las reglas jurídicas.
165
Ese derecho así adquirido resulta oponible al verdadero
titular, aunque éste no haya intervenido en la relación jurídica (v.gr.,
supuestos de enajenaciones por el heredero aparente, o por el
propietario en virtud de un acto nulo: art. 392 CCyC).
Como corolario, pueden surgir obligaciones resarcitorias a cargo del
titular aparente que ha dispuesto del derecho.
166
establecimiento están facultados para todos los actos que
ordinariamente corresponden a las funciones que realizan; c) los
dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del
establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando el
pertinente recibo".
De este modo el CCyC regula lo que se conocía como mandato tácito
el que, conforme con la jurisprudencia interpretativa, debía surgir de
hechos u omisiones que permitieran inferir, inequívocamente, el
consentimiento del mandante para instituir un mandatario. Entendemos
que este criterio conserva vigencia.
En cuanto a los casos enumerados por los incisos a) a c) del art. 367
comprenden lo que en el Código de Comercio derogado eran los
factores y dependientes de comercio, regulados a partir del art. 132 de
aquel cuerpo legal.
26. Introducción
Contratar a nombre ajeno significa hacerlo para satisfacer fines
o intereses de otra persona. En estos contratos la declaración de
voluntad se realiza comunicando al otro contratante que se actúa por
otro.
Es lo que sucede en el mandato, donde una parte se obliga a realizar
uno o más actos jurídicos en interés de otra (art. 1319 CCyC).
El mandato puede ser conferido de manera expresa o tácita,
es expreso cuando se encarga la realización de uno o más actos
jurídicos, pero si una persona sabe que alguien está haciendo algo en
su interés y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha
conferido tácitamente un mandato. La ejecución (el cumplimiento del
acto comprometido por el mandatario) implica su aceptación aun sin
mediar declaración expresa sobre ella.
167
Además, puede existir un contrato en nombre propio pero en interés
ajeno. Por ello, hay que distinguir dos posibles contratos: el mandato
representativo y el mandato sin representación. El estudio de ambas
figuras corresponde a la parte especial de los contratos y es
desarrollada en la obra dedicada a esa parte, pero sin perjuicio de ello
destacaremos sus diferencias.
168
El mandante no queda obligado frente a los terceros con quien actuó
el mandatario ni éstos contraen obligaciones ni derechos directos a
favor o contra aquél. Sin embargo, como el mandatario está actuando
frente a terceros no en interés propio sino satisfaciendo un encargo del
mandante, el art. 1321 autoriza a este último a subrogarse en las
acciones que tenga el mandatario contra el tercero y al tercero en las
acciones que el mandatario tenga contra el mandante.
170
derecho admite la injerencia en el patrimonio y los negocios de otra
persona en diversas circunstancias, precedidas, en general, por la idea
de utilidad y solidaridad social (Kemelmajer de Carlucci).
Según el art. 1781 hay gestión de negocios "cuando una persona
asume oficiosamente la gestión de un negocio ajeno por un motivo
razonable, sin intención de hacer una liberalidad y sin estar autorizada
ni obligada, convencional o legalmente".
Se suelen citar como ejemplos: la persona se encuentra ausente y el
techo de su casa amenaza ruina por circunstancias accidentales, y
alguien, obrando como gestor, hace practicar las reparaciones
necesarias. También quien ingresa a una propiedad vecina para cerrar
el paso del agua corriente cuando se produce una rotura en la cañería.
Incluso se suele citar como un supuesto de gestión el pago de una
deuda ajena, aunque en este último caso la subrogación sería la forma
más común de hacer efectivo el reintegro de lo pagado.
Es indispensable que el sentido "altruista" de la figura tenga como
condición las ventajas que importe la inmisión en la esfera ajena. Así la
"utilidad" de la gestión es un rasgo esencial, junto con la "no oposición"
del dueño (Compagnucci de Caso).
El CCyC resalta que debe existir un motivo "razonable"
para inmiscuirse en negocios ajenos. Ello, como bien lo señaló Alterini,
tiende a evitar invasiones en la esfera de actuación ajena de comedidos
o prepotentes. Para ello, la intromisión en la órbita ajena debe ser
llevada a cabo en interés del dueño del negocio y en atención a su
voluntad real o presumible.
Existe aquí un obrar en beneficio de otra persona, gestionando un
negocio que no es propio (puede tratarse de actos materiales o de actos
jurídicos) y sin intención de hacer una liberalidad pues el gestor tiene
derecho al reembolso de los gastos necesarios y útiles de su gestión.
Como excepción, el Código prevé la posibilidad de una remuneración
para el gestor cuando la gestión corresponde al ejercicio de su actividad
o si resulta equitativo según las circunstancias del caso (art. 1785).
La figura de la gestión de negocios ha generado una larga polémica
en la doctrina, se discutió si era un contrato representativo, un
cuasicontrato o un acto voluntario lícito del gestor. La regulación del
Código ha sentado una posición al respecto: la gestión de negocios es
una fuente autónoma de obligaciones pero no un contrato, ya que está
regulada en el Título V del Libro Tercero, denominado "Otras fuentes de
las obligaciones". Así, el Código trata en el Capítulo 1 la responsabilidad
civil y en el Capítulo 2 la gestión de negocios. Para un estudio detallado,
remitimos al libro de "Responsabilidad civil" que forma parte de esta
colección.
171
En relación con nuestro tema, resulta fundamental señalar que entre
el dueño del negocio y el gestor no existe un previo acuerdo de
voluntades que forme el consentimiento contractual; no hay encargo en
la realización de un acto jurídico, el gestor obra espontáneamente y
tampoco existe una declaración de voluntad por otro. Así, en la gestión
de negocios no hay representación en términos generales, ni contrato
de mandato.
No obstante, si el dueño del negocio ratifica la gestión, se producen
los efectos del mandato, entre las partes y frente a terceros, desde el
día en que la gestión comenzó (art. 1790).
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
HINESTROSA, Fernando, La representación, Universidad del
Externado, Bogotá, 2008.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "El autocontrato", LL del
21/11/2016, p. 1; BUERES, Alberto J. - MAYO, Jorge, "Algunas ideas
básicas para una teoría de la representación", RDPyC nro. 6, Rubinzal-
Culzoni, 1994, p. 9; FONTANARROSA, Rodolfo, "Apuntes para una teoría
general de la representación con especial referencia a la materia
comercial", LL 78-871; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La gestión de
negocios en la jurisprudencia argentina", RDPyC nro. 6, p.
113; LORENZETTI, Ricardo L., "Problemas actuales de la representación
y el mandato", RDPyC nro. 6, p. 65; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La
representación", RDPyC nro. 6, p. 9; RODRÍGUEZ OCAMPO, Mariel A., "La
representación en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
unificados del año 2012", DFyP 2013 (mayo), 1/5/2013.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala J, 4/8/2005, "Shulman Hermanos SA v. Fuks, Carlos",
LL 2005-F-173.
CCiv. y Com. Dolores, 4/2/2016, "Focke, Teófilo s/sucesión", LL
2016-C-408.
CNCiv., sala H, 12/5/2016, "Arroyo, Nicolás S. v. Dreid, Carlos A. y
otro s/prueba anticipada", LL 2016-D-118.
CCiv. y Com. La Plata, sala II, 16/6/2016, "Sciatore, Diego M. y otro/a
v. Rossini, Estela L. y otro/a s/daños y perj. autom. c/les. o muerte",
LLBA 2016 (julio), 8.
172
CAPÍTULO VIII - TRATATIVAS CONTRACTUALES
173
2. Definición de las tratativas contractuales
Se ha calificado como tratativa precontractual todo acto voluntario
lícito realizado por alguna de las partes de un contrato futuro,
enderezado a su celebración.
Aunque es preferible a nuestro juicio calificar estas tratativas como
un proceso de negociación que precede, o puede preceder, a la
formación de un contrato y que se lleva a cabo con esa finalidad.
Quedan comprendidos tanto los meros actos lícitos, como adecuar
físicamente la cosa objeto del contrato futuro, cuanto los actos jurídicos
(v.gr. comprar la cosa que se habrá de revender). Se incluyen las
comunicaciones entre las futuras partes en las que acercan posiciones
o intercambian información.
Si bien luego volvemos sobre estos temas debemos anticipar que el
proceso de negociación tiende a determinar si el negocio se realiza o
no y, como regla, cualquiera de las partes puede abandonar la
negociación. Aunque si ello sucediera de modo sorpresivo, abrupto
e intempestivo podría causar una atribución de responsabilidad contra
aquel que actuó de esa manera; es el fenómeno que se conoce como
responsabilidad precontractual.
174
4. Obligaciones emergentes durante las tratativas preliminares
175
consumo que operan sobre una lógica jurídica distinta de la de una
relación que se presume igualitaria.
Se ha señalado, incluso, que pueden presentarse en supuestos de
adhesión aunque, claro, el proceso resultará sensiblemente reducido y
disminuido, hasta su práctica supresión hipotética, en el caso de los
contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas
(arts. 984 a 989 del CCyC) (Caramelo, G.).
También se ha observado que las tratativas son frecuentes en los
contratos discrecionales y resultan ajenos a los contratos instantáneos.
Pero incluso en los actos contractuales en masa o en los que una de
las partes se adhiere a condiciones generales, esto es, en los contratos
predispuestos, siempre existe un análisis previo de sus condiciones y
de la conveniencia o no de ingresar a la relación aun mientras no se
tenga la libertad de imponer condiciones o modificar las que se
propongan por la llamada parte fuerte de la relación (Rovira, A.).
6. Novedad de la regulación
La responsabilidad precontractual por ruptura de las tratativas
previas o tratativas contractuales no fue contemplada, al menos de
modo explícito, en el Código Civil de Vélez, pero no era desconocida
para la doctrina y jurisprudencia. El CCyC trata del tema en los arts. 990
a 993, bajo el título de "tratativas contractuales". Lo hace de un modo
muy general y, conceptualmente, algo ambiguo en determinados
aspectos; presenta aciertos, pero también baches o vacíos que inducen
dudas e interrogantes.
176
7. La responsabilidad precontractual en el derecho anterior al
Código Civil y Comercial
Las normas del Código Civil de Vélez concedían la plena libertad en
las negociaciones previas dotando al oferente del derecho a retractar
su oferta mientras la misma no fuese aceptada; pero ello no significaba
que tal derecho pudiera ser ejercido de modo tal que ocasionara
perjuicios al otro negociador. Si así lo hacía, el oferente debía reparar
las consecuencias dañosas generadas en el co-negociador. El mismo
postulado cabía, por cierto, para el caso de la retractación de la
negociación cuando aún no se había ofertado. Así resultaba
configurada la hipótesis de responsabilidad por la interrupción de las
tratativas preliminares al contrato.
La razón de dicha responsabilidad era bastante sencilla: el derecho
a retractar la oferta, en cuanto derecho a "no contratar", no debía ser
ejercido de manera arbitraria. El derecho a "no contratar" (arts.
1137 y 1197Cód. Civil), manifestación de la libertad individual en la que
se inspiró y que sustentó nuestro codificador, no era absoluto. Al igual
que cualquier otro derecho, no debía ser ejercido abusivamente.
Se ha señalado al respecto en la jurisprudencia que "hay un gran
margen de discrecionalidad para desistir de los tratos. La cuestión es
que ese abandono no sea doloso, o culposo, o se lo pueda juzgar como
un obrar de mala fe" (CNCom., sala A, 12/4/2007). En consecuencia, si
"una de las partes se retira abruptamente de las tratativas o deja de
cumplir la obligación asumida a su cargo, o desaparece del escenario
contractual sin razón valedera que justifique su actuar, debe resarcir los
daños causados al co-contratante" (CNCiv., sala K, 6/11/2001).
A estas soluciones doctrinarias y judiciales se atribuyeron distintos
fundamentos: violación del deber de buena fe, el abuso del derecho; lo
que sí es claro es que siempre se sostuvo en la jurisprudencia que la
responsabilidad por la ruptura de las tratativas quedaba en el
campo extracontractual.
En el marco del nuevo CCyC que regula el régimen de
responsabilidad civil sin distinguir el origen contractual
o extracontractual se hace irrelevante cualquier especulación o
consideración en tono a la fuente de la responsabilidad. En concreto,
bajo el régimen del CCyC el fundamento de la responsabilidad en el
período de las tratativas radica en un comportamiento abusivo de la
libertad de no contratar, especie del género abuso del derecho y que
implica un acto contrario a la buena fe que las partes, incluso en
esa instancia, se deben recíprocamente.
177
III. EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
Será objeto de análisis uno de los deberes, sin duda el que más
controversias genera, propios de la etapa precontractual; nos referimos
al deber de negociar de buena fe evitando la ruptura abrupta
e intempestiva de las negociación o tratativas.
178
a) No es necesario que exista una oferta
Para la norma en cuestión resulta indiferente que exista o no oferta
para que se configure la responsabilidad, ello es conteste con lo
resuelto por la jurisprudencia desde hace tiempo. La aclaración es
destacable porque tal criterio, con enorme sencillez y sentido común, se
ha impuesto por sobre ciertos planteos doctrinarios que tendían a
efectuar distinciones, como ya las hemos mencionados, según
que exista o no oferta; diferenciación que, por cierto, no aportaba nada
relevante a la teoría en sí misma.
179
b) Las tratativas deben haber estado avanzadas
La jurisprudencia tejida durante la vigencia del Código derogado
desestimó pretensiones indemnizatorias por la ruptura de tratativas que
no estaban significativamente avanzadas. Si bien tal calificación no
aparece en el texto del CCyC debe afirmarse que esta jurisprudencia
conserva su valor para su interpretación y aplicación.
180
el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la
celebración del contrato". La norma ata el daño a la confianza generada
en quien vio frustrada la expectativa de acordar. Sin perjuicio de estas
menciones entendemos que debería tenerse en cuenta la
jurisprudencia antes mencionada a fin de clarificar, sin margen de
dudas, que las tratativas susceptibles de generar responsabilidad son
las avanzadas y que ello ocurre en tanto resulte afectada la expectativa
o confianza objetivamente demostrable.
181
responsable no haya tenido el cuidado de impedir los efectos de tal
ruptura.
Ello es así, sencillamente, ya que si bien el co-negociador cuenta con
el derecho a no contratar haciendo abandono de las negociaciones, la
decisión de ejercerlo, luego de haber ingresado en tratativas
preliminares, debe ajustarse a ciertos cánones de conducta; esto es, sin
que dicho ejercicio violente la confianza o expectativa generada en su
contraparte en la conclusión del acuerdo. En caso contrario, es decir,
ante la hipótesis de una ruptura abrupta, intempestiva e injustificada,
se incurriría en abuso de esa libertad y con ello la conducta se tornaría
negligente por carecer de los mínimos recaudos necesarios como para
prevenir los daños en el co-negociador.
182
14. Crítica
Lo expuesto en los párrafos precedentes resume adecuadamente
la interpretación del texto vigente y es acorde con los criterios impuestos
judicial y doctrinariamente durante la vigencia del Código hoy derogado.
Sin embargo el Prof. Rivera tiene una mirada crítica sobre tales
pautas de atribución de responsabilidad basadas en la culpa
contractual. Advierte el Prof. Rivera que la atribución de responsabilidad
por interrumpir las negociaciones injustificadamente impone tener una
causa para hacerlo; y muchas veces esa causa puede no ser
objetivamente "justa", pero puede serlo para el contratante, que dejó
simplemente de tener interés en el negocio porque apareció otro mejor,
porque no quiere asumir cierto riesgo, porque tiene la intuición de que
el negocio no va a ser bueno, o simplemente porque no le gusta la cara
de quien negocia por la otra parte, etc. Todo esto sucede en el mundo
de los negocios. La fórmula legal resulta entonces infortunada.
Desde el punto de vista del Prof. Rivera, la cuestión está
mejor expresada en los Principios Unidroit, cuyo art. 2.1.15 dice:
"Negociaciones de mala fe: (1) Las partes tienen plena libertad para
negociar los términos de un contrato y no son responsables por el
fracaso en alcanzar un acuerdo. (2) Sin embargo, la parte que negocia
o interrumpe las negociaciones de mala fe es responsable por los daños
y perjuicios causados a la otra parte. (3) En particular, se considera
mala fe que una parte entre en o continúe negociaciones cuando al
mismo tiempo tiene la intención de no llegar a un acuerdo".
a) Criterios de la jurisprudencia
La jurisprudencia generada durante la vigencia del Código derogado
limitaba la responsabilidad del agente a la reparación del daño al interés
183
negativo; es decir, los gastos efectuados con motivo de las
negociaciones y no las ganancias dejadas de percibir que integran
el interés positivo, propio del reclamo por incumplimiento contractual.
Así, al compensarse el interés negativo, se mira el pasado tratando
de restablecer la situación patrimonial anterior a la constitución de la
obligación que no se ha podido concretar por no haberse celebrado el
acuerdo que se negociaba con razonables expectativas de celebrarse.
Al respecto se juzgó que "la indemnización del lucro cesante resulta
improcedente en el marco de la responsabilidad precontractual"
(CNCom., sala D, 17/2/2010).
También quedaban excluidos los gastos que se han llamado
especulativos o que constituyen un riesgo implícito de todo negocio.
b) La norma del artículo 991 del Código Civil y Comercial y los daños
resarcibles
La norma del art. 991 CCyC no efectúa ninguna aclaración respecto
a los daños reparables. Ello refleja que el CCyC se ha apartado del
criterio del Proyecto de 1998 que explícitamente limitaba la
responsabilidad al daño al interés negativo (art. 920).
Deberá, pues, procurarse la reparación plena del afectado, de toda
lesión a un derecho o a un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico (art. 1737 CCyC), con un criterio indemnizatorio amplio (art.
1738 CCyC), comprensivo de las consecuencias no patrimoniales
derivadas de la frustración de la confianza padecida por el afectado.
Será la evaluación de la relación de causalidad la que limitará ese
resarcimiento a lo que sea adecuado y razonable (Caramelo).
185
a) Antijuridicidad
La antijuridicidad se identifica con la frustración de la expectativa o
confianza generada en el co-negociador respecto de la celebración de
un contrato. Quien alega la responsabilidad precontractual debe
acreditar que se han frustrado sus expectativas ciertas de celebrar el
contrato.
La norma del nuevo CCyC opera con un concepto objetivo de buena
fe, que se expresa en el deber del sujeto de abstenerse de desplegar
conductas que puedan frustrar injustificadamente las negociaciones
(Caramelo).
b) Factor de atribución
El factor de atribución es subjetivo. Debe existir culpa, al menos (no
es necesario el dolo), por parte de quien interrumpe las tratativas.
Aquella frustración de las expectativas debe ser consecuencia de una
"conducta imputable" a quien se le atribuye aquella responsabilidad.
Dicha culpabilidad se origina en la interrupción abrupta, injustificada
e intempestiva de las tratativas y, consecuentemente, en la inexistencia
de circunstancias eximentes o culpas ajenas por parte de quien decide
culminar con los tratos previos.
La conducta culposa imputable es, entonces, el quiebre repentino
e injustificado de las tratativas. Ello no implica que el demandado deba
probar una causa de justificación de su abandono de las negociaciones,
pues ése es su derecho, sino que es la contraparte quien debe probar
que quien se apartó de las tratativas lo hizo violando el principio de
buena fe. Esto es, normalmente, que entró o continuó una negociación
que no tenía intención de concretar.
c) Daño
Sin daño no hay responsabilidad alguna. Ya nos hemos referido al
respecto y a la problemática interpretativa a la que nos enfrenta la
186
norma del art. 991 CCyC, sobre todo, al comparar la diferencia de
criterio entre dicho artículo y la norma del art. 920 del Proyecto del 1998,
este último plenamente coincidente con la doctrina jurisprudencial
uniforme y pacífica. La diferencia es relevante y, seguramente, será
motivo de planteos doctrinarios y jurisprudenciales futuros.
d) Nexo causal
Por último, debe existir un nexo de causalidad entre la conducta
antijurídica imputable a un co-negociador y el daño sufrido por el otro.
En función de lo que hemos visto anteriormente, la frustración de la
confianza o expectativa debe ser consecuencia de la ruptura
abrupta, injustificada e intempestiva de las tratativas. Se debe acreditar
que con motivo de una conducta imputable a la accionada, se habrían
frustrado las expectativas ciertas de celebrar el contrato.
187
18. Consecuencias obvias derivadas de la información
confidencial
Comencemos con los aspectos que resultan obvios y que no agregan
nada novedoso. Mientras se desarrollan las tratativas previas para la
concreción de un negocio, las partes suelen intercambiar informaciones
reservadas, detalles de producción, técnicos, de comercialización, etc.,
debiendo quien recibe la información guardar el secreto de las mismas,
no pudiendo no sólo revelarlas a terceros ajenos a la negociación sino
tampoco utilizarlas, esto es aprovecharlas (v.gr. copiando el proceso de
producción o comercialización).
188
Por tal razón el Prof. Rivera ha dicho que "no se alcanza a avizorar
con claridad qué quiere decir el Código Civil y Comercial con
la inclusión del adverbio calificador 'inapropiadamente' con el que
reemplaza el 'injustificadamente' del modelo que le ha servido de fuente.
El Diccionario de la Lengua define 'apropiadamente' como 'con
propiedad', lo cual parecería indicar que en el caso sería de acuerdo
con el sentido, significado o finalidad para la que la información ha sido
dada".
Así también, usarla "apropiada" o "inapropiadamente" lo será siempre
en el "propio interés" (directo o indirecto, mediato o inmediato)
y aun cuando se utilice en el "interés de un tercero" siempre será
"inapropiado" su uso.
En pocas palabras, la información confidencial no debe ser revelada
(a terceros) ni usada por quien la recibió. Este es el concepto que debe
quedar claro y de cuya presencia e incidencia, con o sin norma
específica, no cabe dudar, como lógica derivación del deber de buena
fe, en la etapa precontractual.
189
la información confidencial. Desde luego, podría no haber perjuicio
porque la norma no lo exige. El presupuesto de la "reparación" no es el
daño (ello ya está cubierto por la primera parte) sino el beneficio
obtenido por quien se aprovechó de esa información. De donde no sería
propiamente una indemnización de daños —como sugiere la redacción
del art. 992 CCyC— toda vez que no se requeriría daño en la víctima
sino que ésta se apropiaría de los beneficios obtenidos por el infractor
con la infracción (Rivera, J. C.).
Sin duda es una figura novedosa, asociada pero distinta del
enriquecimiento sin causa ya que si bien hay enriquecimiento no
necesariamente debe haber un empobrecimiento o desplazamiento
patrimonial (art. 1794). En rigor no es una hipótesis de daño, ya que no
es imprescindible su presencia para que aplique la hipótesis normativa.
Esta es una lectura que permite, además, no hacer entrar en
contradicción, como antes mencionamos, la segunda parte con la
primera de la norma del art. 992 CCyC.
En síntesis, la norma contempla, por un lado la reparación de los
daños (integral) y si se ha obtenido un beneficio, la obligación
de incorporar un plus en términos indemnizatorios (pero sin daño) en la
medida de su beneficio. Está claro que son conceptos que corren por
andariveles paralelos. Puede configurarse uno, sin el otro.
V. COMUNICACIÓN E INFORMACIÓN
22. Noción
El deber de comunicación e información no es sino una especial
manifestación del deber de buena fe que el ordenamiento impone a las
partes, incluso en estadio de tratativas preliminares.
En principio implica el deber de dar a la contraparte en la tratativa
la información relevante que la parte conozca sobre el objeto del
contrato. Se suele decir que el deber de comunicar e informar
comprende todos aquellos datos y circunstancias que resulten
objetivamente relevantes y suficientes para que la otra parte pueda
tomar una decisión adecuada a sus intereses. Se trata de brindar
la información necesaria, de manera clara y completa, con adecuación
a las condiciones del caso, al objeto obligacional de que se trate y a las
circunstancias del contrato.
De todos modos veremos que esto admite varias miradas no
necesariamente coincidentes.
23. Antecedentes
La cuestión de la obligación de informar a la contraparte es una de
las más antiguas del derecho de contratos, pues se discute
su existencia y alcance nada menos que desde Cicerón. Efectivamente,
este gran filósofo plantea en Tratado de los Deberes el caso de un
comerciante de Alejandría que envía un cargamento de granos que
191
llega a Rodas, por entonces sumida en una gran penuria de alimentos.
Obviamente el cereal en Rodas estaba muy caro por la escasez; de
modo que el conflicto moral que plantea Cicerón es si el comerciante
alejandrino estaba o no obligado a revelar que detrás de su barco
venían otros que él mismo había visto zarpar. Las respuestas a lo largo
de los siglos fueron variadas pues algunos consideraron que
efectivamente debía el comerciante dar tal información mientras que el
mismísimo Santo Tomás de Aquino sostenía que era legítimo guardar
silencio pues solo existía obligación de revelar lo que constituyera un
vicio oculto que pudiera dañar al comprador.
Muchos siglos después la jurisprudencia de los Estados Unidos tuvo
oportunidad de pronunciarse sobre el tema en un caso famoso en la
literatura jurídica ("Laidlaw v. Organ") en el que un vendedor de tabaco
se negó a cumplir un contrato de venta aduciendo que el comprador
gozaba de información —nada menos que el fin de la guerra con
Inglaterra— que modificaba sustancialmente el precio de la mercadería.
La Corte Suprema con voto del juez Marshall respaldó en general la
postura del comprador, afirmando que la parte no tiene obligación de
revelar información extrínseca al contrato cuando los medios para
conseguirla son igualmente accesibles a ambas partes. De todos
modos reenvió el asunto a la Corte estatal para que indagar si el
comprador había dado respuestas engañosas al vendedor que pudieran
constituir reticencia dolosa (fraudulent silence). Estos datos los
tomamos de la obra de Manuel Conthe, La fuerza del ampersand, citada
en la bibliografía.
VI. COOPERACIÓN
194
26. Noción y efectos
El deber de cooperación se traduce en colaborar con la otra parte en
todas aquellas cuestiones, procedimientos y detalles que hacen al
proceso de negociación y se orientan a procurar arribar al acuerdo final.
Sin duda que la manifestación más clara de este deber lo constituye la
obligación de comunicar e informar a la que nos hemos referido en el
punto anterior. Sin embargo, también es cierto que trasciende de la
misma. Así se ha señalado, por ejemplo, que la caracterización de este
deber en forma diferenciada se justifica en cuanto también comprende
el deber de evitar la realización de gastos innecesarios por la otra parte
durante las tratativas preliminares, cuestión trascendente en el
supuesto de ruptura (Rovira, A.).
El deber de cooperación no es reconocido en forma explícita en las
normas dedicadas a las tratativas preliminares por el nuevo CCyC; no
obstante, es factible ubicarlo ínsito en el deber de buena fe.
195
28. Introducción
Iniciado el proceso de negociación precontractual al que nos venimos
refiriendo es usual, dependiendo de la naturaleza y complejidad de la
negociación, del conocimiento de las partes, de factores externos (v.gr.
necesidad de financiación) y demás detalles que rodean tanto al objeto
sobre el cual se negocia como a las partes, que éstas decidan formalizar
algunos o determinados aspectos de ese proceso. Veremos a
continuación los más usuales y sus implicancias.
196
Las cartas de intención son comunes en los negocios de cierta
complejidad y en los que los procesos de negociación son prolongados.
Es difícil caracterizarlas pues pueden tener contenidos sumamente
variados, desde la mera expresión de las partes de estar en
conversaciones para examinar la posible celebración de un contrato
hasta el establecimiento de ciertas bases para la negociación, como,
por ejemplo, las personas habilitadas para llevarla a cabo, la descripción
de información suministrada o a suministrar, los pactos de
confidencialidad, los plazos para el desarrollo de las negociaciones o
de sus distintas etapas, posibilidades de acceso de una parte a
documentación de la otra, etcétera.
En la carta de intención se suele incorporar también una fecha
estimada de cierre de la operación (closing), la descripción de las
eventuales condiciones suspensivas o resolutorias a la que quedaría
sujeta la operación y algunas consecuencias para la hipótesis de
cumplirse o no, según sea el caso, las mismas; no es extraño tampoco
la inclusión de opciones de compra (call option) o de venta (put option)
entre las partes, etcétera.
Así entonces, la carta de intención constituye un documento escrito
en el que las partes cristalizarán los lineamientos básicos de la
operación (que, hasta ese momento habían sido sólo objeto de
conversaciones) estableciéndose —en términos generales— las pautas
que regirán, a partir de su firma, el procedimiento de transferencia; se
la podría identificar con una suerte de mapa de ruta del negocio
(Jiménez Herrera).
Como concepto general cabe tener presente que las cartas
de intención constituyen una especie contractual susceptible de varias
finalidades, ya hemos señalado las más usuales. Ahora bien, una de las
más trascendentes es la de incitar o estimular a las partes a la
negociación de otro contrato. Una carta de intención constituye un
vínculo cuyo objeto no es el bien que motivará el futuro contrato, sino la
negociación en sí misma. La carta de intención, por lo tanto, es una
herramienta de gran importancia para la especificación de obligaciones,
sean procedimentales (reuniones, plazos, representantes, etc.)
e incluso, específicas (confidencialidad; no competencia; suministro
de información). Es el instrumento que patentiza las relaciones entre las
partes antes de embarcarse ya en el proceso de due
diligence (auditoría jurídica, contable e impositiva) y hasta que se
concrete la firma del contrato final.
197
32. La carta de intención y la responsabilidad precontractual
Otro de los efectos prácticos y de suma utilidad jurídica vinculados a
la carta de intención es la posibilidad de neutralizar, por medio de la
misma, la eventual responsabilidad emergente como consecuencia de
la ruptura de las tratativas contractuales. Al respecto se ha resuelto, por
ejemplo, que "las partes pueden pactar cláusulas de Irresponsabilidad
para el caso de que cualquiera de ellas se retire de la negociación. Si
así lo hicieran, la pertinente cláusula de irresponsabilidad es válida".
198
revestida del carácter de un contrato preliminar con obligaciones
bilaterales causadas para cumplir una finalidad específica: el contrato
final y futuro al que se orienta la negociación.
199
35. Otros documentos y figuras relacionadas a la etapa
precontractual
Una multiplicidad de otros tantos instrumentos y figuras se asocian a
la etapa precontractual, como: (i) la seña, (ii) la reserva, y (iii)
las cláusulas que permiten arrepentimiento. Lo propio con las figuras
emergentes de los arts. 995 (promesa de contratar) y 996 (contrato de
opción) y de los arts. 997 a 999 CCyC (pacto de preferencia y contrato
sujeto a conformidad). Todas estas figuras tienen un rol más o menos
relevantes, según el caso, que desempeñar en el marco de una tratativa
contractual.
Estos temas serán objeto de tratamiento en otros capítulos de esta
obra.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
CONTHE, Manuel, La fuerza del ampersand, Bird && Bird - Expansión,
Madrid, 2011, nro. 2.12 a partir de p. 56; FRIED, Charles, Contract as
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Cambridge - London, 1981, capítulo 6 a partir de p. 74; BARBIER,
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955; Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV,
495; LEFEBVRE, Brigitte, La bonne foi dans la formation du contrat, Yvon
Blais, Quebec, 1998; LLOBET - AGUADO, El deber de información en la
formación de los contratos, Marcial Pons, Madrid, 1996; FABRE-
MAGNAN, Muriel, De l'obligation d'information dans les contrats, LGDJ,
Paris, 1992; STIGLITZ, Rubén S., "Deber de información precontractual
y contractual. Deber de Consejo. La cuestión en los contratos paritarios
y de consumo", LL del 30/3/2009, 1; LL 2009-B-1085; Obligaciones y
Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 543.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
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el Código Civil y Comercial de la Nación", Sup. Esp. Nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 63; LL
Online: AR/DOC/180/2015; CIFUENTES, Santos, "La responsabilidad
precontractual y la extensión de su resarcimiento", LL 2000-A-
382; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 1013; CUIÑAS
RODRÍGUEZ, Manuel, "Responsabilidad precontractual: en la doctrina,
jurisprudencia y proyectos de reforma", LL 1995-C-
859; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 967; Obligaciones
200
y Contratos Doctrinas Esenciales, t. IV, 507; GREGORINI CLUSELLAS,
Eduardo L., "La responsabilidad precontractual y su reconocimiento",
LL del 11/08/2010, 4; LL 2010-D-655;
LL Online: AR/DOC/5339/2010; HERSALIS, Marcelo, "Responsabilidad
precontractual. Algunas pautas", RCyS 2015-IV-24; LL
Online: AR/DOC/798/2015; JIMÉNEZ HERRERA, Federico, "Documentos
precontractuales habituales en las operaciones de transferencias
accionarias de control", LL 2003-B-1018;
LL Online: AR/DOC/10211/2001; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P.,
"Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", LL 1998-D-
1229; Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t. I, 985; LL
Online: AR/DOC/5650/2001; LÓPEZ FIDANZA, Alberto J., "La
responsabilidad en las tratativas precontractuales", DJ del 28/10/2009,
3019; LL Online: AR/DOC/2616/2009; LORENZETTI, Ricardo L., "La
responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la
negociación", LL 1993-B-712; Responsabilidad Civil Doctrinas
Esenciales, t. I, 927; Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, t.
IV, 469; MORETTI, Walter O., "Características y naturaleza de la
denominada 'carta de intención'", LLGran Cuyo 2004 (junio), 427; LL
Online: AR/DOC/1605/2004; ROVIRA, Alfredo L., "Tratativas
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"La nueva dimensión de la responsabilidad precontractual. Aparición,
apogeo y crepúsculo de la teoría de von Ihering", ED del
11/3/2016; SANTARELLI, Fulvio G., "La formación del consentimiento
contractual la oferta y aceptación", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero), 83 - LL
Online: AR/DOC/460/2015.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala E, 16/9/1982, "Sánchez Sorondo, Matías G. v. Pereyra
Iraola, Diego M. F.", LL 1983-A-127; LL Online: AR/JUR/1869/1982.
CNCiv., sala F, 2/7/1982, "Winograd, Marcos v. Erenfryd, Aarón", LL
Online: AR/JUR/260/1982.
CNCiv., sala F, 2/3/2000, "Serra, Fernando H. y otro v. Piero SAIC",
LL 2000-E-373; RCyS 2000-754; DJ 2000-3-267; ED 191, 559.
CNCom., sala A, 25/8/2004, "Omega Coop. Seg. Ltda. v.
Supermercados Mayoristas Makro SA", LL 2/12/2004, 7; LL
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CNCom., sala D, 6/10/2004, "González, Carlos A. v. Llenas y
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CNCom., sala D, 16/11/2004, "Olivera, Héctor v. ICI Argentina SAIC",
JA 2005-II-174.
201
CNCom., sala E, 28/12/2005, "Rafti, Ricardo F. y otros v. Sabio, Ángel
L.", Abeledo Perrot nro. 11/40491.
CNCom., sala E, 6/6/2007, "Pipan, Ariel F. v. General Motors de
Argentina y otro", Abeledo Perrot Online nro. 70040491.
CNCom., sala B, 9/10/2012, "Kemancioglu Dikran Ara v. Kritz, Daniel
E.", Abeledo Perrot nro.: AP/JUR/3846/2012.
CNCiv., sala D, 11/3/2015, "Quiroga, Javier c. González, Raúl",
RCyS AR/JUR/62219/2015.
202
CAPÍTULO IX - LA FORMACIÓN DEL CONTRATO
I. INTRODUCCIÓN
203
un acuerdo total o, quizás, un acuerdo no total pero sí sobre los
elementos esenciales del negocio.
Con lo cual se abre una serie de cuestiones, de las cuales la principal
es: cuándo se considera perfeccionado ese contrato y por lo tanto habrá
que discernir si el contrato está celebrado cuando las partes tienen un
acuerdo sobre todos los aspectos del negocio o si puede haber contrato
a pesar de que algunos aspectos parciales estén todavía sin definición.
Esta es básicamente la materia sobre la cual trata este capítulo. Para
lo cual debemos empezar con la revisión de algunos conceptos que
estudiamos en la Parte General: nos referimos a la manifestación de la
voluntad pues ella es el prius lógico del perfeccionamiento del contrato.
204
3. Acto voluntario
Acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y
libertad; estos son los comúnmente denominados elementos internos
del acto voluntario.
Como ya se dijo, hemos estudiado estos conceptos en el volumen
destinado a la Parte General y en el capítulo VI de esta obra. Remitimos
pues a lo allí expuesto.
4. La manifestación de la voluntad
El CCyC dice con toda claridad que el acto es voluntario "se
manifiesta por un hecho exterior" (art. 260).
Los arts. 262 a 264 tratan de cómo se manifiesta la voluntad.
Su exégesis se hizo en el Capítulo VI al que remitimos.
205
De allí que el problema pasa a radicar en que la declaración puede
hacer creer a otros que tiene un contenido distinto de lo efectivamente
querido por el agente.
En otras palabras, como lo expone Larenz, la cuestión es: "ante una
declaración de voluntad, cuál es el significado que vale para el derecho:
es el que ha querido dar el declarante, el que ha entendido el
destinatario de la declaración o será un tercer sentido".
En síntesis, el problema no se circunscribe al agente de quien emana
la declaración, sino que debe tenerse en cuenta que esas declaraciones
pueden afectar los derechos o intereses de terceros.
206
De modo que se admite la invalidez de la declaración cuando el error
ha sido excusable como lo disponía el Código de 1869;
o reconocible, como lo califica el CCyC vigente; pero no se aceptan la
reserva mental, ni el error no reconocible. El acto simulado mantiene
sus efectos frente al tercero de buena fe; y en orden a la interpretación,
se tendrá en cuenta lo que las partes verosímilmente pudieron entender,
obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del tráfico.
En cuanto a las declaraciones no recepticias (como el testamento),
que tienen una función exclusiva de conocimiento, la voluntad interna
prevalece sobre lo declarado, siempre que esa voluntad interna tenga
alguna expresión, así incompleta, en la declaración.
Es la posición que asume del CCyC.
Por un lado requiere que estén presentes los elementos internos: en
particular entre ellos la intención, que está viciada por el error de hecho.
Pero no cualquier error anula el acto, sino que si el acto es bilateral
o unilateral recepticio es necesario que sea esencial y reconocible (arts.
265 y 266 CCyC).
Desde ya que nuestro CCyC no acepta la reserva mental, y además
protege al tercero de buena fe frente al acto simulado (arts. 336 y 337
CCyC).
Con respecto a la interpretación de los contratos, la tratamos más
adelante, pero anticipamos que ella debe respetar la confianza y la
lealtad que las partes se deben recíprocamente (art. 1067 CCyC).
6. El consentimiento
Hasta ahora hemos repasado conceptos conocidos: voluntad y
manifestación de voluntad.
Pero el CCyC cuando define el contrato alude a la "manifestación del
consentimiento" (art. 957); y más adelante trata de la "formación del
consentimiento" (Capítulo III).
Entonces la pregunta es si la manifestación de la voluntad es lo
mismo que la manifestación del consentimiento, o son dos ideas
relacionadas pero no idénticas.
207
a) Noción de consentimiento contractual
Existe consentimiento cuando ambas —o todas— las partes del
contrato han manifestado su voluntad absolutamente coincidente. Esto
surge de la propia definición del art. 957 cuando dice que contrato es el
acto jurídico por el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento
para crear, modificar relaciones jurídicas patrimoniales.
Cuando hablamos de manifestación de voluntad, estamos aludiendo
al sujeto individual, aislado. Cuando hablamos de consentimiento —
o consenso— estamos expresando que dos o más partes
han expresado su voluntad plenamente coincidente. Era bien claro en
el Código de 1869 cuando definía al contrato como "declaración de
voluntad común destinada a reglar sus derechos" (art. 1137).
De allí que el consentimiento ha sido caracterizado como un acto
bilateral (López de Zavalía, Alterini), lo que implica rechazar la idea de
que son dos actos unilaterales que se encuentran.
b) Relevancia
El consentimiento de las partes, requisito necesario para el
nacimiento del contrato ya desde el derecho romano, constituye la base
del derecho contractual moderno (Lara Aguado).
La autora citada, profesora de la Universidad de Granada, enseña
que en Francia se atribuye a Pothier haber constituido el consenso
como elemento central del contrato, al afirmar que éste encierra el
concurso de voluntades de dos personas, de las cuales una promete
algo a la otra y ésta acepta la promesa que se le hace. Por su parte
Wolff hizo lo propio en Alemania destacando el consenso como la base
y razón de las obligaciones contractuales y Puffendorf requiere el
consentimiento de las dos partes contratantes, que tendrá que ser
manifestado para que la coincidencia de las dos declaraciones de
voluntad dé origen al contrato.
Ese consenso se forma a partir de una oferta y su aceptación. Esto
es lo que el CCyC trata en el Capítulo 3 del Título II del Libro Tercero,
a partir del art. 971.
208
A partir de ahora entonces estudiaremos lo que constituye la materia
central de este capítulo: cómo se forma el consentimiento, esto es, esa
manifestación de voluntad coincidente que perfecciona el contrato.
209
Las legislaciones han enfocado el tema desde la distinción de
contratos entre presentes y entre ausentes. Los primeros se
perfeccionan inmediatamente, pues las partes conocen directamente la
manifestación de voluntad de la otra parte; mientras que en los
contratos entre ausentes ello no es posible, y por lo tanto hay
que esperar para conocer lo que la otra parte dice.
Ese "esperar" ha revelado que lo importante no es la presencia o la
distancia, sino que haya un lapso de tiempo entre las declaraciones de
voluntad de una y otra parte (Lara Aguado).
210
pequeño grupo de leyes adopta el régimen del
conocimiento efectivo de la aceptación por el oferente,
que funciona aun cuando el no conocimiento se deba a
un hecho imputable a éste. Rige en Portugal y es el
generalmente aceptado por la jurisprudencia de
Sudáfrica (Lara Aguado).
d) Complementación de la regla
Habida cuenta de que el CCyC adopta el sistema de la recepción
para hacer eficaz la oferta y la aceptación, provee una norma que trata
de establecer alguna pauta para determinar cuándo tal recepción debe
considerarse efectuada.
Se trata del art. 983 conforme al cual "A los fines de este capítulo se
considera que la manifestación de voluntad de una parte es recibida por
la otra cuando ésta la conoce o debió conocerla, trátese de
comunicación verbal, de recepción en su domicilio de un instrumento
pertinente, o de otro modo útil".
Por lo que el CCyC traslada al oferente la diligencia en conocer el
contenido de la comunicación; de modo que aunque el oferente no
tenga un conocimiento real y efectivo de la aceptación, las
consecuencias son las mismas que si hubiera conocido la declaración
de voluntad y el contrato queda perfeccionado.
e) Continuación
El contrato se perfecciona cuando la aceptación de la oferta es
recibida por el proponente.
212
Ello exige explicar dos grupos de cuestiones: qué es oferta y qué es
aceptación, por un lado; y los avatares que pueden surgir entre la
emisión de la oferta y la recepción de la aceptación.
A ello dedicamos los próximos números.
IV. OFERTA
a) Definición legal
El art. 972 dice: "Oferta. La oferta es la manifestación dirigida a
persona determinada o determinable, con la intención de obligarse y
con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe
producir de ser aceptada".
b) Noción
La oferta es una manifestación unilateral de la voluntad de una de las
partes, encaminada a la celebración de un determinado contrato,
concebida en modo tal que la conclusión de éste sólo depende de la
aceptación del destinatario (Aparicio).
213
10. Requisitos de la oferta
De acuerdo con el texto legal son requisitos de la oferta:
— que sea dirigida a persona determinada o determinable;
— con intención de obligarse;
— que contenga las precisiones necesarias sobre los
efectos que debe producir de ser aceptada.
214
oferente. En este caso, se la entiende emitida por el tiempo y en las
condiciones admitidas por los usos". Se trata del caso de quien publica
un aviso ofreciendo en venta su automóvil o cualquier otro bien; ello
implica que está dispuesto a escuchar ofertas pero no necesariamente
a aceptarlas.
La fuente del precepto es la Convención de Viena (art. 14.2);
su incorporación había sido propiciada por los proyectos nacionales
previos al CCyC y la solución adoptada refleja el criterio absolutamente
predominante en la doctrina y jurisprudencia nacionales.
La norma transcripta prevé una excepción: la oferta a
persona indeterminada obliga a quien la hace cuando de sus términos
o de la circunstancia de la emisión resulte la intención de contratar del
oferente.
Cierta doctrina vaticinó alguna conflictividad en la aplicación de
esta excepción, habida cuenta de la excesiva latitud de sus términos
(Gastaldi - Gastaldi); pero lo cierto es que la mayor parte de los casos
prácticos habrán de resolverse por la Ley de Defensa del Consumidor,
en la cual rige una regla inversa: la oferta al público se considera
vinculante (art. 7º).
c) Intención de obligarse
La intención de obligarse está implícita en toda oferta, salvo que:
— Se formule iocandi gratia o con fines de enseñanza o
representación;
— Se exprese en ella que es "sin responsabilidad", "sin
compromiso", "sujeta a revisión", "ad referéndum", etc.
d) Autosuficiencia
La oferta debe ser autosuficiente, esto es, contener todos los
elementos necesarios como para que la aceptación del destinatario se
limite a un simple "sí, acepto" y ello sea suficiente para tener por
celebrado el contrato.
215
La Convención de Viena, por ejemplo, indica que la oferta es
suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o
tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para
determinarlos (art. 14.1).
Los Principios Unidroit contienen una norma análoga a la del CCyC,
pues como se señala en el Comentario al art. 2.1.2, "No es posible
determinar de manera abstracta si una propuesta cumple con estos
requisitos. Aun términos esenciales tales como la descripción de las
mercaderías o servicios a ser entregadas o prestados, el precio que se
pagará por ellos, el tiempo y el lugar de cumplimiento, podrán
quedar indeterminados en la oferta, sin que esto implique
necesariamente que no ha sido lo suficientemente precisa. Todo
depende de si el oferente al proponer la oferta y el destinatario al
aceptarla tienen la intención de quedar vinculados por el contrato, como
así también de que los términos indeterminados dejen de serlo
mediante una interpretación de los términos utilizados en el contrato (...)
o mediante su integración (...). La imprecisión también puede cubrirse
mediante las prácticas comerciales establecidas entre las partes o por
los usos" (comentario 1 al art. 2.1.2 de los Principios). La integración de
la oferta la vemos seguidamente.
217
a) Carácter vinculante
El art. 974 tiene un acápite expresivo: "fuerza obligatoria de la oferta",
claramente indicativo de lo que el CCyC entiende por oferta: una
declaración de voluntad vinculante, por lo que de ser aceptada el
contrato quedará perfeccionado. Ello está claramente explicitado en el
primer párrafo del artículo en tanto afirma: "La oferta obliga al
proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la
naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso".
218
a) Oferta hecha a persona presente
Es una regla virtualmente universal que la oferta hecha a persona
presente ha de ser aceptada de inmediato para que se considere
celebrado el contrato. Así lo dispone el CCyC en el segundo párrafo del
art. 974 conforme al cual "La oferta hecha a una persona presente o la
formulada por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de
plazo, sólo puede ser aceptada inmediatamente".
El CCyC, atento a las prácticas negociales actuales que se
desarrollan con el auxilio de la tecnología, incluye en esta regla la oferta
formulada por un medio de comunicación instantáneo, normalmente un
computador, teléfono o cualquier otra vía idónea para estar comunicado
de manera inmediata.
219
c) Oferta con plazo de vigencia
Obviamente la oferta tiene vigencia durante todo el plazo establecido
en ella y por lo tanto la aceptación debe ser recibida por el oferente
dentro de este término (art. 980, inc. a]).
El plazo de vigencia de la oferta comienza a correr desde el
momento indicado en ella; y si no lo determina, entonces comienza a
correr desde su recepción por el destinatario (art. 974, párrafo cuarto).
220
como prefiere el art. 975— si ha sido concebida como
revocable.
En este punto el CCyC difiere de los Principios Unidroit pues
éstos autorizan la revocación de la oferta mientras el contrato no se
haya perfeccionado, a no ser que la oferta hubiese sido concebida como
irrevocable o el destinatario hubiese podido entenderla como tal (art.
2.1.4).
— Por lo tanto la aceptación formulada por el destinatario
durante el plazo de vigencia de la oferta hace que se
haya formado el contrato, careciendo de eficacia la
retractación o retiro de la oferta que hubiera pretendido
formular el oferente en ese mismo lapso.
Las soluciones adoptadas por el CCyC son acordes con el derecho
comparado y aparecen como mucho más adecuada a las modalidades
de negociación contemporáneas y —sin perjuicio de algunos matices—
se han inspirado en los documentos transnacionales tales como la
Convención de Viena (art. 22) y los Principios Unidroit (art. 2.1.3).
221
a) Regla general
La regla es que la oferta caduca si cualquiera de los dos términos de
la relación —oferente o destinatario aceptante— fallecen o
se incapacitan antes de la recepción de la aceptación (art. 976).
V. ACEPTACIÓN
17. Noción
222
La aceptación es la manifestación de voluntad del destinatario de la
oferta por la cual expresa su adhesión a ella, su plena conformidad,
como reza el art. 978.
Con la aceptación lisa y llana de la oferta no se perfecciona el
contrato, sino que en el régimen vigente ello se produce cuando es
recibida por el oferente dentro del plazo de vigencia de la oferta (art.
980, inc. b]).
223
aceptación, el derecho tiende a admitir que el aceptante se quede con
la última palabra (last-shot rule). Esto significa lo siguiente: el aceptante
acepta (valga la redundancia) con diferencias menores; su aceptación
importa una nueva oferta; el oferente original —a veces sin advertir las
diferencias menores lo cual es habitual cuando los contratos se hacen
con formularios o condiciones generales— ejecuta el contrato. Cuando
se produce algún conflicto el contrato celebrado es el propuesto por
quien aceptó con modificaciones.
Por lo demás, la regla de la aceptación lisa y llana produce otro
problema: el destinatario propone una modificación, que es rechazada
por el oferente; entonces el destinatario comunica que acepta la oferta
original. ¿Esta aceptación vale para perfeccionar el contrato?; ¿seguía
vigente la oferta que el destinatario rechazó al hacer una contraoferta?
Un ejemplo de la antigua jurisprudencia inglesa ("Hyde v.
Wrench", 1840) permite aclarar el caso: el vendedor ofreció al
comprador una granja por 1000 libras; el destinatario de la oferta aceptó
pero por 950, o sea que de acuerdo a la mirror-image rule había
rechazado la oferta y hecho una contraoferta. El dueño vendedor
rechazó vender en 950 libras. Por lo cual el comprador accedió a pagar
1000 libras; pero entonces el vendedor rechazó vender, por lo cual
quien quería comprar demandó por cumplimiento de contrato. El
tribunal inglés rechazó la demanda considerando que ningún contrato
se había formado pues la oferta había sido rechazada y la contraoferta
no había sido aceptada. Ello supone —a la vez— que la oferta original
había perdido vigencia, justamente por la formulación de la contraoferta.
224
Es evidente que el gran problema que plantea esta distinción es
saber cuáles modificaciones a la oferta son esenciales y cuáles no.
La Convención de Viena trata de resolverlo dando algunos ejemplos
en el 19.3: "Se considerará que los elementos adicionales o diferentes
relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y la cantidad de
las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de
responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de
controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta".
Los Principios Unidroit siguen el mismo camino y no sólo eso sino
que adoptan explícitamente la last-shot rule. En efecto el 2.1.11
(2) dice: "No obstante, la respuesta a una oferta que pretende ser una
aceptación, pero contiene términos adicionales o diferentes que no
alteren sustancialmente los de la oferta constituye una aceptación a
menos que el oferente, sin demora injustificada, objete tal discrepancia.
De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con
las modificaciones contenidas en la aceptación".
Otro criterio ha imperado en la jurisprudencia alemana: esta ha
aceptado que las partes puedan vincularse por un contrato aun cuando
sospechen o sean conscientes de que no han acordado todos los
términos del mismo; en tal caso, tales contratos son tratados
como incompletos o indefinidos, y los aspectos no acordados
se integran con las normas legales supletorias (Durany Pich). Este es
el principio establecido también en la sección 2.2.7 del UCC de los
Estados Unidos.
225
— En cambio, en el régimen del Código cualquier
modificación excluye la aceptación y no hay contrato,
salvo que el oferente las acepte.
226
a) Aceptación por manifestación expresa de la voluntad
Se aplican las reglas que hemos estudiado en el Capítulo VI.
De donde la expresión verbal, escrita, por signos inequívocos y por
actos por los cuales se pueda conocer con certidumbre la voluntad son
modos de manifestarse esa voluntad que tanto valen para cualquier
acto jurídico como para los contratos.
228
26. Fuente
El art. 971 dispone que el contrato queda concluido por una conducta
de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un
acuerdo. Esta norma se corresponde con los arts. 1145 y 1146 del Cód.
Civil de 1869 que trataba estos casos como hipótesis de consentimiento
tácito y que cierta autorizada doctrina calificó de
manifestaciones indirectas de aceptación (Alterini). Pero el texto vigente
aparece como una reproducción de la fórmula que utiliza el art. 2.1.1 de
los Principios Unidroit.
27. Justificación
El Comentario 2 al art. 2.1.1 de los Principios Unidroit dice que en la
práctica de la negociación mercantil, especialmente cuando se trata de
negociaciones complejas, los contratos suelen perfeccionarse después
de prolongadas negociaciones, sin que sea factible muchas veces
identificar la secuencia de oferta y aceptación. No es fácil en esos
supuestos determinar si se ha llegado a un acuerdo y, en el supuesto
de que así fuera, en qué momento se ha perfeccionado dicho acuerdo.
Conforme a este artículo —sigue diciendo el Comentario— un contrato
se podría considerar celebrado a pesar de no poder determinarse el
momento de su perfeccionamiento, siempre y cuando el
comportamiento de las partes demuestre la existencia de un acuerdo.
El ejemplo que dan los mismos Principios consiste en que dos partes
han llevado una prolongada negociación y quedando algunos puntos de
menor importancia sin consensuar, ambas partes comienzan a cumplir
sus obligaciones. Un juez, dice el ejemplo, podría concluir que se ha
celebrado un contrato puesto que las partes habían comenzado a
cumplir sus obligaciones.
Con la incorporación de esta previsión se supera el esquema binario
"oferta-aceptación" como único modo de conclusión del contrato,
acogiendo una amplia y difundida categoría de contratos en los cuales,
pese a existir un acuerdo no ha mediado una secuencia de oferta y
aceptación (Fernández, Lara Aguado).
229
28. Casos de conclusión por conducta de las partes
Como hemos visto, los Principios Unidroit señalan como ejemplos de
contratos concluidos sin la secuencia oferta aceptación aquellos casos
en que las partes lisa y llanamente empiezan a ejecutar el contrato. Esta
es una hipótesis bien clara.
También se señala en el Comentario a ese art. 2.1.1 de los Principios
que la norma es lo suficientemente amplia como para abarcar la
contratación automatizada en las que no se requiere la participación de
una persona física para perfeccionar el contrato.
Alguna jurisprudencia extranjera aludió a los denominados contratos
de hecho. Leonardo Fernández informa que un tribunal alemán resolvió
el siguiente caso: el concesionario colocó un letrero en un lugar de
estacionamiento de vehículos para uso público en Hamburgo indicando
que, a partir de ese momento, el lugar estaría vigilado y que cada
usuario debía pagar una cierta tarifa. La demandada, que estacionó su
vehículo en ese lugar, le dijo a un empleado que no estaba interesada
en su servicio de vigilancia y que, por lo tanto, nada pagaría. El Alto
Tribunal desestimó la protestatio facta contraria y decidió que la
demandada debía pagar porque existió un contrato, el cual no sólo
podía concluirse mediante "oferta" y "aceptación" sino también "de
facto", sobre la base de "conducta social típica". La decisión fue
duramente criticada y la jurisprudencia no volvió a utilizar la idea de
"contratos de facto".
230
— Una segunda es que, conforme al art. 979 del Código
Civil y Comercial, "Toda declaración o acto del
destinatario que revela conformidad con la oferta
constituye aceptación";
— Otra es que en el ejemplo de los Principios, un elemento
esencial para demostrar la existencia de contrato es que
las partes comenzaron a cumplir sus obligaciones; lo que
entendemos en el sentido de que ambas lo habían
hecho. Es posible que se concluya que no hay contrato
si solo una de ellas había remitido una mercadería o
anticipado una suma de dinero a cuenta de precio y la
otra no acepta la mercadería o el pago. Pero si la parte
que ha recibido una mercadería hace el pago de la
misma es obvio que el contrato se ha perfeccionado;
— Y finalmente, el texto mismo del art. 971 alude a
conducta de "las partes" —en plural— por lo que como
en el ejemplo de los Principios Unidroit, no sería
suficiente una conducta individual de una de ellas, salvo
que conforme al art. 979 el acto del destinatario de la
oferta se entienda como aceptación.
Además debería tenerse presente que nadie puede ponerse en
contradicción con una conducta propia anterior que haya generado una
situación de confianza en la otra (art. 1067).
231
31. Texto legal
El art. 977 dice: "Si el contrato ha de ser celebrado por varias partes,
y la oferta emana de distintas personas, o es dirigida a varios
destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento de todos
los interesados, excepto que la convención o la ley autoricen a la
mayoría de ellos para celebrarlo en nombre de todos o permitan su
conclusión sólo entre quienes lo han consentido".
232
33. Planteo del tema
En la realidad negocial es muy frecuente que el contrato se vaya
acordando "paso a paso", esto es, a través de acuerdos parciales que
van siendo adoptados sucesivamente. Cuando tales acuerdos parciales
llegan a los aspectos sustanciales del negocio, se plantea la cuestión
de si todavía se está ante meras tratativas o si ya existe un contrato
cuyos detalles menores pueden ser integrados por nuevos acuerdos de
las partes o por las disposiciones imperativas o supletorias que sean
pertinentes.
233
36. Exposición y crítica
Apunta Leonardo Fernández que la conclusión del contrato por
acuerdos parciales tiene su origen en la obra de Carnelutti para
quien existe contrato cuando las partes coinciden en los elementos
esenciales, aunque queden elementos accidentales a determinar en el
futuro. De allí que todo radica en dilucidar cuáles son los elementos
esenciales y cuales los accidentales.
Esta tesis fue desechada por otros autores italianos (Ferri, Scialoja),
quienes señalaron que el carácter "esencial" de los puntos que deben
ser acordados para que exista contrato solo puede tener sentido desde
la perspectiva subjetiva de los interesados y para cada negocio
concreto abordado.
a) Texto legal
El art. 982, inspirado inmediatamente en el Proyecto de 1998 y
mediatamente en el derecho suizo, dispone: "Los acuerdos parciales de
las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en
su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos
esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado
conforme a las reglas del capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por
no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una
minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos
ellos".
b) Juicio crítico
Con este texto el CCyC crea una suerte de presunción de que existe
contrato. Es una solución a contramano del sistema general del CCyC
que exige la plena y total coincidencia entre oferta y aceptación.
Téngase en cuenta que la fuente del precepto, que es el Proyecto de
234
1998 contenía una solución diferente, y por ello en ese Proyecto la idea
de los acuerdos parciales era coherente con el sistema general.
De allí que al art. 982 habrá de asignársele el limitado efecto de una
mera presunción legal, aplicable solamente cuando las partes no se
hubieran pronunciado claramente respecto al alcance de su voluntad de
vincularse, aunque hubieran acordado sobre los "elementos esenciales
particulares" (enigma este último per se de compleja dilucidación y al
que nos referimos seguidamente). Presunción que, reiteramos,
siguiendo a Leonardo Fernández, es poco menos que incompatible con
la lógica contractual de los contratos paritarios, en tanto aparece como
una intervención de un legislador inclinado a imponer la existencia de
un contrato que no aparece claramente querido por las partes
235
d) Exigencia de algún acuerdo definitivo
Los Principios Unidroit establecen que "Cuando en el curso de las
negociaciones unas de las partes insiste en que el contrato no se
entenderá perfeccionado hasta lograr un acuerdo sobre asuntos
específicos o una forma en particular, el contrato no se considerará
perfeccionado mientras no se llegue a ese acuerdo" (art. 2.1.13).
Debe entenderse que el criterio es aplicable al derecho argentino
pese a la inexistencia de una norma explícita, pues en definitiva con
tales manifestaciones la parte ha sujetado su aceptación a una
condición suspensiva o simplemente ha erigido en esencial un elemento
que en otro contexto podría ser considerado accidental. Ello así pues
como ha sido señalado, la norma del art. 982 no es imperativa
(Fernández), y las partes pueden suprimirla y acordar que sólo existirá
contrato cuando exista coincidencia en todos los aspectos del negocio
o en algunos en concreto.
Los Principios Unidroit ilustran esto con un ejemplo muy claro: dos
empresas negocian un contrato de distribución de mercaderías,
habiendo arribado a un acuerdo sobre los aspectos esenciales; con el
tiempo sale a la luz el tema de quién ha de hacerse cargo de ciertos
gastos de publicidad. En principio podría considerarse que la cuestión
de tales gastos no impide concebir que exista un contrato concluido.
Pero, si una de las partes ha insistido durante las negociaciones en que
un acuerdo sobre los gastos de publicidad debe existir, la circunstancia
de que no exista consenso sobre ello impide tener por celebrado el
contrato de distribución.
236
parciales. El problema de esta proposición es que el
último párrafo del art. 982 contiene una
regla incompatible con ella, en tanto dispone que
la existencia de una minuta o borrador no permite tener
por acreditado el acuerdo.
237
40. Minuta o borrador
El último párrafo del art. 982 dispone que "no se considera acuerdo
parcial la extensión de una minuta o borrador" aunque comprenda
algunos o todos los elementos del contrato.
El CCyC no define las nociones de "minuta" y "borrador" por lo que
debemos recurrir al contenido que tales expresiones tienen
corrientemente en la lengua española.
El Diccionario de la Real Academia define la minuta como el "extracto
o borrador que se hace de un contrato, u otra cosa, anotando las
cláusulas o partes esenciales, para copiarlo después y extenderlo con
todas las formalidades necesarias para su perfección". Y el borrador
como "escrito provisional en que pueden hacerse modificaciones".
El elemento común a ambas definiciones es entonces la
provisoriedad. Ni el borrador, ni la minuta —que es también un
borrador— reflejan acuerdos definitivos; son un mero resumen
o extracto o simplemente un documento sobre el cual todavía pueden
hacerse cambios. Por ello, la extensión de la minuta o borrador no se
considera un acuerdo parcial.
En principio tampoco constituyen un contrato las cartas de intención
o memorándums de entendimiento, usualmente conocidos por su
acrónimo del inglés MOU, por memorandum of understanding, salvo
que otra cosa surja de sus términos.
La solución del CCyC no deja de ser curiosa. Es que como decíamos
antes, la norma resulta incompatible con la regla general que prevé el
art. 982, y con los desarrollos de la doctrina y jurisprudencia
comparadas que consideran exactamente lo contrario, esto es, que
la existencia de una minuta o borrador firmado por las partes constituye
una evidencia de la posible existencia de un acuerdo.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
APARICIO, Juan M., "Comentario y observaciones al proyecto
de Código Civil. Parte general del contrato (arts. 957 a 983)
Disposiciones generales. Clasificación. Formación del consentimiento",
en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Córdoba, vol. LI, año académico 2012; GARRO, Alejandro - ZUPPI,
Alberto L., Compraventa internacional de mercaderías. La Convención
de Viena de 1980, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012; DÍEZ-PICAZO -
PONCE DE LEÓN, Luis, "La formación del contrato", ADC, t. XLVIII, 1995,
p. 5; DURANY PICH, Salvador, "Sobre la necesidad de que la aceptación
238
coincida en todo con la oferta: el espejo roto", ADC, t. XLV, 1992, p.
1012; LARA AGUADO, Ángeles, "La oferta y aceptación contractuales",
en SÁNCHEZ LORENZO, Sixto (ed.), Derecho contractual comparado.
Una perspectiva europea y transnacional, Thomson Reuters - Civitas,
Pamplona, 2009, ps. 25-26.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
FERNÁNDEZ, Leonardo F., "Los llamados 'acuerdos parciales' en
el Código Civil y Comercial", LL del
9/5/2016, AR/DOC/984/2016; FERREYRA, Edgard, "Formación del
contrato", LL 1975-A-1261; SARAVIA, Juan M., "La formación del
contrato en el Proyecto de Reforma al Código Civil argentino", JA 60-
9; FERNÁNDEZ, Leonardo, "Formación del contrato. Aceptación de la
oferta", LL 2015-E-1176; SANTARELLI, Fulvio, "La formación del
consentimiento contractual. La oferta y la aceptación", en STIGLITZ,
Rubén S. (dir.),Código Civil y Comercial, Contratos, suplemento
especial, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 83; MAYO, Jorge, "Sobre el
acuerdo contractual: ¿Total o parcial?", LL 2005-B-1233; NICOLAU,
Noemí, "Una solución adecuada a una complicada cuestión: el
momento perfectivo del contrato en el proceso de su formación
progresiva", LL 2005-A-479.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
Trib. Arbitral, ad hoc, 28/11/2002, "B. A. N. A. v. T. SA", LL 2005-A-
482, cita online: AR/JUR/6837/2002.
239
CAPÍTULO X - CONTRATOS PRELIMINARES
I. INTRODUCCIÓN
1. Noción
El CCyC contiene la regulación de los contratos preliminares entre
los arts. 994 y 996. Como veremos poco más adelante ello es una
novedad, pues el Código sustituido no conocía esta figura, aunque ella
había tenido acogida doctrinaria y jurisprudencial.
El contrato preliminar es el que obliga a celebrar un contrato
definitivo; causa por lo tanto una obligación de hacer (art. 995), y para
que sea eficaz debe contener los elementos esenciales particulares del
contrato definitivo, como lo establece el art. 994.
Además conforme al art. 994, el contrato preliminar debe tener un
plazo, que es de un año o menos, aunque las partes pueden renovarlo.
Esta cuestión del plazo es relevante pues causa debate en la doctrina
y preocupación en la práctica profesional.
241
opción (art. 936); el contrato de prelación (arts. 937 y 938) y el
contrato ad referendum (arts. 939 y 940).
5. Clases
El CCyC contempla la promesa de celebrar un contrato futuro
(art. 995) y el contrato de opción (art. 996).
La promesa de celebrar un contrato futuro es el que obliga a ambas
partes a otorgar el contrato definitivo.
El contrato de opción es el que da a una de las partes el derecho
irrevocable de aceptar el contrato definitivo.
6. Texto legal
La promesa de celebrar un contrato futuro está prevista en el art. 995,
conforme al cual "Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un
contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los
cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el
régimen de las obligaciones de hacer".
242
cosas muebles registrables y de prestaciones periódicas o vitalicias, en
la cual la forma es exigida bajo pena de nulidad (art. 1552).
8. Efectos
La promesa de celebrar un contrato futuro obliga a celebrar el
contrato definitivo; los contrayentes no tienen la facultad de arrepentirse
o de no contratar, salvo que se haya convenido expresamente o exista
una seña penitencial.
La celebración del contrato definitivo supone una nueva
manifestación del consentimiento de las partes.
Pero si una de las partes fuera renuente a otorgar el contrato
definitivo, puede ser compelida a ello y en su caso su consentimiento
puede ser sustituido por el juez; se aplica aquí el criterio sostenido por
la jurisprudencia que admitió que el juez suscriba la escritura pública
cuando era demandado el cumplimiento del denominado boleto de
compraventa. Esta solución aparece ahora expresamente prevista en el
art. 1018 y si bien se refiere allí expresamente al contrato que debiendo
ser otorgado en escritura pública lo ha sido en instrumento privado, su
solución puede generalizarse a todos de los contratos preliminares.
9. Texto legal
El art. 996 dispone: "El contrato que contiene una opción de concluir
un contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de
aceptarlo. Puede ser gratuito u oneroso, y debe observar la
forma exigida para el contrato definitivo. No es transmisible a un
tercero, excepto que así se lo estipule".
243
10. Definición doctrinaria
Alterini define el contrato de opción como el contrato preliminar que
obliga a las partes a celebrar un futuro contrato, a cuyo fin una o varias
de ellas otorgan irrevocablemente a la otra u otras, individual o
colectivamente, la facultad de requerir, a su arbitrio, que el contrato
definitivo sea concluido.
11. Recaudos
Conforme a lo que expone el art. 994 la opción debe contener todos
los elementos esenciales del contrato definitivo y la parte que tiene la
facultad de ejercerla concluye el contrato con su sola aceptación.
Entonces si una parte da a la otra la opción de comprar en el futuro
un paquete de acciones de una sociedad, debe estar identificado el
objeto, esto es las acciones de que se trata y el precio que se habrá de
pagar o el modo en que ese precio se ha determinar.
13. Transmisibilidad
Conforme al art. 996 la opción no es transmisible a un tercero, salvo
que así se haya pactado expresamente. Los sucesores universales no
son terceros, sino que ocupan el lugar de la parte que haya fallecido, de
donde la opción se transmite a éstos. Y ello sucede también cuando la
transmisión universal se ha producido por una causa distinta a la
244
muerte: tal sucede con la fusión de sociedades: la nueva sociedad o la
sociedad incorporante son sucesoras universales de las sociedades
disueltas o absorbidas (arts. 82 y ss. Ley General de Sociedades).
16. Crítica
Las partes pueden sujetar las obligaciones del contrato preliminar a
todas las modalidades: plazo, condición, cargo. El plazo puede ser
suspensivo o resolutorio. De modo que las partes pueden convenir que
el contrato definitivo no se celebrará antes de cierta fecha (plazo
suspensivo) o que el contrato preliminar tendrá una vigencia limitada en
el tiempo y de no haberse celebrado el contrato definitivo antes de ese
límite se extingue la obligación de otorgarlo (plazo resolutorio).
245
Pero he aquí que además el CCyC provee un plazo resolutorio de un
año. Esto es: el contrato preliminar obliga por no más de un año.
Los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto señalan que la
finalidad de esta norma es que con estas cláusulas no se afecte la
libertad de las acciones.
Pero he aquí que este plazo que provee el Código
es extremadamente breve y va a dar lugar a dificultades en muchos
negocios en los que es de práctica otorgar opciones por términos mucho
más extensos. Por ejemplo, hemos conocido en la actividad profesional
una opción de recompra de acciones pactada a 9 años contados a partir
de la celebración del contrato.
De allí que la doctrina se haya preocupado ya sobre este punto y
haya señalado la absoluta inconveniencia de este plazo (Serrano
Redonnet), que conduce a un efecto contrario al que los Fundamentos
apuntan como perseguido con su inclusión. En efecto, lo que se ha
hecho es limitar la libertad de contratar y con ello, como decíamos,
dificultar la concreción de muchos negocios en los que las opciones se
dan por términos mucho más extensos. Lo que los codificadores no han
tenido en cuenta es que la opción puede ser onerosa, con lo cual existe
una suerte de vaso comunicante entre la mayor o menor duración de la
misma y lo que se paga por ella; a mayor tiempo para ejercerla la opción
será más cara y más barata cuanto menor sea el tiempo para decidirse
a ejercerla.
246
surte efecto haya o no aceptación por parte del
destinatario. Por lo tanto, el plazo de un año no rige para
la oferta irrevocable pues no queda comprendida en las
hipótesis reguladas a partir del art. 994.
— la opción propiamente dicha: es el caso en que el
compromiso de mantener la oferta se causa en un
acuerdo bilateral en el cual ambas partes convienen que
una de ellas permanecerá obligada por la oferta durante
cierto plazo. Sostiene Fernández que la opción aquí
tratada resulta de un acuerdo con el objeto de volver
temporariamente irrevocable una propuesta contractual.
En otras palabras, en el primer caso la irrevocabilidad
deviene de la declaración unilateral del oferente mientras
que, en el segundo, esa consecuencia deriva del
acuerdo entre el proponente y receptor de la propuesta.
Por lo tanto, esta opción es un contrato que se concluye
en el iter de formación de otro contrato (contrato
definitivo) con el objeto de preparar o facilitar la
conclusión de este último. Sin embargo, no se trata aquí
de una opción concebida como contrato preliminar
(pactum de contrahendo), es decir como un contrato que
obliga a una parte a prestar su consentimiento a otro
contrato definitivo. En esta situación no existe obligación
alguna de hacer (o sea de estipular el contrato definitivo)
sino que la opción importa exclusivamente el vínculo a
cargo del oferente, constituido por una mera sujeción de
su parte, quien no puede modificar o revocar la oferta y
debe sufrir, pasivamente, la elección del destinatario de
la propuesta, en el sentido de aceptar o rechazar la
oferta.
— el contrato preliminar de opción: Finalmente la opción
puede estipularse como un contrato que sirve de causa
a una obligación, para una de las partes, consistente en
prestar su consentimiento para la creación de un futuro
contrato definitivo. Esa obligación es legalmente
calificada como "de hacer" y debe referir a todos los
elementos esenciales particulares que permitan
identificar el aludido contrato definitivo. Esta es la opción
a que alude el art. 996 y a la cual se aplica el plazo del
art. 994.
No cabe duda de que las distinciones que hace Fernández
son interesantes y bien fundadas. Pero de todos modos cabe advertir el
riesgo que corren los abogados que sugieran celebrar opciones por
247
plazos mayores a un año. Sólo cabría aventar este riesgo —
o disminuirlo— previendo la aplicación de una ley extranjera si el
contrato tiene algún elemento que permita caracterizarlo como
contrato internacional; con la salvedad de que de todos modos no es
imprevisible que un juez caracterice a esta norma como de orden
público y por lo tanto vete la aplicación del derecho extranjero. Otra vía
es seguir el consejo implícito de Leonardo Fernández y tratar de
concebir la opción como una oferta irrevocable u opción propiamente
dicha en las que no sea necesario un nuevo consentimiento del oferente
o dador de la opción; para lo cual el contrato definitivo tendría que estar
íntegramente concebido y que solo faltara la manifestación del voluntad
del tomador de la opción para que quede concluido.
V. PACTO DE PREFERENCIA
18. Noción
Pacto de preferencia es el contrato que genera una obligación de
hacer a cargo de una de las partes, quien si decide celebrar un futuro
contrato, debe hacerlo con la otra u otras partes.
Esta es una noción genérica del pacto de preferencia que puede
aparecer en cualquier sociedad, contrato asociativo o condominio
común, en el leasing, etcétera.
Pero además existe el pacto de preferencia en la compraventa,
hipótesis regida por los arts. 1165 a 1167. Ese pacto "es aquel por el
cual el vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a
cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla. El derecho
que otorga es personal y no puede cederse ni pasa a los herederos"
(art. 1165).
Adviértase que la diferencia radica en que el pacto de preferencia en
la compraventa genera una suerte de derecho a recuperar la cosa si el
comprador decide enajenarla.
Nada de ello existe en los pactos de preferencia que normalmente se
pactan en los contratos sociales o en acuerdos de accionistas; quienes
248
han devenido socios por cualquier causa acuerdan que en el caso de
que uno de ellos decida vender sus acciones debe darle una primera
opción (first refusal o preferencia) a los otros socios; no es preciso
que exista una relación de compraventa anterior.
Comenzamos con las reglas generales, dejando para el final algunas
referencias al pacto de preferencia en la compraventa, que además se
trata más extensamente en el volumen sobre la parte especial de
contratos.
20. Antecedentes
El Código de 1869 contemplaba el pacto de preferencia como una
estipulación posible en el contrato de compraventa, definiéndolo como
la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida,
entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en
caso de querer el comprador venderla.
El Proyecto de 1998 preveía una reglamentación general de los
pactos de preferencia bajo la denominación de "contrato de prelación"
(arts. 937 y 938). Es la fuente directa de los preceptos que
ahora examinamos.
La regulación del pacto en la parte general, implica la recepción
legislativa del pacto de preferencia como un contrato per se, lo cual era
sostenido por López de Zavalía quien lo veía como "un contrato típico,
que puede ir acumulado al de compraventa o ser
249
pactado autónomamente". Y, como hemos señalado, hay disposiciones
particulares para el pacto de preferencia en la compraventa.
21. Distinciones
Los pactos de preferencia pueden asumir múltiples variables.
Generalmente el pacto de preferencia obliga a conceder a la otra
parte una primera opción para contratar en las mismas condiciones que
se ofrezcan a terceros. Como ya dijimos esto es común en las
sociedades comerciales cerradas; si uno de los socios decide vender
debe —antes de enajenar a un tercero— ofrecerlas al otro u otros
socios para que éstos puedan adquirirlas a un precio que puede estar
predeterminado o que puede determinarse conforme al método que las
partes hayan elegido o al mismo precio que un tercero esté dispuesto a
pagar por ellas.
La idea de la primera opción se suele exponer con
la expresión inglesa first refusal, largamente conocida en el
comercio internacional y también en el local.
23. Efectos
El artículo, siguiendo a gran parte de la doctrina (entre ellos Alterini,
Borda), aclara que el pacto de preferencia genera una obligación de
hacer a cargo de una de las partes. Otra tesis era sostenida por Salas
y Trigo Represas para quienes el pacto de preferencia entraña para el
promitente dos obligaciones: una de no hacer, la cual consiste en
abstenerse de vender la cosa sin hacérselo saber previamente al
250
promitente; y otra de hacer, que impone la notificación al beneficiario de
la oferta referida dándole oportunidad que ejerza su derecho.
25. Transmisibilidad
El CCyC toma como norma general la transmisibilidad a terceros del
pacto de preferencia. Lógicamente que esta transmisión debe hacerse
respetando las modalidades estipuladas, es decir, con las condiciones
o excepciones que las partes hayan previsto.
251
Se advierte claramente la diferencia con la promesa de contratar y
con el contrato de opción. En estos casos la celebración del contrato
definitivo no es obligatoria.
Un ejemplo puede aclarar los conceptos.
Si las partes de un contrato de compraventa de acciones pactan que
una tiene el derecho de comprarle a la otra sus acciones dentro de cierto
tiempo por el precio a que tales acciones coticen en bolsa, y
recíprocamente la segunda tiene derecho a que la primera le compre
las acciones dentro de cierto tiempo al precio que coticen, tenemos un
contrato de opción recíproco (call y put option) que obliga a celebrar la
compraventa cuando alguna de las partes ejerza la opción sea de
comprar o de vender.
Pero si las partes de un contrato de sociedad han convenido que
ambos socios antes de vender las acciones a terceros deben ofrecerlas
al otro socio (en las mismas condiciones que ofrece el tercero o por un
precio determinado o por un precio que se determine por algún método),
para que se otorgue el contrato de venta es necesario: (i) que uno de
los socios decida vender sus acciones; (ii) que el otro quiera comprarlas.
El dador de la opción cumple dando el aviso y por ende la opción al otro
socio; y este no está obligado a comprar, puede o no hacerlo.
253
a) Noción
Como se ha dicho ya en este capítulo, el pacto de preferencia en la
compraventa es una suerte de pacto de recuperar el vendedor la cosa
si el comprador decide enajenarla; así surge del mismo art. 1165 que lo
define como "aquel por el cual el vendedor tiene derecho a recuperar la
cosa con prelación a cualquier otro adquirente si el comprador decide
enajenarla". Se distingue así del pacto de retroventa (art. 1163), "por el
cual el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida y
entregada al comprador contra restitución del precio, con el exceso o
disminución convenidos y del de reventa por el que el comprador se
reserva el derecho de devolver la cosa comprada" (art. 1164).
b) Intransmisibilidad y plazo
Este pacto es intransmisible, no puede cederse ni pasa a los
herederos, pues es una atribución intuitu personae (Lorenzetti, López
de Zavalía).
Conforme al art. 1167, "Los pactos regulados en los artículos
precedentes pueden ser convenidos por un plazo que no exceda de
cinco años si se trata de cosas inmuebles, y de dos años si se trata de
cosas muebles, contados desde la celebración del contrato". Ese plazo
es improrrogable.
c) Efectos
Son aplicables al caso las disposiciones sobre condición resolutoria.
Como ya se destacó el art. 1196 dispone que los pactos son
oponibles a terceros si son sobre cosas registrables en tanto resulten
de los documentos inscriptos en el registro correspondiente, o si de otro
modo el tercero ha tenido conocimiento efectivo.
Y si las cosas vendidas son muebles no registrables, los pactos no
son oponibles a terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso.
254
VI. CONTRATO SUJETO A CONFORMIDAD
32. Noción
El contrato sujeto a conformidad es un negocio ad referendum en el
cual la declaración de voluntad de uno de los contratantes o, en su caso,
la de ambos, requiere ser integrada con la declaración de voluntad de
un tercero ajeno al acto, el cual tiene que dar su asentimiento o
aprobación para que éste quede perfeccionado.
Alterini explicaba que "ese contrato ad referendum de un tercero está
sometido a la conditio juris de producirse el hecho externo que lo haga
eficaz, por lo cual se le aplican las reglas de la condición suspensiva".
255
sostenido por López de Zavalía respecto a que "ambos responden a
principios clasificatorios distintos", ello desde el momento que los
contratos preliminares se vinculan a otro contrato que deberá (o
debería) celebrarse posteriormente, cosa que no ocurre con los
negocios ad referendum, que están celebrados pero su eficacia
depende de una autorización o aprobación sea de una autoridad o de
alguna otra persona siempre ajena al mismo. De allí que el contrato ad
referendum o sujeto a conformidad está sujeto a las disposiciones sobre
los negocios sujetos a condición suspensiva.
35. Noción
La seña es aquello que se entrega por una parte a la otra, en virtud
de una cláusula accidental de un contrato bilateral, con la finalidad de
facultar, a uno o ambos contratantes, la resolución por voluntad
unilateral de uno de ellos (arrepentimiento), o con la finalidad de
confirmar el contrato (como cumplimiento o principio de ejecución del
mismo) (Gastaldi - Centanaro).
De lo expuesto resultan las dos modalidades que puede asumir la
señal o arras: penitencial, cuando una o ambas de las partes puede
arrepentirse perdiendo la seña o restituyéndola generalmente
256
doblada; confirmatoria, cuando la seña implica que el contrato está ya
celebrado y en etapa de ejecución, de modo que ninguna de las partes
puede arrepentirse.
257
El pacto por el que se conviene la seña y su entrega de la seña no
están sujetos a forma alguna. Por ello, el pacto puede ser hecho en
forma escrita o verbal.
259
CCiv. y Com., 7ª Nom. Córdoba, "Cingolani, Silverio C. y otra v.
Vevey Viajes SRL", 28/3/1996, LLC 1996-1277.
260
CAPÍTULO XI - CONTRATOS POR ADHESIÓN A CLÁUSULAS GENERALES
I. INTRODUCCIÓN
261
celebrar contratos a personas que nunca se verán personalmente sino
que están exclusivamente conectadas por vía electrónica.
De allí que desde hace décadas las legislaciones, la jurisprudencia y
la doctrina se vienen ocupando de estos fenómenos de modo de darles
un cauce adecuado que proteja a las partes más débiles de la
contratación. Ello se ha reflejado sea en leyes de defensa del
consumidor cuanto en leyes especiales que han regulado los contratos
predispuestos, los sujetos a condiciones generales y los celebrados por
adhesión.
En Argentina el tema tiene especial regulación en la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor; otras leyes contienen normas particulares que
subsisten actualmente y completan el marco regulatorio de estas
formas comúnmente llamadas "modernas de contratación" aunque ya
tienen —como decíamos— muchas décadas de existencia. Entre ellas
puede mencionarse la ley 22.320 sobre Capitalización y Ahorro Previo,
la ley 20.091 en Materia de Seguros, etcétera.
De ello surge que la legislación argentina no contenía una regulación
orgánica de esta materia, por lo que los proyectos de reforma y el
proyecto de Código Civil de 1998propiciaron la incorporación de reglas
generales aplicables a todos los contratos que no fueran paritarios, esto
es, el resultado de la libre y razonablemente equivalente negociación
entre las partes.
264
c) El método del CCyC
El CCyC no ha seguido al pie de la letra estas distinciones hechas en
el proyecto de 1998 —que a su vez tenían antecedentes en proyectos
anteriores—, sino que optó por regular el contrato celebrado por
adhesión a cláusulas generales predispuestas, que define en el art. 984
como "aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a
cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o
por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción".
La doctrina ha observado que con esta regulación el CCyC mezcla
todas las nociones, aunque también se ha sostenido las ideas de
contratos predispuestos y por adhesión han de tomarse en conjunto
para tener una idea integral del fenómeno negocial a que se quiere
atender (Aparicio).
265
5. El contrato por adhesión como una categoría contractual
Se ha señalado (Hernández) que la recepción expresa del "contrato
por adhesión" importa además, aceptar una categoría jurídica, que al
igual que ocurre con el "contrato de consumo", implica un quiebre en la
noción única de contrato, y marca la apertura hacia una concepción más
objetivada. Sobre el particular, los "Fundamentos" que acompañaron al
Anteproyecto expresaron con claridad que "El sistema queda ordenado
entonces de la siguiente manera: a.— Contratos discrecionales: en ellos
hay plena autonomía privada. b.— Contratos celebrados por adhesión:
cuando se demuestra que hay una adhesión a cláusulas generales
redactadas previamente por una de las partes, hay una tutela basada
en la aplicación de este régimen. c.— Contratos de consumo: cuando
se prueba que hay un contrato de consumo, se aplica el Título III, sea o
no celebrado por adhesión, ya que este último es un elemento no
tipificante".
De allí que se sostenga que los contratos por adhesión participan de
algunas de las características de los contratos en general, en cuanto no
estén modificadas por sus disposiciones específicas, pero al mismo
tiempo las normas que los regulan se extienden a los contratos de
consumo conforme lo establece el art. 1117, sea que en éstos existan
o no cláusulas predispuestas por una de las partes. De manera que se
encuentran en una posición intermedia entre las otras categorías
contractuales no solamente en punto al régimen de tutela sino también
en cuanto a las normas aplicables (Cracogna).
266
7. Requisitos de eficacia de las cláusulas generales
predispuestas
a) Texto legal
El art. 985 del CCyC establece: "Las cláusulas generales
predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.
"La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.
"Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a
textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del
predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
"La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica,
electrónica o similares".
267
d) Comprensible
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua dice que
comprensible es un adjetivo que significa "que se puede comprender".
Es la misma idea que subyace en el adjetivo "asequible" una de cuyas
acepciones es "comprensible o fácil de entender"; la idea se ratifica en
el segundo párrafo cuando dice que la redacción de la cláusula general
predispuesta debe ser "clara" y "fácilmente inteligible".
e) Autosuficiente
Significa "que se basta a sí mismo". Llevada la idea a su aplicación
concreta a las cláusulas generales predispuestas es que ellas deben
contener toda la información que permita su conocimiento,
entendimiento y aplicación.
La idea de autosuficiencia se reitera en el mismo texto del art. 985
tercer párrafo, cuando establece que "se tendrán por no convenidas
aquéllas (cláusulas) que efectúan un reenvío a textos o documentos que
no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o
simultáneamente a la conclusión del contrato".
Además en el segundo párrafo exige también que la redacción sea
"completa", lo que es una reiteración de la idea de autosuficiencia.
En definitiva se advierte que el Código vuelve una y otra vez sobre
estas dos ideas:
— La cláusula general debe ser comprensible, clara,
fácilmente inteligible;
— La cláusula general debe ser autosuficiente, completa,
no ha de reenviar a documentos que no hayan sido
entregados a la parte no predisponente.
268
f) Idioma
La condición de asequibilidad, especialmente en su faceta de "fácil
legibilidad", impone como regla que el contrato se exprese en idioma
nacional, a menos que una disposición legal autorice expresamente a
utilizar un idioma extranjero como sucede con las pólizas de riesgo
marítimo (Alterini).
En la práctica de la contratación internacional es muy común que los
contratos se redacten en un idioma extranjero o en más de un idioma.
Pero normalmente no son contratos predispuestos o que se celebren
por adhesión, sino que suelen ser negocios paritarios en los cuales por
lo tanto las partes pueden elegir libremente la lengua en que
se expresan. De todos modos es posible pensar en ciertos formularios
que pueden contener cláusulas estándar y que están extendidos
en inglés: conocimientos de embarque, cartas de crédito. En la medida
en que tales formularios o cláusulas estándar no contengan reglas o
normas sorpresivas, esto es, ajenas a la práctica del
comercio internacional en el área de que se trate, debe entenderse que
son válidas (Principios Unidroit, art. 2.1.20).
g) Sanción
El CCyC dispone que se tienen por no convenidas las cláusulas que
remiten a textos o documentos no entregados a la otra parte. Pero no
contiene ninguna sanción explícita para las cláusulas que no satisfacen
los requisitos de cognoscibilidad, claridad, completividad y legibilidad.
Ha de entenderse que la sanción es la nulidad parcial (Leiva
Fernández), en la medida que se trate de una cláusula separable.
269
Aunque, cabe también ponderar, existe contratación entre empresas
que se concreta por vía de ordenadores y a veces casi sin intervención
humana. En este sentido la terminal de una empresa emite un pedido a
un proveedor de manera automática cuando el stock del producto llega
a cierto límite preestablecido. Si en los documentos contractuales
emitidos por cualquiera de las partes hubiera una cláusula predispuesta
que no reuniera las condiciones establecidas por este artículo, debería
tenerse por no convenida.
En cuanto a la contratación telefónica se apunta que no es
posible exigir la entrega de documentos en el momento de la
contratación. Pero ellos deberían ser entregados junto con el producto
o servicio que se ha adquirido.
9. Efectos de la norma
El artículo bajo examen se limita a establecer como efecto directo el
que se tendrán por no convenidas las cláusulas generales
predispuestas que contengan reenvío a textos o documentos no
proporcionados a la parte no predisponente.
Debería aplicarse la misma consecuencia a las cláusulas
predispuestas que, aun sin remitir a otros documentos, no
sean autosuficientes, pues de lo que se trata es de preservar el derecho
del no predisponente a conocer íntegramente el contenido del contrato.
La no asequibilidad de la cláusula general predispuesta causa que
su interpretación se haga en contra del predisponente, según lo
establece expresamente el art. 987.
270
11. Cláusulas particulares
a) Noción
Para el Código Civil y Comercial una cláusula particular es aquella
que reúne dos condiciones:
— Ha sido negociada individualmente; o sea que es
producto del acuerdo libre de las partes precedido por la
negociación entre ellas;
— Amplía, suprime, limita o interpreta una cláusula
general.
b) Efectos
La cláusula particular prevalece sobre la cláusula general, aunque
ésta no haya sido cancelada expresamente. De modo que es cuestión
dejada al intérprete —juez o árbitro— el determinar si existe
tal incompatibilidad o no.
d) Relaciones de consumo
271
Se ha dicho reiteradamente que las relaciones de consumo se rigen
por el estatuto de Defensa del Consumidor. Por lo tanto, las cláusulas
especiales deben estar escritas en letra destacada y suscriptas por
ambas partes (art. 10ley 24.240).
12. Interpretación
El CCyC contiene un Capítulo 10 destinado a la interpretación del
contrato. Sin perjuicio de ello, el art. 987 contiene una previsión especial
para la interpretación de las cláusulas generales, diciendo: "Las
cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan
en sentido contrario a la parte predisponente".
273
13. Texto legal
El CCyC trae la novedad de incluir reglas sobre las cláusulas
abusivas para los contratos que no están regidos por la Ley de Defensa
del Consumidor.
Se contiene en los arts. 988 y 989.
El primero de ellos dispone: "En los contratos previstos en esta
sección, se deben tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del
predisponente;
"b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del
adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de
normas supletorias;
"c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son
razonablemente previsibles".
Disposiciones de esta laya concretan lo que se denomina "control
de inclusión" o "de incorporación" de las cláusulas predispuestas.
14. Antecedentes
El Código sustituido no contenía una disciplina general de los
contratos predispuestos ni sobre las cláusulas abusivas, pero había en
él un elenco de cláusulas prohibidas o limitadas en razón de que
el legislador las consideraba contrarias a la regla moral. Así, el
Código de 1869 prohibía la dispensa del dolo (art. 507), algunas
cláusulas limitativas de la responsabilidad (arts. 2232Cód. Civil, 162 y
184 Cód. Comercial) y otras (Alterini).
Un régimen general de las cláusulas abusivas fue previsto ya en el
Proyecto de 1987 (art. 1157), lo mismo que en el Anteproyecto de la
Comisión designada por decreto 468/1992 (art. 870) y en el Proyecto
de 1998 (art. 968). Estos proyectos son fuente de la regulación incluida
en la Sección 2ª del Libro III que venimos estudiando.
Cabe apuntar que el control sobre las cláusulas abusivas tiene un
desarrollo extraordinario en el derecho comparado. En este sentido
cabe resaltar que las Directivas europeas marcaron un rumbo y sus
reglas se incorporaron a leyes especiales en los distintos países
miembros, cuando no directamente al Código Civil como ha sucedido
en Alemania con la reforma al BGB del año 2002.
274
15. Metodología de la regulación
El art. 988 contempla las cláusulas abusivas a través de una fórmula
abierta, evitando una enumeración concreta o lista negra que es una
metodología seguida por algunas legislaciones extranjeras. La doctrina
argentina (Alterini, Stiglitz, Hernández) se pronuncia por el método
seguido por el CCyC, semejante al adoptado por la Ley de Defensa del
Consumidor.
De este modo queda en manos de los jueces la determinación de si
una cláusula en concreto cae o no dentro de las expresiones de la ley y
al mismo tiempo se evita que la inventiva y sofisticación de los
predisponentes les permita eludir las hipótesis contempladas en las
listas negras o grises consiguiendo el mismo resultado en perjuicio del
contratante no predisponente.
Por lo demás se ha señalado que el régimen general evidencia un
nuevo punto de contacto con el subsistema de defensa del consumidor,
en donde el control de este tipo de cláusulas además de encontrarse
receptado ha sido provechosamente aplicado por la jurisprudencia
(Hernández).
277
c) Condiciones para la privación de eficacia
Señala Stiglitz que no es suficiente que la cláusula sorpresiva
sea inesperada. Es preciso que se trate de una situación de
acentuada inequidad (desequilibrio) y de subrayada anormalidad.
a) Texto legal
El art. 989 bajo el acápite "Control judicial de las cláusulas abusivas",
dispone que "La aprobación administrativa de las cláusulas generales
no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial
del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin
comprometer su finalidad".
278
b) Antecedentes
El desplazamiento de la cláusula abusiva —que se tiene por no
convenida— estaba previsto en el art. 1157 del Proyecto de Unificación
de 1987 y en el 968 del Proyecto de 1998.
279
e) Efecto de la declaración de abusividad: nulidad
El art. 988 dice que la cláusula abusiva se tendrá por no escrita, y el
art. 989 alude a la nulidad parcial del contrato.
De este modo el CCyC transa una cuestión que se hubo planteado
con motivo de la interpretación del art. 37 de la Ley de Defensa del
Consumidor que llevó a algunos autores a sostener ya no
la nulidad sino la inexistencia de la cláusula. Pero lo cierto es que el
CCyC regula con precisión la invalidez del contrato y no admite la
categoría de la inexistencia, parece razonable que haya optado por
calificar la sanción como nulidad.
280
La regla general sobre nulidad parcial prevista en el art. 389 es que
si la cláusula no es separable se decreta la nulidad total; pero a
continuación el mismo precepto dice que de ser necesario el juez
debe integrar el acto. Como hemos señalado en la obra sobre la Parte
General, la contradicción es insalvable. O la cláusula nula es separable
y por ello el contrato puede subsistir sin ella, o no lo es, hipótesis en la
cual procede la nulidad total. La misma noción de cláusula
separable excluye la posibilidad de la integración judicial del contrato.
En cuanto al art. 989 incurre en el mismo error. Es de la esencia de
la nulidad parcial que el acto jurídico —el contrato en el caso— pueda
subsistir sin la cláusula y sin integración por un tercero. Si se requiere
la intervención del tercero —el juez— es porque el contrato no podía
subsistir sin la cláusula suprimida por abusiva.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
LEIVA FERNÁNDEZ, Luis, "El vicio de sorpresa en el derecho privado",
RCyS 2002-197; "Existe otro vicio de la voluntad", en Libro homenaje a
Fernando Vidal Ramírez, t. I, Idemsa, Lima, 2011, p.
658; REZZÓNICO, Juan C., Contratos con cláusulas predispuestas,
Astrea, Buenos Aires, 1987; RIVERA, Julio C., "La reforma al Código
Civil alemán", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Dr. Jorge
Avendaño Valdés, t. II, Lima, 2004, p. 989; STIGLITZ, Rubén - STIGLITZ,
Gabriel, "Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección del
consumidor", Depalma, Buenos Aires, 2006; VALLESPINOS, Carlos, El
contrato por adhesión a condiciones generales, Universidad, Buenos
Aires, 1984.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
ALEGRIA, Héctor, "La interpretación de los contratos en el derecho
argentino", LL 2005-E-952; CILIBERTO, Leonel J., "Los contratos
celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas y su
aparición en el nuevo Código Civil y Comercial", DJ del 31/12/2014, p.
9; CRACOGNA, Dante, "Contratos por adhesión", RDCEE 2012-III-5, año
3, nro. 5, p. 232; ESBORRAZ, David F., "Los contratos celebrados por
adhesión a cláusulas generales predispuestas en el Proyecto de Código
Civil y Comercial", RCyS 2014-VII-15; LEIBLE, Stefan, "Cláusulas
abusivas en el ejemplo de las cláusulas penales contractuales en las
condiciones generales de contratación", Revista de Derecho
Comparado, nro. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p.
101; MÁRQUEZ, José F. - CALDERÓN, Maximiliano R., "Contratos por
adhesión a condiciones generales en el Proyecto de Código Civil de la
Nación", RDPyC 2014-1-267; RIVERA, Julio C - MEDINA, Graciela,
"Responsabilidad bancaria por caja de seguridad", RDPyC nro. 18, p.
33 y ss.; STIGLITZ, Rubén S., "Contratos por adhesión, contratos de
281
consumo y cláusulas abusivas", RCCyC 2015 (septiembre), 17/9/2015,
125, cita online: AR/DOC/2850/2015. Distintos autores en Revista de
Derecho Comparado, nros. 1 y 2, Santa Fe, 1999/2000.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CSJN, 15/12/1998, ED 181-325.
CSJN, 16/4/2002, LL 2002-C-630.
CNCom., sala B, 28/4/1998, LL 1998-C-623.
CNCom., sala B, 24/9/1998, LL 1999-II-22.
282
CAPÍTULO XII - EL OBJETO DEL CONTRATO
I. INTRODUCCIÓN
1. Superposición de normas
Como se ha dicho varias veces en esta obra, la existencia en el CCyC
de un libro sobre la "parte general" que como tal contiene disposiciones
sobre los actos jurídicos; y luego la regulación una "teoría general del
contrato", produce superposiciones.
Ello se advierte claramente al tratar de los elementos del contrato: el
objeto, la causa y la forma (más allá del debate teórico de si la forma es
o no un elemento). Es que el CCyC trae normas referidas al objeto, la
causa y la forma de los actos jurídicos en el libro de la Parte General, y
normas sobre el objeto, la causa y la forma de los contratos en el libro
de los Derechos Personales.
Ello trae como consecuencia una superposición de normas sobre
prácticamente la misma materia, con el efecto no querido de que en
ciertos casos no son plenamente coincidentes. Y nos obliga a trabajar
con los materiales de ambos Libros del CCyC, pues el art. 1003 dice
con todas las letras que "Se aplican al objeto del contrato las
disposiciones de la Sección 1ª, Capítulo 5, Título V del Libro I de este
Código", manifestación que se reproduce en materia de causa (art.
1012).
De allí que comencemos esta exposición con algunas necesarias
referencias al objeto del acto jurídico.
283
2. Objeto del acto jurídico. Noción
a) Texto legal
El art. 279 CCyC dice que "El objeto del acto jurídico no debe ser un
hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas
costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la
dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo
especial se haya prohibido que lo sea".
284
Como veremos casi inmediatamente al tratar del objeto del contrato,
el CCyC requiere ciertas condiciones positivas: ha de ser lícito, posible,
determinado o determinable, susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes, aun cuando este no sea
patrimonial (art. 1003), enumerando ciertos objetos prohibidos en el art.
1004.
3. Noción básica
Como el contrato es un acto jurídico, el objeto del contrato será su
materia, los hechos (conductas) y los bienes.
El CCyC añade que el contrato puede tener por objeto derechos
sobre el cuerpo humano (art. 1004 in fine), lo cual merecerá
una explicación particular en este mismo capítulo.
4. Textos legales
El art. 1003 en lo pertinente dispone que el objeto del contrato "Debe
ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de
valoración económica y corresponder a un interés de las
partes, aun cuando éste no sea patrimonial".
285
Ahora bien; ese texto se complementa, un poco tautológicamente,
con el art. 1004 que bajo el epígrafe "Objetos prohibidos" dice: "No
pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o
están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden
público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos
ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean.
Cuando tengan por objeto derechos sobre el cuerpo humano se aplican
los arts. 17 y 56".
La repetición parece obvia; si el objeto debe ser lícito y posible es
evidente que no pueden ser objeto del contrato los hechos prohibidos
por las leyes y los imposibles...
Y mayor es la redundancia si se pondera que el art. 279 establece
que "el objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o
prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al
orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana.
Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya
prohibido que lo sea".
5. Enunciación previa
Leyendo los tres artículos llegamos a que el objeto del contrato debe
ser:
— posible;
— lícito;
— determinado o determinable;
— susceptible de valoración económica;
— corresponder a un interés de las partes;
— no ha de ser contrario a la moral y las buenas
costumbres;
— no ha de afectar la dignidad de la persona humana;
— no ha de ser lesivo para los derechos ajenos.
Atendiendo a que el objeto pueden ser bienes o hechos, estos
requisitos funcionan del modo siguiente:
— todos los bienes —determinados o determinables—
pueden ser objeto de los actos jurídicos —en el marco
de las disposiciones de los arts. 1007 a 1010— salvo
286
aquellos que estén prohibidos para ser objeto de un
negocio;
— los hechos pueden ser objeto de los actos jurídicos si
son posibles, lícitos, acordes con la moral y las buenas
costumbres, y no afectan la dignidad de la persona
humana ni resultan lesivos para derechos ajenos
6. Licitud
El art. 1003 comienza por exigir la licitud del objeto.
Y de acuerdo con el art. 1004 no pueden ser objeto del contrato los
hechos prohibidos por las leyes ni los bienes que por un motivo especial
se prohíbe que lo sean; tal expresión viene a coincidir con el art. 279
que excluye como objeto de los actos jurídicos a los "bienes
especialmente prohibidos";
287
b) Otros casos
Alguna doctrina considera que caben en esta limitación las cosas
muebles que no pueden hipotecarse y los inmuebles que no pueden ser
dados en prenda. Pero esos casos no son propiamente de ilicitud sino
de imposibilidad jurídica.
Algunos han señalado también a las cosas del dominio público (art.
235). Pero si bien ellas son inenajenables no por ello están excluidas
de ser objeto de otros actos jurídicos distintos a la venta, como la
concesión, el permiso, el comodato, etcétera.
288
7. Posibilidad
Durante la vigencia del Código Civil de 1869 se discutió si el requisito
de posibilidad se aplicaba solo a los hechos o también a los bienes. En
el CCyC el requisito de posibilidad parece aplicarse exclusivamente a
los hechos; así surge del texto del art. 1004 que expresamente alude a
los hechos imposibles, mientras que no aparece tal calificación para las
cosas.
De todos modos resulta evidente que si una parte se ha obligado a
entregar una cosa "imposible" (un terreno en la Luna), la otra no podría
pretender el cumplimiento en especie ni las prestaciones sustitutas.
Existe sí un caso de imposibilidad jurídica, que algunos subsumen en
la ilicitud, cuando el bien es inidóneo para el derecho que se pretende
constituir; v.gr., una hipoteca sobre una cosa mueble o una prenda
sobre un inmueble; del mismo modo, las cosas futuras no se pueden
donar (art. 1800), etcétera.
Cuando el objeto del acto es un hecho o conducta la imposibilidad
debe ser absoluta y objetiva, en el sentido de que no debe ser propia
del sujeto del negocio, sino afectar por igual a todas las personas. Es
decir que el objeto debe ser imposible para todos por igual, por ser
contrario a una ley física o natural (Benavente).
Finalmente, la imposibilidad debe ser originaria, esto es
contemporánea al acto. Si ella sobreviene luego de celebrado el acto,
entrarán en juego las disposiciones que tratan la imposibilidad de pago.
8. Determinabilidad
a) Principio general
El objeto del contrato deben ser bienes determinados o
determinables (art. 1005).
289
Es determinado cuando está precisado con rigurosa exactitud al
tiempo de la celebración del contrato; el automóvil marca xxx, patente
xxx.
También cuando están identificados su especie o género aunque no
lo esté en cantidad. Ejemplifica Bueres diciendo: es de
objeto indeterminado —y por ende ineficaz— la venta de un animal,
porque puede ser un caballo, un gato o una vaca, no hay forma de
saberlo; pero es eficaz la venta de un caballo, pues la cosa está
determinada en su especie.
Y es determinable cuando se establecen criterios suficientes para su
determinación.
291
e) Otras hipótesis legales de determinación del precio
El CCyC contiene disposiciones particulares sobre la determinación
del objeto; así en materia de suministro (arts. 1178 y 1181) y locación
de cosas (art. 1192).
f) Objeto determinable
El art. 1005 dice que el objeto es determinable cuando se establecen
los criterios suficientes para su individualización.
Esta idea de "criterios suficientes para la individualización" es un
estándar que debe ser analizado caso por caso.
292
También se ha considerado inmoral el ejercicio de la facultad
resolutoria de un contrato cuando el incumplimiento es poco
significativo o el deudor ha cumplido ya con la mayor parte de sus
prestaciones.
Estas cuestiones han tenido reflejo en reformas legislativas como la
misma ley 17.711 y se mantienen explícitas en el nuevo CCyC.
293
11. No ha de ser contrario al orden público
Algunos de los ejemplos que hemos dado antes encuadrarían en este
supuesto; nos referimos a los contratos para la prestación de servicios
profesionales por sujetos no habilitados para ello; es que la regulación
de las profesiones y la habilitación para ejercerlas es materia no
disponible para las partes (es ilícito el contrato por el cual promete
una intervención quirúrgica quien no es médico, aun cuando el paciente
sepa que el sujeto no tiene título habilitante y lo
consienta expresamente).
Del mismo modo no podrían los cónyuges establecer un régimen de
bienes distinto a los autorizados por la ley o pactar que si se divorcian
uno debe pagar al otro una cláusula penal.
294
13. Debe ser susceptible de valoración económica
Bienes y conductas como objeto de los contratos deben ser
susceptibles de valoración económica (art. 1003).
Este es un presupuesto lógico pues el contrato es la convención que
opera en el campo de lo patrimonial; hace tanto a la esencia de la noción
de contrato que —siguiendo a Spota— hemos definido como el acto
jurídico bilateral y patrimonial,
Esta exigencia se excepciona cuando el objeto es un derecho sobre
el cuerpo humano (última frase del art. 1004; v. infra nro. IV)
295
15. Textos implicados
El art. 1004, que trata de los objetos (del contrato) prohibidos, cierra
con una frase que dice: "Cuando tengan por objeto derechos sobre el
cuerpo humano se aplican los arts. 17 y 56".
El art. 17 por su lado dispone: "Derechos sobre el cuerpo humano.
Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor
comercial sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y
sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno
de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales".
Y el art. 56 ubicado en el capítulo de los derechos personalísimos,
bajo el epígrafe "Actos de disposición sobre el propio cuerpo",
establece: "Están prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo
que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten
contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, excepto que sean
requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona,
y excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en
el ordenamiento jurídico.
"La ablación de órganos para ser implantados en otras personas se
rige por la legislación especial".
296
a) Excepción a la exigencia de valoración económica
Cabe apuntar en primer lugar que la posibilidad de que existan
contratos cuyo objeto sean derechos sobre el cuerpo humano es una
clara anomalía dentro del sistema legal.
Es que el art. 1003 exige que el objeto sea susceptible de valoración
económica, mientras que el art. 17 dice que los derechos sobre el
cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial sino afectivo,
terapéutico, científico, humanitario o social.
Si no tienen valor comercial es porque no puede fijarse un precio
sobre ellos; no son susceptibles de valoración económica. Es más, la
ley es muy clara en el sentido de que su valor es de otra índole (afectivo,
terapéutico, científico, etc.).
Con lo cual la autorización para que derechos sobre el cuerpo
humano sean objeto de los contratos supone una excepción a
la exigencia de que el objeto sea susceptible de valoración económica.
297
c) Partes separadas
Las partes separadas del cuerpo humano pueden ser objeto de
contrato. La leche materna y el cabello una vez separados del cuerpo
humano son bienes sobre los cuales es posible transar y por lo tanto
pueden incluso tener un precio.
La dación de sangre se rige por la ley 22.990 que en primer lugar
limita los establecimientos que pueden recibirla, ya que su art. 15
dispone que "la extracción de sangre humana sólo podrá efectuarse en
los bancos de sangre legalmente autorizados y habilitados por la
respectiva autoridad de aplicación" y con relación al dador, al que
califica de donante, establece en el art. 43 que "La donación de sangre
o sus componentes es un acto de disposición voluntaria, solidaria o
altruista, mediante el cual una persona acepta su extracción para
fines exclusivamente médicos no estando sujeta a remuneración o
comercialización posterior, ni cobro alguno", por lo que la única
retribución que puede recibir es un refrigerio (art. 45).
e) Dación de gametos
En nuestro país no existe aún un régimen integral para la fertilización
asistida. La ley 26.862, conocida generalmente como Ley de
298
Fertilización Asistida no es más que una norma de seguridad social, en
tanto su objeto es garantizar el acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida,
para lo cual compromete a los sistemas de salud estatal, privados y de
obras sociales.
Pero lo que resulta claro es que las técnicas o procedimientos
destinados a la consecución del embarazo son permitidos en nuestro
país y por lo tanto los contratos que se celebren entre los
establecimientos autorizados (art. 5ºley 26.862) y las personas que
recurren a esas técnicas son perfectamente válidos.
Ahora bien; como una técnica puede ser la fecundación heteróloga,
se supone que hay personas que dan sus gametos. En muchos países
los dadores de gametos reciben una retribución y lo cierto es que no
parece que ello pueda ser calificado hoy en día como un acto contrario
a la moral y buenas costumbres. Pero he aquí que el decreto
reglamentario de la ley 26.862 dispone en su art. 8º que "...la donación
nunca tendrá carácter lucrativo o comercial".
De modo pues que parecería que este contrato sería siempre de
donación.
299
de la vida privada a un periodista o biógrafo) o cosas (una fotografía,
una grabación, un film), que constituyen el objeto del contrato.
V. BIENES FUTUROS
20. Modalidades
El contrato sobre bienes futuros puede asumir dos modalidades
básicas: como contrato conmutativo, en el cual una de las partes se
obliga a transmitir o constituir algún derecho sobre el bien cuando exista
y si existe; en este caso el contrato se considera subordinado a
condición suspensiva, la cual consiste justamente en que el bien llegue
a existir. Es lo que Lafaille llama contrato sobre la cosa esperada.
La otra posibilidad es que el contrato sea concebido como aleatorio,
esto es, que una de las partes asume el riesgo de que el bien no llegue
a existir; es la hipótesis contemplada en la última parte del art. 1007, a
la que Lafaille denomina contrato sobre la esperanza de la cosa futura.
21. Casos en que se limita o prohíbe que los bienes futuros sean
objeto de los contratos
Dentro del Código Civil y Comercial existen supuestos de contratos
sobre bienes futuros que están regulados expresamente.
300
a) Herencia futura
Uno de ellos es el contrato sobre herencia futura que trata el art.
1010. Adelantamos que el CCyC ha mantenido el principio de
prohibición de la contratación sobre herencia futura, pero con
una excepción que refiere a los pactos relativos a una explotación
productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo con miras a
la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención
solución de conflictos. Remitimos al nro. VIII.
c) Locación
El art. 1192 declara que "Toda cosa presente o futura, cuya tenencia
esté en el comercio, puede ser objeto del contrato de locación".
d) Donación
301
El art. 1551 establece que la donación no puede ser de cosas
determinadas de las que el donante no tenga el dominio al tiempo de
contratar.
Por lo cual no puede haber donación de cosa futura.
302
24. Compraventa de cosa ajena
El art. 1132 establece que la compraventa de cosa ajena es válida en
los términos del art. 1008.
303
dominio de la cosa hipotecada sin obligarse al pago del crédito
asegurado (art. 2199).
304
30. Distintos tipos de pactos
La doctrina distingue diversos tipos de pactos:
— Institutivo, por el cual se designa a un heredero;
obviamente ello está claramente prohibido en nuestro
derecho donde la calidad de heredero se deriva de la ley
o del testamento; sería impensable, en nuestro régimen,
un contrato que tuviera por objeto la institución de un
heredero. Incluso, señala Leiva Fernández, ello aparece
ratificado por la prohibición de los testamentos
recíprocos (art. 2465);
— Dispositivo, es el contrato por el cual alguien dispone de
los bienes que pudieran corresponderle en una futura
sucesión; prohibido expresamente por el art. 1010 que
ya hemos transcripto;
— Renunciativo, por el cual una persona renuncia a una
herencia que aun no le ha sido deferida pues el causante
no ha muerto; prohibido explícitamente por el art. 2286;
— Distributivo: es el acto jurídico por el cual los herederos
dividen su futura herencia.
a) Regla general
Estos contratos son de nulidad absoluta, pues violan una regla de
orden público (art. 386) (conf. en el derecho anterior: Lafaille). Por ello
no serían susceptibles de confirmación una vez producida la muerte del
sujeto de cuya herencia se trata. Pero obviamente nada obsta que una
vez acaecida la muerte el heredero ceda o renuncie la herencia.
305
b) Contrato que comprenda herencia futura y otros objetos
El Código Civil de Vélez disponía expresamente la invalidez del
contrato que comprendía bienes presentes y bienes causados en una
herencia futura cuando se había contratado por un solo precio.
Esta regla no aparece en el CCyC, con lo cual habrá que aplicar las
reglas generales sobre nulidades, de lo que resulta que el acto podrá
subsistir en la medida que sea separable la cláusula referida a la
herencia futura (art. 389) o —como decía el Código derogado— aquél
en cuyo provecho se ha hecho el contrato consienta que el precio es
solo por los bienes presentes.
b) Fuente de la norma
La fuente de esta innovación parece encontrarse en el derecho
catalán; también debe mencionarse que en el 2006 Italia modificó su
legislación admitiendo una modalidad de pactos sobre herencia futura
306
denominados "pactos de familia", dando validez excepcional a los
contratos sobre herencia futura para disponer de la empresa familiar.
c) Alcance
La expresión "explotaciones productivas" no tiene un contenido
jurídico preciso; parece que el Código quiere referirse a la
"empresa individual o familiar" en la que trabajan padres e hijos y
eventualmente otros parientes, muchas veces de manera informal, y
que suele constituir la fuente del sustento familiar.
No es necesario que se trate de una sociedad regularmente
constituida; puede ser que la "empresa" o "explotación" sea un fondo
de comercio (o establecimiento comercial) de titularidad de una
persona.
Por lo demás puede ser tanto una pequeña o mediana empresa como
una empresa de gran envergadura. En definitiva lo que define a la
empresa como familiar es que una o más familias ejerzan su control,
sus miembros participen en la dirección o gestión y que exista una
vocación de continuidad y permanencia en la propiedad y gestión con
la finalidad de incorporar a las sucesivas generaciones (Medina).
En definitiva, los pactos autorizados por el art. 1010 pueden referirse
a una empresa individual o familiar con o sin organización societaria; o
participaciones societarias (Medina).
d) Finalidad
La finalidad de la norma es convalidar los pactos que cuyo propósito
es la conservación de la unidad de la gestión empresaria o la prevención
o solución de conflictos.
e) Límites
307
Son válidos los pactos de esta naturaleza si no afectan la legítima
hereditaria, los derechos del cónyuge ni los derechos de terceros.
f) Contenido
Estos pactos persiguen conservar la unidad de la gestión empresaria
y/o la prevención y solución de conflictos.
Desde esta última perspectiva se puede pactar que los conflictos
entre los "futuros herederos" se sujeten a mediación o a la decisión de
árbitros.
Pero donde tienen un espectro muy amplio de posibilidades y
constituyen una herramienta interesante, es lo atinente a la unidad de
la empresa después del fallecimiento del o de sus titulares. Esos
convenios pueden celebrarse entre los herederos o entre los herederos
y los futuros causantes, esto es, los actuales titulares de la empresa.
En cualquier caso se pueden pactar compensaciones económicas;
así, si unos reciben acciones de la empresa otros podrán ser
compensados con otros bienes. También se puede convenir que la
administración de la empresa quede en manos de alguno o algunos
herederos y los demás ejerzan el control; se pueden establecer
cláusulas de indivisión, pactos de preferencia, y otras cláusulas que son
frecuentes en los negocios societarios.
308
La metodología legal no es arbitraria ni caprichosa. Es que para
calificar al contrato como de "larga duración" es preciso que el tiempo
sea esencial para el cumplimiento del objeto.
309
necesarios para hacer subsistir el vínculo entre los contratantes. Dentro
de ese concepto de asociación se admite la anulación del contrato por
lesión o su revisión en virtud de la excesiva onerosidad.
Y cuando ello se vincula con el factor "tiempo", ese nuevo modelo de
contrato se evidencia todavía más.
Se reconoce entonces al contrato como imponiendo a los operadores
(inclusive jueces y árbitros) "una cada vez más afinada labor de
cooperación" (Morello), y ello lleva a autorizada doctrina a señalar que
"Desde esta óptica el contrato 'entregado al tiempo' requiere un enfoque
diverso (...) se extiende la frontera del deber de cooperación, hasta
abarcar el deber de cumplir la legítima expectativa de la contraparte, o
de evitar todo aquello que pudiera frustrar el fin de la convención o
perjudicar indebidamente al cocontratante. En otros términos, al
antagonismo característico del contrato de ejecución instantánea lo
reemplaza una suerte de affectio contractus que aproxima este modelo
a un arquetipo negocial de carácter asociativo" (Tobías - De Lorenzo).
En la misma orientación se reconoce que los contratos de
duración, aunque sean de cambio, deben ser vistos como contratos
similares a los asociativos, transformados por esa relación con
el exterior, y caracterizados por tener un fin común y exigir solidaridad,
subrayándose que estos contratos exigen cooperación en lugar de
competencia (Nicolau).
310
a) Deber de colaboración
El CCyC exige a las partes satisfacer un deber de colaboración
respetando el carácter recíproco de las obligaciones, considerada en
relación a la duración total. El deber de colaboración es una de las
derivaciones del principio de buena fe en la etapa de ejecución del
contrato, con lo cual es poco lo que el Código agrega.
b) Deber de renegociar
El último párrafo establece que la parte que decide la rescisión debe
dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe.
Nuevamente es oscuro el texto pues no aclara si estamos ante una
decisión de rescindir causada en la alteración de las circunstancias que
sirvieron de base al contrato o si se trata de rescindir un contrato sin
plazo en el cual se supone que cualquiera de las partes puede
rescindirlo en cualquier momento aunque después que las partes hayan
tenido la oportunidad de amortizar sus inversiones y obtener una
razonable ganancia.
Lo cierto es que hoy en día la doctrina reconoce una suerte de "deber
de renegociación", cuando el contrato ha sido alterado en su
conmutatividad, sin que sea necesario para ello que una de las partes
pretenda rescindirlo. La rescisión puede ser la consecuencia del fracaso
de las negociaciones que las partes debieron emprender de buena fe.
Ello no aparece así plasmado en el CCyC, e incluso la regulación de la
imprevisión no contempla un "deber de renegociar", aunque acuerda a
la parte afectada el derecho a plantear —judicial o extrajudicialmente —
la adecuación del negocio.
Cabe señalar que es muy común que los contratos de larga duración
contengan hoy previsiones para el caso de que el negocio quede
desarticulado en su equidad como consecuencia de
acontecimientos externos a las partes y que representen un riesgo no
asumido por ellas. Entre esas previsiones es también frecuente que se
impongan las partes un deber de renegociar como previo a que
cualquiera de las partes ejerza los derechos que el mismo contrato o la
ley le reconocen, como puede ser la terminación anticipada o la
311
promoción de una acción de reajuste o rescisión con causa en la
denominada teoría de la imprevisión. Lógicamente si la negociación no
da frutos, las partes quedan liberadas para ejercer esos derechos.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
BUERES, Alberto J., Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Buenos
Aires, 1986; STIGLITZ, Rubén, Objeto, causa y frustración del contrato,
Depalma, Buenos Aires, 1992; CESARETTI, Oscar - CESARETTI, María,
en FAVIER DUBOIS (h), Eduardo (dir.), La empresa familiar en el Código
Civil y Comercial, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, p. 311; CRIVELLARI
LAMARQUE DE BERASATAGEUI, Elena, "Contratos sobre bienes futuros",
en Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla
Escalada, Contratos, vol. II, Zavalía, Buenos Aires, 1973, p.
127; GUASTAVINO, Elías, "La protección de la empresa familiar en el
derecho sucesorio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación",
en FAVIER DUBOIS (h), Eduardo (dir.), La empresa familiar en el Código
Civil y Comercial, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2015, p. 273; MOLINA
SANDOVAL, Carlos, "Planificación patrimonial en la empresa familiar en
el Código Civil y Comercial", en FAVIER DUBOIS (h), Eduardo (dir.), La
empresa familiar en el Código Civil y Comercial, Ad-Hoc, Buenos Aires,
2015, p. 361; MORELLO, Augusto M., La adecuación del contrato,
Platense, La Plata, 1994; STODART, Ana M., "Objeto del contrato: casos
especiales", en Cátedra de Derecho Civil del Dr. Federico N. Videla
Escalada, Contratos, vol. II, Zavalía, Buenos Aires, 1973, p. 187.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
BENAVENTE, María Isabel, "El objeto de los contratos en el CCyC de
la Nación", en STIGLITZ, Rubén (dir.),Código Civil y Comercial de la
Nación. Contratos, Suplemento Especial La Ley, febrero 2015, p. 103 y
ss.; BREBBIA, Roberto H., "El objeto del negocio jurídico", LL 1992-E-
892; BUERES, Alberto J., "Objeto del negocio jurídico", LL 1999-D-
1301; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "El objeto del negocio jurídico",
LL 1991-A-924; CUIÑAS RODRÍGUEZ, Manuel, "El objeto, la causa y los
negocios jurídicos contractuales", LL 1998-C-1066; CUIÑAS RODRÍGUEZ,
Manuel, "El objeto, la prestación y el contrato en el nuevo Código Civil y
Comercial argentino", RDCO nro. 278, mayo/junio 2016, p.
637; GUASTAVINO, Elías P., Pactos sobre herencia futura, Ediar, Buenos
Aires, 1968; MEDINA, Graciela, "Empresa familiar", LL 2010-E-
920; LORENZETTI, Ricardo, L., "Ineficacia y nulidad del objeto de los
contratos: Un enfoque basado en las normas fundamentales", RDPyC
8-156; MACARIO, Francesco, "Rischio contrattuale e rapporti di durata
nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all'obbligo di
rinegoziare", Rivista di Diritto Civile, 2002, p. 63 y ss.; MORELLO,
Augusto M., "Los contratos de larga duración y la necesidad de una
312
renegociación permanente", LL 1989-C-1227; La adecuación del
contrato, Platense, La Plata, 1994; NICOLAU, Noemí, "La revisión y
renegociación del contrato como instrumentos útiles para su
adecuación a las circunstancias sobrevenidas", JA 2002-IV-
1058; TOBÍAS, Jorge W. - DE LORENZO, Federico, "Apuntes sobre la
acción autónoma de reajuste en los términos del art. 1198 del Código
Civil", LL 2003-B-1185.
313
CAPÍTULO XIII - LA CAUSA DEL CONTRATO
ADVERTENCIA
La causa como elemento del acto jurídico ha sido tratada en el
volumen destinado a la Parte General del derecho privado. Ello así pues
obviamente la causa es un elemento propio de todos los actos jurídicos,
entre ellos los contratos.
De todos modos, para que este volumen sobre la teoría general del
contrato tenga completividad, reproducimos los conceptos
fundamentales y los enriquecemos con la exégesis de los artículos que
el CCyC destina a la causa en el Libro Tercero (arts. 1012 a 1014).
I. INTRODUCCIÓN
314
A su vez, la causa final se ha identificado también con la causa
motivo o impulsiva, que trata de identificar el interés concreto que ha
movido a las partes a la realización de un negocio jurídico. Para el
comprador el motivo de la compraventa de una casa puede ser la
necesidad de habitar en ella o la de hacer una inversión, la de instalar
un fondo de comercio o desarrollar una actividad profesional
o industrial.
Esta multiplicidad de acepciones es una de las razones que dan lugar
a dificultades en los desarrollos doctrinarios, los que, además, se
encontraron en la mayor parte de los países con textos legales poco
claros acerca del alcance que daban a la palabra "causa" cuando la
utilizaban; y en otros con la ignorancia legal de esa noción.
315
La explicación se encuentra en la denominada fuerza obligatoria del
contrato.
Se dice por los autores que, para que el contrato tenga tal fuerza,
y autorice a constreñir a la otra parte a cumplir aun forzadamente
aquello a que se ha comprometido, es necesario que ese contrato tenga
una causa que merezca ser amparada por el ordenamiento jurídico.
En otras palabras, que ese contrato tienda a realizar —persiga,
busque, tenga como finalidad— un interés que el ordenamiento
considere merecedor de tutela y protección (conf. Santoro Passarelli).
O, como lo hemos dicho antes, el derecho reconoce a la voluntad como
fuente productora de consecuencias jurídicas, cuando se manifiesta
lícitamente y dentro de las buenas costumbres.
Por ello, esa finalidad deberá ser lícita y acorde con la moral y las
buenas costumbres; es en estos campos donde la jurisprudencia ha
hecho una aplicación fructífera de la noción de causa final.
3. La doctrina clásica
El elaborador de la doctrina moderna de la causa es Domat (siglo
XVIII), quien pretendió determinar por qué los contratos obligaban a las
partes.
Sostenía este autor que en los contratos onerosos y bilaterales
(compraventa, permuta), cada una de las prestaciones encuentra su
fundamento en la que corresponde a la otra parte.
De modo que la prestación del vendedor —entrega de la propiedad
de la cosa— encuentra su causa o fundamento en la prestación del
comprador —pago del precio—.
En los contratos unilaterales, como puede serlo el mutuo, la
obligación del mutuario ha sido precedida, como
antecedente indispensable, de la entrega hecha por el prestamista; es
316
decir que la obligación del prestatario de restituir encuentra su causa en
la entrega hecha por el mutuante.
En cuanto a los contratos gratuitos, como la donación, dice Domat
que el mero hecho de aceptar da vida a lo convenido, haciendo que la
obligación del donante encuentre fundamento en cualquier motivo
razonable y justo, como lo sería la prestación de algún servicio, un
mérito cualquiera del donatario o sencillamente, el deseo de realizar un
bien.
Sobre la base de las enseñanzas de Domat, y las rectificaciones de
Pothier, la doctrina elaboró una teoría de causas típicas,
fundamentaciones genéricas del querer de los contratantes, que
prescindían de las razones individuales existentes en las partes de
cada contrato. Así, en la compraventa la causa sería siempre para el
vendedor el precio y para el comprador la adquisición de la propiedad
de la cosa; en la donación, el animus donandi.
Es conveniente tener en cuenta que esta doctrina ubica la causa en
el momento de la celebración del contrato (etapa genética), sin
considerar siquiera su subsistencia o importancia en la etapa funcional
del negocio jurídico. En este punto, como se verá, reside uno de los
defectos más importantes de la teoría clásica, pues la idea de causa
final se revela particularmente fecunda si se la pondera en el momento
funcional del negocio, o sea, durante su ejecución.
4. El anticausalismo
La doctrina puntualizó —entre otras— las siguientes objeciones a la
formulación de Domat:
— en los contratos bilaterales, la causa, se identifica con el
objeto;
— en los contratos gratuitos, el llamado animus donandi se
identifica con el consentimiento;
— no hay un concepto uniforme de causa, pues depende
del tipo de contrato según la clasificación que hiciera
Domat;
— no hay ninguna referencia a la causa móvil o impulsiva,
salvo incipientemente en materia de actos gratuitos
como la donación en que se alude al ánimo de beneficiar;
317
— la causa funcionaría sólo en la etapa genética del
contrato y no en la etapa funcional;
— Domat ha tratado sólo de los contratos de los que nacen
obligaciones, pero no ha tratado la cuestión en los que
modifican o extinguen relaciones jurídicas.
De allí que Planiol haya finalmente catalogado a la doctrina de la
causa como falsa e inútil. Y el anticausalismo haya sido predominante.
5. Neocausalismo
La obra de Capitant, publicada en 1923, constituye el hito sobre el
que se construye el neocausalismo. En este sentido, pueden
puntualizarse los siguientes aspectos relevantes de la idea de Capitant:
— la causa se ubica en el ámbito de la voluntad; junto con
el consentimiento constituyen los dos elementos
subjetivos del contrato;
— pero la causa no es lo mismo que el consentimiento;
éste tiene importancia sólo en la etapa de formación del
contrato, mientras que la causa subsiste durante toda la
etapa funcional del contrato. Esto es uno de los grandes
avances debidos a Capitant, pues la concepción de la
causa como elemento que subsiste durante todo el lapso
de cumplimiento, permite fundar instituciones como el
pacto comisorio, la excepción de incumplimiento, la
imprevisión, los vicios redhibitorios, la frustración del fin,
etcétera;
— la causa tampoco se confunde con el objeto; en los
contratos bilaterales la causa es la voluntad de obtener
el cumplimiento de la prestación debida por la otra parte;
— de allí que la causa falta no sólo cuando la obligación no
nace, sino también cuando la otra parte no cumple. Ello,
como decíamos, fundamenta la suspensión de
cumplimiento (art. 1031) y el pacto comisorio (art. 1083);
— en la concepción de Capitant la causa se presenta de la
misma manera en cada tipo de negocio, es decir que
aparece concebida de manera objetiva;
— Capitant considera que los motivos no forman parte de
la causa; sin embargo, en ciertos casos admite la
318
relevancia de motivos ilícitos (casa alquilada para que
funcione un burdel) y el vicio de error sobre la cualidad
de la cosa o de la persona.
6. Avances posteriores
La doctrina siempre vuelve sobre el tema de la causa; de allí que
algunos hayan puesto el acento sobre los motivos individuales que en
ciertos casos pueden formar parte de la causa; mientras que
otros insisten en que la causa es objetiva, típica, idéntica para cada tipo
de contrato.
7. Dualismo
Salvo algunas formulaciones subjetivas u objetivas exageradas, la
mayor parte de los autores hace concesiones a la otra acepción de
causa, y en general admiten que ambas nociones no son incompatibles,
sino que, por el contrario, pueden ser armonizadas
Y con ello la noción de causa final sirve como respuesta a las
preguntas acerca de para qué se contrata y por qué se contrata (Puig
Brutau).
De modo que la causa final puede ser definida como la razón de ser
jurídica del negocio (Bueres), poseyendo una doble significación,
objetiva y subjetiva.
319
— objetiva, porque corresponde al tipo de negocio querido
por las partes;
— unitaria, porque no hay una causa para el comprador y
otra para el vendedor, sino una sola en la cual el
cumplimiento de cada uno constituye una causa única.
Explica con claridad Castán Tobeñas que "la causa, en
el contrato bilateral, es la relación de las dos
prestaciones con el cambio de un valor por otro, o sea la
bilateralidad, no cada prestación en sí";
— tipificadora, en cuanto individualiza al negocio querido
por las partes.
c) Recepción legal
Como veremos en este mismo capítulo este criterio inspira el art. 281
del CCyC, que define a la causa como "el fin inmediato autorizado por
el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad". Y en
el mismo precepto agrega: "También integran la causa los
motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al
acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas
partes".
320
8. Funciones
La causa final así entendida tiene relevancia en la etapa genética del
contrato y también en la etapa funcional o de cumplimiento, hasta el
mismo momento de su extinción, como lo demostrara Capitant.
El funcionamiento en concreto lo vemos más adelante, donde la
mostraremos subyacente en numerosos institutos.
9. Definición
Como hemos anticipado el CCyC define la causa como el
fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido
determinante de la voluntad (art. 281).
Esta es la causa en sentido objetivo; es la causa tipificante del
negocio, idéntica en todos los negocios de la misma especie y que por
ello sirve para identificarlo. En otras palabras, todos los actos jurídicos
que persiguen la adquisición de la propiedad de una cosa contra el pago
de un precio, son una compraventa y como tal quedan sujetos a las
reglas de este contrato, más allá de cómo lo hayan denominado las
partes; y —a la inversa— no es una compraventa si le falta un requisito
esencial aun cuando las partes así lo estipulen (art. 1127).
321
10. Los motivos
El mismo art 281 sigue diciendo que "También integran la causa los
motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al
acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas
partes".
La lectura inicial de este segundo párrafo lleva a entender que los
motivos constituyen causa (subjetiva) cuando son lícitos y han
sido incorporados al acto de forma expresa; pero si han
sido incorporados sólo de manera tácita los motivos se convierten en
causa si son esenciales para ambas partes. O sea, habría un doble
régimen según la incorporación de los móviles al negocio sea expresa
o tácita.
En línea con la opinión anterior, los Fundamentos (punto 2.2, Libro
Tercero, Título I) destacan que la causa fin abarca tres posibilidades: a)
fin inmediato determinante de la voluntad; b) motivos exteriorizados
e incorporados expresamente; c) motivos esenciales para ambas
partes, supuesto en el cual, aunque no sean expresos, pueden ser
tácitamente deducidos.
De este modo la norma va más allá de la caracterización
generalmente aceptada de los "motivos causalizados". En efecto, por
regla general se sostiene que los móviles para ser casualizados deben
ser siempre esenciales, exteriorizados y comunes (Rivera). Ya lo había
destacado Vélez Sarsfield en la nota al art. 926, con cita de Marcadé.
Pero conforme al art. 281 segundo párrafo hay una tercera hipótesis: la
de móviles no exteriorizados pero que son causa del contrato si son
esenciales para ambas partes y por ello pueden ser tácitamente
deducidos.
322
costumbres y permitir la anulación de operaciones concluidas con una
finalidad ilícita o en función de móviles ilícitos; y asegurar la protección
de la voluntad individual y la preeminencia de la voluntad real. Pero
esos fines deben haberse integrado al campo contractual, no por el
mero conocimiento de la otra parte, sino por el acuerdo expreso o tácito
de las partes (Van Ommeslaghe, Pierre).
En esta orientación el CCyC, al tratar de la causa motivo en los actos
jurídicos, la considera un elemento del negocio cuando expresamente
ha sido incorporada al contrato; pero también el motivo o finalidad
particular puede formar parte tácitamente del campo contractual cuando
es esencial a ambas partes. Volviendo a la regulación del tema en los
actos jurídicos, el CCyC exige que la causa motivo sea lícita; y cuando
trata de este elemento en los contratos, la vincula justamente con la
causa ilícita (art. 1014).
De todos modos, la sola consideración de los motivos causalizados
como pauta moralizadora del contrato implica una visión parcial del
tema.
En efecto: los motivos causalizados lícitos y que por lo tanto son
causa fin del contrato, tienen relevancia en la etapa funcional, en la que
deben subsistir y ser satisfechos con la ejecución del negocio. De allí
que su frustración por la alteración de circunstancias existentes al
tiempo de contratar ajena a las partes y que no es un riesgo
asumido por ninguna de ellas, da derecho a requerir la extinción del
contrato (art. 1090).
Esta idea de la frustración del fin —que estudiaremos más
adelante— tiene su origen en los famosos "casos de la coronación"
resueltos por los tribunales ingleses; como es muy conocido se trató del
alquiler de balcones para ver el desfile de la coronación del nuevo rey
británico y del alquiler de un barco para pasear por el Támesis durante
la parada militar que se hacía en la misma oportunidad. Los
tribunales ingleses decidieron que la suspensión de la coronación por
una enfermedad del nuevo monarca frustraba la finalidad del alquiler
del balcón, pero en cambio debía pagarse el precio del paseo en barco
pues su propietario lo alquilaba habitualmente para pasear por el río a
cuya vera se desarrolla Londres.
En la Alemania afectada por la guerra algunos casos fueron
ilustrativos: el alquiler de una estación de servicio devenía frustrado si
el Estado monopolizaba la distribución de combustibles; el alquiler de
una pared para poner un cartel luminoso carecía de fin útil si se imponía
la obligación de oscurecimiento.
323
Estos casos demuestran que la causa final en sentido subjetivo tiene
una función más allá del control del orden público y la moral y buenas
costumbres.
a) Exposición de la cuestión
De acuerdo con lo que hemos expuesto hasta aquí resulta claro que
el contrato, así como todo otro acto jurídico, debe contar, como uno de
sus elementos esenciales, con una causa final lícita —comprendida en
sus sentidos objetivo y subjetivo— de modo que el negocio querido por
la voluntad de las partes, obtenga reconocimiento del derecho y
produzca sus efectos conforme a lo querido por las partes.
De modo que si en el negocio falta la causa, o ella es falsa, ilícita o
se frustra, se producirán determinados efectos jurídicos.
b) Falta de causa
Cuando hablamos de falta de causa, corresponde hacer un distingo
entre la causa objetiva y la subjetiva.
325
Tratándose de contratos típicos (compraventa, permuta, mutuo, etc.),
la causa objetiva, como finalidad económico-social del negocio, está
dada expresamente por la ley; dentro del marco fijado por ella, las
partes ejercerán las facultades que emanan de la autonomía privada.
Por lo tanto, en principio, no puede faltar la causa objetiva en los
contratos típicos, salvo que en el caso concreto ella sea de imposible
realización; tal sucede, verbigracia, cuando se pretende contraer la
calidad de fiador de una obligación ya pagada, comprar la cosa que ya
es propia, asegurar un riesgo inexistente, pagar una deuda
ya extinguida, etcétera.
En la jurisprudencia francesa se ha tratado un caso interesante; es
habitual el contrato por el cual alguien promete una renta vitalicia a
cambio de la transmisión de la propiedad de un inmueble, lo que
acaecerá con la muerte del propietario beneficiario de la renta; los
tribunales han considerado que el contrato carece de causa si el
propietario beneficiario de la renta estaba enfermo sin posibilidades de
prolongación de su vida, y eso era sabido por el adquirente de la
propiedad.
Del mismo modo, carece de causa el contrato de compraventa de
un inmueble, si éste había sido expropiado con anterioridad a la venta;
hipótesis que nuestros tribunales resolvieron con fundamento en la
doctrina del error.
En cuanto a la causa subjetiva, los móviles de las partes pueden
coincidir, pura y simplemente, con la función económico-social del
negocio (adquirir la propiedad y la disponibilidad del precio, etc.) o
puede haber —pero no son necesarios— móviles particulares
causalizados, que resulten jurídicamente relevantes (adquirir la
propiedad para instalar un consultorio médico, una industria, un
comercio, etc.).
Los móviles causalizados adquieren relevancia en la etapa genética
cuando son ilícitos o inmorales. Es una construcción tendiente a hacer
valer las reglas de orden público y el estándar moral y buenas
costumbres, como lo señala la doctrina europea que hemos citado en
el nro. 11.
En la etapa funcional del contrato la imposibilidad de conseguir el
móvil causalizado puede constituir un supuesto de frustración del fin que
dé lugar a la resolución del contrato.
Ya vimos que conforme al art. 282 CCyC, la causa se
presume aunque no esté expresada en el contrato, y quien invoque
su inexistencia carga con la prueba de tal extremo.
326
c) Falsa causa
El contrato que expresa una causa no real, es válido si se funda en
otra causa verdadera (art. 282) siempre que ella sea lícita. En ese caso
se produce una inversión de la carga de la prueba pues quien pretenda
la subsistencia del acto debe probar que tiene causa y que ella es lícita.
De allí que el negocio simulado no sea necesariamente inválido; por
el contrario, si la simulación es lícita, produce efectos jurídicos el acto
real (art. 334).
d) Causa ilícita
El art. 1014 CCyC dice que "El contrato es nulo cuando: a) su causa
es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b)
ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si
sólo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene
derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar
lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido".
Aquí se manifiesta una de las funciones más relevantes de la noción
de causa móvil o motivo. Ella consiste, como ya hemos señalado en dos
oportunidades en este mismo capítulo, hacer respetar el orden público
y la moral y buenas costumbres.
Ahora bien; para que la causa ilícita produzca la nulidad del contrato
es preciso que ella sea común a ambas partes. No es necesario
que exista un proyecto común a ambos contratantes, pero sí se
requiere, en toda hipótesis, que el móvil ilícito que ha motivado a una
de las partes haya sido no solo conocido por la otra sino que haya
acuerdo expreso o tácito sobre tal finalidad, de modo que haya entrado
en el "campo contractual", con lo que se evita que un contratante de
buena fe deba soportar una nulidad por una causa ilícita que no ha
formado parte de su consentimiento.
Cabe acotar que la jurisprudencia francesa ha considerado que la
causa ilícita anula el contrato aun cuando una de las partes ni siquiera
haya conocido ese móvil ilícito o inmoral. El argumento que sustenta
esta solución es que en la nulidad del contrato por causa ilícita o inmoral
está en primer lugar inspirada en la protección del interés general, lo
327
que hace que esa invalidez sea absoluta (Alex Weill, citado por
Ghestin).
Así lo resolvió la Corte de Casación estableciendo como doctrina que
"un contrato puede ser anulado por causa ilícita o inmoral aun cuando
una de las partes no haya tenido conocimiento del carácter ilícito
o inmoral del motivo determinante de la conclusión del contrato" (Cour
de Cassation, 7/10/1998, "Malvezin", Dalloz, 1998, Jurisprudence, p.
563, note J. Sainte-Rose). La protección del contratante "irreprochable"
debe encontrarse en las reglas de la responsabilidad civil que
impondrán al contratante "reprochable" la reparación de los perjuicios
causados a aquél.
(i) Aplicaciones judiciales de la causa ilícita
La jurisprudencia producida durante la vigencia del Código de 1869
ha aplicado la idea de causa en los casos siguientes:
— se ha anulado un contrato de corretaje en el que se
prometió al corredor, a título de comisión, todo
el excedente que obtuviera por encima de un precio
prefijado; consideró el Tribunal que el fin perseguido era
contrario a la moral y a las buenas costumbres;
— se han reducido honorarios excesivos, invocando que si
el contrato viola las buenas costumbres, carece
de causa lícita;
— en venta de influencia o venta de humo, también a veces
se ha recurrido a la idea de causa ilícita.
De los últimos años podemos extraer algunos casos vinculados a una
realidad negocial más compleja;
— se ha considerado negocio de causa ilícita el acuerdo de
subfacturación, y ello veda al vendedor reclamar al acreedor la
diferencia entre el precio facturado y precio real;
— es contrato de causa ilícita el que promete a un contador una
retribución porcentual sobre el monto de impuestos que se ahorre una
empresa;
— carece de causa lícita el contrato que bajo la apariencia del ahorro
y préstamo, no cumple con las finalidades de "crear, mantener y
estimular el hábito del ahorro" que emana de la legislación vigente en
la materia, sino que constituye en realidad un juego de azar, pues no
todos los ahorristas recibirían los bienes comprados "en círculo", sino
sólo sesenta por cada mil aportantes.
La jurisprudencia francesa es prolífica en esta materia y así ha
declarado nulo el contrato de venta de artículos esotéricos para ser
328
utilizados por un adivinador (por ser esta una actividad ilícita al tiempo
de la celebración del contrato); también los contratos destinados a
facilitar un fraude fiscal o contable, etcétera.
e) Frustración de la causa
La causa final se frustra cuando, por alguna razón, no puede
satisfacerse la finalidad típica del negocio de que se trata o el motivo
causalizado propio del negocio concreto.
La cuestión ha sido recogida expresamente en el art. 1090 del CCyC,
conforme al cual "La frustración definitiva de la finalidad del
contrato autoriza a la parte perjudicada a declarar su resolución, si tiene
su causa en una alteración de carácter extraordinario de las
circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajena a las partes
y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es
operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra.
Si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución
sólo si se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo
tiempo de ejecución es esencial".
Ya hemos señalado algunas experiencias
jurisprudenciales extranjeras. Entre nosotros la Cámara Comercial ha
resuelto que existe frustración de la causa en los casos en que se vende
un fondo de comercio sin habilitación municipal o un taxímetro sin
licencia. Y los tribunales civiles de la Capital Federal han decidido
también que está frustrado el contrato de locación de un campo que no
tiene la provisión de agua necesaria para la explotación que se
pretendía llevar a cabo en él.
Este tema se trata con mayor extensión en el Capítulo XXIV.
f) Efectos
Si la causa no existe al tiempo de la celebración del negocio jurídico
de que se trate —v.gr., se promete una renta vitalicia en relación a la
vida de una persona ya fallecida, o se paga una deuda ya extinguida,
se afianza una deuda ya pagada, etc.—, se sostiene la nulidad del
contrato.
329
En la hipótesis de falsa causa la sanción es la nulidad por el vicio de
error o de simulación, salvo que el negocio estuviere fundado en otra
causa verdadera lícita, supuesto en que el acto jurídico es válido.
También es nulo el negocio si la causa es ilícita o inmoral. Se
sostiene doctrinariamente que la causa ilícita o inmoral genera una
nulidad absoluta (art. 386) y por ende el acto deviene inconfirmable, de
donde si además el vicio es ostensible, la nulidad puede ser declarada
oficiosamente por el juez (art. 387).
Si la causa desaparece durante la vigencia del contrato, en su etapa
funcional, el negocio se rescinde o resuelve; tal como sucede en el
pacto comisorio y en la imposibilidad de pago, y en general, en los
supuestos de frustración del fin.
330
c) Causa objetiva en la etapa funcional del negocio
En su noción objetiva la causa final fundamenta:
— el pacto comisorio expreso y tácito (art. 1083);
— la excepción de incumplimiento (art. 1031);
— la imposibilidad de pago (arts. 955);
— la teoría de la imprevisión (art. 1091).
Nosotros agregamos que también en las garantías por vicios
redhibitorios y de evicción encuentra su lugar la idea de causa final.
17. Noción
Hemos dicho en el Capítulo I que el derecho anglosajón contiene una
peculiaridad cual es la exigencia de la consideration, que viene a
resultar aproximada a la idea de causa en la familia romano-germánica
(Castán Tobeñas).
La consideration aparece en el siglo XVI. Hasta allí podía
demandarse ante un tribunal el cumplimiento de los contratos típicos,
hechos en documentos sellados (underseal).
Para esa época los tribunales admitieron que nacían acciones contra
la persona que había asumido un compromiso en compensación de
alguna remuneración prometida o dada; esto constituía una valuable
consideration. Más adelante se concluyó en que si por el compromiso
no cumplido el beneficiario de ese compromiso sufría un perjuicio,
también existía una valuable consideration.
De modo que se llegó a la formulación según la cual la valuable
consideration es un beneficio dado o prometido al que se comprometió;
o una pérdida sufrida por el beneficiario del compromiso (Jenks).
331
Existente esa valuable consideration se podía accionar en justicia; de
donde al lado de los contratos formales, aparecieron los simple
contrats o convenios que no exigían ninguna forma determinada.
La misma noción de la consideration impone concluir en que una
promesa no obliga si no hay una consideration, esto es, una
contraprestación requerida por el promitente. Una promesa de pagar o
de hacer no obliga si no hay algo —un dar o un hacer— exigido por el
promitente (Jolowicz).
No puede concluirse este brevísimo párrafo sobre
la consideration sin apuntar que los tribunales ingleses y americanos
ponderan la existencia de la consideration con criterios muy prácticos
en cada caso concreto que se presenta. Ello dificulta hacer una
sistematización como las que son propias de nuestro sistema jurídico,
e incluso existen diferencias entre el derecho inglés y el americano.
a) Principios Unidroit
333
Los Principios Unidroit disponen en el nro. 3.2. que todo contrato
queda perfeccionado, modificado o extinguido por el mero acuerdo de
las partes, sin ningún requisito adicional.
El Comentario a esa norma expone entonces que los Principios
prescinden de la consideration, como lo hace la Convención de Viena
de Compraventa de Mercaderías en su art. 29.1; y excluye también el
requisito de la causa, existente en algunos países de tradición jurídica
romanista y que, para efectos prácticos, funciona de manera muy similar
a la consideration del sistema anglosajón (Comentarios 1 y 2).
Sin embargo, cabe puntualizar que los Principios no son ajenos a la
frustración del fin del contrato como una causal de extinción del mismo.
Así lo revela el Comentario 1 al nro. 6.2.2 que se encuentra dentro del
capítulo del hardship (equivalente a nuestra teoría de la imprevisión).
Ese comentario pone un caso hipotético en el cual el meollo es que una
de las partes se obligó a adquirir bienes que por un cambio brusco de
las circunstancias devinieron obsoletos o no existe mercado para ellos
(en el caso porque el comprador era de la República Democrática
Alemana y después de la reunificación el mercado había cambiado
significativamente). Y luego explica: "La segunda manifestación de
la excesiva onerosidad se caracteriza por una reducción significativa del
valor de la prestación (...) [lo que] puede responder a un cambio brusco
de las condiciones del mercado (...) o a la frustración de la finalidad a la
que se destina la prestación" (énfasis añadido).
Con lo cual una de las consecuencias principales del reconocimiento
de la causa final como elemento del contrato aparece explícita en este
Comentario.
334
c) Marco común de referencia
Finalmente, el Marco Común de Referencia tampoco alude a la
causa. Para este documento el contrato es un acuerdo que está
destinado a dar lugar a una relación jurídica obligatoria o a tener algún
otro efecto legal. Y no trata del objeto ni de la causa. La sola limitación
de las partes son las reglas imperativas, más allá de que hay un amplio
desarrollo del principio de buena fe y de los deberes secundarios
derivados del mismo.
a) Francia
Desde hace varios años Francia está empeñada en la modernización
de su derecho civil, particularmente en el área de contratos y
obligaciones (en la exposición de los proyectos franceses seguimos
la información suministrada con mucha precisión por Momberg Uribe,
Rodrigo, Revista Chilena de Derecho Privado, nro. 24, julio 2015,
versión online disponible en http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
80722015000100003&&script=sci_arttext).
Entre nosotros fue bien conocido y estudiado el Avant-
projet preparado por una comisión presidida por el Prof. Catala. La
crítica al mismo fue severa en particular porque carecía casi por
completo de un análisis de Derecho Comparado,
ignorando instituciones reconocidas con amplitud en otras
jurisdicciones "perseverando en reglas que son fuertemente
criticadas internamente y mayoritariamente abandonadas en
legislaciones modernas" (Denis Tallon).
El paradigma en este sentido fue la decisión del proyecto de
conservar la causa como requisito de existencia del contrato (arts.
1124-1126-1).
335
En julio de 2008 el Ministerio francés de Justicia presentó un nuevo
proyecto de reforma, esta vez limitado al Derecho de Obligaciones y
Contratos, sin incluir la responsabilidad extracontractual. El proyecto
fue elaborado por un grupo de trabajo que incluyó jueces y a la
profesora Benedicte Fauvarque-Cosson.
El proyecto, si bien sigue al Avant-projet Catala en una serie de
aspectos, es un instrumento más europeo y menos localista, que
reconoce la influencia de los trabajos europeos como los Principios de
Derecho Contractual Europeo. Este proyecto suprime el requisito de la
causa y lo reemplaza por el de interés, lo cual ha sido la mayor fuente
de disputas
Un tercer proyecto fue presentado en diciembre de 2008. Fue
elaborado por un grupo de académicos y abogados destacados, al cual
se sumó un representante de la Cámara de Comercio de París, todos
liderados por el profesor François Terré. En este trabajo la causa es
completamente suprimida como requisito de existencia del contrato, sin
ser reemplazada por un concepto equivalente, como el de interés.
Finalmente el Ministerio de justicia francés ha presentado un último
proyecto en 2015; el Ejecutivo francés ha obtenido la autorización del
Parlamento para efectuar la reforma del Code Civil por medio de una
ordenanza, lo que implica que el contenido proyecto no será discutido
en el Parlamento, el cual se limitará a ratificar o rechazar el texto que,
en definitiva, se le presente por el Ejecutivo. Finalmente el proyecto ha
sido aprobado y ello genera una catarata de trabajos de doctrina sobre
el nuevo derecho contractual francés, pues es la primera reforma de la
materia desde 1804.
La sección 2 del capítulo II, sobre la validez del contrato, contiene
algunas de las novedades más importantes del proyecto. El art. 1127
señala: "Son necesarios para la validez del contrato: 1º El
consentimiento de las partes; 2º La capacidad de contratar; 3º Un
contenido lícito y cierto".
Se elimina, así, como requisito para la validez del contrato no solo
una de las instituciones insignes del Derecho Privado francés, la causa,
sino, también, el objeto (l'objet), reemplazando ambos por el ya
mencionado "contenido lícito y cierto".
b) España
336
La Propuesta para la Modernización del derecho de las Obligaciones
y Contratos fue presentada por la Sección de Derecho Civil de la
Comisión General de Codificación en 2009.
Cabe destacar que ha seguido una orientación bien diversa a los
últimos proyectos franceses, pues conserva la causa como un elemento
del contrato, bien que sin definirla. Así el propuesto art. 1238. 1. Dice:
"Son nulos los contratos sin causa o cuya causa sea contraria a la ley o
a la moral. Ninguna de las partes a quien se impute en el mismo grado
la torpeza de la causa podrá reclamar lo dado en virtud del contrato
nulo. 2. Aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume
que existe y que es lícita mientras no se pruebe lo contrario.
La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad,
si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita".
22. Conclusión
La circunstancia de que la noción de causa sea de difícil aprehensión,
que no exista un concepto siquiera mayoritariamente aceptado y que
sea desconocido en muchas legislaciones nacionales y en los proyectos
supranacionales, no excluye que ella siga siendo un elemento del
contrato en los derechos nacionales que desde siempre lo han
reconocido como tal.
La justificación de esta idea la dio el profesor Gandolfi en
su introducción al Proyecto de la Academia de Pavía: "un lenguaje que
reenvíe implícitamente a las nociones tradicionales podría justificarse
en un código dirigido a una comunidad rica en su propia tradición
cultural y doctrinal".
Justamente es el caso de Argentina. La noción de causa final como
elemento del acto jurídico y del contrato tiene, en nuestro país, una larga
prosapia; elaboraciones doctrinales y aportes jurisprudenciales han
contribuido a delinear su noción y efectos. De allí que los proyectos
anteriores, en especial el de 1998, la regularan explícitamente; y por
ello ha hecho bien el CCyC en conservar la causa como un elemento
del acto jurídico y regular específicamente la causa del contrato.
Por lo demás la supresión del elemento causa no modifica como los
tribunales han de enfocar los casos en que existe un propósito inmoral
o ilícito. En efecto, cualquier contrato que esté destinado a propiciar el
fraude fiscal —como el que promete al profesional una retribución
según lo que el contribuyente se "ahorre" en el monto de los impuestos
a pagar o el contrato destinado a aparentar una situación jurídica que
337
se beneficie con un subsidio del Estado—será nulo, con fundamento en
la causa ilícita o en la idea de orden público. Del mismo modo lo será
un contrato que encubra un acto de corrupción como puede ser aquél
del que resulta el reconocimiento de una comisión por la obtención de
un contrato con un Estado. Con lo cual la función de control de la licitud
y moralidad de los propósitos de los contratantes no será resignada por
los tribunales por el hecho de que la noción de causa quede suprimida
del ordenamiento positivo.
Por lo demás, subsista o no la noción de causa, el propósito práctico
común de las partes tenido en miras al tiempo de celebrar el contrato,
deberá subsistir al tiempo de la ejecución del mismo. Su frustración dará
lugar a la extinción del contrato, sea porque se frustró su finalidad o
porque desapareció la base subjetiva o por algún otro fundamento. Pero
lo cierto es que ningún juez hará cumplir un contrato que ha perdido su
objetivo o propósito. En definitiva, como decía Larenz con precisión, el
contrato debe siempre seguir siendo una regulación dotada de sentido.
23. Concepto
Negocios jurídicos abstractos son aquellos en que se hace
abstracción del convenio causal, a diferencia de los causales en que la
causa se mantiene unida o conectada con el negocio jurídico mismo.
Esto no significa que el negocio carezca de causa, sino que ella no
está presente o visible, y prima facie no influye en su validez y efectos.
Forman parte de la categoría de actos abstractos los títulos valores y
las garantías a primera demanda.
338
El art. 283 del CCyC reza: "La inexistencia, falsedad o ilicitud de la
causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se haya
cumplido, excepto que la ley lo autorice".
De modo que la abstracción no tiene un alcance absoluto, sino que
ella tiene un efecto provisional: el librador de un pagaré no puede
discutir la causa con el tenedor del cartular mientras no haya pagado.
Una vez que ha pagado puede accionar para obtener la restitución de
lo pagado.
Por ello se ha dicho que no es que el acto abstracto carezca de causa
fin, sino que lo relativo a ella no obsta al éxito del reclamo del acreedor
causado en un título suficiente, aunque puede ser debatido
posteriormente.
De allí que los códigos procesales prevean siempre el denominado
"juicio ordinario posterior", en el cual pueden debatirse todas las
defensas que el deudor no pudo oponer en la ejecución del título
suficiente.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
ALPA, Guido - BESSONE, Mario (a cura di, Causa e consideration,
Padova, 1984, volumen que contiene diversos trabajos, entre
ellos: VENEZIAN, Giacomo, "La causa dei contratti", GIORGIANNI,
Michele, "La causa tra tradizione e innovazione", BESSONE, Mario
- ROPPO, Enzo, "La causa nei suo profili attuali (materiali per una
discussione)"; APARICIO, Juan M., La causa del contrato. Notas sobre
los aspectos destacados del panorama doctrinario, Córdoba,
1990; BARCIA LÓPEZ, Arturo, La causa ilícita en las obligaciones y en los
actos jurídicos, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1966; CAPITANT, Henry, De la causa de las obligaciones, trad. de E.
Tarragato y Contreras, Madrid, 1927; DABÍN, J., La teoría de la causa,
trad. de Antonio Bonet Ramón, 2ª ed., Madrid, 1955; DÍEZ-PICAZO, Luis
- ROCA TRÍAS, E. - MORALES, A. M., Los Principios del Derecho Europeo
de Contratos, Madrid, 2002, ps. 172 y ss.; GARIBOTTO, Juan C., La
causa final del acto jurídico, 1985; GOROSTIAGA, Norberto, La causa en
las obligaciones, Buenos Aires, 1944; LAJE, Eduardo, La noción de
causa en el derecho civil, Buenos Aires, 1954; LIZARDO, La causa del
negocio jurídico, Lima, 1996; STIGLITZ, Rubén, Objeto, causa y
frustración del contrato, Buenos Aires, 1992; MARINO, Abel E., La causa
de los actos jurídicos, en STIGLITZ, Rubén E. (dir.),Código Civil y
Comercial de la Nación. Contratos, Suplemento Especial La Ley,
Buenos Aires, p. 115; TABOADA CÓRDOVA - APARICIO, La causa del
contrato. Notas sobre los aspectos destacados del panorama
doctrinario, Córdoba, 1990; VIDELA ESCALADA, Federico, La causa final
en el derecho civil, Buenos Aires, 1968; VAN OMMESLAGHE, Pierre,
339
"Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans
la doctrine moderne", Revue Critique de Jurisprudence Belge, 1970,
citado por GHESTIN, Jacques, Cause de l'engagement et vallidité du
contrat, LGDJ, París, 2006; WEILL - TERRE, Droit Civil. Les Obligations,
4ª ed., Paris, 1968.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
CUIÑAS RODRÍGUEZ, Manuel, "El objeto, la causa y los negocios
jurídicos contractuales", LL 1998-C-1066; GARCÍA CORREAS, María S.,
"La causa móvil: elemento estructural de los actos jurídicos", LL 1996-
D-1818; BREBBIA, Roberto H., "La causa como elemento del negocio
jurídico en el derecho argentino y comparado", LL 1991-E-
884; MARINO, Abel E., "La causa de los actos jurídicos", en STIGLITZ,
Rubén E. (dir.),Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos,
Suplemento Especial La Ley, Buenos Aires, p. 115; SALERNO, Marcelo
U., "La causa final: balance de una polémica inconclusa", ED 120-956.
340
CAPÍTULO XIV - FORMA DE LOS CONTRATOS
I. NOCIÓN DE FORMA
2. Definición de forma
341
a) La forma del acto jurídico
La forma de los actos jurídicos se refiere a la manera en que
debe instrumentarse y exteriorizarse la voluntad de las partes,
dotándola de materialidad y haciéndola trascender de las intenciones y
voluntades de los sujetos intervinientes. Ello hace a la validez, vigencia
y eficacia del acto en cuestión.
Según un criterio la forma es un elemento esencial del acto jurídico,
ello así, ya que mientras la voluntad del sujeto no se torna perceptible
en la medida en que trascienda de la esfera subjetiva al mundo sensible,
no existirá el acto jurídico en cuanto tal. Sin embargo el Prof. Rivera
sostiene en su obra sobre parte general que la forma esencial recién
descripta no es un elemento constituyente del negocio jurídico, puesto
que es imposible desgajarla de la voluntad, que sí lo es. Es que no hay
voluntad relevante para el derecho, y no hay acto jurídico, si ella no está
manifestada (arg. art. 260).
Tampoco es elemento del acto jurídico aquello que se denomina
forma impuesta, que es la formalidad particular requerida por la ley para
un determinado acto. Dicha forma impuesta no es más que la manera
requerida por la ley para que la voluntad se manifieste.
342
c) Relación forma-prueba
No se debe confundir forma y prueba del acto jurídico.
La forma es el elemento externo del acto, en tanto la prueba es el
medio (v.gr. instrumental, testimonial, etc.) a través del cual se acredita
la celebración del acto. En ocasiones, la ley exige que el acto se celebre
con una forma determinada para facilitar la prueba de su existencia
(acto ad probationem), en tanto que en otros supuestos, exige su
celebración bajo determinadas formalidades para concederle eficacia
jurídica (acto ad solemnitatem).
3. Libertad de formas
De acuerdo con la norma del art. 1015 CCyC solo son formales los
contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada. La
norma sienta, de manera indirecta, el principio de la libertad de formas.
De modo tal que si la ley no designa una forma específica para
la exteriorización de la voluntad de las partes, éstas pueden utilizar la
que estimen conveniente, aun cuando ella sea más exigente que la
impuesta por la ley.
La exigencia legal de una forma específica es excepcional; cuando lo
hace es para responder a determinados objetivos concretos a los que
se brinda prioridad (v.gr. posibilitar la reflexión de las partes en la toma
de la decisión; contar con un instrumento especial para un mejor control
o protección de una parte considerada más débil; etc.).
En efecto, en algunas ocasiones, la ley requiere que ciertos actos se
lleven a cabo con una forma preestablecida. Ello ocurre con
la expresión por escrito, por instrumento o escritura pública.
Estas exigencias tienen distintas finalidades, en tanto a veces la ley
impone alguna formalidad como prueba del acto y en otras ocasiones
la establece como parte estructural. Luego retomaremos en detalle este
punto.
Como ya hemos mencionado, en el CCyC la forma se encuentra
regulada en la parte general del acto jurídico en la que también se
establece el principio de libertad de formas (art. 284 CCyC). Esta norma
dispone que "si la ley no designa una forma determinada para
la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que
343
estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma
más exigente que la impuesta por la ley".
El principio general que establece el art. 284 CCyC es el de la libertad
de las formas del acto jurídico, vale decir, las partes pueden escoger la
que estimen conveniente a sus intereses y necesidades.
La norma agrega una facultad de la que, si bien las normas
derogadas del Código Civilnada establecían, se entendían que eran
una consecuencia lógica: la facultad de las partes de acordar una forma
más exigente que la impuesta, para un acto formal, por la ley. Desde
luego, esta facultad no es suficiente como para que las partes puedan
prescindir de común acuerdo de la forma legal impuesta
imperativamente.
344
5. Clasificación de los contratos formales
En función de lo anterior, los contratos pueden ser formales o no
formales. Estos últimos constituyen la regla en la materia a tenor del
principio de libertad de formas. En cuanto a los primeros, a su vez,
la exigencia formal puede revestir distinta finalidad y efectos, de lo que
deriva que pueden ser subclasificados en formales solemnes y no
solemnes o también llamados de forma absoluta o relativa,
respectivamente.
Esta norma establece la categoría de los contratos formales y
establece una división tripartita entre: a) los sujetos a formas absolutas,
cuya inobservancia priva de efectos al acto; b) aquellos para los que
se exigen formas relativas; y c) los que tienen pautadas formalidades
con fines probatorios.
Así entonces, el nuevo CCyC, en cuanto a la forma de los contratos,
las clasifica distinguiendo entre formas absolutas, relativas y
formalidades para la prueba, en lugar de la clásica bipartición entre
formas ad solemnitatem y ad probationem. De acuerdo con los
fundamentos del CCyC, las formas se clasifican distinguiendo entre
formas absolutas, relativas y formalidades para la prueba, en lugar de
la clásica bipartición entre formas ad solemnitatem y ad probationem,
que resultaba insuficiente, sobre todo a la vista de diversos negocios
con forma exigida legalmente cuya no observancia no hace a la validez
sino sólo a la producción de sus efectos propios. La nueva clasificación
quedó plasmada, como se observa, en el art. 969 del CCyC.
a) Formas absolutas
Las formas absolutas son aquellas que acarrean la ineficacia del acto
en caso de inobservancia (art. 285 CCyC). Su incumplimiento priva al
acto de su eficacia. Es ejemplo de contrato sujeto a formas absolutas
las donaciones de inmuebles, muebles registrables y prestaciones
periódicas o vitalicias (art. 1552 CCyC).
345
b) Formas relativas
Si la formalidad no es exigida bajo sanción de nulidad, la misma es
relativa. En tal caso, el contrato no queda concluido hasta que no se dé
cumplimiento a la forma en cuestión. En este caso, los contratos valen
como compromiso de las partes a cumplir la formalidad pendiente (art.
285 CCyC).
Esta categoría comprende los contratos mencionados en el art. 1017
CCyC. En tales casos, aun cuando el acto no se hubiera celebrado con
la forma legalmente exigida, el otorgamiento del instrumento previsto
constituye una obligación de hacer, que puede ser suplida por el juez
en representación de quien evidencia una actitud remisa al
cumplimiento de la obligación; ello, en tanto se encuentren cumplidas
las contraprestaciones o asegurado su cumplimiento (art. 1018 CCyC),
lo que posibilita la conversión formal del acto, permitiendo que alcance
plenitud en sus efectos.
Son contratos formales relativos, por ejemplo, la agrupación de
colaboración (art. 1455 CCyC); la unión transitoria (art. 1464 CCyC); el
consorcio de cooperación (art. 1473 CCyC); la cesión de derechos
hereditarios (arts. 1618, inc. a] CCyC); la cesión de derechos litigiosos
referidos a derechos reales sobre inmuebles (art. 1618, inc. b] CCyC);
la cesión de derechos derivados de actos instrumentados en escritura
pública (art. 1618, inc. c] CCyC) y el contrato de fideicomiso, cuando se
refiere a bienes cuya transferencia debe ser instrumentada en escritura
pública (art. 1669 CCyC).
346
Son contratos en los que la forma es impuesta en orden a su prueba:
la locación de cosa inmueble o mueble registrable o de una
universalidad que incluya inmuebles o muebles registrables o de parte
material de un inmueble (art. 1188 CCyC); la agencia (art. 1479 CCyC);
la fianza (art. 1579 CCyC); la cesión de derechos cuando no se refiere
a actos que deban otorgarse por escritura pública (art. 1618 CCyC); la
transacción (art. 1643 CCyC); el arbitraje (art. 1650 CCyC) y el
fideicomiso, cuando no se refiere a bienes cuya transmisión requiera
del otorgamiento de escritura pública (art. 1669 CCyC).
7. Texto legal
De acuerdo con el art. 1017 del CCyC son contratos que deben ser
otorgados por escritura pública: "(a) los que tienen por objeto la
adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles cuando la transmisión no se opera por subasta judicial
o administrativa; (b) los que tienen por objeto derechos dudosos o
litigiosos sobre inmuebles; (c) los actos accesorios de contratos
347
otorgados en escritura pública; y (d) los demás contratos que, por
acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en
escritura pública y no correspondan a la categoría formal absoluta".
348
10. Contratos que tienen por objeto derechos dudosos o
litigiosos sobre inmuebles
Este supuesto no es más que una especificación puntual de la
hipótesis general del inciso anterior, con lo cual su omisión no
representaría una solución diferente. En efecto, si se exige la escritura
pública para la adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles (inc. a], art. 1017 CCyC), la solución no podría ser otra
si el derecho en cuestión es dudoso o litigioso, vale decir, cuando no
cuenta con certidumbre o es objeto de un pleito judicial.
349
12. Acuerdo de partes o disposición de la ley en razón de los
cuales el acto debe ser otorgado en escritura pública
Esta disposición no se encontraba enunciada en los códigos
reemplazados por este nuevo ordenamiento. Se trata de una mención
que no incorpora nada relevante. Es obvio que los supuestos en los que
se debe emplear la escritura pública para la formalización de un contrato
no se reducen a los establecidos en el CCyC sino que pueden surgir de
otras leyes. Realmente no hay ninguna necesidad de que el CCyC diga
que será obligatorio otorgar el contrato en escritura si así lo establece
otra ley. Se supone que con que así lo diga esa otra ley, ya es suficiente
para hacerlo exigible.
Lo propio cabe observar en punto al acuerdo de partes. No es
necesario que una norma faculte expresamente algo (en el caso el
otorgamiento de un acto por escritura) que ya puedan realizar por efecto
de su libertad de contratación. Lógicamente, dicho acuerdo será válido
en tanto y en cuanto no constituya una cláusula abusiva de un contrato
de adhesión o de consumo, en perjuicio de la parte más débil de la
relación (v.gr. por el mayor costo de un escritura y que lo deba soportar
el adherente o el consumidor).
350
de inmuebles frente al concurso o a la quiebra del vendedor. Agregaba
esta última norma que el juez podía ordenar el otorgamiento de la
escritura traslativa de dominio al comprador. La norma siguiente, el art.
1186, preveía que la solución del art. 1185, la conversión del contrato,
no tenía efecto si las partes hubieren pactado que el contrato no valdría
si no hubiese sido formalizado en escritura pública, creando así
voluntariamente un supuesto de solemnidad absoluta.
La norma del art. 1018 del nuevo CCyC continúa con la solución del
régimen derogado. Ello responde a una necesidad por cuanto es propio
de la práctica negocial que las partes de un contrato que exige escritura
pública (v.gr. compraventa de un inmueble) celebran el contrato —que
sería el "título" necesario para la transferencia del derecho real—
por instrumento privado. El tema, puntualmente, ha sido incorporado
ahora por el nuevo CCyC en el art. 1170 del CCyC. Remitimos al lector
al análisis efectuado en ocasión del tratamiento del "boleto de
compraventa" en el Capítulo referido al "Contrato de Compraventa" del
volumen "Contratos. Parte Especial" de esta misma obra.
352
C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 25/10/2007, "Bohoslavsky,
Guillermo v. Club Olimpo", LLBA 2007 (diciembre), 1252; LL
Online: AR/JUR/6769/2007.
CNCom., sala C, 15/2/2008, "Catán, Carlos F. v. Netzsch Argentina
SA", LL del 9/6/2008, 11; DJ del 23/7/2008, 874; DJ 2008-II-874; LL
Online: AR/JUR/1260/2008.
CCiv. y Com. Santa Fe, sala I, 10/3/2009, "Garzón, Analía Vi. v.
Ferazzoli, Reynaldo y otro", LL Online: AR/JUR/7168/2009.
CNCom., sala D, 2/3/2010, "Bunker Diseños SA v. IBM Argentina
SA", LL del 3/6/2010, 7; LL 2010-C-542; LL del 11/8/2010, 4; LL del
24/8/2010, 5; LL del 20/9/2010, 9; LL 2010-E-62; LL 2010-E-276; LL
2010-E-62; LL Online: AR/JUR/12833/2010.
CApel. Trelew, sala A, 29/7/2011, "Calvo, Manuel y otras v. Arjona,
Fernando", LL Patagonia 2011 (octubre), 491; LL
Online: AR/JUR/47127/2011.
CNCom., sala C, 15/5/2014, "Tintas Especiales SA v. XSYS Print
Solutions Deutsehland GMBH", MJ-JU-M-87394-AR.
CNCom., sala C, 22/5/2014, "Alquivial SRL v. Constructora Performar
SA", MJ-JU-M-87263-AR.
353
CAPÍTULO XV - PRUEBA DE LOS CONTRATOS
I. INTRODUCCIÓN
355
sólo era admisible si había principio de prueba por escrito o si una de
las partes había recibido alguna prestación y se negaba a cumplir el
contrato.
Los principios de ejecución y de prueba por escrito lo que hacían era
dotar de eficiencia jurídica al medio de prueba testimonial, para ser
valorada como tal, independientemente de la fuerza de convicción que
pudieran despertar en el juzgador. Avalaban la introducción procesal
del testimonio que podía ser tenido en cuenta para analizar la existencia
(o no) del contrato.
Dicho en otras palabras, sin principio de ejecución o sin principio de
prueba por escrito, la prueba testimonial resultaba inadmisible para
probar el contrato, quedaba al margen de toda valoración que podía
realizar el juez.
356
causal correspondiente (que la prueba acredite que la obra en cuestión
ha sido realizada por el contratista reclamante). En tal sentido se ha
juzgado que es improcedente la pretensión de cobro del precio de una
locación de obra, si la actora no acompañó a la causa el instrumento
escrito que acredite la celebración del contrato, y tal omisión no puede
ser suplida por otro medio de prueba, dado que no ha quedado
demostrada la recepción de prestaciones por alguna de las partes.
3. Texto legal
El art. 1019 del nuevo CCyC dice que "...los contratos pueden ser
probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable
convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que
establezca un medio especial.
"Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser
probados exclusivamente por testigos".
Esta es una norma que presenta dos partes bien definidas y, en cierto
modo, contradictorias.
Establece de una manera general y sucinta cuáles son los medios de
prueba de los contratos. Y los medios concretos no se especifican, con
lo cual todo medio eficiente estará disponible para probar el acuerdo de
que se trate. Esta normativa se complementa con lo dispuesto por los
arts. 284 a 319 del CCyC que regula el tema de la forma y la prueba del
acto jurídico. Remitimos al lector al análisis efectuado al respecto en el
volumen de Parte General de esta colección
357
4. Primera parte: la apertura probatoria
La primera parte del art. 1019 del CCyC es una novedad relevante y
destacable porque sienta un principio, a primera vista, distinto al referido
anteriormente basado en las normas derogadas. Coloca el acento en la
amplitud de los medios de prueba de los contratos, como regla general,
y recurre como soporte a la sana crítica judicial. Es un criterio mucho
más amplio, flexible y dinámico, mejor adaptado a los cambios y
evoluciones propias de la contratación.
Los contratos pueden ser probados por cualquier medio y la aptitud
probatoria ya no está dada en función de una calificación previa sino
por su capacidad e idoneidad para formar la razonada convicción del
juez en base a la única manera con que cuenta para hacerlo: siguiendo
su sana crítica.
Esta regla es bienvenida ya que, en rigor, el eje debe estar dado no
por la presencia o exclusión de tal o cual medio de prueba, sino en la
entidad de la prueba con la que se pretende acreditar un determinado
acto (en el caso, un contrato) y en la posibilidad de su valoración por el
juez. Evaluar el desarrollo probatorio de un proceso desde un principio
o regla que limita la prueba testimonial de los contratos es la
simplificación de una realidad compleja.
En el sistema de las pruebas legales se indica por anticipado el valor
o grado de eficacia que tiene cada medio probatorio, de modo tal que el
juez carece de libertad de apreciación y ante determinada prueba le
deberá atribuir el valor o eficacia que indica la ley. En efecto, y como
bien se ha observado respecto al régimen derogado, si bien en el
derecho moderno el sistema probatorio es el de la libre convicción —
según el cual el juez puede admitir todo género de pruebas y tener como
suficientes aquéllas que, a su ciencia y conciencia, sean satisfactorias
como para tener por acreditados los hechos— y que las limitaciones
para la apreciación de la prueba tienen carácter excepcional, no puede
desconocerse que esas limitaciones son importantes, como por
ejemplo, la restricción analizada del art. 1193 del Cód. Civil derogado.
Dicho sistema resta margen de apreciación, análisis y síntesis al juez.
Lo propio sucede cuando se limita, como principio o regla general, la
prueba testimonial en materia de contratos.
La primera parte de la norma del nuevo art. 1019 del Código unificado
es auspiciosa ya que implica reconocer valor a la sana crítica como
proceso racional llevado a cabo por el juzgador al momento de resolver
sobre la existencia de un contrato. El juez cuenta con libertad para
apreciar el valor o grado de eficacia de las pruebas producidas. Pero
además, el sistema no autoriza al juez a valorar arbitrariamente, sino
que debe hacerlo mediante un análisis razonado de las pruebas
aportadas, siguiendo las reglas de la lógica, de su experiencia, del buen
358
sentido y entendimiento. Y como consecuencia de esto, le exige que
funde sus sentencias y exprese las razones por las cuales concede o
no eficacia probatoria a una prueba.
La sana crítica es una operación intelectual que realiza el juez y que
tiene por cometido la correcta apreciación del resultado de las pruebas
rendidas. De modo tal que la primera parte de la norma es una clara
apertura intelectual. Un cambio de paradigma respecto del esquema
que había estructurado el Código Civil y el Código de Comercio en
sus arts. 1193 y 209, respectivamente.
359
Sin embargo, tan pronto se analiza en profundidad se aprecia que tal
consecuencia es relativa ya que genera otros interrogantes y
disquisiciones que la contrarrestan. En efecto, surge una pregunta cuya
respuesta será clave en el futuro: ¿cuándo estaremos en presencia de
un contrato que resulte "de uso" instrumentar"? Está claro que, a priori,
a una gama amplia de contratos cotidianos (v.gr. la compraventa de
víveres en un mercado, el transporte en un taxi, la locación de un
servicio de animación para una fiesta infantil, etc.), sean o no de escaso
monto, es "de uso" no instrumentarlos por escrito. El problema se
presenta en otros escenarios, los que resultan realmente conflictivos.
360
eficiencia por décadas, no tienen su relación instrumentada por escrito
y ello es así, no porque sea (o no) "de uso" (ya que esa misma empresa
puede tener parte de esos contratos —tal vez los más
recientes— instrumentados y parte sin instrumentar —probablemente
las relaciones más antiguas—), sino, simplemente, por la propia inercia
de un sistema que para las partes funciona de manera óptima y no se
plantean siquiera su instrumentación ya que como bien se ha
observado, "deberemos ponderar entonces los usos y costumbres del
lugar para poder determinar si a los fines probatorios la omisión
de instrumentación escrita del contrato puede ser suplida por testigos"
(Vallespinos, C. y Martini, L.).
¿Qué nos dice esto? Que la apertura de la primera parte de la norma
del art. 1019 del CCyC resulta total y absolutamente reducida por la
segunda parte. Sobre todo, por la vaguedad y ambigüedad que rodea
al concepto allí contenido referido a que el contrato respecto del cual,
según los "usos", no se lo instrumente por escrito, se admitirá la prueba
testimonial (incluso, de manera exclusiva). El problema está a la vista
ya que, como hemos señalado antes, se presentan múltiples
situaciones, en la actividad civil y comercial, que pueden resultar "de
uso", en determinado ámbito (de actividad, geográfico, social,
económico, etc.), su no instrumentación por escrito y todo lo contrario,
en otro ámbito o ante determinadas situaciones puntuales o
particularidades de las partes.
En resumen, lo "usual" en materia de contratos no es uniforme, no
está predeterminado, ni mucho menos, suele ser reconocido (explícita
o implícitamente) por las partes. Por lo tanto, asentar el principio de que
el contrato se podrá probar por testigos (sin requerir de otros medios
probatorios adicionales) cuando resulte "de uso" no instrumentarlo por
escrito, equivale a introducir un concepto indeterminado y difícil de
precisar en situaciones concretas; vale decir, es fuente de conflicto:
¿qué sucederá si las partes no instrumentan el contrato por escrito y
quieren probarlo, de manera exclusiva, con testigos?
Forzosamente trasladarán al proceso judicial una nueva discusión: si
la instrumentación verbal responde (o no) a los usos. El juez tendrá que
efectuar un proceso de análisis previo (fáctico, más que jurídico) a fin
de precisar o reconocer si es o no "de uso" el acuerdo verbal y la falta
de instrumentación por escrito.
361
La Convención de Viena sobre compraventa internacional de
mercaderías propone un sistema absolutamente amplio de prueba de
los contratos. Ello se patentiza en el art. 11 que dispone: "El contrato de
compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará
sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier
medio, incluso por testigos".
Como hemos dicho antes, la Convención de Viena constituye un
esfuerzo notable por armonizar los sistemas del common law y de la
familia romano-germánica. En este punto sin duda ha prevalecido el
criterio del derecho anglosajón, donde la prueba por excelencia es la
prueba testimonial y los contratos en general pueden ser probados por
cualquier medio salvo casos particulares.
362
Al margen de lo anterior es importante observar que los contratos
formales (desde luego, no solemnes) pueden ser probados por otros
medios, incluso testigos, en tanto y en cuanto se cumplan las
condiciones que menciona la norma a tal efecto: (i) imposibilidad de
acreditar el cumplimiento de la formalidad, (ii) existencia de principio de
prueba instrumental o (iii) comienzo de ejecución.
364
Un instrumento remitido por fax no puede juzgarse como documento
privado pero posee, no obstante, suficiente eficacia probatoria como
principio de prueba por escrito y en este sentido existe instrumento
privado en sentido lato. Al respecto se ha dicho, por ejemplo, que en la
noción de "documento", en virtud de las manifestaciones evolutivas de
la técnica electrónica, el soporte papel está inexorablemente destinado
a ser alcanzado por la equiparación a los nuevos instrumentos
puramente incorporales —como los asientos estricta y exclusivamente
electrónicos— o a los productos de segundo grado, como el fax, de los
que se puede considerar equivalente funcional.
a) Principios básicos
De acuerdo con el art. 330 CCyC, la contabilidad, obligada o
voluntaria, llevada en la forma y con los requisitos prescritos, debe ser
admitida en juicio, como medio de prueba. Sus registros prueban contra
quien la lleva o sus sucesores, aunque no estuvieran en forma, sin
admitírseles prueba en contrario. El adversario no puede aceptar los
asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican, sino
que habiendo adoptado este medio de prueba, debe estarse a las
365
resultas combinadas que presenten todos los registros relativos al punto
cuestionado.
Agrega la norma, también, que la contabilidad, obligada o voluntaria,
prueba en favor de quien la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto
que tiene contabilidad, obligada o voluntaria, éste no presenta registros
contrarios incorporados en una contabilidad regular. Sin embargo, el
juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si
lo considera necesario, otra supletoria.
Prevé también el art. 330 CCyC que cuando resulta prueba
contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros
se hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el
juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos
de las demás probanzas que se presentan.
Por último dispone que si se trata de litigio contra quien no está
obligado a llevar contabilidad, ni la lleva voluntariamente, ésta sólo sirve
como principio de prueba de acuerdo con las circunstancias del caso.
La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible.
Se trata de una norma de gran relevancia con muchos conceptos.
Veamos.
366
c) Prueba contra quien lleva la contabilidad
La contabilidad permite probar en contra de quien lleva esa
contabilidad, se encuentren o no en forma los libros. Tan fuerte es esta
presunción que no admite prueba en contrario. Desde luego, esa prueba
contra el dueño de la documentación en cuestión debe realizarse
siempre de manera completa y no parcializada o fragmentada; esto es,
quien se vale de la contabilidad debe aceptar el resultado de la
combinación de todos los asientos y registros referidos al punto
cuestionado, los que lo favorecen y los que lo perjudican.
e) Neutralización
Si los libros de ambas partes están en forma y hay resultado
contradictorio, el juez debe prescindir de este medio de prueba y
proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
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jurisprudencia y en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación", Sup. Doctrina Judicial Procesal 2013 (marzo), 13; DJ del
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CNCom., sala D, 8/6/2012, "Accesorios CA SRL v. Car One SA",
Abeledo Perrot AP/JUR/2312/2012.
368
CAPÍTULO XVI - EFECTOS DE LOS CONTRATOS
2. Nociones introductorias
La voluntad que genera obligaciones para las partes es una voluntad
bilateral que obliga, en principio, sólo a quienes contrataron. Si hay
libertad para obligarse, hay un deber de respetar la palabra empeñada.
Por eso, la autodeterminación puede generar una norma jurídica pero
ella es individual, carece de efectos generales (v. Capítulo I), se limita
a quienes crearon la relación contractual.
Este efecto limitado a las partes es lo que se conoce como "efecto
relativo de los contratos" y que suele exponerse con algún aforismo
latino: res inter alios acta neque prodesse potest, o, nec nocet nec
369
prodest, que significa que la cosa concluida entre unos, no puede dañar
ni aprovechar a los otros.
3. Texto legal
Por ello, el art. 1021 establece que "el contrato sólo tiene efectos
entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a
terceros, excepto en los casos previstos por la ley".
4. Alcance
Se entiende por relatividad del contrato la limitación de los efectos
contractuales a los sujetos contratantes y sólo concierne a sus
efectos internos, es decir a los derechos y obligaciones que derivan del
acuerdo (Rezzónico).
Pero la regla del efecto relativo no debe interpretarse como una
afirmación de que las convenciones no repercutan de distintos modos
sobre terceros, sino simplemente que no hacen nacer para ellos
derechos ni obligaciones, pues el contrato como ley particular, se
circunscribe a los contratantes, a diferencia de las normas legislativas
que todos deben atacar (Gregorini Clusellas).
No obstante lo anotado, señalamos en la Parte General que los
contratos pueden tener repercusiones respecto de ciertos terceros; así,
si mi deudor asume una obligación con un banco y en garantía de su
deuda constituye una prenda sobre su automóvil, ese negocio jurídico
es ajeno a mí pero sin duda tiene alguna repercusión en la medida que
mi deudor es ahora menos solvente o por lo menos se ha sumado otro
acreedor y encima munido de una garantía real, con lo cual está en
mejor situación que el acreedor quirografario. Sin embargo, veremos en
este mismo capítulo, la disminución o acrecentamiento del patrimonio
del deudor no es propiamente un efecto del negocio jurídico, sino una
mera repercusión de hecho.
Por ello, cuando aludimos a los efectos del contrato y su limitación a
las partes nos referimos a las obligaciones creadas por él; en ese
sentido, el contrato sólo puede crear obligaciones a las partes del
mismo: este es el denominado efecto relativo.
370
5. Concepto de parte. Remisión
Los conceptos de parte y otorgante los hemos estudiado en el
Capítulo VI por lo que nos limitamos a reiterar algunas ideas
fundamentales.
Parte es quien interviene en el negocio jurídico ejerciendo una
prerrogativa jurídica propia; tal es la definición de Llambías, seguida por
la mayoría de la doctrina. Para Betti, parte es la persona a quien se
refiere la forma y el precepto del negocio.
El art. 1023 considera parte del contrato a quien: "a) lo otorga en
nombre propio aunque lo haga en interés ajeno; b) es representado por
un otorgante que actúa en su nombre e interés; c) manifiesta la voluntad
contractual, aunque ésta sea transmitida por un corredor o por un
agente sin representación".
El texto legal diferencia tres supuestos, es parte de un contrato:
— Quien lo otorga a nombre propio aunque lo haga
en interés ajeno: La mayoría de las veces quien otorga
un contrato ejerce un interés propio, así otorgante y parte
se confunden en una misma persona. Pero también una
persona puede actuar en nombre propio pero en interés
ajeno, remitimos a lo dicho en la bolilla VII, quien contrata
de esta forma queda sujeto a la ratificación expresa o
tácita del dueño del negocio (art. 1025).
— Quien es representado por un otorgante que actúa en
su nombre e interés: Hay aquí un mandato con
representación, el mandante es la parte del acto jurídico
y el representante es el otorgante.
— Quien manifiesta la voluntad contractual, aunque esta
sea transmitida por un corredor o un agente sin
representación: Aquí no hay contrato de mandato ni
representación en términos generales, el agente o
corredor se limita a manifestar la voluntad de la parte del
negocio como un mero "comunicador" (nuncio). Por
no existir representación, esta declaración no obliga al
dueño del negocio hasta que este último no realice
personalmente el contrato. El nuncio funciona como
un instrumento (un teléfono o un correo electrónico),
sirve para transmitir la voluntad pero el contrato debe
371
ser instrumentado y si fuera necesario firmado, por la
parte quien uso al mensajero como mero emisor de su
voluntad.
7. Concepto de tercero
Los terceros son en principio quienes no tienen con el negocio
jurídico relación alguna. Los sucesores, hasta el momento que son
llamados a suceder, también son terceros.
Terceros serían aquellos sujetos que quedan fuera de los efectos
directos que el contrato produce, los que no han exteriorizado la
voluntad contractual. Permanecen fuera del vínculo y ninguno de los
terceros asume obligaciones a su cargo por voluntad de otro (Leiva
Fernández).
El art. 1022 establece el principio general en esta materia: "El
contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni los terceros
tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes
obligaciones que éstas no han convenido, excepto disposición legal".
Ahora bien, puede suceder que si bien los terceros sean ajenos al
contrato celebrado, tengan sin embargo algún interés en su éxito o en
su fracaso. Por ello generalmente se distingue entre
"terceros interesados" y "terceros no interesados".
372
La regla general es que todos los actos son oponibles a los
terceros interesados o no interesados, lo que significa que han de
respetar los derechos y obligaciones causados por el contrato.
Sin embargo, ciertos negocios requieren satisfacer algunos recaudos
para ser oponibles a terceros (al menos para terceros interesados);
tales son los negocios jurídicos que tienen por finalidad transmitir o
constituir derechos reales sobre inmuebles, que para ser oponibles,
deben ser publicitados (art. 1893).
8. Terceros no interesados
Terceros no interesados o penitus extranei son aquellos totalmente
ajenos al negocio y a sus efectos, pues no tienen derechos subjetivos
o intereses legítimos afectados por el acto jurídico.
9. Terceros interesados
Son terceros interesados aquellos titulares de un derecho subjetivo o
un interés legítimo afectado por la relación jurídica. Tales son los
titulares de derechos reales sobre las cosas que son objeto de la
relación jurídica y los acreedores privilegiados o quirografarios de las
partes del negocio.
Alguna doctrina sostiene que los negocios jurídicos producen efectos
respecto de los terceros interesados, en cuanto afectan el patrimonio
de las partes del negocio jurídico que constituye la prenda común de los
acreedores.
Sin embargo, la disminución —o acrecentamiento— del patrimonio
del deudor no es propiamente un efecto del negocio jurídico respecto
de los acreedores, sino —como ya lo hemos dicho— una repercusión
de hecho del negocio, llamada también efecto indirecto o reflejo.
De todos modos los terceros interesados pueden llegar a estar
legitimados para ejercer acciones tendientes a que los actos jurídicos
celebrados por su deudor sean declarados inoponibles: tal es el caso
en que el deudor ha otorgado un acto en fraude a los derechos de su
acreedor (art. 338). Es la denominada acción pauliana o revocatoria que
persigue la declaración de inoponibilidad del acto otorgado por el
373
deudor en fraude a los derechos de los acreedores; este tema se
estudia en la Parte General a la que remitimos sin perjuicio de lo
cual exponemos algunos conceptos básicos en el número que sigue.
a) La acción revocatoria
Los acreedores pueden demandar la inoponibilidad de los negocios
jurídicos de enajenación que hayan provocado o agravado
la insolvencia de su deudor a través de la acción revocatoria o pauliana
(arts. 338 a 342).
Ejemplificando: Pedro puede en principio hacer con su patrimonio lo
que le plazca pero el art. 242 establece que sus bienes están afectados
al cumplimiento de sus obligaciones. Juan, su acreedor, no podría
cuestionar un negocio jurídico celebrado por su deudor, pero sí puede
hacerlo y pedir que ese negocio no le pueda ser opuesto si con ese acto
jurídico Pedro ha provocado o agravado su insolvencia, si el crédito de
Juan es de causa anterior al acto impugnado y si quien contrató con
374
Pedro a título oneroso conocía o debía conocer que el acto provocaba
o agravaba su insolvencia.
b) La acción de simulación
Del mismo modo, los terceros interesados pueden ejercer la acción
de simulación, tendiente a declarar la nulidad de un negocio jurídico
afectado por ese vicio (arts. 333 a 337).
Siguiendo el ejemplo anterior, aquí Pedro no realizó un acto de
disposición sobre su patrimonio que agravó su insolvencia, sigue siendo
solvente pero simuló haber enajenado el bien a Carlos. El acreedor
puede pedir que las cosas vuelvan a su estado anterior y que Carlos
devuelva el bien que simuladamente le transmitió Pedro.
375
III. LOS SUCESORES UNIVERSALES Y SUCESORES
SINGULARES
11. Noción
Explica Pérez Lasala que "suceder" (del latín succedere) no indica en
el Derecho Romano, el traspaso de un derecho, sino la entrada en una
relación jurídica o en un conjunto de relaciones jurídicas. Como aclara
el Prof. Rivera, este concepto amplio es todavía de utilidad para
concebir el fenómeno de la sucesión en un sentido global,
comprendiendo los distintos tipos de sucesión que pueden darse en una
relación jurídica: universal o particular, por causa de muerte o por actos
entre vivos.
12. Clases
Existe sucesión por causa de muerte (o mortis causa) cuando por la
muerte de una persona otra viene a sucederlo en sus relaciones y
situaciones jurídicas.
El art. 400 establece que el sucesor universal es quien recibe todo o
una parte indivisa del patrimonio del otro. Sucesor singular es quien
recibe un derecho en particular.
La sucesión es a título universal cuando el sucesor tiene vocación al
todo o a una parte alícuota del patrimonio de otra persona. En nuestro
sistema jurídico, el único supuesto de sucesión universal es el del
heredero al que se le transmite una universalidad de bienes (art. 2278).
La sucesión es a título particular o singular, cuando al sucesor se le
transmite la situación que el transmitente tenía en una relación o
situación determinada.
La sucesión particular se puede producir como consecuencia de
actos entre vivos, y en tales casos asumen la calidad de sucesor el
comprador, el donatario, el cesionario. También puede resultar de una
sucesión mortis causa, cuando el testador ha dispuesto en su
testamento un legado particular (lego a mi sobrino Juan el terreno de
Mar del Plata). El legatario es la típica figura del sucesor particular
mortis causa (Ferrer).
376
a) Efectos
Los sucesores pueden ingresar en una relación jurídica aun cuando
primitivamente no formaron parte de ella. En la sucesión mortis causa,
el heredero tiene todos los derechos y acciones del causante de
manera indivisa. De donde surge que se extienden al sucesor universal,
los efectos activos y pasivos de los negocios jurídicos en que era parte
el causante (art. 2280) y pasan al sucesor universal las obligaciones
que recaen sobre cada una de las cosas que le transmiten, puesto que
el sucesor universal es, a la vez, sucesor particular en cada una de las
cosas que forman parte de la herencia. En principio, el heredero sólo
responde por las deudas del causante con los bienes que recibe o con
su valor, en caso de haber sido enajenados (art. 2280, último párrafo).
El art. 1024 establece que "los efectos del contrato se extienden,
activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las
obligaciones que de él nacen serán inherentes a la persona, o que la
transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté
prohibida por la cláusula del contrato o la ley".
Así, la norma que analizamos establece excepciones en cuanto a la
transmisión de derechos a los sucesores universales.
377
En general, los derechos y obligaciones intransmisibles por su
naturaleza son individualizados por disposiciones legales específicas
(Gregorini Clusellas). Sin embargo, hay prestaciones que sólo pueden
ser cumplidas por el causante, las obligaciones derivadas de la
responsabilidad parental ingresan, por ejemplo, en esa categoría,
378
En principio, todo derecho es transmisible (art. 398). Las excepciones
pueden surgir —según el mismo art. 398— de la voluntad de las partes,
de la ley o de la buena fe, moral y buenas costumbres.
Veamos cada hipótesis:
— Los declarados tales por disposición de la ley: como el
usufructo que no puede transmitirse por herencia (art.
2140), por lo tanto tampoco se podría transmitir a un
legatario; la habitación que no se transmite por causa de
muerte ni por actos entre vivos (art. 2160); y en general
las obligaciones destinadas a ser cumplidas por una
persona que ha sido elegida por su industria, arte o
cualidades personales, llamadas obligaciones intuitu
personae (art. 776).
— Los declarados tales por una disposición del mismo
negocio jurídico: la posición contractual sólo puede
transmitirse con la conformidad de las demás partes del
contrato (art. 1636). Del mismo modo puede limitarse o
vedarse la cesión de ciertos derechos causados en el
contrato; es común que ciertas grandes compañías
establezcan que sus acreedores no pueden ceder sus
créditos a terceros.
— Los derechos de la personalidad no se transmiten:
Cuando hablamos de los derechos de la personalidad
hacemos alusión a los derechos subjetivos de
carácter extrapatrimonial que protegen las
manifestaciones físicas o espirituales de la personalidad
(derecho al honor, a la intimidad, etc.), estos derechos
no son transmisibles pero pueden existir reflejos
posteriores a la muerte como explicamos en nuestro libro
de Parte General.
— Los derechos y obligaciones nacidas de las relaciones
de familia: las obligaciones que surgen de la
responsabilidad parental o del vínculo matrimonial no se
transmiten por causa de muerte ni pueden cederse a
terceros.
379
14. Noción
Una regla general es que nadie puede transmitir a otro un derecho
más extenso que el que tiene. Es el principio identificado con
la expresión latina nemo plus iuris, se trata de un principio general del
Derecho Civil, que en el Derecho Romano se formulaba como nemo
plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet (Digesto, ley
54, Título 17, Libro 50): nadie puede transmitir un derecho que no tiene.
16. Alcance
Esta regla básica se aplica con todo rigor respecto de los sucesores
universales de las partes, pero tratándose de sucesores singulares
sufre numerosas excepciones (Llambías). Y en el ámbito de la sucesión
a título particular, tiene su campo de aplicación circunscripto a los
bienes inmuebles, desplegándose a través de numerosas aplicaciones,
pero reconociendo múltiples e importantes excepciones, por lo que,
advierte Guastavino, su utilización requiere finos conocimientos
jurídicos por la existencia de tales excepciones y desviaciones, y por la
necesidad de armonizar entre diversos principios generales.
En fin, esta regla no es absoluta, pues debe adecuarse a la
protección de los terceros de buena fe. Veamos algunos casos.
380
a) El heredero aparente
Una de las tantas excepciones la vemos en el Derecho Sucesorio:
las enajenaciones hechas por el heredero aparente. Heredero aparente
es el pariente en grado sucesible del causante que ha tomado su
herencia por ausencia o inacción de los parientes más próximos. Pero
éstos más tarde logran ser reconocidos en su carácter de verdaderos
herederos del de cuius. No obstante, los actos de disposición a título
oneroso celebrados por el heredero aparente son definitivos, si contaba
con la declaratoria de herederos y el adquirente era de buena fe (art.
2315). La transmisión se realizó a non domino, es decir, por quien no
era titular del derecho transmitido. Sin embargo, el tercer adquirente
tiene un derecho más amplio y mejor que el de su autor, el heredero
aparente, quien habría tenido que restituir ese bien hereditario al
verdadero heredero.
381
BORDA, Alejandro, "Los efectos relativos del acto jurídico respecto de
terceros", JA 2004-IV-1153; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén, "Efecto
relativo de los contratos", LL 2007-B-1108; GUASTAVINO, Elías, "La
protección de los terceros adquirentes de inmuebles", JA 1973-
93; SALAS, Acdeel E., "El principio de la relatividad de los contratos y su
oponibilidad a los terceros", JA 1947-IV-292; íd., "La regla res inter alios
acta", JA 1952-IV-3.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CSJN, 8/4/2014, "Buffoni, Osvaldo O. v. Castro, Ramiro M. s/daños y
perjuicios", LL 2014-C-144.
382
CAPÍTULO XVII - INCORPORACIÓN DE TERCEROS AL CONTRATO
383
o tácita del tercero suple la falta de representación; la ejecución implica
ratificación tácita".
Quien contrata por otro normalmente ejerce su representación
(convencional o legal), pero puede suceder que lo haga sin
su autorización o encargo previo. En este último caso, el contrato
celebrado por el tercero no produce efectos y sólo resulta eficaz si se
cumple con el requisito de la ratificación. Producida la ratificación las
relaciones entre el "falso procurador" y el dueño del negocio serán
regidas por las normas de la gestión de negocios ajenos (art. 369).
Se trata de un negocio jurídico de eficacia pendiente por estar sujeto
a una conditio iuris de eficacia (Zannoni), pues el contrato es ineficaz
pero sujeto a la condición suspensiva de su ratificación para producir
efectos.
La ratificación es un acto jurídico integrativo, posterior a aquel
que integra, en virtud del cual el tercero pasa a ser parte del acto
ratificado, quedando obligado conforme a sus términos y en condiciones
de exigir su cumplimiento. Por este medio confirmatorio suple la falta de
representación y, por su intermedio, quien la efectúa aprueba lo que
otra persona hizo en su nombre sin apoderamiento (Gregorini
Clusellas).
Si el extraño, puesto así en juego su patrimonio como deudor,
aprobase lo ofrecido en nombre de suyo, se produciría el efecto
retroactivo consiguiente, quedando convalidado el acto. Se juzgará que
desde un principio se ligó a lo convenido. En virtud de la naturaleza
unilateral de dicha ratificación no se exige ni la conformidad del
oferente, ni la de los otros cocontratantes (Lafaille).
La ratificación puede ser expresa o tácita que surge de cualquier acto
o comportamiento concluyente que necesariamente importe una
aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación (art.
371). Puede hacerse en cualquier tiempo pero los interesados pueden
requerirla fijando un plazo, que el Código establece como máximo en
quince días (art. 370), en ese caso el silencio se interpreta como
negativa, lo que parecería una excepción al principio general
consagrado en el art. 263 pero en realidad si hay silencio es porque no
hay ratificación y el efecto es el mismo, aun cuando no se considere ese
omisión de pronunciarse como una negativa.
La sanción en caso de no ratificarse el acto es la ineficacia del
negocio celebrado y eventualmente el resarcimiento de los daños
causados (art. 391).
384
3. Promesa del hecho de un tercero
Una persona, sin ejercer ningún tipo de representación, puede
obligarse frente a otra, a conseguir que un tercero de una cosa o preste
un servicio.
El art. 1026 dice: "Quien promete el hecho de un tercero queda
obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero
acepte la promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada,
queda obligado a obtenerla y responde personalmente en caso de
negativa".
Sobre la figura de la promesa del hecho un tercero, la doctrina había
cuestionado que se pueda hablar de un verdadero contrato, se sostenía
que en realidad, se promete un hecho propio (emplear los medios
necesarios), no se promete nada que deba hacer el tercero y no se
pretende, por la declaración, obligar al tercero. Naturalmente que si el
tercero da lo prometido al estipulante, éste nada podrá reclamar al
promitente; pero tal efecto no se explica porque se haya pactado a
cargo de tercero, sino por aplicación de la regla de que el pago puede
ser efectuado por tercero (López de Zavalía).
Quien promete una prestación o hecho (que comprende todo aquello
que puede ser materia de un contrato) a cargo de un tercero, queda en
principio sólo obligado a realizar lo necesario para que el tercero acepte
esa propuesta contractual. En definitiva, el nuevo Código recepta una
usual práctica contractual de pactar que el tercero sólo ejercerá sus
"buenos oficios" o "mejores esfuerzos" (best efforts), evitando la
responsabilidad cuando no obtiene el resultado deseado. Ahora, si ha
garantizado la aceptación del tercero, queda obligado a obtenerla y
responderá por los daños que ocasione la no aceptación del negocio.
Se promete una obligación de hacer en los términos del art. 775: "El
obligado a realizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes
con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace
de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acreedor
puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia
no sea abusiva".
El que acepta la promesa del hecho de un tercero queda obligado a
éste como si con él hubiera contratado. En todos los casos, la
ratificación del tercero convierte el acto en un verdadero mandato con
todos sus efectos legales.
385
En cuanto al plazo de cumplimiento de la obligación, se entiende que
el promitente goza de uno prudencial. Si el tercero es un incapaz y ello
es conocido, deberá interpretarse que el plazo se extiende hasta que
desaparezcan las razones que le impiden prestar el consentimiento
(Gregorini Clusellas).
Hay que distinguir la promesa del hecho del tercero de la promesa de
transmitir o vender una cosa ajena, regulada en los arts. 1008 y 1132.
Si alguien contrata sobre un bien ajeno o vende una cosa ajena como
si fuera propia, asume la obligación de adquirirla y es responsable por
los daños y perjuicios derivados del incumplimiento si no la entrega.
Pero si contrata sobre un bien ajeno declarando que es tal y no
garantiza el éxito de la promesa, solo responde por la culpa en no haber
empleado los medios para que la prestación se realice.
Como se advierte, el deber de diligencia previsto en los arts. 1008 y
1026 puede ser similar, pero en un caso se compromete una prestación
a cargo de un tercero y en el otro un bien ajeno.
386
el Code había establecido como principio general que no se podía
estipular en el propio nombre más que para uno mismo.
Sobre la naturaleza jurídica del contrato a favor de terceros se han
ensayado varias teorías. Para algunos autores, basados en el rechazo
que el derecho romano hacía de esta figura, el contrato a favor de
terceros era siempre nulo, pero podía tomarse como una oferta hecha
a un tercero, que cuando es aceptada da nacimiento a un nuevo
contrato. Para otros se trataba de una "gestión de negocios", en donde
el estipulante es el gestor y el dueño del negocio es el tercero. En una
tercera posición, se ha dicho que el beneficio del tercero surge de la
declaración unilateral del promitente, que se apoya en un marco
contractual que le da vida.
La doctrina argentina, desde hace mucho tiempo, viene sosteniendo
que el derecho del tercero surge lisa y llanamente de la voluntad de los
contratantes, conforme al principio de autonomía de la voluntad. Así,
hay contrato o estipulación a favor de un tercero cuando una de las
partes del contrato (llamada estipulante) conviene en su propio nombre
y a mérito de un interés digno de tutela que la contraparte (llamada
promitente) quede obligada hacia un tercero (llamado beneficiario) a
cumplir una prestación.
Se lo ha definido también como un "procedimiento instrumental" por
el cual en un acto jurídico una parte llamada "estipulante", "promisario"
o "receptor de la promesa" que actúa sin vínculo de representación, en
virtud de un interés digno de protección legal no necesariamente
pecuniario, obtiene de otra denominada "promitente" u "obligado" que
ésta asuma el deber jurídico de efectuar una atribución patrimonial
favorable a otro llamado "tercero" o "beneficiario", quien ha
permanecido ajeno al acto básico y adquiere así un derecho autónomo
y directo, ejercitable contra el obligado sin requerirse la intervención del
estipulante (Rezzónico).
El Código Civil admitió la estipulación a favor de terceros y la reguló
como una obligación (no como un contrato) en el derogado art. 504. El
tema mereció la atención de nuestra doctrina y fue tratado en las VII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires 1979). En las
conclusiones de ese encuentro académico se recomendó: 1) La
estipulación debe interpretarse restrictivamente, 2) La estipulación
puede ser sólo una cláusula del contrato pero puede ocupar
íntegramente el contrato, 3) La facultad de tercero beneficiario de
aceptar la estipulación no se transmite a sus herederos.
El CCyC regula de manera bastante detallada esta figura,
estableciendo sus efectos y distinguiendo las relaciones que genera.
387
a) El funcionamiento de la estipulación
El art. 1027 establece: "Si el contrato contiene una estipulación a
favor de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el
promitente le confiere los derechos o facultades resultantes de lo que
ha convenido con el estipulante. El estipulante puede revocar la
estipulación mientras no reciba la aceptación del tercero beneficiario;
pero no puede hacerlo sin la conformidad del promitente si éste
tiene interés en que sea mantenida. El tercero aceptante obtiene
directamente los derechos y las facultades resultantes de la estipulación
a su favor. Las facultades del tercero beneficiario de aceptar la
estipulación, y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado, no se
transmiten a sus herederos, excepto que haya cláusula expresa que
lo autorice. La estipulación es de interpretación restrictiva".
El tercero puede estar determinado o ser determinable según pautas
establecidas en el contrato, pero para que el beneficio le sea atribuido
debe aceptar, declaración de voluntad recepticia que debe
ser expresada ante el promitente.
El Código establece que sola aceptación del tercero hace nacer el
beneficio a su favor, pero dicha aceptación no hace al tercero parte del
contrato celebrado, sólo le da firmeza a la estipulación realizada a su
favor. Una vez aceptada la estipulación y haciendo saber esa
aceptación al estipulante, el tercero podrá exigir su cumplimiento.
El tercero también puede rechazar el beneficio otorgado y el
promitente puede revocarlo antes de que se produzca la aceptación.
La facultad de aceptar el beneficio sólo le pertenece al tercero, sus
herederos no pueden hacerlo pues no se le transmite ese derecho, tal
como expresamente lo establece la norma, salvo que se disponga lo
contrario.
El beneficio que recibe el tercero no pasa por el patrimonio del
estipulante, lo recibe directamente del promitente.
388
estructurales diversos tales como la relación de provisión entre el
estipulante y el promitente, la relación de valor entre el estipulante y el
beneficiario y la acción directa entre el tercero y el obligado (Rezzónico).
Así, en los contratos a favor de terceros se establecen básicamente
tres tipos de relaciones jurídicas:
— la del estipulante (quien contrata teniendo en mira
beneficiar a un tercero) con el promitente (quien se
obliga a favor del tercero), algunos la denominan
"relación base";
— la del estipulante con el beneficiario (relación de valor
que implica para el tercero un enriquecimiento
patrimonial) que puede reconocer distintas causas
jurídicas, la más común es el deseo del estipulante de
favorecer al beneficiario con una liberalidad;
— y por último, la relación entre el promitente obligado y el
tercero beneficiario (es denominada relación de
cobertura), como consecuencia de la cual el tercero
tendrá contra el promitente (y también contra el
estipulante) acción directa para obtener el cumplimiento
de la obligación (Gregorini Clusellas).
El art. 1028 establece: "El promitente puede oponer al tercero las
defensas derivadas del contrato básico y las fundadas en otras
relaciones con él. El estipulante puede: a) exigir al promitente el
cumplimiento de la prestación, sea a favor del tercer beneficiario
aceptante, sea a su favor si el tercero no la aceptó o el estipulante la
revocó; b) resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio
de los derechos del tercero beneficiario".
El artículo que comentamos regula las relaciones jurídicas que
genera la figura en estudio, estableciendo en primer lugar que el
promitente puede oponer al tercero las defensas derivadas del contrato
básico y las fundadas en otras relaciones con él. Así, el promitente
podría oponer la excepción de incumplimiento contractual o alegar la
nulidad del contrato.
El estipulante puede además exigirle al promitente que cumpla las
obligaciones que están a su cargo. Esta norma se encuentra replicada
en el art. 1562, que establece que en las donaciones con cargo, el
donante o sus herederos pueden demandar su ejecución.
También el estipulante puede exigir el cumplimiento de la promesa a
su favor si el tercero beneficiario no la aceptó o si él la revocó.
Ante el incumplimiento del promitente, le asiste al estipulante la
posibilidad de resolver el contrato, sin perjuicio de los derechos del
389
tercero si aceptó el beneficio, pues como establece el art. 1027, el
tercero obtiene directamente los derechos y facultades resultantes de
la estipulación a su favor.
La solución legal se justifica pues el beneficiario no tiene una mera
posición recepticia, está provisto de acción, es titular libre y autónomo
respecto del derecho asignado y tiene facultad para dirigirse por sí
para exigir el cumplimiento y, eventualmente, una indemnización por
la inejecución.
390
que no hizo la reserva. Esta comunicación debe revestir la misma forma
que el contrato, y ser efectuada dentro del plazo estipulado o, en su
defecto, dentro de los quince días desde su celebración. Mientras no
haya una aceptación del tercero, el contrato produce efectos entre las
partes".
El Código se encarga de remarcar que este contrato no es posible
cuando el acuerdo no puede ser celebrado por representante o cuando
la determinación de los sujetos del contrato es indispensable en el
momento de la contratación (por ejemplo, un contrato intuitu personae).
Cuando el estipulante comunica la designación del tercero y éste
acepta su designación, se produce la asunción de la posición
contractual con efecto retroactivo al momento de celebración del
contrato.
La facultad de comunicar quién asumirá como parte del contrato
puede tener un plazo establecido por acuerdo de partes, pero si nada
se acordó al respecto, el Código fija un plazo máximo para hacerlo de
quince días desde la celebración del contrato.
Si el tercero no acepta la estipulación a su favor, quien
contrató invocando que lo hacía por él quedará obligado personalmente
frente al otro contratante.
391
asegurador aun cuando el tercero asegurado invoque el contrato
después de ocurrido el siniestro).
La doctrina también ha definido este contrato diciendo que es aquel
en que uno de los otorgantes, al tiempo de la formación del acto, se
reserva la facultad de designar el nombre de la parte para una
oportunidad posterior y dentro de un plazo prefijado. La razón está dada
en la circunstancia de que, al momento de formarse el contrato, ignora
o se halla indeterminada la persona que, una vez individualizada, habrá
de ocupar su lugar (el del otorgante) desligándose este último de la
relación contractual (Stiglitz).
La diferencia del contrato para persona a designar es que aquí la
designación del dueño del negocio no queda en cabeza de las partes,
no se conoce y por ello se lo hace "por cuenta de quien corresponda",
quien se presente como dueño de la cosa.
Probablemente se trata de una figura especial de gestión de negocios
que se diferencia de la normal por el hecho de que el sujeto a cuyo
beneficio se estipula es indeterminado mientras que la gestión de
negocios se ejerce en interés y en nombre de un dominus determinado
(Messineo).
El art. 1030 establece que "el contrato celebrado por cuenta de quien
corresponda queda sujeto a las reglas de la condición suspensiva. El
tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que
lo determina como beneficiario del contrato".
El Código sujeta el contrato a las reglas de la condición suspensiva
(arts. 343 a 349), de modo que sólo la determinación del beneficiario
obliga a cumplir las prestaciones convenidas. Es un acto jurídico de
eficacia pendiente, no produce sus efectos propios (aunque produce
efectos tendientes a asegurar que su futura eficacia para el caso que la
condición se cumpla), ya que respecto de esos efectos propios,
es ineficaz. Esta ineficacia actual está pendiente del cumplimiento de la
condición suspensiva (Zannoni).
El contrato concluido bajo esta modalidad no produce sus efectos
propios entre las partes formales, es solo un acuerdo donde una parte
deberá designar en un momento ulterior la persona —o personas— que
ocupará su posición en el contrato, pero esa individualización subjetiva
no depende de la mera voluntad de la parte formal sino de un
acontecimiento objetivo (Leiva Fernández).
De esta forma, al celebrarse el contrato uno de los contratantes sólo
tiene formal o aparentemente el carácter de parte, puesto que necesaria
y forzosamente será reemplazado más tarde por el verdadero
contratante quien, hasta ese momento es un tercero.
392
7. Transmisión de la posición contractual
Al margen de los supuestos donde se incorporan terceros al contrato
en virtud de un acuerdo previo que funciona como excepción al principio
establecido en el art. 1021, existe la posibilidad de transmitir la posición
contractual. Ello consiste en la sustitución del contratante, que transfiere
sus derechos y obligaciones derivados de la relación a un tercero que
se coloca en la misma posición jurídica que detentaba el transmitente.
La doctrina distingue entre transmisión voluntaria o forzosa, la
primera se produce por acuerdo entre las partes del contrato y la
persona que asumirá la posición contractual.
La transmisión forzosa opera ministerio legis, así por ejemplo lo
previsto en materia de locación de inmuebles en el art. 1189, en donde
el contrato (salvo pacto en contrario) se transmite activa y pasivamente
por causa de muerte, y también subsiste durante todo el tiempo
convenido si la cosa locada es enajenada.
La cesión de la posición contractual se encuentra regulada en los
arts. 1636 a 1640. Para su estudio remitimos a nuestro libro de
"Contratos. Parte Especial", sin perjuicio de ello, destacaremos los
rasgos fundamentales de esta figura y la distinguiremos de la cesión de
créditos y la cesión de deudas.
b) La cesión de créditos
La cesión de créditos es la transmisión de la parte activa de la
obligación; es una derivación del derecho de un sujeto a otro sin
alteración en su esencia. En el caso es el crédito el que se traslada
desde el trasmitente (cedente) al recipendario (cesionario)
(Compagnucci de Caso).
El CCyC define de manera genérica la cesión de derechos (entre los
cuales los derechos creditorios son una especie) en el art. 1614: "Hay
contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a la otra un
derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de la
compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya
realizado con la contraprestación de un precio en dinero, de la
transmisión de la propiedad de un bien, o sin contraprestación,
respectivamente, en tanto no estén modificadas por las de este
Capítulo".
Cabe destacar que en el marco del régimen del Código Civil y
Comercial no constituye un elemento tipificante del contrato de cesión
de derechos la existencia de una contraprestación a cargo del
cesionario, pues solamente se requiere que el acuerdo de partes tenga
por objeto la transmisión de la titularidad de un
derecho, independientemente de que ésta se realice a título oneroso o
gratuito. Esta última circunstancia resulta relevante a los efectos de
394
determinar las normas que se aplican supletoriamente al contrato
(Hernández).
El principio general es que cualquier derecho puede ser cedido, se
aplican aquí las restricciones de los arts. 1616 y 1617, básicamente la
prohibición de ceder derivada del contrato o de la ley, la que surge de
la "naturaleza del derecho" y por tratarse de derechos inherentes a las
personas.
Los efectos de la cesión entre las partes se producen desde que se
realiza el contrato y se entrega la documentación que sirve para
reclamar el crédito. Frente a terceros, se requiere la notificación al
deudor cedido y esa notificación marca el inicio de la oponibilidad erga
omnes del negocio (arts. 1619 y 1620). La notificación debe ser
realizada por instrumento público o privado con fecha cierta.
c) Cesión de deudas
La cesión de deudas, es la transmisión de la parte pasiva de la
obligación, lo opuesto a la cesión en los créditos. Este tipo de negocio
tiene como característica particular, que el cambio de deudor
deja inmutable a la obligación (Compagnucci de Caso). A diferencia de
la cesión de posición contractual, aquí sólo se transmite la obligación
del deudor, el contrato permanece con sus mismas partes, sólo la
obligación de pago se transmite a un tercero.
El art. 1632 dispone: "Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor
y un tercero, acuerdan que éste debe pagar la deuda, sin que haya
novación. Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del
deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario".
No existe aquí novación, no se extingue la obligación anterior y nace
una nueva; es la misma obligación que pasa de un deudor a otro.
La cesión de deudas se distingue de la "asunción de deuda", porque
en esta última es el tercero quien conviene directamente con el
acreedor, mientras que en la cesión de deuda, es el deudor primitivo el
que acuerda con el tercero con respecto al pago.
La asunción de deudas está prevista en el art. 1633: "Hay asunción
de deuda si un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de su
deudor, sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad
para la liberación del deudor, la asunción se tiene por rechazada".
395
En ambos supuestos no debe existir novación, esto es, el convenio
no tiene fuerza extintiva obligacional de la primera obligación con sus
accesorios, sino que se trata de la misma obligación originaria o
primitiva, cuya deuda en el primer caso es cedida al tercero y en el
segundo caso es asumida por el tercero (Armella).
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
ARMELLA, Cristina N., Cesión de deuda en el Código Civil y Comercial
argentino, en STIGLITZ, RUBÉN (dir.), Contratos en el Nuevo Código
Civil y Comercial, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2016; CIFUENTES,
Santos, Negocio Jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986; COMPAGNUCCI
DE CASO, Rubén, El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992; DÍEZ-
PICAZO, Luis, Fundamentos del derecho civil patrimonial, t. I, Civitas,
Madrid, 1996; FONTANARROSA, Rodolfo, Derecho Comercial argentino,
t. II, Zavalía, Buenos Aires, 1979; REZZÓNICO, Juan Carlos, "Esencia
jurídica de la estipulación a favor de tercero", en Obligaciones y
Contratos Doctrinas Esenciales, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2009.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
ARAUJO, María A. - RAMONDA, Margarita, "Contrato de cesión de
posición contractual en el Código Civil y Comercial", LL, Sup. Esp.
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en
particular 2015 (abril), 21/4/2015, 486; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén
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1990-D-327; HERNÁNDEZ, Carlos A. - TRIVISONNO, Julieta, "El contrato
de cesión de derechos en el Código Civil y Comercial", LL, Sup. Esp.
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en
particular 2015 (abril), 21/4/2015, 471; SALAS, Acdeel E., "El principio
de relatividad de los contratos y su oponibilidad a los terceros", JA 1947-
IV-292; "La regla res inter alios acta", JA 1952-IV-3; SOZZO, Gonzalo,
"El fenómeno de la incorporación de terceros al contrato", Sup. Esp.
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero),
25/2/2015, 131, cita online: AR/DOC/427/2015.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala A, 7/4/1989, "Alsina 396 v. Corina, Alfredo E.", LL 1990-
D-328.
CCiv. y Com. Santiago del Estero, 2ª Nom., 6/7/1999, "Rumié Vittar,
Carlos v. Salum, Abdo y otro", LL 2000-E-428.
CNCom., sala C., 1/8/2000, "Banco Sáenz c. Muñoz, Carlos y otros",
LL 2001-B-94.
CNCom., sala C, 22/2/2005, "Kumvich, Aníbal s/quiebra", LL 2005-B-
651.
396
CNCom., sala B, 4/11/2005, "Sendatur Corporation SA v. Banco de
la Ciudad de Buenos Aires", LL Online AR/JUR/6800/2005.
CCiv. y Com. Córdoba, 3ª Nom., 3/11/2011, "Biolato, Romina P. v.
Organización Mediterránea de Capacitación SRL s/abreviado - daños y
perjuicios - otras formas de responsabilidad extracontractual", en: LLC
2012 (junio), 481; cita online: AR/JUR/78659/2011.
397
CAPÍTULO XVIII - SUSPENSIÓN DEL CUMPLIMIENTO Y TUTELA PREVENTIVA
I. INTRODUCCIÓN
398
3. Antecedentes: la exceptio non adimpleti contractus
En el Código de 1869 el art. 1201 disponía: "En los contratos
bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no
probase ella haberla cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación
es a plazo"; es lo que se conocía como exceptio non adimpleti
contractus.
Otros preceptos del Código sustituido justificaban también la
coincidencia doctrinaria en la aceptación de la suspensión de
cumplimiento; entre ellos cabe mencionar el art. 510 conforme al cual
una parte no incurre en mora si la otra parte no cumple o no se allana a
cumplir; y algunas disposiciones particulares aplicables a contratos
como la compraventa (art. 1419) por la cual se liberaba de la obligación
de entregar la cosa cuando habiendo el vendedor concedido un término
para el pago, después de la venta el comprador se halla en estado
de insolvencia, salvo si afianzase de pagar en el plazo convenido (art.
1419). Así como a la locación de cosas o de obra.
La gran diferencia entre la exceptio del art. 1201 y la suspensión de
cumplimiento es que ésta puede proponerse como excepción pero
también como acción.
4. Fuentes
La renovación de la exceptio —que por empezar deja de ser solo
una excepción como se viene de señalar— fue propuesta en distintos
proyectos de reforma argentinos, claramente inspirados en los
desarrollos de la lex mercatoria que aparecieron en la segunda mitad
del siglo XX.
Así, el proyecto de unificación del año 1987 propuso una norma
que autorizaba a resolver el contrato "por la certeza que la otra parte no
cumplirá con las obligaciones a su cargo" (art. 1204).
Por su parte el proyecto de 1998 en su art. 992 propició incorporar la
suspensión de cumplimiento estableciendo que una parte puede
suspender su propio cumplimiento debiendo comunicarlo de inmediato
a la otra parte en tres supuestos: a) Si la otra parte tiene imposibilidad
temporaria de cumplir, aunque sea por causas ajenas a ella y a su
399
responsabilidad, b) Si es previsible que la otra parte no cumpla, por
haber sufrido un menoscabo significativo en su actitud para cumplir o
en su solvencia, c) Si tiene un impedimento temporario para su propio
cumplimiento, sobrevenido por causas ajenas a ella y a su
responsabilidad. En el segundo caso la suspensión queda sin efecto
cuando la prestación se cumple o la parte da seguridades suficientes
de que el cumplimiento será realizado. En el tercer supuesto, la
suspensión procede por el tiempo razonable de acuerdo con los usos y
queda sin efecto cuando el incumplimiento queda superado.
En el ámbito del soft law debe mencionarse a los Principios
UNIDROIT que contemplan la suspensión del cumplimiento en el art.
7.3.4 diciendo: "una parte que crea razonablemente que habrá
un incumplimiento esencial de la otra parte, puede reclamar una
garantía adecuada del cumplimiento y, mientras tanto, puede
suspender su propia prestación. Si esta garantía no es otorgada en un
plazo razonable, la parte que la reclama puede resolver el contrato".
Por su parte la Convención de Viena, establece que cualquiera de las
partes podrá diferir el cumplimiento de sus obligaciones si, después de
la celebración del contrato, resulta manifiesto que la otra parte no
cumplirá una parte sustancial de sus obligaciones, entre otras causales,
debido a un grave menoscabo de su capacidad para cumplirlas o de su
solvencia (art. 71).
5. Texto legal
El art. 1031 dispone: "En los contratos bilaterales, cuando las partes
deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el
cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca
cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción
o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados,
puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución
completa de la contraprestación".
400
6. Contratos a los que aplica la suspensión del cumplimiento
La suspensión del cumplimiento opera en todos los contratos
bilaterales en los cuales las partes deben
cumplir simultáneamente, según lo dice expresamente el Código. Estos
pueden ser —y habitualmente serán aquellos en que más
frecuentemente se invoque— contratos de cambio (compraventa,
permuta, suministro) pero también pueden ser contratos asociativos
como la misma sociedad, o de goce como la locación.
401
9. Existencia de varios obligados
El último párrafo del art. 1031 se refiere al caso en que una de las
partes del contrato está integrada por distintos sujetos, la prestación de
la otra es divisible; y uno de los integrantes de la parte plural amenaza
con incumplimiento.
En esa hipótesis el sujeto solvente puede invocar la suspensión
frente a todos sus acreedores hasta que la contraprestación a que tiene
derecho se ejecute de manera completa.
11. Antecedentes
Explica Lorenzetti que el tema empieza a ser debatido de modo
relevante en derecho inglés (a partir del caso "Hochster v. De la Tour",
1853), de donde se pudo extraer la siguiente regla: si una parte declara,
antes del vencimiento de un contrato, su intención de no cumplir o bien
obra de tal modo que una persona razonable comprenda que no
402
cumplirá su obligación, la otra parte puede aceptar la decisión quedando
desvinculada de su propia obligación y teniendo derecho al
resarcimiento, o bien rechazar la decisión de no cumplir solicitando el
cumplimiento. De allí nace la solución del anticipatory breach of
contract.
La fuente del precepto son los Principios Unidroit cuyo art. 7.3.3
establece que si una parte cree razonablemente que habrá
un incumplimiento esencial podrá suspender su propia prestación
y exigir una garantía.
12. Fundamento
Es evidente que en los contratos bilaterales no tiene sentido obligar
a una parte a seguir cumpliendo cuando es seguro que la parte contraria
no lo hará. En definitiva, como explica Castán Tobeñas, la causa en el
contrato bilateral es la relación de las dos prestaciones con el cambio
de un valor por otro, o sea la bilateralidad, no cada prestación en sí. Por
lo que la prestación de la parte solvente carecería de causa si cumpliera
siendo evidente que la otra parte no lo hará. Como en la suspensión del
cumplimiento, la exceptio non adimpleti contractus y el pacto comisorio,
el fundamento último se encuentra, como decimos, en la idea de causa
del contrato. A lo que se adiciona, como ha sido señalado, la función
preventiva del sistema de responsabilidad que privilegia la prevención
frente a la producción del daño y consecuente indemnización.
404
a) Concurso preventivo
En el concurso preventivo la cuestión está regida por el art. 20
conforme al cual "El deudor puede continuar con el cumplimiento de los
contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones
recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez,
quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del
contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las
prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo
apercibimiento de resolución. Las prestaciones que el tercero cumpla
después de la presentación en concurso preventivo, y previo
cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio
previsto por el art. 240. La tradición simbólica anterior a la presentación,
no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo.
Sin perjuicio de la aplicación del art. 753 del Código Civil, el tercero
puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la
decisión de continuarlo, luego de los treinta (30) días de abierto el
concurso. Debe notificar al deudor y al síndico".
La interpretación y aplicación de este precepto no es sencilla y da
lugar a controversias en la doctrina y jurisprudencia; en particular ha
sido debatido cual es el alcance de la expresión "contratos en curso de
ejecución cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes". De
todos modos es preciso apuntar que la Ley de Concursos se anticipó al
CCyC en tanto autoriza al contratante solvente a suspender sus
prestaciones por el solo hecho de la presentación en concurso, a
resolver el contrato si el deudor concursado no comunica su voluntad
de continuarlo y, en particular a partir de la ley 24.522, a "exigir el
cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación
en concurso bajo apercibimiento de resolución". De lo que resulta que
el concursado, en caso de continuar el contrato celebrado antes de la
presentación en concurso, debe cumplir con las prestaciones
adeudadas. Esto último importa una excepción al régimen general de
tratamiento de las obligaciones de causa preconcursal que quedan
siempre "atrapadas" en el concurso con el efecto de que el deudor tiene
prohibido pagar esas obligaciones (art. 16 LC). Por lo demás los
créditos que la parte solvente adquiera como consecuencia del
cumplimiento de sus prestaciones a favor del concurso se califican
como "créditos contra el concurso", lo que significa que se pagan
preferentemente a los créditos "en el concurso".
b) Quiebra
405
La Ley de Concursos dedica toda una sección a los efectos de la
quiebra sobre los contratos.
La regla básica está en el art. 143 conforme al cual "en los contratos
en los que al tiempo de la sentencia de quiebra no se encuentran
cumplidas íntegramente las prestaciones de las partes, se aplican las
normas siguientes: 1. Si está totalmente cumplida la prestación a cargo
del fallido, el otro contratante debe cumplir la suya. 2. Si está
íntegramente cumplida la prestación a cargo del contratante no fallido,
éste debe requerir la verificación en el concurso por la prestación que
le es debida. 3. Si hubiere prestaciones recíprocamente pendientes, el
contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolución del
contrato".
Los contratos con prestaciones recíprocas pendientes pueden ser
continuados bajo ciertas circunstancias, por decisión judicial. En tal
caso el juez puede disponer una garantía a favor del contratante no
fallido.
El estudio pormenorizado de estas normas corresponde al derecho
concursal que en esta Colección está a cargo de Darío Graziábile.
406
CAPÍTULO XIX - LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO
I. INTRODUCCIÓN
1. Noción
El "saneamiento" es la forma de amparar al adquirente a título
oneroso de los defectos que tenga la cosa y de la turbación que pueda
sufrir por parte de terceros. Ella se concreta en dos garantías: la
evicción y los vicios ocultos.
La evicción es la privación total o parcial del derecho patrimonial que
sufre el adquirente o sus sucesores, en virtud de un vicio de ese
derecho adquirido, hallándose comprometida dentro de la privación
toda turbación de ese derecho vicioso adquirido, ya sea respecto de la
propiedad del mismo o bien del uso de dicho derecho (Calvo Costa).
Los vicios ocultos son aquellos defectos graves que hacen a la cosa
impropia para su destino o disminuyen su valor.
Estas garantías se presentan como un efecto natural del vínculo,
pues quien transmite algo y cobra por ello un precio debe asegurarle a
su adquirente que no será molestado por otra persona que invoque un
mejor derecho sobre la cosa; también debe entregar una cosa que sea
apta para su destino y que no tenga defectos que disminuyan su valor.
3. Garantías comprendidas
El saneamiento comprende la evicción y los vicios redhibitorios, así
lo establece el art. 1034. En doctrina, algunos autores se opusieron a
dicha concepción que toma el saneamiento como un género amplio.
Wayar, siguiendo a Salvat, considera que las voces "evicción" y
"saneamiento" tienen significados diferentes, aunque se hallen
íntimamente vinculadas: mientras la primera (evicción) indica la
desposesión que sufre el adquirente de un derecho, la segunda se
refiere, con mayor rigor, a la indemnización de los daños y perjuicios
derivados de aquella desposesión. En igual sentido, Calvo Costa aclara
la evicción como el saneamiento son dos etapas de un mismo
proceso, aunque el saneamiento es aplicable tanto a la responsabilidad
originada por evicción como la que surja con motivo de los vicios
redhibitorios.
Pero las legislaciones modernas agrupan en el concepto de
saneamiento, tanto la obligación de quien transmite por título oneroso
de amparar a su adquirente ante turbaciones en el dominio o en su
posesión, como la obligación que tiene el transmitente de responder por
los defectos ocultos de la cosa. Esa es la orientación el Código
Civil Chileno (art. 1837), del Código Peruano (art. 1485) y fue la
sugerida en el proyecto de reforma de 1998.
El CCyC sigue la misma línea, el saneamiento comprende las
garantías de evicción y por vicios redhibitorios.
408
4. Carácter disponible de las garantías
No resulta necesario pactar expresamente la garantía por evicción o
por vicios redhibitorios; son cláusulas naturales en todos los contratos
onerosos, existen aun cuando no se pacten expresamente.
Pero las partes pueden renunciar al saneamiento, pues son garantías
"disponibles"; las partes pueden suprimirlas, ampliarlas o disminuirlas,
pues en ellas no se encuentra comprometido el orden público.
Esto se positiviza en el art. 1036, conforme al cual: "La
responsabilidad por saneamiento existe aunque no haya sido
estipulada por las partes. Éstas pueden aumentarla, disminuirla o
suprimirla, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente".
Es bastante infrecuente que las partes aumenten la responsabilidad
por evicción o por vicios redhibitorios, pero en caso de hacerlo, las
cláusulas deben ser incorporadas de manera expresa pues implicaría
una obligación no prevista en la ley, cuyos términos deben ser claros y
precisos.
Como bien lo ha destacado Wayar, si bien la validez de estas
cláusulas que agravan la garantía es indiscutible, toda esta materia está
gobernada por el principio de la buena fe negocial (art. 961) y el
ejercicio abusivo de los derechos (art. 10); en consecuencia, el monto y
gravedad de las sanciones deberá acomodarse a los principios
enunciados.
Por ello, el art. 1037 establece: "Las cláusulas de supresión y
disminución de la responsabilidad por saneamiento son
de interpretación restrictiva".
La norma guarda relación con el art. 1062 conforme al cual cuando
una disposición legal establece expresamente una interpretación
restrictiva debe estarse a la literalidad de los términos utilizados al
manifestar la voluntad. También con el art. 1095 en materia de contratos
de consumo, que dispone que el contrato se interpreta en el sentido
más favorable al consumidor y cuando persistan las dudas, siempre se
adopta la interpretación menos gravosa.
La cláusula de disminución o supresión del saneamiento se tiene por
no convenida en dos supuestos: cuando el enajenante conocía o debía
conocer el peligro de evicción o la existencia de vicios y cuando el
enajenante actúa como un profesional frente a quien no lo es.
Así lo dispone el art. 1038: "La supresión y la disminución de la
responsabilidad por saneamiento se tienen por no convenidas en los
siguientes casos: a) si el enajenante conoció, o debió conocer el peligro
de evicción, o la existencia de vicios; b) si el enajenante actúa
profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a
409
menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en
esa actividad".
Aunque el texto parecería eximir de toda responsabilidad al
enajenante, hay que entenderlo en el sentido de que éste no debe los
daños y perjuicios ocasionados pero siempre debe devolverse el precio.
Por otra parte, nada priva que las partes estipulen expresamente
(aun conocimiento ambas el peligro) que el enajenante responderá por
evicción o vicios ocultos.
Si el enajenante es un profesional y pacta la supresión de la garantía,
el CCyC protege a la parte débil de la relación contractual, salvo que se
trate de un contrato entre dos profesionales con el mismo nivel acceso
a la información y posibilidad de advertir los vicios o defectos. Por
supuesto, esa circunstancia queda librada a la apreciación judicial.
410
II. RESPONSABILIDAD POR SANEAMIENTO
El CCyC regula en general la responsabilidad que deriva del
saneamiento para luego establecer normas específicas para la evicción
y los vicios redhibitorios.
411
7. La responsabilidad por daños
El acreedor de la obligación de saneamiento también puede, al
margen las alternativas ya explicadas, optar por la reparación de los
daños.
Sólo se exime al deudor de ello en dos supuestos: a) Cuando el
adquirente conoció o debió conocer el peligro de la evicción o
la existencia de vicios, b) Cuando el enajenante no conocía tampoco
esos extremos. Estas excepciones no funcionan si el enajenante actúa
profesionalmente en la actividad.
Tampoco responde el enajenante cuando la transmisión fue hecha a
riesgo del adquirente o resulta de una subasta judicial o administrativa.
Todo ello está previsto en el art. 1040: "El acreedor de la obligación
de saneamiento también tiene derecho a la reparación de los daños en
los casos previstos en el art. 1039, excepto: a) si el adquirente conoció,
o pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de vicios; b) si el
enajenante no conoció, ni pudo conocer el peligro de la evicción o
la existencia de vicios; c) si la transmisión fue hecha a riesgo del
adquirente; d)si la adquisición resulta de una subasta judicial o
administrativa. La exención de responsabilidad por daños prevista en
los incisos a) y b) no puede invocarse por el enajenante que actúa
profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación,
a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en
esa actividad".
8. Pluralidad de bienes
Cuando se hayan transmitido varias cosas, la responsabilidad por
saneamiento es indivisible si los bienes fueron enajenados en su
conjunto y es divisible entre los posibles deudores cuando la
enajenación fue separada aun cuando ha existido una contraprestación
única.
El art. 1041 establece: "En los casos en que la responsabilidad por
saneamiento resulta de la enajenación de varios bienes se aplican las
siguientes reglas: a) si fueron enajenados como conjunto,
es indivisible; b) si fueron enajenados separadamente, es
divisible, aunque haya habido una contraprestación única. En su caso,
rigen las disposiciones aplicables a las cosas accesorias".
412
9. Pluralidad de sujetos
La responsabilidad de los enajenantes sucesivos es concurrente, es
decir cada uno debe en virtud de una causa diferente y se aplican las
normas de los arts. 850 a 852 del CCyC.
Si el bien fue enajenado simultáneamente por varios copropietarios,
todos responden en proporción a su cuotaparte indivisa, excepto que se
haya pactado su solidaridad. De modo que si los codemandados deben
restituir el precio o pagar la indemnización el acreedor tiene derecho a
reclamar a cada codeudor su cuota respectiva.
Surge del art. 1042: "Quienes tienen responsabilidad por
saneamiento en virtud de enajenaciones sucesivas son obligados
concurrentes. Si el bien ha sido enajenado simultáneamente por varios
copropietarios, éstos sólo responden en proporción a su cuota
parte indivisa, excepto que se haya pactado su solidaridad".
11. Noción
413
Por efecto natural del contrato oneroso, todo enajenante es
responsable frente al adquirente por las consecuencias que se derivan
la turbación que un tercero realice invocando un mejor derecho. La
palabra "evicción", en términos generales, como explicaba Vélez
Sarsfield, es toda especie de pérdida, turbación o perjuicio que sufra
quien adquirió una cosa. En un concepto más preciso, evicción implica
que todo enajenante en un acto bilateral oneroso es responsable frente
al adquirente por las consecuencias que se derivan de la falta de
legitimidad del derecho que transmite.
12. Fundamento
Hay quienes sostienen que la "razón de ser" de este instituto
encuentra en el equilibrio que debe existir entre las prestaciones de los
contratantes, el cual se vería seriamente conmovido si uno de ellos, el
adquirente, fuese privado de la cosa que adquirió por alguien
que invoque un mejor derecho que el suyo, y el otro, es decir el
enajenante, no experimentara perjuicio alguno. De ahí que, para
restablecer el estado patrimonial de las partes, el Código regula
el instituto de la evicción que permite que ellas vuelvan a la situación en
que se encontraban antes de la celebración del acto oneroso (Casas de
Chamorro).
En realidad, y como explica el Prof. Rivera en reiteradas
oportunidades, la garantía de evicción y la de vicios redhibitorios
encuentran su fundamento en la idea de causa. Si alguien se ve privado
de la cosa por la que pagó un precio, o perturbado en el ejercicio de los
derechos que pretendía adquirir sobre ella, o si ésta resulta inútil para
su destino, su propia prestación —el pago del precio— se vería
desprovista de causa. Por eso la ley organiza estas garantías.
414
situación en que se encontraban antes de la celebración del acto
oneroso.
415
a) Texto legal
El CCyC dispone cuando se responde por evicción en el art. 1044:
"La responsabilidad por evicción asegura la existencia y la legitimidad
del derecho transmitido, y se extiende a: a) toda turbación de derecho,
total o parcial, que recae sobre el bien, por causa anterior o
contemporánea a la adquisición; b) los reclamos de terceros fundados
en derechos resultantes de la propiedad intelectual o industrial, excepto
si el enajenante se ajustó a especificaciones suministradas por el
adquirente; c)las turbaciones de hecho causadas por el transmitente".
c) Supuesto particular
Procede la garantía de evicción en los reclamos de terceros fundados
en derechos resultantes de la propiedad industrial o intelectual, a
menos que el enajenante se haya ajustado a especificaciones
416
suministradas por el adquirente. Este aspecto había sido incluido por la
doctrina (Alterini, Lorenzetti) y está específicamente regulado por el art.
42 de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías (ley 22.765).
17. Exclusiones
a) Texto legal
El CCyC aclara en el art. 1045 que la responsabilidad no comprende:
"a) Las turbaciones de hecho causadas por terceros al transmitente, b)
Las turbaciones de derecho provenientes de una disposición legal, c)
La evicción resultante de un derecho de origen anterior a la
transferencia y consolidado posteriormente. Sin embargo, el tribunal
puede apartarse de esta disposición si hay un desequilibrio económico
desproporcionado".
417
b) Turbaciones de hecho
El artículo transcripto aclara que no habrá lugar a garantía en razón
de las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al
transmitente; por ejemplo, si terceras personas ajenas al contrato
pretendieran despojar a un comprador del inmueble adquirido, o
corrieran un alambrado o invadieran el campo con sus animales.
418
obligado de acudir en defensa del adquirente, asistiéndolo o
sustituyéndolo procesalmente, frente a cualquier pretensión deducida
en contra del adquirente por parte de un tercero.
El art. 1046 prevé que si "un tercero demanda al adquirente en un
proceso del que pueda resultar la evicción de la cosa, el garante citado
a juicio debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos.
El adquirente puede seguir actuando en el proceso".
Así, si un tercero (quien invoca un mejor derecho) inicia una
demanda contra el adquirente, este puede citar a juicio a su enajenante,
quien debe tomar intervención y salir en defensa de los derechos de su
comprador. Si el adquirente resulta vencido por el tercero, el enajenante
deberá responder por los daños y perjuicios y la devolución del precio
cobrado. Las normas del CCyC sobre el funcionamiento de la garantía
se complementan necesariamente con las normas de los Códigos
Procesales de cada jurisdicción.
La comparecencia en juicio del enajenante es meramente facultativa
y no obligatoria. El adquirente está obligado a citarlo para conservar su
derecho, pero el enajenante puede o no presentarse en el proceso. El
citado no puede ser considerado como "parte demandada", de modo
que si no comparece, no puede ser declarado rebelde ni corresponde
designarle defensor oficial.
El adquirente también puede citar a su enajenante para que tome
parte de un juicio como actor, cuando se sienta amenazado por la
turbación de un tercero o como una medida previa a la promoción de
una demanda.
420
pasiva amparándose en la garantía que le debe su deudor, debe
defenderse, oponer todas las defensas e interponer todos los recursos
pertinentes ante una sentencia adversa.
Por último, caduca la garantía si el adquirente se allana teniendo
defensas que oponer. Lo mismo sucede si ha optado por el
procedimiento arbitral sin consentimiento de su deudor, pues debe
entenderse que ha asumido el riesgo del arbitraje.
Pero la responsabilidad del deudor
subsiste, aun cuando exista inactividad procesal en la defensa del
adquirente, si éste prueba que no tenía oposición justa para hacer, o
que los recursos eran inútiles o el allanamiento al laudo era lo que
correspondía, frente al sólido derecho del tercero.
421
El paso del tiempo puede sanear un título defectuoso y por ende
impedir la turbación del derecho del adquirente. La prescripción
adquisitiva (art. 1897), tanto la breve (art 1898) como la larga (art.
1899), extingue la responsabilidad por evicción.
Así lo prevé el art. 1050: "Cuando el derecho del adquirente se sanea
por el transcurso del plazo de prescripción adquisitiva, se extingue la
responsabilidad por evicción".
Esta norma justifica, en materia de inmuebles, el llamado estudio de
títulos realizado por los escribanos cuando otorgan una escritura de
dominio, análisis que se proyecta veinte años para atrás, pues pasado
ese tiempo, los defectos del título resultan irrelevantes.
23. Noción
La garantía por vicios ocultos o redhibitorios protege al adquirente a
título oneroso, permitiéndole devolver la cosa al enajenante si
presentan vicios que la hacen impropia para su destino o exigir una
disminución del precio.
En el Diccionario de la Real Academia Española, "redhibir es
deshacer la venta, según derecho, por no haberle manifestado el
vendedor el defecto o gravamen de la cosa
vendida" y etimológicamente "redhibir" significa "volver a tener". Por
ello, aplicando esta garantía a favor del adquirente, se obliga al
enajenante a "volver a tener la cosa enajenada, restituyendo lo
percibido".
Señala Wayar que aquí, a diferencia de la evicción, desaparece la
figura del tercero (en la evicción cumple el rol de evincente), pero esa
circunstancia no es suficiente para desconocer el carácter de
"obligación de garantía" que le cabe al deber que incumbe a todo
enajenante de asegurar que la cosa enajenada se encuentra en las
condiciones pactadas o en las condiciones normales para el uso que le
impone su destino.
422
24. Metodología legal
El Código Civil derogado regulaba estos vicios en diecisiete
artículos, incluidos no en la teoría general de los contratos sino al
finalizar la regulación de la renta vitalicia y antes de los contratos reales.
También eran regulados por el Código de Comercio en las normas
sobre compraventa, como aquellos que el comprador no podía
advertir al tiempo de la entrega.
Al margen de la legislación civil y comercial, la Ley de Defensa al
Consumidor (24.240) también se ocupa de los vicios redhibitorios, tal
como vernos más adelante.
25. El contenido
a) Texto legal
El art. 1051 establece que son vicios redhibitorios, "los defectos que
hacen a la cosa impropia para su destino por razones estructurales o
funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos
conocido, el adquirente no la habría adquirido, o su contraprestación
hubiese sido significativamente menor".
423
comprador se asesore con antelación a la adquisición (Salvat - Acuña
Anzorena).
En una postura más amplia se considera que el vicio sólo debe
presentarse como oculto para una persona común (Borda). Un tercer
sector doctrinario se aleja de estas posiciones extremas, para dejar un
marco claro de apreciación judicial sobre las cualidades del sujeto que
adquiere. Así, se sostiene que los defectos de una cosa no pueden
considerarse ocultos cuando sus defectos o imperfecciones pueden
advertirse mediante un atento y cuidadoso examen según la aptitud
personal del adquirente (Cifuentes - Wayar).
En suma, lo que constituye vicio oculto es un concepto muy relativo
librado a la apreciación de los jueces y sobre el particular la
jurisprudencia ha sido riquísima.
a) Principio general
La garantía por vicios redhibitorios puede, en principio, ser
convencionalmente ampliada siempre que no sea mediante un contrato
lesivo (art. 332) o abusivo (art. 10).
Si el contrato es de consumo (art. 37 de la ley 24.240), no puede
modificarse en desmedro del consumidor, por lo que sí sería
perfectamente posible ampliarla en beneficio de éste, por
ejemplo extendiéndola en el tiempo.
27. Exclusiones
La responsabilidad por los vicios redhibitorios constituye una
responsabilidad objetiva, sin culpa, que obliga al enajenante a restituir
las cosas a su estado primitivo (redhibición) sea o no de buena fe.
425
Pero hay defectos no originan responsabilidad.
Conforme al art. 1053, el enajenante se libera de responsabilidad si
el "adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen
adecuado a las circunstancias del caso al momento de la
adquisición, excepto que haya hecho reserva expresa respecto de
aquéllos".
La misma norma establece que si el bien "reviste características
especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto
requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa
posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega". La aplicación de
este eximente queda librada al criterio judicial.
Los vicios deben existir al momento de la adquisición, aunque se
hagan visibles con posterioridad. Las circunstancias posteriores que
hagan impropia la cosa o disminuyan su valor no hacen funcionar esta
garantía porque son fruto del desgaste por el uso normal o devienen del
caso fortuito.
Como lo establece el artículo, pesa sobre el adquirente "la carga de
la prueba de que el vicio existía con anterioridad". Es la aplicación del
principio general sobre la carga de la prueba, excepto si el transmitente
actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la
transmisión.
427
31. Resolución del contrato
Como vimos, conforme a las normas sobre saneamiento, si el defecto
no es tan grave como para hacer la cosa impropia para su destino, el
afectado puede pedir la subsanación de los vicios o reclamar un bien
equivalente si es fungible (art. 1039).
Puede demandar la resolución del contrato si existe un defecto oculto
que califique como vicio redhibitorio como cuando las partes ampliaron
la garantía en los términos del art. 1052.
Así lo dispone expresamente el art. 1056: "El acreedor de la garantía
dispone del derecho a declarar la resolución del contrato: a) si se trata
de un vicio redhibitorio; b) si medió una ampliación convencional de la
garantía".
34. Introducción
La doctrina nacional había sostenido que las normas sobre evicción
y vicios no eran suficientes para amparar a los consumidores (Alterini).
Entre otras cosas, se ha dicho la liberación de responsabilidad
cuando el adquirente debía conocer los defectos por "su profesión u
oficio" no puede ser considerada oponible al adquirente profesional
puesto en el rol de consumidor.
429
Además, el consumidor podrá acumular a cualquiera de estas
acciones elegida, el reclamo por los daños y perjuicios padecidos.
Y el art. 11 de la ley reza: "Cuando se comercialicen cosas muebles
no consumibles conforme lo establece el art. 2325 del Código Civil, el
consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por
los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles
o manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre
lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento. La garantía
legal tendrá vigencia por tres meses cuando se trate de bienes muebles
usados y por seis meses en los demás casos a partir de la entrega,
pudiendo las partes convenir un plazo mayor. En caso de que la cosa
deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será realizado
por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete
y seguros y cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del
mismo. De acuerdo a esta última norma, en materia de contratos de
consumo el enajenante no se libera de responsabilidad aun cuando el
adquirente conocía o podía conocer los vicios ocultos".
Como se advierte, la ley 24.240, a diferencia del CCyC, ampara al
comprador ante los defectos o vicios de cualquier índole aunque hayan
sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, lo que implica una
mayor tutela para el adquirente que la otorgada por el Código Civil y
Comercial en cuanto a los defectos ocultos en general y a los vicios
redhibitorios en particular.
431
probatoria el "principio de las cargas dinámicas", cuando
dispone que "los proveedores deberán aportar al
proceso todos los elementos de prueba que obren en su
poder, conforme a las características del bien o servicio,
prestando la colaboración necesaria para el
esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio". La
prueba debe ser arrimada por quien se encuentre en
mejores condiciones de brindarla, que en la mayoría de
los casos resulta ser la parte fuerte de la relación.
— A diferencia de lo que ocurre en el plano del derecho
común, en el campo del consumo los vicios ocultos se
aplicarán también a las relaciones de consumo
"gratuitas" (muestras gratis, sorteos, premios, programas
de puntos o millaje, etc.).
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
WAYAR, Ernesto, Evicción y vicios redhibitorios, ts. I y II, Astrea,
Buenos Aires, 2001.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
BAGALÁ, Pablo, "La carga de la prueba del vicio redhibitorio y la Ley
de Defensa del Consumidor", LLBA 2014 (septiembre), 843; BAROCELLI,
Sergio S., "Orden público de consumo y garantía por vicios ocultos. Una
mirada desde el nuevo Código Civil y Comercial", RCCyC 2015
(agosto), 17/8/2015, 273; CAIVANO, Roque, "La acción por daños y
perjuicios derivados de los vicios redhibitorios", JA 1993-I 280; CASAS
DE CHAMORRO VANASCO, María L., "Acerca de la garantía de evicción",
LL 1994-E-512; CROVI, Luis D., "Incumplimiento contractual o garantía
de evicción", JA 2001-I-126; COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., "El vicio
oculto en la acción redhibitoria", LL 2004-E-436; GREGORINI CLUSELLAS,
Eduardo L., "Vicios redhibitorios en el derecho de consumo", LL 2011-
D-1158; JALIL, Julián E., "Los vicios ocultos en el Código Civil y
Comercial. Análisis exegético de las normas que rigen la
materia", RCCyC 2016 (abril), 6/4/2016, 131; NICOLAU, Noemí, "La
obligación de saneamiento y la responsabilidad por evicción en el
nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", LL, Sup. Esp.
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Contratos 2015 (febrero),
25/2/2015, 145, cita online: AR/DOC/429/2015; PIRIS, Cristian R. A.,
"Responsabilidad por vicios ocultos en el Código Civil y Comercial",
RCyS 2015-VII-15; SAGARNA, Fernando A., "La garantía por vicios
redhibitorios en el Código Civil y Comercial de la Nación. Comparación
con el Código Civil, el Código de Comercio y la Ley de Defensa del
Consumidor", Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
Contratos 2015 (febrero), 25/2/2015, 159, cita
432
online: AR/DOC/181/2015; SALERNO, Marcelo. U., "Vicios redhibitorios,
tres notas fundamentales", LL 1994-E-651; SPOTA, Alberto G., "La
acción redhibitoria y su prescripción", JA 1955-IV-429; TAMBUSSI,
Carlos E., "Derecho del consumo: Vicios redhibitorios y personas
jurídicas", LL 2013-D-331.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CCiv. y Com. Azul, sala II, 16/9/2004, "Roitero, Daniel y otra v.
Tomassi, Adolfo A. y otros", LL 2006-B-195.
CNCom., sala D, 19/2/2013, "Calcupen SRL v. Volkswagen Argentina
SA s/ordinario", LL 2013-D-331.
CNCiv., sala D, 7/9/2015, "Burroni, Hermes y otro v. Fondo
Inmobiliario SA y otros s/daños y perjuicios", RCyS 2016-II-120.
433
CAPÍTULO XX - LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
I. NOCIONES INTRODUCTORIAS
1. Concepto
Interpretar una declaración de voluntad es la determinación del
significado que a él corresponde, fijando su alcance.
En esta línea de pensamiento, nuestros tribunales consideran
que interpretar es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el
significado de las manifestaciones de voluntad con el fin de establecer
su contenido.
2. Objeto de la interpretación
El contrato como acto jurídico que es requiere de una voluntad que
sea declarada.
Ello plantea el problema de la discordancia entre lo querido y lo
manifestado, tema que se ha analizado en la Parte General. Nos
permitimos entonces limitarnos a recordar que la cuestión radica en
determinar si, en el caso de que la voluntad declarada no coincida con
lo efectivamente querido, ha de prevalecer lo transmitido, manifestado,
declarado al otro, o por el contrario ha de darse relevancia a lo
efectivamente querido.
La cuestión tiene trascendental importancia en el ámbito de
la interpretación de los contratos, pues: (i) en todo contrato
necesariamente hay una declaración de voluntad dirigida a otro; (ii) de
434
acuerdo con la posición que se adopte, el objeto de la interpretación
será lo querido efectivamente por el declarante, o la declaración tal
como pudo ser entendida de buena fe por la parte a la cual la
declaración fue dirigida.
Al tratar de la interpretación de los actos jurídicos en general hemos
concluido en que debe partirse de la distinción entre las declaraciones
recepticias y las no recepticias.
En las primeras, ha de buscarse la intención del autor de la
declaración, pero a través de la declaración dirigida al otro término de
la relación jurídica. Por lo que, como regla general, se "tendrá en cuenta
lo que las partes verosímilmente pudieron entender de la declaración
de voluntad, obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del tráfico".
Este es el criterio que ha de aplicarse en materia de contratos, pues
como es obvio, las declaraciones de voluntad son siempre recepticias y
de lo que se trata no es de desentrañar lo que cada una de las partes
ha entendido, sino la intención común (art. 1061). En otras palabras: el
contrato supone que ambas partes están contestes en lo que constituye
su objeto, es decir, que las partes coinciden en lo que ambas quieren al
otorgar el contrato; por ello la primera directiva que da el CCyC es que
la interpretación ha de buscar la intención común (art. 1061).
Las manifestaciones de voluntad no recepticias son las que se
formulan en los testamentos, y están sujetas a un criterio distinto: se
trata de hacer prevalecer la voluntad real cuando ella no coincide con la
declarada.
3. Interpretación e integración
La interpretación persigue la determinación del alcance de lo
declarado. Pero en ocasiones lo declarado es incompleto, pues no se
ha declarado todo lo necesario.
En ese caso, la laguna negocial puede completarse de dos maneras:
— por la aplicación de las normas legales supletorias;
— derivando de la voluntad declarada, lo que
presumiblemente hubieran manifestado las partes sobre
el punto de haberlo previsto expresamente.
Este último camino no es propiamente interpretación de la
declaración, pero un sentido amplio forma parte de ella, pudiendo
denominársela interpretación integradora.
435
La interpretación integradora no puede hacerse aplicando el criterio
personal del intérprete, sino que ha de atenerse a las disposiciones
legales que establecen la manera de integrar.
En este sentido, el art. 964, inc. c) del CCyC dispone que el contrato
se integra con "los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto
sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las
partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su
aplicación sea irrazonable".
436
5. Carácter recepticio de las declaraciones
En los contratos —y en todos los negocios jurídicos bilaterales— las
declaraciones de voluntad están dirigidas al otro sujeto de la relación
que nace de aquéllos. Por ende, rige el principio ya expuesto según el
cual la voluntad del declarante se ha de interpretar a través de su
declaración de voluntad, teniendo en cuenta lo que verosímilmente
pudieron entender obrando de buena fe y de acuerdo con los usos del
tráfico. Y buscando la intención común, esto es, aquello en lo cual las
partes han coincidido y por ello han celebrado el contrato
437
de voluntad, no es admisible una interpretación que se dirija a torcer
esa evidencia.
Con este alcance puede aceptarse el criterio de la jurisprudencia
nacional.
438
III. REGLAS FUNDAMENTALES DE LA
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
11. La buena fe
439
El receptor de la declaración, a su vez, no puede limitarse a
aprehender la declaración en su sentido literal, sino que está obligado
a averiguar lo que ha pretendido decir el declarante, tomando en
consideración todas las circunstancias que pueda conocer y que
puedan resultar relevantes en el caso.
b) Efectos de la buena fe
Señala Díez Picazo que la buena fe es mucho más que una directriz
en la interpretación de los contratos. Ella entraña deberes para los
contratantes: por lo pronto un deber de honestidad, pero también un
deber de cooperación y un criterio para puntualizar derechos y deberes
de las partes. Se trata en definitiva de los deberes secundarios de
conducta emanados del principio de buena fe a los que hemos aludido
en el Capítulo II.
c) Derivaciones de la buena fe
En la materia de la interpretación de las declaraciones recepticias, la
idea de buena fe tiene aplicaciones concretas.
En este sentido, la buena fe impone:
— Atender al sentido general del idioma (art. 1063). La
primera fuente de interpretación de un contrato es su
mismo texto; de allí que los jueces o árbitros deben en
principio atenerse a lo escrito (o dicho) por las partes.
Las palabras allí usadas han de ser aprehendidas como
las entiende en el uso cotidiano un participante medio del
tráfico. No se trata de recurrir a la posible comprensión
de un profano, como se pretende a veces en la doctrina
argentina, sino a las posibilidades de entendimiento de
un sujeto promedio del tráfico, que debe obrar con la
diligencia exigible según la naturaleza de la relación, y
sus circunstancias de tiempo, lugar y persona. Por ello
se afirma que quien realiza un negocio, siendo ajeno al
tráfico, no goza de ninguna protección especial. Si una
viuda especula en la bolsa (por sí misma) o un
campesino intenta negociar al por mayor (sin un consejo
440
profesional) no pueden pretender que las palabras
empleadas en la negociación sean entendidas de una
manera diferente a como lo son de ordinario en la
actividad o tráfico de que se trate (Rezzónico). Claro es
que esta regla del "sujeto medio" tiene su excepción
cuando quien interviene en la relación es un sujeto
profesional del tráfico de que se trate (banco, agente de
bolsa, corredor inmobiliario, etc.). Estos sujetos
profesionales tienen un mayor deber de diligencia, y por
lo tanto cuando actúan en el ámbito de su profesión
deben manifestarse de la manera más precisa posible y
deben ayudar a la contraparte a la comprensión correcta
de las declaraciones de voluntad que se formulan,
mediante la adecuada información que deben
suministrar al sujeto no profesional. Por lo demás, el
CCyC contiene algunas reglas especiales
de interpretación de los contratos de consumo (art. 1095;
v. infra nro. 18).
— Atender al significado usual de una expresión en el
tráfico; el mismo art. 1063 dispone que se puede
prescindir del sentido que a las palabras da el uso
general, cuando "tengan un significado específico que
surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y
prácticas del lugar de celebración conforme con los
criterios dispuestos para la integración del
contrato". Sobre el valor de los usos volveremos más
adelante.
— La interpretación contra el predisponente de los
contratos por adhesión a cláusulas generales
predispuestas (art. 987) también se funda en la buena fe,
pues importa una sanción a quien ha infringido el deber
de expresarse con claridad impuesto por el art. 985.
— Que nadie puede volver sobre sus propios actos en
tanto éstos hayan generado confianza en la contraparte;
es la regla del venire contra factum proprium (o doctrina
de los actos propios) que el CCyC
consagra expresamente como regla de interpretación en
el art. 1067.
La buena fe también impone el deber de expresarse cuando sea
necesario; de allí que el silencio frente a una manifestación de la
contraparte puede considerarse aquiescencia (art. 979). Así, el silencio
no importa aceptación de la oferta; pero si las partes todos los años al
llegar la Navidad concretan un negocio de compraventa de artículos
441
apropiados para las fiestas y la compradora hace un pedido al cual no
contesta el vendedor, se considera que el contrato está concretado; es
decir que si el habitual vendedor quería rechazar el pedido debió
haberlo dicho expresamente pues la otra parte pudo entender, obrando
de buena fe, con cuidado y previsión, que el silencio importaba
aceptación (Principios Unidroit, ejemplo 2 del art. 2.1.6).
a) Su recepción en el CCyC
La interpretación debe tener como objetivo que se cumpla, sin
distorsiones, la finalidad económica perseguida por las partes al
celebrar el negocio (A. A. Alterini).
Por ello, debe ser desestimada la interpretación propiciada por una
de las partes, que afectara esa finalidad económica, por ejemplo,
alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.
Debe entenderse que este criterio se encuentra plasmado en el art.
1061 cuando establece que el contrato debe interpretarse conforme a
la intención común de las partes; así como en el art. 1065, inc. c), que
propicia tener en cuenta la naturaleza y finalidad del contrato.
b) Aplicaciones jurisprudenciales
La jurisprudencia ha hecho un uso prolífico de este criterio, habiendo
sostenido que debe ser desestimada la interpretación propiciada por
una de las partes, de la cual resulte afectada esa finalidad económica,
alterando la reciprocidad y equivalencia de las prestaciones.
En el mismo sentido se ha dicho, con valioso cortejo argumental, que
para que la tarea de interpretar un negocio jurídico se desarrolle dentro
del mínimo margen de error, el intérprete debe observar rigurosamente
ciertas pautas, a saber: a) en primer lugar, habrá de indagarse la
voluntad real, es decir, la intención real de las partes y no limitarse al
442
sentido literal de las palabras de los contratantes; b) la interpretación
tendrá que tener en cuenta la buena fe negocial; ello significa que el
comportamiento de los contratantes debe ser coherente, franco, leal y
honesto; c) no es posible amparar la conducta de una de las partes
que —so color de la literalidad del convenio— pretende ejercer con
abuso su derecho subjetivo; d) por fin, es también necesario conocer
los "fines económicos" que las partes perseguían al celebrar el contrato;
solo así, el juez podrá brindar protección adecuada a los intereses en
juego (ST Jujuy, sala I, 9/3/1984, ED 109-164).
Este criterio se ha aplicado para:
(i) Resolver discrepancias entre las cláusulas del contrato, hipótesis
en la cual no cabe perder de vista el fin económico que persigue el
negocio.
(ii) Para calificar e interpretar los contratos innominados.
La finalidad económica perseguida por las partes para calificar un
contrato y determinar su régimen aplicable. Lo mismo para
su interpretación pues cuando se trata de contratos innominados —que
se originan en necesidades no suficientemente reiteradas como para
forzar una normatividad independiente— el juez debe despejar
las incógnitas teniendo en cuenta el principio de la buena fe, la
significación y el sentido de las palabras, las circunstancias del caso,
los hechos probados, la conducta observada antes y después del acto,
el fin económico perseguido al contratar, las normas aplicables y el
resultado, valioso o no, de su interpretación.
(iii) Para evitar la desnaturalización de la finalidad económica del
contrato.
En una litis concreta se discutía el alcance del contrato de seguro que
cubría el riesgo de "incapacidad absoluta" del trabajador. La
aseguradora sostenía la interpretación literal de la cláusula según la
cual que para que procediera el pago de la indemnización era necesario
que la incapacidad no le permitiera al asegurado desempeñar por
cuenta propia o en relación de dependencia ninguna actividad
remunerada. El tribunal interviniente descartó tal interpretación,
arguyendo que de ella resultaría la frustración del fin esencial del
contrato; y además sostuvo que "la claridad en las cláusulas que exige
la ley no se limita a la claridad formal, que torne fácilmente legible las
mismas, sino a la claridad substancial, que las haga inteligibles, fáciles
de comprender en su significado económico jurídicamente relevante".
De donde concluyó que la incapacidad tratada debe entenderse en
sentido funcional, relativa específicamente a las tareas que típicamente
desarrollaba el asegurado pues tal situación debió razonablemente
443
contemplarse por las partes al celebrar el contrato (CNCom., sala E,
11/4/1983, "García, Antonio v. La Buenos Aires Cía. de Seguros).
(iv) Para determinar la responsabilidad de las partes.
En un relevante fallo de la CSJN, que tuviera una relevancia
fenomenal para permitir el desarrollo del contrato de franquicia, el Alto
Tribunal argumentó: "La finalidad económica de la franquicia comercial
se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los
concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con
perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones
que ello tendría en las inversiones, en contratos de este tipo". Esta
Corte —agregó— no puede omitir la consideración de estas
circunstancias pues como reiteradamente ha juzgado "no debe
prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo
toda vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar
la razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en
que está engarzada la norma" (CSJN, 15/4/1993, "Rodríguez, Juan v.
Cía. Embotelladora Argentina SA s/recurso de hecho", Fallos
302:1284).
La doctrina de esta sentencia de la CSJN inspira la solución del art.
1520 CCyC.
(v) Para excluir las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones de
una de las partes.
Por ejemplo las cláusulas tan habituales en el contrato de garaje que
aparecen impresas en los tickets según las cuales el garajista no se
hace responsable de la seguridad del vehículo; lo mismo en materia de
caja de seguridad bancaria.
La ineficacia de este tipo de cláusulas radica en que ellas no son
limitativas o exoneratorias de la obligación de reparar el daño causado,
sino que, en definitiva, borran del programa de prestación la obligación
principal del deudor, la obligación esencial, la caracterizante del
contrato dejándolo sin causa. Puede decirse entonces que este tipo de
cláusula priva de causa al contrato, pues en los hechos la que libera de
responsabilidad al banco por el robo de la caja de seguridad, lo
está autorizando a liberarse de cumplir la obligación que da causa al
pago del canon, esto es, la obligación de custodia.
444
Los autores y la jurisprudencia destacan permanentemente que el
contrato debe ser interpretado teniendo en cuenta que constituye un
todo, lo que significa que las palabras y sus cláusulas no pueden ser
consideradas aisladamente, sino dentro del contexto general.
Esta regla aparece expresada en el art. 1064: "Las cláusulas del
contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles
el sentido apropiado al conjunto del acto".
De allí se deriva que es inadmisible que las partes pretendan
ampararse en las cláusulas que son favorables a sus intereses, dejando
de lado las que estiman perjudiciales a aquéllos.
a) Texto legal
El art. 1062 dispone: "Interpretación restrictiva. Cuando por
disposición legal o convencional se establece expresamente
una interpretación restrictiva, debe estarse a la literalidad de los
términos utilizados al manifestar la voluntad. Este artículo no es
aplicable a las obligaciones del predisponente y del proveedor en los
contratos por adhesión y en los de consumo, respectivamente".
446
La jurisprudencia ha entendido desde hace mucho que la conducta
de las partes posterior al contrato es la mejor fuente de interpretación,
pues revela como ellas mismas han entendido el contrato. Es en
definitiva una suerte de interpretación auténtica, por lo que "es el faro
más seguro para conocer la voluntad" (Claro Solar), de donde "mal
podría el juez, basándose en otros antecedentes, pretender descubrir
una intención distinta de aquella que las propias partes han fijado en la
práctica" (Ducci Claro).
a) Extensión
Sobre un precepto análogo del Código Civil italiano ha dicho
Messineo que él autoriza la apreciación de todo lo que las partes han
hecho en dependencia del contrato, antes, durante (fase de las
negociaciones) y después de su formación; y no solamente lo que en
materia de formación del contrato han expresado (de viva voz o por
escrito).
b) Jurisprudencia
Ha sido la jurisprudencia vernácula la que ha puesto mayor énfasis
en la aplicación de este medio interpretativo, destacando su importancia
decisiva para llegar a la recta interpretación del contrato. De allí que ha
sostenido que constituye un elemento muy valioso al que la ley acuerda
singular importancia, pues tales hechos de los mismos
contrayentes son la mejor explicación de la intención de las partes al
tiempo de celebrar el contrato.
447
verdadero alcance de la manifestación de voluntad, deba atenderse a
las circunstancias en las que actuaron los contratantes; ellas pueden
servir, asimismo, para aclarar el sentido y significado de las palabras
(Nallar).
En algún caso un laudo arbitral resolvió que cierta interpretación
propuesta por una de las partes en conflicto no era admisible porque lo
que ella sostenía había sido propuesto en un borrador del contrato y
suprimido en el texto final porque no había habido acuerdo sobre el
punto.
Finalmente el inc. c) dice que ha de tenerse en cuenta la naturaleza
y finalidad del contrato. Nuevamente, se trata de que el contrato cumpla
la finalidad económica perseguida por las partes. Sería inaceptable
una interpretación que frustrara el fin económico perseguido por las
partes.
c) El favor debitoris
El inc. 7º del art. 218 Cód. Comercial establecía que "En los casos
dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las
cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor o
sea en el sentido de su liberación".
449
Nuestra doctrina entendió que la regla del favor debitoris sólo es justa
en los contratos gratuitos, pero no en los onerosos, en los que debe
estarse a la equivalencia de las prestaciones como criterio rector de
la interpretación.
Este es el criterio del CCyC expuesto en el art. 1068: cuando
las expresiones del contrato son oscuras se ha de interpretar del modo
menos gravoso para el obligado si el contrato es a título gratuito
Y si es a título oneroso ha de serlo en el sentido que produzca un
ajuste equitativo de los intereses de las partes.
450
de su obligación se adopta la que sea menos gravosa. Con lo cual rige
el principio favor debitoris en favor del consumidor.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
BETTI, Emilio, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, trad. de
José Luis de los Mozos, Madrid, 1975; DANZ, Erich, La interpretación de
los negocios jurídicos, trad. de Francisco Bonet, Ramón, 3ª ed., Madrid,
1955; DUCCI CLARO, Carlos, Interpretación jurídica, 2ª ed., Santiago de
Chile, 1977; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La buena fe en la
ejecución de los contratos", RDPC 18-211; CÓRDOBA, Marcos (dir.)
- GARRIDO CORDOBERA, Lidia - KLUGER, Viviana (coord.), Tratado de la
Buena Fe en el Derecho, La Ley, Buenos Aires, 2005; LÓPEZ SANTA
MARÍA, Jorge, Sistemas de interpretación de los contratos, Valparaíso,
1971; PAOLANTONIO, Martín E., "La interpretación del contrato en el
Proyecto de Código Civil de 1998", en ALTERINI, Juan Martín
(coord.), Instituciones de Derecho Privado Moderno. Problemas y
propuestas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, vol. 1, ps. 665-
674; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, Graciela, "Interpretación del
contrato", en SOTO COAGUILA, Carlos, Homenaje a Ricardo Lorenzetti,
t. I, La Ley, Buenos Aires, 2012, p. 1005; VIDELA ESCALADA, Federico
N., La interpretación de los contratos civiles, Buenos Aires, 1964.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La interpretación integradora, la
integración del contrato y las pautas legales", LL 1998-B-
1260; ETCHEVERRY, Raúl A., "Interpretación del contrato", LL 1980-D-
1053; MESTRE, Jacques, "L'économie du contrat", RTDC 1996-
901; VIGO, Rodolfo L., "Interpretación jurídica de los contratos civiles",
LL 1986-A-795; RIVERA, Julio C., "Economía e interpretación jurídica",
LL 2002-F-1163; REZZÓNICO, Juan C., "La buena fe como norma abierta
para la interpretación de los contratos y límites de la interpretación", LL
1982-C-270; VATTIER FUENZALIDA, Carlos, "La interpretación
integradora del contrato en el Código Civil", ADC T XL-495.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CSJN, 15/4/1993, "Rodríguez, Juan v. Cía. Embotelladora Argentina
SA s/recurso de hecho", Fallos 316:713.
CNCiv., sala D, 17/10/1979, JA 1982-III-584.
CNCiv., sala F, 9/10/1981, JA 1982-IV-261; íd., sala A, 21/5/1974, JA
1974-24-376.
CNCiv., sala D, 17/10/1979, "Torres, José M. v. Kanmar SA y otra",
JA 1982-III-584.
CNCiv., sala F, 9/10/1981, "Lion, Elisa S. v. SUTIAGA", JA 1982-IV-
261.
451
CNCom., sala D, 23/10/1992, LL del 25/1/1994, fº nro. 91903.
CNCiv., sala D, 2/8/1984, ED 112-129.
CNCiv., sala B, 18/10/1983, ED 107-558.
452
CAPÍTULO XXI - CONTRATOS CONEXOS Y SUBCONTRATO
I. CONTRATOS CONEXOS
1. La incorporación legal
En el CCyC se incorpora el instituto de la "conexidad contractual" o
"contratos conexos, coligados o vinculados" (arts. 1073 a 1075) y con
ello se concreta un avance esperado y significativo. Se trata de una
absoluta novedad legislativa pero conocida ya en nuestra práctica
jurídica. La jurisprudencia comenzó a valerse de esta figura hace
aproximadamente dos décadas y con ello se inició un paulatino proceso
que la ha delineado conceptualmente e incluso, ha ampliado su utilidad
y aplicación; igualmente, supo poner precisos límites y contener
una expansión indiscriminada.
454
4. ¿Qué es la conexidad?
455
Es que —como veremos— se puede no ser parte y no
necesariamente calificar a la vez como tercero. O dicho de otro modo,
se puede no ser parte del contrato, pero tampoco ser tercero en el
marco del negocio en su conjunto, como sistema.
Ha sabido decir la jurisprudencia que quienes son parte en los
contratos encadenados no resultan 'verdaderos terceros', en lo que a la
esfera de la responsabilidad respecta. Hay que mirar más allá del
contrato y atender al sistema negocial que conforman, precisamente,
los contratos conexos.
Cuando aparece en escena el negocio o sistema negocial que
trasciende de cada contrato individualmente considerado, la idea de
tercero toma otro matiz, se estrecha bastante. Ya no se trata de no ser
parte de tal o cual contrato individualmente considerado, sino más bien,
de no ser parte de ninguno de los contratos coligados o vinculados.
En pocas palabras, si la mirada es más profunda, pues ya no se limita
a cada contrato individualmente sino que alcanza al sistema o negocio
en sí mismo; es obvio, entonces, que todos los sujetos involucrados
como partes en cada uno de los contratos que lo conforman ya no
serán, entre sí, terceros.
El punto ahora, entonces, es la ajenidad al negocio global como
calificador principal de la noción de tercero. Es esa pertenencia (o no)
al negocio la que delimitará quién asume y quién no, el carácter de
tercero, al margen del rol de parte en alguno de los contratos coligados
que han de conformar, precisamente, aquel sistema negocial.
5. La conexidad en el CCyC
a) Definición de conexidad
Ya hemos visto que en el Capítulo 12 del Código Civil y Comercial,
bajo el título "contratos conexos", se condensa en tres normas toda la
temática en cuestión. En el art. 1073 se prevé que hay conexidad
cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí
por una finalidad económica común previamente establecida, de modo
que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del
resultado perseguido. Seguidamente aclara el origen de dicha finalidad
456
supra-contractual: la ley, el acuerdo de partes; o la más importante: la
propia lectura de dichos contratos coligados.
Desde luego, la que realmente interesa analizar es la tercera
hipótesis: es la única conflictiva. Las dos primeras son obvias alusiones
que, en rigor de verdad, no agregan nada nuevo. Si la finalidad supra-
contractual o su efecto, la conexidad, se encuentra prevista de
manera expresa (sea por disposición legal o acuerdo de partes) a lo
sumo se podría llegar a cuestionar su alcance, más ello no escaparía
de las reglas generales en materia de interpretación de la ley y/o de los
contratos. Por ende, el punto interesante aquí es el caso en que dicha
conexidad no surja explícita del negocio y deba ser indagada,
descubierta y expuesta a la hora de solucionar un conflicto.
6. Conexidad e interpretación
457
c) Conexidad: efectos
La conexidad se manifiesta en dos planos que a su vez están
íntimamente relacionados: la legitimación y la responsabilidad.
Ello significa que dada la existencia de conexidad, y como ya lo
hemos explicado, cualquiera de los sujetos de alguno de los contratos
conexos deja de ser un tercero con relación a los demás
sujetos aun cuando no sean "parte" del mismo contrato individual. De
allí que cada uno de esos sujetos es legitimado activo y pasivo frente a
los demás integrantes de la relación jurídica.
Así, dado el incumplimiento de ciertas obligaciones de uno de los
contratos que afecte a quien es parte de otro contrato conexo con el
primero, la parte afectada podría hacer valer frente a su co-contratante
(y frente al incumplidor) las mismas acciones o excepciones que le
corresponderían si el incumplidor fuera su co-contratante directo. Sea
que reclame el cumplimiento o que logre resolver el vínculo (vía pacto
comisorio), que plantee la excepción de incumplimiento contractual
ante el reclamo de su co-contratante e incluso, que reclame los daños
provocados por el incumplimiento, tanto a su co-contratante directo
como a aquel vinculado por conexidad (vía acción directa de
responsabilidad).
En pocas palabras, el co-contratante cumplidor se coloca frente a
aquel con quien no mantiene un vínculo directo sino conexo, en la
misma posición jurídica que lo está ante su co-contratante directo. Este
es, sin dudas, el principal efecto o consecuencia de la conexidad
contractual: amplía el margen de sujetos pasivamente legitimados ante
la parte afectada por el incumplimiento. Se trata, sin más ni menos, que
de la posibilidad, por parte del contratante afectado, de ejercer contra el
co-contratante conexo o indirecto todas las acciones y excepciones que
pudiera ejercer contra su co-contratante directo.
Además, y fundamentalmente, se trata de la extensión de
responsabilidad, o mejor dicho, de responsabilizar aun a quien no
asume, estrictamente, el carácter de parte, pero que cumple un rol
central en el esquema negocial que hace las veces de causa económica
de los contratos conexos.
458
d) Los efectos en el CCyC
El art. 1075 dispone que "según las circunstancias, probada la
conexidad, un contratante puede oponer las excepciones
de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aun frente a
la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al
principio de la conservación, la misma regla se aplica cuando
la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la finalidad
económica común".
La norma no es todo lo clara y precisa que se podría esperar.
La doctrina cuestiona la referencia a la "excepción
de incumplimiento", pues una interpretación literal acotaría los efectos
de la conexidad, privándola de los efectos más importantes que habían
sido reconocidos por la jurisprudencia pues se estaría dejando de lado
la posibilidad de ejercer ciertas acciones contractuales directas.
Desde nuestro punto de vista, la defectuosa redacción de la norma
no debería ser entendida como restringiendo el efecto de la conexidad
a la interposición de excepciones; los sujetos de los contratos conexos
pueden también ejercer las acciones contractuales de rigor (v.gr. acción
de cumplimiento, de resolución por incumplimiento e incluso de daños).
Sin embargo, existe un debate acerca de la posibilidad del ejercicio de
acción directa, como lo veremos seguidamente.
459
En el mismo sentido se ha observado que la posición tomada por la
comisión redactora del nuevo CCyC es mucho más conservadora que
la jurisprudencia. Sólo admite la posibilidad de oponer las excepciones
de incumplimiento total, parcial o defectuoso (Segovia Mattos).
Pese a ello algunos autores sostienen que, en rigor, el art. 736
no incide de cara a la conexidad. Para ello se afirma que la acción
directa es la que compete al acreedor para percibir lo que un tercero
debe a su deudor, hasta el importe del propio crédito (art. 736) y ello no
es lo que sucede en el marco de los efectos de la conexidad ya que, tal
como surge de la praxis jurisprudencial, la parte de uno de los contratos
(v.gr. el cliente del concesionario respecto del contrato de compraventa)
que demanda el cumplimiento del contrato contra el tercero que es parte
de otro contrato (en el caso, por ejemplo, la empresa fabricante respecto
del contrato de concesión), no reclama lo que este último le debe a su
co-contratante (el concedido) sino lo que su propia parte (el vendedor)
le debe a quien reclama (v.gr. la entrega de un vehículo o la devolución
de un pago).
Desde luego, se podría plantear la confusión porque, siguiendo con
el ejemplo, concedido y vendedor son la misma persona. Pero lo que el
comprador reclama al fabricante no es lo que este último le debe al
vendedor (hipótesis del art. 736), sino lo que el propio vendedor le debe
al comprador (v.gr. la entrega del vehículo). La diferencia, aunque sutil,
es de enorme importancia. Cuando se reclama por conexidad a quien
no es "parte", el objeto del reclamo no lo constituye lo que ese "tercero"
le debe a la "parte " incumplidora, sino lo que la propia
"parte" incumplidora le debe al perjudicado.
La acción directa, tal como aparece descripta en el art. 736 CCyC, no
es el supuesto que mejor abarca a las hipótesis emergentes de la
conexidad contractual. Los antecedentes jurisprudenciales, tal como
luego veremos, son lo suficientemente ilustrativos al respecto. Sirva el
ejemplo anterior, apenas, como supuesto de muestra.
Para mayor abundamiento, el ejercicio de la acción directa por el
acreedor requiere, de acuerdo al art. 737 CCyC, el cumplimiento de
ciertos requisitos, como ser: (i) un crédito exigible del acreedor contra
su propio deudor; (iii) una deuda correlativa exigible del tercero
demandado a favor del deudor y (iii) homogeneidad de ambos créditos
entre sí; etc. Al respecto caben las mismas apreciaciones de los
párrafos anteriores. En la hipótesis de la conexidad contractual, el
reclamo contra el tercero no presupone ni requiere un crédito exigible
de la contraparte (v.gr. el concesionario) de quien reclama (v.gr., el
cliente comprador) contra el co-contratante del primero (en el ejemplo,
la empresa fabricante) y que resulta demandado por conexidad. Por
460
ende, tampoco requiere de la existencia de una deuda específica del
tercero respecto del co-contratante de quien reclama.
De modo tal que —se afirma— la hipótesis de acción directa de los
arts. 736 y ss. nada tiene que ver con los reclamos generados en la
hipótesis de conexidad contractual, en consecuencia, en nada influye
tampoco en la lectura e interpretación del art. 1075 CCyC la limitación
del art. 736.
Como bien señala la doctrina, en criterio que compartimos, el efecto
más importante aparece en el campo de la responsabilidad de
los integrantes de un grupo de contratos, tratando de determinar si la
conexidad contractual puede servir de fundamento para que quien se
considera legitimado pueda accionar, con base en las reglas de la
responsabilidad contractual, y ampliar la imputación a quien
formalmente no ha celebrado un contrato con él pero es parte de un
convenio conexo. Esto implica la posibilidad de conceder una acción
directa al participante de un encadenamiento negocial para que pueda
solicitar el cumplimiento del convenio o la indemnización derivada de
su incumplimiento no ya de su co-contratante inmediato (deudor) sino
del mediato (subdeudor), que no ha contratado directamente con él pero
forma parte del mismo sistema; y todo ello en el ámbito de
la responsabilidad contractual. Surge, así, la originalidad de esta
doctrina, al permitir hablar de acciones contractuales y/o de
responsabilidad contractual aun entre quienes nunca celebraron entre
sí ningún convenio pero forman parte del mismo encadenamiento
negocial; lo cual implica aceptar la flexibilización del principio del efecto
relativo de los contratos (Uguet, R.).
461
coloca a la parte afectada por dicha frustración en la posibilidad de
plantear la rescisión de su contrato.
La norma en cuestión provoca una cierta incertidumbre. Ella se
refiere a la frustración del fin causada por la extinción de uno de los
contratos coligados o conexos; entonces, qué sucede cuando la
frustración del fin se produce por alguna otra vicisitud del contrato; por
ejemplo que uno de los contratos conexos no resulte extinguido pero sí
que se encuentre afectado por una nulidad parcial o por un supuesto
de excesiva onerosidad sobreviniente o de lesión y en tal caso, las
partes de dicho contrato lo hubieran renegociado, incidiendo o
alterando el negocio en su conjunto. En ninguna de tales hipótesis el
contrato se ha extinguido, pero sin duda ha sufrido cambios que
repercutirán, eventualmente, en el negocio marco del que forma parte y
por el que se encuentra conexo a otros contratos.
Podría sostenerse, pese a la letra del CCyC en este precepto, que si
la frustración de la finalidad supracontractual se causa en otras razones
distintas de la extinción de uno de los contratos, de todos modos
deberían producirse los efectos previstos por la norma.
462
III. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL
463
los seguros de vida que es obligatorio tomar cuando se
recibe un préstamo bancario, para que la compañía de
seguros cubra el riesgo proveniente de la muerte del
prestatario. Al respecto se ha dicho, por ejemplo, que el
mutuo y el seguro son negocios vinculados o conexos, y
la causa final o móvil determinante sea casi común a
ambos: la protección del crédito para el banco mutuante
y la correlativa protección del débito para el mutuario. En
el mismo sentido se ha juzgado que el seguro tiene una
estrecha relación con el mutuo hipotecario, dado
que aun cuando se trate de dos negocios jurídicos
distintos están funcional y económicamente vinculados
porque ese seguro existe en función del mutuo.
• Turismo y servicios médicos.
La conexidad también supo aplicarse a casos de servicios
de turismo, en particular en el caso del
negocio instrumentado bajo la forma de "tiempo
compartido". Igualmente, otro ámbito contractual que no
ha quedado al margen de los efectos de la conexidad
contractual es el de los servicios médicos y el sistema de
medicina prepaga.
8. Quid de la concesión
Tradicionalmente se ha considerado que del contrato de concesión
surgen dos tipos de vinculaciones: (i) entre concedente y concesionario
y (ii) entre concesionario y cliente. Esta última resultaría ajena al
concedente, ya que el concesionario no es su mandatario pues actúa
por su propio nombre y cuenta, ello aun reconociendo que el
concesionario es un intermediario entre el fabricante y el consumidor.
Se ha repetido en la jurisprudencia que el concesionario no es
representante del concedente y por lo tanto es improcedente atribuir
responsabilidad a este último por el incumplimiento de un contrato de
compraventa por parte de aquél, ya que el concesionario se
comprometió por sí y sin invocar la representación de nadie. En
definitiva, si el concesionario no entrega el automóvil comprado a él, la
fábrica concedente no es responsable.
Pero en el año 2009 la Cámara Comercial dictó un fallo trascendente
en el caso "Vázquez v. Fiat" que cambia radicalmente el rumbo y
considera que resulta un criterio de justicia la responsabilidad de la
464
empresa concedente. Sus argumentos giran en torno a ciertos
conceptos claves: (a) conexidad contractual; (b) obligación de
seguridad y (c) confianza y apariencia, cada uno de los cuales no son
sino una respuesta a las afirmaciones de la jurisprudencia hasta
entonces dominante, sintetizada anteriormente.
Al decir del tribunal, los adquirentes actúan sobre la base de una
apariencia de credibilidad generada a partir de una marca, de un
nombre, o de un sistema; ella ampara a los clientes del concesionario y
los legitiman para exigir al fabricante-concedente el cumplimiento de las
obligaciones asumidas por el primero, ya que lo que prima es la
confianza del particular de buena fe. Confianza que es merecedora de
tutela. Confianza que el adquirente deposita en el concedente y
concesionario y que hace nacer obligaciones específicas, conforme a
las expectativas objetivas creadas. Si esas expectativas se ven
frustradas y causan un daño, nace la responsabilidad.
IV. SUBCONTRATO
9. Definición y contexto
El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el
subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición
contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal (art.
1069 CCyC).
En las redes o contratos coligados, el elemento causal es el ligamen
central a considerar. Sin embargo, las variantes que ellas
presentan inciden a la hora de su apreciación. Así, puede ocurrir que
todos los vínculos contractuales converjan en un solo sujeto que los una
o ligue, como sucede en el ámbito de los contratos de colaboración
empresaria (agencia, concesión, franquicia, shopping center, etc.), en
los cuales la organización y el control del funcionamiento del sistema
queda a cargo de un solo sujeto (comitente, concedente, franquiciante,
administrador del shopping center, etc.), quien a tales fines se vale de
una pluralidad de contratos de idéntica naturaleza y contenido.
465
Frente a este fenómeno de convergencia, el móvil de los contratantes
es relevante en cuanto pone de manifiesto la finalidad común del
sistema al cual se incorporan, que determina los efectos de la operación
realizada. De tal manera, la causa ayuda aquí a una mejor comprensión
del grupo de contratos, impidiendo una lectura fraccionada de ellos. En
otros casos, la red se expresa por la dependencia de un negocio a otro,
como ocurre en la subcontratación y en algunos negocios de garantía
(fianza), entre otros. Aquí se destaca la presencia de un intermediario
(subcontratante, fiador, etc.) cuya labor está destinada a alcanzar la
finalidad de la operación. El móvil cumple en este ámbito una función
de mayor intensidad, al ligar a los contratos que, sin formar parte de un
sistema, han sido afectados por los contratantes al cumplimiento de una
finalidad determinada (Hernández - Picasso).
El subcontrato es un nuevo contrato pero que presenta una relación
de dependencia o subordinación respecto de otro contrato principal,
originario o base, ello así por cuanto una de las partes del subcontrato
es parte, a la vez, del primer contrato. En efecto, una de las partes del
contrato originario o base celebra un nuevo contrato o subcontrato, con
otra parte y sin extinguirse la primera relación contractual. Esa
vinculación de subordinación implica que el subcontrato deba reunir los
requisitos generales y especiales de aquel del que depende.
466
Otra limitación es la que menciona la norma al referirse a las
prestaciones intuitu personae ya que si se trata de obligaciones que
requieren prestaciones personales, por regla, quedan al margen de la
posibilidad de una subcontratación. Decimos por regla, ya que nada
impide que las partes, en ejercicio de la libertad contractual,
decidan expresa o implícitamente, aceptar la posibilidad de la
subcontratación incluso en el supuesto de prestaciones intuitu
personae.
467
— Agencia
En el contrato de agencia, el agente puede subcontratar si cuenta
con la autorización expresa al efecto (art. 1500).
11. Efectos
468
La parte que no ha celebrado el subcontrato mantiene contra el
subcontratante las acciones emergentes del contrato principal. Dispone
también de las que corresponden al subcontratante contra el
subcontratado, y puede ejercerlas en nombre e interés propio (art. 1072
CCyC).
La primera parte de la norma no incorpora ninguna solución más allá
de la que resulta lógica. El subcontrato, como nuevo y distinto contrato,
no afecta al contrato originario, base o principal, por lo tanto, es una
derivación de ello el hecho de que el contratante del contrato principal
mantenga sus acciones contra el subcontratante.
Sí resulta relevante, en cambio, la última parte de la norma que
confiere al contratante del contrato principal, contra el subcontratado,
las mismas acciones que el subcontratante podría ejercer contra aquél.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos conexos. Grupos y redes
contractuales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
ARMELLA, Cristina N., "Contratos conexos", Sup. Esp. Nuevo Código
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2; RINESSI, Antonio J., "Conexidad y tarjetas de crédito", RCPyC 2007-
2; SEGOVIA MATTOS, Eduardo, "La conexidad contractual en el marco
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469
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
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Argentina SA y otro", LL del 2/10/2009, 4; LL 2009-F-9; LL
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470
CAPÍTULO XXII - LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Y DE LOS ACTOS
JURÍDICOS
I. INTRODUCCIÓN
471
II. EL ERROR
2. Concepto
El "error" es un vicio de los actos voluntarios que afecta la intención
y como tal causa la nulidad del acto jurídico (art. 265). El error abarca
la "ignorancia" (falta de conocimiento) que implica no conocer algo
(cosa, circunstancia o régimen legal) y al error propiamente dicho (falso
conocimiento), que consiste en creer que se lo conoce siendo que, en
realidad, se toma por cierto un conocimiento falso.
472
contratos de consumo, cuando existan dudas sobre los alcances de la
obligación asumida por el consumidor, el juez debe interpretar que se
ha comprometido con la menos gravosa.
El error "de hecho" es el que recae sobre cualquier circunstancia del
acto, los sujetos intervinientes o el objeto. Por ejemplo, creo comprar un
departamento en Mar del Plata y la contraparte ofrece en venta una
casa en Miramar; creo estar contratando en pesos y lo estoy haciendo
en dólares; ofrezco vender un televisor en 1000 pesos pero en realidad
quise decir 10.000, etcétera.
473
de la cosa objeto del contrato, siempre que haya sido en definitiva la
que se quiso contratar.
a) Error de cálculo
El art. 268 establece que el "error de cálculo no da lugar a la nulidad
del acto, sino solo a su rectificación, excepto que sea determinante del
consentimiento".
Por ejemplo, en una compraventa de mercadería, se consignan bien
los importes parciales de cada rubro pero hay un error en la suma total.
Es un error aritmético que no afecta la voluntad.
475
En sentido contrario, no resulta un mero error de cálculo cuando una
de las partes entendió que el precio de la mercadería lo era por 100
unidades, cuando en realidad lo era por 10. Es que allí el error no es
numérico, sino que recae sobre un elemento esencial: el precio de la
cosa, que lógicamente influye sobre el consentimiento contractual.
b) Error de pluma
El simple error de pluma tampoco afecta la voluntad, no hay
equivocación, se quiso realizar el contrato pero se consignó una
cantidad de mercadería equivocada el momento de escribirla (faltó un
cero en la cantidad o se invirtieron los números sin querer).
En estos casos, habrá que interpretar la intención común de las
partes y en materia contractual, se aplicarán las normas
sobre interpretación que establecen los arts. 1061 a 1068.
c) Error en la transmisión
El error en la transmisión puede referirse a los mismos supuestos el
error esencial (error vicio): persona, objeto, naturaleza, causa o
sustancia. Pero es un error en la declaración que se origina no en el
emisor de la voluntad, sino en el medio que se eligió para transmitirla.
Por ejemplo, se corta la transmisión de internet o del chat cuando se
está enviando un mensaje y la frase queda incompleta.
Cuando el error en la declaración o en la transmisión es esencial y
reconocible, dará lugar a la nulidad. El art. 270 dice: "Las disposiciones
de los artículos de este Capítulo son aplicables al error en la declaración
de voluntad y en su transmisión".
476
en error no puede solicitar la nulidad del acto, si la otra ofrece ejecutarlo
con las modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar".
Es obvio que la aceptación por la contraparte de la existencia del
error y su voluntad de cumplir como pretende el que incurrió en ese
error, priva de toda razón de ser a una acción de nulidad. Así, el art. 269
es una valla para la declaración de nulidad, se obliga a quien incurrió
en el error a celebrar el acto de la manera que él lo entendió, si así lo
ofrece quien recibió la declaración errada.
477
III. EL DOLO
8. Definición
El art. 271 dice: "Acción dolosa es toda aserción de lo falso o
disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación
que se emplee para la celebración del acto...". La ley habla de la
aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, agregando empleo
de artificio, astucia, maquinación.
El dolo consiste entonces en inducir a la otra parte a error, para lo
cual se ha de emplear una maniobra, una argucia, una astucia, que
puede consistir en afirmar lo que es falso (el cuadro es un auténtico
Rubens), disimular lo verdadero (el automóvil que vendo tiene el motor
fundido, pero para que el comprador no lo advierta utilizo algún
lubricante especial); o ambas cosas a la vez (afirmo que el automóvil
tiene pocos kilómetros recorridos, para lo cual he adulterado el
cuentakilómetros, con lo que a la vez disimulo la verdad del kilometraje).
En suma, el art. 271 comprende toda clase de falsedades o engaños,
cualquiera sea la forma en que se presenten, expresando claramente la
idea característica del dolo: que se trate de maniobras deshonestas
empleadas con el propósito de inducir a error o engaño. Por ello se dice
que el dolo es error provocado.
9. Omisión dolosa
En los ejemplos dados hay un hecho positivo, que se denomina
acción dolosa; pero el art. 271 del CCyC sigue diciendo: "La omisión
dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto
no se habría realizado sin la reticencia u ocultación".
Es que la buena fe precontractual exige, como regla, dar
la información relevante acerca del objeto contractual. El tema se
478
presenta muy claro en materia de contratos al consumidor, donde tal
deber está legalmente impuesto.
Pero no es tan claro cómo funciona en materia de contratos
paritarios, o sea entre partes que no tienen una relación de profesional
a consumidor y que pueden tener una capacidad de negociación y de
comprensión de los alcances del negocio relativamente equivalente.
Así, en un ejemplo clásico del derecho anglosajón, se alude al caso
de la venta de una casa afectada por la presencia de termitas; el
vendedor había hecho ciertos arreglos para evitar que el posible
comprador advirtiera la presencia de termitas y naturalmente omitió dar
esta información al interesado. Es obvio que en este caso el vendedor
actuó deshonestamente y el contrato debe ser anulado. En nuestro
sistema de derecho civil diríamos que el enajenante incurrió claramente
en dolo (por acción al tapar los agujeros y por omisión al no decir nada
sobre la plaga al posible comprador).
Pero otros casos no son tan sencillos, ¿incurre en omisión dolosa
el experto en arte que descubre en un mercado de pulgas o en la casa
de una viuda, una obra de un pintor consagrado?
Las cuestiones que se plantean en estas hipótesis son sumamente
complejas pues en principio no hay un deber de remover toda
ignorancia de la otra parte, pero sin duda esa ignorancia ha podido
mejorar el negocio para el comprador en ambas hipótesis que hemos
planteado. Hemos tratado estos temas en el Capítulo VIII.
a) Grave
El dolo es grave cuando se trata de una maniobra, una maquinación,
que hace que la contraparte no pueda evitar ser engañada, pese a su
diligencia normal en la conclusión del negocio. Por ello no quedan
comprendidas las exageraciones habituales de la calidad de una cosa,
la simple jactancia de sus virtudes, lo que se ha dado en llamar
la picardía lícita.
480
b) Determinante de la voluntad
El dolo es determinante de la voluntad cuando el sujeto ha actuado,
ha concluido el negocio, inducido por el dolo en que incurrió la otra
parte. Si no hubiera mediado tal engaño provocado, no hubiera
contratado.
481
13. Efectos del dolo principal
El dolo principal produce dos efectos fundamentales:
— habilita a la víctima para demandar la nulidad del acto
viciado, por acción o por excepción; la nulidad es relativa
y, por ende, el negocio es confirmable;
— legitima a la víctima para demandar la reparación de los
daños y perjuicios sufridos, materia que se rige por las
reglas ordinarias de la responsabilidad civil; la
acción indemnizatoria puede acumularse a la acción de
nulidad, o ser ejercida de manera independiente. De
modo que quien ha sufrido el dolo puede optar por
mantener el acto y demandar sólo la reparación de los
daños y perjuicios.
IV. VIOLENCIA
15. Concepto
La violencia comprende la fuerza irresistible y las amenazas. Así lo
precisa el art. 276 bajo el epígrafe "Fuerza e intimidación", con el
482
siguiente texto: "La fuerza irresistible y las amenazas que generan el
temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar
o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la
nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada
teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás
circunstancias del caso".
De modo que quedan incluidos en este vicio:
— la violencia física, que consiste en el empleo de fuerza
física irresistible en la persona que otorga el acto o deje
de hacerlo. Por ejemplo, cuando se lleva la mano a
alguien para que firme o se lo encierra para que no
concurra a celebrar un contrato.
— las amenazas (intimidación), que es por cierto, la forma
más común en que se presenta este vicio.
483
amenaza, pues se entiende que la agresión física o la coacción
moral incluso, pueden v.gr. afectar mucho más a una persona anciana
y enferma que a un hombre joven y sano.
c) En la persona o bienes: La expresión legal debe entenderse que
comprende las amenazas de privación de la vida o la salud, de
secuestros, de difusión de hechos que pueden afectar el honor de la
persona o su familia y la destrucción de bienes.
Conforme al texto del art. 276 la amenaza puede referirse a quien dio
su consentimiento —viciado— al acto cuanto a un tercero, esto es, su
cónyuge, ascendientes o descendientes, amigos, etc. También podría
ser un extraño si se prueba que ello ha sido determinante del
consentimiento.
d) Ser determinante del consentimiento: Como en el dolo, y aunque
aquí la ley no lo diga expresamente, la violencia debe haber sido la
causa determinante del otorgamiento del acto cuya anulación se
persigue.
485
VI. LESIÓN
20. Concepto
El concepto amplio de lesión, es decir, el que incluye sus diversos
tipos, puede expresarse diciendo que es el daño en un contrato a título
oneroso que deriva del hecho de no recibir el equivalente de lo que se
da.
El desarrollo histórico de esta figura lo tratamos en la obra dedicada
a la Parte General; sólo recordamos que la evolución del instituto llevó
a considerar que la lesión requiere no sólo la desproporción en las
contraprestaciones (aspecto objetivo), sino también el aprovechamiento
que una de las partes del negocio hace de una situación carencial en
que se encuentra el otro contratante (aspecto subjetivo).
Así, podemos conceptualizar a la lesión (objetiva-subjetiva) como el
defecto del acto jurídico consistente en una desproporción injustificada
de las prestaciones, originada en el aprovechamiento por una de las
partes del estado de inferioridad de la otra.
486
22. Actos a los que se aplica
El art. 332 expresa que podrán anularse o modificarse por el vicio de
lesión "los actos jurídicos" bilaterales y onerosos.
Nos parece claro que la lesión no puede estar presente en los actos
unilaterales, pues no habría como encontrar la explotación del
beneficiario del acto lesivo. Más complejo resulta determinar si los
contratos aleatorios pueden ser alcanzados por la institución. En
principio, el álea excluye la lesión, pues la desproporción sería
consecuencia de aquélla. Sin embargo entendemos que la lesión
es invocable ante un contrato aleatorio cuando la desproporción resulta
ajena al álea propia del contrato; y por supuesto, medien los elementos
subjetivos de la víctima y del beneficiario del negocio viciado.
a) El elemento objetivo
El elemento objetivo del acto consiste en la existencia de una
"ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin
justificación". Desproporción evidente quiere significar tanto cuanto
manifiesta, perceptible, indudable, incuestionable. Debe ser de grado
tal que no deje la menor duda sobre su existencia, porque siendo la
lesión una excepción a la regla de que los contratos se celebran para
ser cumplidos, es de interpretación restrictiva.
487
La ley exige que esa ventaja patrimonial no tenga justificación. Esto
es falta de causa suficiente que explique satisfactoriamente la
desproporción de las prestaciones. Sería justificada si la parte que
recibe menos de lo que da quiere beneficiar a la otra, prestarle de algún
modo un servicio, etcétera.
La desproporción debe existir en el momento de la celebración del
acto y subsistir al tiempo de la demanda. Esto último se justifica porque
si por alguna causa extraña al acto, el objeto del mismo se hubiera
valorizado, resultaría ilógico permitir la acción.
488
No es suficiente, como sostienen algunos autores, el solo
conocimiento de la existencia de la necesidad, ligereza o inexperiencia
en el sujeto pasivo. Es necesario que a partir del conocimiento de ese
estado, se pretenda obtener un beneficio desproporcionado.
490
La prescripción de la acción se produce a los dos años computados
desde la fecha en que la obligación del lesionado debía ser cumplida
(art. 2563).
VII. SIMULACIÓN
29. Concepto
La palabra "simulación", que proviene de las
latinas simuli y actio, indica el concierto o la inteligencia de dos o más
personas para dar a una cosa la apariencia de otra, siendo su finalidad
el engaño.
Conforme al art. 333: "La simulación tiene lugar cuando se encubre
el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el
acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son
verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a
personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten".
La simulación puede ser definida como el defecto de buena fe del
acto jurídico consistente en la discordancia consciente y acordada entre
la voluntad real y la declarada por los otorgantes del acto, efectuada
con ánimo de engañar, de donde puede resultar, o no, lesión al orden
normativo o a los terceros ajenos al acto.
491
efectivamente querido por las partes del negocio y lo
declarado por ellas;
— acuerdo de partes que precede y sirve de causa a esa
contradicción. La discordancia entre lo querido y lo
manifestado se presenta en otros vicios (por ej., en el
error y en la violencia), pero lo característico de la
simulación es que tal discordancia es querida y acordada
por las partes;
— el ánimo de engañar (animus decipiendi) del que puede
resultar o no perjuicio a terceros o una violación de la ley.
492
32. Simulación absoluta y relativa
La distinción no se encuentra en el texto del CCyC, pero la doctrina
la sigue formulando.
La simulación es absoluta es aquella en que el acto ostensible no
oculta un acto real. El acto es pura y total apariencia. Tal sucede, por
ejemplo, cuando para evitar la acción de los acreedores, el propietario
de un inmueble lo enajena a alguien, pero de manera puramente
aparente, pues en realidad pretende seguir siendo el titular del dominio,
y esa apariencia se crea sólo para impedir que sus acreedores puedan
hacer valer sus derechos sobre la cosa.
La simulación es relativa, que se presenta cuando debajo del acto
ostensible existe otro acto diferente que es el realmente querido.
Acontece, por ejemplo, cuando un padre que quiere favorecer a su hijo
donándole una casa, simula con él la celebración de una compraventa.
El efecto jurídico de transmitir el dominio es querido por las partes, pero
se ha disimulado el verdadero carácter del acto que sirve de causa a
esa transmisión.
493
que resulta aplicable tanto a la acción entre partes del acto cuanto a la
ejercida por terceros.
c) Legitimación pasiva
En los juicios de simulación resulta obligatorio constituir un
litisconsorcio pasivo con todos aquellos que hayan participado del
negocio atacado.
495
dirá si el acto era real y fraudulento, o simulado, produciéndose en cada
supuesto los efectos previstos para uno u otro.
496
El CCyC asume una hipótesis que no estaba contemplada en el
Código de Vélez cual es que los acreedores del adquirente simulado
hayan ejecutado ese bien adquirido simuladamente. En ese caso la
simulación no puede hacerse valer frente a los acreedores de buena fe,
con lo cual estos percibirán sus créditos del producido de la venta
forzada de la cosa (art. 337).
497
En la simulación ejercida por tercero, los dos años se cuentan desde
que conoció o pudo conocer el vicio del acto jurídico (art. 2563, inc. c]).
VIII. FRAUDE
500
d) Puede tratarse de derechos perfectos o no
Naturalmente, quedan comprendidos en la categoría de negocios
fraudulentos, todos aquellos que importen enajenación de derechos
patrimoniales perfectos (v.gr., la venta de una cosa cuyo dominio
estaba incorporado al patrimonio del deudor).
Pero también puede pretenderse la revocación de actos que se
refieran a meros derechos en expectativa e intereses legítimos, y aun a
meras facultades como lo dispone expresamente el art. 338.
501
b) El acto del deudor debe causar o agravar su insolvencia
El daño que sufren los acreedores consiste en que el negocio
provoque o agrave la insolvencia del deudor. Por insolvencia (en el
ámbito de esta acción) se entiende el desequilibrio entre activo y pasivo,
de modo que el pasivo resulte superior al activo. Ese desequilibrio
puede provocarse a partir del acto del deudor o simplemente ese acto
agravar un estado de insolvencia ya existente.
502
Como en el ámbito de la acción de simulación la legitimación debe
ser reconocida a todo aquel que tenga una expectativa patrimonial a
hacer valer sobre el patrimonio del deudor. Por ello, están legitimados
los acreedores condicionales y a plazo, siempre que el crédito tenga
causa anterior al acto impugnado.
503
hubiere algún saldo pertenecerá al tercero que ha contratado con el
deudor, ya que entre ellos el acto sigue siendo válido y eficaz.
Quien contrató con el deudor, posibilitando el fraude, debe restituir
los bienes recibidos como consecuencia del acto revocado, para que el
acreedor que intentó la acción puedan hacer efectivo su crédito sobre
el producido de la venta forzada de tales bienes. Se aplican las normas
de restitución de frutos y productos por parte del poseedor de buena o
mala fe (art. 1935).
Si la restitución en especie fuese imposible, por haber pasado los
bienes a un subadquirente de buena fe, respecto del cual no prosperase
la acción revocatoria, el que contrató de mala fe con el deudor
debe indemnizar a los acreedores los daños y perjuicios sufridos por
éstos (art. 340).
Esta responsabilidad se atribuye a quien adquirió de mala fe. Pero
qué sucede con el adquirente a título gratuito y de buena fe: éste
responde sólo en la medida de su enriquecimiento, o sea, por el valor
que hubiere obtenido de la enajenación de la cosa o del bien recibido a
título gratuito del deudor insolvente (art. 340).
El fraude no puede oponerse a los acreedores del adquirente que de
buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto, así lo
dispone el art. 340.
504
vicio de lesión en el Código Civil, Buenos Aires, 1969; COBAS,
Manuel, Vicios de los actos jurídicos, en RIVERA (dir.)
- MEDINA (coord.), Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación 2012, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p.
237; FERRARA, Francesco, La simulación de los negocios jurídicos, 3ª
ed., Madrid, 1953; MOISSET DE ESPANÉS, Luis, La lesión en los actos
jurídicos, Córdoba, 1965; íd., La lesión y el nuevo art. 954, Buenos
Aires, 1976; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Negocios simulados,
fraudulentos y fiduciarios, t. II, caps. XVII a XX, Astrea, Buenos Aires,
1974; RIVERA, Julio C., "Lesión" en Estudios en homenaje al Dr.
Guillermo Borda, Buenos Aires, 1984, p. 304; PIETROBON, Vittorino, El
error en la doctrina del negocio jurídico, trad. de Mariano Alonso Pérez,
Madrid, 1971; WOLCOWICZ, Pedro, El derecho civil y la usura. La lesión
subjetiva, Rosario, 1975.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
ALEGRIA, Héctor, "Consideraciones sobre el fraude y el perjuicio en la
inoponibilidad concursal", RDPC 4-323; CERUTTI, María del Carmen,
"Error como vicio de la voluntad en el Código Civil y Comercial de la
Nación", JA 9/9/2015, 3; JA 2015-III; CROVI, Luis D., "La lesión en los
negocios jurídicos", JA 1998-I-804; íd., "La simulación relativa y la
interposición real de personas", LL 2005-F-408; íd., "¿Es posible la
anulación del acuerdo transaccional por el vicio de lesión?", LL 2009-E-
540; GAGLIARDO, Mariano, "La compraventa simulada y la que encubre
una donación", LL 2008-B-1081; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída,
"Revocación de los pagos efectuados por el deudor concursado",
RDCO 1978-583; LLAMBÍAS, Jorge J., "La prueba de la simulación
aducida por las partes", JA 1954-IV-111; MOISSET DE ESPANÉS, Luis,
"Los elementos de la lesión subjetiva y la presunción de
aprovechamiento", JA, Doct. 1974-719; íd., "El error de derecho en el
derecho civil contemporáneo y en el Código Civilargentino", Boletín de
la Facultad de Derecho, año XXV, p. 144; PIZARRO, Ramón D., "La
lesión y la presunción de aprovechamiento consagrada por el art.
954 del Código Civil", JA 1977-I-475; PRIETO MOLINERO, Ramiro J., "El
'error reconocible' y el Proyecto de Código de 2012", DJ del 31/7/2013,
97; RIVERA, Julio C., "Elementos y prueba de la lesión subjetiva", ED 74-
346; SAUX, Edgardo I., "La autonomía de la voluntad y los vicios del
consentimiento: los proyectos europeos", LL 2010-E-857; TOBÍAS, José
W., "El vicio de intimidación", LL 2015-B-962; RIVERA, Julio C., "Acción
de simulación", ED 60-895; RIVERA, Julio C., "Prueba de la simulación
y de la lesión", RDPC 13-179; íd., "Acción pauliana (cuestiones
controvertidas en el derecho vigente)", RDPC 4-63; TONÓN, Antonio, "El
perjuicio pauliano", LL 1985-E-604; VALENTE, Luis A., "Aristas de la
acción de simulación deducida por terceros en el proyecto de
505
unificación: la cuestión de la prescripción", LL, cita
online: AR/DOC/1529/2013; ZANNONI, Eduardo A., "Prueba de la
simulación entre partes y respecto de terceros", Rev. Jur. de San Isidro,
nro. 15 (enero-dic. 1979/1980), p. 83.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala E, 6/6/2005, "C., R. G. y otro v. A., E. D.", LL 2005-F-
408.
CNCiv., sala F, "EG3 SA v. B., H. y otros", LL 2008-D-213.
CNCom., sala A, 24/11/2008, "Lew, Zalmon v. Pérez, Andrea N.", JA
2009-II-76.
CNCiv., sala A, 27/4/2009, "Incorvaia, Jorge A. v. Protolongo, Hugo
G.", LL 2009-C-550.
CNCiv., sala E, 7/5/2014, "T., A. X. v. R., M. E. s/resolución de
contrato", LL 2014-E-256.
506
CAPÍTULO XXIII - EXTINCIÓN DEL CONTRATO. RESCISIÓN, RESOLUCIÓN,
REVOCACIÓN
I. INTRODUCCIÓN
3. Método de la exposición
Comenzaremos dando unas nociones generales para distinguir las
tres categorías; resolución, rescisión, revocación. Se trata en definitiva
de la mera reproducción de lo que hemos escrito en el volumen
destinado a la Parte General.
4. Resolución
a) Concepto
508
La resolución es un modo de ineficacia de los negocios jurídicos, y
por ende de los contratos, que se da en razón de la producción de un
hecho sobreviniente a la constitución del negocio.
Ese hecho puede ser imputable a una de las partes:
el incumplimiento que habilita a la otra parte a resolver el contrato. O
ser ajeno a ellas, como puede ser que acaezca un hecho futuro
e incierto (condición) al cual se sujetó la permanencia del contrato: por
ejemplo, y este es un ejemplo sacado de la realidad, que las partes
hubieran pactado que constituía una condición resolutoria que el
gobierno suprimiera la convertibilidad del peso con el dólar y ese hecho
se verificara.
La resolución puede operar por la declaración de voluntad de la
parte interesada (p. ej.: cuando la resolución se funda en
el incumplimiento de la otra parte), o puede operar automáticamente
con el advenimiento del hecho previsto en el mismo acto (caso de la
condición resolutoria) y sin necesidad de una nueva declaración de
voluntad que produzca la ineficacia, pues ya se la había tenido en mira
al crearse el negocio.
b) Efectos
La resolución tiene efectos retroactivos al día de la celebración del
negocio jurídico (art. 1079 b]).
La retroactividad obliga a las partes a restituirse lo recibido en razón
del negocio o su valor (arts. 1080 y 1081); además, la
parte incumplidora deberá la indemnización por daños y perjuicios
(incluso al declararse la resolución del contrato por el ejercicio del pacto
comisorio). El efecto retroactivo no afecta a terceros de buena fe y a
título oneroso (art. 1079 b]).
Más adelante vemos estos aspectos con mayor detalle.
5. Revocación
509
a) Concepto
La revocación es la retracción de la voluntad que deja sin efecto la
relación jurídica. Opera sólo en los casos en que la ley o el
contrato autorizan a hacerlo al autor de la manifestación de voluntad en
los actos unilaterales, o una de las partes en los actos bilaterales, y en
tal caso la relación jurídica queda sin efectos hacia el futuro.
c) Caracteres
En cuanto a los caracteres, se trata de:
— un acto unilateral, pues basta la voluntad del autor (si es
un testamento) o de una sola de las partes si el acto que
se revoca es bilateral;
— es además negocio entre vivos, pues tiene
efecto inmediato.
— es voluntaria: la revocación opera sólo en los
casos autorizados por la ley, pero debe ser puesta en
ejercicio por la voluntad del sujeto legitimado.
d) Efectos
En cuanto a sus efectos, la revocación opera —salvo disposición
legal en contrario— hacia el futuro (art. 1079, inc. a]).
510
6. Rescisión
a) Concepto
La rescisión es una causal de ineficacia, por la cual, un acto jurídico
válido queda sin efecto para el futuro en razón del acuerdo de las partes,
o de la voluntad de una sola de ellas, autorizada por la ley o por la propia
convención.
b) Clases de rescisión
La rescisión puede ser unilateral o bilateral.
La rescisión por voluntad bilateral se da en el llamado distracto, al
que se refiere el art. 1076, el cual preceptúa: "El contrato puede
ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto
estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta
derechos de terceros".
La rescisión es unilateral cuando proviene de la voluntad de una de
las partes del acto jurídico, ya sea porque ellas
acordaron expresamente esa facultad o bien porque la ley lo autoriza.
Está prevista en el art. 1077.
En el primer caso, es evidente que las partes del negocio están
legitimadas para convenir que una de ellas o ambas, pero en todo caso
unilateralmente, puedan en el futuro dejar sin efecto el negocio, pues
nada lo impide. Así las partes de un contrato de distribución pueden
convenir que una o ambas partes tienen la facultad de rescindir el
contrato después de pasado cierto tiempo de vigencia del mismo, por
decisión unilateral y con un cierto preaviso a la contraparte.
Como ejemplo del segundo caso, podemos señalar el contrato de
obra en que el comitente puede desistir de la obra por su sola voluntad
(art. 1261).
511
c) Caracteres
La rescisión presenta las siguientes características:
— funciona en los contratos de duración, y en aquellos
cuyos efectos no han empezado aún a producirse;
— es voluntaria y de uso discrecional, alcanzando esa
condición, en principio, a las materias regidas por leyes
supletorias, no a las sujetas a normas imperativas;
— es aplicable sólo a los negocios bilaterales.
d) Efectos
En cuanto a los efectos, la rescisión opera ex nunc, es decir,
solamente para el futuro y a partir del momento que la manifestación de
la voluntad se presentó (art. 1079 a).
Sin embargo, en los supuestos de distracto los efectos de la rescisión
dependerán de lo que las partes estipulen, pudiendo convenirse que el
contrato originario quede sin efecto retroactivamente, con la obligación
consiguiente de las partes de restituirse lo obtenido en virtud de él,
obviamente, con el límite de no poder perjudicar los derechos adquiridos
por los terceros a causa del contrato originario.
512
López de Zavalía distingue entre la rescisión unilateral, bilateral y
legal. En la unilateral basta con la voluntad de una de las partes para
terminar el contrato; la legitimación para ejercer esta atribución puede
tener su causa en el mismo contrato ("el dador de la distribución podrá
dar por terminado el contrato mediante su comunicación al distribuidor
con un preaviso de seis meses") o en la ley. En la bilateral es necesaria
la confluencia de la voluntad de ambas partes. Comenzamos con el
estudio de la rescisión bilateral.
8. Texto legal
Ya hemos transcripto el art. 1076 que bajo el acápite "rescisión
bilateral", dispone: "El contrato puede ser extinguido por rescisión
bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce
efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros".
9. Denominaciones. Naturaleza
La rescisión bilateral recibe distintas denominaciones; entre ellas la
de distracto, que no implica oposición o contradicción con contrato. Por
el contrario, la rescisión bilateral o distracto es un contrato que pone fin
a otro. En pocas palabras, si dos empresas tienen celebrado un contrato
de distribución y un día deciden poner fin a él y para ello acuerdan la
restitución de los productos que tiene el distribuidor en su poder y hacen
una rendición de cuentas y se satisfacen los saldos que pudieran existir,
eso es un contrato rescisorio, distracto o rescisión bilateral.
513
Para que nos encontremos en esta figura es preciso que existan
prestaciones pendientes causadas en el contrato original. Si las partes
hubieran cumplido todas sus prestaciones, verbigracia el vendedor
entregó la cosa y el comprador pagó el precio, y luego el comprador
devuelve la cosa y el vendedor devuelve el precio hay un nuevo
contrato.
11. Forma
La rescisión bilateral o distracto es formal o informal según el contrato
que se extingue sea formal o informal. De modo que solo es formal
cuando el contrato que se pretende extinguir está sometido a una
solemnidad.
Señala Leiva Fernández que también es admisible la forma tácita
mediante la celebración de un contrato posterior e incompatible con el
que se resuelve.
13. Efectos
Como ya se dijo en este mismo capítulo los efectos de la rescisión se
proyectan hacia el futuro (art. 1076). Esta solución legal explícita tiende
a proteger a los terceros, porque las partes pueden en definitiva hacer
lo que les plazca en la medida que se encuentren en el ámbito de
514
la autonomía de la voluntad, pero lo que no pueden hacer es afectar
derechos que hubieran adquirido terceros.
515
a) Rescisión unilateral prevista
Es muy frecuente que los contratos de duración tengan prevista la
atribución de alguna o de ambas partes de rescindir el contrato. Así se
conocen cláusulas según las cuales el dador de una distribución o el
principal en el contrato de agencia o el concedente, el franquiciante,
etc., puedan extinguir el contrato pasado cierto tiempo y con un
preaviso.
Estas cláusulas son perfectamente válidas, aun cuando
se incorporen a contratos celebrados por adhesión; así lo decidió
la CSJN en la causa "Automóviles Saavedra".
Pero en la misma sentencia la CSJN estableció como doctrina que la
relación debió haber durado lo suficiente como para que la contraparte
haya amortizado sus inversiones y obtenido una razonable ganancia.
La jurisprudencia ha establecido también que debe mediar un
preaviso razonable, cuya extensión debe tener relación con la duración
que ha tenido la relación entre las partes. Sin perjuicio de ello lo cierto
es que los tribunales mercantiles han considerado que ese preaviso
debe extenderse entre 6 y 12 meses.
Ahora bien; el CCyC ha incursionado en el tema al regular el contrato
de agencia. Nos referimos a ello inmediatamente
516
c) Criterios adoptados por la jurisprudencia
De la sentencia "Automóviles Saavedra" y otras soluciones judiciales,
se derivaron las siguientes conclusiones:
— Es eficaz la cláusula que autoriza a las partes a rescindir
unilateralmente un contrato de larga duración, aunque se
encuentre incluida en un contrato por adhesión;
— Cualquiera de las partes puede rescindir unilateralmente
un contrato sin plazo, aunque no exista una
previsión expresa en el contrato que lo autorice; con lo
cual esta sería una hipótesis de rescisión legal;
— En todas las hipótesis la facultad rescisoria debe ser
ejercida en tiempo propio o sea cuando el contrato ha
cumplido su finalidad económica, lo que supone que la
parte destinataria de la voluntad rescisoria de la otra ha
amortizado sus inversiones y obtenido una razonable
ganancia;
— Quien pretende ejercer la facultad rescisoria debe
preavisar con anticipación razonable;
— La rescisión incausada de un contrato sin plazo no
constituye de por sí una fuente de presunción de daño;
— En caso de prescindirse del preaviso, se
debe indemnizar el lucro cesante por el período del
preaviso omitido.
518
18. Evolución de la legislación en la materia
El original art. 1204 del Cód. Civ. de 1869 no autorizaba a la parte
cumplidora a resolver el contrato; ello se modificó sustancialmente con
la reforma de la ley 17.711 (1968) que incorporó al Código Civil la
solución que ya preveía el art. 216 del Cód. Comercial.
La práctica judicial y abogadil así como los desarrollos doctrinarios
dieron una gran dimensión a este instituto. Los nítidos perfiles que fue
adquiriendo con esos aportes se recogieron primero en el Proyecto
de Código Civil de 1998 y de él han pasado el CCyC.
a) Texto legal
El art. 1083 dispone, en lo pertinente: "Una parte tiene la facultad de
resolver total o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple" con
lo que pone la piedra fundamental del tema.
519
c) Quién puede demandar la resolución por incumplimiento
El Proyecto de 1998 era claro en el sentido de que podría reclamar
la resolución por incumplimiento "la parte que no ha incurrido
en incumplimiento". El texto legal vigente habla de "una parte" lo que da
lugar a especulaciones: ¿quién es esa parte?, ¿podría el incumplidor
pretender resolver el contrato?
La ambigüedad del texto no puede llevar a equívocos: el más
elemental sentido común indica que sólo la parte que no ha caído
en incumplimiento puede pretender resolver el contrato. Por lo demás
es la solución que fluye del inc. c) del art. 1078, en tanto legitima a la
parte que ha recibido una comunicación de extinción del contrato a
oponerse a ella si la otra parte no ha cumplido su prestación.
Y cuando ambas partes están en mora no hay posibilidad de
resolución.
520
no pueden acoplarse a otras que debería adquirir de un tercero para
completar el equipo.
En la jurisprudencia elaborada durante la vigencia del Código hoy
derogado, se ha resuelto que cuando son contratos combinados (hoy
diríamos conexos), el incumplimiento de uno autoriza a pedir la
resolución de uno de ellos y el cumplimiento del otro; tal el caso de la
promesa de venta de un inmueble en el cual el promitente se obliga
también a realizar ciertas obras: se puede demandar la escrituración y
resolver la locación de obra.
a) Introducción
Uno de los temas cruciales en la materia es la determinación de
cuándo se ha producido un incumplimiento que sea lo suficientemente
relevante como para legitimar a la otra parte a resolver el contrato.
Esta es una vieja cuestión a la que inicialmente abordara la ley
14.005 para proteger a los compradores de lotes en cuotas; se trató de
una solución a una situación particular; eran frecuentes en los primeros
años del siglo XX que se ofrecieran en venta pequeños lotes de terreno
en cuotas mensuales que podían ser 120 o más; los pagos se
asentaban en una "libreta" que operaba como instrumento de la venta
y en ella se estipulaba la facultad del vendedor de resolver el contrato
por incumplimientos irrelevantes. De allí derivó la jurisprudencia
que exigió que el incumplimiento fuera importante, esencial,
significativo, relevante, que no se podía exigir la resolución sino el
cumplimiento cuando el comprador había pagado una parte sustancial
del precio, y finalmente ello quedó consagrado en la ley 14.005.
Conforme al art. 8 de esa ley "El pacto comisorio por falta de pago, no
podrá hacerse valer después que el adquirente haya abonado la parte
de precio que se establece en el artículo anterior [25%], o haya
realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento del precio
de compra".
521
Algunas de esas soluciones judiciales han persistido, han devenido
doctrina establecida y finalmente han sido recogidas en el art. 1084 del
CCyC.
b) Texto legal
El art. 1084 se refiere a la "configuración del incumplimiento" con el
siguiente texto:
"A los fines de la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en
atención a la finalidad del contrato. Se considera que es esencial
cuando:
"a) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro
del contexto del contrato;
"b) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del
mantenimiento del interés del acreedor;
"c) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que
sustancialmente tiene derecho a esperar;
"d) el incumplimiento es intencional;
"e) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria
y definitiva del deudor al acreedor".
522
(i) la prestación fundamental
La primera hipótesis legal es que el cumplimiento estricto es
fundamental en el contexto del contrato. Obviamente hay casos en que
la cuestión es clara: el pago del precio es esencial en la compraventa.
Pero si el deudor puede pagar el precio en 120 cuotas mensuales y
después de 110 cuotas se atrasa dos meses no hay incumplimiento
que autorice la resolución: el acreedor debe optar por la ejecución.
Lo mismo puede suceder cuando lo que se pretende entregar no
es exactamente lo prometido; determinar si la diferencia es esencial o
no, fundamental o no, es una cuestión de hecho que se dilucida en cada
caso.
En esto debe prevalecer un criterio razonable del juzgador para lo
cual debe tener en cuenta también si la esencialidad de la prestación
ha sido establecida o no en el contrato. Razonablemente la definición
por las partes de que ciertas prestaciones son esenciales debe ser
ponderada. La ausencia de tal configuración por las mismas partes no
obsta a su calificación como tal, pero como señala Leiva Fernández, en
tal caso la esencialidad debió haber sido conocida por el deudor.
523
(iii) Privación de lo sustancialmente esperado
El inc. c) considera esencial el incumplimiento cuando priva a la parte
perjudicada de lo que sustancialmente tiene derecho a esperar.
No se distingue netamente del caso previsto en el inc. a).
d) Criterios jurisprudenciales
Atento a que el CCyC ha recogido los criterios interpretativos y de
aplicación que vienen de la jurisprudencia tejida alrededor del art. 1204
del Cód. Civ. y 216 del Cód. Comercial derogados, mantienen vigencia
los precedentes que fueron creando esa malla protectora ante un
posible ejercicio abusivo del pacto comisorio.
En este sentido la jurisprudencia anterior había establecido no sólo
que el incumplimiento debía ser importante, sino además que el deudor
debía estar en mora, que no debía haber mora recíproca y que el
ejercicio del pacto comisorio no debía implicar un abuso del derecho.
En los hechos se entendió que no era relevante una diferencia menor
524
en el monto de ciertas cuotas del precio, o el no pago del alquiler entre
la celebración del boleto y la firma de la escritura traslativa de dominio.
Y numerosos precedentes consagraron como doctrina que el pacto
comisorio no funciona en los contratos de venta de un inmueble en
cuotas cuando el número de cuotas pagadas excede las que debían
hacerse efectivas para tener derecho a exigir la escrituración, con lo
cual se generalizó la solución prevista en la ley 14.005 a ventas no
comprendidas en ella.
526
23. Oposición. Vías disponibles
Quien recibe la comunicación de la voluntad de su contraparte
de extinguir el contrato puede rechazar tal pretensión, aceptarla o no
decir nada.
Si la acepta, el contrato queda resuelto de pleno derecho (primera
parte del inc. f] del art. 1078).
Si la rechaza, quien pretende extinguir el contrato debe ejercer la
acción judicial para que se declare resuelto el contrato.
Por su parte, aquel a quien se ha comunicado la voluntad de extinguir
y la ha rechazado puede promover la acción de cumplimiento, hipótesis
en la cual la contraparte ha de reconvenir para que se declare la
resolución.
En caso de que la sentencia acoja la pretensión extintiva declarará
que la resolución se ha producido en la fecha en que se hizo la
comunicación a la parte incumplidora.
527
Por lo demás ya hemos visto que el acreedor puede optar por la
resolución total o parcial. Pero en este caso no hay ius
variandi. Demandada una cosa no se puede luego cambiar por la otra.
Es la solución que explícitamente contiene el art. 1083.
26. Introducción
Ya hemos señalado que la facultad resolutoria puede surgir del
pacto expreso pero que en ausencia del mismo tal facultad se
encuentra implícita en todo contrato bilateral (art. 1087).
528
El art. 1088 establece los presupuestos de la resolución en el pacto
comisorio implícito. Es lo que estudiamos seguidamente.
529
30. Incumplimiento
El incumplimiento debe reunir las características ya estudiadas. En
definitiva debe ser esencial. Y si es parcial debe privar al acreedor de
algo sustancial. En fin, con distintas palabras remite a los criterios
jurisprudenciales ya establecidos durante la vigencia de los arts. 1204
y 216 que ya hemos analizado en este mismo capítulo.
31. Mora
La doctrina judicial creada durante la vigencia del art. 1204 del Cód.
Civ. y su precedente art. 216 del Cód. Comercial exigía que el deudor
se encontrara en mora para que el acreedor tuviera legitimación para
ejercer las facultades que le confiere el pacto comisorio.
El CCyC no alude a la mora cuando trata de la configuración
del incumplimiento en el art. 1084, pero sí lo hace cuando trata del pacto
comisorio implícito.
Quien pretende la resolución no ha de estar en mora; en ese caso el
destinatario de la intimación a cumplir puede rechazarla pues quien está
en mora no puede colocar a la otra parte en ese estado. Esta regla
estaba expresamente consagrada en el Código de 1869; el CCyC la
omite pero más allá de que resulta de puro sentido común, se afirma
que ella surge de los arts. 1031 y 1078 inc. c]) (Leiva Fernández).
Si las dos partes están en mora tampoco procede la resolución del
contrato.
531
— pero en el caso del pacto comisorio tácito, la extinción
del contrato se produce de pleno derecho desde el
vencimiento del plazo de quince días previsto en el art.
1088 inc. c];
— en el pacto comisorio tácito también: de tratarse de uno
de los casos en que no es necesario dar el plazo de
gracia para cumplir, se vuelve a la regla general, esto es,
el contrato se extingue en el momento en que es recibida
la comunicación de la parte cumplidora.
Es irrelevante que la parte destinataria de la comunicación acepte o
no la extinción. Si hubiere un proceso judicial y la sentencia declara que
la parte que comunicó la extinción —por incumplimiento o por estar
prevista contractualmente la rescisión unilateral— ese mismo
pronunciamiento judicial ha de determinar que la extinción tiene efecto
desde que la comunicación ha sido recibida. En otras palabras, la
sentencia no es constitutiva sino meramente declarativa de la extinción
producida por la comunicación de la parte que tenía derecho a extinguir
el contrato.
532
37. Cuáles son los efectos que produce la extinción
Los efectos que produce la extinción del contrato son: las
restituciones recíprocas y la indemnización de los daños y perjuicios.
a) Restituciones
La fuente legal de esta obligación se encuentra en el art. 1080
conforme al cual "si el contrato es extinguido total o parcialmente por
rescisión unilateral, por revocación o por resolución, las partes deben
restituirse, en la medida que corresponda, lo que han recibido en razón
del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de
dar para restituir".
El mismo art. 1080 remite al siguiente que regula el régimen de las
restituciones recíprocas cuando se ha producido la extinción de un
contrato bilateral. Al respecto el art. 1081 contiene las siguientes reglas:
"a) la restitución debe ser recíproca y simultánea; b) las prestaciones
cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten
equivalentes, si son divisibles y han sido recibidas sin reserva respecto
del efecto cancelatorio de la obligación; c) para estimar el valor de las
restituciones del acreedor se toman en cuenta las ventajas que resulten
o puedan resultar de no haber efectuado la propia prestación, su utilidad
frustrada y, en su caso, otros daños".
533
(ii) Prestaciones no restituibles
Parece una verdad de Perogrullo que la rescisión o resolución de un
contrato supone la restitución de aquello que es susceptible de
restitución; v.gr., si se revoca una donación habrá el donatario de
restituir lo recibido a título de donación.
Pero en ciertos contratos las restituciones son imposibles pues las
prestaciones se han agotado. Ello sucede por ejemplo con la locación
de cosas: el locatario ya usó y gozó de la cosa durante el tiempo que
ejerció su tenencia, de modo que lo pagado por ese uso y goce no será
restituible.
(iii) Remisión
El CCyC en estos preceptos remite a las normas sobre obligaciones
de dar para restituir (arts. 759 a 761).
534
ambas partes deben restituirse recíprocamente las cosas que habían
sido permutadas.
Pero si el contrato era una donación y se ha revocado, solo el
donatario está obligado a restituir pues, como es obvio, el donante nada
había recibido en función de esa donación. Mas si la donación era
remuneratoria y se revoca, deberá el precio del servicio que pretendía
retribuir con tal donación.
535
(viii) Prestaciones divisibles
El inc. b) del art. 1081 dice que si las prestaciones son divisibles y
han sido recibidas sin reserva de su eficacia cancelatoria, los efectos
propios del pago quedan firmes y producen sus efectos hasta el valor
de la prestación de menor valor.
b) Reparación de daños
El otro efecto que puede producir la extinción del contrato es la
reparación de los daños.
Subrayamos el puede porque la reparación de daños no es un efecto
necesario de la extinción del contrato, sino que requiere que se den los
presupuestos de la responsabilidad civil: la existencia de un daño no
justificado, atribuible en función de un factor de atribución y que guarde
un adecuado nexo de causalidad con la conducta desplegada por aquél
a quien se pretende atribuir esa responsabilidad. Así surge de la
remisión que hace el inc. a) del art. 1082, que también reenvía a las
disposiciones particulares de cada contrato.
De modo que donde aparece la responsabilidad por daños es en el
ámbito de la resolución del contrato por incumplimiento de una de las
partes. Otra fuente frecuente es la rescisión unilateral de contratos sin
plazo en los que una de las partes puede quedar obligada a indemnizar
por el no otorgamiento de un preaviso suficiente.
El inc. b) del art. 1982 dispone que "la reparación incluye el
reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados
por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado".
Y el inciso c) agrega, a nuestro juicio innecesariamente, que también
procede la aplicación de las reglas sobre la cláusula penal si ella se
hubiese pactado.
537
X. EL POSTCONTRATO
39. Exposición
Ciertos deberes de las partes subsisten después de que el contrato
se ha extinguido. De allí que algunos autores hablen de la etapa
postcontractual (Alterini).
En este orden de ideas se sostiene que el deber de obrar de buena
fe consagrado en el art. 9º y ratificado reiteradas veces al tratar de las
obligaciones y contratos impone a las partes seguir haciéndolo después
de la extinción del contrato.
Por lo demás la legislación misma provee algunos supuestos de
efectos posteriores incluso al cumplimiento del contrato. En concreto las
garantías de evicción y vicios redhibitorios son un ejemplo clarísimo; las
reglas sobre ruina en la locación de obra y lo mismo las garantías
legales previstas por la Ley de Defensa del Consumidor y la obligación
de seguridad.
El Proyecto de 1998 contenía una norma según la cual "con
ulterioridad al cumplimiento de las obligaciones principales propias del
contrato las partes deben continuar actuando de buena fe. Este deber
regula: a) la determinación de la existencia y de los alcances de las
obligaciones accesorias que subsisten, por estipulación de partes o por
estar virtualmente comprendidas en el contrato; b) La restitución y la
reparación de los daños en cuanto correspondan una vez producida
la extinción del contrato; c) La interpretación y el cumplimiento de tales
obligaciones (art. 1063).
Por lo demás, el mismo CCyC contiene una previsión que ya hemos
estudiado, y que dice que aun extinguido el contrato subsisten las
estipulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a
la solución de controversias y a cualquiera otra que regule los derechos
y obligaciones de las partes tras la extinción (art. 1078, inc. h]).
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
IBÁÑEZ, Carlos M., Resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos
Aires, 2003; MIQUEL, Juan L., Resolución de los contratos por
538
incumplimiento, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1986; RAMELLA,
Anteo, La resolución por incumplimiento, Astrea, Buenos Aires, 1975.
BIBLIOGRAFÍA ESPECIAL
AGUINIS, Ana María, "Rescisión unilateral, abuso del derecho y
control externo", LL 1990-A-1015; FREYTES, Alejandro E., "Notas sobre
la resolución por incumplimiento contractual a la luz del Código Civil y
Comercial", RCCyC 2016 (abril), 6/4/2016, 175, cita
online: AR/DOC/35/2016; GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., "La
extinción, modificación y adecuación de los contratos", Sup. Esp.
Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero),
25/2/2015, 213, cita online: AR/DOC/432/2015; RIVERA, Julio C.,
"Cuestiones vinculadas a los contratos de distribución", RDPyC nro. 3,
Contratos modernos, p. 149; SÁNCHEZ HERRERO, Andrés, "¿Es posible
resolver un contrato por incumplimiento sin incumplimiento?", LL del
19/10/2016, 1; RCCyC 2016 (octubre), 19/10/2016, 119, cita
online: AR/DOC/2625/2016.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCom., sala A, 11/9/1973, "Dillon SA v. Ford Motor Argentina SA",
LL, cita online: AR/JUR/69/1973.
CSJN, 4/8/1988, "Automóviles Saavedra", LL 1989-B-5.
CNCom., sala C, 21/7/2006, "Carplan Plus SA v. Fiat Auto Argentina
SA", LL 2007-A-568.
CNCiv., sala H, 8/7/2005, "Edizabal SA y otro v. Guelfi, José L. y otro",
LL 2005-F-624.
539
CAPÍTULO XXIV - VICISITUDES DEL CONTRATO. LA EXCESIVA ONEROSIDAD
SOBREVINIENTE Y LA FRUSTRACIÓN DEL FIN
I. INTRODUCCIÓN
540
o su limitación o restricción en los supuestos en que la prestación
importa un sacrificio excepcional para el deudor, ha venido a aflorar
como un punto central de debate en el derecho moderno, como
consecuencia de las muy cambiantes circunstancias económicas en
que se desarrolla la vida de las comunidades nacionales,
particularmente afectadas por el fenómeno inflacionario, los desastres
de la guerra, las sucesivas y generalizadas crisis financieras,
la internacionalización —o globalización— de las relaciones
comerciales y la evidencia de que los contratos "entregados al tiempo"
son particularmente sensibles a las alteraciones de las circunstancias
que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración. De allí
que los juristas dan gran importancia a esta temática e intentan diversas
fórmulas de solución al tema.
2. Precisiones terminológicas
La extinción o revisión de los contratos causada en acontecimientos
sobrevinientes es una materia proteiforme, pues puede encajar en la
imposibilidad de cumplimiento o derivar en una mera dificultad más o
menos grave; y a su vez la imposibilidad puede deberse a un hecho
ajeno a la parte obligada que podemos inicialmente ubicar en el "caso
fortuito" o la "fuerza mayor" o quizás en otros supuestos legales. De
modo que se impone hacer algunas precisiones.
b) Imposibilidad
541
Ahora bien, la fuerza mayor o caso fortuito no es la única vía de
liberación de las responsabilidades del deudor. Tales vías suelen
englobarse en la idea de "imposibilidad" de la prestación.
Siguiendo la exposición que hace el profesor granadino
Sánchez Lorenzo en un completísimo estudio comparatista, podemos
señalar que la idea de imposibilidad comprende:
— La imposibilidad material: desaparición física del objeto
de la obligación de dar cosa cierta; no funciona cuando
la obligación es de género (genus nunquam perit);
— La imposibilidad legal: el objeto del contrato devino ilícito
(el Estado prohibió negociar bebidas alcohólicas o cierto
medicamento por haberse comprobado que era nocivo);
— La imposibilidad personal: el contrato de trabajo
se extingue por muerte del empleado; los
contratos intuitu personae se extinguen por la muerte del
obligado a la prestación personal.
— La imposibilidad económica u "onerosidad extrema",
causada por una circunstancia sobrevenida que altera el
equilibrio económico del contrato de forma absoluta o
dramática.
— La frustración de la causa: se refiere a la inutilidad del
contrato para obtener la finalidad perseguida por las
partes. Funciona cuando la causa es común a ambas
partes y la frustración es el resultado de acontecimientos
sobrevinientes (el tema es desarrollado por Larenz, Karl
en Base del negocio jurídico citado en la bibliografía).
Las tres primeras hipótesis encajan en las nociones genéricas de
caso fortuito y fuerza mayor que las legislaciones de la familia romano-
germánica regulan de acuerdo con el modelo romano.
La imposibilidad económica aparece en el derecho anglosajón bajo
la forma de la impracticability (Sánchez Lorenzo invoca el #2.615 del
UCC y el #261 del Restatement Second of Contracts). En los derechos
de la familia romano germánica si bien podría llegar a considerarse
reconocida en algunos ordenamientos no se distingue claramente de la
mera "excesiva onerosidad sobreviniente" que generalmente la
engloba. Con lo cual no suele ser considerada como una hipótesis de
caso fortuito o fuerza mayor o de imposibilidad de cumplimiento. En el
derecho argentino la denominada teoría de la imprevisión —
que autoriza la rescisión del contrato cuando la prestación se ha
tornado excesivamente onerosa para una de las partes— fue recibida
542
con la reforma de 1968 al art. 1198 (anticipada por la jurisprudencia) y
está prevista actualmente en el art. 1091 del CCyC.
La idea de frustración de la causa final —o lisa y llanamente
frustración de la finalidad o del fin o del contrato— estaba
prevista expresamente en el Código Civil argentino de 1869 con
relación al contrato de locación de cosas y fue aplicada por los
tribunales judiciales en otras hipótesis. Con la puesta en vigencia del
CCyC esta figura adquiere autonomía y se la regula expresamente en
el art. 1090.
c) Hardship
La temática que hemos de desarrollar en este capítulo suele
identificarse con la expresión excesiva onerosidad sobreviniente o
como teoría de la imprevisión.
Ahora bien; en los países anglosajones y en muchos
documentos internacionales, se utiliza la palabra hardship,
desconocida en los códigos civiles y de comercio y en la jurisprudencia
de la familia romano-germánica. Con ella se identifica a una cláusula
convencional explícita que autoriza la revisión del contrato en ciertas
hipótesis; de este modo se diferencia de la regulación legal que existe
en el derecho positivo de algunos países. Así, se afirma que la cláusula
de hardship (infortunio, adversidad, injusticia), o de adaptación del
contrato, permite revisarlo cuando sobrevienen circunstancias que
afectan a su ecuación económica, esto es, cuando se "trastorna la
relación de valor entre las prestaciones [que] forman parte del contenido
económico del contrato" (Alterini). Cláusula rebus sic
stantibus perfeccionada, "sus efectos la aproximan a la teoría de la
imprevisión, pero se diferencia de ella en dos aspectos: (i) como
cláusula explícita proviene de la convención de las partes; (ii) los
criterios para su aplicabilidad resultan de lo pactado y, en los hechos,
generalmente son más laxos que los que rigen en la teoría de la
imprevisión" (Alterini).
Pero es preciso señalar que hoy en día en la versión castellana de
los Principios Unidroit se utiliza la expresión hardship para identificar lo
que para nosotros sería la regulación de la imprevisión o excesiva
onerosidad sobreviniente.
543
II. LAS SOLUCIONES PROPUESTAS. FUNDAMENTOS
TEÓRICOS
Que los contratos pueden verse distorsionados por infinitas razones
es algo que la doctrina advirtió por lo menos desde el Medioevo. De allí
que la denominada cláusula rebus sic stantibus —que es la primera
fundamentación teórica de la posible revisión o extinción del contrato
devenido inicuo— tiene su origen en los glosadores. A partir de allí han
mediado innumerables esfuerzos de la doctrina por encontrar el
sustento de las acciones de revisión o rescisión y a la vez un adecuado
equilibrio con la fuerza obligatoria del contrato. A su exposición sucinta
dedicamos los párrafos que siguen.
544
subsistan las circunstancias. Algunos autores alemanes —como
Kaufman y Krückman— expusieron algunas versiones más
sofisticadas, pero en definitiva caen en la presunción de la existencia
de una cláusula o reserva implícita, que emana de las partes o del
derecho positivo.
El reconocimiento judicial de la cláusula rebus sic stantibus ha sido
bastante reducido.
4. La excesiva onerosidad
Como un desarrollo más avanzado de la cláusula rebus sic stantibus,
aparece la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación, que ha
sido fundamentalmente expuesta por la doctrina italiana, debiendo
tenerse en cuenta que el Código Civil de 1942 la regula entre los arts.
1467 y 1469. Cabe apuntar aquí que la normativa italiana
ha influenciado directamente en la formulación que hizo la ley
17.711 así como en otros códigos latinoamericanos.
El problema más importante en esta doctrina es encontrar cuál es la
verdadera fundamentación de la acción de revisión o de resolución del
contrato, que en la doctrina italiana moderna viene a independizar sede
la teoría de la presuposición o de la cláusula rebus sic stantibus como
sobreentendida dentro del contrato, para vinculársela a la idea de causa
del contrato.
En este sentido se dice: la causa del contrato es la función económica
y social que él debe llenar o cumplir. Ella puede faltar en todo o en parte
desde el origen del negocio, o bien desaparecer más adelante durante
la ejecución del negocio. Desde este punto de vista la excesiva
onerosidad será precisamente un vicio funcional de la causa o un
sobrevenido defecto parcial de ella, tanto en sentido genérico como en
sentido funcional, y ello en razón de que la ley acoge como principio
general para los contratos la existencia de una adecuación del sacrificio
patrimonial que el contrato supone, en relación con el sacrificio
patrimonial de la parte contraria.
En general se coincide en que así concebida la teoría presenta
evidentes ventajas frente a la vieja doctrina de la cláusula rebus sic
stantibus.
La objetivación que con ella se produce parece plausible, pese a lo
cual se dice que resulta insuficiente en tanto y en cuanto deja sin
resolver aquellos otros casos en los cuales se produzca la frustración
545
de la finalidad objetiva del contrato y, en consecuencia, si bien subsiste
el equilibrio económico entre las prestaciones, ellas pierden sentido o
finalidad.
546
contemplar la revista de la flota era unilateral, pertenecía a una sola de
las partes, no constituía el fin común del contrato.
Finalmente, cuadra señalar que en la experiencia inglesa y
americana el tema guarda menos importancia que en el resto de los
países, puesto que la denominada imposibilidad de cumplimiento no
alude solamente a los casos en que la prestación
es completamente imposible, sino que —como se anticipó—
comprende la impracticabilidad en el sentido de que el cumplimiento
implicaría una extremada e injustificada dificultad, gasto, daño o
pérdida, como lo hemos señalado antes.
6. La buena fe
Ante la carencia de teorías que sustentaran adecuadamente las
soluciones judiciales tendientes a revisión de los contratos, alterados
generalmente por la guerra y las calamidades económicas, algunos
tribunales desistieron de hallar fundamento para sus decisiones en tales
teorías y recurrieron lisa y llanamente a la buena fe. En este sentido se
orienta la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Colonia (Alemania)
para la Zona Británica, quien atendía únicamente a la "ponderación de
las circunstancias de cada caso concreto conforme a la buena fe".
Estas soluciones de pura equidad fueron fuertemente criticadas por
la doctrina germana.
7. Otras soluciones
Los autores han señalado numerosas otras posibilidades de
fundamento de la revisión judicial de los contratos. Algunos señalan que
en estos supuestos de alteración extraordinaria de las circunstancias,
la no modificación o extinción del contrato produciría un enriquecimiento
sin causa para el favorecido por ese cambio de circunstancias que el
derecho rechaza.
Otros consideran que en tal caso se está ante un supuesto de abuso
del derecho, pues resultaría injusto el pretender que se cumpla el
contrato tal cual estaba pactado cuando ha sido particularmente
afectado.
547
Ripert sostenía que exigir el cumplimiento de un contrato devenido
írrito conculca la regla moral; en el derecho italiano Giorgi la ha
sostenido en razones de equidad y justicia; en Alemania Von Tuhr decía
que es contrario a la buena fe obligar al deudor a respetar el contrato
cuando las condiciones se han modificado de tal manera que, en caso
de cumplir, no obtendría ninguna contraprestación (Von Tuhr, citado por
Ordoqui Castilla). En Perú Manuel de la Puente y Lavalle afirma que es
contrario a la buena fe que, al amparo de la fuerza obligatoria del
contrato, se pretenda ejecutar éste de manera que no guarda una
relación razonable con lo previsto por las partes al celebrarlo.
Existen incluso quienes han recurrido a la idea de la lesión, con la
diferencia de que no estaría ésta en la génesis del contrato sino que
aparecería en su etapa funcional.
Esta utilización indiferenciada de los institutos se aprecia en la
declaración de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho civil
(Rosario, 2003) que dice: "La revisión del contrato por excesiva
onerosidad sobreviniente —art. 1198, 2ª parte del Cód. Civil— no agota
los supuestos frente al desequilibrio negocial en los contratos de
duración. La teoría de la imprevisión, la frustración del fin contractual, el
principio general de buena fe, el abuso del derecho y la equidad
constituyen herramientas útiles para la revisión contractual".
548
uno de los contratantes, el consenso que entre ellos se formó, sin que
sea lícito a cualquiera de ellos obtener una ventaja mayor de lo
racionalmente aceptable, en el momento tanto de la celebración como
de la ejecución del contrato".
Es sobre la base de estos criterios contemporáneos que el
principio pacta sunt servanda, no es ya una regla inflexible o sacrosanta
como se acostumbraba a decir en la doctrina francesa del siglo XIX,
sino que es un principio que —como todos— admite límites o
relativizaciones. El contrato, realidad viva, forma de asociación, con
derechos y obligaciones relativas, proviene de un imperativo categórico
del mundo de hoy caracterizado como siendo el de la discontinuidad,
la incertidumbre y el cambio. De allí que las reglas sobre los contratos
se vuelven relativas, de donde el contrato es más o menos obligatorio,
más o menos oponible, más o menos sinalagmático o más o menos
aleatorio y una nulidad o una resolución es más o menos extensa
(Wald).
De modo pues que el contrato es concebido como un bloque de
derechos y obligaciones de ambas partes, que debe mantener su
equilibrio inicial de donde en vez del contrato irrevocable, fijo,
cristalizado de ayer, conocemos un contrato dinámico y flexible que las
partes quieren y deben adaptar para que pueda sobrevivir. La
plasticidad del contrato transforma su propia naturaleza, haciendo que
los intereses divergentes del pasado sean ahora convertidos en una
verdadera asociación, en la cual todos los esfuerzos son válidos y
necesarios para hacer subsistir el vínculo entre los contratantes. Dentro
de ese concepto de asociación se admite la anulación del contrato por
lesión o su revisión en virtud de la excesiva onerosidad (Wald).
549
presuposición de Windscheid, y la doctrina de las bases de Oertmann,
las cuales expondremos a continuación.
552
(ii) La base objetiva
Por base objetiva del contrato entiende Larenz las circunstancias y
estado general de cosas, cuya existencia o subsistencia es
objetivamente necesaria para que el contrato subsista, según el
significado de las intenciones de ambos contratantes como regulación
dotada de sentido.
El tema de la base objetiva comprende básicamente dos supuestos,
que son el de la ruptura de la relación de equivalencia en el contrato por
las circunstancias sobrevinientes y la frustración de la finalidad del
contrato. De modo que tanto podría invocarse la desaparición de la
base objetiva cuando por efecto de la inflación la prestación de una de
las partes ha devenido irrisoria (ruptura de la relación de equivalencia),
como cuando el Estado monopoliza la distribución de combustibles con
lo cual pierde sentido el contrato de locación de una estación
de expendio de nafta (frustración del fin); ambos ejemplos han sido
tomados de la experiencia alemana y están descriptos en la obra de
Larenz.
Los presupuestos de aplicación de la doctrina de las bases objetivas
del contrato tanto en el caso de la ruptura de la relación de equivalencia,
cuanto de la frustración del fin los vamos a examinar cuando
estudiemos la regulación de estos temas en el derecho argentino, que
está inspirado en esta fuente.
553
10. Países que rechazan la revisión de los contratos por excesiva
onerosidad
La legislación de algunos países ha permanecido indiferente al tema
y ello ha llevado incluso a su jurisprudencia a cerrar los ojos frente al
fenómeno del contrato que ha devenido inicuo.
En esta orientación era paradigmática la legislación francesa; suele
mencionarse como una solución que ha mantenido la sacralidad del
contrato la decisión de los tribunales en el famoso caso del Canal de
Craponne resuelto en 1876.
Los hechos del caso son los siguientes: el 22/6/1567 Adam de
Craponne se obligó a construir un canal para irrigar las tierras de la
comuna de Pélissanne; él debía mantener y asegurar su buen
funcionamiento por un precio de 3 soles por cada 190 acres regados;
más de trescientos años después se demanda la actualización del
precio y si bien la demanda fue admitida en las instancias inferiores fue
anulada por la Corte de Casación pues "no corresponde en ningún caso
a los tribunales, por equitativo que pudiera parecer, de tomar en
consideración el tiempo y las circunstancias para modificar las
convenciones de las partes y sustituir por cláusulas nuevas aquellas
que han sido libremente aceptadas por los contratantes" (Cour de
Cassation, 6/3/1876).
Sin embargo, en la misma Francia se suele señalar que la
jurisprudencia administrativa sigue un camino diverso del de la Corte de
Casación, a partir del pronunciamiento de la Compañía de Gas de
Burdeos, en el cual se admitió el aumento del gas suministrado, como
consecuencia del notable incremento del precio del carbón. Pese a ello,
se afirma que la jurisprudencia del Consejo de Estado no puede
ser extendida al ámbito de las relaciones privadas, pues aquélla se
funda sobre la idea del interés del servicio público, en tanto y en cuanto
éste podría quedar comprometido en su prestación si deviniese la ruina
económica de la compañía obligada a prestarlo. Estas soluciones son
apoyadas incluso por la doctrina elaborada durante la segunda mitad
del siglo XX; así, Ripert y Boulanger dicen: "Si las partes conciertan un
contrato de larga duración, es precisamente para garantizarse contra
variaciones imprevistas. No tendrían ningún interés en comprometerse
por mucho tiempo si las cosas permanecieran en el mismo estado. Por
otra parte, una cláusula de esta índole (rebus sic stantibus) sería
contraria a la utilidad económica del contrato, que es un acto de
554
previsión. Sería finalmente de aplicación imposible, puesto que las
cosas jamás permanecen en el mismo estado y sería necesario saber
lo que las partes no han podido prever y lo que ha entrado en sus
previsiones" (Ripert y Boulanger).
Es preciso señalar que esta corriente de pensamiento ha sido ya
abandonada. A partir del 1/10/2016 está en vigencia la reforma al
derecho contractual francés; la más amplia reforma en la materia desde
1804, comprensiva de más de 300 artículos, pero que además cala
hondo en los principios porque, entre otras cosas, admite la revisión de
los contratos distorsionados por acontecimientos imprevisibles.
555
12. Países que admiten la revisión
El Código Civil alemán de 1900 no contuvo una regulación de la
cláusula rebus sic stantibus ni de la doctrina de la presuposición de
Windscheid. Pero lo cierto es que la jurisprudencia alemana admitió la
revisión de los contratos a causa de la hiperinflación de 1923, así como
de la situación de ruina total del país posterior a la terminación de la
Segunda Guerra Mundial. Por lo demás la doctrina de ese país tuvo —
como se ha visto— un rol importantísimo en la determinación de los
fundamentos teóricos de la revisión de los contratos distorsionados por
los cambios de las circunstancias. Y la reforma del BGB en
2002 introdujo la doctrina de las bases del contrato.
En Italia el Código Civil de 1942 da solución a la mayor parte de las
cuestiones que pueden plantearse como consecuencia de las
modificaciones extraordinarias e imprevisibles, que
tornan excesivamente oneroso el contrato, pues ese cuerpo legal prevé
una acción de resolución en favor del afectado, atribuyendo a la
contraparte la posibilidad de ofrecer el reajuste de las prestaciones
(arts. 1467 a 1469).
En España, ante la carencia de dispositivos específicos en el Código
Civil, la jurisprudencia del Tribunal Supremo fue en una constante
evolución, particularmente después de la Primera Guerra Mundial y con
posterioridad a la Guerra Civil Española. Ya en los años 40 del siglo XX
se dijo por ese tribunal que la doctrina jurídica que supone implícita en
los contratos la cláusula rebus sic stantibus no está admitida como
norma general y bien perfilada en el Derecho español; pero aunque
cupiera tenerla en principio por admisible y eficaz, en nombre de la
reciprocidad de intereses y de la buena fe, se podría decretar la revisión
de un contrato para restablecer el equilibrio económico que se puede
entender perturbado, pero no su resolución con el alcance de exonerar
a una de las partes de sus obligaciones imponiendo a la otra la pérdida
de la totalidad de los derechos que se propuso adquirir y que tuvo como
causa o razón jurídica de las prestaciones con que a su vez se obligó a
contratar. A partir de allí se produce una constante evolución,
evidenciada en numerosos pronunciamientos que permiten a Puig
Brutau concluir en que la doctrina del Tribunal Supremo no excluye la
posibilidad de llegar a la revisión de los contratos por causa de la
alteración de las circunstancias, cuando ello sea indispensable para
evitar un resultado notoriamente. De todos modos la doctrina del TS es
muy cautelosa en la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.
556
Antes de terminar la exposición del derecho español es preciso
apuntar que el Proyecto de Modernización del Código Civil (español) en
materia de Contratos y Obligaciones (2009); prevé una disposición que
establece: "Si las circunstancias que sirvieron de base al contrato
hubieren cambiado de forma extraordinaria e imprevisible durante su
ejecución de manera que ésta se haya hecho excesivamente onerosa
para una de las partes o se haya frustrado el fin del contrato, el
contratante al que, atendidas las circunstancias del caso y
específicamente la distribución contractual o legal de riesgos, no le sea
razonablemente exigible que permanezca sujeto al contrato, podrá
pretender su revisión, y si ésta no es posible o no puede imponerse a
una de las partes, podrá aquél pedir su resolución.
"La pretensión de resolución sólo podrá ser estimada cundo no quepa
obtener de la propuesta o propuestas de revisión ofrecidas por cada
una de las partes una solución que restaure la reciprocidad de intereses
del contrato".
557
consecuencia el principio pacta sunt servanda, otra regla fundamental
de la lex mercatoria, debería ser aplicado sin restricción.
Con lo cual las primeras decisiones arbitrales conocidas parecen
tributarias de los principios sentados desde los albores del common
law inglés conforme a los cuales las partes deben precaverse en los
contratos de los acontecimientos futuros que pudieren afectar sus
derechos y obligaciones.
De todos modos cabe señalar que la jurisprudencia arbitral ha
evolucionado y se encuentran laudos dictados bajo derecho chileno,
colombiano y otros en los que se ha admitido que el cambio abrupto de
circunstancias que tornan excesivamente onerosa la prestación de
alguna de las partes, autoriza al perjudicado a pretender la extinción del
negocio.
14. Evolución
558
La denominada teoría de la imprevisión ingresó a nuestro derecho
positivo con la reforma de 1968 al Código Civil, instrumentada por la ley
17.711, la que la reguló en el art. 1198. Pero es importante señalar
que aun antes de la reforma de 1968, esto es, vigentes los textos
originales del Código Civil, la jurisprudencia encontró el modo de
fundamentar la adecuación del contrato afectado por la alteración de las
circunstancias económicas; así en una sentencia la Cámara Civil 2ª de
la Capital expresó que el Juez puede tomar en cuenta las nuevas
circunstancias para fijar la posición de las partes equitativamente, al
variar el medio económico y jurídico que condicionó consciente
o inconscientemente el convenio. La jurisprudencia anterior a 1968
recurrió a distintos fundamentos: buena fe, abuso del derecho, llegando
a sostenerse que el viejo art. 1198 contenía la doctrina de la
presuposición.
En la doctrina, Spota en 1953 y Rezzónico en 1954 predicaban
la inexigibilidad del contrato afectado en su conmutatividad, con
fundamento en definitiva en la doctrina del abuso del
derecho, incorporada entonces al derecho positivo por la Constitución
de 1949.
La reforma de 1968 afectó los paradigmas esenciales
del individualismo del siglo XIX que inspiraban al código de Vélez, lo
que permitió decir a Spota y a otros autores que en realidad desde
aquella reforma "contamos con un nuevo Código Civil". Efectivamente,
la incorporación de la doctrina del abuso del derecho que implica el
reconocimiento de la relatividad de todos los derechos subjetivos, el
principio general de la buena fe que se proyecta sobre la celebración y
la ejecución del contrato y sus corolarios: la lesión (art. 954)
y la excesiva onerosidad sobreviniente (art. 1198), permitieron construir
un nuevo modelo de contrato.
Y cuando ello se vincula con el factor "tiempo", ese nuevo modelo de
contrato se evidencia todavía más. Se reconoce entonces al contrato
como imponiendo a los operadores (inclusive jueces y árbitros) "una
cada vez más afinada labor de cooperación" (Morello), y autorizada
doctrina a señalar que "Desde esta óptica el contrato "entregado al
tiempo" requiere un enfoque diverso...se extiende la frontera del deber
de cooperación, hasta abarcar el deber de cumplir la
legítima expectativa de la contraparte, o de evitar todo aquello que
pudiera frustrar el fin de la convención o perjudicar indebidamente al
cocontratante. En otros términos, al antagonismo característico del
contrato de ejecución instantánea lo reemplaza una suerte de affectio
contractus que aproxima este modelo a un arquetipo negocial de
carácter asociativo" (Tobías-De Lorenzo).
559
En la misma orientación se reconoce que los contratos de
duración, aunque sean de cambio, deben ser vistos como contratos
similares a los asociativos, transformados por esa relación con
el exterior, y caracterizados por tener un fin común y exigir solidaridad,
subrayándose que estos contratos exigen cooperación en lugar de
competencia (Nicolau).
560
— Que la prestación de una de las partes se
torne excesivamente onerosa;
— Que la excesiva onerosidad se cause por una
alteración extraordinaria de las circunstancias existentes
al tiempo de su celebración;
— Que esa alteración reúna las condiciones del caso
fortuito, esto es: imprevisibilidad, extraneidad,
sobreviniencia. Ello lo expresa el art. 1091 al exigir que
la alteración haya sobrevenido por una causa ajena a
las partes y que no se trate de un riesgo asumido por una
de las partes.
19. La imprevisibilidad
562
que la imprevisibilidad se entienda con sentido absoluto, ya que
conforme a la experiencia cualquier acontecer, aunque sea inesperado,
puede ser conocido y eventualmente pensado" (CNCom., sala C,
22/8/1977, LL 1978-B-314).
Trataremos de ilustrar el punto con un ejemplo de la vida real: en la
República Argentina se estableció en algún momento (por 1978
aproximadamente) la denominada por el lenguaje coloquial "tablita
cambiaria", una regulación del mercado cambiario que establecía la
cotización que tendría el dólar en cada día del futuro. Las partes
celebraron contratos en dólares sin decir expresamente que lo hacían
ponderando la vigencia de la "tablita" cuyo mantenimiento anunciaba el
gobierno a quien quisiera escucharlo. En 1982 se produce un cambio
de gabinete ministerial y el nuevo responsable del área económica
pronunció una frase que quedó en la historia: "el que apuesta al dólar,
pierde". Pocos días después se derogó la "tablita", se liberó el mercado
de cambios, se produjo una pronunciada devaluación de la moneda
nacional y por ende los obligados en dólares sufrieron un gran perjuicio.
Es claro que los cambios de política económica son "previsibles", lo
mismo que las devaluaciones del signo monetario y con mayor razón
en Argentina donde periódicamente se sucedían crisis económicas muy
profundas. Sin embargo, aunque el abandono de la tablita era en
abstracto previsible y lo mismo la consiguiente devaluación, la
jurisprudencia consideró aplicable la teoría de la imprevisión. Porque
este cambio de política económica y esta devaluación fueron
imprevisibles en concreto. O, si se quiere, la vigencia de la tablita
constituyó una "presuposición" de las partes o mejor aún, una base
objetiva sobre la cual se celebró el contrato y su desaparición justificaría
la revisión o extinción del mismo, aunque tal desaparición hubiera sido
en abstracto previsible.
Otro caso en que se ve el distingo con claridad es el de la
compraventa del vestido de novia que es afectado por la muerte de uno
de los futuros contrayentes. Nada hay más "previsible" que la muerte;
sin embargo nadie compra o encarga la confección de un vestido de
novia sujeto a la condición suspensiva de la permanencia en vida de los
contrayentes o a la resolutoria de la muerte de uno de ellos. Pero lo
cierto es que previsible la muerte en abstracto es imprevista si ella
alcanza a un futuro cónyuge que era joven y sano. Si corresponde o
no extinguir el contrato por "desaparición de la causa" es tema debatible
pero el ejemplo muestra claramente que el acontecimiento previsible
puede ser imprevisto en el caso concreto.
En otro plano se reconoce por la doctrina y la jurisprudencia que hay
sujetos que tienen una mayor capacidad de previsión que otras, con lo
cual no hay una noción "objetiva" de qué es "imprevisto" o
563
"imprevisible"; los presupuestos subjetivos de la invocación de la
doctrina de la imprevisión son analizados más adelante.
También las partes pueden prever en su mismo contrato el efecto de
la inflación, del aumento del precio de ciertos insumos, o cualquier otro
acontecimiento que de acuerdo a las circunstancias del caso tenga
aptitud para modificar la ecuación económica del contrato. Claro es que
la capacidad de previsión y expresión en el contrato es limitada; un
precio puede subir mucho más de lo que se previó en el contrato y
entonces distorsiona el funcionamiento de la cláusula de ajuste; qué
efecto tiene eso sobre los derechos y obligaciones de las partes es algo
a discutir, pero es innegable que puede suceder.
20. Ajenidad
565
a) Exposición
La ajenidad del acontecimiento extraordinario implica que él no debe
ser causalmente atribuible una conducta de la parte perjudicada.
c) Riesgo asumido
Suele decirse por cierta doctrina que el contrato contiene siempre una
distribución de los riesgos entre las partes que lo han celebrado.
Si alguna de las partes ha asumido el riesgo relacionado con el
acontecimiento extraordinario, no puede invocar la doctrina de la
imprevisión. En definitiva, así como puede asumirse el caso fortuito,
pueden asumirse otros riesgos como la devaluación del signo
monetario, el aumento del precio de un insumo, etcétera.
566
21. La excesiva onerosidad
a) Criterio general
Para Lorenzetti, el acontecimiento extraordinario debe instaurar una
desmesura en esa onerosidad que se mide racionalmente con la otra
prestación; se trata de una relación económica en que una cosa se da
a cambio de otra similar según las valoraciones del mercado; esas
valoraciones han sido distorsionadas. Se trata, pues, de una relación
objetiva, no de la propia utilidad. No se debe tomar en cuenta solamente
la situación patrimonial del afectado, puesto que se trata de examinar la
correlatividad de las prestaciones derivadas del contrato y no una
relación patrimonial que no entró en consideración en el programa
convencional concreto. En definitiva, lo que cuenta no es la prestación
en sí misma, sino en su relación de equivalencia con la prestación a
cargo del otro contratante, cuyo desajuste produce una alteración
fundamental de la base económica del negocio (Lorenzetti).
Es que, en definitiva, lo que se juzga es la desaparición de la relación
de equivalencia entre las prestaciones. Pero siempre que de ello resulte
un perjuicio para uno de ellos: de modo que no autoriza a cambiar los
términos del contrato el hecho de que una de las partes obtenga una
ganancia superior a la inicialmente prevista si de ello no deriva un
perjuicio para la otra parte.
b) Prestación tolerable
La tolerabilidad de la prestación (el perjudicado siguió cumpliendo)
no excluye la excesiva onerosidad puesto que pueden existir
circunstancias en las que alguien haga un gran esfuerzo de
cumplimiento, sin perjuicio de que luego se juzgue que era una sobre-
prestación en el marco de la economía del contrato (Lorenzetti).
c) Cláusula de ajuste
567
La doctrina y jurisprudencia mayoritarias en la Argentina entienden
que la existencia de una cláusula de estabilización o de ajuste, no pone
un valladar insuperable a la invocación de la teoría de la imprevisión;
dicho en otros términos, el hecho de que las partes hayan previsto la
depreciación mediante una clausula indexatoria, no significa per se que
no pueda haber imprevisión judicialmente audible.
Y ello supone que el perjudicado puede invocar que el ajuste previsto
es insuficiente. Por ejemplo, en contratos entre empresas
pueden existir cláusulas de ajuste que tienen un tope establecido en
función del precio de un determinado bien (el gas, el acero, el carbón).
Si la evolución del precio de ese bien es importante e imprevista, como
ha sucedido con el precio del petróleo que ha bajado a mínimos
históricos, las partes podrían sostener que la cláusula de ajuste ha
dejado de cumplir su función y por ello tratar de revisar el contrato en
los términos del art. 1091.
Lo mismo sucede cuando el ajuste lleva la prestación a
niveles insoportables para el deudor.
Ello sucedió en los años 80 del siglo pasado con la otrora famosa
circular 1050 del Banco Central que era un módulo de ajuste de los
créditos que sumado a un sistema de amortización llamado francés,
hacía que a medida que el deudor pagaba las cuotas de su crédito el
capital seguía subiendo, o sea que cada vez debía más. De allí que los
jueces suprimieron la cláusula 1050 y la sustituyeron por otros módulos
de ajuste más razonables.
En este sentido se han pronunciado distintas jornadas científicas.
a) Legitimados
El art. 1091 acuerda las acciones que allí prevé a todo sujeto que
siendo parte de un contrato invoca que las prestaciones a su cargo se
han tornado excesivamente onerosas.
No excluye la legitimación del perjudicado que sea una empresa o
profesional del área de negocios involucrada en el contrato. Sobre el
punto resulta obvio que la ley civil vigente no hace ninguna distinción al
respecto y más aun la doctrina y la jurisprudencia en manera
alguna excluyen a las empresas o profesionales de la legitimación
activa.
Es que cualquier contrato, aun celebrado entre empresas, puede
resultar distorsionado por el cambio de las circunstancias que las partes
tuvieron en cuenta al tiempo de contratar. Es más, frecuentemente son
los contratos entre empresas por ser contratos de larga duración,
económicamente significativos y estar sujetos a variaciones en distintos
mercados los que aparecen afectados por la desaparición de las bases.
Justamente los Principios Unidroit regulan el hardship, siendo que
tales Principios se dirigen a los "contratos comerciales internacionales",
los que por definición son contratos entre empresas.
569
Debe entenderse que se trata de un tercero interesado como el
beneficiario en el contrato oneroso de renta vitalicia que sin ser parte en
el contrato padece las consecuencias del evento dañoso e imprevisible.
a) El planteo extrajudicial
El art. 1091 prevé expresamente que el perjudicado puede plantear
el reajuste o extinción del contrato por vía extrajudicial.
Se trata de una previsión inútil, pues es obvio que las partes del
negocio pueden pedir fuera de una acción judicial todo lo que se les
ocurra. Es posible que con ello se haya querido establecer alguna
vinculación con la obligación de renegociar de buena fe que el CCyC
impone a quienes han celebrado un contrato de larga duración (art.
1011)
b) La acción de rescisión
El CCyC dispone que el perjudicado puede —por vía extrajudicial o
judicial— demandar la resolución total o parcial del contrato.
De este modo el CCyC conserva la calificación de la acción que hacía
el art. 1198 del Código derogado, pese a que la mayor parte de la
doctrina sostenía que el efecto propio de la imprevisión era
la rescisión del negocio afectado por la excesiva onerosidad
sobreviniente.
Lo que resulta novedoso es que la resolución —o rescisión— puede
ser total o parcial; la autorización legal para demandar la resolución
parcial sería una aplicación del principio de conservación del negocio
(Leiva Fernández).
Sin embargo puede ocurrir que la pretensión de rescisión
parcial incoada por el demandante resulte
570
económicamente inaceptable por el demandado que sin embargo sólo
podría resistirla solicitando el reajuste. Por ello señala Leiva Fernández
que debió haberse incorporado la solución propiciada por el Proyecto
de 1998 —inspirada en el Código holandés— consistente en que
"Cuando el tribunal dispone la rescisión parcial o la adecuación debe
facultar a la parte que no las requirió u ofreció para optar por rescindir
totalmente el contrato". Lo que se comprende porque sólo las partes
son verdaderos jueces de la conveniencia del negocio, y debido a que
el negocio mutilado puede no ser el querido por la o las partes.
La resolución del contrato puede plantearse también como excepción
frente a una acción de cumplimiento; esto lo sostenía la doctrina tejida
alrededor del art. 1198 y ha sido expresamente recogido en el art. 1091
CCyC.
Del mismo modo, el demandado por rescisión o reajuste en los
términos del art. 1091 puede reconvenir por cumplimiento del contrato.
c) Acción de reajuste
571
— si el perjudicado puede pedir la resolución o rescisión,
con mayor razón puede pedir la revisión;
— sería irrazonable conceder al no perjudicado la
condición de árbitro de la permanencia o no del contrato;
— el perjudicado por lesión puede ejercer la acción de
nulidad o la de adecuación del contrato;
— la adecuación de los contratos de duración es una
realidad impuesta por los cambios tecnológicos, las
mutaciones de los mercados y las situaciones
económicas y múltiples factores que inciden en la
ecuación económica;
— los remedios "ablativos" (o extintivos) del contrato
pueden agravar las dificultades o causar daño tanto a la
parte perjudicada cuanto a la contraparte;
— la muerte del contrato puede arrastrar a otra serie de
relaciones jurídicas y operaciones conexas con él; de allí
que el favor contractus aparezca no solo como un
principio jurídico sino como una necesidad para la lógica
del mercado;
— la negación de una acción de adecuación produciría un
efecto retorsivo sobre el deber de cooperación y buena
fe, aumentaría los costos transaccionales ante el temor
a la insuficiencia del documento contractual y privaría
de incentivo al criterio ético y económicamente más
eficiente que tiende por igual a que ninguno de los
contratantes se convierta en un extraño ajeno a la suerte
del fin perseguido por el negocio, como a que las mismas
partes que asumieron el contrato como un joint
venture recompongan su economía a través de la
negociación (Tobías - De Lorenzo).
De allí que la totalidad de la doctrina contemporánea apoyó esta
solución que finalmente fue recogida por el art. 1091.
572
de eventualidad procesal ella puede ejercerse como acción principal o
subsidiaria.
25. Noción
573
La frustración del fin es una causal específica de extinción de los
contratos, que opera cuando un acontecimiento anormal, sobreviniente,
ajeno a la voluntad de las partes, no provocado por alguna de ellas y no
derivado del riesgo que la parte que la invoca haya tomado a su cargo,
impide la satisfacción de la finalidad del contrato que hubiese integrado
la declaración de voluntad.
574
(punto 2.2, Libro III, Título I) destacan que la causa fin
abarca tres posibilidades: a) fin inmediato determinante
de la voluntad; b) motivos exteriorizados
e incorporados expresamente; c) motivos esenciales
para ambas partes, supuesto en el cual, aunque no
sean expresos, pueden ser tácitamente deducidos.
El instituto que estamos estudiando funciona tanto cuando se frustra
la causa final objetiva como cuando se impide la obtención de la causa
final subjetiva siempre que ella sea común a las partes.
575
28. Antecedentes nacionales
Antes de entrar a la exégesis del derecho vigente, es conveniente
señalar que la frustración del fin era la razón por la cual en ciertos casos
se podía rescindir el contrato de locación de cosas (arts. 1522 y 1531);
y así lo admitió la jurisprudencia en algún caso. Entre ellos se destaca
uno fallado por la Sala F de la Cámara Civil en el que se sostuvo que
estaba frustrado el fin de un contrato de locación de un campo destinado
a realizar una actividad pecuaria, si el campo no tenía la provisión de
agua necesaria por la insuficiencia de la provisión proveniente un canal
(CNCiv., sala F, 25/4/1996, ED 11-10.96).
Los proyectos de reforma también trataron esta institución. Se
propició su incorporación legislativa en el art. 943 del Proyecto de 1987,
sancionado por ley 24.032 y vetado por dec. 2719/1991, de donde pasó
a los proyectos de 1993, el del PEN (art. 1204) y el de la Comisión
Federal de la Cámara de Diputados (art. 1200) y de allí al
precedente inmediato que es el art. 1059 del Proyecto de 1998.
a) Finalidad común
El fin del contrato que se frustra debe ser común a ambas partes.
Es claro que el fin es común cuando atendemos a la causa en sentido
objetivo. Es que si la causa en sentido objetivo es la que es permanente,
tipificante, identificatoria del contrato, ha de estar presente siempre en
el contrato que las partes han querido celebrar. V.gr., en una
compraventa la transmisión de la propiedad y la recepción del precio
son fines objetivos del contrato; en la locación de cosas el uso y goce
de la cosa por el locatario es una finalidad que está siempre presente
porque es la que caracteriza al contrato. De modo que si por cualquier
razón no se puede transmitir el dominio o el locatario no puede usar la
cosa, la finalidad objetiva del contrato está frustrada.
Más difícil es la cuestión cuando lo que se frustran son los
motivos individuales que pueden haber llevado a las partes a contratar
y que son tantos y tan variados como contratos haya. Puedo haber
alquilado una casa en Jujuy porque mi empleador me destinó a una
sucursal de esa ciudad; puedo haber alquilado un campo para sembrar
arándanos; puedo haber comprado una colección de libros jurídicos
para regalarlos a mi sobrino que está por recibirse de abogado; puedo
haber alquilado un salón de fiestas con motivo de una boda, puedo
haber contratado un suministro de gas para alimentar la red domiciliaria
de una ciudad o para hacer funcionar una planta de generación
eléctrica, o para ampliar una fábrica de metanol, etcétera, etcétera.
En principio la frustración del fin individual no da derecho a resolver
el contrato. Así, para el vendedor de una cosa, es indiferente el motivo
por el cual el cual comprador la adquiere o el uso que le piensa dar de
577
modo que si el sobrino no se recibe de abogado o cambia de carrera no
da derecho a resolver la compra de la colección. También es indiferente
el motivo para el propietario del hotel o del salón de fiestas: si la boda
se suspende no se puede pretender no pagar el alquiler del salón; si
la audiencia del arbitraje se deja sin efecto hay que pagar la sala que
se alquiló para celebrarla.
Sólo se puede resolver el contrato cuando la finalidad frustrada es
común a ambas partes. Pero determinar si ese fin es común o no a
ambas partes no siempre es tarea sencilla.
En muchos contratos sofisticados —como suelen serlo los
contratos internacionales o entre empresas— suelen contener una serie
de presupuestos entre los cuales puede incluirse alguna
finalidad individual que aceptada por la otra parte pasa a integrar el
contrato como finalidad común.
Pero cuando ello no se hace —que es lo más frecuente— la cuestión
se torna mucho más compleja.
578
imprevisto en el caso y por ello extraordinario, es ajeno a la esfera
de influencia de la parte perjudicada.
c) Permanente
En principio la frustración debe ser definitiva. Si el impedimento que
obstruye la satisfacción del fin es meramente transitorio solo puede
declararse la resolución del contrato si impide el cumplimiento oportuno
de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.
580
imprevisión y la variación de la política cambiaria", LJU 86, sec. doc.
2; BLENGIO, "El art. 1458 inc. 2º del Código Civil, sus vinculaciones con
la teoría de la imprevisión", Anuario de Derecho Civil Uruguayo, XIII-
207; GASTALDI, José M., "La revisión del contrato. La pesificación, la
imprevisión y su renuncia", DJ del 17/2/2010, 323; GASTALDI, José M.,
"Frustración del fin del contrato en el Proyecto de Contrato", DCCyE
2012 (octubre), p. 208; GUARNIERI, Ruth H., "Teoría de la imprevisión",
LL 2012-D-1059; IÑIGUEZ, Marcelo, "Avances de la doctrina en materia
de desequilibrio sobreviniente. Lo extraordinario puesto en tela de
juicio", RDPyC 2007-1-141; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P., "La aplicación
de la teoría de la imprevisión a los contratos aleatorios (Revisión de los
actos jurídicos aleatorios)", LL 2003-E-1328; LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.
P., "La frustración de la causa fin del contrato", en LL del 24/2/2014, LL
2014-A-856; MORELLO, Augusto M., "Los contratos de larga duración y
la necesidad de una renegociación permanente", LL 1989-C-
1227; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La excesiva onerosidad
sobreviniente y la acción autónoma de revisión", LL del 7/2/2006, 3; LL
2006-A-647; NICOLAU, Noemí, "La revisión y renegociación del contrato
como instrumentos útiles para su adecuación a las circunstancias
sobrevenidas", JA 2002-IV-1058; PÉREZ VARGAS, Víctor, "Rebus sic
stantibus versus pacta sunt servanda", Revista Judicial Costa Rica, nro.
90, febrero 2009, ps. 250 y ss.; PARDO, Alberto J., "Incorporación de la
teoría de la imprevisión al Código Civil", Obligaciones y Contratos
Doctrinas Esenciales, t. II, 1/1/2009, 75; Obligaciones y Contratos
Doctrinas Esenciales, t. IV, 1/1/2009, 931; PRIETO MOLINERO, Ramiro J.,
"Los 'acontecimientos extraordinarios e imprevisibles' del art. 1198Cód.
Civil: un requisito innecesario", LL del 16/6/2010; PRIETO MOLINERO,
Ramiro, "Sobre la llamada 'frustración del fin del contrato'", LL del
11/5/2016, 1, cita online: AR/DOC/721/2016; RIVERA, Julio C., "El
derecho de las obligaciones y la inflación", Revista Judicial de Costa
Rica, 1984, nro. 28; RIVERA, Julio César, "La doctrina de las bases en
el Proyecto de Unificación Legislativa", RDCO 1987-867; RIVERA, Julio
C., "La relación entre la frustración del fin y la teoría de la imprevisión",
ED 179-60; STRATTA, Alicia J., "Aplicaciones de la 'teoría de la
imprevisión'", LL 1980-A-959; Obligaciones y Contratos Doctrinas
Esenciales, t. II, 1/1/2009, 143.
JURISPRUDENCIA RECOMENDADA
CNCiv., sala F, 25/4/1996, ED 11-10.96, fº nro. 47433.
CNCom., sala C, 22/8/1977, LL 1978-B-314.
CNCiv., sala C, 19/10/1978, LL 1978-D-684.
581
CAPÍTULO XXV - LOS CONTRATOS INTERNACIONALES
I. INTRODUCCIÓN
583
3. Criterios subjetivos
Es posible definir la internacionalidad de un contrato por criterios
vinculados o relacionados con las partes del mismo: su domicilio en
distintos países, su nacionalidad. Por ejemplo para la Convención de
Viena sobre compraventa de mercaderías, lo relevante es que las
partes tengan establecimientos en distintos países.
4. Criterios objetivos
Es posible encontrar algunas pautas objetivas que podríamos
calificar de puramente jurídicas, como por ejemplo que el contrato se
celebre en un país para ser ejecutado en otro. Esta es una pauta que
tomaba en consideración el Código Civil de 1869 (arts. 1205 y ss.).
Otras son económicas; así es tradicional señalar que para la
jurisprudencia francesa el contrato es internacional cuando implica el
movimiento de bienes por encima de las fronteras; habiendo apuntado
otros que bastaría para imponer la calificación que el contrato ponga en
juego los intereses del comercio internacional.
Cabe apuntar que en muchas ocasiones los tribunales tanto
judiciales como arbitrales han tomado en consideración la presencia
o ausencia de más de uno de estos criterios.
584
celebrado con una compañía argentina filial de una compañía brasilera
que tenía por objeto la venta de gas que se transportaba de Argentina
a Chile, las partes decidieron someterlo a la ley del Estado de Nueva
York.
Pero si el contrato es puramente doméstico, esto es, el alquiler de un
departamento en Salta celebrado entre dos argentinos que tienen
domicilio en Argentina, queda inexorablemente regido por la ley
argentina, no pudiendo las partes intentar que el contrato se sujete a
una ley distinta (conf. Boggiano).
a) Antecedentes
Como anticipamos, en el Código Civil de 1869 se tomaba como
criterio determinante de la internacionalidad del contrato que el mismo
fuera celebrado en un país para ser ejecutado en otro. Por ello, en
defecto de elección el contrato celebrado en el extranjero se sujeta a la
ley del lugar de celebración, y el celebrado en la República para ser
cumplido dentro o fuera de ella, a la ley del lugar de cumplimiento (arts.
1209 y 1210, Cód. Civil).
Además Argentina ha ratificado numerosas
convenciones internacionales, entre ellas la Convención de La Haya
sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías de
1986 (ley 23.916) y la Convención de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderías de 1980 (ley 22.765). Para ambas el
contrato es internacional cuando las partes tienen sus establecimientos
en Estados diferentes.
b) La cuestión en el CCyC
585
El CCyC no define qué es un contrato internacional; es más, ni
siquiera se refiere a la internacionalidad del contrato como un requisito
para que opere la libertad de elección de la ley aplicable, aunque se ha
dicho que ello está sobreentendido (Uzal).
De modo pues que para determinar si se está frente a un
contrato internacional habrá que recurrir en primer lugar a la
fuente externa —por ejemplo la Convención de Viena si se tratara de
un contrato de compraventa de mercaderías o a alguna convención o
tratado más general que pudiera existir—, y si no lo hubiere el juez o
árbitro estará autorizado a calificar al contrato como internacional
conforme a las pautas que se han expuesto más arriba sin limitación,
toda vez que el derecho internacional privado de fuente interna —
concretamente el CCyC— no da prevalencia a ninguna de esas pautas
sobre las otras.
7. La globalización
La globalización aparece en primer lugar por la circulación global del
capital financiero, facilitada por las innovaciones tecnológicas, y sigue
por la expansión de las empresas y sus negocios sin consideración de
fronteras nacionales llevando consigo sus prácticas comerciales y
sus instituciones jurídicas al amparo de su gigantesco poder de
negociación.
Por otro lado, el mundo contemporáneo asiste a la aparición de
grandes espacios económicos que tienden hacia la creación de
mercados únicos (UE, Mercosur, etc.) en los cuales hay libertad de
circulación de mercaderías, de personas, de capitales, etc. Este último
es antes que nada un fenómeno con profundas raíces jurídicas: nace
de tratados o convenciones internacionales que obligan a los Estados
que los suscriben, generando a la vez derechos subjetivos a favor de
los ciudadanos o habitantes de estos países.
586
Estos hechos tienen una profunda repercusión en el ámbito del
derecho privado, y particularmente en el de los contratos, pues como es
obvio —ya lo hemos dicho— los contratos con expansión extraterritorial
no son hoy una excepción, por lo que se plantean problemas
comunes —y antiguos— en el tratamiento de relaciones jurídicas
con expansión extraterritorial: ¿Cuál es el derecho aplicable? ¿Cuál es
el tribunal competente?
Las respuestas a estas cuestiones ha buscado darlas el Derecho
Internacional Privado. Sin embargo, las soluciones del DIP se revelan
como ineficientes por costosas: generan costos de transacción y
conducen a largos procesos para resolver las cuestiones de
competencia y derecho de fondo al cual ajustar la resolución del
conflicto. De modo que se han ido desarrollando alternativas diferentes
a las propuestas por el DIP.
Por un lado, en lo que hace al derecho aplicable se pregona hace
tiempo la conveniencia de la uniformación del derecho, lo que se logra
a través de distintos medios, tales como las
convenciones internacionales, las leyes modelo, las leyes uniformes, en
lo que se destaca el trabajo de la UNCITRAL.
Al mismo tiempo, especialmente en el espacio de la UE, hace tiempo
que se viene trabajando sobre la posibilidad de crear un código único
de los contratos. Claro que esto es posible en el marco de los espacios
supranacionales institucionalizados.
Y en el ámbito del fenómeno fáctico de la globalización del mercado,
también se tiende a la uniformación del derecho aplicable pero por vía
de la lex mercatoria, un verdadero "derecho de las empresas", con sus
propias fuentes e instituciones de aplicación.
Ello obliga a repensar el alcance del derecho estatal, que aparece
muchas veces superado por las nuevas realidades. Lo cual,
curiosamente, no impide que al mismo tiempo se vaya gestando
un intenso proceso de recodificación del derecho privado, como ha
quedado demostrado en Argentina.
8. La lex mercatoria
587
a) Qué es "el mercado"
La noción de mercado evoca el espacio físico en que se desarrollaba
la comercialización de ciertos productos. El mercado (o feria) era "el
lugar" donde se reunían los mercaderes de telas o de aceites o de
cualquier otro producto para comprar y vender; de modo que en esos
lugares se determinaba el precio de las cosas.
Hoy en día todavía hay mercados ubicables físicamente; en Buenos
Aires hay un "mercado de flores", un "mercado de hacienda" (el de
Liniers); las acciones de sociedades se negocian en la Bolsa de
Comercio (que tiene anejo un "mercado de valores"). Los cereales se
cotizan internacionalmente en Chicago y los diamantes y los maníes en
Ámsterdam.
Pero en general, la idea de mercado se ha "espiritualizado", en tanto
ya no se la vincula con el lugar, sino con el mecanismo de formación de
precios. Por ello, en las obras más generales sobre economía se puede
leer que el mercado es "un mecanismo por medio del cual los
compradores y los vendedores de un bien determinan conjuntamente
su precio y su cantidad" (Samuelson - Nordhaus). En la misma
orientación Dornsbuch - Fischer - Schmalensee para quienes "el
mercado es un conjunto de mecanismos mediante los cuales los
compradores y los vendedores de un bien o servicio están en contacto
para comerciarlo".
De acuerdo con lo expuesto, en el mercado se forman los precios y
se determina el volumen de la producción de los distintos bienes.
Ahora bien; cómo se forman los precios en el mercado es uno de los
temas principales del análisis económico, y es un
tema extraordinariamente complejo en el que entran a
funcionar infinidad de variantes, y que por supuesto es ajeno a nuestra
materia.
588
Pero lo cierto es que se asiste desde hace años a un fenómeno que
se conoce como la globalización o mundialización de los mercados. Es
decir que para ciertos productos y para ciertas empresas, el mundo es
un mercado único, que no reconoce fronteras.
Ello se produce, en gran medida, porque la tecnología ha hecho
desaparecer las limitaciones impuestas por la geografía, de modo que
todo el mundo está hoy conectado simultáneamente, en tiempo real,
cualquiera sea el lugar del planeta en que se encuentre. Y obviamente
por la vocación expansiva de las corporaciones que ingresan a todos
los países posibles.
589
Ante todo, y como se señaló, la sociedad industrial era la sociedad
de la producción de mercaderías; la marca era sólo el signo distintivo
de las mercaderías producidas por la industria. En la sociedad
posindustrial, la marca se ha convertido por sí misma en un bien: un
bien inmaterial que forma autónomo objeto de cambio, el verdadero
producto, en no pocos sectores merciológicos, que el empresario coloca
en el mercado; en fin, es la verdadera fuente de su provecho. Lo
principal que producen estas empresas no son cosas, sino imágenes
de sus marcas. Su verdadero trabajo no consiste en fabricar sino en
comercializar.
Otro aspecto concomitante es la importancia de los instrumentos
financieros. Gran parte del derecho comercial contemporáneo está
dedicado a elaborar y regular nuevos instrumentos financieros (bonos,
obligaciones negociables, derivados, commercial papers, certificados
de participación o títulos de deuda emitidos por fiduciarios financieros,
acciones sin voto, etc., etc.), los que circulan por todo el mundo al
compás de un teclado de computadora.
d) El derecho y el mercado
Durante el siglo XIX los instrumentos jurídicos del mercado fueron la
propiedad y el contrato, Por eso la legislación estuvo dirigida a eliminar
las trabas a la circulación de la propiedad (nuestro Código de 1869
eliminó el mayorazgo, las hipotecas legales o tácitas, la enfiteusis, los
censos y las rentas por más de cinco años, las capellanías y en general
todas las "vinculaciones" de la propiedad) y a asegurar la eficacia de la
voluntad (de allí que el Código de Vélez dispusiera que el contrato
obliga "como si fuera la ley misma": art. 1197).
La sociedad global tiene un derecho propio: la lex mercatoria. Por ella
se entiende hoy: un derecho creado por el rango empresarial, sin la
mediación del poder legislativo de los Estados, y formado por reglas
destinadas a disciplinar de modo uniforme, más allá de la unidad política
de los Estados, las relaciones comerciales que se establecen dentro de
la unidad económica de los mercados (Galgano).
590
a) La circulación de los modelos contractuales
La lex mercatoria es, fundamentalmente, derecho consuetudinario,
esto es, su fuente principal son los usos y costumbres del
comercio internacional.
Ahora bien, ¿cómo es posible identificar esos usos y costumbres y
cómo es que ellos adquieren la suficiente uniformidad como para ser
considerados realmente obligatorios por los operadores del mercado
globalizado?
Ello se produce —en gran medida— por la circulación de los modelos
contractuales, que adquieren así fuerza normativa.
Ya hemos señalado en el Capítulo I que el contrato sirve para
satisfacer las necesidades económicas de los sujetos así como que se
reconoce su función como fuente de derecho. Sobre este último punto
dice Galgano que las concepciones clásicas del derecho no colocan el
contrato entre las fuentes normativas, pero si continuáramos
concibiendo al contrato como mera aplicación del derecho y no como
fuente de nuevo derecho, nos impediríamos la posibilidad de
comprender en qué modo cambia el derecho de nuestro tiempo. Y
continúa entonces señalando que lo que domina la escena jurídica de
nuestro tiempo no son las convenciones internacionales de derecho
uniforme ni, en el ámbito europeo, las directivas comunitarias, sino que
el elemento dominante es la circulación internacional de los modelos
contractuales uniformes.
Parafraseando a Josserand cuando se refería a los instrumentos
públicos, hoy ciertos contratos "marchan de uniforme", esto es, son
iguales en todos lados, pues las empresas globalizadas imponen "sus"
modelos a todos aquellos que contratan con ellas. De este modo, los
contratos de franquicia, distribución, agencia, licencias de marcas
o know how, etc., tienen contenidos uniformes cualquiera que sea el
lugar donde se celebren o ejecuten, mínimamente adaptados a las
legislaciones locales cuando eso sea estrictamente necesario.
De modo que en la sociedad globalizada no se requieren grandes
cambios legislativos, porque es el contrato uno de los principales —sino
el principal— instrumento de la globalización jurídica.
Se advierte entonces el rol extraordinariamente significativo que se
da al contrato hoy, en tanto instrumento de la globalización y fuente
normativa principal de la lex mercatoria.
591
b) Los principios generales
La doctrina también apunta la existencia de ciertos principios
generales, usualmente identificados como "principios generales del
derecho mercantil internacional" o "del comercio internacional", que son
aceptación común por los operadores del comercio internacional.
593
e) Crítica de la lex mercatoria
El reconocimiento de la vigencia de un derecho
comercial internacional consuetudinario que podemos llamar lex
mercatoria no es, ni remotamente, pacífico.
Por el contrario, un vasto sector de la doctrina cuestiona seriamente
los aportes de Goldman y sus seguidores. José Moreno Rodríguez cita
a quienes sostienen que la doctrina elaborada sobre ella "no existe", o
que es un "fantasma creado por profesores de La Sorbona" o "monstruo
del lago Ness" "que sirve de excusa para una desautorizada sustitución
de las preferencias personales del juzgador antes que recurrir
propiamente al derecho aplicable". Las críticas fueron expuestas en
1987 en un trabajo de Mustill muy difundido en todo el mundo: el autor
hacía hincapié en el pobre contenido, dificultosa accesibilidad y
carencia de previsibilidad de lo que se conocía como lex mercatoria.
De modo pues que el debate sobre el punto no ha cesado y los
aportes de uno y otro lado se suceden sin solución de continuidad y las
críticas se centran —como lo sostenía Mustill— en que sus contenidos
son indefinidos, inciertos, evasivos o incluso míticos.
594
Unidroit —organización no gubernamental que tiene sede en Italia y
que trabaja por la unificación del derecho privado— ha elaborado estos
Principios para los contratos comerciales internacionales.
Su pretensión no es unificar los singulares derechos nacionales, sino
la enunciación de aquellos principios y reglas en materia contractual que
son comunes a los principales sistemas jurídicos existentes, y/o indicar
la solución que más se adapta a las particulares exigencias del
derecho internacional.
En su primera redacción (1994) el Preámbulo preveía la aplicación
de los Principios, por vía de su incorporación por decisión libre de las
partes (Preámbulo, párr. 2º) a los contratos mercantiles internacionales
(Preámbulo, párr. 1º), lo que implica excluir a los contratos al
consumidor. También cuando las partes hubieran acordado que el
contrato se rija por los "principios generales del derecho", la lex
mercatoria o expresiones semejantes.
Pero en esa redacción original se preveía también que ellos
proporcionaran una solución a un punto controvertido cuando no sea
posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a un
contrato, que fueran utilizados para interpretar o suplementar
textos internacionales de derecho uniforme, y que sirvieran de modelo
para la legislación a nivel nacional e internacional (Preámbulo).
A diez años de su redacción original ya era evidente que la suerte de
los Principios Unidroit había superado las expectativas de sus
mismos autores, pues han tenido gran acogida en círculos académicos,
han servido como modelo para legislaciones nacionales de muchos
países y tienen extensa aplicación en procedimientos arbitrales y
judiciales.
De modo que se elaboró una segunda versión de los Principios que
vio la luz en abril del 2004. La reforma más importante es la hecha al
Preámbulo que hace justamente a los Propósitos de los Principios.
Los tres primeros párrafos del Preámbulo se conservan idénticos al
texto original, pero el cuarto contiene una modificación relevante.
Ese párr. 4º establecía: "Estos principios pueden proporcionar una
solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál
es la regla de derecho aplicable a ese contrato".
Ahora dice: "Estos principios pueden ser aplicados cuando las partes
no han elegido ninguna ley para gobernar su contrato". Y se ha
agregado: "Estos principios pueden ser usados para interpretar o
suplementar las leyes nacionales", con lo cual viene a coincidir con la
idea de que la lex mercatoria es no sólo un instrumento que rige los
contratos transnacionales en los casos en que está excluida toda ley
595
doméstica, sino también un medio eficaz para interpretar y completar el
derecho local aplicable al contrato.
Y en el año 2010 se ha presentado una tercera edición de los
Principios y aunque esta vez las modificaciones han sido menores lo
cierto es que se ha pasado de un texto de 120 artículos en 1994, a 185
en el año 2004 y 211 en la última.
14. El Estado
En la contratación doméstica suele reconocerse al Estado cierta
preeminencia sobre la contraparte privada. Lo hemos visto en el
Capítulo I cuando tratamos del contrato administrativo.
Ahora bien; en el comercio internacional el Estado es un agente más,
que está en un plano de absoluta igualdad con el sujeto con el cual
contrata.
597
recíproca de inversiones", muchas veces identificados con el acrónimo
BIT por sus iniciales inglesas.
Estos tratados prevén protecciones particulares para
los inversionistas de los países signatarios, esto es para el nacional de
uno de los contratantes cuando hace una inversión en el otro país
signatario. Así, Argentina ha suscripto muchos tratados de esta
naturaleza; uno de ellos con España, de modo que los inversores
españoles que invierten en Argentina están protegidos igual que los
argentinos que lo hacen en España.
Los derechos que emanan de estos tratados pueden hacerse valer
por vía de lo que se denomina "arbitraje de inversiones" por ante el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), que actúa bajo la esfera del Banco Mundial, conforme al
Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de Otros Estados (convenio de Washington) que
entró en vigor en 1966.
Argentina ha ratificado también ese Convenio y con motivo de la crisis
de 2002 y las medidas adoptadas por los sucesivos gobiernos
nacionales, muchos inversores privados extranjeros recurrieron a ese
mecanismo.
El sistema de arbitraje CIADI ha sido muy criticado, no tanto porque
"siempre ganan los inversores", como a veces se ha simplificado,
porque en los hechos hay muchos casos que son ganados por los
Estados. Sino porque es un sistema muy demoroso y en el cual muchas
veces los nombres de los árbitros se repiten, un poco porque no hay
muchos especialistas y otro porque de acuerdo a como han resuelto
otros casos se sabe si son favorables a los inversores o a los Estados
y entonces unos y otros recurren a ellos según esos antecedentes.
Como consecuencia de ello, algunos Estados admiten el arbitraje con
los inversores privados extranjeros en sus contratos, pero ya no bajo el
sistema CIADI sino como un mero arbitraje comercial conforme a las
reglas conocidas universalmente como las de UNCITRAL o de la Corte
Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
(CCI).
598
15. La negociación
Muchos contratos internacionales entre empresas —porque también
los hay con consumidores, como es más que obvio— requieren de
largas y arduas negociaciones. De allí que son un campo fértil para la
aplicación de institutos como las cartas de intención, los memorándums
de entendimiento (MOU por su sigla en inglés), borradores, y
naturalmente el deber de información, la confidencialidad de las
negociaciones, la responsabilidad precontractual.
El principio general es que las partes pueden negociar y pueden
retirarse de la negociación libremente. Así lo prevén expresamente los
Principios Unidroit (art. 2.1.15 [1]), sin perjuicio de la responsabilidad de
quien negocia o interrumpe las negociaciones de mala fe,
considerándose que obra de mala fe quien entra o continúa una
negociación teniendo, al mismo tiempo, la intención de no llegar a un
acuerdo (art. 2.1.15 [2] y [3]).
600
17. Las cláusulas usuales
Como es lógico cada contrato se adapta al tipo de negocio que se
quiere llevar a cabo. Y eso conduce a que en cada área de negocios se
hayan desarrollado cláusulas que son virtualmente repetidas en todos
los contratos que corresponden a esa área; por ejemplo, las
cláusulas delivery or pay y take or pay (entregue o pague; tome o
pague) son casi de estilo en los contratos de provisión de gas y petróleo;
las cláusulas que limitan la responsabilidad de los locatarios de obra a
los daños directos —salvo dolo— son habituales en los contratos de
construcción.
Más allá de las particularidades de cada campo de negocios, se
pueden identificar algunas constantes en estos contratos.
Siguiendo el modelo anglosajón, es muy común que antes de las
cláusulas propiamente dichas aparezcan dos tipos de manifestaciones:
las definiciones y el preámbulo.
Las definiciones se refieren a los términos que van a aparecer en el
contrato. Algunos contratos contienen varias hojas de definiciones,
algunas útiles y otras que para los abogados argentinos pueden parecer
absolutamente superfluas. Así se puede definir el territorio en que
puede operar un agente o concesionario y entonces se lo identifica
como "la ciudad de Buenos Aires, Argentina", la moneda del contrato
que es "el dólar de los Estados Unidos", las partes que celebran el
contrato con la individualización precisa de las sociedades que lo
acuerdan. Lo importante es que a lo largo del contrato hay que
usar exactamente los términos definidos.
En el preámbulo las partes exponen las razones por las cuales
celebran el contrato. Es un capítulo importante y al que los abogados
deben prestar atención, pues si el contrato se rige por el derecho
argentino ha de entenderse que allí puede aparecer expuesta la causa
final del negocio con las consiguientes consecuencias jurídicas que de
ello emanan.
Es frecuente una cláusula de confidencialidad que a veces obliga a
ambas partes y en ocasiones solo al destinatario de una información
sensible o de un know how. La obligación de confidencialidad, como la
de no competencia pueden tener eficacia incluso después de extinguida
la relación entre las partes, aunque deberían tener un plazo razonable.
El incumplimiento de estas obligaciones se asegura con una cláusula
penal que estima el daño que ocasiona su violación.
Como estos contratos suelen involucrar montos muy considerables,
es habitual encontrar cláusulas de limitación de responsabilidad. Como
decíamos antes los constructores generalmente limitan su
responsabilidad a los daños directos, excluyendo los indirectos o
601
consecuenciales. Estas limitaciones se eliminan en caso
de incumplimiento doloso.
Cláusulas penales y multas por retrasos son también de estilo en los
contratos de construcción.
Las partes suelen también precisar eventos de caso fortuito, para lo
cual se usa mucho la expresión force majeure que si bien proviene del
francés es propia también de los angloparlantes. Las partes pueden
obviamente extender la noción de force majeure a supuestos
normalmente no incluidos en el derecho aplicable al contrato, o bien
limitar o restringir las hipótesis de caso fortuito lo cual es usualmente
válido bajo la fórmula de la asunción por alguna de las partes del caso
fortuito.
Algunos contratos contienen una cláusula de hardship, bajo una
fórmula general o previendo acontecimientos específicos que habiliten
a las partes a reclamar una renegociación del contrato o su extinción.
Esta cláusula es muy útil cuando el contrato se rige por un derecho que
no contemple expresamente la teoría de la imprevisión, como pudiera
ser alguno de los derechos latinoamericanos que hemos visto en el
Capítulo XXIV.
Una previsión convencional casi inexorable es aquella en la cual las
partes designan el derecho aplicable al contrato. Más
adelante examinamos detenidamente las alternativas de que disponen
las partes en este punto crucial.
Finalmente es casi inexorable en todos los contratos de cualquier
especie que se estipule el mecanismo de solución de controversias.
Ahora bien; en los contratos internacionales entre empresas, como ya
se ha anticipado, lo usual es recurrir al arbitraje. Las entidades
administradoras de arbitrajes —como la Corte Internacional de Arbitraje
de la CCI o entre nosotros el CEMA (Centro Empresarial de Mediación
y Arbitraje)— proveen de cláusulas estándar que es conveniente utilizar
para asegurarse de que el pacto arbitral es plenamente válido y
contiene todo lo que debe contener.
602
18. El principio básico: autonomía de las partes para elegir la ley
aplicable
Un principio esencial en el derecho del comercio internacional es el
de autonomía de las partes para elegir la ley por la cual se ha de regir
el contrato internacional.
b) Fuentes internacionales
Entre las convenciones internacionales, tuvo especial relevancia la
Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales
(Convención de Roma de 1980), cuyo art. 3º consagra el principio
de autonomía aludido(1). Hoy en día en el ámbito de la Unión Europea
rige el Reglamento (CE) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del
Consejo del 17/6/2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones
contractuales (Roma I) aplicable a "las obligaciones contractuales en
materia civil y mercantil en las situaciones que impliquen un conflicto de
leyes" (art. 1.1) y que en lo pertinente dispone: "El contrato se regirá por
la ley elegida por las partes. Esta elección deberá
manifestarse expresamente o resultar de manera inequívoca de los
términos del contrato o de las circunstancias del caso..." (art. 3.1).
603
Este principio inspira también las soluciones de la Convención de
Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías y de la
Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a la Compraventa
Internacional de Mercaderías de 1986. Ellas establecen el principio
de autonomía, lo mismo que la Convención Interamericana sobre
Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, aprobada por la
Conferencia de Derecho Internacional Privado llevada a cabo en México
(1994)(2), la cual prevé expresamente en su art. 7º: "El contrato se rige
por la ley elegida por las partes", complementado por el art. 9º que
dispone: "El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos
que se desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado
con el cual tiene vínculos más estrechos. También tomará en cuenta los
principios generales del derecho comercial internacional aceptado por
organismos internacionales".
A estos documentos cabe agregar los "Principios sobre la elección
del Derecho aplicable en materia de contratos internacionales",
elaborados por la "Comisión especial sobre la elección de la ley
aplicable en materia de contratos internacionales" de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado. La idea es que estos
Principios operen como una suerte de soft law en la materia, destinado
por lo tanto no a ser aplicado como derecho duro sino para el
mejoramiento de los derechos nacionales e incluso de las
convenciones internacionales que suelen dejar lagunas importantes en
este punto de la elección de la ley aplicable. Se dice de ellos que
"podrían considerarse un código internacional que incluye las mejores
prácticas actuales en lo que concierne a la autonomía de las partes en
contratos comerciales internacionales (Boele-Woelki). El art. 2.1 de
estos Principios establece como principio general que el contrato se rige
por la ley elegida por las partes.
c) Derechos locales
Las leyes nacionales sobre arbitraje o de derecho internacional
privado, también reconocen este principio de manera virtualmente
unánime.
604
19. La elección de la ley aplicable en el derecho positivo
argentino
El principio de autonomía conflictual fue reconocido por la doctrina
argentina y su jurisprudencia durante la vigencia del Código de Vélez
con fundamento en el principio de autonomía de la voluntad (art. 1197).
La idea ha obtenido consagración expresa en el CCyC, cuyo art.
2651 dispone que "los contratos se rigen por el derecho elegido por las
partes...".
Ya hemos dicho que ello se aplica exclusivamente a los
contratos internacionales; los contratos domésticos quedan siempre
sujetos al derecho nacional.
El problema es que —como también hemos apuntado— el CCyC no
define con qué pautas el contrato se define como internacional,
quedando a criterio del juez esa calificación para lo cual tendrá en
cuenta los elementos de internacionalidad que hemos descripto más
arriba.
a) Fuentes internacionales
Algunas convenciones internacionales exigen que la elección sea
más o menos explícita. La Convención sobre ley aplicable a los
contratos de compraventa de mercaderías (1986) en su art. 7.1
establece que "El contrato de compraventa se regirá por la ley elegida
por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección deberá
ser expreso o resultar claramente de las estipulaciones del contrato y
del comportamiento de las partes, considerados en su conjunto". La
Convención de La Haya sobre ley aplicable a los contratos
de intermediarios y a la representación (1978)(3)contiene una previsión
605
muy semejante en su art. 5º: "La legislación interna elegida por las
partes, regirá la relación de la representación entre el representado y
el intermediario. La elección de esta legislación deberá ser expresa, o
surgir con razonable certeza de las disposiciones del contrato y de las
circunstancias del caso".
Del mismo modo la Cidip V establece en su art. 7º que el acuerdo de
las partes sobre la elección del derecho aplicable "debe ser expreso o,
en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma
evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales,
consideradas en su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la
totalidad del contrato o a una parte del mismo. La selección de un
determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección
del derecho aplicable".
El Reglamento Roma I prevé la posibilidad de que tal elección resulte
"de manera inequívoca de los términos del contrato o de las
circunstancias del caso (art. 3.1); y los citados Principios de La Haya
bajo el acápite "Elección expresa o tácita" establecen: "La elección de
ley, o cualquier modificación de la elección de ley, debe efectuarse de
manera expresa o aparecer claramente de las disposiciones del
contrato o de las circunstancias. Un acuerdo entre las partes para
otorgar competencia a un tribunal nacional o arbitral para resolver los
conflictos vinculados al contrato no es equivalente de por sí a la elección
de ley aplicable".
606
del mismo Reglamento, pero aclara que esa modificación no afectará la
validez formal del contrato ni podrá causar perjuicio a terceros.
Esa regla del Reglamento Roma I está virtualmente reproducida en
el art. 2651, inc. a) del CCyC. De modo que si el cambio de la ley implica
que un contrato que era válido conforme al derecho inicialmente elegido
no lo fuera conforme al derecho que lo sustituye, esa modificación se
tendrá por no efectuada.
a) Principio general
De acuerdo con el proemio del art. 2651, los contratos se rigen por el
derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca,
naturaleza, efectos, derechos y obligaciones.
b) Alcance
Mediante la elección del derecho aplicable al contrato, las
partes excluyen la aplicación del derecho que las normas de conflicto
del juez indican como aplicable al contrato.
De allí deriva que —como regla— el contrato queda excluido de la
aplicación de las normas coactivas del derecho que resultaría aplicable
según las reglas de conflicto del juez y la pertinente sumisión del
contrato a las reglas coactivas y dispositivas del derecho elegido.
Y es generalmente reconocido que las partes gozan también
de autonomía material, por lo que pueden ellas establecer el contenido
material del contrato e incluso crear disposiciones contractuales que
desplacen normas coactivas del derecho elegido.
607
22. Efectos de la elección de la ley aplicable según el derecho
argentino
a) Principio general
El art. 2651 inc. c) dispone que "las partes pueden establecer, de
común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear
disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del
derecho elegido".
Por lo demás las partes pueden incorporar a su contrato los usos y
costumbres y principios del derecho comercial internacional (art.
2651, inc. d]).
Entendemos que la elección de las partes del derecho aplicable y
su autonomía para crear normas materiales conducen inevitablemente
a la conclusión de que las partes pueden excluir las normas coactivas
tanto del derecho que resultaría aplicable según una norma de conflicto
cuanto de las propias del derecho elegido.
b) Límites
El principio expuesto encuentra límites, que están generalmente
reconocidos en las fuentes internacionales y que han sido recogidos
también en el derecho argentino de fuente interna vigente, esto es, el
CCyC. Esos límites están impuestos por las normas de policía y el orden
público.
608
imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de
aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el
ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del
derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.
"Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son
aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y
cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos
de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados
que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes
con el caso".
Estas normas internacionalmente imperativas o de
aplicación inmediata se conocen también bajo la denominación
de normas de policía.
Estas normas de policía presentan la estructura de una norma de
conflicto unilateral inderogable, que remite al derecho propio exclusiva
e inflexiblemente, no habiendo lugar para el derecho extranjero ni para
la autonomía de las partes (Boggiano). Pero ello no parece suficiente
para identificar cuáles son las leyes de policía, pues lo que
hemos expuesto alude a sus efectos: la aplicación obligada
con exclusión de cualquier otra ley o previsión contractual.
Una definición conocida —aunque cuestionada— es aquella que
caracteriza a la ley de policía como aquella cuya observación es
necesaria para la salvaguardia de la organización política, social y
económica del país; y ese es el criterio que ha inspirado al Reglamento
Roma I cuyo art. 9º define: "1. Una ley de policía es una disposición
cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de
sus intereses públicos, tales como su organización política, social o
económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación
comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese
la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento".
De donde se suele identificar como leyes de policía a las que versan
sobre la protección de la competencia, la tutela de la parte más débil
del contrato, ciertas normas de policía económica como las reglas
aduaneras o de control de cambios; y en los últimos tiempos se alude
también a normas a las relativas a la protección del ambiente, la
biotecnología, la preservación del patrimonio cultural y la lucha contra
la corrupción.
609
(ii) La cuestión en materia de contratos
En materia de contratos internacionales el art. 2651, inc. e) en la
parte pertinente dice que "las normas internacionalmente imperativas
del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la
ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las
normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que
presenten vínculos económicos preponderantes con el caso";
Adviértase que con este precepto el CCyC dispone que son
aplicables al contrato, a despecho de cualquier elección de las partes,
no sólo las normas de policía argentinas, sino también las de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el
caso, como ya lo anticipaba el art. 2599.
610
CCyC reproduce la norma del Código de Vélez inserta en su art. 1208,
que siempre ha sido considerada un valioso estándar moral (Uzal).
a) Principio general
611
Tradicionalmente, se exigió que la elección de las partes recayera en
una ley (estatal) que tuviera una conexión objetiva con la sustancia del
contrato; en otras palabras, las partes no podían elegir una ley que no
tuviera conexión con la disputa.
Este enfoque del tema está virtualmente abandonado hoy en día,
siendo reconocida la atribución de las partes de elegir un derecho
neutral; esto es, que no tenga una relación ni con las partes ni con los
lugares de celebración o ejecución del contrato.
Tal elección de un derecho neutral puede deberse a muy diversas
causas, pero generalmente se vincula a la posibilidad de que la ley
elegida sea un punto de equilibrio entre contratantes de muy diversa
cultura jurídica; así, el derecho sueco y el derecho suizo son elegidos
frecuentemente para regir contratos entre empresas privadas
occidentales y empresas estatales rusas o chinas.
La elección de un derecho neutral es reconocida en muchos sistemas
legales y en normas de soft law. En esta orientación los Principios de
La Haya expresamente señalan que "No se requiere vínculo alguno
entre la ley elegida y las partes o su operación" (art. 2.4).
612
Esta práctica, identificada generalmente con la expresión
francesa depeçage está autorizada por
los instrumentos internacionales más reconocidos y entre nosotros ha
venido a quedar legitimada por el art. 2651.
b) Distinciones previas
Hemos anticipado que, dentro de los matices que puede tener la
selección de una ley aplicable al contrato, hay dos modalidades que
pueden ser identificadas bajo la expresión "contrato sin ley".
613
Una de esas modalidades es la del contrato autorregulado, en que
las partes excluyen toda ley y/o regla de derecho, de modo que el
contrato se constituya en la única fuente de los derechos y obligaciones
de las partes.
Otra es la del contrato en que las partes han seleccionado un
ordenamiento jurídico no estatal, como la lex mercatoria, los principios
generales del derecho comercial internacional, los usos y costumbres
del comercio internacional, los Principios Unidroit o una
convención internacional que de por sí no sería aplicable a ese contrato.
Como ambos casos son sustancialmente distintos,
serán examinados separadamente.
614
a) Qué se entiende por reglas de derecho no estatales
La expresión "reglas de derecho no estatales" abarca la posibilidad
de que las partes se refieran a cuerpos de soft law, como los Principios
para los Contratos Comerciales Internacionales Unidroit, cuanto a los
principios generales del derecho mercantil internacional, los principios
del comercio internacional o la lex mercatoria o expresiones similares.
Cabe apuntar que cada vez es más frecuente la elección de los
Principios Unidroit o la referencia a los principios generales del derecho
mercantil internacional. Es una forma de excluir la aplicación de
derechos nacionales que puedan debilitar la eficacia del vínculo
contractual.
615
por lo tanto, no restringen al Tribunal Arbitral a resolver conforme a una
ley estatal.
616
d) La solución en el derecho argentino
Como hemos visto el CCyC establece que "los usos y prácticas
comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios
del derecho comercial internacional, resultan aplicables, cuando las
partes los han incorporado al contrato" (inc. d]).
El profesor Fernández Arroyo, con su indiscutible autoridad, explica
esta norma diciendo que si las partes pueden elegir el derecho de un
país ignoto por qué no habrían de poder elegir los Principios Unidroit
que son conocidos y accesibles. Si la ley argentina autoriza a las partes
a determinar el contenido material de su contrato y con ello desplazar
las normas coactivas derecho elegido, la misma consecuencia tiene que
las partes elijan reglas de derecho no estatales que al ser incorporadas
al contrato tienen el mismo efecto, desplazar aun las normas coactivas
del derecho elegido o del que resultare aplicable por el juego de una
norma de conflicto, con las solas limitaciones que emanan de
los incs. e) y f) del art. 2651.
617
ser una aerolínea, un hotel o una compañía de alquiler de automóviles,
El consumidor se limita a aceptar unas condiciones generales que
nunca lee haciendo click en un cuadradito, y da el número de una tarjeta
de crédito para pagar el precio o garantizar una reserva.
Como es razonable suponer, estos contratos están sujetos a las
alternativas propias de todos los contratos, de modo que cuando llegué
al hotel no estaba mi habitación disponible, el ordenador no funciona o
no es el que quería comprar, o el libro nunca llegó.
Qué sucede en estos casos en que el consumidor está en Argentina
o en Francia y el proveedor o vendedor está en otro país. La primera
respuesta es que el comprador del bien o servicio puede promover una
acción judicial de cumplimiento o de daños y perjuicios. Pero lo cierto
es que salvo alguien muy tozudo, no es razonable que el consumidor
contrate un abogado estadounidense para demandar a Amazon porque
el libro no llegó o a TripAdvisor porque el hotel que contrató era horrible.
Ello ha puesto sobre el debate dos cuestiones fundamentales: si son
válidas las cláusulas de jurisdicción o de arbitraje y cómo facilitar el
acceso del consumidor a una vía razonablemente expeditiva y barata
para efectuar sus reclamos al profesional.
Sobre esto tratamos en los párrafos que siguen.
618
tales relaciones, pues en definitiva imponen un desequilibrio a favor del
profesional y afectan el derecho fundamental de acceso a la justicia (La
Recomendación del año 1998 invoca expresamente el art. 6º de la
Convención Europea de Derechos Humanos que alude al derecho al
acceso a la justicia).
La Directiva europea 93/13 del Consejo de Europa del 5/4/1993 sobre
las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores
dispone en su art. 3º: "1. Las cláusulas contractuales que no se hayan
negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a
las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes
que se derivan del contrato.
"2. Se considerará que una cláusula no se ha
negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y
el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular
en el caso de los contratos de adhesión".
En el anexo se dice que quedan incluidas en el párrafo 3 del art. 3.1.
las cláusulas que están dirigidas a "suprimir u obstaculizar el ejercicio
de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en
particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de
arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas,
limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o
imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación
aplicable, debería corresponder a otra parte contratante". Se apunta
que aunque la directiva no prohibió lisa y llanamente las cláusulas
compromisorias, en el año 1998, siguiendo una serie de
recomendaciones la Comisión emitió una Recomendación relativa a los
principios aplicables a los órganos responsables de la
solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo, en cuyos
considerandos se lee que "los procedimientos extrajudiciales no
pueden tener como objetivo sustituir al sistema judicial; que, por lo tanto,
la utilización de la vía extrajudicial sólo puede privar al consumidor de
su derecho de acceso a los tribunales si éste lo acepta expresamente,
con pleno conocimiento de causa y con posterioridad al surgimiento del
litigio", de donde establece un "principio de libertad" conforme al cual
"La adhesión del consumidor al procedimiento extrajudicial no podrá ser
resultado de un compromiso anterior al surgimiento de un desacuerdo,
cuando dicho compromiso tenga por efecto privar al consumidor de su
derecho a recurrir a los órganos jurisdiccionales competentes para la
solución judicial del litigio". De allí deriva la doctrina de la
Recomendación, seguida por los países de la UE, que tomó la posición
que algunos críticos habían adoptado también en los Estados Unidos,
esto es, que resulta esencialmente abusivo que la compañía someta al
619
consumidor a resolver las controversias en un arbitraje en vez de
hacerlo en las cortes judiciales.
De donde la doctrina suele coincidir en que el arbitraje comercial
está excluido por los sistemas de arbitraje de consumo, que además
han de ser puestos en acción por el consumidor después de surgido el
conflicto; o bien, lisa y llanamente se califica como abusiva la cláusula
arbitral, de lo que deriva su ineficacia.
32. Excepciones
En contra del criterio que acabamos de exponer, tribunales franceses
han resuelto que la cláusula compromisoria no es de por sí
manifiestamente nula o inoponible al consumidor Así lo decidió en dos
pronunciamientos del 21/5/1997.
La doctrina tiene una posición crítica sobre la jurisprudencia y anoticia
sobre una respuesta ministerial que afirma: "sin perjuicio de
la interpretación soberana de los tribunales, la limitación (de la validez
de las cláusulas compromisorias en los contratos no concluidos en
razón de una actividad profesional), parece que debería ser extendida
a los contratos internacionales concluidos por consumidores
domiciliados en Francia con profesionales establecidos en el extranjero,
en la medida que la estipulación de una cláusula compromisoria en tal
tipo de contratos expone al consumidor a riesgos equivalentes, sino
superiores, a aquellos que resultan de la inserción de una cláusula
como esa en los contratos internos". Pero la Corte ha insistido en su
postura (Cour de Cassation, 30/3/2004, "Dame Rado v. Painvewebber
et autre", Revue d'Arbitrage 2005-115, nota de X. Boucobza).
En Canadá la Corte Suprema revocó una sentencia quebequense
que había hecho lugar a una class action iniciada contra Dell, un
minorista online cuyas condiciones de compra remitían al arbitraje;
sostuvo la Corte Suprema que el sometimiento al arbitraje no es
esencialmente inapropiado para resolver reclamos de consumidores;
rechazando la idea de que la protección de los consumidores requiere
una interdicción total del arbitraje (Supreme Court of
Canada, 13/7/2007, "Dell Computer Corp vs. Union des
Consommateurs", noticia en Global Arbitration Review, vol. 2, Issue
4, p. 40). Pero he aquí que como consecuencia de tales decisiones
judiciales, las provincias de Quebec y Ontario adoptaron medidas
legislativas para modificar las leyes de defensa de los consumidores,
620
de modo de prohibir cualquier cláusula o acuerdo que requiriera que un
consumidor remitiera una controversia a arbitraje, especialmente si
impedía que un consumidor accediera a las acciones colectivas. Lo cual
lleva a sostener que si bien tales legislaciones provinciales no se
refieren en concreto a la cuestión de la arbitrabilidad como motivo para
denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral extranjero
en esas provincias, estas nuevas disposiciones legislativas podrían
ser invocadas con éxito como fundamento para denegar el
reconocimiento y la ejecución de laudos extranjeros que resuelven
disputas relacionadas con consumidores.
621
Con la finalidad de facilitar los reclamos de los consumidores se ha
entendido que una vía apropiada puede ser el sistema de resolución de
conflictos online, conocidos con la sigla ODR.
Por ello la Unión Europea se ocupa de los mismos en su normativa,
tal como el reglamento 524/2013 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 21/5/2013 referido a la resolución de litigios en línea en
materia de consumo; y la directiva 2013/11 del Parlamento Europeo y
del Consejo de 21/5/2013 relativa a la resolución alternativa de litigios
en materia de consumo y por la que se modifican el reglamento (CE)
2006/2004 y la directiva 2009/22/CE (Directiva sobre resolución
alternativa de litigios en materia de consumo).
Estos instrumentos legales tienen por objeto garantizar que los
consumidores puedan recurrir a un método de resolución de litigios en
línea simple, rápido y de bajo costo.
35. Introducción
El CCyC destina la Sección 12 del Título de derecho internacional
privado a los contratos de consumo, resolviendo allí los temas
relacionados con la jurisdicción y la ley aplicable.
a) Texto legal
622
El art. 2654, bajo el acápite Jurisdicción, dispone: "Las demandas
que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a
elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del
contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega
de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio
del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos
necesarios para la celebración del contrato.
"También son competentes los jueces del Estado donde el
demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de
representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la
celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado
a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
"La acción entablada contra el consumidor por la otra parte
contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del
domicilio del consumidor.
"En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro".
De la norma transcripta emana que:
— se otorga una amplia posibilidad de elección de foro a favor del
consumidor, desde que este puede optar por distintas
jurisdicciones;
— por el contrario, el profesional no tiene ninguna elección posible,
desde que sólo puede demandar al consumidor ante los tribunales
del Estado del domicilio de consumidor.
623
a) El arbitraje en contratos domésticos de consumo
Antes de entrar a considerar el arbitraje en materia de
contratos internacionales de consumo, es preciso ver cuál es la solución
que se adopta en el derecho argentino para los contratos de consumo
domésticos.
Al menos por ahora, en el derecho argentino existen normas
contradictorias.
El CCyC lisa y llanamente parece prohibir el arbitraje en materia de
consumo. Así surge de la lectura del art. 1651 según el cual
"Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias
(...) c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores...".
Pero la Ley de Defensa del Consumidor —con todas las
modificaciones que ha sufrido— conserva el arbitraje de consumo y
más aun organiza un Sistema de Arbitraje de Consumo.
Este Sistema funciona sobre la base de la voluntariedad del
consumidor expresada después de existir la controversia concreta. De
modo que en el derecho argentino:
— la arbitrabilidad de las controversias nacidas de las relaciones de
consumo se juzga por las específicas de la Ley de Defensa del
Consumidor y las disposiciones de rango inferior que han
establecido el Sistema de Arbitraje de Consumo;
— por lo que la controversia nacida de una relación de consumo
puede ser sometida a arbitraje sólo después de que tal
controversia existe;
— el sometimiento de la controversia ya existente a un
arbitraje depende exclusivamente de la iniciativa del consumidor; a
la que deberá sumarse la aceptación —previa o posterior al caso—
del profesional;
— por lo tanto no es admitido incluir cláusulas compromisorias en
contratos de consumo;
— una cláusula compromisoria incluida en un contrato de consumo
sería inválida no sólo porque podría caer bajo el imperio del art.
37 de la ley 24.240, sino porque: (i) importaría un consentimiento
anticipado al arbitraje —previo a la existencia de cualquier
controversia— lo que resultaría ostensiblemente contradictorio con
el principio de iniciativa del consumidor —o unidireccionalidad—
624
que se encuentra consagrado en disposiciones imperativas; (ii)
importaría el desplazamiento de la jurisdicción a favor de jueces
árbitros, lo que resultaría claramente incompatible con una idea
central del régimen de defensa del consumidor que es el
aseguramiento del acceso a la justicia estatal, al menor costo
posible y por el procedimiento más expeditivo(5). Por lo demás es
obvio que si está prohibida la cláusula que desplace la competencia
territorial a un tribunal judicial distinto del que corresponda por
razón del domicilio real del consumidor(6), con mayor razón debería
estarlo la cláusula que desplace la jurisdicción a favor de jueces
privados.
626
"En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del
país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el
lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de
celebración.
BIBLIOGRAFÍA DEL CAPÍTULO
OPPETIT, Bruno, "Autour du contrat international", en Droits. Revue
Française de Théorie Juridique, vol. 12, "Le Contrat", p. 107; RACINE,
Jean-Baptiste - SIIRIAINEN, Fabrice, Droit du commerce international,
Dalloz, Paris, 2007, Troisiéme partie, chapitre 1, p. 153 y
ss.; BORTOLOTTI, Fabio, Diritto dei contratti internazionali, Cedam,
Milano, 1997; GALGANO, Francesco, "Interpretación del contrato y lex
mercatoria", Revista de Derecho Comparado, nro. 3, Buenos Aires,
2001; Buenos Aires, 2014; PODETTI, Humberto, Contrato de
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mercatoria: The first twenty-five years", en Liber Amicorum Lord
Wilberforce, Oxford, 1979, p. 150 (disponible también en www.trans-
lex.org/126900); SAMUELSON, Paul A. - NORDHAUS, William
D., Economía, 13ª ed., trad. de Luis Toharía Cortés y Esther Rabasco,
Madrid, 1992; DORNSBUCH - FISCHER - SCHMALENSEE, Economía, 2ª ed.,
trad. de Luis Toharía Cortés y Esther Rabasco, Madrid,
1989; BOGGIANO, Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004; WEINBERG, Inés M., Derecho
internacional privado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2004; UZAL, María
Elsa, "Breve panorama de la reforma del derecho internacional privado",
en RIVERA, Julio César (dir.) - MEDINA, Graciela (coord.), Comentarios
al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2012, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 2013, p. 1233; RUIZ ABOU-NIGM, Verónica, "The
lex mercatoria and its Current Relevance in International Commercial
Arbitration", Revista de CITA, nro. 2-2004; MORENO RODRÍGUEZ,
José, Derecho aplicable y arbitraje internacional, Cedep, Asunción,
2013; BOELE-WOELKI, Katharina, "Los Principios de La Haya sobre los
contratos comerciales internacionales", en FERNÁNDEZ ARROYO, Diego
- MORENO RODRÍGUEZ, José A. (dir.), Asaidp - OEA, p. 93 y
ss.; Contratos Internacionales; BONELL, M. Joachim, "I principi per i
contratti commerciali internazionali, elaborati da Unidroit", en BONELL,
M. Joachim - SCHIPANI, Sandro (eds.), Principi per i Contratti
Commerciali Internazionali e il sistema giuridico latinoamericano,
Cedam, 1996, p. 9; RIVERA, Julio C., con la colaboración de RIVERA
(h), Julio C., Arbitraje comercial. Internacional y doméstico, 2ª ed.,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, BERSTEN, Derecho Procesal del
Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2003.
627
CAPÍTULO XXVI - LOS CONTRATOS DE CONSUMO
2. Nociones básicas
El consumo, como fenómeno, es tan viejo como la humanidad, pero
su estudio desde el Derecho y la aparición de la rama llamada Derecho
del Consumo o del Consumidor es relativamente reciente.
"Consumidor, por definición, nos incluye a todos", fue la frase con la
cual el presidente Kennedy abrió un período de sesiones del Congreso
Americano en el año 1962. Esa mención venía precedida de una historia
reciente.
Es a partir de la revolución industrial y la producción de mercaderías
en grandes cantidades (economía de masas) que la noción de consumo
se revaloriza pues había que generarlo e incentivarlo para que los
bienes producidos en mayor escala fueran absorbidos por el mercado.
A la oferta tradicional se le sumó una herramienta importante que
propone la difusión de los productos y fundamentalmente incentiva su
consumo: la publicidad.
También la distribución de las mercaderías dejó de ser personalizada
y aparecieron distintas formas y diversos contratos que propiciaban que
la llegada en forma masiva de productos a quienes estaban
destinados: los consumidores.
Los servicios públicos comenzaron a tener cada día más usuarios,
ellos eran brindados por el Estado o por medio de empresas que se
volvieron monopólicas.
Todo este escenario generó una situación de desigualdad económica
y de diverso acceso a la información entre los distintos agentes de la
actividad: el usuario o consumidor por un lado y el empresario o
profesional por el otro.
Como en otros órdenes, la realidad ha preexistido al Derecho, este
último debió hacerse cargo de las nuevas condiciones de contratación
que imponían las circunstancias. Aparecieron personas a quienes había
que amparar, el Estado dejó de ser neutro en el marco de las
contrataciones privadas en defensa de quienes se hallaban en
desventaja económica.
Si bien existen diversas situaciones de inferioridad que merecen
protección del legislador (menores, personas con capacidad restringida,
trabajadores, ancianos, etc.) el primer sector que requiere protección en
629
el ámbito contractual son los consumidores, es decir, quienes contratan
con "profesionales o empresarios" la adquisición de bienes para su
consumo personal o el de su familia.
La discusión estuvo planteada durante años, sobre si esta categoría
resultaba ser un claustro cerrado, regido exclusivamente por un
estatuto personal, o si era posible que las normas protectoras de los
consumidores se amplíen en aquellos cuerpos normativos generales
del Derecho Privado, permitiendo que su tutela se expanda hacia otros
sujetos de derecho que, si bien no realizan actos típicos de consumo,
se encuentran a veces en evidente estado de inferioridad frente a sus
contratantes.
Hoy se sostiene que es posible generalizar la aplicación de las
normas protectoras del consumidor a otras personas que actúen en el
mercado y que requieran una protección similar. Se concibe tratar a la
pequeña empresa como un débil jurídico, frente a la gran empresa
multinacional globalizada. Es decir, se considera que si bien existen
sujetos que no son consumidores en el sentido tradicional, ellos pueden
padecer una situación de vulnerabilidad y pueden verse perjudicados
por los fabricantes, productores o comerciantes que tengan una
posición de predominio.
En suma, el derecho del consumidor nació para proteger su debilidad
jurídica como un microsistema normativo que fue expandiendo sus
efectos a distintas relaciones jurídicas en el marco del derecho privado,
hoy esa protección, en el ámbito contractual, se generaliza al débil
(desde el punto de vista económico e intelectual) frente al poderoso.
3. La ley 24.240
Como explicamos, los contratos que implican el consumo de cosas o
servicios se rigieron primitivamente por las normas del Código Civil y
del Código de Comercio. Recién el 22/9/1993 se sanciona la ley
24.240 (Ley de Defensa al Consumidor —en adelante LDC—).
630
Esa ley fue vetada parcialmente por el Poder Ejecutivo (dec.
2089/1993); ese veto le restó buena parte de su contenido al eliminar la
garantía legal para la venta de cosas muebles no consumibles; al negar
a las asociaciones de consumidores la calidad de litisconsortes; al privar
al consumidor del beneficio de justicia gratuita; y al rechazar la
responsabilidad objetiva del proveedor.
4. La Constitución Nacional
La reforma constitucional de 1994 incorporó, dentro de los derechos
llamados de "tercera generación", denominación que comprende el
derecho al desarrollo, a la preservación del medio ambiente y el que
nos ocupa: el derecho del consumidor. Si bien la terminología es
conocida, cabe aclarar que los derechos civiles y políticos del siglo
XVIII —a la vida, la propiedad y el sufragio— fueron los llamados
derechos de primera generación; y en el siglo XX aparecieron los
derechos sociales —trabajo-huelga-educación— identificados como de
segunda generación).
El actual art. 42 de la CN establece: "Los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a
una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y
condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la
protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la
defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los
mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la
calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de
asociaciones de consumidores. La legislación establecer
procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y
los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia
nacional previendo la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los
organismos de control".
El art. 43 de la Carta Magna otorga la acción de amparo contra
cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor,
pudiendo interponer la acción el defensor del pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley.
631
5. Legislación posterior
Después de la reforma constitucional, la LDC fue reglamentada
el decreto 1798/1994, y luego fue modificada parcialmente por las leyes
24.568, 24.787, 24.999 y 26.361. La última reforma legislativa
mencionada (año 2008) ha sido muy importante pues ha ampliado
significativamente el marco de la relación de consumo.
Las normas de la LDC se complementan con otras, como lo aclara el
art. 3º: "Las disposiciones de esta ley se integran con las normas
generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en
particular la ley 25.156 de Defensa de la Competencia y la ley
22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen".
Todo ello, sin perjuicio de que el proveedor se encuentre además
alcanzado por otras leyes que regulen la actividad que desarrolle.
633
la normativa, por ejemplo los actos ilícitos que produzcan daños, que
tienen un régimen especial de responsabilidad dentro de la LDC.
10. El consumidor
a) Texto legal
La LDC define al consumidor en los siguientes términos: "La presente
ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera
consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma
gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social".
b) Desarrollo
634
El consumidor es quien adquiere bienes o productos para su
consumo personal, social o de su familia; así, en una primera
aproximación consumidor es aquel que adquiere un bien sin destinarlo
a un proceso productivo, siendo por ende, el último eslabón en la
cadena de comercialización.
Como vimos, el art. 42CN se refiere a los derechos de los
consumidores y usuarios "en la relación de consumo". De modo que la
tutela del régimen de consumo no está dirigida a un sector especial de
la población (la ley no protege sólo a consumidores de bajo poder
adquisitivo) sino a toda persona que se halle en esa relación jurídica
como consumidor o usuario. Ello sin perjuicio de destacar que en el
Derecho Comunitario Europeo se han dictado directivas y resoluciones
del Parlamento Europeo que ponen énfasis en la protección del
"consumidor particularmente vulnerable" (v.gr. los propensos al
sobreendeudamiento, los niños o adolescentes, los discapacitados, los
obesos, los analfabetos, etc.).
La LDC en su art. 1º define claramente quiénes son consumidores,
estableciendo que se consideran tales: a) las personas físicas o
jurídicas; b) que adquieren o utilización de cosas o servicios; c) como
destinatarios finales; d) en beneficio de su grupo familiar o social.
635
Así, la protección tiende a ampliarse con un sentido finalista a todo
aquel que participa en la cadena de consumo en una situación de
debilidad, pero con la reforma operada se
evitan interpretaciones excesivas. Antes de la ley 26.994, se
equiparaba al consumidor a todos quienes estuvieran expuestos a la
relación de consumo (la doctrina del caso "Mosca" elaborada por la
CSJN), ahora ese concepto se limita a quien adquiere o utiliza
bienes de consumo como destinatarios finales.
De esa forma, no sería consumidor (expuesto o by stander) quien
pasa por la calle y es alcanzado por la explosión de garrafa de gas
comprada por otro consumidor con defectos de fabricación, pero sí lo
será quien tome una gaseosa en mal estado y ello le produzca un
daño, aun cuando fuese comprada por un amigo o acompañante.
No obstante, debe destacarse que la figura
del consumidor expuesto en el CCyC queda circunscripta al Capítulo 2,
Sección I y II del Título III, en el ámbito específico de las "Prácticas
abusivas" y de la "Información y publicidad dirigida a consumidores".
Especialmente el art. 1096 establece que las normas de ese capítulo
son aplicables a las personas "expuestas" a las prácticas comerciales
(publicidad, información defectuosa, etc.) que pueden amenazar o
resultar lesivas de derechos de los destinatarios (Hernández).
d) Personas comprendidas
El consumidor puede ser persona humana o jurídica. La idea
es extender la función protectora del microsistema del consumo a
organizaciones no gubernamentales, pequeñas o medianas empresas.
Esta orientación es compartida por el derecho comparado, para la
reciente ley española 3/2014 son también consumidores "las personas
jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo
de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
En nuestro país se ha considerado consumidor a una sociedad
comercial que compró un vehículo como destinario final del bien (lo
usaba para transportar a su personal hasta la planta industrial) y no para
afectarlo a su proceso productivo.
636
11. El proveedor
a) Regla general
El art. 2º de la LDC define al proveedor como "la persona física o
jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera
profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje,
creación, construcción, transformación, importación, concesión de
marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados
a consumidores o usuarios".
Conforme al art. 2º del decreto reglamentario 1798/1994, "se
entiende que los bienes o servicios son integrados en procesos de
producción, transformación, comercialización o prestación a terceros
cuando se relacionen con dichos procesos, sea de manera genérica o
específica".
El CCyC al definir el contrato de consumo también se refiere al
proveedor como la persona humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora
de servicios, pública o privada.
b) Exclusiones
No están comprendidos los servicios de profesionales liberales que
requieran para su ejercicio de título universitario y matrícula otorgada
por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad
facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.
Si un consumidor presenta una denuncia contra un profesional, no
vinculada con la publicidad de sus servicios, la autoridad de aplicación
(quien recibe la denuncia) le debe informar quién es la asociación
profesional o el ente que controla la matrícula para que la denuncia
continúe allí.
637
El actual art. 1º de la LDC de una manera muy amplia determina que
pueden ser objeto de la relación de consumo los bienes y servicios que
pueden ser adquiridos de manera onerosa o gratuita.
El "consumo gratuito" es entonces alcanzado por la normas de
protección al consumidor. Ello tiene en vista la entrega de muestras
gratis o premios que se realizan para incentivar la contratación onerosa.
Cabe apuntar sin embargo que el decano Alterini afirma que sería
erróneo sostener que toda adquisición resultante de liberalidades está
sujeta a la LDC, pues cabe entender que ésta sólo abarca a las que son
realizadas en el marco de una actividad "destinada a consumidores o
usuarios" en los términos del art. 2º de la ley, sea para atraer "a
consumidores potenciales indeterminados" como los denomina el art.
7º de la ley (p. ej. con una muestra o un ensayo gratis), sea como
añadidura a la prestación que debida ante el consumidor efectivo (p. ej.,
una yapa).
Las cosas pueden ser nuevas o usadas. Sumado ello a que el
proveedor puede desarrollar su actividad profesional "ocasionalmente",
se amplía notablemente el marco de aplicación de la normativa. Así, la
persona individual que vende su propio auto usado podría ser
considerada un proveedor ocasional, alcanzado por las previsiones de
la LDC.
La única interpretación posible para evitar una aplicación tan amplia
de la ley es considerar que el proveedor debe ser siempre un
"profesional" aun cuando tenga una dedicación ocasional a su actividad
profesional. Esta interpretación sin embargo, no resulta de todo
coherente con lo prescripto por el art. 1093 al definir el contrato de
consumo como veremos más adelante.
14. Importancia
El artículo que venimos de transcribir introduce una regla relevante
en el marco de la protección de consumidor. La asimetría
de información, la situación de vulnerabilidad y el diferente poder de
negociación contractual de las partes, justifican la aplicación del
principio de favor debilis que tiene su fundamento en la norma del art.
42CN ya mencionada.
Pero la norma incluye otro aspecto para valorar la relación de
consumo. El concepto de consumo sustentable significa garantizar a
todos los sectores de la población la participación en el mercado la
posibilidad de satisfacer las necesidades básicas de consumo y evitar
que los servicios brindados a la población ocasionen emisión de
desperdicios o materiales contaminantes (Lorenzetti).
La vulneración a este principio se concretaría, por ejemplo por: a)
la interrupción de un servicio básico, b) la exclusión del mercado de
determinadas personas por motivos de discriminación, c) la exclusión
del mercado por razones económicas (imposibilidad de pagar un
servicio básico).
V. EL CONTRATO DE CONSUMO
639
16. Definición legal
El art. 1093 caracteriza el contrato de consumo de modo amplio:
"Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario
final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora
de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso
o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o
usuarios, para su uso privado, familiar o social".
17. Alcance
A tenor de la definición legal el contrato de consumo aparece como
un género en el cual pueden incorporarse diversas figuras contractuales
(compraventa, locación, etc.) siempre que en las mismas exista una
relación de consumo. Así, cualquier contrato considerado "de
consumo", debe regirse en primer término por las normas de la Ley de
Defensa al Consumidor (art. 3º de la ley 24.240) y luego por las normas
del CCyC, y si existen dudas sobre los principios aplicables a esa
relación jurídica, los jueces deben aplicar la ley más favorable al
consumidor (art. 1095).
Se la ha sostenido que hubiera sido más apropiado, encontrándose
definidos en LDC los conceptos de consumidor y proveedor, definir el
contrato de consumo como el celebrado entre estos últimos. Por el
contrario se han reiterado y reafirmado principios.
640
La fórmula que utiliza la LDC al sostener que se identifica como
proveedor a quien "desarrolla de manera
profesional, aun ocasionalmente actividades de..." es mucho más clara
y precisa (Sigal).
Entendemos que debe preferirse la interpretación que emana de la
LDC, pues sería absurdo considerar alcanzada por las reglas del
derecho del consumidor la compraventa de un auto usado celebrado
entre dos personas una de las cuales es abogado y el otro panadero,
ninguna de las cuales entonces se dedica a la compraventa
de automóviles.
20. Información
La obligación de informar es un reflejo de la buena fe y por ende no
es un deber de conducta exclusivo del derecho de consumo, pero sin
641
duda, es en este marco tiene un desarrollo significativo, causado en la
asimetría en la relación entre el consumidor y el proveedor.
Hay varias normas de la LDC que reflejan esta obligación. El art. 4º
establece el deber de los proveedores de bienes y servicios de
suministrar al consumidor información cierta, clara y detallada sobre
todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y
servicios que provee, pero agregando que se debe brindar
asimismo información acerca de las condiciones de comercialización.
La norma se replica en el art. 1100 del CCyC.
Como ya dijimos, la ley 27.250 modificó el art. 4º de la LDC,
estableciendo que el proveedor está obligado a suministrar
la información "en soporte físico, con claridad necesaria que permita su
comprensión" y solo se podrá suplantar la comunicación en soporte
físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar
cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor
ponga a disposición.
Pero estas no son las únicas normas que imponen del deber
de información. Por ejemplo en materia de cosas usadas hay
que indicar su calidad en la oferta (art. 9º LDC) y se establece
detalladamente la información que debe tener el documento de venta
(art. 10 LDC).
Las disposiciones mencionadas, tienen su fuente en el art. 42 de
la CN que consagra el derecho de los consumidores y usuarios a
una información adecuada y veraz. La información debe ser detallada,
eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los bienes y
servicios.
La falta de cumplimiento de esta obligación ha dado lugar a la
imposición de sanciones a empresas, con total independencia de
la existencia o no de un daño ocasionado al consumidor, pues
constituyen infracciones formales. Esta obligación debe estar
garantizada antes, durante y después de celebrado el contrato, y debe
complementarse con normas de control de la publicidad y régimen de
garantías (art. 10 LDC).
21. Publicidad
La publicidad comporta toda actividad destinada a estimular el
consumo de bienes y servicios. Su relación con la información se pone
en evidencia en el Código en tanto se las regula en la misma sección
642
(arts. 1100 al 1103). Se la distingue en tres categorías: engañosa,
comparativa y discriminatoria. Finalmente, se concede acción a los
consumidores afectados por dichos tipos de publicidad y se disciplina
su efecto vinculante.
En concreto el CCyC establece en el art. 1101 que resulta prohibida
la publicidad que:
a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o
puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos
esenciales del producto o servicio.
La "publicidad engañosa" está prohibida; al margen de la
verdadera intención del anunciante y aun cuando no genere un daño
concreto, debe ser prohibida si puede inducir a error.
b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de
naturaleza tal que conduzcan a error al consumidor.
Esta es la "publicidad comparativa" que ha dado lugar a controversia.
Alguna vez fue tendencia prohibirla, pero se ha advertido que en
principio es beneficiosa para el consumidor pues implica ampliar su
derecho a la información. De modo que el CCyC sanciona solo la
publicidad comparativa solo cuando conduce a error al consumidor; por
ejemplo, hace años se hacía una suerte de prueba consistente en que
personas elegidas al azar probaban dos bebidas colas distintas y
elegían como la mejor a una de ellas; la cuestión radicaba en que una
estaba fresca y la otra no, con lo cual se inducía a quien hacía la prueba
a elegir siempre la misma.
c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a
comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad.
La publicidad "discriminatoria o abusiva" tiende a evitar la
degradación por género o la promoción de actividades que sean
peligrosas para el consumidor.
22. Revocación
Correlato de este deber de información es la posibilidad que se le da
al consumidor para reflexionar y poder desligarse de una relación de
consumo en la cual se vio inmerso muchas veces, a través de una
publicidad o captación engañosa de la aceptación contractual.
El art. 34 de la ley 24.240 amplió de cinco a diez días el plazo luego
de la reforma del año 2008, de que dispone el consumidor para ejercer
643
su derecho a revocar la aceptación en los contratos celebrados fuera
del establecimiento comercial y a distancia. La extensión del plazo se
justificó en que debe mediar por lo menos un fin de semana para que el
consumidor reflexione con su familia sobre el negocio que ha hecho al
comprar una enciclopedia, un curso de inglés o un aparato de gimnasia.
El ejercicio de este derecho está consagrado también en el CCyC. El
art. 1110 establece el derecho de revocación, aclarando que si la
aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo de 10 días
comienza a correr desde que se produce la aceptación y si vence un
día inhábil se prorroga hasta el primer día hábil siguiente. También se
impone al proveedor la obligación de hacer constar este derecho en el
documento de la contratación.
Por imperio del art. 6º CCyC el plazo se cuenta de días corridos. El
derecho es irrenunciable, por eso cualquier cláusula que lo impida se
debe tener por no escrita.
644
A su turno, el art. 39 de la LDC dispone que cuando los contratos de
adhesión o en formularios requieran la aprobación de otra autoridad
nacional o provincial, ésta tomará las medidas necesarias para la
modificación del contrato tipo a pedido de la autoridad de aplicación.
El decreto reglamentario define las cláusulas abusivas en este
sentido: "Se considerarán términos o cláusulas abusivas las que
afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los
derechos y obligaciones de ambas partes".
Por resolución 53/2003 de la Secretaría de Defensa al Consumidor,
se determinó un listado cláusulas que no podrán ser incluidas en los
contratos de consumo. Fundamentalmente se trata de las siguientes:
— Las que confieran a los proveedores la exclusividad en
la interpretación de los contratos y determinar cuándo una
prestación está dada correctamente.
— Las que le autoricen a efectuar modificaciones que no están
previstas, informadas, conforme a parámetros contenidos en el
contrato y notificadas con suficiente antelación al consumidor.
— Las que le permitan rescindir sin causa el contrato no
mediando incumplimiento del consumidor.
— Las que vinculen definitivamente al consumidor mientras que el
proveedor pueda unilateralmente rechazar la contratación.
— Las que limiten al consumidor en el ejercicio de derechos o
acciones judiciales, por ejemplo impidiéndole recusar al juez o
estableciendo que el juicio pueda llevarse a cabo en un lugar
distinto de su domicilio.
— Las que autoricen a compensar deudas, cuando la legislación
especial no lo autoriza y, en caso de existir norma que lo autorice,
deberá ser consignado en el contrato.
— Las que excluyan en forma indebida la responsabilidad del
proveedor.
— Las que establezcan que para dar de baja un servicio el
consumidor deba, previamente, cancelar las deudas pendientes.
— Las que faculten al proveedor a suministrar otro producto o servicio
no contratado.
— Las que impongan una representación al consumidor para que este
ejerza sus derechos.
— Las que infrinjan normas de protección del medio ambiente.
En Argentina, el ejercicio del control sobre las cláusulas abusivas es
realizado a través de la Secretaría de Industria y Comercio que es
645
la autoridad nacional de aplicación de la ley 24.240. Los gobiernos
provinciales y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires actúan
como autoridades locales de aplicación ejerciendo el control y vigilancia
sobre el cumplimiento de la ley y sus normas reglamentarias.
25. Concepto
Como vimos, la relación de consumo escapa al marco contractual. El
consumidor se relaciona con el proveedor antes de realizar el contrato.
El marketing, la publicidad, las promociones, la entrega de muestras o
productos no solicitados, son todas prácticas comerciales que se dan
en la etapa precontractual.
Pero también durante la ejecución del contrato, existen prácticas que
pueden afectar o impedir el ejercicio de los derechos de consumidores,
por ejemplo la falta de atención a los reclamos, prestar el servicio en
condiciones inseguras o insalubres, impedir o dificultar la rescisión del
contrato por parte del consumidor, tornar ilusorios sus derechos, por
ejemplo sobrevendiendo pasajes aéreos sin tener en cuenta las plazas
disponibles (overbooking), etcétera.
647
De acuerdo con lo descripto, las prácticas comerciales ha sido
definidas como los procedimientos o técnicas utilizados por los
proveedores para fomentar la producción de bienes y servicios y su
adquisición por el destinatario final.
648
El art. 8º bis de la LDC dispone: "Los proveedores deberán garantizar
condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y
usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a
los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias
o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros
diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o
cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que
comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada
por la autoridad de aplicación en razones de interés general
debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas,
deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la
apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las
sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa
civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de
otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas
penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del
proveedor".
Este texto, ha sido una de las reformas de mayor trascendencia de
la ley 26.361 a la LDC. La norma impone un deber de conducta general
al proveedor (trato digno y equitativo) y prohibiciones específicas en
torno a prácticas vejatorias o vergonzantes, como así también veda
cualquier discriminación en la relación de consumo. La regulación se
complementa con las normas del CCyC.
El art. 1097 establece un deber amplio: "Los proveedores deben
garantizar condiciones de atención y trato digno a los consumidores y
usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme lo
criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos".
Las disposiciones analizadas tienden a preservar la dimensión del
consumidor como ser humano e imponen al proveedor el cumplimiento
de conductas concretas. Así, la observancia del deber puede significar,
entre otras cosas, que el proveedor tenga que contar con la
organización y el personal idóneos para la atención del consumidor; que
no lo someta a largas esperas; que existan habilitados centros de
atención de reclamos con capacidad operativa para dar respuestas en
tiempo razonable; que se cuide la calidad del servicio; que en la
atención y prestación del servicio se considere la situación de los
consumidores más vulnerables, etc. (Frustagli-Hernández).
649
Al margen de lo dispuesto en la LDC, el CCyC trae prohibiciones
específicas respecto de:
— Prácticas vejatorias o vergonzantes: "Los proveedores deben
abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores
en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias" (art. 1097).
Con esta norma se establece una pauta abierta que permite englobar
en la descripción a diversas conductas, vergonzante es toda
aquella situación que resulta deshonrosa o humillante para el
consumidor y vejatorio se refiere a conductas del proveedor
representativas de malos tratos (Stiglitz).
— Prácticas discriminatorias: "Los proveedores deben dar a los
consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden
establecer diferencias basadas en pautas contrarias a la garantía
constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los
consumidores" (art. 1098).
La prohibición es coherente con la garantía constitucional de igualdad
y lo dispuesto por el art. 1º de la ley 23.592. La LDC también
ampara la no discriminación de extranjeros (art. 8º bis).
La aplicación de esta norma a casos concretos no está exenta de
distintas interpretaciones. La Cámara Nacional en lo Comercial
resolvió que no resultaba discriminatorio cobrar una tarifa
diferenciada a los extranjeros para acceder a un servicio de bus
turístico. Debe advertirse además que, por ejemplo, para el ingreso
a los Parques Nacionales, el Estado Nacional suele cobrar importes
distintos a los argentinos y a los extranjeros.
651
producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin
perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan".
Este artículo es una trascripción casi literal del art. 35 del Código de
Consumo de Brasil y es sumamente importante, pues al contemplar
como únicas causales de exoneración del proveedor, el caso fortuito o
la fuerza mayor, consagra un régimen responsabilidad contractual
objetiva.
La primera alternativa que tiene el consumidor es exigir el
cumplimiento forzado de la obligación del proveedor. La previsión legal
coincide con el régimen del CCyC en el art. 730.
La segunda alternativa es aceptar el reemplazo del bien por otro
equivalente. Tal equivalencia (señala Picasso) no tiene por qué implicar
necesariamente que la segunda prestación que se acepta como
paliativo del incumplimiento de la primera, deba ser exactamente similar
a aquélla, basta con que sea equivalente en cuanto a su valor
económico.
La tercera opción que tiene el consumidor es exigir la devolución de
lo pagado. Se trata de una facultad de resolución a favor del consumidor
que constituye una derogación parcial, para las relaciones de consumo,
de lo dispuesto por el art. 1088. Es decir el consumidor puede resolver
sin previa intimación.
El art. 10 bis aclara que todas estas opciones se pueden ejercer sin
perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
Parece una obviedad, pero frente al mero incumplimiento material de la
obligación, el proveedor responderá por los daños y perjuicios sufridos
por el consumidor salvo que demuestre el acaecimiento de un caso
fortuito o de fuerza mayor. Es prístino entonces que no estará habilitado
para demostrar su falta de culpa para eximirse de responder, con lo cual
nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva. En el
marco de la ley 24.240, las obligaciones del proveedor tienen el
carácter de un deber de resultado (Picasso).
652
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con
motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin
perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se
liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le
ha sido ajena".
A diferencia de otras legislaciones europeas o latinoamericanas
(Brasil o Chile), la LDC no se refiere directamente a los productos
defectuosos sino a los daños resultantes del riesgo o vicio de la cosa (o
de la prestación del servicio).
Esta responsabilidad es solidaria de todos los que intervienen en la
cadena de producción y distribución del producto o servicio, sin formular
diferencias según los mismos se encuentren o no ligados al consumidor
por un contrato, sin perjuicio de la repetición de lo pagado en concepto
de indemnización entre los distintos responsables.
La norma se aplica para el consumidor directo como para
el consumidor equiparado. De tal modo, queda comprendido en este
supuesto el no contratante que resulta dañado por un producto
elaborado y también aquellas personas a quienes se les extienden los
efectos del contrato de consumo, por ejemplo, al conductor autorizado
en el seguro automotor, al beneficiario en el seguro de vida (Pizarro).
653
La Directiva de la UE nro. 374 del año 1985 dispone en esta materia
que el productor no es responsable si prueba que en el momento en
que el producto fue puesto en circulación, el estado de los
conocimientos científicos y técnicos no permitía descubrir la existencia
del defecto (art. 7º, inc. e]). Pero a la vez estableció en el art. 15, inc. b)
que los Estados miembros de la UE pueden prever la responsabilidad
del productor en el caso de riesgo del desarrollo. Con lo cual se advierte
que no resuelve el punto, adoptando una solución de compromiso que
deja librada la cuestión a cada uno de los Estados miembros.
Y entre nosotros hace ya muchos años se trató el tema en las VIII
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, formulándose dos despachos.
Uno de ellos decía: "No es caso fortuito a la empresa la communis
opinio sobre la inocuidad del producto si posteriores conocimientos
prueban su dañosidad". El otro despacho en cambio proponía que
"La existencia del defecto de fabricación deberá juzgarse según las
normas científicas y técnicas corrientes a la época de puesta en el
comercio y no según los avances científicos desarrollados al tiempo del
juzgamiento". Lo notable es que ambos despachos recibieron la misma
cantidad de adhesiones, con lo cual se juzgó que ninguno de ellos había
resultado aprobado.
Autores de prestigio como Trigo Represas y López Mesa sostienen
hoy en día la responsabilidad del productor en casos de riesgo de
desarrollo, pues la existencia del daño es de por sí demostrativa de que:
o bien el producto fue lanzado al mercado estando aun en proceso
de experimentación, o no se investigó adecuadamente acerca de su
potencial aptitud nociva, no pudiendo por lo tanto alegarse como causal
liberatoria de responsabilidad la circunstancia indicada(1).
Sin perjuicio de lo cual otros autores señalan que atribuir
responsabilidad en estos casos inhibiría la investigación y la puesta en
el mercado de nuevos medicamentos u otros productos que pudieran
estar sujetos a esta hipótesis del riesgo de desarrollo.
655
de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las
consecuencias no patrimoniales.
El legislador del año 2014 ha decidido conferir expresamente
facultades jurisdiccionales limitadas a los organismos de aplicación de
la ley 24.240, por lo que el debate sobre su constitucionalidad parecería
cerrado. En consecuencia, el principio sentado será que todo organismo
ungido con la potestad de aplicar la ley 24.240 podrá fijar en el
futuro indemnizaciones, siempre que cumpla con los siguientes
requisitos mencionados.
La facultad excepcional de "resarcir daños", otorgada a organismos
por fuera del Poder Judicial, se encuentra limitada a la reparación de
daños patrimoniales, excluyéndose expresamente las consecuencias
de la violación de los derechos personalísimos del consumidor.
656
El Anteproyecto que sirvió de base al texto definitivo del
CCyC incorporaba la figuraba llamándola "Sanción Pecuniaria
Disuasiva", que se preveía para quien actuara con grave menosprecio
hacia los derechos de incidencia colectiva. De modo que
quedaba excluida su aplicación para "cualquier incumplimiento legal o
contractual" y en lo relativo a la cuantificación, se permitía que actúe la
prudencia judicial y la multa tendría el destino que le asignara el juez
por resolución fundada (art. 1714 proyectado).
En la versión definitiva que sancionó el Congreso Nacional, la
sanción pecuniaria disuasiva fue eliminada del texto del CCyC, de modo
que el daño punitivo sólo permanece en la ley 24.240.
En suma, el consumidor tiene la facultad de reclamar, al margen del
daño efectivamente sufrido, una multa a su favor en concepto de daño
punitivo cuando el proveedor "no cumpla con sus obligaciones legales
o contractuales". La jurisprudencia ha ido recogiendo esta figura y los
precedentes son muy variados; la mayor controversia pasa por el monto
de esas multas que a veces resultan muy exiguas y en algunos fallos
claramente desproporcionados, pudiendo ocasionar un grosero
enriquecimiento indebido a favor del consumidor.
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