Cultivo y Tráfico - Lectura

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LOS DELITOS DE CULTIVO
Y TRÁFICO DE DROGAS:
OFENSIVIDAD Y DOLO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Valencia de la Universidad Carlos III de Madrid
Ana Cañizares Laso Francisco Muñoz Conde
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Málaga de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Catedrática de Derecho Constitucional e
Instituto Tecnológico Autónomo de México Internacional en la Universidad de
Colonia (Alemania)
José Ramón Cossío Díaz Miembro de la Comisión de Venecia
Ministro en retiro de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación y miembro de Héctor Olasolo Alonso
El Colegio Nacional Catedrático de Derecho Internacional de la
Universidad del Rosario (Colombia) y
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente del Instituto Ibero-Americano de
Juez de la Corte Interamericana de Derechos
La Haya (Holanda)
Humanos. Investigador del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM Luciano Parejo Alfonso
Owen Fiss Catedrático de Derecho Administrativo de la
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de Universidad Carlos III de Madrid
la Universidad de Yale (EEUU) Consuelo Ramón Chornet
José Antonio García-Cruces González Catedrática de Derecho Internacional
Catedrático de Derecho Mercantil Público y Relaciones Internacionales de la
de la UNED Universidad de Valencia
Luis López Guerra Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho Constitucional de la Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Universidad Carlos III de Madrid Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ángel M. López y López Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Civil de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Universidad de Sevilla Tribunal Supremo de España
Marta Lorente Sariñena Tomás S. Vives Antón

Catedrática de Historia del Derecho de la Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Valencia
Javier de Lucas Martín Ruth Zimmerling

Catedrático de Filosofía del Derecho y Catedrática de Ciencia Política de la
Filosofía Política de la Universidad de Valencia Universidad de Mainz (Alemania)
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LOS DELITOS DE CULTIVO
Y TRÁFICO DE DROGAS:
OFENSIVIDAD Y DOLO
CARLOS KÜNSEMÜLLER
NICOLÁS OXMAN
TATIANA VARGAS
tirant lo blanch
Valencia, 2022
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Director de la Colección:
JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC
Catedrático de Derecho Penal
Universitat de València
© Carlos Jünsemüller
Nicolás Oxman
Tatiana Vargas
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
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ÍNDICE
Presentación.................................................................................................... 9
ARTÍCULO 8º DE LA LEY 20.000................................................................ 11

Carlos Künsemüller Loebenfelder
1. Consideraciones generales introductorias........................................... 11
2. Consideraciones para el análisis técnico-penal................................... 12
3. Objeto jurídico de los ilícitos penales (vinculados al tráfico ilegal),
previstos en la Ley 20.000................................................................. 16
4. Algunas reflexiones, a la luz de la teoría del delito, sobre el tipo penal
objeto de análisis............................................................................... 19
4.1. Delito de peligro (¿abstracto o concreto?)................................ 19
4.2. Delito de peligro abstracto....................................................... 20
4.3. Ausencia de peligro concreto para la salud pública. ¿Impunidad
de la conducta tipificada en el art. 8º de la Ley 20.000?............ 22
a) Uso terapéutico de las sustancias (cannabis)...................... 25
b) Peligro abstracto y principio de culpabilidad..................... 26
c) El artículo 8º como delito de preparación.......................... 28
5. Conclusiones...................................................................................... 29
EL PROPÓSITO O DOLO DE TRAFICAR EN EL ARTÍCULO 3º DE LA

LEY 20.000..................................................................................................... 33
Nicolás Oxman
1. Los elementos subjetivos del tipo penal.............................................. 33
2. Contenido conceptual y prueba del elemento subjetivo «ánimo de trá-
fico»................................................................................................... 36
3. La presunción de tráfico y el control de constitucionalidad del dolo.. 41
4. Conclusiones...................................................................................... 45
EL PELIGRO COMO RESULTADO Y COMO OBJETO DE CONOCI-

MIENTO. UN PUENTE NECESARIO ENTRE IMPUTACIONES OBJETI-
VAS Y SUBJETIVAS COMPLEJAS................................................................. 49
Tatiana Vargas Pinto
1. Introducción de la relación................................................................ 49
2. La plantación y el consumo de drogas en la determinación de injusto
penal.................................................................................................. 51
3. Intención de traficar........................................................................... 55
4. Una conclusión sobre lazos entre resultado de peligro y dolo de peli-
gro..................................................................................................... 57
8 Índice
ÍNDICE DE SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA................................ 61

A) Cannabis (pureza).............................................................................. 61
B) Cannabis (uso terapéutico)................................................................ 61
C) Cannabis (autocultivo)....................................................................... 61
D) Intención o propósito de traficar........................................................ 61
E) Inferencia del peligro de difusión de la droga..................................... 62
F) Pureza de droga (cocaína).................................................................. 62
G) Sobre el dolo en general (inferencia).................................................. 62
PRESENTACIÓN
La esencia de la misión institucional de la Defensoría Penal Pública es

«proporcionar defensa penal de alta calidad, a todas las personas que ca-
rezcan de abogado por cualquier circunstancia». Para cumplir dicho man-
dato, es inherente la generación y promoción de conocimientos jurídicos.
En efecto, para fines internos, se requieren conocimientos destinados
al perfeccionamiento de los defensores penales públicos. Asimismo, para
fines externos, la Defensoría Penal Pública tiene la responsabilidad de
contribuir a la difusión de los derechos de la ciudadanía, y de aportar con
su perspectiva en el foro jurídico penal.
Parafraseando nuestros objetivos estratégicos, es menester «mejorar
continuamente la calidad del servicio brindado, a través de la especia-
lización de la prestación de defensa penal», y «fortalecer la difusión de
derechos y rol de la Defensoría Penal Pública a la comunidad, en el marco
del sistema de justicia criminal».
Por ello la Defensoría Penal Pública cuenta en su estructura organi-
zacional con el Departamento de Estudios y Proyectos, ubicado en la De-
fensoría Nacional, y Unidades de Estudios en cada Defensoría Regional.
Se trata de equipos que trabajan de forma coordinada, integrados por
profesionales del Derecho, Trabajo social, y Psicología. Sus principales
tareas son definir los lineamientos e implementar la formación y capacita-
ción de las y los defensores penales públicos de todo el país; y contribuir
con información y análisis al debate público relacionado con el ejercicio y
gestión de la defensa pública.
En ese contexto, la presente publicación es motivo de gran satisfac-
ción.
«Ofensividad y dolo en los delitos relativos al tráfico de drogas. Una
conversación». Por múltiples razones, constituye una obra de enorme va-
lor jurídico.
A modo de vislumbre y para no anticiparme a la obra, solamente se-
ñalaré tres razones.
En primer lugar, los autores son destacados académicos de Derecho
Penal. Don Carlos Kunsemüller, desde el foro judicial y universitario, se
ha alzado como uno de los penalistas más autorizados de nuestro medio.
Extendiendo su fama incluso más allá de nuestro país. Por su parte, don
Nicolás Oxman y doña Tatiana Vargas, son de aquellos aventajados, que
transitan por buen camino para recoger el testimonio, e iluminar entre los
nuevos autores de la doctrina penal chilena.
10 Cristián Cajas Silva
En segundo lugar, de forma muy acertada, la obra se ha configurado

como una conversación. En ella no hay una simple colección de opiniones
jurídicas, sino que deliberadamente se ha buscado la interacción.
El profesor Humberto Maturana nos enseñó que «el conversar es
constructor de realidades», y en esta obra el lector podrá disfrutar de un
buen ejemplo. En virtud de la conversación, el todo ha resultado más que
la simple suma de sus partes.
La tercera razón que le confiere a esta obra un importante valor jurí-
dico es la trascendencia del tema.
La ley 20.000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes, y la
aplicación que se hace de ella por nuestro sistema de justicia penal, cons-
tituyen asuntos de importancia creciente. Si el objetivo es controlar el trá-
fico ilícito, lamentablemente nuestro Estado no lo parece estar logrando.
Ello ciertamente no es una particularidad de Chile, sino un fenómeno de
carácter mundial, que requiere definiciones y acciones articuladas desde
distintos frentes.
Desde el ámbito jurídico, la función básica del Derecho es distinguir, y
en materia de drogas, lo elemental es la distinción normativa entre quienes
consumen y quienes trafican. Aquí la presente obra ofrece soluciones a ca-
sos concretos, pero estableciendo criterios firmes y de aplicación general.
Como es fácil advertir, aquello es de una relevancia central.
A pesar de su reconocido prestigio, los autores aceptaron la invitación
de la Defensoría Penal Pública, desde la extrema Región de Aysén, y por
ello les profesamos nuestra gratitud.
Sin embargo, esta obra es válida para todos los actores del sistema de
justicia penal. De modo que la mejor forma de agradecimiento, es ponerla
a disposición de toda la comunidad jurídico penal. Que sea antorcha del
conocimiento jurídico.
Si al menos ilumina a los abogados (as) que ejercen la defensa penal,
el inicio será prometedor… Sabido es que «Sin Defensa, no hay justicia».
Cristián Cajas Silva

Jefe de Estudios Regional
Defensoría Regional de Aysén
ARTÍCULO 8º DE LA LEY 20.000
Carlos Künsemüller Loebenfelder

Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad de Chile
Ex Ministro de la Excma. Corte Suprema
A petición de la Defensoría Penal Pública (Aysén) se procede a poner a

su disposición un informe en Derecho —informe técnico-jurídico— acer-
ca del sentido, alcance, limitaciones, distinciones y exclusiones que en el
campo interpretativo-penal y, de conformidad con la doctrina y jurispru-
dencia, nacionales y foráneas, es dable presentar con respecto a la conduc-
ta descrita en el art. 8º del cuerpo legal antes citado.
1. Consideraciones generales introductorias

1. El precepto mencionado reza: «El que careciendo de la debida au-
torización, siembre, plante, cultive o coseche especies vegetales del género
cannabis u otras productoras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas,
incurrirá en la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades
tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas a su
uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, caso en el cual
solo se aplicarán las sanciones de los artículos 50 y siguientes.
Según la gravedad del hecho y las circunstancias personales del res-
ponsable, la pena podrá rebajarse en un grado».
A su turno, el art. 50 de la citada ley, prescribe en su inciso primero,
que los que consumieren alguna de las drogas o sustancias estupefacien-
tes o sicotrópicas de que hace mención el artículo 1º en lugares públicos
o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines,
hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música;
o en establecimientos educacionales o de capacitación, serán sancionados
con las penas que se indican; las mismas penas se aplicarán a quienes
tengan o porten en tales lugares las drogas o sustancias antes indicadas
para su uso o consumo personal y exclusivo próximo en el tiempo; con
las mismas penas serán sancionados quienes consuman dichas drogas en
lugares o recintos privados, si se hubieren concertado para tal propósito.
De acuerdo con el inciso final, «se entenderá justificado el uso, consumo,
12 Carlos Künsemüller Loebenfelder
porte o tenencia de alguna de dichas sustancias para la atención de un

tratamiento médico».
2. En la especie, la defensa de los dos imputados esgrime que los actos
de sembrar y cosechar especies vegetales del género cannabis y su tenencia
posterior tuvieron como fin u objetivo exclusivo atender el tratamiento
médico de una persona ligada a ellos por vínculos de parentesco consan-
guíneo y de afinidad, paciente de una grave enfermedad terminal, que, a la
postre, culminó con el deceso de la enferma.
2. Consideraciones para el análisis técnico-penal

1. El Derecho penal tiene como finalidad la protección de bienes ju-
rídicos1. Sin la realización de un comportamiento antijurídico que por su
intrínseca gravedad requiera la conminación penal, y sin la presencia de
un objeto de protección que por su significación social exija la garantía
punitiva, el propio Derecho penal carecería de sentido como orden jurídi-
co de valor y como medio de control político-criminal. Por ello, destacar
el valor del bien jurídico en el Derecho Penal constituye tarea obvia, pero
en todo caso ineludible. El reconocimiento del concepto de bien jurídico
representa un presupuesto básico imprescindible para la justificación nor-
mativa del sistema penal2.
2. Como es sabido, el análisis de cualquier tipo penal pasa, necesaria-
mente, por la determinación del objeto jurídico de protección, esto es, del
bien jurídico tutelado por el precepto penal. Una de las funciones que la
doctrina asigna al objeto jurídico de protección en la interpretación teleo-
lógica y valorativa, es el importante papel de orientación sobre el sentido
y la finalidad protectora de los tipos, pudiendo quedar excluidas de la
tipicidad conductas que, aunque aparentemente encajen en el tenor literal
del tipo, realmente no lesionan ni ponen en peligro el correspondiente
bien jurídico3. El bien jurídico es la base reconocida de la estructura y de
la interpretación de los tipos. (es la autorizada opinión de Jescheck)4.
En la interpretación de un tipo penal —función exegética— el cono-
cimiento y determinación del bien jurídico que resguarda, es, sin duda,
1
Jescheck, H/Weigend, T. Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., Miguel Ol-
medo (trad.), Ed. Comares, Granada, 2002, p. 7.
2
Polaino Navarrete, M. El injusto típico en la teoría del delito, Ed. Mave, Corrientes,
2000, p. 319.
3
Luzón Peña, D. Derecho Penal. Parte General, 3ª ed., Ed. B de F, Buenos Aires-Monte-
video, 2016, p. 305.
4
Jescheck/Weigend, Tratado, p. 275.
Artículo 8º de la Ley 20.000 13
un criterio teleológico guía en la fijación del tenor de la ley y de sus lími-

tes, y para lo cual, además, habrán de ser considerados otros criterios de
interpretación, tales como el histórico o sistemático. El bien jurídico es
un núcleo, elemento central vivo del tipo penal en torno al cual giran, se
sustentan y se explican todos sus elementos objetivos y subjetivos5. Esta
función esencial deriva de que, según opinión hasta ahora dominante, la
misión del Derecho Penal es proteger, mediante la amenaza de la pena, los
bienes o valores —individuales o sociales— fundamentales para la pacífi-
ca convivencia, frente a las graves formas de agresión que constituyen los
delitos. En la ciencia del Derecho Penal son denominadas «bien jurídico»
las condiciones que han de ser aseguradas por el Derecho, del desarrollo
de la personalidad de los hombres en igualdad de derechos6.
En consecuencia, las normas de conducta jurídico-penales tienen que
servir para la protección de bienes jurídicos, sea individuales o de la ge-
neralidad7. Muy conocida es la definición de Welzel: «Bien jurídico es un
bien vital de la comunidad o del individuo, que por su significación social
es protegido jurídicamente». Continúa el autor, «Luego bien jurídico es
todo estado social deseable que el Estado quiere resguardar de lesiones»8.
La denominación de bienes jurídicos (Rechtsgüter) la reciben los bienes o
valores, individuales o comunitarios, consustanciales a la sociedad plura-
lista o liberal.
Hassemer, con su «concepto personal», define bien jurídico como un
interés humano necesitado de protección penal, considerando por tales
intereses aquellos bienes vitales imprescindibles para la vida en común
de los individuos, tales como la vida, la salud, la libertad o la propie-
dad9. Respecto de los bienes jurídicos colectivos, solo serán admisibles en
cuanto puedan funcionalizarse desde el individuo10. Según este eminente
penalista germano, una conminación penal —intromisión en la libertad
5
Náquira, J. Derecho Penal. Teoría del Delito, tomo I, Ed. McGraw-Hill, Santiago,
1998, p. 74.
6
Frister, H. Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., Marcelo A. Sancinetti (trad.), Ham-
murabi, 2009, p. 81.
7
Frister, Derecho Penal, p. 81.
8
Welzel, H. Derecho Penal Alemán, Parte General, 11ª ed., Juan Bustos y Sergio Yáñez
(trads.), Ed. Jurídica de Chile, 1970, p.15.
9
Hassemer, W/Neumann, U, «Vorbemerkungen zu § 1», Nomos Kommentar zum St-
GB, band 1, 3. Auflage, Nomos-Baden Baden, 2010, §1/255, pp. 71-168. Jescheck/
Weigend, Tratado, §1, III, p. 7.
10
Hassemer/Neumann, «Vorbemerkungen», §1/255.
general de actuación— se legitima en la medida que exista la amenaza de

lesión o la puesta en peligro de un bien jurídico11.
El concepto de bien jurídico se ha convertido desde hace tiempo en un
concepto esencial del Derecho Penal. Si bien hay algunos autores que nie-
gan, en mayor o menor medida, que la finalidad de este orden normativo
sea la de proteger bienes jurídicos, según la doctrina científica dominante,
la tarea del Derecho Penal consistiría en la protección de bienes jurídi-
cos, aunque han aparecido algunas grietas en esta teoría. Gimbernat, de
quien proviene esta cita, expresa: La teoría del bien jurídico, tanto desde
el punto de vista teórico de cuál podría ser la finalidad del Derecho penal,
como desde el práctico de política legislativa de cuáles son las conductas
que puede legítimamente prohibir un Código Penal, es, desde hace más de
un siglo, una de las cuestiones nucleares de esta rama del ordenamiento
jurídico12.
El bien jurídico constituye el objeto típico de protección de las normas
penales. Toda norma penal está destinada a proteger un concreto bien ju-
rídico y todo delito lesiona o pone en peligro el bien jurídico que la norma
infringida protege. Desde esta perspectiva, el concepto de bien jurídico se
convierte en un concepto esencial del Derecho Penal. Todo injusto típico,
que lesiona la norma penal, tiene como contenido material la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico protegido en el tipo legal13. Categórico
es Nino al afirmar que todo delito lesiona un bien jurídico… de modo que
no es concebible un delito que no lesione un bien jurídico protegido14.
En la década de 1970, Rudolphi expresó que el bien jurídico, a pesar de
que sus contornos no se encuentran aún perfectamente delimitados, se ha
asegurado desde hace tiempo un puesto firme en el arsenal conceptual del
Derecho Penal15.
Hace más de veinticinco años, Muñoz Conde, en su prólogo a la obra
de Hormazábal, Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho,
11
Hassemer, H. «¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?», en: La
Teoría del Bien Jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de
abalorios dogmático?, Hefendehl (coord.), Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 95 y
ss.
12
Gimbernat, E. «Presentación de la versión española», en: La Teoría del Bien Jurídico
¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático?,
Hefendehl (coord.), Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 11.
13
Künsemüller, C. El Derecho Penal Liberal. Los Principios Cardinales, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2018, p.159.
14
Nino, C. Consideraciones sobre la dogmática jurídica, UNAM, México, 1984, p. 56.
15
Rudolphi, H. «Los diferentes aspectos del concepto de bien jurídico», en: Nuevo Pen-
samiento Penal, año 4, N° 5-8, 1975, pp. 329-347.
inició la presentación señalando que en la ciencia del Derecho Penal rei-

na desde hace tiempo acuerdo en que el Derecho Penal debe limitarse a
la protección de bienes jurídicos16. El propio Hormazábal postula, como
corolario de su exhaustivo estudio, que un Derecho Penal de exclusiva
protección de bienes jurídicos, más que un planteamiento de política cri-
minal y, por tanto, sujeto a la discrecionalidad del poder, constituye una
exigencia en el Estado social y democrático de Derecho, que centra su
actividad y desarrollo en el hombre como fin. La política penal fundada
en la protección de bienes jurídicos constituye una realización material del
reconocimiento del hombre, titular de libertad y dignidad, como sujeto
participativo en los procesos sociales17.
Debiendo partir de la base que el Derecho Penal es un instrumento
acreditado para la ejecución del deber estatal de protección al servicio del
aseguramiento de la paz pública, denominamos bien jurídico a las condi-
ciones necesarias para la vida social en el marco de la Ley Fundamental y
por ello también necesarias para que los ciudadanos ocupen la posición
que constitucionalmente les corresponde —el Estado existe para el ciuda-
dano y no al revés— y disfruten de la libertad protegida por los derechos
fundamentales. La proclamación del Derecho Penal como un instrumento
al servicio de la protección de bienes jurídicos adquiere dignidad consti-
tucional18.
Después de advertir que el bien jurídico quizás no sea perfecto, pero no
tiene otra alternativa, Hefendehl anuncia que el bien jurídico se mantiene
y no está en su lecho de muerte, ni está cansado tal y como teme Roxin en
su Manual19. Debemos coincidir con Hefendehl sobre todo, si la tutela de
bienes jurídicos le otorga dignidad constitucional al ordenamiento penal.
El bien jurídico surge como un límite material claro a la actividad del
Estado20. Con mayores o menores matices —apuntan Politoff/Matus— la
doctrina penal admite mayoritariamente que en la base de la incrimina-
ción ha de existir una lesión o puesta en peligro de intereses sociales me-
16
Muñoz Conde, F. «Prólogo a la obra de Hernán Hormazábal», Bien jurídico y estado
social y democrático de Derecho, (El objeto protegido por la norma penal), 2ª ed., Ed.
Jurídica ConoSur, Santiago, 1992, p. I.
17
Hormazábal, H. Bien jurídico y estado social, p. 169.
18
Sternberg-Lieben, D. «Bien jurídico, proporcionalidad y libertad del legislador penal»,
en: ¿Fundamento de legitimación del Derecho Penal o juego de abalorios dogmático?,
Hefendehl (coord.), Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 105 y s.s.
19
Hefendehl, R. «El bien jurídico, imperfecto, pero sin alternativa», en: Estudios penales
en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I, García Valdés, et al. (coords.), Edisofer,
Madrid, 2008, pp. 389 y ss.
20
Bustos, J. Introducción al Derecho Penal, Ed. Jurídica ConoSur, Santiago,1989, p. 31
recedores de tutela, esto es, de bienes jurídicos21. Los actuales Estados de

Derecho constitucionales prohíben al legislador y al juez imponer pena
por una conducta que no afecte un bien jurídico, lo que se conoce como
principio de ofensividad22. Sin lesión o puesta en peligro de un bien jurí-
dico, el juicio de antijuridicidad es imposible o carece de sentido o base
jurídica23.
3. La jurisprudencia nacional, en particular la emanada de la Sala Pe-
nal de la Corte Suprema, ha acogido la tesis de que al lado de los tradi-
cionales principios de legalidad y de culpabilidad, el principio de lesividad
—nullum crimen sine injuria— viene a fortalecer un modelo de Derecho
Penal ajustado a los cánones del Estado constitucional de Derecho24, tesis
ésta, sustentada como fundante de numerosos fallos recaídos en procesos
por tráfico ilegal de estupefacientes, en los que el Máximo Tribunal se
ha ocupado de verificar la real antijuridicidad material de la conducta
incriminada. A través de una relevante cantidad de fallos, que comienzan
a dictarse a partir del año 2012, la Corte hizo suyo el pensamiento de
Hassemer, según el cual, la noción de bien jurídico en un Estado liberal
supone el reexamen, fundado metodológicamente, del daño efectivo que
se espera de un comportamiento incriminado y que es objeto de la in-
criminación25. En dichos pronunciamientos, el tribunal ha acogido como
criterio interpretativo que el bien protegido a través de la tipificación de
las conductas descritas y sancionadas en la Ley 20.000 lo constituye la
salud pública26.
3. Objeto jurídico de los ilícitos penales (vinculados al tráfico ile-

gal), previstos en la Ley 20.000
A) Cuando hablamos de los ilícitos penales vinculados con el tráfico
ilegal de estupefacientes, estamos comprendiendo no solo las conductas
técnicamente constitutivas de tráfico (inducir, promover o facilitar el uso
21
Politoff, S/ Matus, J. «Objeto Jurídico y Objeto Material en los delitos de tráfico ilícito
de estupefacientes», en: Tratamiento Penal del Tráfico Ilícito de Estupefacientes. Estu-
dios de Dogmática y Jurisprudencia, Ed. Jurídica ConoSur, Santiago, 1998, p. 5.
22
Zaffaroni, E. «Apuntes sobre el bien jurídico, fusiones y (con) fusiones», en: Temas
Actuales en la Dogmática Penal, Universidad del Sinu-Ibáñez, Bogotá, 2013, p. 33.
23
STS español, 08.02.1983, citada por Politoff/Matus, «Objeto Jurídico», p. 5.
24
Fernández, G. Bien jurídico y sistema del delito, B de F, Buenos Aires-Montevideo,
2004, p. 3.
25
Künsemüller, El Derecho Penal Liberal, p. 165.
26
Al respecto, las sentencias citadas en Künsemüller, El Derecho Penal Liberal, pp. 166-
167.
o consumo), y descritas en los actuales arts. 1º, 2º, 3º, 4º y 7º de la Ley

20.000, sino también los comportamientos ajenos a ese concepto, pero
probablemente vinculados, en el nivel del iter criminis, al tráfico propia-
mente tal —¿actos preparatorios?— como p. ej. las acciones penadas en
el art. 8º de la citada ley.
B) Si el bien jurídico tutelado por la Ley 20.000 es la salud pública
—la salud física y mental de aquel sector de la colectividad que pueda
verse afectado por el efecto nocivo de las sustancias prohibidas—27, bien
jurídico supraindividual, que comprende la salud de los miembros de la
comunidad28, esta objetividad jurídica debe pertenecer, al menos, para
explicar su tipificación en el plano político criminal, a todos los ilícitos
penales allí establecidos.
En consecuencia, la figura delictiva prevista en el art. 8º de la Ley
20.000 también persigue, como fin justificativo del tipo y, por ende, de la
prevención general, tutelar o proteger la salud pública, siendo tarea del
intérprete determinar si el comportamiento descrito entraña o no en un
caso concreto, una lesión de dicho bien jurídico.
C) Especial importancia cobra en la tarea interpretativa, que también
puede corresponder efectuar a un «no juez», la relevancia del bien jurídico
protegido, elemento esencial en la función exegética, según se expresó an-
teriormente. La interpretación de la ley penal —y con ella su conocimien-
to— sin la directriz que le da la noción del bien jurídico, es simplemente
imposible29.
Como ha quedado dicho, con el debido respaldo dogmático, el prin-
cipio de lesividad o dañosidad social se halla indisolublemente ligado al
de protección de bienes jurídicos. La Sala Penal de la Corte Suprema, al
argumentar sobre un recurso de nulidad dirigido contra una sentencia
condenatoria por el delito previsto en el art. 8o. de la Ley 20.000, ha dicho
que «El principio de lesividad —que localiza la esencia del hecho punible
en ese efecto primordial de la conducta típica, de necesaria lesión al bien
jurídico— se alza así como uno de los limitativos del ius puniendi del
Estado y obliga —también en el ámbito del enjuiciamiento— a establecer
la real dañosidad social de la conducta incriminada, sobre todo, cuando
este factor ha sido específicamente considerado para la tipificación y pe-
27
Politoff/ Matus, «Objeto Jurídico» p.14; SCS 11.11.2015, Rol N° 15920-2015.
28
Marcazzolo, X. «Comentario a sentencia CS», Revista de Ciencias Penales, Sexta Épo-
ca, Vol. XLII, N.º. 3, 2015, pp. 325-348.
29
Maurach, R/Gössel, K/Zipf, H. Derecho Penal. Parte General, tomo I, 7ª ed. Bofill
(trad.), Astrea, Buenos Aires, 1994-1995, p. 339.
nalización de determinados hechos ilícitos, como lo hace el artículo 8º en

relación al artículo 50 de la Ley 20.000»30.
En su comentario a este fallo, la profesora Marcazzolo, reconoce que
«el principio de lesividad en materia penal es fundamento del ius puniendi
del Estado, erigiéndose al mismo tiempo como una garantía para los des-
tinatarios de la norma penal en atención a que la punibilidad de la con-
ducta dependerá de la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico
tutelado». La discrepancia de la comentarista respecto del fallo reside,
esencialmente, en el carácter de delito de peligro abstracto que atribuye
a los delitos de tráfico de drogas y en la ampliación incorrecta que, a su
juicio, efectúa la Corte, del contenido del consumo personal exclusivo y
próximo en el tiempo, incluyendo casos de consumo colectivo31. En este
mismo fallo y en otros pronunciados por la Corte, recaídos en supuestos
de hecho similares, se afirma que el daño social que el legislador tuvo en
vista al crear los tipos legales de tráfico de estupefacientes no consiste en
la autolesión, expresión de la autonomía de la voluntad de individuos
singulares dispuestos a exponer su salud y su libertad a riesgos, sino en la
posibilidad real que, de ese uso determinado, pudiera seguirse la difusión
incontrolable de sustancias que pongan en peligro la salud y la libertad
de los demás…32.
La medida del peligro para los bienes jurídicos protegidos por la Ley
20.000, salud pública y libertad de los individuos afectados, se encuentra
en la posibilidad de la difusión incontrolable de las sustancias prohibidas,
ya que de ese modo tales sustancias son puestas ilícitamente a disposición
de los consumidores finales33. Si bien algunos autores niegan o contro-
vierten el carácter de bien jurídico tutelado de la salud pública34, tales
opiniones no forman mayoría y, en todo caso, no han sido acogidas por
la jurisprudencia.
En consecuencia, el tipo penal del art. 8º de la Ley del Ramo, responde
a la necesidad de proteger el bien jurídico colectivo denominado salud
pública, que resulta agredido (lesión o peligro) mediante las conductas
incriminadas, salvo en los casos de destinación de las sustancias a los fines
30
SCS, 04.06.2015, Rol N° 4949-2015 (acoge el recurso y absuelve en la sentencia de
reemplazo a la acusada)
31
Marcazzolo, X. «Comentario», pp. 325-348.
32
SCS, 11.11.2015, Rol N° 15920-2015; SCS, 04.04, 2016, Rol N° 14863-2016.
33
Politoff, S/Matus, J/Ramírez, M. Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial,
2ª ed., Editorial. Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 574.
34
Bullemore, V./MacKinnon, J. Curso de Derecho Penal. Parte Especial, tomo III, Edicio-
nes Jurídicas Santiago, Santiago, 2018, p. 283.
autorizados que se indican, en cuyo caso está ausente la lesividad-antiju-

ridicidad material, ya que se trata de casos de autolesión —autodetermi-
nación sobre los riesgos a la propia salud35— situados en el ámbito de la
libertad personal e impunidad correlativa; no hay víctima cuyos bienes o
intereses han sido vulnerados36, no hay daño social.
4. Algunas reflexiones, a la luz de la teoría del delito, sobre el tipo

penal objeto de análisis
4.1. Delito de peligro (¿abstracto o concreto?)
A través de los delitos de peligro —caracterizados como «una necesi-
dad de nuestro tiempo»— se quiere adelantar la protección e intervención
del Derecho Penal al estadio de creación de una posibilidad de daños de
bienes jurídicos de especial importancia, peligro que a su vez se asienta en
una prognosis basada en la experiencia y que dependiendo de la gravedad
del riesgo que esa experiencia enseñe, se estructuran con una cercanía más
o menos próxima a la gravedad del efecto37.
Los delitos de peligro abstracto representan una expresión del Dere-
cho Penal expansivo y respecto de ellos, Lackner expresó en 1967, que se
habían extendido como una mancha de aceite, convirtiéndose en el hijo
predilecto del legislador38. En 1991, Herzog los calificó de hijastros de la
dogmática penal39.
Estos delitos se caracterizan por no requerir la puesta en peligro efec-
tiva del bien jurídico protegido, se consuman con la conducta abstracta-
mente definida o generalmente peligrosa descrita en el tipo. El peligro es
el mero motivo por el cual se criminalizó, la ratio de la creación del delito,
no el resultado típico del mismo40. Facilitan enormemente la utilización
35
Politoff/Matus, «Objeto Jurídico», p. 3.
36
Hassemer, H. Fundamentos del Derecho Penal, Ed. Bosch, Barcelona,1984, pp. 37-38.
37
Quintero Olivares, G. Adónde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las leyes penales
y los penalistas españoles, Cuadernos Civitas, Madrid, 2004, p. 169.
38
Lackner, K. Das konkrete Gefährdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht, Walter de Gru-
yter Verlag, Berlín, 1967, p. 1 y ss.
39
Herzog, F. Gesselschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinvorsorge: Studien
zur Vorvelegung des Strafrechtsschutzes in den Gefährdungsbereich, R. v. Decker Ver-
lag, Heidelberg, 1991, p. 45.
40
Hassemer, H. «Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno», en: ADPCP, tomo XLV,
fasc. I, enero-abril, 1992, p. 242.
del Derecho Penal y su capacidad expansiva, los delitos de peligro concre-

to o de lesión parecen anticuados41.
La Corte Suprema, en varios fallos citados en este escrito, ha hecho
suya —en un acierto dogmático, a nuestro juicio— la autorizada opinión
de Roxin, en el sentido que la peligrosidad típica es en estos delitos el
motivo para su penalización, ya que la evitación de concretos peligros y
lesiones es solo el motivo del legislador y no un elemento del tipo42. Ya
mediante una importante cantidad de sentencias, el Máximo Tribunal ha-
bía resuelto que el delito de tráfico ilícito de estupefacientes es un delito de
peligro concreto43, cualidad que en las discusiones jurisdiccionales sobre
el tipo penal del art. 8º, habría quedado ratificada y, por tanto, denegada
la pertenencia a los delitos de peligro abstracto44.
La Corte ha dejado en claro que el tráfico ilícito de drogas no es un
delito de peligro abstracto, conclusión que, obviamente, si es aplicable a
las hipótesis de tráfico propiamente tal, en que la conducta típica está muy
cercana a la lesión del bien jurídico protegido (peligro concreto), debe
serlo también a los casos de especial lejanía de la acción típica con respec-
to a la incolumidad de la salud pública, como ocurre con las conductas
descritas en el art. 8º, calificadas por algunos autores como actos prepara-
torios de tráfico, en que no hay siquiera un inicio de agresión —art. 7º del
Código Penal— al objeto jurídico de protección.
4.2. Delito de peligro abstracto

Aun cuando la reiterada jurisprudencia del Máximo Tribunal rechaza
el carácter de delito de peligro abstracto del ilícito penal que interesa (art.
8º), la existencia de alguna opinión académica en contrario45, aconseja
profundizar algo en el tema, a fin de reforzar la tesis judicial.
La doctrina ha sido extremadamente crítica con los delitos de peligro
abstracto, estimando que mediante estas figuras delictivas se está casti-
gando una mera desobediencia, simplemente una conducta antinormativa
cuya peligrosidad se presume iure et de iure46.
41
Hassemer, H. «Rasgos y crisis», p. 242.
42
SCS, 04.06.2015; 11.11.2015; 04.04.2016.
43
SCS 25.07.2012 hasta 20.07.2017, citadas en Künsemüller, El Derecho Penal Liberal,
pp.166-167.
44
SCS, 04.06.2015; 11.11.2015; 04.04.2016.
45
Marcazzolo, X. «Comentario», pp. 325-348.
46
Bustos, J/Hormazábal, H. Lecciones de Derecho Penal. Parte General, vol. II, Ed.
Trotta, Madrid, 1999, p. 109.
Hace ya varias décadas, Politoff y Bustos, en un excelente artículo

sobre los delitos de peligro, publicado en la RCP, 1969, que pese a los
años transcurridos conserva plena vigencia, expresaron con respecto a
los delitos de peligro abstracto, que en ellos se contiene una presunción
de la existencia del peligro, que por lo mismo priva a la noción de peligro
de toda función en la estructura del tipo, la vinculación —remota— con
la idea de peligro estaría solamente en el porqué de la tipificación. Si el
fundamento de la punibilidad de los delitos de peligro es el peligro, no se
pueden castigar delitos de peligro sin peligro. La presunción utilizada en
la ley recae sobre la base misma sobre la que se estructura el delito, es de-
cir, el injusto se está pues construyendo un delito a partir de un concepto
vacío, de una mera idealidad. Si el delito es, ante todo, un hecho dañoso
o peligroso social, ninguna interpretación puede prescindir de verificar la
presencia del peligro y una presunción de derecho, además de no encon-
trar una clara fundamentación en el derecho positivo, es un rodeo para
conducir a la incriminación de la mera desobediencia47. Mera argumenta
en esta misma línea, que sería completamente irracional que se dictaran
condenas en casos en que el bien jurídico no ha corrido peligro, puesto
que la función del Derecho Penal es precisamente la de proteger los bienes
jurídicos y no el castigo de la mera desobediencia48.
Cabe recordar que la Constitución Política —art. 19 nro. 3— prohíbe
presumir de derecho la responsabilidad penal, de manera que el derecho
positivo aporta un argumento de máxima jerarquía normativa para deses-
timar —por contravenir esa prohibición— los delitos de peligro abstracto.
Binding, a comienzos del S. XX, fue pionero al advertir que en los
delitos de peligro abstracto o presunto existe una presunción de Derecho
de la peligrosidad del comportamiento. De manera que gran cantidad de
hechos no delictivos terminarían incluidos en el ámbito de lo delictivo49.
En la época contemporánea, Kaufmann señala que se imponen con estos
delitos penas elevadas, aunque en la situación concreta el peligro —que
representa solo el motivo no nombrado del legislador— esté completa-
mente descartado. El peligro es presumido en contra del reo, a este no le
47
Bustos, J/Politoff, S. «Los delitos de peligro», Separata de la Revista de Ciencias Pena-
les, tomo XXVII, N° 1, 1968, pp. 35-48.
48
Mera, J. Derechos Humanos en el Derecho Penal Chileno, Ed. Jurídica ConoSur, San-
tiago, 1998, pp. 118-119.
49
Binding, K. Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig-Frankfurt, 1922, vol. I (reim-
presión), Aalen, Hamburg, 1991, pp. 376-384
sirve de nada probar que su comportamiento no es peligroso50. La peli-

grosidad se presume aquí irrefutablemente51.
Hace ya muchos años, el profesor Etcheberry expresó en su conocida
y habitualmente citada Parte General, que en estas figuras de peligro abs-
tracto la ley presume, por la existencia de ciertas circunstancias, que de
ellas deriva un peligro para determinados bienes jurídicos, sin que sirva
para eliminar la pena el hecho de que se compruebe que en determinados
casos no se ha producido peligro alguno52.
En nuestra doctrina penal se pronuncian en contra de los delitos de
peligro abstracto, además de Bustos/Politoff y Etcheberry, Cury53, Garri-
do54, Mera55, Náquira56, Politoff, Matus, Ramírez57, Ortiz/Arévalo58, sien-
do su argumento central la anticipación de la tutela penal y la inaceptable
presunción de derecho del peligro para el bien jurídico y la consiguiente
vulneración de principios cardinales del Derecho Penal Liberal59.
Nos parece que dada la solidez dogmática de la tesis jurisprudencial
—reiterada— en el ámbito concreto que nos interesa y la abrumadora ma-
yoría doctrinaria ya citada, no resulta útil hacer referencia, en esta sede, a
las opiniones de los autores que defienden los delitos de peligro abstracto.
4.3. Ausencia de peligro concreto para la salud pública. ¿Impuni-

dad de la conducta tipificada en el art. 8º de la Ley 20.000?
Según apuntan autores que han profundizado en este tópico, los suje-
tos activos son personas que no se dedican al tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes propiamente tal, «pareciendo referirse a los campesinos
y agricultores que, por diversas razones, se dedican al cultivo de tales
50
Kaufmann, A. «Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit», JZ 1963, pp.
426-433. Kaufmann, A. Das Schuldprinzip, 2ª edic., Carl Winter.Heidelberg, 1976.
51
Ostendorf, H. «Grundzüge des konkreten Gefährdungsdelikt», JuS, 1982, p. 429.
52
Etcheberry, A. Derecho Penal. Parte General, tomo I, Ed. Jurídica de Chile, Santiago,
p. 227.
53
Cury, E. Derecho Penal. Parte General, tomo I, 11ª ed., Ediciones Universidad Católica
de Chile, Santiago, 2010, p. 574.
54
Garrido, M. Derecho Penal. Parte General, tomo II, 3ª ed. Ed. Jurídica de Chile, San-
tiago, 2003, p. 253.
55
Mera, J. Derechos Humanos, pp. 117 y ss.
56
Náquira, J. Derecho Penal Chileno. Parte General, tomo II, Thomson Reuters, Santia-
go, 2017, pp. 87-88.
57
Politoff/Matus/Ramírez, Lecciones, pp. 213-214.
58
Ortiz, L./Arévalo, L. Las Consecuencias Jurídicas del Delito, Ed. Jurídica de Chile,
Santiago, 2013, p. 8.
59
Künsemüller, El Derecho Penal Liberal, p. 58 y ss.
sustancias, sin participar en la red de comercialización o elaboración de

estas»60.
Como no se trata de un delito de peligro abstracto, el riesgo para el
objeto jurídico de protección debe acreditarse de manera incontestable,
dentro de los parámetros procesales de convicción establecidos por el De-
recho Penal adjetivo.
La ley entiende que tal peligro no existe cuando el sujeto activo justi-
fica que las especies vegetales del género cannabis u otras productoras de
sustancias estupefacientes o sicotrópicas, están destinadas a su uso o con-
sumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, caso en el cual solo se
aplicarán las sanciones de los arts. 50 y siguientes, que dicen relación con
consumo y con porte o tenencia sin fines (dolo) de tráfico. «El cultivo para
el uso personal no se sanciona a este título, por no afectar el bien jurídico
protegido, esto es, por no crear un peligro de difusión descontrolada»61.
Está ausente la lesividad social de la conducta, exigida por el principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos, limitativo del ius puniendi
estatal.
De acuerdo con el art. 50, «se entenderá justificado el uso, consumo,
porte o tenencia de alguna de dichas sustancias para la atención de un
tratamiento médico». «Justificado», esto es, amparado por una norma
permisiva (causal de justificación), que, por oponerse a la norma prohi-
bitiva, determina la ausencia de antijuridicidad del comportamiento. A
este respecto, en cuanto a los fines terapéuticos de las acciones legalmente
descritas, se puntualiza por algunos especialistas que el texto del artículo
50, si bien adiciona una norma de justificación, se trata en verdad de un
caso de atipicidad, expresamente consagrado en la ley62.
Los fallos de la Excma. Corte Suprema, ya invocados y que abordan
la interpretación del tipo penal de cultivo de sustancias productoras, han
coincidido en negar el carácter de delito de peligro abstracto al tráfico ilí-
cito de drogas debiendo verificarse «si el hecho cuya tipicidad se examina
tuvo al menos la posibilidad de significar, en la realidad, un riesgo para el
objeto jurídico tutelado, puesto que el bien jurídico constituye el primer
momento justificativo de la injerencia penal en la libertad de las personas
cuya función de garantía limita el poder punitivo del Estado, de modo
60
Matus, J. «Dogmática de los delitos relativos al tráfico de estupefacientes», Anexo de
la Gaceta Jurídica, Nros. 228 y 229, 1999, p. 84.
61
Matus. J/Ramírez, M. Manual de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2021, p. 480.
62
Bullemore, V./MacKinnon, J. Curso de Derecho Penal. Parte Especial, tomo III, 4ª ed.,
Ediciones Jurídicas Santiago, Santiago, 2018, pp. 296-297.
que el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente

aquellas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos» (con cita de
Cobo del Rosal/Vives Antón, consid. Quinto, SCS 04.06.2015; consid.
Octavo, SCS 11.11.2015; consid. Sexto, SCS 04.04. 2016).
Tal como explica Matus, en estos supuestos, «los autores no partici-
pan en la red de elaboración o comercialización de las sustancias», «no se
dedican al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes propiamente tal»63;
por ende, su conducta está muy distante del daño o peligro concreto para
la salud pública. Puede hablarse de «una criminalización en el ámbito
previo a la puesta en peligro concreto o lesión de un bien jurídico»64, con
lo que sin duda quedaría en entredicho —y enfrentado al riesgo de vulne-
ración— el principio básico de lesividad.
Tratándose del delito de tráfico ilícito de estupefacientes —art. 4º. Ley
20.000— la Sala Penal sostuvo, al menos, entre los años 2012 y 201765
que se trata de un delito de peligro concreto; «…el legislador requiere que
el peligro de afectación a la salud exista, en cuanto riesgo concreto para
ese bien jurídico»; «… tratándose de un delito de peligro… se requiere la
concurrencia de una acción con real aptitud para ocasionar el daño que
el ordenamiento jurídico intenta evitar, pues de lo contrario la conducta
descrita en el tipo penal es meramente presumida como peligrosa, despo-
jando de legitimidad al poder sancionador del Estado». Ahora bien, si la
conducta ilícita más cercana a la lesión o daño del respectivo bien jurídico
es calificada como delito de peligro concreto, una lógica argumentativa
elemental obliga a concluir que igual caracterización ha de otorgarse al
comportamiento más distante de la órbita de contacto lesivo con el objeto
jurídico de tutela; de lo contrario, resultaría que los actos que algunos
denominan «preparatorios del tráfico ilegal de estupefacientes»66, es de-
cir, anteriores a la tentativa, requerirían menos exigencias de lesividad
—bastaría un peligro abstracto, presumido legalmente— que las acciones
de mayor ofensividad social (peligro concreto para la salud de todos los
individuos, es decir, de la comunidad entera) y acreedoras a las sanciones
más graves.
A nuestro entender, la figura del art. 8º, debe calificarse de peligro
concreto, tanto en el entorno de la jurisprudencias tantas veces citada,
como en la perspectiva de la dominante opinión doctrinaria de rechazo
63
Matus, «Dogmática», p. 79.
64
Sánchez García de Paz, M. El Moderno Derecho Penal y la Anticipación de la Tutela
Penal, U. de Valladolid, Valladolid, 1999, pp. 12, 39-41.
65
Künsemüller, El Derecho Penal Liberal, pp. 166-167.
66
Matus, «Dogmática», p.79
a los delitos de peligro abstracto o presunto, frontalmente incompatibles

con el principio de ofensividad social, recogido en la conocida reflexión
de Hassemer: «La acción humana solo puede ser apreciada como injusto
punible en un caso concreto si lesiona un bien jurídico que la ley ha que-
rido proteger»67.
a) Uso terapéutico de las sustancias (cannabis)

Un sector de la doctrina sitúa la donación con fines altruistas y hu-
manitarios en el mismo nivel de impunidad que el del uso terapéutico
de cannabis, pues se trata de la entrega de una sustancia estupefaciente a
una persona determinada con un fin curativo y ausencia del propósito de
distribución incontrolada.
La impunidad en los casos de donación de droga con fines altruistas y
humanitarios se fundamenta en la concepción del delito de tráfico de dro-
gas no como un delito de peligro abstracto puro, sino como un delito que
requiere que la acción se susceptible de ser considerada, según un juicio de
pronóstico, como peligrosa para la salud pública y que se dé la posibilidad
de un resultado de peligro para dicho bien jurídico. Desde esta perspectiva
se afirma que el peligro para el bien jurídico queda descartado, porque la
facilitación de la droga no está dirigida a un grupo indeterminado y fun-
gible de personas, sino a una determinada, a cuya rehabilitación se quiere
ayudar, excluyendo expresamente que llegue a ser destinada a terceros68.
El uso terapéutico del cannabis no realiza difusión de tal sustancia más
allá del destinatario concreto para el que está indicada médicamente. La
conducta no supone favorecer, promover o facilitar el consumo de drogas
a terceros indeterminados. Es evidente que, en tales casos, el bien jurídico
protegido, la salud pública, no está puesto en peligro, ya que la droga no
está destinada a un grupo indeterminados de individuos69. El TS español
ha establecido algunas condiciones para descartar la posibilidad la asimi-
lación al tráfico ilícito: ausencia de difusión de la droga a terceros; que no
exista contraprestación alguna como consecuencia de la facilitación; que
sea para un consumo más o menos inminente; persecución de una finali-
dad únicamente altruista y humanitaria. (STS 20.07.1998, cit. en Muñoz/
Soto) No cabe duda de que tales requisitos concurren en el cultivo-tenen-
67
Hassemer, Fundamentos, p. 37.
68
Muñoz, J/Soto, S. «El uso terapéutico del cannabis y la creación de establecimientos
para su adquisición y consumo», Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª Época,
Nro. 7 (2001), pp. 49-94.
69
Muñoz/Soto. «El uso terapéutico», p. 74.
cia y entrega de cannabis con fines medicinales o terapéuticos, más aún,

si se acredita que la grave enfermedad padecida por la destinataria de la
droga —y para cuya atención se la cultivaba exclusivamente— le causó la
muerte, como en el caso concreto que interesa. De acuerdo con el art. 8º,
se excluye la tipicidad si la sustancia está destina al uso personal exclusivo
y próximo en el tiempo. La ausencia de peligro para la salud pública que
la ley presume en este caso también concurre, sin duda, en los supuestos
de uso terapéutico, que persiguen un fin humanitario e indiscutiblemente
personal y muy próximo en el tiempo, con exclusión de toda posibilidad
de difusión incontrolada de la sustancia.
b) Peligro abstracto y principio de culpabilidad

La resistencia dogmática frente a los delitos de peligro abstracto se
fundamenta, además, en la vulneración que representan del principio de
culpabilidad: Nulla poena sine culpa.
Es evidente que la presunción de derecho del peligro para el bien jurí-
dico protegido que sirve de basamento al delito de peligro abstracto con-
tradice la prohibición constitucional de las presunciones iuris et de iure en
materia penal y, como señalan Politoff, Matus y Ramírez, la admisibilidad
de la prueba sobre la posibilidad del peligro permitiría impugnar la culpa-
bilidad del autor; al no admitirse tal prueba, la culpabilidad es presumida
iuris et de iure70. Rodríguez Montañés, académica española, apunta al res-
pecto: «se dice que los delitos de peligro abstracto no respetan el principio
de culpabilidad, en la medida que se imputa un peligro general o presunto
no constatado en el caso concreto»71. La profesora chilena Vargas señala
que la mayoría de las críticas a estas infracciones se reconducen a la vul-
neración del principio de culpabilidad, en cuanto se pretende extender la
responsabilidad penal más allá de la culpabilidad del agente. Esta misma
autora radica la vulneración de este principio cardinal, en la circunstancia
de que se imputa un peligro general o presunto no constatado en el caso
concreto72.
El TS español ha declarado, en sentencia que coincide con la crítica de
Bacigalupo73, que los delitos de peligro abstracto son difícilmente com-
70
Politoff/Matus/Ramírez, Lecciones, pp. 213-214.
71
Rodríguez Montañés, T. Delitos de peligro. Dolo e imprudencia, Colección Autores de
Derecho Penal, Rubinzan-Culzoni, Buenos Aires, 2004, pp. 292-296.
72
Vargas, T. Delitos de Peligro Abstracto y Resultado. Determinación de la incertidum-
bre penalmente relevante, Thomson-Aranzadi, Madrid, 2007, p. 324.
73
Bacigalupo, por Muñoz/Soto, «El uso terapéutico», pp. 49-94.
patibles con el principio de culpabilidad, pues la creación de un peligro

meramente ficto solo puede dar lugar a una culpabilidad ficticia. (STS,
22.02.1993).
En su excelente artículo de 1969, Bustos y Politoff advirtieron que en
el delito de peligro abstracto la presunción utilizada por la ley recae sobre
la base misma sobre la que se estructura el delito, es decir, el injusto… y
una presunción de derecho, además de no encontrar una clara fundamen-
tación en el derecho positivo, es un rodeo para conducir a la incrimina-
ción de la mera desobediencia74.
Recordemos que Kaufmann denunció «que el peligro es presumido en
contra del reo, a este no le sirve de nada probar que su comportamiento
no es peligroso»75.
Como contraria a las normas constitucionales que exigen como pre-
supuesto de la imposición de la pena estatal la prueba de la afectación de
bienes jurídicos de terceras personas, caracteriza Vitale a la creación de
los delitos de peligro abstracto, en los que se presume, sin admitir prueba
en contrario, que afectan un bien jurídico ajeno (aunque en verdad ello
no ocurra)76.
Vargas acusa, además, la infracción de importantes principios proce-
sales, como la presunción de inocencia y el in dubio pro reo77.
En sentencia de 29.05.1993, el TS ha sostenido que no cualquiera
acción que cumpla objetivamente la acción legal se entiende ya per se
peligrosa… pues el tipo de presunción vulneraría el esencial derecho cons-
titucional a la presunción de inocencia.
Ningún penalista puede dejar de tener presente que el principio de cul-
pabilidad cuenta entre los postulados fundamentales de la doctrina penal
clásica —surgida al amparo del Derecho Penal Liberal— que, más allá
de las discrepancias doctrinales, es considerado como uno de los puntos
cardinales que orientan y dirigen al Derecho Penal, fundado en el recono-
cimiento de la dignidad humana y del individuo como un ser libre, aún
con todas las limitaciones fácticas que esta libertad pueda experimentar78.
74
Bustos/Politoff, «Los delitos de peligro», pp. 35-48.
75
Kaufmann, «Unrecht», pp. 426-433
76
Vitale, G. «Estado constitucional de Derecho y Derecho Penal», en: Teorías Actuales
en el Derecho Penal, 75º aniversario del Código Penal argentino, Ad-Hoc, Buenos
Aires, 1998, pp. 92-93.
77
Vargas, Delitos de Peligro, p. 262.
78
Etcheberry, A. «Prólogo a la obra de Künsemüller», Culpabilidad y Pena 1ª ed. Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, pp. 10-15.
Una culpabilidad ficticia (STS, 22.02.1993), utilizada para penalizar, vul-

nera gravemente y hace ilusorio el postulado nulla poena sine culpa.
c) El artículo 8º como delito de preparación

En relación con la tesis que ve en la figura del art. 8º., una penaliza-
ción de actos preparatorios para el tráfico o un delito de preparación cabe
expresar lo siguiente:
Etcheberry señala que el concepto de actos preparatorios supone, de
todos modos, ya formado el propósito de delinquir, o sea, son actos en-
caminados también a producir o al menos a facilitar el resultado79. Por
tanto, en el caso que nos interesa, las personas que plantaron/cultivaron
las plantas, deberían haber realizado esta conducta con el propósito ya
formado de contribuir al tráfico ilícito de estupefacientes, es decir, con
dolo de coadyuvar a la realización del ciclo de la droga, pero, según au-
torizadas opiniones, los autores de los hechos descritos en el art. 8º, no
participan en la red de comercialización o elaboración de las sustancias80.
En consecuencia, la calificación de actos preparatorios del tráfico ilícito
queda sin fundamento, tanto por razones objetivas, como subjetivas.
Algún autor ha sostenido que la sanción de los actos de cultivo de
especies del género cannabis no radica en la afirmación de un peligro
de difusión incontrolada, «sino en entender que se trata de un delito de
preparación que implica que el reproche se funda en que quien cultiva
genera un estado de cosas nuevo, la existencia de las especies del género
cannabis aptas para producir drogas, y que ese nuevo estado de cosas en
el mundo puede ser utilizado tanto por quien lo produce como por terce-
ros a fin de realizar una conducta de puesta a disposición de las plantas o
sus derivados a terceros»81. Sin perjuicio que esta concepción parece atri-
buirle a la conducta en comento el carácter de un delito de sospecha, con
grave infracción del principio cardinal de culpabilidad, cabe destacar que
el comentarista le otorga sentido —acepta— la restricción interpretativa
de la sentencia, «en cuanto a la verificación en concreto de que existen
elementos de juicio que permitan afirmar que ese nuevo estado de cosas
está objetivamente destinado a producir efectos en terceros». En otras
palabras, debe existir prueba de que la cannabis plantada y cosechada
está destinada a contribuir a alguna de las conductas de tráfico ilícito que
79
Etcheberry, Derecho Penal. Parte General, p. 43.
80
Matus, «Dogmática», p. 84.
81
Medina, G. «Comentario a sentencia CS», Revista de Ciencias Penales, Sexta Época,
Vol. XLIII, N° 1 (2016), pp. 253-270.
han de desarrollarse posteriormente, a «crear un nuevo estado de cosas

en el mundo». La ausencia de tal prueba ha de impedir la punibilidad del
comportamiento descrito, que, sin ligazón con un posterior tráfico ilícito,
carece de antijuridicidad material, ya que la significativa distancia de una
lesión a la salud pública transforma el comportamiento en uno inepto
para ofender el bien jurídico tutelado.
El Ministerio Público sostiene que el total de cannabis era utilizado,
en el caso de autos, «para el tráfico de drogas», aserto que, tratándose de
un delito que no es de peligro abstracto, deberá acreditar fehacientemente
en el proceso.
Si bien la Corte Suprema, en reciente fallo de 05.11.2021, mantuvo la
condena por el delito previsto en el art. 8º de la Ley 20.000, el argumen-
to principal para desechar la alegación de consumo próximo y personal,
radicó en la gran cantidad de droga incautada, «190 plantas de cannabis
sativa y más de 15 kilos de marihuana a granel», de manera que, a nuestro
entender, este veredicto, dados sus considerandos —referidos a lo cuan-
titativo— no resta mérito a lo aseverado precedentemente, que, por lo
demás, gira primordialmente en torno a la destinación de las sustancias a
finalidades curativas o terapéuticas.
5. Conclusiones
A juicio de quien suscribe, procede concluir lo siguiente, con el mérito
del soporte doctrinario y jurisprudencial de que se ha dado cuenta prece-
dentemente:
A) El delito del art. 8º de la Ley 20.000 no debe ser calificado como de
peligro abstracto y, en consecuencia, el riesgo para la salud pública
deberá ser acreditado por quien acusa.
B) La Corte Suprema ha declarado, en reiterados fallos citados en
este documento, que «no se dará la tipicidad del delito de tráfico
de drogas en aquellos casos en los que el peligro que caracteriza la
acción de este delito quede totalmente excluido porque falta la po-
sibilidad del resultado del peligro», criterio plenamente aplicable
a la figura penal del art. 8º. de la ley 20.000, ligada directamente
al tráfico ilícito de estupefacientes y, por ende, al bien jurídico sa-
lud pública, cuya lesión se trata de evitar. Ambos delitos atentan,
según la normativa citada, al mismo objeto jurídico de protección,
la salud de la comunidad. Por ende, el análisis del tipo penal del
art. 8º, deberá, necesariamente, hacerse —como el de cualquier
delito— desde la perspectiva del bien jurídico protegido, análisis

que conduce a la conclusión expresada en este documento.
C) Del acervo informativo disponible, surge que en el caso descrito, la
cannabis fue plantada, cosechada y utilizada únicamente con fines
medicinales, esto es, terapéuticos, para atender un tratamiento mé-
dico, no culminado con éxito para la paciente, y con total ausencia
del propósito de creación de un peligro incontrolado para la salud
pública, concurriendo, por ende —a todo evento— y más allá de
discrepancias sistemáticas, la justificación de que habla el art. 50
de la Ley 20.000, que excluye, incluso, la punibilidad a título de
falta.
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EL PROPÓSITO O DOLO DE TRAFICAR EN
EL ARTÍCULO 3º DE LA LEY 20.000
Nicolás Oxman
Profesor de Derecho Penal
Universidad San Sebastián
Para uso de la Defensoría Penal Pública (Aysén) se me pide informar

en Derecho sobre la naturaleza, función y contenido del elemento subje-
tivo del tipo de tráfico de drogas, teniendo en consideración la doctrina y
jurisprudencia que se ha ocupado sobre el punto. La petición se enmarca
en el contexto de entregar un punto de vista complementario al informe
del Prof. Künsemüller referido a la antijuridicidad material del delito de
cultivo. Y, aunque me referiré al problema del tipo subjetivo en el delito
de tráfico de drogas, los asuntos que aquí se abordan, constituyen la con-
trapartida de la alegación de falta de peligro y de la ausencia de indicio de
un cultivo destinado al tráfico o microtráfico.
He dividido el informe en los siguientes puntos: primero (I), aspectos
generales de los elementos subjetivos del tipo penal; segundo (II), conte-
nido conceptual y prueba del elemento subjetivo «ánimo de tráfico» en el
delito de tráfico de drogas; tercero (III), la presunción de tráfico de drogas
y el control de constitucionalidad de los elementos del dolo; y, cuarto (IV),
unas conclusiones a modo de resumen general.
1. Los elementos subjetivos del tipo penal

A Hegler1 se le debe la introducción en la ciencia penal de los elemen-
tos subjetivos que acompañan a la realización de la acción descrita en el
tipo. El Profesor de Tubinga sostuvo —siguiendo la tesis de la doble valo-
ración de las normas de Beling— una concepción clásica de la teoría del
delito que diferenciaba lo objetivo-antinormativo (norma de valoración)
y lo subjetivo-culpabilidad (norma de determinación); y, en concordan-
cia con tal punto de partida, afirmó que el injusto debía ser concebido
objetivamente, incluso en aquellos casos en que la lesividad social del
comportamiento (antijuridicidad material) dependía en algunos delitos de
elementos subjetivos adicionales a los que llamó como elementos del tipo
1
Hegler, A. “Die Merkmale des Verbrechens”. Zeitschrift für die gesamte Strafre-
chtswissenschaft, vol. 36; 1 (1915), pp. 19-44.
34 Nicolás Oxman
de tendencia interna que caracterizan a una categoría de delitos que deben

ser llamados delitos de intención2. En estos delitos, conforme explicaba
Mezger3 solo puede afirmarse la lesividad social y, con ello, la antijuri-
dicidad si la acción del autor es acompañada de un ánimo o finalidad
adicional de realización de un propósito específico; o bien, de una ulterior
actividad que va más allá de la realización del tipo, la cual no requiere
realizarse, pero sí manifestarse como parte de la ejecución de la acción y
que al juez le corresponde constatar para afirmar la presencia de un injus-
to punible, valiéndose para ello de una simple inferencia del conocimiento
de carácter cognitivo, esto es, de acuerdo a las máximas de la experiencia
y a los conocimientos que esta proporciona.
Puede apreciarse como en la teoría clásica del delito los elementos
subjetivos del tipo formaban parte de un injusto concebido de modo ob-
jetivo y, por ende, no tenían relación con la culpabilidad donde se situaba
al dolo4. En contraste con esta tesis, desde la moderna concepción finalista
de la teoría del delito, el dolo se sitúa en la tipicidad, la cual se divide
en dos: un tipo objetivo (elementos objetivos y normativos del tipo) y
un tipo subjetivo (dolo e imprudencia). La razón de la reubicación del
dolo se debe, principalmente, al argumento de Welzel5 sobre la tentativa,
conforme al cual el propósito acompaña la realización de la acción desde
que existe un principio de ejecución, por ende, el dolo debe situarse en la
tipicidad porque de otra forma no podría afirmarse una tentativa dolosa
y punible de realización de un injusto. Y, en consecuencia, los elementos
subjetivos que acompañan la realización de la acción o elementos de ten-
dencia interna forman parte del dolo. Así, por ejemplo, únicamente puede
haber hurto si el autor tiene ánimo de apropiación o en el alzamiento de
bienes solo hay delito si la conducta se realiza con el objeto de perjudicar
a los acreedores. En estos tipos penales, la especial intención del autor
acompaña al dolo y debe pertenecer al injusto6. Si el dolo está ausente
porque no puede inferirse de la acción, entonces, el hecho no es punible
2
Hegler, Die Merkmale, p. 28.
3
Mezger, E. Tratado de Derecho Penal. T. I, traducción de Rodríguez Muñoz. Ed. Re-
vista de Derecho Privado, Madrid (1935), pp. 319 y 320.
4
Mezger, Tratado, pp. 287 y ss.
5
La última defensa de su tesis con especial revisión de las críticas: Welzel, H. Vom
Bleibenden und vom Vergänglichen in der Strafrechtswissenschat. N. G. Elwert Verlag,
Marburg, 1964, pp. 8 y ss.
6
«La actitud o posición subjetiva desde la cual el autor ejecuta la acción, determina
frecuentemente en gran medida el significado ético-social específico de la acción».
Welzel, H. Derecho Penal Alemán. Parte General, traducción de Bustos Ramírez y
Yáñez Pérez. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1970, p. 113.
El propósito o dolo de traficar en el artículo 3º de la Ley 20.000 35
por ausencia de tipicidad. La inferencia sobre estos elementos que acom-

pañan el dolo depende del conocimiento del autor de las circunstancias
de hecho; debe recaer sobre la idoneidad de los medios empleados para
la realización de la acción, sobre la capacidad de estos para realizar el re-
sultado y conseguir el ulterior propósito del autor, conforme a la realidad
social y su contexto, lo que le otorga significado y sentido a la conducta7.
Desde entonces la ciencia penal alemana sitúa los ánimos, propósitos
e intenciones o finalidades de realización de un resultado ulterior como
elementos subjetivos del tipo distintos del dolo8; lo mismo ocurre en la
dogmática española9. En todos estos sistemas jurídicos, al igual que en
el nuestro, se reconoce que: «quien toma una cosa mueble sin ánimo de
apropiación ilícita no comete hurto o robo; quien sin la intención de en-
riquecimiento ilícito engaña a otro para que disponga de una cosa no
comete estafa; quien falsifica un documento sin querer engañar no comete
falsedad documental»10. La doctrina chilena se muestra de acuerdo con la
existencia de los delitos de intención y las consecuencias apuntadas (Poli-
toff11, Matus y Ramírez12, Náquira13, Etcheberry14, Garrido15, Cousiño16,
Hernández17). Y, por cierto, la jurisprudencia de la Excelentísima Corte
7
Welzel, Vom Bleibenden, p. 9 (ver nota 17).
8
Asunto que «apenas o casi no se discute». Roxin. C./Greco, L, Strafrecht Allgemeiner
Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre. 5 Auflage, C. H. Beck.
2020, pp. 409 y ss.
9
Al respecto, Díez Ripollés, J. Los elementos subjetivos del delito. Bases metodológicas.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, pp. 297 y ss. Luzón Peña, D. Lecciones de Derecho
Penal. Parte General. 3ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 223. Mir Puig,
S. Fundamentos de Derecho Penal y Teoría del Delito. Editorial B d F. Montevideo-
Buenos Aires, 2019, pp. 109 y ss. Cobo del Rosal, M./Vives Antón, T. Derecho Penal.
Parte General. 5ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 397 y ss.
10
Roxin/Greco, L. Strafrecht, p. 409.
11
Sin compartir los postulados de la concepción finalista, pero sí las consecuencias que
son idénticas. Politoff, S. Los elementos subjetivos del tipo legal. 2ª edición. Editorial
B d F. Montevideo-Buenos Aires, 2008, pp. 47 y ss.
12
Matus, J./Ramírez, M. Manual de Derecho Penal Chileno. Parte General. 2ª edición.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 287.
13
Náquira, J. Derecho Penal Chileno. Parte General, Tomo I. 2ª edición. Thomson Reu-
ters, Santiago, 2015, p. 236.
14
Etcheberry, A. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. 3ª edición. Editorial Jurídica de
Chile, 1997, p. 221.
15
Garrido, M. Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile, 2007,
p. 84.
16
Cousiño, L. Derecho Penal Chileno. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile, 1975, p. 601.
17
Hernández, H. «Comentario al artículo 1º del Código Penal». Código Penal Comen-
tado, Libro Primero (art. 1º a 105) Doctrina y Jurisprudencia. Couso y Hernández
(directores), AbeledoPerrot-UDP, Santiago, 2011, p. 87.
36 Nicolás Oxman
Suprema ha afirmado, en abundantes sentencias que, en relación con el

delitos contra la salud pública, se requiere la acreditación no solo de los
elementos objetivos descritos en el tipo de tráfico de drogas, sino que se
precisa la prueba de un elemento subjetivo adicional, en la medida que no
es suficiente con la prueba de la cantidad significativa de droga, sino que
se exige la acreditación del ánimo o intención de traficar, ya que la lesión a
la salud pública debe verificarse al menos una posibilidad real de significar
un riesgo al bien jurídico tutelado18.
2. Contenido conceptual y prueba del elemento subjetivo «ánimo

de tráfico»
El delito de tráfico de drogas, previsto y sancionado en el artículo 3º
de la Ley 20.000, es un tipo penal que exige, en su modalidad más básica
de acción, esto es, la posesión, de un elemento subjetivo adicional al dolo
que supone la mera tenencia de una cosa mueble ajena (drogas o sustan-
cias estupefacientes) con ánimo de señorío; es necesario, que junto con la
posesión de la droga el autor actúe con una tendencia interna intensifica-
da en relación con esa tenencia de droga, debe obrar con el ánimo o la
motivación de traficar y poner en riesgo el bien jurídico protegido salud
pública, porque se trata de un tipo penal donde la tendencia o ánimo
adicional al dolo integra y complementa el contenido de la prohibición19
en relación con el bien jurídico20. En otros términos, aunque exista el
dolo de posesión y se acredite que se trata de una cantidad significativa
de droga, en el caso contrario de no acreditarse el ánimo o propósito de
traficar con dicha droga, falta el elemento subjetivo adicional y la conduc-
ta sería impune. Esto se debe a que esta clase de tipos penales exigen una
forma particularmente intensa de dolo, denominado dolo intencional o
dolo de primer grado. La intención (Absich/dolus directus I) consiste en la
voluntad dirigida al resultado típico como objetivo concreto de la acción
del autor. Se afirma que no es necesaria una coincidencia absoluta entre
resultado y objetivo final, en la medida que es suficiente con una voluntad
que tenga en miras ese resultado al menos a corto plazo, en la búsqueda
de otros objetivos generales. Es decir, se satisface con la búsqueda del
resultado como propósito intermedio. En esta clase de dolo el elemento
18
Recientemente, por ejemplo, la Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha
02.08.2021, Rol Nº 30.252-2021.
19
Náquira, Derecho Penal, p. 235.
20
Roxin/Greco, Strafrecht, p. 410.
volitivo domina con elevadas exigencias, en la imputatio facti, de prueba

del elemento intelectual21.
En virtud de tales requerimientos dogmáticos, el delito de tráfico de
drogas no puede ser concebido como un tipo meramente formal, esto es,
como un delito que se satisface por la mera comprobación de la posesión
de droga no autorizada en una cantidad relevante, porque el tipo penal
precisa de un especial elemento subjetivo adicional para poder afirmar
la presencia de un injusto que, aunque no previsto expresamente en la
norma, deviene de la compresión sistemática de las infracciones que se
contemplan en la Ley 20.000 como infracciones o tipos penales que exi-
gen un peligro para la salud pública y un compromiso personal del autor
con la lesión a dicho bien.
En efecto, no solo a propósito del delito de tráfico de drogas (artículo
3º) sino que también en relación con el microtráfico (artículo 4º) y el culti-
vo (artículo 8º), se ha sostenido que el criterio diferenciador entre la atipi-
cidad del comportamiento o su reconducción a otras figuras penales como
la falta de consumo (artículo 50º), depende de la acreditación en el caso
concreto de los elementos descritos en cada uno de los tipos penales y de
la prueba del ánimo de traficar. Así, la punibilidad del delito de cultivo no
autorizado requiere, junto con la prueba de este hecho, de la acreditación
del ánimo de difundir sin control, especies vegetales del género cannabis u
otras productoras de drogas22. En consecuencia, la circunstancia de poseer
grandes cantidades de cannabis y pertenecer a una organización que se de-
dica al cultivo con fines rituales o terapéuticos permite afirmar la ausencia
del elemento subjetivo del tipo adicional al dolo, toda vez que el cultivo
y consumo generalizado por un grupo de personas cerrado, en tales con-
textos, no tendría por objeto poner la droga a disposición de terceros,
ni favorecer con ello una difusión incontrolada de la sustancia ilícita23.
El argumento debe ser complementado, con la exigencia de una efectiva
lesión a la salud pública y no una mera prueba de los elementos descripti-
vos del tipo objetivo con antecedentes de autolesión, como señala el Prof.
Künsemüller y una parte considerable de la correcta jurisprudencia de la
sala penal al sostener que es exigible no solo que los individuos pongan
en peligro su salud y libertad «sino en la posibilidad real que, de ese uso
21
22
Así, la Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 04.06.2015, Rol Nº
4.949-2015.
23
Véase, el considerando sexto de la Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de
fecha 04.06.2015, Rol Nº 4.949-2015.
38 Nicolás Oxman
determinado, pudiera seguirse la difusión incontrolable de sustancias que

pongan en peligro la salud y la libertad de los demás»24.
De ahí, entonces, que la valoración de la concurrencia del elemento
subjetivo de tendencia interna sea, en el caso del delito de tráfico de dro-
gas, una cuestión de valoración social que depende de las circunstancias
concretas del hecho25, las que deben ser acreditadas en el juicio; no puede
presumirse que el porte o posesión de la droga en todos los casos consti-
tuya per se un delito consumado de tráfico de drogas26, porque se exige,
para la efectiva puesta en peligro del bien jurídico, que exista un ánimo de
traficar por parte del acusado o alguna acción objetiva tendiente a poner
en circulación la droga a terceras personas.
Lo mismo ocurre en el delito de microtáfico (artículo 4º) en relación
con la falta de consumo (artículo 50º) o la ausencia de tipicidad alterna-
tiva por estar destinada la posesión de droga al consumo personal, ex-
clusivo y próximo en el tiempo. Para diferenciar los comportamientos
la Excelentísima Corte Suprema recurre al ánimo de tráfico27, el cual se
desprende una serie de circunstancias como el hecho de mantener la droga
oculta a terceros, dosificada, la presencia de dinero en efectivo, la existen-
cia de elementos destinados a favorecer su comercialización mediante la
mezcla con otras sustancias a fin de aumentar su volumen y posibilitar el
aumento de las ganancias. Por ello, no es suficiente con la acreditación de
la mera posesión, ya que se requiere —tanto para el microtráfico como
para el tráfico— de la prueba de antecedentes objetivos que permitan afir-
mar que la droga se posee con el propósito de vender, suministrar, inducir,
promover o facilitar el consumo de terceros que es el contenido del dolo
de traficar, el cual debe manifestarse en un pesaje mayor de la droga, junto
a la exigencia de antecedentes que den cuenta a la posibilidad masificar
la distribución o la clara presencia de la peligrosidad de difusión y no
destinación de la droga al consumo personal, como ocurre en el caso de la
posesión de marihuana prensada, guardada en contenedores, cuyo hallaz-
go se produce al interior de un vehículo en la vía pública28.
24
Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 06.07.2016, Rol Nº 27.790-
2016.
25
26
Véase, la Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 23.11.2016, Rol Nº
76296-2016.
27
Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 15.12.2020, Rol N° 129295-
2020.
28
Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 18.10.2016, Rol N° 59.013-
2016.
Implícitamente, la jurisprudencia reconoce que esos indicios sobre los

cuales se construye la inferencia del propósito de traficar se fundamentan
en la realidad social y el significado que se le otorga en dicho ámbito
a los comportamientos, al entrelazar «lo subjetivo» de los tipos pena-
les relativos al tráfico de drogas con los elementos que pertenecen a la
prueba de la antijuridicidad material del comportamiento, en específico,
esto se materializa en la forma en que se argumenta sobre la exigencia
de la necesidad de acreditación de un peligro concreto a partir de una
serie de indicios que demuestren objetivamente la posibilidad de difusión
incontrolada de la droga poseída a terceros29; exigiéndose un «peligro
concreto». En otros términos, nuestra jurisprudencia enlaza la inferencia
del propósito de traficar con la prueba o acreditación de la antijuridicidad
material del delito, entendida como lesión o puesta en peligro concreta al
bien jurídico, cuestión que debe manifestarse en la pureza de la droga y
en otros elementos o circunstancias que rodean la realización del hecho,
entre las que se mencionan, por ejemplo, la forma en que se guardaba la
droga, su cantidad, disposición y diversidad30.
En otra oportunidad, he indicado que en realidad lo que se construye
jurisprudencialmente es un tipo penal de peligro abstracto y resultado, en
la medida que junto con la acción de posesión de droga, siembra, cultivo
o cosecha u otra hipótesis alternativa —cualquiera que sea su cantidad—,
se pide un resultado de peligro, esto es, la comprobación de antecedentes
suficientes que permitan aseverar, en cada caso concreto y conforme a
la experiencia, la existencia de una posibilidad inmediata de que dicha
posesión o cultivo este orientada a la difusión de los productos de dicha
planta a terceros31.
29
En tal sentido, ha afirmado que para la configuración del tipo penal es necesaria, junto
con la acreditación de la conducta de «poseer, transportar o llevar consigo», que se
pueda inferir que tales acciones se realizaron con el «ánimo o intención de traficar»;
de otro modo, expresa el voto de minoría, no puede evidenciarse el propósito de le-
sionar el bien jurídico salud pública y se estaría presumiendo un comportamiento, lo
que escapa de los márgenes permitidos por el sistema acusatorio y las exigencias con-
templadas en el artículo 340 del Código Procesal Penal. Sentencia de la Excelentísima
Corte Suprema de 15 de diciembre de 2020. Rol N° 129.295-2020, considerando 5º.
30
Excelentísima Corte Suprema, sentencias de 14 de abril de 2015, Rol N° 3.421-2015,
sentencia de 20 de julio de 2015, Rol N° 7.222-2015, sentencia de 21 de diciembre de
2015, Rol N° 24.793-2015, sentencia de 26 de octubre de 2016, Rol N° 65.323-2016.
Sentencia de 18 de marzo de 2019, Rol N° 2.493-2019, sentencia de 12 de noviembre
de 2019, Rol N° 25.735-2019.
31
Oxman, N. «Bien jurídico y estructura de imputación del delito de microtráfico de
drogas». Revista Jurídica del Ministerio Público, N° 69 (2017), pp. 67-85.
40 Nicolás Oxman
Lo anterior se debe, tal como ha puesto de manifiesto la concepción

significativa, a la circunstancia que en estos delitos de tendencia interna
es el elemento subjetivo lo que determina el injusto del hecho, es decir,
la potencialidad lesiva para el bien jurídico depende de la presencia o
exteriorización de estos elementos anímicos32. En otros términos, la veri-
ficación de su existencia queda incorporada a la valoración de la acción
típica, son parte de esta, en la medida que son expresiones de un proce-
so interior exteriorizado a través de conductas o comportamientos a los
cuales se les atribuye el sentido o dirección de intencionalidad lesiva. En
otros términos, la valoración de la presencia de estos elementos subjetivos
que acompañan a la acción y la convierten en una acción típica se lleva
a cabo con arreglo a la averiguación de las competencias personales del
autor del hecho y las características públicas de su acción. Se trata de la
adscripción de sentido a momentos concretos de la acción conforme a las
normas sociales y a la experiencia del juzgador; no es la averiguación de
las creencias o voliciones mentales de imposible acreditación.
Ahora bien, el argumento de la necesidad de un ánimo de traficar apa-
rece como elemento diferenciador y una forma específica de dolo en los
casos en que se pretende excluir la aplicación del tipo de microtáfico de
drogas del artículo 4º alegando el «consumo personal exclusivo y próxi-
mo en el tiempo»33. Algo similar ha ocurrido en España, donde el Tribunal
Supremo ha recurrido a la creación de una serie de criterios de valoración
social para determinar la tipicidad del delito de tráfico de drogas y excluir
la alegación de la posesión dirigida al propio consumo, la cual se estima
atípica34; diferenciándola, de la posesión que tiene por objeto promover,
favorecer o facilitar el consumo de terceros. Los citados criterios se tradu-
cen una serie de indicios de carácter objetivo, tales como: la cantidad de
droga poseída; el grado de pureza; las manipulaciones efectuadas sobre
la misma; la tenencia de importantes cantidades de dinero de procedencia
desconocida o en billetes pequeños o monedas; los útiles o instrumentos
intervenidos junto con la droga; el lugar en el que ha sido encontrada y,
32
Martínez-Buján, C. Los elementos subjetivos de la antijuridicidad. Un estudio a la luz
de la concepción significativa (y del Código Penal Español). Tirant lo Blanch, 2021,
pp. 263 y ss.
33
En particular, la Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de 02 de agosto de
2021, Rol N° 30.252-2021, considerando 4º.
34
Lo mismo ocurre en Chile, Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema de 02 de
agosto de 2021, Rol N° 30.252-2021, considerando 5º.
especialmente, si se encontraba oculta; la actitud del poseedor frente a la

policía y si es drogodependiente o, al menos, consumidor35 y 36.
3. La presunción de tráfico y el control de constitucionalidad del

dolo
En resumen: la exigencia jurisprudencial de indicios que den cuenta
del propósito de traficar, se manifiesta en el requerimiento de la acredita-
ción material de una serie de comportamientos o situaciones como: la po-
sibilidad que la droga pueda ser puesta a disposición de terceros, el peligro
de difusión incontrolada de la sustancia, la necesidad de acreditación de
la potencialidad lesiva para el bien jurídico salud pública de la droga, el
requerimiento de acreditación de su pureza, la cantidad de droga poseída
unida a conductas que evidencien la presencia de los medios necesarios
para ejecutar el tráfico de droga. Todo ello supone, la superación de la
comprensión del delito de tráfico de drogas como un delito de sospecha
para cuya consumación solo sería exigible la prueba del estatus antiju-
rídico formal de posesión como indicio que acompaña a la presunción
contenida en el artículo 3º de la Ley 20.000, porque, en el fondo, ni la
acción o la omisión son suficientes para justificar la existencia de los de-
litos de posesión, ya que en realidad es un estado que, para no lesionar el
principio de culpabilidad, requiere que esa posesión se realice con dolo y
no con imprudencia (que en estos delitos solo se contempla, bajo la forma
de negligencia inexcusable, en el tipo de desvío de precursores) 37.
Entonces, para cumplir con las exigencias derivadas del principio de
culpabilidad, no sería suficiente con la prueba de los elementos que sirven
de base a la presunción según la cual: «se entenderá que trafican los que,
sin contar con la autorización competente, importen, exporten, transpor-
35
SSTS de 30 de abril de 2008; 27 de diciembre de 2007, 9 de diciembre de 2015; 14 de
marzo de 2017.
36
Debiendo concurrir al menos dos de estos indicios de manera cumulativa. STS 07
de enero de 2020. Con amplias referencias, Fakhouri Gómez, Y./Correa Flórez, C.
«Delitos contra la salud pública». Memento Penal, Editorial Lefebvre, Madrid, 2021,
número marginal 15121 y ss.
37
Schoeder, F. «La posesión como hecho punible». Revista de Derecho Penal y Crimino-
logía, Universidad Nacional de Educación a Distancia, N° 14 (2004), p. 169. También,
en otro lugar, he explicado que la circunstancia de poseer objetos peligrosos per se no
significa que de dicha situación pueda colegirse la prueba del dolo de cometer el de-
lito. Oxman, N. «Aspectos político-criminales y criminológicos de la criminalización
de la posesión de pornografía infantil en Estados Unidos de Norteamérica». Política
Criminal, Vol. 6, Nº 12 (2011), p. 268.
42 Nicolás Oxman
ten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o

porten tales sustancias o materias primas», porque esta presunción solo
es iure et tantum y debe ser interpretada con las limitaciones derivadas
del resguardo a las garantías constitucionales derivadas del debido pro-
ceso, en especial, la presunción de inocencia, el principio de culpabili-
dad por el hecho y el derecho a la tutela judicial efectiva que exige una
fundamentación lógica y racional de las sentencias judiciales. Por ende,
la prueba de los indicios que sirven para imputar o adscribir un com-
portamiento a título de dolo está también sujeta a estrictos controles
de constitucionalidad sobre la forma en que se infiere la presencia de
sus elementos. En las líneas que siguen me haré cargo de la necesaria
superación de los delitos de sospecha y el control de constitucionalidad
sobre la inferencia de los elementos del dolo, teniendo en cuenta la forma
como ambos asuntos se entrelazan en el delito de tráfico de drogas para
la construcción de interpretaciones que de lege data se manifiesten como
conformes con los límites al ius puniendi en un Estado constitucional y
democrático de Derecho.
En cuanto a los delitos de sospecha, puede decirse que el conformarse
con la prueba de la posesión de la droga sin la acreditación de indicios
objetivos que den cuenta del propósito de traficar, entraña el peligro de
lesionar el debido proceso en su manifestación del derecho a la presunción
de inocencia, toda vez que la exclusión de la alegación de la posesión para
fines de consumo personal en el delito de tráfico de drogas, limitándola,
como suele hacerlo la jurisprudencia al delito de microtráfico, bajo el ar-
gumento de que se ha previsto solo ahí de un modo expreso por el legis-
lador (artículo 4º), supone sancionar un estado de cosas o una situación
que se presume culpable y no una acción u omisión concreta cometida con
dolo o imprudencia. Tal como señala Gorriz Royo el derecho constitucio-
nal a la presunción de inocencia no queda delimitado solo con la dimen-
sión procesal sino también requiere de una dimensión sustantiva donde
se presenta como un límite al ejercicio del poder de establecer delitos por
parte del legislador, toda vez que la pena supone una limitación del dere-
cho a la libertad que solo puede ser justificada en un Estado democrático
de Derecho si aquello que se sanciona es un comportamiento entendido
como una acción u omisión concreta y no un estado de cosas o una situa-
ción que se presume. En consecuencia, la presunción de inocencia tiene
una dimensión como principio formador del derecho penal sustantivo
donde quedan vedados los tipos penales que suponen el castigo o sanción
de presunciones de la ocurrencia de determinados hechos, sospechas o

indicios de culpabilidad38.
La presunción de inocencia se halla ligada al principio de culpabilidad
en una relación inversamente proporcional, a mayor prueba o elementos
de culpabilidad se va mermando o destruyendo la presunción de inocencia
y, por ende, únicamente, puede condenarse a una persona por un hecho
si el tribunal ha adquirido la convicción más allá de toda duda razonable
de su comisión dolosa o imprudente y la participación que le corresponde
al acusado39.
Si bien en nuestro sistema procesal penal rige el principio de libre valo-
ración de la prueba, corresponde a los jueces, en el ejercicio de su potestad
jurisdiccional, velar porque la sentencia condenatoria se fundamente en
auténticos actos de prueba, producidos como consecuencia de una acti-
vidad probatoria en el marco del principio de contradicción, es decir, que
dicha actividad probatoria pueda ser ejercida tanto por el ente acusador
como desvirtuada por la defensa, por lo que es necesario que los hechos
en los cuales se fundamenta la prueba del elemento subjetivo del delito
se expresen en la acusación y, al mismo tiempo, se permita a la defensa,
antes de la audiencia de juicio oral, ofrecer o hacerse de la prueba del
persecutor. Únicamente, de este modo puede desvirtuarse la presunción de
inocencia y afirmar en un proceso penal, con todas las garantías propias
de un Estado constitucional y democrático de Derecho, la culpabilidad
del acusado más allá de toda duda razonable. En tal sentido, las disposi-
ciones relativas a la presunción de inocencia contenidas en el artículo 19
N° 3 del texto constitucional, suponen afirmar ex ante que el acusado no
es autor, no ha ejecutado el hecho de modo doloso y no ha producido un
perjuicio o daño ni ha tenido participación en él, a menos que, conforme
a los hechos descritos en la acusación y el resultado de la producción de la
38
Gorriz Royo, E. «Presunción de inocencia y delitos de sospecha: ¿otra vuelta de tuerca
al delito del artículo 166 del Código Penal en la Reforma Penal de 2013?». Teoría y
Derecho, N° 14 (2013), pp. 200 y ss.
39
Sobre el principio de culpabilidad y su relación con la presunción de inocencia, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que este es una de las bases fundamentales del
Derecho Penal, que consolida el principio de «dignidad humana», en la medida que
en este pueden incluirse diferentes límites del ius puniendi, en el sentido de exigir la
concurrencia de todos aquellos presupuestos que permiten «culpar», esto es, imputar
a alguien el daño del delito, y tales presupuestos afectan a todas las categorías del
concepto del delito. (STC 2936 c. 9) (En el mismo sentido, STC 2983 c. 9, STC 3177
c. 10, STC 3053 c. 10, STC 2995 c. 10, STC 3174 c. 10, STC 3173 c. 10, STC 3172 c.
10, STC 3127 c. 10, STC 3135 c. 12, STC 3134 c. 12, STC 3120 c. 12, STC 3109 c.
12, STC 3095 c. 12, STC 3062 c. 12, STC 3293 c. 12).
44 Nicolás Oxman
prueba en el juicio pueda acreditarse «más allá de toda duda razonable»,

lo contrario en el juicio oral40.
Sería contrario al principio de culpabilidad por el hecho fundar la
condena en la mera sospecha de la existencia de un propósito de traficar
construida exclusivamente en la constatación del conocimiento de la po-
sesión de la droga por parte del acusado, lo que al mismo tiempo, permite
a los tribunales establecer la presunción legal del artículo 3º de la Ley N°
20.000, toda vez que de esta forma la condena se sostendría en la mera
acreditación de una situación o estado de cosas que sirve para eludir toda
prueba de la defensa sobre la ausencia del compromiso subjetivo del autor
con la lesión al bien jurídico, o bien, si se quiere permite fundar la senten-
cia condenatoria con ausencia de toda prueba sobre el elemento subjetivo
en el proceso penal.
La Excelentísima Corte Suprema ha sostenido en reiterada jurispru-
dencia que, el dolo se infiere a partir de los hechos probados y que, como
tal, «constituye el principal elemento subjetivo integrante del tipo crimi-
nal. Es un componente indispensable que integra el delito en un sistema
punitivo, como el nacional, que lo define como la acción u omisión volun-
taria penadas por la ley. Se trata así de desterrar de nuestro ordenamiento
punitivo todo vestigio de responsabilidad objetiva, enseñoreándose, de
modo inequívoco, el principio de culpabilidad como faro iluminador de
cualquier enjuiciamiento penal, lo que supone la acentuación de un régi-
men de garantías propio de un Estado de Derecho”41.
También, nuestra jurisprudencia ha sostenido que el dolo como ele-
mento de la culpabilidad sirve para la determinación de la medida de la
pena, por lo que es deber de los sentenciadores pronunciarse sobre la base
del proceso de inferencia acerca de los hechos sobre los cuales se infiere
el propósito o realización de la acción descrita en el tipo penal, indicando
por qué el comportamiento supone un compromiso personal del autor
con la lesión al bien jurídico, más allá del mero quebrantamiento de una
regla de cuidado que supone la imprudencia o el error. Para ello, los sen-
tenciadores han de hacer referencia a los conocimientos personales del
autor, a las circunstancias de realización de la acción, a los hechos y el
comportamiento de este, con anterioridad, durante y después de la ejecu-
ción del hecho punible42.
40
Al respecto, las Sentencias del Excelentísimo Tribunal Constitucional citadas en la
nota anterior.
41
Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, N° 1933-07, 12.08.2008.
42
Sentencias de la Excelentísima Corte Suprema de fecha 10 de Julio de 2008, Rol 208-
08. Sentencia de fecha 24 de diciembre de 2007, Rol N° 5415-07. Sentencia de fecha
Una interpretación que sustente la prueba del tipo penal de tráfico de

drogas en la sola comprobación de los hechos que sirven para acreditar
la posesión de la droga, llegaría a la aplicación de un Derecho penal sin
culpabilidad, donde el solo quebrantamiento formal de las normas con
independencia del compromiso personal del autor con la realización del
tipo, lo que supone presumir el dolo, cuestión que no resiste interpreta-
ción en un Derecho penal respetuoso del Estado Constitucional y Demo-
crático de Derecho que tiene como límite una pena proporcionalidad a la
culpabilidad del autor, en cuanto posibilita la formulación de un juicio de
reproche individual sobre la base de aquello que era exigible al autor en la
situación concreta en la que se encontraba43.
4. Conclusiones
A) La ciencia penal reconoce la existencia de elementos subjetivos que
acompañan al dolo y denomina a estos ilícitos como delitos de
intención.
B) La doctrina y la jurisprudencia están contestes en que la ausencia
de prueba de la intención o propósito del autor que acompaña al
dolo en estos delitos (la tendencia interna) excluye el injusto o la
culpabilidad según sea la posición que se le otorgue al dolo en la
teoría general del delito.
C) En el caso de los delitos de tráfico de drogas se exige, para su con-
sumación, una puesta en peligro al bien jurídico —que la jurispru-
dencia denomina peligro concreto— manifestada en la posibilidad
cierta de difusión incontrolada de la droga a terceros, ya sea por
su cantidad o pureza, o bien, por otras circunstancias de hecho.
D) En estos delitos se exige además la presencia de una intención de
traficar lo que supone la acreditación en el proceso penal de un
compromiso personal del autor con la lesión al bien jurídico salud
pública.
E) La jurisprudencia suele mezclar o fusionar la prueba de los ele-
mentos objetivos y subjetivos del delito de tráfico de drogas, al
exigir antecedentes que den cuenta de la posibilidad que la droga,
por la situación fáctica en la cual se encontraba esta o su poseedor,
14 de diciembre de 2015, Rol N° 7315-15. Sentencia de fecha 13 de marzo de 2017,

Rol N° 2882-17.
43
González Cussac, J. L., «El control constitucional del dolo y sus elementos», Estudios
Penales en recuerdo del Prof. Ruiz Antón, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, p. 470 y
ss.
46 Nicolás Oxman
represente un peligro de difusión a terceros. En nuestro concepto,

tales elementos son parte de la prueba del dolo de tráfico y no de
la antijuridicidad material del comportamiento.
F) Como tales, los indicios del peligro de difusión de la droga per-
tenecen al ámbito de la manifestación concreta del compromiso
personal del autor con la lesión al bien jurídico salud pública, y,
por ende, deben ser acreditados en el proceso penal para evitar la
creación jurisprudencial de delitos de sospecha, lo cuales suponen
una evidente infracción al principio de culpabilidad.
G) En tal sentido, la presunción de tráfico contenida en el artículo 3º
de la Ley 20.000, solo da cuenta que, acreditada la posesión ma-
terial de la droga, se puede colegir, salvo prueba en contrario, que
la misma está destinada al tráfico de drogas. Es decir, solo permite
constatar la existencia de un peligro abstracto de lesión al bien
jurídico, pero no el resultado de peligro exigido por el tipo penal,
el cual solo es punible si es posible inferir, más allá de toda duda
razonable, un compromiso personal del autor con la lesión al bien
(dolo).
H) Y, en consecuencia, la alegación de consumo personal exclusivo
y próximo en el tiempo, como causal de atipicidad del comporta-
miento, es aplicable también al tráfico de drogas y no exclusiva-
mente al microtráfico del artículo 4º, no solo porque la autolesión
no es punible, sino por la circunstancia que no puede presumirse
la culpabilidad del autor.
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EL PELIGRO COMO RESULTADO Y COMO
OBJETO DE CONOCIMIENTO. UN PUENTE
NECESARIO ENTRE IMPUTACIONES
OBJETIVAS Y SUBJETIVAS COMPLEJAS
Tatiana Vargas Pinto

Profesora de Derecho Penal
Universidad de los Andes
1. Introducción de la relación
El peligro interesa en general como forma de resultado para el castigo
de la tentativa y de la frustración (tentativa inacabada y acabada) y en los
delitos de peligro. Allí se revela la mayoría de las dificultades asociadas
con dos características propias de la idea de peligro: el ser una noción de
relación, que se determina frente al resultado lesivo, y su inmaterialidad
o imperceptibilidad material. El peligro se describe como posibilidad de
lesión y no se ve como sí ocurre con la lesión, al menos cuando se trata de
bienes con sustrato material como la vida1.
Puede discutirse así, la autonomía del peligro y su real existencia. En
cualquier caso, este destaca en los delitos de peligro, no solo como moda-
lidad de resultado. Para atribuir la conducta típica es necesario el conoci-
miento del peligro como dolo de peligro, pues el agente ha de conocer la
conducta, sus cualidades y efecto de peligro.
En esta consideración subjetiva hay un elemento que compare con
los delitos imprudentes y que no suele atenderse2, probablemente porque
ellos se castigan cuando hay lesiones3. Estas figuras penales se caracterizan
1
En caso de bienes inmateriales como el honor, honra, o la intimidad la lesión no parece
generar mayores dificultades a pesar de no apreciarse como detrimento físico. En el
supuesto de bienes colectivos, si se aceptan como entidades o situaciones autónomas
de un grupo o colectivo, o de bienes más institucionales, como la recta administración
de justicia, la dificultad para admitir lesiones es más evidente por la ausencia de una
víctima individual y la discutible (o, mejor, inviable) alternativa de destruir esa situa-
ción colectiva.
2
Algo se advirtió al respecto en Vargas, T. «Peligro, peligrosidad y previsibilidad: una
breve reflexión a propósito de los delitos de peligro», Revista de Ciencias Penales, N°
3 (2014), pp. 167 y ss.
3
Sin perjuicio de algunas faltas menores que se sancionan sobre la base de conductas
imprudentes sin resultado lesivo (como el descuido médico sin daño, art. 494 N.° 10
CP chileno), el resultado facilita la prueba de tales comportamientos y funda, desde la
50 Tatiana Vargas Pinto
porque el sujeto no busca el resultado producido por el descuido en la

realización de una conducta peligrosa.
La peligrosidad apunta a esa cualidad ex ante del comportamiento que
tiende a la producción de un resultado lesivo. También aparece una idea
de relación con el efecto, pero no ex post como el resultado de lesión4. La
mera peligrosidad supone una aptitud que el agente ha de conocer, como
cualidad de su obrar, para atribuirle la conducta como propia. Tal carac-
terística puede ser más o menos intensa. Mientras mayor es la relación con
la consecuencia producida más cerca está de una representación dolosa,
en cuanto consciencia más o menos cierta del resultado.
En la imprudencia quien actúa solo llega a advertir la posibilidad del
efecto, el resultado de peligro, de modo más general. El conocimiento de
un peligro más concreto se puede contemplar ya como el llamado dolo
eventual5. Aquí la representación del agente coincide con el dolo de pe-
ligro en los delitos de peligro. En estos tipos penales ese conocimiento
es dolo pues comprende el resultado de peligro; conoce la conducta, sus
características (peligrosidad) y efectos (peligro). En la culpa el agente no
alcanza a conocer el resultado lesivo producido, pero sí advierte un riesgo
que explica exigencias de cuidado en la conducción. Puede contemplar
solo la peligrosidad de la conducta o la peligrosidad y un peligro más
general, que explica la usual distinción entre culpa inconsciente (respecto
del resultado de peligro) y culpa consciente. Esta última modalidad se
acerca al dolo de peligro en las figuras de peligro y no solo dolo eventual
de lesión.
La relación entre delitos imprudentes y delitos de peligro en general
no se advierte probablemente por la presencia de un resultado lesivo en
los primeros. También se presenta una curiosa escisión entre la manifes-
tación externa y el conocimiento del sujeto al imputar la conducta, sus
lesividad, la pena extraordinaria de actos que no se dirigen directamente a los efectos

producidos.
4
En la distinción entre peligrosidad y resultado de peligro es especialmente claro
Hirsch, H. «Peligro y peligrosidad», ADPCP, tomo XLIX, Fasc. II, 1996, pp. 513 y ss.
5
Más allá de la crítica hacia la denominación de este dolo, en cuanto el conocimiento
no es eventual, sino que la eventualidad refiere al resultado, sabemos que el conoci-
miento del peligro complica la distinción entre la llamada culpa consciente y el dolo
eventual. La mayor probabilidad del resultado refleja un conocimiento más fuerte,
que se acerca al dolo directo. Sobre la diferencia, Vargas, T/Perin, A. «La “vidente”
imputación imprudente. Peligrosidad de la conducta y consciencia del riesgo en la
definición del dolo y la imprudencia», Polít. Crim. Vol. 15, 29 (2020), Art. 5, pp. 128
y ss.
El peligro como resultado y como objeto de conocimiento. Un puente… 51
cualidades y efectos6. La atribución del comportamiento como suyo al

agente no procede sin cierta conducción o control. No cabe la asignación
propia de aspectos imprevisibles que los sujetos no pueden controlar de
algún modo, y según exigencias normativas si se trata de verificar respon-
sabilidad jurídica.
Con independencia de la relación de unidad que procede en juicios de
imputación de conductas como base de responsabilidad jurídico-penal7,
las reflexiones de Künsemüller y de Oxman convergen en el peligro desde
dos planos en delitos vinculados con el tráfico ilícito de drogas de la Ley
N.° 20.000, desde la siembra, plantación, cultivo o cosecha de cannabis
u otras especies productoras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas
(artículo 8) hasta el tráfico ilícito de esos objetos (artículo 3).
El primer plano atiende al problema de injusto objetivo con el examen
del resultado de peligro y el segundo se ocupa del peligro como objeto de
conocimiento, específicamente con el ánimo de traficar y consideraciones
sobre elementos subjetivos especiales (tendencia interna) y dolo. La pre-
cisa distinción de perspectivas de análisis es básica para la separación de
categorías y efectos. Presentaremos las principales ideas en los análisis de
cada investigador y luego destacaremos instancias de necesario diálogo.
2. La plantación y el consumo de drogas en la determinación de

injusto penal
Una pregunta central en el examen de don Carlos Künsemüller tie-
ne que ver con la clase de injusto de la plantación y el cultivo de espe-
cies del género cannabis o de otras productoras de drogas cuyo tráfico es
sancionado, pues se cuestiona como acto preparatorio del tráfico ilícito
de drogas. Semejante acto responde a una fase previa excepcionalmente
castigada y, además, en un delito de peligro. El fundamento de la sanción
extraordinaria de estas etapas preparatorias suele ser la peligrosidad de la
6
Es probable que mucha de la división de juicios obedezca al énfasis causalista desde
von Liszt. Ver Lesch, H. El concepto de delito, traducción de Juan Carlos Gemignani,
Madrid, 2016, pp. 22-26. En todo caso, podemos observar separación de categorías
objetivas y subjetivas de modo relevante con Decartes. Se advierte esta división tam-
bién respecto de las emociones ante su distinción entre res cogitans (conciencia viven-
cial) de res extensa (mundo externo), así Lersch, P., La estructura de la personalidad,
trad. de la octava edición alemana A. Serrate Torrente, 3ª ed., Scientia, Barcelona,
1966, pp. 25 y 26.
7
Respecto de la necesidad y relación entre imputabilidad y responsabilidad, Cathrein,
V., Principios fundamentales del Derecho penal, traducción de José María S. de Teja-
da, Ed. Olejnik, Santiago, 2020, pp. 47-49.
conducta y no un resultado de peligro como en la tentativa8. Este resulta-

do en los delitos de peligro supone consumación. De modo que la peligro-
sidad parece explicar la sanción de la tentativa, que ya resulta compleja
como peligrosidad de peligro. El acto preparatorio en delitos de peligro
se aleja aún más de cierta perturbación del bien protegido (¿al menos una
peligrosidad general?).
Esta dificultad hace especialmente interesante el análisis de Künsemü-
ller. Para adentrarnos en sus reflexiones se ha de tener presente que la
definición de toda anticipación exige un objeto de referencia9. Así, toda
tentativa es una anticipación respecto de la consumación de un tipo penal
determinado. Otro asunto es tomar por referencia el injusto penal, donde
la tentativa no deja de tomar un nexo material de injusto definido usual-
mente como peligro concreto. Por eso puede entenderse que las tentativas
no serían adelantamientos frente a la construcción de injusto, aunque el
injusto consumado suponga una mayor afectación. La determinación de-
pende, por supuesto, de la noción de injusto penal que se toma, si integra
o no el desvalor de resultado y si este resultado admite lesión y peligro
(que puede ser concreto o abstracto si este último no responde a una mera
presunción).
En el supuesto que nos interesa, Künsemüller destaca el problema de
adelantamiento respecto de la punición respecto de bienes individuales,
daños a la vida y salud de otro. El objeto de referencia son bienes indi-
viduales y no realmente un bien colectivo autónomo, que podría pertur-
barse por sí mismo. Los delitos de peligro parecieran destacar una con-
figuración autónoma, como forma de resultado respecto de un especial
bien protegido, un bien colectivo. Sin embargo, las dificultades del peligro
como concepto de relación (posibilidad de lesión), que miran al resultado
de lesión, complejizan la autonomía.
La cuestión enfrenta dos nociones íntimamente relacionadas que des-
taca el profesor Künsemüller, el bien protegido y la clase de perturbación,
que son especialmente complejas en este delito. Ambas ideas aparecen
en el principio base rescatado por el ponente, el de exclusiva protección
jurídica de bienes o de ofensividad como dos caras de una misma moneda.
8
En este sentido, con relación a la punición de actos preparatorios especialmente puni-
bles, se recoge la necesidad de peligrosidad de la conducta a falta de un peligro concre-
to, por ejemplo, SCA de Valparaíso de 13 de diciembre de 2016, Rol N° 1941-2016;
SCA de San Miguel de 24 de noviembre de 2014, Rol N° 1868-2014.
9
Como bien lo destaca en este contexto Sánchez García de Paz, M. El moderno Dere-
cho penal y la anticipación de la tutela penal, Secretariado de Publicaciones e Inter-
cambio Científico Universidad de Valladolid, Valladolid, 1999, pp. 15-17.
Así, el bien jurídico se condice con el objeto de la norma jurídica, cuya

infracción supone una perturbación como lesión o peligro.
El problema es doble para estos delitos relativos al tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sobre todo en el tipo penal que
se informa, como posibles actos preparatorios por su «lejanía» del bien
protegido (¿peligro del peligro?10). Por un lado, se protege la salud públi-
ca, como un bien no individual, y, por otro lado, su afectación no es una
lesión y no termina de calzar con un peligro del todo concreto, si es que
esta clase de peligro refiere a un bien individual y no uno colectivo.
En realidad, la propuesta de Künsemüller muestra un relativo acuerdo
sobre el objeto de tutela, la salud pública y concebida como la salud de un
colectivo, de los miembros de la colectividad. La mayor discusión o, más
bien, el mayor problema se da con la clase perturbación de estos bienes, si
es que se perturban realmente.
Ante la relevancia de un principio de ofensividad para la construcción
de un injusto penal en una sociedad liberal y dentro de un Estado social
y democrático de Derecho, la falta de afectación ha de descartarse de pla-
no. Desde esta advertencia, coherentemente Künsemüller objeta la noción
más extendida de delitos de peligro abstracto, siguiendo a la mayoría de
los pronunciamientos de tribunales nacionales y autores chilenos11.
10
Ya es cuestionable la sanción de fases ejecutivas previas a la consumación en delitos
de peligro, pues el injusto no contemplaría si quiera un peligro, sino un peligro del
peligro. En los actos preparatorios relevantes solo se advierte la peligrosidad de la
conducta y una peligrosidad en un delito de peligro, peligrosidad del peligro, resulta
débil respecto de la ofensividad que amerita el resguardo de bienes afectados.
11
La definición se estos delitos a modo de presunción (de derecho o legal, del peligro
o incluso de la peligrosidad) fue especialmente fuerte en Chile desde la atención al
fenómeno del riesgo en el Derecho penal moderno hasta comienzos del siglo XXI, con
importantes tesis como la de Bustos. Se advierte ciertos cambios especialmente ante
los delitos de peligro en pandemia, con ideas de peligro abstracto-concreto, delitos de
aptitud o delitos de peligro hipotético, sin que siempre se distingan con claridad. Al
respecto, por ejemplo, Hernández, H. «Sobre la legitimidad de los delitos de peligro
abstracto, a propósito de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno», en
Cárdenas, Claudia; Ferdman, Jorge (coordinadores): El derecho penal como teoría y
como práctica. Libro en Homenaje a Alfredo Etcheberry Orthusteguy, Thomson Reu-
ters, Santiago, 2016, pp. 173, 178 y 179; Londoño, Fernando, «Art. 318», en Couso,
Jaime; Hernández, Héctor (directores), Código penal comentado. Parte especial. Libro
segundo, título VI (arts. 261 a 341), Thomson-Reuters, Santiago, 2019, pp. 419, 520;
el mismo, «¿Responsabilidad penal para los infractores de la cuarentena? Revisión
crítica de los arts. 318 y 318 bis del Código Penal (nueva ley N° 21.240): más mi-
cro que macro…», 2020, www.criminaljusticenetwork.eu, pp. 18, 20 y 21; Mañalich,
Juan Pablo, «Los delitos contra la salud pública en situación de pandemia como de-
litos de peligro abstracto contra la salud individual. Una propuesta de interpretación
Precisamente, alude a dos de las concepciones de delitos de peligro

abstracto como peligrosidad general de la conducta y presunción de dere-
cho del peligro (ex post) o de la misma peligrosidad (ex ante). En ambos
casos esta clase de peligro sería el mero motivo de incriminación (ratio
legis). Con esta idea se pone en jaque el principio de ofensividad, con una
suerte de identificación entre los delitos de peligro abstracto y los delitos
formales12.
El profesor Künsemüller acierta al rescatar la crítica de Politoff y
Bustos, quienes objetan los delitos de peligro abstracto concebidos como
presunciones de derecho, proscrita en nuestro ordenamiento. También
muestra la falta de claridad sobre lo que se presume, la peligrosidad de la
conducta o el peligro, con su cita de Binding y de Etcheberry en nuestro
país.
Asienta el rechazo generalizado de estos delitos, desde esa compren-
sión clásica, como presunción de derecho. Muestra la tendencia jurispru-
dencial de nuestra Corte Suprema, especialmente entre el período 2012-
2017, con exposiciones de algunas últimas sentencias. Fundamente el
rechazo de semejante concepción no solo en el principio de ofensividad,
sino también en el de culpabilidad.
En este último sentido, evidencia igualmente —con Kaufmann— las
críticas hacia las presunciones simplemente legales de responsabilidad pe-
nal. Estas presunciones resultan inaceptables, en cuanto inversiones de la
carga de la prueba que llevan a la condena de imputados que no pudieren
acreditar su inocencia. Suprime la duda razonable con interpretaciones y
condenas in dubio contra reo.
Con este análisis, plantea la pregunta central sobre la impunidad del
artículo 8°, cuya ilicitud que parece estar muy alejada de cualquier per-
turbación para la salud pública. Hace patente esta evidencia con relación
a los agentes, que no participan en el ciclo de la droga. Sin perjuicio de la
independencia de este delito, cabe destacar la exigencia de un peligro real,
a través de un riesgo de difusión incontrolada de la droga13.
de los arts. 318, 318 bis y 318 ter del código penal», Borrador: 29.10.2020, disponible
en: https://bit.ly/31SCg7P, pp. 43, 44, 53, 54.
12
Como se sabe, en los delitos formales no interesa ofensividad alguna, se configuran co-
mo delitos de desobediencia. Las figuras de peligro, en cambio, rescatan una relación
con el bien protegido en términos de amenaza o situación de riesgo, con un contenido
material de injusto. El problema es identificar esta clase de peligro y constatar su
existencia. La ausencia de todo peligro sí calza con hipótesis formales.
13
Especial mérito merece la consideración de esta difusión, desde Politoff, S/Matus, J.,
«Objeto jurídico y objeto material en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes»,
en Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre (coords.), Tratamiento penal del tráfico ilícito
Insiste que este riesgo no existe en caso de uso y consumo personal,

como en el uso terapéutico, en cuanto su destino no es el tráfico de drogas.
Así, el profesor Künsemüller rechaza el castigo de supuestos de siembra
o cultivo para uso medicinal, aunque sea respecto de un sujeto distinto,
al calificar el delito del artículo 8 como una figura de peligro concreto.
Subrayo por esta afectación un peligro real, no construido desde la expo-
sición o contacto de un bien individual con una conducta peligrosa, que
engarza muy bien con la sentencia que recoge sobre la cantidad de droga
incautada (190 plantas de cannabis sativa y más de 15 kilos de marihua-
na) si se atiende a una situación de descontrol, que escapa al agente.
Esta mirada sustantiva pone énfasis en una antijuridicidad material
respecto de una de las figuras más problemáticas, que se concibe incluso
como forma preparatoria. Esta visión se completa desde la revisión de
exigencias subjetivas de imputación en delitos de peligro. Sin perjuicio de
las evidencias que el mismo informante advierte sobre el delito del artí-
culo 814, se suma ahora la invitación a reflexionar sobre consideraciones
subjetivas complejas en la propuesta de Nicolás Oxman.
3. Intención de traficar
El examen y propuesta que realiza Nicolás Oxman en su estudio se en-
marca en el delito de tráfico de drogas del artículo 3 de la Ley N° 20.000.
Atiende específicamente a la desafiante identificación del ánimo de traficar
como un elemento subjetivo distinto de un dolo ya complejo, en cuanto
dolo de peligro. Desde una sintética y aguda separación entre la concep-
ción objetiva clásica de injusto y la determinación finalista de él, presenta
los elementos subjetivos como ánimos de un resultado ulterior que acom-
pañan a la conducta en el injusto objetivo o al dolo en la noción finalista.
En cualquier caso, los elementos subjetivos aparecen como considera-
ciones subjetivas distintas del dolo. La distinción es especialmente difícil
a partir de presupuestos finalistas cuando el dolo integra un injusto de
de estupefacientes: Estudios de dogmática y jurisprudencia, Conosur, Santiago, 1998,

pp. 17-19; Matus, Jean Pierre, «Dogmática de los delitos relativos al tráfico ilícito de
estupefacientes», en: Politoff, Sergio; Matus, Jean Pierre (coords.), Lavado de dinero
y tráfico ilícito de estupefacientes, Conosur, Santiago 1999, pp. 89-91, 102-104, 112,
114. Esta idea pone atención a una situación de amenaza por descontrol ex post
relevante desde una salud pública estructurada como bien colectivo autónomo, sin
perjuicio de su relación con bienes individuales.
14
Künsemüller analiza críticamente construcciones del tipo del art. 8 como delito de
preparación al faltar el dolo de colaborar con el tráfico, de «coadyuvar en el ciclo de
la droga».
peligro. Oxman toma el supuesto base definido por la posesión de la dro-

ga. Si el tráfico ilícito del artículo 3 exige como forma de perturbación
la difusión incontrolada de la droga, sea como cierto peligro concreto
o como una modalidad de puesta en peligro abstracta efectiva, el dolo
debiera atribuirse con relación a la posesión de sustancias descritas en el
tipo penal objeto de la norma de conducta que desvalora aquella difusión.
Aparece un dolo de peligro que es difícil de distinguir de un ánimo de
traficar especial, si ese tráfico refiere a la misma difusión incontrolada de
sustancias ilícitas del injusto que integra el dolo15. El informe de Oxman
nos invita a profundizar en uno de los aspectos más problemáticos, con la
determinación del dolo en un supuesto especialmente complicado.
El informe pone de manifiesto la necesidad de un propósito de traficar
que aparecería como un elemento subjetivo adicional al dolo si este se
concibe en términos de mero conocimiento de la posesión de las sustan-
cias, aunque se trate de grandes cantidades, como la que exigiría el delito
de tráfico del artículo 3. El profesor Oxman precisa que es una tendencia
interna intensificada respecto de la posesión o tenencia de la droga, pero
parece serlo si integra el contenido de la prohibición, el resultado de peli-
gro. A pesar de catalogar el propósito de traficar como elemento subjetivo
especial no previsto, el estudio evidencia no solo la exigencia de un dolo
particularmente intenso, como intención o dolo de primer grado; también
subrayo la relación de ese propósito con las características de la acción y
sus consecuencias.
En la consideración de un dolo de peligro, Oxman ofrece un examen
sistemático que tiende puentes indispensables entre atribuciones subjeti-
vas y objetivas. La propuesta se comprende muy bien desde el caso del
cultivo con fines rituales, aun cuando sea una gran cantidad de droga y se
destine a un consumo generalizado, tiene por objeto un grupo cerrado y
no una difusión incontrolada de las sustancias. Aparece un fin particular,
pero con relación a hechos específicos.
La reflexión sobre la determinación de la intención de traficar se com-
plementa con la presencia de un real resultado de peligro (ya se hable de
efectiva lesión, peligro concreto o puesta en peligro abstracta). Si el tipo
penal integra la posibilidad real de que de la posesión de droga pueda
seguirse una difusión incontrolada de ella, la adscripción de su conoci-
15
Una dificultad similar vemos en el delito de injurias con el llamado ánimo injuriandi
respecto de la afectación de un bien inmaterial, como el honor. Aun cuando podría
ser más evidente la determinación de un elemento subjetivo del tipo diverso del dolo,
por la descripción del legislador chileno (art. 461 CP), parece coincidir con el dolo en
cuanto conocimiento de expresiones o acciones aptas para afectar el honor u honra.
miento no es más que el dolo de peligro. Además, en el informe se enfatiza

los necesarios juicios de inferencia en la determinación de lo subjetivo a
partir de lo objetivo, de los hechos, las circunstancias del caso en concreto.
Frente a la reflexión que nos ofrece Oxman, no se puede dejar pasar
la coherencia de su propuesta con la crítica hacia los delitos formales, sin
una perturbación material real, y a los delitos de sospecha, en los que se
llega a presumir conocimiento de todos los elementos del tipo desde co-
nocimientos limitados (de la solo posesión de cierta cantidad de droga en
este escenario). Así, advierte que el quebrantamiento meramente formal
de normas nos lleva a un Derecho penal sin culpabilidad.
Observamos importantes repercusiones de ciertas concepciones de los
delitos de peligro para principios y garantías penales básicos, más allá del
principio de ofensividad (nullum crimen sine injuria). Las consideraciones
del profesor Oxman ponen especial atención en el principio de culpabili-
dad y en la garantía de la presunción de inocencia, sin descontar la necesi-
dad de injusto material. Junto con esta advertencia respecto de principios
y garantías penales, hay otros aspectos en los dos informes analizados que
merecen destacarse como hilos conductores ante exigencias de imputa-
ción en figuras de peligro.
4. Una conclusión sobre lazos entre resultado de peligro y dolo de

peligro
Los delitos de tráfico ilícito de drogas, desde los supuestos de siembra
y cultivo de cannabis y otras sustancias productoras de drogas del artículo
8, son ejemplos paradigmáticos de delitos de peligro respecto de un bien
colectivo, la salud pública. Con independencia de las discusiones sobre
el carácter colectivo o supraindividual de esta clase de bien jurídico16, es
claro que su construcción no equivale a un bien individual determinado,
como la vida o salud de una persona. La extensión de la salud pública
impide verificar una forma de afectación equivalente a una lesión a modo
de destrucción o supresión del bien o a un peligro concreto como estado
de amenaza de un bien particular que entra en contacto con una conducta
peligrosa.
Por tal razón no es de extrañar que se discurra en torno a la clase de
perturbación que suponen estos delitos de tráfico que alcanzan la salud
pública. En el estudio del profesor Künsemüller se registra una tendencia
16
Así, hay quienes conciben la salud pública como la suma de salud individual de las
personas o de un colectivo, como Mañalich, «Los delitos contra», pp. 6-17.
más o menos generalizada en la jurisprudencia de la Corte Suprema, al

menos entre los años 2012 y 2017, a admitir un cierto peligro concreto.
En algunos pronunciamientos, al igual que ciertas opiniones doctrinales,
se habla de un peligro abstracto, claro que no en su modalidad de pre-
sunción.
Se advierte un reconocimiento general a una suerte de perturbación
especial dada por la difusión incontrolada de las drogas, que puede ser
mayor o menor según la aptitud y cantidad de la droga. Esta posibilidad
aparece aún en el delito que examina Künsemüller, que parece demasiado
alejado de cualquier afectación para la salud pública. Refuerza la idea
de un injusto material que mantiene exigencias mínimas de ofensividad,
específicamente a propósito del cultivo de cannabis para fines medicinales
de una persona distinta de la que cultiva.
No atiende a los fines en particular, pero ya aquí destaca una relación
entre el conocimiento del agente y las circunstancias del hecho con rela-
ción a lo injusto penal. Es decir, aparece una idea de injusto material que
no se sostiene sin consideraciones subjetivas en cuanto tiene por base la
imputación de conductas humanas, las que luego se valoran según pautas
normativas del respectivo injusto penal.
Oxman, por su parte, se dirige al examen subjetivo a la necesidad de
una intención de traficar, que en principio aparece como un elemento sub-
jetivo distinto del dolo. Luego, su separación solo aparece ante una noción
limitada de dolo, referida solo al conocimiento de los elementos de la con-
ducta típica que analiza, la posesión de gran cantidad de droga respecto
del tráfico ilícito del artículo 3 de la Ley N° 20.000. Sin embargo, es en
este examen subjetivo donde destaca un especial resultado asociado a la
conducta, una forma de peligro que en ocasiones es tildada de efectiva le-
sión, en otras de un peligro concreto o de una puesta en peligro, e incluso
de un peligro abstracto. Señalo «incluso» porque se parte del rechazo de
presunciones tanto de resultados de peligro (ex post) como de la cualidad
peligrosa (ex ante) de la conducta, que objetan las nociones más clásicas
de peligro abstracto.
Ocurre que en las referencias de Oxman siempre está presente una
difusión incontrolada de la droga o la real posibilidad de difusión incon-
trolada y con atención a la definición del elemento subjetivo. Con esta
idea se destaca un estado de amenaza ex post real, con indiferencia de su
denominación. De hecho, habla derechamente de un resultado de peligro
abstracto, o, mejor, una puesta en peligro abstracto.
En este punto coincide con el profesor Künsemüller. Sus trabajos se
encuentran también en otro factor elemental ya advertido, aunque con
distintos matices. Del examen de Oxman destaca la determinación del

propósito de traficar desde la conducta y sus efectos a través de juicios de
inferencia de las circunstancias fácticas concretas. En el caso de posesión
de grandes cantidades de droga con fines rituales se grafica la relación
entre lo subjetivo y lo objetivo, al advertir que la posesión para un grupo
cerrado impide la difusión incontrolada de la droga y la falta de ese efecto
suprime también toda intensión de traficar, que aparece ya como dolo de
peligro del respectivo tipo penal.
Tiene especial mérito esa comprensión sistemática que advierte los
reales lazos entre lo objetivo y lo subjetivo en los juicios de imputación,
si es que realmente se sostiene la imputación como adscripción a un su-
jeto de una conducta, con sus cualidades y consecuencias, como propia,
que luego se atribuyen normativamente. Con otro enfoque (más objetivo),
Künsemüller igualmente enfrenta las finalidades terapéuticas, como las
de consumo personal, a un efecto de difusión descontrolada de la droga.
Bibliografía
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María S. de Tejada, Ed. Olejnik, Santiago, 2020.
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VARGAS, T. «Peligro, peligrosidad y previsibilidad: una breve reflexión a propósi-
to de los delitos de peligro”» Revista de Ciencias Penales, N° 3 (2014).
ÍNDICE DE SENTENCIAS DE
LA CORTE SUPREMA
A) Cannabis (pureza)
SCS, 05.12.2017, Rol N.°41.356-2017.
SCS, 01.08.2018, Rol N.° 12.869-2018.
SCS, 16.08.2018, Rol N.° 12.564-2018.
SCS, 23.08.2018, Rol N.° 12.831-2018.
SCS, 5.11. 2018, Rol N.° 23.005-2018.
SCS, 13.02.2019, Rol N° 153-2019.
SCS, 04.04.2019, Rol N.°4.264-2019.
SCS, 24.02.2020, Rol N.° 29.948-2019.
B) Cannabis (uso terapéutico)

SCS, 04.06.2015, Rol N.° 4.949-2015.
SCS, 21.11.2021, Rol N.° 36.857-2021.
C) Cannabis (autocultivo)
SCS, 04.06.2015, Rol N.° 4.949-2015.
SCS, 11.11.2015, Rol N.° 15.920-2015.
SCS, 04.04.2016, Rol N.° 14.863-2016.
SCS, 05.04.2016, Rol N.° 6.909-2016.
D) Intención o propósito de traficar

SCS, 12.08.2008, Rol N° 1933-2017.
SCS, 12.08.2008. N° 1933-07,
SCS, 04.06.2015, Rol N° 4.949-2015.
SCS, 06.07.2016, Rol N° 27.790-2016.
SCS, 18.10.2016, Rol N° 59.013-2016.
SCS. 23.11.2016, Rol N° 76.296-2016.
SCS, 15.12. 2020, Rol N° 129.295-2020
SCS, 15.12.2020, Rol N° 129.295-2020.
SCS, 02.08.2021, Rol N° 30.252-2021.
SCS, 02.08.2021, Rol N° 30.252-2021.
62 Índice de Sentencias de la Corte Suprema
E) Inferencia del peligro de difusión de la droga

SCS, 19.07.2005, Rol N.° 2.005-2005.
SCS, 02.01.2007, Rol N.° 1.506-2005.
SCS, 25.01.2007, Rol N.° 3.819-2006.
SCS, 18.12.2018, Rol N.° 23.309-2018.
SCS, 24.07.2017, Rol N.° 24.860-2017.
SCS, 16.03.2021, Rol N° 335-2021.
F) Pureza de droga (cocaína)

SCS, 14.04.2015, Rol N° 3.421-2015.
SCS, 20.05.2015, Rol N° 7.222-2015.
SCS, 04.06.2015, Rol N° 4949-2015.
SCS, 11.11.2015, Rol N° 15920-2015.
SCS 11.11.2015, Rol N° 15920-2015.
SCS, 21.12.2015, Rol Nº 24.793-2015.
SCS, 04.04.2016, Rol N° 14863-2016.
SCS, 26.10.2016, Rol Nº 65.323-2016.
SCS, 18.04.2019, Rol Nº 2.493-2019.
SCS, 12.10.2019, Rol Nº 25.735-2019.
G) Sobre el dolo en general (inferencia)

SCS, 14.12.2015, Rol N° 7315-2015.
SCS, 24.12.2007, Rol N° 5415-2007.
SCS, 13.04.2017, Rol N° 2882-2017.
SCS, 10.07.2018, Rol N° 208-2008.
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Cultivo y Tráfico - Lectura

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María José Añón Roig Víctor Moreno Catena

Luis López Guerra Tomás Sala Franco

Ángel M. López y López Ignacio Sancho Gargallo

Marta Lorente Sariñena Tomás S. Vives Antón

Javier de Lucas Martín Ruth Zimmerling

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch

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ARTÍCULO 8º DE LA LEY 20.000................................................................ 11

EL PROPÓSITO O DOLO DE TRAFICAR EN EL ARTÍCULO 3º DE LA

EL PELIGRO COMO RESULTADO Y COMO OBJETO DE CONOCI-

ÍNDICE DE SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA................................ 61

La esencia de la misión institucional de la Defensoría Penal Pública es

En segundo lugar, de forma muy acertada, la obra se ha configurado

Cristián Cajas Silva

Carlos Künsemüller Loebenfelder

A petición de la Defensoría Penal Pública (Aysén) se procede a poner a

1. Consideraciones generales introductorias

porte o tenencia de alguna de dichas sustancias para la atención de un

2. Consideraciones para el análisis técnico-penal

un criterio teleológico guía en la fijación del tenor de la ley y de sus lími-

general de actuación— se legitima en la medida que exista la amenaza de

inició la presentación señalando que en la ciencia del Derecho Penal rei-

recedores de tutela, esto es, de bienes jurídicos21. Los actuales Estados de

3. Objeto jurídico de los ilícitos penales (vinculados al tráfico ile-

o consumo), y descritas en los actuales arts. 1º, 2º, 3º, 4º y 7º de la Ley

nalización de determinados hechos ilícitos, como lo hace el artículo 8º en

autorizados que se indican, en cuyo caso está ausente la lesividad-antiju-

4. Algunas reflexiones, a la luz de la teoría del delito, sobre el tipo

del Derecho Penal y su capacidad expansiva, los delitos de peligro concre-

4.2. Delito de peligro abstracto

Hace ya varias décadas, Politoff y Bustos, en un excelente artículo

sirve de nada probar que su comportamiento no es peligroso50. La peli-

4.3. Ausencia de peligro concreto para la salud pública. ¿Impuni-

sustancias, sin participar en la red de comercialización o elaboración de

que el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente

a los delitos de peligro abstracto o presunto, frontalmente incompatibles

a) Uso terapéutico de las sustancias (cannabis)

cia y entrega de cannabis con fines medicinales o terapéuticos, más aún,

b) Peligro abstracto y principio de culpabilidad

patibles con el principio de culpabilidad, pues la creación de un peligro

Una culpabilidad ficticia (STS, 22.02.1993), utilizada para penalizar, vul-

c) El artículo 8º como delito de preparación

han de desarrollarse posteriormente, a «crear un nuevo estado de cosas

delito— desde la perspectiva del bien jurídico protegido, análisis

nal o juego de abalorios dogmático?, Hefendehl (coord.), Ed. Marcial Pons,

Para uso de la Defensoría Penal Pública (Aysén) se me pide informar

1. Los elementos subjetivos del tipo penal

de tendencia interna que caracterizan a una categoría de delitos que deben

por ausencia de tipicidad. La inferencia sobre estos elementos que acom-

Suprema ha afirmado, en abundantes sentencias que, en relación con el

2. Contenido conceptual y prueba del elemento subjetivo «ánimo

volitivo domina con elevadas exigencias, en la imputatio facti, de prueba

determinado, pudiera seguirse la difusión incontrolable de sustancias que

Implícitamente, la jurisprudencia reconoce que esos indicios sobre los

Lo anterior se debe, tal como ha puesto de manifiesto la concepción

especialmente, si se encontraba oculta; la actitud del poseedor frente a la

3. La presunción de tráfico y el control de constitucionalidad del

ten, adquieran, transfieran, sustraigan, posean, suministren, guarden o