TEMA 5: EL DERECHO DEL MERCADO FINANCIERO

1. LOS MERCADOS DE CAPITAL

El dinero sirve como unidad de cuenta o medida con la que se calcula el valor de bienes y
servicios y por otro lado, tiene valor de cambio o adquisitivo; es algo que se acepta a cambio de
bienes y servicios (medio de pago); y, por eso, en fin, sirve también como depósito de valor
(guardamos o ahorramos dinero).

Junto al dinero legal y de pleno poder liberatorio (moneda o papel) debemos recordar la
existencia del “dinero bancario” que representa la mayor parte de la masa monetaria existente en
las economías desarrolladas. Los bancos y otras entidades afines en los que el público deposita
dinero, pueden crear medios de pago propios (dinero bancario). Son los depósitos bancarios y los
instrumentos bancarios que sirven para cederlos o disponer de ellos (cheques, transferencias,
domiciliaciones de pago, tarjetas) que se aceptan generalmente, como sustitutivos de billetes y
monedas.

Más reciente es la existencia y utilización del llamado dinero electrónico que se almacena en un
soporte electrónico y va reduciéndose conforme se utiliza.

La generalización del dinero (legal, bancario o electrónico), el paso a una economía desarrollada,
permite el desenvolvimiento y aumento de los intercambios de bienes y servicios y abre el camino
a la economía financiera; operaciones o negocios en los que el dinero es el objeto mismo de la
contratación, el objeto de la prestación que tipifica y singulariza los diversos negocios o contratos
que podemos denominar financieros.

Los contratos financieros se caracterizan por ceder y transmitir financiación; dinero o el derecho a
obtenerlo, a cambio de conferir a quien lo proporciona ciertos derechos patrimoniales, tendentes
a proteger los dos intereses que típicamente persigue, en última instancia, todo financiador; que
son la recuperación y la remuneración de la financiación realizada. A esos derechos patrimoniales
se les denomina en la práctica activos (derechos) financieros y a las correspondientes
obligaciones, pasivos financieros.

2. LA LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES

El Tratado de Maastricht (TUE) introdujo la libre circulación de capitales como una libertad
inherente al Tratado. En la actualidad, el art. 63 TFUE prohíbe cualquier restricción a la circulación
de capitales y pagos entre los Estados miembros, así como entre estos y terceros países, lo cual
constituye una inclusión de terceros países, propia únicamente de esta libertad del Tratado.
Quedan prohibidos los obstáculos y no solo los de carácter discriminatorio.

El art. 65.1 TFUE, permite otorgar un trato fiscal diferente a la inversión extranjera y de no
residentes, si bien estas medidas no podrán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni
una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos (art. 65.3 TFUE). Incluso en
relación con terceros países, el principio de libre circulación de capitales prevalece sobre la
reciprocidad y el mantenimiento de una ventaja negociadora de los Estados miembros respecto a
terceros países.

Las únicas restricciones justificadas relativas a los movimientos de capitales en general, incluidos
lo movimientos en el seno de la Unión, que los Estados miembros pueden adoptar están
contempladas en el art. 65 TFUE e incluyen:

- Medidas que sean necesarias para luchar contra las infracciones de la legislación nacional, en
particular, en materia fiscal y para la supervisión prudencial de los servicios financieros (como
controlar transacciones sospechosas que pudiesen implicar la circulación de fondos delictivos
mediante el blanqueo de dinero)

- Procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información

administrativa o estadística

- Medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública. El TFUE

complementa estas disposiciones al prever la posibilidad de imponer sanciones financieras
contra personas, grupos o entidades no estatales para prevenir y combatir el terrorismo (se han
dispuesto controles adicionales para localizar fondos usados para preparar o apoyar ataques
terroristas)

3. PRINCIPIOS DEL MERCADO FINANCIERO

Se puede distinguir una pluralidad de mercados financieros en función de distintos criterios:

1) En atención a la clase de contratación que en ellos se practican se distinguen:

- Mercados principales, primarios o de emisión

- Mercados complementarios:

- Mercados de servicios financieros

- Mercados secundarios de activos

- Mercados de derivados

2) En atención a las características de la financiación contratada los mercados principales o

primarios pueden ser objetos de distintas clasificaciones:

- Mercados de dineros y mercados de capitales:

- Mercados de dinero: se orientan a la captación de financiación a corto plazo, menos de

un año. Destacan los mercados monetarios: mercados en los que se opera al por
mayor, de gran liquidez (se negocia a muy corto plazo, semanas, días u horas) y bajo
riesgo debido a la elevada solvencia de los que participan en los mismos (ej: mercado
interbancario). Se integran en el mercado monetario determinadas operaciones sobre la
Deuda Pública o endeudamiento financiero de las Administraciones Públicas

- Mercados de capitales: financiación medio o largo plazo, más de un año

- Mercados intermediarios y mercados no intermediarios:

- Mercados intermediarios: aquellos que necesitan la interposición de un tercero que

capta, primero, los recursos que, después, cede (ej: mercado crediticio)

- Mercados no intermediarios: la contratación se realiza de forma directa entre oferentes

y demandantes finales de los recursos (ej: mercado de valores)

Función económica de la contratación y de los mercados financieros

La función básica que desarrolla el sistema financiera es la de suministrar recursos dinerarios a

aquellos sujetos, públicos o privados, que lo requieran para atender sus necesidades (personales
o empresariales), utilizando los que en un momento determinado, no necesitan otras entidades o
sujetos igualmente públicos o privados, lo que significa que el sistema financiero amílica la
capacidad del sistema económica para generar bienes y servicios, esto es, para satisfacer las
necesidades de sus integrantes.

Por otro lado el sistema financiero desarrolla otras 2 funciones:

1) En relación con el control de la inflación y la estabilidad de los precios; que se articula

mediante determinadas actuaciones de las autoridades monetarias en algunos mercados
financieros con el objetivo de inyectar o drenar liquidez. El aumento de liquidez se consigue
mediante la adquisición por el Banco Central de activos financieros de las entidades que
intervienen en estas operaciones de política monetaria. La reducción de la liquidez se
consigue mediante la transmisión de activos y su paso por parte del mercado. En la ejecución
de estas operaciones las autoridades monetarias actúan sin imperio y han de ajustarse a los
principios de economía abierta y libre competencia y a las reglas de funcionamiento de los
mercados en que lleven a efecto.

2) El papel que juega en el régimen general de pagos entre los diferentes operadores
económicos.

Regulación de los mercados financieros

La labor del ordenamiento jurídico consiste en crear mediante normas, ciertas condiciones
previas de seguridad y economía que reduzcan a límites aceptables los riesgos de los inversores
y los costes de las operaciones, de manera que, contando con ello el inversor, pueda
multiplicarse el número de operaciones realizadas y cumplirse así la función básica que se asigna
al sistema financiero.

- Las normas más importantes de esta regulación son aquellas que persiguen la difusión de
información (disclosure), de modo que los mercados sean suficientemente transparente

- Normas que atienden a la regulación de las relaciones que se conciertan entre las partes y
especialmente, a los aspectos técnicos del establecimiento y funcionamiento de los mercados
organizados

- Bloque normativo de carácter administrativo, referido a los entes públicos (Banco de España y
CNMV) encargados de supervisar y controlar el cumplimiento de las normas anteriores y la
actuación de las entidades financieras

Todas estas disposiciones tienen carácter imperativo; el Poder público reconoce el interés
general de la materia. El sistema financiero se constituye así en un sector regulado, en el que la
autonomía de la voluntad y la libertad de empresa encuentran, además de los límites generales,
otros derivados de su necesaria adecuación al interés general o público consistente en un
adecuado desenvolvimiento de la actividad y de los mercados financieros; una y otra se sujetan a
supervisión administrativa, ejercitándose en un marco organizado por normas imperativas y cuya
violación determina la existencia de infracciones y sanciones administrativas.

Fuentes de la regulación

A medida que las relaciones e intercambios económicos reales y financieros desbordan los
ámbitos estatales, se acentúa la tendencia hacia una regulación supraestatal, así ha ocurrido en
la Unión Europea, en la que al margen del hito fundamental de la unificación de divisas y la
política monetaria, no han dejado de alcanzarse otros, si bien menos llamativos pero de gran
importancia. Es el caso del principio de reconocimiento de entidades financieras sometidas a la
supervisión por parte de la autoridad competente del país de origen, que ha supuesto una
especia de “pasaporte comunitario” decisivo en el proceso de realización efectiva de la libertad
de establecimiento y de prestación de servicios. Además de aprobarse numerosas directivas de
armonización que han supuesto una notable aproximación de las legislaciones nacionales en la
materia.

Pero los mercados siguen teniendo una base estatal y es la legislación de este carácter la que
presenta una mayor importancia. Entre sus características:

- Aunque la competencia reguladora se asigne constitucionalmente de manera prioritaria al

Estado, no se excluye en el caso español la concurrencia competencia en diversas materias
con las CCAA

- Es frecuente el recurso a la potestad reglamentaria, para desarrollar en detalle los principios o

normas contenidos en leyes de rango general

- La existencia de reglas privadas que, especialmente en el caso de mercados organizados,

establecen los propios interesados, en materias como el funcionamiento operativo de los
mismo y que introducen una mayor flexibilidad en el conjunto regulador

Entes administrativos con competencia en la materia

1) Banco de España:

- Naturaleza y régimen jurídico: El Banco de España se configura como una entidad de

Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que
para el desarrollo de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, actúa con autonomía
de la Administración del Estado, desempeñando su función administrativa con arreglo al
régimen jurídico de las AAPP y quedando sometido al ordenamiento jurídico privado en sus
demás actuaciones.

Tiene una doble condición institucional; por un lado es un ente integrado en el Tratado de la
Unión Europea y a los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales, debiendo
ajustarse a las orientaciones e instrucciones del Banco Central Europeo.

- Funciones: En su condición de miembro del SEBC, le corresponde la ejecución en España,

con autonomía respecto a cualquier otro organismo, de las orientaciones e instrucciones de
política monetaria dimanantes del Banco Central Europeo. En desarrollo de su otra vertiente
institucional, el Banco de España ha de apoyar la política económica general del Gobierno
español y promover el buen funcionamiento y estabilidad del sistema financiero,
desarrollando entre otras, las labores de: servicio de tesorería pública, de deuda pública
(facilita la emisión, armonización y, en general, la gestión de la deuda. No podrá suscribir
deuda pública), dirección y control de los sistemas generales de pagos nacionales
(funciones de depositario voluntario de reservas y excedentes, y de prestamista de las
entidades de crédito, justificando su apelativo como Banco de Bancos); y control y
supervisión de mercados y entidades, sobre todo de crédito.

Para el adecuado ejercicio de las anteriores funciones, no sólo ostenta potestades ejecutivas,
sino también potestades normativas reglamentarias, pudiendo dictar circulares, monetarias u
ordinarias.

2) CNMV (Comisión Nacional del Mercado de Valores):

- Naturaleza y régimen jurídico: Es un ente de Derecho público, con personalidad jurídica propia
y plena capacidad pública y privada. Como el Banco de España, en el ejercicio de sus
funciones, la Comisión actuará de conformidad con el régimen jurídico de las AAPP, mientras
que en sus adquisiciones patrimoniales y contratación está sujeta sin excepciones a las
normas de Derecho privado.

- Funciones: Supervisión y control de los mercados de valores, debiendo velar por su

transparencia, la correcta formación de los precios y la protección de los inversores. A tal fin,
goza de amplias competencias: concesión o tramitación de las autorizaciones requeridas para
el desarrollo de determinadas actividades o para la realización de actos sujetos a previo control
administrativo, funciones de transparencia en los mercados (llevar diferentes registros públicos
de documentos que deben someterse a la Comisión, así como publicas las informaciones que
puedan afectar a determinados valores y su precio); y supervisión, inspección y sanción de las
personas y entidades numeradas en la Ley, organismos rectores de los mercados secundarios
oficiales o no, empresas de servicios de inversión y emisión de valores, entre otras.

La CNMV también podrá dictar, para el desarrollo y ejecución de normas generales, circulares.