Cerda San Martín. Rodrigo, Código Penal Comentado Jurisprudencia

CÓDIGO PENAL
Jurisprudencia en el nuevo
sistema de justicia criminal
CUARTA EDICION ACTUALIZADA
RODRIGO CERDA SAN MARTIN

Ministro Titular de la Corte de Apelaciones de Arica
FRANCISCO HERMOSILLAIRIARTE
Juez del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso
CORTE
SUPREMA
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CORTE SUPREMA
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BIBLIOTECA
LIBROTECNIA R
Introducción a la
primera edición
E n t e n d e m o s que el establecimiento de los hechos y la calificación jurídica de

los mismos, constituyen los presupuestos básicos de una adecuada decisión judicial.
Por más de tres años hemos concentrado nuestra atención en los aspectos
procesales del nuevo sistema de justicia criminal, en busca de las certezas que todo
juez penal requiere en el ejercicio de su delicada función. El estudio profundo de
los grandes principios del modelo acusatorio, de las instituciones que le son pro-
pias, la internalización de los valores jurídicos que contiene y especialmente de las
normas que lo componen, nos han permitido desenvolvernos dignamente frente
al alto desafío que nos fue planteado, esto es, participar como actores relevantes
en la puesta en marcha del nuevo modelo de justicia penal.
No estamos diciendo que el Derecho Penal Sustantivo haya quedado en el
olvido, sino solamente que hemos dedicado, en esta etapa inicial, un mayor tiempo
en sentar las prácticas judiciales mínimas y compatibles con el juzgamiento del
conflicto en un contexto de debido proceso. Así las cosas, lo natural es retomar
los estudios de derecho punitivo en su faceta material, tanto desde la perspectiva
dogmática cuanto desde el punto de vista jurisprudencial.
La ley procesal nos ha indicado de un modo certero la manera como debemos
establecer los hechos a juzgar; la doctrina, por su parte, nos ha mostrado las técnicas
necesarias para apreciar con libertad los elementos de convicción aportados por los
litigantes, siempre de acuerdo a los parámetros de la sana crítica. Luego, constatada
la importancia que reviste la interpretación jurídica, ya sea del comportamiento
humano, de los hechos y, lógicamente de la ley penal, para elegir aquella norma
que nos parece ajustada al caso, se hace indispensable analizar ahora el ejercicio
práctico que nuestros tribunales han hecho de esas normas.
C o m o señala el profesor Cury,* interpretar, en sentido estricto, significa
comprender, esto es, un proceso espiritual mediante el cual un espíritu pensante
* Cury Urzúa, Enrique, Derecho Penal. Pane General, tomo I, Editorial jurídica de Chile,
reimpresión segunda edición, diciembre de 2001, p. 160.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL \ ]

Art. 7° I RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
responde al mensaje de otro espíritu, que le habla a través de formas representativas.

Conforme a esto, la interpretación es una forma de conocimiento que presenta
la particularidad de suponer tres términos: la manifestación espiritual, la forma
representativa a través de la cual aquella se exterioriza y el intérprete.
Por ello se ha dicho que toda ley, para aplicarla requiere ser comprendida,
aunque su texto sea simple y aparentemente claro en su proposición lingüística. La
necesidad de la interpretación no depende, por tanto, de la claridad u oscuridad
de la ley, sino de la determinación de la efectiva correspondencia entre el precepto
genérico y el caso concreto. Así, pues, toda ley necesita ser interpretada, ya que
sólo después de ello puede aplicársela y, consiguientemente, cumplir su función
de regular la vida social.
Esa labor de comprensión del Derecho Penal Objetivo es la que nos ha mo-
vido ha escribir el presente trabajo, sin más pretensiones que entregar a los actores
del sistema un elemento de estudio, consistente en la compilación extractada de
algunos criterios jurisprudenciales de nuestros tribunales penales.
El mayor número de fallos citados proviene de los Tribunales de Juicio Oral
en lo Penal, lo que no debe verse como una discriminación de la valiosa labor ju-
risdiccional realizada por nuestros colegas Jueces de Garantía, sino que ello obedece
a la mayor facilidad en la obtención de la información pertinente. Aprovechamos
de agradecer a todos los jueces, abogados defensores y fiscales que tuvieron la
disposición de colaborar en la gestación de esta obra.
10 LIBRO TECNIA ®
Código Penal Chileno1
LIBRO PRIMERO
TÍTULO I
D E L O S D E L I T O S Y D E LAS C I R C U N S T A N C I A S Q U E E X I M E N D E
RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA A T E N Ú A N O LA AGRAVAN
§ 1. De los delitos
Artículo 1 Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre volun-
tarias, a no ser que conste lo contrario.
El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que
la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a
quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración
las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su
responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.
JURISPRUDENCIA
1. En sentencia de 3 de mayo de 2004, que incide en la causa rit N° 6-2004 del Tri-
bunal de Juicio Oral en lo Penal de Valparaíso, el voto disidente se pronuncia acerca de la
inteligencia del artículo 1" inciso 2 o del CP.
La disidente "...conforme a los antecedentes aportados al tribunal estuvo por con-
denar al acusado N R S A por los delitos de lesiones graves, doloso, y homicidio culposo
1 Se ha tomado como base la edición oficial aprobada por Decreto N° 997, del Ministerio
de Justicia, de 5 de noviembre de 2002, publicada por Editorial Jurídica de Chile, año 2003. Incluye
las modificaciones introducidas por las Leyes N° 20.048 (D.O. 31 de agosto de 2005), N° 20.066
(D.O. 7 de octubre de 2005), N° 20.074 (D.O. 14 de noviembre de 2005), N° 20.084 (D.O. 7 de
diciembre de 2005) N° 20.090 (D.O. 11 de enero de 2006), N° 20.140 (D.O. 30 de diciembre de
2006), N° 20.207 (D.O. 31 de agosto de 2007), N° 20.253 (D.O. 14 de mareo de 2008), N° 20.273
(D.O. 28 de junio de 2008), N° 20.341 (D.O. 22 de abril de 2009), N° 20.380 (D.O. 3 de octubre
de 2009), N° 20.393 (D.O. 2 de diciembre de 2009), N° 20.480 (D.O. 18 de diciembre de 2010)
y Ley N° 20.507 (D.O. 8 de abril de 2011).
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de LPS aplicando la pena correspondiente de conformidad con el artículo 75 del Código

Penal, por considerar que no se acreditó en juicio, más allá de toda duda razonable, que
el dolo homicida haya concurrido en el agente al momento de herir a LPS sino que por
el contrario, en opinión de la disidente y conforme a la prueba rendida en el juicio, lo
único que puede extraerse de dichos antecedentes es que la intención precisa del acusado
fue la de lesionar a la víctima sin representación de su muerte. XII. Q u e , conforme a lo
referido en los fundamentos precedentes y de la unión sistemática y lógica de los hechos
que se tienen por probados en el juicio, esta juzgadora arriba a la conclusión de que el
día 18 de enero de 2004, entre las 17 y las 18:40 horas por razones que se desconocen, el
acusado con un objeto cortante que no fue encontrado y cuyo origen no fue demostrado
en la audiencia de rigor, le propinó un golpe a LPS produciéndole las lesiones descritas en
el acápite signado con la letra b) del fundamento anterior, resultando el acusado con una
contusión facial y erosiones cuyo origen no ha sido probado en juicio, produciéndose el
deceso de la víctima en el lugar de los hechos, desconociéndose cuánto tiempo estuvo el
herido sin atención médica, desconociéndose, asimismo, quién le retiró el arma utilizada y
desconociéndose, por último, si atendida la hora en que se produjo la muerte pudo haberse
evitado el resultado producido puesto que la perito M T C al exponer su informe y al ser
interrogada por los inrervinientes expresa que con atención médica oportuna difícilmente
pudo salvarse, aunque reconoce que en el caso de no haber sido dañado todo el miocardio
o bien si el arma no hubiese sido extraída de la herida quizás no habría devenido la muerte;
X I V . Q u e no existe en nuestra legislación tratamiento para la figura preterintencional en
cuanto regule una sanción para el caso de producirse lesiones dolosas con resultado muerte
culposa, por consiguiente, y conforme a la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, el
delito preterintencional debe sancionarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 75 del
C ó d i g o Penal, esto es, c o m o un concurso ideal de delitos y, consecuentemente, penarse
con la pena mayor asignada al delito más grave; X V . Q u e , finalmente, lo razonado en los
basamentos que anteceden no se opone a la presunción contenida en el artículo I o del
C ó d i g o Penal, en cuanto expresa que "Es delito toda acción u omisión voluntaria pena-
da por la ley" desde que, dicho precepto, no constituye una presunción de dolo sino de
voluntariedad de la acción, sin embargo, la acción desplegada por el agente -herir con
un arma cortante a otro— no puede ser examinada sólo a la luz del resultado. Citando al
profesor Etcheberry: " E n la expresión "voluntaria" consignada en la definición de delito
del artículo I o del Código Penal, no se comprende el elemento "malicia". Se trata de un
concepto genérico, valedero tanto para los delitos como para los cuasidelitos: ambas clases
de infracciones son "voluntarias" y están definidas en dicho artículo pero se diferencian en
cuanto en unas hay dolo y en las otras culpa".
2. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Villarrica, en sentencia de 30 de julio de

2005, que incide en la causa rit 25-2005, absuelve al acusada de la acusación formulada en
su contra como autor del delito de violación impropia, por estimar que concurre a su respecto
un error de prohibición.
HECHOS: . . q u e e n t r e los días 3 0 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 3 y 0 7 d e e n e r o d e 2 0 0 4 , e n
el sector Maichín Bajo, comuna de Curarrehue, el acusado R M C V procedió a acceder
carnalmente vía vaginal a su hermana de iniciales I C C V , a la fecha de los hechos de once
años de edad".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , estos s e n t e n c i a d o r e s s o n d e l a o p i n i ó n d e q u e c o r r e s -
ponde hacer un estudio pormenorizado de las teorías del caso presentadas por la Fiscalía
y Defensa, fundamentalmente de esta última, toda vez que no se debe olvidar que para
la resolución de un conflicto penal deben tenerse presentes todos los elementos que los
12 LIBRO TECNIA ®
LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Art I o
QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN
intervinientes incorporen al juicio, sin olvidar dos principios fundamentales que deben
orientar siempre la aplicación de la reacción penal primero, que éste es un recurso de ultima
ratio, por ser el Derecho Penal de carácter subsidiario y, segundo, que la responsabilidad
penal es de carácter personal, lo que implica que para atribuir un hecho punible y poder
reprochárselo a un sujeto deben considerarse todas las circunstancias concurrentes en el
caso sometido a juzgamiento.
En este sentido, un análisis prima facie de los elementos de cargo podría hacer llegar
a estos juzgadores a la conclusión de que debe decidirse el caso planteado condenando al
acusado, toda vez que partiendo de la "presunción de dolo" o de "conocimiento del injus-
to" del artículo I o inciso 2 o del Código Penal, más lo referido en el considerando quinto,
donde se señalan sendas convenciones probatorias relativas al hecho de haber sufrido la
menor víctima penetraciones totales por vía vaginal, entre los días 30 de diciembre de
2003 y 07 de enero de 2004, producto de las cuales aquélla quedó embarazada de la menor
T S V C , habiéndose determinado la paternidad biológica (incestuosa) del acusado con un
9 9 , 9 9 9 9 8 % de efectividad, presentando, además, la menor al día 17 de junio de 2004 un
embarazo de 26 semanas de edad gestacional, las que por ser hechos de la causa no pueden
ser objeto de discusión en el juicio oral, ni estos jueces pueden removerlas.
Además, la víctima refiere en su declaración, en términos confusos, que mantuvo en
varias ocasiones, tanto en el campo como en su casa, relaciones sexuales con el imputado
y éste reconoce tales relaciones (las que, empero, no puede definir) y el nacimiento de una
hija, por lo demás, están referidas en la declaraciones de RVP y S P C , quien en su carácter
de asistente social de la unidad de víctimas y testigos de la Fiscalía Regional entrevistó en
varias ocasiones a la víctima, sin olvidar lo señalado por el perito médico forense Néstor
San Martín Urrutia quien examinó a la menor el 17 de junio de 2004 y pudo establecer
la existencia de penetración vaginal completa con eyaculación intravaginal entre el 30 de
diciembre de 2 0 0 3 y el 07 de enero de 2004, producto de las relaciones sexuales habidas
entre ésta y el acusado, todo lo que es reforzado por la prueba documental incorporada
por el acusador fiscal.
Incluso, la prueba de la Defensa no desconoce la existencia de las referidas relacio-
nes sexuales y de sus consecuencias, en los términos que se establecen las convenciones
probatorias, pero les da un alcance diferente incorporando en sus alegatos de apertura y
clausura ciertos elementos y conceptos a los que se ha hecho referencia latamente en los
motivos tercero y octavo y que serán objeto de pormenorizado examen en los conside-
randos siguientes.
Q u e , como se ha sostenido en el motivo anterior, la Defensa ha incorporado ante-
cedentes, elementos y conceptos que es menester analizar detalladamente para lograr una
adecuada resolución del caso sub lite.
ERROR DE TIPO: En este sentido, debe analizarse el desconocimiento alegado por la
defensa, que en su concepto configuraría un error de tipo y de prohibición, además del
alcance de la oligofrenia o retardo mental moderado a severo que refirió padecer el acusado.
En todo caso, y previo al análisis de la teoría del caso de la Defensa, estos juzgadores
comparten la apreciación del señor Defensor en el sentido de que los conceptos de error de
tipo y error de prohibición han sido acogidos por la jurisprudencia, al menos, desde 1970
(Ver Revista de Ciencias Penales, t. X X X I , N° 1, 1972) y antes, ya habían sido acogidos por
la doctrina; y que, si bien, no se encuentran señalados de manera expresa en la ley penal una
interpretación adecuada "in bonampartem "permite su inclusión, sobre todo, teniendo en
cuenta que la Carta Fundamental prohibe presumir de derecho la responsabilidad penal,
y que deben acreditarse para destruir la presunción de dolo o de conocimiento del injusto
contenida en el artículo I o inciso 2 o del C P .
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL ]

Art 3°-7° RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Q u e , en primer lugar, hay que determinar si en el presente caso concurren circuns-

tancias que hacen procedente el error de tipo en la especie, entendiendo por tal aquel que
recae sobre un elemento integrante del hecho típico (Cury Enrique, Derecho Penal. Parte
General, 7 a ed. ampliada, Ediciones Universidad Católica de Chile, p. 309).
La Defensa, ha invocado este error, indicando que recae sobre dos elementos del
tipo violación del artículo 3 6 2 del Código Penal que son el acceso carnal y la edad de la
víctima, los cuales, señala, eran desconocidos por su representado al momento de los hechos.
Respecto al desconocimiento del elemento típico acceso carnal, del análisis de la
prueba aportada por la Defensa se desprende que el imputado, atendido el contexto en el
que vivía al tiempo de los hechos, su condición de privación sociocultural, su estructura
de personalidad, su forma de vida y el estado mental en el que se encontraba no se estaba
en condiciones de tener un conocimiento del significado de los conceptos de "sexuali-
dad" y "relación sexual", ya que, excluyendo las declaraciones de H J A C y R N C (que sólo
depusieron respecto a la conducta del acusado), tanto las declaraciones de la víctima, sus
padres y todos los peritos incluidos en la prueba de descargo son claros en señalar que,
en razón de este conjunto de circunstancias, el imputado no conocía ni se encontraba en
condiciones de conocer estos conceptos.
En este orden de ideas, los padres del acusado fueron categóricos en señalar que nunca
hablaron de sexualidad entre ellos ni con sus hijos, lo que es coherente con los dichos de
la víctima y del acusado que refirieron que sus padres nunca les hablaron del tema, debe
tenerse en cuenta que la familia CV vive en el campo, el sector de Maichín Bajo, en un
lugar alejado de la comuna de Curarrehue.
Los padres de víctima y acusado, I S C L y D L V C , son personas analfabetas, el acu-
sado sólo cursó hasta 4° básico y la víctima cursa 6° básico, todos señalaron que habían
escuchado el concepto de "sexualidad" en la iglesia, ya que se trata de personas de religión
evangélica practicantes asiduos de dicho culto, en cuyo domicilio se ubica una edificación
que sirve de iglesia y el padre del encausado hace las veces de pastor, pero al momento
de serle exigidas explicaciones de lo que entendían por dicho concepto nunca pudieron
explicar, ni aun de manera rudimentaria, en qué consistía la sexualidad.
La ignorancia que la familia CV demuestra en la temática de la sexualidad y las rela-
ciones sexuales fue indicada específicamente por cada uno de los peritos de la Defensa, la
refirió la asistente social PSV; la psicóloga PPL fue clara al señalar que tanto la víctima como
su hermano no tenían conocimiento ni conciencia real de que mantener relaciones sexuales
consentidas entre ellos estaba prohibido; el antropólogo RASM señaló que ni la familia ni
la escuela tuvieron incidencia en la formación sexual del acusado, toda vez que éste asumió
a temprana edad, luego de abandonar sus estudios, el rol de proveedor; la psiquiatra expresó
que si bien el imputado tiene valores básicos, en su crianza no se incorporó información
relativa al tema de la sexualidad, estos profesionales concucrdan en señalar que el acusado
no ha pololeado ni había mantenido relaciones sexuales previas a las que mantuvo con la
víctima, y que todo el conocimiento que tiene sobre el tema de la sexualidad es posterior a
los hechos y fue introducido por sus compañeros de cárcel en su estado de preso preventivo.
La prueba de cargo no se refirió a un posible conocimiento por parte del acusado
en torno al tema de la sexualidad y los argumentos vertidos en este aspecto en el alegato
de clausura por el Ministerio Público no son convincentes para descartar, al menos, una
duda razonable acerca del conocimiento que el acusado tiene en cuanto a los conceptos
de sexo y sexualidad, y que éste no conocía ni se encontraba en condiciones de conocer
dichos conceptos por el contexto sociocultural, su estructura de personalidad y su afección
mental, y en consecuencia, es lógico concluir que el acusado no podía tener conocimiento
al tiempo en que ocurrieron los hechos de este elemento del tipo.
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LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Alt I o
QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O IA AGRAVAN
Q u e , tratándose del desconocimiento que el imputado tenía sobre el elemento típico

relativo a la edad de la víctima la que, como se ha establecido en el considerando undéci-
mo, era de 11 años cuando ocurrieron los hechos, estos sentenciadores concluyen que tal
elemento era también desconocido por el acusado o, a lo menos existe una duda razonable
sobre su conocimiento, puesto que de los atestados del propio acusado, de sus padres, de los
testigos AC y N C , más lo señalado por los peritos de la Defensa se desprende tal conclusión,
toda vez que fueron claros en precisar que el acusado de los 14 años, al abandonar el 4 o
año básico de su escuela de Curarrehue, se dedicó exclusivamente a trabajar con su padre,
como jornalero, en esa comuna y en Pucón, incluso lo hizo fuera del país, siempre asumió
un rol de proveedor, y que a causa de ello no se encontraba presente al momento de nacer
su hermana, que sólo iba a su casa los fines de semana y que entre ambos sólo se desarro-
lló una relación filial cuando ésta ingresó al colegio, circunstancia que unida a su retardo
mental, su desconocimiento en materias sexuales y su particular apreciación de la víctima
hicieron que errara en cuanto a la edad que ésta tenía al momento de los acontecimientos.
Debe traerse a colación lo expuesto por el antropólogo y la psiquiatra quienes fueron
claros en indicar que el imputado ve en su hermana no a una niña sino a una mujer, el
primero refirió que dado el rol de proveedor que asumió el encausado a temprana edad,
en él y su familia se arraigó el mito de que tenía cierta "autoridad en la familia" y que "las
mujeres de cualquier edad podían estar a su disposición carnal"; la segunda, precisó que el
imputado define "mujer" de un modo muy particular como "toda persona de sexo femenino
que tenga apariencia de mujer", sin que a este respecto importe la edad.
También el padre del acusado dio a entender que no conocía la edad de su hija y sólo
se preocupó de ella cuando le exigieron que sacara su carnet de identidad.
Pero, más allá de las apreciaciones de estos profesionales y del testigo, que pudieran
estimarse subjetivas, la particular visión que el acusado tenía sobre la edad de su hermana
al tiempo de los hechos, para estos jueces tiene un antecedente objetivo que se encuentra
aportado por ia prueba de cargo del perito médico forense N S M U , quien fue claro en
establecer que la víctima presentaba un desarrollo superior al promedio de las menores de
esta región, refirió la presencia de un botón mamario bien formado, de vello púbico en
sus genitales y que su primera regla fue a los 11 años de edad y no a los 13 años como es
la regla general, lo que hace creíble el relato espontáneo del acusado en el sentido de que
encontraba que su hermana era corpulenta, grande, creía que tenía 14 y tantos, lo que
también relató su padre.
Estos antecedentes hacen plausible, a juicio de este Tribunal, el desconocimiento
que el acusado tenía al momento de los hechos sobre este elemento del tipo, es decir, la
verdadera edad de la víctima, la que ha quedado establecida en 11 años de edad al mo-
mento de los hechos, según se desprende de las pruebas valoradas en el motivo undécimo.
ERROR DE PROHIBICIÓN: "...incurre en esta clase de error quien cree estar obrando
conforme a derecho, aunque en la realidad realiza una conducta típica y antijurídica, o
sea aquel que tiene un falso concepto de la ilicitud de su actuar, no necesariamente de su
punibilidad (Garrido Montt, Mario, Derecho Penal. Parte General, tomo II, 2 a ed. Editorial
Jurídica de Chile, p. 229), se trata de una cuestión relativa a ta conciencia de la ilicitud
como elemento de la culpabilidad.
Para dar por establecida la existencia del error de prohibición, además de tener por
reproducidas las conclusiones expuestas en los dos considerandos que preceden, se tiene en
cuenta también las declaraciones del acusado en cuanto indica que cuando llegó a la cárcel
señaló que venía "por violencia", en circunstancias de que en ese lugar tomó conocimiento
de que su delito se llamaba violación, la que se produce "cuando una persona trata mal
a una niña, la amenaza o quiere cortarla", agregando que en lo que hizo con su hermana
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL ] 5

no hay violación porque estaban de acuerdo, "fue a la buena", incluso la víctima señaló al
ser contrainterrogada, de manera escueta, que en la declaración que dio en la Fiscalía dijo
que estas relaciones "eran a la mala", en circunstancias que "en verdad fue a la buena ,
agregando que "sabía que lo que hacía con su hermano era malo", aunque no sabe porque.
Estas declaraciones son explicadas por los peritos de la Defensa, el antropólogo relató
que conversó con la menor y el acusado y a m b o s le señalaron que no sabían que lo que
hacían era malo, y que si bien, las relaciones incestuosas han estado prohibidas en todas
las culturas existen ciertos mitos y creencias que las validan, indicando que en la familia
del acusado existen varios mitos y creencias derivados del contexto en el que viven, su
situación de pobreza y su pertenencia a la etnia mapuche, su religión. Si bien, indicó que
no podía extrapolar las conclusiones de su pericia a una familia hipotética colocada en
las mismas circunstancias, los padres del acusado insistieron en sus declaraciones que las
relaciones entre familiares en su zona no eran pocas, estaban permitidas y se evitaba que
llegaran a conocimiento de la autoridad.
La psicóloga refirió que el imputado no conocía el concepto de violación, lo que es
coherente con lo señalado por la psiquiatra en el sentido de que el acusado no sabe porqué
delito se le está acusando, lo llama "violencia" en vez de violación y da una definición del
m i s m o q u e es armónica con su escaso nivel intelectual.
La presencia del error de prohibición se explica, también, por la influencia que la
religión ejerce en el acusado y su familia y su escala de valores, en todo caso su alcance ha
sido limitado, ya q u e sólo dotó a éste y su familia de una escala valórica mínima; para el
acusado es malo matar, robar, lesionar, porque eso le indica dicha escala, pues está referida
a conceptos básicos que se incorporan a temprana edad y que no requieren de un proceso
de gran comprensión, lo que es coherente con su anomalía mental; sin embargo, no logró
adquirir conocimiento de lo que significa el concepto de violación, ya que se vio privado de
aprender la temática de la sexualidad a través de las dos únicas maneras que podía hacerlo,
esto es, a través de su familia donde nunca se habló del tema (era un tabú), ni en la escuela,
de la q u e se retiró a temprana edad, por lo tanto no tenía incorporado este concepto dentro
de sus valores. En t o d o caso, el imputado fue claro en indicar que ni siquiera entiende su
religión, señala que "era para salvarse del infierno", pero fue incapaz de explicar en qué
consiste esto, ya que indicó que solo lo escuchaba del predicador pero no lo entendía.
Respecto de la reacción adoptada por el padre del imputado al enterarse de los hechos,
que el acusador resalca porque se trata de una persona con una situación cultural inferior
a la de su hijo en cuanto es analfabeto y se crió huérfano, se concuerda con la Defensa en
que, si bien, fue él quien lo denunció lo hizo porque pensaba que era malo, pero tampoco
logra explicar porqué, además agrega que esperaba que su hijo estuviera privado de libertad
por breve tiempo, lo que no fue así, según declaró.
Q u e , respecto a la oligofrenia que el defensor alegó que afecta al acusado, estos
jueces son del criterio de que la existencia de este retardo ha quedado demostrada en base
a las explicaciones dadas por los peritos de la Defensa: la psicóloga señaló que le aplicó al
imputado el test de inteligencia de Wechler, que tiene un alcance universal y esta arrojó
un coeficiente intelectual de 47 (el retardo se da cuando este coeficiente es inferior a 70),
que esto es representativo de un retardo mental moderado, se trata de una persona con
un desarrollo disminuido en la parte social, intercultural, es un desadaptado, tiene pocos
recursos verbales y presenta dificultad para resolver cálculos matemáticos simples. La
psiquiatra refirió que este presenta un lenguaje rudimentario y un déficit intelectual im-
portante, presenta dificultades para deducir cosas, realiza con errores órdenes muy simples,
es un incapaz social, con retardo mental moderado a severo.
A m b a s explican que esta situación de retardo mental se relaciona con las condiciones
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LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DEUTOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Art 10 n05 7°-9°
de vida del acusado, su relativismo y deprivación cultural, el escaso papel socializador que
jugó el colegio.
Por lo demás, impresionó a estos sentenciadores la actitud y el lenguaje empleado
por el acusado al momento de prestar su declaración en el juicio, puesto que utilizó un
lenguaje muy pobre, de carácter concreto, manifestó incapacidad para deducir ideas a partir
de antecedentes previos, no contestó preguntas sencillas que los intervinientes y estos sen-
tenciadores le dirigieron y no pudo justificar sus respuestas, todo lo cual se pudo corroborar
al escuchar la reproducción de la declaración que prestó en la sede de Garantía donde se
hacen presentes los mismos defectos, siendo ambas declaraciones prácticamente idénticas.
Q u e , la combinación de los elementos desarrollados en los cuatro motivos anteriores
hacen concluir a estos jueces, más allá de toda duda razonable, que el acusado R M C V no
tenía al momento de los hechos la capacidad suficiente para comprender el alcance de sus
actos, toda vez que debe apreciarse su situación en armonía con todos los antecedentes
referidos, es decir, existe una mezcla de factores que contribuyeron a que el acusado no
pudiera comprender la ilicitud de su proceder ni los elementos que conformaban el delito-
tipo materia de la acusación.
Se podrá estar de acuerdo con lo expresado por el Ministerio Público en su alegato
de clausura en cuanto a que no se necesita ser abogado para comprender que robar, matar,
lesionar y violar a una hermana menor de edad son hechos reprobados tanto moral como
jurídicamente, pues como dice Mezger, basta que se efectúe "una valoración paralela, en
la esfera del profano" (citado por Cury, Enrique, ob. cit., p. 436), pero para que exista
conciencia de la ilicitud de un acto (o, para que se pueda entender que han concurrido
todos los elementos del tipo de que se trata, tanto objetivos como subjetivos) este profano
u hombre medio debe estar en condiciones de entender porqué delito se lo persigue y;
porqué el Estado emite un juicio de reproche respecto de su conducta y, a juicio de estos
jueces, no corresponde reprochar a un individuo una determinada conducta, aun enten-
diendo de que ella consiste en una acción típica y antijurídica, si no hay conciencia de
la ilicitud de la misma por parte del sujeto que incurre en ella, no hay dolo. Además, el
acusado erró en los elementos acceso carnal y edad de la víctima, habiendo incurrido en
un error de prohibición, existe una causal de prohibición, existe a su respecto una causal
de exculpación por falta de imputabilidad, con lo que se ha destruido la presunción sim-
plemente legal de dolo o, si se quiere, de conocimiento del injusto señalada en el artículo
I o inciso 2 o del Código punitivo.
Q u e , sin perjuicio de lo ya razonado anteriormente, se mantiene la existencia de la
duda razonable sobre las condiciones que han concurrido respecto del acusado cuando
intervino en los hechos, en cuanto a la procedencia ya sea del error de tipo o bien de
prohibición, lo que es causal suficiente de absolución, puesto que la convicción a la que
deben llegar estos sentenciadores para condenar, por imperativo del artículo 340 del Código
Procesal Penal debe ser más allá de toda duda razonable, esto es, aquella duda que consiste
en un estado de ánimo que se caracteriza por la indeterminación entre dos decisiones, que
en el presente caso ha sido producida por los argumentos y demostraciones de la Defensa,
y que no permiten a estos jueces salir de ese estado de ánimo".
Art. 2°. Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia im-
portarían un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que
las comete.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 ~¡

Art. 3 o . Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples

delitos y faltas y se califican de tales según la pena que les está asignada
en la escala general del artículo 21.
Art. 4o. La división de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se califican
y penan en los casos especiales que determina este Código.
Art. 5 o . La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la

República, inclusos los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar
territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este
Código.
Art. 6 o . Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de

la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile
sino en los casos determinados por la ley.
Art. 7o. Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el
frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su
parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y
esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen
o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su com-
plemento.
J U R I S P R U D E N C I A
1. En causa rit 1-2004 del Tribunal Oral de Curicó, se calificó la etapa de desarrollo
del delito como frustrado.
HECHOS: " Q u e el día 19 de febrero del año 2003, alrededor de las 04:30 horas de la
madrugada, terceros, forzaron la chapa de la puerta del conductor de un furgón Suzuki de
propiedad de FAMR, que se encontraba estacionado en calle Circunvalación, de Curicó, a
la altura N° 1556 y sustrajeron desde su interior un panel de radio marca Alpine, color gris,
y al ser sorprendidos por Carabineros huyeron del lugar, siendo detenidos, posteriormente,
en la intersección de la calle Circunvalación con el camino a Tutuquén, encontrándose, al
día siguiente, la especie sustraída a una distancia de diez metros del lugar de la detención".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e el h e c h o c o n s i g n a d o en el c o n s i d e r a n d o q u i n t o del
presente fallo , se encuadra dentro de la figura penal de robo de especies que se encuentran
en bienes nacionales de uso público, en grado de frustrado, previsto en el artículo 443 y
sancionado en el artículo 442, en relación con los artículos 4 3 2 y 7 o , todos del Código
Penal, en atención a que la acción se ha realizado íntegramente, pero no ha logrado producir
el resultado exigido para la consumación del hecho típico, por una causa independiente
de la voluntad de los hechores.
1 8 LIBROTECNIA®
Q u e , existe delito frustrado, cuando no hay resultado por defecto de la acción, en

cualquiera de sus partes y el artículo 4 3 2 del Código Penal señala que la acción completa
consiste en apropiarse de una cosa mueble ajena, concurriendo los demás requisitos que
señala la misma disposición; y esto sucede, de acuerdo a la teoría de la disponibilidad,
cuando la cosa sustraída ha sido quitada del poder del tenedor y puesta bajo el poder del
autor, lo que se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre ella actos de disposición, lo
que en este caso no ocurrió, ya que tal como lo declararon en estrados tanto los funcionarios
aprehensores como el propietario de la especie, ésta no fue encontrada en poder de los
acusados, sino que se ubicó al otro día cerca del lugar de detención, por unos niños que se
la devolvieron a su dueño. En este orden de cosas, estaríamos ante un delito frustrado, ya
que habiendo logrado los acusados sacar la especie desde el móvil y tenerla en su poder, no
pudieron disponer de ella por que fueron seguidos por Carabineros quienes les impidieron
que realizaran cualquier acto propio del dominio".
2. En causa rit 10-2003 del Tribunal Oral de Iquique se consideró que el delito había
quedado en estado de frustrado.
HECHOS: " Q u e el día 17 de marzo del presente año, cerca de las 11,20 horas, en
circunstancias que el inmueble de Avenida Diagonal Francisco Bilbao 3642 de esta ciu-
dad, se encontraba sin moradores y cerrado, terceros procedieron a forzar el candado de
la puerta de corredera de la reja del antejardín, luego forzaron una ventana del inmueble
sacándole su moldura para abrirla e ingresar de esa manera a la casa, desde donde tomaron
un sobre con dinero, $ 555.000, que uno de ellos ocultó entre sus ropas, hechos que no
alcanzaron a consumarse por haber sido alertados los Carabineros por el afectado respecto
del ingreso a su inmueble".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Los hechos descritos tipifican el delito de robo con fuerza en
las cosas en lugar destinado a la habitación, en perjuicio de C S C , en la hipótesis prevista
en el N° 1 del artículo 4 4 0 del Código Penal, toda vez que se ha procedido por medio de
escalamiento, esto es, tanto mediante fractura de puertas como por vía no destinada al
efecto, a ingresar en un lugar destinado a la habitación, con el objeto de sustraer especies,
lo que revela un ánimo de apropiación con fines de lucro, quedando el ilícito en grado de
frustración, puesto que habiéndose dado principio a la ejecución de la actividad necesaria
para realizar el hecho típico, como lo es el escalamiento y el apoderarse de dineros del
denunciante, puso el hechor de su parte todo lo necesario para consumar su acción la que
no se verificó por causas independientes de su voluntad cual fue la presencia policial".
3. En causa rit 20-2003 el Tribunal Oral de Curicó calificó la etapa de desarrollo del
delito como tentativa.
HECHOS: " Q u e el día 29 de diciembre de 2002, aproximadamente a las 22 horas,
encontrándose la casa habitación ubicada en pasaje X X X de esta ciudad, domicilio de A M C
y su señora, sin sus moradores por encontrarse éstos fuera de la ciudad, Héctor Fabián Baeza
Martínez ingresó al inmueble, para cuyo efecto primero saltó una reja que da al antejardín
de la casa y luego ingresó a ésta por una ventana de la cocina, la que da hacia el exterior
del inmueble; una vez en el interior de la vivienda y, sin sustraer nada de ella, la abandona
al sentir la presencia policial, para lo cual lo hace por otra de las ventanas del inmueble y,
desde el patio posterior pasa hacia propiedades adyacentes saltando los respectivos muros
colindantes para ser detenido, finalmente, por personal de Carabineros, en el patio de la
casa ubicada en calle Manso de Velasco, específicamente, bajo una mesa que allí había".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los h e c h o s q u e e l T r i b u n a l h a d a d o p o r e s t a b l e c i d o e n
el considerando sexto de este fallo, en sus apartados I y II, los que resultan del análisis de

la prueba mencionada, analizada libremente conforme a la facultad conferida en el artículo

2 9 7 del C ó d i g o Procesal Penal, sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de
la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, no cabe sino concluir que
se han configurado, respectivamente, los delitos de:
R o b o en lugar destinado a la habitación en grado de tentativa en perjuicio de A M C ,
ocurrido en Curicó el día 29 de diciembre de 2 0 0 2 , aproximadamente a las 22 horas,
hecho perpetrado mediante escalamiento, toda vez que se probó en audiencia que el acu-
sado Héctor Fabián Baeza Martínez se introdujo en el inmueble ubicado en Pasaje X X X
de esta ciudad, primero escalando la reja del antejardín, para luego forzar la ventana de
la cocina de la habitación e ingresar al interior del inmueble, huyendo con posterioridad,
sin portar especies muebles ajenas; ello al advertir la presencia de Carabineros, los que
fueron alertados por los vecinos del sector; quedando claramente establecido, en concepto
de este tribunal, que el acusado al dar principio de ejecución de un crimen, por hechos
directos suyos a los que faltó uno o más elementos para su consumación, en la especie, la
sustracción de cosa mueble ajena, sin consentimiento de sus dueños y con ánimo de lucro;
hecho q u e tipifica y sanciona las normas del art. N° 4 3 2 , en relación con el art. N° 440
N° 1 y N° 4 4 4 del C ó d i g o Penal, norma que establece expresamente que se presume autor
de T e n t a t i v o de R o b o al que se introdujere con forado, fractura o escalamiento en casa o
edificio destinado a la habitación".
4. En causa rit 3-2003 del Tribunal Oral de Iquique se calificó la etapa de desarroüo
del delito como tentativa.
HECHOS: . .que el día 20 de enero del presente año, en circunstancias que el inmue-
ble de calle X X X , donde funciona una Escuela de Lenguaje, se encontraba sin ocupantes
y cerrado, terceros procedieron a forzar la reja de antejardín y luego un ventanal con el
fin de ingresar a él y después sacaron algunas especies desde un dóset, seleccionándolas,
hechos q u e no alcanzaron a consumarse por haber sido alertados los afectados y la fuerza
policial sobre el ingreso al inmueble".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "LOS hechos descritos tipifican el delito de robo con fuerza
en las cosas en lugar no habitado, en perjuicio de la Escuela de Lenguaje que representa
M G L , pero sólo en la hipótesis prevista en el N° 1 del artículo 4 4 2 del Código Penal, toda
vez q u e se ha procedido mediante escalamiento a ingresar en un lugar no habitado, con el
objeto de sustraer especies, lo que revela un ánimo de apropiación de especies con fines de
lucro, q u e d a n d o el ¡lícito en etapa de tentativa, puesto que habiéndose dado principio a la
ejecución de la actividad necesaria para realizar el hecho típico, c o m o lo es el escalamiento
y luego seleccionar las especies a sustraer, faltaron otros hechos para su complemento por
haber sido advertidos los ofendidos de la presencia de sujetos en el interior del inmueble.
De este m o d o no cabe afirmar, c o m o lo sostuvo el Ministerio Público, que el hechor puso
de su parte todo lo necesario para consumar su acción, la que no se verificó por hechos
independientes de su voluntad, y en consecuencia los sentenciadores discrepan de lo ex-
presado por el ente persecutor en su acusación en cuanto al grado de ejecución del delito".
5. En causa rit 11-2003 del Tribunal Oral de Iquique se consideró que la conducta de
los acusados sólo era constitutiva de tentativa.
HECHOS: " Q u e el día veinte de diciembre del año dos mil dos, aproximadamente
a las 0 3 : 0 0 de la madrugada, en el sector de la playa Cavancha de esta ciudad, un sujeto
procedió a golpear con una piedra en la cabeza a C A M F , mientras otro amenazaba a C R F C
señalándole que si no le entregaba su cartera su amigo seguiría golpeando a su acompañante".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "El hecho descrito configura el delito de robo con violencia
20 LIBRO TECNIA ®
LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS
en las personas, en grado de tentativa, toda vez que se encuentra plenamente acreditado
el intento de apropiación de una especie mueble ajena, con ánimo de lucro, empleando
violencia física para vencer la resistencia de las víctimas, el que no se pudo concretar por
faltar la realización de ciertos elementos del tipo penal.
De este modo, si bien la Fiscalía acusó por el delito de robo con violencia en grado
de frustrado, sólo se pudo establecer la existencia de una tentativa, pues la especie objeto
del ilícito, esto es la cartera, nunca salió de la esfera de custodia en que se encontraba, ya
que como relata la propia víctima siempre la mantuvo agarrada de su brazo, no pudiendo
configurarse el elemento típico apropiación. Si se quisiera probar la existencia de un delito
en grado de frustrado, debería haberse acreditado que el delincuente haya hecho todo lo
necesario para que este se consumara, es decir hubiere desarrollado toda la conducta típica,
y que éste no se verificare por causas ajenas a su voluntad".
6. En causa rit 31-2003 del Tribunal Oral de Linares uno de los hechos fue calificado
como constitutivo del delito de robo en lugar no habitado en grado de tentativa.
" Q u e para que el robo o el hurto se consume, se requiere que la sustracción de la
especie de la esfera de custodia de su dueño sea seguida por la incorporación de la misma
a la esfera de custodia del delincuente, de modo que si no se realizan ambas conductas, se
estará ante una mera tentativa.
Ahora bien, en el caso del Templo Parroquial La Merced, si bien el acusado se in-
trodujo a una dependencia del mismo, mediante uso de fuerza, se le sorprendió y detuvo
mientras estaba registrando mobiliario existente en dicha sala, esto es, antes de concretar el
desapoderamiento y el apoderamiento que implica la sustracción de especies, pero dando
comienzo a su ejecución, por lo que, jurídicamente, debe estimarse que dicha acción no
se consumó y quedó en mera tentativa".
7. En causa rit 42-2003 del Tribunal Oral de Linares se calificaron los hechos como
constitutivos del delito de homicidio frustrado.
HECHOS: " 1. Q u e , los h e c h o s o c u r r i e r o n el d í a 4 de n o v i e m b r e del 2 0 0 2 , a l r e d e d o r
de las 01:00 horas en el inmueble ubicado en calle X X X en la ciudad de Linares.
2. Q u e , LMAJ ingresó al mencionado inmueble luego de saltar la reja del antejardín
y quebrar los vidrios de una ventana.
3. Q u e , una vez en el interior de dicho inmueble LMAJ, agredió a G C R B con un
cuchillo en la región dorsal izquierda y en la zona torácica anterior, ocasionándole dos
heridas cortopunzantes altas a izquierda dorsal y una herida cortopunzante penetrante en
la cara anterior del hemitórax izquierdo, herida esta última propinada en una zona vital,
que al no mediar socorros oportunos y eficaces, aquélla habría fallecido".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , el h e c h o e s t a b l e c i d o en la p r o p o s i c i ó n f á c t i c a N° 3
del considerando anterior refiere que LMAJ agredió a G C R B con un cuchillo cocinero,
causándole heridas en la parte dorsal y en la región torácica anterior superior de la misma, la
última de las cuales podría haber producido la muerte de la misma, si no se hubiere otorgado
socorro medico quirúrgico oportuno y apropiado, toda vez que la herida cortopunzante en
análisis se infirió en una zona en la que se encuentran los pulmones y el corazón, órganos
que permiten la respiración y la circulación de la sangre, por lo que es calificada de vital
por el perito legista Sr. P y L C . La acción de AJ reseñada precedentemente es la que causa
el resultado que pudo ser fatal, resultado que el acusado perseguía, pues lo hacía, porque
"te tengo que matar", como expresamente lo indica la víctima, y que no se logró por
causas independientes de la voluntad de AJ, inducen a concluir, que en la especie, existe
conformidad entre el hecho y el tipo penal del artículo 391 N° 2 del Código Penal, esto

es el del delito de homicidio simple, en el grado de frustrado de G C R B , por no haberse

logrado el resultado perseguido por su autor, por causas independientes a su voluntad; y
en él le ha cabido participación a L M A J , en calidad de autor por haber intervenido en su
ejecución de una manera inmediata y directa, perpetrado en horas de la madrugada del
4 de noviembre de 2 0 0 2 en el inmueble ubicado en Salida Huapi N° 1156 en la ciudad
de Linares".
8. En causa rit 63-2003 del Tribunal Oral de Linares se calificó la etapa de desarrollo
del delito de homicidio como frustrado.
HECHOS: " 1. Q u e , el 2 de m a r z o de 2 0 0 3 , alrededor de las 0 5 : 0 0 horas en el sector
de La Sexta de Longaví, en la sede social discutían la víctima V A M H y J C H , interviniendo
el acusado F E W , quien agredió al primero, enterrándole un cuchillo en la sien izquierda.
2. Q u e , la herida en la sien izquierda de tres centímetros de longitud, penetra cuatro
centímetros hacia masa encefálica y a consecuencia de la herida indicada, el 10 de marzo
de 2 0 0 3 , falleció V A M H , siendo la causa de su muerte una herida penetrante craneana-
T E C abierto.
3. Q u e F E W al agredir con el señalado cuchillo a V A M H y causarle la herida descrita
precedentemente, sabía que la misma podría producir la muerte del afectado y quería, o
a lo m e n o s aceptaba dicho resultado".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los hechos acreditados durante la audiencia del pre-
sente juicio oral tipifican el delito de homicidio simple en la persona de V A M H , previsto
y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal y en el que le ha correspondido
a F E W una participación culpable de autor por haber intervenido en el hecho de una
manera inmediata y directa. Q u e se disiente así de lo sostenido por la defensa, en orden a
la absolución solicitada fundada en la ausencia del ánimo de matar, atendido lo acreditado
en la proposición fáctica N° 3, sin perjuicio que el ánimo de matar queda de manifiesto
en el arma utilizada, cuchillo de 22 centímetros de hoja, empleado por un arriero que por
la condición de tal es un hombre fuerte que sabe que un arma de esas características mata
a un animal de más de 2 0 0 kilos y, por lo tanto, no puede menos que representarse que al
agredir con ella a la víctima en la cabeza, le estaba provocando una lesión potencialmente
letal toda vez que el cráneo, junto al corazón, constituyen zonas y órganos del cuerpo
extremadamente sensibles y mortales frente a una agresión, según el común entendimiento
de la gente, sin perjuicio que también así lo confirman los peritos en sus declaraciones, lo
q u e a mayor abundamiento ratifica que si el acusado no quiso la muerte, a lo menos le era
exigible la representación mental de ese resultado, puesto que de no haber tenido la inten-
ción de matar y tampoco aceptar esa consecuencia, hubiere sido esperable, por ejemplo,
q u e el agente lesionara otra área del cuerpo reconocida por el hombre medio como zonas
de m e n o r riesgo, c o m o son los brazos, las piernas, e incluso el rostro, por ende el resultado
era perfectamente previsible".
" Q u e en estos hechos es cierto que se produjo el resultado de muerte del agredido,
en términos que efectivamente al cabo de ocho días de producida la agresión la víctima
falleció, según se tuvo por acreditado en la proposición fáctica N° 2, pero al mismo tiem-
po es un hecho también probado conforme a lo que a continuación se dirá que la herida
per se no provocó el deceso sino que las complicaciones posteriores, tal como lo afirmó
expresamente el perito patólogo JB cuando se le interroga acerca del carácter mortal de
las lesiones inferidas a la víctima, respondiendo que una herida de estas características:
T E C abierto de cráneo, más encima provocada por instrumento de las características del
cuchillo empleado, constituye en medicina una herida de extrema urgencia en términos
de rescate, nn nhsrante ron socorros oportunos v eficaces sí pudo haberse evitado MI faiU
22 LIBRO TECNIA ®
cimiento. Luego, es cierto que se produce la muerte del agredido, también es cierto que
existe esa relación causal entre la agresión y el fallecimiento, pero también es cierto que
con socorros oportunos y pertinentes es altamente probable que ese letal resultado no se
hubiere producido y siendo así, no cabe hacer responsable al agente de hechos posteriores
respecto de los cuales ningún control le era exigible, y de hecho ningún control pudo
tener sobre ellos. De otro modo, al agente no le es imputable que la primera atención
médica en una unidad hospitalaria la reciba el afectado ocho días después de la agresión
cuando ya su estado de gravedad era irreversible, del mismo modo no le es imputable
que el mismo día de los hechos y los siguientes no se le hayan prestado no sólo socorros,
sino que ni siquiera los mínimos socorros —al decir de los propios peritos deponentes en
la causa- que pudieron haber evitado o a lo menos intentado evitar la evolución mortal
de la lesión; cabe a este respecto considerar que no se probó que se le hubiere indicado
reposo, tampoco hay constancia que se le hubiere efectuado una evaluación neurológica,
ni menos una radiografía del cráneo y cuanto menos un scanner. Tampoco se justificó
que el desenlace fatal se produjera por alguna condición físico-orgánica favorable, puesto
que la afirmación del perito Peña y Lillo en orden a que el espesor del hueso del cráneo
en esta persona era más delgada no fue acreditado y por el contrario fue contradicho por
el otro perito que prestó declaración en la causa. Distinto es que igualmente y atendido
la zona vital afectada, el instrumento empleado en la agresión y la fuerza con la que ese
elemento se utilizó se haya tenido por probado el dolo o a lo menos un dolo eventual, o
sea para estos jueces resulta indiscutible que el autor quería o a lo menos se representó el
resultado de muerte del agredido y lo aceptó y es más puso todo lo que a él cabía para ese
resultado, sin embargo, ese resultado no se produce plenamente por su acción sino que por
otras interferencias que escapan a su control y es precisamente por ello que a su respecto
el delito se ha cometido solo en grado de frustrado, porque el resultado de muerte no es
consecuencia directa ni necesaria de su actuar, sin perjuicio, por cierto de la relación de
causalidad natural entre la agresión y la muerte, por esto también, la circunstancia que se
produzca el resultado de muerte -ocho días más tarde- no obsta a sancionar un estado
previo al resultado por cuanto sólo se sancionará ese estado en relación a la responsabili-
dad del acusado y no al delito en cuanto consumado, por lo tanto no se está vulnerando
el principio de subsidiariedad que es el que impide sancionar los estado de tentativa y
frustración cuando el delito se ha perfeccionado".
9. En causa rit 69-2003 el Tribunal Oral de Linares calificó la etapa de desarrollo del
delito como tentativa.
HECHOS: " Q u e , l o s h e c h o s o c u r r i e r o n e n l a m a d r u g a d a del d í a 3 1 d e m a y o del 2 0 0 3 ,
entre las 00:30 horas y las 01:00 horas, aproximadamente, en el estacionamiento del pub
"El Escondite", ubicado en calle Esmeralda casi al llegar a la esquina de calle Arturo Prat
de la ciudad de San Javier.
Q u e , Carabineros sorprendió al acusado C A M V , en los momentos que forzaba la
chapa del portamaletas del automóvil, marca Nissan, modelo V-16, placa patente única
XX de propiedad de K C L , mientras L G F S se encontraba observando de pie a su lado".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los h e c h o s descritos en la p r o p o s i c i ó n f á c t i c a N° 5 c o n -
figuran el delito de robo de cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso público en
grado de tentado en perjuicio de K C L , perpetrado el 31 de mayo del año 2003 en la ciudad
de San Javier, delito descrito y sancionado en el artículo 443, inciso I o del Código Penal,
en el cual a los acusados C A M V y L G F S , les ha correspondido participación culpable de
autores, de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 N° 1 del Código Penal, toda vez que

RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA1RIARTE
el primero de estos tomó parte en la ejecución del hecho, en forma inmediata y directa,
en tanto que el segundo no lo impidió ni procuró impedirlo.
Q u e , al considerar al acusado FS como autor en los términos expresados, no se
vulnera el principio de congruencia como afirma la defensa, que sostiene que éste con
MV estaban forcejeando la chapa del portamaleta del automóvil, en circunstancias que
los Carabineros aprehensores declararon que estaba parado al lado de M V , en atención
a lo cual la defensa estima que tiene participación de autor en los términos previstos en
el artículo 15 N° 3 del C ó d i g o antes mencionado; por cuanto, la sentencia no excede el
contenido de la acusación, al considerar que este acusado participó en los hechos en cali-
d a d de autor de conformidad a lo preceptuado en el artículo 15 N° 1 del Código Penal,
conclusión acorde con lo probado en la audiencia por los Carabineros aprehensores, en
orden a que Fuentes S o t o se encontraba observando de pie al lado de Muñoz Vallejos,
mientras trataba de abrir la chapa del portamaletas del automóvil de propiedad de K C L ,
con lo cual queda en evidencia que el mencionado FS procuraba impedir con su presencia
q u e fueran sorprendidos por terceros y con ello que se frustrara su accionar. Además, se
tiene presente que al concluir de este m o d o no se ha afectado el derecho a la defensa, el
cual constituye su f u n d a m e n t o principal".
" Q u e , la acción descrita en el acápite precedente es típica, antijurídica y culpable, y
no se consumó sino q u e sólo se perpetró en grado de tentativa, toda vez que los acusados,
dieron comienzo a la ejecución del hecho típico poniendo de su parte todo lo necesario
para que éste se consumara, mientras uno de ellos forzaba la chapa del portamaletas del
automóvil marca Nissan, modelo V-16, placa patente única X X , de propiedad de KCL, y
el otro cuidaba no ser sorprendidos por terceros, lo que significa que dieron comienzo a la
ejecución de la acción típica por hechos directos, y al ser sorprendidos por los Carabineros
J J E y M R P en la f o r m a en que se dijo no pudieron seguir con esta acción, faltando así una
o m á s de las necesarias para su complemento".
10. En causa rit 1-2004del Tribunal Oral de Valparaíso se calificó la etapa de desarrolla
del delito como frustrado.
HECHOS: " Q u e aproximadamente a las 13:30 horas del día domingo 21 de diciembre
del año 2 0 0 3 , el acusado D L O salió de la tienda comercial Falabella, ubicada en calle Inde-
pendencia N° XX de esta ciudad, portando una bolsa plástica de la casa comercial Ripley,
de color predominantemente rojo, la que contenía en su interior, entre otras especies, una
camiseta de color blanco con el logo del equipo C o l o - C o l o y dos toallas de playa, marca
" C a s a J o v e n " de propiedad de Falabella, instantes en que se activan los sensores de alarma
dispuestos a la salida de la tienda, al encontrarse adherida a una de las prendas un sensor
tipo paleta, m o m e n t o en el cual el guardia de seguridad de la tienda M L A , se acerca al
acusado, solicitándole el reingreso a la tienda para verificar el motivo de dicha activación,
reaccionando el hechor en forma violenta, pretendiendo escapar, siendo tomado desde atrás
por el custodio, forcejean, momento en el cual el encausado extrae desde sus vestimentas un
cortaplumas, con la que causa dos lesiones en el antebrazo izquierdo a LA, siendo en esos
momentos auxiliado el dependiente por los compañeros de trabajo J R A P y J P A P , quienes
lo reducen, quitándole el primero de éstos el arma blanca, instantes en los que llegan al
lugar dos funcionarios de Carabineros de Chile, quienes toman el procedimiento de rigor".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e la unión lógica y sistemática de todos los hechos con-
signados en el considerando quinto, importan para el Tribunal la calificación jurídica de
los mismos, dentro de la figura del robo con violencia, a que se refiere el artículo 4 3 6 del
C ó d i g o Penal, en relación con lo prevenido en los artículos 4 3 3 y 4 3 9 del mismo texto,
en grado de frustrado, toda vez que se ha acreditado con la prueba aportada a la audiencia,
24 librotecnia®
la que se valoró libremente de conformidad a lo reseñado en el artículo 2 9 7 del Código

Procesal Penal, que el acusado de este juicio sustrajo diversas especies muebles que le eran
ajenas, contra la voluntad de su dueño y al ser sorprendido en dicha acción por un custodio
de las mismas, procedió a causar lesiones con un arma blanca en el antebrazo izquierdo a
quien trataba de impedir su acción, es decir, hubo por su parte uso de violencia después
de cometido el delito para favorecer su impunidad, situación que no se dio en la especie
por la acción oportuna de los guardias de seguridad de la tienda comercial.
Q u e , por otro lado, la frustración, en concepto del Tribunal, se encuentra acreditada,
por cuanto de la prueba aportada al juicio aparece manifiestamente claro que el delincuente,
al decir del artículo 7 o inciso 2 o del Código Punitivo, puso de su parte todo lo necesario
para que el delito se consumara, lo que no se produjo, necesariamente, porque guardias
de la citada tienda comercial lo redujeron con las especies, por lo que en definitiva para
el acusado el delito no se verificó por causas independientes a su voluntad, consistiendo
éstas en el acometimiento de los guardias sobre el hechor".
11 .En causa rit 112-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta se estimó que el delito de
robo con fuerza en lugar habitado se encontraba en grado de consumado, pues en los delitos de
mera actividad no es posible la frustración.
HECHOS: "...que en horas de la madrugada, del día 28 de marzo de 2 0 0 3 , un sujeto
ingresó después de saltar un muro al inmueble ubicado en calle Monjitas 580 de esta ciu-
dad -correspondiente a casa habitación— que servía de morada al ofendido y a su familia,
mientras ellos dormían, procediendo a sustraer especies muebles, con ánimo de lucro y sin
voluntad de su dueño, siendo sorprendido con algunas de ellas en su poder, en tanto que
otras no fueron recuperadas, habiendo sido efectivamente sacadas de la esfera de custodia
de su titular".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Los hechos así descritos tipifican el delito de robo con fuerza
en lugar habitado, en grado consumado, en perjuicio de CRJ, previsto y sancionado en los
artículos 440 N° 1 con relación al 4 3 2 del Código Penal...".
"Por otra parte, y en cuanto a la objeción hecha por la defensa, en lo relativo a la
etapa del proceso ejecutivo de este delito, bástenos consignar que con los razonamientos
anteriores destinados a establecer la existencia del delito de robo en lugar habitado, se
acreditaron todas y cada una de las exigencias del tipo penal..., respondiendo exactamente
el hecho concreto al señalado en la descripción típica contenida en la ley, lo que demuestra
que éste fue consumado por su autor.
En efecto, el delito de robo ya estaba consumado con la acción de apoderamiento
de especies, efectuada en lugar habitado y con ánimo de apropiación, sin que sea necesario
para ello la obtención del beneficio ilícito que se proponía su autor, ya que como lo afirma
el profesor Garrido Montt en su obra Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, pág.
267, el delito frustrado puede darse únicamente en los delitos denominados materiales
o de resultado, esto es, dicho de otra manera, la frustración no resulta concebible en los
delitos de mera actividad, cuyo es el caso debatido en este juicio".
12. Tribunal Oral de Talca, en sentencia de 27 de octubre de 2004, dictada en la

causa rit N" 105-2004, calificó los hechos como constitutivos del delito de homicidio frustrado.
HECHOS: " Q u e e l d í a 2 7 d e abril d e 2 0 0 3 , alrededor d e las 2 3 , 5 5 h o r a s , e l a c u s a d o
R E G G , fue sorprendido en la vía pública, en el sector de la cancha de carreras denominado
"Guadalupe", al sur oriente de esta ciudad, llevando consigo una pistola marca Taurus,
calibre nueve milímetros, serie L-01294, inscrita a nombre de M G M sin contar con au-
torización para ello.

Jftjo RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Q u e en la madrugada del día 4 de enero de 2004 e mismo acusado, quien portaba

sin la autorización competente una pistola marca C Z. , m i m e » de sene 8207 calibre
nueve milímetros, con sus respectivas municiones, en la calle 3 Sur, entre 9 y 10 Oriente,
efectuó dos disparos, uno de los cuales impactó al menor C C R en la cabeza, ingresando
el proyectil en la base auricular izquierda, atravesando y fracturando el hueso palatino,
saliendo sobre el labio superior del lado derecho, provocando además, la pérdida de dos
piezas dentales".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , en opinión de estos jueces, los hechos descritos en el
N° 1 del motivo precedente, contenidos en la acusación fiscal, configuran el delito de porte
ilegal de arma de fuego, descrito y sancionado en los artículos 6 y 11 de la Ley 17.798, toda
vez que el acusado portaba una pistola inscrita a nombre de un tercero, sin contar con la
autorización correspondiente; por otro lado, los referidos en el N° 2 se encuadran dentro
de la figura típica de homicidio simple, en grado de frustrado, previsto y sancionado en el
artículo 391 N° 2 en relación al artículo 7 o , todos del Código Penal, dado que un sujeto,
dirigiendo el arma de fuego que portaba hacia el ofendido disparó en su contra impactándolo
en una zona de alto compromiso vital, a una distancia cercana a los diez metros y con un
arma de alta eficiencia; de manera que el agente estaba en condiciones de representarse la
posible muerte de la víctima; y configuran, asimismo, el delito de porte ilegal de arma de
fuego, previsto y sancionado en las normas legales citadas precedentemente por carecer
del permiso correspondiente que lo habilitara para llevarla consigo.
Q u e el delito de homicidio, lo es en calidad de frustrado, por cuanto el autor puso
de su parte todo lo necesario para que su designio se cumpliera, lo que no se concretó por
causas independientes a su voluntad, ya que el impacto del proyectil se produjo en una
zona del cuerpo de alto riesgo vital por proximidad de estructuras encefálicas y el disparo
fue realizado desde corta distancia. Sin embargo, las lesiones causadas por el proyectil en
su trayectoria fueron recuperables, no obstante su gravedad y no se concretó la muerte
del lesionado.
Así las cosas, se desestima la acusación que efectuara el Ministerio Público en cuanto
a que los hechos descritos en el apartado N° 1 del considerando cuarto, serían además,
constitutivos del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, dado que en la especie el
arma se encontraba inscrita a nombre de un tercero, según consta en el oficio N° 1595-
08 de fecha 6 de febrero de 2 0 0 4 , emanado de la Comandancia General de Guarnición
del Ejército VI y VII región y en la fotocopia de la inscripción respectiva en el Registro
Nacional de Armas, lo que se ajusta plenamente a una de las hipótesis del artículo 5 o de
la Ley sobre Control de Armas, esto es, que debe estar inscrita a nombre de su poseedor y
tal circunstancia excluye la aplicación del artículo 9 o de la citada ley".
13. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 7 de marzo de 2005, dictada en la

causa rit 3-2005, estimó que el delito había quedado en estado de tentativa.
HECHOS: "...el 21 de septiembre del año 2 0 0 4 , el acusado junto a otro sujeto,
mediante fuerza ejercida sobre las protecciones de una de las puertas de acceso, ingresó al
inmueble ubicado en calle Limache N° 908 de esta ciudad, que corresponde al restaurante
"El Negro Bueno", de propiedad de RRL, desde donde intentaron sustraer un televisor
de 29 pulgadas, que se encontraba sobre el mesón del bar, siendo sorprendidos por fun-
cionarios de Carabineros -quienes fueron alertados de que allí se estaba cometiendo un
ilícito-, portando dicha especie antes de salir del recinto, la que abandonaron en el lugar
huyendo hacia el interior del local".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , los hechos acreditados en el motivo precedente, cons-
tituyen el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, en grado de tentado,
LIBRO TECNIA a
QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O IA AGRAVAN Art 7o
previsto y sancionado en el artículo 442 N° 1 del Código Penal, pues resultó probado más
allá de toda duda razonable, que el hechor intentó con ánimo de lucro y sin la voluntad
de su dueño, apropiarse de una especie mueble ajena, ingresando al inmueble no habitado
donde la misma se encontraba, mediante la fractura de los mecanismos de protección
de una puerta, habiendo dado principio de ejecución al delito por hechos directos, pero
faltando uno o más para su complemento.
El Tribunal, conforme ha sido señalado, estimó que el delito por el cual debe ser
condenado el imputado, es el del artículo 4 4 2 N° 1 del Código Penal y no el del inciso
I o del artículo 4 4 3 del mismo cuerpo legal, como erróneamente se indica en el Auto de
Apertura, lo que en todo caso, no fue discutido por los intervinientes, sin perjuicio que
ello no incide en el veredicto emitido, como tampoco la pena aplicar que en ambas figuras
es la misma.
Asimismo y previa invitación a los intervinientes a alegar sobre el grado de desarrollo
del delito, como ya se indicó, a juicio del Tribunal el delito se encuentra en grado de tentado,
por cuanto según se acreditó la ejecución de la acción descrita por el tipo -apropiación-
quedó inconclusa, pues el autor se vio interrumpido antes de completarla por una causa
ajena a su voluntad. En efecto, el acusado junto a otro sujeto intentaba huir del inmueble
con el televisor, pero al verse sorprendidos por Carabineros lo dejaron en el suelo, huyeron
hacia el interior, de manera que dio inicio a la ejecución del hecho por actos directos, pero
faltaron uno o más para su consumación, acogiéndose en consecuencia los fundamentos
invocados por el defensor en este sentido, en cuanto en la etapa de la réplica indicó que el
delito sería tentado, toda vez que el único hecho directo que habrían logrado realizar fue el
ingreso al bien inmueble en que se encontraba el objeto, dando inicio al apoderamiento, el
que no se pudo lograr, ya que fueron sorprendidos por Carabineros y no se pudo concretar
la posibilidad de apoderarse del bien con ánimo de señor y dueño y poder disponer de éste
libremente, como lo establece la norma legal.
Así las cosas, se rechazaron los argumentos sostenidos por el Fiscal, en la réplica, en
cuanto insistió que el delito se encontraba en grado de frustrado, porque el hechor puso
todo de su parte y no consiguió que éste se consumara por motivos independientes de su
voluntad.
Además sostuvo que si bien el acusado y la persona que lo acompañaba, no sacaron
el televisor del restaurante, la esfera de resguardo de la víctima, no estaba dada por los
límites físicos de la construcción del restaurante, sino por la posibilidad que tenía la víc-
tima de impedir la consumación del delito, la que era nula, por encontrarse en un lugar
distinto de aquel donde lo había dejado, esto es, en la sala de bar y cuando ingresó estaba
en el restaurante".
14. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 25 de mayo de2005, dictada en la causa

rit 19-2005, estimó que el ilícito había quedado en estado de frustrado.
HECHOS: " 1 . Q u e el día 30 de septiembre de 2 0 0 4 en horas del m e d i o d í a , d o n A J V
transitaba en su vehículo por el camino rural del sector de Desagüe Riñihue de la comuna
de Panguipulli.
2. Q u e en dichas circunstancias fue interceptado por dos sujetos, quienes lo hicie-
ron detenerse y encañonándolo con un arma lo conminaron a entregar dinero, lo que no
consiguieron puesto que no lo portaba.
3. Q u e posteriormente los dos sujetos trasladaron a don A J V al asiento trasero
del vehículo, donde le amarraron sus muñecas, y condujeron el vehículo por un trayecto
aproximado de 6 kilómetros hasta el cruce de Pichidollinco, donde los sujetos abandonaron
el móvil, dejando allí a la víctima.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 27

p - M - - RODRIGO CERDA SAN MARTÍN - FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
4 O u c la víctima logró zafarse de una de sus ataduras y volvió a su domicilio, solicitó

auxilio y foc trasladado al Hospital de Panguipulli, donde se constataron lesiones en sus
muñecas c interpuso la denuncia respectiva".
CA. [I:K ACIÓN JURÍDICA: " Q u e los hechos materia de la acusación que se han tenido
por acreditados, conforme a los razonamientos expresados, constituyen el delito de robo
con violencia en grado frustrado a AAJV, previsto y sancionado en el artículo 4 3 6 inciso
primero, con relación a lo dispuesto en los artículos 4 3 2 , 4 3 9 y T del Código Penal.
En cfccto, se encuentra establecido que dos sujetos pusieron todo lo necesario para
apropiarse con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño del dinero que supuestamente
tenía la víctima, lo que no lograron por causas independientes de su voluntad, ya que el
ofendido no portaba el dinero en esa oportunidad, evidenciando con su actuar el ánimo de
apropiación de éste, para lo cual procedieron mediante malos tratamientos de obra, para
obtener su entrega o manifestación, al ingresarlo al asiento trasero del vehículo y provo-
carle lesiones a raíz de las ataduras que colocaron en sus manos, impidiendo su resistencia,
encontrándose, de esta manera completa la acción, pero no su resultado".
Art. 8o. La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple

delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.
La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la
ejecución del crimen o simple delito.
La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen
o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas.
Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un
crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes
de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse el procedimiento judicial
contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y
sus circunstancias.
Art. 9 o . Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas.2
§ 2. Délas circunstancias que eximen de

responsabilidad criminal3
Ait. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido,
2 Ver artículos T y 494 bis del CR

3 El artículo 14 C de la Ley N° 17.798, sobre control de armas, establece que en los delitos
previstos en los artículos 9o y 13 constituye circunstancia eximente la entrega voluntaria de las armas
o elementos a las autoridades señaladas en el artículo I o , sin que haya mediado actuación policial,
judicial o del Ministerio Público de ninguna especie.
LIBRO TECNIA ®
QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN Art. 10 n° I o
y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla

privado totalmente de razón.4
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 18-2003 el Tribunal Oral de Talca desestima la causal de exculpación

en análisis, alegada a favor de la acusada por homicidio.
" Q u e , c o m o ya se dijo en el veredicto, el Tribunal rechazará la petición de absolu-
ción formulada por la defensa, sustentada en que su defendida no es imputable porque
al momento de los hechos actuó en un estado de automatismo en donde está abolida la
voluntad y el control de impulso, toda vez que no se dan los supuestos legales que exige
el artículo 10 N° 1 del Código Penal para dar por establecida dicha eximente, a saber, no
hay antecedentes para considerar a la acusada como loca o demente ni tampoco que se
hubiese encontrado privada totalmente de razón por causa independiente de su voluntad.
T o d o s los siquiatras y sicólogos que declararon en la audiencia de juicio oral, están
contestes en que doña N o e m í Salazar Flores no presenta ninguna enfermedad de tipo
mental ni tampoco un estado sicótico que permita considerarla como enajenada o demente.
El retardo mental que exhibiría sería leve, el que no le impide discernir y realizar su
vida con normalidad y en cuanto al deterioro orgánico que presentaría, éste sería el pro-
pio de la edad. Sin duda que el consumo de alcohol el día de los hechos fue una decisión
voluntaria de la señora Salazar Flores, similar a otras ingestas alcohólicas de la acusada.
Sólo la Dra. Vilma Ortiz afirma que al momento de los hechos, la imputada se
encontraría en un estado de sopor, lo que explicaría su amnesia posterior y que en dicho
estado se actúa con automatismo, no pudiendo la persona controlar los impulsos, privada
de voluntad.
Sin embargo esta opinión de la doctora Ortiz no es confirmada por los atestados de
los médicos, también siquiatras, J A V y C S A , los que junto con señalar que no presenta
enfermedades mentales la acusada, agregan que no podrían decir si la paciente tendría
amnesia, que no tiene alterado el juicio de realidad y que el alcohol va actuar sobre ella al
igual que en cualquier persona, que el sicólogo señor R T A aclara que para determinar si
una persona actuó en estado crepuscular, habría que haber presenciado los hechos o haber
analizado a la persona a los pocos minutos de haberse producido.
En suma, existiendo opiniones contradictorias entre los peritos sobre el punto, el
Tribunal se inclinará por no considerar a la acusada como demente, al no tener enferme-
dades siquiátricas ni sicosis, hecho en que están contestes todos los facultativos y por haber
ingerido voluntariamente bebidas alcohólicas".
2. En causa rit 75-2003 el Tribunal Oral de Talca desechó la causal de exculpación

en análisis.
" Q u e tal como se señalara en el veredicto respectivo, estos sentenciadores no acogerán
la argumentación planteada por la Defensa, en orden a absolver a la acusada por encon-
4 Los acápites 2o y 3" de este número fueron derogados por el artículo decimonoveno, N° 1,
de la Ley N° 18.857, de 6 de diciembre de 1989. Véase el Decreto N° 570, de 28 de agosto de 1998,
del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 14 de julio de 2000, que reglamenta la
internación, tratamiento y alta de las personas con enfermedades mentales y sobre los establecimientos
destinados a su atención.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 3 1

Art 10u n° I o I
" ' ] RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
trarse exenta de responsabilidad de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 N o s 1 y 9

del Código Penal, vale decir, estar afectada al momento de los hechos de locura temporal
y actuar violentada por una fuerza irresistible, toda vez que en su opinión no se dan los
presupuestos legales para su procedencia.
Respecto de la primera, es necesario tener presente que la exención de responsabili-
dad criminal es a causa de la incapacidad que tiene el agente para comprender lo injusto
de su actuar y de autodeterminarse conforme a ese conocimiento; sin que se haya rendido
por p a n e de quien la invoca, esto es, la defensa, prueba alguna tendiente a establecer
la limitación de la capacidad de comprensión y autodeterminación de la acusada; por
su parte, las peritos presentadas por la Fiscalía, médico psiquiatra V O T , manifestó en
estrados que, luego de realizar entrevista personal, aplicar diversos tests y un electroence-
falograma a E D M , concluye que su nivel de inteligencia es normal, que no tiene deterioro
psico-orgánico, que tiene el juicio de realidad conservado y que lo que sí presenta es un
trastorno de personalidad de tipo limítrofe, lo que no es sinónimo de enajenación mental
ni de enfermedad mental, sólo tiene que ver con las características de su manera de ser,
que hace que las relaciones interpersonales sean dificultosas. A su vez la psicóloga T P D es
coincidente con la anterior al señalar que E D M tiene una inteligencia normal promedio,
que el daño orgánico cerebral está en un rango normal, y que presenta una estructura de
personalidad limítrofe que se caracteriza por intolerancia a las frustraciones, dificultades
para manejar la rabia, tendencia a la agresividad, inestabilidad del estado de ánimo. Q u e
no le parece que la señora D haya sido afectada por una emoción que la llevara a actuar en
forma involuntaria y que en base a sus evaluaciones concluye que sí tenía conocimiento
de lo que estaba pasando y el acto que estaba realizando.
Así las cosas, cabe concluir que la acusada no estaba imposibilitada de comprender lo
injusto de su actuar y de autodeterminarse conforme a ello, puesto que no se trata de una
enajenada ni enferma mental y su trastorno o estructura de personalidad de tipo limítrofe
no excluye la capacidad de entender y querer; razón por la cual también se desecha la ate-
nuante, doctrinariamente llamada eximente incompleta, consagrada en el artículo 11 N° 1
del Código Penal, entendiendo el Tribunal que fue invocada en relación con el artículo
10 N° 1 del mismo cuerpo de leyes y que subsidiariamente fue alegada por la Defensa".
3. En causa rit 2-2004 del Tribunal Oral de Copiapó en juicio especial se decidió
aplicar medida de seguridad de internación en hospital psiquiátrico en contra del imputada
enajenado mental.
HECI K >.S V CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e en la localidad de Portal del Inca en la comuna
de El Salvador, desde fines del año 2 0 0 2 y durante el año 2003, un sujeto enajenado mental
padeciendo de psicosis lúcida paranoide, en reiteradas ocasiones intimidó de un modo
serio y verosímil mediante gestos, palabras y acciones a la menor M P A C , manifestándole
que la iba a violar para quitarle su virginidad, desplegando con ello un evidente y fundado
temor en la víctima de ser posible el mal anunciado, hecho éste constitutivo del delito de
amenazas no condicional previsto y sancionado en el artículo 296 N° 3 del Código Penal.
Q u e , en efecto, las declaraciones de las testigos presenciales y de oídas MACA -madre
de la víctima- y D E H P - a m i g a de la ofendida-, han sido contestes, precisas y detalladas,
impresionando al tribunal como veraces, en cuanto a que refieren determinados hechos
que han demostrado al tribunal la amenaza mediante fuerza moral ejercida sobre la menor,
no sólo consistente en expresiones y gestos sino en la acción misma de perseguirla.
En efecto, declararon que un sujeto al cual conocen como "el Loco Zorro", que vive
en la localidad de El Salvador y frente a la vivienda de la afectada desde el mes de diciembre
del año 2002, la persigue a cualquier lugar en que ésta se dirija, lo que se inició después de
30 LIBROTECNíAm
QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN Art. 10 n° I o
una representación teatral de la Virgen María efectuada por la menor M P A C en el barrio

donde viven, encontrándose presente en dicho lugar como espectador el acusado Escobar,
gritándole "que le hacía falta un pedazo de chula" y "eres la única mujer virgen de Portales
y te voy a hacer mía porque yo soy el Señor". Expresiones que repitió con posterioridad y
durante el año 2003) las que profería desde su casa o desde lugares donde se encontraba
la menor afectada luego de seguirla.
Así también, se logró establecer que el día 3 de septiembre del año 2003 la afectada
y la testigo Henríquez Pasten, se dirigieron al paradero de bus para concurrir al colegio,
apareciendo el acusado para gritarle a la víctima que la violaría, haciendo señas obscenas
con sus manos (con los brazos doblados moviéndolos hacia delante y atrás) y tocándose
sus genitales. Asimismo, DH indica que fue a pasear en el mes de febrero del año 2003 al
cerro con la ofendida y unos amigos, acosando el acusado a M P A C debiendo ir a buscarlas
el papá de un amigo, precisando incluso la testigo que cuando la menor era perseguida
por el sujeto, éste sólo seguía a M P , por cuanto era a ella quien el acusado sindicaba con
su dedo. Igualmente, la misma testigo presenció cuando llegando a su casa del colegio vio
al acusado pegado en la ventana mirando a " M P " .
Declaraciones ambas, a su vez, que se encuentran corroboradas con los dichos de la
propia víctima, quien además señaló que el día 13 de enero del año 2004, el acusado les
gritó a ella y a su madre desde su casa, que si no cumplía con su amenaza les iba a quemar
la casa con ellas adentro, misma que fuera declarado por la madre de la menor.
Por otra parte, y en cuanto a la necesidad de haber experimentado la víctima un
temor ante la amenaza de un mal próximo constitutivo de delito, se ha establecido con las
mismas declaraciones de las testigos CA y HP, pues ambas testigos concuerdan que con
las persecuciones del acusado hacia la víctima, la vida de la menor ha cambiado por cuanto
la madre de ésta debe ir a buscarla y dejarla al colegio, perdiendo incluso una beca por la
baja en sus notas. Así, la madre de la niña expresa que su hija se ha sentido mal y que no
quiere salir a jugar fuera de la casa, sufriendo pesadillas por la situación que le afecta y, por
su parte, la testigo HP afirmó que le ha influenciado, porque su amiga no anda tranquila
y que toda la gente le tiene miedo al acusado.
Relatos que son plenamente congruentes con el mismo testimonio de la víctima que
expuso e impresionó en estrados por su temor, señalando que precisamente por "miedo"
denunció el hecho ante la posibilidad de que el acusado cumpliera con su amenaza, toda
vez que ya lo hizo con un amigo de nombre CM en el mes de julio del año pasado, a quien
el acusado amenazaba con pegarle, cuando sin causa alguna y apareciendo sorpresivamente
el acusado durante un asado, lo golpeó en la cara.
Asimismo y, como ya se ha venido estableciendo, el mal próximo que anuncia el
acusado reviste las características de delito, pues pretende la violación de la menor MPAC.
Ahora bien, las amenazas de que fuera objeto la víctima se han establecido como
verosímiles y serias, para ello se ha tenido presente la actitud persistente en el tiempo que
ha tenido el acusado EP de amenazar a la menor AC (desde el año 2000) con quitarle
su virginidad, amenazas éstas que sólo las ha proferido a ella y no a otras niñas del lugar.
Permitiendo llegar a dicha conclusión, además, el hecho de que el acusado EP cumplió una
de sus amenazas con un amigo de la ofendida durante un asado en el mes de julio del año
2003, dándole sin razón un golpe de puño en la cara, tal como se acreditara con la prueba
testimonial producida. C o m o también por la conducta que el acusado ha presentado en
los últimos años en la comunidad de El Salvador, que como lo manifestaran las testigos
y la víctima, arroja piedras desde un cerro a las personas y a las casas, unido al hecho que
agredió a su propio padre tiempo atrás con una piedra, como lo indicara la testigo CA.
Asimismo, la Asistente Social T C C C al entrevistarse con el acusado, dijo que éste le señaló

f Art. 11 (Ia) RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
que era D i o s y que escuchaba voces de los ángeles y que le dijeron que debía poseer a una
virgen y que si no obedecía lo seguirían molestando, concluyéndose en consecuencia que
estas ¡deas van dirigidas a la menor A C , como ya se demostrara. Más aún si se tiene presente
que el acusado EP es enajenado mental, adoleciendo según la médico psiquiatra G C G de
una psicosis lúcida paranoide, lo que le hace tener como certezas sus ideas delirantes con
una conducta amenazante para los otros, que encontrándose bajo estados sicóticos puede
realizar conductas bastante violentas, siendo, según las máximas de la lógica y experiencias,
un peligro para la menor afectada, la que se encuentra dentro de sus ideas delirantes.
En consecuencia, si bien no se cuenta con la declaración del imputado que permita
entregar una versión diferente a los hechos por cuanto hizo uso de su derecho a guardar
silencio, se cuenta con las declaraciones de las testigos y la perito ya indicados, que impre-
sionaron al tribuna] como capaces de percibir los dichos de éstos idóneamente y, que, en
el caso de la perito, además demostró dominio de su ciencia y arte, resultando pertinente
concluir que impresionaron como veraces y creíbles.
Q u e en lo relativo a la participación que se atribuye al acusado M C E P , ésta se acreditó
con el testimonio de T C C C , quien al entrevistarse con el acusado éste le manifestó que debía
poseer a una virgen según le habían dicho ángeles, lo que concuerda con el reconocimiento
que hicieran de él en estrados las testigos M C A y D E H P , quienes fueron categóricas en
sindicar al acusado como el sujeto que amenaza a la ofendida mediante expresiones verbales,
gestos y persiguiéndola a los lugares que se dirige. Participación corroborada por el mismo
reconocimiento que hiciera la ofendida de él en juicio.
Tales antecedentes forman convicción suficiente en este Tribunal y permiten dar por
acreditado, más allá de toda duda razonable, que a M C E P le ha cabido participación en
calidad de autor en el delito establecido en el motivo octavo de esta sentencia, por cuanto
tomó parte de una manera inmediata y directa en la ejecución del hecho.
Q u e habiéndose constatado la existencia de un hecho típico y antijurídico como la
participación del acusado en él, corresponde analizar la procedencia de la aplicación de una
medida de seguridad. Para ello se cuenta con la declaración de la perito psiquiatra G C G ,
quien previa cuenta de su experticia, declara haber efectuado una evaluación al acusado
EP, al que encuentra orientado en tiempo-espacio, descuidado en su arreglo personal y con
un lenguaje disgregado, con una tendencia a ponerse irritable y negando estar enfermo y
a ver alucinaciones, a pesar de referirse a una "conspiración" que hay en contra de él "de
una persona y otros cuarenta" (sic).
Expresa que es un sujeto sin capacidad de enjuiciar, pero sin presentar alteración
cuantitativa de la conciencia, en sus respuestas aparece auto referencia y con tendencia a
ponerse paranoide.
Indica que en el mes de agosto del año 2000 se derivó al paciente de la comuna de
El Salvador a la comuna de Diego de Almagro por fenómenos auditivos de persecución,
produciéndose una segunda vez en el mes de abril del año 2001, dándosele de alta con
control ambulatorio, lo que no ha cumplido hasta la fecha.
Concluye la perito, que el acusado EP tiene una psicosis lúcida paranoide con un
coeficiente intelectual limítrofe o retardo mental, sugiriendo ante la negativa del paciente
de efectuar un adecuado tratamiento, un sistema de manejo hospitalario para asegurar su
contención y red de apoyo en el mismo.
Precisa que, por la edad en que se ha manifestado la enfermedad, podría pensarse
que no se trataría de una esquizofrenia, porque esta última aparece en la década de los
veinte años, sin embargo ante la presencia de varios elementos de esta enfermedad la hace
equiparable a ella, lo cual es discutido en medicina psiquiátrica.
Explica que el examinado EP tiene una conducta perturbadora producto de sus
3 2UBROTECNIAD
LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DEUTOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Ait 10 rí.o 10
QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENUAN O LA AGRAVAN
ideas delirantes actuando con una conducta amenazante para los otros, atendida la falta de
conciencia de su enfermedad, de tratamiento y especialmente de su falta de soporte social.
Asimismo, sostiene que las amenazas se producen por una idea delirante, lo cual
no es un problema de voluntad sino de su juicio que se encuentra alterado, puesto que
vive su realidad como certezas. Afirmando luego que, en general, los esquizofrénicos no
son tan agresivos, pero que existe un riesgo bajo estado sicótico que realicen conductas
bastantes violentas.
Igualmente se cuenta con los testimonios de M C A , D H P , T C C y de la ofendida
M P A C , todas quienes relataron diversos episodios de la conducta del acusado EP, como
ya se ha hecho referencia detalladamente en este fallo, a saber, el golpe recibido por un
amigo de la víctima luego de una amenaza de aquél (julio del año 2003); la agresión de
que fuera objeto el padre del acusado con una piedra; el habérsele encontrado en sus
pertenencias "leznas, con las que perseguía con ello a niños; arrojar piedras a la propiedad
ajena y a las personas; conductas exhibicionistas como bajarse los pantalones y exhibir sus
genitales, y disfrazarse del personaje "Rambo", pintándose para ello la cara, gritando y
corriendo por las calles.
Q u e de esta forma los elementos de juicio reseñados en el motivo precedente cons-
tituyen a juicio de estos sentenciadores, antecedentes calificados que permiten establecer
que el acusado M C E P al padecer una grave alteración en sus facultades mentales, como
así lo concluyera en su pericia la doctora CG - n o contradicha por elemento probatorio
alguno-, y los variados comportamientos que ha sostenido el acusado, según se desprende
de la testimonial incorporada, hacen temer más allá de toda duda razonable, que atentará
contra sí o contra otras personas. Razón misma que hace necesario a todas luces la apli-
cación de una medida de seguridad al acusado, con el objeto que éste logre un adecuado
tratamiento para evitar que bajo un estado psicótico pudiere realizar conductas bastante
violentas, tal como lo manifestara la doctora C G . Más aún si se tiene presente que el acu-
sado EP al vivir solo no posee una red familiar de apoyo que le permita un control en el
suministro de medicamentos, lo que se demuestra en el hecho que éste ha abandonado el
tratamiento psiquiátrico de que fuera objeto.
Q u e , en consecuencia, habiéndose establecido por el Juzgado de Garantía de Diego
de Almagro, que el acusado se encuentra en la situación prevista en el artículo 10 N° 1 del
Código Penal, siendo de este modo inimputable por enajenación mental y reuniéndose
en la especie los requisitos del artículo 455 del Código Procesal Penal, procede aplicar al
acusado M C E P una medida de seguridad consistente en la internación en un estableci-
miento psiquiátrico atendida la gravedad del caso.
Q u e la defensa de EP alegó que con la prueba introducida por el Ministerio Público
no se logró acreditar los elementos materiales del delito de amenaza, esto es, que aquéllas se
encuentren revestidas de verosimilitud y seriedad, como asimismo, que los antecedentes del
juicio no revisten la calidad de calificados para permitir presumir que el acusado atentará
contra sí o terceras personas, lo cual ha sido desvirtuado por el tribunal en los fundamentos
reseñados en los motivos noveno y decimosegundo de esta sentencia.
Asimismo, la defensa sostuvo que no nos encontraríamos ante un hecho típico, toda
vez que al ser enajenado mental el acusado adolece de voluntad y, por ende, carece de la
capacidad para actuar con dolo. En este punto se hace necesario aclarar que para que exista
dolo no se requiere que el hechor comprenda la criminalidad de su acto, se exige que conozca
su acción, pero no su ilicitud, por eso un inimputable puede actuar dolosamente, pero
no es responsable. Así el dolo libre valorativamente no supone un juicio de culpabilidad.
Para ello debemos comprender el dolo como "la finalidad dirigida a la realización del tipo
objetivo. El aspecto interno, subjetivo de la acción, es una noción libre de toda valoración,

Art. 10 nc 11° RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOS1LLA IRIARTE
el dolo se integra-como la finalidad- con el mero conocer de la actividad que se desarrolla

y querer llevarla a cabo..." (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, pág. 75). Concepto compartido por estos sentenciadores con-
cluyéndose, en consecuencia, que el hecho ha sido típico pese a la condición de enajenado
mental de que adolece el acusado Escobar Pezo.
Igualmente la defensa manifestó que el miedo demostrado en estrados por la menor
AC y que pudo ser percibido por el tribunal, ha sido exagerado puesto que obedece única-
mente a una cualidad personal de ésta. El tribunal no comparte tal afirmación por cuanto
si bien la madre de la niña dijo que su hija era miedosa, resulta lógico tal temor, atendido
el largo tiempo que la menor ha estado expuesta a las amenazas, teniendo además presente
la enfermedad que padece el acusado que lo puede hacer impredecible y la envergadura de
su amenaza, miedo en todo caso que conforme se ha demostrado no sólo la afectaba a la
menor sino a toda la comunidad del lugar donde vive el acusado.
Por último, la defensa refirió que la perito psiquiatra declaró que no se podía colegir
en la conducta del acusado atentados violentos contra alguien, sino conductas amenazantes,
lo cual se demuestra —según la defensa— con el hecho que el acusado no tiene antecedentes
penales. Declaración que efectivamente efectuó la perito citada, pero que en todo caso la
misma en su relato no descartó conductas bastante violentas al manifestar que existe la
posibilidad de reactivarse su estado sicótico e ideas delirantes sin un adecuado tratamiento,
razón por la cual y que unido a las demás motivaciones referidas en el motivo decimose-
gundo de esta sentencia, llevarán a aplicar la medida de seguridad de internación señalada.
Q u e para los efectos de precisar el tiempo que ha de durar la medida de seguridad
en conformidad al artículo 481 del C ó d i g o Procesal Penal, se hace necesario efectuar la
determinación de la pena privativa de libertad que hubiere podido imponérsele, teniendo
para ello presente que por convención probatoria se acreditó que el acusado no registra ano-
taciones penales en su extracto de filiación y antecedentes; de modo tal, que siendo la pena
aplicable al delito de amenazas, la de presidio menor en su grado mínimo y, procediendo
reconocerle para el caso que el acusado fuere imputable, que le beneficiaría la atenuante
contemplada en el artículo 11 N° 6 del Código Penal, dicha pena mínima probable, estos
sentenciadores la determinan en 3 0 0 días de presidio menor en su grado mínimo, tiempo
éste por el cual se aplicará la medida de seguridad que se señalara".
4. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 13 de octubre de 2005, dictada en la

causa rit 150-2005, estimó que el acusado era inimputable penalmente.
HECHOS: " . . . q u e el día 10 de septiembre de 2004, aproximadamente a las 21:00,
en circunstancias que CRA fue a buscar su vehículo cuya reparación había encargado al
imputado, R M S , al taller de éste, ubicado en calle Díaz Gana de esta ciudad. En el interior
del mismo, el mencionado MS procedió a agredirlo con un elemento contundente en la
cabeza y rostro en reiteradas oportunidades, provocándole la muerte por traumatismo
cráneo encefálico abierto".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Los hechos antes descritos configuran los elementos típicos
del delito de homicidio simple previsto en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, toda
vez que el hechor, de modo directo, dio muerte a una persona.
Q u e no se está con los acusadores cuando pretenden que los hechos constituyen el
delito de robo con homicidio pues, para ello, se requiere que la muerte de una persona se
cometa con motivo u ocasión de un robo, más no existe antecedente alguno para, siquiera
presumir, que el homicidio se encuentre vinculado a la apropiación de especies del ofendido.
En efecto, cierto es que el acusado fue sorprendido con especies de la víctima en
su poder, tales como la billetera, una chequera, tarjetas de crédito, cheques de terceros y
34 UBROTECNIA®
otras, pero cierto es también que no existe antecedente alguno que permita sostener que el
homicidio se cometió con ocasión del robo, esto es, que resulte una consecuencia del robo
o, en otros términos, que se ejecutara para lograr la seguridad o impunidad del victimario y,
menos aún, que se cometiera precisamente para robar. Prueba alguna se rindió al efecto y, en
los hechos acreditados, nada hay que permita deducirlo. Por lo demás, la circunstancia que
el imputado se quedara en el lugar del hecho, objetivamente considerada y sin perjuicio de
los análisis que efectuaron los psiquiatras a propósito de su salud mental, donde fácilmente
sería descubierto, sin realizar acción alguna tendiente a reducir, aprovecharse o siquiera
ocultar las especies, permiten, incluso, descartar que su intención haya sido apropiarse de
las mismas. Consecuentemente, también la pretensión que se calificara los hechos c o m o
homicidio en concurso real con el delito de hurto debe ser desechada.
En efecto, la apropiación no sólo supone la aprehensión material de las especies, lo
que en este caso estaría cumplido, sino, además, que ello se haga con ánimo de señor y
dueño o animus rem sibi habendi. Ciertamente que la inexistencia de este ánimo, como se
verá, además de lo ya señalado, puede presumirse de la motivación que el imputado tuvo
para dar muerte al ofendido, conducida completamente por una percepción delirante de
la realidad derivada de su paranoia.
Caudal hizo la acusación en la circunstancia que el imputado llenara un cheque del
talonario del ofendido por la suma de $ 80.000. Al efecto rindió prueba pericial constituida
por los dichos de los peritos calígrafos W C C y M R M , quienes indicaron que efectuaron
un peritaje documental a un cheque de la cuenta corriente de don Carlos Ramírez, con-
cluyendo, el primero, que la firma de cheque es un proceso de falsificación de la firma
de su titular, al tiempo que no alcanzó resultados positivos respecto de la participación
del imputado en su confección. En cuanto a las menciones del cheque indicó que hay
similitudes en diversos aspectos con la letra del imputado, pero no se pronunció pidiendo
otro peritaje, sin perjuicio de señalar que hay más probabilidades que él la haya hecho de
que no. Esta segunda prueba experta fue practicada por el otro de los peritos quien, luego
de referirse a las similitudes de la grafía del lleno del cheque con las del imputado, indicó
que presume que este confeccionó el mismo.
Si a las conclusiones de los peritos se añade que el imputado estaba en poder de
ese cheque, necesariamente debemos convenir que éste es el autor de dicho proceso de
falsificación.
Luego, qué duda cabe, de ello emana una presunción potente que pudo pretender
lucrarse cobrando el documento, obviamente pasando por la apropiación del mismo, pero,
una vez más, la salud mental del imputado, la motivación que tuvo para ejecutar el delito
y su actitud posterior al hecho ya señalada, entregan elementos de juicio que permiten
descartar dicha presunción.
Q u e también debe descartarse la posición de los acusadores en orden a que el homi-
cidio debiera ser calificado, ya por la alevosía, ya por la premeditación.
Respecto de lo primero, sencillamente porque la prueba rendida fue insuficiente para
determinar la forma de comisión del hecho y, por lo mismo, que se actuara a traición o
sobre seguro.
En cuanto a la premeditación porque tampoco hay elementos de juicios para deter-
minar el momento en que el imputado adoptó la resolución delictiva. Si se pretende que,
de acuerdo a la psiquiatra de la defensa, las personas que sufren de paranoia son proclives
a cometer delitos de homicidio planificándolos escrupulosamente, ello es una afirmación
genérica no conclusiva en este caso cuanto más si, como se verá, al momento preciso de
comisión de los hechos el acusado actuó inmerso en un estado crepuscular que, por de-
finición, se opone a la determinación razonada y fría de cometer el delito. Por lo demás,

Art. 10 n° RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOS1LLA 1RIARTE
particularmente esta forma de agravación del homicidio supone una voluntad libremente
determinada, lo que ciertamente no puede decirse del acusado, absuelto por presentar una
privación absoluta de la razón.
Por último, no puede considerarse —como lo pidió el querellante— que el hecho se
vea agravado por la circunstancia prevista en el artículo 12 N° 12 del Código Penal, esto
es, ejecutar el delito de noche, pues la misma concurre sólo en la medida que la nocturni-
dad proporcione un plus de seguridad al victimario y con ello propenda a su impunidad
aumentando así el disvalor de la conducta, lo que en ningún caso puede decirse en este
hecho desde que el taller en que se cometió el hecho está, pública y notoriamente, situado
en un sector poblacional y, todavía más, muy cercano a un centro de eventos donde en las
noches, particularmente los días viernes, concurre gran cantidad de clientes.
En todo caso, no está de más indicar que la calificación del hecho o la concurrencia
de circunstancias agravantes de responsabilidad penal carece de importancia práctica pues,
debiéndose aplicar una medida de seguridad de internación, la calificación del hecho típico
sencillamente pone un techo a la duración de la medida, desde que, de acuerdo a lo dis-
puesto en el artículo 4 8 1 , la misma no puede ser superior a la sanción privativa o restrictiva
de libertad que hubiera podido imponérsele o del tiempo que correspondiere a la pena
mínima probable, mas en ningún caso pone una base o mínimo de duración de la misma.
Q u e , como ya reiteradamente se ha señalado, el tribunal absolvió al imputado por
encontrarse exento de responsabilidad penal en la medida que se trata de una persona to-
talmente privada de la razón por, en los términos del artículo 10 N° 1 del Código Penal,
locura o demencia.
Para ello tuvo presente, especialmente, las conclusiones de la perito psiquiatra de la
defensa señora C C D .
Esta indicó que evaluó al imputado en dos oportunidades pudiendo concluir que
presenta un trastorno delirante de tipo celotípico según terminología del D C M 4 y, en
términos de la psiquiatría clásica, una paranoia del tipo paranoia de celos. Secundario a
ello desarrolló un cuadro depresivo mayor y en el momento de los hechos se agrega un
estado crepuscular.
Explicó que para arribar a sus conclusiones tuvo presente que el imputado presenta
una personalidad del tipo paranoico que se traduce en que se trata de una persona suspicaz,
solitaria, introvertida, con rasgos evitativos, a lo que en él debe agregarse una personalidad
fóbica, lo que hace que aumente su grado de suspicacia.
Indicó que ello se desarrolla por la no adquisición de un vínculo seguro en la infan-
cia, por la presencia de un padre hostil, violencia intrafamiliar y una madre sumisa. En
este caso los padres se separaron y el imputado sentía que su padre lo rechazaba porque
pensaba que no era hijo suyo.
El imputado, en edad escolar, presentaba características de timidez pero era querido
por sus compañeros. El realizar el servicio militar fue importante para la adquisición de
confianza y a los 21 años se inició en la vida sexual con una mujer 10 años mayor que lo
abandonó por la enfermedad de un hijo. La perito remarca esto último, pues él lo atribuyó
a que ella quería causarle dolor y creyó que tenía otro hombre. Así le produjo una sensación
de celos y daño lo que resulta acorde a su personalidad.
Por lo anterior decidió no tener más relaciones sentimentales, pero al año conoció a
Luisa, pololearon y luego se trasladaron hasta Antofagasta donde empezaron a vivir juntos.
Nueve meses antes del hecho la víctima se relacionó con Luisa pues conversaron
y a los dos meses ella no quiso seguir trabajando. El inició una interpretación delirante
del pasado, interpretando que ella no quería salir pues no podría saludar a sus amigos, al
36 LIBROTECNlAm
LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Art. 10 n° I o
tiempo que siente que ella no lo entiende. En este punto indicó que lo que él dice sucedió,
no necesariamente aconteció, sino que es parte de su delirio.
Luego la empieza a ver con el occiso en todas partes y a pensar que hay infidelidad
a todo nivel, no sólo en su relación. Sabe que ella ha mantenido una relación sexual con
otra persona por razones disímiles, tales como que ai llegar a la casa inmediatamente va
al baño, por la forma de peinarse, por su mirada u olor, llegando a revisar la ropa interior
buscando la comprobación que estuvo con otro hombre.
Lo anterior resulta típico de la paranoia pasando de la duda a la certeza, efectuando
una continua comprobación de su idea delirante. Así los delirios se alimentan en base a
casualidades pero él lo toma como una relación causa-efecto, agregando otras personas al
delirio, como, por ejemplo, el padre de los hijos de Luisa pues, según el imputado, ella sale
a las cuatro de la mañana para tener relaciones sexuales y no los encara porque se encuentra
humillado y no sabría qué decir.
Añadió que al momento del examen se mantenía con ideas delirantes como sostener
que el gendarme que lo custodiaba tenía relaciones sexuales con Luisa, lo que deduce del
hecho que se puso nervioso cuando ella lo saludó.
D i o cuenta de la relación que le hizo el imputado de los hechos, lo cual ya se reseñó
en motivos anteriores, indicando, además, que lavó el piso de su taller con agua pues no
quería ver sangre.
La forma de narrar los hechos, particularmente la circunstancia de indicar que recor-
daba lo acontecido como fotografía, impresiona como un estado crepuscular.
De allí concluyó que el acusado es inimputable, pues no es capaz de enjuiciar la
realidad e incapaz de actuar de otra manera, aún a sabiendas que lo que ejecuta es malo,
por lo que requiere de internamiento pues puede atentar en contra de sí u otras personas.
Precisó que la paranoia es un delirio sistematizado y surge en sujetos con base de
personalidad paranoidea.
En este caso ello es comprensible por la historia del imputado y su estado afectivo.
Se produjo un desarrollo del delirio razonado, se argumenta, se alimenta y tiene afectos y
conductas concordantes con el delirio. Este cuadro corresponde, en la nomenclatura del
Código Penal, a la locura.
Así, teniendo como base la paranoia, al momento de los hechos se encuentra en un es-
tado crepuscular, al que llega precisamente por el delirio, lo que aumenta la inimputabilidad.
Explicó que el diagnóstico no es fácil y que 30 de cada 100.000 habitantes presentan
el cuadro.
Agregó que tanto la capacidad de juicio como la acción del sujeto están comprome-
tidas con el delirio. Todo lo que no está tocado por el delirio lo comprende y lo enjuicia
adecuadamente, resultando típico de estos cuadros sicóticos que el sujeto no tiene conciencia
de su enfermedad mental.
Descartó que el sujeto haya manipulado el examen más cuando incluso en la segunda
entrevista se molestó con la evaluación aduciendo que no la necesitaba.
Indicó que si el imputado sólo presentara paranoia pudiera pensarse en un crimen
perfectamente planificado en el que, a veces, cuando se ejecuta, se comprende que va a ser
sancionado, pero la reacción posterior es que "se hizo justicia", por lo que permanecen en
el lugar del hecho, no huyen y no lo niegan.
Expresó que el relato del imputado es compatible con el cuadro, se quedó en el
lugar, no se cambió de ropa, los cheques estaban con él. Realizó sí cosas inconexas, como
abandonar el automóvil con el cuerpo en un lugar en que inmediatamente los vecinos se
dan cuenta avisando a la policía lo que parece deberse al estado crepuscular.

En cuanto al robo indicó que el imputado no se acuerda, explicándose la perito el

lleno del cheque por el cobro del trabajo que ejecutó.
En cuanto a la circunstancia que el acusado haya lavado el lugar, intentado quemar
el automóvil y el cuerpo y limpiado las huellas del vehículo, expresó que las personas que
sufren de paranoia tienen una inteligencia normal, por lo que de haber querido pudo
planificar algo bastante mejor que lo que hizo y que, precisamente, los paranoicos son
detectados por las huellas que dejan.
C o m o se ve, el relato de la especialista fue completo, dando sobradas explicaciones
sobre el contenido y conclusiones de su labor, permitiendo así formar en el tribunal pleno
convencimiento respecto de la certeza de las mismas, las que, por lo demás, incluso con-
vencieron al señor Fiscal del Ministerio Público quien, en su alegato de clausura, expresó
que de haber conocido este informe antes de presentar la acusación, lo más probable es
que hubiera presentado un requerimiento por medidas de seguridad. De allí que ya con
el solo mérito de la exposición de la perito puede concluirse que el imputado padece un
trastorno delirante de tipo celotípico o, en otros términos, una paranoia del tipo paranoia
de celos y, en el momento de los hechos, cursó un estado crepuscular.
Q u e , sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que las afirmaciones de la perito de la
Carrera, se encuentran corroboradas, en primer lugar, con los dichos de la perito psicóloga
de la defensa, señora M T P , quien indicó que practicó un test de Rorschard al imputado
para determinar su estructura de personalidad, apareciendo rasgos de tipo paranoide, que se
caracterizan por ser personas reservadas, cautelosas que se aseguran de controlar la situación.
Son incapaces para manejar las relaciones interpersonales y las emociones; incapaces para
mantener relaciones estables y profundas y les cuesta interactuar con los demás. Además,
presentan dificultad en el control de sus impulsos.
Indicó que el examen lo aplicó aprovechando la presencia en Chile de una colega
argentina destacada en la materia concluyendo así en que el imputado tiene rasgos para-
noides declarados, lo que determinó mediante una prueba muy objetiva.
Añadió que el imputado presenta una inteligencia normal promedio.
Señaló que los rasgos de tipo paranoide constituyen una estructura prolongada en
el tiempo y que pueden llegar a sacar conclusiones erróneas pues tienen pocos recursos
emocionales, lo que unido al descontrol de impulsos los lleva a ser livianos en sus aprecia-
ciones, todo lo cual puede conducir a que presenten delirios.
Indicó que el imputado, además, tenía ideaciones suicidas con un alto nivel de riesgo,
resultando fácil que pueda agredir a otras personas e indicadores de depresión.
Por último, explicó que las personas con estructura paranoide, si presentan un desa-
rrollo patológico pueden llegar a perder la conciencia de lo que realizan.
Así, como se ve, las conclusiones de la médico C de la Carrera, en cuanto a que el
imputado actuó en un estado de paranoia, se ven reforzadas en la medida que la psicóloga
que le efectuó un test para determinar su estructura de personalidad dio cuenta que pre-
sentaba una personalidad del tipo paranoide, justamente aquella que presentan las personas
que pueden llegar a desarrollar dichos estados.
Pero, además, debe considerarse las expresiones del perito de la Fiscalía, el psiquiatra
señor Pedro Medina Maldonado, quien, no obstante, indicó que el acusado no presenta un
trastorno mental por lo que puede anticipar y prevenir las consecuencias de sus acciones,
entendiendo así la licitud de sus acciones.
El imputado le relató lo sucedido, lo que ya se reseñó.
Expresó que al momento de la ocurrencia de los hechos tenía un compromiso de
su actuar reflexivo que le impidió darse cuenta de su conducta pues entró en un estado
crepuscular psicógeno.
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LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DEUTOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS ArL 10 n° I o
De acuerdo a este perito la determinación del momento en que entró en dicho estado
resulta difícil de establecer, pues tiene relación con el obrar del individuo, pero, en todo
caso, quien actúa en un estado como el que padeció el imputado debe ser considerado
privado de la razón, lo que constituye una alteración del juicio.
Dijo que los estados crepusculares surgen como respuesta a una situación traumática
intensa.
Desde su perspectiva el imputado presentó el estado crepuscular desde el momento en
que se produce la acción y posterior a ella obra crepuscularmente, basado en la memoria que
tiene en relación a los hechos previos desde que las alteraciones de la memoria se producen
posteriormente al momento en que ocurre el hecho que se le imputa. En este caso tiene
sólo imágenes, como fotografías que le impiden formar la cronología de lo sucedido. La
memoria del imputado se fragmenta a partir del momento en que toma el objeto, a partir
de lo cual hay una confusión de lo sucedido.
Indicó que luego del hecho la memoria puede conservarse, de modo lógico e hilado,
incluso durante la semana, pero de allí, superado el episodio crepuscular, se va perdiendo
quedando recuerdos fragmentarios o derechamente sin recuerdo. Por ello la historia que
puede rescatarse en el primer momento, mientras cursa el estado crepuscular, entrega más
datos de lo sucedido. En el caso del imputado cuando lo vio ya había pasado el estado
crepuscular y el relato era fragmentario, de acuerdo a lo que ¿1 creía que había sucedido.
Este estado es un compromiso cualitativo de la conciencia. Explicó que la conciencia
tiene una serie de funciones, entre las cuales está la reflexibilidad, función que permite
enlazar las otras y en todo momento darse cuenta que nuestro actuar es concordante con lo
esperado. En este estado la persona actúa como un autómata, pero un observador común
puede no darse cuenta de la situación.
Añadió que en estos episodios la persona no puede realizar cualquier cosa, sino cosas
simples, pero no resolver cosas complejas, por ejemplo, un test.
Indicó que el estado crepuscular implica un estrechamiento de la conciencia, pero
no es una enfermedad mental.
Agregó que el imputado tenía un cuadro depresivo reactivo lo que puede ser producto
del hecho, de la toma de conciencia al salir del estado crepuscular. Por eso el imputado
concuerda con que debe ser sancionado por el hecho cometido.
Continuó señalando que si, como en este caso, existe compromiso de conciencia
cualitativo, está disminuida de la voluntad pues se altera la función reflexiva no conside-
rándose los aspectos externos relacionados.
Con relación a la situación traumática intensa que pudo motivar la aparición del
episodio crepuscular, indicó que debe considerarse, en primer lugar, lo que para el individuo
es intenso, qué es lo que lo afecta, en lo que puede haber una gran variabilidad. En este
caso hay que tomar en cuenta las características de personalidad del acusado pues tenía una
sensación de humillación, de haber sido pasado a llevar, de que le eran infiel, sentimientos
que obran en el individuo. Luego, en este caso, se presenta la persona, entiende que ésta
lo molesta con su actuar. Así narra que el ofendido llegó en taxi y le exigió que lo pagara
porque sólo tenía cheques, lo que aumenta el sentimiento de humillación, se produce una
discusión, lo empuja, de allí se deriva la aversión del estado.
Explicó que no necesariamente lo que relata el imputado es efectivo, sino que debe
considerarse la vivencia frente a lo que se relata. No sabe si efectivamente fue engañado, pero
sí sabe que lo que estaba relatando le produce un tremendo compromiso afectivo. Luego,
al menos para el imputado, la vivencia es real, los sentimientos de rabia, la humillación sí
la sentía y ello motiva el actuar.
Por último descartó la posibilidad de manipulación en la entrega de la información

pues los simuladores caen en incongruencia, discordancia, su actuar es bizarro, pero en

este caso nada apunta a tal posibilidad.
En otro orden de ideas indicó que en el caso de un delirio se altera la significación,
el sentido de las cosas, su obrar es motivado por una creencia que se impone al sujeto
sobre el juicio, la argumentación lógica no sirve, pues el delirio se impone al sujeto con
características de certeza absoluta.
Luego, como se ve, las conclusiones del perito, señor Medina, son concordantes con
las de la señora de la Carrera en cuanto el imputado actuó dentro de un episodio crepuscular
y que luego de los hechos presentó un cuadro depresivo reactivo.
Ahora, ya el estado crepuscular, en lo que hay plena contestación entre los peritos,
nos lleva de todas formas a la absolución pues, en la intensidad del nivel de afectación
de la conciencia, particularmente de su capacidad reflexiva, sólo podría concluirse que el
acusado obró totalmente privado de la razón.
Pero, además, y si bien el perito señor Medina señaló no haber detectado un trastorno
mental, sí describió ciertos rasgos de la personalidad del acusado también acordes con los
detectados por los otros peritos, como asimismo, que sus características de personalidad
provocaron en él sentimientos de humillación, de ser pasado a llevar, que le eran infiel,
precisamente los mismos que observó la perito señora Carrera.
Por lo demás, el perito señor Medina indicó que no necesariamente los motivos de
esos sentimientos relatados por el acusado efectivamente acaecieron; pero sí aseguró que
para el imputado la vivencia era real, lo que, necesariamente, puede ser relacionado con
las ideas delirantes descritas por la otra especialista.
La circunstancia que el imputado padezca de paranoia delirante, además, se ve
ratificada por los dichos de la testigo de la Fiscalía LVT, la que indicó que convivió con
el imputado, quien se alteraba con facilidad y era bastante celoso y que no conocía, no
se atendió ni tuvo una relación sentimental con Carlos Ramírez. En este último punto,
además, cabe consignar los dichos de la pareja de don CR, la señorita Bárbara León, en
cuanto expresó que doña L V T nunca fue a la consulta y que C no la conoció. De este
modo, la existencia de una paranoia motivada por celos descrita por la perito también se
ve refrendada por los dichos de estas testigos, en cuanto expresan que la primera de ellas ni
siquiera conocía a la víctima, resultando así la construcción de la explicación del imputado
respecto de la motivación del delito, claramente el producto del delirio que visualizó la
señora psiquiatra.
Luego, como se ve, si ya el peritaje de la señora de la Carrera, por sí mismo, era
suficiente para concluir en la inimputabilidad del imputado, la corroboración de sus con-
clusiones por la serie de elementos convergentes que encontraron los otros especialistas y
se desprenden de los dichos de las testigos, no hace, sino, permitir al tribunal arribar a la
absoluta convicción de que el acusado presenta un trastorno delirante de tipo celotipia»,
más haber cursado un estado crepuscular, lo que no permite otra decisión que la absolución
por enajenación mental.
Incluso, los dichos de la psicóloga del Ministerio Público, Y G M , quien, si bien,
diagnosticó que el imputado presenta un trastorno de dependencia de personalidad pasivo
agresivo y no tiene el juicio de realidad alterado, en cuanto señaló que pudo visualizar que
actuó en un estado crepuscular reafirma lo dichos por los demás especialistas.
Q u e habiéndose determinado que el imputado presenta una enfermedad mental
que ío hace inimputable; pero, como se vio, encontrándose completamente justificado
que cometió un hecho típico y antijurídico, particularmente, un homicidio, corresponde
determinar la procedencia de la aplicación de una medida de seguridad a su respecto.
Antes de ello debe indicarse que, si bien, el Ministerio Público en su acusación no
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LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DEUTOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS
QUE EXIMEN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN Art 10 n05 7°-9°
formuló peticiones subsidiarias de aplicación de medidas de seguridad, sí lo hizo en sus

alegatos, al tiempo que la defensa no discutió la admisibilidad procesal de las mismas y,
por el contrario, lisa y llanamente aceptó la necesariedad de una medida de aislamiento
para realizar un tratamiento eficaz del acusado.
Por lo demás, qué duda cabe, el Ministerio Público, durante la investigación, re-
quirió la práctica pericial psiquiátricas y psicológicas del imputado las que no resultaron
concluyentes respecto de una enfermedad mental y sólo con posterioridad a la presenta-
ción de su acusación tuvo conocimiento de las pericias de la defensa que determinaron
irrefragablemente la enajenación mental del acusado.
Por ello, resulta razonable aceptar la petición subsidiaria formulada en el juicio de
medidas de seguridad sin entender vulnerado el principio de congruencia, cuanto más,
si la inimputabilidad por enajenación mental fue la teoría del caso de la defensa y la ne-
cesidad de una medida de seguridad, incluso fue planteada por la perito psiquiatra que
presentó a juicio.
En efecto, la perito C C D indicó que el imputado, a propósito de la paranoia que
padece, debe recibir un tratamiento y el mismo debe ser mediante la internación en un
recinto hospitalario, al menos en una primera etapa, para luego determinar la posibili-
dad de un tratamiento ambulatorio. Indicó que la paranoia podría evolucionar hasta la
esquizofrenia. También que, en general, se estima que los cuadros son crónicos y algunos
autores piensan que un tercio de los pacientes pueden evolucionar, existiendo períodos
vivos y otros regresivos.
Añadió que el imputado presenta peligrosidad tanto por su tendencia al suicidio o
la posibilidad de agredir a otras personas.
No indicó sí, cuál es el tiempo mínimo de internación necesaria, pues debe estar
bajo una observación clínica y judicial.
De la misma manera la psicóloga MT expresó que el acusado presenta ideación
suicida, con altos indicadores de riesgo.
Luego, conforme a lo dicho por las especialistas de la defensa, sólo cabe concluir que
el tipo de enajenación que presenta el imputado permite presumir, fundadamente, que
atentará contra sí mismo u otra persona.
Corolario de lo señalado es que habiéndose determinado que el imputado cometió
un hecho típico y antijurídico; que existen antecedentes calificados como para presumir
que por la paranoia que sufre puede atentar en contra de sí mismo o en contra de otras
personas y, por último, que estamos ante un caso especialmente grave, se dispondrá para
el imputado la medida de internación en un establecimiento psiquiátrico.
Atendido que el hecho típico y antijurídico cometido por el imputado es un homi-
cidio simple, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 481 del Código Procesal Penal
la medida de seguridad que se impondrá durará mientras subsistieren las condiciones de
peligrosidad para terceros o el propio acusado, no pudiendo extenderse del término de
cinco años y un día, en la medida que éste corresponde a la pena mínima probable a la
que hubiere sido condenado en el evento de ser imputable".
5. Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de 18 de abril de2006, queincideen

la causa rolN" 513-2005, acopó recurso de nulidad basado en errónea aplicación del derecho,
fijando alcance de la causal de exculpación en análisis.
SENTENCIA IMPUGNADA: " D e 7 de marzo de 2006, del Tercer Tribunal de Juicio Oral
en lo Penal de Santiago, causa R U C 0500242938-3 y Rit 09-2006, por delito de robo con
intimidación, que absolvió al acusado".
RECURSO: "Interpuesto por el Ministerio Público, fundado en las causales contem-

piadas en los artículos 374 letra e) y 3 7 3 letra b) del C ó d i g o Procesal Penal, de acuerdo
a lo establecido en el artículo 10 número 1 en relación al artículo 11 número 1, ambos
del C ó d i g o Penal, al establecer en el considerando octavo que no obstante la conducta
típica y antijurídica del procesado, ésta no es reprochable jurídicamente al no concurrir la
culpabilidad, lo que hace aplicable la exención de responsabilidad penal en la medida en
que no se trata de sujetos que actúan con sus facultades psíquicas que le permitan com-
prender o captar la ilicitud de su actuar ni cuenten con la capacidad de adecuar su actuar
a la comprensión que tiene del mismo".
FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL AD QUEM: " Q u e en cuanto al segundo capítulo de inva-
lidación que se refiere a la decisión de las sentenciadoras de estimar inimputable al acusado
BA por cuanto no concurriría el elemento de culpabilidad, dado el retardo mental moderado
de que adolecería de acuerdo a los peritos y a lo que se sumarían otras patologías, lo que le
privaría de la facultad de discernir tanto en su actuar c o m o las consecuencias del mismo,
se hace necesario previamente establecer el exacto sentido de la eximente que se aplica".
" Q u e conforme lo dispone el número 1 del artículo 10 del C ó d i g o Penal, está exento
de responsabilidad criminal el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo
lúcido, causal esta excepcional, en cuanto hace totalmente inaplicable el carácter punitivo
de la norma penal, en la ocurrencia de un ilícito sancionado por el Código del ramo, Al
hacer dicha disposición referencia a la locura o demencia, salvo que se haya obrado en
intervalo lúcido, inequívocamente se refiere a las conductas de sujetos privados del todo,
de la conciencia de su actuar y de las consecuencias del mismo, lo que explica que en
aquellos casos en que ello no es así, tiene aplicación la norma contenida en el número 1 del
artículo 11 del C ó d i g o Penal que establece como circunstancia atenuante de las conductas
indicadas en el artículo 10, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para que
se aplique la eximente de responsabilidad criminal. Por lo mismo, sólo es posible aplicar
en su caso la eximente de responsabilidad criminal en examen, a aquél que está del todo
privado de la razón de su actuar, pues precisamente cuando ello no es así, la ley contempla
la gradación de la responsabilidad y de la pena".
" Q u e son hechos de la causa, los que acreditan que el acusado adolecería de un retar-
do mental moderado y de otras patologías que perturban su capacidad de comunicación,
c o m o también lo han sido, las circunstancias de que ha realizado una vida con mayores
dificultades que para el resto de las personas, pero que ha constituido una familia, que tiene
un empleo estable y, que a la ocurrencia del ilícito, ha obrado con la normalidad propia de
quien quiere ocultar una actuación que sabe no se ajusta a lo normal o aceptable".
" Q u e conforme a lo señalado en los motivos anteriores, esta Corte estima que se
incurre en errónea aplicación del derecho cuando el fallo recurrido aplica la exención de
responsabilidad criminal del número 1 del artículo 10 del Código Penal, en estos autos,
pues el retardo mental moderado no ha podido entenderse contenido en el concepto de
locura o de demencia de esa disposición, puesto que no obstante ello implica una altera-
ción en las capacidades que normalmente ha de tener la persona para los efectos de sus
actuaciones y en consecuencia de su reprochabilidad penal, no tiene ni puede alcanzar el
grado de aquella que le tiene por privación total de la razón, que por lo mismo le hace
inimputable frente a la sanción penal, calificación ésta que ha influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo, puesto que de no haberse incurrido en ese, el tribunal habría
debido aplicar las penas y atenuantes en su caso, acreditado que ha sido los requisitos que
la ley establece para así proceder".
4 2 UBROTECNIAD
2°. El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de

dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en
la ley de responsabilidad penal juvenil.5
3o. Derogado.6
4o. E! que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que
concurran las circunstancias siguientes:7
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.8
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 44-2003 del Tribunal Oral de Curicó, se desestimó la causal de justi-
ficación de legitima defensa propia.
" Q u e , la Defensoría Penal Pública solicitó la absolución de su defendido, por haber
obrado éste en legítima defensa de su persona o derechos, fundándose en que la víctima se
encontraba armada y en esa condición persiguió al acusado momentos antes de acontecidos
los hechos, amenazándolo de dar muerte a su yegua, en un lugar oscuro del lugar, no obs-
tante existir otras construcciones, teniendo presente la condición personal del acusado, un
hombre de campo, simple y limítrofe, circunstancias que infundieron miedo a su represen-
tado, motivo por el cual gritó para advertir su presencia en las inmediaciones del inmueble
de B H , saliendo sorpresivamente JD con un cuchillo en su poder, en estado de ebriedad
y sin buenas intenciones, argumento que se desestimará conforme con lo razonado en el
considerando que precede y específicamente por la no concurrencia del requisito base de
la legítima defensa, la existencia de una agresión ¡legítima; entendiendo, en consecuencia,
el Tribunal, que las conductas de la víctima, descritas por la defensa, no son objetivamente
idóneas para lesionar o poner en peligro la persona o el caballar de propiedad de C M ,
teniendo presente que J B H , después del incidente que protagonizó con el acusado, se en-
contraba a resguardo al interior de su vivienda y sale motivado o provocado por los gritos
de C M , no obstante haber llevado en el cinto un arma blanca de similares características al
cuchillo homicida, la que según los dichos de los funcionarios de carabineros y policiales
que inspeccionaron el cadáver, se estableció que no fue utilizada por B H , por consiguiente
la víctima no esperaba acechar o sorprender al acusado en la oscuridad de la noche con
el propósito preconcebido de lesionar su persona o bienes, tanto así, que en audiencia no
se presentó prueba alguna que diera cuenta de algún tipo de daño sufrido por el caballar
5 Sustituido por el artículo 60, letra a), de la Ley N° 20.084, Diario Oficial de 7 de diciembre
de 2005. En su texto anterior se leía: "El menor de dieciséis años.".
6 Derogado por el artículo 60, letra b), de la Ley N° 20.084. Su texto anterior decía: "El
mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, a no ser que conste que Ka obrado con discernimiento",
y había sido modificado por la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
7 Ver artículo 24 a) de la Ley de Seguridad del Estado.
8 El párrafo segundo del N° 4o íue derogado por el artículo 1 letra a), de la Ley N° 19.164,
de 2 de septiembre de 1992.

Art. 10 n° 4° RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
atribuible a BH o a quienes lo acompañaban la madrugada de los hechos, en consecuencia la

agresión alegada por la defensa no era real, lógicamente previsible o carecía de la inminencia
necesaria para tener por configurada la condición y no cumpliendo con ese requisito no
puede tenerse como jurídicamente existente la eximente solicitada y siendo indispensable
para calificar dicha circunstancia como incompleta, imperiosamente la concurrencia del
requisito que le es fundamental, esto es, la agresión ilegítima, se desestimará, también, la
petición de la defensa en tal sentido".
2. En causa rit 20-2003 del Tribunal Oral de Linares se desestimó la causal de justi-
ficación en análisis.
" E n cuanto a la circunstancia eximente de responsabilidad penal de legítima defensa
contemplada en el N° 4 del artículo 10 del Código Penal alegada a favor del acusado,
estos sentenciadores la desestiman, por no haberse acreditado la agresión ilegítima previa,
requisito fundamental para que opere la misma.
En efecto se requiere que la agresión exista realmente, que sea ilegítima esto es que
el agredido no se encuentre jurídicamente obligado a soportarla y actual o inminente,
esto último que no basta una posibilidad para un futuro remoto, es preciso que haya
inminencia de la agresión.
Q u e el imputado en cuanto a acreditar la agresión que refiere, que la víctima le dijo
que la sacaba y la ponía al tiro y se echó la mano al bolsillo, sólo cuenta con sus dichos al
respecto. En efecto no se encontró cuchillo alguno y no hay otras pruebas que ratifiquen
su versión. En consecuencia los juzgadores la desestiman y rechazan la eximente de res-
ponsabilidad criminal del N° 4 del artículo 10 del Código Penal de haber obrado en la
defensa de su persona o derechos y concurriendo entre otras circunstancias una agresión
ilegítima que corresponde probar a quien la alega.
Q u e por los mismos fundamentos tampoco es posible acogerla como la eximente
incompleta del artículo 11 N° 1 en relación al 10 N° 4 ambos del Código Penal".
3. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 20 de abril de 2005, dictada en la

causa rit 29-2005, desestimó la causal de justificación en estudio.
HECHOS: " . . -el día 25 de julio de 2004, alrededor de las 18:30 horas, en calle Bilbao
a la altura de las oficinas de Elecda de la ciudad de Taltal, en circunstancias que por dicha
arteria transitaba el acusado en compañía de su conviviente e hijo, en dirección oriente a
poniente, en tanto el ofendido lo hacía en sentido contrario, al encontrarse en forma casual,
se produjo entre ambos un incidente, propinándole el imputado al señor P un golpe con
elemento contundente, que impactó en el lado izquierdo del rostro de éste, provocándole
lesiones en su cavidad bucal que le afectaron diversas pieza dentales, las que tuvieron como
resultado la pérdida de tres de éstas, la luxación de otras y la fractura y contusión de esmalte
de dos de las mismas, que demoraron en sanar más de 30 días".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los hechos así descritos, configura el delito de lesiones
graves previsto en el artículo 3 9 7 N° 2 del Código Penal, toda vez que se justificó que el
acusado golpeó e hirió a la víctima a causa de lo cual ésta resultó con lesiones que le pro-
vocaron una enfermedad por más de 30 días, por lo que se califican de graves".
PRONUNCIAMIENTO ACERCA DE LA CAUSAL DE JUSTIFICACIÓN: " Q u e , c o m o b i e n lo i n d i c ó
la defensa en su alegato de clausura, la eximente por él alegada a favor de su representado,
contemplada en el artículo 10 N° 4 del Código Penal, requiere de tres requisitos para que
ésta se configure, a saber: agresión ¡legítima, racionalidad del medio empleado para repelerla
o impedirla y falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende. Se debe señalar,
que respecto de las causales de justificación, en cuanto a excepcionales autorizaciones para
4 4 LIBROTECNIAD
verificar conductas típicas, la carga de la prueba de ellas corresponde a quien las invoca,
en este orden de ideas el Tribunal en su veredicto condenatorio, procedió a rechazar tal
alegación por no estimar probado ninguno de los elementos que la componen: en efecto, la
teoría del caso desarrollada por la defensa se funda para acreditar el primer elemento, esto
es, la agresión ilegítima de que habría sido objeto su representado por parte de PP, en el
hecho que éste luego de cruzarse, cuando ambos lo hacían caminando en sentido contrario,
volvió sobre sus pasos y lo atacó en su pierna izquierda con un churro que portaba en su
cintura, agresión que no probó, no obstante haber tenido la oportunidad de hacerlo, ya que
si bien se abstuvo de concurrir a constatar lesiones a un establecimiento de salud, debido a
su reciedumbre personal, no se explica que en la reconstitución de los hechos efectuada tres
días después de acaecidos éstos, cuando fijó fotográficamente su relato, señalando el sector
afectado por la agresión que dice haber sido objeto, sólo se haya limitado a exhibir la pierna
derecha cubierta por su pantalón y haya omitido fijar la lesión por el medio ya indicado.
Actitud la descrita, que en opinión de los jueces resulta atentatoria al sentido común como
ocurren las cosas y a las máximas de la experiencia. Empero, el mayor desafío lo enfrentó
la testigo de la defensa, ya que le resultó insalvable soslayar la contradicción evidenciada
por la fiscalía, en cuanto ésta develó que en dicha repartición, la testigo declaró que el
acusado no había golpeado a PP, declarando en la audiencia lo contrario, circunstancia
que le resta toda verosimilitud a su declaración, e impide a los jueces justipreciarla como
apegada a la manera como acontecieron los hechos, a lo que debe agregarse respecto de
ésta, que en la audiencia, al ser requerida por la fiscalía, respecto a sus antecedentes penales
personales no fue veraz.
De lo dicho debe descartarse la agresión ilegítima que dice haber sufrido el acusado
por parte de PP, ya que por el contrario, por el testimonio de la víctima y pericias realizadas,
quedó establecido lo opuesto.
De lo expuesto, es dable concluir además, que no se reúnen los otros dos elementos
de la justificante, toda vez que como ha quedado establecido, el acusado procedió lisa y
llanamente y sin causa justificada a agredir a su víctima, con un propósito que no logró ser
develado a cabalidad en la audiencia. En todo caso, la defensa no acreditó que la víctima
con el elemento de defensa que portaba, hubiese atacado a su representado y a la luz de
la existencia de las amenazas anteriores recibidas por la víctima por parte del acusado, las
que el Tribunal califica de efectivas y reales, ya que su existencia ha resultado acreditada
con los testimonios de D C , el funcionario Rojas y el documento suscrito por doña C M " .
4. Juez de Garantía de San Javier, en sentencia de 1 de septiembre de 2006, que incide

en la causa rit 16-2006, absuelve al acusado de la imputación dirigida en su contra como autor
del delito de lesiones, por estimar concurrente la causal de justificación en análisis.
HECHOS: " Q u e , e n l a m a ñ a n a del 2 8 d e d i c i e m b r e del a ñ o 2 0 0 5 , l a v í c t i m a d o ñ a
M M Z S , fue interceptada en la vía pública por el imputado A G V G , su ex-conviviente y
padre de sus hijos, quien ta increpó y ofendió con palabras groseras, enrostrándole tener
un amante.
Q u e en la tarde de ese mismo día los hijos de la víctima, influenciados por el imputado,
quien les comunicó que supuestamente su madre tendría una nueva relación sentimental,
procedieron a recriminarla duramente, produciéndose un altercado entre doña MZ y ellos,
resultando la madre afectada gravemente por esta discusión.
Q u e , considerando doña MZ que el responsable de lo ocurrido con sus hijos era el
imputado AV, fue a buscarlo a su domicilio y no lo encontró. Posteriormente, ella caminó
por calle Chorrillos y divisó al imputado fuera de un local comercial, un salón de pool,
dirigiéndose hacia él para encararlo.

Art. 10 nos 5°-6° RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOS1LLA IRIARTE
Q u e , enfrentada doña MZ a AV se produce una discusión en la que se increpan

mutuamente y acto seguido V huye hacia el interior del local comercial, creyendo que
doña MZ pretendía agredirlo.
Q u e , la huida de VG hacia el interior del salón de pool se produce porque su ex-
conviviente, quien se encontraba muy ofuscada, lo intenta agredir con un cuchillo cocinero
que portaba.
Q u e , encontrándose dentro del local comercial referido MZ y V G , éste como modo
de defensa golpeó a su ex-conviviente en el brazo derecho con un "taco de pool" produ-
ciéndole las lesiones descritas en el requerimiento".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , si bien las l e s i o n e s p r o v o c a d a s p o r A V G a M Z S ,
constituyen una acción típica, que se encuadra en la descripción realizada en el artículo
4 9 4 N° 5 del Código Penal en relación con la Ley 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar,
por lo que debería ser calificado de lesiones menos graves, este hecho no constituye delito
pues concurre en este caso una causal de justificación, como es la legítima defensa, que
hace desaparecer el elemento de antijuridicidad que se requiere para la existencia de un
delito, toda vez que delito es toda acción típica, antijurídica y culpable.
Q u e , en la especie concurren todos los elementos que el artículo 10 N° 4 del Códi-
go Penal exige para la concurrencia de esta causal de justificación, a saber: Una agresión
ilegítima, como lo fue el intento de lesionar con arma blanca; uso de un medio racional
empleado para repelerla, pues ante el ataque con un elemento cortante se utiliza un taco
de pool y sólo se golpea en el brazo para tratar de desarmar al oponente; y falta de una
provocación suficiente por parte del que se defiende, pues aunque la conducta injuriosa de
V explica la rabia y la ofuscación de doña M Z , no justifica el proceder de esta".
5°. El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de

sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en la
colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en
toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive,
de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, siempre que
concurran la primera y segunda circunstancias prescritas en el número
anterior, y la de que, en caso de haber precedido provocación de
parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor.
o
6 . El que obra en defensa de la persona y derechos de un extraño,
siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número
anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegítimo.
Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas
en este número y en los números 4o y 5o precedentes, cualquiera
que sea el daño que se ocasione al agresor; respecto de aquel que
rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número
Io del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u
oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un
local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la
46 UBROTECNIA®
consumación de los delitos señalados en los artículos 141,142,361,

362, 365 bis,9 390, 391, 433 y 436 de este Código.10
7°. El que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca daño en la
propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1a Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
2a Que sea mayor que el causado para evitarlo.
3a Que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para
impedirlo.
o
8 . El que con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia,
causa un mal por mero accidente.
P
9 . El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un
miedo insuperable.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit30-2003 del Tribunal Oral de Talca no se estimó concurrente la causal

en análisis.
" Q u e conforme con lo resuelto precedentemente se desestima la alegación de la
Defensa del acusado G A R V , en orden a que su actuar estuvo amparado por la eximente
contemplada en el artículo 10 N° 9 del Código Punitivo, esto es, la de haber obrado im-
pulsado por un miedo insuperable, por no haber resultado acreditado en la audiencia los
presupuestos facticos que la configuran, toda vez que el único antecedente sobre el particular
lo constituye su propia declaración en la que señala que siguió adelante por el miedo que
le infundía el hecho que había un arma de fuego de por medio, reconociendo a su vez que
nunca fue amenazado con ella, versión singular que no aparece refrendada por ninguna
otra prueba, por el contrario, aparece más bien desvirtuada con los dichos de las víctimas
en el sentido que Rodríguez era el más violento en su actuar, era quien gritaba y decía
groserías. De la misma manera y por las razones hechas valer, se rechaza la petición de la
atenuante por eximente incompleta, consagrada en el artículo 11 N° 1 en relación con el
artículo 10 N° 9 del C ó d i g o Punitivo, invocada también por la defensa de dicho acusado".
2. En causa rit 75-2003 del Tribunal Oral ele Talca se desestimó esta causal de excul-
pación.
" E n relación a la eximente del N° 9 del citado artículo 10, haber obrado la acusada
violentada por una fuerza irresistible, tampoco se ha acreditado en el juicio la existencia
' Guarismos sustituidos por el artículo 1 numeral 1), de la Ley N° 20.253, Diario Oficial
de 14 de mano de 2008.
10 Párrafo agregado por el artículo 1°, letra b), de la Ley N° 19.164, de 2 de septiembre de
1992. En virtud de lo establecido en el artículo 138 del CPR en la hipótesis fáctica de este numeral
la detención del imputado se hará efectiva en su residencia y si la tuviere fuera de la ciudad donde
funciona el tribunal de la causa, la detención se hará efectiva en la residencia que señale dentro de
esta última ciudad.

QJ Art. 1Qn°9° | RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
de dicha fuerza que obrando en el momento sobre la autora haya provocado en ella una
perturbación capaz de reducir efectivamente su capacidad de autodeterminación y alcanzar
el grado de ser insuperable, o sea, imposible de controlar por una persona de conducta
normal; siendo insuficiente para ello la teoría sostenida por la defensa en cuanto a que lo
que desató los acontecimientos fue el engaño que la acusada sufrió por parte de su cónyuge
y el haber encontrado ropa de éste en la casa de su amante, lo primero porque carece del
requisito de actualidad inherente al estímulo, puesto que conocía de su existencia con
mucha antelación y lo último, porque no se probó que efectivamente en el domicilio de
ocurrencia de los hechos hubiera vestimenta perteneciente al cónyuge de la acusada; de
manera que no cabe sino, c o m o se ha dicho, rechazar la referida eximente".
3. En causa rit56-2003 del Tribunal Oral de Linares no se estimó concurrente la causal

de exculpación en análisis.
" Q u e , c o m o ya se dijo, no se encuentra acreditado que el agente haya actuado ne-
cesariamente motivado por el delito del que anteriormente fue víctima, pero aun cuando
así hubiere sido, esa motivación no fue actual, toda vez que en el momento que el agente
desplegó la acción homicida no estaba siendo objeto de una agresión física, psíquica o
moral. En atención a lo señalado, se rechaza la eximente del artículo 10 N° 9 del Código
Punitivo y también c o m o eximente incompleta. Q u e por el mismo razonamiento ante-
rior, se rechaza la atenuante del artículo 11 N° 5 del C ó d i g o del ramo, y además, porque
no se acreditó de parte del acusado ira incontenible u ofuscación que lo hubiere privado
del discernimiento, así c o m o tampoco - e n el caso que hubiere actuado motivado por el
delito anterior del que había sido víctima- que resulte la comisión de éste, un estímulo
tan poderoso que justifique en el hombre medio un actuar homicida".
4. Tribunal Oral de Valdivia, en sentencia de 6 de mayo de 2005, dictada en causa

rit 15-2005, desestimó la causal de exculpación en análisis, así como también la eximente
incompleta. 11
" Q u e , en el alegato de cierre la defensa solicitó, respecto del acusado N C , su ab-
solución con fundamento en que habría concurrido la eximente legal contemplada en el
artículo 10 N° 9 del C ó d i g o Penal, esto es, haber actuado motivado por un miedo insu-
perable, el que se habría configurado precisamente por el propio desarrollo de los hechos,
siendo éste testigo presencial, pudiendo advertir primero un grito dentro de la habitación
y luego presenciar los dos golpes que le dio en la habitación contigua, después de arrastrar
el cuerpo. Ello habría motivado el temor de poder sufrir igual agresión.
El Tribunal estima que no se encuentra suficientemente probado el que NC haya
actuado por miedo insuperable, pues para ello sólo concurren sus propios dichos, los que,
incluso, resultan contradictorios con las declaraciones vertidas por el Carabinero Pardo
y el Detective Balocchi, en cuanto a cómo le fue solicitada su intervención, por Paredes,
existiendo tres versiones al respecto: de su propia declaración en estrados se desprende
claramente que cooperó en los hechos únicamente porque PE "le pidió por favor"; al
policía PG que su actuar se debió "a la amenaza verbal de muerte efectuada por Paredes,
en el sentido que si no le ayudaba a trasladar al occiso a la vía pública correría la misma
suerte que Curillanca"; y al detective B le manifestó que "intentó quitarle el hacha a Pare-
des y por eso recibió golpes en un ojo, no quedándole otra alternativa que ayudarlo" (esto
último no fue efectivo, ya que quedó en evidencia con el documento presentado por la
11 Hechos y calificación jurídica extractados en relación al artículo 17 N° 2 del CP
48 UBROTECNIAa
LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Art 10 n010°
QUÉ EXIMEN DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN
Fiscalía emanado del Servicio Médico Legal a que se ha hecho referencia precedentemente,
y apoyado con la declaración del propio testigo de la defensa el Carabinero don JCR). Por
otra parte de acuerdo a las versiones dadas por ambos imputados, N estuvo en situación de
poder vencer ese miedo, huyendo del lugar, una vez que pudo salir de la casa habitación,
más no lo hizo, volviendo, incluso, al lugar de los hechos.
En relación a esta eximente, que será rechazada, también se alegó, subsidiariamente,
que se configuraría la atenuante incompleta, conforme lo dispuesto en el artículo 11 N° 1
en relación al artículo 10 N° 9, ambos del Código Penal, sin que se indicara cuál sería el
elemento faltante. El Tribunal la rechazará, pues no se ha acreditado suficiente e inequívo-
camente la concurrencia del elemento esencial, esto es el miedo, éste último es un estado
de perturbación anímica más o menos profunda, provocada por la previsión de ser víctima
o de que otro sea víctima de un daño, pero para que sirva de exculpación es preciso que tal
perturbación alcance un nivel intolerable, es decir, una insuperabilidad del miedo, todo
lo cual está lejos de la realidad vivida por el acusado N C , por cuanto se requiere que el
individuo no disponga de otro medio, salvo la realización de la conducta típica, para evitar
la causa del miedo, porque como se dijo, pudo haberse retirado del lugar o evitar la acción
de Paredes cuando fue preguntado por este último si mataba a Curillanca, es más después
que despliega su acción vuelve junto al autor del hecho al inmueble donde primeramente
se desarrollaron y desencadenaron los hechos".
10°. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo

de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
JURISPRUDENCIA
Corte de Apelaciones de Temuco en resolución de 26 de julio de 2004, que incide en

la causa rol N" 398-2004, rechazó recurso de nulidad estimando ajustado a derecho el pro-
nunciamiento del tribunal de fondo que concluye que existe error de prohibición, al estimar el
acusado que estaba amparado por la causal de exención en análisis.
SENTENCIA IMPUGNADA: " D e f e c h a 11 de j u n i o de 2 0 0 4 , d i c t a d a p o r el T r i b u n a l de
Juicio Oral en lo Penal de Temuco, en la causa rit 41-2004, que absolvió al acusado de la
imputación formulada en su contra como autor del delito de desacato".
RECURSO: "Ministerio Público recurrió de nulidad por errónea aplicación del dere-
cho, ya que el fallo impugnado reconoce la eximente del artículo 10 N° 10 del CP, sobre
ejercicio legítimo de un derecho, ya que el 22 de octubre de 2001 el acusado inscribió en
el Conservador de Bienes Raíces de Temuco la posesión efectiva quedada al fallecimiento
de su bisabuelo J C , en la que él es dueño de acciones y derechos en la hijuela N° 1 de 100
hectáreas de superficie, ubicada en Allipén, comuna de Freiré, y en mérito de ella volvió a
ocupar el predio en cuestión el 11 de diciembre de 2001, luego que en causa Rol N° 43.841
del Segundo Juzgado Civil de esta ciudad, caratulada Castillo con López, por sentencia
definitiva de 30 de agosto de 1999 se le condenó restituir la posesión de un inmueble de
propiedad de la querellante, de casi una hectárea de superficie, por lo que el 23 de octubre
de 2001 fue lanzado del inmueble con el auxilio de la fuerza pública, y en él permanece
actualmente. Tal hecho configura el delito de desacato del artículo 240 inciso 2 o del Có-
digo de Procedimiento Civil. Sin embargo, el referido considerando 9 o concluye que no
se configura el referido delito porque falta un elemento esencial para hacer reprochable
su conducta, como es la culpabilidad, porque actuó en el convencimiento absoluto de

estar amparado por los derechos hereditarios que le correspondían en la herencia de su

bisabuelo J C M , lo que se sustenta en la inscripción del auto de posesión efectiva de fecha
22 de octubre de 2001, en el Conservador de Bienes Raíces de Temuco, que da cuenta
que la sucesión intestada del causante, formada por el imputado en calidad de bisnieto,
es dueña de acciones y derechos en la hijuela en cuestión. En consecuencia el acusado,
sostiene la sentencia, incurrió en un error de prohibición porque actuó creyendo que se
encontraba amparado en la causal de justificación del artículo 10 N° 10 del Código Penal,
lo que obsta a la conciencia de la ¡licitud de su conducta, por lo que su comportamiento
siendo típico y antijurídico, no es culpable, y la falta de este elemento del tipo impidió
que se configure el delito pesquisado.
Agrega que la aludida interpretación infringe el artículo 10 N° 10 del Código Penal
por que para que opere la eximente de ejercicio legítimo de un derecho es necesario que
exista un derecho, lo que ocurre cuando el ordenamiento jurídico faculta expresamente
para la realización de actos típicos, y que el derecho se ejercite legítimamente, es decir,
en las circunstancias y de la manera que la ley señala. En la especie, la anotación de la
posesión efectiva en el correspondiente registro no puede estimarse autorización suficiente
para que el acusado ocupe nuevamente el inmueble porque en esa anotación no se indica
la porción de terreno y los límites de lo que corresponde al acusado. De modo que su
conducta constituye autotutela porque no pretende conservar sino reparar una situación
de menoscabo de su derecho, mejorándolo, porque adquiere uno que aún no está definido.
En circunstancias que si cree tener acciones y derechos sobre ese inmueble, debió ejercer
las acciones civiles respectivas, relativas a la posesión material de la herencia y no actuar
como lo hizo. En consecuencia, la sentencia hizo una errónea aplicación del derecho que
influyó en lo resolutivo del fallo.
Además, sostiene la recurrente, el referido considerando 9 o incurre en una más grave
errónea aplicación del derecho porque redundó en la absolución del imputado, al afirmar
que incurrió en un error inevitable de prohibición porque actuó creyendo equivocadamente
que se encontraba amparado por la eximente del artículo 10 N° 10 del Código Penal, lo que
obsta a la conciencia de la ilicitud de su conducta y su comportamiento no es culpable y, en
consecuencia, no hay delito. Es decir, se deja claro que el acusado realizó un hecho típico
(ocupar nuevamente el inmueble de autos, quebrantando una resolución judicial firme y
ejecutoriada), y, además, su voluntad aceptó ese resultado, o sea, obró con dolo directo
respecto de ese quebrantamiento porque al ser su conducta típica y antijurídica queda en
claro que el hecho no está en general permitido por el derecho y no concurría a su respecto
la aludida causal de justificación. El error en la aplicación del derecho consiste en que el
tribunal, para absolver al imputado, aplica una teoría propia de la concepción finalista del
delito, discutida por muchos autores, que a nivel de culpabilidad discurre sobre la base que
el conocimiento del significado antijurídico de la conducta existe de manera independiente
del dolo y se le ubica como un elemento autónomo de la culpabilidad. Por lo dicho, co-
rresponde establecer que entendemos por conocimiento de la antijuridicidad y el profesor
E. Cury dice que el que interviene en la ejecución de un delito solo obra culpablemente
si, en el momento de hacerlo, contaba con la posibilidad real de conocer lo injusto de su
actuar. A este respecto la doctrina plantea dos problemas fundamentales: la característica
que debe tener el conocimiento del delincuente del significado antijurídico de su hecho, y
el problema relativo al error de prohibición. Sobre el primer punto, dicen los autores que
adscriben a esta teoría que para que exista conocimiento de la antijuridicidad, basta que el
acusado haya tenido la posibilidad de valorar su conducta como contraria al ordenamiento
jurídico, cuestión que ocurrió en autos pues sabía que existía una orden de lanzamiento
y frente a la posterior emisión del auto de posesión efectiva tuvo la posibilidad de hacer
5 0UBROTECNIAD
consultas y asesorarse. Por ende el tribunal se equívoca al sostener que el acusado no tuvo
la posibilidad de conocer lo injusto de su actuar y esto solo fundado en una presunción de
los jueces, que es contraria a la que establece el artículo I o del Código Penal. Pero, también
es erróneo calificar de error de prohibición inevitable la falsa creencia del acusado que el
auto de posesión efectiva obtenido con posterioridad lo facultaba a ejecutar lo que hizo,
en circunstancia que tuvo el tiempo y la posibilidad de recurrir a quien lo asesorara y nada
le compelía a ocupar rápidamente el inmueble. En suma, si es que hubo un error éste fue
evitable y nuevamente el fallo asevera lo contrario sin prueba alguna, porque no se rindió
en el juicio oral, en circunstancias que a lo más se admite por algunos autores la eficacia
excusante del error de prohibición siempre que éste se acredite en el proceso y se destruya
así la presunción de culpabilidad del artículo I o del Código Penal.
En subsidio, dedujo la causal de nulidad absoluta del artículo 374 letra e), en relación
con el artículo 3 4 2 letra d), ambos del Código de Procesal Penal, porque la sentencia, en
el mismo considerando 9 o , no contiene las razones legales o doctrinales que sirvieron para
calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundamentar el
fallo. En efecto, dicho considerando 9 o -que el recurrente transcribe- se limita a sostener
que el acusado padeció de error de prohibición inevitable, que lo exime de responsabilidad
penal, pero no cita precepto penal alguno en apoyo de su elucubración. Luego el recurrente
insiste en sus planteamientos anteriores en cuanto a que si existió un error de prohibición
éste no era inevitable y como el acusado debió actuar para evitar incurrir en ese error. En
mérito a todo lo anterior, el Ministerio Público solicita anular la sentencia recurrida y el
juicio oral que le antecede, volviendo la causa al estado de realizarse un nuevo juicio oral
ante el tribunal no inhabilitado que corresponda".
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN: " Q u e del propio tenor del recurso d e d u c i d o y del
muy impugnado razonamiento 9 o de la sentencia en cuestión, aparece claramente que la
errónea aplicación del derecho que influyó substancialmente en lo dispositivo del fallo,
como que absolvió en vez de condenar, en que el Ministerio Público recurrente fundamentó
la primera causal de anulación que invoca, no es más que una diferencia de criterio entre
la tesis del acusador y los sentenciadores, cuestión que el mismo recurrente admite que
también mantiene dividida a la doctrina y la jurisprudencia. En consecuencia, no es este
recurso el instrumento legal para zanjar el debate, porque la ley lo ha establecido en forma
precisa para corregir, en este caso, un error de derecho. Y existirá dicho error cuando el
mandato legal ordena cumplirse de una determinada manera y el operador jurídico, el Juez,
la aplica de un modo distinto. Es decir, los sentenciadores por ignorancia, negligencia,
prevaricación u otra circunstancia, hacen una aplicación equivocada, diversa del mandato
de la norma que tiene un sentido claro y una aplicación indiscutible. Por tanto no se puede
invocar esta causal cuando el punto de derecho, el mandato legal es discutible y pudiendo
cumplirse de más de una manera los sentenciadores optan por una visión distinta a la que
sustenta el recurrente, porque de acogerse la tesis de éste se estaría privando a los jueces
de primer grado del legítimo ejercicio de sus facultades legales, pretendiendo que ellas se
reemplacen por el criterio de los superiores en circunstancias que no hay error sino que,
en una materia opinable, han usado su facultad de optar por la que estiman más acorde
a los antecedentes del proceso, a sus conocimientos y a sus convicciones. En mérito a lo
anterior, no cabe sino rechazar esta causal de anulación".
"En relación a la segunda causal invocada, por falta de razones legales o doctrinales
para calificar j urídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo,
basta para rechazarla el propio tenor del recurso en que incluso se transcribe el fundamento
9 o de la sentencia que se pretende anular donde, precisamente, los jueces que presenciaron
todo el debate concluyen que el error de prohibición en que fundamentan su absolución,

Art. 10 n c 11° RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOS1LLA IRIARTE
se sustenta cu la declaración del acusado, quien señaló en forma clara y coherente que los
terrenos donde él vivía eran de su propiedad, dichos que se encuentran en concordancia con
la inscripción del auto de posesión efectiva a que aluden, de la que consta que el acusado es
dueño de acciones y derechos en la hijuela de que fue lanzado y que era de su bisabuelo. Por
eso creyó que ejercía su legítimo derecho y aunque equivocado, lo ampara la circunstancia
eximente de responsabilidad del art. 10 N° 10 del Código Penal, porque no tuvo conciencia
que esa conducta era ilícita. Pero si lo anterior puede parecer insuficiente para fundar la
resolución del tribunal, ella tiene también como sustento básico las otras conclusiones del
proceso, que en el recurso no se exponen, y de su contexto aparece que el acusado es un
pequeño agricultor cuyo derecho sobre la tierra que lo vio nacer emana de un Título de
Merced conferido a sus bisabuelos en 1914, que por intermedio de C O N A D I se reinscribió
en 1993 y el 2001 obtuvo la posesión efectiva de sus bisabuelos; que en 1973 tuvo que
abandonar sus tierras y venirse a Temuco y al regresar a tomar posesión de sus bienes, el 16
de septiembre de 1998, se encontró que éstos eran ocupados por personas que no tenían
derechos por lo que recurrió a C O N A D I a reclamar contra el ocupante, a quien citaron, sin
que se llegara a ningún acuerdo porque éste había iniciado una acción judicial paralela para
proteger su ocupación, y en eso, el 23 de octubre de 2 0 0 1 , fue lanzado, en circunstancias
que el 22 del mismo mes y año inscribió en el Conservador de Bienes Raíces de esta ciudad
su reconocimiento como heredero de esos terrenos (Considerando 7 o ). Es decir, se trata de
terrenos indígenas y el acusado es un comunero que ante el organismo especialmente com-
petente para resolver sus conflictos, la C O N A D I , hizo las gestiones necesarias para tratar de
regularizar sus derechos, sin lograrlo plena y oportunamente, y contra quien el ocupante de
los terrenos de la Comunidad obtuvo sentencia favorable en querella posesoria de restable-
cimiento, en causa rol N° 43.841 del Segundo Juzgado Civil de esta ciudad, pese a que de la
prueba del proceso penal emana (fundamento 8 o letra c), que el acusado fue conocido como
propietario del inmueble donde vive y realizaba actos de tal. En consecuencia, la exigencia
sobre el conocimiento y conciencia de la ilicitud de su comportamiento es una cuestión de
hecho que se debe juzgar y resolverse en el contexto del caso concreto que se juzga, tanto en
sus circunstancias materiales fácticas, cuanto en las características personales de los actores,
en especial del imputado, sin perder de vista que el derecho penal es por esencia la ciencia de
la ultima ratio, el último instrumento en que el Estado, mediante la fuerza, pretende hacer
entrar en razón a quien vulnera el mandato de la norma jurídica".
11 °.EI que obra para evitar un mal grave para su persona o derecho o los
de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:12
I a . Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2a. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para
evitarlo.
3a. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se
evita.
4a. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser
12 Numeral introducido por el artículo 1°, número 1) de la Ley N° 20.480, publicada en el

Diario Oficial de 18 de diciembre de 2010.
52 UBROTECNIA®
razonablemente exigido al que lo aparta de sí o, en su caso, a aquel

de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en
conocimiento del que actúa.
12°.El que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa
legítima o insuperable.13
JURISPRUDENCIA
En causa rit 10-2003 del Tribunal de Garantía de Antcfagasta, se estimó concurrente

la eximente arriba transcrita.
"El procedimiento por delito de acción privada se inició a través de una querella
interpuesta por el abogado Christian Caro Cassali, en representación de Armaq Subiri
Ltda., en contra del imputado don A E C , como autor del delito de giro doloso de cheques
(protestados por falta de fondos).
En la audiencia de juicio simplificado el imputado solicitó la realización del juicio.
La defensa solicitó la absolución alegando a favor del querellado la eximente del ar-
tículo 10 N° 12 del C ó d i g o Penal, ya que por haber sido declarada en quiebra la empresa
Constructora Santa Ana S.A., por sentencia de 15 de noviembre de 2 0 0 2 , se produjo lo
que en doctrina se denomina la no exigibilidad de otra conducta, ya que se encontraba
impedido de pagar los cheques, en su calidad de representante de la fallida, porque de ha-
cerlo se puede presumir la quiebra culpable, conforme al artículo 2 1 9 N° 1, o fraudulenta,
conforme al 2 2 0 N" 13, ambas disposiciones de la Ley de Quiebras, Ley N° 18.175. En
segundo lugar, porque los cheques perdieron su naturaleza de tal, desnaturalizándose por
haber sido utilizados como un instrumento de crédito y de garantía, respecto de obligaciones
asumidas de manera principal por el imputado en representación de Constructora Santa
Ana, en virtud del contrato de arrendamiento de maquinarias, herramientas y equipos
suscrito con fecha 8 de marzo de 2 0 0 2 " .
HECHOS: " Q u e entre la Empresa Constructora Santa Ana S.A., cuyo representante
era el imputado, y la querellante, Armaq Subiri Ltda., existió un contrato de arrendamien-
to, suscrito el 8 de marzo de 2002, de arriendo de maquinarias, herramientas y equipos,
en virtud del cual se entregaron en varias oportunidades para su uso, andamios, para la
construcción de dos multicanchas, una escuela y algunas obras sociales.
Q u e para garantizar el cumplimiento de esta relación comercial, se entregaron por
la empresa Santa Ana S.A. los 3 cheques materia de la querella, los que no se hicieron
efectivos mientras se pagaron por esta empresa el arriendo de ios andamios, por facturas
que se le remitían mensualmente, las que se pagaron, sino que posteriormente al cesar en
los pagos en el mes de julio o agosto del año pasado.
Q u e la empresa constructora Santa Ana S.A., fue declarada en quiebra, por senten-
cia de fecha 15 de noviembre de 2002, por el Primer Juzgado de Letras de Antofagasta,
designándose Síndico Provisional Titular y Suplente".
FUNDAMENTOS PARA ACOGER LA EXIMENTE: " Q u e c o n f o r m e al a r t í c u l o 64 de la Ley
N° 18.175, pronunciada la declaración de quiebra, el fallido queda inhibido de pleno
13 Véanse el artículo 110 del Código Tributario y el artículo 152 de la Ley N° 13.305, de 6
de abril de 1959.

CORTE
SUPREMA]
. " V > RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
derecho de la administración de todos sus bienes. Conforme a esta ley, esta administración
queda radicada en el Síndico, quien tiene facultades para incautarse de ellos.
En consecuencia, en su calidad de representante de la Empresa Constructora Santa
A n a S.A., el imputado se encontraba imposibilitado de pagar a la parte querellante con
bienes de la fallida, porque, de hacerlo, se exponía a la situación contemplada en los ar-
tículos 2 1 9 N° 1 y 2 2 0 N° 13, ambas disposiciones de la Ley de Quiebras, N° 18.175,
puesto que tal acción haría presumir culpable o fraudulenta la quiebra de su representada.
Q u e , en tal situación, el imputado se encuentra amparado por la causal de exención
de responsabilidad penal invocada por la defensa, del artículo 10 N° 12 del Código Penal,
puesto que la omisión en que incurrió, en su calidad de representante legal de la fallida,
de no pagar los cheques, sus intereses y costas, se debe a que se encontraba impedido por
causa insuperable. En este sentido carece de importancia para que le favorezca tal eximen-
te, la circunstancia alegada por el querellante de que los cheques respaldaran relaciones
comerciales que nacieron con anterioridad, puesto que el período de cesación de pagos se
puede extender a una fecha anterior a la declaración de quiebra, encontrándose este período
condicionado a la propuesta que realice el Síndico al Tribunal, conforme al artículo 61 de
la Ley de Quiebras, hecho que tampoco depende de la voluntad del imputado".
13°. El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente

penados por la ley.
§ 3. De las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal14
Art. 11. Son circunstancias atenuantes:

1a Las expresadas en el artículo anterior, cuando no concurren todos los
requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos.15
14 Además se deben tener en consideración las siguientes circunstancias atenuantes especiales:

De acuerdo al artículo 22 de la Ley N° 20.000, de 16 de febrero de 2005, la cooperación eficaz,
que faculta reducir la pena hasta dos o tres grados, según el caso. Tal reducción se debe efectuar con
posterioridad a la individualización de la sanción penal, de acuerdo a las atenuantes y agravantes
comunes que concurran.
Los incisos 2o de los artículos 9° y 11 de la Ley N° 17.798 sobre Control de Armas, en su
texto modificado por la Ley N° 20.014, de 13 de mayo de 2005, consideran una rebaja de pena
considerable para los autores de los delitos de tenencia y porte ilegal de arma de fuego cuando de los
antecedentes o circunstancias del proceso pueda presumirse fundadamente que la posesión, tenencia
o porte de las armas estaba destinada a fines distintos que los de alterar el orden público, atacar a las
Fuerzas Armadas o a las de Orden y Seguridad Pública o perpetrar otros delitos. En tales casos, se
reemplaza la pena de presidio por la de multa.
15 Véanse el artículo 110 del Código Tributario y el artículo 152 de la Ley N° 13.305, de 6
de abril de 1959.
54 UBROTECNIA®
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 8-2003 del Tribunal Oral de Talca existe un pronunciamiento favorable
respecto de la atenuante de imputabilidad disminuida, en bs términos que siguen.
"Que, siguiendo al profesor Enrique Cury Urzúa partiremos del aserto que la impu-
tabilidad constituye uno de los elementos estructurales de la culpabilidad y ha sido conce-
bida como la capacidad de conocer lo injusto del actuar y de determinarse conforme a ese
conocimiento, o dicho de otro modo, es la capacidad personal de ser objeto de un reproche
por la conducta ejecutada. De este modo, el eventual sujeto del ius puniendi estatal debe
tener características personales tales que lo habilitan para adecuar su comportamiento a los
dictados del derecho; y esto no ocurre sino cuando él está constitucionalmente capacitado
para comprender el significado de lo que hace y para autodeterminarse a obrar según esas
representaciones de sentido. En caso contrario, los hechos en que incurra serán el resultado de
insuficiencias personales que, como no dependen de su voluntad, no pueden serle enrostradas.
La imputabilidad, por lo tanto, descansa sobre un cierto estado de normalidad y
suficiencia de las facultades intelectuales y volitivas. Si unas u otras se encuentran alteradas
en forma relevante o no han alcanzado un determinado nivel de desarrollo, la imputabi-
lidad se excluye.
Que, en el caso específico que se juzga, el Tribunal no percibe la abierta contradicción
que los litigantes han pretendido ver en las declaraciones de los peritos que examinaron al
acusado, según se pasa a exponer.
En primer lugar, el médico psiquiatra don C S A si bien descartó que C D V F presen-
tara sintomatología psicopatológica o psiquiátrica por no existir delirios, alucinaciones ni
conducta paranoide, expuso que el acusado no recuerda fecha de nacimiento y evidencia
problemas de expresión verbal, por lo que concluye que existe un eventual trastorno en
el aprendizaje o retraso mental que requiere comprobación a través de una evaluación
psicológica, por ello en su oportunidad sugirió exámenes en ese sentido para determinar
o excluir daño orgánico.
Enseguida, el psicólogo don AMVE en el contexto de entrevistas para un informe
presentencial, desde el punto de vista del nivel intelectual concluye que el acusado presentaba
un retardo mental con tendencia a leve, constatando un déficit en el control de impulsos,
baja tolerancia a la frustración y privación sociocultural, explica que frente a situaciones
de estrés o frustración puede descontrolarse y actuar precipitadamente sin filtro social, a
lo que llama "conducta actuadora".
Finalmente, en cuanto a la perito psicóloga d o ñ a T P D , cuya idoneidad profesional
no merece dudas a este Tribunal en razón de la claridad de su exposición y fundamentación
de sus conclusiones, se rechaza el reproche de credibilidad planteado por el señor Fiscal y
la parte querellante, basado únicamente en una supuesta falta de experiencia, que hacen
consistir en su condición de estudiante de neuropsicología, en circunstancias que ella señaló
estar realizando un postgrado en esa área, y en eventuales deficiencias formales del peritaje
escrito, que en definitiva no levantaron como punto específico en la audiencia. Sobre este
último particular, el Tribunal estima que la prueba pericial está constituida por la decla-
ración personal del perito en la audiencia, como lo exige perentoriamente el artículo 329
inciso 1 ° del Código Procesal Penal. Pues bien, la señorita PD en sus entrevistas al acusado
analizó tanto el aspecto intelectual como el eventual daño orgánico cerebral. En el primer
aspecto, a través de un sistema de evaluación cualitativo, concluyó que el acusado presenta
un retardo mental moderado, pues se trata de un sujeto con bajo nivel de comprensión, uso
básico del lenguaje, que sólo es capaz de aprender lo esencial. En el segundo aspecto, esto
es, el daño orgánico cerebral, a través de pruebas neuropsicológicas, concluye que se trata

f Art. 11 (I a ) RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
de una persona con problemas en la función ejecutiva, que se ubica en el lóbulo frontal
del cerebro, que se traducen en un déficit en el desarrollo de actividades cognitivas que
le permitan solucionar problemas complejos, adecuar pautas conductuales a los requeri-
mientos del medioambiente, organizar y secuenciar la información, no es capaz de evaluar
objetivamente lo que hace o lo que dice, lo que se une a su contexto cultural, se encuentra
desorientado en el tiempo, no sabe ver la hora ni reconocer fechas de calendario, con pro-
blemas en la comprensión verbal y memoria de evocación alterada. En síntesis, concluye
que el acusado presenta un retardo mental moderado y un síndrome frontal, agregando que
la impulsividad es uno de sus rasgos característicos, de modo que expuesto a situaciones
complejas persevera en estrategias de resolución, no se flexibiliza a los requerimientos del
medio. Agrega que todo lo anterior incide en su voluntad, disminuyendo efectivamente la
opción de poder elegir, le faltan elementos para actuar con libertad absoluta y para evaluar
las consecuencias de sus actos.
Q u e , de lo dicho precedentemente el Tribunal concluye que el acusado padece de
un retardo mental de leve a moderado y síndrome frontal que si bien no configuran la
causal de inculpación contenida en el artículo 10 N° 1 del Código Penal, esto es locura o
demencia, sí permiten dar por establecida la circunstancia atenuante de responsabilidad
contemplada en el artículo 11 N° 1 del mismo cuerpo legal, que se ha denominado en el
presente juicio como imputabilidad disminuida.
Para sostener lo anterior se tiene especialmente en consideración la concurrencia
del requisito básico de la causal de exculpación, esto es el déficit que el acusado presenta
en el control de los impulsos, la baja tolerancia a la frustración y el contexto de privación
sociocultural que han producido una efectiva y relevante disminución de sus capacidades
intelectuales y volitivas.
En nada altera la conclusión anterior, lo argumentado por los acusadores en cuanto
sostienen que el acusado es una persona totalmente normal, basados en las circunstancias
expresadas por algunos peritos y testigos en el sentido que es capaz de seguir adecuadamente
instrucciones, cuenta y entiende chistes".
2. Por su parte, en causa rit 16-2003 del Tribunal Oral de Talca se desestimó la misma
atenuante por los motivos que se indican.
" Q u e respecto de la atenuante del artículo 11 N° 1, en relación con el artículo 10
N° 1, ambos del Código Penal, vale decir, la de la imputabilidad disminuida, alegada por
la defensa y fundamentada en la forma en que se ha expresado en el motivo sexto de esta
sentencia, el Tribunal procederá a su rechazó, teniendo para ello en consideración:
Q u e si bien en estrado las peritos médico psiquiatra V O T y psicóloga T E P D , sos-
tuvieron que DRA presenta un daño orgánico cerebral, la última de ellas le da el carácter
de severo, lo que significa que el control de sus impulsos se encontraría alterado y, por
ende, la voluntad de éste no es plenamente libre; también su capacidad de organizar y
planificar y de sopesar las diferentes opciones u ordenar una serie de ideas para llegar a
una conclusión se encuentra disminuida; lo que tiene su origen en una ingesta de alcohol
desde temprana edad, la que se ha mantenido en forma intermitente durante toda su vida,
y a los diferentes traumatismos encéfalo craneanos que ha sufrido; asimismo, la psicóloga
C D B concuerda con las anteriores en orden a que de las pruebas aplicadas al imputado
aparecen indicadores de daño orgánico cerebral, que tiene la tendencia a actuar de manera
impulsiva y desorganizada y que sus recursos y estrategias para resolver conflictos es limitado.
Por su parte, en el contrainterrogatorio realizado por el Ministerio Público y la parte
querellante, las dos peritos mencionadas en primer término sostienen que los peritajes
fueron elaborados en base a una sola entrevista con el acusado y que los antecedentes para
5 6UBROTECNIAD
LIBRO PRIMERO. TITULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Art 11 (I a )
establecer las causales del daño orgánico cerebral, esto es, la presencia de T E C S y alco-
holismo, fueron entregados por el propio imputado, versión ésta que constituyó la base
de las pericias, sin que se realizaran otro tipo de exámenes físicos. A su vez la psicóloga
señorita CD expresa que también realizó una sola entrevista de 45 minutos y que el test de
Rorschach aplicado a RA sirve para medir la estructura de personalidad, pero que existen
otros tests específicos para medir inteligencia y también para medir daño cerebral, los que
no han sido aplicados, por lo que lo señalado por ella respecto a la inteligencia y al daño
cerebral sólo es una hipótesis diagnóstica.
Q u e para dar por establecida la circunstancia atenuante de responsabilidad invocada
por la defensa, no basta el simple diagnóstico de una anomalía, en este caso, un daño orgánico
cerebral, que en concepto de una de las peritos sólo alcanza el nivel de hipótesis diagnóstica, es
necesario relacionar su existencia con el acto concreto que el autor ha realizado para determinar
la forma en que aquélla ha influido en su realización. Así las cosas, queda de manifiesto que
en el hecho que se ha dado por establecido y en el que se le atribuye participación a DRA,
no ha tenido influencia relevante el daño a que han hecho referencia las peritos, toda vez que
no se aprecia en el autor una conducta impulsiva, por cuanto el estímulo que desencadenó la
agresión tuvo lugar varias horas antes de la ocurrencia de ésta, lo que descarta un descontrol
de impulsos, puesto que, como lo ha dicho la propia perito señora P D , la reacción estímulo-
impulsos es una cuestión de minutos y en ningún caso de horas.
Q u e a mayor abundamiento, cabe tener en consideración que lo sostenido por las
peritos en orden a que el imputado tiene disminuida su capacidad para organizar, planificar
y de sopesar las diferentes opciones u ordenar una serie de ideas para llegar a una conclu-
sión y que su voluntad no es plenamente libre, tiene como contrapartida lo señalado por
la perito asistente social O T Q e n cuanto a que DR ejerce poder y autoridad en la familia,
toma las decisiones y aplica los castigos para disciplinar a sus hijos y que es un referente de
autoridad para sus hermanos, a él se consultan ciertas decisiones y también en la familia era
el mediador, el que ayudaba a resolver los conflictos; en el mismo sentido lo expresado por
la propia psicóloga doña CD al afirmar que R ejerce un rol de proveedor de su familia y él
toma las decisiones y con sus hermanos adopta un rol de mayor responsabilidad en la toma
de decisiones; y lo dicho por los hermanos del imputado quienes en la audiencia expresaron
que D R A tenía la calidad de hermano mayor, a quien se le pedía siempre la opinión y era
quien prácticamente tomaba las decisiones a nivel familiar; asimismo, contribuye a ello la
versión de su empleador M M , quien en estrado sostuvo que el imputado era un hombre
que desempeñaba de muy buena forma todas sus labores agrícolas y además cumplía otras
funciones como herrador y domador de caballos; antecedentes todos, como se ha dicho,
llevan al Tribunal al rechazo de la antedicha circunstancia minorante de responsabilidad,
toda vez que no se divisa de qué manera afecta la disminución de las capacidades antes
referidas y que según las peritos sufre el acusado, en el desenvolvimiento normal de su vida".
3. En causa rit 9-2002 el Tribunal Oral de Linares, descarta la concurrencia de esta

atenuante a favor de los acusados.
"En cuanto a la atenuante del artículo 11 N° 1 del Código Penal, la defensa sostiene
que C y LN fueron insultados y amenazados por los hermanos Bustos, actuando el acusado
en legítima defensa incompleta de los mismos, agregando que CN había sido agredido ante-
riormente por LCBBs porque aquél lo había denunciado al Juzgado de Policía Local por los
daños ocasionados a sus animales por los perros de éste. Los sentenciadores descartan dicha
atenuante por cuanto no se acreditó agresión ilegítima de parte de los ofendidos el día de los
hechos, requisito esencial para que opere la minorante invocada y tampoco se probó la necesi-
dad racional de la utilización de la escopeta y la falta de provocación de los hermanos Bustos".
CÓDIGO PENAL. JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL Q ]

4. En causa rit44-2003el Tribunal Oral de Curicó estima concurrente ¡a atenuante en análisis.

Q u e , favorece al acusado la circunstancia atenuante prevista en el artículo 11 N° 1
en relación al artículo 10 N° 1, ambos del Código Penal, atendidas sus particulares y per-
sonales características, coeficiente intelectual bajo, rango 71, bordeando la condición de
limítrofe, con indicadores de daño orgánico cerebral y personalidad emocional inmadura,
las cuales influyeron o alteraron los procesos cognitivos o volitivos al momento de cometer
el delito, según se desprende de los informes periciales evacuados en audiencia por el médico
siquiatra, C C G T , quien señaló haber advertido en el acusado características de pensamiento
concretista, porque recordaba todos los hechos, situaciones, estados de ánimo con que los
realizó, pero presentaba una disminuida capacidad de abstracción; por su parte los peritos
sicólogos R O M D y PBM, obtuvieron iguales conclusiones, mencionando el primero
que al aplicar la prueba de Bender, aparecieron indicadores de daño orgánico, aunque no
significativos, sin embargo, dentro de los hallazgos, advirtió una personalidad inmadura
emocionalmente; mientras la otra profesional informó que se trataba de una persona con
pensamiento concreto, que puede comprender instrucciones concretas, pero presenta
dificultad para comprender conceptos abstractos y, no obstante, no ser concluyente el test
de Bender, para establecer un daño orgánico cerebral, se observó en el acusado un índice
de deterioro físico y orgánico superior a su edad, lo cual dice relación con el antecedente
de haber sufrido un traumatismo encéfalo craneano cerrado, que lo mantuvo inconsciente
por más de un mes en el Hospital Barros Luco de la ciudad de Santiago, circunstancia
que también fue aludida por los demás peritos y que se corroboró con los propios dichos
del imputado, quien señaló tener una pieza de platino en la cabeza y con el atestado de
G H P G , quien era su empleador al momento del accidente y señaló que el acusado a con-
secuencia del hecho había quedado "más lento"; antecedentes que unidos a la declaración
detallista, prolija y reiterativa, casi majadera, de situaciones o circunstancias, efectuada
por el acusado, en las dos oportunidades en que intervino en audiencia, característica que
también fue constatada por el perito asistente social, PCCV, con ocasión de la visita que
le practicó en el recinto penitenciario, quien señaló haber advertido en el examinado un
pensamiento concreto, permiten establecer la presencia de un daño orgánico cerebral,
agravado por su condición de coeficiente intelectual bajo, bordeando lo limítrofe, según
lo establecido por los tres profesionales antes mencionados, y por la ingesta alcohólica,
elementos que determinaron en el acusado al ser expuesto a una situación que le provocó
temor o estrés, un estado que afectó su capacidad para responder adecuadamente frente a
los acontecimientos que rodearon la muerte de J H B " .
5. En causa rit 71-2003 del Tribunal Oral de Talca, se desestimó la atenuante en estudio,
en relación a la causal dejustificación de legitima drfensa, por las razones que pasamos a indicar.
" Q u e tal como se anticipó en el veredicto, estos sentenciadores no acogerán la mino-
rante doctrinariamente conocida como eximente incompleta, consagrada en el artículo 11
N° 1 en relación con el artículo 1 0 N ° 4 , ambos del Código Penal, teniendo para ello en
consideración que, en su opinión, no se dan los presupuestos legales para su procedencia;
en efecto, la base de la legítima defensa es la existencia de una agresión ilegítima, actual e
inminente, y no provocada por el defensor y en la especie ella no se ha producido, toda
vez que el testigo A A C E , presentado por la defensa y que acompañaba a la víctima, sos-
tiene que RQ dijo que tenía problemas con uno de los sujetos que estaban en la esquina,
se bajó de la camioneta sin portar arma ni elemento alguno, se puso a discutir y luego a
pelear con una persona de barba, pero que él no le dio importancia a la pelea; lo que es
coincidente con la versión de RPF, quien estaba junto al acusado, al señalar que Q se bajó
de la camioneta y le dijo a Josué que tenía que arreglar cuentas con él, discutieron, él les
58 UBROTECNIAD
dijo que por qué no conversaban otro día cuando estuvieran sanos, porque ambos andaban
ebrios, pero siguieron insultándose mutuamente y después se empezaron a tironear y a
pelear; en el mismo sentido cabe considerar los dichos de los testigos oculares, todos los
cuales coinciden en que primero escucharon una discusión y luego una pelea, pero que
no le vieron arma alguna a la víctima; antecedentes que llevan a concluir al Tribunal que
se carece del elemento básico para dar por configurada la atenuante en referencia, sin que
sea dable estimar, como lo pretende la defensa, que la circunstancia de que haya sido la
víctima quien detuvo la camioneta frente al lugar donde se encontraba el acusado, se bajó
de ella y lo increpó, sea suficiente para considerarla una agresión ilegítima; ello más bien
es constitutivo de otro de los elementos de la eximente, cual es la falta de provocación
por parte del que se defiende y que sería el único que se configuraría en el presente caso.
A mayor abundamiento y no obstante reconocer la defensa que no concurre la ne-
cesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, es menester dejar
establecido que la teoría del caso de ésta, en el sentido que el acusado habría sido agredido
por la víctima con un fierro, lo que motivó que éste tomara un cuchillo y se defendiera, no
ha sido probada en el juicio, pues ninguno de los testigos presenciales hace mención a un
elemento de tal naturaleza, todos coinciden en la discusión y pelea posterior y la única alusión
a un fierro la hace el funcionario de Carabineros M V G al reproducir los dichos del acusado
en el sentido que "el Morí' se bajó, discutieron y le pegó con un fierro, versión que tiene el
carácter de singular, que proviene de un testigo de oídas y que no se condice con ningún otro
antecedente del juicio, razón por la que el Tribunal no le dará valor probatorio, más aún, si el
elemento en mención no fue encontrado en el sitio del suceso y es insuficiente para sostener
tal teoría la herida contusa frontal que presentaba J M P al ser examinado en el Consultorio
de Empedrado el día de los hechos y de la que da cuenta el Dato de Atención de Urgencia
Médica incorporado en la audiencia y ratificado por la Auxiliar Paramédico ACG, por cuanto
no se pudo establecer fehacientemente el origen de dicha lesión".
6. En causa rit91-2003 el Tribunal Oral de Talca rechazó, asimismo, la atenuante por

los motivos que se expresan.
" Q u e tal como se anticipó en el veredicto, estos sentenciadores acogerán la minorante
doctrinariamente conocida como eximente incompleta, consagrada en el artículo 11 N° 1 en
relación con el artículo 10 N° 4, ambos del Código Penal, teniendo para ello en consideración
que se dan los presupuestos legales para su procedencia; en efecto, el primer requisito y base de
la legítima defensa, como es la existencia de una agresión ilegítima, es el único que concurre
en la especie y se da por acreditado con los dichos de los testigos indicados en el fundamento
quinto de este fallo, todos los cuales concuerdan en que HC agredió con un cinturón a RERG
evidencia material que también fue incorporada a la audiencia; sin embargo, no corren la
misma suerte las otras dos circunstancias que la hacen procedente como eximente, a saber:
la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión no está presente, pues la
víctima atacó al acusado dando correazos con un cinturón, elemento que en ningún caso
podría haber puesto en peligro la vida del agredido, por lo que el uso de un elemento corto-
punzante y la manera en que éste fue utilizado, dirigiéndose a una región vital como es la zona
cardíaca, es evidentemente desproporcionado al cinturón usado por su atacante, resultando
su reacción innecesaria, más aún si se considera que el atacante se encontraba en estado de
ebriedad, como se desprende del informe de alcoholemia incorporado y cuyo resultado es
de 1,86 gramos por mil, corroborado por el químico RVA por lo que pudo defenderse con
éxito de otra forma menos enérgica. Tampoco existe falta de provocación por parte del acu-
sado, pues el incidente se produce en un contexto de insultos y expresiones despectivas por
parte del grupo en que se encontraba el encanado, en contra de los organizadores del baile,
CÓDIGO P E N A L . JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL Q ]

todos del sector El Estero, uno de los cuales era C R P de ello es el altercado que se produce
al interior de la escuela, ante la insistencia del acusado y sus amigos para que les vendieran
más alcohol y la negativa de doña EC y R D ; un segundo enfrentamiento a escasos minutos
se produce en las afueras, nuevamente entre RG y M U , ocasión en que junto con amenazar
a Urbina diciéndole que "andaba firme", se refiere en términos descomedidos calificando
de huasos a las personas ahí presentes, entre las que se encontraba la víctima. Expresiones
de este tipo, proferidas en forma reiterada por un sujeto que no es del sector en contra de
los lugareños, más aún encontrándose en estado de ebriedad, configuran lo que el profesor
de Derecho Penal, don Mario Garrido Montt, considera como provocación suficiente, esto
es, una conducta apta para inducir a que otro agreda". Si bien la provocación era genérica,
fue suficiente para inducir a CR a actuar de la manera que lo hizo. En consecuencia, por
concurrir uno solo de los requisitos, corresponde, como se ha dicho, acogerla como eximente
incompleta en los términos establecidos en las disposiciones legales citadas".
7. En causa rit28-2003 del Tribunal Oral de Linares, se estimó concurrente la eximente

incompleta de imputabilidad disminuida.
" Q u e , respecto a lo solicitado por la defensa de la acusada YAMM para que se le acoja
en su favor la eximente incompleta de imputabilidad disminuida del N° 1 del artículo 10, en
relación al N° 1 del artículo 11, ambas disposiciones del Código Penal, estos sentenciadores
tienen en consideración para aprobar su concurrencia la prueba pericial rendida por la defensa
consistente en las declaraciones de las peritos: doctora V O T y la psicóloga TPD; la primera
de éstas informa que realizó un examen de las facultades mentales de la acusada en entrevista
clínica que se realizó en el Departamento de Psiquiatría Forense en la ciudad de Santiago, en
presencia de dos psiquiatras, la psicóloga, una asistente social, un enfermero y un terapeuta
ocupacional; este equipo evalúo a Y M M quien les relató que había nacido en un parto do-
miciliario, que fue criada por su abuela materna hasta los ocho años, momento desde que
comenzó a vivir en la calle, ingresó al colegio a los siete años y cursó sólo hasta tercero básico;
en términos de hábitos refiere que comenzó a ingerir alcohol a los dieciocho años, durante los
tres últimos años bebe todos los días, sin comer y muchas veces sin beber agua y cuando deja
de beber presenta tiritones, temblores, se asusta, vomita y en más de alguna vez con sangre
y a pesar de estos síntomas continúa bebiendo; sobre los hechos propiamente tales, por los
cuales se le acusa señala que no recuerda nada; concluye la perito que la encausada presenta
un daño orgánico cerebral producido por hipoxia perinatal al nacer en un parto domiciliario;
y además presenta un síndrome alcohólico de tipo inveterado, ocasionándole una dependencia
hacia el alcohol física y sicológica, que ocasionó que en la comisión del delito presentara un
episodio de amnesia en bloque, porque no recuerda lo que hizo entre el momento que estaba
pidiendo monedas en la calle y el momento es que es detenida en el restaurante por Cara-
bineros, lo que a juicio de la perito Ortiz Torres, significa que actúo por automatismo al no
tener control sobre su voluntad y sobre sus impulsos. La segunda de las peritos mencionadas,
manifestó que participó en un peritaje siquiátrico realizado a YMM, primero en la entrevista
clínica y posteriormente en dos ocasiones donde ella le realizó evaluaciones consistentes en
test ncurosicológicos para evaluar sus funciones cognitivas; corrobora lo informado por la
doctora OT al manifestar que la acusada presenta un daño orgánico cerebral difuso, esto es,
que las áreas evaluadas, todas, están comprometidas; además presenta alcoholismo inveterado,
el cual va más allá del daño cerebral, el cual podría ser secundario al alcoholismo; señala que la
adicción de Y hace que su voluntad se vea mermada porque los adictos no tienen la voluntad
de dejar la droga o el alcohol; respecto a su grado de conciencia en la participación del hecho
que se le imputa señala que ésta presentó una amnesia en bloque por intoxicación alcohólica
y, además, automatismo. Se suma a lo manifestado por las peritos antes mencionadas, las
60UBROTECNIAD
circunstancias relativas a la marginalidad y subculturialidad de la imputada, quien salió a la

edad de ocho años de su casa a la calle, cursando hasta tercero básico, todo lo cual configura
un cuadro de manifiesto deterioro de su personalidad. Antecedentes que son suficientes, en
concepto de estos jueces en voto de mayoría, para dar por acreditado y a favor de la acusada
la atenuante consagrada en el N° 1 del artículo 11 del Código Penal, en relación con el N° 1
del artículo 10 del mismo texto legal, pero que por lo mismo no resultan suficientes para
justificar un estado total de demencia. Q u e también beneficia a la acusada la minorante de
la irreprochable conducta anterior, reconocida expresamente en el juicio por el Ministerio
Público, unido a la convención probatoria de la letra a) del considerando sexto del auto de
apertura de este juicio oral. Q u e , en cambio, a juicio de estos sentenciadores perjudica a la
acusada la agravante de ser dos o más los malhechores, en el entendido que el fundamento de
esta circunstancia que agrava la responsabilidad, radica en que el mayor número de agentes
en la comisión del hecho debilita las posibilidades de defensa de la víctima, como a no dudar
ha ocurrido en este caso, en el cual consta que actuaron un grupo de personas, entre los que
se encontraba la acusada, según se dejó sentado en las proposiciones facticas de los números
1 al 5 del considerando cuarto de este fallo".
8. En causa rit 72-2002 del Tribunal Oral de Antofagasta se accedió a la atenuante de

imputabilidad disminuida.
" C o m o cuestión previa a la determinación de si en la especie concurre la minorante
invocada es preciso tener presente lo que en doctrina se ha entendido como imputabilidad.
A este respecto, "el profesor Náquira define imputabilidad así: la capacidad más o
menos permanente y de carácter general, por medio de la cual el sujeto puede comprender el
injusto base del actuar, dentro de un ámbito jurídico penal determinado y autodeterminarse
conforme a Derecho" (Silva Silva, Hernán, Medicina Legal y Psiquiatría Forense, tomo II,
Editorial Jurídica de Chile, pág. 157). Graf Zu Dohna citado por Luis Cousiño dice que
"es la capacidad de comprender lo injusto de un hecho y de determinar la voluntad de
acuerdo a esa comprensión. Por su parte, Zaffaroni sostiene que "es la capacidad que éste
(el actor) tiene para responder a la exigencia de que se comprenda la antijuridicidad y de
que se adecúe su conducta a esa comprensión" (Silva, ob. cit., págs. 158 y 159).
En síntesis, sería la capacidad del sujeto de advertir el carácter injusto de su obrar y de
autocontrolarse respecto del mismo, comprendiendo así más que un componente biológico.
La imputabilidad estaría conformada así por un elemento intelectual valórico -capacidad
para comprender (o tener conciencia sobre) el injusto base de su actuar perteneciente a
un ámbito jurídico penal determinado-; y otro volitivo, la capacidad de autodeterminarse
conforme a derecho.
Así entendida la imputabilidad, ésta se presume como una capacidad natural en las
personas, salvo prueba en contrario. Nuestro Código, sin dotar de contenido al concepto
de imputabilidad, al disponer en el artículo 10 N° 1 la inimputabilidad del loco o demente
y de aquel que por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado total-
mente de razón, entendemos que adscribe a un sistema mixto (psiquiátrico-psicológico)
para su determinación.
En el caso sub lite lo que se ha planteado es que presentando el acusado perturba-
ciones en su facultad de comprensión y razonamiento (por daño orgánico cerebral), que
no le impide ser imputable para este caso concreto ni suprime su libre albedrío, lo coloca
fuera de los patrones regulares que suponen el equilibrio de la psiquis de las personas.
Nuevamente recurriendo a la doctrina, la imputabilidad disminuida ha sido enten-
dida para Cury como la disminución de culpabilidad por falta de motivación personal;
Náquira conceptualiza esta imputabilidad disminuida como sigue: "Existe en aquellas
CÓDIGO PENAL. JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL Q ]

Art 11 (I a ) RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
situaciones en las que siendo un sujeto imputable para cometer el hecho, se le considera
atenuada su responsabilidad criminal por la especial dificultad o esfuerzo que le supone
e ejercicio de la imputabilidad" (Silva, ob. cit., pág. 176). Compartimos la precisión de
algunos autores que sostienen que la denominación -imputabilidad disminuida- puede
resultar equivoca, pues no se trata de casos de parcial sentido o voluntad , sino que el autor
es capaz de imputabilidad, pero no obstante para lograr el resultado de comprensión y
dirección que un individuo mentalmente normal debe poner en práctica una fuerza de
voluntad incomparablemente mayor (Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, Derecho Penal,
Parte General, Editorial Astrea, pág. 628).
Ahora bien, en el presente caso, de los peritajes psiquiátricos practicados al acusado
concluyeron que no es poseedor de un trastorno mental, pero su nivel de inteligencia está
en el rango limítrofe. El origen de tal limitación se podría encontrar en la existencia de
un trastorno por consumo nocivo de alcohol. En lo que difieren los especialistas es si esa
limitación afecta su capacidad de imputabilidad.
El Tribunal, ante opiniones calificadas disímiles, prefirió estimar que para el caso con-
creto la determinación de un daño orgánico cerebral efectivamente afectó el juicio crítico del
acusado, admitiendo a su respecto la atenuación de su responsabilidad. Para apreciarlo así,
se tuvo en consideración que el examen practicado por las peritos del Servicio Medico Legal
resultó ser más próximo en el tiempo a la fecha de los hechos materia de la acusación, por
lo que si efectivamente el acusado se encontraba afectado por un deterioro orgánico como
efecto secundario al alcoholismo, tal fenómeno resultó perceptible a esas profesionales de una
manera más intensa que al médico de la Unidad Psiquiátrica del Hospital Regional, que lo
evaluó pasados 6 meses desde los hechos, siendo así una evaluación más acertada respecto de
la condición psiquiátrica del acusado al tiempo de la violación. Esto se ve reforzado por las
declaraciones que vertieron las testigos que declararon en la causa sobre el comportamiento
del acusado, advirtiendo todos que PG se volvía más agresivo bajo la influencia del alcohol,
aun cuando la víctima expresó haber sido violada estando su padre ebrio o sobrio. También
acordaron los profesionales de salud mental que testificaron en juicio, que el resultado de la
evaluación podría variar en el tiempo por las condiciones de privación de libertad del acusado.
Otro factor que permitió ai Tribunal inclinarse respecto de la atenuación de la responsabilidad
de PG fue que la evaluación del Servicio Médico Legal estuvo conformada por una evaluación
clínica más la aplicación de algunas pruebas psicométricas, lo que reforzó el diagnóstico de
deterioro psicoorgánico, además de estar conforme también al informe presentencial que se
incorporó como prueba documental y pericial.
En este caso se estimó que la presencia de la capacidad de imputabilidad disminuida

significa culpabilidad atenuada. El deterioro orgánico cerebral diagnosticado al acusado
supone una menor capacidad de comprensión de la realidad, la que unida a una mayor
inestabilidad impulsiva lo hace merecedor de una capacidad de imputación disminuida.
"Si ¿1 (referido al autor) sucumbe al estímulo delictivo, es señal de que su capacidad de
resistencia frente a los impulsos del pathos era inferior a la normal. Esta carencia del poder
determina una disminución del grado de culpabilidad" (Maurach y Zipf, ob. cit., pág. 628).
Su ««conocimiento supone que las aptitudes de comprensión y de dirección del autor se
encuentren considerablemente disminuidas por este daño orgánico cerebral.
También entiende el Tribunal que en casos fronterizos como el presente, en los que
los límites entre salud mental y alienación arrojan una indeterminación científica, cobra
fuerza la obligación y el derecho legítimo a la libre apreciación de los informes periciales
conforme a un razonamiento fundado. Por otra parte, tal como lo sostiene Arboleda Flo-
rez "en una forma u otra, el matrimonio forzoso entre la psiquiatría y la ley no se puede
deshacer mientras exista el convencimiento justo, desde el punto de vista de las veleidades
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del alma, que la dicotomía blanco o negro de los dictados de la ley se debe acomodar a los
múltiples matices grises de la conducta humana" (Romo Pizarro, Osvaldo, Mediana Legal
Elementos de Ciencias Forenses, Editorial Jurídica de Chile, pág. 548).
9. En causa rit 30-2003 del Tribunal Oral de Linares, se consideró concurrente la

eximente incompleta de legítima defensa de tercero.
"Habiéndose acreditado la concurrencia de una agresión ilegítima de parte de S M V
hacia G A E , no provocada por RVSM, quien no actuó impulsado por venganza, resenti-
miento u otro motivo ilegítimo, y faltando tan solo la necesidad racional del medio que
empleó, hace que nos encontremos frente a un exceso de defensa que nos permite atenuar el
juicio de reproche de que es objeto el acusado y, en consecuencia, se estima que le beneficia
la minorante de responsabilidad criminal establecida en el artículo 11 N° 1 del Código
Penal, toda vez que no concurren en su acción todos los requisitos necesarios prescritos en
el artículo 10 N° 6 del mismo cuerpo legal, para eximirlo de responsabilidad criminal".
10. En la causa rit 51-2003 del Tribunal Oral de Linares se desestimó la eximente
incompleta de estado de necesidad.
" Q u e se rechaza la atenuante del artículo 11 N° 1 en relación al artículo 10 N° 7 del
Código Penal, invocada por la defensa, atendido que no se acreditó ninguno de sus requisitos
legales. En efecto, este interviniente no invocó de modo alguno la existencia de una situación
tal en que la salvación de un bien jurídico sólo haya sido posible mediante la realización de
esta acción típica que sacrifica un bien jurídico supuestamente menos valioso, máxime cuando
no se alegó en forma certera cuál es el bien jurídico que se trató de preservar, ya que la defensa
hizo mención a la vida del hermano enfermo de cáncer del acusado y éste a la manutención
de sus sobrinos que estaban pasando una mala situación económica".
11. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 28 de marzo de 2005, dictada en

la causa rit 17-2005, apreció a favor del acusado la atenuante denominada "imputabilidad
disminuida" en los siguientes términos.
"Respecto de la alegación como minorante de la imputabilidad disminuida del acusado
sustentada ícticamente en que padece un retardo mental moderado y legalmente en el artículo
11 N° 1 en relación con el artículo 10 N° 1 del Código Penal, es útil para efectos metodoló-
gicos comenzar el análisis de su procedencia con un concepto de imputabilidad, citando al
efecto un artículo del profesor Jaime Náquira, denominado "Imputabilidad e inimputabilidad
en el sistema jurídico penal chileno" y que señala: "que se trata de la capacidad más o menos
permanente y de carácter general, por medio de la cual, el sujeto puede comprender el injusto base
del actuar dentro de un ámbito jurídico penal (elemento intelectual) y de autodeterminarse con-
firme a derecho (elemento volitivo)". De tal manera que supone en un individuo determinado
ciertas capacidades de orden intelectual que le permitan valorar su conducta y otras de orden
volitivo que dicen relación con la forma de controlarse acorde a ello.
La prueba rendida consistente en una pericia psiquiátrica, común al Ministerio
Público y la defensa y otra pericia psicológica ofrecida únicamente por la defensa, unido
al testimonio de un familiar y el empleador del imputado, que dieron cuenta -estos últi-
m o s - de cierta anormalidad de su conducta, evidentemente que permiten descartar que
el acusado sea una persona exenta de responsabilidad penal, asimilada al loco o demente.
Sin embargo las dos profesionales ya señaladas coincidieron en la estimación de que el
imputado presentaba un retardo mental, en el caso de la psiquiatra Ceballos que lo estimó
leve hizo tal afirmación por la vía de su impresión clínica luego de realizar el examen mental;
en tanto que la psicóloga Leaño lo concluyó avalada técnicamente en la aplicación de dos
CÓDIGO P E N A L . JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL Q ]

I1 Art 11 ( F j I
' 1 ~~ RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOS1LLA IRIARTE
tesrs de inteligencia y uno de personalidad y que a través de los dos primeros pudo además
cuantihcar el retardo mental situándolo en un rango moderado, a la vez que, sustentada
en sus conocimientos y experticia, afirmó que el origen de tal retardo era maduracional y
no de orden social, por deprivación.
Vinculado con la atenuante alegada, de la mayor relevancia frieron las fiindadas
conclusiones de la psicóloga, que corroboraron la apreciación clínica de la psiquiatra
en orden a que el mayor déficit observado en el imputado -derivado de su pensamiento
concreto e incapacidad de abstracción- era su escaso control de impulsos en términos que
no era capaz de anteponer la reflexión a sus conductas, particularmente aquellas conductas
vinculadas con la libido, que por lo mismo se presentaba exacerbada.
De la manera anterior y habiéndose apreciado dificultades intelectuales que incidían
en el área volitiva del imputado, que en todo caso no son de la entidad como para eximirlo
de responsabilidad, sí tienen la envergadura suficiente para acorde al artículo 11 N° 1 del
C ó d i g o Penal, configurarse c o m o una atenuante, pues claramente que el reproche penal
que se ejercita en su contra no puede ser el mismo que respecto de un sujeto completa-
mente normal. Categóricamente también lo afirmó la psicóloga Francés Leaño, cuando
expresamente se le consultó por el tribunal sobre el punto.
Cierto es que en su alegato de clausura el Ministerio Público y la parte querellante,
controvirtieron las opiniones técnicas de la referida perito psicóloga, como también las
estimaron contradictorias con el testimonio de la psiquiatra, desde que la primera apreció el
retardo mental del imputado como moderado, en tanto que la última afirmó que sería leve.
En cuanto a lo primero, el Fiscal c o m o la abogado querellante entregaron sus apre-
ciaciones personales, en temas propios de una disciplina (la psicología) que no es su espe-
cialidad, c o m o tampoco lo es la del tribunal, de manera que si los acusadores pretendían
desvirtuar las conclusiones de dicha profesional debieron ilustrar al tribunal con pericias
que permitieran la confrontación de las apreciaciones profesionales.
En relación a la pretendida contradicción entre la pericia psiquiátrica y la psicológica,
lo cierto es que no existe. Por el contrario, ambas pericias se complementan en el sentido
que la psiquiatra Ceballos realizó una apreciación clínica de retardo mental leve, que ella
misma reconoció debía corroborarse y cuantificarse con la aplicación de un test por parte
de un psicólogo, trabajo que efectivamente realizó doña Francés Leaño, concluyendo un
retardo metal moderado".
12. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 30 de mayo de 2005, dictada en causa

rit 22-2005, apreció a favor del acusado la atenuante en análisis. 16
"Respecto de la primera atenuante -trastorno metal transitorio que disminuiría su
imputabilidad-, se recibieron los dichos de doña S M C , médico psiquiatra, quien afirma que
en la segunda entrevista clínica a que se sometiera al acusado J C G , no observó trastornos
sicóticos, aparece conectado con su entorno, con actitud oposicionista en algunas cosas y
en otras abierto y agradable. En la tercera y última entrevista ya había conversado con parte
de su familia, entre ellas, una tía y una prima del acusado y con el abuelo, don BG. La
primera le baja el perfil al alcoholismo de la madre pero reconoce la existencia de relación
disfuncional desde pequeño. El abuelo tiene una actitud neutra y señala que el acusado
creció con ellos hasta los diez años. El acusado reconoce rabia y violencia contra la madre,
aunque no le encuentra explicación ni razón al hecho. Ante la causa de la muerte dice que
16 Hechos y calificación jurídica extractados en relación al artículo 390 del CE
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LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Art 11 (I a )
no quiere hablar sobre el tema. Concluyó que no tiene alteración del juicio de realidad,
no sufre de locura, sabe discernir lo correcto de lo incorrecto, con un nivel de inteligencia
normal, no existe déficit intelectual, vivió con la madre en situación disfuncional muy
enfermiza. No sufre deterioro orgánico. Se niega a lo ocurrido, no asume los hechos, evita
lo ocurrido. Para el caso de estar en presencia de un trastorno de personalidad, no deberían
existir recuerdos, no debería haber relato completo, a menos que inventara la historia. El
promedio de notas de la enseñanza media de 5,8 demuestra que es una persona de pensa-
miento abstracto. Una relación patológica y disfuncional con la madre produce un daño
a la larga. Es violencia intrafamiliar que produce baja autoestima, rabia y es capaz de irse
de la casa, aunque en el caso de Juan no lo hizo, porque el único referente era su madre,
debido a que no conoció a su padre. Los conflictos no resueltos se gatillan en uno u otro
momento. El acusado es una persona evitativa, hacía adentro, inseguro, evita situaciones
que generen críticas, establece relaciones sólo cuando no será rechazado. Le baja el perfil a
las situaciones y favorece no tomar decisiones. No obstante, cuando supera eso, debuta en
episodios de gran violencia. Existe un compromiso parcial de conciencia. Cuando existe
dinámica de mucha violencia, un nuevo episodio gatilla los demás, por la gran carga que
trae encima, por eso habría imputabilidad disminuida.
La Defensa trajo a estrados a doña C R C , psicóloga, quien señala haber sometido
a evaluación al acusado J C G en enero de 2004. El test de inteligencia estableció que era
limítrofe, alcanzó los 78 puntos. El test de Rorcharch arrojó como resultado que se trataba
de una persona con pocas posibilidades de enfrentar la vida, con mal manejo de la agresi-
vidad, la que vuelca sobre sí o los demás. Las relaciones interpersonales son muy difíciles
y está dañado en sus emociones primarias. No se contacta con las emociones, tiene una
estructura de personalidad anormal. Con su madre la relación era patológica y anormal, se
daña la figura de ella y también la relación y vínculo con las demás personas. Además, se
afecta su autoestima. El acusado es imputable, pero podría ser disminuida. La nota de 5,8
es de un sistema especial en el Servicio Militar, por lo que no son las mismas exigencias.
Basa su afirmación de imputabilidad disminuida en un estado emocional descompensado
gravemente. Ante eso, no tiene capacidad de recordar, llena su relato con especulaciones y
sufre de lagunas mentales; y, en el caso del acusado, se trata de un disociado. Los recuerdos
no son necesariamente fragmentarios, recuerda algunas cosas, depende del mecanismo de
defensa que se use en el momento.
También se recibieron los dichos de la perito, doña D M B , psiquiatra, quien seña-
la que efectuó dos peritajes al acusado. En su historia señala que integraba una familia
disfimcional, con el padre ausente, relata maltrato físico y psicológico. Su madre lo aver-
gonzaba y humillaba. Respecto de los hechos, su relato es parcial y fragmentario. Tenía
rabia y dependencia hacia su madre, pero sin ideas suicidas. Durante el examen no hizo
contacto visual, se presentó con marcado oposicionismo, apareció pensamiento simple y
concreto, afectividad pobre, no se contacta con sus emociones o las de otros, usa nega-
ción o disociación, baja tolerancia a la frustración y frente a su madre se sentía desvalido.
Concluye el informe la perito, señalando que se trata de una persona de escasos recursos
intelectuales y emocionales, sometido desde su infancia a violencia física y psicológica. Existe
un componente paranoide muy estructurado, con una madre que era fuente de vida y de
destrucción. Sobre esta base de secuelas emocionales ocurrió una situación que vivió como
altamente amenazante emergiendo una emoción violenta que lo llevó a un enturbiamiento
de la conciencia y sobre esta base emergió la conducta agresiva. En el enturbiamiento de
conciencia la lucidez se atenúa, los procesos psíquicos se enlentecen, los recuerdos se tornan
fragmentarios, poco nítidos y desordenados y se empobrece la reflexión. La claridad mental
esta disminuida pero no abolida. Su afectividad tuvo que ver con la comisión del delito y

[ Art. 11 (5a) RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA 1RIARTE
presentó un trastorno mental incompleto de origen emocional. En este trastorno existe una
emoción de tal intensidad que la afectividad cobra más importancia que las otras dimen-
siones psíquicas como pueden ser la voluntad y el intelecto provocándose un desequilibrio
interno sin llegar a que éstas desaparezcan, sin llegar a abolirías, por lo tanto, no hay una
ruptura en la relación con la realidad y no se puede considerar una enajenación mental, o
sea, la relación con el entorno está conservada pero disminuida en su claridad y se siente
muy atemorizado y no desea enfrentar esta realidad, se refugia en la enfermedad. Dada su
fragilidad en la estructura personal y la alta impulsividad que posee, tiene riesgos de auto
agresión o de hetera agresión. Interrogada la perito por la Defensa, afirma que la relación del
acusado con su madre era disfuncional y patológica, lo que lo llevó a un empobrecimiento
afectivo. Siente un tremendo temor y puede sobredimensionar el ataque de la madre. La
madre era violenta en estado de ebriedad. El hecho que lo tratara de "maricón" provocaba
una autoestima baja y escasa relación social. El hecho de negar el uso del cuchillo habla del
enturbamiento de conciencia, esto es, tiene recuerdos fragmentarios y mientras se acerca
al hecho, se hace más difuso. El acusado es portador de una personalidad anormal, sufre
de trastorno de personalidad, mal interpreta las acciones de los demás, las magnifica y
sobredimensiona. El trastorno mental incompleto lo hace imputable, pero cree que tiene
una disminución en el proceso psíquico. El trastorno mental que sufrió el acusado fue
breve, transitorio y debe haber relato fragmentario y desordenado en el tiempo. La falta de
recuerdos o de relato es propio de un trastorno mental transitorio. El acusado diferencia
lo bueno de lo malo, lo correcto de lo incorrecto, pero tiene imputabilidad disminuida.
En el trastorno mental transitorio tiene que haber grave afrenta y agresión. Si el relato no
es fragmentario, no habría síntoma de trastorno mental transitorio.
Finalmente se recibió la declaración de don S F D , neurólogo, quien afirma que
evaluó al acusado J C G , estableciendo que no existe daño orgánico cerebral que afecte su
capacidad volitiva o de conducta. A todas luces era limítrofe. Es un sujeto de características
anormales, al parecer esquizoide. Concluye que es un sujeto normal desde el punto de vista
neurológico y de personalidad anormal. Señala que el acusado no sabe a dónde conduce
el juicio y no podría establecer estrategia de defensa. El acusado es incapaz de expresar
sentimiento de rabia contra la madre. Comparte el diagnóstico de personalidad anormal,
habría compromiso parcial de conciencia.
Q u e los antecedentes anteriores, pruebas de carácter científico, evacuados por peritos
que demostraron conocimiento de su especialidad, que no se contradicen en lo esencial entre
sí y no recibieron tampoco prueba en contra, logran establecer la presencia de una relación
anormal entre el acusado y su madre, que califican de "disfuncional y patológica", de mucha
agresividad psicológica y física, provocando sentimientos de rabia del acusado contra su
madre y que afectó su proceso de sociabilización así como el desarrollo de la afectividad,
incapacitándolo para establecer lazos afectivos fuertes y duraderos, como el establecimiento
de los mecanismos necesarios para el control de la rabia y demás sentimientos de cualquier
índole, lo que se llamo por la doctora Méndez una "persona de carácter evitativo".
Q u e no obstante ello, los peritos concuerdan en que el acusado es una persona im-
putable, con capacidad de discernir lo bueno de lo malo, lo correcto de lo incorrecto; pero
que igualmente aquella capacidad penal aparece disminuida, fundado en que es portador
de una personalidad anormal, de carácter evitativo, de rasgos esquizoides, y que ante una
agresión, laque podría magnificar, puede reaccionar ante el cúmulo de episodios anteriores,
generando en consecuencia actos de gran violencia, pero en los que es posible apreciar un
trastorno de personalidad que disminuiría su imputabilidad.
Cabe hacer presente que en lo relativo al hecho de la violencia física y psicológica
que habría sufrido el acusado por parte de doña M G C y que los peritos lograron establecer
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LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Art 11 (I a )
de acuerdo a sus respectivas experticias, también rolan los dichos de don B G C , abuelo del
acusado y padre de la víctima, quien señala que la madre dejó la crianza de éste a su cuidado,
junto a su señora, a la que trataba de "mamá", crianza que mantuvo hasta los diez años
de vida de J C , hecho que no puede sino ser un indicio que rebela que, a lo menos, hubo
por parte de la víctima un descuido de sus deberes maternos y, que posteriormente, hubo
episodios de violencia intrafamiliar, según lo declara el propio don B G C , así como doña
ECH y doña C F C ; afirmando el primero que la madre y víctima le negaba al acusado el
acceso al domicilio común, y, las segundas, que existían discusiones y disputas de diversa
índole; hecho que es corroborado con la prueba documental acompañada por el Ministerio
Público, señalada en el número 2 del párrafo respectivo, que da cuenta de las denuncias
hechas al Juzgado de Letras de Panguipulli por episodios de violencia intrafamiliar.
£1 trastorno mental transitorio que alegara la Defensa como atenuante implica la
existencia de elementos que afecten la comprensión del actuar del sujeto, sea en su injusto
legal, o bien, de afectarse el autocontrol del mismo, sea porque se vean sobrepasadas las
condiciones volitivas, o bien las capacidades cognitivas, según sus particularidades sociales,
afectivas y biológicas, de manera tal que no podría ajustar su actuar a la exigencia del derecho.
Q u e el estado mental que presentara el acusado, sea en forma permanente (relación
disfuncional y patológica con la madre, personalidad anormal de carácter evitativo, de
rasgos esquizoides, de inteligencia limítrofe), como aquel que portaba al momento de los
hechos (estado emocional descompensado, con sentimiento de rabia contra su madre por
la vergüenza y humillación a que lo sometía y la existencia de una agresión en desarrollo de
parte de ésta), establece la existencia de una alteración mental que lo privó transitoriamente
de razón, afectando sus capacidades volitivas y cognitivas, de manera que su participación
en el desencadenamiento de los hechos no puede ser ponderada conforme a la regla general
sobre imputabilidad, la que es presumida respecto de todos por el derecho, puesto que su
voluntad y razonamiento se vieron sobrepasados por sus propias condiciones mentales y
psicológicas, provocadas principalmente por la víctima, esto es, que no le son imputables
en su nacimiento y desarrollo, son independientes de su voluntad y no corresponden a
un acto libre del acusado. En todo caso, aquella alteración no fue total, pero a lo menos
atenúa la responsabilidad penal por la que debe comparecer al juicio.
Cabe hacer presente que aquella causal de exención de responsabilidad es posible
de una divisibilidad intelectual o moral, es decir, permite que si su configuración no es
plena, pueda hacerse valer como atenuante, cuando cumpla los requisitos esenciales de
ella, esto es, que se acredite un trastorno mental transitorio, que, como ya se dijera, quedó
acreditado con los medios antes reseñados y tasados.
Los requisitos que alega el Ministerio Público para la existencia de ese trastorno
mental transitorio, que hace residir en un relato fragmentario, ausencia de recuerdos sin
orden cronológico, no obstante haber declarado sobre los hechos con recuerdos perfectos
de lo ocurrido, será desestimado, tanto porque son antecedentes que permiten acreditar tal
trastorno, pero no lo constituyen por sí, y porque las psiquiatras S M C y D M B , así como la
sicóloga C R C coinciden en la ausencia de un relato completo, evitando el acusado deponer
sobre la forma de provocar la muerte de su madre, alegando un ahorcamiento que no tiene
correlato con las probanzas rendidas en autos, planteando más bien una justificación sobre
el hecho culmine del proceso de violencia, que no hace sino rebelar un acto especulativo
y la falta de un relato sostenible, más aún, si la actitud del acusado durante las entrevistas
con las peritos fue evitar la narración de los hechos.
Por las razones precedentes se acogerá la atenuante del número 1 del artículo 11,
con relación al artículo 10 número 1, ambos del Código Penal, esto es, el trastorno mental
transitorio".

13. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 2 de abril de 2005, dictada en la causa

rit 18-2005, desestimó la atenuante en estudio, relacionada con una legitima defensa de parientes.
HECHOS: " . . . e l d í a 9 d e m a y o d e 2 0 0 4 , a p r o x i m a d a m e n t e a las 0 4 : 3 0 horas, e n e l
interior del domicilio ubicado en calle XX, Antofagasta, luego de que LA golpeara al im-
putado CH en la boca causándole una lesión; al regresar el resto de la familia, se produjo
una discusión de palabras en el curso de la cual el occiso insultó y amenazó al imputado,
golpeó fuertemente una muralla, produciéndose un altercado en que todos los miembros de
la familia gritaron a viva voz.
En esas circunstancias, en un momento, se produjo una discusión entre el dormi-
torio que ocupaba el occiso y el pasillo, en el curso de la cual la madre del acusado gritó
alteradamente, lo que hizo suponer a este último que el ofendido la estaba agrediendo;
tomó un cuchillo que estaba en la cocina y se dirigió al pasillo donde procedió a agredir
al ofendido, provocándole una herida corto-punzante de 3 centímetros de longitud y 8
centímetros de profundidad que penetró la cavidad torácica seccionando parcialmente
la cuarta costilla izquierda, el lóbulo superior del pulmón izquierdo y penetró en la cara
anterior del ventrículo izquierdo (corazón) perforándolo, lo que causó un hemopericardio
que finalmente le produjo la muerte a las 04:55 horas del día 9 de mayo del año 2004.
Luego de que el acusado lesionara al ofendido éste fue trasladado al Servicio de Ur-
gencia del Hospital Regional de esta ciudad por su suegro Humberto Herrera y su cónyuge
Lorena Herrera, ingresando fallecido al mismo.
También se probó que el occiso, LA, se encontraba en manifiesto estado de ebriedad
al momento en que ocurrieron los hechos.
Además se acreditó que funcionarios de Carabineros llegaron a la casa, en que
ocurrieron los hechos, momentos después que se determina la muerte del ofendido en el
hospital de esta ciudad, donde encontraron al acusado junto a su madre, llorando, y éste
entregó el cuchillo con el que lesionó al ofendido.
Por último, de la forma en que Cristian Herrera agredió a la víctima, el sitio del
cuerpo al que dirigió su agresión, el medio empleado y la naturaleza de la lesión, se puede
presumir directa, necesaria y gravemente, en términos tales de establecerlo como un hecho
de la causa, que actuó con la intención precisa de causar la muerte de Luis Araya, es decir,
con dolo directo".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los h e c h o s a s í e s t a b l e c i d o s c o n f i g u r a n e l delito d e
homicidio previsto en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, pues se ejecutó un acto
dirigido voluntariamente a realizar la muerte de una persona lográndose dicho propósito,
no encontrándose justificado el actuar por el ordenamiento jurídico y sin que concurrieran
las circunstancias propias del parricidio, infanticidio u homicidio calificado".
PRONUNCIAMIENTO ACERCA DE LA ATENUANTE: " Q u e , a d e m á s , d e b e r á rechazarse la
concurrencia de la atenuante del artículo 11 N° 1 del Código Penal, esto es, una eximente
incompleta con relación a la atenuante de legítima defensa de parientes prevista en el
artículo 10 N° 5 del mismo cuerpo legal.
Para ello debe tenerse en cuenta que, como el mismo acusado lo declaró en el
juicio, si bien cuando escuchó los gritos de su madre se representó la posibilidad que el
occiso estuviese agrediéndola, por lo que tomó un cuchillo y concurrió al lugar en que se
encontraban, al llegar el acusado no la agredía, tampoco a su padre, y ninguno de ellos
tenía lesiones. Luego, necesariamente, debe concluirse que el acusado, antes de acometer
al ofendido, tuvo conocimiento que éste no había agredido a su madre o bien a su padre,
Resulta pacífico, tanto para la doctrina como en la jurisprudencia, que la legítima
defensa requiere como exigencia sine qua non una agresión que, además de ilegítima, debe
ser real, es decir, existir objetiva y verdaderamente.
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LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DEUTOS Y DÉ LAS CIRCUNSTANCIAS Art 11 (2a-3a)
QUE EXIMEN DE RESPONSABIUDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN
De este modo, la falta de agresión, sea legítima o ilegítima, constituye un obstáculo

insalvable para considerar la legítima defensa aun como una eximente incompleta.
Ahora, la defensa al invocar esta atenuante, también razonó sobre la base de que
el imputado creyó que su madre estaba siendo atacada, con independencia que ello haya
sido efectivo o no.
La solución es la misma, si no existe agresión, no puede considerarse la eximente de
legítima defensa ni siquiera como atenuante. Cuestión distinta es la solución del problema
cuando el hechor obra con error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justifi-
cación, en este caso, sobre la circunstancia de estar siendo agredido él o bien un tercero.
En este caso se habla de la existencia de un error de prohibición indirecto y su tra-
tamiento va a depender de la vencibilidad o no del mismo y de la postura doctrinaria que
se asuma, que va desde la impunidad, la reprochabilidad a título meramente culposo o la
responsabilidad disminuida por configuración de circunstancias atenuantes.
Sin perjuicio de lo que se dirá a propósito de la atenuante de obrar por estímulos
que naturalmente provocan arrebato y obcecación que le fuera reconocida al acusado ya
en la deliberación, como se vio, una vez que inició la agresión, su creencia que alguno
de sus padres, y específicamente su madre, estaba siendo atacada por el occiso, necesaria-
mente debió disiparse, como quiera que él reconoció que cuando llegó al lugar en que se
encontraban no percibió agresión alguna o señal que la misma se hubiere verificado. Por
lo mismo, tampoco puede estimarse que actuara motivado por un error a este respecto y,
como lógica consecuencia, bajo ningún respecto cabe hacer lugar a la petición que en este
punto formulara la defensa".
2a Derogada.17
3a La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, pro-
vocación o amenaza proporcionada al delito.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 12-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta se desestima la atenuante

señalada precedentemente y se pronuncia el Tribunal acerca de la improcedencia que un mismo
hecho constituya a la vez las atenuantes del artículo 11 W 3 y 5 del Código Penal.
"Que, sin perjuicio de lo señalado, corresponde hacer algún otro tipo de considera-
ciones respecto de las minorantes invocadas por la defensa.
En primer término, y aceptando su argumentación en orden a que la atenuante de
haber precedido inmediatamente provocación o amenaza responde a una base objetiva
mientras que la de estímulos poderosos dice relación con estados emotivos del sujeto activo,
lo que hacen que puedan concurrir conjuntamente, no es menos cierto que su basamento
fáctico necesariamente debiera ser distinto pues, si no, un solo hecho daría lugar a dos
circunstancias atenuantes lo que resulta inaceptable.
Así lo dice expresamente el profesor Mario Garrido Montt: "No existe inconveniente
para que el delincuente actúe en vindicación de una ofensa próxima y, coetáneamente, por
estímulos poderosos. Lo que no es procedente es calificar a un mismo estado anímico como
17 Derogado por el artículo 4o de la Ley N" 11.183, de 10 de junio de 1953.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE¡USTICIA CRIMINAL §9

conformante de más de una atenuante, por cuanto se infringiría entonces el principio non
bis in idem" (.Derecho Penal, tomo I, pág. 184).
Lo mismo nos dice, incluso de manera más categórica, el profesor Enrique Cury,
sin perjuicio de precisar que estas atenuantes, más la del numeral 4) del artículo 11) del
Código Penal, se encuentran en relación estrecha de género a especie, en términos que la
de obrar por estímulos poderosos tiene un carácter residual de regla general. Así expresa: "A
causa de que se encuentran efectivamente en la mencionada relación de género a especie,
las atenuantes emocionales son incompatibles entre sí, de manera que un mismo hecho
no puede jamás servir de fundamento a dos o más de ellas, porque eso implicaría violar el
principio del non bis in idem" (Derecho Penal, Parte General, tomo II, pág. 109).
De este modo, y considerando que el fundamento fáctico invocado por la defensa es
el mismo para ambas atenuantes sólo podríamos estar ante una de ellas, pero en ningún
caso de las dos y, con ello, la cuestión carece de toda importancia práctica pues el Tribunal,
como se verá, impondrá el mínimo de la pena señalada por la ley al acusado, por lo que la
existencia o no de la atenuante es irreievante para su determinación...".
2. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 10 de agosto de 2005, dictada en la causa

rit 52-2005, decidió apreciar a favor del acusado la circunstancia atenuante en estudio.
HECHOS: "1) Q u e alrededor de las 18:00 horas del d í a 5 d e julio de 2004, en el sector
rural de Pucopío de la comuna de San Pablo, el acusado GAAJ le propinó a la víctima C P D J ,
quien estaba en estado de ebriedad, según da cuenta la convención probatoria de la letra e)
y quien se encontraba tendido en el suelo al tropezar huyendo del primero, una estocada en
su pecho con un cuchillo cocinero, lesión ésta que le causó la muerte en forma inmediata.
2) Q u e en el mismo lugar y minutos antes la víctima C P D J al llegar el acusado a su
propiedad a fin de representarle una discusión que había tenido con su cónyuge momen-
tos antes, golpeó con una varilla el rostro de éste provocándole una lesión consistente en
fractura alveolar de carácter grave, según también da cuenta la convención probatoria de
la letra c), ya referida en el motivo quinto de este fallo.
3) Q u e , ocurrida la muerte de la víctima C P D J el acusado GAAJ regresó a su domicilio
ubicado en el mismo sector, lugar en el cual es detenido por funcionarios policiales horas
más tarde, y a quienes entrega el arma blanca con la cual dio muerte a Deuma.
4) Q u e la causa de la muerte de C P D J fue anemia aguda, a causa de una herida to-
rácica complicada, por arma blanca, lesión de tipo homicida y, que le provocara la muerte
el día 5 de julio de 2 0 0 4 " .
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los h e c h o s r e s e ñ a d o s p r e c e d e n t e m e n t e s o n constitutivos
del delito de homicidio simple, en grado de consumado, en la persona de don C P D J , ocurrido
el día 5 de julio de 2004 en el sector de Pucopío, Jurisdicción de Osorno, previsto y sancionado
en el artículo 391 número dos del Código Penal, y en el que al acusado GAAJ le correspondió
participación en calidad de autor por haber tomado parte en su ejecución de manera directa
e inmediata, en los términos descritos en el N° 1 del artículo 15 del Código Penal".
ANÁLISIS DE LA MODIFICATORIA: "Respecto de la circunstancia atenuante hecha valer
por la defensa, referida al N° 3 del artículo 11 del C ó d i g o Penal, esto es, la de haber pre-
cedido inmediatamente por parte del ofendido provocación o amenaza proporcionada al
delito, el Tribunal la acogerá, considerando en primer lugar que fue probado el hecho que
la víctima asestó al acusado, con una vara, un golpe de intensidad tal a la altura de la boca,
que le produjo una fractura alveolar de carácter grave, según se estableció en la convención
probatoria de la letra c), y los dichos de SLP, E E J M y del funcionario policial don RV,
quien en el marco de las diligencias llevadas a cabo, debió trasladar al imputado hasta el
hospital de Osorno a constatar las lesiones. También resultó probado que este golpe le fue
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LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Art 12 (2MJ)
asestado por la víctima un momento antes, lo que produjo la indignación del acusado,
quien inmediatamente lo siguió y en el suelo le propinó la puñalada, directo al corazón.
Tal golpe puede considerarse como proporcionado al delito, conforme a la lesión sufrida y
si se considera, además, que estos hechos se produjeron en un sector rural bastante alejado
de las redes sociales, sectores en que las problemas surgidos entre vecinos los tienden a
solucionar entre los mismos".
4a La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una

ofensa grave causada al autor, a su cónyuge o su conviviente,18 a
sus padres legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea
recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres
o hijos naturales o ¡legítimos reconocidos.
JURISPRUDENCIA
Por sentencia ¿le 9 de febrero de 2005, en causa rit 130-2004, el Tribunal Oral de Talca
apreció a favor del autor acusado la circunstancia atenuante en análisis, después de rechazar
la causal de justificación de legítima defensa. 19
Que, como se puede observar en las letras a, b y c del razonamiento cuarto, no existe
una relación causal entre la primera agresión y aquella que generó el deceso de la víctima,
del modo que lo plantea el abogado defensor. En efecto, la primera situación conflictiva, una
vez superada y separados los involucrados, se desvincula de los sucesos posteriores. JDAA se
quedó en el sector del mesón de atención y H Q C ingresó al sector de los reservados, en el
interior del local; en consecuencia, ya no era necesario, respecto de este último, efectuar
conducta defensiva alguna, toda vez que el original acometimiento ya había cesado.
De este modo, queda descartado el motivo de defensa en el posterior actuar del
acusado, quien, sin mediar nueva provocación, al encontrarse nuevamente con AA saca el
arma blanca que portaba y lo agrede, ocasionándole las heridas que le provocaron la muerte.
En consecuencia, no existe en la especie una agresión ilegítima de parte de la víctima
-ni siquiera putativa-, presupuesto básico o esencial de concurrencia de la causal de jus-
tificación y cuya ausencia impide, también, considerar la atenuante alegada, contemplada
en el artículo 11 N° I o en relación al artículo 10 N° 4 o , ambos del Código Penal.
La motivación del agente no era la defensa frente a una agresión ilegítima actual, sino
más bien un ánimo de desquite o venganza frente a una ofensa grave previa.
No altera lo concluido las expresiones vertidas por el ofendido al momento de di-
rigirse al interior del recinto, en el sentido de que mataría al acusado, pues no se acreditó
que QC las hubiere escuchado.
Que, descartado el motivo defensivo en el actuar del acusado Q C , Huye evidente,
en opinión de este tribunal, que su comportamiento fiie movido por razones de ven-
ganza, teniendo en cuenta la ofensa grave de que fue objeto en su integridad corporal,
momentos antes, por parte de AA. En efecto, creemos que esa agresión previa generó en
18 Art. 21 letra a) de la Ley N° 20.066, de 7 de octubre de 2005, agrega al texto anterior la

expresión "o su conviviente".
19 Hechos y calificación jurídica extractados en relación al artículo 17 del CP.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL ~~J \

él un estímulo vindicativo vigoroso que, si bien no es loable, es atendido jurídicamente

por nuestra ley penal para disminuir el rigor de la pena. Por ende, se apreciará en su favor
la circunstancia atenuante de responsabilidad penal contemplada en el artículo 11 N° 4o
del Código Punitivo.
5a La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan

producido arrebato y obcecación.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 11-2003 del Tribunal Oral de Linares, los jueces acogen la minorante
de arrebato y obcecación.
" Q u e beneficia al acusado la atenuante del N° 5 del artículo 11 del Código Penal,
esto es, la de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente causen arrebato y ob-
cecación, acreditada en las proposiciones fácticas N o s 4 y 5 del considerando cuarto de
este fallo. Se razona de este modo en atención a que se ha justificado, más allá de toda
duda razonable, que el acusado, al momento de la ejecución del delito, sufría una especial
alteración anímica como es la obcecación, conforme a lo afirmado en forma veraz y digna
de crédito por las peritos Wilma Ortiz Torres y Teresa Parrao Díaz, y porque se ha justi-
ficado, también, la concurrencia de todos los elementos que la constituyen, a saber: a) La
obcecación, entendida como una ofuscación persistente de la razón que priva del normal
discernimiento, acreditada con los dichos de la siquiatra Ortiz Torres, quien afirmó, en
forma veraz, que aquélla existió en el acusado, ya que sufre de un trastorno de personalidad
de base pasivo agresivo, al cual se le sumó un cúmulo de emociones, rabia, y que con un
gatillante externo, que en este caso fue el disparo efectuado por la víctima instantes previos,
se ve invadido y comete el ilícito con su voluntad e impulsos comprometidos, toda vez
que, según lo expresó la médico-siquiatra, cuando MR tomó conciencia de este disparo se
enrabió, hizo una disociación, toma el arma y le dispara una vez que, según los dichos del
acusado, la víctima movió su cabeza, lo que él interpretó como una nueva humillación y se
ofuscó en términos que, incluso, pueden plantearse como un trastorno mental transitorio
incompleto, por lo que es imputable; y b) Los estímulos poderosos, que se traducen en
el disparo que efectuó el occiso instantes previos a la perpetración del ¡lícito, acreditado
en la proposición N° 5 de la motivación cuarta, lo cual naturalmente fue capaz de causar
en el acusado la obcecación que se acreditó, máxime cuando éste padece de un trastorno
de personalidad de base pasivo agresivo. Se estima necesario, además, hacer presente que,
aunque la ley emplea la conjunción "y" para relacionar el arrebato con la obcecación, lo que
parece dar a entender la exigencia copulativa de ellos, como lo alegó el Ministerio Publico,
"la doctrina es unánime en entender que basta la concurrencia de una de dichas pasiones
para configurar la atenuante, entendiéndose así como una circunstancia alternativa (Textoy
Comentario del Código Penal Chileno, tomo I, Libro Primero-Parte General Sergio Politott
Lifschitz, Luis Ortiz Quiroga, coordinador: Jean Pierre Matus Acuña, Editorial Jurídica
de Chile, año 2002, pág. 217).
2. En causa rit 32-2003 del Tribunal Oral de Talca, se desestimó la atenuante arriba
señalada. ^ de¡¡cchar ,a i
m nor a n t e de responsabilidad penal del arrebato y obce-
cación invocada por la defensa, referida al artículo 11 N° 5 del Código Penal, esto es, obrar
1 1 2 UBROTECNIA®
por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación,
pues de los elementos probatorios allegados al juicio no es posible dar por configurada la
minorante alegada, ya que ninguno de los testigos presenciales describe una situación que
permita colegir que el acusado Ibáñez haya actuado motivado por un arrebato y obcecación.
A mayor abundamiento, si seguimos la versión dada por el propio imputado, tampoco
podríamos concluir que su actuar haya estado motivado por tales circunstancias, toda vez
que, como se dijo anteriormente, éste expresa haber obrado en forma defensiva, sin ánimo
de lesionar y sólo con la intención de lograr que Francisco Letelier botara el arma, negando
haber lesionado a este último".
3. En catisa rit 53-2003 del Tribunal Oral de Talca, no se hizo lugar a la atenuante
señalada por los motivos que a continuación se expresan.
" Q u e no se acoge la tesis de la defensa en cuanto a que F O V G habría actuado
motivado por un estímulo tan poderoso que naturalmente hubiere producido arrebato
u obcecación, establecida en el artículo 11 N° 5 del Código Penal, por estimar que el
homicidio de su padre por parte de la víctima, ocurrido hace veinticinco años, no es
causa suficiente para estimar que en la actualidad pueda producir un trastorno profundo
en el ánimo que provoque la pérdida de control de los actos propios. Al respecto es útil
recordar lo señalado por el perito Sergio Arancibia Vaccaro, en el sentido de indicar que
no se observan alteraciones de pensamiento y que presenta alcoholismo intermitente; que
el acusado le comentó que el día de los hechos se encontraba bajo la influencia del alcohol
y que su actuar pudo haber sido provocado por esa circunstancia.
A mayor abundamiento, tampoco se acreditó que Roco Fredes haya realizado alguna ac-
ción que hubiere aparecido como una provocación próxima a los hechos motivo de la acusación".
4. En causa rit 75-2003 el Tribunal Oral de Talca, desestimó la atenuante en estudio.

" Q u e se desestima la atenuante del artículo 11 N° 5 del Código Penal, la de obrar
por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación,
invocada por la defensa, estimando ésta que el estímulo tan poderoso se produjo al tener
la acusada, de improviso, la certeza que su marido la engañaba y que tenía una amante;
argumentación que estos sentenciadores no comparten, por cuanto si bien se estableció
que entre A G H y el cónyuge de la acusada existía una relación de carácter amorosa, la
que se producía desde algunos años, sin embargo, esa falta al deber de fidelidad no parece
bastante para provocar en la acusada una alteración de su estado emocional de tal magnitud
que la haya llevado en ese momento a perder el control de sus actos, más aún si ella estaba
hacía seis meses separada de su marido y tenía pleno conocimiento de la existencia de
ambas circunstancias, pues como lo sostiene ella misma y la testigo M I H , madre de AG,
había concurrido a la casa de esta última aproximadamente un año antes de los hechos a
plantear precisamente esa situación; corroboran lo anterior los dichos de la perito psicóloga
Teresa Parrao Díaz, al señalar que la señora Díaz, en su opinión, no se vio afectada por un
componente emocional tan fuerte que la llevara a actuar en forma involuntaria".
5. En causa rit 26-2003 del Tribunal Oral de Linares, no se estimó concurrente la

atenuante en estudio.
" Q u e , por el contrario, se desestima la atenuante del N° 5 del artículo 11 del Código
Penal, por no haberse acreditado sus requisitos en los términos que lo exige la disposición
antes invocada, en efecto, lo que requiere la ley es que el estímulo sea lo bastante poderoso
como para causar naturalmente en un hombre medio un estado de obcecación, ya que a
juicio de estos sentenciadores la circunstancia de haberle manifestado J C C S al acusado su

deseo de separarse no es capaz de generar esa reacción en un hombre medio, asimismo los
celos que supuestamente sentía el acusado tampoco podrían haberla generado, máxime
cuando la médico siquiatra Nadia Núñez Ursic señaló, en forma que impresionó al Tribunal
como veraz dado que demostró un conocimiento acabado en la ciencia que detenta, que
eran características de la personalidad de aquél: su frialdad afectiva y que, además, era un
individuo tranquilo, hipercontrolado, no arrebatado ni impulsivo".
6. Por sentencia de 26 de febrero de 2003, en procedimiento abreviado, el juez de Ga-

rantía de Antofagasta don Jorge Sáez Martin no estimó concurrente la atenuante en estudio.
HECHOS: " . . . q u e el día 13 de octubre de 2002, aproximadamente a las 18,50 ho-
ras, en circunstancias que había finalizado el partido de fútbol entre los clubes Deportes
Antofagasta y Melipilla, el acusado, don R D H A , ingresó a la cancha de fútbol del Estadio
Regional de Antofagasta, saltando la reja de contención, dirigiéndose hasta el árbitro de
dicho partido don J A B G , quien se encontraba custodiado por Carabineros. El acusado,
venciendo la protección policial, agredió a la víctima con un golpe de puño en la cabeza,
resultando BG con una contusión de cuero cabelludo occipital de carácter leve, según
diagnóstico del médico de turno del Hospital Regional. Consumada la agresión, el acusado
procedió a darse a la fuga, ufanándose de su acción mientras huía y corriendo en dirección
al sector de Galería Andes del Estadio, donde procedió nuevamente a saltar la reja, para
confundirse con los espectadores que asistían al espectáculo deportivo, siendo finalmente
detenido por funcionarios de Carabineros".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "...los hechos relacionados tipifican el delito de lesiones en
espectáculo de fútbol profesional previsto y sancionado en el artículo 6° de la Ley N° 19.327
que fija normas para la prevención y sanción de hechos de violencia en recintos deportivos con
ocasión de espectáculos de fútbol profesional, en tanto un sujeto, inmediatamente después
de ponerse término a un partido de fútbol realizado en el marco del campeonato de fútbol
profesional de la Primera División B, ingresó a la cancha y agredió al árbitro del encuentro.
DEBATE Y DECISIÓN SOBRE LA ATENUANTE EN ESTUDIO: " Q u e la d e f e n s a ha p e d i d o se
declare a favor del imputado la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 11 N° 5
del Código Penal..., que se funda en que se trataba de un partido de fútbol, al término del
cual el público se encontraba bastante enardecido, incluso algunos jugadores se abalanzaron
sobre el árbitro, y el testigo YPS ha manifestado que la gente estaba bastante exaltada y siguió
filmando, suponiendo que el público pudiera hacer algún tipo de manifestación en contra del
árbitro. Esto explica la conducta del acusado, ya que ese ambiente le produjo la reacción típica.
Q u e la señora Fiscal, así como la parte querellante, han manifestado su oposicion
a la solicitud por estimar que en la especie no se reúnen los requisitos para que proceda.
Señalan que el fundamento no es propio, porque el imputado fiie la única persona que
actuó de la forma en que lo hizo y que el ánimo de efervescencia que había en el Estadio
no justifica la actuación del imputado. , .
Q u e para la concurrencia de la atenuante invocada se han de exigir los siguientes
requisitos:
I o La existencia de estímulos poderosos y adecuados.
2 o Q u e tales estímulos provoquen arrebato y obcecación.
Q u e el estímulo, aparentemente, se hace consistir en el ánimo de exaltación que tenía el
público al término del encuentro deportivo, el que se encuentra, por lo demás, justificado suficien-
temente en los antecedentes de la investigación y que surge evidente en el examen de los videos.
Este ánimo del público en verdad corresponde, según los mismos antecedentes, a la apelación
de que el arbitraje ha sido tal que terminó por perjudicar al equipo local: Deporta Antofagasta
Q u e en verdad, la reacción del público no pudo constituir un estimulo para la
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acción llevada a cabo por el imputado, en tanto tal reacción coincidía aparentemente con
su propia apreciación; por algo agredió al réferi. Lo que realmente estimuló al imputado
fue la actuación del juez del partido, incitado circunstancialmente por la reacción de un
público enfervorizado, molesto.
Q u e tal estímulo produjo arrebato en el hincha está fuera de dudas. No hay más
que observar el vídeo para darse cuenta de la exaltación de su ira, de su cólera, de su furor,
que le llevó a lanzarle improperios a la víctima, como ésta lo denuncia, y, finalmente, no
satisfecho aún, a agredirlo físicamente.
La cuestión es si el estímulo era de aquellos que naturalmente producen arrebato y
obcecación tales que llevan a cometer un acto ilícito. Desde luego la expresión "natural-
mente" es entendida por la doctrina como normalmente.
Entonces, la pregunta que se ha de formular es si la reacción del hincha imputado
fue "normal" frente al estímulo recibido.
Si bien carecemos de índices de normalidad, especialmente en los tiempos actuales
y, más aún, tratándose de este deporte, un elemento indiciario es la reacción del común
de las personas que se encontraban allí, a saber, el resto del público. El "respetable" no se
abalanzó en masa a agredir al réferi. No. Fue sólo un individuo, el imputado, quien más
allá de la reacción de los hinchas que se encontraban en el Estadio, optó por traspasar las
rejas de contención y agredir al "hombre de negro", no contentándose con gritarle "ladrón,
ladrón" como los usos y costumbres de las barras en estos casos enseñan.
La agresión efectuada por el imputado no es propia de un hincha, sino de un fanático,
deñnido por Eduardo Galeano como "el hincha en el manicomio... La omnipotencia del
domingo conjura la vida obediente del resto de la semana, la cama sin deseo, el empleo
sin vocación o el ningún empleo: liberado por un día, el fanático tiene mucho que vengar"
(Elfiitbola sol y sombra, Pehuén Editores, 2 a edición, 1999, pág. 8).
La acción del imputado pasa por no comprender las reglas del fútbol, que supone
desde 1872 la presencia de un tercero en el campo de juego para sancionar las faltas que
los jugadores cometen. Su función no es la de ser justo, sino "arbitrario por definición...
Silbato en la boca, el árbitro sopla los vientos de la fatalidad del destino y otorga o anula los
goles. Tarjeta en mano, alza los colores de la condenación: amarillo, que castiga al pecador
y lo obliga al arrepentimiento, y el rojo, que lo arroja al exilio" (Galeano, op. cit., pág. 10).
Parece razonable molestarse con quien, como el árbitro, no ha cumplido adecua-
damente su cometido. Por lo demás, los jueces nunca han sido populares, menos los del
fútbol. Pero agredirlos por las consecuencias de sus decisiones sólo recuerda el primitivismo
presente en la época de los gladiadores, en que se destinaba a la muerte al perdedor, esto
es, al que no cumplía bien su cometido.
La Ley N° 19.327 ha sido promulgada precisamente porque la sociedad desconoce la
legitimidad de estos excesos y porque la incomprensible e injustificada violencia que desvirtúa
el espectáculo no puede ser tenida como normal, por muy habitual que sea su ocurrencia.
El imputado no se comportó como un hincha. "Cuando el partido concluye, el hincha,
que no se ha movido de la tribuna, celebra su victoria, qué goleada les hicimos, qué paliza
les dimos, o llora su derrota, otra vez nos estafaron, juez ladrón. Y entonces el sol se va y
el hincha se va. Caen las sombras sobre el estadio que se vacía" (Galeano, op. cit., pág. 7).
El imputado se manifestó como un fanático. "En estado de epilepsia mira el partido,
pero no lo ve. Lo suyo en la tribuna. Ahí está su campo de batalla. La sola existencia de un
hincha de otro club constituye una provocación inadmisible. El Bien no es violento, pero el
Mal lo obliga. El enemigo, siempre culpable, merece que le retuerzan el pescuezo. El fanático
no puede distraerse, porque el enemigo acecha por todas partes" (Galeano, op. cit., pág. 10).
El hincha es inocuo; el fanático es violento y, por tanto, peligroso.

El estímulo del mal arbitraje y de la barra enardecida no es suficientemente poderoso

para producir en una persona común, en un hincha, un arrebato suficiente como para agredir
a un protagonista del partido, razón por la cual la atenuante invocada ha de rechazarse".
7. En causa rit 84-2003 del Tribunal Oral de La Serena, no se estimó concurrente la

atenuante ile arrebato y obcecación.
" D e otra parte, se rechazará la circunstancia atenuante del artículo 11 N° 5 del Có-
digo Penal que alega también la defensa, esto es, obrar por estímulos tan poderosos que
naturalmente hayan producido arrebato y obcecación. En este sentido, y si bien la ley no ha
definido lo que debe entenderse por las expresiones arrebato y obcecación, aquéllas deben
entenderse como actuar en la ejecución de un hecho movido por impulsos tan poderosos
que han creado en una persona un estado de inhibición de su dominio y reflexión en su
acción, a lo que la ley agrega que dichos arrebatos y obcecación deben haber sido producidos
"naturalmente" por el estímulo respectivo, lo que implica que debe tratarse de desarreglos
psicológicos que de manera regular y común sucedan a tal estímulo. En otras palabras,
como lo indica la doctrina, la expresión naturalmente pretende circunscribir los estímulos
a aquellos que "normalmente" provocan esos estados psicológicos en un hombre medio.
De acuerdo a lo señalado, el solo hecho de tener impagos a la fecha de los hechos
un mes y medio de remuneraciones, como lo reconoció el propio dueño de la empresa
Claudio Velásquez, sin existir otra prueba en orden a que se adeudaba una cantidad mayor,
no permite sostener la concurrencia de esta atenuante, en el sentido que dicho incumpli-
miento laboral conduzca a u n estado tal que derive en la comisión de un ¡lícito, y en que
la mayoría de los individuos en casos similares no incurre".
8. El Tribunal Oral de Talca, en sentencia de 15 de octubre de 2004, que incide en la

causa rit 100-2004, desestimó la atenuante en análisis por los motivos que indica. 20
Q u e , no se estima concurrente la atenuante contemplada en el artículo 11 N° 5 del
Código Penal, esto es, que el agente haya obrado por estímulos tan poderosos que natural-
mente hayan producido, en un hombre medio, el estado anímico de arrebato u obcecación.
Para comenzar el análisis es preciso determinar si el acusado puede ser juzgado como
un sujeto normal, bajo los parámetros de un hombre medio. Pues bien, del testimonio de
la perito sicóloga Myriam Vásquez Manosalva así se desprende, al concluir ésta que AAG
es una persona que no presenta perturbaciones psiquiátricas de base, sin alteraciones men-
tales, con un nivel cognitivo normal promedio en el límite superior, de buen rendimiento
intelectual, con adecuado conocimiento y comprensión de la realidad, con una vida afectiva
no suficientemente regulada por lo intelectual, escaso interés por los demás, inestabilidad
emocional con tendencia a la impulsividad.
Valorada objetivamente la situación fáctica que nos ocupa, coincidimos con la posición
de la defensa en el sentido que el estímulo que ha generado la conducta típica del acusado
es poderoso. En efecto, sorprender a la cónyuge manteniendo relaciones sexuales con otro
individuo provoca naturalmente una alteración en el estado de ánimo de cualquier persona.
Enseguida debemos apreciar si ese estímulo tuvo la entidad de provocar en el imputado
el efecto anímico requerido por la ley. Siguiendo a don Enrique Cury arrebato es una pertur-
bación intensa en la capacidad de autocontrol de la persona y obcecación es una alteración de
las facultades intelectuales, razonadoras, que impide una adecuada dirección de la conducta.
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LIBRO PRIMERO. TÍTULO 1: DE LOS DELTTOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Aft 11 (5a)
En ese entendido, consideramos que en la especie el estímulo comentado produjo

efectivamente en el acusado un estado anímico que afectó la capacidad para controlar sus
impulsos, impidiéndole, además, razonar de la manera como podría haberlo hecho en si-
tuaciones normales. Sin embargo, esa reacción, excesiva y en extremo dañina, supera aquella
que habría tenido un hombre medio en condiciones similares, por lo que no concurre el
requisito de reacción normal o normalidad de la actuación que subyace en la expresión
"naturalmente" que emplea el precepto en análisis.
Si bien no existen índices de normalidad que nos ilustren, las máximas de la experien-
cia nos señalan que la reacción del común de las personas que descubren a su cónyuge en
situación de infidelidad no es matar a los infieles, sobre todo si ya estaban en antecedente
de esa circunstancia. Pensamos que el acusado fue más allá de los parámetros de valoración
objetiva, de normalidad, que impone la ley, correspondiendo el rechazo de la minorante".
9. Tribunal Oral de Talca, en sentencia de 27 de octubre de 2004, dictada en ta causa

rit N" 105-2004, desestima atenuante en análisis por las razones que indica 21
" Q u e estos sentenciadores rechazan la concurrencia a favor del acusado de la atenuante
de responsabilidad penal consistente en la de obrar por estímulos tan poderosos que natural-
mente haya producido arrebato u obcecación, atendido a que el supuesto estímulo, esto es,
presenciar que el ofendido se encontraba aspirando un solvente químico, a juicio del tribunal,
no tiene el carácter para provocar la reacción que tuvo González González, más aún si se con-
sidera el medio en que ambos se desenvolvían. Así es, el acusado al prestar declaración, señaló
que el nieto de su mujer, en otras oportunidades, había aspirado neoprén y otros solventes,
es decir, no era una situación nueva para él, ni para su condición social, por lo que mal podía
este estímulo provocar en él una ofuscación tal que lo privara del normal discernimiento o
sufriera una alteración anímica que lo hiciera perder el dominio de sí mismo".

causa rit 18-2005, estimó concurrente la atenuante en estudio. 22
" Q u e , como ya se dijo, también le beneficia la atenuante de obrar por estímulos tan
poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación.
Sin perjuicio de los hechos ya acreditados, debemos, previamente, analizar la prueba
que se refirió a la conducta y personalidad del occiso, como quiera que la misma también
tiene relevancia a la hora de considerar la concurrencia de esta minorante.
Así, en primer lugar, debe considerarse los dichos de la cónyuge del occiso, doña
Lorena Herrera, quien indicó que cuando Luis tomaba era violento, se perdía y se ponía
física y psíquicamente agresivo y que en algunas oportunidades le pegó, pero no lo denunció
pues le daba vergüenza.
Agregó que siempre llegaba con cortes a la casa, herido y ensangrentado y que en
oportunidades se separaron por los problemas que tenía y la primera vez que ello ocurrió
él llegó con un arma a la casa.
A su vez, don HH dijo que LA solía llegar ebrio a la casa, a la hora que quería,
asumiendo una actitud matonesca, grotesca, se perdía totalmente y era violento, como
asimismo tuvo conocimiento que no tenía buen comportamiento con su hija.
21 Hechos y calificación jurídica extractados en relación al artículo 7° CP.

22 Hechos y calificación jurídica extractados con ocasión del análisis del artículo 11 N° 1 del CP.
CORTE CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL ~J~¡

SUPREMA!
Lo mismo indicó doña M O , indicando que L, cuando bebía, se ponía un poco

agresivo. Tenía problemas con su mujer pues llegaba muy tarde a la casa, ebrio.
También se refirió al comportamiento del occiso la testigo Judy Benavides, quien in-
dicó que estuvo de vacaciones por un mes en la casa, por lo que pudo observar que en varias
ocasiones llegó con trago, si le decían algo se enojaba, gritaba y hacia gestos con la mano.
Por último, en cuanto a los testigos, deben reseñarse los dichos de MAA, quien,
presentada por la defensa, dijo que conoció a LA y a LH como compañeros de trabajo en
la Financiera Conosur. Indicó que Luis se comportaba normalmente en el trabajo, pero
cuando salía a "carretear" tomaba, se embriagaba y se ponía agresivo, buscando pelea, ya
sea porque entendía que lo miraban feo o miraban a algunas de sus amigas.
Indicó que si bien no era amiga de Lorena, ésta en una oportunidad le indicó que
L le pegaba, lo que, además, se comentaba en el trabajo, al igual que la circunstancia que
la engañaba con otras mujeres.
De este modo, cinco testigos, de modo concordante, dieron cuenta que LA bebía y se
embriaga con frecuencia, como asimismo, que cuando lo hacía se ponía agresivo y violento.
Lo anterior, además, se vio plenamente corroborado con la certificación del señor
Administrador de la Fiscalía Local de Antofagasta que da cuenta que desde el 17 de junio
del año 2003, don Luis Araya tuvo cuatro denuncias por infracción a la Ley de Alcoholes;
dos de las cuales terminaron por aplicación de principio de oportunidad, una por procedi-
miento monitorio y la última por la decisión de no iniciar la investigación. A partir de esa
fecha, además, en tres oportunidades fue denunciado por lesiones leves, una de las cuales
terminó por principio de oportunidad y dos por archivo provisional de los antecedentes.
De este modo, por lo menos, a ciencia cierta, sólo cabe concluir que en tres oportunidades
cometió una infracción a la Ley de Alcoholes y en una causó lesiones leves, todo lo cual da
plena veracidad a los dichos de los testigos.
Así, la circunstancia que el occiso se ponía agresivo cuando se embriagaba debe
tenerse como hecho de la causa.
Por lo mismo, los dichos de la hermana del occiso, doña RA, en orden a que éste
cuando se embriagaba se ponía cariñoso, no produjeron convicción alguna en el tribunal.
De este modo, acreditado en el juicio de que el día de los hechos el ofendido golpeó
al acusado causándole una herida en la boca, que posteriormente, cuando llegaron los res-
tantes miembros de la familiar, se produjo una discusión de palabras en el curso de la cual
el occiso insultó y amenazó al imputado, golpeó fuertemente una muralla, produciéndose
un altercado en que todos los miembros de la familia gritaron a viva voz, y, específicamente,
que momentos antes de que lo agrediera, el ofendido siguió discutiendo con la madre del
acusado lo que motivó que ésta gritara alteradamente y éste se representara la posibilidad
que había sido agredida por aquél, lo que debe unirse a que el imputado era particularmen-
te agresivo cuando se encontraba ebrio, estado en el que se encontraba en ese momento,
llevan precisa y directamente a establecer que el acusado, al adoptar la decisión de tomar
un cuchillo y agredir mortalmente al ofendido, lo hizo incitado por razones graves que le
provocaron arrebato y obcecación.
En efecto, pacífico resulta ser que el arrebato y la obcecación suponen la pérdida de
control de los actos propios y la reflexión o conciencia de los mismos, por razones extraor-
dinarias que lo produzcan. En el juicio ello fue sobradamente demostrado. No estamos ante
una persona que adopta la decisión homicida en un momento de fría reflexión y ni siquiera
con plena conciencia de lo que ejecutó, sino motivado por una serie de provocaciones pre-
vias, tales como golpes, burlas y amenazas y además, insultos a él y a otros miembros de su
familia, realizados por una persona que, como se dijo, era particularmente agresiva cuando
se embriagaba, todo efectuado de modo continuo en el tiempo inmediato y que tuvo como
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corolario el que, segundos antes a la consumación de su crimen, el acusado llegara a suponer

que el occiso agredía a su madre. Ciertamente que el ordenamiento no puede justificar la
reacción del imputado y menos considerando el medio y la forma de su acometimiento;
pero cierto es también que frente a la incitación extraordinaria y grave de que fue objeto
no cabe efectuarle el juicio de reproche que normalmente el ordenamiento contempla para
estos casos, pues el disvalor de su acción claramente se encuentra morigerado.
Más aún, como se verá, si bien en este caso no es necesario recurrir a la norma del artículo
68 bis del Código Penal pues concurren dos circunstancias atenuantes, en el caso de que ello
no ocurriera, es opinión de este tribunal que se trata de un caso de tal forma extraordinario
que en hecho de haber concurrido sólo esta minorante, tendría que haber sido considerada
como muy calificada.
Por lo demás, aun cuando el Ministerio Público indicó que esta atenuante no con-
curría, implícitamente la reconoció el señor fiscal en su alegato de clausura, al indicar que
el acusado había obrado "picado" por la conducta del occiso, reconociendo de paso, que
este lo agredió previamente.
Sin perjuicio de ello, debe señalarse que el señor fiscal se limitó a imputar el homicidio,
pero sin indicar motivación alguna del mismo, cuestión sustancial especialmente a la hora de
elaborar una teoría del caso en este tipo de delito. Ello ciertamente tiene como explicación
que en el curso de la investigación no fue capaz de encontrar móvil alguno del delito que no
sea, precisamente, el estado anímico al que llegó el acusado por la conducta del ofendido".
6a Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable.

JURISPRUDENCIA
1. En la causa rit 20-2003 se accedió a esta atenuante en los términos que siguen.
" Q u e beneficia a los acusados OBJB y J M G S , la minorante de responsabilidad penal
de su irreprochable conducta anterior, contemplada en el artículo 11 N° 6 del Código
Penal acreditada en el juicio con los respectivos extractos de filiación y antecedentes exentos
de anotaciones prontuariales pretéritas y con las declaraciones de ICMC, J E R y APFA,
respecto del primero de los nombrados, quienes manifestaron conocer a JB por varios
años, tiempo en el cual le han visto un buen comportamiento, desempeñando distintas
actividades, tanto en la Iglesia Evangélica como en el área laboral, siempre ha trabajado
para ayudar a sus padres, con los cuales forma una excelente familia. Nunca lo han visto
portar armas blancas ni tener conductas agresivas. En relación a la conducta del segundo
de los mencionados, declararon FTGR, H R B R y CAVG, los que dijeron conocer a J M G S
por mucho tiempo, especialmente por sus aptitudes deportivas, pues, es un muy buen
jugador de fútbol, manteniendo un trato respetuoso, calmado y correcto tanto con sus
compañeros como con sus contrincantes".
2. En causa rit 22-2003 el Tribunal Oral de Talca desestimó la atenuante en razón de

los motivos que se expresan.
"Que, no favorece al acusado AS la circunstancia atenuante establecida en el artículo
11 N° 6 del Código Penal, esto es, su irreprochable conducta anterior, pues su defensa no
acreditó en juicio que su comportamiento pretérito haya sido exento de tacha. Por el contrario,
los testimonios de los delegados de la "Casa Renacer", doña MEPS y don ELLD, se refieren

[ Art. 11 (5a)
RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA 1RIARTE
fundamentalmente a su actuar con posterioridad al hecho que se juzga, y la primera agrega que
tuvo conocimiento que registraba antecedentes en su expediente en el Tribunal de Menores.
Además, parece necesario dejar constancia que la anotación prontuarial que figura
en el extracto de filiación y el certificado extendido por la secretaria subrogante del Primer
Juzgado de Letras de Talca, no se ha tomado en cuenta para el rechazo de la minorante en
estudio, por no encontrarse firme la sentencia condenatoria'.
3. En la causa rit 9-2002 del Tribunal Oral de Talca existe voto de prevención en orden
a la concesión de esta atenuante.
"Se previene que la juez, doña María Isabel González Rodríguez es de opinión de que
noconcurre en la especie la atenuante de responsabilidad penal establecida en el artículo 11
N° 6 del Código Penal. A juicio de esta sentenciadora la irreprochable conducta anterior
requiere de prueba que acredite que el sujeto ha mantenido una conducta exenta de tacha
tanto en lo que respecta a aspectos legales como ético-sociales, durante un período prolon-
gado de tiempo. En la especie, la declaración de tres testigos que señalaron conocerlo desde
hace aproximadamente dos años no es suficiente, ni por las actitudes que refirieron ni por
el período respecto del que expusieron, para estimar que se cumplen los presupuestos de la
causal en comento. A mayor abundamiento, no se debe olvidar lo señalado por los testigos
Rozas y Allende, quienes indicaron que el acusado era proveedor de droga reconocido en
ciertos ambientes y al que le compraban desde hace más de un año.
Por otro lado, el hecho de que exista una convención probatoria en el sentido de
que se reconoce a favor del acusado la atenuante citada por carecer de antecedentes pe-
nales, no obliga a los jueces sino en cuanto a dar por acreditada la inexistencia de hechos
anteriores reprochables penalmente, pero determinar la concurrencia de los presupuestos
de esa minorante de responsabilidad es tarea que corresponde a los tribunales de justicia".
4. En causa rit23-2003 del Tribunal Oral de Curicó se estimó concurrente la atenuante

de irreprochable conducta anterior, no obstante figurar en el extracto de filiación y antecedentes
condenas penales antiguas.
" Q u e , no obstante a que consta del extracto de filiación y antecedentes del acusado
que éste registra dos causas correspondientes a los roles N° 9.604 del Tribunal de Mayor
Cuantía de Curicó por el delito de hurto, y N c 4.421 del Segundo Juzgado del Crimen
de Curicó por el delito de lesiones, de fechas 13 de enero de 1966 y 19 de abril de 1974,
respectivamente; asimismo de las copias de sentencias de primera y segunda instancia, en la
causa rol N° 4.421, del Segundo Juzgado de Letras de Curicó y de la I. Corte de Apelaciones
de Talca; de la certificación extendida por el Conservador Archivero de Curicó, en relación
a la sentencia dictada en la causa rol N° 4,421 referida; de las copias de la sentencia de pri-
mera y segunda instancia, en causa rol N° 9.604, por el delito de hurto, del Primer Juzgado
de Letras de Curicó, y de la I. Corte de Apelaciones de Talca; y certificación extendida por
el Conservador Archivero de Curicó, en relación a la causa rol N° 9.604 antes referida,
incorporados a la audiencia por el Ministerio Público como documentos N o s 1, 5, 6, 7 y
8, respectivamente, este Tribunal acogerá la circunstancia atenuante de responsabilidad
criminal contenida en el artículo 11 N° 6 del Código Penal, esto es, la irreprochable con-
ducta anterior del acusado, invocada por la defensa, por cuanto dichas causas se remontan
prácticamente a treinta años atrás, y las condenas nunca fueron notificadas al acusado, por
lo que fue declarado rebelde para todos los efectos legales, por lo que nunca cumplió las
penas efectivamente, encontrándose éstas además eventualmente prescritas, y como señalan
los autores, "si la reincidencia de un delito no se toma en cuenta como circunstancia agravante
para aumentar la pena, después de transcurrido cierto tiempo, con mayor razón deben declararse
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extinguidos los efectos de las condenas, una vez que el condenado por su buena conducta por un
largo espacio de tiempo, se haya hecho digno de recobrar lo que perdió".
Dicha circunstancia atenuante se encuentra acreditada además con los dichos de
los testigos presentados por la defensa: F O G A , quien señaló conocer por muchos años al
acusado y que nunca tuvo problemas verbales ni de hecho con éste y que le consta que el
imputado tiene una buena relación con su nieto; LAMI, quien depuso conocer al acusado
hace treinta años, que la relación familiar de éste era buena, nunca le vio nada malo, y
que tiene un nieto; y A M G M , quien expresó conocer al acusado hace veinticinco años,
que éste crió a sus tres hijos ya que su esposa trabajaba, y que le consta que a su nieto él lo
cuidaba, y que problemas con la justicia no ha tenido, ignora que haya tenido condenas
anteriores, y no estuvo presente el día de ocurrido el hecho".
5. En causa rit9-2003 del Tribunal Oral de Talca se consideró esta atenuante no obstante
haber sido formalizado previamente el acusado.
" Q u e conforme a la convención probatoria reseñada en la letra c), del razonamiento
cuarto de este fallo, en el sentido que el extracto de filiación y antecedentes de R H J O ,
no cuenta con anotaciones penales pretéritas, ni de ningún tipo respecto de faltas y actos
de violencia intrafamiliar, unido a las declaraciones de S H M Y y C I M E , quienes expresan
conocer al acusado por haber sido vecinos y participar en actividades deportivas, les consta
que se trata de una persona sin vicios; el Tribunal acogerá a favor de JO la circunstancia
atenuante de responsabilidad penal consagrada en el N° 6 del artículo 11 del Código Penal,
esto es, su irreprochable conducta anterior.
Que, a juicio de los sentenciadores, en nada altera la conclusión a la que se ha arri-
bado lo señalado por el querellante, en el sentido que la conducta anterior del acusado no
está ausente de reproche, por cuanto con anterioridad a estos hechos se había formalizado
en su contra ante el Juzgado de Garantía de Constitución una causa por lesiones menos
graves; toda vez que, según el propio querellante ésta concluyó con un acuerdo repara-
torio, lo que está refrendado por el certificado de la Fiscalía Local de Constitución y del
Administrador Subrogante del Juzgado de Garantía de la misma ciudad acompañado en la
audiencia; y los efectos penales de dicha salida alternativa impiden considerarla para estos
fines, ya que el acuerdo reparatorio trae como consecuencia el sobreseimiento definitivo
de la causa y la extinción de la responsabilidad penal del imputado, según lo dispone el
artículo 242 del Código Procesal Penal, y siendo el sobreseimiento definitivo equivalente
a una sentencia absolutoria, no es dable estimar que la causa que se formalizó en contra
del acusado constituya una mácula en su conducta".
6. Tribunal Oral de Antofagasta, en sentencia de 9 de diciembre de 2004, dictada en

rit 2-2004, consideró concurrente atenuante en análisis sin perjuicio de las anotaciones pron-
tuariales que registraba el acusado en extracto de filiación.
"Se ha señalado que el Ministerio Público no reconoció a favor del acusado, B O ,
circunstancia modificatoria de responsabilidad alguna, en particular la de irreprochable
conducta anterior. Para fundar su alegación incorporó mediante lectura extractada el Ex-
tracto de Filiación y antecedentes del acusado y el certificado de la causa Rol 5.043 emitido
por la señora Archivero Judicial de la ciudad de San Antonio.
Del análisis de los referidos documentos se puede colegir que el único reproche penal
cierto que pesa contra el acusado es el haber sido condenado por un delito de hurto-falta
a una pena de multa, sanción que en su oportunidad fue cumplida.
La referencia a una "declaración de reo" del Primer Juzgado del Crimen de San
Antonio no tiene efecto jurídico alguno en la calificación de la conducta de B O , por

[_ Art. 11 (6*j | RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOS1LLA IRIARTE
tratarse de una resolución de carácter provisional y esencialmente revocable, por lo que de

ella nada puede inferirse. Por otra parte, la condena por la Fiscalía Militar de Arica como
autor del delito previsto en el artículo 299 bis del Código de Justicia Militar, tampoco
tiene trascendencia, pues el referido delito no es más que la sanción al consumo o porte de
sustancias que la Ley de Drogas prohibe bajo pena de falta, pero con la particularidad que
la infracción se comete en un recinto militar, asimilándose la situación de esta condena a
las de aquellas faltas contempladas en el Título II de la Ley 19.366.
Sobre la base de estos antecedentes, el tribunal es de la opinión que pese a las refe-
ridas anotaciones prontuariales se puede considerar que la conducta anterior del acusado
resulta irreprochable en los términos de hacerlo merecedor de la atenuante del artículo 11
N° 6 del Código Penal.
Estimamos que las dos faltas que se registran en el extracto de filiación no tienen la
entidad suficiente como para estimar por sí mismas que BO es poseedor de un historial
criminal que le perjudique al tiempo de la consideración de los factores que han de deter-
minar la pena que le corresponde en derecho y en justicia. Estamos seguros que su conducta
anterior reflejada en el extracto incorporado no resulta encomiable; pero, a nuestro juicio,
para que proceda la atenuante, no es menester la comprobación de un pasado heroico o
de un comportamiento cívico virtuoso, sino que él mismo ha de estar exento de reproche
penal efectivo, sosteniendo que las sanciones anteriores aplicadas al acusado por infracciones
menores en el orden social, no le privan del privilegio que la norma contiene, razón por la
que se le reconocerá la procedencia de la atenuante de irreprochable conducta anterior".
7. Corte de Apelaciones de San Miguel mediante resolución de 16 de enero de 2006,

que incide en la causa rol N" 31-2006, confirma sentencia apelada, pronunciada en un pro-
cedimiento abreviada y determina la concurrencia de la atenuante en estudio.
" Q u e es un hecho no discutido por las panes, que en el Extracto de Filiación y
Antecedentes del imputado, no aparece registrada causa anterior por crimen o simple
delito que hubiere terminado por sentencia condenatoria y que de los diversos informes
mencionados en la audiencia y en el escrito de apelación, queda en evidencia que FSR
de escasos dieciséis años, es un muchacho que puede reinsertarse en la sociedad, que no
presenta contagio criminógeno y que su estado de vulnerabilidad social podría constituir
una explicación para lo que se describe por la señora Juez del 10 o Juzgado de Garantía en
su sentencia como varias pasadas en el SAF.
Q u e la irreprochable conducta anterior, ante la falta de explicación en la ley sobre
su alcance, se ha entendido como comprensiva de dos aspectos, uno negativo consistente
en que el sujeto no haya sido objeto de condena penal anterior y otro positivo que dice
relación con un comportamiento ético social adecuado con sus semejantes.
Q u e en relación al primero de los elementos, no cabe duda que en la especie concurre,
como se expuso en el motivo Q u i n t o y respecto a la segunda de las exigencias, aun cuando
las diversas imputaciones de que ha sido objeto el menor pueden ser estimadas como un
obstáculo para tener por configurado el componente ético social, en tales transgresiones,
debe considerarse su situación de vulnerabilidad social y el principio de inocencia que
lo ampara, circunstancias que permiten atenuar el juicio de reproche en este aspecto. En
consecuencia, atendido lo razonado precedentemente, esta Corte le reconocerá a FSR la
atenuante prevista en el ya citado artículo 11 N° 6 del Código Penal".
82 UBROTECNIA®
7a Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulte-

riores perniciosas consecuencias.23
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 11-2003 el Tribunal Oral de Talca accedió a considerar la atenuante

arriba señalada.
" Q u e en virtud de los cien mil pesos consignados a título de indemnización de per-
juicios por el acusado y recibido a su entera y total satisfacción por la ofendida M E C A ,
de que da cuenta el acta de entrega suscrita por el Administrador de la Fiscalía Local de
Constitución, el Tribunal dará por configurada la minorante de responsabilidad conte-
nida en el artículo 11 N° 7 del Código Penal, esto es, haber procurado con celo reparar
el mal causado, la que se ve reforzada con el testimonio de la ofendida y la circunstancia
de encontrarse el acusado privado de libertad al momento de efectuar la consignación su
defensor en su representación".
2. En causa rit 49-2003 el Tribunal Oral de Talca no hizo lugar a esta atenuante por
las razones que se indican enseguida.
" Q u e no se hará lugar a la circunstancia atenuante señalada en el artículo 11 N° 7
del Código Penal, alegada por la defensa del acusado S B . A juicio de este Tribunal, el
hecho de haber consignado $ 5.000, $ 3.000, $ 3.000 y $ 2 0 . 0 0 0 , los días 25 de abril, 6
de mayo, 13 de mayo y 8 de agosto del año en curso, respectivamente, según dan cuenta
los comprobantes de depósito judicial incorporados como prueba durante la audiencia,
estas sumas de dinero son exiguas y no constituyen una reparación celosa del mal causado.
En efecto, una actitud celosa de reparación requiere de esmero real y efectivo, un esfuerzo
personal considerable hacia el fin que se persigue, esto es, reparar a la víctima, lo que no
apreciamos en la especie".
3. En causa rit 10-2003el Tribunal Oral de Talca no accedió a la modificatoria en comento.

" Q u e no se hará lugar a la circunstancia atenuante señalada en el artículo 11 N° 7
del Código Penal, pues en opinión de este Tribunal el hecho de haber solicitado asistencia
técnica para iniciar demanda de reconocimiento de paternidad de la menor M I L , probado
mediante la solicitud y respuesta contenidas en los oficios ordinarios N o s 38 y 0 0 2 , de la
Defensoría Penal Pública y Corporación de Asistencia Judicial, respectivamente, no cons-
tituye ninguna reparación celosa del mal causado, menos respecto de la víctima del delito,
a quien se ha menoscabado su indemnidad sexual".
4. En causa rit 15-2003 el Tribunal Oral de Talca dio lugar a la atenuante analizada
en los términos que se indican.
" Q u e favorece al acusado la circunstancia minorante de responsabilidad penal de reparar
con celo el mal causado, contemplada en el artículo 11 N° 7 del Código Penal, acreditada
con los dichos del propio acusado, quien expresó que él pagó el arreglo del carro de arrastre
y que ayudó a reparar el camión, lo que hizo porque se sentía responsable, ya que su patrón
23 Esta circunstancia atenuante es improcedente en los delitos de tráfico de estupefacientes,

de conformidad a lo establecido en el am'culo 20 de la Ley N° 20.000, así como también en los
delitos de robo con violencia e intimidación, de acuerdo a lo señalado en el artículo 450 bis del CP

• 7 Ait. 11 (7a) RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
había confiado en él, en sus manos, entregándole el camión, lo que es corroborado por el
dueño del móvil, don S H C P en el sentido de que efectivamente el acusado reparó el carro,
que él ha visto que se ha esforzado en reparar el daño causado y que se siente conforme con
la cooperación que le ha dado".
5. En causa rit 31-2003 del Tribunal Oral de Temuco se desestimó la concurrencia de

la atenuante de reparación celosa del mal causado.
" Q u e , asimismo se invocó a favor del imputado la atenuante de reparación celosa del
mal causado prevista en el artículo 11 N° 7 del Código Punitivo, la que se hizo consistir
en que durante la investigación se consignó en la Fiscalía Local del Ministerio Público
la suma de $ 3 0 5 . 0 0 0 , según se acreditó por una convención probatoria. Para que esta
minorante sea aceptada se requiere que exista una reparación, que ésta sea realizada por
el enjuiciado y que se haga con celo. La primera exigencia se relaciona con la expresión
"procurado" indicativa de que es menester hacer diligencias y esfuerzos para alcanzar un fin,
sin que sea necesario que se logre en su totalidad, acción que es demostrativa de una menor
peligrosidad. El segundo requisito exige que la reparación debe ser realizada por el propio
autor del delito, según el tenor literal del N° 7 precitado, que establece "si ha procurado",
expresión que evidentemente se refiere al hechor. Una de las bases de esta atenuante la
constituye el pesar que manifiesta el hechor por la comisión del delito, y si se considera que
éste representa un fenómeno psicológico, un acto personalísimo del delincuente, resulta
lógico concluir que la reparación realizada por un tercero es ineficaz, aunque esté facultado
por aquél. Por último, la reparación debe ser realizada con "celo", expresión que demuestra
diligencia, espontaneidad, cuidado e impulso íntimo que promueven las buenas obras y
que el hechor pone todo de su parte para obtener la disminución del mal causado o de
sus consecuencias, descartándose cualquier compulsión legal o judicial. Es más, durante la
secuela del juicio, el interesado debe probar el celo con que habría procurado reparar el mal
causado, debe acreditar cómo y de qué forma ella puede beneficiarlo, porque "procurar"
significa hacer diligencias y esfuerzos para conseguir lo que desea. Q u e no se acreditó la
concurrencia de estos elementos y sólo se indicó que durante la investigación se depositó la
s u m a de $ 3 0 5 . 0 0 0 en la Fiscalía Local, antecedente estimado suficiente para tenerla como
conformada. Además, que no se acreditó que el dinero fuere aportado efectivamente por el
acusado; y a la vez no existió ningún antecedente que los ofendidos hayan sido reparados
con esta exigua cantidad de dinero".
6. Tribunal Oral de Talca, en sentencia de 27de octubre de 2004, dictada en la causa rit
N° 105-2004, apreció a favor del acusado atenuante en análisis por las razones que señala. 14
"Asimismo, el tribunal estima que también concurre la atenuante de responsabilidad
penal contemplada en el N° 7 del artículo 11 del C ó d i g o Penal, esto es, reparar con celo el
mal causado, lo que quedó demostrado en la audiencia, al incorporar la defensa fotocopia
de cuatro comprobantes de depósito judicial, efectuado en los meses de mayo y junio del
año en curso, consignaciones voluntarias que ascienden a la suma de $ 350.000, lo que
evidencia una especial preocupación para paliar en alguna forma lo sufrido por la víctima,
teniendo en cuenta para ello que el acusado está privado de libertad desde el día 6 de
enero del presente año y no es una persona que tenga una situación económica estable,
sino que más bien precaria, según se desprende de su testimonio y de las declaraciones de
2,1 Hechos y calificación jurídica extractados en relación al artículo
84 UBROTECNIA®
los peritos Paola Tapia Urrutia, asistente social, Harun O d a Gallego, psicólogo y Alicia
Pompilio Tejera, psicóloga; por otro lado, ninguna trascendencia tiene que la víctima se
niegue a recibir el monto señalado, pues para configurar dicha atenuante solo se requiere
que sea celosa, que se haga en forma voluntaria antes de dictarse la sentencia condenatoria
de término y refleje un esfuerzo por lograrlo, condiciones todas que a juicio de este tribunal
se dan en la especie".
7. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Curicó en sentencia de 21 de noviembre de

2006, que incide en la causa rit24-2004, apreció a favor del acusado la circunstancia atenuante
en análisis, sin otorgarle el carácter de una muy calificada.
HECHOS: Por convención probatoria:
" Q u e el acusado P M N se presentó voluntariamente a las oficinas del ministerio
Público, el día 9 de junio de 2003, a las 9:30 horas aproximadamente.
Q u e el 8 de junio de 2003, a solicitud del Ministerio Público, el Juzgado de Garantía
de Licantén, extendió una orden de detención en contra del acusado.
Q u e el acusado efectuó dos consignaciones en la cuenta corriente del Tribunal de
garantía de Licantén, por las sumas de $ 80.000, con fecha 28 de julio de 2003, según
comprobante de depósito N° 7301966; y por $ 320.000, de 8 de septiembre de 2003, de
acuerdo con el comprobante N° 7343105".
ESTABLECIDOS EN EL JUICIO: " Q u e , alrededor de las 4 : 3 0 horas, del d í a 8 de j u n i o de
2006, en circunstancia de hallarse LGAA en compañía de otros en la Plaza de Armas de
Licantén, fue abordado por P L M N , mantuvieron un breve intercambio de palabras y acto
seguido, el acusado procedió a agredir a la víctima, para luego desenfundar un arma blanca,
con la cual le ocasionó heridas cortantes y punzantes múltiples, dentro de ellas, una en el
hemitórax izquierdo, la cual, de no haber mediados los auxilios médicos oportunos hubiera
ocasionado la muerte del ofendido".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , en opinión de estos sentenciadores, los hechos asen-
tados precedentemente configuran el delito de homicidio simple, en grado de frustrado,
descrito y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, toda vez que, el acusado
infirió a la víctima múltiples heridas cortantes y punzantes, resultando a lo menos una, de
carácter grave, que de no haber mediados los auxilios médicos oportunos y eficaces habría
provocado la muerte de LAA".
MODIFICATORIA: " Q u e , beneficia al acusado la circunstancia atenuante de responsa-
bilidad de haber procurado reparar con celo el mal causado, mediante la consignación de
la suma total de $ 400.000 a favor de la víctima, reunida con esfuerzo y con la ayuda del
grupo familiar, quienes realizaron actividades benéficas y venta de los escasos enceres de
que disponían, quedando en evidencia, atendida la desmedrada situación económica del
acusado y sus parientes. Tal actitud representó una exigencia relevante, según expresó en
audiencia la perito asistente social C A B , quien coincidió en calificarlos como personas que
se encuentran bajo la línea de la pobreza, de baja instrucción, que cuentan principalmente
con exiguos ingresos esporádicos provenientes del corte y venta de leña; situación que fue
refrendada con los dichos de J M N , hermano del imputado y del certificado de residencia
acompañado por la Defensa. Sin embargo, tales argumentos, no se estimarán suficientes
como para otorgar a la atenuante de responsabilidad, prevista en el artículo 11 N° 7 del
Código Penal, el carácter de calificada".

[_ A r t . 11 (6*j | RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOS1LLA IRIARTE
8a Si pudiendo eíudir la acción de la justicia por medio de la fuga u

ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito.
JURISPRUDENCIA
1. En la causa rit 8-2003 del Tribunal Oral de Talca se desestimó esta atenuante en la
forma que se detalla a continuación.
" Q u e , en cambio, no se hará lugar a la circunstancia atenuante señalada en el artículo
11 N° 8 del Código Penal, pues en opinión de estos sentenciadores la ubicación del acusado
en un camino rural cercano al lugar de los hechos fue el resultado de un operativo policial
eficiente y oportuno y no la consecuencia de una supuesta autodenuncia y entrega del
mismo. Ello se ha demostrado en juicio con las declaraciones de los funcionarios policiales
JRPP, FESS y M M E " .
2. En causa rit 13-2003 el Tribunal Oral de Talca accedió a considerar la atenuante en

análisis por las razones que paso a indicar.
" Q u e también concurre a favor del acusado la circunstancia atenuante contemplada
en el artículo 11 N° 8 del Código Penal, esto es, si pudiendo eludir la acción de la justicia
por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito.
Efectivamente, MABF estuvo en condiciones de huir u ocultarse, sin embargo des-
pués de cuatro días de ocurridos los hechos optó por enfrentar la situación y presentarse
voluntariamente ante la Policía de Investigaciones. A esta actitud del imputado se une el
reconocimiento de su participación expresada en la audiencia al momento de declarar".
3- En la causa rit 9-2002 el Tribunal Oral de Linares desechó esta atenuante en los
siguientes términos.
"En cuanto a la minorante del artículo 11 N° 8 del Código Penal, la defensa sostiene
que el acusado pudiendo eludir la acción de la justicia decidió entregarse a la Unidad Policial
de Longaví, donde confesó sus delitos. Atenuante que se desestima porque no concurren
los requisitos en los términos que lo exige la disposición invocada, toda vez que PANV
se presentó a Carabineros tres y media a cuatro horas después de ocurridos los hechos y
cuando ya existía orden de detención despachada en su contra, según el testigo M C B ,
por tener conocimiento Carabineros de lo ocurrido y la individualización del acusado".
4. En causa rit 91-2003 del Tribunal Oral de Talca, se desestima igualmente la modi-
ficatoria en análisis.
" Q u e el Tribunal no acogerá a favor del acusado las circunstancia atenuante de
responsabilidad criminal, estatuida en el artículo 11 N° 8 del Código Penal, esto es, si
pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose se ha denun-
ciado y confesado el delito, teniendo presente para ello que si bien se encuentra acreditado
con la versión de los funcionarios policiales RRF, LGA y C V P que el acusado se presentó
voluntariamente a la Policía el día 20 de marzo de 2003, en el paso fronterizo "La Mina",
proveniente de Argentina, lo que fue corroborado por RRC, IGR, C V R y el propio acusado;
y habiéndose establecido que salió del país el 24 de febrero del mismo año, dable es concluir
que Rojas Gutiérrez tuvo la posibilidad en ese momento de seguir eludiendo la acción de
la justicia, como lo había hecho en un primer momento y, no obstante, prefirió someterse
a ella, regresando al país; cumpliéndose de esta forma la primera circunstancia exigida para
la concurrencia de la atenuante. Q u e de la misma manera los sentenciadores estiman que
8 6 UBROTECNIA®
procede reconocer también como concurrente la segunda exigencia de la minorante, o sea,

el denunciarse, entendiéndose que ella se cumple con el solo hecho de entregarse a la justicia
o comparecer ante ella, lo que sí ocurrió en la especie, dado que la ley no exige que se lleve
a cabo inmediatamente ocurrido el hecho. No obstante, el tercer elemento que configuraría
la atenuante, cual es, el confesar el delito, no es posible tenerlo por concurrente, dado que el
acusado ha negado su participación en el hecho que se le imputa, sólo ha reconocido haber
dado dos golpes de puños a la víctima, pero no haberlo atacado con elemento cortopunzante,
ni causarle la lesión que le provocó la muerte; vale decir, no estamos ante una confesión en
el sentido de reconocer su participación en el hecho punible que se ha dado por establecido,
confesión que sí pudo haberle dado el carácter de calificada, alegando causales de justificación
o exculpación o circunstancias atenuantes; pero al no existir tal reconocimiento, simplemente
nos encontramos ante una negación de su participación; por lo que no es posible acoger a su
favor la circunstancia atenuante alegada, ya que no se ha demostrado que el acto voluntario de
entrega a la justicia por parte del acusado haya tenido como finalidad posibilitar o facilitar la
acción de ésta, que es lo que en definitiva se valora y se premia en la minorante que se trata".
5- En causa rit 10-2004del Tribunal Oral de Talca se desestima la atenuante en estudio,

mas existe un voto en contra por su concurrencia.
" Q u e en lo referente a las demás minorantes contenidas en los numerales 7 , 8 y 9 del
artículo 11 del Código Penal invocadas por la defensa, serán desestimadas por las razones
que a continuación se expresan:
La del número 8, esto es, si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la
fuga u ocultamiento se ha denunciado y confesado el delito, cabe desestimarla, por decisión
de mayoría, pues de los antecedentes allegados al proceso y de la propia versión dada por el
encartado se desprende que éste, conocedor del lugar, pudo haber huido; si no lo hizo, pudo
haber sido porque según su versión, la lesión que le ocasionara a la víctima no era de tal
entidad, como para que ésta falleciera, razón por la que se fue a su casa a dormir, enterándose
de la muerte de su primo recién cuando llegó Carabineros. Además cabe tener presente a este
respecto, que el acusado, no obstante haber confesado su participación en el hecho punible,
no denunció él mismo, sino que se fue a su casa, lugar donde fue a buscarlo la policía.
ACORDADA EN ESTE PUNTO CON EL VOTO EN CONTRA DEL JUEZ DON RODRIGO CERDA
SAN MARTÍN, quien estuvo por considerar a favor del acusado la circunstancia atenuante en
análisis, toda vez que en su opinión se reúnen en la especie todos los elementos que la hacen
procedente. En primer lugar, atendidas las circunstancias y el lugar de ocurrencia de los
hechos, el imputado estuvo en condiciones de huir o haberse ocultado para eludir la acción
de la justicia y, no obstante ello, regresó a su domicilio, ubicado a escasa distancia del sitio
del suceso, hasta que llegó la policía y lo detuvo; se denunció, si bien no a la autoridad, sí a
un pariente cercano, su primo Bernardo Rojas Fajardo, quien a su vez avisó de ello al padre
de la víctima y, enseguida, ambos concurrieron a Carabineros a dar cuenta de lo sucedido;
y, finalmente, reconoció su participación en los hechos declarando en renuncia voluntaria
de su prerrogativa de guardar silencio, inicialmente en la policía y luego ante el Tribunal".
6. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Curicó en sentencia de 21 de noviembre de2006,

que incide en la causa rit24-2004, apreció afavor del acusado la circunstancia atenuante en estudio. 25
25
Los hechos y calificación jurídica ya han sido extractados con ocasión del artículo 11 N° 7
del CR

Alt. 12 (Ia) RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
" Q u e , concurre en beneficio del acusado MN la circunstancia atenuante prevista

en el artículo 11 N° 8 del Código Penal, de haber podido eludir la acción de la justicia
por medio de la fuga o ocultación y se denunció confesando el delito. Efectivamente el
acusado, no obstante, haber huido a priori del sitio del suceso y ocultado durante un día de
la autoridad, cambió de opinión y se presentó acompañado de su hermano ante el Ministerio
Público, prestó declaración y reconoció haber agredido a la víctima con una arma blanca. Sin
perjudicar la denuncia y confesión del acusado, el hecho que el órgano persecutor ya estuviera
en conocimiento de la persona responsable del ilícito o de las circunstancias del mismo, o
que ya existiera órdenes judiciales emanadas en su contra, porque el legislador premia la
intención personal de someterse a la autoridad y reconocer su participación, asumiendo las
consecuencias que de ello deriven".
7. Tribunal de Juicio Oral en b Penal de Talca en sentencia de 13 de septiembre de

2006, que incide en la causa rit N° 59-2006, acogió la atenuante en análisis.
HECHOS: " Q u e alrededor d e las 6 : 3 0 horas del d í a 2 9 d e e n e r o d e 2 0 0 6 , e n l a cancha
de fútbol ubicada en el sector de Carrizal, de Putú, C o m u n a de Constitución, donde se
había desarrollado una fiesta de la comunidad, a la que habían asistido entre otros, la víctima
OAAA y el acusado AAABB; en dicha oportunidad y luego de un altercado, este último se
abalanzó sobre AA y le enterro un cuchillo en el lado derecho del cuello, causándole en esa
zona una herida penetrante complicada, de siete centímetros de longitud y doce y medio
centímetros de profundidad, con una trayectoria de derecha a izquierda, la que atravesó
la tráquea y alcanzó la vena yugular izquierda, provocándole una hemorragia masiva, a
consecuencia de lo cual falleció en dicho lugar, por anemia aguda, minutos después".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los hechos descritos en el motivo sexto de esta sentencia,
configuran el delito de homicidio simple de OAAA, previsto y sancionado en el artículo
391 N° 2 del Código Penal, en grado de consumado, toda vez que el agente ejecutó una
acción típica, consistente en agredir a la víctima con un cuchillo, con ánimo de matar,
produciéndose el resultado querido por éste y que sanciona la ley.
Además, la relación de causalidad fluye evidente, pues sin la agresión señalada la
muerte no se habría producido.
La intención de matar, a lo menos con dolo eventual, se desprende de la circuns-
tancia que el arma, con una hoja de 18 centímetros, se dirigió precisamente a una región
del cuerpo donde se ubican vasos sanguíneos importantes como lo es la vena yugular
izquierda y derecha, y que se imprimió al golpe tal intensidad que provocó una herida de
12 centímetros de profundidad que atravesó la traquea y alcanzó la yugular izquierda".
ATENUANTE: "Que, también se acogerá en favor del enjuiciado la circunstancia atenuante
de responsabilidad criminal, estatuida en el artículo 11 N° 8 del Código Penal, esto es, si
pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose se ha denunciado
y confesado el delito; para ello se han tenido presente sus propios dichos y lo expuesto por
los Carabineros aprehensores CC y SP, quienes señalaron que alrededor de las 11:00 horas
del día de los hechos, el acusado se acercó voluntariamente al vehículo policial en que se
desplazaban, vale decir aproximadamente cinco horas después acaecidos, lo que autoriza a
concluir que BB tuvo la posibilidad cierta de eludir la acción de la justicia y no obstante,
prefirió someterse a ella, puesto que en ese lapso pudo huir hacia sectores montañosos y
forestados que conocía por ser de ese lugar y desempeñar labores forestales y no lo hizo,
sin que pueda estimarse una intención en tal sentido el que mirara hacia ese sector cuando
llegó Carabineros; además, en ese momento los policías, únicos encargados de su búsqueda,
no contaban con una descripción detallada de sus características físicas, como lo indicara el
Carabinero SP, al referir que sólo sabían que era delgado y moreno; de este modo se cumple
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con la primera circunstancia exigida para la procedencia de la atenuante en estudio. También

concurre la segunda exigencia de la minorante, es decir, el denunciarse, entendiéndose que ella
se cumple con el sólo hecho de entregarse a la justicia o comparecer ante ella, lo que ocurrió
en la especie en el primer momento que el acusado se encontró con Carabineros, sin que sea
impedimento para ello el que hayan transcurrido algunas horas, dado que la ley no exige que
se Heve a cabo inmediatamente ocurrido el hecho. En cuanto al tercer elemento que configura
la atenuante, cual es, el confesar el delito, también es posible tenerlo por concurrente, puesto
que el acusado ha reconocido su participación en los hechos que se le imputan al expresar
que hirió con un cuchillo al ofendido, aun cuando haya agregado causales de justificación
o exculpación, ya que el carácter de calificada de su confesión no obsta a acoger a su favor
la minorante de que se trata, pues no se divisa que el acto voluntario de entrega a la justicia
por parte del acusado haya tenido otra finalidad que posibilitar o facilitar la acción de ésta,
que es lo que en definitiva se valora y se premia".
8. Corte de Apelaciones de La Serena, por resolución de 26 de enero de 2007, que in-

cide en la causa rol N° 402-2006, confirma la sentencia apelada. Se pronuncia acerca de los
requisitos de procedencia de la atenuante en estudio.
RECURSO: "Estima que el sentenciador, además de las atenuantes de irreprochable
conducta anterior y de colaboración sustancial que le ha reconocido a su defendido, de-
bió acoger la minorante prevista en el artículo 11 N° 8 del Código Penal, aduciendo que
el imputado concurrió voluntariamente a la policía reconociendo su participación en el
delito, no obstante que pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u
ocultándose, se ha denunciado y confesado el ilícito".
FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL DE ALZADA: " Q u e en relación a la atenuante c o n t e m p l a d a
en el número 8 del artículo 11 del Código Penal, debe tenerse en consideración que para
que opere esta minorante de responsabilidad, deben concurrir los tres requisitos que la
integran; es decir, que el imputado haya estado en condiciones de eludir la acción de la
justicia por medio de la fuga u ocultándose; que se presente voluntariamente a denunciarse
y que confiese el delito. Q u e , por tanto, si el hecho ya ha sido denunciado y la acción penal
se encuentra en movimiento, aunque posteriormente, el imputado confiese su participación
punible, la atenuante no se configura; asimismo, la simple presentación material del hechor
ante la autoridad correspondiente o la justicia no puede estimarse que ella constituya por sí
sola la circunstancia de haberse denunciado, toda vez que para la existencia de una denuncia,
resulta necesario conforme a lo expresado por el Diccionario de la Lengua Española, "que
se dé noticia", "que se avise de algo", o lo que es lo mismo, "que se ponga en conocimiento
de la autoridad un hecho o una circunstancia desconocida de ella".
" Q u e esta Corte es de parecer que la mencionada atenuante debe ser desestimada,
por cuanto el imputado, si bien se presentó a prestar declaraciones, en forma voluntaria,
ante la Sección de Investigación Policial de Carabineros de Ovalle, ello ocurrió después de
tres meses de formulada la denuncia por ia madre del menor víctima del delito y cuando
ya se había iniciado la investigación del Ministerio Público, en virtud de la cual y a raíz
del reconocimiento fotográfico efectuado por el ofendido, se logró la plena identificación y
ubicación del acusado SC y del otro imputado en la comisión del delito; en consecuencia,
su declaración ante la policía, reconociendo su participación en el ilícito, se realizó después
que Carabineros había sido informado del hecho e iniciadas las indagaciones relativas a
la perpetración del hecho delictivo. Por lo demás, del mérito de los antecedentes y de la
carpeta de investigación tenida a la vista, no existe antecedente alguno que permita com-
probar que el recurrente haya estado en condiciones de eludir la acción de la justicia por
medio de la fuga u ocultándose".

Art- 11 (9 a ) RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
" Q u e , por tanto, resultando inaplicable la circunstancia atenuante prevista en el nú-

mero 8 del artículo 11 del Código Penal, alegada por la apelante, sólo cabe concluir que la
sentencia apelada ha hecho una correcta determinación de la pena, siendo del caso, además,
dejar establecido, en primer término, que el juez a quo al aceptar, en el motivo quinto de
la sentencia en alzada, la minorante de colaboración sustancial en el esclarecimiento de los
hechos, ha tenido precisamente como fundamento, el reconocimiento que en sede policial
efectuó el imputado de haber cometido el ilícito, por lo que la confesión no pudo dar
origen, además, a la atenuante que se ha desechado en este fallo, porque un mismo hecho
no puede servir para fundamentar dos o más minorantes; y, en segundo lugar, sin perjuicio
de lo razonado precedentemente, resulta preciso consignar que la referida atenuante que
se rechaza, no fue invocada en el curso del juicio abreviado".
9a Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los he-

chos.26
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 9-2003 el Tribunal Oral de Talca se rechazó esta atenuante en los
siguientes términos.
" Q u e respecto de la atenuante del artículo 11 N° 9 del C ó d i g o Penal, vale decir, la
de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos, alegada por la defensa y funda-
mentada en la forma que se ha expresado en el motivo tercero de esta sentencia, el Tribunal
procederá a su rechazo, teniendo para ello en consideración: Q u e si bien el acusado, al
llegar Carabineros a su domicilio alrededor de las 06:00 horas del día 6 de enero último,
se individualizó y voluntariamente entregó el arma y accedió a acompañarlos a la unidad
policial, y una vez allí, renunciando a su derecho a guardar silencio, también en forma
voluntaria declaró y confesó su participación en los hechos, sin que a esa hora existiera en
su contra orden de detención, ya que ésta le fue intimada a las 10:20 horas de ese mismo
día, ni tampoco había orden de incautación de especies; se hace necesario entonces dilucidar
si tales actuaciones corresponden a una colaboración sustancial.
La Real Academia Española, en su Diccionario de la Lengua, define la voz sustancial
como "lo que constituye lo esencial y más importante de algo" y, a su vez, nos dice que
esencial significa "sustancial, principal, notable". Analizadas tales acepciones a la luz del
caso que nos ocupa, debemos consignar que lo esencial y más importante de la investi-
gación son precisamente sus fines y estos no son otros que la comprobación del hecho y
la identificación y responsabilidad de los partícipes en el mismo, elementos ambos que
se encontraban plenamente establecidos con antelación al primer contacto personal que
Carabineros tuvo con el acusado, puesto que, a esa hora, las 0 6 : 0 0 de la mañana del día
6 de enero pasado, se conocía la existencia de una agresión, las lesiones graves causadas a
la víctima, su posterior fallecimiento y la identidad del autor, faltando, en consecuencia,
solamente la detención de éste y la recuperación del arma empleada, elementos ambos que
no obstante ser importantes factores de la investigación, no son constitutivos de su esencia,
26 Número reemplazado, por el que aparece en el texto, por el artículo I ° de la Ley N° 19.806,
de 31 de mayo de 2002.
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puesto que acreditado lo principal, su aprehensión no era más que una cuestión de tiempo
y la recuperación del arma dependía también de ello.
La alegación de la defensa en orden a que no se conocía la identidad del autor, sino
que nada más el apodo de unos tales "Salado" o "Pollo" y que sólo la colaboración del
acusado permitió su individualización, aparece desvirtuada con las versiones de los testigos
M, O M , S y T, quienes señalaron conocer al acusado de antes que ocurrieran los hechos;
con los dichos del sargento de Carabineros J C A , al expresar que al concurrir al restauran
Picaflor, la mesera PT le dio las indicaciones del autor, le dijo que se llamaba R J O , apodado
"el Pollo", quien andaba con un hermano apodado "el Salado" y que tenían su domicilio en
el sector La Rueda y que esta misma información se la entregó el cabo Chandía, todo ello
antes que él concurriera por primera vez al domicilio del acusado; y corrobora lo anterior
10 expuesto en la audiencia por el propio J O , cuando expresa que conocía a ML y a las
personas que andaban con él y también a las meseras R y P, es decir, los testigos señalados
podían perfectamente identificarlo.
Q u e conforme a lo antes resuelto, carece de relevancia el testimonio de la hermana
del acusado, V J O , en cuanto a que éste le pidió que llamara a Carabineros para entregarse,
asimismo, la circunstancia que haya entregado voluntariamente el arma empleada y el que se
hubiera identificado de inmediato cuando Carabineros preguntó por el "tal Pollo", porque,
como se ha dicho, tales elementos no forman parte de la esencia de la investigación y, por
ende, su realización no puede conllevar a dar por establecida una colaboración sustancial
en el esclarecimiento de los hechos. De igual manera, no obsta a lo concluido lo sostenido
por la defensa en orden a que la actuación desplegada por el acusado con posterioridad a los
hechos, haya evitado la práctica de algunas diligencias periciales y permitido la conclusión
de la investigación en un plazo muy breve, por cuanto no se ha establecido de manera
alguna en la audiencia que ello haya sido determinante en la realización o no de diligencias
de investigación, cuya titularidad le corresponde al Ministerio Público".
2. En la causa rit 53-2003 del Tribunal Oral de Talca se hizo lugar a esta minorante
en los términos que siguen.
" Q u e , por el contrario, estimamos que concurre a favor de F O V G y de M E V G la
circunstancia atenuante contemplada en el artículo 11 N° 9 del Código Penal, consistente
en la colaboración substancial en el esclarecimiento de los hechos, en razón de su com-
portamiento; por la entrega de los vehículos, las escopetas y el cuchillo con su funda de
cuero, elementos probatorios que resultaron útiles en ia investigación policial, al permitir
que fueran periciados y determinar que, con dos de esas evidencias, se había cometido
el ilícito y que el arma de fuego utilizada en el disparo era de propiedad del imputado
mencionado en segundo término".
3. En cambio, en la causa rit 49-2003 el mismo Tribunal Oral no accedió a considerar

esa atenuante por las siguientes razones.
" Q u e tampoco corresponde admitir la concurrencia de la minorante consistente en
la colaboración substancial en el esclarecimiento de los hechos, establecida en el artículo
11 N" 9 del Código Punitivo esgrimida por la defensa de RGSB, por cuanto la declaración
prestada durante la audiencia, en la que admitió los hechos y su responsabilidad, aparece
como extemporánea. Tampoco puede considerarse como fundamental, en los términos que
exige la ley, si se tiene presente que la especie y el dinero fueron encontrados en su poder
poco después de la comisión del ilícito y que la propia víctima llegó hasta ese lugar y las
reconoció relatando a los funcionarios policiales la forma en la que se las habían sustraído".

4. En causa rit í0-2003 el Tribunal Oral de Talca resolvió.

" Q u e tampoco se considerará a favor del acusado la circunstancia atenuante contem-
plada en el artículo 11 N° 9 del Código Penal, esto es, haber colaborado sustancialmente
al esclarecimiento de los hechos, pues a juicio de estos sentenciadores no se acreditó que
hubiere contribuido de un modo importante con el resultado de la investigación y curso
posterior del procedimiento, por el contrario, una vez ocurridos los hechos se fue de su
domicilio hacia Trehuaco y sólo una vez detenido accedió a realizarse un examen de A D N .
En el mismo orden de ideas, no parecen relevantes las circunstancias de haber acordado
convenciones probatorias con la parte acusadora respecto de hechos muy específicos y
parciales y el reconocimiento postrero de su relación con la víctima".
5- En causa rit 15-2003 del Tribunal Oral de Talca se desestimó la atenuante señalada.
" Q u e , sin embargo, no beneficia a H H V P la otra atenuante impetrada por la de-
fensa, la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos, por cuanto estimamos
insuficiente en ese sentido el mero hecho de renunciar a su derecho a guardar silencio".
6. En causa rit 40-2003 el Tribunal Oral de Curicó desestima la atenuante en análisis.

" Q u e en lo relativo a las alegaciones planteadas por la defensa en su alegato de
clausura y réplica, en cuanto estima favorece al acusado la atenuante que contempla el art.
11 N° 9 del Código Penal, por considerar que éste ha colaborado con la investigación al
haber renunciado a su derecho de guardar silencio una vez trasladado a la Unidad Policial,
declara, entregando su cédula de identidad o reconociendo su verdadera identificación,
haber entregado sus bolsos y haber reconocido que portaba cocaína, sin embargo el Tri-
bunal entendiendo que con esta minorante se pretende premiar al imputado que, por vía
de aportar antecedentes, facilita la labor de persecución del Estado, desarrollando con ello
una actuación a la que no está obligado, desde que tiene derecho a guardar silencio durante
todo el procedimiento, sin embargo, si bien LS por haber entregado en la unidad policial
su verdadera identidad, haber permitido el registro de sus pertenencias y reconocer que
portaba cocaína, entregándola, esas circunstancias no permiten concluir que estamos en
presencia del efecto morigerador pretendido por el legislador, por cuanto la norma dispone
que la colaboración sea sustancial, entendiendo por tal que, sin la colaboración del acusado
no se haya acreditado el hecho punible ni establecido la participación y responsabilidad
del acusado, cual no es el caso que nos preocupa, pues, según lo han declarado todos los
funcionarios policiales que participaron en el procedimiento explican que de no mediar esa
actuación del acusado existían antecedentes suficientes para establecer el ilícito y la respon-
sabilidad del acusado, antecedentes respecto de los cuales han ¡lustrado al Tribunal, desde
luego AL sostiene que estaban informados de la presencia del acusado y de sus propósitos,
M G , en cuanto sostiene que al controlar identidad el acusado entregó una cédula distinta
a la suya demostrando nerviosismo de lo que se percataron los funcionarios aludidos y los
que colaboraban en la actuación policial, estos hechos determinaron el traslado del acusado
a la Unidad Policial, y estando allí, determinada su identidad y ante la existencia de ordenes
de aprehensión pendientes que el acusado no desconocía, explica por qué éste estuvo llano,
sin poder evitarlo, a entregar sus pertenencias y reconocer lo que portaba por cuanto aun, sin
ese reconocimiento y actitud, sin alteración e incluso con una actitud caballerosa, como lo
declaro uno de los testigos, iba a ser detectado el delito y su participación, por ende no puede
considerarse que aquella actitud o disposición de H E L S , eventualmente colaboradora, haya
sido sustancial ni determinante para la investigación al existir otros medios probatorios que
necesariamente permitieron al ente acusador realizar esta investigación".
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7. En causa rit22-2003del Tribunal Oral de Iquique se estimó concurrente la atenuante

en análisis.
"En cuanto a la atenuante de responsabilidad penal alegada, esto es, la señalada en el
N° 9 del artículo 11 del Código Penal, resulta un hecho cierto que producida la detención
del acusado por los funcionarios de Carabineros éste reconoció ante ellos que la droga que
portaba la había adquirido para ser comercializada, y lo mismo señaló ante el Fiscal cuando
prestó declaración, renunciando a su derecho a guardar silencio y a ser asistido por un abo-
gado defensor, en forma voluntaria, manifestándolo por último en este Tribunal durante el
juicio oral. Esta actitud, que difiere de la que generalmente asumen otras personas en esta
clase de delitos, lleva a este Tribunal a prestar acogida a tal circunstancia, considerando el
carácter de sustancial que ha tenido tal colaboración para el esclarecimiento de los hechos
materia de este juicio. No obstante, tal atenuante no reúne las condiciones necesarias para
ser considerada como muy calificada para los efectos que prevé el artículo 68 bis del Có-
digo Penal, desechándose en esa parte la alegación formulada por la defensa del acusado".
8. En la causa rit51-2003del Tribunal Oral de Linares se acogió la atenuante en análisis.

. .Asimismo, se estima que también le beneficia la circunstancia atenuante del N° 9
del artículo 11 del Código Penal toda vez que existió cooperación sustancial de parte de Pa-
blo Mauricio Cid Ibáñez para esclarecer el hecho que se le imputó; se razona de este modo
por qué éste declaró y confesó su delito ante funcionarios de la Policía de Investigaciones de
Chile, renunciando voluntariamente a las garantías que prescribe el artículo 91 del Código
Procesal Penal, permitiendo así un rápido y eficaz esclarecimiento del hecho, según refirieron
los testigos Novoa González y Loyola González y, además, colaboró voluntaria y activamente
en la toma de las pruebas caligráficas para que el perito Faúndes Inostroza evacuara su in-
forme, asunto que fue referido por este perito, quien también señaló en forma enfática que
es imposible realizar esta clase de pruebas sin la colaboración de quien se le está haciendo".
9. En causa rit 676-2001 del Juzgado de Garantía de Loncoche -procedimiento abre-

viado- se acopó la atenuante en análisis en los siguientes términos.
" Q u e con relación a que lo beneficia lo establecido en el numeral 9 del artículo 11 del
Código Penal, conforme a lo cual constituye atenuante haber prestado colaboración sustan-
cial que haya permitido el esclarecimiento de los hechos. En efecto, consta que el acusado
presta declaración voluntaria ante Carabineros aun antes de ser detenido y luego ante la
fiscalía, renunciando a su derecho a no autoincriminación, lo que evidencia subjetivamente
una colaboración de contribuir en la investigación brindando los elementos necesarios
que permitieron concluir prontamente con ésta. Al respecto para dar por configurada la
atenuante mencionada, debemos entender que sin la colaboración del imputado por vía
de la confesión u aporte de otros antecedentes probatorios, necesariamente calificados, la
persecución penal habría sido imposible o altamente dificultosa.
Efectivamente, la declaración oportuna, veraz y efectiva, en la que reconoce el hecho
ilícito y su participación, es sustancial, pues sin ella no podríamos sostener con tal convic-
ción ambos hechos y los supuestos del delito de robo en que nos encontramos. Como se
ve, la colaboración del acusado aportó elementos variados, convincentes y abundantes a la
determinación fáctica de la investigación fiscal y del Tribunal, pues no se hubiese llegado
a tal conclusión sin sus declaraciones, pues analizadas las demás probanzas agregadas a
este juicio, cabe concluir que excluida dicha colaboración, sin lugar a dudas el resultado
de la persecución hubiera sido distinto y acaso nos encontraríamos en una hipótesis de
receptación de especies. Los antecedentes investigativos y la prueba de cargo no era diversa,

abundante y suficiente para que por sí solos superar el estándar probatorio requerido para
arribar a la certeza condenatoria por el delito que acusó la fiscalía.
De esta forma, se cumple, entonces, con los presupuestos legales necesarios para
considerar concurrente esta atenuante y la razón de la misma".
1 í). Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 6 de mayo de 2005, dictada en la

causa rit 48-2005, desestimó la atenuante en estudio.
" Q u e , la defensa invocó en favor del acusado la atenuante de haber colaborado sus-
tancialmente al esclarecimiento de los hechos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 11
N° 9 del Código Penal, que se habría manifestado durante la investigación y en el juicio
oral, la que el tribunal desestimará toda vez que la prueba de cargo rendida para acreditar
tanto el hecho como la participación del imputado, ha sido de tal modo contundente que
por sí misma permitió establecer tales elementos, de tal manera que sin el reconocimiento
del imputado, el tribunal de todos modos habría arribado a una decisión condenatoria.
En efecto, respecto de la investigación, debe dejarse asentado y fuera de toda discu-
sión que el Ministerio Público el mismo día en que ocurrieron los hechos contó con dos
aprehensores y uno de los peritos en el sitio del suceso, todos quienes declararon en el juicio
conformando prueba de cargo de entidad suficiente para formar convicción sobre el delito
y la participación del acusado.
Por otro lado, se declaró por los funcionarios policiales que el acusado al verlos huyó,
debiendo procederse a su persecución, saltando del vehículo en marcha y siendo detenido
posteriormente a cuatro cuadras del lugar. Q u e , aun cuando dejó que le sacaran huellas
de las zapatillas que usaba el mismo día de los hechos, el Ministerio Público podría haber
solicitado autorización al juez de garantía para hacerlo si se hubiese opuesto para ello. Desde
ese punto de vista y tal como surge de la mera lectura de los considerandos sexto a noveno
de este fallo, las conclusiones a que se arribó sobre la base de la prueba referida, no contaron
con los dichos del acusado, por lo que aun cuando prestó declaración en la investigación y
se dejó tomar huellas y con ello entendiera que colaboró al esclarecimiento de los hechos,
no puede decirse que tal colaboración reúna el carácter de sustancial que exige la atenuante.
De su confesión aparece la referencia a sólo parte de las especies, queda sin aclaración el
destino de las otras especies que no fueron habidas. Al declarar en el juicio, además no hace
mención al arma ni dinero que se mencionan en la declaración de los funcionarios policiales
que lo detuvieron. Por lo expuesto, es posible sostener que la declaración del acusado en la
audiencia denota sólo un intento de mejorar su situación procesal y no un acto de colabora-
ción al esclarecimiento de los hechos, por lo que no se hará lugar a la petición formulada por
su defensa de beneficiarlo con la atenuante en estudio ni con su calificación consecuencial".
11. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 7 de junio de 2005, dictada en causa

rit 69-2005, no apreció a favor del acusado la atenuante en análisis.
" Q u e , por último, tampoco se estima que favorezca al imputado en este delito la
atenuante de colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos que el señor defensor
fundó en la circunstancia que el acusado confesó su participación en el delito.
Por lo pronto establezcamos el marco que hace procedente considerar esta circuns-
tancia atenuante.
Lo primero que debe determinarse es si el acusado prestó algún tipo de colaboración
al esclarecimiento de los hechos y en el evento de que ello sea respondido positivamente
si la misma puede ser calificada de sustancial.
Si bien el imputado confesó la perpetración del delito, ello no necesariamente confi-
gura la atenuante, pues lo que la constituye no es ese reconocimiento sino la colaboración al
1 1 2 UBROTECNIA®
esclarecimiento de los hechos. Cierto es que en oportunidades una confesión plena puede
constituir la colaboración exigida en la norma, pero no cuando el ilícito y la participación
estén cabalmente demostrados a la hora de la intervención del acusado.
Lo anterior, precisamente, ocurrió en este juicio, pues con los dichos de la ofendida,
una testigo presencial y el funcionario aprehensor, se reunió un cúmulo de antecedentes
que, atendida su gravedad y dirección, eran de tal entidad que, sobradamente, permitieron
establecer todos los elementos del delito y la participación atribuidos superando el estándar
probatorio requerido para arribar a la certeza condenatoria.
Así, el reconocimiento del acusado nada aportó a la determinación fáctica de la in-
vestigación fiscal y del tribunal, pues a lo mismo se hubiere llegado sin sus declaraciones.
No se cumplen, entonces, con los presupuestos legales necesarios para considerar concu-
rrente esta atenuante ni menos la razón de la misma. Piénsese, además, que ninguna de las
pruebas producidas por la Fiscalía en el juicio emana de algún dato, aporte o antecedente
proporcionado por el acusado.
En efecto, como este tribunal lo ha dicho reiteradamente, con esta minorante se
pretende premiar al imputado que, por vía de aportar antecedentes, facilita la labor de
persecución del Estado, desarrollando así una actuación a la que no está obligado en modo
alguno desde que tiene derecho a guardar silencio durante todo el procedimiento.
Sin embargo, aun si consideráramos que el acusado por la vía de sus confesiones
colaboró al esclarecimiento de los hechos, de todas formas deberíamos concluir que no
concurre la atenuante, pues no cualquier ayuda es apta para producir el efecto morigerador
de su responsabilidad, desde que la norma predica que la misma debe ser sustancial, es
decir, se requiere que de modo considerable, sino decisivo, aporte a la aclaración de un
delito. Sólo estas poderosas razones de política-criminal autorizan para alterar el régimen
punitivo normal del Código en el entendido que sin la colaboración del imputado por vía
de su confesión u aporte de otros antecedentes probatorios, necesariamente calificados,
como testigos, instrumentos o evidencias materiales, la persecución penal habría sido im-
posible o altamente dificultosa. Así por lo demás lo dejó claro la Comisión de Legislación
y Justicia del Senado lo que se manifiesta también en haber considerado como modelo
el Código Penal austríaco del año 1974, que concibe como atenuante, también, con un
alto estándar de procedencia: "cuando el autor mediante su declaración ha contribuido
esencialmente al descubrimiento de la verdad".
Por otra parte, más allá de la claridad de la norma en cuanto exige que la colaboración
haya sido sustancial, a la misma conclusión se llega si se considera el contexto histórico de la
modificación a la atenuante del N° 9 del artículo 11 del Código Penal. En efecto, la misma
se hizo a propósito de la adecuación de las normas contenidas en diversos cuerpos legales
a las instituciones del nuevo proceso penal. Así, la norma antigua exigía para configurar
la atenuante que no existiera en contra del procesado otro antecedente que su espontánea
confesión, lo que a la luz de los principios que informan el nuevo sistema resultaba do-
blemente incongruente. En primer término por que suponía la confesión como medio de
prueba. En segundo lugar, por cuanto se contraponía al principio de libertad probatoria
en la medida que concebía la declaración del procesado como apta sólo para acreditar su
participación y no el hecho punible.
De este modo, sí bien se modificó la redacción de la norma para compatibilizarla con los
principios ya indicados, debe necesariamente estimarse que la alta exigencia que planteaba la
norma para atenuar la responsabilidad penal, esto es, que el único medio para establecer la parti-
cipación del procesado fuera su confesión espontánea, se mantienen, requiriéndose también hoy
día que la contribución del imputado sea determinante a la hora de la aclaración de los hechos".

12. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 28 dejunio de2005, dictada en causa

rit 1-2005, desestimó la minorante en análisis por las razones que indica.
HECHOS: " . . .el día 11 de octubre del año 2004, en circunstancias que M A V B cami-
naba por calle Maipú de esta ciudad, en dirección al poniente, fue abordada por el acusado,
quien de improviso y sin advertencia previa, le arrebató dos cadenas con colgantes de metal
de color amarillo que portaba en el cuello, dándose a la fuga con ellas hacia calle Condell,
siendo posteriormente detenido por Carabineros en calle Uribe al llegar a Matta, lugar en
donde fue reconocido por la víctima".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e el hecho descrito en el motivo que precede constituye
el delito de robo por sorpresa previsto en el artículo 4 3 2 y sancionado en el artículo 436
inciso segundo, ambos del Código Penal, toda vez que se acreditó en juicio que el acusado,
de m o d o sorpresivo, arrebató dos cadenas con un adorno que tenía cada una de ellas res-
pectivamente, las que la víctima llevaba consigo, apropiándose de especies muebles ajenas,
sin la voluntad de su dueña y con ánimo de lucro".
PRONUNCIAMIENTO ACERCA D E L A ATENUANTE: " Q u e l a d e f e n s a e n s u a l e g a t o d e cierre,
adicionó el de apertura, indicando que también favorece a su representado la atenuante
de responsabilidad criminal contemplada en el artículo 11 N° 9 del C ó d i g o Penal, esto
es, si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos. Fundado en los
siguientes argumentos:
a) Luego de haber sido detenido su representado y trasladado al cuartel policial, éste
pudo haber sustraído algunos elementos por los cuales es acusado, sin embargo las entregó,
específicamente las dos cadenas de oro. Respecto de este tópico, en opinión de los jueces,
lo afirmado por la defensa, si bien es funcional a la atenuante alegada, constituye una de las
llamadas verdades a medias, ya que si bien es efectivo lo que predica del sujeto, su defensa
nada señala que dicha acción la efectuó su representado, luego de haber estado sometido
a la cautelar de prisión preventiva los días 12 y 13 de octubre de 2004, decretada ésta para
asegurar mediante tratamiento médico, consistente en la ingesta de vaselina líquida, bajo
estadía y supervisión especializada del personal de la enfermería del recinto penitenciario
local, la recuperación de las especies sustraídas, ya que luego de su detención, como se vio
en el nosocomio local mediante una radiografía se determinó presuntamente la ubicación de
éstas al interior de su cuerpo. Diagnóstico médico que resultó confirmado por la recuperación
recién de las mismas por el paramédico Tapia Peña de manos del acusado. Desenlace el descrito
irremediable, no tan sólo por la aplicación a su respecto de las reglas de la lógica, máximas de
la experiencia y de los conocimientos científicamente afianzados, sino que la propia defensa se
encargó de afianzarla al consultarle al testigo Tapia acerca de la posibilidad que habría tenido
su representado de ocultar la presencia de las cadenas, a lo que éste le manifestó, como se vio,
que ninguna. Al punto además se deben traer a colación, en primer término los dichos del
funcionario aprehensorTabilo Mondaca, mismo que indicó que el acusado ai momento de su
detención nada le dijo y que lo observó cuando hacía arcadas. Por su parte el otro aprehensor
Solar Rojas, indicó que sólo tomó conocimiento de que las especies sustraídas a la víctima
las tenía el detenido al interior de su organismo cuando la doctora le exhibió las radiografías
tomadas a éste. Aserto este último que confirma los dichos del primero, en el sentido de que
el acusado nada dijo respecto del hecho y de su participación en él mismo al momento de su
detención, dichos que además no fueron objeto de controversia por la defensa.
b) El defensor indicó, en relación a los pendientes que las cadenas tenían o no, que
ello no fue acreditado en audiencia, salvo las declaraciones de la propia víctima, mismas que
no se le vio botar (a su representado) en ningún lugar, en circunstancias que el funcionario
que lo siguió (al acusado) revisó el lugar. Adornos que por sus características diferentes a una
cadena no podían ser confundidos con lo mostrado en la radiografía, donde había un ovillo
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que revelaba una cadena y a que sólo se indicó la forma de uno de ellos y que correspondía
a la filigrana de una palabra, el cual debió encontrarse en la radiografía, por lo anterior lo
único encontrado en el esófago fueron las cadenas, mismas que fueron entregadas por su
representado aun teniendo la posibilidad de haberlas ocultado al momento de evacuarlas
por encontrarse solo en su habitación, cuestión que no hizo, ya que dio aviso de inme-
diato de su existencia. Sostuvo, también, que con esa actitud (la entrega de las cadenas),
el acusado colaboró sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos, al hacer entrega
de la evidencia objeto del delito que se le imputó, entregando únicamente las cadenas, ya
que fue eso lo que sustrajo, agregando que no había ningún adorno adicional aparte de
las cadenas, ya que no fiie acreditada su existencia en la audiencia, como tampoco hay un
respaldo de las mismas, ya que todo aquello que tenía al interior de su cuerpo fue evacuado
y entregado al paramédico de turno, a quién pudo haber distraído, sin embargo no lo hizo,
lo cual acredita la configuración de la atenuante del artículo 11 N° 9 del Código Penal.
En lo que toca a la primera argumentación de la defensa, es opinión unánime de
los jueces discrepar frontalmente con lo afirmado por el defensor, ya que su afirmación
indirectamente constituye un sofisma. En efecto, éste en su alegato inicial indicó: "...sin
perjuicio de que éstos (los hechos traídos a juicio) ya habrían sido reconocidos por su
representado", constituye una cuestión que en la audiencia no aconteció, ni tampoco se
evidenció la forma como la habría reconocido con antelación a la misma. Solo consta en
la audiencia el reconocimiento parcial de los hechos y de la participación que en éstos le
correspondió al acusado, efectuada por el defensor en su alegato de cierre, quién pretende a
través de su propio discurso acreditar la inexistencia de los adornos que portaba la víctima
en sus dos cadenas. Lo que por definición dogmática es insuficiente, ya que la defensa nó
controvirtió los dichos de la víctima acerca de la existencia de dichos adornos y claramente
su afirmación de que la testigo se haya referido solo a uno de ellos es fragmentaria, de lo
que deviene que es el acusado el único que a través de sus dichos puede alegar a modo de
exculpación la inexistencia de las mismas, ya que se trata de una vivencia personal, la que
debe necesariamente ser objeto del contradictorio correspondiente directa o indirectamente
a través de eventuales testigos que así lo acreditaran eventualmente. Así las cosas, plantear
subrepticiamente un velo de duda acerca de la verosimilitud de los atestados de la víctima,
no ya con la ocasión de la acreditación del ilícito, sino de la atenuante que planteó al final
del juicio, misma que se pretende justificar en el epílogo necesario de los hechos y no en el
antecedente de los mismos, la hace improcedente, por decir lo menos, inaceptable para el
tribunal, ya que los jueces que lo conforman Ies creen o no a las víctimas, a éstas no se les
cree en algunas partes y en las otras no. Al efecto es útil recordar que la propia expresión
usada por el defensor en su alegato de apertura "en caso de quedar acreditado más allá
de toda duda razonable" así lo demuestra, ya que de ser efectivo lo planteado por él, en
cuanto a que la víctima habría fabulado respecto de la existencia de los adornos y que él
ha indicado que no existen, llevaría en el evento de ser ello efectivo, necesariamente a la
absolución de su representado, puesto que los dichos de la víctima serían contradictorios,
lo cual necesariamente haría nacer una duda razonable, misma que impediría a los jueces
adquirir la convicción condenatoria. En el nuevo sistema procesal que nos rige, se exige que
las víctimas sean persistentes en su incriminación y que de una manera coherente, concreta
y sin contradicciones narren los hechos vivenciados, lo que consecuentemente las hacen
creíbles, más allá justamente de una duda razonable, la que como ha quedado demostrado
en autos y tal como se indicó en el motivo quinto que antecede, no existió, ya que como
se vio los dichos de ésta resultaron verosímiles, tanto objetiva como subjetivamente.
En relación a las últimas argumentaciones vertidas por la defensa, el tribunal le

debe señalar que los jueces al resolver los asuntos jurisdiccionales, que son sometidos a su

Alt. 12 (I a ) RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
decisión, aplican entre otros, los conocimientos científicamente afianzados, que al decir
del profesor Caroca, no son más que "máximas de experiencias científicas" por lo que la
defensa deberá convenir con éstos que de acuerdo a lo consignado en el dato de atención de
urgencia, como se vio, se consignó: "cuerpo extraño gástrico", conforme al cual no resultó
para los médicos mediante el uso de rayos X determinar la materialidad que componía
dicho cuerpo extraño, por lo que a la luz de lo dicho, resulta aventurada su afirmación de
que las radiografías hayan revelado la materialidad del cuerpo extraño.
A modo de conclusión y a mayor abundamiento, se debe señalar que la imposibili-
dad de recuperar los adornos puede deberse a multiplicidad de factores, desde luego, a su
extravió atendida la modalidad comisiva del ilícito, lo que no pasa por la posibilidad del
acusado de ocultarlas al momento de su expulsión, c o m o tampoco porque la víctima haya
faltado a la verdad. Así las cosas, procede el rechazo de la atenuante solicitada a favor del
acusado, dado que la colaboración sustancial debe ser prestada al inicio de la investigación,
de manera tal que los agentes estatales por medio de ésta corroboren los elementos que
conforman el ilícito y no la existencia de los mismos".
10a El haber obrado por celo de la justicia.
§ 4. De las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal27
Art. 12. Son circunstancias agravantes:

Ia Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose
que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro.
27 El inciso octavo del artículo 4° de la Ley N" 16.282, de 28 de julio de 1965, que fijó
disposiciones para casos de sismos y catástrofes, modificado por el N° 1 del artículo Io de la Ley
N° 16.289, de 21 de agosto del mismo año, establece: "En los delitos contra las personas o la pro-
piedad será considerado agravante el hecho de haber sido cometido el delito en la zona afectada".
Véase el artículo 23 del D.F.L. N° 1, del Ministerio de Justicia, publicado en e! D.O. de 18
de octubre de 1995, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 19.366,
sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. Ver asimismo, el artículo 19 de la Ley
N° 20.000, que sustituyó el texto legal anterior, pues contiene circunstancias agravantes especiales.
En el artículo 456 bis del CP se contemplan otras circunstancias agravantes para los delitos
de robo y hurto.
El artículo 12 de la Ley N° 17.798, sobre control de armas, contempla un aumento de pena
de uno o dos grados para los que cometieren ios delitos sancionados en los artículos 9 o , 10° y 11
con más de dos armas de fuego.
El mismo texto legal, en su artículo 14 B dispone que constituye circunstancia agravante
de los delitos de que trata dotar las armas o municiones, que se posean o tengan, de dispositivos,
implementos o características que tengan por finalidad hacerlas más eficaces, ocasionar más daño o
facilitar la impunidad del causante.
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UBRO PRIMERO. TÍTULO I: OE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Art 12 (I a )
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 26-2003 del Tribunal Oral de Linares no se estimó concurrente la

agravante de alevosía.
" Q u e se desecha la circunstancia agravante del N° 1 del artículo 12 del Código Penal
alegada por el órgano acusador, cometer el delito con alevosía, toda vez que no se acreditó
durante la audiencia del juicio oral que el acusado haya buscado o aprovechado circuns-
tancias materiales favorables para asegurar el éxito de su acción delictiva y neutralizar los
posibles riesgos que pudieran emanar de una probable defensa de la víctima. Se razona
de este modo en atención a que, por una parte, no se ha justificado en los términos que
lo exige el artículo 340 del Código Procesal Penal, que VA haya buscado de propósito
quedarse a solas con su cónyuge en el domicilio que compartían ya que esto era habitual
en los días hábiles porque sus hijos comunes iban al colegio, resultando veraz cuando la
menor MVA afirmó que "todos los días iban con su hermano al colegio", máxime cuando
el mismo detective VRR afirmó que ese día el acusado no fue a trabajar al sector de Roblería
porque estaba malo el tiempo y a que, por otra parte, no se menciona en la acusación que
ésta hubiese estado acostada, como lo refirieron los detectives RR y VT al reproducir lo
que el acusado les relató cuando declaró ante ellos. En este mismo sentido, mal se puede
concluir que le perjudica esta agravante de todas las conductas posteriores al hecho puni-
ble desplegadas por VA como, por ejemplo, los hechos acreditados en las proposiciones
fácticas N o s 5 y 6 del considerando cuarto; dejar constancia en el Retén Convento de un
supuesto abandono del hogar común por pane de su mujer, como lo afirmó en estrado el
Carabinero RBV; haberle manifestado a Carabineros el día 15 de junio de 2002, cuando lo
entrevistaron por una denuncia de presunta desgracia, que ella había abandonado su hogar
en compañía de un tal "Loto", circunstancia señalada en la audiencia en forma digna de
crédito por el Carabinero J O M ; concurrir hasta el Juzgado de Menores de Linares el día
31 de mayo de 2002 a un comparendo de estilo para fijar la pensión alimenticia solicitada
por la occisa y manifestar que le extrañaba esa demanda porque ella se había ido el día
28 de mayo de 2002, como lo afirmó en forma veraz la Oficial Primero de ese Tribunal
María Elena Ruminot Mundaca; ni concurrir hasta las dependencias de la Fiscalía Local de
Linares en el mes de junio de 2002 a prestar declaración en la investigación por la presunta
desgracia denunciada, como se afirmó por diferentes testigos en la audiencia, ya que todas
estas conductas son posteriores a la ejecución del hecho punible y no buscaron propender
a una mayor indefensión de la víctima, como lo exige la alevosía, sino que evidencian más
bien un ánimo de autoencubrimiento, el cual no es penado por la Ley".
2. En la causa rit 55-2003 del Tribunal Oral de Linares se estimó concurrente la

agravante de alevosía.
" Q u e , los antecedentes probatorios aportados, acreditan que el atentado contra la
vida de Mario Vicente Sepúlveda Reyes se produce cuando el mismo está amarrado de
manos, es decir imposibilitado de defenderse, por lo que, en la especie, resulta procedente
la circunstancia agravante de alevosía contemplada en la circunstancia primera N° 1 del
artículo 391 en relación al artículo 12, circunstancia primera, ambos del Código Penal, en
el delito de homicidio en grado frustrado en la persona de MVSR, de que es autor J M F S
por haber obrado sobre seguro, siendo irrelevante que estas circunstancias sean producto
del azar, toda vez que conforme señala el profesor Alfredo Etcheberry, en su obra Derecho
Penal, página 44, tomo II "...se obra sobre seguro buscando o aprovechando circunstancias
materiales que faciliten el éxito o procuren la impunidad. En todo caso esta circunstancia
supone el ánimo alevoso, como se desprende de su naturaleza". Al respecto tal ánimo se

trasunta de la acción alevosa del hechor de atacar a la víctima cuando estaba inerme, sin
posibilidad alguna de defenderse y atada. Delito contenido en el Párrafo I del Título VIII,
del Código Penal, que se refiere a los crímenes y simples delitos contra las personas a que
hace mención el N° 1 del artículo 12 del Código Penal para que proceda esta agravante,
La que se acoge".
3- Corte de Apelaciones de San Miguel mediante resolución de 31 de enero de 2006, que

incide en la causa rol N° 4664-2001, confirmó la decisión apelada, pronunciándose acerca de
los requisitos que hacen procedente la agravante de alevosía.
"Que, en lo que concierne a la alevosía, esta modificatoria de la responsabilidad
penal debería computarse, según el dictamen aludido, en el homicidio cuya víctima íúe
DPA, por haber actuado sobre seguro el acusado, desde que por los dichos de la cónyuge
del occiso sabía que éste estaba durmiendo.
Q u e , la alevosía, en su modalidad de obrar sobre seguro, implica el aprovechamiento
de circunstancias materiales favorables buscadas de propósito por el autor con el fin de
asegurar el éxito de la conducta delictual y neutralizar los posibles riesgos que pudieran
emanar de una probable defensa de la víctima. Se trata de ocultar el cuerpo del hechor
o de los medios ejecutivos, con el objeto de provocar la indefensión de la víctima y la
seguridad del agente.
Según doctrina y jurisprudencia dominantes, en cualquiera de sus dos formas, la
agravante de que se trata exige un elemento subjetivo, denominado ánimo alevoso, confor-
me al cual el hechor debe haber buscado de propósito la situación favorable para cometer
específicamente el delito en ese contexto de ventaja y seguridad ( Texto y Comentario del
Código Penal Chileno, 1.1, Libro Primero, Parte General, 2002, pág. 190). En consecuencia,
no es suficiente para la configuración de la agravante la mera existencia de circunstancias
objetivamente favorables para llevar a cabo el ataque que no hayan sido especialmente bus-
cadas o procuradas por el hechor (CS, 09. i 1.1970, R D J , t. 6 7 , 2 a parte, secc. 4 pág. 462).
Q u e , a juicio de estos sentenciadores, del mérito de los antecedentes probatorios
disponibles en la causa, no aparece establecido que el acusado se haya procurado dolo-
samente una determinada condición material de indefensión del sujeto pasivo del delito
señalado a fin de ultimarlo.
Q u e , sin perjuicio de lo argumentado precedentemente, la viuda del occiso, R L M C ,
a fojas 78, relata que el acusado entró a su casa, llegando hasta las afueras del baño, mi
cónyuge se levantó, tratando de colocarse sus pantalones, instantes en los cuales el vecino
le manifestó si no estaba arrepentido de lo que había hecho hacían dos años atrás... mi
cónyuge le manifestó que de qué se podía arrepentir, manifestándole por mi parte que todo
eso había finalizado hacían bastantes años... instantes en los cuales en cosa de segundos se
llevó una de su manos a la cintura y sacó un arma de fuego con la cual efectuó un disparo
a la cabeza, desplomándose David...
En consecuencia, el relato transcrito controvierte la indefensión en que se habría
encontrado el agredido como consecuencia de haber estado durmiendo, ya que no lo estaba.
Aun cuando la declarante señala que su marido se encontraba acostado cuando entró el
procesado -sin llevar arma en sus manos- es lo cierto que al enfrentarlo este último, PA se
levantó y tuvo un intercambio de palabras con el agresor".
1 1 2 UBROTECNIA®
2a Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.

3a Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro
artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.
a
4 Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males
innecesarios para su ejecución.
JURISPRUDENCIA
Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 20 de septiembre de 2005, dictada en la

causa rit 132-2005, apreció en contra de los acusados la agravante en estudio. 2*
"Por último, también agrava la responsabilidad de los hechores la circunstancia
agravante del artículo 12 N° 4 del Código Penal, esto es, la de aumentar deliberadamente
el mal del delito causando otros innecesarios para su ejecución, pues resultó acreditado
con los dichos de los ofendidos y de la testigo E C O , cuyo valor ya fue analizado y también
producen pleno valor de convicción en este punto, que los imputados, durante todo el
desarrollo de los hechos y particularmente cuando ya habían coaccionado plenamente la
voluntad de las víctimas, continuaron amenazándolas, ya sea con matarlas, lo que se repitió
a lo largo del desarrollo de los hechos o, al menos, causarle serias lesiones, como cuando
expresaron a Emilio Valenzuela que lo lanzarían a una zanja encontrándose atado de pies
y manos, o bien de perpetrar otros atentados de índole sexual, como el hecho que el im-
putado O manifestara a IL que posteriormente la accedería vía bucal, lo que, a su turno,
necesariamente infringió a éstas un miedo superior e innecesario y, consiguientemente,
injustificadamente más cruel a aquél que se requería para consumar su designio criminal.
A este respecto, también debe considerarse que los imputados golpearon al señor
VC, sin vinculación alguna con el apoderamiento de las especies o para impedir su resis-
tencia u oposición a que se quitaran, como cuando lo tenían completamente reducido en
el sitio cerrado por panderetas, incluso ya herido y sangrando, y, además, que se les dejara
abandonados en una zona alejada y agreste, pero además, prácticamente desnudos y sin
calzado, lo que resultaba manifiestamente innecesario si lo que se pretendía era que no
denunciaran en forma inmediata el hecho.
Todo ello constituye un plus de actividad que acrecienta la iniquidad propia del
delito cometido, lo que redunda en un mayor disvalor de su acción.
Lo anterior cuadra con la ratio que la doctrina ha otorgado a esta agravante. Así, la
misma para el profesor Carlos Künsemüller: "es genérica, rige para todos los delitos y se
caracteriza por la producción de 'otros males innecesarios' para la realización del delito, lo
que es más amplio que el incremento del específico sufrimiento del ofendido por la acción
homicida. Aquí se trata de males correspondientes a la índole del delito cometido, pero que
exceden en cuantía o intensidad a los necesarios para consumar el delito o lograr la finalidad
perseguida por el sujeto" (Texto y Comentario del Código Penal Chileno, tomo I, página 194,
dirigido por Sergio Politoffy Luis Ortiz)".
28
Hechos y calificación jurídicas extractados con ocasión del análisis del artículo 433 N° 1
del CP.

5a En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida

o emplear astucia, fraude o disfraz.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 30-2003 del Tribunal Oral de Talca no hace lugar a la modificatoria
en cuestión.
"De igual manera se desestimará la agravante del N° 5 del referido artículo 12, esto
es, en los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia,
fraude o disfraz, por considerar el Tribunal que no es aplicable al caso sub-lite, toda vez que
no se trata de un delito contra las personas sino contra la propiedad y si bien el artículo 456
bis del Código Penal la hace aplicable a los ilícitos de este Título, tal disposición se refiere a
los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas, lo que no ha ocurrido en la especie,
pues, como se ha dicho, los agentes usaron de la intimidación para lograr la apropiación".
2. En causa rit 26-2003 del Tribunal Oral de Linares se desestimó la agravante de

premeditación.
" Q u e se desecha, además, la agravante del N° 5, del artículo 12 del Código Penal,
haber obrado con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o disfraz, por no estar
descrita en lo absoluto en el hecho motivo de la acusación y, de acogerse, se vulneraría fla-
grantemente el principio de la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia
prescrito en el artículo 341 inciso primero del Código Procesal Penal, teniendo presente
además que sólo fue esgrimida en términos condicionales en la acusación del Ministerio
Público, a saber ésta textualmente dice que concurriría también esta agravante, de lo cual
mal puede concluirse que se le haya imputado directamente al acusado. Q u e lo anterior
se explica porque, nuestro sistema de enjuiciamiento penal en rigor, ha consagrado un
modelo procesal del tipo acusatorio formal, es decir, exige, además de la existencia de la
acusación misma, algo que es tanto o más importante, cual es, la congruencia o correlación
entre su contenido y el de la sentencia, o sea, impide que la persona pueda ser condenada
por hechos o circunstancias diferentes de los singularizados en la acusación. Esta exigen-
cia constituye un mecanismo indispensable para asegurar la imparcialidad del Tribunal
llamado a decidir sobre dicha acusación, el cual no podrá nunca incluir en el debate ni en
la sentencia nuevos hechos y/o circunstancias distintas de las contenidas en ella, porque
si así fuera estaría investigando nuevos hechos (actuando de oficio) y conculcaría con ello
los principios fundamentales que informan nuestro sistema procesal penal, asimismo se
afectaría el derecho a defensa que supone necesariamente que el acusado deba conocer
previamente los hechos que se le imputan para, precisamente, poder desvirtuarlos en la
audiencia del juicio oral. Así las cosas, este Tribunal no podrá considerar lo atestado por
los detectives VT y RR, quienes manifiestan que el acusado les refirió que había planeado
este delito, y lo aseverado por la siquiatra Nadia Núñez Ursic, quien manifestó que VA
no actúa por impulsos, sino con premeditación, máxime, cuando además no se acreditó
que concurran todos y cada uno de los requisitos exigidos para que opere esta agravante .
3. En causa rit 48-2002 del Tribunal Oral de Antofagasta se desestimó la agravante

de premeditación.
"Que, por el contrario, como se adelantó en la deliberación, no concurre la circuns-
tancia agravante de actuar con premeditación conocida a la que se refiere el artículo 12
En efecto, la agravación de la responsabilidad penal tratándose de esta circunstancia
1 1 2 UBROTECNIA®
encuentra su explicación en la combinación de los factores cronológico, es decir, reflexión

en la determinación delictiva y psicológico, esto es, el ánimo frío y tranquilo con que actúa
el agente. Estos elementos al concurrir constituyen un plus frente al dolo propio del delito,
lo que en este juicio no resultó acreditado".
4. En causa rit 40-2002 del Tribunal Oral de La Serena se estimó concurrente la agra-
vante en estudio en un delito de robo con homicidio.
" Q u e en relación a la agravante del artículo 12 N° 5 del Código Penal, también en
contra de ambos acusados, a saber: " E n los delitos contra las personas actuar con disfraz",
la Fiscalía considera su procedencia desde que los acusados ingresaron a lo menos con el
rostro cubierto a la botillería, como lo consigna el testigo presencial J P R .
Las defensas solicitan el rechazo de esta agravante, porque no es posible estimarla
concurrente por la sola presencia de un gorro de lana, el cual fiie levantado en forma íntegra
por Carabineros, y que no presenta aberturas, razón por la que no pudo utilizarse como
pasamontañas, y que de otro modo significaría ingresar a ciegas.
...Estos sentenciadores estiman, consecuentemente, que de las probanzas acompañadas
concurre la agravante en estudio en contra de ambos acusados, la que se entiende como
cualquier elemento que aun con simpleza, como puede serlo un gorro o un cuello, tienda
o permita ocultar la identidad.
Q u e a mayor abundamiento, el artículo 4 5 6 bis inciso penúltimo del Código Penal,
introduce un grupo de circunstancias agravantes de aplicación en los delitos de robo y hur-
to, y que en definitiva hace aplicable las agravantes de los números 1 ° y 5° del artículo 12
del mismo Código —siendo esta última la que nos interesa—, a los casos en que se ejerciere
violencia sobre las personas. En la especie, el ejercicio de la violencia está suficientemente
acreditado, traducida en lesiones cuya gravedad provocaron la muerte de la víctima.
En consecuencia, si tal agravante se consideraba sólo aplicable a los delitos contra las
personas, como arguye la defensa de los acusados, por mandato taxativo del artículo 4 5 6 bis
del Código Punitivo, esta disposición resuelve claramente la discusión tanto jurisprudencial
como dogmática de su aplicación, sin perjuicio de que sea discutible su incorporación para
este estrato de delitos.
Por otra parte, teniendo la agravante su fundamento en la indefensión de la víctima
frente al acometimiento y en la facilitación de la impunidad, la agravante se comunica
a los partícipes del ilícito penal, opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia".
5. En sentencia de 29 de junio de 2005, que incide en la causa rit N° 39-2005, el

Tribunal Oral de Talca desestimó la agravante de premeditación en los siguientes términos. 1'*
" Q u e , de otro lado, no se apreciará en contra de la acusada la circunstancia agravante
de premeditación conocida, toda vez que no se encuentra demostrado, con el grado de
certeza que exige la ley, que la agente haya actuado con frialdad de ánimo, manteniendo
en el tiempo una resolución delictiva previamente adoptada, que justifique el mayor
disvalor de su conducta. Por el contrario, creemos que de haber existido efectivamente
una decisión previa de la madre referente a eliminar el producto de la concepción, ello se
habría producido en etapas más tempranas del embarazo sin esperar que éste llegara a su
término. En consecuencia, nos parece más probable que el designio delictivo haya nacido
29 Los hechos y la calificación jurídica se encuentran desarrollados en relación con el artículo

394 del CP.

coetáneamente con el parto y frente al nacimiento de la criatura, de un modo simultáneo

o cercano a su ejecución, lo que descarta el elemento cronológico propio de la agravante
de premeditación".
6. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 15 de junio de 2005, dictada en la causa

rit 38-2005, desestimó la agravante en estudio/®
"La de actuar empleando disfraz, contemplada en el artículo 12 N° 5 Código Penal,
esta agravante tampoco se ha estimado concurrente y por ende será rechazada, pues el
concepto disfraz, de la forma en que lo expresa la norma, exige la presencia de engaño. Su
existencia se ha equiparado a la de astucia y fraude, dos formas claras de obtener algo me-
diante el engaño. Es decir, se requiere que el sujeto actúe fingiendo, mediante disfraz, algo
distinto de lo que es. En la especie los elementos consistentes en guantes y pasamontañas
no persiguieron ese objetivo, sino el procurar la impunidad.
La alegación de la defensa del Sr. Jaramillo, en cuanto la presente agravante no es
aplicable en la especie, pues ella sólo procede en delitos contra las personas, será desechada,
pues, si bien se trata de un delito de robo, es decir contra la propiedad, éste ha sido calificado
por la comisión de otro delito, el de homicidio, claramente ejecutado contra las personas,
unidad ilícita compleja que comparte ambas condiciones, esto es, ser delito contra las perso-
nas y contra la propiedad. Su ubicación en el Código no altera tal conclusión, pues resulta
innecesario incluirlo en dos títulos, sólo para dar cuenta que se trata de un delito complejo
que protege dos tipos de bienes jurídicos".
6a Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas,31

en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabili-
dades de repeler la ofensa.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 8-2003 del Tribunal Oral de Talca se desestimó esta agravante.
" Q u e , en cuanto a la circunstancia agravante contemplada en el artículo 12 N° 6 del
Código Penal, esto es abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas
o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades
de repeler la ofensa, este Tribunal estima que no concurre. En primer lugar, porque la
diferencia de sexo y la fortaleza física a que alude el precepto no se ha demostrado que
fueren buscadas por el agente para servirse o abusar de ellas, siguiendo en esto la opinión
doctrinaria de los profesores Mario Garrido Montt y Enrique Cury Urzúa en el sentido de
que esta agravante requiere de una disposición subjetiva especial, de modo que no basta
con apreciar objetivamente tales condiciones, sino que es necesario, además, que el agente
contemple esas circunstancias c o m o un factor decisivo para la perpetración del delito.
Enseguida, respecto del uso de la motosierra como arma, se descarta también su efecto
30 Hechos y calificación jurídica extractados en relación al artículo 433 N° 1 del CP

31 Numeral modificado por el artículo 1°, número 1), letra a), de la Ley N° 19.975, de 5
de octubre de 2004. Su texto anterior era el siguiente: "Abusar el delincuente de la superioridad
de su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con
probabilidades de repeler la ofensa".
1 1 2 UBROTECNIA®
agravatorio, en virtud de lo establecido en el artículo 63 inciso 2 o del Código Penal, toda

vez que se estima que esa circunstancia es inherente al delito, de modo tal que sin ella no
habría podido cometerse".
2. En la causa rit 35-2003 del Tribunal Oral de Linares no se estimó concurrente la

circunstancia agravante en análisis.
" Q u e se rechaza, también la agravante del artículo 12 N° 6 del Código Penal, invocada
por el querellante y acusador particular, en su alegato de apertura, por no habérsele impu-
tado en la acusación fiscal ni en la adhesión de la misma, lo que implica, que de acogerse,
se vulneraría el principio de congruencia. A mayor abundamiento, cabe tener presente que
el uso de una pistola en el robo que afectó a Troncoso Muñoz fue considerada pane de las
circunstancias de comisión del mismo y permite tener por acreditada la intimidación, lo que
impide considerarla de nuevo, para configurar la agravante en análisis, según se desprende
del anículo 63 del Código Penal".
3. En la causa rit 36-2003 del Tribunal Oral de Linares tampoco se hizo lugar a con-
siderar esta modificatoria de responsabilidad.
" Q u e , este Tribunal no comparte la pretensión del Ministerio Público en orden a
agravar el homicidio por la concurrencia de la circunstancia agravante del N° 6 del artículo
12 del Código Penal, esto es, abusar el delincuente de la superioridad de su sexo de sus fuerzas
o de las armas, en términos que el ofendido no pudiere defenderse con probabilidades de
repeler la ofensa. Toda vez que estima que se vulnera el principio non bis in idem, sobre
todo considerando que en el delito de homicidio el uso de armas y de fuerza para matar a
la víctima es inherente al tipo penal. Resulta imposible obtener el resultado muerte en un
homicidio simple si no se hace uso de armas o de fuerza. Al efecto el profesor Etcheberry
señala en su obra Derecho Penal, página 37, tomo II, Editorial Jurídica de Chile: "...Para
no verse perjudicado con la agravante, parecería que el delincuente debería dar a la víctima
una oportunidad de defenderse con igualdad de armas, o darle cierta ventaja en materia de
fuerzas. Esta exigencia de fairplay resulta incongruente en materias delictivas". ".
4. En causa rit 17-2004 del Tribunal Oral de Copiapó, se desestimó la agravante en

análisis por las razones que se indican.
" . . . Q u e en cuanto a la agravante de responsabilidad criminal contemplada en el
artículo 12 N° 6 del Código Penal, esto es "abusar el delincuente de la superioridad de
su sexo, de sus fuerzas o de las armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse
con probabilidades de repeler la ofensa", es necesario que el sujeto contemple esas circuns-
tancias como un factor que lo llevaron a cometer el hecho, circunstancias que no se han
demostrado que fueren buscadas por el agente para servirse o abusar de ellas. Q u e en todo
caso igualmente deberá desestimarse la agravante señalada, porque de acogerla constituiría
una violación al principio non bis in idem, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 63
del Código Penal, pues la naturaleza del delito que nos ocupa no se concibe sin abusar de
la fuerza física del sujeto activo en relación a la víctima, razón misma por la cual dichas
circunstancias son consideradas inherentes a la ejecución del mismo tipo por el cual se ha
acusado, de lo contrario se efectuaría una doble valoración de los elementos que ya tuvo
en cuenta el legislador al tipificar la conducta" (hechos y calificación jurídica extractados
en relación al artículo 366).

[ Art. 11 (5 a ) RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA 1RIARTE
5. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 7 de septiembre de 2004, dictada en la

causa rit 15-2004, no apreció en contra del acusado la circunstancia agravante en análisis? 1
" Q u e , en cuanto a la circunstancia modificatoria de responsabilidad criminal alegada
por la Fiscalía, esto es, la de abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus
fuerzas o de armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades
de repeler la ofensa, contemplada en el artículo 12 N° 6 del Código Penal, será rechazada.
Sin perjuicio de no haberse especificado por la Fiscalía los hechos en que se funda la con-
currencia de esta agravante y la forma específica en que esta se conformaría, su rechazo se
sustenta en que no se ha logrado probar que el acusado haya abusado de la superioridad de
su sexo, m á s aún cuando se ha acreditado que su ataque lo dirigió también en contra de un
hombre adulto; o de sus fuerzas, pues lo que se exige es un abuso de superioridad de fuerzas,
no solo su utilización, y que esta situación impida la defensa, cuestión que no ocurrió pues
su ataque se dirigió en contra de dos adultos uno que logró huir y buscar ayuda policial.
Por último, el uso de un arma tampoco impidió la defensa de los agredidos pues, como se
dijo, uno escapó y logró pedir ayuda a la autoridad, lo que provocó la huida del agresor".
6. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 30 de mayo de 2005, dictada en la

causa rit 56-2005, desestimó la agravante en estudio por Lis razones que indica. 33
"Por el contrario, se rechazó la agravante solicitada por la querellante L O O , representada
por los abogados del Centro de Atención Integral a Víctimas de Delitos Violentos contem-
plada en el N° 6 del artículo 12 del Código Punitivo, es decir, abusar el delincuente de la
superioridad de su sexo o de sus fuerzas en términos que la ofendida no pudiera defenderse
con probabilidades de repeler la ofensa, pues como señala el autor Luis Rodríguez Collao,
en su obra Delitos Sexuales, no cabe duda que tal agravante resulta incompatible con las
hipótesis comitivas de los delitos de violación, estupro o abuso sexual, pues en todas ellas
subyace la idea de una posición de inferioridad de la víctima en relación al hecho, lo que
tampoco se extiende aun cuando fueran varios los autores, porque en tales casos no se da
tampoco un elemento distinto de aquellos que quedan comprendidos dentro de las hipó-
tesis constitutivas de la posición de inferioridad. Además, en el caso concreto aun cuando
la parte querellante planteó que era un elemento ajeno al tipo del artículo 362 del Código
Penal la presencia de otro sujeto en los hechos y que mediante la fuerza fuera doblegada la
menor, lo cierto es que la víctima no fue capaz de explicar durante el juicio detalles precisos
que hubiesen permitido al tribunal así establecerlo".
7a Cometer el delito con abuso de confianza.34

JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 21-2003 del Tribunal Oral de Talca, en un delito de abuso sexual a
menor se desestimó la agravante por las razones que se indican a continuación.
" Q u e el Tribunal no dará lugar a la agravante alegada por la querellante, establecida
en el artículo 12 N° 7 del C ó d i g o Penal, vale decir, la de cometer el delito con abuso de
confianza, teniendo para ello en consideración que no se dan los supuestos legales para
32 Hechos y calificación jurídica extractados en relación al artículo 399 del CP

33 Hechos y calificación j urídica extractados con ocasión del análisis del artículo 362 del CP.
34 En los artículos 447 y 470 N° 1 del CP el abuso de confianza aparece como una circuns-
tancia inherente al delito en los términos indicados en el artículo 63 del mismo texto legal.
1 1 2 UBROTECNIA®
su procedencia. En efecto, de la prueba rendida no aparece claro que el acusado se haya

servido de la confianza, esto es, de una fe especial depositada en él que lo obligaba a guardar
lealtad, aprovechándola para la perpetración del hecho punible; es más, de los dichos de
los propios padres de la víctima aparece que el acusado si bien visitaba la casa, no existía
una gran amistad ni un fuerte lazo de parentesco que permitiera desarrollar relaciones de
confianza mutua, tanto así que había por parte de ellos molestia ante los juegos del acusado
con sus hijas, y la circunstancia que el día de los hechos se quedara solo en la casa con la
menor no fije algo buscado por él, ni tampoco una muestra de confianza por parte del padre,
pues como él mismo lo señala, dejó a la niña en la casa porque ella no quiso acompañarlo
a comprar, argumentando que estaba cansada y no hay antecedente alguno que permita
concluir que la menor estaba al cuidado del acusado al momento de ocurrencia de los
hechos, de modo que, como se ha dicho, no cabe sino desechar la agravante en referencia".

causa rit 47-2005, estimó concurrente la agravante en análisis
" Q u e , como se dijo en la deliberación, perjudica al acusado la circunstancia agravante
de cometer el delito con abuso de confianza prevista en el artículo 12 N° 7, en la medida
que se acreditó que, al menos los delitos cometidos contra ambas menores en la ciudad
de Antofagasta, los perpetró en circunstancias que se encontraba a cargo de las menores
luego que su madre saliera de la casa para efectuar unos trámites.
Debe tenerse presente, además, que el hecho que el imputado se encontrara tem-
poralmente a cargo de las menores, nace del vínculo existente entre éste y la madre de las
ofendidas, en la medida que su padre convive con la madre de ésta, lo que origina una
relación familiar de cercanía que se traduce, por ejemplo, en que el imputado, como lo
reconoció, concurrió a la ciudad de Antofagasta y se alojó en la casa de la familia de las
ofendidas y en que ambas menores lo reconozcan como "tío".
Luego, como se ve, la oportunidad para perpetrar los delitos, al menos los come-
tidos en esta ciudad, nació, precisamente, de la posibilidad que tuvo de quedar solo con
las menores en la casa de éstas, porque la madre de las mismas -por la vinculación que los
une- le encomendó su vigilancia. Así, qué duda cabe que el imputado se prevalió de la
seguridad que su permanencia en el hogar representaba para la madre de las menores, en
términos que ésta desatendió el normal cuidado y protección que habitualmente se tiene
con los hijos, particularmente si se trata de menores de edad, únicamente por el supuesto
que quien quedó encomendado de tal misión era un referente cercano y familiar.
Las alegaciones de la defensa, en orden a que esta agravante debía desecharse por que
el imputado no tiene ningún grado de parentesco con las menores y, además, porque las
visitas que se efectuaban entre aquél y la familia de éstas eran esporádicas, no puede, sino
ser rechazada.
Desde luego, debemos indicar que la confianza cuyo quebrantamiento aumenta
la reprochabilidad del injusto, no necesariamente tiene que ver con vínculos de amistad
o familiares y pueden ser motivadas en otras razones, como, por ejemplo, con vínculos
laborales o funcionarios.
Por lo mismo, el parentesco consanguíneo o afín no dice relación con los vínculos
J<i Hechos y calificación jurídica extractados con ocasión del análisis del artículo 366 bis
del CP.

Art. 12 (8a-12a) • RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
de confianza que se crean entre las personas y menos con su abuso con fines delictivos y,
por lo mismo, no es hipótesis de esta agravante.
En cuanto a que las visitas fueran escasas tampoco es óbice para ello, pues, como
se vio, con independencia de cuántas y con qué frecuencia se realizaban, la vinculación
familiar existente entre el imputado y la familia de las menores creó la relación de cercanía
de la que se valió para consumar su designio criminal".
8a Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.

JURISPRUDENCIA
Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 2 de mayo de 2005, dictada, en la causa

rit 44-2005, apreció en contra de los acusados la agravante en estudio
"Por el contrario, les perjudica la agravante prevista en el artículo 12 N° 8 de prevalerse
del carácter de funcionarios públicos que ambos tenían, en la medida que para consumar
su acción utilizaron elementos propios de los cargos que desempeñaban: "aprovechando
así, para sus propios designios, la calidad que inviste(n)" (Mario Garrido Montt, opus cit.,
tomo I, pág. 206), y frente a la presencia de Carabineros en el lugar se escudaron en tales
calidades para procurar su impunidad. Respecto de esto último debe tenerse presente que
el profesor Alfredo Etcheberry, al comentar esta agravante, precisamente hace referencia a
ello: "Esta agravante consiste en aprovechar el delincuente su carácter de funcionario público
para realizar el delito o para ejecutarlo en condiciones más favorables o para procurar su
impunidad" ( Derecho Penal, tomo II, pág. 2 6 ) " .
9a Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan

la ignominia a los efectos propios del hecho.
a
10 Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tu-
multo o conmoción popular u otra calamidad o desgracia.
3
11 Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren
o proporcionen la impunidad.
a
12 Ejecutarlo de noche o en despoblado.
El tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la
naturaleza y accidentes del delito.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 10-2003 del Tribunal Oral de Linares se desechó la agravante en análisis.
" Q u e este Tribunal no considera concurrente la circunstancia agravante de responsa-
bilidad penal contemplada en el número 12 del artículo 12 del Código Punitivo, por no
darse los supuestos fácticos que la hacen procedente. En efecto, la agravante en referencia
36 Hechos y calificación jurídica extractados con ocasión del artículo 296 Nc 3 del CR
1 0 8 UBROTECNIA®
UBRO PRIMERO. TITULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Ait 12 (1?)
exige que el sujeto que comete el delito obre con el propósito de aprovechar las ventajas que
procura la nocturnidad o el despoblado, lo que no ocurre en la especie, toda vez que el lugar
en que ocurrió el hecho no está despoblado, pues está inserto en una villa, con vecinos. La
propia testigo MG en su declaración expresa que vio a un sujeto sobre la pandereta y los
carabineros Fierro, Hernández y Neira exponen que vieron que alguien abría cortinas para
mirar en la casa existente en el inmueble en el que encontraron al acusado, por lo que no se
daba objetivamente la ventaja que representa o procura el perpetrar un delito en la noche".
2. En causa rit 47-2003 del Tribunal Oral de Linares se desestimó la modificatoria

en estudio.
" Q u e en relación a la agravante contemplada en el N° 12 del artículo 12 del Código
Penal, es decir, ejecutar el delito de noche, también invocada por el querellante, debe tenerse
presente que si bien es cierto, que el delito se cometió en horas de la noche de un día de
invierno, dentro de una camioneta sin sus luces interiores encendidas y en un camino rural
en el que no había luz artificial, no lo es menos que no se ha justificado que el acusado haya
buscado o aprovechado con designio intencionado esta circunstancia ni la real ventaja que
ello le significó, por lo que debe desestimarse la agravante en análisis, máxime si se consi-
dera que para el profesor Sr. Enrique Cury, para que concurra la agravante en referencia,
es necesario que "el sujeto obre con el propósito de aprovechar las ventajas que le procura
la nocturnidad", como lo afirma en su obra Derecho Penal, tomo II, Editorial Jurídica de
Chile, segunda edición, página 173, búsqueda que no resulta acreditada en la especie".
3. En causa rit 79-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta no se estimó concurrente la

agravante en estudio, en la comisión de un delito de abuso sexual.
" Q u e , . . . no se acogerá la agravante alegada por la Fiscalía y que se encuentra con-
templada en el artículo 12 N° 12 del Código Penal, esto es, ejecutar el delito de noche y
en despoblado, porque tal como señala la disposición "el Tribunal tomará o no en consi-
deración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito". Tanto la doctrina
como la jurisprudencia están de acuerdo en que esta agravante pertenece a la familia de la
alevosía, es decir, que sólo cabe tomarla en cuenta cuando ella ha sido buscada o aprove-
chada de propósito por el hechor para disminuir las posibilidades de defensa de la víctima,
asegurar el resultado del delito y procurar su propia impunidad. En la especie, la oscuridad
reinante en la calle, por encontrarse cortado el alumbrado público, no fue determinante
para que se dieran algunas de las situaciones señaladas, porque el hecho ocurrió dentro
de la casa de la víctima, donde sí había luz, y bastaba con accionar el interruptor - c o m o
de hecho ocurrió— para lograr la identificación del hechor. Distinto hubiese sido si el
delito se hubiere cometido en la vía pública, donde la oscuridad era total, según quedó
demostrado a través de las declaraciones de los vecinos de la víctima y de los carabineros
que concurrieron al lugar".
4. En causa rit 17-2004 del Tribunal Oral de Copiapó, se desestimó ¡a agravante en

análisis por las razones que se indican? 7
" . . . Q u e en lo que respecta a la circunstancia agravante del artículo 12 N° 12 del
Código Penal, el tribunal la acogerá, por haberse acreditado que el agente ejecutó el delito
de noche y en lugar despoblado. En efecto, la misma ofendida describió detalladamente el
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 Q9

Art 12 (13 a-14a) — RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
lugar donde aconteció el hecho, reseñando que era un camino de tierra, que no habían casas
ni personas y que al frente del vehículo se encontraban estanques de agua, encontrándose
a su lado unos cerros, sin que hubieren postes de alumbrado público, sólo una escasa luz
que alumbraba los estanques; declaración conteste con los dichos de los testigos de oídas
Cortés Morales y de los policías Escobar Carrasco y Salazar Avalos, últimos quienes incluso
refirieron conocer el lugar, explicando que este quedaba a unos ochocientos metros de la
zona urbana de la ciudad, cuya característica es su desolación y oscuridad.
Asimismo, se ha demostrado que el sujeto actuó con el propósito de beneficiarse
de las ventajas que le procuraba la nocturnidad y despoblado del lugar, pues conociendo
de aquéllas, llevó deliberadamente a la menor a ese lugar para luego allí cumplir con su
cometido".
5. Tribunal Oral de Linares, en sentencia de fecha 30 de agosto de 2005, dictada en

causa rit 28-2005, no apreció en contra del acusado la agravante en análisis.^
" . . . En relación con las circunstancias agravantes previstas en los N o s 6 y 12 del artículo
12 del C ó d i g o Penal, esto es, abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus
fuerzas o de las armas, en términos que la ofendida, en este caso, no pudiera defenderse
con probabilidades de repeler la ofensa; y ejecutar el delito de noche o en despoblado
respectivamente; este tribunal estima que no concurren en primer término, por que la
diferencia de sexo, la fortaleza física a que alude el precepto y las armas utilizadas, así
como la circunstancia de haber sido de noche o en despoblado, no se ha demostrado que
fueran buscadas por el agente para servirse o abusar de ellas, siguiendo en esto la opinión
doctrinaria de los profesores Mario Garrido Montt y Enrique Cury Urzúa, en el sentido
de que estas agravantes requieren de una disposición subjetiva especial, de modo que no
basta con apreciar objetivamente tales condiciones, sino que es necesario, además, que
el agente contemple esas circunstancias como un factor decisivo para la perpetración del
ilícito, razón por la que serán desestimadas por el tribunal".
13 a Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el

lugar en que se halle ejerciendo sus funciones.
a
14 Cometer el delito mientras cumple una condena o después de haberla
quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el
quebrantamiento.39
J URISPRUPENCIA
1. En causa rit20-2003 el Tribunal Oral de Curicó desestimó la agravante en cuestión.

" Q u e el Ministerio Público considera que la participación del acusado se encuentra
agravada por haber cometido el delito objeto de este juicio mientras cumplía condena o
38 Hechos y calificación jurídica extractados en relación al artículo 397 del CP

39 El artículo 18 de la Ley N° 19.856, de 4 de febrero de 2003, considera, además, como
agravante el cometer el delito durante el tiempo correspondiente al período condonado de la pena
privativa.
1 10 UBROTECNIA®
LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Art. 12 (14a)
la había quebrantado, apreciación que estos sentenciadores no comparten por considerar

que la agravante invocada y que en doctrina se denomina Reincidencia Ficta, por ser ella
una especie de recidiva que se produce cuando el delincuente comete un nuevo delito sin
haber todavía acabado de cumplir la pena impuesta al delito anterior; por ello es que su
gravedad es menor que de la reincidencia verdadera, ya que, al no haber cumplido aún la
pena, no existe el efecto intimidatorio y de alarma pública que genera al delincuente que
vuelve a cometer delito habiendo sido ya penado. Más aún, este Tribunal estima que es,
específicamente, la norma del artículo N° 91 del Código Penal la que establece el efecto
que produce cometer un crimen o simple delito durante el tiempo de una condena, sea
que ésta se esté cumpliendo o se haya quebrantado. Este efecto no es otro que la necesidad
de que el delincuente "cumpla" la pena que anteriormente se le impuso y la nueva en el
orden que determinen los arts. N° 91 y 74 del Código Penal, lo que lleva a concluir que
la reincidencia ficta no puede operar como circunstancia agravante del nuevo delito".
2. En causa rit 38-2003 del Tribunal Oral de Curicó se desestimó esta agravante.
" Q u e no perjudica al acusado la circunstancia agravante de responsabilidad descrita
en el artículo 12 N° 14 del Código Penal, esto es, "cometer el delito mientras cumple una
condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que pueda ser condenada
por el quebrantamiento", por haber sido condenado el acusado con anterioridad como
autor del delito de hurto, en los autos Rol N° 12.277, a la pena de sesenta y un días de
presidio menor en su grado mínimo, pena remitida, según consta del extracto de filiación
y antecedentes, del certificado emitido por el Conservador Archivero judicial de esta ciu-
dad y de la copia de la sentencia recaída en los autos señalados, de fecha 11 de noviembre
de 2001, incorporados por el Ministerio Público, como prueba documental N o s 1 y 2,
respectivamente, de los cuales se desprende que la pena impuesta al acusado le fue remi-
tida condicionalmente, lo que implica jurídicamente la suspensión de su cumplimiento,
bajo la observación y asistencia de la autoridad administrativa durante cierto tiempo, no
concurriendo, en consecuencia, un requisito esencial de la agravante alegada por la parte
acusadora, que la pena anteriormente impuesta al sentenciado se esté cumpliendo real
y efectivamente; no resultando, además, procedente estimar la agravante por no haber
tenido a la vista estos sentenciadores informe alguno emitido por Gendarmería de Chile,
que certifique que se encuentra vigente a favor del encausado el beneficio de la remisión
condicional a la época de comisión del nuevo ilícito".
3. En causa rit33-2003 el Tribunal Oral de Curicó desestimó la agravante en análisis.

" Q u e estos falladores no darán lugar a la solicitud del Ministerio Público en orden a
dar por acreditada en este juicio la agravante del artículo 12 N° 14 del Código Penal, esto
es, la de haber cometido los delitos mientras cumplía una condena o después de haberla
quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento, en
atención a que consta del juicio que el acusado AA cometió los delitos con fechas 1 7 , 1 9 , y
20 de noviembre de 2002 y que, asimismo, aparece del informe de Gendarmería de Chile
incorporado por el Ministerio Público como prueba documental N° 7 que el señalado
imputado estaba bajo el control de la medida alternativa de reclusión nocturna decretada
en la causa R U C 0100062664-K por el delito de robo con violencia o intimidación, en la
cual fue condenado a 541 noches de reclusión nocturna faltando desde antes de la fecha
de comisión del primer ilícito a sus controles o su cumplimiento. De lo anotado queda
claro que los hechos punibles fueron ejecutados con posterioridad al quebrantamiento de la
medida de reclusión nocturna, toda vez que después de sustraerse a los deberes inherentes
al beneficio otorgado, no regresó más al establecimiento carcelario, en consecuencia, al
CÓDIGO PENAL. JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 ] 1

incurrir el acusado en las cuatro acciones delictivas, no se hallaba cumpliendo materialmente

ninguna condena, por consiguiente de conformidad con lo dispuesto por los artículos I o y
8 o del Reglamento de la Ley N° 18.216 y 26 de la Ley N° 18.216, se produce el efecto de
entenderse revocado por el solo Ministerio de la ley la medida alternativa de que gozaba el
acusado y no aquel pretendido por la Fiscalía, esto es, de aumentar la pena por configurarse
los presupuestos de la circunstancia agravante prevista en el artículo 12 N° 14, teniendo,
además, presente lo dispuesto en el artículo 63 del Código Penal".
4. En causa rit 52-2003 el Tribunal Oral de Talca estimó concurrente esta agravante
en los siguientes términos.
" Q u e el Tribunal dará lugar a la agravante alegada por el Ministerio Público, estable-
cida en el artículo 12 N° 14 del Código Penal, vale decir, la de cometer el delito mientras
cumplen condena, por encontrarse ésta configurada con el hecho de que el 15 de mayo
de 2002, fecha de comisión del delito materia de este juicio, Patricio Alejandro Villagra
Fuentes se encontraba cumpliendo la pena de cuatro años y un día de presidio menor en
su grado máximo, que se le impusiera en los autos Rol N° 358-1999 del 4° Juzgado del
Crimen de esta ciudad, por el delito de homicidio frustrado, y el sentenciado Patricio
Esteban Mardones Soto, la pena de diez años y un día y trescientos días por los delitos de
robo con violencia y hurto, en causa rol N° 40.901 del I o Juzgado del Crimen de Talca".
5. En causa rit8-2004del Tribunal Oral de Talca se desestimó ¡a agravante del modo que sigue.
" Q u e se desestima la agravante del artículo 12 N° 14 del Código Penal en perjuicio
de Alejandro Antonio López López, que el Ministerio Público calificara en su alegato de
apertura como "agravante nominal", pues si no había empezado a cumplir la condena
impuesta en la causa R U C N° 0200098425-9, no es aplicable la agravante y si la hubiere
quebrantado en su caso, el nuevo ilícito no produce el efecto agravatorio, por oponerse el
artículo 63 inciso primero del Código Penal, al ser el quebrantamiento un nuevo delito
sancionado en el artículo 90 del Código Punitivo.
Este Tribunal considera que cometer un delito en período de quebrantamiento de
una condena anterior produce el efecto indicado en el artículo 91 del Código Penal, esto
es, la necesidad de que el delincuente cumpla la pena que anteriormente se le impuso y
la nueva en el orden que corresponda, atendida la gravedad de los ilícitos, por lo que esta
reincidencia ficta o impropia como la denomina la doctrina, no produce, como ya se dijo,
el efecto de agravar el nuevo delito".
6. En causa rit 67-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta no se hizo lugar a la modi-
ficatoria en estudio.
" Q u e no se hará lugar a la petición del Ministerio Público de agravar la responsabilidad
del acusado por la concurrencia de la agravante de cometer el delito mientras cumple una
condena, establecida en el N° 14 del artículo 12 del Código Penal.
Para ello se tiene presente que, como lo acreditan los documentos incorporados por
la señora fiscal, si bien el imputado fue condenado a la pena de 541 días de presidio menor
en su grado medio como autor del delito de robo por sorpresa, respecto de dicha pena se
le concedió el beneficio de la reclusión nocturna.
Si se tiene presente que los beneficios de la Ley N° 18.216, entre los que se encuentra
el de reclusión nocturna, importan, como lo dice el artículo I o de la misma, suspensión
de la ejecución de la pena privativa o restrictiva de libertad, tenemos que no se reúne el
presupuesto legal para considerar concurrente la agravante, esto es, que se esté cumpliendo
efectivamente una condena.
1 1 2 UBROTECNIA®
Lo anterior encuentra su apoyo, no sólo en el tenor estricto de las disposiciones legales

en juego, sino, además, en la ratio de la causa de agravación. En efecto, la aplicación de esta
agravante —y en general respecto de todas las que encuentran basamento en reincidencias
delictivas- tiene como fundamento principal la mayor culpabilidad que se supone en el
sujeto que, no obstante haber cumplido una condena, no recoge el sentido informativo
e inhibidor de nuevas conductas antijurídicas que las mismas tienen y, por el contrario,
persisten en un accionar delictivo. Mas si el sujeto no cumple efectivamente las sanciones
impuestas, esa mayor culpabilidad no es tal, en la medida que no ha vivido el rigor de la
sanción que debiera desalentarlo en la comisión de conductas penalmente ilícitas".
7. En la causa rit35-2003 del Tribunal Oral de Linares se estimó concurrente la agra-

vante en análisis.
" Q u e en la audiencia para los efectos previstos en el artículo 345 del Código Procesal
Penal, el Ministerio Público hizo presente que al perpetrarse los hechos establecidos prece-
dentemente, Cristián Remigio Moián González estaba cumpliendo la pena de diez años
y un día de presidio mayor en su grado medio, que se le impuso en causa rol N° 37.953,
del Juzgado del Crimen de San Javier, por ser autor de dos delitos de robo perpetrados
los días 26 de abril y 15 de junio de 1996, la que quebrantó al no regresar, de una salida
dominical, por lo que, en la especie, le perjudica la agravante del artículo 12 N° 14 del
Código Penal, la que también es alegada por la querellante, demandante civil y acusadora
particular. Se agrega que no existe condena alguna por el quebrantamiento.
La defensa del acusado solicitó el rechazo de la agravante, por estimar que considerar
el quebrantamiento implicaría vulnerar el principio de non bis in idem, pues siempre existe
la posibilidad de sancionarlo por el mismo y además, porque el Ministerio Público no ha
acreditado que la sentencia esté a firme o ejecutoriada.
Q u e del debate de los intervinientes reseñado precedentemente, se infiere que existe
consenso en que Cristián Remigio Morán González al momento de perpetrar los hechos
que se juzgan en este juicio, había quebrantado el cumplimiento de la condena que se le
impuso en causa rol 37.953 del Juzgado del Crimen de San Javier. Ahora bien, para que se
pueda cumplir una sentencia condenatoria penal, la misma debe encontrarse ejecutoriada,
conforme lo establece el artículo 468 del Código Procesal Penal y que también contenía el
Código de Procedimiento Penal, por lo que debe desestimarse el alegato de la defensa del
acusado, de no estar acreditada tal circunstancia, por ser infundada.
Debe tenerse presente que la defensa no ha alegado ni tampoco acreditado que se le
ha condenado por el quebrantamiento, por lo que su invocación del principio de non bis
in idem, resulta infundada. A mayor abundamiento, la agravante opera por la sola circuns-
tancia de perpetrarse el ilícito penal, mientras se cumple una pena, situación que se da en
la especie. Por consiguiente, perjudica al acusado, en la comisión de los hechos establecidos
en los fundamentos anteriores, la agravante del artículo 12 N° 14 del Código Punitivo".
8. En causa rit 38-2003 del Tribunal Oral de La Serena se estimó concurrente la

agravante en estudio.
" Q u e el Tribunal acogerá la agravante del artículo 12 N° 14 del Código Penal, soli-
citada aplicar por el Ministerio Público, esto es, cometer el delito mientras se cumple una
condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado
por el quebrantamiento, por encontrarse acreditado mediante la prueba documental in-
troducida por el Ministerio Público por medio de su lectura, consistente en el extracto de
filiación y antecedentes de Vicente Rodrigo Espinoza Monteemos R U T 14.652.058-8,
que registra la anotación prontuarial correspondiente a la causa rol 61.484-1997 del I o

Juzgado del Crimen de C o q u i m b o , en la que por sentencia de 23 de febrero de 1999 fue

condenado a la pena de siete años de presidio mayor en su grado mínimo, sin beneficios,
por su participación como autor en dos delitos de robo con intimidación y uno de robo
en lugar habitado en grado de frustrado, introduciendo también por medio de su lectura
resumida el oficio N° 2 3 2 de 25 de marzo de 2 0 0 3 del Archivero Judicial de Coquimbo
por el que remitió al fiscal de esta causa copia autorizada de la sentencia referida, tanto
de primera como de segunda instancia, precisándose en este último fallo que en razón de
dicha causa el acusado permanecía ininterrumpidamente privado de libertad desde el 4
de abril de 1997, desprendiéndose a su vez del oficio 04.00.00 N° 905, de 3 de julio de
2002, emanado del Director Regional de Gendarmería, IV Región Coquimbo, asimismo
incorporado por medio de su lectura..., que Vicente Rodrigo Espinoza Rojas inició su
condena el día 4 de abril de 1997, la que cumplía el 15 de marzo de 2004, habiéndola
quebrantado el 21 de enero de 2001 al hacer uso del beneficio intrapenitenciario de salida
dominical, adeudando 1.148 días de condena.
Respecto de esta agravante la defensa del acusado alegó que no procede su aplicación,
porque si bien su representado cometió el delito materia de este juicio después de haber
quebrantado la condena antes referida, tal quebrantamiento constituye un delito por sí
mismo, sancionado con una pena específica, según lo dispuesto en el artículo 90 del Código
Penal, por lo que no puede ser considerado tal quebrantamiento, además, para agravar
la pena en este nuevo delito, porque de este m o d o se está transgrediendo el principio
del "non bis in ídem" contemplado en el artículo 63 del Código Penal, refiriendo que su
argumentación ha sido recogida en diversos fallos cuyas fechas señaló.
El Tribunal rechaza la pretensión del defensor, estimando que la agravación de la
responsabilidad penal a través de la circunstancia modificatoria que no estima concurrente,
no puede ser confundida con el quebrantamiento material de una condena, lo que efectiva-
mente el Código Penal tipifica y sanciona por sí solo como un delito en el artículo 90 del
Código Penal, independiente de que la persona que quebrante su condena delinca o no de
nuevo, bastando el mero quebrantamiento para que deba ser sancionado con alguna de las
penas que contempla la referida norma, constituyendo situaciones distintas el quebrantar
una condena con la de cometer además un delito después de haberla quebrantado, por lo
que no se produce colisión alguna con el artículo 63 del C ó d i g o Penal, en cuanto éste se
orienta a impedir que un mismo e idéntico hecho sea motivo de un doble juzgamiento, por
lo que concurriendo en la especie los supuestos legales exigidos, esto es, cometer un delito
después de haber quebrantado una condena y dentro del plazo en que puede ser castigado
por el quebrantamiento, se estima procedente la agravante en comento".
15a Haber sido condenado el culpable anteriormente por delitos a que

la ley señale igual o mayor pena.40
40 Numeral modificado por el artículo I o , número 2), literal a), de la Ley N° 20.253, Diario
Oficial de 14 de marzo de 2008. Ver artículo 92 CP. En la hipótesis de reincidencia propia, genérica y
específica, ya no es necesario el cumplimiento efectivo de la condena, basta que haya sido condenado
por sentencia ejecutoriada previa, más las condiciones adicionales de procedencia en cada caso.
1 1 2 UBROTECNIA®
JURISPRUDENCIA
En causa rit20-2002del Tribunal Oral de Calama se desestimó la agravante en análisis.

" Q u e se rechazará, respecto de ambos acusados, la agravante del artículo 12 N° 15 del
Código Penal, esto es, haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley
señale igual o mayor pena, toda vez que para que esta agravante opere se requiere que sean
dos o más delitos anteriores, que no estén prescritos y se encuentren cumplidos, requisitos
que en la especie no concurren, ya que respecto a MAAS, en su extracto de filiación si
bien se registran dos condenas anteriores por simples delitos, causa rol N° 3 1 . 2 7 7 - 9 6 y rol
N° 204-98, la primera de ellas se encuentra prescrita, toda vez que han transcurrido más
de cinco años de la fecha que tuvo lugar el hecho, esto es, el 18 de abril de 1996, como lo
exige el artículo 104 del Código Penal, según consta de las certificaciones acompañadas
por la fiscalía, por lo que quedando sólo un antecedente anterior no opera esta agravante.
Respecto de J L A S , si bien en su extracto de filiación se registran varias condenas
anteriores, causa rol N° 28.574-1994, rol N° 7 4 . 2 4 3 y rol N° 7.760, cuyas penas se unifi-
caron, consta de certificación del Segundo Juzgado del Crimen del Loa, acompañada en la
audiencia, que el acusado fiie condenado por quebrantamiento de condena por esas causas,
ya que no se presentó a su recogida nocturna, por lo que aun se encuentra cumpliendo
las penas por los delitos consignados en su extracto, no dándose el requisito de que las
condenas anteriores se encuentren cumplidas, restando una causa, rol N° 1.435-98, por la
cual fue absuelto según consta de certificación del Tercer Juzgado del Crimen de Calama,
incorporada en la audiencia mediante su lectura".
16a Haber sido condenado el culpable anteriormente por delito de la

misma especie.41
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit63-2003 el Tribunal Oral de Talca estimó que no concurría la agravante

de reincidencia especifica.
" Q u e no concurre respecto del acusado la circunstancia agravante de responsabilidad,
alegada por el Ministerio Público y consagrada en el artículo 12 N° 16 del Código Penal,
esto es, ser reincidente en delito de la misma especie, por estimar estos sentenciadores que
es insuficiente para tenerla por establecida el solo extracto de filiación y antecedentes de
CA, incorporado en la audiencia, por cuanto si bien registra anotaciones anteriores, la
última de ellas corresponde a una causa del Juzgado de Constitución, rol N° 41.353, por
el delito de robo por sorpresa, declarado reo el 18 de diciembre de 1998 y condenado el 29
de diciembre de 1999, a la pena de 3 años y 1 día de presidio menor en su grado máximo,
41 Numeral reemplazado por el artículo 1 número 2), literal b), de la Ley N° 20.253, Diario
Oficial de 14 de marzo de 2008. Ver artículo 92 CR En el texto anterior señalaba: "Ser reincidente
en delito de la misma especie".
Ver artículo 82 de la Ley N° 17.336, sobre Propiedad Intelectual, que regula de una manera
diversa la circunstancia agravante de reincidencia de los delitos allí previstos. Dispone que se aplicarán
las penas máximas contempladas para cada uno de ellos y la multa no podrá ser inferior al doble de
la anterior, y su monto máximo podrá llegar a 2.000 unidades tributarias mensuales.

Art 12 (13 a-14a) — RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
y aun cuando en dicho documento se indica pena cumplida el 15 de febrero de 2002, no

se han incorporado otros elementos que permitan al Tribunal extraer la fecha de comisión
del delito, con el objeto de determinar la eventual prescripción del efecto agravatorio, de
conformidad a lo estatuido en el artículo 104 del Código Penal".
2. En causa rit 65-2003 el Tribunal Oral de Talca estimó que concurría respecto de los
acusados la agravante de reincidencia.
"Que, perjudica también a los acusados C y G la circunstancia agravante contemplada
en el artículo 12 N° 16 del Código Penal, esto es ser reincidentes en delito de la misma
especie, según se explicará a continuación.
Respecto de C S M , se tiene en consideración la condena que registra en la causa rol
N° 1.504-2000, impuesta por el Cuarto Juzgado de Letras de Talca por sentencia ejecuto-
riada de 29 de junio de 2001, de quinientos cuarenta días de presidio menor en su grado
mínimo, en cuanto autor del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado,
en grado de frustrado, perpetrado en Talca el día 25 de septiembre de 2000, pena corporal
que cumplió efectivamente el día 19 de marzo de 2002. Lo anterior se encuentra probado
con el mérito del extracto de filiación y antecedentes del acusado, copias autorizadas de
la respectiva sentencia, con certificado de ejecutoria y oficio N° 926 del señor Alcaide del
Centro de Cumplimiento Penitenciario de Talca.
En cuanto a G G , se ha tenido en cuenta la condena que registra en la causa rol
N° 1.645-2000, impuesta por el Cuarto Juzgado de Letras de Talca por sentencia ejecuto-
riada de 28 de noviembre de 2000, de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en
su grado medio, en cuanto autor del delito de robo por sorpresa, perpetrado en Talca el día
29 de octubre de 1999, pena corporal que cumplió efectivamente el día 19 de noviembre de
2002. Lo anterior se encuentra probado con el mérito del extracto de filiación y antecedentes
del acusado, copias autorizadas de la respectiva sentencia, con certificado de ejecutoria y
oficio N° 1.769 del señor Alcaide del Centro de Cumplimiento Penitenciario de Talca.
En razón de lo anterior se estima innecesario valorar el resto de la documental apor-
tada por el Ministerio Público con este fin".
3. En causa rit 19-2003 el Tribunal Oral de Curicó se pronunció respecto de la proce-

dencia de esta agravante.
" Q u e perjudica al acusado la circunstancia agravante de responsabilidad penal con-
tenida en el artículo 12 N° 16 del Código Penal, esto es, ser reincidente en delito de la
misma especie, la que se encuentra acreditada con su extracto de filiación y antecedentes
que registra dos condenas anteriores, de fecha 30 de marzo de 2001 y 30 de enero de
2003, por los delitos de robo con fuerza y hurto simple, respectivamente, incorporado a
la audiencia por la Fiscalía como documento N° 1; con la copia de la sentencia dictada
en causa rol N° 499-99 del Segundo Juzgado del Crimen de Curicó, por los delitos de
robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar no habitado y destinado a la habitación,
respectivamente, incorporado a la audiencia por el Ministerio Público como documento
N° 2; penas que se encuentran cumplidas, según da cuenta el Oficio N° 376 del Centro
de Cumplimiento Penitenciario de Curicó, incorporado a la audiencia por el Ministerio
Público como documento N° 3, desestimándose la argumentación de la defensa en cuanto
alegó su improcedencia por estimar que respecto al delito de robo por sorpresa no sería
aplicable toda vez que la condena anterior - r o b o con fuerza en lugar no habitado- dice
relación con un delito que tiene un bien jurídico distinto, pues en el robo por sorpresa el
bien jurídico protegido no es sólo la propiedad sino también la esfera de resguardo y la
seguridad personal, este se diferencia con el bien jurídico protegido del robo por sorpresa,
1 1 1 6 UBROTECNIA®
que incluso está en el Párrafo Segundo del Título Noveno, del Libro Segundo del Código
Penal, argumentación que será rechazada por estos sentenciadores por estimar que efec-
tivamente estamos frente a dos delitos de la misma especie por encontrarse estos dentro
del mismo Título del Código Penal, y que tienen básicamente los mismos elementos que
la conforman, ilícitos descritos por el legislador en un mismo artículo, esto es, el 432 del
Código Penal, además de ser uno de ellos delito pluriofensivo, ambos tienen un bien jurídico
protegido común como es la protección de la propiedad, circunstancia ésta expresamente
recogida por el artículo 351, inciso final, del Código Procesal Penal".
4. En causa rit 82-2003 el Tribunal Oral de Talca desestimó la agravante en estudio en

razón de la diferencia de los bienes jurídicos involucrados.
" Q u e a juicio de este Tribunal no concurre la agravante de reincidencia específica
establecida en el artículo 12 N° 16 del Código Penal, alegada por el Ministerio Público
y la querellante, fundado en que si bien existe coincidencia respecto de uno de los bienes
jurídicos afectados por el ilícito que originó este juicio, la integridad física, con los de
lesiones por los que ya fue sancionado el acusado, ésta no se manifiesta si se considera el
móvil del hechor; en este caso consistió en favorecer su impunidad y eludir la acción de
la justicia respecto de un delito de robo y en el anterior sólo en dañar, sin que se haya
generado en el marco de una sustracción".
5. Similar pronunciamiento emitió el Tribunal Oral de Linares en la causa rit45-2003.

" Q u e no le perjudica al acusado la agravante del artículo 12 N° 16 del Código Penal
toda vez que, conforme a lo acreditado en la proposición fáctica que antecede, éste no
dio cumplimiento material efectivo a la pena que se le impuso por aquel delito, requisito
exigido para que opere. Por otra parte, aunque ello se hubiere producido, tampoco hubiese
podido acogerse, ya que el delito por el cual actualmente se le juzga y aquél por el cual se
le condenó en la causa rol N° 50.755 del Vigésimo Quinto Juzgado del Crimen de San-
tiago, no son de la "misma especie", característica que se debe entender como una analogía
perfecta, tanto en la naturaleza, objeto y realización, cuanto en lo relativo a la actuación o
participación del sujeto, y para determinar que lo son se debe considerar, por una parte, el
bien jurídico protegido y, por otra, a las modalidades de comisión del delito —forma que
reviste el ataque— y es claro que el primer delito por el cual se le condenó constituye un
robo con fuerza en lugar no habitado, lo que constituye un ataque distinto a éste por el
cual se le juzgó en este juicio oral" (robo en lugar destinado a la habitación).
6. Corte de Apelaciones de Arica, en sentencia de 30 de diciembre de 2004, dictadaenla

causa rol N" 175-2004, acoge recurso de nulidad interpuesto por la defensa por errónea aplicación
del derecho. En consecuencia, dicta sentencia de reemplazo sin apreciar en contra del acusado la
agravante de reincidencia específica por no existir identidad en el bien jurídico protegido.
"El defensor penal Público, don Carlos Verdejo Galleguillos, deduce recurso de
nulidad en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral, por la cual se
condena a O S T G , como autor del delito de robo con intimidación en la persona de
M Y M M , en conformidad a lo dispuesto en la letra b) del artículos 373 del Código Pro-
cesal Penal, por cuanto se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al considerar la agravante del artículo 12 N° 16
del Código Penal sobre reincidencia específica, estimándose que la condena anterior cum-
plida por el acusado de robo de cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso pú-
blico, recaía sobre un delito de la misma especie que el de robo con intimidación, y no
cumpliéndose, así, los requisitos exigidos por tal agravante. Q u e de haberlo estimado de

Art. 12 (16a) RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA 1R1ARTE
esta forma, el tribunal debió imponer la pena en su grado mínimo. Solicita se invalide la
sentencia pronunciada y, en su lugar, dicte sentencia de reemplazo, lo cual estimando que
no afecta al acusado la agravante contemplada en el artículo 12 N° 16 del Código Penal,
a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, más las accesorias
legales como autor del delito de robo con intimidación, perpetrado en Arica el 21 de
marzo de 2003. En subsidio por los mismos fundamentos, solicita que la Ilustrísima Cor-
te de esta ciudad, dictando sentencia de reemplazo condene al acusado a la pena que ésta
determine, dentro del grado mínimo que contempla el presidio mayor. En fojas 95 cons-
ta acta de esta Corte, respecto de la audiencia pública de catorce de diciembre en curso,
en la cual el Defensor Penal Público reiteró los fundamentos del recurso en orden a la
invalidación del juicio oral. El Fiscal del Ministerio Público sostuvo que la sentencia debe
ser confirmada, ya que se consideran delitos de la misma especie, los que afectan los mis-
mos bienes jurídicos, conforme la norma del artículo 351 del Código Procesal Penal, que
en la especie es la propiedad, que no puede pretender la defensa una plena identidad,
apartándose así del concepto especie que da la norma, que es el conjunto de cosas seme-
jantes, no idénticas. Por su parte, la Defensa sostiene que no existe identidad por cuanto
la modalidad de comisión de estos delitos es distinta y, porque la propiedad es el único
bien jurídico protegido por el robo de bienes nacionales de uso público, en tanto el robo
con violencia es pluriofensivo, protege la integridad física y psíquica de la persona, además
de la propiedad. Finalizada la audiencia, se fijó fecha de lectura de la sentencia el día 30
de diciembre del presente año, a las 11.00 horas, designándose como redactor al Ministro
don Javier Aníbal Moya Cuadra. Considerando: 1 Q u e el señor Defensor Penal Público,
don Carlos Verdejo Galleguillos, deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia
definitiva pronunciada por el Tribunal Oral en lo Penal de Arica, por la cual se condena a
O T G , a la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio como autor
del delito de robo con intimidación en grado de consumado, recurso que basa en lo dis-
puesto en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, al haberse hecho una
errónea aplicación del Derecho que ha influido en lo dispositivo del fallo; señala que es
indiscutido que la condena base de la agravante referida, corresponde a la dictada en la
causa Rol N° 1.878-2000 del Cuarto Juzgado del Crimen de Arica, por la cual el imputa-
do fue sancionado como autor del delito de robo de cosas que se encuentran en bienes
nacionales de uso público, a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado
máximo y accesorias legales, cometido en esta ciudad el 28 de febrero de 2000, con certi-
ficación de cumplida. C o m o fundamento del recurso, expresa que si bien en ambos delitos
el referido y por el reciente condenado —tienen como elemento común un atentado a la
propiedad actos de apropiación- difieren en cuanto a la modalidad de comisión, pues
mientras el primero de los ilícitos conlleva un apoderamiento forzado de bien mueble, el
robo con intimidación implica que por su ejecución disminuye las posibilidades de defen-
sa de la víctima al verse atemorizada o agredida físicamente. Más aún, los bienes jurídicos
protegidos son diversos: el robo de cosas en bienes nacionales de uso público protege a la
propiedad, en tanto que el robo con intimidación constituye un delito pluriofensivo, es
decir, que además de la propiedad, protege la integridad física o psíquica de las personas.
Precisa que la ley exige es que se trate del mismo bien jurídico. De allí que el motivo no-
veno de la sentencia no puede sostener que los delitos referidos constituyen bienes jurídi-
cos similares; concordante, explicita, que el problema no es qué debe entenderse por de-
litos de la misma especie, ya que la ley define como aquellos que afectaren el mismo bien
jurídico; sino qué debe entenderse por mismo bien jurídico; entonces, la definición de
especie que entrega el motivo noveno referido desvía lo central de la discusión. En este
contexto, el recurrente argumenta el sentido natural y obvio de las palabras en cuanto son
1 1 8 UBROTECNIAE
QUE EXIMEN DE RESPONSABIUDAD CRIMINAL, LA ATENÚAN O LA AGRAVAN
mismas, las cosas que son idénticas, que son iguales; así, la norma del artículo 351 del
Código Procesal Penal resulta clara cuando define que para los efectos de la reiteración de
delitos, se consideran de la misma especie aquellos que afectaren un mismo bien jurídico.
La no aplicación de la agravante discutida fluye absolutamente del análisis. En ñn, el re-
currente define que la aplicación de la modificatoria de responsabilidad ha influido sus-
tancialmente en el fallo pues de no haberse considerado, el rango de la sanción al efecto
del ilícito corresponde al grado mínimo de la pena, esto es, presidio mayor en su grado
mínimo, que es la petición concreta que solicita, previo acogimiento del recurso, dictando
la correspondiente sentencia de reemplazo. 2°, Q u e el caso de la agravante del numeral 16
del artículo 12 del Código Penal ha dado lugar a diversas opiniones doctrinarias como
jurisprudenciales, en términos de discernir que constituyen delitos de la misma especie
aquellos referidos en una igual disposición penal, en otras normas penales con elementos
comunes en ambos o en el mismo título o párrafo. En este universo de discusión, aflora el
artículo 351 del Código Procesal Penal, cuando entiende que se considera delitos de la
misma especie aquellos que afectan el mismo bien jurídico. Tal como se ha declarado por
esta Sala de la Corte de Apelaciones, lo categórico resulta ser que la ley, en ningún contex-
to, establece que la temática agravatoria de reincidencia conlleva delitos que estén sancio-
nados en una única norma punitiva. 3°. Q u e , entonces, el artículo 351 del Código Pro-
cesal Penal, como aquel del 509 del Código de Procedimiento Penal, plantea y resuelve la
reiteración de crímenes y simples delitos de una misma especie, esto es, una materia diver-
sa a la reincidencia que por definición consiste cuando vuelve a cometerse delito por quien
ha sido condenado anteriormente con exigencia del cumplimiento de la sanción. 4°. Q u e ,
en este escenario, es indudable que la agravación reincidental tiene una especial relación
con la naturaleza conceptual de los ilícitos en términos de los bienes jurídicos protegidos;
concordante, y tal cual lo afirma el recurrente, los hechos ¡lícitos con motivo de la eventual
reincidencia, protegen bienes jurídicos diversos pues el actual robo con intimidación
constituye un delito pluriofensivo, es decir, que además de la propiedad protege la inte-
gridad física o psíquica de las víctimas, más aún cuando significa una mayor penalidad.
Lo anterior resulta de la esencia para la concordancia de la modificatoria de responsabilidad
acogida por el voto de mayoría del Tribunal Oral en lo Penal, toda vez que los ¡lícitos re-
feridos no pueden ser considerados de la misma especie; y, al materializarla como tal, ha
existido una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispo-
sitivo de la sentencia, pues de no considerarla, la sanción correspondiente debió aplicarse
en un grado menor, esto es, presidio mayor en su grado mínimo, estando al efecto facul-
tado el Tribunal por el artículo 68 inciso 1° del Código Penal. Es decir, se ha impuesto
una pena superior a lo que legalmente corresponde. Por estas consideraciones, citas legales
indicadas, y lo dispuesto en los artículos 3 8 7 y 385 del Código Procesal Penal, SE A C O G E
el recurso de nulidad deducido por el Defensor Penal Público Carlos Verdejo Galleguillos,
en representación de O T G en contra de la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de esta
ciudad, de trece de noviembre de dos mil cuatro, que se halla agregada de fojas 1 a 6, por
lo que se la invalida para dictar, sin nueva audiencia pero separadamente, la sentencia de
reemplazo que se conformare a la ley.
SENTENCIA DE REEMPLAZO: Arica, treinta de diciembre de dos mil cuatro. Dando cum-
plimiento a lo ordenado precedentemente, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo. Se
eliminan los motivos noveno y décimo de la sentencia recurrida. Teniendo presente: 1 Q u e ,
acorde lo resuelto por la sentencia que acoge el recurso de nulidad, en cuanto al imputado
O T G no le perjudica la agravante de reincidencia del numeral 16 del artículo 12 del Códi-
go Penal, cuyos fundamentos respectivos se reproducen, es dable concluir que al efecto del
ilícito de robo con intimidación en las personas del que resulta responsable como autor y no

existiendo otras circunstancias de responsabilidad criminal que le favorezcan o perjudiquen,

los sentenciadores pueden recorrer toda la extensión de la pena que refiere presidio mayor
en su grados menores a máximo, estando facultados por el artículo 68 inciso I o del Código
Penal. 2 o . Q u e , consecuencialmente, atento el modo de ocurrencia de los hechos acreditados
y calidad del imputado responsable del ilícito de robo con intimidación, los sentenciadores
aplicarán la sanción respectiva en el grado menor, esto es, la pena de presidio mayor en su
grado mínimo y por el monto que se expresará en lo resolutivo. Por estas consideraciones,
disposiciones legales citadas, y lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Penal, se
condena al imputado O T G , en su calidad de autor del delito de robo con intimidación en
la persona de M M M , ocurrido en Arica el 21 de marzo del año 2003, a la pena de siete años
de presidio mayor en su grado mínimo, que cumplirá efectivamente desde el 15 de abril del
referido año, tal cual se precisa en la sentencia recurrida".
7. Tribunal Oral de Antofagasta, en sentencia de 7 de febrero de2005, dictada en causa

rit 183-2004, desestimó la concurrencia de la agravante de reincidencia específica por aplicación
del artículo 104 del CP, interpretado sistemáticamente
" Q u e no perjudica al acusado la agravante de responsabilidad de la reincidencia espe-
cífica, como lo sostuvo el Ministerio Público, toda vez que no obstante que ya había sido
condenado por delitos de la misma especie y que cumplió efectivamente la pena impuesta
por aquéllos, q u e d ó demostrado, con la prueba documental acompañada, que en tales
condenas las penas que se aplicaron son inferiores a las asignadas por la ley a un delito, es
decir, pasaron al rango de las penas establecidas para hechos constitutivos de faltas. Por
lo tanto, haciendo una interpretación armónica, lógica y sistemática de los artículos 97 y
104 del Código Penal, habiendo transcurrido más de seis meses desde la fecha de la última
sentencia de término (05/08/2002), las penas por esos acontecimientos están prescritas,
y por lo mismo, habiéndose superado ampliamente el plazo de seis meses contados desde
la fecha de comisión de los hechos respectivos, esta agravante no puede ser considerada".
8. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 18 de julio de 2005, dictada en la

causa rit 34-2005, que si bien desestima la agravante en análisis señala motivos que justifican
su existencia.
" Q u e en razón exclusivamente de lo relacionado precedentemente, no será oído el
Ministerio Público en esta oportunidad, en cuanto a estimar concurrente en perjuicio del
acusado la agravante contemplada en el artículo 12 N° 16 del Código Penal.
Q u e establecido que la agravante en comento no es concurrente por estricta aplicación
- c o m o se vio— del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales. En opinión de los jueces
se debe dejar expresa constancia que discrepan de las opiniones vertidas por el Defensor,
por estimar que no concurre la agravante de reincidencia específica hecha valer por el Mi-
nisterio Público en contra de su representado, ya que la estiman concurrente, en el evento
de que no fuera procedente aplicar el mandato contenido en el artículo 164 del Código
Orgánico de Tribunales.
No concuerdan con este, en primer lugar, ya que modernamente existen legislaciones
como la española que han mantenido la agravante en comento; en el segundo, porque
existen del mismo modo, tratadistas que defienden su mantención y aplicación, así el
profesor Carlos Künsemüller L. en su ensayo " L a reincidencia en el Código Penal chile-
1 1 2 UBROTECNIA®
no" indica que: "más allá de los postulados clásicos y positivistas se han desarrollado en el
Derecho Penal comparado numerosos otros criterios", agregando que: "estima interesante
puntualizar que Santiago Mir sitúa la problemática de la reincidencia y el fundamento de
la regulación jurídica en la esfera del injusto, identificando como causa de ta agravación
al mayor desprecio propio de toda comisión delictiva, se suma la rebeldía manifestada
por el desprecio del significado que posee el haber vivido la específica posición de sujeto
pasivo inmediato del concreto reproche por el actuar contra derecho que se tuvo ocasión
de apreciar no sólo en su formulación abstracta e impersonal por parte de la ley, sino
también sobre la propia persona, "en carne propia". También menciona, al contrario de
lo afirmado por la Defensa, entre éstos al profesor Zaffaroni, al indicar que éste: "vincula
también la reincidencia —y su efecto agravatorio— a un mayor contenido del injusto derivado
de un mayor peligro de alarma social por la reiteración delictiva; la anterior comisión de otros
delitos hace que el último injusto, en ciertos casos, sea más grave, porque si bien no afecta
más bienes jurídicos, provoca una mayor alarma social y una mayor lesión a la seguridad
jurídica" (ob. cit., págs. 9 y 10). En tercer lugar, en lo que respecta a lo que ha establecido la
jurisprudencia sobre la materia, así el defensor ha dicho que se hace cargo de los otros delitos
en los que su representado fue castigado con penas de multa, efectuado el despeje que realizó
respecto del robo por sorpresa anterior que registra el acusado en causa Rit 3.007-2003 del
Tribunal de Garantía de Antofagasta, de lo que se desprende que se refiere a las causas
Rit 6.555-2002 del Tribunal de Garantía de Antofagasta y a las causas Rit 1.493-2003 y
1.512-2003 del Tribunal de Garantía de Calama, respecto de éstas, ha expresado que si
bien reconoce que el tipo penal (hurto en las tres causas precitadas) no muta a falta por
aplicación del artículo 395 del Código Procesal Penal, el tribunal debe aplicar a sus res-
pectos la prescripción contemplada en el artículo 97 del Código Penal, conforme al cual y
habiendo transcurridos más de 6 meses desde sus cumplimientos se encontrarían prescritas.
Al punto, el tribunal disiente con lo señalado por la defensa, toda vez que la Iltma. Corte de
Apelaciones de Antofagasta en causa Rit 01-2005 de fecha 9 de mayo de 2005 estableció en
el considerando séptimo del recurso de nulidad: " Q u e por tanto el artículo 395 del Código
Procesal Penal, no altera la naturaleza misma del tipo penal, de modo que los sentenciadores
al no considerar la agravante del N° 16 del artículo 12 del Código Penal que gravitaba en
contra del imputado, por ser reincidente en delitos de la misma especie, acreditado con las
copias autorizadas de la sentencia dictada por el Juzgado de Garantía de Ovalle, en el cual
fue condenado por los delitos de hurto y receptación previstos en los artículos 446 N° 3
y 4 5 6 bis A del Código Punitivo respectivamente no habiendo transcurrido el plazo que
señala el artículo 104 del último cuerpo legal citado..." (el subrayado es nuestro). Fluye en
forma clara e inequívoca de lo relacionado que no resulta aplicable el plazo de seis meses de
prescripción contemplado por el artículo 97 del Código precitado para las faltas solicitadas
por la defensa, sino que el plazo de cinco años contemplados en el artículo 104 del Código
Penal para los simples delitos.
En lo que toca la afirmación realizada por la defensa, en el sentido de que los delitos
de hurto, por los que ya fuera condenado su representado, y el robo por sorpresa, en actual
juzgamiento, no son de igual naturaleza, atendida la forma comisiva de este último y que
por ello debe abandonarse la tesis que la afectación de un mismo bien jurídico sirva de
base para fundar la reincidencia, se debe indicar al respecto que también la Iltma. Corte de
Apelaciones de Antofagasta en sentencia recaída en recurso de nulidad Rit 107- 2005, de
fecha 7 de junio del año en curso, estableció en el considerando cuarto: " Q u e el número
16 del artículo 12 mencionado considera como circunstancia agravante ser reincidente en
delito de la misma especie y reincidencia, según el Diccionario de la Real Academia de la
Lengua, consiste en haber sido el reo condenado antes por delito análogo al que se le imputa.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL ] 2 1

Luego para saber si estamos en presencia de una reincidencia agravatoria de respon-

sabilidad, debemos considerar si la persona fue condenada por un delito análogo o de la
misma especie, como dice nuestro Código.
El ilícito que actualmente se le imputa es robo por sorpresa (rit. 34-2005) y el an-
terior, fue uno de hurto (rit. 6.555-2002) de los contemplados en el artículo 446 N° 3
del Código Penal siendo condenado a través de un procedimiento simplificado a pena de
multa sustituida por tres días de prisión, todo lo cual se encuentra debidamente justificado
en el proceso. Al ser ambos delitos en contra de la propiedad son, en consecuencia, de
la misma especie, pues afectan idéntico bien jurídico..." (las menciones entre paréntesis
son nuestras y corresponden a causas anteriores del acusado, a la actual en juzgamiento).
Lo así establecido por la Iltma. Corte de Antofagasta resulta ser vinculante para el
tribunal, en opinión de los jueces, toda vez que en el Nuevo Sistema Procesal Penal las Cortes
de Apelaciones si bien no pueden pronunciarse acerca de la apreciación de los hechos que han
realizado los jueces en un juicio oral, sí están llamadas a pronunciarse sobre la aplicación del
derecho, a fin de uniformar la aplicación del mismo por parte de los Tribunales Orales del país,
en términos tales, que para el evento de establecerse diferencia en la aplicación del mismo entre
las diversas Cortes de Apelaciones de la República, sea el más alto Tribunal de la misma, esto es,
la Excma. Corte Suprema, la que a su turno establezca para todos los tribunales la aplicación
del derecho de un modo uniforme.
Finalmente, además se debe señalar que dentro de los tratadistas nacionales una pri-
mera aproximación al planteamiento efectuado por la defensa, respecto del medio comisivo
empleado, y que haría la diferencia entre el hurto y el robo por sorpresa, nos lo entrega el
profesor Eduardo Novoa, en su obra Curso de Derecho Penal Chileno, señala: " C o m o la ley no
especifica los caracteres comunes que han de presentar los delitos, ellos no pueden ser otros
que los que los distinguen unos de otros, que son principalmente, el bien jurídico protegido,
el ánimo perseguido por el delincuente y dentro de ciertos límites la forma de ejecución"
(tomo II, págs. 96, 97). Estos enunciados los desarrolla a cabalidad el citado profesor Cury,
en su obra de Derecho Penal, al decir que la expresión especie debe entendérsela en el sentido
de naturaleza o esencia, agrega, como la naturaleza de los hechos se deduce de su objeto
jurídico, el criterio mayoritario considera que son de la misma especie cuando los tipos
correspondientes tienen por objeto la protección del mismo bien jurídico. Punto de inicio
que también depende, hasta cierto límite, de la forma que adopta el ataque, concluyendo
que sólo podrá afirmarse la reincidencia específica cuando el bien que constituye el objeto
jurídico del otro delito concurrente aparezca muy destacado en el plurisubsistente y el modo
de ataque sea además semejante. En el caso que nos ocupa no cabe duda alguna que el bien
protegido es el mismo, ya que la defensa sólo ha centrado la diferencia entre ambos, en su
forma comisiva, ya que conforme a su argumentación, como se vio, serían distintas, empero
ello, en el caso que nos ocupa no es así, ya que si se considera como punto de partida, para
un adecuado análisis, cual es la forma de ataque en contra del bien jurídico protegido, aun-
que no idénticas, en ambos el acusado se prevalió de la indefensión de la víctima "ora por el
apoderamiento furtivo ora por la sorpresa", puesto que en ambos se busca la desprevención
de las mismas, para lograr con igual ánimo el apoderamiento de especies muebles ajenas. En
conclusión, tanto la naturaleza de ambos delitos como su forma comisiva harían concurrente
la agravante en comento en contra del acusado, en el evento, como ya se expresó, de que en
la especie no fuera aplicable el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales".
9. Prevención de abogado integrante de la Excma. Corte Suprema, en sentencia de

reemplazo de 22 de noviembre de 2006, que incide en la causa rol N" 4980-06, quien estima
que no concurre la agravante en estudio en el caso sub lite por las razones que expone.
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" . . . S e previene que el abogado Integrante Sr. Carlos Kunsemuller L. estuvo por
imponer la pena de veinte años de presidio mayor en su grado máximo y accesorias
correspondientes, conforme lo dispuesto en el artículo 351 del Código Procesal Penal
en relación con el artículo 68 inciso primero del Código Penal, y 4 3 6 inciso I o de este
último cuerpo legal, desde que en su concepto, no concurre en la especie la agravante de
responsabilidad del artículo 12 N° 16, del citado Código, por cuanto el delito de robo por
sorpresa por el cual fue sancionado con anterioridad el acusado, no puede ser considerado
como de la misma especie que los delitos de robo con violencia y robos con intimidación
que han sido objeto de la acusación Fiscal y sentencia en la presente causa, en mérito a las
siguientes consideraciones: 1. Debe entenderse por delitos de la misma especie aquellos
que menoscaban un mismo bien jurídico y tienen semejantes modalidades de comisión.
2. El precepto legal contenido en el artículo 436 inciso 2° del Código Penal, establece que
"se considerará como robo la apropiación de...", esto es, como si fuera un robo, no sién-
dolo realmente. 3. Según la historia fidedigna del establecimiento del robo por sorpresa,
éste es diferente del robo contemplado en el inciso 1° del artículo 4 3 6 del Código Penal,
ya que el análisis de dicho elemento de hermenéutica evidencia que la "ratio legis" fue
transformar lo que hasta ese momento había sido una mera circunstancia agravante en un
delito autónomo, plenamente asimilado al robo y sancionado con igual marco penal. Esto
se ve explícitamente corroborado tanto por el informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, presentado el 11 de agosto de 1952,
en relación al artículo 41 del proyecto que se transformaría posteriormente en la Ley
N° 11.625, como por el mensaje con que se presentó el año 1971 la modificación al artículo
436 inciso I o del texto legal, que, a través de la Ley 17.727, le dio su actual redacción y
redujo la cuantía de la pena existente: "Creemos que ambas figuras delictivas (el robo con
violencia y el robo por sorpresa) constituyen hechos totalmente diferenciados, tanto por
la forma en que se cometen y sus resultados, cuanto por las características de los hechores.
En efecto, los autores de robo con violencia o intimidación en las personas normalmente
son delincuentes habituales de alta peligrosidad que muchas veces no trepidan en llegar
al homicidio para conseguir sus fines; en cambio, en el robo por sorpresa, los autores son
personas que actúan en base a su rapidez (lanzas) preferentemente eligen como víctimas
a personas que no portan bienes de un valor exagerado. Resulta así injusto sancionar con
la misma pena dos hechos claramente diferenciados" (Senado, Ord. 1971, T. I, Sesión
10.06.1971, pág. 348). 4. La pertenencia del robo por sorpresa al ámbito típico del hurto
"y no al del robo violento por tratarse de "hechos claramente diferenciados" es reconocida
ampliamente en la doctrina nacional, como lo demuestran, entre otras, las opiniones de
los profesores Labatut (Derecho Penal, t. II, 6 a edición, pág. 221), Garrido Montt (Derecho
Penal, t. IV, Parte Especial, págs. 207 y ss.), Etcheberry ( Derecho Penal, t. III, págs. 345
y ss.), Mera Figueroa (Hurtoy Robo, Estudio Dogmático y Político-Criminal, Cuadernos
de Análisis Jurídico, U. Diego Portales, págs. 96 y ss.), Guzmán Dálbora ("El robo por
sorpresa y la actividad del carterista", Gaceta Jurídica N° 236, págs. 108 y ss.) y Politoff,
Matus y Ramírez (Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, págs. 358 y ss.).
5. Si el propio legislador reconoció en la fundamentación de la norma que la conducta
descrita en el inciso segundo del artículo 4 3 6 del Código Penal constituye "técnicamente
un hurto", pero que pasa a ser considerado "como robo", sobre la base de la frecuencia de
comisión del hecho y las modalidades de la misma -factores que no resultan aceptables
como fundamento sustantivo— pareciera incontestable que no se está ante una figura de
robo violento (intimidatorio), sino sólo ante un caso "asimilado" a un tipo que no les es
propio, ante un caso tratado "como si fuera robo", pese a no participar del núcleo esencial
(apropiación mediante violencia o intimidación aplicadas a una persona a fin de lograr la

apropiación de cosa ajena) de este último ilícito penal (en este sentido, Carlos Künsemü-
11er L., "El robo por sorpresa no es una modalidad genuina de robo", Revista de Derecho
y Ciencias Penales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Centro de Ciencias Penales
y Proceso Penal, Universidad San Sebastián, N° 7, 2005, págs. 77 y ss.). 6. En el plano
dogmático y político-criminal es apreciable una notoria diferencia estructural entre la
acción constitutiva del robo (con violencia o intimidación) y la que es propia de la rapiña
o apoderamiento sorpresivo. Hay, sin duda, una muy diversa intensidad en el medio de
ataque, que afecta no sólo a la propiedad, sino además a un bien jurídico personalísimo,
como en el caso del robo propiamente tal y sólo al patrimonio en el otro, marcándose
claramente una diferencia en el disvalor de uno y otro acto típico, determinante de que
el contenido de injusto propio del robo (inciso I o del art. 436) posea una entidad mucho
más significativa que la perteneciente al "robo por sorpresa", en relación a la objetividad
jurídica; en este último caso existe un solo derecho agraviado, la propiedad ajena, sin
ocasionarse daño material, ni generarse un peligro real y efectivo para la integridad física
o seguridad de la víctima, ya que el comportamiento tiene carácter de arrebatamiento
sorpresivo -"tirón"- en que la fuerza física recae sobre una cosa o es engañoso, como en
el despliegue de maniobras distractivas. 7. El denominado "robo por sorpresa" no tiene
carácter de "complejo" o "pluriofensivo" (en el sentido del robo propiamente tal), pudien-
do resolverse los "casos límite", en que por efecto del arrebatamiento rápido y sorpresivo
del objeto se producen lesiones corporales al sujeto pasivo, no vinculadas subjetivamente
al apoderamiento, de acuerdo a las reglas sobre concursos de delitos. 8. La regla especial
contenida en el inciso final del artículo 351 del Código Procesal Penal, no es aplicable
para estos fines interpretativos, ya que sus efectos se encuentran expresamente limitados
al régimen de punibilidad consagrado en dicha disposición y relativo al concurso material
de delitos, tal como sucede con el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal. 9. Por
último, es también relevante para resaltar la argumentación expuesta, que la penalidad
asignada en el inciso segundo del artículo 436 del Código Penal está igualmente señalada
para la hipótesis del delito de hurto, como sucede en el N° 1 del artículo 446, lo que no
tendría explicación lógica ni político-criminal si se tratase de delitos estructuralmente dis-
tintos. No concurriendo circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, puede
recorrerse toda la extensión de la pena base legalmente prevista para el tipo de robo con
violencia/intimidación y aumentarla en un grado, en mérito a la reiteración de los delitos".
10. Corte de Apelaciones de Talca, por resolución de 24 de octubre de 2006, que incide
en la causa rolN° 387-2006, acoge recurso de nulidad y dicta sentencia de reemplaza, esta-
bleciendo que no hay reincidencia en faltas.
SENTENCIA DE NULIDAD: " . . . Q u e como se ha expresado el Tribunal del Juicio Oral
en lo Penal de esta ciudad, en la sentencia que se revisa, condenó a L T C V a la pena de
quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio; a las accesorias de
suspensión de cargo u oficio público mientras dure la condena y al pago de las costas de
la causa, con beneficio alternativo a la pena de reclusión nocturna, como autor del delito
consumado previsto y sancionado en el artículo 80 letra b) de la Ley N" 17-336, sobre
propiedad intelectual, configurando una reincidencia alegada por el Ministerio Público,
contemplada en el artículo 80 de la Ley N° 17.336, por tener el acusado dos condenas
anteriores por ilícitos de la misma especie a la que se refiere la acusación, las que se encon-
traban cumplidas a la perpetración del que trata este juicio.
Q u e las dos condenas anteriores del imputado se enmarcan dentro de un procedi-
miento simplificado del artículo 395, del Código Procesal Penal, antes de su modificación
por la Ley N° 20.074, al haber aceptado responsabilidad, en las causas R I T 369-2004 de
1 1 2 UBROTECNIA®
fecha catorce de abril de dos mil cuatro por la que fue condenado al pago de una multa de
dos U T M , por un hecho perpetrado el 19 de marzo de 2004, y R I T 1.272-2004, de fecha
veinticinco de noviembre de dos mil cuatro, sancionado a una multa de cuatro U T M , por
un hecho perpetrado el 7 de julio de 2004, ambas del Juzgado de Garantía de Constitución,
es decir, hechos ocurridos con anterioridad a la publicación de la Ley N° 20.074.
Q u e las penas aplicadas al sentenciado en los juicios anteriores, por el carácter sustan-
tivo que tiene el artículo 395 del Código Procesal Penal trae como consecuencia considerar
la acción como falta, lo que además resulta al relacionar esta norma legal con el artículo
25 inciso 6 o del Código Penal, que limita la pena de multa en las "faltas" al máximo de
cuatro unidades tributarias mensuales.
Q u e la Excma. Corte Suprema en el considerando cuarto de la sentencia del 28 de
junio de 2005 ha sostenido mayoritariamente este mismo criterio como consecuencia del
carácter sustantivo de la norma del artículo 395 del Código de Procesal Penal, precisando
que para el caso de admisión de responsabilidad del imputado, en los hechos que importan
faltas o simples delitos, en los casos previstos en el artículo 388 del mismo "el juez aplicará
únicamente pena de multa, a menos que concurrieren antecedentes calificados que justi-
ficaren la imposición de una pena de prisión", cuando ella procede.
Q u e por lo tanto, los hechos perpetrados por el sentenciado con anterioridad a la
ocurrencia del ilícito por el que actualmente se le sanciona deben ser considerados como
"falta" y no como delito.
Q u e el artículo 385 del Código Procesal Penal a la letra dice, que "La Corte podrá
invalidar solo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia pero separadamente, la sentencia
de reemplazo que se conformare a la ley, si la causal de nulidad no se refiriere a formalida-
des del juicio ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino se
debiere a que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no considerare tal,
aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a
la que legalmente correspondiere".
Q u e consecuente con lo razonado, conforme a lo establecido en el artículo 373
letra b) del Código Procesal Penal, corresponde acoger el recurso de nulidad deducido,
puesto que los sentenciadores en voto de mayoría, al haber condenado a L A C V a una pena
superior a la que legalmente le correspondía, han efectuando una errónea aplicación del
derecho que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Los hechos perpetrados
por el sentenciado con anterioridad a la ocurrencia del ilícito por el que actualmente se le
sanciona, deben ser considerados como "faltas" y no como delitos, como erróneamente lo
dice el considerando noveno del fallo recurrido, resultando en este caso, inaplicable como
reincidencia la situación a que hace referencia el artículo 80 de la Ley 17.336".
SENTENCIA DE REEMPLAZO: " Q u e las d o s c o n d e n a s anteriores del i m p u t a d o se enmarcan
dentro de un procedimiento simplificado del artículo 395 del Código Procesal Penal, antes
de su modificación por la Ley N" 20.074, al haber aceptado el acusado responsabilidad, en
las causas R I T 369-2004 y RIT 1.272-2004, por los que fue sancionado a sendas multas
no superiores a cuatro unidades tributarias, por el Juzgado de Garantía de Constitución, es
decir, hechos ocurridos con anterioridad a la publicación de la Ley N" 20.074, que modificó
el Código Procesal Penal, de fecha catorce de noviembre de dos mil cinco.
Q u e a consecuencia del carácter sustantivo que tiene el artículo 395 del Código
Procesal Penal, los hechos perpetrados por el acusado con anterioridad a la fecha de la
ocurrencia de aquellos por los que fue condenado por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal
de esta ciudad, deben ser considerados como "faltas", lo que además resulta al relacionar
esta norma legal con el artículo 25 inciso 6° del Código Penal, que limita la pena de multa
en las "faltas" al máximo de cuatro unidades tributarias mensuales, no resultando en este

Art. 12 (17a-18a) RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOS1LLA 1RIARTE
caso, aplicable como reincidencia la situación a que hace referencia la letra b) del artículo
80 de la Ley 17.336.
Q u e en los términos del artículo 12 N° 16, para que opere la reincidencia resulta ne-
cesario la ocurrencia de un delito, y no siendo posible en este caso considerar la reincidencia
como agravante de responsabilidad, en los términos de la letra b) del artículo 80 de la Ley
17.336, por haberse calificado como "faltas" ios hechos perpetrados por el acusado en el
Juzgado de Garantía de Constitución, en este caso no corresponde aplicar en contra del
sentenciado la pena de presidio menor en su grado medio, sino solo la de presidio menor
en su grado mínimo, atendido lo dispuesto en el referido cuerpo legal".
17a Cometer el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto permitido

en la República.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 31-2003 del Tribunal Oral ¿le Linares se estimó que no concurría la
agravante arriba indicada.
" Q u e la dependencia del Templo La Merced en el que se encontró al acusado Canales
Gutiérrez no está destinada al ejercicio de un culto, conforme expresamente lo indican el
párroco de la misma y el testigo Prado Sánchez, ya que en ella no se dice misa ni se da la
comunión, y sólo se la destina a reuniones de catequesis y charlas matrimoniales, por lo que,
en la ejecución del delito a que se refiere la fúndamentación 12° precedente, debe concluirse
que no concurre la modificatoria de responsabilidad penal del artículo 12 N° 17 del Código
Penal, por no haberse cometido el mismo en un lugar destinado al ejercicio de un culto
permitido en la República, por lo que correspondería desestimar dicha agravante, invocada
por el Ministerio Público".
2. En causa rit 7-2004del Tribunal Oral de Valparaíso se estimó concurrente la agravante

precitada en los siguientes términos.
"Que, en lo concerniente a la segunda de las agravantes referidas, respecto del mismo
delito de parricidio, esto es, perpetrar el delito en lugar destinado al ejercicio de un culto
permitido en la República, el Tribunal la da por configurada con el mérito de la citada
prueba de cargo que determinó que este delito se cometió o perpetró en el interior de una
parroquia y durante el desarrollo de una Eucaristía del culto católico permitido en este
país" (en cuanto a los hechos ver la correspondiente sentencia extractada en relación al
artículo 390 de este Código).
18a Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la
dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su
morada, cuando él no haya provocado el suceso.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 27-2003 ¿leí Tribunal Oral de Curicó no se consideró la agravante ¿le
ejecutar el hecho en la morada del ofendido.
"Que, se desestimará la circunstancia agravante alegada por el Ministerio Público de
1 2 6 LÍBROTECNIA®
LIBRO PRIMERO. TITULO I: DE LOS DELITOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Art 12 (18a)
ejecutar el hecho en la morada de la víctima, en atención de ser preciso para configurarla,

que la morada del agresor sea ajena, lo que no acontece en la especie, toda vez que de los
testimonios recibidos en audiencia se desprende que agresor y ofendido compartían el
mismo hogar doméstico".
2. En causa rit 8-2003 del Tribunal Oral de Talca se desestimó la causa de agravación
en análisis.
" Q u e tampoco será considerada la circunstancia agravante de responsabilidad esta-
blecida en el artículo 12 N° 18 del Código Punitivo, que la querellante particular hace
consistir en haberse cometido el hecho en la morada de la víctima, pues según se probó en
la audiencia los sucesos ocurrieron fiiera del lugar donde la ofendida desarrollaba su vida
doméstica. Para sostenerlo así se tiene especialmente en consideración las declaraciones del
testigo y perito, capitán de Carabineros JRPP, quien fue claro y preciso al describir el sitio
del suceso como un lugar abierto y diferente, aunque próximo, de la casa y sitio donde
habitaba la víctima, terreno desde el cual recogió las manchas de sangre, confeccionando
incluso un croquis explicativo mientras prestaba declaración. Tal antecedente es corroborado
con las declaraciones de los testigos AMAV, RMA, V B L y VRAT.
Si bien la conclusión precedente se opone a lo expuesto por la víctima, quien sostuvo que
el hecho ocurrió en el sitio donde se encuentra su casa y dentro del cerco, se han preferido los
elementos de prueba arriba señalados por estimar que la condición intelectual de la ofendida
y los traumáticos hechos que le correspondió vivir afectan una adecuada apreciación de ellos.
Asimismo, en el tema que nos ocupa, se descarta como elemento de prueba idóneo
el testimonio de SHAB, toda vez que él no presenció el momento exacto de la agresión y
por estimar que su declaración en este sentido es poco precisa y se encuentra contradicha
por los antecedentes ya mencionados".
3. Tribunal Oral de Talca en sentencia de 25 de junio de 2005, dictada en la causa rit

36-2005, desestimó ¡a agravante en análisis. 43
" Q u e , en opinión de estos jueces, no concurre en la especie la agravante establecida
en el N° 18 del artículo 12 del Código Penal, por cuanto ésta exige que el ilícito se haya
cometido en la morada del ofendido a quien se le debe respeto ya sea por su calidad de
dignatario, autoridad, sexo o edad. En el caso sub-lite, el respeto se funda en la edad de
la víctima, siendo un elemento que se encuentra también en el tipo penal referido en el
fundamento 2° y que importa un aumento de la sanción consagrada en la figura básica.
Por tal razón, aplicar la agravante indicada, implicaría violar, también en este caso, el prin-
cipio non bis in idem ya indicado, sancionando doblemente y agravando la pena, teniendo
como base el mismo supuesto. En virtud de lo expresado, resulta innecesario analizar otros
aspectos alegados por los intervinientes, respecto de esta circunstancia modificatoria de
responsabilidad penal".
4. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 9 de abril de2005, dictada en la causa

rit 26-2005, apreció en contra del acusado la agravante en análisis.
HECHOS: "...el día 18 de septiembre del 2004 en horas de la madrugada, en cir-
cunstancias que se celebraba una reunión de amigos en el domicilio de la víctima, RACR,
ubicado en calle Río Teño N° 1043 de esta ciudad, Cristian Antonio Muñoz Lean le disparó
43 Hechos y calificación jurídica extractados en relación al articulo 362 CP.

ÁrL 12 ( 1 9 a ) RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
a corta distancia con una escopeta hechiza en el tórax. A consecuencia de lo anterior, el

proyectil emanado de aquella arma, le causó a la víctima una herida torácica penetrante
complicada, que le perforó el corazón y pulmón izquierdo, causándole la muerte".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "LOS hechos descritos tipifican el delito de homicidio simple
en grado de consumado, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal,
toda ve/, que resultó probado que el hechor realizó una conducta idónea para quitar la vida
a otro, consistente en disparar a la víctima a corta distancia con una escopeta artesanal en
una zona de alto riesgo vital, como lo es la torácica provocándole una herida que posterior-
mente le causó la muerte, la que fue consecuencia directa de la acción realizada por éste".
PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE LA MODIFICATORIA: " P e r j u d i c a al a c u s a d o la a g r a v a n t e
contemplada en el artículo 12 N° 18 del Código Penal, como fuera solicitado por la que-
rellante, esto es, ejecutar el hecho en la morada del ofendido cuando éste no provocó el
suceso, porque se dan los supuestos objetivos y subjetivos de esta circunstancia, ya que quedó
demostrado que el delito fue cometido en la casa habitación del afectado y el encartado
estaba en conocimiento que su acción la estaba cometiendo en dicho lugar.
A lo anterior cabe agregar que el imputado ingresó de manera voluntaria al domicilio
de la víctima con quien tenía un vínculo de amistad desde hace más de 3 años e incluso
en alguna oportunidad, de tipo laboral".
19a Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado.


contenida en el número que precede.
" Q u e tampoco se acogerá la agravante contemplada en el artículo 12 N° 19 del Código
Penal, de ejecutar el hecho por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado, porque
estos sentenciadores estiman que, en el presente caso, el modo de ingreso del acusado al
domicilio de la víctima no sólo no agrava el hecho, sino que además se encuentra subsumido
en la circunstancia establecida en el numeral 18 del artículo 12 del Código Penal y que ha
sido acogida por el Tribunal, esto es, haber ejecutado el hecho en la morada de la víctima,
cuando ésta no ha provocado el suceso. El haberse cometido el delito, mientras la ofendida
estaba acostada en la seguridad de su hogar, no cabe duda que confiere mayor gravedad al
hecho, sin importar la forma como el agresor llegó hasta dicho lugar".
2. En causa rit 48-2002 del Tribunal Oral de Antofagasta se estimó concurrente la

agravante del artículo 12 N° 19.
HECHOS: "...que el día sábado 13 de abril pasado, en horas de la noche, se celebró
una fiesta en el domicilio de la víctima EAO. Quien, aproximadamente a las 02:30 horas
del día domingo 14 de abril, debió ser tendida en su cama con ropa por su estado etílico
y cansancio. La fiesta continuó hasta las 03:30 horas en que los asistentes, entre otros el
acusado, se retiraron. Sin embargo, éste, arguyendo que se iría a dormir, volvió al inmueble
e ingresó saltando un muro de baja altura y luego pasando por una ventana del baño de
la casa. Una vez en el interior se dirigió al dormitorio de la víctima, donde, aprovechando
que dormía y producto de su estado etílico se encontraba imposibilitada de oponerse, le
tiró el body que tenía puesto para luego introducirle el pene en la vagina hasta que eyaculó
en su interior, para luego salir del inmueble".
1 28 UBROTECNIA»
LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DEUTOS Y DE LAS CIRCUNSTANCIAS Art 12 (19')
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "LOS hechos establecidos constituyen el delito de violación

previsto en el artículo 361 N° 2 del Código Penal, pues el hechor accedió carnal mente a
la víctima por vía vaginal, en circunstancia que ésta se hallaba privada del sentido por la
ingesta de bebidas alcohólicas".
MODIFICATORIA: "...le perjudica la agravante prevista en el N° 19 del artículo 12 del
Código Penal, esto es, ejecutar el delito mediante escalamiento del lugar cerrado, aceptada
también de manera pacífica por el defensor, pues resultó acreditado que el acusado ingresó
a la casa habitación de la víctima por vía no destinada al efecto".
3. Corte de Apebuiones de Puerto Montt, por resoluaón de 2 de febrero de2007, que incide
en ¡a causa rol3-2007, acoge recurso de nulidad fijando alcance de las agravantes en análisis.
RESOLUCIÓN IMPUGNADA: " S e n t e n c i a d e 2 0 d e d i c i e m b r e d e 2 0 0 6 , d i c t a d a p o r
el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esa ciudad, en causa RIT N° 51-2006, R U C
N° 0500690405-1, que condena al acusado a la pena de 8 años de presidio mayor en su
grado mínimo y al pago de las costas de la causa, como autor del delito de homicidio simple
en la persona de SAH, cometido en la comuna de Alerce, el 27 de diciembre de 2005".
RECURSO DE NULIDAD: "Interpuesto por el Ministerio Público por errónea aplicación
del derecho que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, adhiriéndose la parte
querellante, por no acoger las circunstancias agravantes de responsabilidad invocadas,
contempladas en el artículo 12 N° 1 8 y N ° 19 del Código Penal, no obstante que tuvo
por acreditados los requisitos y elementos que permitían la aplicación de tales normas. En
cuanto a la primera, sostienen los recurrentes que la agravante exige la concurrencia de dos
elementos: que el ilícito se ejecute en la morada o domicilio del ofendido y que éste no
haya provocado el suceso; afirman que el tribunal tuvo por acreditado que el acusado dio
muerte a la víctima en su domicilio o morada, y no se rindió prueba alguna por parte de la
defensa en cuanto a que la víctima hubiera provocado el actuar del acusado, y no obstante
lo anterior no aplicó la circunstancia agravante de responsabilidad penal invocada, lo que
constituye una evidente errónea aplicación de la norma; alegan que no es necesario para
que se configure esta agravante que la verificación del ilícito en la morada de la víctima sea
especialmente buscada por el imputado, que al no exigirlo la norma la sentencia impugnada
está imponiendo requisitos para su aplicación que no están contemplados en la ley. En lo
que respecta a la segunda agravante los recurrentes sostienen, que para que se configure
se necesita de la concurrencia de dos elementos: que el ilícito se ejecute por medio de
fractura o escalamiento y que la fractura o escalamiento se verifiquen respecto de un lugar
cerrado, agregan, que el tribunal tuvo por acreditado que el acusado ingresó a la vivienda
de la víctima —lugar cerrado- saltando un cerco y fracturando una ventana, y no obstante,
no aplicó la circunstancia agravante de responsabilidad penal invocada, lo que constituye,
dicen, una evidente errónea aplicación de la norma, atendido a que se establecieron los
requisitos para que se configure, y no es necesario para que se configure esta agravante que
la verificación del ilícito por medio de fractura o escalamiento, sea especialmente buscada
por el imputado, la norma no lo exige, alegan, por lo que la sentencia impugnada está
imponiendo requisitos para su aplicación que no están contemplados en la ley".
FUNDAMENTOS D E L A DECISIÓN: " Q u e , . . . l o s s e n t e n c i a d o r e s , d e l v o t o d e m a y o r í a , e n
el caso de la agravante del numeral 18 del artículo 12 del Cuerpo de Leyes antes aludido, ...
estimaron que de la secuencia de hechos acreditados, no se desprende de ninguna de ellas
que el agente haya ingresado a la morada de la víctima con la intención de cometer el delito
por el que se le persigue, y, en tal sentido, haya buscado ofender o despreciar la esfera de
resguardo de ésta, invadiendo la misma, con la finalidad criminal por la que se le acusa, sino
que el ilícito se comete en la acelerada sucesión de hechos que informa este fallo; y Q u e , en
lo que dice relación con la segunda infracción de derecho del artículo 12 N" 19 del Código

ÁrL 12 (19a) RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Penal denunciado, los jueces recurridos estimaron que no se acreditó que el acusado haya
escalado el cerco y fracturado el ventanal de la cocina para cometer el delito de homicidio".
" Q u e , a juicio de esta Corte, el razonamiento del Tribunal Oral en esta materia es
errado. En efecto, se estableció en estos antecedentes por los sentenciadores del Tribunal Oral,
en el considerando decimonoveno, y fluye del fallo en alzada, el hecho de que el imputado
concurrió a la morada de la víctima sin haber sido invitado, en horas de la noche escalando el
cerco de la propiedad, fracturando el vidrio del ventanal de la cocina y tras liberar la cadena
de seguridad de la puerta de la misma, ingresó a las dependencias, una vez en el interior, tras
discutir con la víctima, la agredió con golpes de puño en el rostro y cráneo, fracturándole
la nariz y provocándole otras lesiones, luego dirigiéndose al baño dio el paso del agua en
la tina obstruyendo el desagüe, trasladando a la víctima inconsciente a dicha dependencia,
donde la introdujo en la tina, sumergiéndola, dejando el paso del agua abierto al momento
de retirarse, acciones que culminaron con la muerte de ésta a consecuencia de asfixia por
sumersión; que estas circunstancias están dentro de lo establecido en el artículo 12 N o s 18
y 19 del Código Penal, los jueces recurridos acreditaron en el fallo impugnado todos y cada
uno de los requisitos que exigen estas disposiciones, de manera que en este escenario es dable
concluir que es perfectamente aplicable en el caso en estudio las agravantes previstas por el
artículo antes citado, y los argumentos dados en la sentencia para no aplicarlas no son acer-
tados desde el momento que la ley no los exige, como la circunstancia de que la muerte de
A H , se haya verificado en su domicilio, no fue una circunstancia buscada por el agente, o en
el otro evento, que no se ha acreditado que el acusado escala el cerco y fractura el ventanal
de la cocina para cometer el delito de homicidio".
" Q u e , por lo razonado precedentemente, no aplicar las agravantes previstas por el
artículo 12 N 0 5 18 y 19 del Código Penal, correspondiendo hacerlo en el caso en estudio
pues concurren los presupuestos fácticos y jurídicos que las hacen procedentes, constituye
un error de derecho que ha tenido influencia en lo dispositivo de la sentencia... Por este
motivo habrá de acogerse el recurso de nulidad deducido por la Fiscalía y al que se adhirió
la parte querellante".
20a Ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el

artículo 13244
§ 5. De las circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad

criminal según la naturaleza y accidentes del delito
Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, según la naturaleza y acci-

dentes del delito:
Ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consanguinidad o afinidad
en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive,
padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor.
Numeral agregado por el artículo 1°, número 1), letra b), de la Ley N° 19.975, de 5 de
octubre de 2004.
1 130 U B R O T E C N I A »
LIBRO PRIMERO. TÍTULO I: DE LOS DELITOS Y DE IAS CIRCUNSTANCIAS Art 13
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 53-2003 del Tribunal Oral de Talca no se hizo lugar a considerar el
parentesco como causal de agravación por los motivos que se señalan.
"Que, disintiendo con el Ministerio Público, estos sentenciadores estiman que, si bien
objetivamente concurre la agravante establecida en el artículo 13 del Código Penal consis-
tente en el vínculo de parentesco entre los acusados y la víctima, pues ésta se encontraba
casado con una hermana de estos últimos, no cabe hacer aplicación de ella en la especie,
por cuanto el contenido de ésta se encuentra en la protección de la familia, las relaciones
existentes entre sus miembros y la consideración que deben tenerse. En el caso sometido a
la decisión de este Tribunal, quedó asentado que el homicidio del padre de los acusados a
manos de JLRF, hecho ocurrido en 1978, rompió las relaciones familiares de los acusados
con la víctima, su hermana y la descendencia de aquélla. Además, no parece justo otorgar
un mayor reproche a un hecho cometido en perjuicio de quien tampoco respetó, en su
momento, las relaciones que lo ligaban con la víctima y provocó un daño profundo en los
acusados y el resto del grupo familiar".
2. En la causa rit 10-2003 del Tribunal Oral de Talca, se accedió a considerar esta
circunstancia como agravante, en los siguientes términos.
" Q u e perjudica al acusado la circunstancia agravante de responsabilidad penal con-
sagrada en el artículo 13 del Código Punitivo, esto es, ser la agraviada pariente legítima
por añnidad en el segundo grado de la línea colateral o transversal respecto del acusado,
ello con relación a lo dispuesto en el artículo 31 del Código Civil, según se ha dado por
probado en el número 5 del considerando cuarto.
Para estimar concurrente esta circunstancia del modo que se indica, el Tribunal ha
tenido en cuenta la naturaleza y accidentes del delito, se trata de un ilícito que afecta la
indemnidad o intangibilidad sexual de una menor pariente por afinidad del ofensor, esto
es, un bien jurídico de carácter personal que deteriora la condición humana de la víctima.
Por ello, se ha estimado que el vínculo de parentesco en el delito específico genera un ma-
yor reproche y, en ningún caso, podría operar aminorando la responsabilidad del agente".
3. En causa rit33-2003 del Tribunal Oral de Linares se estimó concurrente la circuns-

tancia modificatoria en estudio, en cuanto agravante.
" Q u e se acoge la circunstancia del artículo 13 del Código Penal, esto es, la relación
de "parentesco por afinidad en segundo grado en línea colateral, que une al hechor con
su víctima, acreditada en la proposición fáctica N° 5 del considerando quinto, la cual es
de aquellas que la doctrina ha llamado mixtas, ya que atenúa o agrava la responsabilidad
criminal según la naturaleza o accidentes del delito; estando así establecido en el caso que
nos ocupa opera como agravante, atendida la gravedad del delito de violación, en el cual
se ha atentado en contra de un bien jurídico eminentemente personal como es la libertad
sexual y que implica un deterioro de la humanidad de la víctima".
4. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 2 de abril de 2005, dictada en causa

rit 18-2005, desestimó considerar la modificatoria en análisis como una agravante en delito
de homicidio por las razones que indicad
Hechos y calificación jurídica extractados con ocasión del análisis del artículo 11 N° I del CP

Art. 15 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
" Q u e no se hará lugar a la petición de la parte querellante de considerar como

agravante el parentesco de segundo grado por afinidad que unía a víctima y victimario.
Indiquemos, previamente, que resultó acreditado con los correspondientes certificados
incorporados por la querellante, que el acusado era el hermano de la cónyuge del occiso,
mas esa mera circunstancia no conlleva necesariamente a agravar la responsabilidad que
le cabe en el delito.
En efecto, el artículo 13 del Código Penal nos indica que el parentesco puede ser
circunstancia agravante o atenuante según la naturaleza y accidente del delito.
Ciertamente, basándose en las enseñanzas de J. E Pacheco la doctrina tradicional
entendía que el parentesco agravaba la responsabilidad penal en los delitos contra la vida y la
integridad física mas esa respuesta, mecánicamente aplicada, desde luego desoye el tenor de
la ley, en cuanto deben considerarse, además de la naturaleza del delito, sus circunstancias.
Por lo demás, la doctrina española, pronunciándose sobre la circunstancia del paren-
tesco, con una norma casi idéntica a la nuestra, ha señalado: "En definitiva se podría recusar
el uso de juicios apriorísticos en la aplicación de la circunstancia del parentesco en delitos
contra las personas, en cuanto tales juicios tienden a agravar en todo caso la situación del
reo. Y si la ley permite que el parentesco atenúe la responsabilidad criminal en atención
a los motivos del delito, no podrá elaborarse regla alguna general, sino que es obligado
acudir al examen de las circunstancias del caso para determinar si el parentesco denota una
mayor o menor culpabilidad del sujeto. Lo contrario sería operar con la presunción, no
exigida por la ley, de que el parentesco provoca en todo caso una mayor agravación de la
culpabilidad del reo, lo que no nos parece acertado" (Miguel Bajo Fernández, El Parentesco
en el Derecho Penal, páginas 64 y 65).
En este juicio, en primer término, y no obstante que el grado de afinidad que lo
unía con el occiso está considerado por la ley, ciertamente que debe ser considerado a la
hora de emitir un juicio respecto de un mayor disvalor en la conducta del acusado, pues la
vinculación parental ciertamente era de una naturaleza distinta de aquella que se provoca
entre quienes llevan la misma sangre y es de suponer una comunidad de vida remontada
desde el nacimiento.
Además y, sustancialmente, tomando en consideración las circunstancias o motivos
del delito, qué duda cabe que el vínculo de afinidad que unía a víctima y victimario en
ningún caso da origen a una mayor culpabilidad en este último. El acusado obró luego
que una serie de acciones del occiso naturalmente le provocaron arrebato u obcecación,
resultando particularmente importante en ello que debido a la acción de este último pensara
que su madre estaba siendo agredida. Así, estamos ante una provocación u ofensa previa
del ofendido que, por sí misma, rompió los lazos familiares que tenía con el imputado y
el resto de la familia, al tiempo que produce que este último actúe con su capacidad de
juicio afectada, no sólo por las ofensas que el occiso le causó a él, sino también a su grupo
familiar consanguíneo directo.
Luego, las circunstancias del delito y particularmente la motivación del mismo, no
permiten efectuarle un juicio de reproche mayor al imputado que merezca una agravación
de su responsabilidad como quiera que si su capacidad reflexiva se vio afectada por tan
poderosos motivos, el vínculo que lo unía con la víctima en ningún caso formó parte de
la representación y valoración que pudo o alcanzó a realizar antes de ejecutar el delito.
No está demás indicar que desde antiguo el Tribunal Supremo español se ha pronun-
ciado por no considerar el parentesco como agravante en delitos contra las personas en casos
como éste, aduciendo que: "resultaría contradictorio dar virtualidad agravatoria a lo que,
bajo otro concepto, se considera generador de un estímulo que atenúa la responsabilidad
del culpable", o bien porque: "el ofendido resulta el primero en olvidar la respetabilidad
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UBRO PRIMERO. TÍTULO II: DE LAS PERSONAS RESPONSABLES DE LOS DELITOS ArL 17 n051°-2°
de los deberes que el parentesco imponen", o porque: "la aplicación del parentesco como
agravante constituiría un privilegio para la víctima que no merece por haber roto volunta-
riamente los lazos de familia" (Miguel Bajo Fernández, opus cit., página 80)".
5. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Curicó, en sentencia de 18 de abril de 2005,

que incide en la causa rit 09-2005, apreció en contra del acusado la atenuante mixta en análisis.
HECHOS: "I. Q u e en fecha no suficientemente determinada, en el tiempo que media
entre principios del año 2002 y el 31 de diciembre de 2003, el acusado J S B accedió carnal-
mente por vía vaginal, en forma reiterada, a su hermana C P S B , quien al inicio del período
señalado tenía 15 años de edad, haciendo uso de fuerza e intimidación, consistentes en golpes
y amenazas, lo que ocurría en el domicilio familiar ubicado en calle X X X de esta ciudad.
II. Q u e en fecha no suficientemente determinada, en el tiempo que media entre
principios del año 2003 y el 31 de diciembre de ese año, el acusado JSB accedió carnal-
mente por vía vaginal, en forma reiterada a su hermana FJSB, quien al inicio del período
señalado tenía 9 años de edad, haciendo uso de fuerza e intimidación, consistentes en golpes
y amenazas, lo que ocurría en el domicilio familiar ubicado en calle X X X esta ciudad".
AGRAVANTE: "Por otra pane, afecta al acusado la circunstancia agravante del artículo
13 del Código Penal, por ser hermano de las víctimas, ya que resulta evidente que tal
circunstancia favoreció el despliegue de su conducta delictiva, y le proporcionó mayor im-
punidad, ya que el sentenciado aprovechó su condición de hermano mayor de las víctimas,
para facilitar las agresiones y para, de esa forma, atribuyéndose autoridad, prohibirles bajo
amenazas que divulgaran lo ocurrido".
TÍTULO II
D E LAS P E R S O N A S R E S P O N S A B L E S D E L O S D E L I T O S
Art. 14. Son responsables criminalmente de los delitos:

10 Los autores.
2o Los cómplices.
3o Los encubridores.
Art. 15. Se consideran autores:

10 Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera
inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
o
2 Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3 o Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se
lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 1-2002del Tribunal Oral de VtUarrica se absolvió a varios acusados por no
ser participes directos del hecho, aplicación de los p rincipios de responsabilidad personal y por el hecho.
"El Ministerio Público indica que eran los cuatro acusados los que estaban en el lugar
CÓDIGO P E N A L . JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 141

de los hechos, los cuatro formaban el grupo, que cuatro persiguieron a los tres trabajadores,
los cuatro comenzaron a agredir a O y V y que los cuatro le dieron muerte a este último. La
fiscalía indica que este crimen se explica porque actuaron en grupo, todos le pegaron al occiso,
por lo tanto es el reflejo de una acción grupal, uno solo no hubiera provocado ese resultado de
muerte. Unos se destacaron más que otros, fueron más activos que otros, pero esto es irrelevante
para el Derecho Penal.
El Tribunal desecha la teoría del Ministerio Público por cuanto en nuestro país la
responsabilidad penal es individual, así ha sido asentado legal, doctrinaria y jurispruden-
cialmente desde larga data, en efecto, de la definición del concepto de delito que señala
el artículo 1 ° del Código Penal, en que habla que es delito "toda acción" siendo definido
acción, "todo comportamiento humano dirigido por la voluntad con miras a un fin" permite
"excluir diversos hechos del ámbito del concepto de acción... los hechos que no provienen
de las personas naturales, sino de las personas jurídicas o colectivas. El sujeto de Derecho
Penal es siempre una persona natural" (Alfredo Etcheberry, Derecho Penal), siguiendo
en este orden de ideas, "el sujeto activo de la acción penal solo puede serlo un individuo
de la especie humana sea hombre o mujer" (Mario Garrido Montt, Derecho Penal. Parte
General, tomo II). No se reconoce en principio responsabilidad en una persona jurídica,
así lo establece el artículo N° 58 del Código Procesal Penal. Don Enrique Cury, si bien
postula la culpabilidad como un reproche que se extiende desde el acto al autor y tiene,
por tanto, un carácter personal o individualizador, en el sentido que se refiere a un sujeto
concreto, en su situación concreta y en relación con el hecho específico de que se trata,
restringe individualización, que no puede ser llevada hasta sus últimas consecuencias, al
no contarse con una forma viable de determinar en concreto la medida de libertad con
que el sujeto ha actuado (citado por Künsemüller Loebenfelder, Culpabilidad y Pena).
De manera que la responsabilidad penal siendo siempre individual no puede traspa-
sarse a otros sujetos con quienes los une un vínculo jurídico (sociedades) o fáctico (grupo,
pandilla o banda). Razonarlo de otra manera significaría ignorar los principios básicos del
Derecho Penal, las normas que regulan la participación en los delitos (autores, cómplices
y encubridores) y las normas de atribuibilidad del dolo en el actuar antijurídico personal.
Además, como se razonó en el considerando anterior, no ha quedado acreditada la
participación alguna que le hubiese cabido en el hecho a los acusados Valdés y Schmidt".
2. En causa rit90-2003 el tribunal Oral de Talca el acusado fue condenado como autor
ejecutor.
HECHOS: "El día 20 de marzo de 2003 JPDV, en compañía de otras personas, dos
de las cuales eran menores de edad, sustrajeron desde el interior del recinto deportivo
Julio Vergara, ubicado en calle Huamachuco sin número de la comuna de San Clemente,
diversas especies, entre las que se cuentan balones de fútbol, dos juegos de camisetas, una
calculadora, una máquina de escribir, un tampón y timbre, calcetas blancas y distintos
materiales de escritorio, para lo cual los menores saltaron una reja e ingresaron al inmueble
a través del techo, dándose posteriormente a la fuga".
CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA PARTICIPACIÓN: " Q u e la i n t e r v e n c i ó n d e l a c u s a d o en
los hechos, descrita en el considerando tercero, constituye, en opinión de estos jueces, la
participación jurídica de autor, por haber tomado parte en su ejecución de una manera
inmediata y directa, de conformidad a lo establecido en el artículo 15 N° 1, Primera Parte,
del Código Penal. En efecto, propuso la comisión del hecho a los demás partícipes, los
acompañó al sitio del suceso, retiró desde allí una de las especies sustraídas y, por último,
entregó ésta a otra persona a cambio de dinero.
En la especie coparticiparon en el hecho varias personas dividiéndose entre sí la
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realización de la tarea propuesta. Además, se puede sostener que el acusado estuvo al

frente de la operación delictual y tuvo, al igual que sus copartícipes, el dominio sobre la
conducción de la acción típica.
De otro lado, estimamos que la convergencia o dolo común queda patente en el
acuerdo de voluntades descrito por los testigos menores, producto de la proposición reali-
zada por el acusado y las acciones posteriores desplegadas por todos ellos".
3. En causa rit 83-2003 del Tribunal Oral de Talca, los acusados fueron condenados
como autores ejecutores.
HECHOS: " E n Talca, a f i n e s d e o c t u b r e d e 2 0 0 2 , a l r e d e d o r d e las 0 7 , 3 0 h o r a s , los
acusados J F R P y FJSV, procedieron a ingresar mediante escalamiento al domicilio ubicado
en calle 4 Sur entre 1 Oriente y 1 Poniente, hasta donde accedieron pretendiendo apro-
piarse de algunas especies; SV se encontraba en el patio y RP se encontraba al interior de
una camioneta que estaba estacionada en dicho domicilio, tratando de sacar la radio, la
víctima se percató y dio cuenta a Carabineros.
Al ser sorprendidos los imputados huyeron del lugar en diferentes direcciones; SV
saltó un muro a un inmueble colindante en calle X X X desde donde sacó una bicicleta en
la que se dio a la fuga, siendo posteriormente detenido por Carabineros".
CALIFICACIÓN JURÍDICA D E L A PARTICIPACIÓN: " Q u e , l a i n t e r v e n c i ó n d e l o s a c u s a d o s
SV y RP en los hechos, descrita en el considerando tercero, constituye la participación
jurídica de autores ejecutores, ambos en el primero y sólo SV en el segundo, toda vez que
actuaron en tales sucesos de una manera inmediata y directa, de acuerdo a lo establecido
en el artículo 15 N° 1 del Código Penal.
Si bien el acusado SV no fue sorprendido in fraganti cometiendo alguna acción
de apropiación en el primer suceso, tomó parte en su ejecución, ingresando al inmueble
junto a Rojas Parra de la misma manera y, naturalmente, con el mismo designio criminal,
siendo sorprendido cuando pasaba por fuera del ventanal del dormitorio del señor VP,
seguramente buscando especies que sustraer. No existe, por lo demás, otra explicación
razonable de su ingreso al domicilio.
En consecuencia, en opinión de estos sentenciadores, existió de parte de los acusados
una misma finalidad delictiva, la determinación conjunta de llevarla a cabo y la realización
de actos tendientes a cumplir dicho plan".
4. En causa rit 49-2003 del Tribunal Oral de Talca uno de los acusados fue absuelto
por estimar el Tribunal que no se acreditó su calidad de "autor cómplice".
" Q u e el Ministerio Público también imputa a BYGI autoría en el ilícito que motivó
la realización del presente juicio oral, sosteniendo que habría existido concierto entre ambos
acusados para seleccionar a la víctima, seguirla y realizar la sustracción. No obstante, con la
prueba rendida en el juicio ha quedado demostrado que sólo SB participó en las maniobras
destinadas a obtener el desprendimiento de la casaca y luego en la sustracción de la mis-
ma desde un baño de la empresa Telefónica, por cuanto sólo un individuo es visto por la
víctima y el guardia de la citada compañía y las especies se encontraron en poder de aquél.
A juicio de este Tribunal, las explicaciones y el objeto de la presencia de ambos
acusados en Talca, la concurrencia de ambos el día de los hechos al Banco Santander, su
ubicación y actitud dentro de la sucursal bancaria, su tipo de vestimenta, aunque algo
inconsistentes no revelan directa e inequívocamente que ha existido concierto entre GI y
SB para facilitar los medios de comisión del presente ilícito o que el primero los presenció
sin tomar parte inmediata en ellos.
La opinión del teniente C A C T , quien interpreta los hechos en la forma descrita por el

A r t . 15 — RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Ministerio Público teniendo como base principalmente el testimonio del cajero de la entidad
financiera y el video proporcionado por ésta, constituyen hipótesis policiales que no despejan
la duda razonable en relación a la autoría en los términos del artículo 15 N° 3 del Código Pu-
nitivo, por cuanto no se probó que este acusado tuviera conocimiento de la decisión delictiva
de su acompañante ni en el Banco ni luego de la salida de éste. Al respecto cabe hacer presente
que debe considerarse como autor a aquel que posee el dominio final de la acción, de manera
que pueda decidir sobre la realización de la conducta típica y en el presente caso lo probado no
revela que GI lo haya tenido.
En virtud de los mismos antecedentes y de las declaraciones de los acusados, faltando
el elemento del "concierto de voluntades", estos jueces sentenciadores son de opinión que
tampoco puede atribuirse responsabilidad a BYGI en calidad de cómplice, por cuanto no se
vislumbran actuaciones que conduzcan necesariamente a la conclusión de que participó pres-
tando colaboración en este hecho doloso específico, ya sea por actos anteriores o simultáneos.
En virtud de la presunción de inocencia del acusado, la carga de la prueba recae
sobre el órgano acusador. Para que el Tribunal adopte su decisión debe fundamentarse en
la prueba rendida, y es indispensable que los jueces alcancen un alto grado de convicción
respecto de los hechos que se dan por establecidos y que, además, puedan demostrar a
través de la sentencia, lógica y racionalmente, las conclusiones a las que se ha arribado. En
consecuencia, corresponde absolver a GI".
5. En causa rit30-2003 del Tribunal Oral de Talca, uno de los acusados fue condenado
como "autor cómplice".
HECHOS: " . . . q u e e l 1 5 d e o c t u b r e d e 2 0 0 2 , a l r e d e d o r d e l a s 1 5 : 3 0 h o r a s , a l i n g r e s o del
secror Carrizal, al costado de la carretera hacia Putú en la comuna de Constitución, GRV
y J A M , mediante el uso de barreras plásticas que cruzaron en el camino, interceptaron un
vehículo de la empresa Emelectric, en el que viajaban dos trabajadores dependientes de ésta
y encargados de recaudación, los intimidaron con arma de fuego, apuntando al conductor
con una pistola en la cabeza, los hicieron bajar del móvil, los ataron de manos y les taparon la
boca con cinta adhesiva, los suben al pick-up del vehículo trasladándolos a un lugar cercano
donde los abandonan, se llevan consigo el móvil, se apropian de la suma aproximada de
$ 4.500.000 en dinero efectivo y documentos de propiedad de la empresa, se trasladan a la
ciudad de Constitución, dejando abandonada la camioneta en el sector de la Población Mesa
Seco; momentos después de ocurrido el hecho, A M C , concertado previamente con los otros
acusados, a quienes además había trasladado hasta dicho lugar, concurre nuevamente allí,
junto a otro sujeto y proceden a retirar las barreras plásticas, las que posteriormente arrojan
en el puente Guenon".
CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA PARTICIPACIÓN: " Q u e la p a r t i c i p a c i ó n de l o s a c u s a d o s
J L A M , G A R V y A A M G , s e e n c u e n t r a e s t a b l e c i d a c o n e l m é r i t o d e l o s a n t e c e d e n t e s relacio-
nados en el fundamento decimotercero, especialmente los dichos de los propios acusados
RV y M C , a quienes además se les encontró parte del dinero sustraído en su poder, lo que
lleva a concluir que a éstos les ha correspondido una actuación de autor en los hechos de
que se trata, por haber tomado parte en ellos de una manera inmediata y directa los dos
primeros, y concertado para la ejecución, facilita los medios con que se lleva a efecto el
hecho el tercero.
Se excluye, de este modo, la pretensión de la defensa, de calificar jurídicamente la
conducta del acusado MC como una complicidad, teniendo para ello en consideración
que de las pruebas rendidas fluye que éste tenía pleno conocimiento del hecho que se iba
a realizar, estaba concertado para ello con los otros partícipes, facilitó su camioneta para
el traslado hasta el lugar de los hechos tanto de las personas como de las barreras que se
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utilizaron para obstaculizar el camino y el mismo reconoce en su declaración que Aguilar

le comentó que hicieran una "causa bonita" en Constitución y esto se refería a lo que se
hizo, o sea al asalto, por lo que ello va más allá del simple conocimiento de que se iba a
efectuar una apropiación como lo pretende la defensa, sin saber la forma como se haría,
puesto que aceptó participar en un ilícito en el que debió representarse su desarrollo en
atención a las características del mismo y a los elementos que trasladó hasta el lugar y
ello conlleva a aceptar y ser responsable de la manera en que este se llevaría a cabo, en la
especie mediante la intimidación con arma de íiiego, y ta circunstancia de no estar en el
momento mismo junto a Ry A, sólo indica que a él le correspondió otra función, pero no
lo exime de responsabilidad en cuanto a los actos intimidatorios que se efectuaron para
forzar la entrega".
6. En causa rit 29-2003 del Tribunal Oral de Iquique se consideró que los acusados
eran autores ejecutores.
" Q u e dicha recalificación será rechazada por el tribunal, pues el Ministerio Público
invocó la existencia de un delito de robo con intimidación consumado e imputó a los acusados
una participación en calidad de autores, conforme al artículo 15 N° 1 del Código Penal, y
no de acuerdo al N° 3 de la citada disposición, norma que requeriría concierto previo. En
los hechos existió acuerdo entre los imputados para cometer el delito, pues los tres tomaron
pane en la ejecución del mismo, de forma directa e inmediata, realizando diversas conductas
que, en definitiva, conformaron el ilícito de robo con intimidación. En este caso el acuerdo
de voluntades se manifestó por actos explícitos, pues mientras MP y LB amenazaban a la
víctima, IL, consciente de ello por la cercanía en el espacio, sustrajo el dinero que se encon-
traba al interior del móvil. A su vez los dos primeros veían que este último sacaba el dinero,
aprovechando que ellos tenían dominado al afectado. Se concuerda de este modo con lo
expuesto por el profesor don Mario Garrido Montt quien señala que "es autor todo aquel
que tiene finalidad típica y panicipa de la división del trabajo destinada a cumplirla". Los
coautores del robo con intimidación ejecutaron el delito con una división del trabajo, unos
amenazaron, mientras Ibáñez materializó la sustracción".
7. En causa rit 56-2002 del Tribunal Oral de Antofagasta, se razona en torno a la

complicidad o autoría de uno de los acusados, decidiéndose por esta última.
HECHOS: " . . .que el 23 de junio de 2002 pasadas las 06:00 horas, en circunstancias que
MFRE transitaba con su amigo AFSG por la vía pública, específicamente por calle Serrano
al llegar a calle O'Higgins de la localidad de Taltal, fueron interceptados por dos sujetos
que previamente concertados se encontraban ocultos con sus piernas flectadas detrás de un
muro ubicado en calle O'Higgins y procedieron a colocar cada uno un cuchillo sobre su
pecho, exigiéndole ambos la entrega de las especies que ponaba, negándose en un principio
a entregárselas, pero luego de la intimidación sufrida, se las pasó a uno de ellos, mientras el
otro portaba un cuchillo en su mano y permanecía a su lado hasta el momento en que salió
persiguiendo a su amigo A, que arrancó del lugar a pedir auxilio, acción que, además, realizó
el sujeto a quien hizo entrega de sus especies, procediendo ambos a huir del lugar con éstas,
resultando la víctima con lesiones consistentes en contusión costal media de carácter leve".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , los h e c h o s a c r e d i t a d o s p r e c e d e n t e m e n t e c o n s t i t u y e n
el delito de robo con violencia cometido en la persona de MFRF, previsto y sancionado en
los artículos 4 3 2 y 4 3 6 inciso 1° del Código Penal, pues resultó probado que los hechores
se apropiaron de cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro y sin voluntad de su dueño,
sobre quien ejercieron violencia para impedir su resistencia u oposición a que se quiten,
causándole lesiones leves".

P Árí 17 n° 4o RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
"...Conforme a la descripción que se ha efectuado precedentemente, corresponde

desarrollar un análisis para determinar la forma en que intervino el acusado MP en los
hechos y decidir si tuvo la calidad de cómplice que le imputa el acusado V y la defensa, al
encuadrar su participación en la figura del artículo 16 del Código Penal.
El profesor Garrido Montt en su libro Motivos Fundamentales de la Teoría del De-
lito, tomo II, sostiene: "La diferencia entre el autor y el cómplice sigue siendo compleja,
pero también lo es en la tesis del dominio del hecho; no obstante, la tesis normativa tiene
un fundamento ontológico concreto y claro: el cómplice no participa de la finalidad del
autor, ni está concertado en el caso de la coautoría. Se limita a colaborar para que el autor
o autores logren su objetivo, realizando acciones complementarias, o sea auxiliares de la
acción principal realizada por aquellos".
"Es autor todo aquel que tiene la finalidad típica y realiza una actividad para con-
cretarla o participa de la que es común y de la división del trabajo destinado a cumplirla;
es cómplice quien no tiene esa finalidad; pero sí la de colaborar con el autor y los autores
antes o durante la ejecución del hecho...".
Como se vio a la hora de establecer los hechos, la prueba rendida por el Ministerio
Público acreditó que R E M P tomó parte inmediata y directa en la ejecución del hecho con
una sola finalidad: la sustracción de las especies, existiendo necesariamente acuerdo previo
con el otro autor material del ilícito respecto a la forma de su comisión mediante la violencia
ejercida sobre la víctima, es decir, concertación, lo que aparece claro si se toma en cuenta
que estaban escondidos y agazapados tras un muro; que ambos tenían en su poder armas
blancas y, por último, que ambos intimidaron a la víctima con las mismas. Es decir, son
actos de ejecución de consuno de los hechos constitutivos del tipo de los que, como única
posibilidad lógica, se deriva la concertación previa, sin perjuicio que, en ese entendido, la
demostración de este acuerdo no era necesaria para entender que la participación que le
corresponde al acusado M debe ser calificada de autoría.
En efecto, habiendo los acusados tomado parte en la ejecución del hecho mediante
la realización de una conducta típica de una manera inmediata y directa, la concertación
previa resulta irrelevante, comoquiera que la misma otorga calidad de autor a quien, si
bien no ejecuta el acto directamente, colabora en su ejecución mediante la facilitación de
los medios de comisión o lo presencia sin tomar parte inmediata en él, mas, en este juicio,
como se vio, no hablamos de este último tipo de participación, sino que, derechamente
de la realización del tipo por parte de ambos acusados.
Con lo expuesto aparece claro que el acusado R E M P tomó parte en la ejecución del
hecho de una manera inmediata y directa, encuadrándose su actuar en lo dispuesto en el
N° 1 del artículo 15 del Código Penal, esto es, como autor y no en el artículo 16 del citado
cuerpo legal, como cómplice, conforme ha sido analizado".
8. En causa rit 75-2003 del Tribunal Oral de La Serena se calificó la participación

del acusado como autoría, desestimando la petición de la defensa de considerarlo cómplice, en
aplicación de la teoría del dominio del acto.
" Q u e se rechazará la solicitud de recalificación de la participación de autor a cóm-
plice solicitada por la defensa, fundada en la inexistencia del dominio del acto por parte
de su representado; ello, en virtud de lo que se tuvo por acreditado y establecido en la
consideración séptima de esta sentencia en la que se dio por establecida su participación de
autor en el ilícito que nos ocupa. Sin perjuicio de ello y haciéndose cargo de las alegaciones
de la defensa, primero cabe señalar que en relación al tipo de participación que puede
atribuírsele al acusado JSP, y que la defensa estima de complicidad, debe tenerse presente
primeramente que conforme lo señala la doctrina, el cómplice no participa de la finalidad
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del autor, ni está concertado en ei caso de la coautoría, y se limita a cooperar para que el
autor o autores logren su objetivo, realizando acciones complementarias, o sea auxiliares
a la acción principal realizada por aquellos; en cambio, es autor todo aquel que tiene la
finalidad típica y realiza una actividad para concretarla o participa de la que es común y
de la división del trabajo destinado a cumplirla. Desde el punto de vista legal, lo referido
se encuentra recogido en los artículos 15 y 16 del Código Penal, indicando al efecto el
artículo 15 N° 1 del mencionado cuerpo legal que se considera autores "a los que toman
parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o
procurando impedir que se evite", y el artículo 16, que considera cómplices a los que "no
hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos
anteriores o simultáneos". Pues bien, del análisis de las probanzas rendidas en el juicio, este
Tribunal estima que en la especie la participación que corresponde a José Saavedra Pérez
queda precisamente incluida en el artículo 15 N° 1 citado, tratándose la actividad que
desplegó en los hechos investigados, por tanto, de una autoría en los términos legales. En
efecto, como indica la doctrina, "tomar parte en la ejecución de un hecho" es intervenir
con otro u otros en su realización, aportando una actuación externa que unida a otras de-
termina su producción. El que toma parte pone algo para la ejecución del hecho, pero no lo
pone todo, porque hay otro u otros que concurren con él a realizarlo como obra conjunta.
De este modo, caen dentro de la primera hipótesis del N° 1 del artículo en análisis todos
aquellos que incurren en conducta que realice en todo o parte alguno de los elementos
contenidos en la descripción típica o alguno de los hechos que en el caso concreto sean
necesarios para que esos elementos se produzcan, con tal que esa conducta no consista en
facilitar los medios con que se lleva a cabo el hecho, previo concieno, porque esta última
forma de intervención está prevista especialmente en el N° 3 del artículo 15 (Novoa, Curso
de Derecho Penal Chileno, tomo II, 2 a edición, pág. 217). Así, se trata entonces de que la
actividad de los hechores contribuyeron, poniendo cada cual una pane, a que se produjera
el hecho típico como resultado de una labor común. En este sentido, y como ya se dejara
consignado al establecer los hechos en los fundamentos precedentes de esta sentencia,
resulta en forma fehaciente para este Tribunal que la acción del acusado Saavedra Pérez
fue simultánea con la desplegada por los otros dos acusados RFV y LPS, quienes, según
los testimonios escuchados en el juicio, llevaron a cabo las conversaciones preliminares
acerca de la modalidad del traslado de la droga hacia esta ciudad, y en definitiva buscando
una persona de confianza que trasladaría la misma, resultando ser José Saavedra Pérez,
que no sólo cumplió con traer la droga hasta la ciudad de Coquimbo, sino que también
la llevó en un taxi colectivo hasta la localidad de Guanaqueros, existiendo por tanto una
conexión directa con los otros partícipes, y como se ha señalado, su actuar corresponde a
una parte de un todo que se encuentra específicamente tipificado en la norma del artículo
5 o de la Ley N° 19.366, esto es el transporte de estupefacientes. De este modo, no se trata
su participación de un simple cómplice - q u e , como se dijo, no participa con la finalidad
del autor sino que se limita a colaborar para que los autores logren su objetivo con accio-
nes complementarias-, sino que el acusado José Saavedra Pérez tomó pane inmediata y
directa en la ejecución del hecho con una finalidad que ya le era conocida desde antes,
relativa principalmente al transporte de la droga desde el norte del país, debiendo haberse
representado su actuar, lo que de hecho hizo cuando le manifiesta a LPS que todo habría
sido distinto si le hubiesen hecho caso, lo que revela su conocimiento acerca de la comisión
de este ilícito, y por tanto, no puede desconocerse en estas circunstancias que su obra iba
contribuyendo a un solo todo tendiente a la concreción definitiva del tipo penal, que fuera
abortado por la diligencia policial, como ya se ha dicho. De esta forma, la participación de

Art. 15 — RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
José Saavedra Pérez se corresponde a los actos de ejecución de los elementos constitutivos del
tipo penal de la ley de drogas y, por tanto, de autor, del artículo 15 N° 1 del Código Penal".

causa rit 54-2005, estimó que la participación del acusado era la de autor, ya en la hipótesis
del art. 15 N° 1 segunda parte, ya en el N" 3 del mismo precepto.
HECHOS: " . . . e l d í a 25 de m a r z o de 2 0 0 3 , a p r o x i m a d a m e n t e a las 1 8 : 0 0 horas en
el Centro de Detención Preventiva de Tocopilla, en el sector de los módulos B-3 y B-4,
momentos después que personal de Gendarmería de Chile había procedido al desencierro
de aproximadamente cinco internos que ocupaban el denominado módulo B-3 ubicado
en el segundo piso del recinto, para que concurrieran al primer piso del edificio donde
asistirían a clases, y cuando pretendían aplicar el mismo procedimiento respecto de los
internos que debían concurrir a la escuela que ocupaban el módulo B-4 ubicado al frente
del anterior, en los momentos en que el funcionario encargado procedía a abrir la puerta
de metal ésta fue fuertemente empujada desde el interior por varios internos de dicho
módulo, lo que provocó que la puerta se abriera bruscamente hasta atrás y el funcionario
perdiera pie, momento en el cual dos de los internos del módulo: -el imputado G O M
y DRV— aprovecharon para salir al pasillo del segundo piso que une ambos módulos,
premunidos cada uno de ellos con un cuchillo adherido a sus muñecas mediante un lazo.
Acto seguido, GO se abalanzó inmediatamente sobre el funcionario de Gendarmería
antes señalado, amenazándolo con el cuchillo, a fin de evitar que este bajara al primer piso
donde se encontraban los internos del módulo B-3 que esperaban el inicio de las clases,
momento que fue aprovechado por el interno DR para bajar las escaleras a la sala del primer
piso, donde procedió a agredir al interno PVM y luego a S D D propinándole a este último,
por lo menos, una estocada en la región precordial a 5 centímetros sobre la tetilla izquierda,
causándole una herida cortante profunda que le ocasionó la muerte momentos después, a
consecuencia de un taponamiento cardiaco y hemotórax masivo izquierdo ex-sanguinante.
Se acreditó, además, que en el tiempo inmediatamente posterior a que DR bajara al
primer piso, el acusado Olivares Morales hizo lo propio, agrediéndolo con el arma blanca que
portaba, por lo menos, a uno de los internos antes nombrados, es decir, a PVM o a SDD.
Se estableció, además, que el lugar donde ocurrieron las agresiones es un pasillo de
distribución, de aproximadamente cuatro por seis metros, cerrado en dos de sus lados por
murallas, en el tercero por un reja y en el último delimitado por la escalera por la cual bajó
el acusado y su acompañante.
También se estableció, conforme a la prueba documental introducida por el órgano
acusador, que VM resultó con múltiples heridas en muñeca izquierda, brazo izquierdo, he-
mitórax izquierdo y derecho y región inguinal derecha, causadas con elementos cortantes, al
tiempo que S D D , además de la herida mortal ya mencionada, resultó con una herida con
arma blanca en el lado izquierdo de su espalda y otra en el tercio superior del muslo izquierdo.
Del mismo modo, atendida la forma en que DR y el acusado lograron llegar al lugar
de perpetración de los hechos y la identidad de los medios empleados, se desprende de
modo directo, preciso y grave, que actuaron concertados para la ejecución del delito, por
lo que ello debe establecerse también como hecho de la causa.
Por último, de la forma en que DR agredió al ofendido S D D , el sitio del cuerpo al
que dirigió su agresión, el medio empleado y la naturaleza de la lesión, se puede presumir
también directa, necesaria y gravemente, una vez más en términos tales de establecerlo como
un hecho de la causa, que se actuó con la intención precisa de causarle la muerte, es decir,
con dolo directo".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "LOS hechos así establecidos configuran el delito de homicidio
1 4 0 UBROTECN1A*
previsto en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, pues se ejecutó un acto dirigido volunta-
riamente a realizar la muerte de una persona lográndose dicho propósito, no encontrándose
justificado el actuar por el ordenamiento jurídico y sin que concurrieran las circunstancias
propias del parricidio, infanticidio u homicidio calificado.
Q u e independientemente de haberse analizado el hecho punible y la participación
del acusado en forma conjunta, ésta se desprende a su turno que habiéndose acreditado
que el imputado G O M , concertado para la ejecución del delito con D R , luego que junto
a otros ocupantes empujaran la puerta del módulo B-4, procedió a amenazar con un arma
blanca al funcionario de Gendarmería que había concurrido a abrirla, lo que evitó que
éste pudiera, primero, impedir la salida intempestiva del interno DR de dicho módulo,
como asimismo, que seguidamente éste y el mismo Olivares bajaran al lugar en que se
encontraban las personas que serían agredidas, premunidos ambos de sendos cuchillos,
para agredir con el arma blanca a alguno de los dos heridos, debe concluirse que intervino
en el hecho, por lo menos, impidiendo que él mismo se evitara.
En efecto, acreditado tal tipo de intervención, se desprende que su participación
en el hecho estuvo, por lo pronto, destinada a obtener que su acompañante y él mismo
pudieran llegar al lugar donde estaba la víctima y la otra persona lesionada, al tiempo que,
además, contuvo al funcionario de Gendarmería impidiendo que auxiliara a estos últimos.
Sin perjuicio de lo anterior, y una vez en el lugar en que se encontraban los lesionados, su
presencia en dicho lugar, armado y más aún, acometiendo e hiriendo a alguno de ellos,
necesariamente inhibió a los presentes en el lugar a entrometerse al momento de la comisión
del delito, pues su inactividad sólo puede ser explicada, precisamente, por la presencia del
imputado, armado con un cuchillo, en el lugar al momento de la agresión. De ese modo el
acusado realizó el mismo ejemplo que se consignó en las Actas de la Comisión Redactora del
Código Penal, para explicar la segunda hipótesis del N° 1 del artículo 15 del Código Penal,
esto es, la de quien interviene en el hecho impidiendo o procurando impedir que se evite.
Sin perjuicio de lo anterior, adoptando las posiciones que han pretendido reducir
el concepto tradicional de autoría, de todas formas deberíamos convenir que el imputado
participó como autor del delito.
En efecto, si tomamos la teoría de dominio del acto, según la cual autor es: "quien posee
el dominio final de la acción, esto es, el que tanto objetiva como subjetivamente conserva
en sus manos las riendas de la conducta, de manera que pueda decidir sobre la consuma-
ción del hecho típico", lo que: "corresponde también a cualquier otro concurrente que se
encuentre en la situación real por él percibida, de dejar correr, detener o interrumpir por su
comportamiento, la realización del tipo" (Enrique Cury, Derecho Penal, tomo II, páginas
223 y 224) no cabe duda que la participación del imputado debe ser calificada de autoría,
pues tenía el dominio del hecho.
En efecto, si se considera la forma de acometimiento del ofendido, la intervención
del acusado necesariamente disminuyó su capacidad de responder la agresión que estaba
sufriendo, ya sea enfrentando a su agresor o bien huyendo del lugar, pues debió tener pre-
sente como posibilidad cierta que el imputado también lo agrediera o al menos auxiliara
al agresor directo para consumar el designio común.
Si se pretende que dicha acción no queda comprendida en dicha disposición, debe
entenderse que está encuadrada dentro del N° 3 de la misma, pues, siguiendo a don Mario
Garrido Montt, el imputado, concertado para la ejecución del hecho, facilitó los medios
para llevarlo a cabo, en la medida que este autor entiende por tales medios: "todos aquellos
que se dirigen al logro del objetivo delictual, cualquiera que sea la naturaleza o importancia
de ellos y con la mayor amplitud. Se comprenderán, por consiguiente, todos aquellos que
deban ser aportados por los participantes con el objetivo de ejecutar no sólo la acción, sino
CÓDIGO PENAL. JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 141

el hecho... Facilitar los medios para que se lleve a efecto el hecho abarca tanto aquellos de
orden puramente intelectual..., o labores de índole directiva..., como también el suministro
de elementos físicos o materiales necesarios..., y aun la ejecución de los actos inherentes
a la comisión del hecho" (Mario Garrido Montt, Etapas de ejecución del delito. Autoría y
participación, pág. 323).
Por último, si no se comparte este criterio, de todas formas, y ahora de modo abso-
lutamente pacífico, debería encuadrar la actividad del imputado en la segunda hipótesis
del N° 3 del artículo 15, esto es, que concertado para la ejecución del hecho lo habría
presenciado, bastando pues, esta mera situación de apoyo moral - s i n perjuicio del plus de
actividad por él realizada- ya que su actuación configuraría la forma de complicidad castiga-
da como autoría conforme al concepto de la misma contemplado en nuestro Código Penal.
No está demás señalar que considerando los medios empleados, no sólo por quien
hirió mortalmente al ofendido, sino también por el propio acusado, un cuchillo modifi-
cado para aumentar su capacidad de lesionar, agregándose un artificio para impedir que el
mismo se cayera o le fuera arrebatado y la decisión en la forma en que ejecutó su accionar
particular, la circunstancia que él mismo agredió a alguno de los lesionados y su actitud
con posterioridad a la consumación del hecho, no puede, sino, establecerse que el acusa-
do G O M se representó la posibilidad de dar muerte a alguna persona y aceptando dicho
resultado intervino en su ejecución del m o d o ya señalado, por lo que, al menos, actuó con
dolo eventual y, por tanto, debe responder c o m o autor del homicidio que se le imputara".
10. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 4 de junio de 2005, dictada en la

causa rit 67-2005, decidió absolver al acusado por estimar que su conducta no encuadraba en
ninguna de las hipótesis de autoría contenidas en el artículo 15 del CP.
HECHOS: "...el día 25 de agosto del año 2 0 0 3 , alrededor de las 13:00 horas, en
circunstancias que doña V G C caminaba por calle Latorre, entre Veintiuno de Mayo y
Orella, a mitad de la cuadra, una tercera persona se le acercó y sorpresivamente le arrebató
una cadena de oro que llevaba colgada al cuello, para luego darse a ta fuga del lugar. El
sujeto se dirigió a la esquina de calle Latorre con Veintiuno de Mayo donde se encontró
con el imputado y luego ambos se dirigieron por calle Orella hacia Condell, donde fueron
detenidos por personal de Carabineros".
Además, debe establecerse que el sujeto que arrebató la cadena de la ofendida actuó
movido por ánimo de lucro, pues, si bien él m i s m o no puede tenerse como hecho de la
causa por la mera circunstancia de la apropiación, sí deviene como lógica y necesaria con-
secuencia del hecho que hiciera suya la especie, salvo la concurrencia de ánimos distintos
al de apropiación, como, por ejemplo, perjudicar a la afectada, mas tales posiciones no
han sido siquiera discutidas y menos aún demostradas".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Los hechos así descritos configuran el delito de robo por
sorpresa previsto y sancionado en el artículo 4 3 6 inciso segundo del Código Penal, pues
se acreditó que el acusado, valiéndose de la desprevención de la víctima, aprovechó de
arrebatarle desde su cuello una especie mueble de su propiedad, de la que se apropió sin
su consentimiento y con ánimo de lucrar con tal acción.
Q u e corresponde pues analizar la participación que al acusado le correspondió en
los hechos establecidos en el motivo anterior.
Desde luego debemos convenir que, c o m o se estableció en el primer párrafo del
motivo anterior, el sujeto que arrebató la cadena de la ofendida no fue el acusado, sino un
tercero, M A L , como resultó establecido en la sentencia que se dictara en su contra por el
Juzgado de Garantía de esta ciudad en la causa rol N° 5.006-2003, seguida en su contra
por estos mismos hechos.
11 4 2U B R O T E C N I A »
Además, con los dichos de la ofendida V G , por las calidades de su relato y corro-
boraciones anotadas en motivos anteriores, se pueden establecer como hechos de la causa
que el ejecutor material caminaba junto con el acusado Alan Lobos y que éste, momentos
antes de la ejecución del hecho, cruzó la calle devolviéndose a mirar qué acontecía cuando
se percató que el primero ya no se encontraba junto a él y nuevamente al escuchar los
gritos de la víctima.
Además, establecido que el acusado es la persona que acompañaba a quien sustrajo la
cadena de la víctima, debe necesariamente convenirse que es él a quien se refiere el testigo
R M P cuando describe a uno de los detenidos como un sujeto de pelo largo. Luego, con-
siderando exclusivamente los dichos de este testigo, también categóricos, claros, precisos
y, por lo mismo, plenamente creíbles, puede establecerse que, luego de la detención, el
acusado le pidió al ejecutor material del delito que entregara la especie sustraída.
Corolario de lo señalado en este motivo como de los hechos ya establecido en los
motivos anteriores, es que el acusado, el día de los hechos, caminaba junto a MAL por
calle Latorre, entre Veintiuno de Mayo y Orella. A mitad de la cuadra, momentos antes
que Alvarado se acercara a doña VG para arrebatarle su cadena, el acusado cruzó la calle
devolviéndose a mirar qué acontecía cuando se percató que A ya no se encontraba junto
a él y nuevamente al escuchar los gritos de la víctima.
Luego del hecho se juntaron en la esquina de calle Latorre con Orella, donde fueron
sindicados por la ofendida a funcionarios de Carabineros, quienes los detuvieron en calle
Orella, entre Latorre y Condell.
Por último, se determinó que luego de la detención, el acusado le pidió a Marcelo
Alvarado que entregara la especie sustraída.
Q u e establecida la intervención que correspondió al acusado en los hechos, desde
luego debe descartarse la hipótesis de autoría atribuida por el Ministerio Público, esto es, la
del artículo 15 N° 1 del Código Penal, pues ni ejecutó directamente el hecho ni intervino
en él mismo, impidiendo o procurando impedir que se evitara.
En efecto, dicho numeral esta referido a los autores ejecutores, esto es, a quienes
realizan materialmente, al menos, parte de la conducta descrita en el tipo y, por ende,
tienen dominio del hecho. Lo anterior, obviamente, es requerido en la hipótesis de tomar
pane en la ejecución del hecho directamente e, incluso, por alguna doctrina -vr. gr. Sergio
Yáñez, "Problemas básicos de la autoría y...", Revista de Ciencias Penales, tomo XXXTV,
N° 1, año 1975, pág. 57—, también en la segunda hipótesis, esto es, en la medida que ello
se haga impidiendo o procurando impedir que se evite.
No cabe duda alguna que el acusado no realizó nada de lo que requiere el tipo y,
por lo mismo, no puede ser considerado dentro de esta hipótesis de autoría. Pero, ade-
más, aun asumiendo respecto de la segunda hipótesis del N° 1 del artículo 15 la posición
tradicionalmente acogida por la jurisprudencia, también debemos desechar que la acción
desplegada por el acusado pueda considerarse dentro de la misma, pues ciertamente supone
la realización de una actividad positiva destinada a impedir la ejecución del hecho y, por
ende, la mera pasividad o la circunstancia de no evitar un delito no constituye autoría,
salvo el caso del N° 3 del artículo 15, al que ya nos referiremos. En este caso, nada hizo el
imputado para tratar de impedir que se evitara el delito y, antes bien, la circunstancia de
que se alejara del lugar en forma previa a su comisión, además de dar cuenta de que no
existió concierto, nos informa de una desvinculación con el propósito del ejecutor directo.
De plano, además, debe descartarse que forzara o indujera directamente al otro a
ejecutarlo y, luego, que estuviera en la hipótesis de autoría del N° 2 del artículo 15, pues
ello ni siquiera fue insinuado por el Ministerio Público.
Por ello cabe analizar si se puede considerar su intervención en alguna de las hipótesis

Art. 15 RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERM05ILLA IRIARTE
previstas en el artículo 15 N° 3 del Código Penal, en general, estimadas como formas de

complicidad elevada a la categoría de autoría por el legislador.
Desde luego, no puede decirse que facilitara los medios para llevar a efecto el delito,
lo que, una vez más, ni siquiera fue traído a colación por el acusador, pues aún aceptan-
do la posición que con mayor amplitud entiende el concepto de medios destinados a
la ejecución del hecho, como la de don Mario Garrido Montt, para quien son: "todos
aquellos que se dirigen al logro del objetivo delictual, cualquiera que sea la naturaleza o
importancia de ellos y con la mayor amplitud. Se comprenderán, por consiguiente, todos
aquellos que deban ser aportados por los participantes con el objetivo de ejecutar no sólo
la acción, sino el hecho... Facilitar los medios para que se lleve a efecto el hecho abarca
tanto aquellos de orden puramente intelectual..., o labores de índole directiva..., como
también el suministro de elementos físicos o materiales necesarios..., y aun la ejecución de
los actos inherentes a la comisión del hecho" (Mario Garrido Montt, Etapas de ejecución del
delito. Autoría y participación, pág. 323), no existe elemento alguno que permita atribuir
al acusado alguna de tales actividades.
Tampoco la fiscalía atribuyó al imputado que hubiese presenciado el hecho encon-
trándose concertado para su ejecución, mas ello, por io que éste realizó al tiempo de la
comisión del delito, merece algún comentario.
Esta hipótesis supone, como elemento nuclear, la existencia de concertación entredós
o más personas. Para que pueda hablarse de concertación se requiere: "una triple identidad:
unidad de propósitos entre los participantes, unidad de resolución de ejecución y unidad
en cuanto al plan para concretar el propósito" (Mario Garrido Montt, opus cit., pág. 317).
En el juicio, lo acreditado es que el imputado, antes del hecho, caminaba junto
con su autor directo y cruzó la calle, desatendiéndose de la acción de su acompañante y,
después de su comisión, volvió a reunirse con éste para nuevamente caminar juntos hasta
su detención por Carabineros.
Ciertamente no existe prueba directa alguna tendiente a acreditar tal acuerdo previo
y de los hechos acreditados no puede deducirse, inequívocamente, dicho concierto. Por
el contrario, la prueba rendida, especialmente los dichos de la propia ofendida en cuanto
indicó que el imputado sólo se volvió a mirar lo acontecido cuando se percató que el ejecutor
directo del delito ya no seguía caminando a su lado y ella gritó pidiendo auxilio, dan pie
para sostener, positivamente, que no existió concertación entre ambos sino que el propósito
delictivo, su resolución y planificación fue obra exclusiva del acompañante del imputado.
Pero además, aún asumiendo que existiera concertación previa, no puede decirse
que el imputado observara la comisión del hecho por mucho que, circunstancialmente, al
tiempo que se alejaba del lugar de perpetración, lanzara una mirada a su desarrollo, en la
medida que este tipo de intervención fue elevada a la categoría de autoría en la medida que
la Comisión Redactora estimó que la presencia de otra persona al momento de la realización
del delito aumenta la fuerza y el poder de los ejecutores o, en palabras del profesor Garrido
Montt: "reafirma la resolución común adoptada en conjunto y constituye un respaldo a lo
que sus compañeros realizan" ( opus cit., pág. 327), lo que en ningún caso puede decirse de
la actuación del acusado.
Por último, y teniendo presente lo indicado precedentemente, especialmente en el
párrafo que antecede, y una vez más sin perjuicio que no se efectuara alegación alguna al
efecto, tampoco se justificó que el acusado cooperara en la ejecución del hecho por actos
anteriores o simultáneos, por lo que tampoco cabe considerar que pudiera tener respon-
sabilidad como cómplice del delito".
1 44 UBROTECNIA«
11. Corte de Apelaciones de Antofagasta, por resolución de 14 de octubre de 2004, dic-

tada en la causa rol N° 144-04, rechaza recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho,
fijando el alcance de la coautoría contemplada en el artículo 15 N° 3.
"Con fecha 24 de septiembre recién pasado, se llevó a efecto la audiencia para co-
nocer el recurso de nulidad deducido por el Defensor Penal Público señor Enrique Letelier
Loyola, en representación del imputado señor RPV, en contra de la sentencia dictada con
fecha 21 de agosto del presente año, por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofa-
gasta, en los autos R U C : N° 03000181261-K y RIT: 77-04, mediante la cual se condenó
a su representado a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo,
y a las accesorias legales, como coautor del delito de robo con intimidación, perpetrado el
día 13 de noviembre del 2003, a objeto que este Tribunal, acogiéndolo, declare nula la
referida sentencia por haberse incurrido en su pronunciamiento en una errónea aplicación
del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, y dicte, de confor-
midad al artículo 385 del Código Procesal Penal, la correspondiente sentencia de reem-
plazo que declare que se condena al acusado como cómplice del mencionado ilícito a sufrir
las penas de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y accesorias legales.
Indica en su escrito que la errada aplicación del derecho en el pronunciamiento de la
sentencia ha consistido en que en ella se ha confundido, en perjuicio del acusado, la hipó-
tesis de coautoría del artículo 15 N° 3 con la complicidad del artículo 16, ambos del
Código Penal, y en consecuencia el motivo de nulidad es la causal contemplada en el ar-
tículo 373 letra b) del Código de Procedimiento Penal, en relación con los mencionados
artículos del Código Punitivo. En la audiencia el abogado señor Letelier, único letrado
compareciente, inició su intervención haciendo un resumen de los hechos, en forma
coincidente con los detallados en los motivos undécimo y décimo catorce del fallo que se
revisa, y así, describiendo la posición y actuación de los participantes en el ¡lícito, en el
caso del acusado PV lo identifica como el sujeto ubicado más lejos como que vigilaba por
si pasaban autos..., debajo de la vereda, sin participar directamente en el acometimiento
sufrido por la víctima, lo cual configura en su contra la participación de cómplice y no de
coautor como le atribuye el fallo impugnado. Para fundamentar este argumento señala,
mencionando a Bacigalupo, autor de un Manual de Derecho Penal, que en la coautoría
deben estar presentes dos elementos, a saber, uno esencial constituido por el condominio
del hecho y el otro, expresado en el aporte objetivo al hecho de parte del coautor. Explica
que el codominio supone que cada uno de los coautores tiene en sus manos la propiedad
del hecho a través de una parte que le corresponde en la división del trabajo, citando al
respecto a Claus Roxin, estudioso de la materia en examen, que en su libro Autoría y Do-
minio del Hecho en Materia Penal, dice en lo pertinente que el autor no tiene por sí solo el
dominio total del hecho (...) pero tampoco tiene un dominio parcial (...) sino que el do-
minio completo reside en las manos de varios, de manera que éstos sólo pueden actuar
conjuntamente, teniendo así cada uno de ellos en sus manos el destino del hecho global.
Precisa, de acuerdo a los lincamientos antes descritos, que el condominio del hecho es
consecuencia de una decisión conjunta, esto es, existe una vinculación formal para que
éste se concrete, donde es preciso diferenciar las tareas que cumplen los diversos partici-
pantes en el ¡lícito para determinar si actúan como cómplices o autores, siendo factor
importante para ello la subordinación en las tareas acordadas, y de esta manera habrá
coautoría cuando no exista subordinación a la voluntad de uno o de varios que tengan el
poder de decidir la consumación del delito, y a lo cual se suma, en procura de la distinción
que interesa a la Defensa, el aporte objetivo al hecho por aquel o de aquellos a quienes se
les indica como coautores. Si existe dicho aporte, habrá codominio del hecho y, conse-
cuentemente, aparecerá la responsabilidad de autor, siempre que aquél —el aporte en su

fase ejecutiva- represente un requisito indispensable para la realización del hecho preten-
dido, y por lo contrario no se estará frente a una coautoría si el aporte efectuado en la
planificación y desarrollo del hecho no le ha correspondido alguna función independien-
te. En base a estos antecedentes agrega que la motivación de los intervinientes en un ilíci-
to, cuando hay varios que participan en su fragua y perpetración, como en la especie,
aquélla no tiene relevancia para calificar el grado de cada participación en particular, si-
tuación que se presenta en el caso de su defendido que no cumplió una tarea que haya
incidido en la consumación del delito de robo, atendida la ubicación que mantuvo mien-
tras otros lo ejecutaban, de acuerdo a la propia decisión de ellos, con lo cual resulta evi-
dente que Palominos, al no tener el codominio del hecho, no pudo ser calificado de
coautor, mereciendo entonces ser condenado en calidad de cómplice, predicamento que
refuerza refiriéndose a similar posición doctrinaria del profesor Enrique Cury, en cuanto
a la división de la ejecución del hecho que permite diferenciar a los autores de los cómplices,
teniendo en cuenta si la mencionada división hace factible o no la disposición del codominio
del hecho. Finaliza puntualizando que la errónea aplicación del derecho ha motivado la
aplicación a Palominos de una pena que no corresponde a su real participación, correspon-
diéndole ser sancionado como cómplice, de conformidad con el artículo 51 del Código
Penal, Considerando: PRIMERO: Q u e el recurso deducido por la Defensa en contra de la
sentencia dictada por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, se fundamenta
en que en su pronunciamiento se confundió, en perjuicio del acusado, la hipótesis de coau-
toría del artículo 15 N° 3 con la complicidad del artículo 16, ambos del Código Penal, de
lo cual ha resultado una errónea aplicación del derecho, ya que aplicó al imputado Palominos
una pena de autor, en circunstancias que le correspondía una de cómplice, conforme a la
regulación prescrita en el artículo 51 del Código Penal. S E G U N D O : Q u e , frente a estas
reflexiones, cabe tener presente que la sentencia recurrida estableció - c o m o hecho inamo-
vible- que entre todos los participantes del ilícito investigado por la Fiscalía de Antofagas-
ta hubo concierto para ejecutarlo, lo que significa que se pusieron de acuerdo de antema-
no para realizar un hecho típico, según palabras del profesor Eduardo Novoa Monreal en
su texto Curso de Derecho Penal Chileno, tomo II, página 215, quien a este respecto agrega,
en el mismo documento, que el acuerdo generalmente será verbal y expreso, pero podría
también surgir de gestos o señales que lo denoten y que revelen que han aceptado proceder
en colaboración. T E R C E R O : Q u e , el referido concierto consintió en cometer el robo en
perjuicio de la persona que caminaba por Avenida Rendic y para lo cual se desplegaron los
imputados y los menores que los acompañaban en la forma detallada en el motivo undé-
cimo del fallo que se examina, lo que se tradujo en la práctica, en que por lo menos cuatro
de ellos se bajaron del vehículo conducido por el acusado J A R D , entre los cuales se en-
contraba P, quien, como ha quedado determinado en la investigación no se acercó a la
víctima como los otros, sino que se quedó vigilando el actuar de éstos, mientras la intimi-
daban con la pistola para consumar el delito de robo. C U A R T O : Q u e , el hecho de des-
cender del vehículo junto a otros tres implicados y adoptar una posición de vigilancia
indica claramente la voluntad de P de perseverar en el acuerdo adoptado momentos antes
para cometer el delito de robo investigado en autos, en pleno desarrollo y continuación
del convenio, manteniendo de esta manera notoria vinculación subjetiva con los demás
participantes, tanto es así que después de perpetrado el delito se dieron todos a la fuga en
el mismo vehículo, sin mediar instrucciones de parte de alguno de ellos para hacerlo, lo
que revela, además, ausencia de subordinación en sus tareas, siendo, por ende, todos pro-
pietarios del hecho, aun que éstas fueron diversas, factor importante entonces para concluir
que P, aun cuando no tomó parte inmediata en la ejecución del delito, su presencia, estre-
chamente conectada con el hecho, reforzó potencialmente la actividad de los otros impu-
1 4 6 LIBROTECNIA®
tados que lo desarrollaban, y consecuentemente la coautoría que le asigna la sentencia recu-

rrida ha sido resuelta conforme a derecho. Q U I N T O : Que, para este razonar se tiene en
cuenta que si bien es cierto el imputado Palominos tuvo una actuación diferente a los demás
encartados, ella - s u presencia- además de no ser independiente a la estrategia total para
cometer el delito, y para la cual ¿1 prestó su consentimiento, significó un aporte útil para su
perpetración, conforme a una valoración objetiva de la misma, al considerarse que la vigi-
lancia prestada por él permitió que se consumara el ilícito, apreciaciones todas que excluyen
la posibilidad de aplicar el artículo 16 del Código Penal en su juzgamiento. Por estas consi-
deraciones, citas legales y lo dispuesto en los araculos 384 y siguientes del Código Procesal
Penal, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de nulidad deducido por el Defensor Penal
Público don Enrique Letelier Loyola, en contra de la sentencia pronunciada con fecha vein-
ticuatro de septiembre del año dos mil cuatro por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Antofagasta, en la causa RIT 77-2004, escrita a fojas 1 y siguientes de estas compulsas".
Art. 16. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo

anterior, cooperan a la ejecución del hecho por actos anteriores o simul-
táneos.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit59-2003 del Tribunal Oral de Talca se calificó la participación de cuatro

de las acusados como complicidad en los términos que siguen.
HECHOS: "1. Q u e aproximadamente a las 03:40 horas del 12 de abril de 2002 los
acusados ya individualizados, ingresaron al inmueble ubicado en la calle 10 Vi Oriente
A, de la Población XX de Talca por la puerta principal, la que abrió P C R T utilizando un
plástico que previamente había cortado J C N con ese fin, obteniendo que el cerrojo de ésta
se abriera, y sacaron desde el lugar un monitor de computador marca Compaq, su teclado,
un mouse y el cable de conexión; un equipo musical marca Sony con dos parlantes; una
gargantilla de plata con una medalla de oro y plata, de propiedad de RCC.
2. Al ser sorprendidos por S R W , J A C N junto a dos de los otros individuos, la
amenazaron verbalmente y con un cuchillo, al igual que a su hijo, PAOC. Acto segui-
do, el primero de los acusados referidos los trasladó al baño y los mantuvo en ese lugar,
conservando cerca del cuerpo de CC el arma cortante hasta que abandonó el domicilio,
mientras AM, CA y ME se encontraban en el living de la vivienda sacando las especies
referidas precedentemente.
3. Q u e PRT salió del domicilio cuando ella y los acusados fueron sorprendidos por
S C C dentro de su vivienda; y esperó en la esquina del pasaje donde se encuentra situado
el inmueble. Minutos más tarde, mientras huía, fue detenida por Carabineros, quienes
encontraron parte de las especies ya referidas en una calle cercana al lugar de los hechos.
4. Q u e PCRT declaró voluntariamente a la policía, a las pocas horas de haber sido
detenida y proporcionó información respecto de los nombres de los individuos que la
acompañaban el día de los hechos, lo que permitió establecer el domicilio de uno de ellos
y lograr, posteriormente, la detención de aquél y de otros dos.
5. Q u e J A C N entregó información respecto al modo en que ocurrieron los hechos
y la individualización y lugar en el que se encontraba Claudio Alejandro Cárcamo Arcos".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e en opinión de estos jueces, los hechos indicados pre-
cedentemente, contenidos en la acusación, se encuadran dentro de la figura típica de robo

con intimidación, previsto en el artículo 4 3 2 en relación con el artículo 439 y sancionado

en el artículo 4 3 6 inciso primero del Código Penal, toda vez que el agente amedrentó,
atendido el contexto de la situación, con amenazas verbales y con cuchillo a las víctimas,
para impedir su oposición, con el fin de apropiarse de cosas corporales muebles ajenas, con
ánimo de lucro y contra su voluntad, existiendo conexión ideológica y relación espacio-
temporal entre la intimidación y la apropiación.
Atendidas las circunstancias y forma en las que fueron efectuadas esas amenazas, de
noche y con un cuchillo en la mano, se entiende que fueron capaces de producir miedo o
amedrentamiento en quienes fueron objeto de ellas, lo que se comprobó con el testimonio
de los ofendidos.
Q u e el delito se encuentra en grado de consumado por cuanto se logró el designio
delictivo al sacar las especies de la esfera de resguardo de su dueña".
" Q u e , en opinión del voto de mayoría, la participación de PCRT, JPAM, CACA
y DIME, cabe calificarla como cómplices en el delito calificado en el motivo décimo, en
los términos señalados en el artículo 16 del Código Punitivo, por las siguientes razones:
a) PRT: Si bien ejecutó parte de la conducta típica señalada en la calificación, ingre-
sando al domicilio de las víctimas y recibiendo en la calle una de las especies sustraídas por
otro acusado, esto no significa que su conducta pueda encuadrarse en los términos del N° 1
del artículo 15 del Código Penal, el que exige tener el "dominio del hecho", o al menos una
parte de él, lo que no ocurrió desde el momento que ella salió de la vivienda. Para considerar
como coautor es necesario que el individuo contribuya de tal manera en la ejecución, que ni
el coautor ni los restantes intervinientes puedan ejecutar por sí solos el delito. Además, desde
el punto de vista de la culpabilidad, se puede expresar que el dolo presente en ella no alcanzó
la intimidación, porque quedó establecido que esta acusada propuso y participó en el delito
en la creencia que el domicilio se encontraba sin moradores esa noche y salió de éste cuando
se dio cuenta que había una mujer en su interior. Para afirmar la coautoría, remitiéndonos
a lo planteado por los profesores Politoff, Matus y Ramírez en su libro Lecciones de Derecho
Penal Chileno. Parte General, es necesario un elemento subjetivo que implique un acuerdo
de voluntades de los intervinientes en orden a realizar el hecho en que colaboran y sus con-
secuencias, lo que se ha denominado "convergencia"; luego, todo exceso o desviación de uno
de los intervinientes fuera del plan, como lo constituyó la intimidación, no puede imputarse
para agravar la responsabilidad de esta acusada.
Q u e la actividad desplegada por Rojas Troncoso tampoco es suficiente para considerar
que le ha cabido intervención en los hechos, en los términos señalados en el N° 3 del artículo
15 del Código Penal, porque, según quedó establecido en el párrafo anterior, el concierto
sólo existió en relación a ingresar a sustraer especies a un lugar en el que no se encontraban
sus moradores y no respecto del amedrentamiento de los que éstos fueron objeto. Su salida
inmediata del lugar, una vez que percibió la presencia de la ofendida en el inmueble, no per-
mite establecer, más allá de toda duda razonable, que tuvo conocimiento, en esos momentos,
de la conducta desplegada por otro de los acusados, ya que la intimidación se produjo en
el dormitorio de la víctima, el que no se veía desde el living donde se encontraba RT. De
haberlo tenido, la aceptación de ese amedrentamiento tampoco se puede desprender de la sola
circunstancia de haber recibido dos parlantes de A M , lo que constituye sólo una actividad
que afecta el derecho de propiedad. Por sostenido por las víctimas, en el amedrentamiento.
Si bien reconocieron a AM como uno de los que los intimidó, tal reconocimiento no parece
posible atendidas las circunstancias en las que pudieron percibirlo, ya que se encontraban
con la luz apagada dentro de su dormitorio. Además, las víctimas indicaron que los otros
dos sujetos los intimidaron "con cuchillos", uno habría golpeado a OC con uno de estos
elementos en la espalda y el otro habría intentado darle un corte, lo que no resulta congruente
11 4 8U B R O T E C N I A »
al tenor de la acusación del Ministerio Público, en la que se señala que fueron intimidados
con "un cuchillo" y luego encerrados en el baño por los acusados.
Siendo así, lo que se ha acreditado respecto de los acusados M E , AM y CA es su
ingreso al domicilio, el que pensaban se encontraba sin moradores y la substracción de
especies, en la forma indicada en los numerales 1 y 3 del noveno motivo, las que obtuvieron
de dependencias en las que no se encontraban CN y las víctimas y desde las que tampoco
tenían visibilidad hacia aquél, lo que resulta claro al observar el plano de la vivienda elabo-
rado por el policía C N . En ese sentido, entonces, valga lo señalado respecto al dominio del
hecho, la convergencia en el dolo y el concierto previo en relación a PCRT, en la letra a) de
este considerando. Aún más, el conocimiento de su existencia no implica su aceptación, ya
que quedó demostrado que los hechos ocurrieron rápidamente y que los acompañantes de
CN abandonaron el lugar, sin señalarle nada, ya que P O C , hijo de la afectada, indicó que
este acusado le dijo que fuera al living y tomara el televisor; en esos momentos percibió
que sus acompañantes se habían ido y se retiró del lugar al sentirse solo".
"Acordada, en cuanto a la participación de RT, M E , AM y CA, con el voto en contra
del juez don Wilfredo Urrutia Gaete, quien estuvo por condenar a los acusados en calidad
de autores del delito de robo con intimidación que se ha dado por acreditado, toda vez
que, en su opinión, todos ellos tomaron parte en él de una manera inmediata y directa.
En efecto, de los antecedentes allegados al juicio se infiere que hubo previamente un
acuerdo de voluntades orientado a la ejecución conjunta de un hecho punible, cual es el
concurrir a robar al domicilio de S C C , ubicado en calle X X X de esta ciudad; se dirigen todos
juntos al lugar y una vez allí intentan abrir una ventana con un elemento de material plástico
y al no lograrlo hacen lo propio en la puerta principal, la que sí cede e ingresan los cinco al
living de la casa; en dicha habitación son sorprendidos por la dueña de casa, sin embargo, ello
no los hace desistir de su idea inicial, por el contrario, uno de los sujetos procede a intimidarla
con arma blanca y la hace ingresar al dormitorio, lugar donde se encontraba el hijo de la
víctima quien también es intimidado por otros dos sujetos, luego ambos son trasladados al
baño donde quedan al cuidado de uno de ellos, siempre intimidados con un cuchillo, mientras
los otros se dedican a sustraer especies con las que hacen abandono del lugar.
La intimidación de que fue víctima S C C y P O C , ejercida por algunos de los sujetos,
necesariamente se comunica a todos, puesto que todos se aprovecharon de ella para lograr la
apropiación y además todos tuvieron conocimiento que se estaba produciendo, unos porque
participaron directamente en la misma y los otros porque dada la dimensión pequeña de las
habitaciones y sus divisiones interiores (madera prensada), necesariamente debieron percatarse
de lo que estaba pasando o, al menos escuchar las amenazas verbales de que eran objeto las
víctimas; no obstante ello, continúan cada uno con su rol, aceptando con ello la ejecución de
un delito, tal vez diferente de aquel que fue objeto de su primitiva concertación, pero respecto
del cual se produce un nuevo acuerdo tácito de voluntades; acuerdo que también alcanza a
la acusada PRT, dado que si bien abandonó el inmueble al oír a la víctima preguntar qué
pasaba, no se fue definitivamente del lugar sino que esperó afuera y luego recibió y portó tas
especies que le entregó otro de los partícipes, debiendo representarse lo que ocurría al interior,
por la demora de sus acompañantes en abandonar el inmueble y, más aún, conociendo la
existencia en poder de J C N de un cuchillo, que fue con el que se adecuó el plástico con el
que se abrió la puerta de ingreso.
Así las cosas, en concepto de este sentenciador, no cabe sino concluir que el hecho
se produjo en un contexto de intimidación y amenazas verbales, formando un solo todo
que concluye finalmente con la apropiación de especies muebles ajenas, en cuya ejecución
tomaron parte los cinco acusados; teniendo presente, además, que tomar parte en la eje-
cución del hecho significa, según la jurisprudencia, que una vez que un tercero interviene

Art. 15 RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERM05ILLA IRIARTE
en un proceso causal dirigiéndolo en el sentido descrito por el tipo penal, dicho tercero,
hace suyo todo el hecho y se entiende ejecutado por él en calidad de autor, por lo que la
participación de los acusados en el delito tipificado es de autores".
2. En la causa rit32-2002 del Tribunal Oral de Antofagasta se calificó la participación

del acusado como complicidad del artículo 16 del Código Penal. Utilizan al efecto la teoría
del dominio final del hecho.
HECHOS: " . . .El d í a 1 0 d e abril d e 2 0 0 2 , a l r e d e d o r d e las 1 6 : 0 0 h o r a s , e n circunstan-
cias que el conductor de un camión repartidor de cigarrillos se encontraba descargando
mercadería frente al N° 380 de la calle Isabel Riquelme de esta ciudad, sorpresivamente
subieron a la parte de atrás del vehículo, dos sujetos, el primero con un arma blanca, quien
lo empujó contra la pared y lo obligó a tenderse boca abajo en el suelo; el segundo, con
un arma de fogueo, quien lo amenazó y le exigió las llaves, las que fueron arrojadas a un
tercer sujeto que permanecía afuera del móvil. Luego, mientras el camión se desplazaba
conducido por el tercer sujeto, lo pusieron boca abajo contra el piso, amarrándole las
manos, todo con la finalidad de sustraer especies.
Resultó acreditado, además, que cuando los sujetos huían en el camión, llevando a
la víctima maniatada en la parte posterior de éste, fueron interceptados por funcionarios
de Carabineros, quienes procedieron a detenerlos".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "LOS hechos descritos tipifican el delito de robo con intimi-
dación cometido en la persona de M E C N , en grado de tentativa, previsto y sancionado en
los artículos 4 3 2 y 436 inciso primero del Código Penal, en relación a los artículos 7 o inciso
tercero y 450 del mismo Código, supuesto que en el juicio se demostró que los hechores
intentaron apropiarse de cosas muebles ajenas, con ánimo de lucro y sin voluntad de su
dueño, para lo cual dos de ellos, ejecutaron de manera directa sobre la víctima, actos de inti-
midación mediante la utilización de un cuchillo y de una pistola a fogueo, respectivamente,
con las cuales lo amenazaron para obtener la entrega de las especies, pero faltando para su
consumación haberlas sacado de la esfera de resguardo de su dueño, debido a la intervención
de dos funcionarios de Carabineros, quienes los sorprendieron en esos momentos".
" Q u e , lo discutido en el juicio es lo tocante al grado de participación del acusado
en dicho ilícito, que aparece determinada por los funcionarios de Carabineros, que lo
sindicaron en la audiencia como el sujeto que, el día de los hechos, conducía el camión y
que se dio a la fuga al ver la presencia policial.
Por su parte, la víctima sostuvo que un tercer sujeto conducía el camión, mientras los
otros dos lo intimidaban y le sustraían especies. Además, no le atribuye actos directos de
sustracción ni de intimidación contra su persona, no obstante, de sus dichos se desprende
que era el tercer sujeto que conducía el camión...".
"Entonces, de la prueba rendida por la fiscalía y de la propia declaración del acusado,
es posible establecer que su intervención en el hecho fue conducir el camión donde se
cometía el delito, agregándose las circunstancias acreditadas de que sabía que el camión
era ajeno -según reconoció en estrados- y que en dicho móvil se desplazó durante el
delito, siempre llevando a los demás acusados con los que intentó huir, cuando fueron
sorprendidos por Carabineros.
Conforme a la descripción que se ha efectuado precedentemente corresponde deter-
minar si, de acuerdo a la forma en que intervino el acusado en los hechos, tuvo la calidad
de autor que acusa el Ministerio Público o de cómplice como alega su defensa. Lo primero,
al haberse sostenido por el señor fiscal la aplicación a su respecto de la hipótesis del número
Io en relación al N° 3 del artículo 15 del Código Penal y, lo segundo al haber invocado el
señor defensor la figura residual del artículo 16 del mismo Código.
1 5 0 UBROTECNIA«
El señor fiscal sostuvo que el acusado habría actuado de manera inmediata y directa
en la ejecución del hecho previamente concertado con los otros dos sujetos, con quienes
idearon un plan donde se dividieron el trabajo y en el que tuvo a su cargo una parte impor-
tante, por cuanto le correspondió la conducción del camión. Señala que ello debe inferirse
de la forma como ocurrieron los hechos acreditados y de que existe sentencia condenatoria
respecto de los otros dos sujetos habiendo, por último, un reconocimiento del acusado en
declaración en sede fiscal y que utilizó para confrontarlo con su negativa en la audiencia.
De plano debemos descartar para el concierto previo la referencia a los otros dos su-
jetos que fueron acusados en la causa, pues no prestaron declaración ante este Tribunal. El
acusado AA, por su parte, nada reconoció que lo incrimine en tal sentido cuando declaró
como medio de defensa en el juicio oral y habiendo sido confrontado con su declaración
anterior prestada ante el señor fiscal, donde habría reconocido que estaban de acuerdo,
expuso que estaba asustado cuando lo dijo y no era verdad. No obstante, prescindiendo de
su persistente negativa manifestada en la audiencia al ser interrogado por el señor fiscal y,
con lo dudoso que procesalmente pudiera ser - a l tenor del inciso final del artículo 340 del
Código Procesal Penal-, considerar el mérito de su propia declaración en sede fiscal para
establecer el concierto previo, atenderemos a la alegación del fiscal, teniendo en cuenta la
actuación del acusado en los hechos acreditados.
En igual forma, conviene tener presente que en un ilícito como el robo con intimidación
cometido, la actuación conjunta de varios sujetos no importa necesariamente que todos sean
autores o coautores. En efecto, es propio de la complicidad intervenir en el acto ilícito durante
la ejecución del mismo, conforme al artículo 16 del Código Penal. Esto significa que la simul-
taneidad y el hecho de intervenir directamente en un delito en el momento en que se ejecuta,
no es patrimonio exclusivo de la autoría, pues es evidente que la mayor parte de los cómplices
intervienen en el preciso momento en que se comete el ilícito, como ocurrió con el acusado.
Para deslindar los límites existentes entre la autoría que acusa la fiscalía y la com-
plicidad que alega la defensa, corresponde en primer término descartar las hipótesis de
autoría del Código Penal introducidas al debate, pues la complicidad necesariamente debe
establecerse en relación al artículo 15 del mismo cuerpo legal, lo que surge de la expresión
".. .no hallándose comprendidos en el artículo anterior..." que utiliza el artículo 16.
Desde luego, no es posible encuadrar la conducta del acusado en alguna de las hipó-
tesis del N° 1 del citado artículo 15 de dicho Código, pues no es posible sostener que tomó
parte inmediata y directa en la ejecución del hecho, toda vez que, como se ha concluido,
no fue quien intimidó a la víctima con alguna de las armas ni le sustrajo especies, pues tales
conductas que conforman los elementos centrales del tipo penal establecido en el juicio,
fueron ejecutadas, de manera inmediata y directa, por otros dos sujetos.
Por otra parte, tampoco es posible sostener que impidiera o efectivamente procurara
impedir que se evite la acción de los otros dos sujetos, por no haberse acreditado.
Es así como una eventual condena del acusado a título de autoría sólo podría ba-
sarse, en rigor, en una coautoría, conforme al artículo 15 N° 3 del Código Penal, cuya
semejanza con la complicidad ha llevado a algunos a referirse a ese numeral como el de
los "autores-cómplices".
La diferencia entre los coautores del artículo 15 N° 3 y los cómplices del 16 no se
encuentran en las expresiones que utiliza dicho numeral, pues la concertación se encuentra
habitualmente presente en la complicidad. El autor del hecho ilícito, aquel que, al decir
de Welzel, conserva en sus manos las riendas de lo que acontece, normalmente empleará
cómplices que estarán al tanto de lo que deben hacer y de su aporte en el cuadro global
de los hechos. Por otro lado, la facilitación de los medios con que se lleva a cabo el ¡lícito
es la actividad de todo cómplice que coopera a la ejecución del hecho en esa forma y que

es reconocida en la definición del artículo 16 del mismo Código. Por último el presenciar
un hecho sin tomar parte inmediata en él es una actividad común en los cómplices en
los que se solicita colaboración en el momento mismo en que el ilícito se comete o hasta
instantes inmediatamente previos a su verificación. De esta manera, ninguno de los térmi-
nos empleados por el artículo 15 N° 3 del Código Penal es privativo de la coautoría por
lo que se hace necesario utilizar un criterio adicional a la concertación, a la facilitación de
medios o al mero presenciar el ilícito para poder diferenciar la autoría de la complicidad.
En el caso que nos ocupa, la imputación de la fiscalía se ha centrado en el concierto
previo que, como se ha dicho, no es distintivo de la autoría. Para dilucidar el problema
citaremos al Ministro de la Excelentísima Corte Suprema, señor Enrique Cury Urzúa quien,
en su obra Derecho Penal. Parte General, tomo II, pág. 247, señala: "...Yáñez lleva aun
más lejos las exigencias dirigidas al concierto, del cual pretende que sólo puede apreciarse
cuando supone una división del trabajo determinando la auténtica autoría de todos y cada
uno de los concertados. Me parece que esto significa apurar demasiado el significado del
concepto, al que ni la ciencia ni la práctica aceptarán interpretar de manera tan restrictiva.
A mi modo de ver, por otra parte, el solo hecho de concertarse previamente no puede
convertir también en ejecutores a quienes realizan conductas completamente accesorias al
tipo y de mera colaboración. Claro está, lo que es abarcado por el tipo únicamente puede
determinarse con arreglo al plan de los autores, pero en ningún caso podrá extender su
ámbito a simples conductas de facilitación de un medio aislado u otras semejantes, que no
aseguren control alguno sobre la consumación".
En sus alegatos de clausura, tanto el señor fiscal como el señor abogado defensor han
invocado la teoría del dominio del hecho y al Tribunal le ha parecido adecuado, para decidir
el asunto discutido, el criterio enunciado por Hans Welzel, cuando señaló que la autoría se
caracterizaba, en lo esencial, por el dominio final del hecho que significa la capacidad de
decidir acerca de la consumación o no del ilícito, el cual a su vez puede derivar de diversas
circunstancias. Explica los alcances de esta teoría su discípulo, el doctor en Derecho Penal
argentino Enrique Bacigalupo Zapater: "Para la teoría del dominio del hecho, autor es
quien tiene el dominio final del suceso, mientras los partícipes por su parte carecen de ese
dominio del hecho. Según Welzel tiene dominio del hecho 'el que en base a su decisión
de voluntad lo realiza finalmente'" (en la página 182 de su Manual de Derecho Penal,
Editorial Temis S.A., año 1996). Sostiene este autor que de acuerdo a esta teoría el aporte
del cómplice es fácilmente reemplazable y no le otorga, por tanto, ninguna capacidad de
decidir acerca de la no consumación del delito. Sencillamente, puede prescindirse de él; en
cambio, el aporte del coautor es imprescindible o, a lo menos, difícilmente reemplazable,
circunstancia que sí le otorga capacidad de decisión acerca de la no consumación del ¡lícito.
En consecuencia, al apreciar la conducta del acusado, no se ha acreditado que haya
tenido el dominio final del hecho o que hubiere estado en razonables condiciones de
impedir el ¡lícito, pues su accionar obviamente no constituyó una contribución decisiva
o imprescindible para su realización, bastando la intimidación desplegada por los otros
sujetos, según lo manifestó la propia víctima, quienes además procedían a la sustracción de
las especies, cuando fueron sorprendidos. No obstante, al conducir el camión el acusado,
también importó una colaboración en la comisión del ¡lícito, debido al apoyo que significaba
su intervención mientras ocurrían los acontecimientos, pues quien no quiere participaren
un hecho ilícito, sencillamente se retira del lugar en cuanto advierte el propósito del resto
de los sujetos; pero, al permanecer allí mientras se producía el asalto, es evidente que otorgó
un apoyo innegable a los autores materiales y que, además, siendo conocido de ambos y
no habiéndoles reprochado la conducta, permitió la utilización del camión, cuando tomó
la conducción del móvil en la huida de los autores a quienes trasladaba con la víctima y las
1 5 2 UBROTECNIA»
especies al momento de ser descubiertos y detenidos por Carabineros. Al mismo tiempo,

su complicidad resulta al no haberse acreditado que al intervenir en los hechos sin tomar
parte inmediata en los mismos, hubiese estado en condiciones de poder impedirlos.
En suma, mediante la prueba rendida por la fiscalía se ha demostrado la vinculación
del acusado con el robo con intimidación establecido en juicio oral, al haber conducido el
camión de la víctima, mientras los otros dos partícipes la mantenían en la parte posterior
del vehículo, amarrada y con un pasamontañas cubriéndole la vista, e intentaban todos huir
del lugar donde se cometió el delito, lo que permite concluir que cooperó a la ejecución del
mismo, por actos simultáneos, por lo que su conducta debe ser calificada como cómplice,
al tenor de lo establecido en el artículo 16 del Código Penal".
3. El Tribunal Oral de Talca, en sentencia de 26 de agosto de2004, que incide en causa rit
N"77-2004, calificó como complicidad la intervención de un colaborador del autor ejecutor material
HECHOS: "El día 25 de octubre de 2003, aproximadamente a las 23,20 horas, en el
sector Cerro Alto de la ciudad de Constitución, el acusado EAFV procedió a agredir con
golpes de pies y puños a ROL, para seguidamente solicitar al acusado G A H R , un cuchillo
que éste portaba, quien se lo entrega, se dirige nuevamente hacia la víctima y se lo clava en
la región pleuricular y auricular derecha, causándole una herida corto penetrante cervical
derecha alta, que le significó su muerte por anemia aguda, dándose posteriormente a la fuga
del lugar ambos acusados".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , en opinión de estos sentenciadores, los hechos arriba
indicados se encuadran dentro de la figura típica de homicidio simple en la persona de
RAOL, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, toda vez que el
agente ejecutó una acción típica, consistente en agredir a la víctima con arma cortante en
la zona cervical derecha alta, con ánimo de matar, produciéndose el resultado querido por
éste y que sanciona la ley.
En cuanto a la intención de matar, ella se infiere de la conducta del autor, esto es,
atacar al ofendido con un arma blanca lesionando partes vitales, como la arteria carótida y
la vena yugular, de modo que su muerte resultó inevitable aun con tratamientos médicos
oportunos. Además, varios de los testigos oculares le escucharon decir después de la agresión
a la víctima: "me lo pitié", demostrando con ello el propósito que lo guiaba.
La relación de causalidad entre la muerte y la acción homicida referida ha quedado
en evidencia con lo señalado por los médicos que intervinieron en la atención de urgencia
y, luego, en la autopsia de la víctima. En efecto, sin esa agresión con arma blanca la muerte
del ofendido no se habría producido".
G R A D O D E PARTICIPACIÓN D E LOS ACUSADOS: " Q u e , e n r a z ó n d e l o s e ñ a l a d o e n e l f u n -
damento cuarto se califica la actuación del acusado FV como autoría, por haber tomado
parte en la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa, de conformidad a lo
establecido en el artículo 15 N° 1 del Código Penal.
Por su parte, la actuación del acusado Henríquez Rojas debe calificarse como com-
plicidad, pues cooperó a la ejecución del hecho por actos simultáneos, consistentes en la
entrega del arma blanca empleada por el ejecutor material en un momento inmediato a la
realización de la conducta punible, según lo afirman certeramente los testigos oculares D S G ,
GLL, C L L , J E O L y YOL, de acuerdo a lo previsto en el artículo 16 del Código Penal. En
consecuencia, se rechaza la petición de absolución planteada por la defensa a su respecto".
4. Corte de Apelaciones de Rancagua, por resolución de 21 de junio de2004, que incide

en causa rol N° 36-2004, rechaza recurso de nulidad estimando que la participación de los
acusados es autoría y no complicidad.

Ri SOLUCIÓN IMPUGNADA: "Sentencia de 30 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal

de Juicio Oral en lo Penal de Rancagua, que condenó a los acusados como coautores de
dos delitos de robo con fuerza de especies en bienes nacionales de uso público, en perjui-
cio de RANM y de M G C , a dos penas de 541 días de presidio menor en su grado medio
cada uno, más las accesorias legales y al pago de las costas de la causa por partes iguales".
RECURSO: "Se funda en la causal contenida en el artículo 373 b) del Código Procesal Penal.
Señala que la participación en ambos ilícitos de HHAV, debe ser calificada como de cómplice,
y no de autor como lo determina la sentencia, y que el segundo delito, en cuanto a su grado de
desarrollo, debe ser calificado como frustrado y no consumado como se contiene en la misma.
Reitera que no controvierte los hechos en los que se funda la acusación, pero que en
ellos su representado no tuvo la participación que se le atribuye, pues de los dichos de los
otros acusados, se desprende que A realizaba labores de vigilancia, denominados común-
mente como "loros", lo que implica que no se den a su respecto los presupuestos fácticos
para calificarlo como coautor, dado que el Código Penal exige, en su artículo 15 N° 1, la
realización de actos ejecutivos, esto es, que la conducta del agente se materialice en actos
incorporados al tipo respectivo. Agrega que la conducta del "loro" no integra en modo
alguno el tipo de robo con fuerza en las cosas, por lo que ella no importa una intervención
en la ejecución. Señala, a continuación, que la actuación conjunta de varios sujetos en el
delito de autos, no significa que todos deben ser calificados de coautores, dado que ese
elemento también concurre respecto de la complicidad, de la que trata en artículo 16 del
Código Penal. Además, la diferencia entre los coautores del artículo 15 N° 1 del Código
Penal y los cómplices no está explicitada en ninguna de las normas, por lo que doctrina-
riamente se ha recurrido al criterio del dominio final del hecho, propugnado por Hans
Welzel, entendido como la capacidad de decidir acerca de la consumación o no del ilícito,
que en la hipótesis del artículo 15 N° 1, lo tiene quien realiza la conducta por sí mismo en
forma material. En otras palabras, sostiene que el imputado, por el solo hecho de haberse
concertado, no cometerá un ilícito en calidad de autor, sino que deberá actuar facilitando
medios de carácter irremplazables o presenciando el hecho sin tomar parte inmediata en
él, pero pudiendo tomar parte hasta el punto de impedirlo, siendo ésta la diferencia con
el coautor, porque el primero presencia el ilícito sin tomar parte inmediata en él, pero
careciendo de toda posibilidad de decidir acerca de su no consumación".
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN: " Q u e en cuanto a la primera cuestión que daría lugar
a un vicio de nulidad, por errónea aplicación del derecho, en concepto del recurrente,
el hecho inamovible para este tribunal es que el imputado AV actuó concertado con los
demás imputados, vigilando para avisar a los ejecutores materiales en caso de que alguien
se acercara; esto es, lo que en la jerga delictiva se denomina "loro", como el propio recurso
indica. Ahora bien, más allá de lo que la doctrina nacional o internacional estime sobre la
calidad que a ese partícipe corresponda, lo cierto es que nuestro legislador positivo, que
restringió en gran medida el ámbito de la complicidad, consideró expresamente como au-
toría la colaboración que se presta mediante concierto previo y que consiste en impedir o
procurar impedir que el delito se evite, que es justamente lo que hace el denominado "loro'.
" Q u e así, yerra la defensa al suponer que ese partícipe deba ejecutar un acto de inter-
vención en el hecho mismo de la sustracción, para ser considerado autor, pues justamente
la norma citada, en su numeral primero se refiere al que ejecuta directa e inmediatamente
el hecho ilícito, "o" al que impide o procura impedir que se evite. La partícula "o" nos
dice a las claras que el segundo partícipe no requiere la intervención directa del primer
caso, ni puede entonces sostenerse que ese segundo coautor deba tener el control del acto.
Todavía más, de la interpretación sistemática del artículo se llega al mismo resultado, pues
se aprecia que la co-autoría se extiende mucho más allá, llegando a englobar en el tercer
1 5 4 UBROTECNIA»
numeral a un partícipe que claramente no tiene intervención efectiva alguna en la ejecu-

ción, como es el que presencia, sin actuar, con tal de que preceda concierto. Luego, toda
argumentación doctrinal sobre la extensión de la autoría es aquí inútil, pues la legislación
nacional decidió englobar casos que teóricamente son de complicidad, en la co-autoría.
Los Jueces del Fondo, al aplicar entonces el artículo 15 N° 1 al caso que nos ocupa, han
fallado correctamente, sin incurrir en ningún error de derecho".
Art. 17. Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de

un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo
a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cóm-
plices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los
modos siguientes:
10 Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios
para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
o
2 Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del
crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.
Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 6 de mayo de 2005, dictada en causa rit 15-
2005, consideró que la participación de uno de los acusados configuraba encubrimiento punible.
HECHOS: "1. Q u e el día 24 de julio de 2004, en horas de la noche, el imputado
Marcelo Paredes Espinoza, transitaba por una calle céntrica de la ciudad de Panguipulli,
cuando vio sentado, bebiendo en compañía de otra persona en la vía pública al imputado
M N C , a quien invitó a su domicilio ubicado en calle X X , Población XX de Panguipulli,
para continuar bebiendo.
2. Que, una vez en el interior de su casa habitación en un momento determinado el
acompañante de Navarrete Cárdenas, se fue al dormitorio y se recostó en la cama. Se trataba
de don EPCH.
3. Q u e , encontrándose solos los acusados en la cocina del inmueble, M P E , molesto
por la conducta de Curillanca, tomó un hacha con un astil de madera de 98 cm. de alto
por 6 cm. de ancho, con una hoja de 16 por 18 cm., se dirigió al dormitorio y procedió
a inferirle con este elemento contundente y cortante, un golpe en la cabeza, siendo es-
cuchado el grito de dolor por el acusado NC que todavía se mantenía en la dependencia
destinada a cocina.
4. Q u e , luego de realizada esa acción, el acusado PE, arrastró el cuerpo hasta otra
dependencia contigua, dentro del mismo inmueble, momento en que procedió a propi-
narle dos golpes más con este mismo elemento en la cabeza, acción que fue presenciada
por M N C . Paredes le pidió a éste último que le ayudara a trasladar el cuerpo, subiéndolo
a una carretilla para sacarlo del inmueble y dejarlo en la vía pública.
5. Q u e , trasladaron el cadáver de don EC en la carretilla de mano, dejándolo en el
pasaje Las Golondrinas frente al número 89 de la misma Población, en la calzada, justo
frente a un bus estacionado en el lugar.
6. Q u e , el acusado PE llamó desde una cabina telefónica comunicando a Carabineros

que se encontraba una persona tirada en la vía pública al parecer fallecida, proporcionándole
datos del lugar exacto en que se encontraba y su identidad.
7. Q u e , al constituirse Carabineros en el lugar, encontró el cuerpo de CH con sus
ropas desgarradas y envueltas sus extremidades inferiores en un saco nylon color rojo y
sobre un retazo de alfombra.
8. Q u e en las inmediaciones del lugar el carabinero Pardo interceptó al acusado
Marcelo Paredes, quien le manifestó haber sido quién llamó avisando del hecho. Invitado a
concurrir a la Unidad Policial en calidad de testigo de estos hechos, aceptó inmediatamente.
9. Q u e , una vez en la Unidad Policial, el carabinero Pardo averiguó que el occiso
estuvo detenido y salió en horas previas, ese mismo día, desde esa Unidad, en compañía del
acusado Navarrete Cárdenas, por lo que decidió entrevistarlo. Este afirmó que la madrugada
del día 25 de julio de 2004, en la Población Lolquellén de la ciudad de Panguipulli, PE
golpeó con un hacha en la cabeza a C H , ayudando a trasladarlo a la vía pública, en una
carretilla, en donde lo dejaron abandonado.
10. Q u e , los golpes recibidos por C H , le causaron un traumatismo craneoence-
fálico, lesiones necesariamente mortales consistentes en fractura expuesta conminuta y
hundimiento de cráneo, hemorragia sub-aracnoída y laceración del parénquima cerebral
y cerebeloso, causada o atribuibles a terceros, de tipo homicida, según se desprende del
informe de autopsia del señor C H , las que finalmente le provocaron la muerte".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " . . . s o n constitutivos del delito de h o m i c i d i o simple de don
E P C H , perpetrado en horas de la madrugada del día 25 de julio de 2004, en la ciudad de
Panguipulli, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, en el cual
le ha correspondido al imputado, MAPE, la participación en calidad de autor por haber
intervenido de una manera directa e inmediata en los hechos, en los términos del artículo
15 N° 1 del citado cuerpo legal, y en calidad de encubridor al imputado, M R N C , en los
términos del artículo 17 N° 2 del Código Penal.
El ente acusador público, logró - m á s allá de toda duda razonable- acreditar los ele-
mentos del tipo penal, que refiere como perpetrado el día y hora señalado, en consecuencia
es posible para este Tribunal dar por acreditados los hechos en que se funda la acusación
fiscal deducida en contra de M A P E y M R N C , conforme con las pruebas rendidas y ana-
lizadas precedentemente y que le formula cargos por la figura penal prevista y sancionada
Q u e , en efecto, en la tipificación que antecede concurren los tres elementos objeti-
vos del tipo penal, a saber: a) Un comportamiento humano representado por la conducta
voluntaria desplegada por el agresor con miras a un fin. b) Un resultado material mani-
festado por la actividad del acusado concretada en un efecto independiente a la conducta
misma, como fue la muerte de la víctima, y c) Un nexo causal —entre el comportamiento
y el resultado— que hace depender la muerte del hacer del agente.
Q u e , respecto a la solicitud de absolución en virtud de no configurarse la hipótesis
de encubrimiento contemplada en el artículo 17 N° 2 del Código Penal, por que la con-
ducta de su representado no fue precisamente la de ocultar el cuerpo de la víctima, sino
por el contrario éste fue trasladado a la vía pública. Dicha petición será rechazada por estos
sentenciadores, en atención a que el ocultamicnto a que hace referencia la norma citada no
dice relación con el hecho punible, sino a la destrucción o alteración del objeto material,
de manera tal que se pierda, desnaturalice o haga equívoca la interpretación de los medios
probatorios. El profesor Alfredo Etcheberry, en el tomo segundo, Parte General, de su
libro Derecho Penal, página 76, consigna que la hipótesis del artículo 17 N° 2 del Código
Penal, consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o
simple delito para impedir su descubrimiento, se refiere al "Favoreciendo real" y define
1 5 6 UBROTECNIA»
"Inutilizar" como, una alteración que haga inapta la cosa para el fin a que se encuentra des-
tinada, y ordinariamente se tratará de una destrucción. Por "cuerpo del delito" se entiende
aquí el objeto material del mismo; por "efectos del delito", las cosas que, sin ser propiamente
medios de comisión, están vinculadas con la realización del hecho y sean aptas para llevar a
su descubrimiento, generalmente por conservar rastros o huellas, como por ejemplo, entre
otros, la ropa que se manchó con sangre, cuyo es el caso de autos, y finalmente define por
"instrumentos del delito" los medios udlizados para su ejecución".
3o Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.46

4o Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhecho-
res, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o
simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los
medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles
auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven.
Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean
de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad
en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de
sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción
de los que se hallaren comprendidos en el número Io de este artículo.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 55-2003 el Tribunal Oral de Talca calificó la participación de uno de

los acusados como encubridor del N" 3 del artículo 17 del Código Penal.
" Q u e el Ministerio Público dedujo acusación en contra de L A S C imputándole par-
ticipación, en calidad de autor, en el hecho signado con el N° 3, ocurrido en el motel "El
Enkuentro", sin embargo, este Tribunal estima que no se logró acreditar en juicio tal elemento
sino que su accionar corresponde al de encubridor de ese ilícito, en los términos previstos
por el artículo 17 N° 3 del Código Punitivo, al haber proporcionado la fuga de los culpables.
Al efecto, la exigencia respecto de la prueba en el ámbito penal debe ser el más alto
dentro del sistema judicial y en el caso que nos ocupa, se requiere acreditar que la voluntad
de los distintos sujetos intervinientes en la ejecución del delito se oriente a la realización
conjunta del hecho punible, esto es que exista un dolo común. Existen contradicciones
entre lo señalado por los acusados, ambos concordantes en que SC no tenía conocimiento
que se dirigían al lugar con el objeto de perpetrar un delito y sólo supo que lo estaban eje-
cutando cuando fue a avisarles que se tenía que ir y vio a una mujer amarrada y a González
y "Pablo" con gorros pasamontañas, y lo sostenido por FDCV, quien, pese a que antes de
subirse al vehículo de alquiler que conducía SC se encontraba con GP y "Pablo" en un
local del terminal de buses, señaló que sólo al llegar al lugar se enteró de las intenciones
46 Número sustituido, por el que aparece en el texto, por el N° 1 del artículo 2o de la Ley
N° 19.077. de 28 de agosto de 1991.

| Alt. 17 11° 4° |— RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
de sus acompañantes al ver que se colocaban gorros pasamontañas, contradiciéndose al

explicar que lo hicieron al bajarse del móvil y posteriormente que tal acción la realizaron
dentro de aquél, cuando se detuvieron en el motel. Este testigo involucra como autor en
los hechos a SC indicando que después de haber discutido con él por no estar de acuerdo
con este tipo de actitudes y que Sierra le habría contestado "tú sabes cómo se pone Andrés
cuando anda con trago", acto seguido éste se bajó del vehículo, se subió el cuello de la
chaqueta que llevaba puesta, fue hasta el motel y a los pocos minutos volvió corriendo con
un video-casete en las manos y, tras él, GP y "Pablo".
Las aseveraciones de CV en cuanto a que Sierra habría entrado en tercer lugar al motel
y de allí traído un video-casete son contradictorias también con lo aseverado por las tres
víctimas: RRJ, C R O y CCJV, quienes coinciden en que sólo actuaron dos individuos que
utilizaban gorros pasamontañas, uno alto y el otro bajo. Las dos primeras no son capaces de
reconocer a ninguno de ellos y la tercera indica a GP como el alto y a SC como el bajo. Sin
embargo, estos reconocimientos merecen dudas porque los autores se encontraban con el
rostro parcialmente cubierto por un gorro y, en el caso de SC, habría ingresado en tercer lugar
a la recepción del motel, lugar donde las testigos y, especialmente C R O , quien se encontraba
amarrada allí mientras GP y "Pablo" registraban el lugar, debió haber percibido la presencia
de un tercer individuo, al que nunca mencionó al igual que las otras dos víctimas.
En relación a la cinta de video que, según CV, habría portado SC al regresar al
vehículo, sólo cabe advertir que en la acusación no se menciona como una de las especies
sustraídas y las víctimas tampoco se refirieron a ese objeto.
Descartada la intervención del acusado SC como autor, debemos analizar su presencia
en el sitio del suceso y la existencia del comportamiento que permite considerarlo como
encubridor del delito, en concepto de este Tribunal.
Los hechos asentados respecto de este delito en el motivo séptimo implican que este
acusado fue contactado para trasladar a GP, un tal "Pablo" y CV al sitio del suceso, donde,
supuestamente, iban a buscar a unas amigas del segundo. Sierra Campos los lleva hasta ese
lugar; y después que los dos primeros habían ingresado allí y concurre a la recepción cuando
ve a una mujer amarrada y a los dos sujetos con gorro pasamontañas, donde constata que
el objetivo del viaje no era el indicado sino que deseaban sustraer especies. No obstante,
accedió a trasladarlos nuevamente a Talca y éstos descienden en el punto donde los había
recogido, el terminal de buses de Talca, sin haberse opuesto en ningún momento a ejecutar
tal acción ni haya mediado amenaza alguna de parte de sus pasajeros. Sólo indicó que "los
vino retando" durante el trayecto. Tal comportamiento es compatible con el descrito por
el N° 3 del artículo 17 del Código Penal, en cuanto claramente, teniendo conocimiento
de la perpetración de un crimen o simple delito intervino con posterioridad a su ejecución
proporcionando la fuga de los culpables.
Reveladora de su intención resulta ta circunstancia que este acusado haya devuelto,
la misma noche y después de ocurrido el hecho, el taxi colectivo que conducía a su pro-
pietario, pese a que hacía más de diez días que no rendía cuenta de su trabajo debiendo
hacerlo diariamente".
2. Por sentencia de 9 de febrero de 2005, en causa rit 130-2004, el Tribunal Oral de

Talca aplicó a la conviviente encubridora la excusa legal absolutoria contenida en el inciso
final del artículo 17.
HECHOS: "a) Q u e el día 9 de abril de 2004, alrededor de las 23,00 horas, en el sector
del mesón del local Oasis, ubicado en calle Infante N° X de la ciudad de Constitución,
J D A A agredió con golpes de puño y una patada en los testículos al acusado H Q C .
b) Q u e el regente del local intercedió impidiendo la continuación de esa agresión,
1 58 UBROTECNIA®
retirándose H Q C y H Q E , que lo acompañaba, hacia el interior del local. En tanto que

JDAA se quedó en el mesón conversando con doña M L L .
c) Q u e , en un lapso no superior a cinco minutos, AA se dirigió hacia el interior del
establecimiento, por el pasillo y al ser visto por Q C , éste extrae de su casaca un cuchillo
con el cual agrede a AA provocándole un corte en la zona retroauricular izquierda, hasta
la zona maxilar inferior; otra cortopenetrante en la cara exterior del muslo izquierdo; he-
rida superficial palmar derecha; y herida cortante a la altura del sexto espacio intercostal
izquierdo, de trece centímetros de profundidad, que lesiona el pericardio y la cara posterior
del ventrículo izquierdo que le causó la muerte por taponamiento cardiaco.
d) Q u e , el regente del local, al percatarse de la agresión aludida, intervino para
separarlos, redujo al acusado Quiroz Carrasco y logró que soltara el cuchillo; enseguida y
ante el requerimiento del acusado H Q E , presente en la agresión, lo liberó y ambos huyeron
del recinto. A continuación QE llevó a QC hasta una casa de calle Tocornal, donde se
ocultaron hasta el día siguiente.
e) Q u e el día domingo 11 de abril de 2004 QC llegó a Empedrado, específicamente
a la Población La Villa, pasaje XX, lugar donde la acusada EPF lo recibió permitiendo
que permaneciera allí. Al día siguiente se enteró que había participado en la muerte de
una persona. Luego, el día martes 13 del mes indicado, alrededor de las 08,00 horas, fue
detenido por Carabineros al ser sorprendido oculto en el entretecho de la referida vivienda,
habiendo negado ésta su presencia en ese lugar.
f) Q u e EPF mantenía a esa época una relación de convivencia con el imputado Q C ,
con quien además tenía una hija".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , en opinión de estos sentenciadores, los hechos indi-
cados en la letra c) del fundamento que precede, se encuadran dentro de la figura típica de
homicidio simple en la persona de JDAA, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del
Código Penal, toda vez que el agente ejecutó una acción típica, consistente en agredir a la
víctima con arma cortante, con ánimo de matar, produciéndose el resultado querido por
éste y que sanciona la ley.
atacar al ofendido lanzándole múltiples cortes con un arma blanca de considerables di-
mensiones, lesionando partes vitales, como el pericardio y ventrículo izquierdo, de modo
que su muerte resultó inevitable aun con tratamientos médicos oportunos.
y, luego, en la autopsia de la víctima. En efecto, sin esa agresión con arma blanca la muerte
del ofendido no se habría producido".
PARTICIPACIÓN: " Q u e , el comportamiento del acusado Q C , descrito en la letra c) del
considerando cuarto, se califica como autoría, por haber tomado parte en la ejecución del
hecho de una manera inmediata y directa, de conformidad a lo establecido en el artículo
15 N° I del Código Penal.
Por su parte, la actuación del acusado Q E , descrita en la letra d) del motivo cuarto,
debe calificarse como encubrimiento por favorecimiento personal, pues conociendo la
perpetración del hecho señalado en la letra c) del precitado fundamento, intervino con
posterioridad a él proporcionando la fuga del culpable y ocultándolo. En efecto, propició
la salida de QC del local, huyeron juntos y, luego, lo llevó a un lugar distinto al domicilio
de aquél y de sus demás familiares, en la misma ciudad de Constitución, con el evidente
propósito de evitar ser localizados, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo
17 N° 3 del Código Penal.
Por el contrario, en opinión de estos sentenciadores, no existe encubrimiento pu-

| Alt. 1 7 11° 4 ° |— RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
nible en la actuación de la acusada EPF y por ello corresponde absolverla, pues si bien
permitió que su conviviente, el acusado Q C , permaneciera en su domicilio sabiendo que
había participado en un hecho ilícito y luego negar su presencia allí ante el requerimiento
policial, tal relación afectiva justifica su acción, por tratarse de una situación asimilable a
la figura del cónyuge que encubre, respecto de quien no es punible tal comportamiento,
precisamente en razón de los lazos afectivos más que jurídicos del vínculo.
En efecto, el artículo 17 inciso final del Codigo Penal, en un caso como éste, exime de
responsabilidad al cónyuge encubridor, teniendo en cuenta para ello los mencionados víncu-
los afectivos que hacen natural esa actitud de protección originalmente contraria a derecho.
Además, la evolución social y jurídica ha aceptado la homologación de los vínculos de
cónyuge y conviviente, como se aprecia incluso en nuestra legislación procesal penal en los
artículos 108 letra c), que considera que esta última tiene la calidad de víctima, legitimada
por ende para ser querellante - c o m o ocurre en el caso específico de que se trata- y 302
inciso primero del Código del ramo, que las exime de la obligación de declarar en razón
del vínculo afectivo.
Así las cosas, nos parece injusto no considerar la misma ratio legis en el caso sub-
lite e interpretar analógicamente, in bonam parte, el aludido artículo 17 inciso final del
Código Punitivo".
3. Tribunal Oral de Talca, en sentencia de 29 de agosto de 2005, dictada en la causa

rit 67-2005, califica conducta de la acusada como encubrimiento punible.
HECHOS: " Q u e el d í a 21 de septiembre de 2 0 0 3 , alrededor de las 2 0 : 2 0 horas, D M R P
conducía su camioneta en estado de ebriedad por la ruta de San Javier a Constitución, llevando
como acompañante, entre otros, a DAGT, en el sector La Rueda, ubicado en el kilómetro
8 de la mencionada ruta, atropello al peatón JRVC, quien en estado de ebriedad y por un
sector no habilitado cruzaba la calzada, ocasionándole politraumatismo que provocaron su
muerte en el mismo lugar. El acusado estacionó el vehículo en la berma unos 25 metros más
adelante, desciende de él, se aproxima unos metros al lugar donde se encontraba el occiso,
luego regresa al móvil y hace abandono del lugar. Por su pane, la acusada DGT, al llegar
funcionarios de Carabineros al lugar les manifiesta que ella era la que conducía la camioneta".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los h e c h o s descritos precedentemente configuran el
delito de desempeñarse en estado de ebriedad en la conducción de un vehículo motorizado,
previsto y sancionado en el artículo 121 inciso 1 ° de la Ley de Alcoholes.
Q u e de esta forma y coincidiendo con lo expresado por el Ministerio Público en sus
alegatos de apertura y clausura, estos jueces han procedido a efectuar u na recalificación jurídica
respecto de los hechos contenidos en la acusación, teniendo para ello en consideración que no
existe un nexo causal entre el desempeño en estado de embriaguez del conductor del vehículo
y la muerte de J V C , toda vez que el perito MAS refiere como causa basal del accidente el que
el peatón en estado de ebriedad se expuso al cruzar la calzada en un lugar no apto para ello,
estimando que la ingesta de alcohol del conductor, así como la velocidad no razonable, ni
prudente, constituirían causas accesorias que no generan variación en el resultado.
Q u e , asimismo, se desecha la alegación de la defensa en orden a absolver a los acusados
respecto también de la figura objeto de la recalificación, en atención a que de la prueba
indiciaría referida en el fundamento primero, y teniendo en cuenta los principios de la
lógica y de las máximas de la experiencia, es posible concluir que RP era quien conducía
el vehículo y que lo hacía en estado de ebriedad. En efecto, no fue controvertido que éste
fuera el dueño de la camioneta y que normalmente la conducía; por su parte los testigos
C y V coinciden en que la persona que desciende del móvil es un hombre y lo hace por
el lado del conductor; de especial importancia resulta lo aseverado por LVC, en cuanto
1 5 0 UBROTECNIA®
a haber escuchado de parte del acusado en la casa del hermano de éste que gritaba "Lo
maté" y las conversaciones posteriores sostenidas con aquél, en las que Robles Puente le
habría reconocido ser el conductor, su arrepentimiento, cargo de conciencia y su deseo de
hacer un aporte económico; el testigo PRG, quien tomó declaración a G N R , refiere que
ésta le expresó que RP se fue en la camioneta en compañía de la otra acusada y su familia
y que se sentó en el asiento del copiloto, no conduciendo por estar ebrio, vale decir lo sitúa
en el vehículo y no en la casa de N, sin que lo expresado por GN en la audiencia logre
desvirtuar tales asertos, pues ella reconoce haberle declarado esto al policía y que después
fue su conviviente quien le dijo que se había equivocado al respecto.
La ebriedad del acusado se desprende de los dichos de los propios testigos de la de-
fensa, en cuanto a que compartieron un asado y bebieron ponche y vino tinto, al menos
horas antes de los hechos; de lo expresado por el testigo de oídas RG en relación a que
la cónyuge del acusado AR, le señaló que alrededor de las 22,00 horas había llegado éste
a su casa en estado bebido; su propia declaración en la que reconoce haber consumido
alcohol a la hora del almuerzo; y la circunstancia de haber abandonado el lugar de los
hechos inmediatamente de acaecidos, lo que conforme a las máximas de la experiencia no
corresponde a la conducta desarrollada normalmente en tales circunstancias por las personas
que nada tienen que ocultar, despreocupándose totalmente de la víctima y permitiendo
que un tercero asumiera la responsabilidad.
Q u e en razón de lo señalado en los fundamentos tercero y cuarto, se califica la
actuación del acusado DMRP, como autor y la de DAGT, como encubridora; por haber
tomado el primero parte en la ejecución de los hechos de una manera inmediata y directa
de conformidad a lo establecido en el artículo 15 N" 1 del Código Penal y por haber, la
segunda, con conocimiento de la perpetración del hecho, intervenido con posterioridad
al mismo, proporcionando la fuga del culpable, en los términos del artículo 17 N° 3 del
cuerpo legal antes citado.
Q u e no es aplicable en la especie lo dispuesto en el inciso final del artículo 17 del
Código Punitivo, puesto que dicha disposición se refiere, entre otros, a la cónyuge, calidad
que no tiene doña D G T , respecto del acusado RP; y aun en el caso que pudiera asimilarse
por analogía a tal calidad la conviviente, en el caso sub-lite no se acreditó tal convivencia
al momento de ocurridos los hechos, toda vez que los domicilios dados por cada uno de
ellos son diversos y el acusado, según sus propios dichos, la noche de los hechos, se fue a
la casa de su cónyuge".
4. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 12 de abril de2005, dictada en la causa

rit 27-2005, decide absolver a la acusada conviviente del autor ejecutor material.
HECHOS: " . . . q u e aproximadamente a las 14:30 horas del día 14 de septiembre de
2004, en circunstancias que W M V P se encontraba repartiendo mercadería junto a un
pioneta en el sector de la Población Bonilla de esta ciudad, YIEM sustrajo desde el camión
repartidor de la misma, un banano negro en cuyo interior había aproximadamente $ 70.000
y un teléfono móvil, dándose a la fuga hacia su domicilio, lugar en donde fue detenido al
ser allanado por la policía. En dicha morada, también fue detenida la conviviente de E,
M C D T , quien se opuso al procedimiento policial, por lo que fue conducida a la comisaría,
lugar en donde se le encontró adentro de su sostén $ 66.000 aproximadamente".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los hechos así descritos, constituyen el delito de hurto,
contemplado en el artículo 432 y sancionado en el 446 N° 3 del Código Penal, toda vez
que el agente se apropió de cosas muebles ajenas de un valor superior a media e inferior a
4 U T M , sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, faltando para ello violencia,
intimidación o fuerza.

Para lo anterior, prudencialmente el tribunal tasó el valor de todo lo sustraído en la

suma de $ 110.000.
La participación de YIEM, quedó acreditada con la misma prueba referida en el con-
siderando precedente, toda vez que intervino en el hecho punible de una manera inmediata
y directa, en los términos de lo dispuesto en el N° 1 del artículo 15 del Código Penal, sin
perjuicio de que él mismo reconoció pacíficamente la apropiación de las especies, de lo
cual, a su vez, puede derivarse directamente que obró con ánimo de lucro, considerando
especialmente la naturaleza de las cosas sustraídas.
Q u e en cuanto a la imputada, M C D T , si bien con los dichos de su pareja, el acu-
sado EM, y de los funcionarios aprehensores, se acreditó suficientemente que estando en
conocimiento que E había llevado dinero a la casa y que se le buscaba por Carabineros,
ocultó dentro de su sostén $ 66.000 en billetes de baja denominación, presumiblemente
efecto de lo sustraído, en virtud de una interpretación analógica in bonam parte de la
norma, concurre en su favor la eximente contemplada en el inciso final del artículo 17 del
Código Penal, pues sin perjuicio de no haber sido controvertido, quedó establecido con
los dichos del acusado y su comportamiento mutuo en la sala, que ésta es conviviente del
acusado Egaña hace tres años.
En efecto, el sentido y fin de dicha disposición apuntan a eximir de responsabilidad
al encubridor por el estrecho lazo afectivo que lo une al autor, exculpación que se produce
por la no exigibilidad de otra conducta en el caso concreto, por lo que el reproche penal
no alcanza a emerger.
Cabe destacar que nuestro Código Penal, que data del siglo XVIII, no previo que
en la actualidad existiría, por diversas causas, una tendencia creciente a no formalizar las
relaciones de pareja a través del vínculo del matrimonio, situación que el sentenciador no
puede soslayar, por el contrario, tiene el deber de considerar a fin de resolver en forma
justa y mediante una actividad integradora del derecho.
En este sentido, la convivencia o concubinato ha sido ya reconocido cabalmente en la
legislación civil y parcialmente en nuestra legislación penal. Por ejemplo, el inciso segundo
del artículo 177 del Código Procesal Penal exime de sanción por el delito de omisión de
la obligación de denuncia, si con ésta se arriesga la persecución propia, del cónyuge, de su
conviviente o de ascendientes, descendientes o hermanos. Asimismo, el artículo 302 del
mismo cuerpo normativo exime de la obligación de declarar al cónyuge o al conviviente
del imputado y a otros parientes.
Finalmente, ilustrativo resulta el artículo 269 bis del Código Penal, que castiga a quien
se rehusare a proporcionar a los tribunales de justicia antecedentes que conozca o que obren
en su poder y que permitan establecer la existencia de un delito o la participación punible
en él, o que, con posterioridad a su descubrimiento, destruya, oculte o inutilice el cuerpo, tos
efectos o instrumentos de un crimen o simple delito, eximiendo de la pena a las personas a las
que se refiere el inciso final del artículo 17 del Código Penal y los artículos 302 y 303 del
Código Procesal Penal. A este respecto, útil es recordar el viejo aforismo jurídico que reza:
"donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición".
5. Corte de Apelaciones de Rancagua, mediante resolución de ¡0 de febrero de 2005,

que incide en la causa rol N° 13-2005, confirma la sentencia apelada y considera que la par-
ticipación de Lt acusada es la de encubridora.
" Q u e , respecto de la participación de la imputada IGM, cabe tener presente que en la
audiencia respectiva, y conforme lo dispone el artículo 406 de Código Procesal Penal, ella en
conocimiento de los hechos materia de la acusación y de los antecedentes de la investigación
que la fundan, los aceptó expresamente. Pues bien, entre los antecedentes de la investigación
1 6 2 UBROTECNIA»
se encuentra su propia declaración prestada ante el Fiscal del Ministerio Público, en la que
reconoce, en síntesis, que estaba en conocimiento que RM y FM guardaron en la parte pos-
terior de su casa, diversas especies, entre ellas, dos microondas, un video, un televisor, dos
bajadas de cama, un secador de pelo, especies que sabía eran producto de diversos robos que
estos habían perpetrado en casas deshabitadas de Pichilemu. A esta declaración se suman
los demás antecedentes de la investigación, entre los cuales rolan el Acta de Incautación de
Especies desde el domicilio de la imputada, y la declaración del hermano de ésta, en la que
señala que en la parte posterior de la casa, encontró una caja con un microondas, especie
que posteriormente RM le regaló; agregó que a la acusada, M le regaló un secador de pelo,
el que ella usaba. Todos estos elementos de prueba permiten tener por acreditado en autos
que efectivamente a IGM, le cupo una participación como encubridora de los dos delitos de
robo en lugar destinado a la habitación, de que tratan estos antecedentes.
Q u e , el inciso final del artículo 17 del Código Penal exime de las penas impuestas a
los encubridores, entre otras, al cónyuge del autor, en los casos que la disposición indica.
Ahora bien, resulta evidente que cuando la ley utiliza la palabra "cónyuge" se refiere a
aquel que ha celebrado un contrato de matrimonio civil con otra persona, cuyo no es el
caso de la imputada. En todo caso, cabe considerar, además, por un lado, que no resulta
procedente en materia penal, la aplicación analógica y por otro, que cuando el legislador ha
querido referirse al "conviviente", lo ha hecho expresamente, como en el caso del artículo
18 de la l e y N " 14.908.
Q u e , sólo a mayor abundamiento, se razona que aun en el evento que se realizase
una interpretación extensiva de la voz "cónyuge" del citado artículo 17, no se concluiría
que en el caso en cuestión se aplicase a la imputada, puesto que la expresión "cónyuge"
dice relación, evidentemente, con una vinculación afectiva íntima que se prolonga en el
tiempo y que otorga carácter de permanencia y estabilidad a la unión entre hombre y
mujer, que hace las mismas veces que el de cónyuge. En la especie si bien aparece que el
padre y el hermano de la imputada, todos habitantes de un mismo hogar, dieron cuenta de
una convivencia entre ella y RM en dicho hogar, coincidieron en que ésta no tenía más de
una semana al 30 de marzo del 2004, por lo que considerando que los ilícitos en cuestión se
perpetraron el día 23 y 24 del mismo mes y año, malamente podría equipararse esta eventual
convivencia, a la matrimonial antes referida".
6. Corte de Apelaciones de Valparaíso mediante resolución de 28 de octubre de 2005, que

incide en la causa rol N° 1004-2005, acogió recurso de nulidad y en sentencia de reemplazo
decide absolver a uno de los acusados en aplicación de la norma en análisis.
DECISIÓN IMPUGNADA: "La sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San
Antonio de 3 de septiembre de 2005, en causa rit N° 35-2005, que condenó a ambos
acusados como autores del delito de tráfico de estupefacientes".
HECHOS: "El día 15 de noviembre de 2004, alrededor de las 18,30 horas, mientras
funcionarios de la Policía de Investigaciones de San Antonio se encontraban estacionados
en Avenida Centenario de esa ciudad, observaron que una mujer, que resultó ser VMCP,
que caminaba en compañía de un hombre y de un menor de edad, extrajo desde sus ropas
un paquete envuelto en papel de aluminio, que rápidamente le entregó al hombre, identi-
ficado como EECP, que lo recibió y ocultó en un bolsillo izquierdo de su pantalón, hecho
que llamó la atención de los policías, los que siguieron a estas personas, les efectuaron un
control de identidad y encontraron en las vestimentas del sujeto el paquete de aluminio ya
mencionado, en cuyo interior había siete bolsas de poliedleno transparente, cada una de las
cuales contenía una sustancia beige, que arrojó coloración positiva a la pasta base de cocaína
y cuyo peso neto alcanzó los 127,68 gramos. Al registrar a la mujer en la unidad policial, se

| Alt. 17 11° 4° | — RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
le encontró entre sus vestimentas la suma de $ 60.200 en dinero efectivo, dos tarjetas de
crédito y un teléfono celular".
FUNDAMENTOS DE LA CORTE: " Q u e la c o n d u c t a d e s p l e g a d a por la a c u s a d a V M C P , fue
correctamente encuadrada por el tribunal a quo en la ñgura del tráfico de estupefacientes,
en la modalidad descrita por el inciso 2 o del artículo 5 o de la ley 19.366, que sanciona,
entre otras hipótesis, a los que, sin contar con autorización competente, porten consigo las
substancias a que se refiere su artículo I o , pues dio por acreditado, según queda dicho, que
esa acusada portaba consigo en la vía pública, una sustancia de las descritas en el inciso Io
de dicho artículo I o , sin haber justificado que haya estado destinada a la atención de un
tratamiento médico o a su uso personal exclusivo y próximo en el tiempo. También el fallo
está acorde a derecho cuando determina que tal conducta configura autoría en la comisión
del ilícito, en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal, por haber tomado parte
la encartada en la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa.
Q u e , en cambio, la sentencia impugnada incurre en error de derecho cuando subsume
la conducta ejecutada por EECP en lo prescrito por el citado artículo 15 N° 1 del Código
Penal, atribuyéndole la calidad de autor, por ejecución inmediata y directa, del hecho
delictivo consistente en portar por la vía pública la substancia antes descrita, en la forma
y condiciones ya reseñados, pues la única acción ejecutada por EC en relación a la droga,
según establecen los sentenciadores, es haber recibido de manos de su hermana, mientras
caminaba junto a ella por la vía pública, el paquete o envoltorio en cuyo interior iba la
droga, guardándolo en un bolsillo de su pantalón, entrega que le hizo su hermana, que la
portaba, al percatarse de la presencia de policías de investigaciones en las inmediaciones del
lugar. Así establecidos los hechos, resulta fácil concluir que la acción de porte de la droga
por la vía pública ya había sido consumada por V C P cuando ésta le entregó el envoltorio
que la contenía a EECP, sin haberse dado por establecido que en el lapso de tiempo anterior
también este último hubiera participado en el porte de la droga de una manera inmediata y
directa. En consecuencia, no es posible atribuir a EC haber participado como autor, en los
términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal, en el porte de la droga durante el tiempo
anterior al momento en que VC se la entregó.
En cuanto a la conducta de dicho acusado, consistente en recibir el envoltorio con
droga y guardarlo en un bolsillo de su pantalón, a consecuencia de que VC se lo entregó
al percatarse de la presencia de los policías, tal hecho, de ejecución posterior al porte de la
droga realizado hasta ese momento por ésta última, encuadra en los términos del artículo
17 N° 2 del Código Penal, como un acto de encubrimiento consistente en ocultar el cuerpo
del delito para impedir su descubrimiento.
Q u e según es posible escuchar del registro de audio de la audiencia del juicio oral, en
su alegato de clausura el representante del Ministerio Público reconoció que ambos acusa-
dos son hermanos, y así lo expresó también en múltiples ocasiones la defensa, por lo que
este hecho tiene el carácter de no discutido por los intervinientes, debiendo su efectividad
ser aceptada por el juzgador. Siendo así las cosas, cabe concluir que no es punible el acto
de encubrimiento ejecutado por E E C P en favor de su hermana VMCP, en virtud de lo
preceptuado por el artículo 17, inciso final, del Código Penal, texto que debe entenderse
modificado, en cuanto a la mención que aún conserva de los parientes legítimos, por
las reformas introducidas al Código Civil por la ley 19.585, y, en especial, por el nuevo
artículo 33 introducido a ese Código, que declara que la ley considera iguales a todos los
hijos. Por ende, basta con que en el juicio oral los intervinientes hayan estado de acuerdo
en que los encartados son hermanos entre sí, esto es, que son parientes de segundo grado
por consaguinidad en línea colateral, para que opere la exención de responsabilidad en
examen respecto del hermano encubridor".
1 64 UBROTECNIA®
LIBRO PRIMERO. TÍTULO III: DE LAS PENAS Art 18"
TÍTULO III
DE LAS PENAS
§ 1. De las penas en general
Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia
de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa
se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya
cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado
dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio
o a petición de parte. En ningún caso la aplicación de este artículo modi-
ficará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación
con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.47
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 40-2002 del Tribunal Oral de La Serena se hizo aplicación de la norma
que antecede.
" Q u e el Ministerio Público expone que este delito está sancionado en el artículo 4 3 3
N° 1 del C ó d i g o Penal con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo
calificado, y concurriendo en la especie varias agravantes, solicita contra los acusados VE
y BT la pena de presidio perpetuo calificado o efectivo".
" Q u e en este sentido, si bien es cierto la gradación de la pena asignada al delito denomi-
nado robo con homicidio, por la Ley N° 19.374 se encuentra actualmente sancionado en la
forma ya dicha en el considerando anterior, no es menos cieno que a la fecha de perpetración
del ilícito que nos convocara, este delito estaba sancionado con la pena de presidio mayor en su
grado medio a muerte, por lo que, siguiendo el principio de irretroactividad establecido por el
artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y por el artículo 18 del Código Penal,
deben considerarse tales sanciones como el marco legal para la penalidad de ambos acusados.
Q u e no obstante, en el caso sub-lite, no resulta posible aplicar ni la pena de muerte,
por estar derogada, ni tampoco la pena de presidio perpetuo calificado o efectivo, por no
haber estado vigente en la época de comisión del ilícito penal. 4 8
Por lo señalado, para determinar la sanción aplicable en el presente caso, debe
considerarse el tramo que va de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo,
47 Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo Io de la Ley N° 19.806, de

31 de mayo de 2002.
48 6 de abril de 2001.
CÓDIGO P E N A L , JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 165

o como se ha denominado jurisprudencial y doctrinariamente, presidio perpetuo simple,

para distinguirla del presidio perpetuo calificado o efectivo...".
2. Tribunal Oral de Chillan en sentencia de 10 de mayo de 2005, dictada en causa rit

17-2005, aplica nueva ley a hechos imputados, por estimarla más favorable.
HECHOS: " . . .funcionarios de la Brigada Antinarcóticos de la Policía de Investigaciones
de Chillán, encontrándose en posesión de antecedentes de que FAMG y J E M S proveían de
cocaína a diversos consumidores en esta ciudad, obtuvieron las autorizaciones correspon-
dientes para hacerles un seguimiento y monitorear el teléfono celular N° 09 8002360, cul-
minando la diligencia con la detención de los imputados, el 6 de agosto de 2004; el primero
aproximadamente a las 14:45 horas, en la intersección de las calle El Roble con Los Espinos,
de Chillán, portando 65,2 gramos, peso bruto, aproximado de clorhidrato de cocaína, una
balanza marca Tanita y bolsas plásticas tipo helado; y el segundo alrededor de las 15:00
horas, en calle Nueva Sur esquina Violeta Parra de la Villa Sargento Aldea, de Chillán, en-
contrándosele en su poder 0,8 gramos de marihuana y 2 teléfonos celulares que utilizaba para
realizar los contactos y, además, desde su domicilio ubicado en la Población El Roble, Pasaje
Cuatro Poniente N° 870, de Chillán, se le incautaron 7,7 gramos peso bruto, de clorhidrato
de cocaína, que éste escondía en el entretecho de su habitación. Clorhidrato de cocaína que
arrojó una pureza del 20 % y la hierba seca una certeza de un 99,9% para cannabis sativa".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , los hechos anteriormente referidos tipifican el delito
de tráfico ilícito de estupefacientes, comprendiéndose en aquél la totalidad de las sustancias
incautadas, perpetrado en esta ciudad el 6 de agosto del 2004, previsto y sancionado en
el artículo 4 o , inciso 1 de la Ley N" 20.000, por aplicación del artículo 18 del Código
Penal, en grado de consumado, en que a los acusados les cupo participación de autores, por
haber intervenido en su ejecución de una manera inmediata y directa, por cuanto resultó
acreditado que éstos, sin contar con la competente autorización, poseían y transportaban
pequeñas cantidades de sustancias o drogas psicotrópicas de las contempladas en el artícu-
lo I o de la mencionada ley, las que por sus cantidades y pureza permiten racionalmente
suponer que los enjuiciados tenían el propósito de comercializarlas.
Por lo ya razonado se discrepa de lo sostenido por el persecutor, en orden a que los
hechos materia de la acusación quedaban, en su concepto, comprendidos en el artículo 5o
de la Ley N° 19.366, basado en que por las cantidades decomisadas no puede considerárseles
microtraficantes, debiendo tomarse en cuenta que las transacciones se habrían verificado entre
los meses de abril a agosto del 2004 por lo que es mayor la droga que éstos poseían, y en
cuanto a la importancia de la pureza de las sustancias, ésta es relativa, dependiendo de la zona
geográfica en que se trafique. Lo anteriormente esgrimido, como se dijo, no es compartido
por los sentenciadores, en primer lugar, justamente porque los acusados fueron sorprendidos
con mínimas cantidades, así Moreno 0,5 gramo neto de marihuana y en su casa tenía 5,5
gramos, peso neto de clorhidrato de cocaína, a su vez Manríquez poseía 55,5 gramos, peso
neto de esta última sustancia, sin que se lograra establecer si efectivamente comercializaron
droga, de qué tipo y en qué cantidad durante el lapso de la investigación, no siendo posible
al tribunal realizar sin base seria un cálculo estimativo de las dosis de sustancias dañinas
para la salud que podrían haberse negociado en esos cinco meses; lo claro fue que no fueron
sorprendidos vendiendo, sólo en posesión y/o portando droga, la que aun en esa mínima
cantidad admite prever que estaba destinada a la venta. Por otra parte, de lo declarado por el
subinspector Venegas se desprende que éste presume, supone la existencia de las transacciones,
no obstante que no fueron detenidos los supuestos compradores, salvo un tal Sepúlveda que
no fue traído al juicio, transformándose el contenido de su relato en un indicio más, que la
droga incautada sería materia de negocios".
1 6 6 UBROTECNIA»
3. Tribunal Oral de Arica en sentencia de 22 de julio de 2005, dictada en causa rit

N° 38-2005, aplica nueva ley penal a los hechos imputados, por estimarla menos rigurosa.
H E C H O S : . .el 4 de diciembre del 2004, siendo aproximadamente las 23:30 horas, en
el sector de pasaje Ventana con calle San Antonio de Arica, personal policial sorprendió a
la acusada portando en una mochila 11 bolsas de nylon tipo cubo, tres envoltorios grandes
de papel cuadriculado y 31 envoltorios de papel chico cuadriculado, todos contenedores
de pasta base de cocaína, con un peso bruto aproximado de 97 gramos de pasta base de
cocaína con un grado de pureza de 7 8 % y 8 0 % ; además, se encontró en su poder la suma
de $ 27.430, fraccionada en un billete de $ 10.000, dos de $ 2.000, diez de $ 1.000, tres
monedas de $ 500 y diecisiete de $ 100, cuatro de $ 50 y tres de $ 10".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e e l t r i b u n a l h a a r r i b a d o a l a c o n v i c c i ó n q u e l o s h e c h o s
motivo de la acusación del Ministerio Público que se tuvieron por suficientemente estable-
cidos al tenor de lo razonado en el motivo precedente son constitutivos del delito de tráfico
ilícito de sustancias estupefacientes, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, toda vez
que habiéndose encontrado en poder de la acusada pequeñas bolsas de material plástico
sintético transparente contenedoras de un total de 97 gramos brutos de una sustancia
ilícita -pasta base de cocaína- de las contenidas en el Decreto Supremo N° 565, de 9 de
junio de 1995, del Ministerio de Justicia, a que refiere el citado artículo 1° inciso primero
de la Ley N° 19.366, se acreditaron los elementos de la presunción legal de tráfico ilícito
establecida en el artículo 5° inciso segundo de la misma ley, habida consideración a que
no se ha justificado que el alcaloide encontrado en su poder haya contado con la autoriza-
ción competente, ni que con la prueba rendida se pueda racionalmente concluir que haya
estado destinada a un tratamiento médico ni permita suponer que estaba destinada al uso
o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo".
DEBATE Y PRONUNCIAMIENTO ACERCA DE APLICABILIDAD DE LEY PENAL MÁS FAVORABLE:
" Q u e no obstante lo razonado en el curso de esta sentencia para dar por establecida la
existencia del delito que se le atribuye a S V O O , los sentenciadores han llegado también a
la conclusión que tal ilícito debe ser sancionado con la pena que al denominado delito de
microtráfico se señala en el artículo 4° de ia Ley N° 20.000, atendidas la escasa cantidad
de droga encontrada en su poder y las razones que se expondrán a continuación.
Q u e si bien el legislador al establecer el delito de microtráfico en el artículo 4° de la
Ley N° 20.000, se limita a señalar que éste se configura cuando "el que, sin la competente
autorización posea, transporte, guarde o porte pequeñas cantidades de sustancias o drogas
estupefacientes o psicotrópicas [...] o de materias primas que sirvan para o b t e n e r l a s . p e r o
en la ley se omitió definir o señalar el alcance cuantitativo de lo que debe entenderse por
"pequeñas cantidades", tampoco señaló parámetros que permitiesen al sentenciador establecer
hasta qué monto debe entenderse que son pequeñas las cantidades encontradas en poder
de un enjuiciado, quedando tal determinación entonces al exclusivo criterio del tribunal.
Q u e por no existir disposiciones legales que permitan decidir sobre el particular,
resulta procedente considerar la cantidad de droga establecida en el juicio conforme las
máximas de la experiencia, por lo que teniendo en consideración para ello que, en el caso
de venta de drogas encontrada en poder de las personas que la venden a los consumido-
res, denominadas popularmente "pilotos", que oscila en una cantidad que generalmente
bordea los cien gramos de droga, considerando tanto la que generalmente portan con más
la que suelen tener oculta en sus domicilios, es posible tener como aplicables a la figura
del microtráfico, al menos en esta ciudad de Arica, aquella que oscila alrededor de dicho
parámetro y, al haberse sorprendido a Sandra Verónica Olivares Olivares con tan sólo 97
gramos brutos de pasta base de cocaína para su venta al detalle, debe concluirse que ésta se
trata de una actividad ilícita que no puede sino ser calificada como delito de microtráfico.

El legislador tuvo entre sus consideraciones para sancionar con una pena menor a los
traficantes que portan o poseen pequeñas cantidades de droga la circunstancia de que los
tribunales, ante situaciones de pequeñas cantidades de droga y la alta pena del delito, por
razones humanitarias lo asimilaban a una situación de consumo; pero jurídicamente no puede
confundirse la situación del microtraficante con la del consumidor y calificar de microtráfico
exclusivamente a aquellos que sean sorprendidos con una tan pequeña cantidad que sea
equivalente a la de un consumidor cuyo destino sea el consumo personal exclusivo y próximo
en el tiempo, como parece entenderlo el Ministerio Público, toda vez que el microtraficante
vende a diversos consumidores, por lo que, consiguientemente, debe tener necesariamente
disponible para ello cantidades superiores a las pocas dosis de cada venta, aunque no en tal
cantidad que permita calificarlo de traficante común. No existe ninguna relación entre la
droga poseída para consumo y el microtráfico, salvo la circunstancia, ya mencionada, de
que los tribunales de justicia acudían de hecho y no de derecho a aquella figura atendida
la gravedad de las sanciones en los casos en que existía una escasa cantidad de droga, pero
en la ley no existe una relación expresa entre consumo y la figura del delito de microtráfico
que permita reducirlo a la posesión de sólo algunos gramos, como si de un consumidor se
tratara. Además, cabe tener presente que la figura del consumidor es una norma de exención
de responsabilidad penal contenida en los artículos 5 o inciso segundo de la Ley N° 19.366
y 4 o de la Ley N° 20.000, por lo que no puede significar por analogía un parámetro para
calificar otro hecho como delito de microtráfico.
Q u e , por otra parte, aunque el artículo 1 ° transitorio de la mencionada Ley N° 20.000
dispone derechamente que ésta sólo se aplicará a los hechos delictivos cometidos con pos-
terioridad a su promulgación, por lo que continuará vigente la derogada Ley N° 19-366,
para la "persecución de los delitos contemplados en sus disposiciones y perpetrados con
anterioridad", añade expresamente que ello lo es "sin perjuicio de las normas relativas a
la pena, en que regirá lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal", disposición esta
última que en su inciso segundo establece que "si después de cometido el delito y antes de
que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda
pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento", aún más,
su inciso tercero ordena que si tal ley "se promulgare después de ejecutoriada la sentencia
[...] el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia,
deberá modificarla de oficio o a petición de parte" [lo subrayado y las negrillas son nues-
tras]; tal remisión al artículo 18 del señalado código sólo puede referirse al microtráfico,
pues las demás figuras penales de la Ley N° 20.000 mantienen las mismas sanciones que la
ley anterior, incluso amplía su ámbito creando figuras penales no contenidas en ésta, y la
única disposición que señala una pena menor en los delitos de tráfico ilícito es precisamente
la relativa al microtráfico, por lo que ignorarla significa dejar la disposición inaplicada,
desconociendo la voluntad del legislador.
Q u e el parcialmente transcrito inciso tercero del artículo 18 del Código Penal en
parte alguna señala que la menor pena que impone la nueva ley deba referirse al mismo
delito, sino que, por el contrario, dice expresamente que debe referirse al mismo hecho
establecido, que con posterioridad ha recibido un trato penal diferente, sea que lo exima de
toda pena o le aplique una menos rigorosa; aún más, si la nueva pena resulta más favorable
al acusado o condenado, la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable resulta im-
perativa para el juez, puesto que la citada disposición del Código Punitivo señala que sea
que se haya cumplido o no la condena impuesta [...] el tribunal que hubiere pronunciado
dicha sentencia [...] deberá modificarla de oficio o a petición de parte".
Q u e la Ley N° 20.000, en su artículo 4 o , mantiene las modalidades de comisión
de poseer, trasportar, guardar y portar sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas
11 6 8UBROTECNIA»
[excluyendo las demás seguramente por estimar que son propias de traficantes mayores],
permitiendo sancionar con pena menor a la del delito común cuando se tratara de pequeñas
cantidades de drogas; no se trata de un delito distinto establecido en la nueva ley, pues las
conductas de microtráfico ilícito son jurídicamente delito de tráfico ilícito de estupefacientes,
sólo que sancionadas con pena de presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de
diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, en razón de la cuantía de la droga encontrada
en poder del agente; la circunstancia de ser pequeña cantidad de droga no forma parte del
tipo penal, por lo que no lo muta en un delito distinto, afirmar lo contrario equivaldría a
concluir que el delito de microtráfico no es un jurídicamente, delito de tráfico, o también
a que un hurto, una estafa o un giro doloso de cheque de $ 50.000 sancionado en el N° 3 o
de los artículos 446 y 4 6 7 del Código Penal es un delito distinto del hurto de $ 1.000.000
que se encuentra sancionado en el N° 2° de los mismos artículos y que dichas disposiciones
contemplarían cuatro delitos distintos de hurto, que se diferenciarían en la cuantía de la cosa
hurtada y que al cambiar está modificando la pena se estaría en presencia de un nuevo delito,
conclusiones éstas que no parecen ser en absoluto razonables.
La sanción que al delito de microtráfico señala el artículo 4 o de la Ley N° 20.000, es
la de presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de diez a cuarenta unidades
tributarias mensuales, la cual resulta, obviamente, inferior a la contemplada en el inciso
primero del artículo I o de la Ley N° 19.366, cuya cuantía es de presidio mayor en su grado
mínimo a medio y multa de cuarenta a cuatrocientas unidades tributarias mensuales, por
lo que siendo la pena de la nueva disposición menos rigorosa para el encausado y tenien-
do en consideración que el legislador ha estimado que la figura del microtráfico merece
una pena inferior, el tribunal debe imponer la sanción que en la nueva ley se contempla,
pues no resulta de equidad que, por los mismos hechos, se imponga ai agente que incurre
en delito con posterioridad a la vigencia de la nueva ley sanciones de distinta gravedad;
en relación con las desiguales y contradictorias interpretaciones que han dado nuestros
tribunales a la aplicación de la figura de microtráfico en análisis, este tribunal resolverá
conforme al principio in dubio pro reo, imponiendo al condenado la sanción de aquella
interpretación que más lo favorece.
Que, a mayor abundamiento, resulta pertinente tener en consideración que se ha
señalado por autores y tratadistas en Derecho que "la retroactividad de la ley penal más
favorable tiene su fundamento en que el legislador, al dictar una nueva ley más benigna,
recoge la revalorización que la sociedad hace del acto calificado como punible, y por ello lo
despenaliza o lo sanciona en forma menos rigurosa" [Mario Garrido Montt, Derecho Penal,
tomo I, pág. 112, Editorial Jurídica de Chile, 1997]; aún más, se ha razonado también que
"una nueva ley es más favorable para el procesado no sólo cuando suprime o disminuye
directamente la punibilidad del hecho por el que se lo juzga, sino también [...] cuando
altera la descripción del delito (el tipo delictivo), agregándole exigencias que no concurrían
en la conducta por la cual se lo procesa [Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal, Parte General,
pág. 229, Ediciones Universidad Católica de Chile, 7 a edición, marzo 2005].
Q u e en cuanto a la aseveración de la fiscalía en orden a que la cantidad de droga
encontrada en poder de la acusada no es posible considerarla pequeña cantidad, pues con
ella se pueden confeccionar una gran cantidad de papelillos o dosis, por lo que concluye
que es evidente que habría causado un grave daño a la salud pública, el tribunal no la
acogerá, teniendo en consideración para ello que el número de dosis que pueden confec-
cionarse está implícito en el concepto de pequeñas cantidades de droga, por lo que resulta
innecesario entrar a elucubrar cuántas dosis pueden obtenerse de la droga incautada para
establecer si su cantidad es o no pequeña; además, es del caso señalar que en la acusación
se ha hecho referencia al peso bruto de la droga y no al neto, que es necesariamente menor

A i t 18 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA 1RIARTE
habida consideración de que los envoltorios tienen un peso que es necesario descontar y
cuya cuantía no se ha acreditado en modo alguno".
4. Por resolución de 29 de julio de 2005, que incide en la causa rit N° 93-2004, el

Tribunal Oral de Talca procedió a adecuar la pena a quefue condenado el acusado, por estimar
que los hechos materia eUl juicio son constitutivos de la figura de microtráfico contemplada en
el artículo 4° de la Ley N" 20.000, que contempla una pena menos rigurosa.
"Esta Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca ha sido convocada
para resolver la solicitud de modificación de sentencia, de conformidad a lo establecido en
el artículo 18 del Código Penal, planteada por el abogado defensor del acusado Max Fabio
Sandoval Chiappa, ya individualizado.
Comparecieron a la audiencia el aludido acusado, asistido por su abogado defensor
don Jaime Venegas Valenzuela y el Ministerio Público, representado por la Fiscal doña Grace
Salazar Barra.
P R I M E R O : Que, el abogado defensor ha solicitado se modifique la sentencia definitiva
firme pronunciada en este procedimiento en contra de su representado, de conformidad a lo
establecido en el artículo 18 inciso tercero del Código Penal, toda vez que la Ley N° 20.000,
de 2 de febrero de 2005, establece en su artículo 4 o una penalidad menos rigurosa para los
mismos hechos que fueron objeto del juzgamiento. En efecto, sostiene que se trata del tráfico
de pequeñas cantidades de droga, a saber: 1,8 gramos y 41,5 gramos de clorhidrato de cocaína,
por lo cual corresponde se modifique la sentencia condenando a su mandante a la pena de
541 días de presidio menor en su grado medio, eximiéndolo del pago de la multa, en atención
al mayor tiempo que ha permanecido privado de libertad. Finalmente expresa que deben
considerarse las condiciones socioculturales de su mandante y el grado de pureza de la droga.
S E G U N D O : Q u e , el Ministerio Público expuso que no es aplicable en la especie
el artículo 18 del Código Penal, pues no se trata de los mismos hechos. Argumenta que
el artículo 4 o de la Ley N° 20.000 al señalar la locución "pequeñas cantidades", introduce
un elemento fáctico nuevo al tipo penal, de modo que el juzgamiento de su configuración
debe necesariamente ser objeto de un juicio oral, donde el tribunal se pronuncie acerca de
la existencia de ese hecho. Además, hace presente la historia de la ley, cuya finalidad era
distinguir entre el consumo y el tráfico menor. Por último, expresa que para calificar una
situación fáctica como microtráfico es preciso tener en cuenta, además de la cantidad de
la droga, su pureza, el lugar y forma de comisión del hecho.
T E R C E R O : Q u e , efectivamente, la Constitución Política de la República, en su
artículo 19 N° 3, inciso séptimo, y el artículo 18, inciso tercero, del Código Penal, permi-
ten excepcionalmente la modificación de una pena impuesta por sentencia ejecutoriada,
cuando una ley posterior contemple para el mismo hecho una sanción menos rigurosa.
Evidentemente, la norma contenida en el artículo 4o de la Ley N° 20.000 que sanciona el
tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas considera una penalidad más favorable
para las hipótesis fácticas a que se refiere. La cuestión a resolver, en consecuencia, consiste en
determinar si los hechos por los cuales fue condenado originalmente el señor Sandoval Chiappa
pueden ser encuadrados en la norma abstracta contemplada en el artículo 4o ya citado.
C U A R T O : Q u e , la conducta específica atribuida al referido sentenciado decía relación
con el porte de 1,8 gramos de clorhidrato de cocaína el día 8 de agosto de 2002, repartida
en siete bolsitas plásticas y 41,5 gramos de la misma sustancia, en dos bolsas plásticas, el
día 25 de octubre del mismo año.
Por su parte el artículo 4 o antes mencionado sanciona entre otras conductas el porte
de "pequeñas cantidades "de sustancias o drogas estupefacientes opsicotrópicas, productoras de
dependencia física o síquica.
1 70 LIBRO TECNIA ®
Así las cosas, creemos que el comportamiento del acusado se puede subsumir en la
norma aludida, pues precisamente se trataba de cantidades que pueden ser prudencialmente
calificadas de "pequeñas" y, por lo tanto, es constitutivo de tal figura ilícita, de penalidad
más favorable.
Para hacer uso de esta facultad se ha considerado que lo fáctico es la cantidad objetiva
de droga de que se crata y las circunstancias en que se cometió o descubrió el ilícito, mas
la definición de si tal cantidad es o no pequeña constituye una valoración jurídica que no
altera los hechos en su sustancia. En consecuencia, creemos que no existe obstáculo para
adecuar la pena en la forma solicitada, desde que los hechos materia del juzgamiento pueden
ser subsumidos en la nueva figura ilícita de penalidad más favorable, agregando únicamente
la valoración jurídica que permite la ley con el fin de distinguir si nos encontramos frente
a una situación de tráfico o sólo se trata de un tráfico menor.
Q U I N T O : Q u e , la nueva pena señalada por la ley es presidio menor en sus grados
medio a máximo y multa de 10 a 40 Unidades Tributarias Mensuales.
En el juzgamiento inicial se apreció a favor del sentenciado una circunstancia ate-
nuante, sin que existieran agravantes en su perjuicio, razón por la cual no procede aplicar
la pena indicada precedentemente en su grado máximo, radicando la sanción resultante
en su tramo más bajo de conformidad a lo establecido en el artículo 69 del Código Penal.
En cuanto a la multa, se mantendrá aquella que le fue aplicada originalmente.
Por lo razonado y de conformidad a lo establecido en los artículos 19 N° 3 de la
Constitución Política de la República; 18, inciso tercero, y 30 del Código Penal, y 4 o ,
inciso primero, de la Ley N° 20.000, se resuelve:
Q u e se modifica la sentencia condenatoria firme dictada en este procedimiento en contra
del acusado Max Fabio Sandoval Chiappa, de fecha 20 de septiembre de 2004, quedando
éste condenado a la pena de 800 días de presidio menor en su grado medio, multa de cinco
unidades tributarias mensuales, accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante
el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, en su calidad de autor del delito
de tráfico ¡lícito de estupefacientes, relativo a portar pequeñas cantidades de clorhidrato de
cocaína, descubierto con fecha 8 de agosto y 25 de octubre de 2002, en la ciudad de Talca.
Q u e atendido el mayor tiempo que ha permanecido privado de libertad el sentencia-
do, esto es, desde los días 8 y 9 de agosto de 2002, y desde el día 25 de octubre del mismo
año, se le da por cumplida la pena privativa de libertad impuesta, así como también la
sustitutiva de reclusión por no pago de la multa.
Dese inmediata orden de libertad en su favor.
La presente resolución se entiende formar parte integrante de la sentencia que
modifica".
5. Por resolución de 25 de agosto de 2005, el Tribunal Oral de Linares procedió a

adecuar la sentencia, por estimar que el artículo 4 a de la Ley N" 20.000 contiene una pena
menos rigurosa para los mismos hechos.
" I o Q u e en esta causa Rit N° 70-2003, Ruc 0300062361-9, sobre Tráfico Ilícito
de Estupefacientes, en audiencia realizada con esta fecha ante los Jueces del Tribunal Oral
en lo Penal, doña María Elena Baeza Medina, quien la preside, don Roberto García Gil y
Claudia Mora Cuadra, quien oficia como redactora, con la presencia de la representante
del Ministerio Público doña Carola D'Agostini fiscal adjunto de Linares y del Defensor
Penal Público Jaime Venegas Valenzuela, en representación de la sentenciada PCSS quien
también se encontraba presente en la audiencia, a fin de debatir y resolver la procedencia
de la solicitud de la defensa en cuanto a la modificación de sentencia conforme lo dispuesto
en el artículo 18 inciso 3° del Código Penal.

2° Q u e la defensa manifestó que en la especie se daría cada uno de los presupuestos

de procedencia establecidos en el artículo 18 inciso 3 o del Código Punitivo, encontrándose
su representada condenada con fecha 23 de diciembre de 2003 a la pena de tres años y un
día de presidio menor en su grado máximo, por aplicación a lo dispuesto en el artículo
68 del Código Penal, por una cantidad que conforme a análisis respectivo equivale a una
cantidad efectiva de 5,7 gramos del alucinógeno, y que al promulgarse la Ley de Drogas
N° 20.000, con fecha 2 de febrero del presente año, estableciéndose en su artículo 4 a
una penalidad menos rigurosa tratándose de pequeñas cantidades de drogas, corresponde
modificar la pena impuesta. Agrega, que su representada se encuentra interrumpidamente
privada de libertad desde el 25 de abril de 2003, solicitando en definitiva modificar la
sentencia condenando a su representada a la pena de 541 días de presidio menor en su
grado mínimo, dándose ésta por cumplida.
3 o Q u e otorgada la palabra a la representante del Ministerio Público, ésta se allana
a la petición del Defensor Público Jaime Venegas Valenzuela, estimando que el artículo
4 o de la Ley 20.000 no establece una nueva figura de tráfico sino que modifica la pena en
ciertos casos. Asimismo, expone no estar de acuerdo con la pena solicitada por el defensor,
atendido el hecho de que la sentenciada, como se probó debidamente en el juicio oral,
vendió drogas a menores de edad estimando exigua la pena requerida, debiendo aplicarse
una pena ascendente a 818 días dentro del mismo grado, no procediendo concesión de
beneficio alguno.
4° Q u e con respecto a este último punto la defensa de la sentenciada argumenta que
si bien es revisable la sentencia en cuanto a la pena a aplicar, no es modificable en otros
aspectos, no pudiendo el tribunal considerar ninguna otra circunstancia modificatoria,
no contemplada en la sentencia, y si se estimara así, sí procedería conceder beneficio a su
representada (...)
6 o Q u e los hechos y circunstancias que se dieron por probados en la sentencia de
fecha 23 de diciembre de dos mil tres son los siguientes:
1. Q u e en horas de la mañana del día 25 de abril de 2003, el inspector Osvaldo
Espinoza Tapia tomó conocimiento de un llamado telefónico recibido en la Policía de
Investigaciones de Linares, por el que se informaba que en el domicilio ubicado en Salida
Cuéllar N° 13, Linares, se vendía pasta base.
2. Q u e aproximadamente a las 15:00 horas de ese mismo día, el inspector Osvaldo
Espinoza Tapia junto a los policías Moya, Fuentes y Sandoval concurrieron al citado do-
micilio y se ubicaron en sus inmediaciones.
3. Q u e mientras los señalados policías vigilaban el domicilio de Salida Cuéllar
N° 13, Linares, aproximadamente a las 15:30 horas ingresó a él H M B N y compró a PCSS
once papelillos contenedores de pasta base de cocaína en una suma cercana a los $ 5.000.
4. Q u e , a continuación, los citados policías efectuaron un control de identidad
a H M B N y al registrarlo le encontraron tres papelillos, luego, en la unidad policial, le
encontraron seis papelillos más, sumado a dos papelillos que botaron al suelo dos amigos
que lo acompañaban; todos estos papelillos contenían pasta base de cocaína.
5. Q u e , en el citado domicilio, el inspector Juan Moya Pizarro encontró en el in-
terior del cajón de una cómoda que estaba en un dormitorio, un monedero que contenía
cuarenta y dos papelillos contenedores de pasta base de cocaína, de iguales características
a las referidas en las proposiciones N o s 3 y 4, y otro monedero, en cuyo interior había
aproximadamente $ 64.000 en dinero efectivo.
6. Q u e en el domicilio de Salida Cuéllar N° 13, Linares, vivían PCSS, MNSM, el
cónyuge de ésta, un hijo adolescente y una hija menor.
7. Q u e M N S M y PCSS no registran anotaciones prontuariales pretéritas en sus extrac-
1 7 2 UBROTECNIA»
tos de filiación y antecedentes, no son consumidoras de drogas, son buenas vecinas, colaboran
en actividades de la comunidad, y, además, la segunda cursó su enseñanza media completa.
8. Q u e la condición socioeconómica de M N S M y P C S S es permanentemente
deficitaria.
9. Q u e PCSS entregó el nombre, apellidos y número del teléfono celular de la persona
que, supuestamente, le proveía de la pasta base de cocaína que vendía.
7 o Q u e la calificación jurídica de los hechos acreditados en la referida sentencia
permitieron tener por configurado el delito de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
psicotrópicas, pasta base de cocaína, previsto en el artículo 5o inciso primero y sancionado
en el artículo 1 ° inciso primero de la Ley 19.366 en relación al artículo 1 ° del Reglamento de
la ley citada (Decreto Supremo N° 565 de 1995) y en el que ha correspondido a la acusada
PCSS participación culpable de autora por haber intervenido en su ejecución de manera
inmediata y directa, por cuanto fue ella y sólo ella la persona identificada por el comprador
como vendedora de las 11 papelinas contenedoras de cocaína pasta base, que le fueron en-
contradas en poder del comprador inmediatamente después de haber sido adquiridas en el
domicilio de ésta, en el cual, además, se encontró distribuida en 42 papelinas, cocaína pasta
base de las mismas características.
8 o Q u e a fin de dilucidar la interrogante de si corresponde acceder o no a la solicitud
de modificación de pena que ha formulado la defensa, el tribunal ha tenido presente lo
establecido en el artículo 18 del Código Penal, en cuanto ningún delito puede ser castigado
con otra pena que la señalada por una ley promulgada con antelación a su perpetración,
estableciendo en sus incisos segundo y tercero, que si después de cometido el delito y antes
de que se pronuncie sentencia de término se promulga otra ley que exima tal hecho de toda
pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento; y si la nueva
ley se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la
condena impuesta, el tribunal que hubiere dictado la sentencia deberá modificarla, ya sea de
oficio o a petición de parte.
9o Que, el referido artículo del Código Punitivo reseñado, establece el principio de la
irretroactividad de la ley penal como regla general, mismo principio consagrado por nuestra
Constitución Política de la República en su artículo 19 N° 3 en su inciso séptimo, la cual
previene que "Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado", dándose
por establecido la excepción a la regla, también acogida por la norma legal mencionada en
cuanto a una ley que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa.
10° Q u e asimismo, en otro orden de argumentos este tribunal por mayoría de sus
integrantes, considera que las excepciones a la irretroactividad de la ley penal invocada se
da en el caso de autos toda vez la nueva ley no ha establecido un tipo legal distinto, sino
que ha establecido una pena menos rigurosa para los casos en que el tráfico recaiga en
pequeñas cantidades de drogas, no debiendo modificarse en ningún aspecto los hechos
dados por probados en la respectiva sentencia, lo cual sería absolutamente improcedente.
1 I o Q u e de esta forma, en consideración a los hechos que se dieron por probados
en la sentencia respectiva, especialmente a lo señalado en cuanto a la cantidad y peso de
droga comercializada por la sentenciada, la cual a juicio de este tribunal debe ser estimada
como pequeña cantidad, mas teniendo presente la condición económica deficiente de la
condenada establecida como hecho inamovible por la sentencia respectiva, dándose el
presupuesto establecido el artículo 4 o de Ley N° 20.000, que deroga la Ley N° 19.366,
en vigencia desde el 16 de febrero de 2005, fecha de su publicación, que sustituye la Ley
N° 19.366, y que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas,
cuerpo legal que aplica una pena menos rigurosa que la sustituida sobre hechos en que
CÓDIGO PENAL, JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 73

se adquiera, transfiera, sustraiga, posea, suministre o facilite a cualquier título pequeñas

cantidades de estas sustancias, con el objeto de que sean consumidas o usadas por otros,
debiendo arreglarse a ella para la modificación de pena requerida, conforme lo ordenado
en el inciso segundo del artículo 18 del Código Penal.
12° Q u e en lo referido a la magnitud de la pena a aplicar debiendo respetar cada
uno de los aspectos indicados en la sentencia primitiva, no se dará lugar a ninguna de sus
peticiones en orden de alterar los hechos y circunstancias que se tuvieron ya por acredi-
tados y conforme los cuales se condenó en la sentencia cuya modificación se solicita, y
habiéndose en ella considerado en su motivo noveno una circunstancia atenuante muy
calificada y ninguna agravante, en aplicación a lo dispuesto en los artículos 68 y 68 bis del
Código Penal deberá aplicarse la pena señalada en el artículo 4° de la Ley N° 20.000, en
su mínimo, rebajada en también en un grado, quedando entonces en 300 días de presidio
menor en su grado mínimo.
Q u e por los razonamientos precedentes, se resuelve:
Q u e SE A C O G E la solicitud de la defensa de la condenada PSS, modificando la
pena impuesta en sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil tres, en cuanto se
condena a la referida a sufrir la pena de 300 días de presidio menor en su grado mínimo.
Q u e atendido el tiempo mayor que la condenada se encuentra privada de libertad por
motivo de esta causa, esto es desde el 25 de abril del año 2003 a la fecha, se tendrá la pena
por cumplida para todos los efectos legales, dándose orden de inmediata libertad a su favor.
Ejecutoriado que sea este fallo cúmplase con lo dispuesto en el artículo 468 del
Código Procesal Penal.
Se hace presente que el magistrado Roberto García Gil fue del parecer de no hacer
aplicación del artículo 18 del Código Penal, porque ello implicaría una verdadera reca-
lificación del delito, y que cabría preguntarse ¿podrá llegarse al extremo de recalificar un
delito para aminorar la pena ejecutoriada?: De ella misma fluye la simple respuesta de no,
pues siendo lo que se recalifica hechos, cabe preguntarse si vamos a recalificar cualquier
hecho, o aquel del fallo, lógicamente que este último; y si cuando ese hecho ocurrió estaba
en vigencia la Ley 20.000, no. Entonces, puede un tribunal, por la vía de la recalificación,
y sin alterar el hecho, crear un nuevo delito, inexistente a la época del ilícito acusado, no;
pues por el artículo 2 o del Código Procesal Penal, en una extensa interpretación, o laxa, ha
de entenderse que así como no podemos ser juzgados por tribunales inexistentes a la hora
del delito, tampoco podemos ser condenados por delitos que no existían al momento de
su comisión, salvo el artículo 18 del Código Penal, pero ese artículo, sobre todo su inciso
primero, hace referencia sólo a la pena aplicable al delito cometido, cual es la de una ley
anterior a su comisión, en tal evento no procede aplicar la nueva ley en ningún caso. Claro
que el inciso segundo habla de que si la nueva ley es más favorable en su penalidad que la
anterior, se aplicará en tal evento la nueva ley; pero a que se aplica -respecto de que debe
ser más benevolente-, no cabe duda, al menos no razonable, que debe ser respecto del
mismo delito por el que se le acusó, es decir de tráfico a tráfico, ya que debe entenderse
dicha disposición, de tal manera que su interpretación no signifique una burla al sistema
penal, en virtud de la cual ya no tenga que hacerse el simple ejercicio de que habla al ar-
tículo 18 del Código Penal, cual es si a igual delito se aplica menos pena ahora que antes,
apliquemos la pena de ahora, pero al mismo delito, y no tener que entrara una reingeniería
penal, que podría deslindar en nuevos delitos o figuras, sobre la base de razonar que, asi
como a la época de la comisión de los hechos no existía el microtráfico y por eso se acuso
por tráfico, recaí ifiquemos ahora por microtráfico, y apliquemos así, la pena de éste por
ser más benevolente, pero resulta que en tal razonamiento carece de sent.do el argumento
de ser la pena ahora más benevolente, pues respecto de la figura del microtráfico jamas
1174U B R O T E C N I A »
UBRO PRIMERO. TfTUUO III: DE LAS PENAS Alt 18
hubo pena menos benevolente que ahora, pues no existía esa tipificación anteriormente,
es decir no había pena que ablandar pues no existía tal. ¿Podrá, pregunto, interpretarse
de tal manera el espíritu del artículo 18 del Código Penal, como para que a través de él
no ya aplicar la pena más benevolente, sino que, derechamente, crear, un nuevo delito a
través de la recalificación, para aplicarle menor pena a los hechos acusados, y respecto de
los cuales al momento de la acusación no existía tal figura?: creo que no, el espíritu del
artículo 18 en comento, requiere dos requisitos para operar uno un delito con una pena
anterior alta, y dos, el mismo delito pero ahora con una pena menor. Conclusión, antes
de la Ley 20.000 no existía el tal delito.
Pero el derecho es maravilloso más allá de su propia hermosura lógica y nos referimos
a que el inciso segundo emplea la expresión hecho, en cuanto la nueva ley le aplique una
menor penalidad -a ese hecho- ahí algunos, con razón, podrían sostener que a lo que atiende
el artículo 18 del Código Penal no es a la sanción al delito sino al hecho y si este hecho ahora
tiene menos pena que antes, vale la recalificación y vamos por ella, pero en tal evento la propia
redacción los echaría para atrás, porque: ¿podrá alguna persona pregonar una recalificación
de los hechos acusados por tráfico para que se los conviertan en microtráfico, y obtener así
menor pena, si tales hechos antes no eran objeto de tal delito pues no existía como tal?, no
estaría acaso perjudicando a su cliente, pues estaría buscándole una condena por hechos que
ahora son o pueden ser microtráfico pero que antes no lo eran, y por los mismos no se le
aplicaba pena alguna por esa figura; parece que ello suena, por decir lo menos, poco acorde a
los tiempos que se nos exigen. Pero cuidado, alguno bien podría manejar, en beneficio de su
defendido, semánticamente, los términos delito del inciso primero y hecho del segundo para
tratar de lograr la absolución de su representado, cuya obligación por lo demás es. En efecto,
por la vía de la recalificación, buscaría transformar el delito de tráfico penado antes y ahora,
en microtráfico, penado hoy y no antes; y logrado ello, de alguna forma procesal o de último
recurso, alegar la absolución; sobre la base de que como el inciso segundo del artículo 18 del
Código Penal habla de hechos y como esos hechos, que ahora se han calificado de microtrá-
fico, a la época de su comisión, no estaban penados como tal y no podían ser considerados
otra cosa que microtráfico, antes y ahora, ni siquiera podían considerarse de porte falta".
CONCLUSIÓN FINAL: "En materia penal, las interpretaciones deben ser restrictivas,
sobre todo no deben hacer perder el sentido de la norma, en el caso específico, son las
penas las que van unidas a los delitos, y sólo si se mantiene el delito, y se exime o mejora
la pena, cabe aplicar el artículo 18 del Código Penal".
6. Corte de Apelaciones de La Serena por resolución de 8 de abril de 2005, dictada en la

causa rol75-2005, rechazó recurso de nulidad interpuesto en contra de la sentencia que adecuó
una condena por tráfico a lo dispuesto en el articulo 4 o de la Ley N° 20.000.
" Q u e esta causa Ruc N° 0100044497-5 y Rit N° 26-2002 sobre delito de tráfico ilí-
cito de estupefacientes se solicitó por el Defensor Público don José Luis Craig Meneses,
modificar la sentencia dictada el siete de septiembre de dos mil dos, en la que se condenó a
RGRV como autor del delito de tráfico de estupefacientes a la pena de cinco años y un día
de presidio mayor en su grado mínimo, más las accesorias correspondientes y al pago de las
costas y por no reunir los requisitos de la Ley 18.216 no se le concedió ninguno de los be-
neficios establecidos en dicha ley, a fin de que se rebajara la pena, que actualmente se encuen-
tra cumpliendo, a la de presidio menor en su grado medio y accesorias legales y costas con-
cediéndole el beneficio de la remisión condicional de la pena y ordenando su inmediata li-
bertad. Solicitud que tuvo como fundamento la promulgación de la Ley 20.000, con fecha
2 de febrero de 2005, que sustituyó la Ley 19.366 sobre el tráfico ilícito de estupefacientes
y sustancias sicotrópicas, por tener la última ley promulgada una sanción menor para el re-
CÓDICO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 7 5

ferido delito, que aquella por la que se le sancionó, atendido que en la especie nos encontra-
mos ante un tráfico de pequeñas cantidades de droga. Q u e por sentencia de veintiocho de
febrero de dos mil cinco los jueces titulares del tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Ovalle,
Luz Adriana Celedón Bulnes, Juan Santiago Villa Martínez y Roberto César Guzmán Con-
cha, modifican la sentencia de 7 de septiembre de 2002, en el sentido que las penas privati-
vas de libertad y accesorias aplicadas a RGRV se reemplazan por la de tres años de presidio
menor en su grado medio y por la suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo
de la condena. Atendido que el sentenciado se encuentra privado de libertad ininterrumpi-
damente desde el 18 de agosto de 2001, se le tiene por cumplida la pena que por la senten-
cia modificatoria se le impone, y se ordena además la inmediata libertad al condenado RGRV.
Q u e se interpuso por don Luis Pérez Letelier, Fiscal Adjunto, Jefe de Ovalle, recurso de
nulidad en contra de la señalada sentencia modificatoria de 28 de febrero de 2005, en virtud
de las causales del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, consistente en que en el
pronunciamiento de la sentencia se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo; y de la causal establecida en el artículo
374 letra e) del Código Procesal Penal en relación al artículo 342 letra c) del mismo cuerpo
legal y con el artículo 297 del mismo Código por haberse omitido en la sentencia una expo-
sición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos que se dieron por probados, fueren
ellos favorables o desfavorables al acusado y de la valoración de los medios de prueba que
fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297. La pri-
mera causal se constituyó, según el recurrente, al condenar al acusado a la pena de tres años
de presidio menor en su grado medio y disponer su inmediata libertad. En efecto, el acusado
fue juzgado bajo el imperio de la Ley 19.366 y se le condenó por el delito de tráfico de es-
tupefacientes, descrito en el inciso segundo del artículo 5o y sancionado por el inciso prime-
ro del artículo 1° de dicha ley. Ejecutoriada esta sentencia se publicó con fecha 16 de febre-
ro de 2005 la nueva Ley de Drogas N° 20.000, en la que su artículo 4 o crea un nuevo delito,
el de microtráfico, el que se sanciona con pena menor a la que fue sancionado el condenado,
y en aplicación de los artículos 18 inciso 3 o del Código Penal y 19 N° 3 inciso 7 o de la Car-
ta Fundamental, el Tribunal Oral erradamente da por plenamente establecido que la Ley
20.000 le es más favorable al condenado RV, procediendo a rebajar la pena impuesta; y la
segunda causal por cuanto la sentencia no se refirió a ninguna de las circunstancias fácticas
que quedaron acreditadas en el juicio oral, hechos que eran desfavorables para el acusado y
de los cuales no hizo una exposición clara, lógica y completa de cada uno de ellos. Solicita
que se anule el juicio y la sentencia impugnada, determinando el estado en que deberá que-
dar el procedimiento remitiendo los antecedentes al tribunal no inhabilitado que correspon-
da para que conozca la solicitud del abogado defensor en que se pide rebaja de pena. Con-
siderando: P R I M E R O : Q u e el Fiscal Adjunto, Jefe de Ovalle, Luis Pérez Letelier dedujo
recurso de nulidad en contra de la sentencia de 28 de febrero de 2005, por la que se conde-
na a RGRV, como autor del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto y sancionado en el
artículo 4 o de la Ley 20.000 perpetrado el día 18 de agosto de 2001 en la ciudad de Ovalle,
a la pena de tres años de presidio menor en su grado medio, a las accesorias correspondientes
y a las costas de la causa, por las causales establecidas en el artículo 373 letra b) y artículo 374
letra e) en relación al artículo 342 letra c) y con el artículo 297, todas del Código Procesal
Penal. Fundamenta la primera causal en que los sentenciadores hicieron una errónea aplica-
ción del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al dar por esta-
blecido que la Ley 20.000, que sustituyó la Ley 19.366, le era plenamente aplicable por ser
más favorable para el condenado, considerando que el artículo 4° de la nueva ley no crea un
nuevo delito, sino que su finalidad fue sancionar con menor pena los casos en que se tratara
de pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes y como consecuencia modi-
11 7 6U B R O T E C N I A »
ficó la sentencia de 10 de julio de 2002, la que se encontraba ejecutoriada y cumpliendo el

condenado la pena mayor impuesta. La segunda causal en que los sentenciadores no cum-
plieron con su deber de fundamentar sus decisiones, no tomando en consideración todos los
hechos que se acreditaron en el juicio oral y que determinaron la dictación de la primitiva
sentencia. S E G U N D O : Q u e la sentencia cuya anidación se solicita, ha modificado la sen-
tencia dictada con fecha 10 de julio de 2002 en contra del condenado RV, bajo el imperio
de la Ley 19.366, sustituida por la Ley 20.000 promulgada el 16 de febrero de 2005, modi-
ficación efectuada en atención a que la actual ley sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes
y sustancias sicotrópicas con una pena menor que la anteriormente fijada en los casos que se
trata de pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes. Q u e en la situación se
ha aplicado lo dispuesto en el artículo 18 inciso 3° del Código Penal que establece que si la
ley que exime el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después
de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal
que hubiere pronunciado dicha sentencia en primera o única instancia, deberá modificarla
de oficio o a petición de parte. Lo que se encuentra consagrado también en el artículo 19
N° 3 inciso 7° de la Constitución Política de la República, que señala: "Ningún delito se
castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpe-
tración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado". T E R C E R O : Q u e los sentencia-
dores al dictar la sentencia modificatoria, que es objeto del recurso de anulación, estimaron
que no se encuentran ante un nuevo tipo penal, ya que el artículo 4 o de la Ley 20.000 se
refiere a los mismos verbos rectores del artículo 5° de la derogada Ley 19.366 y sólo señaló
que al tratarse de pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas,
estas conductas serán castigadas con penas más bajas. Q u e en el caso sub lite, la cantidad de
drogas incautadas, según ha quedado establecido en la sentencia, que por esta impugnada se
modifica, alcanza a 27,28 gramos de clorhidrato de cocaína de una pureza de 12%, cantidad
que se ha considerado por los sentenciadores como una pequeña cantidad y en estas condi-
ciones es totalmente procedente aplicar la excepción a la irretroactividad de la ley penal,
contemplada en el inciso 3° del artículo 18 del Código Penal, por tratarse de penas menos
rigorosas. C U A R T O : Q u e atendido los razonamientos procedentemente expuestos, los
sentenciadores no han incurrido en la causal establecida en el artículo 373 letra b) del Có-
digo Procesal Penal, por lo que se rechazará por este capítulo la petición de nulidad plantea-
da. Q U I N T O : Q u e para configurar la segunda causal de nulidad, correspondiente a la esta-
blecida en el artículo 374 letra e) en relación con el artículo 342 letra c) y con el artículo 297,
todas del Código Procesal Penal, señala que no se ha analizado ni ponderado por los senten-
ciadores los factores que se tuvieron en consideración en el primitivo fallo y que dieron como
resultado la decisión de condena a su respecto; que en la sentencia, cuya anulación se solici-
ta, contiene un razonamiento lógico y claro respecto de la materia objeto de la petición de
la defensa, no siendo procedente entrar a efectuar un nuevo análisis de los elementos de
prueba que dieron por acreditado el delito de tráfico de estupefacientes, por cuanto el delito
por el cual se condena por este fallo impugnado es el mismo por el que había sido condena-
do, sólo variando la pena aplicada atendida la pequeña cantidad de droga incautada y sí
contiene los razonamientos necesarios para dar por acreditado que corresponde aplicar en lo
pertinente la nueva Ley N° 20.000, que era lo procedente de acuerdo al pronunciamiento
que se emite, de esta forma los jueces no han incurrido en la infracción alegada como segun-
da causal de nulidad, por lo que deberá también rechazarse el recurso en este aspecto. SEX-
TO: Q u e en estrado el abogado de la defensa planteó la alegación de inadmisibilidad del
recurso, atendida la naturaleza de la sentencia, la que no revestiría el carácter de definitiva,
no siendo por tanto procedente el recurso de nulidad intentado, materia que habiendo sido
ya resuelta al haberse admitido a tramitación, ha precluido su posibilidad de alegación. Por

estos fundamentos y lo previsto en los artículos 342 letra c), 373 letra b), 374 letra e), 382,
3 8 3 y 384 del Código Procesal Penal, artículo 18 del C ó d i g o Penal y artículo 19 N° 3 de la
Constitución Política de la República se declara que no se hace lugar al recurso de nulidad
interpuesto por el Fiscal Adjunto, Jefe de Ovalle, don Luis Pérez Letelier, en contra de la
sentencia de veintiocho de febrero de dos mil cinco, escrita de fojas 34 a fojas 42 de esta
carpeta de antecedentes, declarándose que dicha sentencia no es nula".
Art. 19. El perdón de la parte ofendida no extingue la acción penal, salvo

respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia
o consentimiento del agraviado.
Art. 20. No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los

detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares
personales, la separación de los empleos públicos acordada por las au-
toridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso
o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores
impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción
disciplinal o atribuciones gubernativas.49
§ 2. De la clasificación de las penas
Art. 21. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código y sus
diferentes clases, son las que comprende la siguiente:50
ESCALA GENERAL
Penas de crímenes
Presidio perpetuo calificado.51

Presidio perpetuo.
Reclusión perpetua.
Presidio mayor.
49 Artículo modificado, como aparece en el texto, por el artículo Io de la Ley N° 19.806, de

31 de mayo de 2002.
50 La Ley N° 9.347, de 21 de julio de 1949, deroga los artículos de las leyes que señala en
relación con la pena de azotes.
51 Reemplazado, por el que aparece en el texto, por el N° 1 del artículo Io de la Ley N° 19.734,
de 5 de junio de 2001.
11 7 8UBROTECNIA»
Reclusión mayor.
Relegación perpetua.
Confinamiento mayor.
Extrañamiento mayor.
Relegación mayor.
Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos
políticos y profesiones titulares.
Inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o pro-
fesión titular.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesio-
nes ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directa y habitual con personas menores de edad.52
Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profe-
siones titulares.
Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o pro-
fesión titular.
Penas de simples delitos
Presidio menor.
Reclusión menor.
Confinamiento menor.
Extrañamiento menor.
Relegación menor.
Destierro.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesio-
nes ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directa y habitual con personas menores de edad.53
Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular.
Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.54
52 Agregado por el artículo I o , N° 1, letra a) de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004.

53 Agregado por el artículo I o , N° 1, letra b), de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004.
54 Incluida por el artículo 13 de la Ley N° 15.123, de 17 de enero de 1963.

Penas de las faltas
Prisión.
Inhabilidad perpetua para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.
Suspensión para conducir vehículos a tracción mecánica o animal.55
Penas comunes a las tres clases anteriores
Multa.
Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.
Penas accesorias de los crímenes y simples delitos
Incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, en con-

formidad al Reglamento carcelario.56
Art. 22. Son penas accesorias las de suspensión e inhabilitación para cargos
y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares en los casos
en que, no imponiéndolas especialmente la ley, ordena que otras penas
las lleven consigo.57
Art. 23. La caución y la sujeción a la vigilancia de la autoridad podrán impo-

nerse como penas accesorias o como medidas preventivas, en los casos
especiales que determinen este Código y el de Procedimientos.
Art 24. Toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la

obligación de pagar las costas, daños y perjuicios por parte de los autores,
cómplices, encubridores y demás personas legalmente responsables.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 32-2003 el Tribunal Oral de Talca eximió al acusado del pago de las
costas de la causa.
55 Incluidas por el artículo 13 de la Ley N° 15.123, de 17 de enero de 1963.

56 El articulo Io de la Ley N° 17.266, de 6 de enero de 1970, suprimió las penas accesorias
de cadena o grillete que se contemplaban en este párrafo. Además este artículo fue modificado, como
aparece en el texto, por el artículo 4°, N° 1, de la Ley N° 19.047, de 14 de febrero de 1991.
57 Artículo modificado, como aparece en el texto, por el artículo 4 o , N° 2, de la Ley N" 19.047,
de 14 de febrero de 1991.
1 8 0 UBROTECNIA»
" Q u e se acoge la petición de la defensa de eximir de las costas al acusado, en aten-

ción a que consta en el auto de apertura del juicio oral que éste se encuentra privado de
libertad, ininterrumpidamente, desde el 11 de septiembre de 2002, circunstancia que lo
hace acreedor, en opinión de estos jueces, de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo
47 del Código Procesal Penal en relación con el artículo 600 del Código Orgánico de
Tribunales, pues le favorece la presunción legal de pobreza a que alude el artículo 5 9 3 del
mismo cuerpo legal".
2. En causa rit 45-2003 el Tribunal Oral de Talca se pronuncia en sentido similar.

" Q u e atendidas las facultades económicas de los acusados y a la circunstancia de
encontrarse privados de libertad desde el mes de octubre del año pasado y, por ende, no
desempeñar trabajo remunerado alguno, lo sostenido por el perito Asistente Social Hernán
Munita Gajardo respecto a P F L y a M A H R y conforme a lo dispuesto en el inciso tercero
del artículo 47 del Código Procesal Penal, se eximirá a todos los acusados del pago de las
costas de la causa".
§ 3. De los límites, naturaleza y efectos de las penas
Art. 25. Las penas temporales mayores duran de cinco años y un día a veinte
años, y las temporales menores de sesenta y un días a cinco años.
Las de inhabilitación absoluta y especial temporales para cargos y oficios
públicos y profesiones titulares duran de tres años y un día a diez años.
La suspensión de cargo u oficio público o profesión titular, dura de sesenta
y un días a tres años.
Las penas de destierro y de sujeción a la vigilancia de la autoridad, de
sesenta y un días a cinco años.
La prisión dura de uno a sesenta días.
La cuantía de la multa, tratándose de crímenes, no podrá exceder de treinta
unidades tributarias mensuales; en los simples delitos, de veinte unidades
tributarias mensuales, y en las faltas, de cuatro unidades tributarias mensua-
les; todo ello, sin perjuicio de que en determinadas infracciones, atendida
su gravedad, se contemplen multas de cuantía superior.58
La expresión "unidad tributaria mensual" en cualquiera disposición de
este Código, del Código de Procedimiento Penal y demás leyes penales
especiales significa una unidad tributaria mensual vigente a la fecha de
comisión del delito, y, tratándose de multas, ellas se deberán pagar en
Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2°, letra a), de la Ley N° 19.501,
de 15 de mayo de 1997. Anteriormente había sido sustituido por el artículo 2 o , letra a), de la Ley
N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.

pesos, en el valor equivalente que tenga la unidad tributaria mensual al

momento de su pago.59
Cuando la ley impone multas cuyo cómputo debe hacerse en relación
a cantidades indeterminadas, nunca podrán aquéllas exceder de treinta
unidades tributarias mensuales.60
En cuanto a la cuantía de la caución, se observarán las reglas establecidas
para la multa, doblando las cantidades respectivamente, y su duración
no podrá exceder del tiempo de la pena u obligación cuyo cumplimiento
asegura, o de cinco años en los demás casos.61
Art. 26. La duración de las penas temporales empezará a contarse desde

el día de la aprehensión del imputado62
Penas que llevan consigo otras accesorias
Art. 27. Las penas de presidio, reclusión y relegación perpetuos, llevan con-
sigo la de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y
derechos políticos por el tiempo de la vida de los penados y la de sujeción
a la vigilancia de la autoridad por el máximum que establece este Código.63
Art. 28. Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y

relegación mayores, llevan consigo la de inhabilitación absoluta perpetua
para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación
absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena.
Art. 29. Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y

relegación menores en sus grados máximos, llevan consigo la de inha-
bilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación
absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena.
V) Inciso sustituido, por el que aparece en el texto, por el artículo 2 o , letra a) de ta Ley
N° 19.450, de 18 de marzo de 1996. Vigencia: 16-05-97, conforme a lo dispuesto por la Ley
N° 19.456, de 16 de mayo de 1996.
60 Inciso sustituido, por el que aparece en el texto, por el artículo 2 o , letra a) de la Ley
N° 19.450, de 18 de marzo de 1996. Vigencia: 16-05-97, conforme a lo dispuesto por la Ley
N° 19.456, de 16 de mayo de 1996.
61 El inciso final de este artículo fUe suprimido por el N° 3 del artículo 4o de la Ley N° 19.047,
de 14 de febrero de 1991. ,
62 Artículo modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1 ° de la Ley N 1A8U0, de
31 de mayo de 2002. i q j u
63 Artículo modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1 N° 2 de la Ley N
1 8 2 UBROTECNIA»
LIBRO PRIMERO, TÍTULO NI: DE LAS PENAS Arts. 30-31
Art 30. Las penas de presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y

relegación menores en sus grados medios y mínimos, y las de destierro y
prisión, llevan consigo la de suspensión de cargo u oficio público durante
el tiempo de la condena.
Art. 31. Toda pena que se imponga por un crimen o un simple delito, lleva
consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los instru-
mentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no
responsable del crimen o simple delito.64
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 30-2003 del Tribunal Oral de Talca, donde los acusados fueron conde-
nados como autores del delito de robo con intimidación, se decretó la pena de comiso.
" D e conformidad a lo establecido en los artículos 3 4 8 del Código Procesal Penal y
31 del Código Penal, se decreta el comiso de la pistola semiautomática color negro y gris,
con su respectivo cargador y dos balas, incautadas por la policía, las que oportunamente
serán remitidas a Arsenales de Guerra; de igual manera se decreta el comiso de un teléfono
móvil marca "Nokia" modelo 5190 utilizado en la ejecución del hecho".
2. En causa rit 53-2003 el Tribunal Oral de Talca dispuso el comiso de las armas en los
términos que se indican a continuación.
" Q u e se decreta el comiso de la escopeta marca Baykal, serie N° 9 9 1 0 0 2 5 3 , de pro-
piedad de M E V G , debiendo procederse conforme al artículo 23 de la Ley sobre Control
de Armas N° 17.798 y, además, del cuchillo marca "Tramontina" y su respectiva funda de
cuero, incorporados como evidencia por el Ministerio Público".
3. En causa rit 11-2003 del Tribunal Oral de Linares no se hace lugar al comiso del
arma por las razones que se indican.
" Q u e , de acuerdo a lo prescrito por el artículo 31 del Código Penal, toda pena que
se imponga por un crimen o simple delito, lleva consigo la pérdida de los instrumentos
con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable de él, situación
esta última que se da en la especie, toda vez que la escopeta con la que se mató a F C C G
pertenecía a este último, según lo declarado, en la audiencia del juicio oral, por el acusado
y el testigo J C N M S , quien aseveró que compró dicha arma, se la pasó a la víctima y la
inscribió a nombre de la misma".
64 Véanse los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Ley N° 19.366. Artículos 45 y 46 de la Ley

N° 20.000, que sustituye a la anteriormente citada.
De conformidad a lo establecido en el artículo 15 de la Ley N° 17.798, sobre control de armas,
sin perjuicio de la sanción corporal o pecuniaria, la sentencia respectiva dispondrá, en todo caso,
el comiso de las especies cuyo control se dispone por la presente ley, debiendo ellas ser remitidas a
Arsenales de Guerra. Dichas especies no serán objeto de subasta pública.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 8 3

RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
4. En causa rit 20-2003 del Tribunal Oral de Linares se decretó el comiso del arma
empleada en la comisión de delito,
" Q u e se ordena el comiso del cortaplumas marca Tramontina, incorporada a la
audiencia por el Ministerio Público, como evidencia material número uno, el cual, en su
oportunidad, deberá ser puesto a disposición de la Dirección General de Crédito Prenda-
rio, para los efectos previstos en el inciso final del artículo 469 del Código Procesal Penal,
oficiándose al efecto".
5. Corte Suprema mediante resolución de 22 de noviembre de 2005, que incide en la

causa rol N" 4.359-2005, acopó recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho.
SENTENCIA IMPUGNADA: "Dictada por el Juzgado de Letras y Garantía de Taltal, rol
único 0500129631-2, por el delito de robo en lugar no habitado en el grado de frustrado,
seguido en contra de los imputados A N C , H G C , GVP, EZA, MAH, M G C y L Q D , qué
los condenó, en procedimiento simplificado, a la pena de multa de 15 Unidades Tributarias
Mensuales. Asimismo, se decretó la pena de comiso respecto de los efectos e instrumentos
del delito incautados, con exclusión del vehículo de propiedad del señor C quien no ha
aceptado responsabilidad y del vehículo de propiedad del imputado privado de libertad".
RECURSO: "Interpuesto por la defensa, se funda en el artículo 373, letra b) del CPP,
en concordancia con lo dispuesto en los artículos 395 del ordenamiento procesal penal y
2 1 , 2 5 inciso sexto y 31 del Código Penal. Un segundo aspecto de la referida impugnación,
dice relación con la errónea aplicación del artículo 395 del Código Penal, consistente en
la imposición de una pena de comiso recaída en bienes pertenecientes a un tercero no res-
ponsable en los hechos de la presente causa, infringiendo los artículos 21 y 31 del Código
Penal. En efecto, la recurrente alega que el Juez de Garantía aplicó la pena de comiso de
la camioneta patente XX, conducida por L O Q D , que es de propiedad de TJRV, tercero,
esta última, respecto de la cual no se requirió ni formalizó investigación en los hechos
materia de autos; que en torno al carácter de instrumento del delito del vehículo indicado,
ha quedado establecido que éste fue usado para transportar a los inculpados hasta el lugar
donde se llevaron a efecto los hechos constitutivos del ilícito. Repara, asimismo, en torno al
concepto de instrumento del delito, indicando que es aquél medio material utilizado para
su comisión, esto es, aquellos objetos destinados a él, como se deduce del mismo artículo
279 del Código Penal, por lo que la destinación del instrumento, objeto o útil debe tener
rasgo de exclusividad y necesariedad respecto del ¡lícito, situación que, en la especie, no
concurre ya que la naturaleza decomisable de un bien pasa precisamente por su destina-
ción al delito, como queda expresado en las situaciones ejemplares descritas en el artículo
499 del Código Penal; asimismo, agrega que teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta
Corte en relación al artículo 395 citado, cabe aplicar la norma del artículo 499 indicado
y que establece en forma taxativa los bienes decomisables cuando se trata de faltas, entre
los cuales no se encuentran los vehículos motorizados, lo que estima, se justifica además al
considerar la naturaleza punitiva del comiso, por lo que no está exceptuada en su aplicación
al principio de proporcionalidad de las penas, lo que en el caso de autos resulta una des-
proporción. Por último, advierte que el artículo 31 del Código Penal expresamente señala
que "toda pena que se imponga por un crimen o simple delito, lleva consigo la pérdida
de los efectos que de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que
pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito", por lo que estima
que al incautar el vehículo que, como consta de autos, pertenece a un tercero ajeno, se ha
contrariado dicha disposición legal".
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN: " Q u e c o n s t i t u y e un h e c h o e s t a b l e c i d o en el fallo im-
pugnado que el día de 3 abril de 2005, alrededor de las 8:45 horas, en circunstancias que
UBROTECNIA®
personal de la mina Guanaco, de propiedad de la empresa Robolistic Limitada, ubicada en la

sierra Guanaco, a 140 kilómetros al este de Taltal, efectuaban labores al interior de la planta,
sorprendieron a los requeridos, quienes junto con otros, se encontraban realizando labores
de extracción de mineral de oro, apropiándose con ánimo de lucro y sin autorización de su
dueño, del referido mineral. Para lograr su objetivo, los requeridos procedieron mediante
escalamiento a vencer el cierre perimetral de la mina o "pretil", accediendo al interior de
la faena y desde ahí a la mina, lugar en el que mediante la utilización de cargas explosivas
de baja intensidad extrajeron el mineral de oro, utilizando para ejecutar su reprochable
conducta, entre otros medios, explosivos, carretillas, palas, barretas, estacas, un camión y
cuatro camionetas, en tanto que el valor de las especies fue avaluado por la ofendida en
dieciséis millones setecientos mil pesos ($ 16.700.000)". " Q u e , se hace necesario reiterar
lo ya expresado por esta Corte en cuanto a la comprensión de la sustancia del precepto
contenido en el artículo 395 aludido, en el sentido que siendo este precepto de naturaleza
procesal, en cuanto a un procedimiento sancionatorio privilegiado, posee sin embargo,
normas sustantivas penales, al señalar sanciones para ciertas faltas y simples delitos que,
dados ciertos supuestos de hecho, permiten variar la penalidad original de la figura típica de
que se trata, la que por este motivo no pierde nada de su tipicidad, puesto que se sanciona
un hecho claramente descrito por la ley, y en que sólo se modifica la penalidad conforme
a la situación particular que presenta el referido artículo 395 del Código citado".
"Que, en efecto, es conveniente destacar que la opción de la resolución inmediata
que prevé la norma del artículo 395, tantas veces citado, no resulta gratuita en el orden de
los derechos y las garantías procesales a que tiene derecho el imputado, ya que para que
ella opere, deberá primeramente reconocer su participación punible en el hecho ilícito,
lo que importa una autoincriminación y luego de cumplido este requisito, renunciando
consecuencialmente a la realización del juicio, debe aceptar que se dicte una sentencia so-
portando como sanción mínima la pena de multa, situación que evidentemente restringe
severamente la norma de garantía señalada en el artículo 1° del Código Procesal Penal en
cuanto dispone que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público".
"Que, la sentencia impugnada, al disponer el comiso del vehículo de doña T J R V
-quien no fue requerida ni se formalizó investigación en su contra por los hechos de autos-
ha impuesto, con error de derecho, una pena distinta de aquellas accesorias que consulta
el artículo 31 del Código Penal. En efecto, la citada norma establece que toda pena que
se imponga por un crimen o un simple delito, lleva consigo la pérdida de los efectos que
de él provengan y de los instrumentos con que se ejecutó, a menos que pertenezcan a un
tercero no responsable del crimen o simple delito, cuyo es el caso de la camioneta patente
XX, inscrita a nombre de la Sra. RV. Así, al extender el comiso a un vehículo que se en-
cuentra precisamente en la situación excepcional prevista en la parte final de dicha norma,
se ha aplicado una pena que no corresponde, incurriendo así en un error de derecho que
configura la causal de nulidad del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, que
faculta a este Tribunal para anular sólo el fallo recurrido y dictar sentencia de reemplazo
de acuerdo a la ley, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 385 del referido Código".
FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA DE REEMPLAZO: " Q u e los a r g u m e n t o s vertidos por la
Fiscalía para obtener que el comiso incluya el vehículo placa patente XX inscrito a nombre
de doña T J R V no son suficientes para desvirtuar la presunción de dominio que emana
de la referida inscripción, de tal manera que dicho vehículo se encuentra en la situación
de excepción prevista en la parte final del artículo 31 del Código Penal, siendo entonces
improcedente considerarlo entre las especies afectadas por la pena accesoria que establece
dicha norma".

r Arts. 32-35 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Naturaleza y efectos de algunas penas
Art. 32. La pena de presidio sujeta al condenado a los trabajos prescritos por
los reglamentos del respectivo establecimiento penal. Las de reclusión y
prisión no le imponen trabajo alguno.
Art. 32 bis. La imposición del presidio perpetuo calificado importa la priva-

ción de libertad del condenado de por vida, bajo un régimen especial de
cumplimiento que se rige por tas siguientes reglas:
Ia No se podrá conceder la libertad condicional sino una vez transcu-
rridos cuarenta anos de privación de libertad efectiva, debiendo en
todo caso darse cumplimiento a las demás normas y requisitos que
regulen su otorgamiento y revocación;
2a El condenado no podrá ser favorecido con ninguno de los beneficios
que contemple el reglamento de establecimientos penitenciarios, o
cualquier otro cuerpo legal o reglamentario, que importe su puesta
en libertad, aun en forma transitoria. Sin perjuicio de ello, podrá au-
torizarse su salida, con las medidas de seguridad que se requieran,
cuando su cónyuge o alguno de sus padres o hijos se encontrare en
inminente riesgo de muerte o hubiere fallecido;
a
3 No se favorecerá al condenado por las leyes que concedan amnistía
ni indultos generales, salvo que se le hagan expresamente aplicables.
Asimismo, sólo procederá a su respecto el indulto particular por ra-
zones de Estado o por el padecimiento de un estado de salud grave
e irrecuperable, debidamente acreditado, que importe inminente
riesgo de muerte o inutilidad física de tal magnitud que le impida
valerse por sí mismo. En todo caso el beneficio del indulto deberá
ser concedido de conformidad a las normas legales que lo regulen.65
Art. 33. Confinamiento es la expulsión del condenado del territorio de la

República con residencia forzosa en un lugar determinado.
Art. 34. Extrañamiento es la expulsión del condenado del territorio de la

República al lugar de su elección.
Art. 35. Relegación es la traslación del condenado a un punto habitado del

territorio de la República con prohibición de salir de él, pero permane-
ciendo en libertad.
65 Artículo agregado por el artículo I o N° 3 de la Ley N° 19.734, de 5 de junio de 2001.
"I 86 UBROTECNIA®
UBRO PRIMERO. TITULO II: DE LAS PENAS —j Arts. 36-591»
Art. 36. Destierro es la expulsión del condenado de algún punto de la

República.
Art. 37. Para los efectos legales se reputan aflictivas todas las penas de
crímenes y respecto de los simples delitos, las de presidio, reclusión, con-
finamiento, extrañamiento y relegación menores en sus grados máximos.
Art. 38. La pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios

públicos, derechos políticos y profesiones titulares, y la de inhabilitación
absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesiones titulares,
producen:
1 ° La privación de todos los honores, cargos, empleos y oficios públicos
y profesiones titulares de que estuviere en posesión el penado, aun
cuando sean de elección popular.
2o La privación de todos los derechos políticos activos y pasivos y la
incapacidad perpetua para obtenerlos.
o
3 La incapacidad para obtener los honores, cargos, empleos, oficios
y profesiones mencionados, perpetuamente si la inhabilitación es
perpetua y durante el tiempo de la condena si es temporal.
4 Derogado.66
o
Art. 39. Las penas de inhabilitación especial perpetua y temporal para algún
cargo u oficio público o profesión titular, producen:
Io La privación del cargo, empleo, oficio o profesión sobre que recaen,
y la de los honores anexos a él, perpetuamente si la inhabilitación es
perpetua, y por el tiempo de la condena si es temporal.
2° La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o profesión
u otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la inhabilitación
es perpetua, y por el tiempo de la condena cuando es temporal.
Art. 39 bis. La pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos,

oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren
una relación directa y habitual con personas menores de edad, prevista
en el artículo 372 de este Código, produce:
1,6 Este número fue derogado por el artículo I o de la Ley N° 17.902, de 15 de febrero de 1973,
que establece la derogación de todas las disposiciones legales que suprimen los derechos previsionales
como sanción.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL ] Q~J

1 ° La privación de todos los cargos, empleos, oficios y profesiones que

tenga el condenado.
T La incapacidad para obtener los cargos, empleos, oficios y profesio-
nes mencionados antes de transcurrido el tiempo de la condena de
inhabilitación, contado desde que se hubiere dado cumplimiento a la
pena principal, obtenido libertad condicional en la misma, o iniciada
la ejecución de alguno de los beneficios de la ley N° 18.216, como
alternativa a la pena principal.
La pena de inhabilitación de que trata este artículo tiene una extensión
de tres años y un día a diez años y es divisible en la misma forma que
las penas de inhabilitación absoluta y especial temporales.67
Art. 40. La suspensión de cargo y oficio público y profesión titular, inhabilita

para su ejercicio durante el tiempo de la condena.
La suspensión decretada durante el juicio, trae como consecuencia in-
mediata la privación de la mitad del sueldo al imputado, la cual sólo se
le devolverá en el caso de pronunciarse sentencia absolutoria.68
La suspensión decretada por vía de pena, priva de todo sueldo al suspenso
mientras ella dure.
Art. 41. Cuando las penas de inhabilitación y suspensión recaigan en persona

eclesiástica, sus efectos no se extenderán a los cargos, derechos y honores
que tengan por la iglesia. A los eclesiásticos incursos en tales penas y por
todo el tiempo de su duración, no se les reconocerá en la República la
jurisdicción eclesiástica y la cura de almas, ni podrán percibir rentas del
tesoro nacional, salvo la congrua que fijará el tribunal.
Esta disposición no comprende a los obispos en lo concerniente al ejercicio
de la jurisdicción ordinaria que les corresponde.
Art. 42. Los derechos políticos activos y pasivos a que se refieren los artículos
anteriores, son: la capacidad para ser ciudadano elector, la capacidad para
obtener cargos de elección popular y la capacidad para ser jurado. El que
ha sido privado de ellos sólo puede ser rehabilitado en su ejercicio en la
forma prescrita por la Constitución.
67 Artículo agregado por el artículo I o , N° 2, de la Ley N° 19-927, de 14 de enero de 2004.

31 de mayo de 2002.
1 88 UBROTECNIA»
LIBRO PRIMERO. TÍTULO III: DE LAS PENAS Arts. 43-46
Art. 43. Cuando la inhabilitación para cargos y oficios públicos y profesiones

titulares es pena accesoria, no la comprende el indulto de la pena principal,
a menos que expresamente se haga extensivo a ella.
Art. 44. El indulto de la pena de inhabilitación perpetua o temporal para

cargos y oficios públicos y profesiones titulares, repone al penado en el
ejercicio de estas últimas, pero no en los honores, cargos, empleos u oficios
de que se le hubiere privado. El mismo efecto produce el cumplimiento
de la condena a inhabilitación temporal.
Art. 45. La sujeción a la vigilancia de la autoridad da al juez de la causa el

derecho de determinar ciertos lugares en los cuales le será prohibido al
penado presentarse después de haber cumplido su condena y de imponer
a éste todas o algunas de las siguientes obligaciones:
Ia La de declarar antes de ser puesto en libertad, el lugar en que se
propone fijar su residencia.
T La de recibir una boleta de viaje en que se le determine el itinerario
que debe seguir, del cual no podrá apartarse, y la duración de su
permanencia en cada lugar del tránsito.
a
3 La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su
llegada, ante el funcionario designado en la boleta de viaje.
a
4 La de no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello,
con tres días de anticipación, al mismo funcionario, quien le entregará
la boleta de viaje primitiva visada para que se traslade a su nueva
residencia.
a
5 La de adoptar oficio, arte, industria o profesión, si no tuviere medios
propios y conocidos de subsistencia.
Art. 46. La pena de caución produce en el penado la obligación de presentar

un fiador abonado que responda o bien de que aquél no ejecutará el mal
que se trate de precaver, o de que cumplirá su condena; obligándose a
satisfacer, si causare el mal o quebrantare la condena, la cantidad que
haya fijado el tribunal.
Si el penado no presentare fiador, sufrirá una reclusión equivalente a la cuan-
tía de la fianza, computándose un día por cada quinto de unidad tributaria
mensual; pero sin poder en ningún caso exceder de seis meses.69
69 Este inciso fue modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2° letra b) de la Ley
N° 19.501, de 15 de mavo de 1997.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL ] Q 3

Art. 47. En todos ios casos en que se imponga el pago de costas se enten-
derá comprender tanto las procesales como las personales y además los
gastos ocasionados por el juicio y que no se incluyen en las costas. Estos
gastos se fijarán por el tribunal, previa audiencia de las partes.
Art. 48. Si los bienes del culpable no fueren bastantes para cubrir las res-
ponsabilidades pecuniarias, se satisfarán éstas en el orden siguiente:
1 ° Las costas procesales y personales.
2° El resarcimiento de los gastos ocasionados por el juicio.
3o La reparación del daño causado e indemnización de perjuicios.
4o La multa.
En caso de concurso o quiebra, estos créditos se graduarán, considerándose
como uno solo, entre los que no gozan de preferencia.
Art. 49. Si el sentenciado no tuviere bienes para satisfacer la multa, sufrirá

por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión, regulándose un
día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda
nunca exceder de seis meses.70
Queda exento de este apremio el condenado a reclusión menor en su
grado máximo o a otra pena más grave.
§ 4. De la aplicación de las penas
Art. 50. A los autores de delito se impondrá la pena que para éste se hallare
señalada por la ley.
Siempre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la im-
pone al delito consumado.
Art. 51. A los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices de
crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena inmediatamente
inferior en grado a la señalada por la ley para el crimen o simple delito.
En causa rit 59-2003 del Tribunal Oral de Talca se utiliza esta disposición para deter-
minar la pena, en razón al grado de participación de los acusados.
" Q u e , habiéndose establecido que los acusados R T , C N , ME y CA intervinieron en
70 Inciso fue modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2o letra c) de la Ley
N° 19.501, de 15 de mayo de 1997.
1 9 0 UBROTECNIA»
los hechos por los que se les acusó en calidad de cómplices, procede la rebaja en un grado
al mínimo que la ley señala para los autores, esto es presidio menor en su grado máximo,
el que se podrá recorrer en toda su extensión atendido a que no concurren circunstancias
atenuantes ni agravantes que considerar, pues debieron ser compensadas racionalmente
ya que los beneficia una atenuante pero les perjudica una agravante, según se expresó en
los motivos decimoquinto y decimoséptimo.
Q u e , el Tribunal será más severo con la acusada RT, teniendo en consideración que
fue la persona que propuso a los otros intervinientes realizar el ilícito y su relación previa
con la víctima, lo que encierra un mayor disvalor en su actuar, por lo que regulará la pena
en el límite superior dentro del marco penal ya señalado".
Art. 52. A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cómpli-
ces de crimen o simple delito frustrado y a los encubridores de crimen o
simple delito consumado, se impondrá la pena inferior en dos grados a
la que señala la ley para el crimen o simple delito.
Exceptúanse de esta regla los encubridores comprendidos en el N° 3° del
artículo 17, en quienes concurra la circunstancia Ia del mismo número,
a los cuales se impondrá la pena de inhabilitación especial perpetua, si
el delincuente encubierto fuere condenado por crimen y la de inhabi-
litación especial temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere por
simple delito.71
También se exceptúan los encubridores comprendidos en el número 4o
del mismo artículo 17, a quienes se aplicará la pena de presidio menor
en cualquiera de sus grados.
JURISPRUDENCIA
En causa rit 33-2003 del Tribunal Oral de Linares se hizo uso de esta disposición en
razón de la calificación de la etapa de desarrollo del delito.
" Q u e conforme a lo prescrito en el artículo 52 del Código Penal, estando el delito
acreditado sólo en grado de tentativa, corresponde imponer a V E V S una pena inferior en
dos grados a la que señala la Ley para el ilícito consumado; siendo así corresponde aplicar
la de presidio menor en su grado mínimo y, conforme a lo prescrito en el artículo 67 del
Código citado al beneficiarle una atenuante y al perjudicarle una agravante el Tribunal
debe compensar racionalmente dichas circunstancias modificatorias y, en consecuencia,
puede recorrer el grado en toda su extensión".
71 Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1° de la Ley N" 19.806, de
31 de mayo de 2002. Este inciso debe entenderse derogado en virtud del artículo 2" N° 1 de la Ley
N° 19.077. de 28 de agosto de 1991, que sustituyó el N° 3 del artículo T del Código Penal.

n
P Árí 17 ° 4o RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Art. 53. A los cómplices de tentativa de crimen o simple delito y a los encu-
bridores de crimen o simple delito frustrado, se impondrá la pena inferior
en tres grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito.
Art. 54. A los encubridores de tentativa de crimen o simple delito, se im-

pondrá la pena inferior en cuatro grados a la señalada para el crimen o
simple delito.
Art. 55. Las disposiciones generales contenidas en los cuatro artículos

precedentes no tienen lugar en los casos en que el delito frustrado, la
tentativa, la complicidad o el encubrimiento se hallan especialmente
penados por la ley.
Art 56. Las penas divisibles constan de tres grados, mínimo, medio y máxi-
mo, cuya extensión se determina en la siguiente:
TABLA DEMOSTRATIVA
Penas Tiempo que Tiempo de Tiempo de su Tiempo de

comprende su grado grado medio su grado
toda la pena mínimo máximo
Presidio, reclusión, De quince

De cinco años y De cinco años De diez anos
confinamiento, años y un
un día a veinte y un día a diez y un día a
extrañamiento y día a veinte
años. años. quince años.
relegación mayores. años.
Inhabilitación De tres años y De tres años y De cinco años De siete
absoluta y especial un día a diez un día a cinco y un día a años y un día
temporales. años. años. siete años. a diez años.
Presidio, reclusión,
De sesenta y De sesenta De quinientos
confinamiento, De tres años
un días a cinco y uno a cuarenta y
extrañamiento y y un día a
años. quinientos un días a tres
relegación menores cinco años.
cuarenta días. años.
y destierro.
Suspensión de
De sesenta y De sesenta y De un año y De dos años
cargo y oficio
un días a tres un días a un un día a dos y un día a
público y profesión
años. año. años. tres anos.
titular.
De cuarenta
De uno a De uno a De veintiuno a
Prisión. y uno a
sesenta días. veinte días. cuarenta días.
sesenta días.
11 9 2U B R O T E C N I A »
Art. 57. Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta.
Art. 58. En los casos en que la ley señala una pena compuesta de dos o
más distintas, cada una de éstas forma un grado de penalidad, la más
leve de ellas el mínimo y la más grave el máximo.
Art. 59. Para determinar las penas que deben imponerse según los artículos
51, 52, 53 y 54: Io a los autores de crimen o simple delito frustrado; 2o
a los autores de tentativa de crimen o simple delito, cómplices de cri-
men o simple delito frustrado y encubridores de crimen o simple delito
consumado; 3o a los cómplices de tentativa de crimen o simple delito y
encubridores de crimen o simple delito frustrado, y 4o a los encubridores
de tentativa de crimen o simple delito, el tribunal tomará por base las
siguientes escalas graduales:
ESCALA NÚMERO 1
Grados
Io Presidio perpetuo calificado.72
2o Presidio o reclusión perpetuos.
3o Presidio o reclusión mayores en sus grados máximos.
4° Presidio o reclusión mayores en sus grados medios.
5o Presidio o reclusión mayores en sus grados mínimos.
6o Presidio o reclusión menores en sus grados máximos.
T Presidio o reclusión menores en sus grados medios.
8o Presidio o reclusión menores en sus grados mínimos.
9o Prisión en su grado máximo.
10° Prisión en su grado medio.
1 Io Prisión en su grado mínimo.
ESCALA NÚMERO 2
Grados
1° Relegación perpetua.
2o Relegación mayor en su grado máximo.
7- Sustituido, por el que aparece en el texto, por el artículo I o N° 4 de la Ley N° 19 734 de

5 de junio de 2001.

n
3° Relegación mayor en su grado medio.

4o Relegación mayor en su grado mínimo.
5o Relegación menor en su grado máximo.
6o Relegación menor en su grado medio.
T Relegación menor en su grado mínimo.
8o Destierro en su grado máximo.
9o Destierro en su grado medio.
10° Destierro en su grado mínimo.
ESCALA NÚMERO 3
Grados
1 ° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados máximos.
2° Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados medios.
3o Confinamiento o extrañamiento mayores en sus grados mínimos.
4o Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados máximos.
5o Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados medios.
6o Confinamiento o extrañamiento menores en sus grados mínimos.
T Destierro en su grado máximo.
8° Destierro en su grado medio.
9o Destierro en su grado mínimo.
ESCALA NÚMERO 4
Grados
1° Inhabilitación absoluta perpetua.
2o Inhabilitación absoluta temporal en su grado máximo.
3o Inhabilitación absoluta temporal en su grado medio.
4o Inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo.
5o Suspensión en su grado máximo.
6o Suspensión en su grado medio.
T Suspensión en su grado mínimo.
1 9 4 UBROTECNIA»
ESCALA NUMERO 5
Grados
Io Inhabilitación especia! perpetua.
2o Inhabilitación especial temporal en su grado máximo.
3o Inhabilitación especial temporal en su grado medio.
4o Inhabilitación especial temporal en su grado mínimo.
5° Suspensión en su grado máximo.
6o Suspensión en su grado medio.
T Suspensión en su grado mínimo.
Art. 60. La multa se considera como la pena inmediatamente inferior a la

última en todas las escalas graduales.
Para fijar su cuantía respectiva se adoptará la base establecida en el artículo
25, y en cuanto a su aplicación a cada caso especial se observará lo que
prescribe el artículo 70.
El producto de las multas, ya sea que se impongan por sentencia o que
resulten de un Decreto que conmuta alguna pena, ingresará en una cuenta
fiscal, especial, contra la cual sólo podrá girar el Ministerio de Justicia, para
alguno de los siguientes fines, y en conformidad al Reglamento que para
tal efecto dictará el Presidente de la República:73
1 ° Creación, instalación y mantenimiento de establecimientos penales
y de reeducación de antisociales;
o
2 Creación de Tribunales e instalación, mantenimiento y desarrollo de
los servicios judiciales, y
3 Mantenimiento de los Servicios del Patronato Nacional de Reos.74
o
La misma regla señalada en el inciso anterior, se aplicará respecto a las

cauciones que se hagan efectivas, de los dineros que caigan en comiso y
del producto de la enajenación en subasta pública de las demás especies
decomisadas, la cual se deberá efectuar por la Dirección de Aprovisiona-
miento del Estado.
Las disposiciones de los dos incisos anteriores no son aplicables a las
multas señaladas en el artículo 483-b.
i El Reglamento fue aprobado por Decreto N 8 1.810, de 26 de septiembre de 1969, del

Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 18 de noviembre del mismo año.
4 Este inciso fiie sustituido, por el que aparece en el texto, por el artículo 13 de la Lev
N° 17.155, de 11 de junio de 1969.

El producto de las multas, cauciones y comisos derivados de faltas y con-

travenciones, se aplicará a fondos de la Municipalidad correspondiente al
territorio donde se cometió el delito que se castiga.75
Art. 61. La designación de las penas que corresponde aplicar en los diversos
casos a que se refiere el artículo 59, se hará con sujeción a las siguientes
reglas:
Ia Si la pena señalada al delito es una indivisible o un solo grado de
otra divisible, corresponde a los autores de crimen o simple delito
frustrado y a los cómplices de crimen o simple delito consumado la
inmediatamente inferior en grado.
Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsables
relacionados en el artículo 59, se bajará sucesivamente un grado en
la escala correspondiente respecto de los comprendidos en cada uno
de sus números, siguiendo el orden que en ese artículo se establece.
a
2 Cuando la pena que se señala al delito consta de dos o más grados, sea
que los compongan dos penas indivisibles, diversos grados de penas
divisibles o bien una o dos indivisibles y uno o más grados de otra divi-
sible, a los autores de crimen o simple delito frustrado y a los cómplices
de crimen o simple delito consumado corresponde la inmediatamente
inferior en grado al mínimo de los designados por la ley.
Para determinar las que deben aplicarse a los demás responsables
se observará lo prescrito en la regla anterior.
a
3 Si se designan para un delito penas alternativas, sea que se hallen
comprendidas en la misma escala o en dos o más distintas, no esta-
rá obligado el tribunal a imponer a todos los responsables las de la
misma naturaleza.
a
4 Cuando se señalan al delito copulativamente penas comprendidas
en distintas escalas o se agrega la multa a las de la misma escala, se
aplicarán unas y otras con sujeción a las reglas Ia y 2a, a todos los
responsables; pero cuando una de dichas penas se impone al autor
de crimen o simple delito por circunstancias peculiares a él que no
concurren en los demás, no se hará extensiva a éstos.
a
5 Si al poner en práctica las reglas precedentes no resultare pena que
imponer por falta de grados inferiores o por no ser aplicables las de
inhabilitación o suspensión, se impondrá siempre la multa.
75 Los tres últimos incisos fueron agregados por el artículo 41 letra b) de la Ley N° 11.625.
de 4 de octubre de 1954.
1 9 6 UBROTECNIA»
APLICACIÓN PRÁCTICA DE LAS REGLAS ANTERIORES
REGLAS Pena señalada al Pena de los Pena de los autores Pena de los Pena de los
crimen o simple autores de de tentativa de cómplices encubridores
delito crimen o simple crimen o simple de tentativa de tentativa de
delito frustrado delito, cómplices de crimen o crimen o simple
y cómplices de crimen o simple simple delito y delito
de crimen o delito frustrado y encubridores
simple delito encubridores de de crimen o
consumado crimen o simple simple delito
delito consumado frustrado.
Relegación Relegación mayor Relegación Relegadón

Relegación
Ia mayor en su en su grado mayor en su menor en su
perpetua.
grado máximo. medio. grado mínimo. grado máximo.
2a En el caso Presidio mayor en
Presidio mayor Presidio Presidio menor
de pena su grado máximo Presidio mayor en
en su grado menor en su en su grado
compuesta a presidio su grado mínimo.
medio. grado máximo. medio.
de 2 grados. perpetuo.
Inhabilitación
absoluta
2* En el caso Inhabilitación
temporal en su Suspensión Suspensión
de pena absoluta Suspensión en su
grado medio a en su grado en su grado
compuesta temporal en su grado máximo.
inhabilitación medio. mínimo.
de 3 grados. grado mínimo.
absoluta
perpetua.
Reclusión
2* En el caso
menor en su
de pena Reclusión Redusión menor
grado máximo a Prisión en su Prisión en su
compuesta menor en su en su grado
reclusión mayor grado máximo. grado medio.
de 4 o más grado medio. mínimo.
en su grado
grados.
máximo.
Presidio mayor en
su grado medio Presidio mayor Confinamiento Presidio menor
Presidio menor en
3a o confinamiento en su grado menor en su en su grado
su grado máximo.
mayor en su mínimo. grado máximo. mínimo.
grado máximo.
Redusión Prisión en su
Redusión Redusión menor en su Redusión grado máximo,
mayor en su menor en su grado medio, menor en su suspensión
grado mínimo, grado máximo inhabilitación grado mínimo en su grado
4a
inhabilitación y multa de absoluta temporal y multa de máximo y
absoluta perpetua veinte sueldos en su grado medio anco sueldos multa de dos y
y multa. vitales. y multa de diez vitales. medio sueldos
sueldos vitales. vitales.
Suspensión en Suspensión
Multa de cuatro Multa de dos Multa de un
5a sus grados medio en su grado
sueldos vitales. sueldos vitales. sueldo vital.
a máximo. mínimo.

Art. 62. Las circunstancias atenuantes o agravantes se tomarán en conside-

ración para disminuir o aumentar la pena en los casos y conforme a las
reglas que se prescriben en los artículos siguientes.
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agra-

vantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado
por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 64-2003 del Tribunal Oral de La Serena se hizo aplicación del inciso
segundo de la norma en análisis, manifestación del principio de non bis in idem.
"...Contrariamente a lo sostenido por la fiscalía, no le perjudica a los acusados la
agravante del artículo 12 N° 6 del Código Penal, desde que si bien se acreditó que utiliza-
ron una piedra, un palo y una pala metálica, sin que para ello fuese necesario que éstos se
hubiesen levantado y traído como prueba a juicio, como lo argumentara la defensa, no es
menos cierto que dichos elementos fueron justamente los necesarios para ejecutar el ilícito
por el que se los sancionará, de modo tal que no puede además estimarse dicha situación
como una agravante de la pena que corresponde imponer".
2. En causa rit 10-2004delTribunal Oral de Talca se desestimó la agravante del artículo

12 N° 6 del Código Penal en el delito de homicidio que se dio por establecido, aplicando para
ello el principio de non bis in idem que subyace en la disposición en estudio.
" D e la misma manera se desestimará, la agravante del número 6 del mismo artículo,
abusar el delincuente de las armas en términos que el ofendido no pudiera defenderse
con probabilidades de repeler la ofensa, por estimar que el uso del arma blanca, en el caso
sub-lite, es una circunstancia inherente al delito, de conformidad con lo establecido en el
artículo 63 inciso segundo del mismo cuerpo legal".
3. En causa rit 43-2003 el Tribunal Oral de Curicó, por delito de estafa, desestimó una
circunstancia agravante en aplicación del precepto en estudio.
" Q u e se rechazará la circunstancia agravante de responsabilidad penal invocada por
el querellante y acusador particular, contenida en el artículo 12 N° 5 del Código Penal,
esto es, en los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear
astucia, fraude o disfraz, por cuanto la estafa corresponde a un delito contra la propiedad...
y, asimismo, por aplicación del principio non bis in idem, consagrado en el artículo 63 del
Código Punitivo, que prescribe que no producen el efecto de aumentar la pena aquellas
circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas
no puede cometerse".
4. Corte de Apelaciones de Antofagasta, por resolución de 26de octubre de2004, dictada

en causa rolN" 159-04, rechaza recurso de nulidad fundado en errónea aplicación del derecho,
estimando que no existe en la especie vulneración del principio de non bis in idem.
"Con fecha 13 de octubre de 2004, ante la Primera Sala de la Corte de Apelaciones
1 9 8 UBROTECNIA»
de Antofagasta, constituida por los Ministros Titulares señor Enrique Alvarez Giralt y
señora Gabriela Soto Chandía y abogado integrante, señor Bernardo Julio Contreras, se
llevó a cabo la audiencia respectiva a objeto de conocer el recurso de nulidad de la senten-
cia definitiva pronunciada en juicio oral ante el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de
Antofagasta el día 7 de septiembre de 2004, en la que se condenó al imputado MAVF a
la pena única de presidio perpetuo simple por su participación en calidad de autor de los
delitos de robo calificado y violación a B V Z e I M O , perpetrado el 11 de octubre del año
2003 y de los delitos de robo calificado y violación a R P M y RPT, ocurrido entre los días
11 y 12 del mismo mes y año, todos los ilícitos en la ciudad de Antofagasta, y, además, a
las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos
políticos por el tiempo de vida del condenado y a la sujeción de vigilancia de la autoridad
en su máximo. Ofrecida la palabra a los intervinientes, la Defensoría Penal Pública, repre-
sentada por doña Loreto Flores Tapia, solicita se anule el fallo dictado por el Tribunal del
Juicio Oral de Antofagasta y se dicte el consiguiente de reemplazo, por haberse incurrido
por los sentenciadores en la causal contenida en el artículo 373 letra b) del Código Proce-
sal Penal, reiterando los planteamientos que consignara en el recurso de nulidad que rola
a fe. 26 y siguientes de esta carpeta, concluyendo que de aceptarse la concurrencia de la
circunstancia agravante del artículo 4 5 6 bis N° 1 del Código Penal, se estaría infringiendo
el principio non bis in idem, ya que los hechos que la constituyen forman parte del tipo
del delito de robo calificado, y ello implica una errónea aplicación del derecho que habría
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que se ha contravenido el artículo
63 del Código Penal que impide la doble valoración, lo que reitera en su segunda inter-
vención. La representante del Ministerio Público, doña Tamara Farren Llantén solicita se
rechace el recurso de nulidad deducido en contra de la sentencia del Tribunal Oral en lo
Penal de Antofagasta, puesto que no es efectivo que se haya efectuado una doble valoración
por parte de aquél de los hechos al considerarlos al establecer el delito de robo calificado
del artículo 4 3 3 N° 1 del Código Penal y a su vez para configurar la circunstancia agra-
vante del artículo 456 bis N° 1 del referido cuerpo legal, puesto que son distintos los actos
ejecutados para la intimidación y/o para la entrega de las cosas, elemento del tipo, y llevar
a las víctimas a un lugar que favorezca la impunidad atendida la hora en que se cometieron
los ilícitos y ta imposibilidad de auxilio que ello permitía, y al Tribunal de alzada no le
corresponde revisar los hechos, pues su establecimiento le corresponde a aquél. Conside-
rando: P R I M E R O : Q u e don Enrique Letelier Loyola, en su calidad de Defensor Penal
Público, ha interpuesto recurso de nulidad en contra de la sentencia de fecha 7 de sep-
tiembre de 2004 en la causa R U C 03000161873-2 y R I T 17-2004 con el objeto de que
se proceda por este tribunal de alzada a anular el aludido fallo y dictar el consiguiente de
reemplazo, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 373 letra b) del Código Procesal
Penal, puesto que se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustan-
cialmente en lo dispositivo del fallo. S E G U N D O : Q u e , como puede advertirse de la
presentación de la Defensoría Penal Pública, lo que se ha reiterado en la audiencia, se ha
fundado el recurso en el hecho de que por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de An-
tofagasta se aceptó la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad penal,
especial para los delitos de robo y hurto, contemplada en el artículo 456 bis N° 1 del
Código Penal, esto es, ejecutar el ilícito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros,
solitarios, sin tránsito habitual o que por cualquiera otra condición favorezcan la impuni-
dad, lo que vulnera lo señalado en el artículo 63 del Código Penal que prohibe la doble
valoración en materia penal, y ello se desprendería de los considerandos octavo y décimo
tercero, ya que los elementos que allí se describen, en cuanto a que el acusado interceptó
a las víctimas, que las amenazó con cuchillo, que les sustrajo algunos objetos, que las

Arts. 71-73 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN - FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
condujo a algunas zonas de las Ruinas de Huanchaca, y que en ese lugar las penetró por
diversas vías, mediando amenazas con un arma, han configurado los delitos de robo cali-
ficado y violación de los artículos 433 N° 1 y 361 N° 1 del Código Punitivo, de manera
que la circunstancia del lugar donde los ilícitos penales se cometieron ha sido estimada
como un hecho inherente a la ejecución de los delitos, no pudiendo valorarse por segunda
vez para configurar la circunstancia agravante, pues haberlos perpetrado en un sitio oscu-
ro y de difícil acceso es un acto que corresponde a la intimidación que sufrieron las vícti-
mas y que provocó su estado de indefensión, de manera que el disvalor queda absorbido
por el robo. Continúa señalando que la aplicación de la ya aludida circunstancia agravan-
te especial de responsabilidad penal ha permitido superar las barreras del artículo 68 del
Código Penal cuando favorece al imputado una sola atenuante y no le perjudica ninguna
agravante, y ha impedido además efectuar las rebajas de grado que autoriza la norma
cuando concurren dos o más atenuantes y ninguna agravante. T E R C E R O : Que, el Mi-
nisterio Público, como se ha señalado, ha sostenido que la actuación de los jueces del
Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta ha sido la correcta, habida considera-
ción que la circunstancia agravante del artículo 4 5 6 bis N° 1 del Código Penal no forma
parte del tipo del delito de robo con intimidación, toda vez que se da en forma indepen-
diente, como sucede en la especie por las razones que se contienen en el fallo recurrido en
su motivo vigésimo, lo que por lo demás constituye una cuestión de hecho que no puede
ser objeto del recurso de nulidad, y asimismo, que al aplicar la pena en la forma que lo
hizo el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad, se atuvo a lo preceptuado en el
artículo 68 del Código Penal, siendo procedente la pena única de presidio perpetuo que
fuera impuesta, por lo que el recurso deberá ser rechazado. C U A R T O : Q u e , en la especie
se ha de partir de la base que el acusado MAV Flores ha sido condenado a la pena única
de presidio perpetuo simple como autor de dos delitos de robo calificado, uno en perjuicio
de R M G P y de R A P T y otro en perjuicio de B V Z e I M O , previstos y sancionados en el
artículo 433 N° 1 del Código Penal, y dos delitos de violación, el primero en el que resul-
taron víctimas las nombradas en primer término y el otro, las que lo fueron en segundo,
previsto y sancionado en el artículo 361 N° 1 del aludido cuerpo legal y se ha debatido
sobre la procedencia de la circunstancia agravante del artículo 456 bis N° 1 del mismo
texto legal, lo que habría llevado a una errónea aplicación del derecho que influyó en lo
dispositivo del fallo, lo que configura la causal de nulidad del artículo 373 letra b) del
Código Procesal Penal. Q U I N T O : Q u e , de la lectura del artículo 373 letra b) del Código
Procesal Penal, se desprende que dicho precepto consigna que lo que allí se contiene y que
constituye la causal de nulidad, es la infracción a una norma jurídica, pero no dice relación
con la calificación jurídica de los hechos, y es justamente al Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal al que le corresponde establecerlos, de tal suerte entonces, que le está vedado a este
Tribunal de Alzada entrar a revisarlos, puesto que al hacerlo estaría efectuando valoracio-
nes, y lo único que le compete, conforme al orden jurídico establecido en el Código
Procesal Penal respecto del recurso de nulidad, es examinar si existen errores de derecho
que hayan influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, y sólo en el caso de que así
ocurriere, acorde a la causal que se invoca, proceder a anular la sentencia y dictar la corres-
pondiente de reemplazo. S E X T O : Q u e , concordante a lo señalado en el motivo que an-
tecede, es menester precisar que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta
analizó exhaustivamente los hechos constitutivos de la circunstancia agravante del artícu-
lo 456 bis N° 1 del Código Penal, en el considerando vigésimo (20°), analiza también
pormenorizadamente lo alegado por la Defensoría Penal Pública, y rechaza el parecer de
ésta en cuanto a que formarían parte del tipo penal del robo calificado cuando aquél sos-
tiene en el motivo aludido que la agresión dice relación con la posibilidad de que terceros
2 0 0 UBROTECN1A®
auxilien a las ofendidas, lo que necesariamente aumenta la indefensión en que ya se en-

cuentran por actos intimidatorios, agregando que ese disvalor es el aumento de la inde-
fensión y se reúne plenamente en estos casos. Es así, entonces, como consecuencia del
examen de los hechos conforme le corresponde de conformidad con el Código Procesal
Penal, el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, los ha examinado y valorado,
concluyendo que se ha dado la situación prevista en el artículo 4 5 6 bis N° 1 del Código
Penal, que fuere introducida por la Ley N° 11.625, especialmente para los delitos de hur-
to y robo, de que los ilícitos se cometieron en sitios faltos de vigilancia policial, oscuros,
solitarios, sin tránsito habitual o que favorecieran la impunidad, y concluyeron que los
hechos de la causa no permitían arribar sino sólo a esta conclusión. Asimismo, no cabe
considerar tampoco que los mismos hechos se haya considerado dos veces, infringiendo
con ello el principio de non bis in idem, ya que se ha afirmado que los que configuran la
circunstancia agravante serían también integrantes del tipo penal del robo calificado, si-
tuación que tampoco puede considerarse como concurrente, pues tal como lo sostienen
los sentenciadores del tantas veces aludido tribunal, el sentido de la agravación (456 bis
N° 1 del Código Penal) dice relación con la posibilidad de que terceros auxilien a las
ofendidas, lo que necesariamente aumenta la indefensión en que ya se encuentran por los
actos intimidatorios. Ese disvalor es el fundamento de la agresión y se reúne plenamente
en estos casos. S E P T I M O : Q u e , en consecuencia, no cabe sino arribar a la conclusión,
por este tribunal, que los hechos considerados como elementos del tipo del robo calificado
no son los mismos que configuran la circunstancia agravante del 456 bis N° 1, según
puede apreciarse de comparar lo que en este precepto legal consigna y de lo que se señala
en el artículo 439, ambos del Código Penal, y por ende, entonces, como acuciosa y deta-
lladamente se menciona en el motivo vigésimo primero (21°) del fallo recurrido, se han
analizado las circunstancias atenuantes y agravantes que concurren en los ilícitos penales
que motivaron esta causa, conforme a derecho, al tenor del artículo 68 del Código Penal,
de manera que se ha concluido acertadamente que corresponde aplicar al acusado la pena
conforme al artículo 351 del Código Procesal Penal y así lo hizo en la parte resolutiva del
fallo, por lo que no se configura en la especie la causal de nulidad que se invoca por la
Defensoría Penal Pública, debiendo, por lo tanto, rechazarse el recurso de nulidad inter-
puesto al no existir una errónea aplicación del derecho que haya influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo. Por estas consideraciones y visto además lo prevenido en los
artículos 372 y siguientes del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad de-
ducido por el Defensor Penal Público, don Enrique Letelier Loyola en contra de la sen-
tencia definitiva, pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta de
fecha once de septiembre de dos mil cuatro, escrita a ís. 1 y siguientes de estas compulsas".
5. Por sentencia de 18 de julio de 2005, dictada en la causa rit 62-2005 del Tribunal
Oral de Talca, los jueces aplican el principio de non bis in idem y no aprecian en contra del
acusado la agravante especial contenida en el artículo 450 inciso 2° del CP.
HECHOS: " Q u e el día 12 de diciembre de 2004, alrededor de las 20:00 horas, en
circunstancias que Héctor Rodríguez Rivera se encontraba al interior de su local comercial
"Rossy", ubicado en calle 12 Norte N° XX de esta ciudad, ingresó A G R A en compañía de
otro sujeto, el acusado premunido de una pistola marca "Famae" de 9 mm, sin serie visible,
amenazó con ésta a la víctima exigiéndole la entrega del dinero recaudado; logrando éstos
sustraer dinero en efectivo desde la caja registradora, abandonando el otro individuo el lugar;
oportunidad en que otras dos personas alertadas de la presencia e intenciones del acusado,
entraron al negocio, lo sorprendieron, forcejearon con éste, escapándose un proyectil del
arma de fuego que impactó en el techo del inmueble, lográndose la reducción del imputado y

adviniéndose que desde uno de los bolsillos de éste cayeron $ 12.000, siendo posteriormente
Aravena Rojas entregado a los funcionarios de Carabineros que se constituyeron en el lugar".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e l o s h e c h o s d e s c r i t o s p r e c e d e n t e m e n t e c o n f i g u r a n los
delitos de robo con intimidación previsto y sancionado en los artículos 432, 436 inciso
1° y 439 del Código Penal; en efecto, un sujeto se apropió de dineros de la víctima, con
ánimo de lucro y contra su voluntad, utilizando para lograr su cometido y anular la
probable resistencia del ofendido a entregar el dinero, de amenazas con arma de fuego.
Existe, además, conexión ideológica y relación espacio-temporal entre tal coacción y la
coetánea apropiación del dinero. Por último, el delito de robo a que se ha hecho referencia
se consumó, por cuanto el autor consiguió su designio delictivo al sacar su acompañante
parte del dinero de la esfera de resguardo de su propietario, presumiéndose con ello el
ánimo de lucro; y de porte ilegal de arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 11
de la Ley N° 17.798, toda vez que el acusado transportó un arma de fuego, de aquellas
a que se refiere el artículo 2° del mismo cuerpo legal, hasta el sitio del suceso sin contar
con permiso emanado de autoridad competente, empleándola en la comisión del ilícito
señalado precedentemente. No obsta a la configuración de este último delito la época de
la denuncia o requerimiento, pues, por una parte no nos parece extemporánea a la luz de
la nueva estructura del proceso penal y, por la otra, debemos estarnos a lo dispuesto en el
artículo 18 letra d) de la ley antes aludida".
PRONUNCIAMIENTO RESPECTO DE LA AGRAVANTE EN CUESTIÓN: " D e la m i s m a m a n e r a
se desestimará, la agravante prevista en el inciso segundo del artículo 450 del Código
Penal, por estimar que el porte de arma de fuego, en el caso sub-lite, es una circunstancia
inherente al delito, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 inciso segundo
del mismo cuerpo legal".
6. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca en sentencia de 3 de agosto de 2006,

que incide en la causa rit 24-2006, hizo aplicación del precepto en análisis desestimando la
aplicación conjunta de la agravante de reincidencia propia del artículo 12 N° 16 del CP y la
circunstancia agravante especial contemplada en el artículo 18 de la Ley N" 19.856.
HECHOS: " Q u e e n l a c i u d a d d e C o n s t i t u c i ó n , e l d í a 2 7 d e a g o s t o d e 2 0 0 5 , aproxi-
madamente a las 20:00 horas, en el centro de llamados telefónicos, ubicado en la calle
X X , el acusado R E C U , apuntó con una escopeta recortada a la dependiente de ese local,
C B B , exigiéndole la entrega de dinero, requerimiento al que ésta no accedió, procediendo
a activar la alarma sonora del establecimiento; instante en que el acusado le disparó un
tiro a corta distancia, impactándola a la altura de la cara externa de la cadera izquierda,
provocándole una fractura expuesta, lesión que demoró en sanar más de treinta días. Acto
seguido se va del lugar".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: Q u e los hechos descritos en el motivo tercero, configuran el
delito de robo con violencia en grado de tentativa en la persona de CABB, previsto y sancio-
nado en los artículos 432, 433 N°2, y 439 del Código Penal, toda vez que el agente, realizó
acciones para intentar apropiarse de dinero ajeno, con ánimo de lucro y contra la voluntad
de la dependiente que lo mantenía en su poder, utilizando, para favorecer su ejecución e
impunidad, un arma de fuego de gran potencia, con la que lesionó gravemente a la víctima.
Las lesiones han sido calificadas como graves pues demoraron en sanar más de treinta
días, como lo exige el artículo 3 9 7 N° 2 del Código Punitivo.
Para resolver en tal sentido, se ha tenido en consideración los hechos descritos en el
motivo tercero. En efecto, la conducta que se juzga se inicia desde el momento que el autor
amenaza y agrede a la víctima con el afán de sustraer bienes y culmina con el abandono que
hace del lugar, al negarse ésta a entregarle el dinero y proceder a accionar la alarma sonora.
12 0 2UBROTECNIA»
Q u e la secuencia de los hechos comprendió la amenaza con el arma de fuego, la

exigencia de la entrega del dinero, y el uso de la misma, no logrando obtener el propósito
que lo movía por causas independientes a su voluntad.
Para definir la etapa de desarrollo del delito en el caso que nos ocupa, es preciso tener
en cuenta que se trata de un ilícito complejo o pluri ofensivo, para cuya consumación se
requiere la concurrencia de todos los elementos típicos de las figuras que el legislador ha
unido jurídicamente, esto es, lesiones y hurto; conectados ideológicamente en relación
de medio a fin. Pues bien, en la especie el agente no ejecutó todos los actos necesarios, ya
que no logró apropiarse de cosa mueble ajena, de modo que el hecho punible solo quedó
en grado de tentativa.
Se discrepa en consecuencia de la calificación realizada por el señor Fiscal en su alegato de
clausura en el sentido que se trataba de un delito frustrado, pues para que ello hubiere sido así,
se requería que el agente hubiere acabado su comportamiento, faltando únicamente el resultado.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO: " Q u e por voto de mayoría, se estima que sólo perjudica
al acusado la circunstancia agravante del artículo 18 de la Ley N° 19.856, esto es, cometer
el delito durante el tiempo correspondiente al período condonado en virtud del beneficio
previsto en dicho texto legal; la que por tratarse de una norma especial, ha de prevalecer
por sobre la general, como resulta ser la agravante contemplada en el N° 16 del artículo 12
del Código Penal. En efecto, ambas circunstancias derivan de un hecho y un fundamento
común; la primera consistente en la existencia de una condena anterior cumplida, ya sea
efectivamente o a través de un beneficio; y la segunda, en que lo más gravoso de la pena
encuentra su fundamento en la ineficacia de la sanción, o en su caso, del premio otorgado
para persuadir al agente de no volver a delinquir; de tal manera que la comisión de un
nuevo hecho durante el tiempo que fue objeto del beneficio conlleva necesariamente a la
aplicación de la agravante específica, pero en ningún caso a ambas, dado que proceder de
ese modo, significaría otorgarle al tiempo condonado un doble efecto agravatorio, el indi-
cado en el citado artículo 18, y el de dar por cumplida efectivamente la pena, permitiendo
la concurrencia de la doctrinariamente denominada reincidencia propia específica lo que
naturalmente conculca el principio non bis in idem, límite al ejercicio del iuspuniendi estatal.
De esta manera se rechaza la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a agravar además la
responsabilidad del sentenciado, con la agravante del artículo 12 N° 16 del Código Penal".
"Se previene que la Juez doña Gretchen Demandes Wolf estuvo por aplicar además,
la agravante de reincidencia, pues a su parecer la concurrencia de ambas, no conculca el
principio non bis in idem. En efecto, la consagrada en el artículo 18 de la ley 19.856, no se
encuentra en ninguna de las situaciones contempladas en el artículo 63 del Código Penal
que recoge el principio antes referido, no es una circunstancia que por sí misma constituya
un delito especialmente penado por la ley, o que lo haya expresado al describirlo y penarlo,
como suele ocurrir, por ejemplo, con el quebrantamiento de condena y la agravante del
artículo 12 N° 14 del Código Penal, y tampoco dicha modificatoria está en el caso con-
templado en el inciso segundo del citado artículo 63, pues no es inherente al delito, de tal
modo que sin la concurrencia de ella el ilícito no puede cometerse, como acontece con los
artículos 13 y el 3 9 0 del Código Penal. La situación tenida en cuenta en el citado artículo
es distinta, se agrava la pena por infringir el beneficio, por no haberlo utilizado como se
esperaba, pues se le condonó pane de la sanción por haber demostrado un comportamiento
sobresaliente en el interior del recinto carcelario, pretendiéndose que mantuviera igual
conducta en libertad y no tiene relación con la condena anterior, que es preponderante para
la reincidencia, pues se sanciona por cometer un delito que afecte el mismo bien jurídico
por el cual fue condenado. Q u e de esta manera, al aplicar las dos agravantes, no se está

Art. 68 bis RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
sancionando dos veces por un mismo elemento, como es la condena, y por ende, no se está
conculcando el principio non bis in ídem, pues difieren en la razón de ser".
7. Tribunal ele Juicio Oral en lo Penal de Talca en sentencia de 6 de diciembre de 2006,

que incide en la causa rit N° 130-2006, no apreció en contra del acusado la circunstancia
agravante de ser dos o más los malhechores, por haber sido considerada en la descripción fáctica
que permitió calificar los sucesos como robo con intimidación.
Heci IOS: "El día 3 de julio de 2006, alrededor de las 20:30 horas, en circunstancias
que el menor AATT, transitaba por la calle 5 Oriente al llegar a la intersección de 6 Norte
de esta ciudad, fue interceptado por J A G O , FJR.T y un menor de edad, quienes lo trasla-
daron por la última vía unos metros hacia la calle 4 Oriente, ubicándose uno detrás, otro
al lado y el tercero en frente suyo, a la vez que lo sujetaban y le registraban sus vestimentas
pidiéndole que les entregara su billetera, su celular y el dinero, amenazándolo; al no portar
tales objetos le ordenaron entregara su parka, lo que no se concretó por la resistencia del
ofendido y la intervención de un tercero, quien retuvo al segundo de los nombrados, mientras
los otros dos sujetos se dieron a la fuga siendo detenidos, posteriormente, por Carabineros
en la calle 3 Oriente con Alameda".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e l o s h e c h o s d e s c r i t o s p r e c e d e n t e m e n t e c o n f i g u r a n e l
delito de robo con intimidación en las personas, en grado de tentativa, previsto y sancio-
nado en los artículos 7, 4 3 2 , 4 3 6 inciso primero y 4 3 9 , todos del Código Penal. En efecto,
los agentes realizaron parte de las acciones que conlleva el tipo penal complejo de que se
trata, esto es, rodear y amenazar a la víctima para que entregara sus especies y registrarla
para apropiarse de ellas, lo que no lograron al no encontrar aquellas que buscaban, por la
oposición del ofendido y la intervención de un tercero. De este modo, faltó la concurrencia
de uno de los elementos de la figura penal, consistente en la apropiación de especie mue-
ble ajena, pues los autores no sacaron objetos de la esfera de resguardo de su propietario,
configurando así la etapa de desarrollo de tentativa.
Estimamos que la intimidación, en el caso que nos ocupa, está constituida por
haber sido abordada la víctima, en horas de la noche por tres individuos desconocidos
que lo rodearon y amenazaron verbalmente, que lo toman a viva fuerza y lo trasladan a
un lugar oscuro donde le exigen la entrega de especies. No se trata, en consecuencia, de la
consideración aislada de estas circunstancias sino de un contexto intimidatorio en el cual
el número de partícipes y la forma coordinada de actuar de éstos fue relevante para anular
o disminuir la voluntad del ofendido".
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE NON BIS IN ÍDEM: " Q u e no se apreciará en contra del
acusado la agravante de responsabilidad penal de ser dos o más los malhechores postulada
por el Ministerio Público, toda vez que el número de individuos que participó en los hechos
se tuvo en especial consideración para establecer la existencia de uno de los elementos del
tipo como es la intimidación, según se señaló en el motivo quinto, por lo que no es posible
considerar los mismos antecedentes para agravar la responsabilidad del agente pues ello
vulneraría el principio de non bis in idem consagrado en el artículo 63 del Código Penal".
8. Corte de Apelaciones de Santiago mediante resolución de 31 de octubre de 2005, que

incide en la causa rol N" 346-2005, acoge recurso de nulidadpronunciándose sobre la correcta
aplicación del principio de non bis in idem en el caso concreto.
HECHOS ESTABLECIDOS: " E l d í a 3 d e j u l i o d e 2 0 0 5 , a las 1 7 : 0 0 h o r a s , a p r o x i m a d a -
mente, en circunstancias que el Gendarme, don P O C , cumplía funciones en la reja Sur
del Centro de Cumplimiento Penitenciario Colina II, ubicado en Carretera X X , Colina,
efectuó un registro y allanamiento corporal al imputado, don C M S S , a quien al momento
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que sacaba su ropa, cayeron desde ésta dos papelillos que contenían la cantidad de 0,4 (cero
coma cuatro) gramos brutos de marihuana, la que al ser sometida a la prueba de campo
narcotest, dio coloración positiva ante la presencia de cannabis sativa',
DECISIÓN IMPUGNADA: " Q u e en concepto del juez de garantía ese hecho no configura
el tipo del artículo 50 de la Ley 20.000, por dos órdenes de argumentaciones. Primero,
porque los establecimientos carcelarios no cumplen con las exigencias que el legislador ha
señalado para sancionar estas conductas, desde el instante que no son recintos en que hay
un libre acceso al público o lugares públicos, al contrario, éstos se caracterizan por acceso
restringido y respecto del lugar donde habitan los internos está prohibida su entrada para
los demás ciudadanos (párrafo primero del razonamiento quinto de la sentencia atacada), lo
que le resulta lógico al considerar que lo que ha pretendido evitar el legislador con la figura
del artículo 50 es el riesgo de tráfico de estupefacientes en los lugares públicos o abiertos al
público, riesgo que el juzgador de primera instancia no vislumbra en la especie, dado que
los establecimientos penitenciarios son recintos cerrados, bajo vigilancia permanente de
Gendarmería, por lo que el porte de droga por internos no configura algún ilícito penal de la
ley de drogas, más aún considerando que en estos establecimientos no es de libre acceso(sic),
sólo se ingresa por condenas y en consecuencia su acceso es prohibitivo para los demás
ciudadanos, salvo en espacios comunes, que en este caso tampoco concurre al encontrarse
portando droga en un pasillo interno del recinto. Dado lo anterior, la supuesta intención
de evitar el tráfico no se regula sancionando por porte, sino evitando, como debería ser, el
ingreso de sustancias a la cárcel como lo estableció claramente el legislador en el artículo
51 de la misma ley con penas más altas (párrafo segundo del mismo motivo quinto). Se-
gundo, porque si bien las sanciones administrativas pueden concurrir conjuntamente con
las penales, en el caso particular las faltas administrativas son considerablemente de mayor
gravedad que la misma pena de multa solicitada, por lo que si se pretende lograr algún fin
de prevención general en la aplicación de las penas, sin duda que el reglamento lo cumple
a cabalidad(sic) y en mayor medida que la propia legislación de drogas y, en consecuencia,
se estima que sancionar conductas ya sancionadas por el propio reglamento como lo fue al
requerido al aplicar la pena de celda de aislamiento vulnera el principio de non bis in idem,
cuyo fundamento legal está en el artículo 63 del Código Penal y cuya aplicación extensiva
es práctica judicial habitual, como lo indican fallos de diversas Cortes y que en este caso
sería vulnerarlo, porque lo que se proscribe es la duplicidad de sanciones para un mismo
sujeto, por un mismo hecho y por sanciones que tengan un mismo fundamento, o dicho
de otro modo, que tutelen un mismo bien jurídico y que en el caso de autos fue lo que
aconteció (último párrafo del fundamento quinto)".
FUNDAMENTOS DE LA CORTE: " Q u e en lo que respecta al primer orden de argumen-
taciones del juzgador, que corresponde, al mismo tiempo, al primero de los dos aspectos
del libelo de nulidad, el tribunal tiene en cuenta que el artículo 50 de la Ley 20.000 des-
cribe la conducta prohibida en los siguientes términos: Artículo 50. Los que consumieren
alguna de las drogas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas de que hace mención el
artículo I o , en lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas,
teatros, cines, hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música; o
en establecimientos educacionales o de capacitación, serán sancionados. A su turno, el
artículo 51 -que la Corte trae a colación, aunque no se lo señala como infringido por el
recurrente, nada más para el mejor entendimiento de lo que, en su momento, a su respecto
se dirá- prescribe que: Artículo 51. Si la falta de que hace mención el artículo anterior se
cometiere en un lugar de detención, recinto militar o policial por personas ajenas a él o
en un establecimiento educacional o de salud por quienes se desempeñen como docentes
o trabajadores, la sanción pecuniaria se aplicará en su máximo;

Art. 6 5 | RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Q u e la referencia legislativa a lugar público apunta a aquél espacio del territorio donde
lo que acontece puede ser visto, conocido o sabido por todos quienes lo comparten y/o
frecuentan, de tal manera que lo que en su interior se experimenta está en situación de ser
común por el sólo hecho de su acontecer, que es ajeno a cualquier intento de privacidad u
ocultamiento, aspectos estos últimos que, por el contrario, son inherentes o connaturales
a lo que el lenguaje identifica como privado, puramente individual, personal, familiar,
aislado, reservado, secreto o doméstico. Tan así, que el legislador adoptó gramaticalmente la
técnica literaria del discurso reiterativo, al reforzar la idea de lugar público con la de abierto
ai público, correspondiendo llamar la atención sobre el uso que él hace de la conjunción
disyuntiva o en lugar de la conjunción copulativa y, lo que quiere decir que lugar público
equivale a abierto al público; en otros términos, para el legislador son una misma cosa,
representan la misma idea, son unívocos;
Q u e es por ello que la mención que el artículo 50 efectúa de diversas clases de
recintos, pareció necesaria justamente para ejemplificar en torno al límite de tos espacios
de resguardo que a la ley interesaban; refirió, entonces y entre otros, a calles, caminos
y plazas. Ciertamente tienen éstos una identidad con lo que predica el artículo 589 del
Código Civil. Empero, las menciones no se agotan allí y continúa el precepto aludiendo a
locales tales como teatros, cines, cafés, restaurantes, bares y centros de baile o de música,
entre otros, ninguno de los que podría asimilarse a los comprendidos por ese artículo 589.
El tipo penal cuya esencia procuran estos jueces desentrañar se está refiriendo a múltiples
realidades materiales en las que, atendida su naturaleza, lo que se hace pugna con lo ín-
timo. Piénsese, sólo a m o d o ilustrativo, en los espacios físicos que sirven de asiento a las
intendencias, a las gobernaciones, a los municipios, a las oficinas de la Tesorería General
de la República, a las agencias de Correos de Chile, a las sedes del Servicio de Impuestos
Internos, a las sucursales del Registro Civil e Identificación, a los recintos de los tribunales
de la República, a los locales hospitalarios, a los colegios, escuelas y liceos, a las iglesias y
lugares de culto, a los bancos comerciales, a las tiendas y a tantas otras entidades; claro
está que algunas de las nombradas, nada más durante sus horarios de atención al público;
Q u e no parece mayormente discutible que un recinto penitenciario reviste sustancial-
mente un grado de comunicabilidad potencialmente bastante superior al de, por ejemplo,
un café o un centro de música, de modo que incluir a los últimos en la figura penal, como
lo explicitó la ley y, en cambio, excluir a los primeros, parecería quebrar aquella lógica
inmersa en todo discurso legislativo, que no sólo ha de satisfacerse en la dimensión indivi-
dual y excluyeme de una oración, sino en su necesaria correlación contextual, atenta a un
sistema de amparo de bienes jurídicos que descarta incoherencias como la que resultaría
de una inteligencia contraria a la que se viene presentando.
Q u e en la línea de lo que acaba de decirse, menester se hace fijar la atención en el
contenido del artículo 51 de la Ley 20.000, que se dejó transcrito en el motivo supra tercero.
Esta norma señala que si la falta a que hace mención el artículo 50 se cometiere en un lugar de
detención por personas ajenas a él, la sanción quedará agravada. Si se asume, con el juzgador
y el defensor, que un recinto carcelario como el de Colina II no es un lugar público, en los
términos del artículo 50, no quedaría más que entender que la única posibilidad de que se
diere la hipótesis del artículo 51 en comento, sería la del inciso penúltimo del artículo 50.
En efecto, éste predica que serán sancionados quienes consumaren lugares o recintos
privados si se hubiesen concertado para tal propósito, de lo que resultaría que incurriría
en ilícito únicamente el extraño que en un lugar de detención consumiere droga, cuan-
do se hubiere concertado con esa finalidad. Extremo semejante no se compadece con el
propósito todo de la Ley 20.000, pues aparecería dejando en total impunidad a cualquier
persona que, desempeñándose en una cárcel, sea como profesional integrante del cuerpo
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técnico, sea como administrativo, sea como empleado dependiente o estando allí recluida
esa persona por orden judicial en cualquier carácter, podría consumir psicotrópicos, por no
ser extraña o ajena al recinto y por no ser éste un lugar público. Se resiste esta judicatura a
tolerar una interpretación semejante, porque desiguala, en la medida en que permite a los
garantes -responsables de un presidio- lo que impide a los no garantes;
Q u e de lo anteriormente argumentado surge como inevitable conclusión que la
cárcel de Colina II es un lugar público o abierto al público para los efectos del artículo 50
de la consabida Ley 20.000;
Q u e en lo que atañe al segundo de los dos órdenes de argumentación utilizados en la
sentencia impugnada y que se dejó reseñadas en el fundamento supra segundo, esto es, que se
violaría la regla del non bis in idem al condenarse por la falta del artículo 50 a quien (üe ma-
yormente reprimido por incumplir el reglamento carcelario, este tribunal razona como sigue;
Q u e el ordenamiento jurídico chileno distingue claramente diversos tipos de res-
ponsabilidades ciudadanas. Una de ellas es la penal, radicada exclusiva y excluyentemente
en el Estado, que a través del ejercicio de tuspuniendi impone los castigos que contempla
una ley anterior a la inconducta que ella misma describe. Pero el derecho sancionatorio no
se agota en el ius puniendi, que incluso es reconocido, en el ámbito del derecho privado,
a las corporaciones y fundaciones, entregado como queda, en estos casos a sus normas
estatutarias. La administración no está exenta del rigor de un derecho de esa clase y a fin
de hacer efectiva la potestad correccional y directiva, esta última en su caso, el sistema ha
depositado en ella múltiples resortes y arbitrios conducentes al debido resguardo del orden
y disciplina inherentes al buen funcionamiento de lo institucional y lo colectivo. Mientras
el castigo consecuente al ejercicio de la responsabilidad penal forma parte del derecho de
esa especie, el consiguiente a la mecánica de la administración da cuerpo al derecho san-
cionatorio administrativo, en el que lo que está en juego es la responsabilidad de esa clase,
de la contravencional o de otra de índole no propiamente punitiva;
Q u e es cierto que el D.S. 518, de 22 de mayo de 1998, que contiene el Reglamento
Carcelario, se refiere en su artículo 78 a las faltas graves en que pueden incurrir los re-
clusos, las que se reprime de las maneras que señala su artículo 81, entre otros. También
es verdad que C M S S permaneció en celda de aislamiento una vez que se encontró en su
poder los 0,4 gramos de canabis sativa. No cabe duda a la Corte que la mantención en
celda de aislamiento, por aplicación de dicha preceptiva, es muestra típica del ejercicio del
derecho sancionatorio administrativo, que en la situación in iuMcando tiene por finalidad
preservar el orden y la disciplina consubstanciales a un recinto donde se congrega personas
que por las razones que en cada caso un tribunal ha discernido, permanecen privadas de
su libertad. Esta situación es enteramente distinta a la de la pena de multa que el artículo
50 de la Ley 20.000 tiene prevista para la falta que describe, la que lejos de prevenir aquel
orden y aquella disciplina, tiene por finalidad cuidar el bien jurídico de la salud pública;
Q u e consumada que sea cualquiera de esas dos potestades, en nada se afecta la otra,
pues corren por carriles paralelos o independiente. Así, el hecho del aislamiento en celda
solitaria -cuerda administrativa- no obsta al de la multa consecuente a la falta penal -cuerda
jurisdiccional. De no entenderse así, ocurriría que cada vez que en un recinto carcelario se
cometiese un homicidio, un atentado sexual, una lesión u otra de las situaciones delictivas
a que el reglamento carcelario se refiere —como lo hace con la tenencia de droga- el castigo
impuesto por la autoridad interna vedaría el reproche penal, lo que resulta insostenible y
se ve frecuentemente desmentido por la misma realidad;
Q u e no pasa desapercibido a estos jueces que el quid del razonamiento del juez radica
en la particularidad de que en su opinión la pena legal y, particularmente, la requerida por
el ministerio público, es de menor intensidad que la correspondiente al castigo del régimen

penitenciario, puesto que, al menos aparentemente, una multa de un quinto de unidad

tributaria mensual se oye más benévola que un encierro carcelario en celda solitaria. Con
todo, no parece posible supeditar el entendimiento de los textos en cuestión a un asunto de
cantidades. Primeramente, porque si se tiene en cuenta que la multa puede llegar hasta 10
unidades tributarias mensuales, a la casuística habría de dejarse entregado el apreciar en cada
situación lo que sea más gravoso. En segundo término, porque dicha valuación no podría
quedar radicada en el juridiscente sino en quien habría de soportar la carga de las penas.
Y, por último, porque pertenece a la definición de toda norma legal la de su aplicación
de manera y en carácter de general, inhibiendo, cuanto más si se trata de la imposición de
la carga de un castigo, acomodamientos a situaciones subjetivas, planteamiento éste que en
caso alguno pretende desconocer la influencia del derecho criminológico, sino, simplemente,
descartar la incertidumbre como elemento de adecuada hermenéutica.
Q u e por lo expresado a partir de la consideración novena no parece razonablemente
correcto sostener que se infringiría el principio del non bis in idem al condenar como autor del
delito falta del artículo 50 en referencia a quien, como el imputado Soto, soportó por el mismo
hecho que causaría esa sanción, un aislamiento en celda solitaria, en la cárcel de Colina II;
Q u e fruto de cuanto argumentado, la sentencia recurrida de nulidad ha aplicado
erróneamente tanto el artículo 50 de la Ley 20.000 cuanto los artículos 78 y 81 del Decreto
Supremo 518 de 22 de mayo de 1998, con influencia sustancial en lo dispositivo, toda
vez que decidió absolver al concluir, por una parte, que Colina II no es uno de los lugares
públicos o abiertos al público de que trata la primera de esas disposiciones y, por otra,
que aunque se asumiese lo contrario no podría condenarse a Soto porque se infringiría el
non bis in idem, al habérsele impuesto antes una sanción de rango mayor que ya cumplió.
Entonces, no vio delito donde lo hay y vio cosa juzgada donde no la hay".
Art. 64. Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la

disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con
el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en
quienes concurran.
Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la responsabi-
lidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes o en
el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
Art. 65. Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal
sin consideración a las circunstancias agravantes que concurran en el
hecho. Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre
ninguna agravante, podrá aplicar la pena inmediatamente inferior en uno
o dos grados.76
76 Este artículo fue modificado, como aparece en el texto, por el N° 2° del artículo único de
la Ley N° 17.727, de 27 de septiembre de 1972.
12 0 8UBROTECNIA»
Art. 66. Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no acom-
pañan al hecho circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal
imponerla en cualquiera de sus grados.
Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en
su grado mínimo, y si habiendo una circunstancia agravante, no concurre
ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo.77
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna
agravante, podrá imponer la pena inferior en uno o dos grados al mínimo
de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de dichas
circunstancias.
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará
racionalmente el tribunal para la aplicación de la pena, graduando el valor
de unas y otras.
Art. 67. Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no

concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal
puede recorrer toda su extensión al aplicarla.
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la apli-
cará en el primer caso en su mínimum, y en el segundo en su máximum.
Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se
divide por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes
formará el máximum y la más baja el mínumum.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna
agravante, podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados, según
sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede
aplicar la pena superior en un grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará
su compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el
valor de unas y otras.
Art. 68. Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados,
bien sea que los formen una o dos penas indivisibles y uno o más gra-
dos de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el tribunal al
aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho
circunstancias atenuantes ni agravantes.
Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo I o N° 5 de la Ley N° 19.734,


n
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agra-

vante, no aplicará en el primer caso el grado máximo ni en el segundo
el mínimo.
Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante,
el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados ai
mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de
dichas circunstancias.
Cuando, no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agra-
vantes, podrá imponer la inmediatamente superior en grado al máximo
de los designados por la ley.78
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo
prescrito en los artículos anteriores para casos análogos.
1. En causa rit 2-2003 del Tribunal Oral de Iquique se efectúa una interpretación del
inciso segundo del artículo precedente.
" Q u e en consecuencia, agrava la responsabilidad penal del acusado una circunstancia
agravante, sin que le favorezca ninguna atenuante, por lo que de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 68 inciso segundo del C ó d i g o Penal, la pena corporal asignada al delito del
que resulta responsable, que se compone de tres grados, no se impondrá en su mínimo,
sino que lo será en su grado medio, atento para ello a la forma como se cometió el delito
y el perjuicio causado a la ofendida.
Q u e de la manera expuesta se rechazará lo esgrimido por la Defensa, en cuanto a la inter-
pretación que del artículo 68 citado realizan, esto es, que por la concurrencia de una agravante
el Tribunal solamente no podría aplicar el "mínimo" de la pena, pudiendo entonces imponer
una sanción inferior al grado medio del presidio mayor solicitado por la Fiscalía, porque re-
sulta claro para el Tribunal que la mención que en su inciso segundo se hace de la expresión
"mínimo" está referida a los grados que componen una pena o sanción privativa de libertad".
2. Corte de Apelaciones de Arica, por resolución de 19 de enero de2005, dictada en causa

rol N° 181-2004, rechaza recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho, estimando
que la cooperación eficaz constituye una atenuante especial con un estatuto de disminución de
pena propio y, por lo mismo, no corresponde apreciarla en conjunto a una atenuante genérica,
de acuerdo a la norma en estudio.
"El abogado Defensor Penal Público, representando al imputado N G S C V , recurre de
nulidad en contra de la sentencia definitiva pronunciada por el Tribunal Oral en lo Penal
de esta ciudad, por la cual se le condena a la pena de cuatro años de presidio menor en
su grado máximo, c o m o autor del delito de Tráfico Ilícito de Estupefacientes y accesorias
legales, perpetrado en Arica el 21 de abril de 2 0 0 4 . La causal base del recurso corresponde
a la letra b) del artículo 3 7 3 del Código Procesal Penal, esto es, errónea aplicación del
78 Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo Io N° 6 de la Ley N° 19.734,

1 2 1 0 UBROTECNIA»
derecho que ha influido sustancialmente en lo resolutivo de la sentencia, en el sentido que

el Tribunal Oral en lo Penal declara la concurrencia de la cooperación eficaz, pero estima
que ella no es atenuante, no pondera la existencia de dos atenuantes, una de ellas de gran
entidad, no realiza las rebajas pertinentes y rechaza la calificación de la minorante. Indica
que el error consiste en aplicar la atenuante especial, rebajar en un grado, y luego aplicar
la atenuante general y aplicar el máximo de la pena. A fojas 33, rola acta de audiencia de
este Tribunal en la cual la Defensoría reiteró los argumentos esgrimidos en el recurso de
nulidad, en cuanto a que se ha hecho una errónea aplicación del Derecho, causal de la
letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, que ha influido en lo resolutivo del
fallo, y el Ministerio Público solicitó la confirmación del fallo, señalando que la atenuante
del artículo 33 de la Ley de Drogas fue reconocida por los Jueces, los que no tienen la
obligación de aplicar el artículo 68 del Código Penal. Con lo relacionado y considerando:
I o . Q u e el Defensor Penal Público, por el acusado N G S C V deduce el recurso de nulidad
respecto de la sentencia definitiva, basado en la causal de la letra b) del artículo 373 del
Código Procesal Penal, esto es, por haberse hecho una errónea aplicación del derecho que
influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo; al efecto, señala que su representado
fue condenado a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, multa
de 24 unidades tributarias anuales por su responsabilidad de autor del delito de Tráfico
Ilícito de Estupefacientes, previsto en el artículo 5 o de la Ley 19.366. Agrega que en el
motivo vigésimo primero de la sentencia, los Jueces del Tribunal Oral en lo Penal declaran
la concurrencia de la cooperación eficaz a favor de su representado, no obstante que, a la
vez, consideran que tal circunstancia modificatoria no constituye atenuante y, por ende, no
ponderan la existencia de dos minorantes aquélla referida y la del numeral 6 del artículo
11 del Código Penal. Lo anterior violenta el artículo 33 de la Ley N° 19.366 y el artículo
19 del Código Civil, en términos que cuando el sentido de la ley es claro, no se desaten-
derá su tenor literal, precisando que la norma legal aludida estima, expresamente, que la
cooperación eficaz es una atenuante específica, aplicable en el contexto de la Ley 19.366,
pero que no escapa a las reglas generales sobre atenuantes que se establecen en el Código
Penal, en especial, en el artículo 68 inciso tercero. Así, los sentenciadores, reconociendo
las dos atenuantes referidas quedan en condiciones legales para rebajar la sanción hasta en
tres grados del mínimo respecto del delito, sin perjuicio de que se considere la atenuante
especial referida como muy calificada. En otro contexto, el recurrente precisa que existió
una doble cooperación, pues al margen de entregar los antecedentes para la aprehensión
de Rodrigo Muñoz Pinto, además, permitió el descubrimiento de otro delito, con otro
detenido u otra considerable cantidad de droga. Lo anteriormente explicitado ha tenido
como consecuencia una errónea aplicación del derecho que, en forma evidente, ha influido
en lo dispositivo de la sentencia porque de haberse aplicado correctamente las reglas res-
pecto de la presencia de dos atenuantes, la sanción aplicada debió ser rebajada hasta en tres
grados del mínimo. Solicita, entonces, que acogiéndose el recurso de nulidad, se invalide la
sentencia dictándose la de reemplazo, condenándose al imputado Santa Cruz a la pena de
presidio menor en su grado medio o mínimo, sin perjuicio de pronunciarse sobre beneficio
alternativo de cumplimiento de condena por reunirse al efecto los requisitos previstos en
la Ley 18.216. 2 o . Que, el fundamento vigésimo tercero de la sentencia recurrida resulta
categórico en definir la concurrencia de la atenuante del artículo 33 de la Ley 19.366 y
la del numeral sexto del artículo 11 del Código Penal; al efecto, es dable precisar que la
primera minorante enunciada mantiene una regulación propia, una regla especial en su
forma de aplicación, inserta en la igual norma y traducida en la eventual rebaja hasta en
dos grados del mínimo del ilícito de que trata; concordante, altera absolutamente la base
de ia pluralidad del delito de tráfico ilícito de drogas y, en este contexto, no corresponde

Arts. 76-77 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
aplicar las reglas generales que sobre las modificatorias de responsabilidad penal dispone el
Código Penal; más aún, cuando responde a una naturaleza diversa en cuanto a su efecto,
siendo evidentemente superior o grave aquélla de la cooperación eficaz. 3 o . Que, en este
escenario, resuelto el tratamiento legal, obviamente diverso, de las atenuantes promovidas,
es procedente precisar que la cuantía corresponde a una facultad privativa de ios Jueces de
fondo, sobre la cual el Tribunal de Alzada queda absolutamente excluido. Concordante, los
sentenciadores han aplicado correctamente la sanción al imputado Nelson Santa Cruz como
autor del delito de Tráfico Ilícito de Estupefacientes, esto es, cuando conceden rebaja de
un grado del mínimo y en la parte media de dicho grado, atento la presencia de las mino-
rantes de cooperación eficaz y de irreprochable conducta anterior, diversas en su concepto
y naturaleza. Lo explicitado conlleva a precisar que la fijación de la sanción tiene sustento
jurídico razonable, sin que se manifieste un error tal que haga procedentes las atenuantes en
la forma que se señala por el recurrente. 4 o . Q u e el Tribunal de Alzada no emite opinión
respecto de la petición del recurrente en cuanto al beneficio alternativo de cumplimiento
de condena, por no corresponder a causal alguna de nulidad, ni menos ser competente al
efecto. Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 373, letra b), 384,385
del Código Procesal Penal, SE R E C H A Z A el recurso de nulidad interpuesto por la Defen-
sor ía Penal Pública, en representación del imputado Nelson Gilberto Santa Cruz Vega, en
contra de la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de esta ciudad, dictada en audiencia del
veintidós de noviembre del año en curso, en los antecedentes R U C N° 0410001975-8 y RIT
111-2004 y que se halla agregado de fojas 1 a 11 de esta carpeta judicial".
3. En sentencia de 13 de mayo de 2005, que incide en causa rit 23-2005 del Tribunal
Oral de Talca se hizo aplicación del artículo 68, después de haber determinado la concurrencia
de una situación de reiteración de delitos de la misma especie, esto es, acción sexual distinta al
acceso carnal, haciendo uso de la norma del artículo 351 del CPP
" Q u e , por tratarse de dos delitos de la misma especie y pudiendo ser éstos considerados
como uno solo, en razón del mismo bien jurídico amparado y de su pena en abstracto, se
hará aplicación de la norma contenida en el artículo 351 inciso I o del Código Procesal
Penal, aumentando en un grado el marco de la pena correspondiente, a saber reclusión
menor en cualquiera de sus grados, según la penalidad vigente al momento de la comisión
de los hechos punibles atribuidos. Enseguida, por concurrir en la especie una circunstancia
atenuante y en ausencia de agravantes, del marco de pena resultante, esto es, de reclusión
menor en su grado medio a reclusión mayor en su grado mínimo, no se aplicará el grado
máximo, optando en definitiva por la pena de reclusión menor en su grado medio por
estimarla condigna con los hechos establecidos y la extensión del daño causado". 7 9
4. Corte de Apelaciones de Valparaíso mediante resolución de 4 de mayo de 2007, que

incide en la causa rol N° 402-2006, rechaza recurso de nulidad estimando que los jueces del
fondo hicieron una aplicación correcta del derecho.
RECURSO: "Se funda en la causal contemplada en el artículo 373 letra b) del CPP, pues
luego que los sentenciadores reconocieran en el considerando undécimo, letra h) del fallo
que se revisa, la concurrencia de dos circunstancias atenuantes de responsabilidad penal, a
saber, las previstas en el artículo 11 N o s 6 y 9 del CP, sin concurrir circunstancia agravante
79 Los hechos y la calificación jurídica se encuentran citados en el presente libro con ocasion
del artículo 366 bis del CR
LIBRO TECNIA ®
LIBRO PRIMERO. TÍTULO III: DE LAS PENAS
Arts. 43-46
alguna, no aplicó la rebaja que en grado obligatorio le señala el legislador en el artículo

68 del Código Penal".
FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL A D - Q U E M : " Q u e . . . l a d o c t r i n a e n t i e n d e p o r c i r c u n s t a n -
cia atenuante, como aquellos hechos accidentales al delito, que representando una menor
peligrosidad en el delincuente pueden producir, como consecuencia, una disminución de
la pena al imputado en quien concurre".
" Q u e así las cosas, la materia que pretende el recurrente revisar, son hechos respecto
de los cuales el legislador le ha otorgado al juez o jueces la facultad, esto es, la libertad
para pronunciarse sobre hechos accidentales que han sido apreciados directamente por sus
sentidos conforme al accionar principal que guió la conducta del imputado, cuestión que
le corresponde calificar solamente al Tribunal Oral en lo Penal, la que es privativa, como
ya se expresara y que por ello, no los obliga siempre y en todo caso a disminuir la sanción
a aplicar, de modo tal que no puede prosperar el recurso de nulidad interpuesto, pues de
manera alguna se ha infringido la normativa legal reclamada".
Art. 68 bis. Sin perjuicio de io dispuesto en los cuatro artículos anteriores,

cuando sólo concurra una atenuante muy calificada el tribunal podrá im-
poner la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito.80
1. En causa rit 9-2002 del Tribunal Oral de Linares se acogió la atenuante de

irreprochable conducta anterior, otorgándole el carácter de "Muy calificada".
" Q u e con la convención probatoria relativa a que el acusado no registra anotaciones
en el extracto de filiación y antecedentes, unido a lo expuesto por los testigos J y W quienes
afirman que conocen desde hace mucho tiempo (desde chico) a PANV, el que es traba-
jador, cooperador, de buen trato, empeñoso, sin vicios, no es violento ni conflictivo y es
amigable, el Tribunal estima que el acusado tiene la irreprochable conducta anterior a que
se refiere la atenuante del artículo 11 N° 6 del Código Penal, la que, además, se considera
como muy calificada, en ejercicio de la facultad que establece el artículo 68 bis del Código
ya indicado, atendido lo expresado por los testigos individualizados precedentemente".
2. En causa rit 7-2003 el Tribunal Oral de Cuneó calificó la irreprochable conducta

del acusado.
" Q u e beneficia al acusado la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal con-
tenida en el artículo 11 N° 6 del Código Penal, esto es, si la conducta anterior del delincuente
ha sido irreprochable, lo que se acreditó en el juicio con su extracto de filiación y antecedentes
exento de anotaciones penales pretéritas, incorporado a la audiencia por el Ministerio Público
como documento N° 1; con la testifical rendida en el juicio por el hermano mayor del acusado,
don JAGL, quien señaló que aquel es una persona emprendedora, esforzada, que trabajaba
en vidrios y aluminios igual que él, que al hacer su Servicio Militar egresó con el mérito de
"valer militar", que el año pasado murió la madre de ellos y esto le afectó mucho al imputado,
80 Este artículo fue agregado por el N° 3 del artículo único de la Ley N° 17.727, de 27 de
septiembre de 1972.

y que éste le ha manifestado que está completamente arrepentido; con los dichos del pastor
evangélico don E, quien expresó conocer al acusado porque éste asistía con su familia a la
iglesia que él dirige, que es una persona tranquila, con proyectos, con ganas de hacer cosas, es
honorable, su conducta es intachable, y que hasta el último día de asistencia a la iglesia lo vio
con disposición de ayudar a los demás; con el atestado de don R, quien expresó que conoce
al acusado desde la niñez, que luego éste hizo el Servicio Militar, tenía una familia estable, era
una persona normal, y que le extraña su cambio rotundo sufrido, tenía problemas personales
y psicológicos lo que observaba en él cuando iba a ver a la mamá del imputado que estaba
enferma y que posteriormente murió de cáncer, doña M T L A , circunstancia esta última que
consta del instrumento acompañado por la defensa firmado por el doctor P, incorporado
al juicio como documento N° 3. Dicha atenuante se encuentra probada, además, con los
siguientes documentos acompañados a la audiencia por la defensa: a) certificado del Servicio
Militar emitido por el Ejército de Chile, de fecha 18 de noviembre de 2002, en que se señala
que el acusado fue licenciado por término del período de instrucción, conducta buena, con
"valer militar", incorporado como documento N° 1, c) certificado en que consta la calidad de
miembro del imputado y su familia de la organización evangélica "Cristo tu única esperanza",
fechado en Santiago en el mes de noviembre de 2002, firmado por el pastor Eladio Rojas,
incorporado como documento N° 2, b) certificado de residencia del acusado, incorporado
como documento N° 4, d) certificado emitido por la Comunidad Cristiana Remar Chile,
en que consta el ingreso voluntario del acusado a un tratamiento terapéutico en la ciudad
de Concepción, incorporado con el N° 5, antecedentes que estos sentenciadores consideran
como suficientes para atribuirle a la minorante de responsabilidad referida el carácter de muy
calificada, en los términos que prescribe el artículo 68 bis del Código Penal, acogiendo de
esta forma lo solicitado por la defensa".
3. En causa rit 21-2003 el Tribunal Oral de Talca desechó la calificación de la

irreprochable conducta del acusado.
"El Tribunal acogerá en favor del acusado la circunstancia minorante de responsabili-
dad penal, consagrada en el N° 6 del artículo 11 del Código Penal, esto es, su irreprochable
conducta anterior, la que se encuentra establecida con el mérito de la convención probatoria
signada con la letra c) del razonamiento cuarto del presente fallo, en el sentido que AAVG
no registra anotaciones prontuariales en su extracto de filiación y antecedentes, y con los
testimonios de C A M S , H R C C y RCFF, quienes expresan conocer al acusado desde hace
varios años, que se trata de una persona tranquila, responsable, ligado a su familia y que
no ha tenido con anterioridad problemas con la justicia.
Q u e estos sentenciadores desestimarán la petición de la defensa en orden a otorgar a
la antedicha atenuante el carácter de muy calificada en los términos referidos en el artícu-
lo 68 bis del Código Penal, por cuanto para producir tal efecto, es menester contar con
mayores antecedentes de los que ordinariamente se tienen en cuenta para configurarla,
los cuales por su entidad e importancia lleven al Tribunal al convencimiento de atribuirle
dicha ponderación; y, en la especie, sólo se encuentra acreditada la conducta pretérita exenta
de reproches, sin que se aportaran elementos de juicio que pongan de manifiesto y hagan
evidente no sólo lo excepcional de la conducta ilícita en la vida del acusado, sino, además,
que éste haya desarrollado actividades especialmente destacables".
4. En causa rit 4-2003 del Tribunal Oral de Iquique se calificó la atenuante de reparación
celosa del mal causado.
" Q u e respecto de la atenuante alegada, la consignación efectuada reúne, en consi-
12 1 4U B R O T E C N I A »
deración de los sentenciadores, las características necesarias para configurarla, puesto que
se trata de una suma no menor tomando en cuenta las actuales condiciones de privación
de libertad del imputado y la extensión del daño causado por el delito investigado, por lo
que se acogerá la aludida atenuante de responsabilidad penal alegada por la defensa, de
haber procurado reparar con celo el mal causado. Pero, además, también son de parecer
los sentenciadores de considerar dicha atenuante como muy calificada, para los fines que
prevé el artículo 68 bis del Código Penal, en atención a las especialísimas condiciones que
concurren en este caso, como son por una parte la paupérrima situación socioeconómica del
imputado y su grupo familiar, que se demuestra con el informe social incorporado por la
defensa, en que consta que éste se compone de su conviviente y cinco menores de edad, que
se encuentran actualmente en calidad de allegados, en una clara situación de hacinamiento,
vendiendo sus bienes de principal valor comercial; y, por otra, el intento del acusado por
reinsertarse en la sociedad, como se evidencia de la documentación presentada, la que da
cuenta de su trayectoria laboral en los últimos cinco años".
5. Corte de Apelaciones de Antofagasta, por resolución de 14 de septiembre de 2004,

dictada en causa rol N° 122-04, fija el alcance de la atenuante en estudio y rechaza recurso de
nulidad por errónea aplicación del derecho.
" . . .Considerando:.. . C U A R T O : Esgrime además el recurrente la ilegalidad del fallo
al no calificarse conforme a lo dispuesto en el artículo 68 bis del Código Penal la atenuante
de la irreprochable conducta anterior que favorece al imputado G B R . C o m o muy bien
lo sostiene el Tribunal en el fundamento vigésimo no resulta procedente la calificación
de la conducta del acusado, en mérito del claro tenor de la disposición legal citada y de
la historia legislativa de la misma. Este artículo fue agregado por el N° 3 del artículo 5°
de la Ley 17.727 que suprimió una disposición análoga inserta en el antiguo artículo 65,
creándose de esta manera una regla nueva relativa al efecto de una sola atenuante, con un
supuesto de aplicación propia, en términos de que para que pueda operar la norma en
comento debe concurrir una sola circunstancia atenuante. La existencia de otra atenuante
adicional, así como la presencia de una sola agravante excluyen la aplicación de esta regla,
sin que se superponga a las que establecen los artículos 65 y 68 del Código Penal para los
casos de la pluralidad de atenuante, regulándose las rebajas de la misma forma, esto es,
desde el mínimo legal. Debe precisarse, por otra parte, que el efecto del artículo 68 bis es
facultativo para el Tribunal y reviste el carácter de extraordinario en la medida que confiere
a una sola circunstancia atenuante la capacidad de permitir una rebaja desde el mínimo".
6. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, por resolución de 6 de diciembre de 2004,

dictada en la causa rolN° 158-2004, rechaza recurso de nulidad fundado en errónea aplicación
del derecho y fija alcance de la norma en análisis.
"Con lo relacionado y considerando: P R I M E R O : Q u e , en relación a ta primera
causal invocada contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es,
cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación
del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo la recurrente
transcribe los considerandos segundo en el que se contiene la acusación; el sexto, que
establecen los hechos; el décimo, en el que se analizan las circunstancias modificatorias de
responsabilidad; y, por último, el undécimo, en el que se determina la pena, finalizando en
que, a su juicio, la sentencia recurrida, no hizo lugar a la solicitud del Ministerio Público,
en cuanto a aplicar al imputado la pena de diez años y un día de presidio mayor en su
grado medio como autor del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a
la habitación. La causal en referencia la funda en la errónea aplicación de los artículos 67

Art. 68 bis RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
y 68 del Código Penal, es decir, referente a la determinación de la pena, por cuanto, a su

parecer, si bien el tribunal le reconoció al imputado dos circunstancias atenuantes y una
agravante, debió haber aplicado en forma estricta la primera disposición legal citada; dice
que el Tribunal compensó racionalmente una atenuante con la agravante y la minorante
que queda la consideró como muy calificada, y hace uso de la facultad establecida en el
artículo 68 bis del mismo cuerpo legal que indica podrá y rebaja lisa y llanamente un grado
de la pena, estableciéndola en tres años y un día. Lo anterior, a su parecer, es una clara y
flagrante vulneración a las normas de determinación de pena, toda vez que el artículo 68
bis prescribe que sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando
sólo concurra una atenuante muy calificada el tribunal podrá imponer la pena inferior en
un grado al mínimo de la señalada al delito. Dice que para entender el sentido y alcance de
dicha norma, se debe recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento concluyendo que,
para su aplicación, debe concurrir en el hecho una sola circunstancia atenuante y cuando
la ley regula los efectos de la pluralidad de atenuantes cuenta las rebajas correspondientes
desde el mismo punto que el artículo 68 bis, lo que impide la superposición de efectos.
Agrega que no se debe confundir con las atenuantes especiales de efecto extraordinario,
pues las atenuantes muy calificadas son comunes y de efecto normal, pero es el tribunal el
que le da facultativamente un efecto extraordinario en un caso concreto en que la entidad
de la atenuante supera el común de ellas. Seguidamente, afirma que las atenuantes muy
calificadas no entran en la compensación racional, pues por propia disposición del artículo
68 bis, el tribunal sólo puede calificar las atenuantes en la medida que no concurre ninguna
circunstancia agravante y la compensación racional, a su vez, presupone la concurrencia en
el hecho de atenuantes y agravantes. En ese sentido se pronuncia la doctrina, conforme a
los autores que cita. Por otra parte, denuncia que para otorgar el carácter de muy calificada
a una atenuante debe estar establecida con mayores antecedentes de los que ordinariamente
se tienen presentes para configurarla, los cuales por su entidad e importancia lleven al
tribunal al convencimiento de atribuirle dicha ponderación, lo que estima que no se da
en la especie. De lo expuesto, termina reiterando que no procede aplicar el artículo 68 bis
del Código Penal siendo erróneo el proceder del tribunal a quo de aplicarla después de
haberse efectuado la compensación de una atenuante con una agravante, de modo que ha
aplicado erróneamente el derecho que ha influido esencial y sustancialmente en la pena
determinada, debiendo haberse dado estricto cumplimiento al artículo 67 del Código Pu-
nitivo y en ningún caso al artículo 68 bis del mismo Código. S E G U N D O : Que, sobre el
particular cabe señalar que el Tribunal de Juicio Oral y sentenciador de autos, le reconoció
al acusado dos atenuantes y una agravante, haciendo una compensación racional de una
minorante que le favorecía con la circunstancia modificatoria que le perjudicaba, de modo
que, en definitiva, sólo quedó una atenuante que considerar; aún más, los jueces determi-
naron calificarla, valorando los antecedentes fácticos que señalan en la letra b) del motivo
décimo de la sentencia. T E R C E R O : Q u e , como se dijo, el Ministerio Público estima que
se incurrió en un error de derecho con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, por
cuanto, a su juicio, no procede aplicar el artículo 68 bis del Código Penal, toda vez que
para que ello suceda sólo debe concurrir una sola circunstancia atenuante muy calificada,
lo que no ocurre en la especie, por cuanto sí concurre una agravante, razonamiento que
esta Corte no comparte, atendido que, al efectuar el tribunal a quo la compensación
racional de una de las atenuantes que le favorecían con la agravante que le perjudicaba
al acusado, quedó una de las primeras y, al proceder a calificarla, estuvo en condiciones,
como lo hizo, de aplicar la pena en el grado inmediatamente inferior a la asignada por la
ley, conforme lo autoriza el artículo 68 bis del Código Penal, criterio éste que también es
sostenido por la doctrina. (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, tomo I,
2 1 6 LIBROTECNIA®
LIBRO PRIMERO. TÍTULO 111: DE LAS PENAS Art 68 bis
pág. 324). C U A R T O : Q u e , en consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, resulta forzoso

concluir que los jueces no han incurrido en la causal invocada, esto es, de haber hecho
una errada aplicación del derecho, en la determinación de la pena, por la cual sancionan
al acusado... Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372,
373,374 y 376 del Código Procesal Penal, SE R E C H A Z A el recurso de nulidad deducido
por el Ministerio Público en contra de la sentencia definitiva de veintiséis de octubre de
dos mil cuatro, dictada por la Segunda Sala del tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta
ciudad, R U C 0400071100-K, Rol Interno del Tribunal N° 57-2004".
7. Corte Suprema mediante resolución de 3 de enero de 2006, que incide en la causa rol
N°5.741-2005, rechazó recurso de nulidad por estimar que el proceder de losjueces del fondo se
ajustó a derecho al apreciar las modificatorias de responsabilidad a la luz del precepto en estudio.
SENTENCIA IMPUGNADA: "Aquella dictada en la causa rit 14-2005 por el Primer Tribunal
del Juicio Oral en lo Penal de Santiago el veintiuno de octubre de 2005".
RECURSO: "Deducido por el Ministerio Público, asilado en la letra b) del artículo
373 del CPP, al acogerse indebidamente las minorantes de la colaboración sustancial en el
esclarecimiento de los hechos y de haber procurado reparar con celo el mal inferido, calificar
la segunda de ellas, compensar la restante con la agravante de la reincidencia específica y,
finalmente, rebajar en un tramo el castigo corporal, en razón de la mitigante calificada que
quedó después de la compensación. Señala que del tenor del artículo 68 bis del Código
punitivo fluye con absoluta claridad que para el legislador la procedencia de la disminución
torna imprescindible encontrarse frente a una sola atenuante y ninguna agravante, lo que
en la especie no acontece, a pesar de lo cual los jueces, después de aceptar la agravante de
la reincidencia específica y de compensarla con la minorante de la colaboración sustancial
en el esclarecimiento de los hechos, hicieron efectiva la calificación del resarcimiento ce-
loso del mal provocado, consistente en tres depósitos de cinco mil pesos cada uno, en la
motivación decimocuarta para obtener de esta manera y en virtud de esa mengua irregular
que denuncia, la sanción que determinaron en definitiva de presidio menor en su grado
máximo "atendido a la menor extensión del mal producido por el delito".
FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL AD-QUEM: " Q u e p o r l o p r o n t o e l p r i m e r t e m a p l a n t e a d o
dice relación con la admisión de las atenuantes de la colaboración sustancial en el escla-
recimiento de los hechos y de haber procurado reparar con celo el mal causado, que el
compareciente cuestiona, la primera de las cuales en realidad constituye una de las formas
de colaboración con la justicia, como lo es asimismo la autodenuncia y confesión de quien
pudo "eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose", pero la redacción
más amplia de la primera extiende su campo de aplicación y permite una apreciación más
laxa de las modalidades de la colaboración con la justicia, muy necesaria en el nuevo pro-
ceso penal, sobre todo para recompensar a quien, reconociendo su responsabilidad en los
hechos que se le incriminan, aprueba soluciones diferentes al juicio oral, como la suspensión
condicional del procedimiento o el procedimiento abreviado; y entonces queda reducida
a una cuestión menor la exigencia detallada de requisitos que antes se hacía valer para el
acogimiento de la atenuante del N° 8° del artículo 11 del Código Criminal, puesto que,
a falta de ellos y siempre que se haya colaborado sustancialmente en el esclarecimiento de
los hechos, corresponderá valorar ésta del N° 9 o . Y las mayores exigencias que reclama el
compareciente para su procedencia sólo quedan reservadas para los casos en que la cola-
boración con la justicia configura una mitigante especial, como es, por ejemplo, el arre-
pentimiento eficaz que consagra el artículo 22 de la ley N° 20.000, de dieciséis de febrero
último, sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. No obstante,
la colaboración debe ser sustancial, vale decir, no ha de limitarse a proporcionar detalles

v
CORTE f
intrascendentes, sino constituir un aporte efectivo y serio al éxito de las averiguaciones

aunque no es preciso que se traduzca verdaderamente en resultados concretos. Es así como
la actitud del enjuiciado que se describe en el considerando undéci mo es una de las maneras
de colaborar sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos pesquisados, toda vez que
ella corroboró no sólo los elementos de comprobación del hecho punible, sino que también
permitió determinar la persona del delincuente sin que fueran indispensables las restantes
probanzas reunidas para la demostración de esa participación culpable".
" Q u e , en lo que atañe a la reparación celosa del mal causado, conviene destacar, desde
ya, que las especies sustraídas se recuperaron en las cercanías del sitio del suceso poco después
de la perpetración del ¡lícito, de suerte que la extensión del mal producido es mínima y, por
otra parte, no es imprescindible que el resarcimiento sea cumplido directa y personalmente
por el inculpado (como lo demanda el recurrente, pues puede hacerlo por medio de terceros
que obran en interés de aquél. Así lo entienden los autores Alfredo Etcheberry O.: Derecho
Penal, parte general, tomo II, tercera edición revisada y actualizada, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago de Chile, año dos mil cuatro, página 25; Mario Garrido Montt: Derecho
Penal, parte general, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, año dos mil
tres, página 194; y Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus A. y María Cecilia Ramírez G.:
Lecciones de Derecho Penal Chileno, parte general, segunda edición actualizada, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, año dos mil tres, página 511, nota al pie N° 78, con
cita de jurisprudencia). Pues bien, es exactamente lo que acontece en el actual evento, en
que los jueces ponderan esta situación en el basamento duodécimo donde concluyen que el
monto total del dinero consignado "significó un verdadero sacrificio para toda esa familia,
quienes seguramente para reunir ese dinero debieron haber sacrificado otras necesidades
básicas, como por ejemplo dejar de comer". A continuación añade que "este esfuerzo re-
sulta altamente meritorio y requiere ser reconocido, pues constituye un fundamento para
la aplicación de esta causal en calidad de muy calificada".
" Q u e lo expuesto cabe adicionarlo con el actual reconocimiento legislativo que hace el
Código Procesal Penal en ciertos delitos, especialmente de índole puramente patrimonial, cuyo
artículo 241 regula los acuerdos reparatorios como una de las salidas alternativas al juicio criminal
y que no es otra cosa que un resarcimiento económico que, aprobado por el Juez de Garantía,
conduce a la extinción de la responsabilidad penal del imputado con el solo consentimiento
de las partes, con arreglo a lo que estatuye el artículo 242 de la recopilación adjetiva, por lo que
resulta de justicia considerar este nuevo criterio para la valoración de la atenuante en estudio".
" Q u e descartadas las objeciones formuladas a la aceptación de las dos mitigantes
impugnadas, es menester ocuparse de la calificación realizada respecto de la reparación
celosa del daño inferido y en este aspecto conviene señalar que la regla especial consagrada
en el artículo 68 bis del Código Penal, bien puede conciliarse con los casos en que concu-
rren varias atenuantes y agravantes, siempre que, una vez compensadas racionalmente las
unas con las otras, reste una sola minorante, que es justamente la situación sub judice. En
efecto, habiéndose compensado racionalmente por los jueces de la instancia la mitigante
de la colaboración sustancial en el esclarecimiento de los hechos con la agravante de la
reincidencia específica propia y, de este modo, sólo quedó subsistente la atenuante de la
reparación celosa del mal producido, la que había sido estimada como muy calificada, de
acuerdo con la prerrogativa que entrega a los sentenciados el precepto en cuestión. Y lo
enseña la doctrina (Mario Garrido Montt, ob. cit., página 324)".
" Q u e por otra parte la frase inicial del reseñado artículo 68 bis "sin perjuicio délo
dispuesto en los cuatro artículos anteriores", o sea, los artículos 6 5 , 6 6 , 67 y 68, desmien-
te la exclusión que alega el recurrente en la aplicación de la regla especial del artículo 68
bis respecto de las situaciones previstas en la normativa precitada, porque aun cuando
12 1 8UBROTECNIA»
presentan un ámbito diferente, su elección es facultativa para el tribunal y entonces no es

dable plantear una errónea adaptación del derecho en este campo, por lo que tampoco es
susceptible de acogerse la interpretación del compareciente".
Art 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la

cuantía de la pena en atención al número y entidad de las circunstancias
atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal produ-
cido por el delito.
IURISPRUPENCIA
1. En causa rit27-2003 del Tribunal Oral de Curicó se tiene en cuenta la extensión del
daño para fijar la sanción penal.
"Que, para determinar la cuantía de la pena el Tribunal ha valorado especialmente
el daño causado a la víctima, a saber, un menor de cinco años de edad que ha visto in-
terrumpido su normal desarrollo sexual, razón por la cual se aplicará la pena dentro del
grado correspondiente, en su límite más alto".
2. En causa rit 16-2003 del Tribunal Oral de Talca se consideró, del mismo modo,
la extensión del daño para fijar la intensidad de la pena a aplicar al autor de un delito de
homicidio simple.
" Q u e siendo la pena asignada al delito dos grados de una pena divisible, esto es, la de
presidio mayor en sus grados mínimo a medio y concurriendo en la especie una circunstancia
atenuante y ninguna agravante de responsabilidad, se aplicará la pena en su grado mínimo,
conforme a lo señalado en el artículo 68 del Código Penal, quedando radicada ésta en la
de presidio mayor en su grado mínimo y teniendo en consideración la extensión del mal
producido por el delito y la circunstancia de ser la víctima hermano de simple conjunción
materna del acusado, lo que conlleva a un grado mayor de reprochabilidad, se impondrá
en su parte inferior en el quántum que se dirá".
3. En causa rit 73-2003 del Tribunal Oral de Talca se tuvo en consideración la extensión
del daño producido por el hecho delictivo.
" Q u e siendo la pena aplicable en la especie la de presidio menor en su grado medio
y concurriendo a favor de M H B una circunstancia atenuante de responsabilidad penal,
este Tribunal debe aplicarla en su parte mínima. No obstante, el artículo 69 del Código
Penal lo faculta para determinar su cuantía dentro del grado, atendida la mayor o menor
extensión del daño. En la especie estos sentenciadores estiman que el daño causado es
considerable; una de las lesiones provocó secuelas que subsisten hasta hoy, ya que E M B
sufrió la amputación, desde la base, del dedo pulgar derecho. Las máximas de la experien-
cia permiten sostener que la pérdida del dedo indicado, el que permite asir los objetos
al realizar el "efecto tenaza", sin duda limita seriamente el funcionamiento de la mano".
4. En causa rit9-2003 del Tribunal Oral de Linares, losjueces consideraron la extensión

del daño causado para determinar el quántum de la pena.
"Que no existen otras circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal que
considerar y haciendo uso de la facultad prescrita en el artículo 68 inciso tercero del Código

Penal, atendido únicamente el número de atenuantes que le benefician y que no le perjudican

agravantes, el Tribunal procederá a rebajar la pena en dos grados, sin embargo, haciendo
aplicación del carácter facultativo de la norma del inciso tercero del artículo 68 del Código
Penal, en relación con los criterios proporcionados por el artículo 69 del mismo cuerpo le-
gal, en orden a determinar la cuantía de la pena en el respectivo grado, estos sentenciadores
son de opinión de aplicar al encausado la sanción de C I N C O años de presidio menor en
su grado máximo, y accesoria respectiva del artículo 29 del citado Código, en atención a la
extensión del mal causado que si bien no se encuentra descrita en el tipo penal, resulta una
circunstancia insoslayable al tiempo de decidir la extensión de la pena a aplicar, atendido
que a consecuencia de la acción homicida del sentenciado, se privó de la vida a una persona,
afectando con ello en forma irremediable el más esencial de los bienes jurídicos, generando,
además, un natural dolor en su grupo familiar, que estos sentenciadores apreciaron a través
de las muestras de aflicción que manifestaron ellos, mientras presenciaban como público
el desarrollo de este juicio. Q u e estos jueces no ven obstáculo en discrepar del Ministerio
Público al aplicar una pena superior a la por ellos requerida, toda vez que no existe norma
legal que obligue a los jueces en tal sentido, pues de hacerlo se desvirtuaría o, a lo menos, se
haría ilusoria la aplicación de las normas primeramente citadas en este apartado, sin perjui-
cio de desnaturalizar la función del juez, al privarlo de su facultad de apreciar y sopesar las
circunstancias concurrentes al momento de fijar la pena que se habrá de aplicar".
5- En sentencia de 29 de junio de 2005, que incide en la causa rit N" 39-2005, el

Tribunal Oral de Talca consideró como factores de determinación de pena aquellos mencionados
en la disposición en análisis. 81
" Q u e , siendo la pena asignada al delito dos grados de una divisible, esto es, presidio
mayor en sus grados mínimo a medio, y concurriendo en la especie una circunstancia
atenuante, sin agravantes que le perjudiquen, el tribunal no aplicará la referida pena en su
grado máximo, por disponerlo así el artículo 68 inciso 2 o del Código Penal.
Enseguida, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 69 del mismo cuer-
po legal, estos sentenciadores, dentro del grado resultante, aplicarán la sanción en su parte
más baja, en razón de la atenuante que concurre y la extensión del mal producido por el
delito. En este último aspecto, no debe olvidarse que la acusada era la madre de la menor
a quien dio muerte y por lo mismo ha debido sentir dolor y angustia a consecuencia de su
reprochable acción".
6. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca, en sentencia de 16 de abril de 2007,

que incide en la causa rit N° 13-2007 (134-2006), explícita razones que lo llevan a aplicar
la pena en el quántum específico que indica, con arreglo al precepto en estudio* 1
" Q u e , la pena correspondiente al delito de robo con intimidación consta de tres gra-
dos de una divisible, esto es presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, de modo que,
en el caso de los hermanos AZ, al concurrir una circunstancia agravante y dos atenuantes,
se procederá a efectuar una compensación racional de éstas, de acuerdo a lo establecido en
el artículo 68 inciso final del Código Penal; hecho lo anterior, debemos considerar como
subsistente sólo una minorante, razón por la cual no procede aplicar el grado más alto de la
81Los hechos y la calificación jurídica se encuentran desarrollados en relación con el artículo

394 del CP.
82 Los hechos se encuentran extractados en este libro en relación al artículo 141 del CR
12 2 0UBROTECNIA»
pena antes indicada, tal como lo dispone el mismo artículo 6 8 , ahora en su inciso 2°. Dentro
de los grados restantes hemos optado por el presidio mayor en su grado medio, atendida la
extensión del mal producido por el ilícito, tal como se anunciara en el motivo quinto, ya que
todo el tiempo que permaneció la víctima coaccionado y privado de su libertad y la forma en
que lo dejaron atado y abandonado, hacen más reprochable su conducta, excluyendo así el
tramo más bajo de la pena. En definitiva, ante la concurrencia de un mayor número global de
atenuantes que agravantes, la recuperación de la camioneta y de las otras especies sustraídas
se radicará la pena en definitiva en la pane más baja del tramo resultante.
En el caso del acusado CC se compensan racionalmente la atenuante con la agravante,
lo que permite recorrer la pena en toda su extensión, radicándola en definitiva en presidio
mayor en su grado medio, en su parte más baja, por estimarlo proporcionado al m o d o en
que ocurrieron los sucesos y la participación que le correspondió en ellos".
7. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Linares, en sentencia de 18 de abril de 2007,

que incide en la causa rit N° 7-2007, razona para llegar al quantum específico que indica, con
arreglo al precepto en análisis. Otorga beneficio alternativo no obstante informe presentencial
desfavorable
"El artículo 3 9 0 del C ó d i g o Penal castiga el parricidio con la pena de presidio ma-
yor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Por otra parte, el artículo 68 del
mismo Código, en su inciso tercero, señala que si son dos o más las atenuantes y no hay
ninguna agravante -cual es el c a s o - el tribunal podrá imponer la pena inferior en uno,
dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad de
dichas circunstancias.
Pues bien, son dos las minorantes y la primera de ellas, la irreprochable conducta
anterior del acusado, cumple con los estándares básicos para su concesión en cuanto no se
exige para reconocerla una vida pretérita encomiable, sino un extracto de filiación exento
de anotaciones, de este m o d o su efecto minorante será el normal que permite la ley en
tanto no será calificada, pero haciendo la observación que no se trata de la irreprochable
conducta anterior de un sujeto de dieciocho años, sino de un acusado de 46 años de edad
que al no tener anotaciones prontuariales pretéritas hasta ese estadio de su vida, por lo que
corresponde asignarle un mayor peso atenuatorio que el que se reconocería a un adolescente
que recién se inicia en la vida ante una ausencia de anotaciones en el extracto de filiación.
Pero un análisis distinto amerita la atenuante de haberse denunciado y confesado,
pudiendo eludir la acción de la justicia; toda vez que si atendemos al carácter utilitario
de esta atenuante, según sostienen los autores poco antes mencionados, en orden a que
es (la minorante) un comportamiento posterior de quien delinque que sirve a los propó-
sitos estatales de no ver frustrada o retardada la acción de la investigación y de la justicia,
debemos entender que esta contribución tendrá un distinto peso para quien la recibe si
quien se pone en la situación de no eludir y confesar, lo hace respecto de un delito de
bagatela que respecto de quien enfrenta su responsabilidad no huyendo, denunciándose y
confesando un ilícito que hipotéticamente le puede traer aparejada una sanción de hasta
presidio perpetuo calificado. De ahí que, en el caso que nos ocupa, la naturaleza y entidad
atenuatoria de la minorante en comento será la máxima que se pueda otorgar a la misma.
Ahora bien, hechos los precedentes alcances conceptuales, estimamos que la inciden-
cia morigerante de la del N° 8 del artículo 11 del Código Penal reconocida - q u e se suma
83 Hechos extractados con ocasión del análisis del artículo 390 del CP.

a la irreprochable conducta anterior- se potencia y adquiere mayor entidad a la luz de las

exigencias del artículo 68 ya reseñado, en un contexto en que el acusado cedió sus más im-
portantes garantías constitucionales a favor de la eficacia de la persecución penal, cuestión
que repercutirá con mayor fuerza a la hora de fijar el quántum definitivo de la sanción, que
desde ya estimamos deberá imponerse en una pena inferior en tres grados al mínimo de los
señalados por la ley, es decir, bajando a presidio menor en su grado máximo, para asentarse
en su umbral más alto, esto último en el contexto que faculta el artículo 69 del Código Penal,
por el bien jurídico efectivamente vulnerado con mayor preponderancia, cual es, la vida".
"La determinación final del grado de intervención punitiva, además de las cotas le-
gales, debe ir presidida del principio de pena mínima necesaria, el que procura -cualquiera
sea la escuela a la que se adscriba respecto de la pena (retributiva, prevención general o
especial)- lograr los efectos deseados (mera retribución, disuasión general o resocialización)
con el menor sufrimiento posible del sentenciado, no utilizándolo como un medio, sino que
respetando -dentro de la aflicción que significa la pena- el respeto a la dignidad personal.
Pero este carácter de mínimo está indisolublemente unido al de necesidad de la pena, al
punto que se afirma por algún autor (específicamente Luigi Ferrajoli, en su Derecho y Razón,
pág. 392) que no hay pena sin necesidad (nullapoena sine necessitate), es decir, la medida final
de la pena deberá estar dada no sólo por el grado de reproche del injusto, sino que además
por la posibilidad efectiva de lograr los fines retributivos o preventivos o de defensa social que
se tuvieren en mente, con una pena estrictamente funcional a esos fines. Sólo de esa forma
la pena estará estructurada o construida sobre la base de una racionalidad respetuosa de la
dignidad humana y se alejará lo máximo posible de un criterio de mera venganza estatal.
A este respecto, estos juzgadores obran también en base a otro criterio rector, no mera-
mente subjetivo, sino que dado por los estudiosos de la realidad carcelaria, en cuanto a que
"la prisión sanciona al delincuente en una variedad de formas que van mucho más allá del
simple hecho del encarcelamiento. Si pensamos en estigma, hacinamiento, promiscuidad,
pérdida absoluta de privada, miedo, olvido, nostalgia, angustia, abstinencia sexual... en
definitiva, genera la cárcel un Código contracultural: Los valores morales se ven forzados
a un descenso por la asociación con otros que no atribuyen valor a las normas sociales. La
mayoría de las prisiones daña más al preso de lo que lo ayuda" (Véase Criminología, tomo
II, págs. 792 y 793 del profesor Marco González Berendique).
"Así las cosas, ante la existencia de una posibilidad de resocialización, el criterio o
principio de pena estrictamente necesaria —dentro de los rangos legales— deberá tener en
cuenta estos elementos de juicio a la hora de determinar judicialmente la sanción específica
para cada caso.
Este razonamiento se encuentra íntimamente conectado con la consideración que se
expone seguidamente, relativa al modo efectivo de cumplimiento de la pena".
" Q u e , estos juzgadores han estimado, no obstante la conclusión adversa del informe
presentencial (que considera no apto al acusado para gozar de una medida alternativa de
cumplimiento, atendido que no tendría una red de apoyo social que lo sustente), que el
acusado podrá ser efectivamente beneficiado con una de dichas medidas. Lo anterior se
concluye a partir del rango punitivo que en definitiva se impondrá como pena; al carácter
no vinculante del informe aludido; a la observación contraria tenida en vista por estos
sentenciadores en orden a que el acusado sí cuenta con una red familiar de apoyo consti-
tuida fundamentalmente por sus hijos y parientes, personas ligadas al mundo del trabajo,
quienes naturalmente constituyen el sustrato social inmediato de auxilio para OG. Por
otra parte, debe destacarse que en la actualidad dicho acusado mantiene un tratamiento
antialcohólico en el Consultorio San Juan de Dios, tratamiento que deberá ser reforzado
en su continuación por la medida que se otorgue en base a la Ley N° 18216".
12 2 2UBROTECNIA»
8. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca, en sentencia de 16 de mayo de 2007,

que incide en ¡a causa rit N° 67-2006, señala motivos que lo llevan a aplicar la pena en el
qudntum específico que indica, con arreglo a la norma en análisis.
HECHOS: " Q u e el 16 de octubre del año 2005, alrededor de las 22:00 horas, en la can-
cha de carreras a la chilena denominada "Las Violetas", ubicada en el sector de Vilches Bajo,
Comuna de San Clemente, la víctima PLS, quien se encontraba montado en un caballo y
ofuscado ante la pérdida de una apuesta, comenzó a remoler su cabalgadura en tanto repre-
sentaba a sus acompañantes las condiciones en que se había efectuado la carrera convenida,
en ese contexto el acusado JALS extrajo desde la montura de su propia cabalgadura un arma
de fuego. Acto seguido el primero le echó el caballo encima a su hermano JA, quien, ante
tal acometimiento, efectuó un disparo al suelo que generó una vuelta atrás del caballo de la
víctima, el que una vez recuperado el control lo volvió y lo lanzó contra el acusado, quien
esta vez efectuó otro disparo hacia arriba impactando en el rostro del jinete. El proyectil
ingresó a la altura de la nariz, al lado de la fosa nasal derecha, saliendo por el hueso parietal
izquierdo de la bóveda craneana, claramente de abajo hacia arriba, de adelante hacia atrás y
ligeramente oblicuo de derecha a izquierda, ocasionándole un traumatismo de cráneo abierto,
fracturando extensamente las fosas anterior y media del mismo y lesionando en su trayecto
la masa encefálica, lo que produjo la muerte en el mismo lugar".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , los hechos descritos en el motivo precedente configuran
el delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código
Penal, toda vez que el agente ejecutó una acción típica, consistente en agredir a la víctima
con un arma de fuego produciéndose a raíz de ello el resultado previsto por la ley.
En cuanto al tipo subjetivo, hemos descartado la presencia de un dolo directo, esto es,
aquél constituido por la voluntad clara y manifiesta de realizar los elementos objetivos del
tipo penal atribuido, llegando a la convicción, sin embargo, que en la especie concurre un
dolo eventual, ya que el segundo disparo fue efectuado en la dirección en que se encontraba
la víctima, debiendo prever su autor, como consecuencia probable de su acción, la muerte
de ésta. En efecto, el hecho objetivo de disparar a una persona en las circunstancias ya
descritas hace probable el riesgo de lesionarla mortalmente, por lo mismo afirmamos que
el agente se representó ese resultado y ello le fue indiferente, sin adoptar medida alguna
para evitarlo, produciéndose así una verdadera aceptación de la consecuencia; elemento
adicional que agrega un mayor disvalor a su conducta y la delimita de la mera imprudencia.
Q u e , la conducta valorada como típica precedentemente es a demás antijurídica,
puesto que la causal de justificación alegada por la defensa, en opinión de estos jueces,
no concurre. Si bien estimamos que existió una agresión ilegítima e inminente de parte
de la víctima hacia el acusado, consistente en abalanzarse con su cabalgadura portando
el ramal en su mano, y que ésta lo fue sin que mediara provocación suficiente por parte
del acusado, consideramos que su reacción no cumple la exigencia de necesidad racional
del medio empleado para impedirla o repelerla. La desproporción que se constata entre el
mecanismo de ataque y el de defensa, según se desprende de los hechos acreditados, diluye
la apreciación del permiso de actuar en estudio.
Finalmente, reprochamos como culpable el comportamiento del imputado, pues se
trata de un individuo adulto normal, con desarrollo intelectual y volitivo suficiente para
conocer lo injusto de su actuar, siéndole exigible que su proceder se ajustara a derecho,
toda vez que, dadas las circunstancias en que actuó, podía motivarse conforme a la norma".
DETERMINACIÓN D E PENA: " Q u e , s e a p r e c i a r á a f a v o r d e l a c u s a d o l a c i r c u n s t a n c i a
atenuante contemplada en el artículo 11 N° 1 en relación con el artículo 10 N° 4, ambos
del Código Penal, ya que los requisitos de la legítima defensa propia concurren parcial-
mente, como se dijo en el motivo sexto. Además, por operar las condiciones materiales

n
señaladas en el artículo 73 del Código ya mencionado, se procederá a rebajar la pena del

modo allí indicado.
Q u e , del mismo modo, favorece al sentenciado la minorante establecida en el artículo
11 N° 8 del Código Punitivo. En efecto, se cumplen en la especie los requisitos que la hacen
procedente, a saber: a) Estuvo en condiciones de eludir la acción de la justicia por medio
de la fuga u ocultándose, lo que aparece de manifiesto en esta causa por el hecho de haber
transcurrido más de quince días desde que existían órdenes de detención en su contra y las
búsquedas efectuadas por la policía habían resultado infructuosas, sumado al antecedente
de encontrarse en un lug ar cordillerano, cercano a la frontera con Argentina, con claras
posibilidad es de fugarse; b) No obstante lo anterior, decidió entregarse voluntariamente,
sometiéndose a la acción de la justicia, para lo cual contactó a través de sus familiares a
Carabineros de San Clemente quienes lo detuvieron el día 2 de noviembre de 2005 en la casa
de sus padres en el sector del Picaso de la comuna de San Clemente; y c) reconoció ante el
Fiscal del Ministerio Público y funcionarios aprehensores su participación en estos sucesos
En cuanto a la oportunidad de la denuncia —constituida por el hecho de presentarse
ante los órganos de persecución y señalar la intervención que le correspondió en la muerte
de su hermano- creemos que las razones político-criminales que orientan esta circunstancia
atenuante, de facilitar la acción de la justicia, se cumplen en la especie. No nos parece
lógico admitirla únicamente cuando se realiza inmediatamente de ocurrido el hecho, desde
ya el primer requisito admite la posibilidad de una actitud inicial evasiva que se opondría
a tan exigente condición.
Q u e , de otro lado, perjudica al imputado la circunstancia modificatoria mixta, esta-
blecida en el artículo 13 del Código Penal, que en razón de la naturaleza y accidentes del
delito opera como agravante, pues la víctima era su hermano. Consideramos que el sentido
de protección de la familia y vínculos parentales, dentro de cuyo ámbito existen afectos y
consideraciones especiales, que subyace en el precepto citado, opera agravando la conducta
de quien lesiona bienes jurídicos personales de aquellos que llevan la misma sangre y con
quienes ha realizado una comunidad de vida desde el nacimiento, especialmente si se trata
del principal bien jurídico de todo individuo.
Q u e , en cuanto a las minorantes del artículo 11 N o s 3 y 5 del Código Penal invoca-
das por la defensa, se desestimarán por no concurrir los elementos fácticos que las hacen
procedentes y resultar incompatibles con aquella otra que ha sido considerada, en razón
de los mismos supuestos de hecho.
Q u e , igualmente será rechazada la petición de la parte querellante en orden a con-
siderar en contra del imputado la agravante de reincidencia genérica, contemplada en el
artículo 12 N° 15 del Código Penal, pues las condenas anteriores lo fueron por delitos a
que la ley señala una menor pena respecto del ilícito cuyo juzgamiento nos ocupa.
Q u e la pena que señala la ley para el delito de que se trata está constituida por dos
grados de una divisible, esto es, presidio mayor en sus grados mínimo a medio.
En primer lugar procederemos a efectuar la rebaja que contempla el artículo 73
del Código Penal, la que radicaremos en un grado desde el mínimo señalado por la ley,
resultando la pena de presidio menor en su grado máximo.
Hecho lo anterior, se efectuará una compensación racional de la agravante y atenuante
restantes, pudiendo estos sentenciadores recorrer la sanción arriba mencionada en toda su
extensión, según lo autoriza el artículo 67 inciso I o del mismo cuerpo legal.
Para hacer uso de la discrecionalidad otorgada por el legislador, tendremos en cuenta,
en primer lugar, el daño económico y psicológico que el hecho ha causado a la querellante y
a su hijo, condición acreditada con el respectivo certificado de nacimiento y con lo expuesto
en juicio por la psicóloga Y, quien indicó que le correspondió evacuar informe respecto de
12 2 4UBROTECNIA»
doña ARVS, realizando ocho sesiones clínicas, también con el hijo EL de 17 años, desde
marzo de 2006, época en que fue derivada por el Ministerio Público; estima que se encuentran
en una situación familiar compleja, pues viven a pocos metros de la familia paterna, que se
han sumado a la posición del acusado, lo que generó un clima de tensión en las relaciones
familiares. El hijo se ha desvinculado del ámbito escolar, trabajando para proveer; como es
introvertido, mantiene un sufrimiento interno no expresado. Ella ha vivido el proceso de
duelo, pero los acontecimientos ya mencionados han aumentado el dolor, llevándola hacia
un episodio depresivo, presentaba decaimiento, dejó de hacer cosas que antes le eran placen-
teras, se generó trastorno del sueño, llanto frecuente, disminución energía vital y jaquecas;
se encuentra medicada con antidepresivos y remedios para dormir. Cree que con unos cinco
meses más de terapia reparativa podría superar la situación, en caso contrario podría hacerse
crónica su condición. Todo ello nos lleva a excluir el tramo más bajo de la pena.
Sin embargo, también debemos considerar la circunstancia jurídica de haber calificado
el tipo subjetivo como dolo eventual, estado psíquico que implica una menor culpabilidad,
tal como lo indicara el señor Fiscal en sus alegatos. Por lo mismo hemos optado por no
aplicar el tramo más alto de la pena posible, radicándola en definitiva en el tiempo medio,
como se dirá en lo resolutivo".
9. Corte de Apelaciones de Temuco, por sentencia de 8 de marzo de 2011, acogió recurso

de nulidad por errónea aplicación del artículo 69 del Código Penal.
ANTECEDENTES: El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, en causa rit 216-
2010, R U C 0810004385-9, condenó por sentencia de 19 de enero de 2011 al acusado
Benedicto Martínez Monge, a la pena de 10 años de presidio mayor en su grado mínimo
y accesorias respectivas, como autor del delito de robo con violencia, consumado.
La defensa del acusado interpuso recurso de nulidad fundado, entre otras causales, en
aquella contemplada en el artículo 373 letra b) del CPP, pues en el considerando duodé-
cimo al determinar el marco normativo de la pena el tribunal concluye que podrá recorrer
la pena en toda su extensión y que la sanción se determinará en atención al daño causado
por el delito de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 69. Argumenta el recurrente que a
dicha norma se le dio un alcance distinto al que realmente tiene, ya que se le condena a una
pena de 10 años considerándose el daño causado por el delito cuando, de acuerdo a la ley,
lo que el tribunal debió considerar es "la mayor o menor extensión del mal causado". El
fallo debió señalar la ofensa al bien jurídico protegido y también las consecuencias directas
del delito, lo que no hizo, omitiendo fundamentos al respecto. En consecuencia, no es
posible sostener que existió algo diferente que el daño causado por la propia conducta que
configura el robo con violencia, por lo que la pena debe ser la mínima dentro de la cuantía.
FUNDAMENTOS D E L A DECISIÓN: E n e l f u n d a m e n t o 7 O t i e n e e n c o n s i d e r a c i ó n l o s p r i n c i -
pios de culpabilidad, de non bis in ulem y de proporcionalidad, señalando que " . . .El Estado
debe reaccionar frente a un ataque efectuado a bienes jurídicos socialmente relevantes, aquí
se justifica la existencia de una sanción penal. Pero a su vez, la gravedad de la pena debe
guardar relación directa con la gravedad del hecho injusto cometido. Luego al momento
de fijar la pena para que la sanción sea legítima, la reacción penal debe guardar concordan-
cia con la intensidad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico afectado. Añade el
autor (Jaime Náquira en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología) que debemos
tomar en cuenta la intensidad del reproche a su autor, con vinculación al principio de
culpabilidad, considerando la reprochabilidad y su intensidad, como elemento a consi-
derar para determinar la gravedad del castigo. Náquira señala que el legislador deja un
pequeño margen en el establecimiento de las penas para el caso concreto y expone que
una de las herramientas que permite ejercer limitadamente este principio es el artículo 69

del Código Penal ¿Cuáles son los factores que se han conjugado en el pensamiento de los
sentenciadores, para llegar a la determinación precisa de la pena impuesta? Estos deben
ser la mayor o menor extensión del mal producido por el delito, esto es, la afectación del
bien jurídico (lesión o peligro) y el daño indirecto ocasionado. Agregamos nosotros que
aquello debe explicitarse y aquilatarlo con los principios y valores expuestos. En la misma
línea de principios y determinación de pena, la autora Graciela Gómez en su artículo "Al-
gunas consideraciones sobre la determinación de la pena y el arbitrio judicial" ( Reforma
Penal Sustantiva, Instituto de Estudios Judiciales, Santiago de Chile, 2002) expone que la
llamada teoría del espacio en juego o margen de libertad elaborado por las jurisprudencia
alemana, que conforme a ella, la pena ajustada a la culpabilidad comprende un marco
determinado entre un máximo y un mínimo. Pero ha sido criticada, pues deja en claro la
imposibilidad de explicitar y controlar los pasos en la determinación de la pena. Aduce la
articulista que Claus Roxin ha planteado la teoría dialéctica -también criticada-, pero esta
Corte destaca de ella que el hombre no puede ser desnaturalizado convirtiéndole en medio
de intimidación. Más preciso, en el mismo artículo Santiago Mir explícita que no importa
la enunciación de factores en la determinación de la pena; ello no impide que el juzgador
pueda y deba atender además a todos los principios que han de limitar el iuspuniendi en
un Estado Social y Democrático de Derecho (en especial el principio de Humanidad a fin
de evitar la excesiva severidad de las sanciones).
En el considerando 8 o expresa la Corte: " Q u e explicado lo anterior y retomando
la causal invocada, el tribunal en su motivo décimo indica que respecto al acusado no
concurren circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que considerar y en el
considerando decimosegundo expone, que el tribunal podrá recorrer toda la extensión y
que la sanción se determinará en atención al daño causado por el delito según lo dispuesto
en el artículo 69 del Código Penal. Sobre lo anterior hay que expresar que: a) El artículo 69
citado, está íntimamente relacionado con el artículo 68 del Código citado, que permite al
tribunal recorrer toda la extensión de la pena si no concurren circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal. Esto en un Estado Social y Democrático de Derecho y siguiendo
además los principios de derecho penal liberal, ¿puede quedar entregado al arbitrio judi-
cial?, (como por lo demás lo señalan los penalistas Cury, Garrido Montt, Politoff, Matus y
Ramírez). La respuesta contundente y sólida es un no rotundo. Ello por la dimensión que
el derecho tiene actualmente y los principios y valores anotados. No hay ningún arbitrio
para el juez, quien debe someterse estrictamente al derecho con sus principios y normas.
Frente a una norma como la citada, que le permite (formalmente) recorrer toda la exten-
sión, debe tener un actuar limitante, pues la interpretación de la norma debe ser estricta;
debe respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana;
aplicar todos los principios y valores del derecho penal. Como además lo expone Luigi
Ferrajoli, en su libro Derecho y Razón, Editorial Trotta, 2001, pág. 851, indica que el nivel
inferior de las normas no puede ser una simple fachada de las estructuras legales. Añade
que la teoría general del garantismo revela un vínculo del Estado de Derecho con el poder
público. La efectiva divergencia entre la validez y vigencia, producida por los desniveles
de normas y un grupo irreducible de grados de ilegitimidad jurídica en las actividades
normativas de nivel inferior. Esto rige para todos los ámbitos del derecho. Lo cierto es
que en estricta lógica si el condenado no tiene modificatorias ¿cuál es el fundamento
para aumentar la pena más allá del mínimo? Los sentenciadores no lo dan. Si el tribunal
quiere avanzar para la aplicación de una pena más grave de presidio mayor debe aplicar el
derecho correctamente, según su grado de desarrollo actual y de acuerdo a sus principios
y valores y con la limitación siempre por la promoción y respeto de los derechos humanos
y por la dignidad y libertad del hombre; una hora más, un día más, un año más, es una
12 2 6UBROTECNIA»
eternidad para un hombre encarcelado; luego para imponer una pena más alta y grave se
debe interpretar y aplicar el derecho correctamente, situación que no ocurrió en la especie.
Aunque el Código Penal diera esa libertad para aplicar la pena - c o s a que no hace- esto
siempre está limitado por la Constitución. No penas inhumanas, ceñirse al estándar de
lo justo, racional y proporcional. En este sentido por estar relacionado con el artículo 69
citado ya existe una interpretación errónea del derecho, pues c o m o lo señala el recurrente
esta norma se refiere, para determinar la pena, a la mayor o menor extensión del mal
producido por el delito y no como lo indica la sentencia en atención al daño causado. En
todo caso el tribunal debió considerar para la interpretación de la norma todo lo cavilado
sobre el concepto del derecho y sus principios y valores, en especial el principio de non bis
in idem y no lo hizo. Al no haberlo hecho impuso una pena superior a la que legalmente
corresponde, por lo que por esta causal el recurso será acogido".
Finalmente, en el fundamento 9 o expone: " Q u e el recurso será también acogido
por el capítulo de violación de ley en su faceta de inaplicación; pues si hay una materia
donde los sentenciadores deben fundamentar es la determinación de la pena. Habiendo
norma precisa como el artículo 36 del Código Procesal Penal, los sentenciadores debieron
fundamentar la determinación de la pena. Además dicha fundamentación es reiterada en
el artículo 3 4 8 del Código citado, que le exige fijar las penas. Fijar las penas es un trabajo
intelectual de suyo complejo y aquello debe ser explicitado. Si se va a afectar un derecho
como la libertad, con penas privativas de libertad es ya un lugar c o m ú n en la doctrina y
jurisprudencia que el trabajo intelectual del juez y sus conclusiones deben ser jamás vagas,
generales u omisivas, sino que estrictas, claras, razonadas, explícitas a la luz del derecho
contemporáneo de los derechos humanos y del derecho penal y con todos sus principios
y valores, considerando siempre el estándar de nuestra Constitución; procesos racionales,
justos, proporcionales, humanos acordes con la dignidad de cada persona. En consecuen-
cia, al no haber realizado aquello h u b o infracción de derecho y aplicó una pena superior
a la que legalmente le correspondía que explicitara y fijara el fundamento de su actuación
y aquello no lo realizó, no pudiendo entonces llegar a establecer una pena de 10 años".
Art. 70. En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda la exten-
sión en que la ley le permite imponerlas, consultando para determinar en
cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes
del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del culpable. Asi-
mismo, en casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando
las circunstancias anteriores, el juez podrá imponer una multa inferior al
monto señalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la sentencia.84
Tanto en la sentencia como en su ejecución el tribunal podrá, atendidas las
circunstancias, autorizar al afectado para pagar las multas por parcialidades,
dentro de un límite que no exceda del plazo de un año. El no pago de
una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la multa adeudada.85
84 Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo 2o letra d) de la Ley N° 19.501,
85 Este inciso fue agregado por el artículo 42 de la Ley N° 11.625, de 4 de octubre de 1954.

En la causa rit 34-2003 del Tribunal Oral de Linares se hizo uso de la facultad que
concede el articulo precedente en su inciso segundo.
" Q u e , de conformidad a lo establecido en el artículo 70 inciso 2° del Código Penal,
se autoriza al sentenciado para pagar la multa por parcialidades, dentro de un límite que
no exceda de once meses, debiendo cancelar mensualmente la suma de una U T M , a contar
del mes siguiente desde la fecha en que esta sentencia quede ejecutoriada. El no pago de
una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la multa adeudada".
Art. 71. Cuando no concurran todos lo requisitos que se exigen en el caso

del número 8o del artículo 10 para eximir de responsabilidad, se observará
lo dispuesto en el artículo 490.
Art 72. En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito

individuos mayores de dieciocho años y menores de esa edad, se aplicará
a los mayores la pena que les habría correspondido sin esta circunstancia,
aumentada en un grado, si éstos se hubieren prevalido de los menores
en la perpetración del delito, pudiendo esta circunstancia ser apreciada
en conciencia por el juez.86
Art. 73. Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al
mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo
excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de
responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10,
siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado
que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de
los requisitos que falten o concurran.87
Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71.
1. En causa rit28-2003 del Tribunal Oral de Linares se hizo uso de la norma que precede.
" Q u e , no concurren otras circunstancias modificatorias de responsabilidad penal
86 Este artículo fue modificado, como aparece en el texto, por el artículo 4o de la Ley
N° 11.183, de 10 de junio de 1953, y complementado por el N° 4 del artículo único de la Ley
N° 17.727, de 27 de septiembre de 1972. Posteriormente su inciso primero fue suprimido por el
artículo 60, letra c), de la Ley N° 20.084, D.O. de 7 de diciembre de 2005. Su texto anterior decía:
"Al menor de dieciocho años y mayor de dieciséis que no esté exento de responsabilidad por haber
declarado el tribunal respectivo que obró con discernimiento, se le impondrá la pena inferior en
grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sea responsable".
87 Ver artículo 67 de la Ley N° 16.618 de Menores. En atención a la modificación introducida en
el artículo 72 por la Ley N° 11.183, la palabra "asimismo" carece de sentido y debe entenderse suprimida.
2 2 8 UBROTECN1A®
y, en la determinación de la pena, se hará aplicación a lo previsto en el artículo 73 del

Código Penal, en relación a la eximente incompleta acogida y descrita en el considerando
que precede -porque el N° 1 del artículo 11 del Código Penal se refiere "a los requisitos"
de la eximente, y no a sus "circunstancias accidentales"- por consiguiente, no corresponde
distinguir entre causales eximentes con o sin requisito ni al número que le falten, dado que
las eximentes incompletas escapan al tratamiento general de las atenuantes y están sujetas
exclusivamente a la reglamentación que para ellas se indican en los artículos 71, 72 y 73 del
Código Penal; en consecuencia, perjudicándole a la encausada una agravante y beneficián-
dole dos atenuantes -^siendo una de ellas una eximente incompleta- en conformidad a lo
recién expuesto, se aplicará el mínimo de la pena señalada al delito, rebajada en un grado".
2. En causa rit332-2002 del Tribunal de Garantía de Curicó se hizo aplicación de la

norma en análisis.
" Q u e estimándose concurre la circunstancia atenuante de responsabilidad del artículo
11 N° 1 del Código Penal, a favor del acusado M M , en atención a lo dispuesto en el ar-
tículo 73 del mismo cuerpo de leyes, y en conformidad a lo sostenido por la interpretación
unánime del artículo 11 N° 1, en el sentido que allí la expresión requisitos incluiría no
sólo los casos de divisibilidad material, con señalamiento de numerales, sino también (os
comprendidos en las eximentes de suyo graduables o moralmente divisibles, verbigracia,
artículo 10 N° 1 del Código Penal, el Tribunal aplicará la pena inferior en un grado al
mínimo de los señalados por la ley, ello es la pena de prisión en su grado máximo.
Así se ha dicho que para que opere la norma del artículo 73 del Código Penal, se
requiere en aquellos en que no existe numeración sino gradualidad (divisibilidad moral),
el mayor grado que no constituya la eximente, cuya apreciación debe quedar entregada a
la prudencia del Tribunal, debiendo sí concurrir el requisito esencial o básico de trastorno
mental (vid. Texto y Comentario del Código Penal Chileno, tomo I, Libro Primero, Parte
General, Sergio Policoff Lifschitz, Luis Ortiz Quiroga, coordinador Jean Pierre Matus
Acuña, Editorial Jurídica de Chile, abril de 2002, págs. 381 y 382; Derecho Penal en la
Jurisprudencia, Alfredo Etcheberry O., Partes General y Especial, tomo IV, Editorial Jurídica
de Chile, 2 a edición, agosto de 1983, págs. 113 y 114)".
3. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Curicó, en sentencia de 16 de septiembre de

2006, que incide en la causa rit 33-2006, apreció a favor del acusado la atenuante de "impu-
tabilidad disminuida", graduándola en los términos del precepto en análisis.
HECHOS: " Q u e en horas de la madrugada del día I o de octubre de 2004, en circuns-
tancias de hallarse la víctima, ingiriendo alcohol y psicotrópicos en un sitio eriazo ubicado
en las inmediaciones de la Villa Concepción de Molina, en compañía de LFP, J P R R y de
RARC, éste último, haciendo uso de fuerza, procedió a acceder carnalmente por vía vaginal
a la menor de quince años de edad M K E E " .
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , el hecho descrito en el considerando que precede,
configuran el delito de violación, descrito y sancionado en el artículo 361 N° 1 del Có-
digo Penal, toda vez, que resultó acreditado que una menor de quince años de edad fue
accedida carnalmente, por vía vaginal, recurriendo el agresor al uso de fuerza con el objeto
de obtener su propósito, toda vez, que la víctima fue empujada al suelo y accedida por el
hechor, mientras ésta gritaba, lloraba y clamaba por la ayuda de terceros".
ATENUANTE: . .Por otra parte, la Defensa abogó por la absolución de su representado,
fundándose en la falta de voluntad de éste para determinar su actuar conforme derecho,
por no entender la ilicitud de su conducta, a consecuencia de padecer de una debilidad
mental moderada, además, de haber obrado sugestionado por otra y con la convicción de

contar con la autorización de la víctima. Respecto de esta última circunstancia, de haber

mediado, fue en una dimensión de tiempo y espacio distinta al momento en que aconte-
cieron los hechos, que en ningún caso lo habilitaban para vulnerar la indemnidad sexual
de la víctima, cuando a lo menos de parte de ésta, existieron manifestaciones evidentes
que rechazaban el ánimo sexual del agresor, tales como llanto, gritos y solicitud de ayuda
a terceros presentes en el lugar.
A su vez, en lo que respecta a la debilidad mental moderada padecida por el
acusado, esta resultó suficientemente acreditada en audiencia con lo informado por los
peritos psiquiatras y psicólogos, así el psiquiatra D, concluyó que el acusado presenta
una deficiencia mental moderada, con ausencia de síntomas sicóticos o alucinaciones.
Hizo presente que la deficiencia mental pudiera tener alguna relación con los episodios
epilépticos sufridos por el imputado, especialmente por la frecuencia de éstos, sin em-
bargo, no advirtió rasgos psicométricos de daño cognitivo y aseveró que tiene un nivel
de inteligencia inferior a cincuenta, pero que es capaz de discernir sobre lo bueno y lo
malo, como también qué tipo de conductas pueden ser objeto de castigo; análisis que
coincide con la conclusión del perito psiquiatra de la Defensa, D, quien constató en
el acusado una capacidad intelectual descendida, con un coeficiente inferior a setenta
puntos, con deterioro adaptativo a las actividades cotidianas, producto de las crisis
epilépticas padecidas, las que ocasionan traumatismo encéfalos craneanos severos, cir-
cunstancias que a su parecer disminuyen su imputabilidad. Opiniones que se condicen
con lo informado por los peritos psicólogos A, quien concluyó que el acusado presenta
una debilidad mental moderada, que se evidencia en un pensamiento concreto, dificul-
tad para realizar abstracciones, un desarrollo lento en la comprensión y lenguaje, con
rasgos de personalidad de inmadurez, dependencia y sugestionabilidad, con tendencia a
validarse con el resto a consecuencia de su inseguridad. Sin embargo, presenta un juicio
mantenido de la realidad, resultando posible que distinga entre conductas rechazadas
y aceptadas, no obstante que por su característica de sugestionabilidad tenga dificultad
de obrar conforme a ello, advirtiendo, además, la ausencia de alucinaciones o psicosis;
criterio que también percató el psicólogo de la Defensa, R, quien señaló que el imputado
presentaba una debilidad mental moderada, con coeficiente intelectual de 51 puntos, un
disminuido sentido común, falta de curiosidad sobre el medio, dificultades significativas
en el análisis de síntesis, razonamiento, aprendizaje de la experiencia y para evaluar lo
apropiado ante las circunstancias. Además, advirtió un probable daño orgánico cerebral
relacionado con las crisis de epilepsia. En consecuencia, se desprende de la mayoría de
las evaluaciones consignadas que el retardo mental moderado del acusado, no importa
una alteración del juicio de la realidad, conserva la facultad de poder dirigir su actuar
conforme a las exigencias de la vida en comunidad y puede distinguir entre conductas
aceptadas y rechazadas, por ende, tal padecimiento no reviste la entidad necesaria para
eximirlo de responsabilidad criminal, sino tan sólo para disminuirla, fundamentos por
los cuales, se rechazará la petición de la Defensa.
Q u e , no se atenderá a la opinión del médico neurólogo L, en cuanto aseveró que la
debilidad mental moderada constatada en el paciente y epilepsia generalizada, permiten
clasificar al acusado dentro de la categoría de "loco demente", por estimar que su diagnós-
tico fue emitido con el mérito de sola experiencia que le brindó una entrevista clínica, sin
el apoyo de ningún análisis o prueba eficiente que permitiera comprobar la efectividad de
su conclusión, razón por la cual se otorgará mayor valor a la batería de informes periciales
psiquiátricos y psicológicos previamente consignados".
" Q u e , atendidos los razonamientos expresados en el considerando que precede, los
que se tiene por reproducidos, favorece al acusado la circunstancia atenuante de responsa-
12 3 0UBROTECNIA»
bílidad prevista en el artículo 11 N° 1 en relación al artículo 10 N° 1, a m b o s del Código

Penal. Asimismo, concurriendo una debilidad mental moderada y epilepsia como base,
con los consiguientes rasgos de personalidad descritos por los profesionales psiquiatras y
psicólogos, el tribunal aplicará la pena inferior en un grado al mínimo del señalado por la
ley para el delito, conforme lo autoriza el artículo 73 del C ó d i g o Penal".
Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas
correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo
posible. Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna
de las penas, las sufrirá en orden sucesivo, principiando por las más graves
o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de confinamiento,
extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de
haber cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala
gradual número 1.
JURISPRUDENCIA
En causa rit 31-2003 del Tribunal Oral de Linares se hizo uso de la disposición que
antecede, por resultar más beneficiosa al acusado.
" Q u e aplicar pena por cada delito, conforme lo ordena el artículo 74 del Código
Penal, en la cuantía pedida por el Ministerio Público, implica que el acusado estará privado
de libertad por un número menor de días, que sí se aplicase la pena en la forma prevista
en el artículo 351 del Código Procesal Penal, por lo que debe concluirse que el primer
sistema es más beneficioso para Canales Gutiérrez".
Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de

que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos
sea el medio necesario para cometer el otro.
En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más
grave.88
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 8-2003 del Tribunal Oral de Talca se utilizó la disposición precedente
para calificar jurídicamente los hechos.
" Q u e en opinión de estos jueces, los hechos arriba indicados, contenidos en la
acusación fiscal y acusación particular, unido a lo expuesto por los intervinientes en el
88 Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1° N° 7 de la Ley N° 19.734,


Art 75 Art. 68 bis RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
debate de eventual cambio de calificación jurídica de aquellos, se encuadran dentro de las

figuras típicas de homicidio simple, en grado de frustrado, en concurso ideal con lesione
graves grav,simas en la persona de M A W , previstos y sancionados en los artículos 39
N 2 con relación al artículo 7 o , y artículo 3 9 7 N° 1, respectivamente, todos del Código
1 enal, toda vez que un tercero premunido de una motosierra infirió a otra persona heridas
cortantes con la intención de provocarle la muerte, resultado que no obtuvo por causas
independientes a su voluntad, no obstante haber puesto de su parte todo lo necesario para
que su designio se cumpliera, quedando la víctima a consecuencia de ello impedida de un
miembro importante, en este caso parte del antebrazo y la mano izquierda.
Para determinar la naturaleza de las lesiones el Tribunal ha tenido en consideración
no sólo el resultado inmediato y directo del hecho atribuido al acusado, además, ha pon-
derado las secuelas funcionales que la pérdida de parte del antebrazo y mano izquierda
conllevan y los efectos específicos de ello en la vida cotidiana de la víctima, consistentes
en la imposibilidad de ejecutar las funciones naturales que antes realizaba, consecuencias
que se ven aumentadas por las especiales características de la ofendida, esto es su retardo
mental y la nula rehabilitación a que ha podido acceder hasta el momento".
2. En causa rit66-2003del Tribunal Oral de Antofagasta se aplicó la disposición en análisis.

" Q u e como ya se señalara, la comisión del delito de uso malicioso de instrumento
público falso fue el medio para que la acusada lograra la perpetración del delito de estafa, lo
que constituye un concurso ideal impropio, que debe ser resuelto conforme al artículo 75 del
Código Penal, es decir, imponiendo la pena mayor al delito más grave, en este caso, la estafa".
" Q u e en razón de lo expuesto, este Tribunal no comparte la opinión del Ministerio
Público en cuanto entiende subsumida la utilización del instrumento público falso en el
delito de estafa, pues claramente se trata de acciones diferentes, constituyendo la primera,
como se dijo, un medio para la comisión de la segunda. Por el contrario estos sentencia-
dores entienden que no se está frente a un concurso real entre la estafa y la falsificación de
instrumento público, específicamente a escritura de compraventa, pues el que la acusada
fingiera nombre supuesto al momento de extender dicha escritura, no constituye sino
parte del ardid tendiente a inducir a engaño a la víctima, cuyo objetivo final era estafarla".
3. Tribunal Oral de Talca, en sentencia de 27 de octubre de 2004, dictada en la causa

rit N° 105-2004, estimó que en la especie existía un concurso ideal de delitos, determinando
la pena en consecuencia, 89
" Q u e los sucesos descritos en el N° 2 del considerando cuarto, por tratarse de un
concurso ideal de delitos, esto es, la existencia de un hecho que a la vez satisface las exigencias
de distintos tipos penales, en la especie, el delito de homicidio en grado frustrado y porte
ilegal de arma de fuego, corresponde, de conformidad a lo establecido en el artículo 75 del
Código Penal, imponer al acusado la pena mayor asignada al delito más grave, en este caso,
al primero de los delitos nombrados, quedando comprendida la pena que corresponde al
delito de porte ilegal de arma de fuego, el que consta de dos grados de una divisible, pero
por tratarse de grado frustrado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del
C ó d i g o Penal debe imponerse en el grado inmediatamente inferior, esto es, presidio menor
en su grado máximo; como, además, le favorecen dos atenuantes, estos sentenciadores,
89
Hechos y calificación jurídica extractados en relación al artículo 7o CE
2 3 2 lIbrotecnia®
haciendo uso de la facultad que les concede el artículo 68 del Código Penal la rebajarán en
otro grado, estableciendo el marco penal en presidio menor en su grado medio.
Se desestima de esta manera la alegación de la defensa, que de sancionar por ambos
delitos, se violaría el principio del non bis in idem, porque tratándose de un concurso ideal,
por relación de medio a fin, entre el porte ilegal de arma de fuego y el delito de homicidio,
en grado de frustrado, constituyendo el primero el medio necesario para cometer el segundo,
sin ser inherente el uso del arma en la comisión del homicidio, porque bien pudo el autor
elegir libremente otro medio para su perpetración".
4. Corte de Apelaciones de Santiago en resolución de 4 de enero de 2006, que incide

en la causa rol N" 795-2005, acogió recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho
estimando que en el caso de que se trata existe un concurso ideal de delitos y no uno aparente
como lo habían señalado los jueces delfondo.
RESOLUCIÓN IMPUGNADA: " S e n t e n c i a d e 2 3 d e n o v i e m b r e d e 2 0 0 5 , d e l P r i m e r T r i -
bunal Oral en lo Penal de Santiago, en causa rit 69-2005, que condenó al acusado como
autor del delito contemplado en el artículo 80 letra b) de la Ley N° 17.336 y se le absolvió
respecto de los restantes".
RECURSOS: "Deducidos por el MP y por el Sil, fundados en la causal del artículo
373 letra b) del CPP, por haber estimado la sentencia que el delito contemplado en el
artículo 97 N° 9 del Código Tributario, quedaría subsumido por el ilícito tipificado en el
artículo 80 letra b) de la ley 17.336, en virtud de la existencia de un concurso aparente de
leyes penales, el que se resolvería por vía del principio de especialidad, en circunstancias
que lo que se daría en la especie sería un concurso ideal de delitos que debería sancionarse
conforme a lo prevenido en el artículo 75 del Código Penal".
HECHOS: "...que el 17 de junio de 2005 el acusado, PCA, fue sorprendido en los
momentos siguientes a haber vendido una reproducción de una película en disco compacto
formato D V D , llamada "Buscando a Nemo", en la suma de $ 2.500, a una ex compañera de
trabajo, en su domicilio laboral, ubicado en XXX, Tienda Johnson. Posteriormente, al ingresar
y registrar su domicilio ubicado en Estadio Trasandino N° 189, Quilicura, funcionarios po-
liciales encontraron aproximadamente 600 discos compactos, entro los que había programas
y juegos computacionales, películas cinematográficas, videos musicales; aproximadamente
223 videos cassettes en formato V H S ; alrededor de 168 carátulas de V H S ; 50 carátulas de
discos compactos; 58 carátulas de D V D ; en su gran mayoría falsificados, al igual que cuatro
estuches por C D , un PCU con grabador de D V D y C D , un monitor, un teclado y un Mouse".
FUNDAMENTOS D E L A DECISIÓN: " Q u e a l ¡ l í c i t o c o n t e m p l a d o e n e l a r t í c u l o 9 7 N ° 9 d e l
Código Tributario, también objeto de la acusación, se refiere la sentencia en su fundamento
16° en forma confusa o contradictoria, toda vez que parte señalando en su inciso 1°, que se
absolverá al acusado respecto de este delito, por cuanto la prueba rendida en la audiencia del
juicio oral no ha generado en este tribunal, más allá de toda duda razonable, la convicción
de que realmente se cometió este delito, para luego, en el inciso final del mismo motivo,
arribar a la conclusión que se encontraría acreditado la existencia de dicho ilícito, así como
la participación culpable del acusado en él, estimando ahora procedente absolverlo de la
acusación en lo que a ese hecho punible se refiere, por existir un concurso aparente de leyes
penales entre los artículos 80 de la ley 17.366 y 97 N° 9 del Código Tributario, el que debería
resolverse conforme al principio de la especialidad, en que la primera de las figuras indicadas,
por ser de carácter especial, primaría por sobre la segunda, la que sería de carácter general".
" Q u e conforme a la doctrina, para que estemos ante un concurso aparente de leyes
penales que pueda resolverse por el principio de la especialidad, se requiere que el bien
jurídico protegido por ambas normas sea el mismo y que la ley especial, además de consignar

las mismas exigencias que la general, agregue a éstas una o más que la particularicen, como
sucede, por ejemplo, entre las falsificación de instrumento privado y la estafa. En este caso
la norma general sanciona a título de estafa a quien mediante engaño causa perjuicio a un
tercero y la especial, sanciona a título de falsificación de instrumento privado al que causa
el perjuicio mediante un engaño especial consistente en la falsificación de un instrumento,
siendo en ambos casos el bien jurídico protegido la propiedad".
" Q u e , tal como lo señalan los recurrentes, en el caso de autos, no existe un concurso
aparente de leyes penales, por cuanto ambas figuras sancionan conductas y protegen bienes
jurídicos diferentes; en efecto, el artículo 80 b) de la ley 17.336 sanciona la reproducción
y venta, clandestina o no, de obras de arte sin la correspondiente autorización de su autor,
protegiendo la propiedad intelectual de éste y el artículo 97 N° 9 del Código Tributario, por
su parte, castiga el comercio y la industria clandestina, esto es, su ejercicio sin autorización de
las autoridades respectivas, protegiendo el patrimonio fiscal y el orden público económico".
" Q u e acorde con lo razonado, en el caso sub-lite nos encontramos ante dos delitos
diferentes, que deben ser sancionados conforme a las normas contempladas por la ley para
los concursos de delitos".
" Q u e al no haber resuelto el tribunal del juicio oral en la forma que se ha señalado y
haber estimado, en cambio, que en la especie existía un concurso aparente de leyes penales,
la sentencia dictada por éste incurrió en error de derecho que influyó sustancialmcnte en lo
dispositivo de la sentencia, toda vez que por ella se absolvió al acusado respecto del delito
contemplado en el artículo 97 N° 9 del C ó d i g o Tributario, en circunstancias que debió
haberlo condenado desde el momento en que la misma sentencia, en su fundamento 16°
inciso final, como se dijo, dio por establecida la existencia de ese hecho punible así como
la participación que en calidad de autor del mismo cupo al sentenciado".
Art. 76. Siempre que el tribunal imponga una pena que lleve consigo otras
por disposición de la ley, según lo prescrito en el párrafo 3 de este Título,
condenará también al acusado expresamente en estas últimas.90
Art. 77. En los casos en que la ley señala una pena inferior o superior en uno
o más grados a otra determinada, la pena inferior o superior se tomará de
la escala gradual en que se halle comprendida la pena determinada.
Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva se impondrá el
presidio perpetuo. Sin embargo, cuando se tratare de la escala número 1
prevista en el artículo 59, se impondrá el presidio perpetuo calificado.91
Faltando pena inferior se aplicará siempre la multa.
90Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo Io de la Ley N° 19.806, de

31 de mayo de 2002, .
91 Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo Io N° 8, letras a) y b) de la
Ley N° 19.734, de 5 de junio de 2001.
LIBRO TECNIA ®
Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o especiales

perpetuas a grados superiores, se agravarán con la reclusión menor en
su grado medio.
Art. 78. Siempre que sea necesario determinar la correspondencia entre las
penas de este Código y las impuestas con anterioridad a su vigencia, se
hará tomando en cuenta la naturaleza de éstas y el periodo de su duración.
Así por ejemplo, cuatro años de presidio o de penitenciaría equivalen a
presidio menor en su grado máximo.
§ 5. De la ejecución de las penas y su cumplimiento92
Art. 79. No podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia eje-
cutoriada.93
Art. 80. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la
prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los ex-
presados en su texto.
Se observará también además de lo que dispone la ley, lo que se determi-
ne en los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos
en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos disciplinarios,
de la naturaleza, tiempo y demás circunstancias de los trabajos, de las
relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que pueden
recibir y del régimen alimenticio.
En los reglamentos sólo podrán imponerse como castigos disciplinarios,
el encierro en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al
establecimiento penal por un tiempo que no exceda de un mes, u otros
de menor gravedad.94
la repetición de estas medidas deberá comunicarse antes de su aplicación
al juez del lugar de reclusión, quien sólo podrá autorizarla por resolución
fundada y adoptando las medidas para resguardar la seguridad e integri-
dad, del detenido o preso.95
<>: Ver Reglamento de Establecimientos Penitenciarios aprobado por Decreto N° 518, de

22 de mayo de 1998, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 21 de agosto de
1998. Ver también Decreto N° 3.140, del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de
14 de diciembre de 1965, que fija normas para la aplicación de una política penitenciaria nacional.
93 Ver artículos 355 y 468 inciso I o CPP.
^ Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo decimonoveno N" 2 de la Ley
N' 18.857, de 6 de diciembre de 1989.
" Inciso agregado por el artículo 4 o N° 4 de la Ley N° 19.047, de 14 de febrero de 1991.

Art. 81. Si después de cometido el delito cayere el delincuente en estado

de locura o demencia, se observarán las reglas establecidas en el Código
de Procedimiento Penal.96
Arts. 82 a 85. Derogados.97
Art. 86. Los condenados a penas privativas de libertad cumplirán sus con-
denas en la clase de establecimientos carcelarios que corresponda en
conformidad al Reglamento respectivo.98
Art. 87. Los menores de veintiún años y las mujeres cumplirán sus con-
denas en establecimientos especiales. En los lugares donde éstos no
existan, permanecerán en los establecimientos carcelarios comunes,
convenientemente separados de los condenados adultos y varones,
respectivamente.99
Art. 88. El producto del trabajo de los condenados a presidio será destinado:
1 ° A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen.
2o A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detención, si lo
merecieren.
o
3 A hacer efectiva la responsabilidad civil de aquéllos proveniente del
delito.
o
4 A formarles un fondo de reserva que se les entregará a su salida del
establecimiento penal.
Art. 89. Los condenados a reclusión y prisión son libres para ocuparse, en
beneficio propio, en trabajos de su elección, siempre que sean compa-
tibles con la disciplina reglamentaria del establecimiento penal; pero si
afectándoles las responsabilidades de las reglas Ia y 3a del artículo an-
terior carecieren de los medios necesarios para llenar los compromisos
que ellas les imponen o no tuvieren oficio o modo de vivir conocido y
honesto, estarán sujetos forzosamente a los trabajos del establecimiento
96 Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el artículo decimonoveno N° 3 de

la Ley N° 18.857, de 6 de diciembre de 1989. Ver arts. 465 y 482 del CPP.
Derogados en virtud del artículo I o N° 9 de la Ley N° 19.734, de 5 de junio de 200 .
98 Este artículo fue sustituido, por el que aparece en el texto, por el artículo Io de la Ley
N° 17.266, de 6 de enero de 1970. m°
99 Artículo sustituido, por el que aparece en el texto, por el articulo 1 de la Ley N i /.¿oo,
de 6 de enero de 1970.
12 3 6UBROTECNIA»
UBRO PRIMERO. TÍTULO IV: DE LAS PENAS EN QUE INCURREN
LOS QUE QUEBRANTAN LAS SENTENCIAS Y LOS QUE DURANTE Arts. 89 bis-90 n 0 5 l°-4°
UNA CONDENA DEUNQUEN DE NUEVO
hasta hacer efectivas con su producto aquellas responsabilidades y pro-

curarse la subsistencia.
Art. 89 bis. El Ministro de Justicia podrá disponer, de acuerdo con los tratados
internacionales vigentes sobre la materia y ratificados por Chile, o sobre
la base del principio de reciprocidad, que los extranjeros condenados
por alguno de los delitos contemplados en los artículos 411 bis, 411 ter,
411 quáter y 411 quinquies, cumplan en el país de su nacionalidad las
penas privativas de libertad que les hubieren sido impuestas.100
TÍTULO IV
D E LAS PENAS E N Q U E I N C U R R E N L O S Q U E Q U E B R A N T A N LAS
SENTENCIAS Y LOS Q U E D U R A N T E U N A C O N D E N A D E L I N Q U E N
DE NUEVO
§ 1. De las penas en que incurren los que

quebrantan las sentencias
Art. 90. Los sentenciados que quebrantaren su condena serán castigados con
las penas que respectivamente se designan en los números siguientes:
Io Los condenados a presidio, reclusión o prisión sufrirán la pena de
incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal por
un tiempo que, atendidas las circunstancias, podrá extenderse hasta
tres meses, quedando durante el mismo tiempo sujetos al régimen
más estricto del establecimiento.101
2o Los reincidentes en el quebrantamiento de tales condenas, a más de
las penas de la regla anterior, sufrirán la pena de incomunicación con
personas extrañas al establecimiento penal por un término prudencial,
atendidas las circunstancias, que no podrá exceder de seis meses.102
3o Derogado.103
4o Los condenados a confinamiento, extrañamiento, relegación o des-
100 Artículo incorporado por el artículo I o , numeral 1, de la Ley N° 20.507, Diario Oficial
de 8 de abril de 2011.
101 Este numerando fue modificado, como aparece en el texto, por el artículo I o de la Ley
N° 17.266, de 6 de enero de 1970, y por el artículo 4° N° 5, letra a) de la Ley N° 19.047, de 14 de

febrero de 1991.
102 Número modificado, como aparece en el texto, por el artículo 4 o , N° 5, letra b), de la Ley
N° 19.047. de 14 de febrero de 1991.

1 0 3 Derogado por el artículo I o de la Ley N° 17.266, de 6 de enero de 1970.

tierro, sufrirán las penas de presidio, reclusión o prisión, según las

reglas siguientes:
Primera. El condenado a relegación perpetua sufrirá la de presidio
mayor en su grado medio.
Segunda. El condenado a confinamiento o extrañamiento sufrirá la de
presidio por la mitad del tiempo que le falte por cumplir de la pena
primitiva.
Tercera. El condenado a relegación temporal o a destierro sufrirá la
de reclusión o prisión por la mitad del tiempo que le falte por cumplir
de la pena primitiva.
5o El inhabilitado para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profe-
siones titulares o para cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales o que involucren una relación directa y habitual con
personas menores de edad,104 que los ejerciere, cuando el hecho no
constituya un delito especial, sufrirá la pena de reclusión menor en su
grado mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
En caso de reincidencia se doblará esta pena.
6o El suspenso de cargo u oficio público o profesión titular que los ejer-
ciere, sufrirá un recargo por igual tiempo al de su primitiva condena.
En caso de reincidencia sufrirá la pena de reclusión menor en su grado
mínimo o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.105
T El sometido a la vigilancia de la autoridad, que faltare a las reglas
que debe observar, sufrirá la pena de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio.
8° El condenado en proceso por crimen o simple delito a la pena de
retiro o suspensión del carnet, permiso o autorización que lo faculta
para conducir vehículos o embarcaciones, o a sanción de inhabilidad
perpetua para conducirlos, sufrirá la pena de presidio menor en su
grado mínimo.106
JURISPRUDENCIA
Corte de Apelaciones de Santiago por resolución de 4 de abril de 2006, que incide en la
104 Frase agregada por el artículo Io N° 3 de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004.

105 Números 5o y 6 o , modificadas sus escalas de multas, como aparecen en el texto, por
artículo 1°, letra f) de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.
1 0 6 Este número fue agregado por el artículo 14 de la Ley N° 15.123, de 17 de enero de I )i>
12 3 8UBROTECNIA»
LIBRO PRIMERO. TÍTULO IV: DE LAS PENAS EN QUE INCURREN
LOS QUE QUEBRANTAN LAS SENTENCIAS Y LOS QUE DURANTE Art. 90 n° 8°
UNA CONDENA DEUNQUEN DE NUEVO
causa rol N" 456-2006, rechazó recurso de nulidad intentado contra sentencia definitiva que
absolvió al requerido de la imputación que se le hacía en cuanto autor del delito en análisis.
RECURSO: "El MP interpuso recurso de nulidad en contra de la sentencia que en
procedimiento simplificado absolvió a imputado de ser autor del delito de quebrantamiento
de condena, ya que encontrándose establecido que éste llegó el 10 de diciembre pasado al
aeropuerto internacional de esta ciudad procedente de Bruselas, Bélgica, en circunstancias
que se encontraban pendientes 77 días de extrañamiento correspondientes a sanciones
mayores impuestas en diversas sentencias ejecutoriadas, el aludido fallo debió haber con-
denado como autor del delito de quebrantamiento de condena a 38 días de prisión en su
grado medio; porque la decisión de absolver que no hizo lugar a la pretensión del castigo
constituía un error de derecho con evidente influencia en lo dispositivo del fallo. Tal errada
convicción acerca del alcance de la norma sustantiva, derivada del entendimiento de no
haber tenido lugar la infracción penal imputada por tratarse de una involuntaria perma-
nencia en el país, y por no ser posible considerar como parte del territorio nacional las
dependencias del aeropuerto en las que fue detenido, en su posición, debería ser reparado
con anulación del juicio y la sentencia".
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN: " . . . q u e el verdadero motivo de la a b s o l u c i ó n es el
entendimiento de que el incumplimiento del castigo ha de ser voluntario, y que al faltar
este elemento del tipo por haber sido detenido el imputado por la policía para iniciar este
proceso, los hechos referidos y que han sido establecidos en el fallo no quedan comprendidos
en el tipo legal. Por lo anterior, por carecer de influencia en lo decisorio, se desestima dicho
fundamento del recurso".
"Que en cuanto al primer fundamento claramente relacionado con la decisión de la
sentencia, no es suficiente para convencer acerca del presupuesto de la sentencia favorable a
esta acción nulidad, porque, como lo señala el fallo impugnado, atendido que la policía estaba
informada de que la sanción de extrañamiento no se encontraba cumplida no debió permitir
el ingreso del sentenciado al país, ni aun en calidad de detenido. En efecto, el problema
jurídico central que tiene lugar a propósito de estos hechos dice relación con la ejecución o,
dicho de otro modo, con el íntegro cumplimiento de las penas de extrañamiento impuestas
a Paulsen. El delito de quebrantamiento debe ser entendido como la sustracción al castigo.
Mediante este delito el sujeto se margina de la sanción y del Estado que la impuso. Por eso
es que la sentencia de instancia dice que ha de existir clandestinidad en el incumplimiento,
y no una actitud de franca relación con las autoridades como ha ocurrido en la especie. De
los antecedentes queda de manifiesto que el sentenciado hizo indagaciones acerca de la pena
incluso por vía consular, y aun cuando su decisión de ingresar al país no puede ser aceptada
por encontrarse pendiente parte de la sanción de extrañamiento, lo cierto es que el Estado,
esto es la policía, debió hacer cumplir la condena repeliendo al sentenciado y no permitir
la inejecución de la misma mediante el expediente de detener al condenado que pretendía
ingresar al país. Luego de la detención por haberse entendido perpetrado un delito de que-
brantamiento de condena, la permanencia en el país no puede ser considerada voluntaria. Y,
al margen de la cuestión de ser o no parte integrante del territorio nacional las dependencias
del aeropuerto, que ciertamente lo son, lo cierto es que tratándose de tránsito aéreo comercial
normalmente el Estado puede ejercer soberanía desde que la policía controla a los pasajeros,
precisamente, entre otras finalidades, para impedir el acceso de quienes se encuentren im-
pedidos. Al no actuar así y optar por la detención y el procesamiento por quebrantamiento
de condena la autoridad impidió que el imputado, informado acerca de la realidad de los
hechos, decidiera si permanecía en el país, o no lo hacia en tales condiciones. El imputado
Paulsen careció de todo control respecto de la permanencia en el territorio de la República,
cuya abstención constituye el castigo que le fuera impuesto".

ftrcS-3'-^ RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
" Q u e así las cosas la decisión de absolver no importa yerro jurídico alguno, y por tal
razón ha de desestimarse el recurso de nulidad fundamentado en la causal del apartado de
la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal".
§ 2. De las penas en que incurren los que durante

una condena delinquen de nuevo
Art. 91. Los que después de haber sido condenados por sentencia eje-
cutoriada cometieren algún crimen o simple delito durante el tiempo
de su condena, bien sea mientras la cumplen o después de haberla
quebrantado, sufrirán la pena que la ley señala al nuevo crimen o simple
delito que cometieren, debiendo cumplir esta condena y la primitiva por
el orden que el tribunal prefije en la sentencia, de conformidad con las
reglas prescritas en el artículo 74 para el caso de imponerse varias penas
al mismo delincuente.107
Cuando en el caso de este artículo el nuevo crimen debiere penarse con
presidio o reclusión perpetuos y el delincuente se hallare cumpliendo al-
guna de estas penas, podrá imponérsele la de presidio perpetuo calificado.
Si el nuevo crimen o simple delito tuviere señalada una pena menor, se
agravará la pena perpetua con una o más de las penas accesorias indi-
cadas, a arbitrio del tribunal, que podrán imponerse hasta por el máximo
del tiempo que permite el artículo 25.108
En el caso de que el nuevo crimen deba penarse con relegación perpe-
tua y el delincuente se halle cumpliendo la misma pena, se le impondrá
la de presidio mayor en su grado medio, dándose por terminada la de
relegación.
Cuando la pena que mereciere el nuevo crimen o simple delito fuere otra
menor, se observará lo prescrito en el acápite primero del presente artículo.
Art. 92. Si el nuevo delito se cometiere después de haberse impuesto una

condena, habrá que distinguir tres casos:109
31 de mayo de 2002.
108 Los incisos segundo y tercero fueron sustituidos, por el que aparece en el texto, como
inciso segundo, por el artículo Io de la Ley N° 17.266, de 6 de enero de 1970. Posteriormente, este
inciso fue modificado, como aparece en el texto, por el artículo Io N° 10 de la Ley N° 19-734, de 5
de junio de 2001.
, 0 9 Artículo modificado por el artículo I o , número 3), letra a) de la Ley N° 20.253, Diario
Oficial de 14 de marzo de 2008. Este inciso en su texto anterior establecía: "Si el nuevo delito se
cometiere después de haber cumplido una condena, habrá...".
UBROTECNIA«
UBRO PRIMERO. TÍTULO V: DE LA E X T I N C I Ó N DE LA RESPONSABILIDAD PENAL - Art 93
1o Cuando es de la misma especie que el anterior.

2o Cuando es de distinta especie y el culpable ha sido condenado ya
por dos o más delitos a que la ley señala igual o mayor pena.
o
3 Cuando siendo de distinta especie, el delincuente sólo ha sido con-
denado una vez por delito a que la ley señala igual o mayor pena, o
más de una vez por delito cuya pena sea menor.110
En los dos primeros casos el hecho se considera revestido de circunstancia
agravante, atendido a lo que disponen los números 15 y 16 del artículo
12, y en el último no se tomarán en cuenta para aumentar la pena los
delitos anteriores.111
TÍTULO V
DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Art. 93. La responsabilidad penal se extingue:

Io Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas per-
sonales, y respecto de las pecuniarias sólo cuando a su fallecimiento
no se hubiere dictado sentencia ejecutoriada.112
2o Por el cumplimiento de la condena.
3o Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos.
4o Por indulto.113
La gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena; pero no quita al
favorecido el carácter de condenado para los efectos de la reincidencia
o nuevo delinquimiento y demás que determinan las leyes.
o
5 Por el perdón del ofendido cuando la pena se haya impuesto por
delitos respecto de los cuales la ley sólo concede acción privada.
o
6 Por ¡a prescripción de la acción penal.
T Por la prescripción de la pena.
110 Números 2 o y 3 o modificados por el artículo I o , número 3), letra b) de la Ley N° 20.253,
Diario Oficial de 14 de mareo de 2008. El texto anterior hablaba de "castigado" en vez de "condenado".
111 Inciso modificado por el artículo I o , número 3), letra c) de la Ley N D 20.253, Diario
Oficial de 14 de marzo de 2008.

112 Número reemplazado, por el que aparece en el texto, por el artículo I o de la Ley N° 19.806,
1 1 ' Ver la Ley y el Reglamento sobre Indultos.

Art. 94. La acción penal prescribe:

Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión
o relegación perpetuos, en quince años.114
Respecto de los demás crímenes, en diez años.
Respecto de los simples delitos, en cinco años.
Respecto de las faltas, en seis meses.
Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa
de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres pri-
meros acápites de este artículo; si no se impusieren penas privativas de
libertad, se estará a la mayor.115
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones
de corto tiempo que establece este Código para delitos determinados.
JURISPRUDENCIA
Juzgado de Garantía de Talca, por resolución de 9 de agosto de 2005, que incide en la

causa rit 1257-2005, dispuso el sobreseimiento definitivo de la causa por encontrarse prescrita
la acción penal.
"Teniendo presente lo expuesto y que los hechos investigados se perpetraron el 13 de
diciembre de 2004, fecha desde la cual han transcurrido mas de 6 meses en el cual prescri-
ben las faltas, prescripción que no se ha interrumpido ni suspendido, toda vez que no fue
posible notificar del requerimiento y de su resolución al imputado, y teniendo presente
que no se ha acreditado que el mismo se haya ausentando del territorio de la República,
conforme lo disponen los arts. 97, 100, 101 y 102 del Código Procesal Penal, se decreta
el sobreseimiento definitivo de la presente causa, conforme lo dispone el art. 250 letra d)
del Código Penal toda vez que se ha eximido de la responsabilidad penal del imputado".
Art. 95. El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que

se hubiere cometido el delito.
Art. 96. Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido,

siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito,
y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se
paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa
la prescripción como si no se hubiere interrumpido.
114 Modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1° N° 11 de la Ley N° 19.734, de

5 de junio de 2001.
115 Inciso sustituido, por el que aparece en el texto, por el artículo decimonoveno, N° 4, de
la Ley N° 18.857, de 6 de diciembre de 1989.
2 4 2UBROTECN1A®
UBRO PRIMERO. TÍTULO V: DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL - Art 93
¡URISPRUDENCIA
Tribunal de Juicio Oral en lo penal de Antofagasta, en sentencia de 24 de noviembre de

2003, que incide en la causa rit N" 116-2003, rechaza excepción de prescripción de la acción
penal. Corte Suprema, por resolución de 3 de febrero de 2004, en causa rol N" 5362-2003,
rechaza recurso de nulidad señalando que el criterio de los jueces del fondo al reconocer a ¡a
querella el efecto de suspensión del tiempo de prescripción es correcto.
FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL ORAL: . . L a d e f e n s a del a c u s a d o o p u s o en s u s alegaciones
de apertura y cierre la excepción de prescripción de la acción penal respecto de los documen-
tos materia de los delitos que se singularizaron en la acusación, desde el 2 al 8, en atención
a las fechas en que tales documentos fueron protestados, considerando que la acción penal
que de ellos emana prescribe en un año, contado desde la fecha del respectivo protesto y
que, la suspensión del curso de la prescripción se produjo recién el 18 de junio de 2003, al
formalizarse la investigación, de acuerdo a lo que dispone el artículo 233 del Código Procesal
Penal, estando en tal fecha vencido en exceso el plazo de prescripción. Citó el concepto de
formalización de la investigación, contenido en el artículo 229 del Código Procesal Penal y
expresó que la acción penal emanada de los documentos que cuestiona, estaba prescrita a la
fecha de la formalización, por lo que no sólo se extinguió la responsabilidad penal, sino que
debe rechazarse la acción civil interpuesta. Añadió que al acogerse la excepción que alega,
deberá absolverse a su representado y condenar solamente con relación a los delitos signados
con el N° 1, teniendo presente que su defendido nunca tuvo intención de defraudar, sino
que hubo de enfrentarse a una situación económica difícil y a otros problemas, debiendo
sancionársele de acuerdo a lo que dispone el artículo 467 N° 3 del Código Penal, sin que
pueda imponerse una pena superior a la de presidio menor en su grado mínimo".
"El Ministerio Público pidió el rechazo de la excepción de prescripción de acción
penal opuesta por la defensa, con expresa condenación en costas, haciendo valer para tal
efecto dos argumentos, el primero de los cuales hizo consistir en la circunstancia de que
tal excepción, respecto de los delitos indicados por la defensa, fue debatida en la audiencia
de preparación del juicio oral y rechazada por el juez de garantía, lo que impide nuevo
debate ya que la referida resolución está revestida de autoridad de cosa juzgada, resultando
impertinente su oposición en este juicio. En subsidio y, como segundo argumento, ex-
presó que no sólo con la formalización de la investigación se interrumpe la prescripción,
habiéndose estimado por diversas Cortes de Apelaciones del país -entre otras la de esta
ciudad- que basta con que la víctima interponga la querella respectiva para entender que el
procedimiento se ha dirigido contra él, interrumpiéndose así la prescripción, de acuerdo,
lo establece el artículo 96 del Código Penal, porque de aceptarlo en otra forma, se dejaría
a ésta en absoluta dependencia de la conducta que el imputado pueda tener respecto del
procedimiento, como ha ocurrido en este caso, en que el imputado ha sido renuente a la
acción judicial, provocando perjuicio, ya que al no ser habido, pese a la acción cautelar
que le fuera impuesta, la causa fiie sobreseída temporalmente en su rebeldía".
"Por su parte, la querellante —presente en el juicio— hizo suyos los argumentos vertidos
por el fiscal, agregando que el juez de Garantía, al rechazar la prescripción opuesta, le hizo
presente a la defensa que contaba con recursos legales".
"La defensa al replicar, reconoció que efectivamente el asunto se planteó en la audien-
cia de preparación a este juicio oral y, al efecto, citó el contenido de los incisos segundo y
tercero del artículo 271 del Código Procesal Penal, concluyendo que el Juez de Garantía
no tenía facultad para rechazar la excepción y, como así lo hiciera, siendo tal resolución
inapelable, debe ejercerla en esta audiencia. Agregó que resulta errado sostener que la que-
rella pueda producir la interrupción de la prescripción porque la etapa de investigación es
kf • • • •• -i.",
ftrcS-3'-^ RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
meramente administrativa sin carácter jurisdiccional, por lo que en consecuencia el único

acto que interrumpe la prescripción es la formalización de la investigación hecha por el
Ministerio Público, según lo establece expresamente el artículo 233 ya citado. Agregó que
si bien el Código Procesal Penal contempla a la querella como una de las formas de inicio
del procedimiento, ésta sólo constituye un elemento de comunicación o antecedente
destinado a que el Ministerio Público realice la investigación pertinente. Señaló que otra
interpretación implica la transgresión de las normas que sobre la prescripción establecen
los artículos 93 y 94 del C ó d i g o Penal y a lo que dispone el inciso segundo del artículo
19 N° 3 de la Constitución Política, que consagra el derecho a la defensa, en cuanto toda
persona tiene derecho a conocer las imputaciones que se le hacen. Concluyó manifestando
que sólo la formalización de la investigación suspende el curso de la prescripción y que las
normas en materia penal deben interpretarse restrictivamente".
"Este tribunal, a la luz de las pruebas incorporadas por el Ministerio Público para
este efecto, ya indicadas en el fundamento que antecede, las que pondera en libertad, re-
chazará la excepción de prescripción opuesta considerando que del audio incorporado al
juicio, se desprende con absoluta certeza que en la audiencia de preparación de este juicio
oral, se opuso la referida excepción de prescripción, que contempla entre otras, el artículo
2 6 4 del Código Procesal en su letra e), como extinción de la responsabilidad penal. Dicha
excepción fue rechazada por el Juez de Garantía en forma fundamentada, por lo que no
cabe asilarse en el artículo 2 6 5 del mencionado Código, para interponerla en este juicio,
ya que tal disposición entrega la facultad de plantearla en el juicio oral, sólo cuando no
fueron deducidas para ser discutidas en la audiencia de preparación, cuyo no es el caso.
Por otra parte, el artículo 271 del texto legal citado, al referirse a esta excepción, en su
inciso final, da la facultad al Juez de Garantía para acogerla fundadamente con antecedentes
justificados o dejar la resolución de la cuestión planteada para la audiencia del juicio oral,
siendo esta última resolución inapelable.
En este caso, según aparece de los antecedentes, el Juez de Garantía rechazó la excepción
opuesta, esto es, optó por un tercer camino, haciendo uso de una facultad que no le entrega
expresamente la ley y es así como rechazó la excepción opuesta en forma fundada. La defensa
no recurrió de la resolución, estimando que ella es inapelable; sin embargo el artículo 271 del
Código Procesal Penal dispone que es inapelable la resolución del Juez de Garantía que deja
la excepción planteada para ser resuelta en el juicio oral y, pese a lo que establece el artículo
370 letra b) del Código Procesal Penal, la defensa pudo recurrir en contra de la resolución
pronunciada por el Juez don Eduardo Gallardo Frías, con fecha 03 de octubre del año en
curso, llegando al Tribunal de Alzada incluso, mediante el recurso que establece el artículo
369 del mismo Código, como ha ocurrido en la práctica, sin que así lo hiciera. Esta falta de
impugnación y lo dispuesto en el citado artículo 265, impiden a este tribunal entrar a conocer
de la alegación de prescripción opuesta por la defensa, por ser inoportuna.
A mayor abundamiento, cabe considerar la circunstancia de que los ofendidos con el
protesto y no pago de los cheques, respecto de los cuales se alega prescripción, opusieron
sus querellas dentro del plazo de un año que establece el artículo 34 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, como quedó probado con la incorporación de las corres-
pondientes querellas. En efecto, la mandataria de Salomón Sack S.A. presentó querella
ante el Juzgado de Garantía, por los tres cheques que se signaran en la acusación bajo el
N° 2, el día 24 de octubre de 2002, habiendo sido protestados los documentos los días 25
de enero de 2002, 17 de enero de 2 0 0 2 y 28 de diciembre de 2001. respectivamente. Por
otra parte, las querellas de Centroacero S.A. se presentaron el 18 de diciembre de 2002,
09 de enero de 2003, 09 de enero de 2003, 09 de enero de 2003, 09 de enero de 2003,
02 de enero de 2003, y 09 de enero de 2003, habiéndose protestado los correspondientes
UBROTECNIA«
documentos el 18 de diciembre de 2001, 15 de enero de 2 0 0 2 , 15 de enero de 2002, 15

de enero de 2002, 03 de enero de 2 0 0 2 y 15 de enero de 2 0 0 2 .
De lo recién expuesto, se debe concluir que los perjudicados mediante la interpo-
sición oportuna de sus querellas, suspendieron el plazo de prescripción, de acuerdo a los
principios que informan tal institución, sin que a través de la aplicación del artículo 2 3 3 ,
se pueda impedir tal efecto, dejando a la víctima diligente a merced de la mayor o menor
diligencia del órgano persecutor o a la conducta del imputado.
En este caso, no puede menos que considerarse además, que la formalización de la
investigación se vio obstaculizada por la conducta del acusado quien, después de haber
quebrantado una medida cautelar que le fuera impuesta por el Juzgado de Garantía, viajó
a más de dos mil kilómetros de distancia siendo declarado rebelde en la causa, pudiéndose
sólo formalizar la investigación en su contra, una vez que fiie aprehendido".
FUNDAMENTOS PRINCIPALES DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE NULIDAD: " . . .
Q u e de lo expuesto en el libelo donde se plantea el recurso, se colige que el fundamento de
este radica básicamente en el hecho de haberse rechazado por el Juez de Garantía la solicitud
formulada por la defensa del imputado durante la audiencia de preparación del juicio oral
en orden a que se declarara la prescripción de la acción penal destinada a perseguir los de-
litos de giro doloso de cheques que se le atribuyen, por encontrarse cumplido el plazo legal
correspondiente, al momento de formalizarse la investigación de dichos ¡lícitos, arguyendo
el magistrado para denegar tal petición que las querellas interpuestas con anterioridad por
los ofendidos habían producido el efecto de suspender el curso de la prescripción;
Que, según el recurso, la decisión del juez de garantía obedece a una errónea aplicación
del derecho, tanto porque, en lo sustancial, correspondía que se declarara la prescripción
de la acción penal y, de consiguiente, se decretase el sobreseimiento definitivo en la causa,
con arreglo a lo dispuesto en los artículos 2 5 0 letra d) del Código Procesal Penal; 34 de la
Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques; 93 N° 6, 94 y 102 del Código Penal;
cuanto, porque dicho juez carecería de facultad para rechazar la solicitud en cuestión y,
por lo tanto, debió haber dejado que ella fuera resuelta por el Tribunal Oral en lo Penal
durante el juicio respectivo;
Que, al concluir el primer capítulo de agravios denunciados en el recurso, se expresa por
la defensa del acusado que, con la decisión adoptada por el Juez de Garantía de desestimar su
solicitud de prescripción de la acción penal, y que el Tribunal Oral en lo Penal ratificó poste-
riormente en la sentencia que actualmente se impugna, basándose en que dicha alegación ya
había sido formulada durante la audiencia preparatoria del juicio oral, con desconocimiento
de la competencia que le cabe para emitir pronunciamiento sobre la materia; se vulneraron
las garantías del debido proceso consagradas en la Constitución Política y que inspiran la
normativa del Código Procesal Penal, además de transgredirse otros derechos fundamentales,
en especial, el de la libertad personal, previsto en el artículo 19 N° 7 de la Carta Fundamental,
dd que se ha visto privado durante toda la substanciación del proceso;
Que, fundamentando el segundo vicio de nulidad que, acorde con lo expresado en
el considerado primero de este fallo, se hizo estribar por el recurrente, en haberse incurri-
do, al pronunciarse la sentencia impugnada, en una errónea aplicación del derecho con
influencia sustancial en lo dispositivo de la misma, se explica que esto ocurrió -como ya
también quedó señalado en precedentes razonamientos- porque el Tribunal del Juicio Oral,
compartiendo los argumentos esgrimidos en su oportunidad por el Juez de Garantía, des-
estimó la excepción de la prescripción de la acción penal alegada respecto de nueve de los
doce cheques comprendidos en la causa, por considerar que entre las fechas en que dichos
documentos fueron protestados y aquéllas en que se interpusieron las correspondientes
querellas criminales, no había transcurrido el término de un año que el artículo 34 de la

Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques establece para la prescripción de la acción

penal derivada de esa clase de delitos.
El recurso estima errado semejante razonamiento, porque se desconoció la norma
contemplada en el artículo 233 letra a) del Código Procesal Penal, según la cual, la formali-
zación de la investigación suspende el curso de la mencionada prescripción, en conformidad
a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Penal.
Explica que el precepto transcrito es congruente con el modelo de la investigación
diseñado en la legislación procesal penal vigente, cuya etapa inicial posee un carácter ad-
ministrativo y preparatorio, "careciendo de valor jurisdiccional las actuaciones realizadas
en el curso de la misma, mientras la formalización de dicha investigación no se realice...";
de tal manera, las querellas criminales deducidas antes de cumplirse con ese trámite, no
llevaban aparejado el efecto de suspender la prescripción de la acción penal, como equi-
vocadamente lo ha estimado el Tribunal Oral en lo Penal, desconociendo lo dispuesto en
la precitada norma del Código Procesal Penal;
Q u e , comenzando el análisis del recurso por la primera de las causales que le sirven
de fundamento, concerniente a la vulneración de las garantías constitucionales del debido
proceso, cabe consignar que en el libelo correspondiente no se cumple con el requisito
mínimo indispensable de señalar cuáles de las diversas garantías que integran el complejo
concepto del "debido proceso" habrían sido afectadas durante la tramitación del juicio o
en el pronunciamiento de la sentencia, y de explicar, además, de qué manera se habría
manifestado concretamente la transgresión normativa genéricamente denunciada, no
satisfaciéndose así, por quien propone este arbitrio de impugnación, con la exigencia de
consignar sus fundamentos, prevista en el artículo 378 del Código Procesal Penal;
Q u e , sin perjuicio de lo recién expuesto, cabe apuntar que las actuaciones registradas
de la causa evidencian que, tanto durante la substanciación de la misma como en la sentencia
que le puso término, se respetaron las garantías básicas del debido proceso, consagradas en
la Constitución Política de la República -cuyo artículo 19 N° 3 inciso 5o se refiere a ellas
como las que informan un procedimiento y una investigación racionales y justos- y en los
tratados internacionales ratificados y vigentes en nuestro país, específicamente, en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14) y la Convención Americana de
Derechos Humanos (artículo 8).
En efecto, de tales antecedentes aparece que la conducción del proceso estuvo a cargo
de jueces cuya independencia e imparcialidad no ha sido cuestionada; que el afectado tuvo
información de las conductas ilícitas que se le imputaban; fue oído y expuso, a través de su
defensa letrada, los argumentos convenientes a sus intereses; se le brindó la ocasión de rendir
prueba; se pronunció por el tribunal una sentencia razonada que dirimió la controversia
con la debida oportunidad; y, por último, el acusado ejerció ante el órgano jurisdiccional
competente el derecho a impugnar lo resuelto, por medio del presente recurso, con miras
a obtener la nulidad de dicho fallo;
Q u e la perturbación de la garantía sustancial de la libertad personal consagrada en
el artículo 19 N° 7 de la Carta Política que el recurrente incluye también como elemento
de la primera causal de los agravios atribuidos a la sentencia no puede entenderse con-
figurada en la especie, habida cuenta que, de acuerdo con lo que se prevé en el mismo
precepto constitucional que se invoca en el recurso, un individuo puede sufrir la privación
o restricción del derecho a la libertad personal en los casos y en la forma determinada por
la Constitución y las leyes, situación que es la acaecida en el caso del recurrente, a quien
la privación de la libertad le ha sido impuesta en calidad de medida cautelar de prisión
preventiva, no existiendo en los registros antecedentes de que hubiera sido revocada;
Q u e las reflexiones que se viene de exponer conducen necesariamente a desestimar,
12 4 6UBROTECNIA»
por carencia de adecuado sustento, la primera de las causales alegadas en el recurso de

nulidad que se analiza;
Que, como cuestión previa al estudio del segundo motivo de invalidación en que se
basa el recurso -cuyos antecedentes se reseñaron en los considerandos segundo, tercero y
quinto de esta sentencia- conviene reiterar que la excepción de prescripción de la acción
penal planteada por la defensa del acusado se limita a nueve de los doce delitos de giro
doloso de cheques; resultando que, por su autoría en los tres ilícitos restantes, margina-
dos de la referida excepción —y que están comprendidos bajo la denominación errónea
de "Delito 1" en la acusación- uno de los cuales se halla sancionado en el numeral 1 y
los demás en el numeral 2 del artículo 467 del Código Penal, al acusado podría haberle
correspondido como sanción mínima 3 penas de 541 días de presidio menor en su grado
medio, acorde con las reglas establecidas sobre la materia en el artículo 351 del Código
Procesal Penal; sanción evidentemente superior a la de 3 años y 1 día de presidio menor
en su grado máximo que le impuso la sentencia impugnada.
En tales circunstancias, la conclusión no puede ser otra que los vicios de nulidad que
se atribuyen a la sentencia recurrida - e n la eventualidad de haberla afectado realmente—
no habrían influido en la parte decisoria de ella y, por consiguiente, el agravio aducido
como fundamento del recurso, debe tenerse por inexistente, lo que de por sí bastaría para
declarar su improcedencia;
Que, dekle otro punto de vista, lo resuelto por la sentencia impugnada en orden a
no acoger la excepción de prescripción, por inoportuna, al contrario de lo que se sostiene
en el recurso, no corresponde a un criterio errado, a la luz de las disposiciones del Código
Procesal Penal atinentes a la materia.
En efecto, de acuerdo con lo que se razona en el basamento noveno del fallo recu-
rrido, el acusado, haciendo uso de la facultad que le reconoce el artículo 263, letra b), del
tantas veces citado Código Procesal, opuso durante la audiencia de preparación del juicio
oral, como excepción de previo y especial pronunciamiento, aquélla referida a la extinción
de la responsabilidad penal, prevista en el artículo 264, letra e) del mismo cuerpo legal;
y habiendo sido desechada dicha alegación por el Juez de Garantía, aquél no se alzó en
contra de la resolución respectiva;
Que, en una situación como la descrita, el Juez de Garantía, de acuerdo con lo que
sobre el particular se dispone en el inciso final del artículo 271 del estatuto procesal en
referencia, se enfrentaba a dos alternativas: acoger la excepción, decretando el sobreseimiento
definitivo o dejar la resolución de la cuestión formulada para la audiencia del juicio oral.
En la especie, sin embargo, dicho magistrado se inclinó por una tercera opción, como
fue la de rechazar directamente la excepción, mediante resolución que no fue impugnada
por el acusado y quedó ejecutoriada.
Así las cosas, la decisión del Tribunal Oral aparece ajustada a derecho, pues, de
acuerdo con lo que se señala en el artículo 265 del Código Procesal Penal, la excepción de
prescripción sólo puede proponerse en el juicio oral a condición de que no se hubiera plan-
teado con anterioridad en la audiencia preparatoria de dicho juicio; alternativa esta última
elegida y efectivamente ejercida en el presente caso por el acusado, con lo que precluyó la
posibilidad de renovarla posteriormente, durante la secuela del proceso;
Que lo hasta aquí reflexionado no excusa un pronunciamiento sobre el fondo del
asunto propuesto por el arbitrio de nulidad en estudio y que gira en tomo a la eficacia de
la querella criminal para suspender el curso de la prescripción de la acción penal, que en
la especie ha sido aceptada por el Tribunal del Juicio Oral, compartiendo el criterio del
juez de Garantía sobre el particular, y que el recurso cuestiona de ilegalidad, sosteniendo
que en el nuevo procedimiento criminal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 233

letra a) del C ó d i g o del ramo, la suspensión de la prescripción de la acción penal sólo se

produce mediante la formalización de la investigación;
Q u e , en relación a este tema, debe tenerse presente que el precepto recién citado,
junto con reconocer como efecto de la formalización de la investigación el de suspender
la prescripción de la acción penal, Índica que ello tendrá lugar, "en conformidad a lo dis-
puesto en el artículo 96 del C ó d i g o Penal"; norma ésta que constituye la disposición de
orden sustantivo sobre la materia y, según la cual, la prescripción se suspende cuando el
procedimiento se dirige en contra del delincuente;
Q u e , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 172 del Código Procesal Penal, que
encabeza el párrafo 2 o del Título I de su Libro Segundo, sobre "procedimiento ordinario",
la querella es uno de los medios idóneos para iniciar la investigación de un hecho que
revistiere caracteres de delito.
A su turno, el artículo 113 del mismo cuerpo normativo, refiriéndose a los requisitos
de la querella, señala entre éstos, además de la identificación de quien la deduce, una re-
lación circunstanciada del hecho con apariencia delictiva a pesquisar, la individualización
del querellado, con indicación de su profesión u oficio, o una designación clara de su
persona, si se ignoraren tales circunstancias y la expresión de las diligencias cuya práctica
se solicitare al Ministerio Público.
El respectivo libelo se presenta ante el Juez de Garantía y, admitido a tramitación por
éste, el querellante queda facultado, según lo dispone el artículo 112, para hacer uso délos
derechos que le confiere el artículo 261, entre los que figuran, el de adherir a la acusación
del Ministerio Público o acusar particularmente, el de ofrecer prueba para sustentar su
acusación y el de deducir demanda civil, cuando procediere;
Q u e de las disposiciones legales enunciadas se desprende que la querella se inserta en
la etapa de la investigación correspondiente al procedimiento ordinario establecido para la
pesquisa de los delitos de acción pública y que, además de constituir una de las formas de
dar inicio a dicho procedimiento, evidencia en quien la formula -asumiendo el rol de que-
rellante- la ciara intención de cooperar en la actividad desarrollada por el Ministerio Público
para la investigación del hecho delictivo y sus partícipes; todo lo cual permite concluir que la
querella, como trámite inicial del procedimiento, produce el efecto de suspender el curso de
la acción penal en los términos indicados por el precitado artículo 96 del Código Punitivo.
Acorde con tal razonamiento, la decisión de la sentencia pronunciada en el juicio oral
en orden a estimar que las querellas interpuestas en autos en contra de M A V G suspendieron
el plazo de prescripción de la acción penal destinada a perseguir los delitos de giro doloso
de cheques que se le imputan, se encuentra ajustada a la normativa establecida sobre la
materia, careciendo por ello de sustentación jurídica el reproche de ilegalidad que dicha
persona le dirige por medio del presente recurso, correspondiendo, en consecuencia, que
se le desestime también por el mencionado capítulo de cuestionamientos".
Art. 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:

La de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.116
Las demás penas de crímenes, en diez años.
Modificado, como aparece en el texto, por el artículo I o , N° 12 de la Ley N° 19.734, de

116
5 de junio de 2001.
12 4 8U B R O T E C N I A »
UBRO PRIMERO. TÍTULO V: DE LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD P E N A L - Art 93
Las penas de simples delitos, en cinco años.

Las de faltas, en seis meses.
JURISPRUDENCIA
Juzgado de Garantía de San Pedro de La Paz, por resolución de 22 de agosto de 2005,

que incide en la causa rit N° 228-2004por lesiones leves, dispuso el sobreseimiento definitivo
por prescripción de la pena.
"I. Que, con fecha 27 de mayo de 2004, se condenó al sentenciado JJVC, en calidad
de autor de la falta prevista y sancionada en el artículo 494 N° 5 del Código Penal, al pago
de una multa,
II. Resolución que le fue notificada a éste con fecha 16 de julio del 2004 y habiendo
transcurrido desde la fecha de la sentencia de término más de seis meses, de conformidad
con lo que dispone el artículo 97 del Código Penal, artículo 93 N° 7, encontrándose ex-
tinguida la responsabilidad penal respecto de éste, el Tribunal procede a declarar prescrita
la pena respecto del sentenciado JJVG.
III. Como consecuencia de lo anterior y de conformidad con el artículo 93 N° 7
del Código Penal y 250 letra d) del Código Procesal Penal, el Tribunal ordena sobreseer
definitivamente la presente causa".
Art. 98. El t i e m p o de la prescripción comenzará a correr d e s d e la fecha de

la sentencia de t é r m i n o o d e s d e el q u e b r a n t a m i e n t o de la condena, si
hubiere ésta principiado a cumplirse.
Art. 99. Esta prescripción se interrumpe, q u e d a n d o sin efecto el t i e m p o trans-

currido, cuando el condenado, durante ella, cometiere n u e v a m e n t e crimen
o simple delito, sin perjuicio de q u e comience a correr otra vez.
Art. 100. Cuando el responsable se ausente del territorio de la República

sólo podrá prescribir la acción penal o la pena c o n t a n d o por u n o cada
dos días de ausencia, para el c ó m p u t o de los años. 1 1 7
Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena,
no se entenderán ausentes del territorio nacional los q u e hubieren estado
sujetos a prohibición o i m p e d i m e n t o de ingreso al país por decisión de la
autoridad política o administrativa, por el t i e m p o q u e les hubiere afectado
tal prohibición o i m p e d i m e n t o . 1 1 8
Art. 101. Tanto la prescripción de la acción penal c o m o la de la pena corren

a favor y en contra de toda clase de personas.
117 Inciso modificado por el artículo I o de la Ley N° 19 806, de 31 de mayo de 2002.

118 Inciso agregado por el artículo 11 transitorio de la Ley N° 19.047, de 14 de febrero de 1991.

[""" Arts. 122-127 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Art. 1 0 2 . L a p r e s c r i p c i ó n s e r á d e c l a r a d a d e o f i c i o p o r e l t r i b u n a l a u n c u a n d o
el i m p u t a d o o a c u s a d o no la a l e g u e , c o n tal q u e se halle presente en el
juicio.119
Art. 1 0 3 . S i e l r e s p o n s a b l e s e p r e s e n t a r e o f u e r e h a b i d o a n t e s d e c o m p l e t a r
el t i e m p o de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo
y a t r a n s c u r r i d o l a m i t a d d e l q u e s e e x i g e , e n s u s r e s p e c t i v o s c a s o s , para tales
prescripciones, d e b e r á e l tribunal c o n s i d e r a r e l h e c h o c o m o revestido d e dos
o m á s c i r c u n s t a n c i a s a t e n u a n t e s m u y calificadas y de n i n g u n a agravante y
a p l i c a r las r e g l a s d e l o s a r t í c u l o s 6 5 , 6 6 , 6 7 y 6 8 s e a e n l a i m p o s i c i ó n d e
la pena, sea para disminuir la ya impuesta.120
E s t a r e g l a n o s e a p l i c a a l a s p r e s c r i p c i o n e s d e las f a l t a s y e s p e c i a l e s d e
corto tiempo.
Art. 1 0 4 . L a s c i r c u n s t a n c i a s a g r a v a n t e s c o m p r e n d i d a s e n l o s n ú m e r o s 1 5
y 1 6 d e l artículo 12, n o s e t o m a r á n e n c u e n t a t r a t á n d o s e d e crímenes,
d e s p u é s d e d i e z a ñ o s , a c o n t a r d e s d e l a f e c h a e n q u e t u v o lugar e l hecho,
n i d e s p u é s d e cinco, e n los c a s o s d e s i m p l e s delitos.
JURISPRUDENCIA
1. Tribunal Oral de Punta Arenas en sentencia de 16 de marzo de2005, dictada en causa

6-2005, aplicó la razón jurídica contenida en este precepto para estimar que una anotación
prontuarial antigua no impide concesión de beneficio alternativo,121
. . Q u e sin perjuicio que, en su oportunidad, se dijo que no favorecía al acusado la
atenuante de irreprochable conducta anterior, por tener una anotación por condena como
autor de manejo en estado de ebriedad causando lesiones, ello no obsta a que este Tribunal
teniendo presente la equidad y el principio pro reo, como también considerando que, si
ha operado la prescripción de agravante a que se refiere el artículo 104 del Código Penal,
por haber transcurrido más de 14 años desde que se cometió el delito anterior y las penas
se encuentran cumplidas, ello no se ve como impedimento para concluir que la aludida
condena no obsta a la procedencia de beneficios de la Ley N° 18.216, pues de lo contra-
rio también se afectaría la igualdad ante la ley, toda vez que sólo se favorecerían aquellas
personas que hubieren efectuado el trámite administrativo para eliminar tal anotación.
Avala lo anterior lo resuelto por la Excelentísima Corte Suprema, en cuanto a que
la exigencia de no haber sido el reo -alusión que actualmente debe entenderse en relación
al imputado o acusado- condenado anteriormente por crimen o simple delito debe in-
terpretarse en concordancia con los preceptos de los artículos 93 N° 7 y 104 del Código
Penal. También ha dicho el Máximo Tribunal que procede la remisión condicional de la
119 Artículo modificado por el artículo I o de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.

120 Inciso modificado por el artículo I o de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
121 Hechos y calificación jurídica extractados con ocasión del análisis del artículo 470 N° 1 •
12 5 0UBROTECNIA»
U B R O PRIMERO. TÍTULO V: DE L A E X T I N C I Ó N DE LA RESPONSABILIDAD PENAL - Art 251
pena, no obstante la existencia de condena anterior, atendido el largo tiempo transcurrido

desde la comisión del primer delito.
Además, debe tenerse presente que, a fin de decidir sobre la concesión de beneficios
alternativos para el cumplimiento de las penas, es necesario considerar las características
personales del imputado y no el delito que acaba de cometer, ni del que cometió - e n la
especie, hace más de 14 años, manejo en estado de ebriedad causando lesiones-, como se
acaba de decir. En este sentido la Excelentísima Corte Suprema ha dicho que los antece-
dentes personales del reo deben entenderse en relación a su individualidad.
Acorde a los razonamientos que preceden y concurriendo las demás exigencias per-
tinentes de dicho texto legal, se le concederá al acusado el beneficio de la remisión condi-
cional de la pena, ya que de sus antecedentes personales, su conducta anterior y posterior
al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permiten
presumir que no volverá a delinquir".
2. Corte de Apelaciones de Antofagasta, por resolución de 20 de diciembre de 2006,

acoge recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho, fijando la recta aplicación del
precepto en estudio.
RESOLUCIÓN IMPUGNADA: "Sentencia definitiva del Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Calama, que incide en la causa R U C N° 0600147706-0, R I T N° 88 2006, que
condenó al imputado A N M a la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado
medio, más las accesorias legales".
CAUSAL DEL RECURSO: "Letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal que el
recurrente hace consistir en que en la imposición de la pena no se consideró la prescripción
de la reincidencia contemplada en el artículo 104 del Código Penal, y de esta manera la
sentencia impugnada dio por configurada la agravante prevista en el artículo 12 N° 16 del
Código Penal, teniendo en cuenta para ello la condena impuesta al imputado en la causa
Rol N° 28.029, del Cuarto juzgado del Crimen de Rancagua, de 100 días de presidio me-
nor en su grado mínimo, cumplida, como autor del delito de robo por sorpresa cometido
el 17 de noviembre del 1999, en la ciudad de Rancagua. Agrega que el referido ilícito,
atendida su gravedad es un simple delito, de conformidad al artículo 3° del Código Penal,
y por consiguiente, habiendo transcurrido más de 5 años desde su comisión, y por ello, al
tomarlo en cuenta como agravante, desatendiendo al imperativo mandato del mencionado
artículo 104, el tribunal a quo incurrió en un ostensible error de derecho, cuya influencia
en el fallo motivó que se aplicara al imputado una pena superior a la que legalmente pro-
cedía, pidiendo, para que se repare el agravio, la imposición de una condena de presidio
o reclusión mayor en su grado mínimo, o la que esta Corte estime, considerando las dos
atenuantes admitidas en el fallo que se impugna".
FUNDAMENTOS DE LA C O R T E : " . . . S É P T I M O : Q u e , en virtud de las precisiones que
anteceden, el mandato del tantas veces citado artículo 104 del Código Penal es categórico
en cuanto se aplica a todo tipo de crímenes o simples delitos, sin que el juzgador pueda
hacer distingos para eludirlo, asilado en la ubicación de los ilícitos en el texto penal de
que se trate, o en la naturaleza de los mismos, en lo que respecta a las condenas preté-
ritas y a las que actualmente estuvieren sujetas a su decisión, por no existir norma legal
alguna que lo faculte para no admitir la prescripción que proclama el referido artículo
104. O C T A V O : Q u e , de acuerdo con los razonamientos que anteceden, y tal como
fue denunciado, la sentencia impugnada incurrió en el vicio de nulidad contemplado
en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, pues en ella se hizo una errónea
aplicación del derecho que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que
dicho desacierto jurídico llevó a imponer al imputado una sanción mayor que la que

legalmente correspondía, bajo una argumentación que no es pertinente, como se aprecia

de su simple revisión. Tal decisión equivocada conduce a esta Corte a acoger el recurso
de nulidad interpuesto y a disponer su anulación, habilitada además para dictar la co-
rrespondiente de reemplazo".
3. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco, en sentencia de 7 de enero de 2006,

que incide en la causa Rit N° 121-2005, existe una prevención que estuvo por aplicar la
disposición en análisis.
R A Z O N E S DE LA MAYORÍA: " 1 1 O . Q u e , por sentencia ejecutoriada datada el 3 1 de julio
de 1998 emanada del 3ER Juzgado del Crimen de Temuco, por hechos ocurridos el día 20
de agosto de 1997 fue condenado el acusado por el delito de violación a la pena de 3 años
y 1 día, castigo que cumplió íntegramente. Q u e , los de hechos así consignados, se coligen
de la prueba documental acompañada, al efecto, por la fiscalía y como fuera pormenorizada
circunstanciadamente en el apartado quinto del presente fallo, de esa manera, se ha configu-
rado a su respecto la agravante contemplada en el artículo 12 N° 16 del Estatuto Punitivo,
como lo sostuvo el Ministerio Público en su alegato de inicio y clausura, respectivamente
y no fue motivo de debate. 12°. Q u e , el delito atribuido al enjuiciado está sancionado
con presidio mayor en su grado mínimo a medio y como en la especie le perjudica una
agravante y no hay atenuantes que considerar, la pena se le dosificará en su grado medio,
tramo inferior y atendido la extensión de la pena a aplicar, no resulta conducente otorgarle
ninguna medida alternativa a la privativa de libertad que se le impondrá, como se dirá en
lo conclusivo de este fallo en estudio".
P R E V E N C I Ó N : "Primero: Q u e este juez ha estado por no hacer lugar a la agravante
sostenida por el ministerio público en contra del imputado por lo dispuesto en el ar-
tículo 104 del Código Penal y por las siguientes razones: Pues al ser un "simple delito"
por el cual ha sido condenado anteriormente el imputado y habiendo trascurrido más
de cinco años desde que tuvo lugar el hecho, no debió tomarse en cuenta la agravante
del artículo 12 N° 16 del Código Penal; así: A) en causa rol N° 41.841 seguida ante el
Tercer Juzgado del Crimen de Temuco, se condenó a C B M L , a la pena de tres años y
un día de presidio menor en su grado máximo, más accesorias, por el delito de violación
perpetrado el 20 de agosto de 1997. B) Q u e han trascurrido más de cinco años entre
el 20 de agosto de 1997 y el 28 de diciembre de 2 0 0 4 . C) Conforme el artículo 21 del
Código Penal, es pena de "simple delito" el presidio menor. D) Q u e a lo anterior, no obsta
de que a la fecha de perpetración del primer deliro éste tenía asignada por ley la pena de
"presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio", pues cabe
recordar que la relación pena-delito sólo se puede entender en nuestro sistema jurídico
de la siguiente manera "la pena es la consecuencia jurídica del delito", esto es sólo existe
pena cuando ha existido delito en un caso concreto y no abstracto. Tanto es así que la
pena no es ni puede considerase como un elemento de la estructura de un delito. E) Que
el artículo 104 del Código Penal, que refiere a la prescripción del antecedente penal a
efecto de declarar la reincidencia, o también llamada "prescripción de la reincidencia ,
ha de ser interpretado de manera que la "gravedad" de un delito debe estar dada, por la
pena aplicada al caso particular y no en abstracto: a. Entenderlo de otra manera infringe
la relación pena-delito, que ha establecido el legislador en nuestro sistema sustantivo
penal, b. Entenderlo de otra manera vulnera la autoridad de cosa juzgada, pues no se
puede sostener que un hecho que ha sido penado por un tribunal a tres años y un día
de presidio menor en su grado máximo, sea un delito de crimen, pues además de atentar
en contra de la verdad absoluta e inamovible que da la cosa juzgada de una sentencia
definitiva dictada por el Tercer Juzgado del Crimen de Temuco, atenta con lo que dis-
12 5 2UBROTECNIA»
UBRO PRIMERO. T Í T U L O V: DE LA EXTINCIÓN DE LA R E S P O N S A B I L I D A D PENAL - Art 253
pone el artículo 21 del Código Penal, c. Entenderlo de otra manera sería olvidar que la
circunstancia agravante de reincidencia es un accidente del delito y, de suyo, inseparables
de la responsabilidad de derivada de él y a la que califican. De modo que la circunstancia
agravante prescribe con la acción que permite perseguir el delito por el que se condenó,
no el delito en abstracto sino en concreto (el sentenciado) y en los plazos del artículo
104 del Código Penal, d. Interpretarlo de otra manera sería olvidar que la prescripción
de la reincidencia se cuenta desde la fecha en que tuvo lugar "el hecho" como lo exige
el artículo 104 del CP, que exige una circunstancia real, concreta y declarada en una
sentencia definitiva con autoridad de cosa juzgada que ha determinado la gravedad del
mismo a través de la pena. Luego al referirse "al hecho" el legislador elimina la connotación
abstracta, hipotética, futura o ideal de su gravedad dada por la pena teórica o abstracta,
sino que exige una realidad concreta y particular y pasada en autoridad de cosa juzgada,
e. que, si bien la doctrina al referirse al artículo 3 del Código Penal sostiene que cuando
un mismo marco legal contiene diversas penas que pertenecen a distintas categorías de
las previstas en el artículo 21 del Código Penal, la más grave designará la clasificación
del delito en crimen, simple delito o falta. Esta tesis doctrinaria, no es posible aplicarla
en este caso, pues en primer termino se sustenta sólo en una interpretación analógica
del inciso penúltimo del artículo 94 del C ó d i g o Penal, el que no es procedente aplicar,
pues tal disposición no hace alusión a los casos de penas "privativas de libertad" que
pertenezcan a distintas categorías de las que indica el artículo 21 del Código Penal. Y
en segundo lugar esta tesis doctrinaria no puede aplicarse al caso, pues sólo se refiere
a una clasificación teórica, doctrinaria, abstracta, lejana y ajena al "hecho" concreto a
que se refiere al artículo 104 del Código Penal, f. Por último, el artículo 3 del Código
Penal al clasificar los delitos por su gravedad nos dice que debemos atenernos a la pena,
y "pena" la fija el Poder Judicial. Es el Poder Judicial el que, a través de una sentencia
establece la gravedad del "hecho" (artículo 104 del Código Penal), pues son los tribunales
quienes determinan la existencia o no del delito, como consecuencia de ello determina
la pena, y esa pena la que indica la clasificación del delito. Interpretarlo de otra manera
va en contra de la realidad y también de la verdad, aquella que establece una sentencia
definitiva pasada con autoridad de cosa juzgada. Por todo lo anterior es que no se hace
lugar a la agravante alegada por el Ministerio Público. Segundo: Q u e no existiendo cir-
cunstancias modificatorias de responsabilidad criminal que afecten al acusado, el tribunal
podrá recorrer en toda su extensión la pena q u e la ley señala al ilícito de violación, por
lo que se atendrá a lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal y a la extensión del
mal causado, en especial las consecuencias en la víctima. Y en tal sentido el tribunal la
aplicará en su grado inferior y dentro de éste en su máximum".
Art. 105. Las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito

sólo durarán el t i e m p o requerido para prescribir la pena, c o m p u t a d o de
la manera q u e se dispone en los artículos 9 8 , 99 y 100. Esta regla no es
aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los derechos políticos.
La prescripción de la responsabilidad civil proveniente de delito, se rige
por el Código Civil.

LIBRO SEGUNDO
CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS122
TÍTULO I
C R Í M E N E S Y SIMPLES D E L I T O S C O N T R A LA SEGURIDAD
EXTERIOR Y SOBERANÍA DEL ESTADO123
Art. 106. Todo ei q u e dentro del territorio de la República conspirare contra

su seguridad exterior para inducir a una potencia extranjera a hacer la
guerra a Chile, será castigado con presidio mayor en su grado máximo a
presidio perpetuo. Si se han seguido hostilidades bélicas la pena podrá
elevarse hasta el presidio p e r p e t u o calificado. 1 2 4
Las prescripciones de este artículo se aplican a los chilenos, aun cuando
la conspiración haya t e n i d o lugar fuera del territorio de la República. 125
Art. 107. El chileno q u e militare contra su patria bajo banderas enemigas, será
castigado con presidio m a y o r en su grado m e d i o a presidio perpetuo. 126
Art. 108. Todo individuo que, sin proceder a n o m b r e y con la autorización

de una potencia extranjera, hiciere armas contra Chile amenazando la
i n d e p e n d e n c i a o integridad de su territorio, sufrirá la pena de presidio
mayor en su grado m á x i m o a presidio perpetuo. 1 2 7
Art. 109. Será castigado con la pena de presidio mayor en su grado máximo
a presidio perpetuo: 1 2 8
El q u e facilitare al e n e m i g o la entrada en el territorio de la República.
122 Ver Ley N° 20.357, publicada en el Diario Oficial de 18 de julio de 2009, que tipifica los
crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra.
También Ley N° 20.352, publicada en el Diario Oficial de 30 de mayo de 2009, que contiene
la reforma constitucional que autorizó al Estado de Chile para reconocer el Escatuto de Roma, que
crea la Corte Penal Internacional, y el Decreto N° 104 del Ministerio de Relaciones Exteriores,
publicado en el Diario Oficial de 1 de agosto de 2009, que promulga el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional.
123 y e r n o t a j ¡ n c ¡ s o primero del artículo 115. Véase Título I de la Ley N° 12.927, sobre
Seguridad del Estado.
124 Inciso modificado por el artículo I o N° 13 de la Ley N° 19.734, de 5 de junio de 2001.
125 Artículo sustituido por el artículo I o de la Ley N° 17.266, de 6 de enero de 1970.
126 Artículo modificado por el artículo 2° N° 1) de la Ley N° 19.029, de 23 de enero de 1991.
127 Artículo sustituido por el artículo 1" de la Ley N 8 17.266, de 6 de enero de 1970.
128 Modificado por el artículo I o de la Ley N° 17.266, de 6 de enero de 1970.
2 5 4 UBROTECNtA0
Art 110 |
UBRO S E C U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y S U S PENAS.
TITULO I" C R Í M E N E S Y SIMPLES D E U T O S C O N T R A LA S E G U R I D A D -
EXTERIOR Y S O B E R A N Í A D E L E S T A D O
El que le entregare ciudades, puertos, plazas, fortalezas, puestos, a l m a -

cenes, buques, dineros u otros objetos pertenecientes al Estado, de
reconocida utilidad para el progreso de la guerra.
El que le suministrare auxilio de hombres, dinero, víveres, armas m u -
niciones, vestuarios, carros, caballerías, embarcaciones u otros objetos
conocidamente útiles al e n e m i g o .
El que favoreciere el progreso de las armas e n e m i g a s en el territorio de
la República o contra las fuerzas chilenas de mar y tierra, c o r r o m p i e n d o
la fidelidad de los oficiales, soldados, marineros u otros ciudadanos hacia
el Estado.
El que suministrare al e n e m i g o planos de fortificaciones, arsenales, puer-
tos o radas.
El que le revelare el secreto de una negociación o de una expedición.
El que ocultare o hiciere ocultar a los espías o soldados del e n e m i g o
enviados a la descubierta.
El que c o m o práctico dirigiere el ejército o armada enemigos.
El que diere maliciosamente falso r u m b o o falsas noticias al ejército o
armada de la República.
El proveedor q u e maliciosamente faltare a su deber con grave daño del
ejército o armada.
El que impidiere q u e las tropas de la República, reciban auxilio de cauda-
les, armas, municiones de boca o de guerra, equipos o embarcaciones, o
los planos, instrucciones o noticias convenientes para el mejor progreso
de la guerra. 129
El que por cualquier m e d i o hubiere incendiado a l g u n o s objetos c o n
intención de favorecer al e n e m i g o .
En los casos de este artículo si el delincuente fuere funcionario público,
agente o comisionado del G o b i e r n o de la República, q u e hubiere abusado
de la autoridad, d o c u m e n t o s o noticias q u e tuviere por razón de su cargo,
la pena será la de presidio perpetuo. 1 3 0
Art. 110. Con la pena de presidio mayor en su grado m e d i o a presidio

perpetuo, se castigarán los crímenes e n u m e r a d o s en el artículo anterior
cuando ellos se cometieren respecto de los aliados de la República q u e
obran en contra del e n e m i g o c o m ú n .
Modificado por el artículo 1° de la Ley N° 17-266, de 6 de enero de 1970.

•
1 t0 Inciso modificado por el artículo 2° N° 2) de la Ley N° 19.029, de 23 de enero de 1991.

Art. 111. En los casos de los c i n c o artículos p r e c e d e n t e s el delito frustrado

se castiga c o m o si fuera c o n s u m a d o , la tentativa c o n la pena inferior en
un g r a d o a la señalada para el delito, la conspiración c o n la inferior en
d o s grados y la proposición c o n ta de presidio m e n o r en cualquiera de
sus grados.
Art. 1 1 2 . T o d o individuo q u e h u b i e r e m a n t e n i d o c o n los ciudadanos o

súbditos de una potencia e n e m i g a c o r r e s p o n d e n c i a q u e , sin tener en
mira a l g u n o de los c r í m e n e s e n u m e r a d o s en el artículo 109, ha dado
p o r resultado suministrar al e n e m i g o noticias perjudiciales a la situación
militar de Chile o de sus aliados, q u e o b r a n contra el e n e m i g o común,
sufrirán la pena de presidio m e n o r en cualquiera de sus grados.
La m i s m a pena se aplicará c u a n d o la c o r r e s p o n d e n c i a f u e r e en cifras que
no p e r m i t a n apreciar su c o n t e n i d o .
SÍ las noticias son c o m u n i c a d a s p o r un e m p l e a d o público, q u e tiene co-
n o c i m i e n t o de ellas en razón de su e m p l e o , la pena será presidio mayor
en su grado medio.
Art. 113. El q u e violare tregua o armisticio a c o r d a d o e n t r e la República y otra

n a c i ó n e n e m i g a o entre sus fuerzas beligerantes de m a r o tierra, sufrirá
l a p e n a d e presidio m e n o r e n s u g r a d o m e d i o .
A r t . 114. El q u e sin autorización legítima levantare tropas en el territorio de

la República o destinare b u q u e s al corso, cualquiera q u e sea el objeto
q u e se p r o p o n g a o la n a c i ó n a la q u e intente hostilizar, será castigado
c o n presidio mayor en su g r a d o m í n i m o , y m u l t a de veintiuna a treinta
u n i d a d e s tributarias m e n s u a l e s . 1 3 1
Art. 115. El q u e violare la n e u t r a l i d a d de la República, c o m e r c i a n d o con

los beligerantes en artículos d e c l a r a d o s de c o n t r a b a n d o de guerra en los
respectivos decretos o proclamas de neutralidad, será p e n a d o c o n presidio
m e n o r e n s u grado m e d i o . 1 3 2
Si un e m p l e a d o público f u e r e a u t o r o c ó m p l i c e de e s t e delito, se le cas-
tigará c o n presidio m e n o r e n s u g r a d o m á x i m o .
131 Artículo modificado por el artículo I o , letra 1) de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.
132 El artículo T d e l a L e y N 0 5.478,de 14 de septiembre de 1934, dice: "El chileno que, dentro
del país o en el exterior, prestare servicios de orden militar a un Estado extranjero que se encuentre
comprometido en una guerra respecto de la cual Chile se hubiere declarado neutral, sufrirá las penas de
relegación menor en su grado medio e inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos".
12 5 6UBROTECNIA»
UBRO SECUNDO CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
T Í T U L O II: C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S C O N T R A L A S E G U R I D A D Arts. 116-121
INTERIOR DEL ESTADO
Art. 116. El ciudadano o subdito de una nación con q u i e n Chile está en

guerra, q u e violare los derechos de internación o expulsión del territorio
de la República, expedidos por el Gobierno respecto de los ciudadanos
o subditos de dicha nación, sufrirá la pena de reclusión m e n o r en su
grado medio; no p u d i e n d o ésta, en ningún caso, extenderse más allá de
la duración de la guerra q u e m o t i v ó aquellas medidas.
Art. 117. El chileno culpable de tentativa para pasar a país e n e m i g o c u a n d o

lo hubiere prohibido el Gobierno, será castigado con la pena de reclusión
menor en su grado m í n i m o .
Art. 118. El q u e ejecutare en la República cualesquiera órdenes o dispo-

siciones de un G o b i e r n o extranjero q u e o f e n d a n la independencia o
seguridad del Estado, incurrirán en la pena de extrañamiento m e n o r en
sus grados m í n i m o a m e d i o .
Art. 119. Si un e m p l e a d o público, abusando de su oficio, cometiere cual-

quiera de los simples delitos de q u e se trata en el artículo anterior, se le
impondrá además de la pena señalada en él, la de inhabilitación absoluta
temporal para cargos y oficios públicos en su grado m í n i m o .
Art. 120. El q u e violare la i n m u n i d a d personal o el domicilio del represen-

tante de una potencia extranjera, será castigado con reclusión m e n o r en
su grado mínimo, a m e n o s q u e tal violación i m p o r t e un delito q u e tenga
señalada pena mayor, d e b i e n d o en tal caso ser considerada aquélla c o m o
circunstancia agravante.
TÍTULO II
CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS C O N T R A LA SEGURIDAD
INTERIOR DEL ESTADO133
Art. 121. Los q u e se alzaren a m a n o armada contra el G o b i e r n o legalmente

constituido con el o b j e t o de promover la guerra civil, de cambiar la Cons-
titución del Estado o su f o r m a de gobierno, de privar de sus funciones o
impedir q u e entren en el ejercicio de ellas al Presidente de la República
o al que haga sus veces, a los m i e m b r o s del Congreso Nacional o de los
Tribunales Superiores de Justicia, sufrirán la pena de reclusión mayor, o
w Ver Ley N° 12.927, sobre Segundad del Estado y el Código de Justicia Militar.
CODIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 2 57

b i e n la de c o n f i n a m i e n t o m a y o r o la de e x t r a ñ a m i e n t o mayor, en cuales-
q u i e r a d e sus grados.
A r t . 1 2 2 . Los q u e induciendo a los alzados, hubieren p r o m o v i d o o sostuvieren

la sublevación y los caudillos principales de ésta, serán castigados con las
m i s m a s penas del artículo anterior, aplicadas en sus grados máximos.
A r t . 1 2 3 . Los q u e t o c a r e n o m a n d a r e n tocar c a m p a n a s u o t r o instrumento

c u a l q u i e r a para excitar al p u e b l o al a l z a m i e n t o y los q u e , con igual fin,
d i r i g i e r e n discursos a la m u c h e d u m b r e o le repartieren impresos, si la
s u b l e v a c i ó n llega a c o n s u m a r s e , serán castigados con la pena de reclusión
m e n o r o de e x t r a ñ a m i e n t o m e n o r en sus g r a d o s m e d i o s , a no ser que
m e r e z c a n la calificación de p r o m o v e d o r e s .
A r t . 124. Los q u e sin c o m e t e r los crímenes e n u m e r a d o s en el artículo 121,

p e r o c o n el propósito de ejecutarlos, sedujeren tropas, usurparen el mando
de ellas, de un b u q u e de guerra, de una plaza fuerte, de un puesto de
guardia, de un p u e r t o o de una ciudad, o retuvieren contra la orden del
G o b i e r n o un m a n d o político o militar cualquiera, sufrirán la pena de reclusión
m a y o r o de c o n f i n a m i e n t o m a y o r en sus grados medios.
A r t . 125. En los c r í m e n e s de q u e tratan los artículos 1 2 1 , 122 y 124, la

c o n s p i r a c i ó n se p e n a c o n e x t r a ñ a m i e n t o m a y o r en su grado m e d i o y la
proposición con extrañamiento m e n o r en su grado medio.
A r t . 1 2 6 . Los q u e s e alzaren p ú b l i c a m e n t e c o n e l p r o p ó s i t o d e impedir

la p r o m u l g a c i ó n o la e j e c u c i ó n de las leyes, la libre celebración de una
e l e c c i ó n popular, de coartar el ejercicio de sus atribuciones o la ejecu-
c i ó n de sus providencias a cualquiera de los p o d e r e s constitucionales,
de arrancarles resoluciones p o r m e d i o de la fuerza o de ejercer actos de
o d i o o de venganza en la p e r s o n a o bienes de alguna autoridad o de sus
a g e n t e s o en las p e r t e n e n c i a s d e l Estado o de alguna corporación pública,
sufrirán la p e n a de reclusión m e n o r o bien la de c o n f i n a m i e n t o m e n o r o
d e e x t r a ñ a m i e n t o m e n o r e n cualquiera d e sus grados.
A r t . 127. Las prescripciones de los artículos 1 2 2 , 123, 1 2 4 y 125 tienen

a p l i c a c i ó n respecto de los s i m p l e s delitos de q u e trata el artículo prece-
d e n t e , s i e n d o las p e n a s r e s p e c t i v a m e n t e inferiores en un grado a las que
e n d i c h o s artículos s e e s t a b l e c e n .
12 5 8UBROTECNIA»
, ¡BRO S E C U N D O : C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S Y SUS PENAS. I •
TÍTUIOTCRÍWENES Y SIMPLES DELÍTOS CONTRA SEGURIDAD AftS. 128-155
I V T E R I O R DEL E S T A D O
A r t 128. Luego q u e se m a n i f i e s t e la sublevación, la a u t o r i d a d intimará hasta

dos veces a los sublevados q u e i n m e d i a t a m e n t e se disuelvan y retiren,
dejando pasar entre una y otra intimación el t i e m p o necesario para ello.
Si los sublevados no se retiraren i n m e d i a t a m e n t e d e s p u é s de la s e g u n d a
intimación, la autoridad hará uso de la fuerza pública para disolverlos.
No serán necesarias respectivamente, la p r i m e r a o la segunda i n t i m a c i ó n ,
desde e l m o m e n t o e n q u e los sublevados e j e c u t e n actos d e violencia.
Art. 129. Cuando los sublevados se disolvieren o s o m e t i e r e n a la autoridad

legítima antes de las intimaciones o a consecuencia de ellas sin h a b e r
ejecutado actos de violencia, quedarán exentos de t o d a pena.
Los instigadores, p r o m o v e d o r e s y sostenedores de la sublevación, en el
caso del presente artículo, serán castigados c o n una pena inferior en u n o o
dos grados a la q u e les hubiera correspondido c o n s u m a d o el delito.
Art. 130. En el caso de q u e la sublevación no llegare a agravarse hasta el

punto de embarazar de u n a manera sensible el ejercicio de la a u t o r i d a d
pública, serán juzgados los sublevados c o n arreglo a lo q u e se p r e v i e n e
en el inciso final del artículo anterior.
Art. 131. Los delitos particulares c o m e t i d o s en una sublevación o c o n m o t i v o

de ella, serán castigados respectivamente, c o n las p e n a s designadas para
ellos, no obstante lo d i s p u e s t o en el artículo 129.
Si no p u e d e n descubrirse los autores, serán c o n s i d e r a d o s y p e n a d o s
c o m o cómplices de tales delitos los jefes principales o subalternos de
los sublevados, q u e h a l l á n d o s e en la posibilidad de impedirlos, no lo
hubieren hecho.
Art. 132. Cuando en las sublevaciones de q u e trata este Título se s u p o n e u s o

de armas, se comprenderá bajo esta palabra toda máquina, instrumento,
utensilio u objeto cortante, punzante o c o n t u n d e n t e q u e se haya t o m a d o
para matar, herir o golpear, a u n cuando no se haya h e c h o uso de él. 134
Art. 133. Los q u e por astucia o por cualquier otro m e d i o , p e r o sin alzarse
contra el Gobierno, c o m e t i e r e n a l g u n o de los c r í m e n e s o s i m p l e s delitos
de que tratan los artículos 121 y 126, serán p e n a d o s c o n r e d u s i ó n o
relegación m e n o r e s en cualesquiera de sus grados, salvo lo d i s p u e s t o
1,-1 Ver L e y N ° 17.798, de 21 de octubre de 1972 sobre control de armas.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 2 5Í

en el artículo 137 respecto de los delitos que conciernen al ejercicio de

los derechos políticos.
Art. 134. Los empleados públicos q u e d e b i e n d o resistir la sublevación por

razón de su oficio, no lo hubieren hecho p o r t a d o s los m e d i o s que estu-
vieren a sus alcances, sufrirán la pena de inhabilitación absoluta temporal
para cargos y oficios públicos en cualquiera de sus grados.
Art. 135. Los empleados q u e continuaren funcionando bajo las órdenes de

los sublevados o q u e sin haberles admitido la renuncia de su empleo, lo
abandonaren cuando haya peligro de alzamiento, incurrirán en la pena
de inhabilitación absoluta t e m p o r a l para cargos y oficios públicos en sus
grados m e d i o a máximo.
Art. 136. Los q u e aceptaren cargos o e m p l e o s de los sublevados, serán

castigados con inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios pú-
blicos en su grado m í n i m o y m u l t a de o n c e a veinte unidades tributarias
mensuales. 1 3 5
TÍTULO III
D E LOS C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S Q U E A F E C T A N LOS
DERECHOS GARANTIDOS POR LA CONSTITUCIÓN
§ 1. De los delitos relativos al ejercicio de los derechos políticos

y a la libertad de imprenta
Art. 137. Los delitos relativos al libre ejercicio del sufragio y a la libertad de
emitir opiniones por la prensa, se clasifican y penan respectivamente por
las leyes de elecciones y de imprenta.
§ 2. De los crímenes y simples delitos relativos al ejercicio

de los cultos permitidas en la República
Art. 138. Todo el q u e por m e d i o de violencia o amenazas hubiere impedido

a u n o o más individuos el ejercicio de un culto permitido en la República,
será castigado con reclusión m e n o r en su grado m í n i m o .
135 Modificado por el artículo I a , letra i), de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.
1 2 6 0 UBROTECNIA»
LIBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
TÍTULO IN DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS QUE AFECTAN
LOS DERECHOS GARANTIDOS POR LA CONSTITUCIÓN
Art. 139. Sufrirán la pena de reclusión m e n o r en su grado m í n i m o y m u l t a

de seis a diez unidades tributarias mensuales: 1 3 6
I o Los q u e con t u m u l t o o d e s o r d e n h u b i e r e n i m p e d i d o , retardado
o interrumpido el ejercicio de un culto q u e se practicaba en lugar
destinado a él o que sirve habitualmente para celebrarlo, o en las
ceremonias públicas de ese m i s m o culto.
2 Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren los objetos de
o
un culto, sea en los lugares destinados a él o q u e sirven habitualmente

para su ejercicio, sea en las ceremonias públicas de ese m i s m o culto.
3 Los que con acciones, palabras o amenazas ultrajaren al ministro de
o
un culto en el ejercicio de su ministerio.
Art. 140. Cuando en el caso del número 3 o del artículo precedente, la injuria
fuere de hecho, poniendo manos violentas sobre la persona del ministro, el
delincuente sufrirá las penas de reclusión m e n o r en sus grados m í n i m o a
medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. 1 3 7
Si los golpes causaren al ofendido algunas de las lesiones a q u e se refiere
el artículo 3 9 9 , la pena será presidio m e n o r en su grado m e d i o ; c u a n d o
las lesiones fueren de las comprendidas en el n ú m e r o 2° del artículo 397,
se castigarán con presidio menor en su grado m á x i m o ; si fueren de las
que relaciona el n ú m e r o I o de dicho artículo, c o n presidio mayor en su
grado medio y cuando de las lesiones resultare la m u e r t e del paciente,
se impondrá al ofensor la pena de presidio mayor en su grado m á x i m o
a presidio perpetuo. 1 3 8
§ 3. Crímenes y simples delitos contra la libertad

y seguridad, cometidos por particulares
Art. 141. El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privándole de su

libertad, comete el delito de secuestro y será castigado con la pena de
presidio o reclusión menor en su grado m á x i m o .
En la misma pena incurrirá el que proporcionare lugar para la ejecución
del delito.
Modificado por el artículo I o , letra d), de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.

Inciso modificado por el artículo I o de la Ley N° 17.266, de 6 de enero de 1970.

| Arts. 157-158 - RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Si se ejecutare para o b t e n e r un rescate o i m p o n e r exigencias o arrancar

decisiones será castigado c o n ía pena de presidio mayor en su grado
m í n i m o a medio.
Si en cualesquiera de los casos anteriores el encierro o la detención se
prolongare por m á s de q u i n c e días o si de ello resultare un daño grave
en la persona o intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor
en su grado m e d i o a m á x i m o .
El q u e con m o t i v o u ocasión del secuestro c o m e t i e r e además homicidio,
violación, violación sodomítica o alguna de las lesiones comprendidas
en los artículos 3 9 5 , 3 9 6 y 3 9 7 N° 1, en la persona del ofendido, será
castigado c o n presidio m a y o r en su grado m á x i m o a presidio perpetuo
calificado. 1 3 9
JURISPRUDENCIA
1. En la causa rit35-2003 del Tribunal Oral de Linares uno de los hechos fue calificado
de secuestro simple.
H E C H O S : " 1 . Q u e a las 0 3 , 0 0 horas aproximadamente del día 5 de marzo de 2 0 0 3 ,
C R M G se movilizó en el taxi colectivo patente XX, conducido por AEPF, en el que tam-
bién viajaba PAOC hasta la Estación de Servicio YPF, ubicada en el Sector Alquihue de
la Ruta Los Conquistadores.
2. Q u e a continuación, C R M G y AEPF se bajaron del vehículo, el primero saca una
pistola y apunta al bombero de dicho establecimiento, LM VP, haciéndolo entrar a la caseta,
y este último, frente a la exigencia de la entrega del dinero, le pasó la suma de $ 3.000.
3. Q u e acto seguido, mientras Pulgar Faúndez premunido con un arma cortopun-
zante se quedó cuidando a LMVP, MG se acercó al camión marca Pegaso conducido por
D C R que estaba estacionado en dicho lugar, a 40 metros de la caseta antes mencionada,
disparó contra la ventana de la puerta izquierda del camión, se subió al mismo, poniéndole
la pistola que portaba en el pecho de C R , le exigió le entregare el dinero que portaba, lo
que éste hizo, pasándole la suma de $ 104.000.
4. Q u e seguidamente, MG regresó a la caseta y obligó a LVP a subirse al taxi en que
viajaba con PF y O C , poniendo en marcha el vehículo, en el cual lo transportaron hasta
el Sector de la Hostería Las Brisas de Loncomilla".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e el inciso primero del artículo 141 del Código Penal es-
tablece la pena aplicable a "el que sin derecho encerrare o detuviere a otro, privándole de su
libertad, comete delito de secuestro...", de lo que se infiere que las formas de cometerlo son
dos: a) encierro, esto es, la colocación o el mantenimiento, si ya estaba allí, de una persona,
en un recinto cerrado o al menos limitado, del cual no puede salir a voluntad o, en todo caso,
no puede hacerlo, sin grave riesgo para su persona, aceptando la doctrina, que el encierro se
puede producir en el camarote de un barco que navega, o en un vagón de ferrocarril, o un
automóvil en movimiento; y, b) detención, que deriva del verbo detener, el que está vinculado
139 Inciso modificado por el artículo I o , N° 15 de la Ley N° 19.734, de 5 de junio de 2001.

Artículo antes modificado, por e! artículo 1 0 de la Ley N° 19.241, de 28 de agosto de 1993 y susti-
tuido por el N° 1 del artículo 2° de la Ley N° 18.222, de 28 de mayo de 1993.
2 6 2 LIBROTECNIA»
LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
TfTUUO III: DE IOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS QUÉ AFECTAN Art 144
LOS D E R E C H O S GARANTIDOS POR LA CONSTITUCIÓN
con la idea de cesación de movimiento o inmovilidad, de lo que se infiere que comprende,

cualquiera forma de privación de libertad que no consistiere en encierro. En el evento que
el secuestro se efectúa mediante amenaza con arma de fuego, predomina el ¡lícito relativo a
la privación de libertad, porque la misma es creada por el propio delincuente y la amenaza
no tiene por objeto determinar una conducta voluntaria del sujeto, en tal sentido, sino que
es sólo la expresión objetiva de la voluntad física de impedir, materialmente, la cesación de
dicho estado, con lo cual la conformidad del sujeto pasivo viene a ser secundaria. Alfredo
Etcheberry, Derecho Penal, Parte Especial, tomo III, Editorial Jurídica de Chile, 3 a edición
actualizada a 1997, año 2001, págs. 202, 203 y 204".
"Que las acciones realizadas por el acusado en el numeral 4 del fundamento cuarto de
esta sentencia, son típicas, antijurídicas y culpables, por lo que, jurídicamente configuran
el delito de secuestro simple de la persona de Luis Valdés Peña en grado de consumado,
perpetrado en el sector Alquihue de la ruta de Los Conquistadores, a las 03,00 horas del
día 5 de marzo de 2003; ilícito previsto y sancionado en el artículo 141 inciso primero del
Código Penal y, en el cual, al acusado C R M G le ha correspondido participación culpable
de autor por haber intervenido en el hecho de una manera inmediata y directa".
"Que, desde un punto de vista general, lo acreditado en la proposición fáctica N° 4,
es decir, la detención de VP no ha sido necesaria para la consumación del delito de robo
con intimidación que le afectó, lo que implica que debe penarse en forma separada y, por
consiguiente, las acciones tendientes a su colocación en un taxi colectivo en movimiento,
del cual no podía descender a su voluntad, determina que exista conformidad entre el hecho
concreto contenido en la acusación del Ministerio Público y la descripción abstracta del
tipo penal del artículo 141 inciso primero del Código Penal".
2. Corte de Apelaciones de Antofagasta, por resolución de 10 de septiembre de 2004,

dictada en causa rol N° 112-04, rechaza recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho.
"Ante la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por las Ministros se-
ñora Patricia Almazán Serrano, Gabriela Soto Chandía y el señor Abogado Integrante don
Roberto Miranda Villalobos, con fecha veinte de agosto pasado, se llevó a cabo la audien-
cia respectiva para conocer el recurso de nulidad de la sentencia definitiva dictada en juicio
oral por el Tribunal Oral en lo Penal de Antofagasta, integrado por los jueces señora Clau-
dia Lewin Arroyo, señora Myriam Urbina Perán y don Jaime Medina Jara, que condenó
a PRMM, como autor del delito de secuestro en perjuicio de PCV y de P M C , cometido
en el Centro de Cumplimiento Penitenciario de esta ciudad el día 1 de abril de 2002, a la
pena de cuatro años y un día de presidio menor en su grado máximo; condenándole,
además, como autor del delito de abuso sexual en la persona de la última de las nombradas,
cometido en la misma fecha y en el mismo lugar, a la pena de quinientos cuarenta y un
días de presidio menor en su grado medio. El recurso fue interpuesto por el Defensor
Penal Público, don Enrique Letelier Loyola. En la audiencia, el Defensor recurrente, rei-
teró las consideraciones que efectuara al interponer el recurso, que constan de la presen-
tación que aparece agregada entre fe. 14 y 18 de esta carpeta, pidiendo a esta Corte que
invalide la sentencia dictada el diecisiete de julio del año en curso, por haberse incurrido
en su pronunciamiento en una errada interpretación de los artículos 74 y 141 del Código
Penal, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y, que se proceda a
dictar -de conformidad a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Penal-, una
sentencia de reemplazo que condene a MM únicamente como autor de delito de secuestro,
a la pena de cuatro años y un día de presidio menor en su grado máximo. Así es como
expresó que, en el motivo octavo de la sentencia contra la que recurre, el tribunal dio por
acreditada la existencia del delito de secuestro, teniendo después por probada la participa-

ción que a su representado le cupo en él. Más adelante - e n los fundamentos decimoterce-
ro y decimocuarto-, se tuvo por acreditada la existencia de un delito de abuso sexual en
contra de la víctima doña PM y la participación de M, señalando textualmente en el fun-
damento decimocuarto que: el día 1 de abril de 2002 (el acusado) ingresó a la oficina
donde ambas se encontraban, dentro del Centro de Cumplimiento Penitenciario de esta
ciudad y, luego de proceder a encerrarlas en la misma, efectuó tocaciones de connotación
sexual en el cuerpo de P M C . Agrega que, existiendo pluralidad de delitos, uno de ellos
permanente y el otro instantáneo, para la aplicación de las penas había que determinar
cuál era el régimen concursal aplicable, si es que procede aplicar alguno, y el tribunal
desechó el concurso ideal afirmando que el delito de secuestro no fue el medio necesario
para la comisión del de abuso sexual y aplicó la norma contenida en el artículo 74 del
Código Punitivo, en relación con el concurso real o material. Asevera que, en todo caso,
la errada aplicación del derecho que reclama no está referida a la alternativa para la apli-
cación de penas existente entre los artículos 74 y 75 del Código Penal, sino a que un de-
lito permanente, cuyo es el caso del secuestro, queda fuera del régimen concursal común,
pues la prolongación del encierro ilegítimo abarca la antijuridicidad de otras conductas
ilícitas, a menos de existir una norma expresa al respecto, como se expresa en la obra Tex-
to y Comentario del Código Penal Chileno, de Politoff, Ortiz y otros, que dice que "Si du-
rante ese estado permanente se cometen otros delitos, es discutible en general la aplicación
de un concurso ideal o real, problema que pareció prever nuestro legislador al establecer
reglas concúrsales para los casos más graves". En consonancia con ello recordó el texto del
artículo 141 del Código Penal con las reglas de agravación especiales contenidas en sus
incisos tercero, cuarto y quinto. Siguiendo con su razonamiento, argüyó que en los casos
de convergencia de un delito permanente, con otros ilícitos, se deben distinguir tres situa-
ciones: a) Casos en que el encierro es necesario para la comisión de otros ilícitos, pero el
período de privación de libertad no supera el necesario para la comisión de estos últimos,
por lo que la figura del secuestro simple queda desplazada por consunción en esos hechos
de mayor gravedad; b) Casos en que el mayor daño se causa una vez comenzada la ejecu-
ción del secuestro, operando las reglas de agravación de esta figura - d e subsidiariedad
expresa- para establecer la penalidad, y c) Si durante el secuestro el agente incurre en otros
hechos ilícitos no comprendidos en los casos específicos agravados, el permanente estado
de antijuridicidad cubre la de esos otros hechos, concluyendo que en la especie estamos
frente a la presencia de la tercera alternativa, lo que obliga a aplicar solamente la pena
correspondiente al secuestro. Por último sostuvo que de la lectura de la sentencia que
impugna y especialmente de su considerando decimocuarto, cabe rechazar la existencia
del concurso real entre ambas figuras, por no existir la independencia fáctica de esos hechos
punibles, indispensable para ello como lo afirma el profesor Cury, ya que el abuso sexual
se perpetró mientras la víctima permanecía secuestrada, por lo que su capacidad de defen-
sa se vio mermada por la acción de secuestro, y el abuso sexual malamente pudo haberse
producido sin éste. La parte querellante, representada por la abogada doña Ximena Torres
Baeza, del Centro de Atención Integral a Víctimas de Delitos Violentos del Programa de
Asistencia Jurídica, pidió se confirmara la sentencia pronunciada en esta causa por el Tri-
bunal Oral en lo Penal de esta ciudad, ya que lo importante en este caso es determinar si
estamos frente a una acción o varias y si se afectaron diversos bienes jurídicos, pudiendo
concluirse que se trata de acciones diversas que afectaron la libertad ambulatoria de las
víctimas y la indemnidad sexual de una de ellas. Añadió que, cuando se trata de dos o más
delitos, la norma del artículo 75 del Código Penal constituye una excepción a la disposición
anterior del mismo articulado y sus supuestos no concurren en este caso, por lo que cabe
aplicar la regla del artículo 74, como lo hiciera el tribunal contra el que se recurre. El
12 6 4UBROTECNIA»
LIBRO S E C U N D O : C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S Y S U S P E N A S .
TfTUUO III: DE IOS C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S QUÉ A F E C T A N
Art 144
LOS D E R E C H O S G A R A N T I D O S P O R L A C O N S T I T U C I Ó N
Ministerio Público, a través de su representante don Edwin Olivares Vega, pidió el recha-
zo del recurso, por no darse en la especie error de interpretación alguno que autorice la
procedencia de la nulidad, ya que no están íntimamente ligadas las figuras del secuestro y
la del abuso sexual, procediendo la aplicación del artículo 75 del Código Penal, sólo en los
casos en los que no se puede cometer el delito final, si no se da el otro y, en este caso,
desde el punto de vista objetivo no existe esta relación de medio a fin. Reiteró que la sen-
tencia recurrida contiene una decisión acertada, como se desprende de su consideración
decimoséptima en que razonando sobre la prueba producida el tribunal estableció la
inexistencia de la relación medio a fin, necesaria para la aplicación del artículo 75 del
Código Penal. En su réplica el abogado defensor reiteró que ni el recurso ni la petición
contenida en él se sustentan en el régimen concursal, ya que no se trata de la alternativa
consistente en la aplicación del artículo 74 o del 75 del Código Punitivo, sino que se re-
fiere a la pena que corresponde aplicar cuando convergen un delito permanente y un de-
lito de ejecución instantánea. Por su parte, el Ministerio Público, al replicar expresó que,
al subsumirse la ¡licitud de un hecho en otro, ese disvalor debe entenderse incorporado al
otro y, en ningún caso el disvalor de un abuso sexual se puede ver incorporado a un delito
de secuestro, siendo ése el principio que se desprende del artículo 141 del Código Penal,
al establecer en el inciso final otras penas muy superiores al secuestro en sí, por lo que el
disvalor de tales delitos no se subsume en el secuestro. Con lo relacionado y considerando:
PRIMERO: Q u e el Defensor Penal Público don Enrique Letelier Loyola, actuando en
representación del condenado P R M M , interpuso recurso de nulidad en contra de la sen-
tencia de fecha diecisiete de julio del año en curso, dictada por el Tribunal Oral en lo
Penal de esta ciudad en causa R U C en 0210003276-K, R I T 64-2004 sobre secuestro y
abuso sexual, para que esta Corte proceda a invalidar la sentencia, por haberse configura-
do la causal que establece el artículo 373, letra b) del Código Procesal Penal, al haberse
aplicado erradamente los artículos 74 y 141 del Código Penal y proceda a dictar una
sentencia de reemplazo - d e acuerdo a lo dispuesto en el artículo 385 de la normativa
procesal-, en los términos que se han expuesto latamente en la parte expositiva de este
fallo. Por su parte la querellante y el Ministerio Público actuando contra el recurso sostu-
vieron que no se produjo una errónea interpretación del derecho que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, como también consta de la mencionada parte
expositiva. S E G U N D O : Q u e la errónea interpretación del derecho que la defensa invoca
como fundamento del recurso, está referida a la decisión del Tribunal Oral en lo Penal de
esta ciudad, en cuanto aplicó a Monterrichard Malla dos penas, la una como autor del
delito de secuestro de dos asistentes sociales que laboran en el Centro de Cumplimiento
Penitenciario en que se encuentra recluido y la otra como autor del delito de abuso sexual
que cometiera en tal ocasión en contra de una de ellas, invocando al efecto la norma con-
tenida en el artículo 74 del Código Penal que establece que al culpable de dos o más deli-
tos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones. T E R C E -
RO: Debe señalarse que el señor Defensor, en estrados, reiteró que la errónea aplicación
del derecho que alega no está referida a que al sancionar se haya aplicado el artículo 74 del
Código Punitivo, frente a la alternativa del artículo siguiente y, de acuerdo a los términos
que esta última disposición establece, sino que el fundamento de su recurso se refiere a la
calidad de permanente que tiene el delito de secuestro y la penalidad que corresponde
aplicar cuando converge con un delito de ejecución instantánea como lo es el de abuso
sexual, haciendo un análisis del artículo 141 que consagra el primero de los delitos, espe-
cialmente en cuanto establece en sus incisos tercero, cuarto y quinto reglas especiales de
agravación de la pena. CUARTO: Q u e es efectivo, como lo afirma la Defensa, que en el
Capítulo 16, sobre Concurso de Delitos, correspondiente al libro Lecciones de Derecho

Penal Chileno del que son autores los profesores Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María
Cecilia Ramírez, bajo el epígrafe denominado casos excluidos del régimen concursal común
por existir una unidad jurídica de delito, se considera un acápite relativo a los delitos
permanentes -entre los que se cuenta el secuestro-, afirmándose que, al prolongarse su
consumación en el tiempo, se intensifica la lesión al bien afectado pero no al punto de
modificar la naturaleza unitaria del delito cometido y se agrega que, si durante ese estado
permanente se cometen otros delitos, es discutible en general la apreciación de un concur-
so ideal o real, problema que pareció prever nuestro legislador al establecer reglas concúr-
sales excepcionales para los casos más graves (artículos 141 y 142 in fine). De lo recién
transcrito aparece que lo único que los profesores afirman es que si se cometen otros deli-
tos durante el estado permanente que implica el secuestro, no puede darse una apreciación
unívoca de un concurso ideal o real, para después agregar que el legislador para evitar tal
problema estableció normas especiales para los casos más graves. Lo anterior no puede
llevar a concluir que con el permanente estado de antijuridicidad que provoca un delito
de secuestro, se cubra la antijuridicidad de un delito de abuso sexual cometido mientras
la consumación del primero se prolonga en el tiempo, ni menos que el hecho de no aparecer
comprendido el abuso sexual en las hipótesis que contempla el inciso quinto del artículo 141
del Código Penal signifique que este ilícito sea abarcado por el estado permanente de anti-
juridicidad provocado por el secuestro, al punto de aplicarse como sanción sólo la pena co-
rrespondiente a este último. Q U I N T O : Así entonces, y habiéndose establecido en la senten-
cia del Tribunal Oral en lo Penal de esta ciudad, que P M M cometió dos delitos, cuestión
que la Defensa no discute, debemos aplicar el principio matriz que tiene nuestro sistema en
esta materia y que está contenido en el artículo 74 del Código Penal cuando establece que
al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las di-
versas infracciones. S E X T O : Q u e la conclusión anterior se reafirma además con una última
reflexión. En efecto, si bien el recurrente fue reiterativo al decir que el recurso por él plan-
teado no se centraba en la alternativa de aplicación de penas contenida en los artículos 74 y
75 del Código Penal, lo cierto es que como último argumento y citando al profesor don
Enrique Cury, expresó que rechaza la existencia de un concurso real entre secuestro y abuso
sexual, como se determinara en el fallo, por estar ausente la independencia fáctica entre esos
hechos punibles, cuestión que fue bien razonada por el tribunal recurrido en relación a la
ausencia de conexión ideológica entre ambos ilícitos, basando su razonamiento en hechos
acreditados en el juicio, como se aprecia de la simple lectura del considerando decimosépti-
mo del mismo. Por todo lo razonado y no habiéndose hecho en la sentencia una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ne-
cesariamente deberá rechazarse el recurso de nulidad interpuesto. Y vistos, además, lo que
disponen los artículos 358, 360, 372, 373 y 375 del Código Procesal Penal, SE RECHAZA
el recurso de nulidad interpuesto por la Defensoría Penal Pública, en representación de
Patricio René Monterrichard Malla, en contra de la sentencia dictada el diecisiete de julio
del año en curso, por el Tribunal Oral en lo Penal de Antofagasta".

que incide en la causa rit N° 13-2007 (134-2006), absolvió a los acusados de la imputación
formulada por el Ministerio Público como autores de delito de secuestro, estimando que concurren
únicamente el delito de robo con intimidación.
HECHOS: " Q u e el día 5 de octubre de 2005, alrededor de las 09.30 horas, en el sector
del Parque I ndustrial de Talca, los acusados MAAZ, H PAZ y L M C C , abordaron la camioneta
marca Chervolet Luv, doble cabina, color azul petróleo, patente XX, conducida por SABA,
simulando un flete. Una vez en el interior del móvil y cuando se dirigían al Servicentro Shell
12 6 6UBROTECNIA»
LIBRO S E C U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y S U S PENAS.
TfTUUO III: DE IOS C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S QUÉ A F E C T A N
Art 144
aledaño a la Ruta 5 Sur, lo amenazan con un artefacto que impresionó a la víctima como
un arma de fuego y dos cuchillos, obligándolo a conducir hacia la carretera rumbo al sur.
Momentos más tarde le sustraen la suma de $ 6.000 para echar bencina al vehículo y lo
pasan al asiento trasero, donde le ponen una casaca en el rostro y continúan amenazándolo
con arma blanca. Posteriormente, como a las 13.30 horas, lo llevan a un bosque aledaño a
la R ú a Q-90, que une la Ruta 5 Sur con la Comuna de Laja, a la altura del kilómetro 26,
donde proceden a amarrarlo de pies y manos, introduciéndole, además, un calcetín en su
boca, dejándolo abandonado, llevándose consigo el mencionado vehículo. La víctima logró
desatarse parcialmente como a las 17-30 horas y salió a la carretera a pedir ayuda. A conse-
cuencia de la presión ejercida por los agentes para amarrarlo y por el ofendido para soltarse
resultó con lesiones en ambas muñecas y pies, de carácter leve".
C A L I F I C A C I Ó N J U R Í D I C A : " Q u e , en opinión de estos jueces, los hechos descritos en el
motivo precedente, configuran, únicamente, el delito de robo con intimidación, en grado de
consumado, en la persona de SABA, previsto y sancionado en los artículos 4 3 2 , 4 3 3 inciso
1°, 436 inciso primero y 439, todos del Código Penal, ya que los agentes se apropiaron
de dinero y especies de dominio de la víctima, con ánimo de lucro y sin la voluntad de su
dueño, usando para ello de intimidación, consistente en amenazarlo con armas blancas y
con un artefacto que impresionó al ofendido como un arma de fuego; comportamiento
coactivo que resultó ser serio, grave, verosímil, inminente y eficaz, anulando las posibilidades
de defensa de la víctima, su libertad y voluntad.
La mantención del ofendido dentro de la camioneta por parte de los hechores, mien-
tras regresaban a sus domicilios a concretar el objetivo propuesto, es interpretado por estos
sentenciadores como la continuación del mecanismo de coacción, pero ahora destinado
a obtener su impunidad, privándolo de su libertad y voluntad, dejando a éste amarrado y
abandonado en un lugar solitario, precisamente, para impedir que pudiera denunciarlos
y darse el tiempo necesario para disponer del vehículo apropiado. En consecuencia, tal
conducta forma parte del propósito de la acción emprendida por los autores, dolo de
apropiación, y no es constitutiva de otra figura penal independiente, como el secuestro,
previsto y sancionado en el artículo 141 del Código Penal. Es por ello que se ha decidido
su absolución en dicha parte del libelo acusatorio.
De este modo, se ha disentido de lo expuesto por el Ministerio Público en orden a
que los hechos que estima constitutivos del delito de secuestro se desvinculan de aquellos
que forman parte del robo con intimidación, desde el momento en que este último se con-
suma. Es nuestro parecer que se trata de un solo acto, continuo y unido por un propósito
común, cual es la sustracción de dinero y especies, lo que descarta toda hipótesis de con-
curso material de delitos, pues este último requiere de multiplicidad de acciones. A mayor
abundamiento, de los hechos se desprende que la conexión ideológica entre la coacción
ejercida y la sustracción inicial, y luego la mantención continua del acto intimidatorio y
consecuente privación de su libertad de desplazamiento, hasta dejarlo abandonado, cons-
tituyen actos vinculados sin solución de continuidad, logrando de este modo los agentes
la impunidad temporal del acto original.
De otro lado, el interpretar de esa manera los hechos no implica dejar de considerar
d mayor disvalor de acción generado por el tiempo que permaneció la víctima coaccionada
f privada de libertad, ya que tal situación está cubierta por la figura penal pluriofensiva del
robo con intimidación y ha de tenerse en cuenta al momento de ejercer la discrecionalidad
judicial en la determinación de la pena concreta dentro del amplio marco que entrega la
ey, a la luz de lo establecido en el artículo 69 del Código Penal.
No obsta a lo anterior, lo dispuesto en el artículo 4 3 3 N° 2 del Código Punitivo, en los
iérminos argumentados por el señor Fiscal, toda vez que, como se dijo, la figura pluriofensiva

del robo con intimidación considera tal conducta. Algo similar ocurre con las lesiones em-
picadas para sustraer en el robo con violencia, esto es, si superan aquellas contempladas en
el artículo 397 N° 2 la conducta debe ser sancionada a través del citado artículo 433 N° 2,
ambos del Código Penal; en cambio, si las lesiones son de inferior entidad, pero conectadas a
la sustracción, tal comportamiento es sancionado únicamente a través de la figura pluriofensiva
del robo con violencia del artículo 436 inciso Io del texto ya mencionado y no como robo
con violencia más lesiones. No se trata, entonces, de una situación de impunidad sino de la
sanción penal mediante la consideración legislativa de delitos complejos.
Por otra parte, al no concurrir en la especie causal de justificación alguna, la conducta
que se ha considerado típica es, además, antijurídica".
" Q u e , la actuación de los acusados en los hechos descritos y calificados con antelación,
se encuadran en la hipótesis de autoría, por haber tomado, cada uno de ellos, parte en su
ejecución de una manera concertada, inmediata y directa, de conformidad a lo establecido
Del mismo modo, estimamos que los acusados son culpables por tratarse de sujetos
adultos, con un normal desarrollo intelectual y volitivo, capaces de conocer el injusto de
su actuar y que actuaron sin encontrarse determinados por situaciones excepcionales que
afectaran su libertad para ajustarse a la norma".
Art. 1 4 2 . La sustracción de un m e n o r de 18 a ñ o s será castigada:

1. C o n presidio m a y o r en su grado m á x i m o a presidio perpetuo, si se
ejecutare para o b t e n e r un rescate, i m p o n e r exigencias, arrancar de-
cisiones o si resultare un grave d a ñ o en la persona del menor.
2. C o n presidio m a y o r en su grado m e d i o a m á x i m o en los d e m á s casos.
Si c o n m o t i v o u o c a s i ó n de la sustracción se c o m e t i e r e alguno de los
d e l i t o s indicados en el inciso final del artículo anterior, se aplicará la pena
q u e en él se señala. 1 4 0
JURISPRUDENCIA
Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 1 de agosto de 2005, dictada en la causa

rit 96-2005, desestimó la calificación jurídica efectuada por el ente acusador por las razones
que indica.
" Q u e los hechos establecidos en los motivos séptimo, undécimo y en el anterior, que
afectaron a MPL, JLA y RCP, respectivamente, configuran, cada uno, un delito de violación
establecido en el artículo 362 del Código Penal, los dos primeros en grado consumado y
el último en grado de tentativa.
En efecto, se logró establecer que el acusado, en las dos primeras ocasiones, penetró
analmente a menores de catorce años, al tiempo que en el tercer caso pretendió realizar
la misma acción contra un menor de esa edad, dando principio de ejecución del hecho
por actos directos, pero faltando uno o más para su complemento, empleando en cada
caso engaño e intimidación e, incluso, en dos de ellos, violencia sobre las víctimas, con
140 Sustituido por el artículo 2 o de la Ley N° 19.241, de 28 de agosto de 1993.
12 6 8UBROTECNIA»
LIBRO SECUNDO: CRIMENES Y SIMPLES DELFTOS Y SUS PENAS.
TÍTULO ID- DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS QUE AFECTAN Art 142
independencia que ello resulte írrelevante para la configuración de los delitos como quiera
que el consentimiento de la víctima en estos casos es irrelevante para configurar el delito.
Habiéndose acreditado, además, que en los dos delitos consumados el imputado
interceptó a los menores y luego los trasladó hasta sitios despoblados para consumar su
acción, obligándolos a acompañarlo contra su voluntad, distancia y lapsos variables, pero
en todo caso no inferiores a 45 minutos, al tiempo que en el caso de la violación tentada
el acusado hizo otro tanto, al menos desviando al ofendido del camino que lo llevaba a su
casa, hasta un sendero ubicado en medio de un cerro por cuya falda transitaba; corresponde
analizar si, como lo sostuvieron los acusadores, ello configuraría, en los dos primeros casos,
el delito de sustracción de menores calificado por la violación de los ofendidos y, en el
tercero, el delito de sustracción de menores del N° 2 del artículo 142.
La respuesta es negativa, pues en todos los casos, si bien el imputado interceptó a
sus víctimas, obligándolas a caminar y permanecer junto a él por diversos lapsos, lo hizo
con la mira única y exclusiva de accederías carnalmente, en sitios que le pudieran permitir
su impunidad, de lo que sigue que su momentánea salida de la esfera de cuidado y depen-
dencia de sus padres tiene una evidente relación de medio comisivo del atentado sexual y,
por lo mismo, se encuentra consumida en éste, de lo que sigue que en ningún caso puede
entenderse que la violación, en los dos primeros casos, se hayan cometido con ocasión de
una sustracción de menores, o bien que la sustracción del menor en el tercer hecho hubiera
tenido una motivación distinta e independiente de la agresión sexual intentada.
En efecto, como la propia fiscal lo reconoció en su alegato de clausura, esa ha sido la
opinión reiteradamente sostenida por la jurisprudencia y la doctrina, y la repulsa y gravedad
que los hechos merezcan no pueden llevar a optar por una calificación distinta, extendiendo
a figuras más graves conductas que no encuadran en los tipos atribuidos.
Así, el artículo 142 inciso final del Código Penal, sanciona como sustracción de me-
nores calificada: "si con motivo u ocasión de la sustracción se cometiere alguno de los delitos
indicados en el inciso final del artículo anterior (entre otros, violación), se aplicará la pena
que en él se señala".
Desde luego aparece extraña la posibilidad que un delito de violación pueda cometerse
con motivo de la sustracción de menores, es decir, para sacar a un menor de quienes tienen
el poder de control y dirección de sus actos, apareciendo claramente que por un error de
técnica legislativa, se emplearon categorías propias de la figura calificada por excelencia, el
robo con homicidio del N° 1 del artículo 433 del Código Penal.
Luego, la posibilidad de que el delito de violación se haya cometido con ocasión
de la sustracción de los menores, también debe descartarse. Claramente la ley pretende
sancionar con mayor rigurosidad hechos que, separadamente, podrían configurar delitos
distintos originando un concurso real entre la sustracción de menores, realizada de manera
previa y la violación del menor perpetrada en el curso de la sustracción, pero, obviamente,
:on motivaciones y dolos independientes.
Por lo mismo, el que el delito de secuestro tenga como bien jurídico protegido la
libertad ambulatoria, al tiempo que el de sustracción de menores sea la seguridad del me-
nor y el derecho de quienes tienen su patria potestad o poder de control sobre el menor
para mantenerlo dentro de su esfera de protección o cuidado, no altera, en ningún caso, la
:onclusión que ya se adelantó, pues las figuras calificadas requieren, con independencia del
sien jurídico protegido, dolos independientes de secuestrar o sustraer un menor y de violar.
Si, como en este caso, la sustracción se perpetra para cometer el delito de violación,
Yertamente que ya no estamos en la hipótesis de delitos distintos, cuya comisión conjunta
Ja lugar a la figura calificada y, como bien dijo la señora fiscal, ese ha sido el predicamento
ie nuestra doctrina.

| Art. 142 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Así, por ejemplo, el profesor Luis Rodríguez Collao sostiene: "La lesión de la libertad
ambulatoria es un resultado delictivo que, en muchos casos, se da en el contexto de la
ejecución de un atentado sexual. Pero, contrariamente a lo que podía pensarse, el título de
castigo no siempre se desplaza hacia tipos básicos de secuestro o sustracción de menores que
son las figuras que el Código específicamente contempla para la tutela de la libertad personal.
Ocurre, en efecto, que la privación de libertad de la víctima (por ejemplo, su en-
cierro) en numerosos casos es un factor determinante de la concurrencia de alguna de las
modalidades ejecutivas de la violación o del abuso sexual. Porque puede el delincuente
haber recurrido al encierro de la víctima como una forma de amedrentamiento para fa-
cilitar la ejecución del acceso carnal, sobre todo si sabe de antemano que aquélla es una
persona especialmente vulnerable a situaciones de esa índole. En tales casos, no podríamos
efectuar una doble valoración del encierro —como elemento que determina la existencia de
intimidación y, al mismo tiempo, la configuración de un secuestro-, porque este procedi-
miento, indudablemente, vulneraría el principio non bis in idem. De modo que estaremos
en presencia de un concurso aparente de normas penales, que debe resolverse conforme al
criterio de especialidad a favor del delito de violación.
Por el contrario, si se configura el delito de violación y los factores determinantes de
su configuración nada tienen que ver con un eventual atentado a la libertad ambulatoria
de la víctima, pero ello tiene lugar con motivo u ocasión' de un secuestro, el título de
castigo será, precisamente, este último delito (o, en su caso, la figura de sustracción de
menores del inciso segundo del artículo 142)", Luis Rodríguez Collao, Delitos Sexuales,
páginas 278 y 279).
Otro tanto nos dice Marco Antonio Mercado Gómez refiriéndose a las figuras de
secuestro y sustracción de menores: " U n delito sexual... absorbe la momentánea privación
de libertad que padece la víctima, acotando que nos referimos al tiempo necesario para
realizar la acción delictiva, por tanto el desvalor de un ataque contra la libertad personal
resulta en este caso absorbido por el atentado sexual respectivo. Los delitos sexuales y el
secuestro —lo mismo podemos decir para la sustracción de menores- están en concurso
aparente de normas penales, el cual es resuelto en virtud del principio de absorción a favor
del atentado sexual" (autor nombrado, Problemas concúrsales y delito continuado en bs delitos
que protegen la libertad sexual, página 85).
El profesor Antonio Bascuñan nos dice lo mismo: "Sin duda más frecuente son los
casos en que la detención de una persona puede ser calificada como el ejercicio de la fuerza
o la intimidación constitutiva del medio comisivo de violación o abuso sexual. En estos
casos, deberá entenderse que la privación de libertad se encuentra consumida la violación".
En una cita en el punto señala: "Esta es, por lo demás, la solución habitual de la práctica
judicial. Por ejemplo, en contra de Gabriel Jorge Pezoa Matus, Corte de Apelaciones
de Santiago, 23 de junio de 1992, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXXIX
(1992), Segunda Parte, Sección Cuarta, págs. 121 y siguientes; así como en contra de
Jorge Delgado Constanzo, Corte Suprema, 12 de septiembre de 1995, Revista de Derecho y
Jurisprudencia, t o m o X C I I (1995), Segunda Parte, Sección Cuarta, págs. 250 y siguientes;
se trata de coacciones sexuales precedidas del traslado de la víctima por la fuerza a un lugar
eriazo. Este traslado, en sí mismo considerado, es naturalmente constitutivo de privación
de libertad, al menos en su hipótesis de detención. En ninguno de los casos, sin embargo,
esta consideración fue ni siquiera planteada por el tribunal. Su solución en el sentido arriba
indicado se produce en el planot (sic) de la intuición".
Finaliza explicando el profesor Bascuñán: "Después de todas las consideraciones
anteriores puede darse una respuesta a la interrogante que originó esta exposición. ¿Debe
considerarse al inciso final del artículo 141 como la solución del problema concursal entre
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LIBRO S E C U N D O : C R Í M E N E S Y S I M P L E S DELITOS Y S U S PENAS.
T Í T U L O III- D E L O S C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S Q U E A F E C T A N • Arts. 142 bis-144
la privación de libertad y la violación? Lo expuesto lleva a concluir que pese a su aparente

sentido literal, el cual induce a pensar que la ley ha optado por dar un tratamiento único
y severísimo a toda forma de relación concursal entre estos delitos, en la representación del
legislador se trata de un supuesto muy específico. Este es el caso de aprovechamiento de la
indefensión en que se encuentra la persona que ha sido víctima de un secuestro en sentido
estricto del término, es decir, que es objeto de una relación de poder factico consolidado,
constituida por otra persona sobre ella. Se trata, en consecuencia, de un caso manifiesto de
concurso real o material, en que la privación de libertad y la violación o sodomía calificada
tienen peso de injusto propio equivalente y no se encuentran en una relación medio a fin.
La regla del inciso final del artículo 141 no sustituye al concurso medial, sino que, por el
contrario, presupone un caso de tal gravedad de privación de libertad, que excede sobrada-
mente el ejercicio de la violencia o intimidación orientado a la realización del acceso carnal.
A primera vista puede parecer extraño que la sanción más grave recaiga sobre la priva-
ción de libertad que no se cometió con el propósito de abusar sexualmente. Esa impresión
se disipa, cuando se tiene presente que el fenómeno criminal considerado por el legislador al
establecer esta hipótesis no fue el de la criminalidad sexual violenta, sino el apoderamiento
de personas con otros fines coercitivos, de carácter básicamente patrimonial. El fin de la
norma es proteger de modo especialmente intenso a esa víctima especialmente vulnerable.
La prueba irrefutable de ello es el contexto en el cual tiene lugar la mención de la violación
y la violación sodomítica: como hipótesis de un tipo alternativo mixto junto a las lesiones
gravísimas y al homicidio" (autor citado, material de estudio, curso de perfeccionamiento
de la Academia Judicial, págs. 24 y 25, sin edición).
Art. 142 bis. Si los partícipes en los delitos de secuestro de una persona
o de sustracción de un m e n o r , antes de cumplirse cualquiera de las
condiciones exigidas p o r los secuestradores para devolver a la víctima, la
devolvieren libre de t o d o daño, la pena asignada al delito se rebajará en
dos grados. Si la d e v o l u c i ó n se realiza d e s p u é s de cumplida alguna de
las condiciones, el j u e z podrá rebajar la pena en un grado a la señalada
en los dos artículos anteriores. 1 4 1
Art. 143. El q u e fuera de los casos permitidos p o r la ley, aprehendiere a

una persona para presentarla a la autoridad, sufrirá la pena de reclusión
menor en su grado m í n i m o o multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales. 1 4 2
Art. 144. El q u e entrare en m o r a d a ajena contra la voluntad de su m o r a d o r ,

será castigado con reclusión m e n o r en su grado m í n i m o o multa de seis
a diez unidades tributarias mensuales. 1 4 3
!« A g r e S a d o P o r d artículo 3 o de la Ley N° 19.241, de 28 de agosto de 1993.

Idem a la nota anterior.

[""" Arts. 122-127 R O D R I G O C E R D A S A N M A R T Í N • F R A N C I S C O H E R M O S I L L A IRIARTE
Si el h e c h o se ejecutare c o n violencia o intimidación, el tribunal podrá

aplicar la reclusión m e n o r hasta en su grado m e d i o y elevar la multa hasta
q u i n c e u n i d a d e s tributarias mensuales. 1 4 4
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 4.599-01 (.sistema procesal penal antiguo) la Excma. Corte Suprema
rechaza recurso de casación en el fondo y fija el sentido del concepto de "morada".
HECHOS: ".. .que M V C ocupaba en calidad de arrendataria el local N° 9 del centro
comercial Plaza Rodeo ubicado en calle Alameda de esta ciudad, desde el Io de marzo de
1997, habiendo renovado su contrato por el lapso de un año el Io de marzo de 1998, sin
que ninguna de las partes hubiese manifestado en forma anticipada su desahucio, por lo que
el mismo se había renovado el Io de marzo de 1999 e igual fecha de 2000, de igual modo,
que en el mes de marzo de 2000, terceros que tenían la administración del centro comercial
antes referido, ingresaron al local comercial, sin autorización de la arrendataria, utilizando
una galletera para aquello, retirando la mercadería y equipamiento que se mantenía en el
local por parte de MVC".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e la generalidad de los autores consultados al tratar esta
materia se refieren a la violación de domicilio, señalando que la Constitución Política
garantiza la inviolabilidad del hogar; que en concordancia con dicho precepto el artículo
144 del Código Penal sanciona al que entrare en morada ajena contra la voluntad de su
morador (Labatut), quien citando al profesor Del Río sostiene que hogar, casa o morada
es el recinto de las habitaciones y dependencias en que una persona vive o ejerce sus acti-
vidades ordinarias independientemente, por lo que el autor sostiene que de esta definición
se deduce que no es indispensable que para que un lugar merezca el calificativo de morada
que esté destinado a servir de habitación (Derecho Penal, t. II, pág. 64). A su vez el profesor
Etcheberry razona, al referirse a las expresiones hogar, morada y domicilio que el problema
principal en torno a estos términos es el de saber si sólo se está protegiendo la tranquilidad
doméstica, es decir, si morada es solamente la casa donde una persona o grupo de personas
pernocta, toma ordinariamente su alimento y realiza las actividades propias de la vida de
familia, o si comprende también otros recintos no domésticos, pero sí privados (locales
de trabajo, oficinas de profesionales, establecimientos comerciales o industriales, clubes o
círculos sociales, centros de recreo o deportivos, etc.). Si bien la expresión morada es de
ordinario empleada en un sentido doméstico, nos parece que en este precepto (art. 144
C. Penal) su significado es más amplio (Derecho Penal, Parte Especial, t. III, pág. 252).
Q u e , en consecuencia, cuando la I. Corte de Apelaciones de Rancagua al señalar qué se
entiende por morada para los efectos del artículo 144 del Código Penal en sus considerandos
Primero, Segundo y Tercero, teniendo a la vista el hecho tal cual ha quedado establecido en
la instancia, y concluir que en esta causa hubo violación de morada, no ha cometido error de
derecho, por ajustarse a la sana doctrina sobre la materia, ya que se ha acreditado que terceros
ingresaron con violencia en un local cuya legítima tenedora había colocado candados, rom-
piendo aquellos puestos por la arrendataria, lo que supone que ingresaron contra su voluntad
y retiraron todas las especies que allí había, cambiando el candado y haciendo imposible que
la titular del derecho de arrendamiento pudiera ingresar al local, por lo que el recurso por la
causal 3a del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal deberá desestimarse".
144 Modificado por el artículo I o , letra e), de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.
12 7 2UBROTECNIA»
UBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
TÍTULO IH DE LOS C R Í M E N E S Y S I M P L E S DELITOS Q U E AFECTAN -

Aft. 144
LOS DERECHOS G A R A N T I D O S P O R L A C O N S T I T U C I Ó N
2. Tribunal Oral de Viña del Mar, por sentencia de 31 de agosto de2005, pronunciada en
causa rit Nal08-2005, calificó los hechos como constitutivos del delito de violación de morada con
violencia o intimidación y no robo con violencia o intimidación como lo afirmaba el ente persecutor.
ACUSACIÓN: "El día 15 de mayo de 2005, siendo aproximadamente las 5,30 horas la
víctima PJCD, D A G T y N E F L estaban en el paño anterior del domicilio ubicado en calle
XX, Quintero, cuando llegaron los acusados J D O L y A O S C , quienes ingresaron al lugar sin
autorización de los propietarios del inmueble, aprovechando que la reja de entrada estaba
abierta. El propietario y las demás víctimas bebían y comían cuando sorpresivamente apare-
cieron los acusados exigiendo dinero, ante la negativa de las víctimas a entregar dicha especie
el acusado AOSC, el más alto de los acusados, las apuntó con un revólver de aire comprimido
que portaba procediendo luego a golpear con la cacha del arma al dueño de casa, ocasionándole
lesiones en la cara y en la cabeza, todo esto mientras profería amenazas. El acusado J D O L ,
el más bajo de los acusados, además de exigir la entrega de dinero, participaba del ataque
amenazando a los presentes verbalmente y amedrentándolos con un cortaplumas que portaba.
Los hechos antes descritos configurarían el delito de Robo con violencia o intimida-
ción en las personas, en grado de tentado, previsto y sancionado en el artículo 4 3 6 inciso
Io del Código Penal, y en el que le cabría a los acusados responsabilidad penal, en calidad
de autores, conforme lo dispuesto en el artículo 15 N° 1 del Código Penal, concurriendo
respecto de ambos acusados la agravante del número 3 del artículo 4 5 6 bis del precitado
Código. En lo que concierne al acusado AOSC, se sostiene, concurre la atenuante indicada
en el artículo 11 N° 6 del Código Penal, esto es, su irreprochable conducta anterior.
En atención a los cargos formulados la parte acusadora pide se condene al imputa-
do J D O L a la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, más las
accesorias legales y costas; en tanto que solicita se condene al imputado A O S C a la pena
de seis años de presidio mayor en su grado mínimo, más las accesorias legales y costas".
H E C H O S PROBADOS: . .el 15 de mayo de 2005, aproximadamente a las 05:30 horas,
los acusados J D O L y A A O S C , ingresaron al domicilio ubicado en calle XX de la comuna
de Quintero, sin autorización de los propietarios del inmueble, aprovechando que la puerta
estaba entreabierta. El propietario del inmueble, DAGT, que estaba con P V D y su vecina
NEFL, intentó repeler a los acusados y fue golpeado en la cabeza por el acusado A A O S C ,
quien empleó para ello la cacha de un revólver de aire comprimido que portaba; en tanto
que, simultáneamente, el acusado J O L , amedrentó a las mujeres exhibiendo un cortaplumas
que poseía. A causa de lo anterior, D A G T resultó con lesiones en su cuero cabelludo".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , para estar en presencia de la figura típica, cuya comisión
el Ministerio Público atribuye a los acusados, se requiere la apropiación de cosa mueble
ajena, con ánimo de lucro, sin la voluntad de su dueño, y que para esa apropiación se
hubiere actuado con violencia o intimidación en la persona afectada. En el presente caso
la imputación se hizo sosteniendo la comisión del delito en grado de tentativa.
Que, la valoración de la prueba rendida por el Ministerio Público, lleva a estos jueces
a formarse la convicción, que -tal como planteó la defensa de los acusados- los hechos
acreditados son constitutivos del delito de violación de morada y no de robo con violencia
o intimidación como pretende el Ministerio Público, en grado de consumado, previsto y
sancionado en el artículo 144 inciso segundo del Código Penal, toda vez que ha resultado
comprobado que dos sujetos ingresaron al domicilio que le servía de morada a D G T y
PVD, contra la voluntad de éstos, vulnerando así su legítimo derecho a la privacidad e
inviolabilidad de su hogar.
Se concluyó que el ilícito de violación de morada quedó consumado al ingresar
terceros a propiedad ajena, sin la voluntad de sus moradores, no requiriéndose de otro
elemento para considerarlo en tal estado de desarrollo.
CÓDIGO PENAL. JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 2 7 3

P "Art. 144 R O D R I G O C E R D A S A N M A R T Í N • F R A N C I S C O H E R M O S I L L A IRIARTE
Se ha estimado concurrente la figura del inciso segundo del artículo 144 del Código
Penal, pues es un hecho fehacientemente establecido que uno de los hechores (AS) golpeó en
la cabeza a D G T cuando éste se negó al ingreso de los acusados a su domicilio; y, tales lesiones
requirieron de suturas en el cuero cabelludo, siendo calificadas como de mediana gravedad
por el módico que le atendió de urgencia. Además, se ha establecido que el otro acusado, JOL,
ante la reacción del dueño de casa exhibió una cortaplumas a las mujeres presentes, lo que
no puede sino explicarse como una clara demostración de voluntad en el sentido de emplear
tal arma en caso de que alguien le repeliera del inmueble y de apoyo a S, que enfrentaba a G.
Se ha desestimado la hipótesis del delito de robo sostenida por la Fiscalía, teniendo
en especial presente que no se ha acreditado, más allá de toda duda razonable, el propósito
doloso en orden a arrebatar especies o dinero a los ofendidos.
Q u e , respecto de los elementos del tipo penal referido se ha podido establecer lo
siguiente:
I c . Q u e en la comisión del hecho los agentes actuaron con violencia y con intimi-
dación, toda vez que ambos acusados esgrimieron armas, sea contundentes o cortantes, y
empleándolas se enfrentaron al dueño de casa que les repelió al advertir su presencia en el
domicilio; la agresión física por parte de Aquiles Saravia, mediante golpes en la cabeza al
ofendido fue reseñada por éste y por los testigos M, P y N y fue confirmada con la decla-
ración del médico J. P y N relataron, junto a D G , que el acusado JO portaba y les mostró
un cuchillo, lo que atemorizó a PV y a NDF.
Fue en dicho contexto de violencia e intimidación contra las personas de DG, PV y
NDF, que los acusados ingresaron al domicilio de los primeros, sin que exista justificación
legítima alguna para ello.
2 o . Q u e se trataba de morada ajena, en la cual entraron los acusados, se acredita con
los dichos contestes de N R , MF, PV, DG y NDF, todos quienes afirmaron que los hechos
ocurrieron en el interior del domicilio de Domingo Gutiérrez, de quien incluso son vecinas
NR y su madre N D F . Todos ellos también sostienen que el ingreso de los acusados fue
contra la voluntad de su morador D G , quien al verlos los repelió, y precisamente por ello
fue golpeado en la cabeza por AS.
Q u e , en consecuencia, la unión lógica y sistemática de todos los hechos que se han
dado por establecidos, consignados en el fundamento noveno de este fallo, y el análisis
libre de toda la prueba ya reseñada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 297
del Código Procesal Penal, permiten a este tribunal dar por establecida la existencia de un
hecho punible, tipificado en el artículo 144 inciso segundo del Código Penal, esto es, el
delito de violación de morada cometida con violencia e intimidación.
Se ha estimado que el grado de ejecución del delito fue consumado, toda vez que los
hechores realizaron todos los actos necesarios para ello, al ingresar efectivamente al domicilio
del ofendido y allí agredirlo cuando éste repelió el ingreso no autorizado".
3. Tribunal Oral de La Serena en sentencia de 20 de diciembre de 2004, estimó que

los hechos constituían el tipo penal en estudio y no robo con fuerza en lugar destinado a la
habitación, en grado de tentado, como pretendía el Ministerio Público.
H E C H O S : " . . . q u e el acusado un día 5 de marzo, aproximadamente a las 15,30 hrs. in-
gresó al inmueble situado en Pasaje X X , Sindempart, en Coquimbo, y llegó hasta un balcón
del segundo piso, escalando para ello, e intentó abrir el ventanal con un desatornillador .
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los hechos acreditados en el considerando anterior
constituyen el delito de violación de morada, previsto y sancionado en el artículo 144
inciso I o del Código Penal, en el que a Ramón Lenin López Díaz le ha correspondido par-
ticipación en calidad de autor y no el de robo en lugar destinado a la habitación, en grado
2 7 4 libro tecnia ®
UBRO S E C U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
TÍTULO "I DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES D E U T O S Q U E AFECTAN Art. 144
de tentativa, c o m o acusara el M i n i s t e r i o Público, toda vez q u e c o n s t a que éste se desistió

de su actuar, sin que se acreditara q u e la interrupción de su c o n d u c t a fuera consecuencia
del hecho de advertir q u e lo o b s e r v a b a n los vecinos, c o m o se señala en la acusación, ni de
otra circunstancia que le impidiera c o n t i n u a r c o n su acción.
En efecto, ninguno de los testigos que prestaron declaración en el juicio señalaron que
el acusado en algún momento advirtió que era observado por ellos. Del relato de AH y GH
aparece que éstos no lo vieron luego que escalara el muro divisorio entre el antejardín y el
patío de la propiedad, por lo que, mientras se encontraba en el balcón, momento en que se
desistió de su acción, éstos ignoraban que éste se encontraba allí intentando abrir el ventanal.
Por su pane ZC lo vio descolgarse en un momento del balcón, y al ser consultada sobre el
punto, dijo que no sabe si éste se dio cuenta que era observado por ella, repitiendo en toda
su declaración que siempre lo vio de espaldas, lo que por cierto, lo hace poco probable. Fi-
nalmente, M G L explicó que en forma paralela a ver saltar al acusado desde el patio hacia el
antejardín del inmueble, o sea cuando éste ya se disponía a salir, vio correr por la calle a OH
y mientras lo hacía le gritaba a su hijo que corriera, por lo que debe descartarse que fuera
esta situación la que alertó al inculpado, toda vez que ello habría ocurrido, según el relato de
este testigo, cuando ya LD intentaba salir de la propiedad, después de descolgarse del balcón.
Por otro lado, si bien el sujeto que AH y su hijo G, vieron junto al encausado luego que
éste ingresó al antejardín continuó su camino hasta la esquina desde donde observaba, no se
rindió prueba alguna destinada a acreditar que éste en algún momento hiciera algún gesto,
seña u otra actuación con el fin de avisarle al acusado que estaba siendo observado. Para que
el desistimiento libre de pena al sujeto por lo hecho, debe ser voluntario y, mejor dicho por
la doctrina, espontáneo; esto es, el que ocurre cuando el realizador está en condiciones de
continuar con la acción, con posibilidades de éxito. En el caso que nos ocupa no se acreditó
alguna razón que impidiera al hechor continuar en la tarea delictiva que se propusiese, con
posibilidades de éxito. Ya vimos que no consta que éste haya advertido que algún vecino
u otra persona lo viera. Tampoco se acreditó que el ventanal tuviese algún dispositivo de
seguridad que imposibilitara o dificultara de tal modo lograr éxito en su cometido, ya que si
bien el testigo AH dijo que por dentro la ventana tenía un palo y ello fue lo que impidió que
el acusado lograra el acceso a la casa, la existencia de dicho elemento no se acreditó, desde
que sólo dos personas dijeron haber ingresado al inmueble, Luis Santelices Jopia, fotógrafo,
quien nada dijo al respecto, y el perito mecánico Pedro Ponce, quien dijo haber visto un
palo en el ventanal, aclarando que ello fue el día 6 de marzo del año en curso, es decir, al día
siguiente de la ocurrencia de los hechos, explicando que también se constituyó el 5 de marzo
último, pero en esa ocasión no ingresó al inmueble. Agregó que de acuerdo a su pericia, no
le es posible afirmar si este elemento estaba al momento en que se intentó abrir el ventanal.
Así, no habiendo declarado en estrados la propietaria del inmueble, o algún morador de éste,
únicas personas que permitían a estos sentenciadores tener certeza de la existencia o no de
dicho elemento al momento de ocurrir los hechos, no es posible estimar que fue ello la causa
de la interrupción de la labor que López Díaz efectuaba.
En definitiva sobre el motivo de la interrupción de la acción de RL en esa oportunidad
sólo existe el testimonio de este último, en cuanto señaló que en esa oportunidad junto a
un sujeto que conoce como "Tomy" se dirigió hasta el sector del inmueble afectado. Allá
este hombre le entregó un desatornillador de paleta y uno con punta en V y le dijo que
así recuperaría el dinero, que antes perdiera, producto de su trabajo. Ingresó entonces al
antejardín y luego escaló hasta el balcón, intentando abrir el ventanal, haciendo para ello
palanca con una de las herramientas que portaba. Luego, se acordó de su familia y de que
estuvo preso, motivo por el cual se desistió de continuar, agregando que no se dio cuenta
que estaba siendo observado. Cuando se devolvía de la misma manera que ingresó, en el

antejardín se encontró con una persona armada que se identificó como policía. El intentó
arrancar pues debía una multa por una condena por tráfico ilícito de estupefacientes,
marihuana. Forcejearon y luego sintió dos disparos, uno de los cuales lo hirió y luego lo
detuvieron. Las heridas sufridas por López Díaz se acreditaron además con el certificado
de atención de urgencia del hospital de Coquimbo (DAU), en el que se lee que éste fue
atendido en dicho centro el 5 de marzo de 2004, ingresando a las 19,47 hrs., oportunidad
en que se le diagnosticó una herida de bala. Fractura expuesta de tibia, de carácter grave,
y, con certificado extendido el 24 de mayo de 2004 por el Servicio Médico del Centro de
Cumplimiento Penitenciario de esta ciudad, donde se señala que López Díaz presentaba
herida de arma de fuego en pierna derecha que provocó fractura expuesta de tibia y peroné.
Por todo lo anterior es que, en el caso en cuestión, estamos frente a lo que la doc-
trina llama "tentativa calificada" que se presenta cuando lo realizado por el sujeto hasta el
momento de desistirse sólo configura un delito diverso al que el autor pretendía cometer.
En estos casos, respecto del delito por el cual se desistió no hay sanción, pero respecto de la
actividad ya desarrollada y que por sí misma es típica, el hechor responde plenamente. Así,
en esta situación, si bien no hay sanción por el delito de robo en lugar habitado en grado
de tentativa, por el desistimiento que operó, el acusado debe responder por la conducta
que alcanzó a desplegar, la que en este caso constituye el delito de violación de morada. En
efecto, acá se ingresó en morada ajena, contra la voluntad de su morador, debiendo tenerse
presente en este punto que dicha voluntad el morador la puede expresar en forma expresa,
o, como en este caso, tácita por encontrarse el inmueble cerrado. El autor Alfredo Etche-
berry, en su obra Derecho Penal, Parte Especial, tomo III, págs. 257 y sgte., sobre el punto,
señala que la voluntad tácita "se manifiesta en las circunstancias del caso, principalmente
la existencia de defensas o señales preconstituidas de las cuales la más simple es el hecho de
que la puerta esté cerrada (aunque no lo esté con llave), y que pueden complicarse hasta el
infinito. Lo que de ordinario ocurre es que existe de parte del morador una voluntad erga
omnes en el sentido de que nadie ingrese a la morada sin anunciarse previamente y solicitar
ser admitido: esta voluntad es suficiente para hacer nacer el delito en caso de que alguien
se introduzca clandestinamente, por o con engaño o por la fuerza".
Finalmente, útil es consignar respecto a la calificación del hecho punible que nos
ocupa, que este Tribunal está imposibilitado de hacer cualquier análisis o calificación de
la conducta desplegada por el acusado al momento de verse sorprendido por el comisario
de la Policía de Investigaciones, A H , y el hijo de éste, de nombre G, lo que motivó que
este último hiciera uso de su arma, toda vez que nada de ello se señala en la acusación, por
lo que de hacerlo, excedería su contenido y con ello vulneraría lo dispuesto en el artículo
341 del Código Procesal Penal".
4. Tribunal Oral de Talca en sentencia de 3 de octubre de 2005, dictada en la causa

rit 52-2005, consideró que los hechos constituían el tipo penal en análisis y la falta de daños
intencionales.
HECHOS: "El día 14 de noviembre de 2003, alrededor de las 12,00 horas, el acusado
PEVL, sin permiso de sus moradores, ingresó por la puerta de la cocina al domicilio ubicado
en calle XX de Población Padre Hurtado de Talca, de propiedad de V C G M , portando un
arma de fuego con la cual momentos antes había efectuado un disparo al aire. Una vez en
el interior procedió a quebrar los dos vidrios de la ventana de la cocina y uno de la ventana
del living, además, fracturó una pared de internit".
C A L I F I C A C I Ó N J U R Í D I C A : " Q u e , los hechos antes descritos configuran el delito de
violación de morada en perjuicio de V C G M , previsto y sancionado en el artículo 144 del

Código Penal, toda vez que el agente ingresó a una morada ajena, sin autorización de sus
12 7 6U B R O T E C N I A »
TfTUUO III: DE IOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS QUÉ AFECTAN Art 144
ocupantes, accediendo a ella por la puerta de la cocina, ubicada a un costado del inmueble,
violentando, de este modo, el hogar de la ofendida, que constituye su esfera de vida íntima.
Además, tales sucesos constituyen la falta de daños en perjuicio de la misma ofendida,
previsto y sancionado en el artículo 495 N° 21 del Código Punitivo, ya que el hechor a viva
fiierza procedió a destruir vidrios de las ventanas exteriores del inmueble, más un muro
interior de internit, con el claro propósito de dañar bienes ajenos. En consecuencia, no
sólo se ha producido un detrimento en bienes de la víctima, sino que ha quedado claro que
el comportamiento del sujeto estaba dirigido precisamente a provocar esas consecuencias
perjudiciales, con lo cual el ilícito es doloso y ha quedado en grado de consumado. Para la
calificación precedente hemos procedido a avaluar prudencialmente el valor de los bienes
afectados, estimando que éstos ascienden a la suma total de $ 15.000, cantidad que a la
época de comisión del hecho no superaba una unidad tributaria mensual ($ 29.799)".
5. Corte de Apelaciones de Santiago, en resolución de 5 de enero de 2006, que incide

en la causa rol N" 751-2005, acogió recurso ele nulidad por errónea aplicación del derecho,
estimando que los hechos acreditados constituyen el tipo penal en estudio.
RECURSO: Se funda en la causal prevista en el artículo 3 7 3 letra b) del CPP, al efectuar
una errónea aplicación del artículo 144 del CP, al concluir el sentenciador que el ingreso
sin autorización a un inmueble no es similar, en términos de tipicidad de la conducta, a
ingresar contra la voluntad del morador, razonamiento del cual se infiere que es posible
que se ingrese a un inmueble sin contar con la autorización del morador, pero no por ello
en contra de la voluntad de tal persona. Sostiene el Fiscal que las palabras que utilizó en el
requerimiento respectivo, sin autorización alguna (considerando 8 o ) son comprensivas de!
ingreso contra la voluntad de su morador, por lo que estima que la conducta del imputado
es perfectamente subsumible en el tipo que describe el artículo 144 del C P ; el ingreso que
efectuó el requerido fue sin autorización en forma absoluta como así se señaló de manera
expresa en el requerimiento, y esa falta de autorización resultó lógicamente comprensiva
del ingreso al inmueble contra la voluntad de su morador.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN: " Q u e efectivamente constituye un hecho de la causa
que el fallo que se revisa tiene por establecido y respecto del cual el imputado ha admitido
su responsabilidad, que éste ingresó sin autorización alguna al inmueble de propiedad de
Carlos Lagos Meza, ubicado en calle XX de la Comuna de Recoleta, para luego darse a la
fuga tras haber sido sorprendido por ese propietario en el interior de ese predio".
" Q u e sin embargo, la sentencia que se impugna concluye que el mero hecho de
ingresar a un domicilio, sin autorización del propietario no configura la conducta típica,
pues ello no implica que se haya incurrido en la violación del bien jurídico penalmente
protegido por la norma que describe el artículo 144 del Código Penal, vale decir, la inti-
midad del hogar. Añade el fallo que dicha intimidad debe estar reforzada por otros datos
adicionales de la víctima (los que no precisa), y cuyo quebrantamiento debe ser efectuado
por el imputado para poner en riesgo y afectar ese bien jurídico y configurar el delito".
" Q u e la conclusión de la sentencia que se revisa, en orden a que la conducta recién
descrita no queda subsumida en el tipo penal que se contiene en el artículo 144 del Código
Penal, es por cierto errónea como así lo sostiene el Ministerio Público en el presente recurso.
En efecto la tesis que sustenta el sentenciador parte de la base que la invasión de morada ajena
sólo es penalmente reprochable en el evento que haya una oposición explícita o expresa de
su morador, ya que en su concepto la falta de autorización no significa una manifestación de
voluntad contraria a esa invasión. Siguiendo ese criterio, no incurriría en delito quien ingre-
se a un inmueble sin moradores, pues en tal hipótesis no podría darse el elemento del tipo
contra la voluntad del morador a que alude la norma que se analiza. Al respecto, es preciso

tener presente que el bien jurídicamente protegido por el citado artículo 144 del Código
Penal no es otro que el derecho de propiedad, constituyendo una expresión de ese derecho
la inviolabilidad de la morada la que solo resulta susceptible de ser sacrificada por una causa
legal, como lo es por ejemplo en el caso de un allanamiento decretado por un Juez en el marco
de la investigación de un delito, o por concurrir algu na de las causales de justificación que
se señalan en el artículo 145 del mismo Código, al excluir de responsabilidad penal al que
entra en la morada ajena para evitar un mal grave así mismo, a los moradores o un tercero,
ni al que lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad o a la justicia".
Art. 145. La disposición dei artículo anterior no es aplicable al q u e entra en

la morada ajena para evitar un mal grave a sí m i s m o , a los moradores o
a un tercero, ni al q u e lo hace para prestar algún auxilio a la humanidad
o a la justicia.
T a m p o c o tiene aplicación respecto de los cafés, tabernas, posadas y
d e m á s casas públicas, mientras estuvieren abiertos y no se usare de
violencia inmotivada.
Art. 146. El q u e abriere o registrare la correspondencia o los papeles de otro

sin su voluntad, sufrirá la pena de reclusión m e n o r en su grado medio si
divulgare o se aprovechare de los secretos que ellos contienen, y en el
caso contrario la de reclusión m e n o r en su grado mínimo.
Esta disposición no es aplicable entre cónyuges, ni a los padres, guarda-
dores o quienes hagan sus veces, en cuanto a los papeles o cartas de
sus hijos o m e n o r e s q u e se hallen bajo su dependencia.
Tampoco es aplicable a aquellas personas a quienes por leyes o regla-
m e n t o s especiales, les es lícito instruirse de correspondencia ajena.
Art. 147. El q u e bajo cualquier pretexto, impusiere a otros contribuciones o

les exigiere, sin título para ello, servicios personales, incurrirá en las penas
de reclusión m e n o r en sus grados m í n i m o a m e d i o y multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales. 1 4 5
§ 4. De los agravios inferidos por funcionarios públicos

a los derechos garantidos por la Constitución
Art. 148. Todo e m p l e a d o público q u e ilegal y arbitrariamente desterrare,

arrestare o detuviere a una persona, sufrirá la pena de reclusión menor y
suspensión del e m p l e o en sus grados m í n i m o s a medios.
145 Modificado por el artículo 1°, letra i), de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.
12 7 8 U B R O T E C N I A »
LIBRO S E C U N D O : C R Í M E N E S Y S I M P L E S DELITOS Y S U S P E N A S .
T I T U L O III D E L O S C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S Q U E A F E C T A N ¡ Arts. 159-161-A
S¡ el arresto o d e t e n c i ó n excediere de treinta días, las penas serán reclusión

m e n o r y suspensión en sus g r a d o s m á x i m o s .
Art. 149. Serán castigados c o n las penas de reclusión m e n o r y s u s p e n s i ó n

en sus grados m í n i m o s a m e d i o s :
1 0 Los q u e encargados de un e s t a b l e c i m i e n t o penal, recibieren en él a
un individuo en calidad de preso o d e t e n i d o sin haberse llenado los
requisitos p r e v e n i d o s p o r la ley.
2 o Los q u e h a b i e n d o recibido a u n a p e r s o n a en clase de detenida, no
diere parte al tribunal c o m p e t e n t e d e n t r o de las veinticuatro horas
siguientes.
3o Los q u e i m p i d i e r e n c o m u n i c a r s e a los d e t e n i d o s c o n el juez q u e co-
n o c e de la causa y a los r e m a t a d o s c o n los magistrados encargados
de visitar los respectivos e s t a b l e c i m i e n t o s penales.
4o Los encargados de los lugares de d e t e n c i ó n q u e se negaren a trans-
mitir al tribunal, a requisición d e l preso, copia d e l d e c r e t o de prisión,
o a reclamar para q u e se dé dicha copia, o a dar ellos m i s m o s un
certificado de hallarse p r e s o a q u e l individuo.
5o Los q u e t e n i e n d o a su cargo la policía administrativa o judicial y
sabedores de cualquiera d e t e n c i ó n arbitraria, no la hicieren cesar,
t e n i e n d o facultad para ello, o en caso contrario dejaren de dar parte
a la autoridad superior c o m p e t e n t e .
6o Los q u e h a b i e n d o h e c h o arrestar a un i n d i v i d u o no dieren parte al
tribunal c o m p e t e n t e d e n t r o de las cuarenta y o c h o horas, p o n i e n d o
al arrestado a su disposición.
En los casos a q u e se refieren los n ú m e r o s 2 o , 5 o y 6 o de este artículo, los
culpables incurrirán r e s p e c t i v a m e n t e en las p e n a s del artículo anterior, si
pasaren m á s de tres días sin c u m p l i r c o n las o b l i g a c i o n e s cuya e j e c u c i ó n
se castiga en tales n ú m e r o s .
Art. 150. Sufrirá las p e n a s de presidio o reclusión m e n o r e s y la accesoria

q u e corresponda:
Io El q u e i n c o m u n i c a r e a u n a persona privada de libertad o usare c o n
ella de un rigor innecesario, y 1 4 6
2o El q u e arbitrariamente hiciere arrestar o d e t e n e r en otros lugares q u e
los establecidos p o r la ley. 1 4 7
146 Modificado por el artículo I o de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.

147 Susrituido por el artículo 2 o , letra a), de la Ley N" 19.567, publicada en el Diario Oficial

Art. 150 A. El e m p l e a d o p ú b l i c o q u e aplicare a u n a p e r s o n a privada de

libertad t o r m e n t o s o a p r e m i o s ilegítimos, físicos o m e n t a l e s , u ordenare o
c o n s i n t i e r e su aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclu-
sión m e n o r en sus grados m e d i o a m á x i m o y la accesoria correspondiente.
Las m i s m a s penas, d i s m i n u i d a s en un grado, se aplicarán al empleado
p ú b l i c o q u e , c o n o c i e n d o la ocurrencia de las c o n d u c t a s tipificadas en el
inciso p r e c e d e n t e , no las i m p i d i e r e o hiciere cesar, t e n i e n d o la facultad o
a u t o r i d a d necesaria para ello.
Si m e d i a n t e alguna de las conductas descritas en el inciso primero el emplea-
do p ú b l i c o c o m p e l i e r e al o f e n d i d o o a un tercero a efectuar una confesión,
a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier información, la
p e n a será presidio o reclusión m e n o r en su grado m á x i m o a presidio o
reclusión mayor en su grado m í n i m o y la accesoria correspondiente.
Si de la realización de las c o n d u c t a s descritas en este artículo resultare
alguna de las lesiones previstas en el artículo 3 9 7 o la m u e r t e de la
p e r s o n a privada de libertad, s i e m p r e q u e el resultado f u e r e imputable a
negligencia o i m p r u d e n c i a del e m p l e a d o público, la p e n a será de presi-
d i o o reclusión m a y o r en su g r a d o m í n i m o a m e d i o y de inhabilitación
a b s o l u t a perpetua. 1 4 8
Art. 150 B. Al que, sin revestir la calidad de e m p l e a d o público, participare en

la c o m i s i ó n de los delitos s a n c i o n a d o s en los d o s artículos precedentes,
se le i m p o n d r á n las siguientes p e n a s :
1° Presidio o r e d u s i ó n m e n o r en su grado m í n i m o a m e d i o , en los casos
de los artículos 1 5 0 y 1 5 0 A, inciso p r i m e r o ;
2o Presidio o reclusión m e n o r en su grado m e d i o a m á x i m o , en el caso
d e l inciso s e g u n d o d e l artículo 150 A, y
3o Presidio o reclusión m e n o r en su grado m á x i m o a presidio o reclusión
m a y o r en su g r a d o m í n i m o , si se tratare de la figura d e l ú l t i m o inciso
d e l artículo 1 5 0 A.
En t o d o s estos casos se aplicarán, además, las p e n a s accesorias que
correspondan.149
Art. 151. El e m p l e a d o p ú b l i c o q u e en el arresto o f o r m a c i ó n de causa contra

un senador, un d i p u t a d o u o t r o funcionario, violare las prerrogativas q u e
de 1 de julio de 1998.
1 4 8 Artículo agregado por el artículo 2 o , letra b), de la Ley N° 19.567, D.O. de 1 de julio de 1998.
1 4 9 Artículo agregado por el artículo 2 o , letra c), de la Ley N° 19.567, D.O. de 1 de julio de 1998.
12 8 0 U B R O T E C N I A »
LIBRO S E G U N D O : C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S Y S U S P E N A S .
T Í T U L O III DE LOS C R Í M E N E S Y SIMPLES DELITOS Q U E AFECTAN Arts. 152-156
la ley les acuerda, incurrirá en la p e n a de reclusión m e n o r o s u s p e n s i ó n

en cualesquiera de sus grados.
Art. 152. Los e m p l e a d o s públicos q u e a r r o g á n d o s e facultades judiciales,

impusieren algún castigo equivalente a p e n a corporal, incurrirán:
I o En inhabilitación a b s o l u t a t e m p o r a l para cargos y oficios p ú b l i c o s en
cualquiera de sus grados, si el castigo i m p u e s t o f u e r e e q u i v a l e n t e a
pena de crimen.
2o En la m i s m a inhabilitación en sus grados m í n i m o a m e d i o , c u a n d o
fuere e q u i v a l e n t e a p e n a de s i m p l e delito.
3o En suspensión de cargo u oficio en cualquiera de sus grados, si f u e r e
equivalente a p e n a de falta.
Art. 153. Si el castigo arbitrariamente i m p u e s t o se h u b i e r e e j e c u t a d o en

t o d o o en parte, a d e m á s de las p e n a s d e l artículo anterior se aplicará
al e m p l e a d o culpable la de presidio o reclusión m e n o r e s o m a y o r e s en
cualesquiera de sus g r a d o s atendidas las circunstancias y naturaleza del
castigo ejecutado.
Cuando n o h u b i e r e t e n i d o efecto p o r revocación e s p o n t á n e a d e l m i s m o
e m p l e a d o antes de ser i n t i m a d o al p e n a d o , no incurrirá a q u é l en res-
ponsabilidad.
Art. 154. Si la p e n a arbitrariamente i m p u e s t a f u e r e pecuniaria el e m p l e a d o

culpable será castigado:
1o Con inhabilitación absoluta t e m p o r a l para cargos y oficios públicos
en sus grados m í n i m o a m e d i o y m u l t a d e l t a n t o al triple de la p e n a
impuesta, c u a n d o ésta se h u b i e r e e j e c u t a d o .
2o Con suspensión de cargo u oficio en su g r a d o m í n i m o y m u l t a de la
mitad al tanto, si la p e n a no se h u b i e r e e j e c u t a d o .
Cuando n o h u b i e r e t e n i d o e f e c t o por revocación voluntaria d e l e m p l e a d o
antes de intimarse al p e n a d o , no incurrirá a q u é l en responsabilidad.
Art. 155. El e m p l e a d o p ú b l i c o q u e a b u s a n d o de su oficio, allanare un t e m -

plo o la casa de cualquiera persona o hiciere registro en sus papeles, a
no ser en los casos y f o r m a q u e prescriben las leyes, será castigado con
la pena de reclusión m e n o r en sus g r a d o s m í n i m o a m e d i o o c o n la de
suspensión en cualquiera de sus grados.
Art. 156. Los e m p l e a d o s en el Servicio de Correos y Telégrafos u otros q u e

prevaliéndose de su autoridad interceptaren o abrieren la correspondencia

| Arts. 157-158 - R O D R I G O C E R D A S A N M A R T Í N • F R A N C I S C O H E R M O S I L L A IRIARTE
o facilitaren a tercero su a p e r t u r a o supresión, sufrirán la pena de reclusión

m e n o r en su g r a d o m í n i m o y, si se a p r o v e c h a r e n de los secretos que
c o n t i e n e o los divulgaren, las p e n a s serán reclusión m e n o r en cualquiera
de sus grados y m u l t a de o n c e a veinte u n i d a d e s tributarias mensuales. 1 5 0
En los casos de retardo d o l o s o en el envío o entrega de la correspon-
d e n c i a epistolar o de partes telegráficos, la p e n a será reclusión menor
e n s u grado m í n i m o . 1 5 1
Art. 157. Todo e m p l e a d o público q u e sin un decreto de autoridad competente,

d e d u c i d o de la ley q u e autoriza la exacción de una contribución o de un
servicio personal, los exigiere bajo cualquier pretexto, será penado con in-
habilitación absoluta t e m p o r a l para cargos y oficios públicos en cualesquiera
de sus grados y multa de o n c e a veinte unidades tributarias mensuales. 152
Si la exacción de la c o n t r i b u c i ó n o servicio personal se hiciere con á n i m o
de lucro, el e m p l e a d o c u l p a b l e será s a n c i o n a d o c o n f o r m e a lo dispuesto
en los párrafos 2 u 8 d e l Título IX, según c o r r e s p o n d a . 1 5 3
A r t . 1 5 8 . Sufrirá la p e n a de s u s p e n s i ó n en sus g r a d o s m í n i m o a medio, si

gozare de renta, y la de reclusión m e n o r en su grado m í n i m o o multa de
o n c e a veinte u n i d a d e s tributarias m e n s u a l e s , c u a n d o prestare sen/icios
gratuitos, e l e m p l e a d o p ú b l i c o q u e arbitrariamente: 1 5 4
Io Derogado. 1 5 5
2° Prohibiere un trabajo o industria q u e no se o p o n g a a la ley, a las
b u e n a s c o s t u m b r e s , s e g u r i d a d y salubridad públicas.
3o Prohibiere o i m p i d i e r e u n a r e u n i ó n o m a n i f e s t a c i ó n pacífica y legal
o la m a n d a r e disolver o s u s p e n d e r .
4o I m p i d i e r e a un h a b i t a n t e de la República p e r m a n e c e r en cualquier
p u n t o de ella, trasladarse de u n o a otro o salir de su territorio, en los
casos q u e la ley no lo p r o h i b a ; concurrir a una r e u n i ó n o manifestación
pacífica y legal; f o r m a r p a r t e de cualquier asociación lícita, o hacer
uso del d e r e c h o de p e t i c i ó n q u e le garantiza la ley.
150 Inciso modificado por el artículo I o , letra i), de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.
151 Ver artículos 30 y 83 de la Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos, cuyo texto
definitivo se fijó por Decreto N° 5.037, de 6 de octubre de 1960, del Ministerio del Interior, publi-
cado en el Diario Oficial de 4 de noviembre del mismo año.
1 5 2 Inciso modificado por el artículo 1 D , N° 1, letra a), de la Ley N" 19.645, de 11 de diciembre
de 1999.
1 5 3 Inciso reemplazado por el artículo I o , N° 1, letra b), de la Ley N° 19.645.
1 5 4 Modificado por el artículo I o , letra i), de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.
1 5 5 Por el artículo 44, de la Ley N° 19.733, de 4 de junio de 2001.
2 8 2 LIBROTECNIA»
LIBRO S E C U N D O : C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S Y S U S P E N A S .
T I T U L O III D E L O S C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S Q U E A F E C T A N ¡ Arts. 159-161-A
5o Privare a otro de la propiedad exclusiva de su descubrimiento o pro-

ducción, o divulgare los secretos del invento, q u e hubiere c o n o c i d o
por razón de su empleo.
6o Expropiare a otro de sus bienes o le perturbare en su posesión, a no
ser en los casos que permite la ley.
Art. 159. Si en los casos de los artículos anteriores de este párrafo, aquél a
quien se atribuyere responsabilidad justificare q u e ha obrado por orden
de sus superiores a quienes d e b e obediencia disciplinaria, las penas se-
ñaladas en dichos artículos se aplicarán sólo a los superiores q u e hayan
dado la orden. 1 5 6
Art. 160. Si un e m p l e a d o público acusado de haber ordenado, autorizado

o facilitado alguno de los actos de q u e se trata en el presente párrafo,
pretende q u e la orden le ha sido arrancada por sorpresa, será obligado,
revocando desde luego tal orden para hacer cesar el acto, a denunciar al
culpable; en caso de no denunciarlo, responderá personalmente.
Art. 161. Cuando para llevar a efecto alguno de los delitos enunciados, se hu-
biere falsificado o supuesto la firma de un funcionario público, los autores
y los que maliciosa o fraudulentamente hubieren usado de la falsificación
o suposición, serán castigados con presidio m e n o r en su grado m á x i m o .
§ 5. De los delitos contra el respeto y protección a la vida

privada y pública de la persona y su familia157
Art. 161-A. Se castigará con la pena de reclusión m e n o r en cualquiera de

sus grados y multa de 50 a 5 0 0 Unidades Tributarias Mensuales al que, en
recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin
autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o
reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga,
fotografíe, fotocopie o reproduzca d o c u m e n t o s o instrumentos de carácter
privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter
privado q u e se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares
o lugares que no sean de libre acceso al público.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicacio-
Modificado por el artículo 1° de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.

1s Párrafo agregado por el artículo único de la Ley N° 19.423, de 20 de noviembre de 1995.

I""" Arts. 161-B-163 R O D R I G O C E R D A S A N M A R T Í N • F R A N C I S C O H E R M O S I L L A IRIARTE
nes, d o c u m e n t o s , i n s t r u m e n t o s , i m á g e n e s y h e c h o s a q u e se refiere el
inciso anterior.
En caso de ser u n a m i s m a la persona q u e los haya o b t e n i d o y divulgado,
se aplicarán a ésta las p e n a s de reclusión m e n o r en su grado máximo y
m u l t a d e 1 0 0 a 5 0 0 U n i d a d e s Tributarias Mensuales.
Esta disposición no es aplicable a aquellas p e r s o n a s que, en virtud de ley
o autorización judicial, e s t é n o sean autorizadas para ejecutar las acciones
descritas.
Art. 161-B. Se castigará c o n la p e n a de r e d u s i ó n m e n o r en su grado máximo

y m u l t a de 1 0 0 a 5 0 0 U n i d a d e s Tributarias mensuales, al q u e pretenda
o b t e n e r la entrega de d i n e r o o bienes o la realización de cualquier con-
d u c t a q u e no sea j u r í d i c a m e n t e obligatoria, m e d i a n t e cualquiera de los
actos señalados en el artículo precedente. En el evento q u e se exija la
e j e c u c i ó n de un a c t o o h e c h o q u e sea constitutivo de delito, la pena de
reclusión se aplicará a u m e n t a d a en un grado.
TÍTULO IV
DE LOS C R Í M E N E S Y SIMPLES D E L I T O S C O N T R A LA FE PÚBLICA,
DE LAS FALSIFICACIONES, D E L FALSO T E S T I M O N I O Y DEL
PERJURIO
§ 1. De la moneda falsa
Art. 162. El q u e sin autorización fabricare m o n e d a q u e tenga curso legal en

la República, a u n q u e sea de la m i s m a materia, p e s o y ley q u e la legítima,
sufrirá las p e n a s de reclusión m e n o r en su g r a d o m í n i m o y multa de seis
a diez u n i d a d e s tributarias mensuales. 1 5 8
C u a n d o el p e s o o ley f u e r e n inferiores a los legales, las penas serán
presidio m e n o r en su g r a d o m e d i o y m u l t a de seis a quince unidades
tributarias m e n s u a l e s . 1 5 9
Art. 163. El q u e falsificare m o n e d a de o r o o plata q u e tenga curso legal,

e m p l e a n d o otras sustancias diversas, será castigado con presidio m e n o r
en sus grados m e d i o a m á x i m o y m u l t a de o n c e a veinte unidades tri-
butarias m e n s u a l e s . 1 6 0
158 Modificado por el artículo 1°, letra d), de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.
159 Modificado por el artículo I o , letra e), de la Ley N° 19.450, de 18 de mareo de 1996.
160 Modificado por el artículo I o , letra i), de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.
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TÍTULO IV: DE L O S C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S C O N T R A LA FE P Ú B L I C A , - Arts. 194-196
D E LAS F A L S I F I C A C I O N E S , D E L F A L S O T E S T I M O N I O Y D E L P E R J U R I O
Si la m o n e d a falsificada fuere de vellón, las penas serán presidio m e n o r

en sus grados m í n i m o a m e d i o y m u l t a de seis a diez unidades tributarias
mensuales. 1 6 1
Art. 164. El q u e cercenare m o n e d a de o r o o plata de curso legal, sufrirá las

penas de presidio m e n o r en sus grados m í n i m o a m e d i o y m u l t a de seis
a diez u n i d a d e s tributarias mensuales. 1 6 2
Art. 165. El q u e falsificare m o n e d a q u e no t e n g a curso legal en la República,

será castigado c o n presidio m e n o r en su g r a d o m e d i o y m u l t a de seis a
quince unidades tributarias mensuales, si la m o n e d a falsificada f u e r e de
oro o plata, y c o n presidio m e n o r en su g r a d o m í n i m o y m u l t a de seis a
diez unidades tributarias mensuales, c u a n d o fuere de vellón. 1 6 3
Art. 166. El q u e cercenare m o n e d a de o r o o plata q u e no tenga curso legal

en la República, sufrirá las penas de presidio m e n o r en su g r a d o m í n i m o
y multa de seis a diez u n i d a d e s tributarias mensuales. 1 6 4
Art. 167. El q u e de concierto con los falsificadores o cercenadores, t o m a r e

parte en la emisión o introducción a la República de la m o n e d a falsificada
o cercenada, será castigado con las m i s m a s penas que por la falsificación
o cercenamiento corresponderían a aquéllos según los artículos anteriores.
Art. 168. El q u e , sin ser culpable de la participación a q u e se refiere el ar-

tículo precedente, se h u b i e r e p r o c u r a d o a sabiendas m o n e d a falsificada
o cercenada y la pusiere en circulación, sufrirá las penas de presidio m e -
nor en sus grados m í n i m o a m e d i o y m u l t a de o n c e a veinte u n i d a d e s
tributarias mensuales. 1 6 5
Art. 169. La tentativa respecto de cualquiera de los delitos de q u e tratan

los artículos precedentes, será castigada c o n el m í n i m u m de las p e n a s
establecidas en ellas para el delito c o n s u m a d o .
Modificado
161 por el artículo I o , letra d), de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.
Modificado
162 por el artículo I o , letra d), de la Ley N" 19.450, de 18 de marzo de 1996.
1 6 3 Modificado por el artículo I o , letras e) y d), respectivamente, de la Ley N° 19.450, de 18
de marzo de 1996.
1 6 4 Modificado por el artículo I o , letra d), de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.
1 6 5 Modificado por el artículo I o , letras i) y d), respectivamente, de la Ley N° 19.450, de 18
de marzo de 1996.

Art. 170. E! que habiendo recibido de buena fe m o n e d a falsa o cercenada,

la circulare después de constarle su falsedad o cercenamiento, sufrirá
la pena de reclusión m e n o r en su grado m í n i m o o multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales, si el valor de la m o n e d a circulada subiere
de una unidad tributaria mensual. 1 6 6
Art. 171. Si la falsificación o cercenamiento fueren tan ostensibles q u e cual-

quiera pueda notarios y conocerlos a la simple vista, los que fabricaren,
cercenaren, expendieren, introdujeren o circularen la moneda así falsificada
o cercenada podrán ser castigados c o m o responsables de estafas y otros
engaños, con las penas q u e se establecen en el título respectivo. 167
§ 2. De la falsificación de documentos de crédito del Estado, de las

Municipalidades, de los establecimientos públicos, sociedades
anónimas o bancos de emisión legalmente autorizados168
Art. 172. El q u e falsificare b o n o s emitidos por el Estado, cupones de intereses

correspondientes a estos bonos, billetes de banco al portador, cuya emisión
estuviere autorizada por una ley de la República, será castigado con las pe-
nas de presidio m e n o r en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo y multa de veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales. 169
1 6 6 ídem nota anterior. Además este artículo fue modificado por el artículo 2 o , letra e), de la
Ley N° 19.501, de 15 de mayo de 1997.

1 6 7 Artículo reemplazado, por el que aparece en el texto, por el artículo I o de la Ley N° 19.806,
1 6 8 E Í D . L . N° 726, de 23 de noviembre de 1925, dice:
"Artículo I o . No será lícito a personas o entidad alguna, con excepción de aquellas expresa-
mente autorizadas por la ley, hacer fotografías, grabados, litografías, impresiones o reproducir de
cualquiera otra manera, billetes o partes de billetes que tengan circulación legal en Chile. Tampoco
será lícito reproducir en modo alguno las planchas o matrices usadas en la fabricación de esos billetes.
Artículo 2°. Q u e d a prohibida la circulación, distribución o uso en cualquiera otra forma, de
imitaciones de billetes que tengan curso legal en Chile; y la circulación de hojas volantes, tarjetas
o cualquiera otra especie de anuncios que contengan impresiones, grabados o reproducciones que
representen esos billetes.
Artículo 3 o . La infracción de cualesquiera de las disposiciones o prohibiciones contenidas en
los artículos anteriores, constituirá delito punible con multa que no exceda de dos escudos o con
reclusión menor en sus grados mínimo a medio o con ambas penas a la vez.
Artículo 4°. Esta ley empezará a regir desde el día de su publicación en el Diario Oficial".
Ver, además, la Ley N D 53, de 4 de agosto de 1893, dice: "Artículo único. Se prohibe, bajo las
penas señaladas en los párrafos 2 y 3 del Título IV Libro II del Código Penal, la fabricación, venta o
circulación de objetos cuya forma se asemeje a estampillas, bonos, billetes o cualesquiera otros valores
fiduciarios, de manera que sea fácil su aceptación en lugar de los verdaderos".
Ver artículos 29 y 30 de la Ley sobre Almacenes Generales de Depósito.
1 6 9 Ver artículo 108 de la Ley General de Bancos. Modificado por el artículo I o , letras k) y
2 8 6 LIBROTECNIA»
LIBRO S E G U N D O : C R Í M E N E S Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
T Í T U L O IV: D E L O S C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S C O N T R A L A F E P Ú B L I C A , - Arts. 194-196
DE LAS FALSIFICACIONES, DEL FALSO T E S T I M O N I O Y D E L P E R J U R I O
Art. 173. El q u e falsificare obligaciones al portador de la d e u d a pública de

un país extranjero, cupones de intereses correspondientes a estos títulos
o billetes de banco ai portador, cuya e m i s i ó n estuviere autorizada p o r una
ley de ese país extranjero, sufrirá las p e n a s de presidio m e n o r en su grado
m e d i o a m u l t a de seis a diez unidades tributarias mensuales. 1 7 0
Art. 174. El q u e falsificare acciones o p r o m e s a s de acciones de s o c i e d a d e s

anónimas, obligaciones u otros títulos l e g a l m e n t e e m i t i d o s p o r las M u n i -
cipalidades o establecimientos p ú b l i c o s de cualquiera d e n o m i n a c i ó n , o
c u p o n e s de intereses o de d i v i d e n d o s c o r r e s p o n d i e n t e s a e s t o s diversos
títulos, será castigado con presidio m e n o r en sus grados m e d i o a m á x i m o
y m u l t a de o n c e a veinte u n i d a d e s tributarias mensuales, si la e m i s i ó n
h u b i e r e t e n i d o lugar en Chile, y con presidio m e n o r en su g r a d o m e d i o
y m u l t a de seis a diez u n i d a d e s tributarias mensuales, c u a n d o h u b i e r e
t e n i d o lugar en el extranjero. 1 7 1
Art. 175. La m i s m a pena q u e correspondería al falsificador se i m p o n d r á al q u e

de concierto con él t o m a r e parte en la e m i s i ó n o introducción a la República
de los bonos, acciones, obligaciones, billetes o c u p o n e s falsificados.
Art. 176. El q u e sin ser culpable de la participación a q u e se refiere el ar-

tículo anterior, se h u b i e r e procurado a sabiendas y e m i t i d o e s o s b o n o s ,
acciones, obligaciones, billetes o c u p o n e s falsificados, sufrirá las p e n a s de
presidio m e n o r en sus grados m í n i m o a m e d i o y m u l t a de o n c e a veinte
unidades tributarias mensuales. 1 7 2
Art. 177. La tentativa para la falsificación, e m i s i ó n o i n t r o d u c c i ó n de tales

títulos, se castigará con el m í n i m u m de las penas señaladas al delito
consumado.
Art. 178. El q u e h a b i e n d o a d q u i r i d o de b u e n a fe los títulos falsos de q u e

trata este párrafo, los circulare d e s p u é s , c o n s t á n d o l e su falsedad, sufrirá
la p e n a de reclusión m e n o r en su g r a d o m í n i m o o m u l t a de seis a diez
d), respectivamente, de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.

1 7 0 Ver artículo 108 de la Ley General de Bancos. Modificado por el artículo I o , letras k) y
d), respectivamente, de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.

171 Modificado por el artículo I o , letras d) e i), respectivamente, de la Ley N° 19.450, de 18
de marzo de 1996.
1 7 2 Modificado por el artículo 1°, letras d) e i), respectivamente, de la Ley N° 19.450, de 18
de marzo de 1996.

unidades tributarias mensuales, si subiere de una unidad tributaria mensual

el valor del título circulado. 1 7 3
Cuando no exceda de esta suma, estimándose el acto mera falta, se
penará c o m o tal.
Art. 179. Si la falsificación fuere tan grosera y ostensible q u e cualquiera

pueda notarla y conocerla a simple vista, los q u e falsificaren, expendieren,
introdujeren o circularen los títulos así falsificados, podrán ser castigados
c o m o responsables de estafas y otros engaños con las penas que se
establecen en el Título respectivo. 174
§ 3. De la falsificación de sellos, punzones, matrices, marcas,

papel sellado, timbres, estampillas, etc.u5
Art. 180. El q u e falsificare el sello del Estado o hiciere uso de sello falso,
sufrirá la pena de presidio mayor en su grado medio.
Art. 181. El q u e falsificare punzones, cuños o cuadrados destinados a la

fabricación de m o n e d a ; punzones, matrices, clisés, planchas o cualesquiera
otros objetos q u e sirvan para la fabricación de bonos, acciones, obliga-
ciones, cupones de intereses o de dividendos, o billetes de banco cuya
emisión haya sido autorizada por la ley; timbres, planchas o cualesquiera
otros objetos destinados a la fabricación de papel sellado o estampillas,
o el q u e hiciere uso de estos sellos o planchas falsos, será castigado con
presidio mayor en sus grados m í n i m o a m e d i o y multa de veintiuna a
treinta unidades tributarias mensuales. 1 7 6
Art. 182. El q u e de concierto con los falsificadores tomare parte en la emisión
del papel sellado o estampillas falsificados, sufrirá las penas de presidio
mayor en su grado m í n i m o y multa de veintiuna a veinticinco unidades
tributarias mensuales. 1 7 7
173 Modificado por el artículo 6° de la Ley N" 19.501, de 15 de mayo de 1997.

174 Modificado por el artículo 1° de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
1 7 5 Ver texto del D.L. 726, de 23 de noviembre de 1925 en nota 123 al epígrafe del párrafo 2
del Título IV de este Libro II. Ver, además, el artículo 85 de la Ley Orgánica del Servicio de Correos
y Telégrafos.
1 7 6 Modificado por el artículo 1°, letras 1) y k), respectivamente, de la Ley N° 19.450, de 18
de marzo de 1996.
1 7 7 Modificado por el artículo 1°, letras 1) y k), respectivamente, de la Ley N° 19.450, de 18
de marzo de 1996.
2 8 8 LIBROTECNIA»
L I B R O S E G U N D O : C R Í M E N E S Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
DE LAS FALSIFICACIONES, DEL FALSO T E S T I M O N I O Y D E L P E R J U R I O
Art. 183. El q u e sin ser culpable de la participación a q u e se refiere el artículo

anterior, se h u b i e r e p r o c u r a d o a s a b i e n d a s papel sellado o estampillas
falsos y los e m i t i e r e o i n t r o d u j e r e en la República, será castigado c o n
presidio m e n o r en sus g r a d o s m í n i m o a m e d i o y m u l t a de o n c e a v e i n t e
Las penas serán presidio m e n o r en su grado m í n i m o y m u l t a de seis a
diez u n i d a d e s tributarias mensuales, si h a b i é n d o s e p r o c u r a d o a sabiendas
papel sellado o estampillas falsos, se h u b i e r e h e c h o uso de ellos. 1 7 9
Art. 184. C u a n d o la falsificación fuere t a n mal ejecutada q u e cualquiera pueda

notarla y conocerla a s i m p l e vista, los q u e la hubieren e f e c t u a d o y los q u e
expendieren o introdujeren el papel sellado o las estampillas así falsificados,
podrán ser castigados c o m o responsables de estafas y otros engaños c o n
las penas q u e se establecen en el Título respectivo. 1 8 0
Art. 185. El q u e falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o

para r e u n i o n e s o espectáculos públicos, con el propósito de usarlas o de
circularlas f r a u d u l e n t a m e n t e y el q u e a sabiendas de q u e s o n falsificadas
las usare o circulare; el q u e falsificare el sello, t i m b r e o marca de una auto-
ridad cualquiera, de un establecimiento privado de banco, de industria o de
comercio, o de un particular, o hiciere uso de los sellos, t i m b r e s o marcas
falsos, sufrirá la pena de presidio m e n o r en cualquiera de sus grados y
multa de o n c e a veinte unidades tributarias mensuales. 1 8 1
Art. 186. El q u e habiéndose procurado i n d e b i d a m e n t e los verdaderos sellos,

timbres, punzones, matrices o marcas q u e tengan a l g u n o de los destinos
expresados en los artículos 1 8 0 y 181, hiciere de ellos una aplicación o uso
perjudicial a los derechos e intereses del Estado, de una autoridad cualquiera
o de un particular, será castigado c o n presidio m e n o r en cualquiera de sus
grados y m u l t a de once a veinte u n i d a d e s tributarias mensuales. 1 8 2
Art. 187. El q u e falsificare los sellos, t i m b r e s , punzones, matrices o marcas,

q u e t e n g a n a l g u n o de los d e s t i n o s expresados en los artículos 1 8 0 y 181
1 7 8 Modificado por el artículo I o , letras i) y d), respectivamente, de la Ley N° 19.450, de 18
de marzo de 1996.
I7<) Modificado por el artículo I o , letras i) y d), respectivamente, de la Ley N° 19.450, de 18
de marzo de 1996.
I8t Modificado por el artículo I o , letra i), de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996

| Arts. 157-158 - R O D R I G O C E R D A S A N M A R T Í N • FRANCISCO H E R M O S I L L A IRIARTE
y q u e p e r t e n e z c a n a países extranjeros, o el q u e hiciere uso de d i c h o s

sellos, t i m b r e s , p u n z o n e s , matrices o marcas falsos, sufrirá las penas de
presidio m e n o r en sus grados m í n i m o a m e d i o y m u l t a de seis a diez
u n i d a d e s tributarias mensuales. 1 8 3
Art. 188. Las p e n a s serán presidio m e n o r en sus grados m í n i m o a m e d i o y

m u l t a de o n c e a v e i n t e u n i d a d e s tributarias mensuales, c u a n d o h a b i é n -
d o s e p r o c u r a d o i n d e b i d a m e n t e los v e r d a d e r o s sellos, timbres, p u n z o n e s ,
matrices o marcas, se h u b i e r e h e c h o de ellos en Chile una aplicación o
uso perjudicial a los derechos e intereses de esos países, de u n a autoridad
cualquiera o de un particular. 1 8 4
Art. 189. El q u e hiciere desaparecer de estampillas de correos u otras

adhesivas, o de boletas para el transporte de personas o cosas la marca
q u e indica q u e ya h a n servido, c o n el fin de utilizarlas, y el q u e a sabien-
das e x p e n d i e r e o usare estampillas o b o l e t a s de las cuales se ha h e c h o
desaparecer d i c h a marca, s i e m p r e q u e en u n o y otro caso el valor de
tales estampillas o boletas exceda de una u n i d a d tributaria m e n s u a l , será
castigado c o n reclusión m e n o r en su g r a d o m í n i m o o multa de seis a diez
Art. 190. El q u e hiciere p o n e r s o b r e o b j e t o s fabricados el n o m b r e de un

fabricante q u e no sea autor de tales o b j e t o s , o la razón comercial de
una fábrica q u e no sea la de la verdadera fabricación, sufrirá las penas
de presidio m e n o r en sus grados m í n i m o a m e d i o y m u l t a de seis a diez
Las m i s m a s p e n a s se aplicarán a t o d o m e r c a d e r , comisionista o v e n d e d o r
q u e a s a b i e n d a s h u b i e r e p u e s t o en venta o circulación o b j e t o s marcados
c o n n o m b r e s s u p u e s t o s o alterados.
Art. 191. La tentativa para cualquiera de los delitos e n u m e r a d o s en los

artículos p r e c e d e n t e s de este párrafo, será castigada c o n el m í n i m u m de
las p e n a s s e ñ a l a d a s para el delito c o n s u m a d o .
Art. 192. Q u e d a n exentos de p e n a los c u l p a b l e s de los delitos castigados

p o r los artículos 1 6 2 , 163, 165, 167, 172, 173, 174, 175, 180, 181 y 1 8 2
183 Modificado por el artículo 1°, letra d), de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.
1 8 5 Modificado por el artículo 2°,letra f) de la Ley N° 19.501, de 15 de mayo de 1997 y por
el artículo I o , letra d), de la Ley N° 19.450.

1 8 0 Modificado por el artículo I o , letra d) de la Ley N° 19.450, de 18 de marzo de 1996.
2 9 0 LIBROTECNIA»
U B R O S E G U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS.
T Í T U L O IV: DE L O S C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S C O N T R A LA FE P Ú B L I C A , - Art 193 n051°-4°
D E L A S F A L S I F I C A C I O N ES, D E L F A L S O T E S T I M O N I O Y D E L P E R J U R I O
siempre que, antes de haberse h e c h o uso de ios objetos falsificados, sin

ser descubiertos y no habiéndose iniciado procedimiento alguno en su
contra, se delataren a la autoridad, revelándole las circunstancias del delito.
§ 4. De la falsificación de documentos
públicos o auténticos
Art. 193. Será castigado con presidio m e n o r en su grado m á x i m o a presidio

mayor en su grado m í n i m o el e m p l e a d o público que, abusando de su
oficio, cometiere falsedad:
10 Contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.
2o Suponiendo en un acto la intervención de personas q u e no la han
tenido.
3° Atribuyendo a los que han intervenido en él declaraciones o mani-
festaciones diferentes de las q u e hubieren hecho.
4° Faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales.
JURISPRUDENCIA
En causa rit 95-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta se calificó el hecho como consti-
tutivo del delito de falsificación de instrumento público. Se pronuncia acerca de la calidad de
funcionario público de receptor judicial.
HECHOS: " . . .que la receptora judicial MEAA certificó en el expediente civil "Banco de
Crédito e Inversiones con Gálvez Rosales, José Luis", rol N° 45.819 del Primer Juzgado de
Letras de esta ciudad, que el día 25 de enero de 2002, a las 13:58 horas, notificó personal-
mente a JGR, en su domicilio ubicado en calle XX, Jardines del Sur de Antofagasta, quien
le proporcionó su cédula de identidad y se negó a firmar, como asimismo que lo requirió
personalmente de pago por la suma de $ 54.500.000, más intereses y costas, instándolo a
señalar bienes para la traba del embargo a lo que se opuso, cuestiones éstas que resultaron
falsas, puesto que ese día, por lo menos entre las 13:40 y hasta las 14:15 horas, el señor G
estuvo reunido con el agente del Banco Corpbanca de esta ciudad, en las oficinas ubicadas
en calle San Martín, distante varios kilómetros del domicilio del ejecutado".
C A L I F I C A C I Ó N J U R Í D I C A : " Q u e los hechos acreditados en el motivo precedente constitu-
yen el delito de falsificación de documento público, previsto y sancionado en el artículo 193

N° 4 del Código Penal, toda vez que se estableció en el juicio que la imputada, una receptora
judicial que, al ejercer una (unción pública, debe ser considerada una funcionaría pública para
los efectos de la indicada norma, cometió en un documento público que estaba llamada por
ley a forjar, la forma de falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración
de hechos sustanciales, en la medida que indicó haber efectuado una forma de notificación
y un requerimiento de pago de una forma y a una hora no veraces, como asimismo, dando
cuenta de cieñas actuaciones del notificado que, por lo mismo, éste no realizó".
Profundizando en los elementos del tipo la sentencia agrega: "En primer lugar, y
aunque no fue discutido, la falsedad que se atribuyó a la acusada fue cometida en un docu-
mento público, puesto que el certificado estampado por ésta en la causa "Banco de Crédito

e Inversiones con Gálvez" rol N° 45-819 es un documento a cuya formación concurrió la

misma, en su calidad de receptora judicial, en el cumplimiento de sus funciones y con las
formalidades que exige la ley.
Enseguida, debemos referirnos al carácter de empleado o funcionario público que
posee la acusada MEAA. Mediante convención probatoria, se acreditó el hecho que la misma
es receptora judicial y que se desempeña en esta ciudad desde el 30 de abril de 1997 al día
de hoy y que además es funcionada del Poder Judicial desde el 11 de febrero de 1971 a
la fecha. Como reiteradamente se ha sostenido por nuestros tribunales de justicia, si bien
la definición de funcionario público contenida en el artículo 260 del Código Penal, no se
extiende a este delito por expresa remisión al Título V y Párrafo IV del Título III que no
lo comprenden, tampoco puede adoptarse la definición del Estatuto Administrativo, que
sólo es aplicable para los efectos propios de dicho cuerpo legal. Los funcionarios del Poder
Judicial tienen un estatuto propio incorporado en el C ó d i g o Orgánico de Tribunales y la
circunstancia de que algunos funcionarios auxiliares de la Administración de Justicia no se
remuneren con fondos fiscales, sino con derechos o emolumentos pagados por particulares,
no afecta su calidad de empleados públicos, ya que entre otras cosas, el Código Orgánico
de Tribunales hace a los notarios y receptores ministros de fe pública, lo que hace más
evidente aun la calidad pública de su empleo o función, hasta el punto que solamente ellos
pueden incurrir en algunas de las falsedades señaladas en el artículo 193 del Código Penal.
Lo anterior se impone si se considera que en el delito de falsificación de instrumento
público, en el castigo de la falsedad, como dice el profesor Mario Garrido Montt, "el legislador
no ha pretendido imponer un deber genérico de ser veraz", sino "se limitó a prohibir ciertas
y determinadas adulteraciones que ponen en peligro la confianza que las personas depositan
en ciertos objetos marcados o signados por la autoridad como auténticos", cuyo es el caso,
precisamente, del valor que cabe atribuir a las actuaciones de los receptores judiciales".
"Finalmente, conforme a lo dispuesto en los artículos 390 y 393 del Código Orgánico
de Tribunales, los receptores judiciales son ministros de fe pública, que deben cumplir su
cometido con prontitud y fidelidad. Evidentemente la circunstancia de no haber cumplido
la acusada con este deber de fidelidad que la ley le impone, configura el abuso de su oficio
a que alude la norma del artículo 193 del Código Penal".
Más adelante haciéndose cargo de la defensa añadió: " . . . q u e el carácter público de
un funcionario se relaciona estrechamente con la función que desempeña, noción que se
ha incorporado lentamente en nuestra legislación principalmente con los tratados suscritos
por nuestro país que se han pronunciado en tal sentido, como por ejemplo la Convención
Interamericana contra la Corrupción y la Convención para Combatir el Cohecho. Por
último señalemos que los profesores Garrido Montt y Etcheberry se han pronunciado
por una concepción amplia del término "funcionario público", por cuanto es la función
desarrollada la que le da ese carácter.
Además, el argumento referente a que la ley le ha otorgado al receptor judicial el
carácter de ministro de fe y por lo mismo para otorgar seguridad a los actos que realiza, los
ha revestido de una presunción de veracidad y fidelidad, no bastando para controvertirla
el testimonio de dos o tres particulares, no puede ser acogido. C o m o bien lo señalara el
abogado querellante, en primer lugar la calidad de funcionario público que tienen los
receptores judiciales se prueba, además, conforme a la propia legislación que los rige,
citando en especial la Ley N° 15.632, de 13 de agosto de 1964, vigente en la actualidad,
que establece que al receptor judicial que tome vacaciones en el mes de febrero se le pagará
una remuneración con cargo fiscal, por lo mismo no es efectivo que únicamente reciban
emolumentos de las partes, en segundo lugar como lo señalara el querellante la calidad de
ministro de fe que detentan los receptores judiciales no les otorga "un blindaje especial
2 9 2 LIBROTECNIA»
U B R O S E C U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS.
T Í T U L O IV: D E L O S C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S C O N T R A L A F E P Ú B L I C A , - Art 193 n05 5°-8°
DE LAS FALSIFICACIONES, D E L FALSO T E S T I M O N I O Y D E L P E R J U R I O
para evitar ser cuestionados" y la prueba que se rindió por los acusadores proporcionó al
Tribunal la certeza de que la imputada incurrió en los hechos por los que fue acusada,
destruyéndose en consecuencia la presunción de inocencia que obraba a su favor, o sea, la
de veracidad y fidelidad de que habla la defensa".
Termina señalando respecto de los argumentos de la defensa que: "Fundamentó,
además, que en caso de infracciones cometidas por un receptor judicial la pena aplicable
sería la contenida en el artículo 393 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales
y que, en caso contrario, debería estarse a la situación de los notarios públicos, puesto
que el artículo 441 del mismo cuerpo legal, cuando ha querido sancionarlos por falta de
fidelidad, ha hecho referencia expresa a la norma del artículo 193 del Código Penal, lo
que no ocurre en el caso de los receptores. Al respecto sólo cabe señalar que la expresada
sanción contenida en el artículo 393 del Código Orgánico de Tribunales es de carácter
accesorio, no impidiendo de modo alguno que se aplique al receptor la sanción contenida
en el citado artículo 193 del Código Punitivo.
Por todas las razones expresadas, el Tribunal rechazará la solicitud de absolución de
la defensa y, por lo mismo, su petición de declarar la querella intentada en contra de la
acusada, calumniosa".
5° A l t e r a n d o las fechas verdaderas.

6o H a c i e n d o en d o c u m e n t o v e r d a d e r o cualquiera alteración o interca-
lación q u e varíe su sentido.
T D a n d o copia e n f o r m a f e h a c i e n t e d e u n d o c u m e n t o supuesto, o
m a n i f e s t a n d o en ella cosa contraria o diferente de la q u e contenga
el v e r d a d e r o original.
8o O c u l t a n d o en perjuicio del Estado o de un particular cualquier d o c u -
m e n t o oficial. 1 8 7
JURISPRUDENCIA
En causa rit 4-2003 del Tribunal Oral de Linares, los sentenciadores estimaron
que no procedía condenar a la acusada como autora del delito de falsedad cometida por
funcionario público, en su modalidad descrita en el N° 7 del artículo 193 del Código Penal.
"Octavo: Valoración de la prueba: El Tribunal conforme con lo dispuesto en los artículos
297, 330 y 340 del Código Procesal Penal, valora todas las testimoniales rendidas, referidas
precedentemente y ponderándolas especialmente con libertad, estima que estas testimoniales
son veraces y creíbles y asimismo veraces y dignas de crédito, las manifestaciones de voluntad
o consignaciones de hechos, en forma escrita, contenidas en los instrumentos citados prece-
dentemente, toda vez que no se ha cuestionado la veracidad de su contenido por parte de la
defensa, ni la verdad de las declaraciones contenidas en los mismos, ni su fecha, integridad
o autenticidad. Por otra parte, los hechos y las manifestaciones de voluntad consignados
en los documentos, son lógicos, plausibles y racionales, por lo que no puede existir duda
187 Ver artículo 443 del Código Orgánico de Tribunales.

| Art. 19311° 8° R O D R I G O C E R D A S A N M A R T Í N • F R A N C I S C O H E R M O S I L L A IRIARTE
razonable sobre la veracidad y credibilidad de los mismos, todos los cuales son susceptibles
de ocurrencia, no contradicen los principios de la lógica, las máximas de la experiencia ni
los principios científicamente afianzados máxime cuando los documentos acompañados al
juicio son documentos públicos como el certificado de matrimonio original de L H C C y
J M A M al igual que los documentos denominados Primer Informe de Desempeño Individual
Estamento Administrativo 1 ° de septiembre al 31 de diciembre del 2002 y Primer Informe de
Desempeño 1° septiembre 2001 al 31 enero 2002; o son fotocopia de documentos públicos
autorizadas por un Ministro de fe, en el presente caso el Secretario del Primer juzgado de
Letras de Linares, como ocurre con la fotocopia de escritura de cesión de derechos celebrada
en la Notaría de don Juan Bianchi Astaburuaga; la fotocopia del escrito de ampliación de la
posesión efectiva de los bienes quedados al fallecimiento de don C G R E y JMAM, y la fotocopia
de la resolución del mismo Primer Juzgado de Letras de Linares de fecha 4 de diciembre de
2001 que no dio lugar a ampliar la posesión efectiva antes señalada.
Q u e también el Tribunal valora y da crédito suficiente a los 3 diplomas otorgados
por el Registro Civil máxime cuando estos aparecen suscritos por la máxima autoridad
Regional del Servicio a dicha fecha y uno de ellos por la Directora Nacional del mismo.
Los cuales desde una perspectiva legal constituyen documentos públicos por haber sido
otorgados por el competente funcionario con las formalidades legales. Asimismo estima
verídicos y auténticos los demás diplomas que incorporó al juicio la acusada otorgados
por el Arzobispado de Linares y C E N E C A ; por la Universidad Academia de Humanismo
Cristiano y por el Servicio de Agua Potable Rural de la región del Maule, toda vez que
son íntegros, parecen verídicos y están firmados y timbrados o firmados debidamente, no
muestran alteraciones o enmendaduras y tampoco estos documentos han sido objetados
o tachados de falsos o incompletos.
Q u e profundizando respecto de las declaraciones de la totalidad de los testigos de la
acusada pues estos aparecen como veraces, bien informados de los hechos y circunstancias
de los mismos que relatan, y no se contradicen entre ellos, no han sido controvertidos y
han sido examinados legalmente de manera que este Tribunal le da valor a sus dichos en
cuanto permiten tener por acreditado más allá de toda duda razonable que la imputada es
persona de irreprochable conducta.
Q u e conforme a las pruebas documentales rendidas en la audiencia y debidamente
incorporadas y que se precisan respecto a cada proposición fáctica planteada, el Tribunal
por unanimidad, tiene por acreditado, más allá de toda duda razonable, los siguientes pre-
supuestos fácticos:
I o ) Q u e en Linares, el 22 de agosto de 2001, en causa rol N° 2.061-01, del Primer
Juzgado de Letras de esta ciudad, se concedió a don GARA, la posesión efectiva de la
herencia intestada de sus padres legítimos C G R y J M A M .
Dichos hechos se acreditan con lo que consta en el documento denominado escrito
de ampliación de posesión efectiva denominado precedentemente, (documento N° 5),
presentado como prueba documental del querellante y demandante civil.
2 o ) Q u e don L H C C cedió los derechos hereditarios que le correspondían en la
herencia de doña J M A M , en calidad de cónyuge sobreviviente, a don TAMA, mediante
escritura pública de cesión de los mismos (denominada documento 4), otorgada ante el
notario público de Talca, don Juan Bianchi Astaburuaga, el 22 de noviembre de 2001.
Dicho contrato se acredita con la copia de la referida escritura pública, autorizada
por el Señor Secretario del Primer Juzgado de Letras de Linares acompañada como prueba
documental de la parte querellante y demandante (denominada documento 4).
3 o ) Q u e don T A M A compareció en la causa de posesión efectiva indicada en el
punto primero, solicitando su ampliación, en calidad de cesionario de los derechos que
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LIBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELfTOS Y SUS PENAS.
TÍTULO IV: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA, Art 193 n° 8°
DE LAS FALSIFICACIONES, DEL FALSO TESTIMONIO Y DEL PERJURIO
correspondían a su cedente: L H C C , en calidad de cónyuge sobreviviente de la causante

JMAM. Petición que fiie rechazada por el Primer Juzgado de Letras de Linares, por re-
solución de cuatro de diciembre del año recién pasado, fundado en que el matrimonio
de la causante ya indicada y el cedente, celebrado el 22 de febrero de 1962, fue anulado,
mediante sentencia de 27 de octubre de 1966, la que fue aprobada el 9 de diciembre de
dicho año, resoluciones que se subinscribieron en la respectiva inscripción matrimonial de
la Oficina del Registro Civil de Nirivilo, el día 11 de enero de 1967.
Lo anterior consta en las copias del escrito de petición de ampliación de la posesión
efectiva (documento 5), de la sentencia dictada por el juzgado ya indicado (denominada
documento N° 3) y, consta además, en certificado del matrimonio de L H C C con J M A M ,
ante el oficial del Registro Civil de la Circunscripción de Nirivilo, de fecha 29 de octubre de
2001 y que no registra subinscripciones (documento N° 1) y fotocopia autorizada por el Señor
Secretario del Primer Juzgado de Letras de Linares de certificado del mismo matrimonio de
L H C C con J M A M , ante el oficial del Registro Civil de la Circunscripción de Nirivilo de fecha
noviembre de 2001, y que registra subinscripción de declaración de su nulidad (documento
N° 2), acompañados como prueba documental de la parte querellante y demandante civil.
4 o ) Q u e doña Walda Elizabeth del Carmen Soto Soto, al 29 de octubre de 2001,
detentaba el cargo de Oficial Civil Adjunto de la Circunscripción Nirivilo (es decir, la cali-
dad de empleado público), lo que consta en el certificado de matrimonio original, referido
en el número anterior (documento N° 1) y el diploma sobre participación en el Primer
Seminario de Oficiales Civiles de la Región del Maule (denominado documento N° 4 de
la defensa), acompañados por querellante y por su defensa, respectivamente.
Además, son indiciarlos de la referida calidad, el documento denominado "Primer
informe de desempeño. Período: I o de septiembre 2001 al 31 de enero de 2 0 0 2 " (docu-
mento N° 8 de la defensa), el que aparece suscrito por la acusada y por doña Alicia Donaire
Rodríguez, Directora Regional del Registro Civil e Identificación, Séptima Región del
Maule, acompañado por su defensa.
5°) Q u e en los hechos reseñados en los tres primeros números conforme a las pruebas
rendidas, la acusada no ha tenido intervención alguna, por lo que no se le puede imputar
responsabilidad penal.
6 o ) Q u e la acusada otorgó, el 29 de octubre de 2001 un certificado del matrimonio
de L H C C con J M A M , celebrado el 22 de febrero de 1962, en la Circunscripción del Oficial
del Registro Civil de Nirivilo, sin incluir en el mismo, subinscripción y observación alguna.
Lo anterior consta del mérito del propio certificado, acompañado por la querellante
y por lo expresado por doña Walda Elizabeth del Carmen Soto Soto, haciendo uso del
derecho que le confiere el artículo 338 del Código Procesal Penal.
7 o ) El querellante en su alegato de apertura ha sostenido que la acusada, funcionaría
pública, al otorgar el 29 de octubre de 2001, un certificado del matrimonio de L H C C con
JMAM sin incluir en el mismo la anotación relativa a la declaración de nulidad del mismo,
ha incurrido en el delito de falsedad ideológica que previene y sanciona el artículo 193
N° 7 del Código Penal, cuando un sujeto calificado (funcionario público) actúa abusando
de su oficio, "dando copia en forma fehaciente de un documento supuesto, o manifestando en
ella cosa contraria o diferente a la que contiene el verdadero originar.
8o) Ahora bien, desde un punto de vista general, para que exista falsificación de instru-
mento público, es necesario que la persona a quien, por su función le corresponde autorizar
o extender el documento, falte a la verdad, esto es, mienta en relación a las constancias que
debe dejar en el mismo (fecha y lugar donde se extiende, las personas que comparecen y
las declaraciones que las mismas hacen) o cuando pone en boca de los comparecientes al
otorgamiento, declaraciones diversas a las que formulan. Es necesario, además, que dichas

R O D R I G O C E R D A S A N M A R T Í N • F R A N C I S C O H E R M O S I L L A IRIARTE
faltas a la verdad sean sustanciales, esto es, que tengan relevancia jurídica, sea por sí mismas,
sea por su vinculación con el resto del documento, y, además, la alteración o intercalación
del documento, debe variar o cambiar el sentido de lo que en él se expresa.
El tipo penal del artículo 193 N° 7 que imputa el querellante a la acusada, sólo contempla
dos hipótesis o formas de perpetrarse —en cualquiera de ellas— el funcionario público acciona
abusando de su oficio, esto es, usando mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente,
en la especie, de la calidad de oficial de Registro Civil, el que le impone el deber legal de ser
veraz al otorgar certificados, pues es de la esencia de su función la confianza que las perso-
nas depositan en los documentos que otorga, marca o signa como auténticos y u oficiales.
La primera hipótesis del artículo 193 N° 7 del Código Penal, se realiza, cuando se "...
da copia fehaciente de un documento supuesto..." esto es, que no existe como tal.
La segunda hipótesis del artículo 193 N° 7, del Código Penal denominada por la doc-
trina "falsedad transcriptiva" contempla "...manifestar en ella cosa contraria o diferente de
la que contenga el verdadero original...", esto es, cuando se entrega copia de un documento
realmente existente, pero el texto o tenor de esa copia no está de acuerdo con el original,
modificación o alteración que debe ser sustancial o sea de importancia que haga variar
el sentido del documento original (en esta segunda conducta, es en la copia en donde se
altera su texto, lo que implica que sólo la reproducción es la mendaz, por tener agregados
que no están incorporados en el tenor del documento verdadero o, por suprimir parte de
su texto), y siendo esta la conducta que el querellante le imputa a la acusada.
9 o ) En relación a los hechos descritos en el número seis de la fúndamentación octava
"que la acusada otorgó, el 29 de octubre de 2001, un certificado del matrimonio de L H C C
con J M A M , celebrado en la circunscripción del Oficial del Registro Civil de Nirivilo, sin
incluir en el mismo, subinscripción y observación alguna" debe tenerse presente que de
acuerdo al artículo 18 de la Ley de Matrimonio Civil, inmediatamente de celebrado el
matrimonio, se debe levantar acta de lo obrado, debidamente firmada por el Oficial del
Registro Civil que intervino, los testigos y los cónyuges, si supieren y pudieren firmar y a
continuación se procederá a hacer la inscripción del mismo en el Registro de Matrimonio
que lleva dicho funcionario público. La Ley 4.808, sobre Registro Civil, según el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la misma, contenida en D.F.L. N° 1, de 2000,
en su artículo A", precisa los actos que deben inscribirse en el Registro de Matrimonio,
señalando entre ellos, la de "los matrimonios que se celebren en el territorio de cada co-
muna", y las de "las sentencias ejecutoriadas en que se declare la nulidad del matrimonio o
se decrete el divorcio perpetuo o temporal, la simple separación de bienes de los cónyuges;
los instrumentos en que se estipulen capitulaciones matrimoniales,..". En el artículo 12,
se indican las menciones que debe contener las inscripciones, agregando el artículo 17,
que las mismas no podrán ser alteradas ni modificadas sino en virtud de sentencia judicial
ejecutoriada y el artículo 19, que "la subinscripción que se haga para cumplir lo resuelto
judicialmente, será anotado al margen de la respectiva partida...".
El artículo 20 de la Ley 4.808, establece que "las copias expedidas por los oficiales del
Registro Civil deberán contener todas las inscripciones y subinscripciones que correspon-
dan a la persona a que este documento se refiera. Sin embargo, se podrá pedir certificados
relativos a uno o más hechos que aparezcan en una inscripción y, en este caso, se dejará
expreso testimonio de esta circunstancia en el mismo certificado". Por último, el artículo
24 establece que los certificados o copias de inscripciones o subinscripciones que expidan el
Conservador o los oficiales del Registro Civil, tendrán el carácter de instrumentos públicos".
El artículo 20 de la Ley 4.808, reseñada precedentemente, entendido en su tenor
literal, conforme lo autoriza el inciso primero del Código Civil, establece que La copia en
este caso en particular, de la partida de matrimonio, en la especie, a juicio de este Tribunal,
2 9 6 librotecn¡a<¡>
LIBRO S E C U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
T I T U L O IV: D E L O S C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S C O N T R A L A F E P Ú B L I C A , - Art 193 n°8°
DE LAS FALSIFICACIONES, D E L FALSO T E S T I M O N I O Y D E L P E R J U R I O
es la única que debe ser íntegra y completa, esto es, contener todas las inscripciones y su-
binscripciones, pero dicha exigencia no rige respecto de los certificados, los cuales pueden
ser parciales, esto es, contener uno o más hechos que aparezcan en la inscripción, según
expresamente lo indica la disposición en análisis.
10°) La imputación a la acusada está referida, específicamente, a la emisión de un
certificado de matrimonio, que no incluye la subinscripción relativa a la declaración de
nulidad del mismo, por lo que, en la especie, debe inferirse, que en los hechos de la acusa-
ción como es el otorgamiento de una copia fehaciente de un documento no se encuadran
en la primera hipótesis del N° 7 del artículo 193 del Código Penal que comprenden el
otorgamiento de la copia fehaciente de un documento supuesto, esto es, que no existe.
11°) En cuanto a la otra forma de comisión del delito en análisis, esto es, la que se
ejecuta cuando se entrega copia de un documento realmente existente, pero el texto o tenor
de esa copia no está de acuerdo con lo que consta en la inscripción y en subinscripción,
debe tenerse presente que la acusación en parte alguna sostiene que se entregó copia de la
inscripción (que es la única que debe contener también la subinscripción según el artículo
20 de la Ley 4.808), ya que está referida únicamente a un certificado de matrimonio que
no contiene esta última, pero cuyo otorgamiento en dicha forma está autorizado por la
propia disposición legal indicada, de lo que se infiere que, en la especie, en consecuencia
por una parte no se ha actuado antijurídicamente y por otra, la acusada, al otorgar el cer-
tificado en la forma que lo hizo, tampoco ha actuado con conciencia y voluntad de estar
haciendo algo ilícito, lo que resulta indiciado que, en la especie, a juicio de este Tribunal la
acusada no quería la realización de la falsificación del artículo 193 N° 7 del Código Penal,
actuando, en consecuencia, sin dolo, por lo que su actuar en la forma expresada en el punto
sexto del considerando octavo (transcrito precedentemente) no constituye delito, pues no
hay conformidad entre el hecho concreto que se le imputa y la descripción abstracta del
artículo 193 N° 7 del Código Penal (es decir, en la especie, falta la tipicidad).
12°) Q u e a juicio de estos sentenciadores, el hecho reseñado en el número sexto prece-
dente en modo alguno constituye el otorgamiento de copia fehaciente de documento supuesto,
toda vez que se desprende del instrumento que lo acredita que en el Registro de Matrimonio
de 1962 de la Oficina del Registro Civil de Nirivilo existe la inscripción a que alude.
13 o ) Q u e tampoco, a juicio de estos sentenciadores, en la especie se ha manifestado
en el referido certificado, una cosa contraria o diferente a la que contiene la inscripción del
matrimonio en referencia (la que es el verdadero original), toda vez que la misma existe,
pero con una subinscripción de la declaración de su nulidad, la que, se omitió, en dicho
otorgamiento. Por otra parte, no se ha justificado más allá de toda duda razonable que la
acusada al otorgar el certificado con dicha omisión lo haya hecho con la conciencia del
ilícito y la voluntad de manifestar en el mismo, cosa contraria o diferente de la contenida
en la inscripción del matrimonio, ni que tampoco lo haya hecho haciendo un mal, excesivo,
injusto e impropio uso de su cargo, ni excediendo maliciosamente sus atribuciones, es decir,
que haya abusado de él, máxime cuando el artículo 20 de la Ley 4.808, sobre Registro
Civil , como ya se señaló, autoriza expresamente para otorgar certificados relativos a uno o
más hechos que aparezcan en la inscripción y a que es un hecho público y notorio, por la
publicación en el Diario Oficial, que este mismo Servicio, por la emisión de un certificado
de matrimonio simple cobra un arancel inferior al que cobra por uno que contiene una
subinscripción, ya sea de nulidad, capitulaciones o divorcio.
14°) Que, como se ha señalado, no se ha acreditado que la acusada, en su calidad de
oficial del Registro Civil de la Circunscripción de Nirivilo, al otorgar el certificado original
de fecha 29 de octubre de 2001 del matrimonio de L H C C con J M A M , acompañados como
prueba documental de la parte querellante y demandante civil (denominado documento N° 1

Art. 193 n° 8o R O D R I G O C E R D A S A N M A R T Í N • F R A N C I S C O H E R M O S I L L A IRIARTE
de la querellante), el día 29 de octubre de 2001, haya abusado de su oficio en los términos

que señala la querellante y demandante civil. En efecto, como cuestión previa, la tipicidad de
este delito exige determinar el concepto "abusando de su oficio" señalado en el artículo 193
del Código Penal, el que no lo define en esta disposición, sin embargo recurriendo a otras
figuras penales que utilizan el mismo concepto "abuso", como el abuso de autoridad puede
entenderse por tal, el exceder maliciosamente, en el caso que nos preocupa, las atribuciones
de su oficio. Requiriéndose en consecuencia de dolo directo, de contravenir la ley por parte
del empleado público. En efecto, la intervención del empleado público debe ser ordenada por
la Ley y desempeñada del modo que ésta indica. Al respecto don Gustavo Labatut Glena, en
la página 61 de su obra Derecho Penal, tomo II, señala que el referido abuso consiste en que
"ponga la junción que desempeña al servicio de su actuación criminal; en otras palabras, que se
valga de ella para cometer el delito". Definición que a juicio del juzgador evidentemente está
referida a ejecutar esta conducta de disposición de la (unción que desempeña, al servicio de
su actuación criminal, en forma consciente, toda vez que nuestro Código Penal solo sanciona
los cuasidelitos cuando afectan a las personas y cuando el bien jurídico tutelado es otro, de
sancionar una conducta negligente o culposa lo señala expresamente.
Tratándose de la figura penal materia de la acusación requiere, en este caso en particu-
lar o especial, además, que el funcionario público falte a la verdad en la narración de hechos
sustanciales, porque afirma tratarse de una copia exacta cuando no lo es y el documento
público en el cual se comete la falsedad en la figura penal materia de la acusación debe
ser además una copia. Situación que, como ya se señaló, no se cumple en los hechos de
la acusación toda vez que estamos en presencia de un certificado de matrimonio, y no de
una partida o certificado de matrimonio como se señala en la acusación, ya que estos son
documentos diversos y como se señalaba, y además es un hecho de público conocimiento
que el Servicio de Registro Civil otorga certificados parciales.
Noveno: Q u e , consecuente con lo razonado estos juzgadores estiman que no se ha
acreditado el ilícito Penal previsto y sancionado en el artículo 193 N° 7 del Código Penal,
más allá de toda duda razonable.
Q u e sin perjuicio de lo resuelto se ha acreditado en la audiencia conforme a los di-
chos de los testigos de la querellada demandada, que ésta goza de irreprochable conducta
anterior, que siempre ha tenido un actuar honorable y afán de servicio en la comunidad
de que forma parte.
Décimo: Q u e la presunción de inocencia establecida en el artículo 4 o del Código
Procesal Penal, que favorece a los acusados, debe ser destruida, en este caso por la quere-
llante, por lo que se requiere que la prueba inculpatoria sea suficiente para convencer a
los sentenciadores, más allá de toda duda razonable, primero de la existencia del hecho
punible y luego de la participación culpable de la acusada en el mismo, circunstancia
esta última que, en el caso que nos ocupa, no ocurrió, ya que los elementos probatorios
aportados por la querellante no permiten concluir, inequívocamente la circunstancia de
haberse cometido el delito de falsedad a que se refiere la acusación de la querellante y que
Walda Elizabeth del Carmen Soto Soto hubiese ejecutado los hechos establecidos en la
acusación de la querellante, consciente del ilícito.
En definitiva conforme con lo razonado precedentemente este Tribunal no se ha
formado convicción, más allá de toda duda razonable, que la acusada abusando de su cargo,
haya faltado a la verdad en la narración de hechos sustanciales en la forma que señala el
querellante y demandante civil.
Decimoprimero: Q u e , acorde con lo razonado en los acápites precedentes, procede
dictar sentencia absolutoria respecto Walda Elizabeth Del Carmen Soto Soto, respecto de
la acusación deducida en esta causa por el querellante y demandante civil".
2 9 8 LIBWTECNÍAh
LIBRO S E G U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y S U S PENAS.
DE LAS FALSIFICACIONES, DEL FALSO T E S T I M O N I O Y D E L PERJURIO
Art. 194. El particular q u e c o m e t i e r e en d o c u m e n t o público o auténtico

alguna de las falsedades d e s i g n a d a s en el artículo anterior, sufrirá la p e n a
d e presidio m e n o r e n sus g r a d o s m e d i o a m á x i m o . 1 8 8
Art. 195. El encargado o e m p l e a d o de una oficina telegráfica q u e c o m e t i e r e

falsedad en el ejercicio de sus funciones, f o r j a n d o o falsificando partes
telegráficos, será castigado c o n presidio m e n o r en su grado m e d i o .
Art. 1 9 6 . El q u e m a l i c i o s a m e n t e hiciere uso d e l i n s t r u m e n t o o parte falso,

será castigado c o m o si f u e r e a u t o r de la falsedad.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 67-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta se calificó el hecho como
constitutivo del delito de uso malicioso de instrumento público.
H E C H O S : "...que la imputada haciendo uso de una escritura pública de mandato
especial falso, por el cual la señora N C T supuestamente le confería poder a M T L L para

que vendiera el inmueble de su propiedad ubicado en XX de esta ciudad, utilizando el
nombre de esta última, procedió a ofrecer dicho inmueble a la venta en un periódico local
y a exhibirlo a VLT. Posteriormente suscribió, utilizando dicho nombre el contrato de com-
praventa de dicho bien raíz con fecha 30 de septiembre de 2002, mediante escritura pública
autorizada por el notario público de Antofagasta, don Luis Horacio Chávez Zambrano".
C A L I F I C A C I Ó N J U R Í D I C A : " Q u e el hecho anteriormente descrito constituye el delito
de uso malicioso de instrumento público previsto en el artículo 196 del Código Penal y
sancionado en el artículo 193 del mismo cuerpo legal, pues resultó acreditado que una
persona sabiendo la falsedad de un mandato por escritura pública, lo utilizó para, por su
medio, atribuirse la facultad de representación de la propietaria de un inmueble y lograr
que un tercero suscribiera un contrato de compraventa sobre el mismo".
" Q u e el delito de uso malicioso de instrumento público falso constituyó el medio para
la comisión de un delito de estafa, cuyos elementos se configuran a partir de los siguientes
elementos probatorios...".
"En consecuencia, se ha establecido que la imputada, empleando maliciosamente un
instrumento público falso, que confería poder especial a una tercera persona para vender
un inmueble cuyo avalúo fiscal supera las 400 unidades tributarias mensuales, usó de un
nombre fingido -quien supuestamente era mandataria de la propietaria- para engañar a una
persona haciéndola suponer que estaba facultada para venderlo y percibir el precio, logrando
que esta efectuara una disposición patrimonial superior, también, a la suma señalada".
"El hecho descrito precedentemente constituye el delito de estafa a que se refiere el
artículo 468 del Código Penal, pues resultó suficientemente acreditado en el juicio, que
una persona defraudó a otras, usando nombre fingido y atribuyéndose una representación
1 8 8 El artículo 27 de la Ley N° 4.808, de 10 de febrero de 1930, sobre Registro Civil, dice:
El que en escritura pública suministrare maliciosamente datos falsos sobre un estado civil, sufrirá
las penas que el Código Penal aplica al que faltare a la verdad en la narración de hechos sustanciales
en documentos públicos".

Art. 196 j RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
de la que carecía, utilizando un mandato falso. Delito que se encuentra sancionado en el

inciso final del artículo 467 del citado Código".
" Q u e como ya se señalara, la comisión del delito de uso malicioso de instrumento
público falso fue el medio para que la acusada lograra la perpetración del delito de estafa, lo
que constituye un concurso ideal impropio, que debe ser resuelto conforme al artículo 75 del
Código Penal, es decir, imponiendo la pena mayor al delito más grave, en este caso, la estafa".
" Q u e en razón de lo expuesto, este Tribunal no comparte la opinión del Ministerio
Público en cuanto entiende subsumida la utilización del instrumento público falso en el
delito de estafa, pues claramente se trata de acciones diferentes, constituyendo la primera,
como se dijo, un medio para la comisión de la segunda. Por el contrario estos sentencia-
dores entienden que no se está frente a un concurso real entre la estafa y la falsificación de
instrumento público, específicamente a escritura de compraventa, pues el que la acusada
fingiera nombre supuesto al momento de extender dicha escritura, no constituye sino
parte del ardid tendiente a inducir a engaño a la víctima, cuyo objetivo final era estafarla".
2. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 5 de septiembre de2005, dictada en la causa

rit 64-2005, decidió absolver a los acusados por no haberse configurado el tipo penal en análisis.
ACUSACIÓN: "Los querellantes formaron parte del Directorio de la Asociación Gremial
llamada Asociación Chilena de Armadores Artesanales de Valdivia o Acharvai A G . en adelante
"Acharval". Enterados sorpresivamente de una serie de modificaciones a los estatutos de la
Asociación y en su calidad de dirigentes, enviaron una carta a la Jefa de Unidad de Asociaciones
Gremiales y Martilieros del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción con fecha 4
de mayo de 2004, requiriéndole mayor información de ellas, la que les fue proporcionada por
Ordinario 2452 de fecha 12 de mayo de 2004, confirmándoles una serie de irregularidades
que por su naturaleza y forma de comisión son constitutivas de delitos.
En efecto, los querellantes pudieron darse cuenta que tales modificaciones eran fruto
de supuestas reuniones de Acharval que en la realidad no se realizaron, salvo en la mente
de los que las fraguaron y que se materializaron en sendas actas protocolizadas posterior-
mente en la Notaría de Valdivia de don Rafael Tejeda Naranjo, hoy servida por don Nazael
Riquelme Espinoza, maniobras éstas cuyo objeto era la inclusión artificiosa de otra clase
de pescadores no armadores, lo que alteraba en definitiva la distribución de las cuotas de
pesca al interior de la Asociación.
Continúan los querellantes afirmando que de acuerdo a lo señalado en el acápite
precedente, y para perpetrar el delito, los acusados se valieron de documentos falsos, según
exponen a continuación:
1. Falsedad de acta sesión de directorio de 10 de marzo de 2004, por la cual se acuerda
citar a una Asamblea Extraordinaria para modificar estatutos y Protocolización de la misma.
a) Esta acta es falsa, se sostiene en la acusación, ya que se refiere a una reunión o
sesión inexistente, en la cual se tomaron ciertos "acuerdos" asimismo inexistentes, de los
que se dejó "constancia" en aquella.
b) Con este documento forjado intelectual y materialmente se procedió a protocoli-
zar a requerimiento del querellado JOBAF, con el Repertorio 644-2004, en la Notaría de
Valdivia de Rafael Tejeda Naranjo, el día 6 de abril de 2004.
2. Falsedad de acta sobre asamblea extraordinaria de fecha 30 de marzo de 2004, en
la cual se acuerda y aprueba la modificación de los estatutos de Acharval A.G. y Protoco-
lización de la misma.
a) Esta acta, según afirman los querellantes, también es falsa, forjada, intelectual y
materialmente, ya que no se celebró y es consecuencia de la también inexistente sesión de
Directorio de fecha 10 de marzo de 2004.
3 0 0 UBROTECNIA-,
LIBRO S E G U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES D E L U O S Y SUS PENAS.
T Í T U L O IV: DE L O S C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S C O N T R A LA FE P Ú B L I C A , • Aft. 196
DE LAS FALSIFICACIONES, DEL FALSO T E S T I M O N I O Y DEL PERJURIO
b) Con la finalidad de darle apariencia de veracidad, esta segunda Acta, aparece

respaldada por una hoja de asistencia sin fecha, con nombres de personas, nombres de
embarcaciones, firmas y números telefónicos, la que en la realidad corresponde a una asam-
blea hecha en el mes de enero del mismo año 2004 (2 meses antes) a la cual se invitaron a
otros armadores no socios a participar de una reunión de carácter informativa. Este hecho
revela -desde y a - la malicia de los querellados, desde que sabiendo de la inexistencia de
las reuniones quisieron revestirla de legitimidad y legalidad.
Entre las personas que figuran como firmantes de ese listado aparecen los querellantes,
que como se ha dicho nunca asistieron a estas reuniones inexistentes.
d) Esta acta se protocolizó con el Repertorio 645-2004 a requerimiento del querellado
Julio Ornar Bernardo Alveal Flores, en la misma Notaría de Rafael Tejeda Naranjo, con el
número de Repertorio siguiente al de la protocolización del acta de la supuesta sesión de
directorio, y ambas con igual fecha 6 de abril de 2004.
Uso de bs documentos falsos:
a) Una vez protocolizadas las Actas bajo los Repertorios números 6 4 4 y 645, del año
2004, en la Notaría de Valdivia de Rafael Tejeda Naranjo —hoy servida por don Nazael
Rjquelme Espinoza-, y obtenida maliciosamente una certificación Notarial del Notario
Tejeda Naranjo sobre el Acta y Listado de Asistentes, Protocolizada bajo el número 645 - l a
que la revestía de autenticidad—, los querellados obtuvieron copias autorizadas notariales de
ellas y las utilizaron ante la Unidad de Asociaciones Gremiales y Martilieros del Ministerio
de Economía Fomento y Reconstrucción.
b) En efecto, según carta de fecha 6 de abril de 2004, Verónica Andrade Velásquez
comunica a la Jefa de la Unidad de Asociaciones Gremiales y Martilieros del Ministerio de
Economía Fomento y Reconstrucción todos los pasos, reuniones, actas y protocolizaciones
a que se ha hecho referencia en los ordinales anteriores, para dar satisfacción a observaciones
efectuadas por esa unidad, es decir, para reformar los estatutos de Acharval permitiendo
el ingreso de socios no armadores.
c) También se verifica la utilización de dichos documentos con el Ordinario 2452
de fecha 12 de mayo de 2004 de la misma repartición pública.
d) Constatada la falsedad de los documentos, la Unidad de Asociaciones Gremiales
y Martilieros del Ministerio de Economía Fomento y Reconstrucción, también formuló
denuncia por los mismos hechos a que se refiere esta acusación.
e) Por último, no es inoficioso consignar que las referidas actas falsas con su certifica-
ción notarial, permanecen en los registros públicos de Valdivia, actualmente en la Notaría
servida por Nazael Riquelme Espinoza, y posteriormente se custodiarán en el Archivo
Judicial, como si el contenido y forma de ellos fuera verdadero, pudiendo cualquier tercero
tomar conocimiento de ellos y utilizarlos.
Los acusadores sostienen que los hechos descritos son constitutivos del delito previsto
en el artículo 196 del Código Penal, en grado consumado, esto es, "El que sanciona al
que maliciosamente hiciere uso del instrumento o parte falso, será castigado como si fuere
autor de falsedad", haciéndose presente que la querellada Verónica Andrade Velásquez,
tenía el conocimiento y dominio de todas estas actuaciones, es decir, de las reuniones de
Directorio y asambleas inexistentes, de las actas falsas y su protocolización, y su uso en la
Unidad de Asociaciones Gremiales y Martilieros del Ministerio de Economía Fomento y
Reconstrucción, secundada para estos efectos por el querellado Julio Ornar Alveal Flores,
quién como se ha dicho, solicitó las protocolizaciones de las actas falsas.
La acusación atribuye a los imputados la calidad de autores de delito consumado, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 N° 1 del Código Penal".
R A Z O N A M I E N T O D E L T R I B U N A L : " . . . Q u e esa prueba es insuficiente para acreditar la

| Art. 19311° 8° RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
falsedad ideológica por la que se formularan los cargos, sea que se haya supuesto la inter-
vención de personas que no la han tenido, sea mediante la atribución de manifestaciones o
declaraciones diferentes de las que hubieren hecho, sea faltando a la verdad en la narración de
los hechos sustanciales y que se señalan en los números 2, 3 y 4 del artículo 193 del Código
Penal. En especial, tratándose de la causal establecida en el número 4 del artículo 193 del
Código Punitivo, la existencia de la mendacidad en los hechos sustanciales que se señalan
en los instrumentos, respecto de los fines de la asociación gremial, no pudo acreditarse con
fuerza de convicción, porque no se lograron establecer los fines estatutarios, mediante la
incorporación del documento respectivo, de manera de poder calificar la sustanciabilidad de
esas declaraciones, como porque las modificaciones aparecieron hechas debido a las exigencias
de la autoridad administrativa, sin que tampoco se estableciera que con ello se alteraba la
distribución de las cuotas de pesca de la Asociación, como se indica en la acusación.
La sola afirmación de los testigos acerca de la inexistencia de las actas de sesión de
directorio de 10 de marzo y la asamblea general del día 30 de aquel mismo mes del año
2004, carece de valor de convicción para condenar a los acusados. Los dichos de Mora
Moya aparecen como insustanciales en cuanto dice no haber participado en el directorio,
pero que era dueño de la sociedad "Mora y Mora" que a su vez era una de las socias de
"Acharval" y que por la presencia de su compañía hubo reparos de parte del Ministerio de
Economía, los que cree que se subsanaron, sin aportar mayores elementos sobre el punto,
atribuyéndole especial conocimiento en la materia a la acusada AV, en desmedro de sus
propios intereses y obligaciones. Q u e además y no obstante aquella actitud, asume un
papel activo en el control de la Asociación. Por su parte Molina Contreras sólo se refiere
a su presencia en dos reuniones, fijando como fechas de las mismas, la primera semana
de febrero y abril-mayo de 2004, sin mayores antecedentes que permitan formar convic-
ción en los sentenciadores. El tercer testigo depone sobre la defensa de sus intereses y las
dificultades en la vida societaria, las que hace consistir en la modificación de los estatutos,
mediante reuniones en las que no estuvo presente. Esa afirmación carece de aquellos hechos
y antecedentes que le den credibilidad sobre la falsedad en que se habría incurrido por parte
de los acusados, estando sus dichos más bien centrados en el desarrollo de la agrupación,
más no en el requisito de la falsedad que exige el tipo penal.
Por otra parte, hace aún más patente la insustancialidad de sus asertos, la ausencia de
otros testigos que pudieran ilustrar y darle consistencia a aquellos, en especial, aquellos que
cumplían funciones de encargado de las actas, es decir, el secretario de esa persona jurídica; o
bien, del Ministro de Fe ante el que se habrían protocolizado esos instrumentos, de manera
que no sólo complementen aquella, sino que le den coherencia y verosimilitud, ya que
no sólo se trata de dos de los querellantes (Mora Moya y González Hurtado), sino que de
socios de la asociación gremial, por ende, interesados en los resultados de la presente acción.
Q u e los testimonios anteriores no logran probar la falsedad por la que se formularan
los cargos - n o son presenciales de ella-, ni tampoco logran probar el uso de los instrumentos
con capacidad de generar un cambio en la autoridad administrativa. Fueron precisamente
los testigos, que en sus calidades oficiales, los que le negaran valor, los repararan c hicieran
incluso una denuncia sobre el punto, de manera tal que su presentación, empleo, manejo
o uso de aquellos instrumentos tampoco produjo efecto alguno, en cuanto instrumento
capaz de afectar efectivamente la fe pública o la seguridad en el tráfico jurídico, razón
suficiente para estimar atípica la conducta.
Por otra parte, los instrumentos que se dicen falsificados -acta de sesión de directorio y
acta de asamblea extraordinaria de 10 y 30 de marzo de 2004- no tienen la calidad de instru-
mentos públicos, por no estar generados por funcionario público ni se encuentran en ninguno
de los casos previstos en el artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales, que pudiera llevar
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LIBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. ,
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DE LAS FALSIRCAOONES, DEL FALSO T E S T I M O N I O Y DEL PERJURIO 1
a concluir que esa es la naturaleza de esos documentos. La protocolización de aquellos docu-

mentos gremiales que se dicen falsificados en la acusación no los transforma en tal, debido a
que el acto notarial consistente en la protocolización dice relación con la publicidad y registro
de los mismos, y no aparecen éstos como objeto de cuestionamiento en la acusación.
Cabe hacer presente que conforme lo dispone el artículo 415 del Código Orgánico de
Tribunales, la protocolización . .es el hecho de agregar un documento al final del registro
de un notario...", esto es, la misma definición legal hace la distinción entre el instrumento
agregado en el protocolo notarial de aquel que da cuenta de ese hecho, teniendo por efecto la
fecha cierta de que se dota al instrumento registrado, según disposición del artículo 419 del
mismo cuerpo legal y de la norma del artículo 1703 del Código Civil, pero que en ningún
caso le otorga la calidad de público al documento protocolizado, sin que pueda pretenderse
que la norma penal abarque por extensión un documento generado entre particulares.
En lo relativo a la participación de los acusados, específicamente la atribuida a AF,
se produjo como prueba, las escrituras de protocolización de las actas gremiales o esta-
tutarias y los dichos del funcionario policial don Néstor Rojas Leyton, quien dijo que
ambos acusados afirmaron que las reuniones no se celebraron, y en que aparece el acusado
Alveal Flores como el requirente del registro y afirmándole a éste su participación en los
mismos, antecedentes que son insuficientes para acreditar tanto la malicia en la falsedad
que es requisito del tipo penal, como el uso de los mismos frente a terceros, tratándose
el requerimiento de un acto válido por sí mismo y que solo es capaz de probar aquella
actuación, razón por la que procede absolver al acusado por vía igualmente de autoría,
según imputación hecha en la acusación.
Conforme con los razonamientos anteriores, el Tribunal no ha podido adquirir la
convicción de que realmente se hubiera cometido el hecho punible objeto de la acusación y
que en él le hubiere correspondido a los acusados una participación culpable y penada por
la ley, a que se refiere el artículo 340 del Código Procesal Penal, por lo que serán absueltos
de los cargos en su contra".
§ 5. De la falsificación de instrumentos privados
Art. 197. El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado

alguna de las falsedades designadas en el artículo 193, sufrirá las penas
de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de o n c e a quin-
ce unidades tributarias mensuales, o sólo la primera de ellas según las
circunstancias. 189
Si tales falsedades se hubieren cometido en letras de cambio u otra
clase de d o c u m e n t o s mercantiles, se castigará a los culpables con pre-
sidio menor en su grado m á x i m o y multa de dieciséis a veinte unidades
tributarias mensuales, o sólo c o n la primera de estas penas atendidas las
circunstancias. 190
1 8 9 Modificado por el artículo I o , letras h) y j), respectivamente, de la Ley N° 19.450, de 18
de marzo de 1996.
1 9 0 Modificado por el artículo I o , letras h) y j), respectivamente, de la Ley N° 19.450, de 18
de marzo de 1996.

| Art. 19311° 8° RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit51-2003 del Tribunal Oral de Linares los hechos fueron calificados como
constitutivos del delito de falsificación de instrumento privado mercantil.
H i;c.i ios: "1. Q u e en el mes de diciembre de 2002 PMCI trabajó en el domicilio de
don L D P en fabricación de ladrillos y limpieza de caminos.
2. Q u e en fecha no precisada, pero anterior al día 6 de diciembre de 2002, PMCI
entró al dormitorio de L D P y sustrajo desde un talonario que se encontraba en el velador,
el cheque serie 2002 IK N° 0519910 que correspondía a la cuenta corriente N° 11-79-
439584, cuyo titular es Leonardo Dedes Pacheco.
3. Q u e el día 6 de diciembre de 2002 PMCI concurrió al Banco de Chile, Sucursal
Linares, y cobró por ventanilla el cheque anteriormente descrito, por la suma de $ 500.000.
4. Q u e las menciones del lleno del cheque, su firma de cancelación y las anotaciones
relativas al nombre y número de carné de quien lo cobra puestas al reverso, fueron realizadas
por Pablo Mauricio Cid Ibáñez, de su puño y letra.
5. Q u e la firma del girador también fue realizada por el puño y letra de PMCI imi-
tando la firma del titular de la cuenta corriente, LDP".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los hechos descritos en las proposiciones N o s 2 a 5 del
considerando cuarto precedente constituyen el delito de falsificación de instrumento privado
mercantil, descrito y sancionado en el artículo 197 inciso segundo en relación al artículo
193 N° 1 del Código Penal, en el cual le ha cabido al acusado P M C I participación culpa-
ble de autor, por haber intervenido en su ejecución de una manera inmediata y directa".
" Q u e para arribar a la conclusión anteriormente expuesta se ha tenido presente que
la conducta desplegada por el agente se encuadra dentro del tipo penal de los artículos que
se dijo, toda vez que en un instrumento privado se ha cometido una falsificación material
prohibida, que consistió en contrahacer la firma del titular de la cuenta corriente N° 11-79-
439584 del Banco de Chile en el cheque serie 2002 IK N° 0519910, con lo cual pretendió
simular que el documento aparezca otorgado por una persona diversa a aquella que es su
real autor o suscriptor, lo que permitió que, efectivamente, el banco librado se lo atribuyera
al titular de la cuenta, persona distinta de quien realmente lo extendió. Se tuvo presente,
también, que el objeto material sobre el cual recayó la acción es un instrumento privado
mercantil atendido que, si bien es cieno el Código Penal no ha precisado cuáles son los que
deben entenderse como tales, ello puede hacerse entendiendo que son todos aquellos que dan
cuenta de un acto de comercio y que han sido reglados y considerados como tales por las leyes
mercantiles, como es el caso del cheque. Por otra parte, la víctima como consecuencia de la
acción ilícita ha sufrido un perjuicio de carácter pecuniario como fue la suma de $ 500.000,
lo cual permite sostener que el delito ha llegado hasta el grado de consumado".
2. Tribunal oral de Copiapó en causa rit 43-2004 calificó el hecho como constitutivo del
delito de falsificación de instrumento privado mercantil, en grado de consumado.
H E C H O S Y CALIFICACIÓN JURÍDICA: "...que el día 27 de junio de 2003, cerca de las 11:00
horas en la estación de servicios denominada "Shell" ubicada en calle Serrano N° 299 de la
comuna de Vallenar, un sujeto procedió mediante forjamiento de un instrumento privado
mercantil, a pagar la adquisición de siete envases de lubricantes de vehículo, causando
perjuicio a la Sociedad Alvarez Davies e Hijos y Compañía Limitada, por un monto de
doscientos veintiséis mil setecientos pesos. Asimismo, se ha tenido por demostrado que
otro sujeto, que acompañaba al primero en un restaurante llamado "Picá Azul", al advertir
la presencia policial, tomó una factura que daba cuenta de la compra referida, y se dirigió
con ella a otra dependencia de dicho lugar con el objeto de ocultarla o destruirla.
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LIBRO S E G U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. ,
DE LAS FALSIRCAOONES, DEL FALSO T E S T I M O N I O Y DEL PERJURIO 1
Acorde con lo expuesto, el tribunal ha tipificado el hecho descrito precedentemente,

como el delito de falsificación de instrumento privado mercantil contemplado en el artículo
197 inciso 2 o en relación al artículo 193 N° 1, ambos del Código Penal.
Q u e en efecto, para ello se ha tenido presente, que para la configuración del delito
de falsificación de instrumento privado mercantil, se requiere que un sujeto con perjuicio
de tercero, proceda a fingir la letra, firma o rúbrica - e n lo que aquí interesa-, en un ins-
trumento privado mercantil.
Q u e . . . , como primera cuestión el tipo penal en estudio requiere la existencia de
un instrumento privado mercantil, concepto éste de carácter residual, es decir, revestirá
tal calidad cuando no alcance el concepto de documento público - n o sólo el autorizado
con las solemnidades legales por el competente funcionario sino también en su sentido
normativo—, o especial —pasaporte, porte de armas, certificados-. En consecuencia, no
revistiendo tales características el cheque, corresponde catalogarlo como un instrumento
privado, pero además mercantil, porque da cuenta de un acto de comercio, aspecto que se
profundizará al hacerse cargo de las alegaciones de la defensa.
Q u e la existencia del cheque, como objeto material de la acción y que ya fuera indivi-
dualizado, fue tenido a la vista por el tribunal como prueba material de cargo, documento
que tenía orden de no pago por robo. El mencionado instrumento fue reconocido en
estrados por la testigo Hilda Verónica Alvarez Leiva, como aquel que le fuera entregado
por un sujeto el día 27 de junio del año pasado en la estación de servicio "Shell", por
la compra de siete baldes de lubricantes; como asimismo, por la titular de dicha cuenta
corriente Nelly Bou Avilés, al manifestar que aquél correspondía a su número de cuenta
corriente; y también por último, por los funcionarios policiales Figueroa Jarpa y Monardez
Vega, quienes al serles exhibido, manifestaron que ese documento lo habían encontrado
en el restaurante denominado "Picá Azul".
En cuanto a que efectivamente el mentado documento, tuviere orden de no pago por
robo, se acreditó con la documental, consistente en una copia de dicha orden, dada al Banco
Santander Santiago con fecha 6 de marzo de 2002 por N B A desde los cheques serie 0000015
al 0000035, y también, con copia de la constancia realizada en igual fecha por la misma
persona referida, y por idénticas series, la cual daba cuenta de la sustracción de un talonario
de cheque. Lo que además fue corroborado por la testigo reseñada, al expresar que en el mes
de marzo o abril del año 2003 había sido víctima de un robo en esta ciudad, dando orden
de no pago al banco respectivo, quien se mostró categórica al serle exhibido el cheque, al
manifestar que efectivamente a ese cheque le había dado orden de no pago por robo.
Ahora bien, en cuanto a la falsedad de que fuera objeto el respectivo cheque como
uno de los elementos objetivos del tipo, consistente en la manera de llevar a cabo la falsi-
ficación, el tribunal ha estimado que ésta, se efectuó conforme la hipótesis contemplada
en el N c 1 del artículo 193 del Código Penal, disposición que expresa en lo pertinente:
"contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica".
Se trata aquí de imitar o inventar la letra, firma o rúbrica, para atribuir el sentido del
acto a una persona distinta del que hace la falsificación o a la cual se refería originariamente,
siendo indiferente que la persona suplantada exista verdaderamente o sea inventada por el
falsificador. De este modo, la norma no sólo comprende la adulteración o imitación, sino
también el forjamiento aun completo, comprendiéndose en consecuencia por "contraha-
cer , copiar o imitar la escritura o firma verdadera, y por "fingir" —cuyo es el caso— crear
o inventar algo que no es cierto, simular o aparentar.
En la especie, no se incorporó prueba alguna que permitiera establecer que la falsificación
haya sido por imitación, por cuanto no se efectuó pericia que permitiera confrontar la letra o
firma de la titular de la cuenta corriente - N B A - y la puesta en el cheque en cuestión, pero sí

se ha estimado que hubo forjamiento como ya se dijera, al haberse consignado en el cheque

una letra y firma imaginaria, que no corresponde a la titular de la cuenta corriente doña Nelly
Bou Aviles como ella misma asegurara en estrados, declaración que ha resultado al tribunal del
todo verosímil, más aún cuando el talonario de cheques al que pertenece dicho documento, fue
robado y ya tenía a la fecha de comisión del hecho, orden de no pago, apareciendo como girador
quien no lo era, incurriéndose por consiguiente en falsedad, y vulnerándose la fe y autenticidad.
De lo expuesto se deduce, que conforme se ha entendido este concepto, no cabe
solamente en dicha hipótesis la llamada falsedad material, sino también la ideológica, como
la simple mentira, produciéndose el perjuicio, más bien por el ardid engañoso y ya no por
la materialidad de la escritura.
Q u e el hecho que el cheque apareciera con el nombre del titular GD y otro, y no
en blanco en cuanto a su titularidad como dijo antes que estaba N B A , en nada altera tal
conclusión, pues evidentemente y por las motivaciones que se han venido estableciendo,
aquél tampoco era el titular de dicha cuenta corriente, reforzándose aún más que con la
acción desplegada por el hechor hubo forjamiento en el respectivo documento.
Ahora bien, continuando con el análisis de los elementos objetivos del tipo, a diferencia
de los instrumentos públicos, se exige para este caso el perjuicio de tercero, de modo que no
necesariamente puede ser únicamente la víctima la afectada, sino cualquier tercero que
sufra un perjuicio, con ocasión de la acción realizada. La doctrina exige, además, que la
disminución en el patrimonio sea real y efectiva, lo que dice directa relación con la con-
sumación del ilícito, como se verá.
Q u e para su acreditación, declaró en estrados O G A L , quien supo lo acontecido por
su hermana HVAL. Ultima, que el día de ocurrido el hecho realizó la venta, entregando
mercadería y la respectiva factura a cambio de su pago, cuyo medio fue el cheque falso,
factura N° 064518, de 27 de junio de 2003, ya individualizada, que pudo ser observada
además por el tribunal, la que daba cuenta de las especies compradas. Objetos éstos que,
a su vez, pudieron ser percibidos por el tribunal mediante un set de tres fotografías y, que
además, fueron reconocidas por el funcionario policial Luis Figueroa Jarpa, al aseverar
que ya las había visto en el restaurante "Picá Azul", como también por el testigo JFC, las
que como fletero trasladó desde la estación de servicio "Shell" al mencionado restaurante.
En la especie, el perjuicio lo ha sufrido el propietario de la estación de servicio de-
nominada "Shell", correspondiente a Oscar Alvarez Davies e Hijos y Compañía Limitada,
como víctima directa del perjuicio, consistente en que el mentado cheque no fue pagado al
beneficiario individualizado, de modo tal que no hubo un ingreso real del valor de la merca-
dería -objeto de la transacción- en el patrimonio del vendedor, resultando, por consiguiente,
incumplida la extinción de la obligación. Además, de haber resultado el sujeto activo o com-
prador en este caso, con un beneficio ilícito al obtener dichas especies en forma engañosa.
Por otra parte, no puede afirmarse como lo hiciera la defensa que casi no hubo perjuicio,
por haber el acusado Guerra Hervas consignado el monto del perjuicio ocasionado, porque
para la configuración del ilícito debe necesariamente concurrir el daño, y su compensación
posterior no implica el desaparecimiento del perjuicio, sino sólo se puede considerar.
Por último, siendo tal resultado, el perjuicio, causa directa de la acción falsificadora
del sujeto activo mediante el forjamiento del documento, se ha establecido la relación de
causalidad entre la lesión sufrida por el afectado y la conducta desplegada por el hechor,
pues la falsedad empleada por éste fue idónea o inductiva para ocasionar el perjuicio,
mediando entre éstas el nexo de causalidad que supone la falsificación entre la maniobra
falsificadora y el resultado a que ella iba dirigida.
Q u e constituyendo el ilícito descrito, de aquellos considerados por la doctrina como
3 0 6 LIBROTECNIA»
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T Í T U L O IV: D E L O S C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S C O N T R A L A F E P Ú B L I C A , - Art 197
DE LAS FALSIFICACIONES, D E L F A L S O T E S T I M O N I O Y D E L P E R J U R I O
de resultado, se ha estimado en grado de consumado, desde el momento mismo que se

provocó el daño o perjuicio ya asentado.
Q u e en cuanto al elemento subjetivo del tipo se ha inferido a través de la conducta
desplegada por el acusado Guerra Hervas, que éste obró con dolo directo, desde el momento
que con conocimiento, procedió a completar un cheque del cual no era titular, simulando
incluso para dar muestras de credibilidad y con el objeto de despistar su proceder, que
conocía al padre de la testigo Alvarez Leiva -quien le vendiera la mercadería—, a sabiendas
que con su accionar estaba provocando un daño o perjuicio.
Q u e cabe aclarar algunos aspectos de relevancia para la calificación jurídica del hecho.
Como primera cuestión, el tribunal ha estimado la concurrencia de un concurso aparente
de leyes penales y no de un concurso ideal entre el delito de falsificación de instrumento
privado mercantil y el delito de estafa. Si bien hubo una maquinación engañosa -el docu-
mento falso que induce a error— y el perjuicio, conforme al principio de especialidad, el
tribunal ha tipificado el hecho de la forma ya conocida. Esto debido a que ante un doble
encuadramiento legal de un tipo delictivo, prima aquella reglamentación de tipo especial
sobre la general, pues la falsificación de documento puede realizarse solamente mediante
engaños especíales taxativamente establecidos en el artículo 193 N° 1 del Código Penal,
a diferencia de la estafa cuyos medios de comisión son de carácter amplio, al consistir en
cualquier modalidad idónea destinada a cumplir su objetivo.
Desde otro punto de vista, el tribunal apreció jurídicamente el hecho como el delito
de falsificación de instrumento privado mercantil, por cuanto se logró acreditar la autoría
de la falsificación —más adelante se verá— desechándose por consiguiente que fuera realizada
por un tercero indeterminado, como para considerar el hecho sólo como uso malicioso de
instrumento privado mercantil falso. Pues el acusado GH hizo además uso del documento,
de modo tal que frente a la disyuntiva de encontrarse en presencia de dos delitos autónomos
-falsificación de instrumento privado mercantil o uso malicioso de instrumento privado
mercantil falso—, se estimó que no había concurso de delitos, sino un concurso aparente de
leyes. Para resolverlo se tuvo presente el principio de consunción, teniendo lugar como lo
explica el profesor Enrique Cury, cuando el hecho parece ser captado por dos o más tipos;
pero como el disvalor delictivo que implica la ejecución de uno de ellos contiene al que
supone la realización de otro u otros, aquél consume o absorbe a éstos, desplazándolos. En
el caso que nos ocupa, se ha considerado como un solo hecho, puesto que el uso ha sido
el medio de que se valió el hechor para que la falsedad surtiera sus efectos".
3. Tribunal Oral de Talca en sentencia de 24 de noviembre de 2004, dictada en causa

rit 116-2004, calificó los hechos como constitutivos del delito de falsificación y uso malicioso
de instrumento privado mercantil.
H E C H O S : "a) Q u e durante el mes de diciembre de 2002, MASV ofreció la extensión
de un crédito a PCG a quien le requirió la documentación pertinente y el señalamiento de

un aval de referencia con sus correspondientes antecedentes, entre ellos copias de liquida-
ciones de sueldo y de su cédula de identidad. Para tal efecto, CG señaló a A C C V y solicitó a
Bancondeli la suma de $ 6.625.124, suscribiendo un contrato de apertura y uso de línea de
crédito con esa institución financiera. La persona señalada como aval y codeudora solidaria
en el documento, no firmó ni estampó su huella dactilar en aquél, circunstancias que eran
necesarias para la aprobación del crédito y entrega del dinero. Por tal motivo, la acusada Soto
Valenzuela estampó su huella dactilar junto al nombre de la codeudora solidaria, suplantán-
dola y, acto seguido, junto a su supervisora, SERV, acompañó hasta la caja de la sucursal a
PCG, oportunidad en la que el cajero entregó, a esta última, la suma de dinero ya referida.
b) Q u e P C G , como consecuencia de la suscripción del contrato referido en el párrafo

Art. 197 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCI5CO HERMOSILLA IRIARTE
precedente, de fecha 6 de diciembre de 2002, ha pagado a Bancondell las cuotas mensuales

correspondientes al pago del crédito respectivo, sin incurrir en mora.
c) Q u e el nombre de PCV, como aval, quien facilitó la documentación pertinente
a PCG con el objeto de que fuera señalada como su fiadora en la operación crediticia
con Bancondell, ya indicada en el párrafo signado con el número I fue eliminado por esa
institución en el mes de febrero de 2003".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , en opinión de estos jueces, concurre en la especie un
concurso aparente de leyes penales entre el deliro de estafa consagrado en el artículo 468
del Código Penal y los de falsificación y uso malicioso de instrumento privado mercantil
establecidos en los artículos 197 y 198, en relación al artículo 193 N° 2 del mismo cuerpo
legal, que constituyen una forma especial de estafa en los que el tipo penal incluye su medio
de comisión. Por lo tanto, requiriendo todos ellos de perjuicio y aplicando el principio de
especialidad, estas dos últimas figuras desplazan a la figura penal menos específica y corres-
ponde calificar los hechos como constitutivos de falsificación y uso malicioso de instrumento
privado de carácter mercantil, teniendo presente lo asentado en el motivo noveno, respecto
del carácter del documento privado.
Q u e los ilícitos se encuentran en grado de frustrado, ya que, con el objeto de obtener
un beneficio, se falsificó e hizo uso malicioso de un instrumento del carácter indicado,
lo que provocó que, motivado por un error relacionado causalmenre con el engaño, un
funcionario de Bancondell entregara a un tercero una suma de dinero, lo que constituye el
elemento de disposición patrimonial y se pagaran las comisiones respectivas a las acusadas,
correspondiente a un crédito otorgado por esta institución financiera.
Q u e , siendo la falsificación de instrumento privado un delito calificado por su re-
sultado, en el que el perjuicio es inherente al tipo y, su uso malicioso, un comportamiento
posterior y consecuencial del primer delito, en el que este perjuicio debe subentenderse,
corresponde analizar si éste se produjo y si tal circunstancia derivó directamente del engaño.
Estos sentenciadores son de opinión, siguiendo a don Mario Garrido Montt, que en la
especie el delito se consuma cuando se han concretado todos los elementos del tipo objetivo
y subjetivo, por lo tanto la actividad del sujeto debe provocar un perjuicio patrimonial y,
en la especie, no se observa que la institución financiera haya sufrido un detrimento de ese
carácter, real y efectivo, por cuanto la suma de dinero entregada a su cliente en virtud del
contrato de apertura de crédito ya señalado, está siendo pagado, en las condiciones establecidas
en aquél, no habiendo incurrido en mora la deudora. Respecto de lo planteado por la parte
acusadora, en cuanto a que el perjuicio para Bancondell se encontraría, además, en el pago a
las acusadas de las comisiones que se derivaron de la operación crediticia de que tratan estos
antecedentes y en los gastos en los que habría incurrido la misma institución con motivo de
la fiscalización que se debió efectuar en la sucursal financiera de Bancondell en Talca; valga
decir que las primeras aparecen como consecuencia de una operación financiera que, hasta
el momento, ha reportado utilidades para esa institución y que se mantiene vigente hasta la
fecha; respecto de los segundos, este tribunal estima que los gastos generados por la citada
fiscalización se encuentran presupuestados dentro de los controles que regularmente deben
efectuarse para una correcta administración y, a mayor abundamiento, quien ejecutó esas
labores es un empleado de la parte querellante y señaló que, para desarrollar su trabajo, debe
recorrer las sucursales de Corpbanca, a lo largo del país. En lo relativo al menoscabo de la
imagen como institución financiera confiable sufrido por Bancondell y a la disminución en
sus captaciones de clientes y otorgamiento de créditos, se debe señalar que, por una parte
éste no se acreditó suficientemente y, si así hubiere ocurrido, tampoco corresponde admitir
que la defraudación realizada pudiere ser el factor único y determinante para ello, teniendo
en consideración el comportamiento natural del mercado financiero.
3 0 8 UBROTECNIA«
LIBRO S E G U N D O : C R Í M E N E S Y SIMPLES DELITOS Y S U S PENAS. ,
DE LAS F A L S I R C A O O N E S , D E L FALSO T E S T I M O N I O Y D E L P E R J U R I O 1
Q u e , contrarío a lo sostenido por los acusadores, tampoco se acreditó que A C V hubiere

sufrido un perjuicio de carácter patrimonial en la forma exigida por la doctrina, puesto que
bastó un reclamo de su parte para que Bancondell la liberara como fiadora y codeudora
solidaria de Cáceres Gajardo y, por otra parte, la circunstancia de que le negaran un crédito
CORFO, en esa época por su calidad de codeudora de otro préstamo, no fue probado. Lo
anterior, además, resulta contradictorio con el hecho de que, durante el mes de marzo de
2003, tuvo acceso a un crédito otorgado por otra entidad. La falta de prueba también afecta
la convicción de estos Jueces respecto a los gastos médicos y a los derivados de la contrata-
ción de un abogado, en los que esta persona dice haber incurrido. Aún en el evento que los
últimos existieron; tampoco se probó su monto ni que fueran una consecuencia directa de
los hechos que motivaron la acusación. En lo relativo al perjuicio ocasionado por el supuesto
daño moral que la misma señora Cornejo habría experimentado, se debe hacer presente que
éste no constituye el perjuicio que requieren las figuras delictivas en análisis.
Por lo tanto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 o del Código Penal, según se
expresó, los hechos éstos se encuentran en carácter de frustrados, por cuanto el agente puso
todo lo necesario para que éstos se consumaran, lo que no se verificó por causas indepen-
dientes de su voluntad, esto es, porque la deudora ha pagado, sin incurrir en mora y bajo
la modalidad de cuotas pactadas, el crédito que le otorgó Bancondell".
P A R T I C I P A C I Ó N : " Q u e con las probanzas referidas en el motivo décimo, unido a la
declaración efectuada por la acusada M A S V de la que da cuenta el cuarto numeral, se

ha acreditado la participación culpable de aquélla, en calidad de autora, en los términos
establecidos en el artículo 15 N° 1 del Código Penal, en los delitos calificados en el consi-
derando precedente, toda vez que intervino en ellos, de una manera inmediata y directa.
Q u e , respecto de SERV, estos sentenciadores no han logrado convicción, más allá
de toda duda razonable, que a ésta le haya cabido participación culpable en los ilícitos por
los que se le acusó, por lo que la absolverán de las acusaciones deducidas en su contra.
En cuanto al delito de falsificación de instrumento privado, en su contra existe la
declaración de su coimputada, la que en esta oportunidad, por sí sola, no resulta suficiente
para acreditar la circunstancia de que la firma estampada en el documento tantas veces
referido, fue efectuada por RV; máxime si del tenor de lo declarado por SV se desprende su
ánimo de deslindar responsabilidad en los ilícitos, señalando que fue presionada y amenazada
por RV en cuanto a que sería despedida si no se cursaba el crédito ya indicado, lo que no
se condice con la circunstancia de tratarse de una de las mejores vendedoras dentro del
grupo de ejecutivos de ventas de Bancondell, según quedó asentado por sus propios dichos
y por los de C S U , quien fue su compañero de labores en esa época, puesto que no parece
lógico que el fracaso en el otorgamiento de un solo crédito provocara su despido laboral.
Al mismo tiempo y, analizando lo declarado por PCG, cabe sostener que, cuando
concurrió a la sucursal, la atendió en un primer momento SV y, posteriormente, mien-
tras hacía fila en la caja, ésta junto a RV, quienes le dijeron que firmara el contrato, no
pudiendo precisar en qué momento se produjo la suplantación del aval en aquél, ya que
pese a que la testigo señaló que no tenía otras firmas ni ningún nombre escrito cuando ella
lo suscribió, esto no parece verosímil porque, luego de firmarlo, se lo entregaron y ella lo
presentó en caja, recibiendo el dinero del cajero, el que debió revisar los antecedentes sin
encontrar reparos en ellos. Q u e los dichos de M I H G y J L C tampoco son concluyentes
al respecto, puesto que tomaron conocimiento de las irregularidades a través de M A S V
y, fundamentar la participación de RV en los ilícitos apoyado en el nerviosismo que éstos
percibieron cuando fue requerida por ello, no parece suficiente.
En lo relativo al delito de uso malicioso de instrumento privado, el que requiere dolo
directo por la utilización de la expresión "maliciosamente" en el tipo penal, tampoco resultó

suficientemente probado que la acusada RV haya utilizado el citado documento sabiendo que
la impresión y firma colocadas en el lugar correspondiente al fiador o codeudor solidario, no
pertenecían a la persona individualizada como tal, conocimiento que se requiere para encon-
trarnos en presencia del dolo. Al efecto, cabe señalar que el cargo de SERV implicaba el control
de la documentación y un filtro para el envío de éstos a una sección de Bancondcll donde se
evaluaba, a nivel central, la factibilidad financiera de retorno en caso de la concesión de un
crédito; sin embargo, es posible que ésta no efectuara un control riguroso de lo que le presen-
taban algunos ejecutivos de ventas que captaban clientes, lo que conduciría a una negligencia
de tipo laboral pero no de carácter delictual, por cuanto no se trata de una persona investida
con el carácter de ministro de fe pública. Cabe destacar, además, lo señalado por la testigo
X, quien manifestó que no todas las personas que accedían a créditos o sus avales concurrían
a firmar los contratos a la sucursal de Bancondell, sino que, muchas veces, lo hacían en los
lugares donde el ejecutivo de clientes los contactaba, lo que da cuenta de una práctica que no
es ajena a estos sentenciadores, conforme a las máximas de experiencia, en cuanto a que con
el objeto de facilitar la atención de sus clientes, las instituciones financieras envían empleados
a sus domicilios y lugares de trabajo. Por tal motivo no se dará credibilidad a lo sostenido
por el testigo S en la parte de su declaración donde sostuvo que todas las personas firmaban
en la sucursal ante Sandra Reyes Villagrán, ya que, si bien podían existir instrucciones en ese
sentido, es factible que la supervisora no cumpliera esas funciones rigurosamente, teniendo
presente las relaciones de confianza que se generan entre ciertos empleados y sus jefes. Esto
se encuentra ratificado por lo planteado por P C G , quien sostuvo que en ningún momento
la ejecutiva de ventas que la contactó le indicó que requería que su aval concurriera a firmar,
a diferencia de lo sostenido por Soto Valenzuela".
4. Tribunal Oral de Talca en sentencia de 29 de abril de 2005, dictada en causa rit 19-
2005, calificó los hechos como constitutivos del delito de falsificación de instrumento privado,
no obstante absolvió por incongruencia.
HECHOS: "A. Q u e entre los meses de noviembre y diciembre del año 2002, en fecha
indeterminada, C R R S solicitó un crédito a Almacenes París C.S.A., acompañando un
documento que daba cuenta del pago de cotizaciones previsionales a la cuenta individual
de éste en AFP Planvital, correspondiente al período comprendido entre mayo y octubre de
2002, cuya información resultó ser falsa. Dicho crédito fue aprobado el 16 de diciembre de
2002, adquiriendo mercaderías por un monto de $ 1.810.856, que corresponde al precio
de contado, pactada en cuotas que no fueron pagadas.
B. Q u e el 18 de enero de 2002, Almacenes París C.S.A. otorgó un crédito a JASA,
quien adquirió mercaderías por un monto de $ 1.358.056, correspondiente al precio de
contado, pactadas en cuotas que no fueron pagadas. Para la obtención de dicho crédito
presentó a la mencionada empresa un certificado de cotizaciones previsionales de BBVA
AFP Provida, correspondiente al período comprendido entre abril de 2001 y mayo de
2002, información que resultó ser falsa.
C. Q u e el 12 de agosto de 2002, Almacenes París C.S.A., concedió una línea de cré-
dito a J A M P quien adquirió mercaderías por un monto de $ 1.641.964, que corresponde
al precio de contado, pactado en cuotas que no fueron pagadas.
D. Q u e el 8 de octubre de 2002, Almacenes París C.S.A., concedió una línea de
crédito a EEEP quien adquirió mercaderías por un monto de $ 424.427, que corresponde
al precio de contado, pactado en cuotas que no fueron pagadas.
E. Q u e las copias de los documentos de 10 de enero de 2002 y 19 de diciembre del
mismo año, que dan cuenta de cotizaciones canceladas a Carlos Gastón Cordero Castro,
310 LIBROTECNIA»
TÍTULO IV- DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA, • Art 197
figurando como empleador FPL en el período comprendido entre noviembre de 2001 y

noviembre de 2002, en la AFP Santa María, son falsos.
F. Q u e el contrato de trabajo en el que aparece suscribiéndolo, en calidad de em-
pleador, FML, representando a Empresas de Pompas Fúnebres y Cía. Limitada, Rut
77.687.510-4 y GMALG, de 10 de abril de 2000; dos copias de liquidaciones de sueldo,
correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2002 y un certificado de cotiza-
ciones en AFP Santa María, referidos a la misma persona, son falsos".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos des-
critos en las letras A y B del fundamento que antecede, son constitutivos de dos delitos
de falsificación de instrumento privado, previstos y sancionados en el artículo 197 inciso
primero del Código Penal, en relación con el artículo 193 N° 4° del mismo texto legal,
toda vez que terceros, con perjuicio de Almacenes París C.S.A., cometieron falsedad en
un instrumento privado, específicamente en certificados que daban cuenta del pago de
cotizaciones previsionales en la AFP Planvital en el primer caso, y en BBVA AFP Provida
en el segundo, faltando a la verdad en la narración de hechos sustanciales, entendiéndose
por tales la afirmación contenida en ellos de que CRS y JASA, figuraban con cotizaciones
previsionales en las respectivas Administradoras de Fondos de Pensiones, en circunstancias
que no pertenecían a ellas, todo lo cual les permitió adquirir un crédito en la referida tienda
comercial. Q u e se ha cambiado la calificación respecto de la señalada en la acusación, en
atención a que no resultó probado, más allá de toda duda razonable, que la falsedad haya
sido cometida contrahaciendo o fingiendo letra, firma o rúbrica.
Que, por el contrario, los hechos pormenorizados en las letras C y D del conside-
rando quinto, en concepto de estos jueces, no constituyen delito, puesto que no se probó
de manera alguna que la línea de crédito otorgada por la casa comercial Almacenes París
C.S.A. a JMP y EEP, haya sido obtenida en forma fraudulenta, mediante la presentación
de documentos que contuvieran datos falsos, pues los únicos incorporados al juicio y reco-
nocidos por el testigo GD, Gerente de Operaciones de dicha empresa, sólo dan cuenta de
la existencia de la apertura de un crédito, de una compra a plazo y de una deuda derivada
de la misma, conducta que en caso alguno puede ser calificada como un ilícito.
Que respecto de los hechos establecidos en los literales E y F del motivo en referencia,
si bien con los medios de prueba allí reseñados se logró establecer que los documentos
contenían aseveraciones que no se ajustan a la realidad, no es posible encuadrarlos dentro
de la figura típica de la falsificación de instrumento privado, toda vez que ella requiere para
su configuración de un engaño cometido a través de esa vía que provoque error y que de tal
error se derive una disposición patrimonial que cause un perjuicio de ese tipo, real y efectivo,
perjuicio que es inherente al tipo por tratarse de un delito calificado por su resultado; y, no
habiéndose acreditado en la especie que Bancondell Corpbanca haya proveído de fondos
a persona alguna que digan relación con los antecedentes que se han incorporado como
falsos al juicio, no es posible establecer la comisión de un hecho punible en tales casos".
ABSOLUCIÓN POR INCONGRUENCIA: "Que tal como se señaló en el veredicto, el Tribunal
estima que no obstante la calificación jurídica otorgada en el apartado primero del razona-
miento que antecede, a los hechos mencionados con las letras A y B, no es posible dictar
sentencia condenatoria respecto del acusado sin afectar gravemente el principio de congruen-
cia, consagrado en el artículo 341 del Código Procesal Penal, que establece que la sentencia
condenatoria no podrá exceder el contenido de la acusación y, en consecuencia, no se podrá
condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella, el que debe ser relacionado con
el artículo 259 del mismo texto legal que exige, entre otras, que la acusación contenga la
relación circunstanciada de el o los hechos atribuidos. El señalado principio exige entonces
coincidencia entre la acusación y la sentencia y esta coincidencia debe darse en las circunstan-

| Arts. 209-213 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
cias de tiempo, lugar y modo de comisión, lo que no concurre en la especie, puesto que en
la acusación se sitúa la comisión de los hechos durante los primeros seis meses del año 2003,
lo que no es compatible con lo probado durante la audiencia, en donde quedó establecido
que éstos acaecieron durante el año 2002. A mayor abundamiento, lo propio ocurre con
los hechos descritos en las letras C y D, a los que no se les otorgó la calificación jurídica de
delito, como consta en el motivo precedente, y tampoco cumplen con el requisito de con-
cordancia exigido por el principio en mención. Lo anterior conlleva necesariamente a dictar
sentencia absolutoria respecto de los señalados hechos, ya que, actuar de otro modo, sería
exceder el contenido de la acusación e implicaría la vulneración del derecho a defensa, pues
modificar la fecha de ocurrencia de los hechos significa una sorpresa para quien se defiende,
que es trascendente, por cuanto constituye un dato sobre el cual el acusado y su defensor no
pudieron prever, cuestionar ni enfrentar probatoriamente su impugnación".
Art. 198. El que maliciosamente hiciere uso de los instrumentos falsos a

que se refiere el artículo anterior, será castigado como si fuere autor de
la falsedad.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit52-2003 del Tribunal Oral de Linares se calificó el hecho como constitutivo
del delito de uso malicioso de instrumento privado mercantil falso.
H E C H O S : " 1. Q u e el día 2 3 de octubre de 2 0 0 2 , aproximadamente a las 0 9 : 3 0 horas,
doña CCVG concurrió hasta el domicilio de don Carlos Jaime Encina Bezanilla, 82 años
de edad, domiciliado en calle Tacna N° 1341, San Javier, identificándose como amiga de
éste, y una vez en el interior, comenzó a entablar conversación con él.
2. Que sorpresivamente ingresaron al inmueble don JSV, alias "Nano Julio", y otro sujeto
de nombre Juan Fernando Lobos Pérez, identificándose el primero de ellos como Fiscal del
Ministerio Público, y el segundo sujeto como funcionario de Investigaciones, quienes mani-
festaron estar diligenciando orden de detención en contra de CJEB emanada de un Juzgado
de Letras de Talca, mencionándole a éste que debía llevar su chequera, tarjetas bancarias,
remedios y otros efectos personales y que registraron el inmueble y desde el interior de un
mueble que forzaron, sustrajeron la cantidad aproximada de $ 200.000 en dinero efectivo.
3. Que, posteriormente, condujeron a CJEB a la ciudad de Talca, en el interior de
un automóvil, marca Nissan, patente XX, conducido por don FBNG, y en el camino le
propusieron arreglar el problema, previo pago de una suma de dinero, conduciéndolo
hasta la sucursal del Banco del Estado de la ciudad de Talca, y después que Julio Sepúlveda
Valenzuela, revisó el saldo de la cuenta corriente de la víctima, a través del comprobante
de saldo pertinente, la víctima giró y cobró el cheque serie AH7481681, por la suma de
$ 300.000 contra la cuenta corriente N° 43700021654 del Banco Estado, sucursal Estación,
siendo acompañado por J H S V en el interior del Banco.
4. Q u e el día 23 de octubre de 2002, la acusada CCVG se dirigió a la Sucursal
Talca del Banco de Chile, en la cual, tras llenar las menciones del anverso, en especial su
firma de cancelación y el número de RUT en el reverso, cobró el cheque serie 2002AC
N° 1466061, por la suma de $ 1.600.000 contra la cuenta corriente N° 000-41470-00,
cheque en el cual la firma del girador es falsa.
5. Que el titular de la cuenta corriente anteriormente mencionada es don CJEB.
2i-IBROTECNIA®
TÍTULO IV: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS CONTRA LA FE PÚBLICA, Art. 198
6. Q u e el día 23 de octubre de 2002, CCVG depositó en una cuenta de ahorro que

mantenía en la Caja de Compensación Los Andes la suma de $ 1.600.000.
7. Q u e CJEBfúe trasladado hasta el Terminal de Buses de Talca, donde subió a un
bus que lo trasladó hasta San Javier".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Que los hechos descritos en las proposiciones N® 4 y 5 del
considerando cuarto precedente constituyen el delito de uso malicioso de instrumento privado
mercantil falso, descrito y sancionado en el artículo 198 en relación a los artículos 193 N° 2
y 197 inciso segundo, todos del Código Penal, en el cual le ha cabido a la acusada CCVG
participación culpable de autora, por haber intervenido en su ejecución de una manera
inmediata y directa. En efecto y conforme señala el profesor Etcheberry en su obra Derecho
PenaL Parte Especial, tomo IV, pág. 179, "...el artículo 198 sanciona a los que maliciosamente
hicieren uso de los instrumentos falsos a que se refiere el artículo anterior, sancionándolos
como si fueren autores de la falsedad. Esta figura exige la concurrencia del perjuicio, ya que
'los instrumentos falsos a que se refiere el artículo anterior' son los instrumentos falsos que
causan perjuicio a terceros. Por lo demás no tendría sentido exigir la concurrencia del perjuicio
en la figura principal que intrínsecamente parece más grave, como es la falsificación misma,
y prescindir de tal exigencia tratándose de una conducta marginal y posterior, como es el uso
del documento falso...". En cuanto a la expresión hacer uso, el profesor Etcheberry señala:
"...La expresión hacer uso es amplia, y se refiere tanto al uso propio a que el documento está
destinado, como a cualquier otra clase de uso, siempre que el documento se haya empleado
como tal, y no como mera materialidad o trozo de papel...". En cuanto a la naturaleza del
perjuicio el profesor Etcheberry refiere que debe ser apreciable en dinero, obra antes citada,
página 174. Refiere Labatut en la página 242 del tomo II de su obra Derecho Penal que el
perjuicio se traduce en el efectivo detrimento del patrimonio de la víctima, daño que debe
tener un contenido económico aunque la víctima se desprenda de la cosa por un interés ilícito
y resulte perjudicada económicamente en sus pretensiones, lo que no merece dudas ya que
el derecho penal castiga los delitos haciendo abstracción del sujeto pasivo.
Requiere el tipo penal que el sujeto activo obre "maliciosamente", lo que significa "a
sabiendas de la falsedad" que tiene por efecto destruir en este caso la presunción general de
dolo y requerir la comprobación de éste. Etcheberry, obra citada precedentemente, página
170. Al efecto y pese a la presunción de inocencia que beneficia a la acusada, ésta no podía
menos que conocer el origen apócrifo del cheque en mención, máxime cuando el afectado
ha señalado que no conocía a la acusada con anterioridad a estos hechos y se ha acreditado
que el lleno del documento procede de puño y letra de la acusada. De modo que no podía
menos que saber que la firma del cheque era falsificada, máxime cuando se desconocen las
circunstancias en que lo recibe, como asimismo la causa, y cuando momentos antes del
cobro y prácticamente toda la mañana del día de la presentación al cobro del documento
estuvo junto al afectado en las circunstancias que se precisan en los numerandos anteriores.
Que conforme a las citas precedentes y a lo razonado por el Tribunal, estos juzgadores
rechazan lo alegado por la defensa en el sentido que existen problemas de congruencia.
Toda vez que la acusación señala efectivamente que la acusada cobró el cheque. Cobro
que a juicio de los juzgadores evidentemente implica un perjuicio económico para el
titular de la cuenta corriente y un engaño al Banco librado que lo pagó, engaño que en
definitiva afecta y recae en la víctima que tiene la calidad de mandante del banco librado
que ha intervenido como mandatario del afectado, de manera que hay perjuicio y engaño,
y la acusada dispuso del patrimonio del afectado ilegítimamente, siendo innecesaria otra
circulación que la entrega y cancelación del cheque falso en un banco, el cual paga con los
fondos que la víctima tiene en el banco, por mandato y en representación de la misma,
resultando engañado y perjudicado en definitiva en su patrimonio CEB.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA Qí€t^!f^V^lSTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 3 1 3
JSUpREMA(
Que los juzgadores concuerdan con la defensa en cuanto a que lo que vale es lo que
dice el perito en la audiencia y no el informe escrito que se acompaña denominado prein-
forme pericial".
2. En causa rit99-2003 del Tribunal Oral de Temuco los hechos fueron calificados como
constitutivos del delito de uso malicioso de instrumento privado mercantil falso.
H E C H O S : "Que, alrededor de las 2 2 : 0 0 horas del día 2 2 de marzo de 2 0 0 3 , el acusado
Josué Isaac Córdova Becerra, en compañía de dos sujetos, concurrió al Servicentro Copec
ubicado en la ruta 5 Sur, kilómetro 698, comuna de Freire, en una camioneta marca
Chevrolet, modelo Chevy 5 0 0 , color blanco y patente única FU 4 4 9 7 . En el local fue
atendido por JALN, a quien adquirió la cantidad de 739 litros de combustible que fueron
almacenados en distintos receptáculos, por la suma total de $ 3 8 5 . 8 0 6 . Al momento de
efectuar el pago del combustible, el imputado exhibió, a requerimiento del dependiente,
la cédula de identidad correspondiente a Juan Roberto Moena Arias, individualizándose
como tal, quien no se encontraba en compañía del enjuiciado, cédula que había extraviado
en el mes de octubre de 2 0 0 2 , dejando constancia en Carabineros.
El pago se efectuó con un cheque del Banco Santander, Sucursal Temuco, de la cuenca
corriente de la titular Carola Pamela Marchant Toro, serie N° TEC-0000169, a quien había
sido sustraído en el mes de mayo de 2002. El inculpado, en presencia del bombero que
lo atendía, procedió al Heno y firma del cheque, con su puño y letra y le informó que tal
documento pertenecía a su cónyuge".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Que los hechos antes establecidos son constitutivos, única-
mente, del delito de uso malicioso de instrumento privado mercantil falso en perjuicio de
la Distribuidora de Combustible de la Araucanía, previsto y sancionado en los artículos
193 N° 2, 197 y 198 del Código Penal, dado que Josué Isaac Córdova Becerra procedió
a Henar, firmar y utilizar en forma maliciosa un cheque de la cuenta corriente de Carola
Marchant Toro, haciendo aparecer en él la intervención de un girador que no concurre
realmente en el documento, causando perjuicio a la Distribuidora de Combustible de la
Araucanía en la suma de $ 385.806.
Contrariamente a lo sostenido por el Ministerio Público, los hechos por los cuales
se acusa a CB, tal como lo solicitó su defensa sólo configuran el delito de uso malicioso de
instrumento privado mercantil falso, ya que para que un engaño constituya estafa dentro
de la modalidad que señala el artículo 468 del Código Penal, es necesario que la actitud
inductiva del error acarree perjuicio patrimonial en la víctima, mediante lucro para el hechor
fraudulento, y que este elemento del fraude no esté comprendido en algún tipo de falsedad
contemplada y sancionada en los artículos 197 y 198 del Código Penal, dentro del Título
IV del Libro II, en donde se castiga los delitos contra la fe pública, las falsificaciones, el
falso testimonio y el perjurio.
Por otra parte, los actos de defraudación que se perpetran en base a cheques con firma
que no corresponde al verdadero titular de la cuenta corriente, se alejan aun más del tipo
de estafa si se tiene en cuenta que los perjuicios que mediante ellos se ocasionan atentan
no sólo respecto a la persona engañada en primer término, sino que por la circulación que
pudieren alcanzar, en sus repercusiones es dable que perjudiquen a patrimonios de terceros
que no fueran objeto del engaño directo del inculpado; lo que permite estimar que este
tipo de vulneración legal ataca principalmente el bien jurídico de la fe pública, y sólo,
secundariamente, el del patrimonio privado; en tanto que en la estafa es éste solamente el
bien que se trata de amparar".
4i - I B R O T E C N I A ®
LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS.
TÍTULO IV: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA. Arts. 207-208
§ 6. De la falsificación de pasaportes, portes de armas y certificados
Art. 199. El empleado público que expidiere un pasaporte o porte de armas

bajo nombre supuesto o lo diere en blanco, sufrirá las penas de reclusión
menor en sus grados mínimo a medio e inhabilitación absoluta temporal
para cargos y oficios públicos en los mismos grados.
Art. 200. El que hiciere un pasaporte o porte de armas falso, será castigado
con reclusión menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.
Las mismas penas se impondrán al que en un pasaporte o porte de
armas verdadero mudare el nombre de la persona a cuyo favor se halle
expedido, o el de la autoridad que lo expidió, o que altere en él alguna
otra circunstancia esencial.
Art. 201. El que hiciere uso del pasaporte o porte de armas falso a que se
refiere el artículo anterior, incurrirá en una multa de seis a diez unidades
La misma pena se impondrá al que hiciere uso de un pasaporte o porte
de armas verdadero expedido a favor de otra persona.
Art. 202. El facultativo que librare certificación falsa de enfermedad o lesión

con el fin de eximir a una persona de algún servicio público, será castigado
con reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales.
Art. 203. El empleado público que librare certificación falsa de mérito o

servicios, de buena conducta, de pobreza, o de otras circunstancias seme-
jantes de recomendación, incurrirá en una multa de seis a diez unidades
Art. 204. El que falsificare un documento de la clase designada en los dos

artículos anteriores, será castigado con reclusión menor en su grado mí-
nimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Esta disposición es aplicable al que maliciosamente usare, con el mismo
fin, de los documentos falsos.
Art. 205. El que falsificare certificados de funcionarios públicos que puedan

comprometer intereses públicos o privados, sufrirá la pena de reclusión
menor en su grado medio.
Si el certificado ha sido falsificado bajo el nombre de un particular, la pena
será reclusión menor en su grado mínimo.

Art. 2 0 6 - RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
§ 7. De las falsedades vertidas en el proceso y del perjurio191
Art. 206. 192 El testigo, perito o intérprete que ante un tribunal faltare a la
verdad en su declaración, informe o traducción, será castigado con la
pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis
1,1 Epígrafe reemplazado por el artículo 2o número 1) déla LeyN° 20.074, de 14 de noviembre
de 2005.
En la Ley N° 19.620, sobre Adopción de Menores, se contemplan las siguientes figuras pu-
nibles relacionadas con el engaño en los procedimientos judiciales: "Artículo 41. El que con abuso
de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición semejante
obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país, con fines de adop-
ción, será sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a
veinte unidades tributarias mensuales.
Artículo 42. El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar
la entrega de un menor en adopción, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado
mínimo a medio y multa de diez a quince unidades tributarias mensuales.
El funcionario público que incurriere en alguna de las conductas descritas en el presente ar-
tículo será sancionado de conformidad al inciso anterior, si no le correspondiere una pena superior
de conformidad a lo dispuesto en los párrafos 4° y 9° del Título V del Libro II del Código Penal.
Artículo 43. Lo dispuesto en el artículo anterior no será aplicable a aquellas personas que
legítimamente solicitaren o aceptaren recibir una contraprestación por servicios profesionales que
se presten durante el curso de los procedimientos regulados en esta ley, sean éstos de carácter legal,
social, psicológico, psiquiátrico, u otros semejantes.
Artículo 44. Las penas contempladas en los artículos 41 y 42 se aumentarán en un grado si
el delito fuere cometido por autoridad, empleado público, abogado, médico, matrona, enfermera,
asistente social o por el encargado, a cualquier título del cuidado del menor, cuando ejecutaren las
conductas que allí se sancionan abusando de su oficio, cargo o profesión".
El artículo 5° de la Ley N° 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias,
en sus incisos 4 o , 5o y 6 o , de acuerdo al texto modificado por el artículo Io numeral 4) de la Ley
N° 20.152, publicada en el Diario Oficial de 9 de enero de 2007, contempla figuras de falsedades
vertidas en juicio, al señalar:
"El ocultamiento de cualquiera de las fuentes de ingreso del demandado, efectuado en juicio
en que se exija el cumplimiento de la obligación alimenticia, será sancionado con la pena de prisión
en cualquiera de sus grados.
El demandado que no acompañe todos o algunos de los documentos requeridos o no formule
la declaración jurada, así como el que presente a sabiendas documentos falsos, y el tercero que le
proporcione maliciosamente documentos falsos o inexactos o en que se omitan datos relevantes, con
la finalidad de facilitarle el ocultamiento de sus ingresos, patrimonio o capacidad económica, serán
sancionados con las penas del artículo 207 del Código Penal.
La inclusión de datos inexactos y la omisión de información relevante en la declaración jurada
que el demandado extienda conforme a este artículo, será sancionada con las penas del artículo 212
del Código Penal".
Además, el artículo 1° numeral 10) de la misma Ley, en su literal b) agrega el siguiente inciso
2o nuevo al artículo 18 de la Ley N° 14.908:
"El tercero que colabore con el ocultamiento del paradero del demandado para efectos de
impedir su notificación o el cumplimiento de alguna de las medidas de apremio establecidas en la
presente ley, será sancionado con la pena de reclusión nocturna, entre las veintidós horas de cada
día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días".
192 Artículo sustituido por el artículo 2 o número 2) de la Ley N° 20.074.
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TÍTULO IV: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA. Arts. 207-208
a veinte unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso civil o

por falta, y con presidio menor en su grado medio a máximo y multa de
veinte a treinta unidades tributarias mensuales, si se tratare de proceso
penal por crimen o simple delito.
Tratándose de peritos e intérpretes, sufrirán además la pena de suspensión
de profesión titular durante el tiempo de la condena.
Si la conducta se realizare contra el imputado o acusado en proceso por
crimen o simple delito, la pena se impondrá en el grado máximo.
Están exentos de responsabilidad penal por las conductas sancionadas
en este artículo quienes se encuentren amparados por cualquiera de los
supuestos a que se refiere el artículo 305 del Código Procesal Penal.193
Art. 207.194 El que, a sabiendas, presentare ante un tribunal a los testigos, pe-
ritos o intérpretes a que se refiere el artículo precedente, u otros medios de
prueba falsos o adulterados, será castigado con la pena de presidio menor
en su grado mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias
mensuales, si se tratare de proceso civil o por falta, y con presidio menor
en su grado medio a máximo y multa de veinte a treinta unidades tributa-
rias mensuales, si se tratare de proceso penal por crimen o simple delito.
Los abogados que incurrieren en la conducta descrita sufrirán, además, la
pena de suspensión de profesión titular durante el tiempo de la condena.
Tratándose de un fiscal del Ministerio Público, la pena será de presidio
menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo.
En todo caso, si la conducta se realizare contra el imputado o acusado
en proceso por crimen o simple delito, la pena se impondrá en el grado
máximo.195
Art. 208. 196 La retractación oportuna de quien hubiere incurrido en alguna

de las conductas previstas en los dos artículos precedentes constituirá
circunstancia atenuante muy calificada, en los términos del artículo 68
bis de este Código.
Retractación oportuna es aquélla que tiene lugar ante el juez en condi-
ciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el tribunal
que debe resolver la causa.

194 Artículo sustituido por el artículo 2 o número 2) de la Ley N° 20.074.
196 Artículo sustituido por el artículo 2 a número 2) de la Ley N° 20.074. Antes había sido
modificado por el artículo 2C de la Ley N° 19.804, de 24 de mayo de 2002.

En todo caso, la retractación oportuna eximirá de responsabilidad penal

en casos calificados, cuando su importancia para el esclarecimiento de
los hechos y la gravedad de los potenciales efectos de su omisión así lo
justificaren.
Art. 209. El falso testimonio en causa civil, será castigado con presidio menor
en su grado medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la demanda no excediere de cuatro unidades tributarias
mensuales, las penas serán presidio menor en su grado mínimo y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Art. 210. El que ante la autoridad o sus agentes perjurare o diere falso tes-
timonio en materia que no sea contenciosa, sufrirá las penas de presidio
menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales.197
Art. 211. La acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa

por sentencia ejecutoriada, será castigada con presidio menor en su gra-
do máximo y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales,
cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio
y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si fuere sobre
simple delito, y con presidio menor en su grado mínimo y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales, si se tratare de una falta.198
Art. 212. 199 El que fuera de los casos previstos en los artículos precedentes
faltare a la verdad en declaración prestada bajo juramento o promesa
exigida por ley, será castigado con la pena de prisión en cualquiera de sus
grados o multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales.
§ 8. Del ejercicio ilegal de una profesión y de la

usurpación de funciones o nombres
Art. 213. El que se fingiere autoridad, funcionario público o titular de una

profesión que, por disposición de la ley, requiera título o el cumplimiento
de determinados requisitos, y ejerciere actos propios de dichos cargos o
1 9 7 El inciso segundo de este artículo fue derogado por el artículo I o de la Ley N" 19.806, de
31 de mayo de 2002.
1 9 8 Ver artículo 5° de la Ley N° 11.564, de 17 de agosto de 1954, sobre Mataderos Clandestinos.
1 9 9 Artículo sustituido por el artículo 2° número 2) de la Ley N° 20.074. Antes había sido
modificado por el artículo I o de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
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TÍTULO IV- DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA, • Art 197
profesiones, será penado con presidio menor en sus grados m í n i m o a

medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
El mero fingimiento de esos cargos o profesiones será sancionado c o m o
tentativa del delito que establece el inciso anterior.
Art. 214. El que usurpare el nombre de otro será castigado con presidio
menor en su grado mínimo, sin perjuicio de la pena que pudiere corres-
ponderle a consecuencia del daño que en su fama o intereses ocasionare
a la persona cuyo nombre ha usurpado.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 20-2003 del Tribunal Oral de Curicó el acusado fue condenado como
autor del delito de usurpación de nombre.
H E C H O S : "Que el día 30 de diciembre de 2002, en la oportunidad que HFBM es
individualizado por el Policía que le aprehende, como al ser trasladado a la Unidad Po-
licial ser interrogado por el Sr. Fiscal Fodich en la Fiscalía de Curicó y, requerido por el
Magistrado del Tribunal de Garantía de esta ciudad, se identifica como AAQC, señalando,
además del nombre, datos correspondientes al número de cédula de identidad, domicilio
y nombre de pila de padre y madre, acompañando además en la audiencia de control de
detención y formalización documentos que registran el nombre señalado por él, todo ello
para evitar ser identificado por su verdadero nombre".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: ".. .hecho que tipifica y sanciona el art. 214 del Código Penal,
norma que, expresamente, sanciona al que usurpare el nombre de otro".
2. En causa rit 3.881-2002 del Tribunal de Garantía de Antofagasta los hechos son
calificados como constitutivos del delito de usurpación de nombre y no como la falta del artículo
496N° 5 del Código Penal.
"Que las partes en esta audiencia discrepan de la calificación jurídica de los hechos
contenidos en el requerimiento, el Ministerio Público, por una parte, estima que consti-
tuyen el delito previsto en el artículo 214 del Código Penal, y la defensa por otra parte, la
falta contemplada en el artículo 496 N° 5 del mismo texto legal.
Que la norma del artículo 214 que contempla el delito de usurpación de nombre de
otro, evidentemente comprende una conducta distinta de aquella que contempla el artículo
496 N° 5, que sanciona el ocultamiento de nombre verdadero y apellido a la autoridad o
persona que tenga derecho de exigir que los manifieste.
La primera norma utiliza como verbo rector el de usurpar que, de acuerdo al Diccionario
de la Real Academia, significa "arrogarse la dignidad, empleo u oficio de otro, y usarlo como
si fueran propios", y la segunda norma utiliza como verbo rector ocultar, esto es "esconder,
tapar, disfrazar, encubrir a la vista, disfrazar la verdad", según el mismo diccionario.
Que, en esta perspectiva, es preciso entender que la acción de ocultar puede ser cumplida
a través de muy diversos modos sin que necesariamente importe la utilización del nombre de
otro. En efecto, los casos señalados por el Ministerio Público en esta audiencia, en el sentido
que el imputado pudo haber señalado como propio el nombre de una persona ficticia o
simplemente haber callado su nombre, constituyen efectivamente actos de ocultación, sin
embargo, la acción de utilizar el nombre de otro, por estar expresamente prevista en un tipo
penal distinto no puede entenderse como contemplada en la norma que sanciona la falta.

El imputado lo que hizo fue utilizar el nombre de un tercero a quien, conforme la

versión que ha señalado la defensa en su alegación, conocía perfectamente, y por tanto lo
que pretendió es arrogarse para sí los beneficios que dicho nombre le traería. No escapa al
Tribunal, que atendido el gran número de delitos por los cuales ha sido sancionado con
anterioridad el imputado, la utilización del nombre de otro le podría haber acarreado ante
la autoridad policial, ya sea Carabineros o Investigaciones, grandes beneficios, especialmente
cuando cabía presumir que este otro no tenía la historia delictual que el imputado sí poseía.
En ese sentido, el imputado no tenía sino beneficios que obtener con su acción, y de
ahí el interés en realizarla, se arrogó mediante la utilización de su nombre, la dignidad de
otro conocido existente que le acarrearía evidentes beneficios en las situaciones particulares
en que realizó su acción.
Por estas consideraciones, el Tribunal estima que no es procedente considerar estos
hechos, como la falta contemplada en el artículo 496 N° 5 del Código Penal, y sí como el
delito previsto y sancionado en el artículo 214 del mismo texto legal, por tratarse de una
descripción legal, que se adecúa mayormente a los hechos por los cuales se ha requerido".
3. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 9 de abril de 2005, dictada en la causa

rit 24-2005, estimó que los hechos no configuraban el delito en estudio.
"Que con relación al delito de usurpación de nombre la fiscalía, en primer lugar, hizo
declarar a el carabinero Diego Carrasco Castillo, quien indicó que el día 10 de octubre del año
2004, luego que detuviera al acusado por el delito de robo con intimidación ya establecido, este
le indicó que se llamaba VPP. A este respecto cabe sí indicar que el funcionario policial primero
expresó no recodar qué nombre le había señalado y luego indicó que creía que éste era "Víctor".
Además, presentó como testigo al funcionario de la Fiscalía Local de Antofagasta del
Ministerio Público don Rubén Sánchez Maya quien indicó que a petición de la fiscal de
la causa el día 10 de octubre del año 2004 procedió a verificar la identidad del imputado.
Este le señaló que se llamaba Milton Antonio Palma Palma, que su cédula nacional de
identidad era la N° 16.328.094-9, su lugar de nacimiento Concepción y proporcionando
el nombre de su madre, sin recordar el de su padre.
Agregó que al responder, ese mismo día, el Servicio de Registro Civil la consulta
que le remitiera respecto de la identidad del acusado, le indicó que de acuerdo al archivo
dactiloscópico, correspondía a JPP, cédula nacional de identidad N° 16.328.094-9.
Este testigo, además, reconoció en la audiencia el informe que le remitiera el Servicio
con las menciones antes indicadas.
El Ministerio Público incorporó, además, copia del certificado de nacimiento del
imputado en el que, además de señalar su nombre completo, se indica como cédula nacio-
nal de identidad la N° 16.328.094-9 y que su inscripción corresponde a Presidente Ríos.
También incorporó el certificado de nacimiento de MAPP, rol único nacional N° XXX
y circunscripción Curanilahue.
De ambos certificados de nacimiento se desprende que Milton Palma con Jonathan
Palma son hermanos pues tienen la misma madre.
Que de los dichos del testigo Rubén Sánchez, claros, precisos y directos, corroborados
por la información que remitiera el Servicio de Registro Civil a requerimiento suyo el día
10 de octubre del año 2004, puede establecerse, como hecho de la causa, que el acusado,
al ser requerido por el nombrado Rubén Sánchez para que indicara su identidad, le señaló
que se llamaba Milton Antonio Palma Palma, pero le proporcionó su verdadero número
de cédula nacional de identidad.
Este hecho no es constitutivo del delito de usurpación de nombre previsto en el ar-
tículo 214 del Código Penal, pues no basta para configurarlo que se utilice puntualmente
el nombre de otra persona, sino que esta utilización importe arrogarse la dignidad y demás
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TÍTULO V: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS COMETIDOS — Arts. 215-219
POR EMPLEADOS PÚBLICOS EN EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS
atributos de la personalidad, es decir, apropiarse de la identidad de otro con el fin que

cualquiera crea a ciencia cierta que se está en presencia de aquél.
En otros términos, se requiere un plus de actividad que permita distinguir este delito
de la falta prevista en el artículo 496 N° 5 del Código Penal que sanciona al que oculta su
verdadero nombre y apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho para exigir que
los manifestare, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso y aquella, sancionada
también en esta última disposición, a que se refiere el artículo 85 del Código Procesal Penal,
esto es, a quien en el curso de un control de identidad oculte o proporcione una identidad
falsa, lo que no puede atribuirse al acusado como quiera que, si bien proporcionó un nombre
distinto al que le pertenece, sí indicó su número único de identificación nacional lo que,
a su turno, permitió fácilmente la determinación exacta de su identidad.
Tampoco puede estimarse que estemos ante la falta del artículo 496 N° 5, pues la misma
importa que la ocultación del nombre verdadero se efectúe ante una autoridad que tenga
derecho a exigirlo, calidad que no inviste el funcionario de la Fiscalía Local Rubén Sánchez.
En cuanto al hecho atribuido en la acusación de que el imputado manifestó a los
carabineros aprehensores un nombre distinto, particularmente el de "VPP" tal hecho no
fue acreditado con la prueba rendida en la medida que la misma está limitada a los dichos
del funcionario de carabineros Diego Carrasco Castillo quien, como se vio, de modo
dubitativo, expresó que el imputado le manifestó que tal era su nombre, mas ello resulta
insuficiente para así establecerlo".
Art. 215. Suprimido.200
TÍTULO V
D E L O S C R Í M E N E S Y SIMPLES D E L I T O S C O M E T I D O S P O R
E M P L E A D O S P Ú B L I C O S E N E L D E S E M P E Ñ O D E S U S C A R G O S 2 0 1
§ 1. Anticipación y prolongación indebida de junciones públicas
Arts. 216 a 219. Suprimidos.202
200 Suprimido por el artículo Io de la Ley N° 17.155, de 11 de junio de 1969.

201 De acuerdo a lo establecido en el artículo 39 de la Ley N° 19.620, sobre Adopción de
Menores: "El funcionario público que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razón de su
cargo y que de acuerdo a esta ley son reservados o permita que otros los revele, será sancionado con
la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades
En caso de reiteración de la conducta señalada en el inciso anterior, la pena será la de inha-
bilitación absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna
a treinta unidades tributarias mensuales. La misma pena se aplicará si en razón de la revelación se
ocasionare grave daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos".
Por su parte el artículo 40 señala que: "El que, sin hallarse comprendido en el artículo anterior,
revelare los mismos antecedentes teniendo conocimiento de su carácter de reservados, será castigado
con pena de multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales".
2 0 2 Los artículos de este párrafo han sido suprimidos por el artículo 1°, N° 2, de la Ley
N° 19.645, de 11 de diciembre de 1999.

§ 2. Nombramientos ilegales
Art. 220. El empleado público que a sabiendas designare en un cargo

público a persona que se encuentra afecta a inhabilidad legal que le
impida ejercerlo, será sancionado con la pena de inhabilitación especial
temporal en cualquiera de sus grados y multa de cinco a diez unidades
tributarias mensuales.203
§ 3. Usurpación de atribuciones
Art. 221. El empleado público que dictare reglamentos o disposiciones

generales excediendo maliciosamente sus atribuciones, será castigado
con suspensión del empleo en su grado medio.
Art. 222. El empleado del orden judicial que se arrogare atribuciones propias
de las autoridades administrativas o impidiere a éstas el ejercicio legítimo
de las suyas, sufrirá la pena de suspensión del empleo en su grado medio.
En la misma pena incurrirá todo empleado del orden administrativo que
se arrogare atribuciones judiciales o impidiere la ejecución de una provi-
dencia dictada por tribunal competente.
Las disposiciones de este artículo sólo se harán efectivas cuando entablada
la competencia y resuelta por la autoridad correspondiente, los emplea-
dos administrativos o judiciales continuaren procediendo indebidamente.
§ 4. Prevaricación
Art. 223. Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o uniperso-

nales y los fiscales judiciales, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta
perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones
titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus
grados:204
1 ° Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa
criminal o civil.
2o Cuando por sí o por interpuesta persona admitan o convengan en
admitir dádiva o regalo por hacer o dejar de hacer algún acto de su
cargo.
203 Sustituido por el artículo I o , N° 3, de la Ley N° 19.645 de 11 de diciembre de 1999.

UBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
TÍTULO V: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS COMETIDOS — Arfe. 224-225
3o Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del

poder que éste les da, seduzcan o soliciten a persona imputada o
que litigue ante ellos.205
Art. 224. Sufrirán las penas de inhabilitación absoluta temporal para cargos
y oficios públicos en cualquiera de sus grados y la de presidio o reclusión
menores en sus grados mínimos a medios:
1° Cuando por negligencia o ignorancia inexcusables dictaren sentencia
manifiestamente injusta en causa criminal.
2o Cuando a sabiendas contravinieren a las leyes que reglan la sustan-
ciación de los juicios, en términos de producir nulidad en todo o en
parte sustancial.
3o Cuando maliciosamente nieguen o retarden la administración de
justicia y el auxilio o protección que legalmente se les pida.
4o Cuando maliciosamente omitan decretar la prisión de alguna persona,
habiendo motivo legal para ello, o no lleven a efecto la decretada,
pudiendo hacerlo.
5o Cuando maliciosamente retuvieren en calidad de preso a un individuo
que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley.
6o Cuando revelen los secretos del juicio o den auxilio o consejo a cual-
quiera de las partes interesadas en él, en perjuicio de la contraria.
T Cuando con manifiesta implicancia, que les sea conocida y sin haberla
hecho saber previamente a las partes, fallaren en causa criminal o civil.
Art. 225. Incurrirán en las penas de suspensión de cargo o empleo en cualquie-

ra de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales
o sólo en esta última, cuando por negligencia o ignorancia inexcusables:
Io Dictaren sentencia manifiestamente injusta en causa civil.
2° Contravinieren a las leyes que reglan la sustanciación de los juicios
en términos de producir nulidad en todo o en parte sustancial.
3o Negaren o retardaren la administración de justicia y el auxilio o pro-
tección que legalmente se les pida.
4o Omitieren decretar la prisión de alguna persona, habiendo motivo
legal para ello, o no llevaren a efecto la decretada, pudiendo hacerlo.
5o Retuvieren preso por más de cuarenta y ocho horas a un individuo
que debiera ser puesto en libertad con arreglo a la ley.
CODIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 3 2 3

Arts. 268 bis-269 bis RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Art. 226. En las mismas penas incurrirán cuando no cumplan las órdenes
que legalmente se les comuniquen por las autoridades superiores com-
petentes, a menos de ser evidentemente contrarias a las leyes, o que
haya motivo fundado para dudar de su autenticidad, o que parezca que
se han obtenido por engaño o se tema con razón que de su ejecución
resulten graves males que el superior no pudo prever.
En estos casos el tribunal, suspendiendo el cumplimiento de la orden,
representará inmediatamente a la autoridad superior las razones de la
suspensión, y si ésta insistiere, le dará cumplimiento, libertándose así de
responsabilidad, que recaerá sobre el que la mandó cumplir.
Art. 227. Se aplicarán respectivamente las penas determinadas en los ar-

tículos precedentes:
Io A las personas que, desempeñando por ministerio de la ley los cargos
de miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales,
fueren condenadas por algunos de los crímenes o simples delitos
enumerados en dichos artículos.206
2o A los subdelegados o inspectores que incurrieren en iguales infrac-
ciones.207
3o A los compromisarios, peritos y otras personas que, ejerciendo atribu-
ciones análogas, derivadas de la ley, del tribunal o del nombramiento
de las partes, se hallaren en idénticos casos.
Art. 228. El que, desempeñando un empleo público no perteneciente al or-

den judicial, dictare a sabiendas providencia o resolución manifiestamente
injusta en negocio contencioso-administrativo o meramente administrativo,
incurrirá en las penas de suspensión del empleo en su grado medio y
multa de once a quince unidades tributarias mensuales.
Si la resolución o providencia manifiestamente injusta la diere por negli-
gencia o ignorancia inexcusables, las penas serán suspensión en su grado
mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Art. 229. Sufrirán las penas de suspensión de empleo en su grado medio y

multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, los funcionarios a que
se refiere el artículo anterior, que, por malicia o negligencia inexcusables y
faltando a las obligaciones de su oficio, no procedieren a la persecución

207 Hstos cargos fueron suprimidos desde la vigencia de la Constitución Política de la República
de 1980.
3 2 4LIBROTECNIA®
o aprehensión de los delincuentes después de requerimiento o denuncia

formal hecha por escrito.
Art. 230. Si no tuviere renta el funcionario que debe ser penado con sus-
pensión o inhabilitación para cargos o empleos públicos, se le aplicará
además de estas penas la de reclusión menor en cualquiera de sus grados
0 multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, según los casos.
Art. 231. El abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio,

perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos, será castigado según
1 a gravedad del perjuicio que causare, con la pena de suspensión en su
grado mínimo a inhabilitación especial perpetua para el cargo o profesión
y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 232. Él abogado que, teniendo la defensa actual de un pleito, patrocinare

a la vez a la parte contraria en el mismo negocio, sufrirá las penas de
inhabilitación especial perpetua para el ejercicio de la profesión y multa
de once a veinte unidades tributarias mensuales.
§ 5- Malversación de caudales públicos
Art. 233. El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos

públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los
substrajere o consintiere que otro los substraiga, será castigado:
1° Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades
tributarias mensuales, si la substracción excediere de una unidad tri-
butaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
2° Con presidio menor en su grado máximo y multa de seis a diez unida-
des tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias
mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3o Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de once
a quince unidades tributarias mensuales, si excediere de cuarenta
unidades tributarias mensuales.
En todos los casos, con la pena de inhabilitación absoluta temporal en
su grado mínimo a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios
públicos.208
2 0 8 Sustituido, como aparece en el texto, por el artículo 2 o , letra g), de la Ley N° 19.501, de
15 de mayo de 1997.

JURISPRUDENCIA
1. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 5 de septiembre de 2005, dictada en

la causa rit 115-2005, absolvió al acusado de la imputación que se le efectuaba como autor
del delito en análisis.
"CUARTO: Que el Ministerio Público atribuyó al acusado la comisión del delito de
malversación de caudales públicos y, específicamente, bajo la forma de una de las figuras
delictivas que asume tal delito, esto es, el de peculado.
Entendida en su sentido genérico, podemos señalar que malversación de caudales
públicos es, siguiendo al profesor José Luis Guzmán Dálbora: "La inversión ilícita, esto
es, el empleo indebido, a través de actos de apropiación o alteración, de bienes públicos
o equiparados a ellos, por parte de quien los tiene a su cargo en virtud de una específica
función también pública. Malversar es, en consecuencia, la malegesta administratio en todas
sus especies" (Estudios y Defensas Penales, Capítulo Quinto, página 204).
A su vez el peculado es la especial forma de malversar que requiere que el empleado
público, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares, en depósito,
consignación o secuestro, los substrajere o consintiere que otro los substraiga.
La expresión substracción, cuando el sujeto activo es el funcionario público que tiene
a su cargo los caudales o efectos públicos, debe entenderse en el sentido normativo jurídico
de apropiación indebida. "Substrae el empleado que realiza o puede ya realizar sobre la cosa
actos que solo hubiera podido ejecutar su propietario, actos pues, incompatibles con el título
que justifica su tenencia, y reveladores de una interversiopossessionis, sea consumiéndola,
donándola, enajenándola, invirtiéndola, especificándola, etc., con tal que el desplazamiento
patrimonial esté logrado, ni más ni menos que en el hurto y la apropiación indebida" (José
Luis Guzmán Dálbora, opus cit., página 228).
Si, además, se acepta la posición del Ministerio Público, en orden a que el delito de
peculado, conforme lo sostienen los profesores Luis Rodríguez Collao y María Ossandon
Widow, no es: "un delito comisivo similar al huno, sino que uno de carácter omisivo, similar
a la apropiación indebida, que exige, además de la sustracción propiamente tal, que el fun-
cionario, requerido de la rendición de cuenta respectiva, no reintegre los caudales o efectos
que pudieren faltar en ella" (Delitos contra la Función Pública, página 374) se exige, como
se ve, que el funcionario, requerido de la rendición de cuenta respectiva, no reintegre los
caudales que pudieren faltar.
Q U I N T O : Que debe tenerse como hecho de la causa que el imputado Carlos Enri-
que López Vega se desempeñó como concejal de la Ilustre Municipalidad de Sierra Gorda
en los periodos de diciembre de 2000 hasta diciembre de 2003, pues así lo aceptaron los
intervinientes en una convención probatoria celebrada en la preparación del juicio oral.
Tal circunstancia, para estos efectos, confiere al acusado la calidad de funcionario pú-
blico, pues, sin perjuicio de que de todas formas quedan comprendidos dentro del concepto
de tal conforme a lo dispuesto en el artículo 260 del Código Penal, expresamente el inciso
primero del artículo 89 de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades,
hace aplicables a los concejales las normas que rigen a los funcionarios municipales en
materias de responsabilidad civil y penal.
Por otro lado, debe mencionarse que el delito de peculado puede tener como objeto
material los caudales municipales, pues así lo señala el artículo 238 del Código Penal.
SEXTO: Que, también debe darse por establecido que el imputado, entre el mes de
septiembre del año 2002 y enero del año 2003 recibió, en cinco oportunidades, fondos a
rendir por cometidos funcionarios celebrados en distintas ciudades del país.
Así con el mérito del decreto alcaldicio N° 1.639, de fecha 7 de septiembre del año
TÍTULO V: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS COMETIDOS — Art. 233
2002, consta que el Consejo Municipal de la Comuna de Sierra Gorda, aprobó la entrega
al acusado y a otros tres concejales, de un fondo a rendir de $ 100.000 para estadía y
alimentación, por la asistencia al Seminario de Análisis de Ley de Rentas II a realizarse en
las ciudades de Valparaíso y Santiago.
A su turno, con el Decreto de Pago N° 859 de la Municipalidad de Sierra Gorda,
comprobante de egreso con ese mismo número y ordinario remisor del cheque N° 2016797
del Banco del Estado de Chile, emanados ambos del Tesorero Municipal y suscrito el último
por el acusado, se demuestra que efectivamente recibió la suma señalada, con fecha 9 de
septiembre del año 2002.
Con el acta de la sesión ordinaria N° 32 del Consejo Municipal de Sierra Gorda, cele-
brado el día 2 de octubre del año 2002, se demostró que el acusado solicitó y obtuvo de parte
del Consejo, autorización para asistir al Seminario de Rentas II y Fiscalización a desarrollarse
en la ciudad de Santiago. A su turno, con el ordinario 008-2003, dirigido por el Director del
Control de la Municipalidad, señor Waldo Veas Cruz, al imputado, puede determinarse que
el señalado seminario se efectuó entre los días 3 y 4 de octubre del año 2002.
Además, con el mérito del decreto de Pago N° 934 de la Municipalidad de Sierra
Gorda, comprobante de egreso del mismo número y ordinario N° 700, por el cual se remite
al acusado cheque N° 0414840, estos dos suscritos por el señor Tesorero Municipal de
la misma y el último, además, por el acusado, se probó que el día dos de octubre del año
2002 recibió la suma de $ 200.000 para asistir al seminario indicado en el párrafo anterior.
Cabe indicar que del ordinario N° 010 enviado por el Director de Control Municipal,
señor Waldo Veas, al acusado, por el cual le objeta los pasajes que éste adjuntó a su rendición
de cuentas de este cometido por la circunstancia que contenía un tramo de Antofagasta a
Arica y después a Santiago, deviene que la suma a rendir comprendía, además, los pasajes
hasta el lugar en que se desarrollaría el cometido. Sin perjuicio de ello debe indicarse que
el señor Veas, al prestar declaración como testigo de la fiscalía indicó que efectivamente
los pasajes aéreos para asistir a este Seminario podían ser costeados con los fondos a rendir
que se le entregaron al imputado.
Por otra parte, con el Decreto Alcaldicio N° 2.563/2002, se determinó que con fecha
18 de diciembre del año 2002, se autorizó para el imputado y otro concejal, un fondo a
rendir de $ 250.000 para cada uno, por concepto de pasajes aéreos, alimentación y aloja-
miento para asistir al Seminario Taller Agenda Legislativa Municipal, a realizarse los días
19, 20 y 21 de diciembre de ese año en la ciudad de Iquique.
Déla misma manera, con el Decreto de Pago N° 1.275, suscrito por el señor Alcalde
de la comuna y otros funcionarios; el comprobante de egreso del mismo número suscrito
por el señor Tesorero Municipal, y ordinario N° 960 suscrito por este funcionario y firmado
por el imputado, pudo determinarse que por medio del cheque N° 1497561, efectivamente
se le entregó la suma de $ 250.000, ya señalada, el día 18 de diciembre del año 2.002.
Con el Decreto Exento N° 106 de 16 de enero del año 2003 (dice 2000, pero de los
vistos del mismo documento, en la medida que se hace referencia al Acta de la Reunión
Extraordinaria de fecha 16 de enero del año 2003, se deriva, irrefragablemente que es de
este último año), se estableció que con esa fecha se otorgó al acusado un fondo a rendir de
$ 600.000 para asistir al curso: ¿Cómo vinculamos el Mundo Público con el Privado?, a
realizarse en la ciudad de La Serena, entre los días 20 al 24 de enero de ese año. Además,
con el acta del Acuerdo Extraordinario N° 002/2003, pudo demostrarse que el imputado,
junto con otro concejal, pidieron la autorización al Alcalde de la Comuna y al Consejo
Comunal para asistir al curso señalado, lo que fue aprobado por unanimidad.
A su turno, el Decreto de Pago N° 053 de 16 de enero del año 2003 suscrito por el
señor Alcalde de la Comuna, el comprobante de egreso del mismo número firmado por el
CÓDIGO P E N A L . JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 33 ]

señor Tesorero Municipal y el Ordinario N° 29 de este últi mo, suscrito a modo de recibo
por el acusado, pudo determinarse que éste, por medio del cheque N° 1708055 del Banco
del Estado de Chile, con fecha 16 de enero del año 2003, efectivamente recibió la suma
de $ 600.000.
En último lugar, con el Decreto Alcaldicio exento N° 2.433/2002, de 3 de diciembre
del año 2002, pudo determinarse que en sesión del Consejo Municipal de 3 de diciembre
de ese año, se acordó autorizar al imputado para que asistiera el día 5 de diciembre del año
2003 a una entrevista con el Alcalde de la comuna de Maipú, para tratar el tema Proyectos,
Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades. Por el mencionado decreto se
aprueba un fondo a rendir de $ 160.000 para el acusado por concepto de pasajes aéreos,
alimentación y alojamiento para asistir a dicha reunión.
Por su parte, con el Decreto de Pago N° 1.215 del señor Alcalde, el comprobante de
egreso del mismo número suscrito por el Tesorero Municipal y el Ordinario N° 911, de
fecha 3 de diciembre del año 2002, suscrito por este mismo funcionario y también por el
imputado, por el cual se remite el cheque N° 1087789, se justificó que ese día el imputado
recibió la suma de $ 160.000 antes dicha.
Cabe indicar que todos estos documentos, además de ser incorporados por la Fiscalía y
la defensa, salvedad de los documentos que dicen relación con el Decreto de Pago N° 1.215,
fueron reconocidos en el juicio por el señor Jefe de Control de la Municipalidad de Sierra
Gorda don Waldo Veas, quien indicó que efectivamente los decretos, comprobantes de
pago y ordinarios remitiendo los cheques corresponden a los emitidos, en cada caso, por
los fondos a rendir otorgados por los cometidos funcionarios que se indican.
De este modo, como se adelantó, se estableció que el imputado, a la sazón concejal de
la Ilustre Municipalidad de Sierra Gorda, recibió, entre septiembre del año 2002 y enero del
año 2003, a título de fondos a rendir, por participar en distintos cometidos funcionarios,
las sumas $ 100.000, $ 200.000, $ 160.000, $ 250.000 y $ 600.000.
SÉPTIMO: Que, desde luego, corresponde referirse a la efectividad de que el im-
putado sustrajo la suma de $ 160.000 que le fuera entregada por medio del Decreto de
Pago N° 1.215 que correspondía a fondos a rendir para cubrir gastos de pasajes aéreos,
alimentación y alojamiento en que pudiera incurrir con ocasión de su asistencia a una
entrevista con el Alcalde de la comuna de Maipú, para tratar temas de la Ley Orgánica
Constitucional de Municipalidades.
El Ministerio Público sostuvo la sustracción de estas sumas sobre la base de que,
habiéndolas recibido, el imputado no rindió cuenta alguna acerca de su destino.
Para ello contó con la declaración del funcionario de la Contraloría General de la
República, Alex Sepúlveda Véliz, quien indicó que el día 8 de agosto del año 2003 se
constituyó en la Municipalidad de Sierra Gorda para examinar la rendición de cuentas
de los concejales de dicha Municipalidad, en el curso de un programa de fiscalización de
cuatro municipios de la Región.
Le pidió los antecedentes al señor Jefe de Control de la Municipalidad, don Waldo
Veas, quien le facilitó un archivador con la rendición de cuentas de todos los concejales,
pudiendo apreciar que los gastos estaban verificados con la documentación respectiva, pero
faltaban siete rendiciones; cinco del acusado y dos del concejal Jorge Morbach.
Dentro de las que faltaban estaba la del Decreto de Pago 1.215. Respecto de este de-
creto indicó que no había ninguna rendición, ni siquiera parcial, careciendo el mismo de la
documentación respaldatoria de los gastos en que se habría incurrido y que Waldo Veas no le
dio cuenta de la existencia de documentación ni que habría aprobado esa rendición. Al testigo
se le exhibió el Decreto de Pago 1.215, el comprobante de egreso y el ordinario remisión del
cheque correspondiente, ya analizado en motivos anteriores. Además, se le exhibió copias
de una orden de ingreso municipal, la N° 026 de 28 de enero del año 2003, incorporada
por la defensa, por la cual se indica que el acusado ingresó a cuentas municipales la suma
de $ 16.824 correspondientes a la rendición de fondo a rendir según el decreto de pago
N° 1.215, detallándose que gastó la suma de $ l43.176delos$ 160.000 que se le asignaron.
Además se le exhibieron copias incorporadas por la defensa, de una hoja manuscrita,
suscrita por el acusado, con un certificado de recepción y de diversos comprobantes y boletas.
De este modo, la imputación respecto de estas sumas deriva de la falta de rendición
de cuenta de las mismas, mas la defensa, como se vio, incorporó copias de la rendición
íntegra de dichos fondos, incluyendo el reintegro de las sumas no gastadas, ello realizado
con fecha 28 de enero del año 2003, esto es, dentro de un lapso razonable y, en todo caso,
antes de que se requiriera al acusado por el encargado de Control de la Municipalidad.
La fiscalía centró sus alegaciones en este punto en que nunca tuvo acceso a la do-
cumentación respaldatoria y a la orden de ingreso, dudando de su origen, resultándole
extraño que la misma sólo se haya conocido a propósito de la preparación del juicio oral.
Sin embargo indiquemos que, en primer lugar, las copias de tal documentación
existen, especialmente lo que dice relación con la orden de ingreso que se aprecia con la
firma del Director del Departamento de Finanzas, del Tesorero Municipal y de la Secreta-
ría Municipal, en todos los casos con sus timbres respectivos. Además, la misma aparece
foliada, fechada 23 de enero del año 2003, misma fecha que aparece en el timbre de caja
de Tesorería. Debe sí indicarse que en la copia, a simple vista, aparece que el número de
folio fue borrado y escrito a máquina el correlativo 026.
Respecto de este decreto de Pago el testigo de la Fiscalía, señor Waldo Veas, jefe de
Control Municipal, reconoció la orden de ingreso y la documentación que la respalda,
agregando que el certificado de recepción, fechado 16 de enero del año 2003 y la "mosca"
adjunta al mismo, que aparece en la rendición manuscrita efectuada por el acusado, es la
de él por lo que efectivamente el reintegro debe haberse producido el día 23 de enero del
año 2003 como da cuenta la orden de ingreso.
Agregó que no sabe porqué la orden se extravió junto con la documentación respalda-
toria, lo que resulta difícil, pues junto con ella se emiten copias para distintas reparticiones
municipales, pero estima que cuando el fiscalizador de la Contraloría revisó los antecedentes
no debe haber estado en la Tesorería Municipal.
Sin perjuicio de lo anterior, agregó que cuando se produce el reintegro, como en este
caso, la suma debe ser depositada lo que motiva un asiento contable por lo que no se puede
alterar el contendido de una orden de ingreso, pues tiene un correlativo, un movimiento
contable y una carátula, esto es, una planilla que se maneja en Tesorería que da cuenta
inmediata del reintegro o de su falta.
Respecto de estos documentos la defensa hizo declarar a la Secretaria Municipal,
Bárbara Silva Leis, quien indicó que empezó a trabajar en la Municipalidad después de
que se denunciaran los hechos y que uno de los abogados de la defensa concurrió a la
Municipalidad a requerir las rendiciones y respaldos de los fondos entregados al acusado.
Estos eran del año 2002 y se buscaron en una bodega que sirve de archivo encontrán-
dose los respaldos de uno de los cometidos funcionarios. Indicó que cuando llegaron los
abogados estaba don Héctor Sierra, Jefe de Finanzas; don Armando Gutiérrez, Tesorero,
y le da la impresión que otro funcionario más. Se le exhibió el Decreto de Pago y toda la
documentación anexa a la misma ya referida, incluyendo la orden de ingreso y la rendición
manuscrita, indicando que los documentos estaban en el archivo, y las copias fueron au-
torizadas por el Secretario Municipal subrogante. Añadió que los originales los tiene en su
poder, en su oficina, y que no los pudo entregar pues ello no se puede hacer. Indicó sí que
ella no se constituyó en el archivo a buscar los documentos sino fueron otros funcionarios.

A su turno, la testigo Celia Castillo Olivares, funcionaria de Finanzas de la Mu-

nicipalidad, también reconoció estos documentos, ratificando que los mismos fueron
encontrados en uno de los archivos municipales, por una compañera de trabajo, luego que
se constituyera en la Municipalidad la abogada del imputado.
Lo mismo indicó el testigo de la defensa, señor Héctor Sierra, Jefe de Finanzas de
la Municipalidad, quien, al igual que Waldo Veas, refirió lo difícil que resulta alterar una
orden de ingresos municipales.
También el Tesorero Municipal, señor Aldo Gutiérrez Rojas, testigo de la defensa,
reconoció la orden de ingreso 1.215, explicando, en términos similares a los de Waldo
Veas, la imposibilidad de su alteración.
Cabe agregar en este punto que todos los testigos antes mencionados, como se vio,
funcionarios municipales, explicaron la alteración que se observa en el número de folio en
la circunstancia que a partir del año 2002 se ordenó que el número correlativo se reiníciara
todos los años y como tenían muchos formularios optaron por borrar el que venía impreso y
escribir, con máquina de escribir, el correspondiente. Si cabe indicar que el señor Gutiérrez,
Tesorero Municipal, indicó que ello era un error administrativo, pues la orden de ingreso
debió mantener el folio impreso y seguidamente escribir el correspondiente a máquina.
De este modo, como se ve, más allá de las dudas que le merece a la Fiscalía, que se en-
mendara el numero de la orden de ingreso, la circunstancia que el imputado rindiera cuenta
de estos fondos está acreditada con la documentación correspondiente, corroborada por
todos los funcionarios municipales que declararon, incluso el presentado como testigo de la
fiscalía, los que, además, refirieron cómo se encontró extraviada, de lo que deviene la razón
por la cual no pudo ser tenida en cuenta cuando el fiscalizador de la Contraloría emitió su
informe y explicaron razonablemente el motivo de la alteración de su número correlativo, por
lo que las suspicacias manifestadas al respecto por la Fiscalía no altera su mérito probatorio.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que se incorporó por la Fiscalía el Ordinario
N° 26 del señor Waldo Veas al acusado, fechado 17 de febrero del año 2003, por el cual
le pide que rinda los fondos que se le entregaron en virtud de cuatro decretos municipales
que señala, no mencionándose el Decreto 1.215. Tampoco se mencionan como pendientes
los fondos que se le entregaron al acusado por este decreto en el ordinario N° 87-2003 de
don Waldo Veas a la Alcaldesa de la Municipalidad de Sierra Gorda, de 9 de julio del año
2003, que sí hace referencia a los otros cuatro decretos municipales y lo mismo ocurre con
la orden de ingresos municipales 0658 del 23 de diciembre del año 2003, por la cual el
imputado reintegró la totalidad de los valores que le fueran entregados a propósito de los
demás cometidos funcionarios, documentos todos reconocidos en el juicio por su otorgante.
De este modo, la circunstancia que don Waldo Veas —testigo de la fiscalía— no in-
dicara como pendientes los fondos entregados a propósito del Decreto de Pago 1.215 en
dos ordinarios remitidos al acusado y a la alcaldesa, antes de la visita del inspector de la
Contraloría y la querella deducida a consecuencia de estos hechos, de acuerdo a la con-
vención probatoria presentada el día 8 de agosto del año 2003, informa, de modo directo
y preciso, que efectivamente el acusado había rendido cuenta íntegra de dichos fondos, lo
que no hace, sino, corroborar lo que se ha venido señalando.
Corolario de lo anterior, es que la fiscalía no probó que el acusado se apropiara de
estas sumas y, por el contrario, la prueba rendida permitió acreditar que las mismas fue-
ron rendidas ajustándose a los procedimientos establecidos al efecto. Por lo mismo, no se
volverá a hacer mención de ellas.
OCTAVO: Q u e así, la sustracción que se atribuye al acusado, queda reducida a
los fondos que se le entregaron en virtud de los decretos de pago N o s 859, 934, 1.275 y
053, por las sumas de $ 100.000, $ 200.000, $ 250.000 y $ 600.000, para cometidos
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funcionarios en la ciudad de Valparaíso y Santiago, el primero nuevamente a Santiago, el

segundo a Iquique, y a La Serena los últimos, respectivamente.
Resulta indispensable determinar, primero, si el acusado efectivamente concurrió
a las señaladas ciudades a propósito de los cometidos funcionarios por los cuales se le
otorgaron los fondos indicados.
Convengamos previamente que, si los acusadores pretendían que el imputado no
asistió a los mismos debieron probarlo rindiendo prueba al efecto. Se trata de actividades
oficiales, organizadas y de la cual fácilmente pudo obtenerse acreditación de una eventual
inasistencia del acusado.
Sin perjuicio de lo anterior, indiquemos que el testigo de la fiscalía expresó que no
tuvo noticia que el acusado no haya ido a los cometidos funcionarios señalados y, además, le
consta que asistió al primero de ellos, esto es, el que corresponde a las ciudades de Valparaíso
y Santiago desarrollado entre los días 9 y 11 de septiembre del año 2002, sin perjuicio de
que, además, concurrieron más concejales, la alcaldesa y otros funcionarios. Debe indicarse,
además, que en el decreto 1.339 que aprueba los fondos a rendir y en el decreto de pago
859 se indica que, además del imputado, se autorizaron los fondos para otros tres concejales.
En lo que se refiere al Seminario efectuado en la ciudad de Iquique para el que se
le otorgaron fondos por el decreto de pago 1.275, debe consignarse que la testigo Celia
Castillo, funcionaría del departamento de Finanzas de la Municipalidad, indicó que a ella
le consta que el imputado asistió pues ella también fue e incluso hizo referencia a que éste
en varias oportunidades intervino. El testigo Héctor Sierra, Jefe de Finanzas de la Muni-
cipalidad, también informó que asistió a Iquique a ese seminario por lo que le consta que
el acusado también concurrió.
Por su parte la testigo de la defensa, Rosalía Ramírez, indicó que fue Concejal de la
Municipalidad y que durante el año 2002 viajó a las ciudades de Valparaíso y La Serena,
y según recuerda, cree que también lo hizo el acusado.
Además, debe indicarse que el acusado presentó rendición de cuenta por todos estos
cometidos y como consta de los ordinarios 07-2003 y 013-2003, del Jefe del Departamento
de Control Municipal, Waldo Veas, dirigidos al acusado, referidos a los cometidos funcio-
narios celebrados en Valparaíso e Iquique respectivamente, éste, quien por lo demás los
reconoció en el juicio, rechazó ciertas boletas y comprobantes de gastos, más aceptó otros
por cuanto se ajustaban en cuanto a su fecha y lugar a los cometidos, de lo que deviene
que efectivamente concurrió a los mismos.
Otro tanto cabe decir del cometido funcionario realizado en la ciudad de La Serena,
pues si bien no se incorporó algún ordinario que dé cuenta detallada de los gastos acepta-
dos o rechazados, sí la defensa incorporó el ordinario 087-2003 del mismo señor Veas y
dirigido a la Alcaldesa de Sierra Gorda, en el que se deja constancia que de los $ 600.000
que se le entregaron para este cometido en virtud del decreto de pago N° 53, el acusado
rindió con boletas aceptadas la suma de $ 240.632.
Así, sin perjuicio que correspondía al Ministerio Público la demostración de que even-
tualmente el imputado no hubiese asistido a alguno de los cometidos funcionarios, como se
vio, existe prueba positiva en algunos casos constituida por declaración de testigos presenciales
y en todos por antecedentes que dan origen a indicios potentes y unívocos en orden a que
efectivamente el acusado concurrió a los cometidos funcionarios realizados en Valparaíso,
Iquique y La Serena, cuyos fondos a rendir fueron autorizados por los decretos de pago
números 859, 1275 y 53 respectivamente, lo que debe establecerse como hecho de la causa.
Mención especial merece la asistencia del acusado al Seminario de Rentas II realizado
en la ciudad de Santiago los días 3 y 4 de octubre del año 2003 para lo cual se le entregó
la suma de $ 200.000 en virtud del decreto de pago N° 934, de dos de octubre de ese año.
CÓDIGO PENAL. JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 33 ]

Art. 206 - RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
En efecto, conforme a la rendición que el imputado hizo, de acuerdo al ordinario

10-2003, incorporado tanto por la fiscalía como la defensa, que remitiera el señor Waldo
Veas a él mismo, incluyó pasajes por un viaje realizado a las 21:20 horas del día 3 de
octubre del año 2002 de Antofagasta a Arica y, además, uno de Arica a Santiago del día
siguiente a las 13:00 horas.
Estos documentos fueron reconocidos por el señor Veas al declarar en el juicio.
Cuestión hizo la fiscalía respecto de la asistencia del imputado a este cometido indi-
cando que si bien él mismo se celebró los días 3 y 4 de octubre de 2002, el imputado aún
se mantenía en la ciudad de Arica el segundo día y viajó a Santiago sólo a las 13:00 horas.
Desde luego debe indicarse que ese ordinario, desde que no fue discutido la efectividad
de su contenido, máxime si fue incorporado por ambas partes, hace plena fe respecto de
la exactitud del contenido de los pasajes que adjuntó el acusado a su rendición de cuenta.
Considerando las fechas de los pasajes, debe convenirse que el imputado no pudo
asistir el primer día, por lo que si asistió solo lo hizo al segundo.
Fácilmente pudo la fiscalía incorporar un listado de asistencia a dicho seminario o una
constancia de los horarios en que él mismo se realizó o bien procurarse otro tipo de prueba
en el punto. Mas, no lo hizo y, por lo mismo, nada impide razonablemente suponer que
el acusado pudo intervenir el segundo día en él mismo. Piénsese, por ejemplo, que pudo
incluso desarrollarse en horario vespertino o nocturno, hipótesis viable y no desvirtuada.
Luego, considerando que el propio testigo de la fiscalía, señor Waldo Veas, expresó
que si el imputado tuvo un impedimento y asistió a parte del cometido deben devolvérsele
los gastos en los que pudo incurrir, también en este caso se establece como hecho de la causa
que el acusado asistió, o por lo menos pudo asistir, a parte de este cometido funcionario.
NOVENO: Q u e acreditado que el acusado concurrió a los cometidos funcionarios
realizados en distintas ciudades del país que motivaron la entrega de los fondos a rendir
precisados en el considerando que antecede, por una elemental regla de lógica, debe acep-
tarse que el traslado a las mismas y su estadía le irrogó gastos que debían ser cubiertos,
necesariamente, con dichos fondos.
Luego, si la fiscalía pretendía que se le condenara como autor de peculado, debía acredi-
tar, fehacientemente, que se apropió de todo o alguna parte de los fondos que se le asignaron
para sus gastos, adelantándose, desde luego, que resulta irrazonable la primera hipótesis, esto
es, que se apropiara de todos los fondos que se le asignaron al efecto, pues ello supondría
que en todos los casos no gastó nada en habitación y vestuario, salvo el caso del cometido
a Valparaíso; además, que también obtuvo gratuitamente la forma de movilizarse hasta las
ciudades a las que concurrió. Pero, como se verá, la prueba rendida, incluida la de ta propia
fiscalía, da cuenta que el acusado sí efectuó rendiciones parciales a las cuales se le aceptaron
partidas constitutivas de parte importante de los fondos que se le entregaron.
El Ministerio Público, para demostrar su imputación, contó con la declaración del
funcionario de la Contraloría General de la República, Alex Sepúlveda Véliz, quien indicó,
como ya se dijo, que el día 8 de agosto del año 2003 se constituyó en la Municipalidad
de Sierra Gorda, para examinar la rendición de cuenta de los concejales de dicha Munici-
palidad, en el curso de un programa de fiscalización de cuatro municipios de la Región.
Le pidió los antecedentes al señor Jefe de Control de la Municipalidad, don Waldo
Veas, quien le facilitó un archivador con la rendición de cuentas de todos los concejales,
pudiendo apreciar que los gastos estaban verificados con la documentación respectiva, pero
faltaban siete rendiciones; cinco del acusado y dos del concejal Jorge Morbach.
Las del acusado correspondían a los fondos que se le entregaron en virtud de los
decretos de pago N° 859, 934, 1.275 y 053, por las sumas de $ 100.000, $ 200.000,
$ 250.000 y $ 600.000. Cabe señalar en el punto que el testigo también incluyó la suma
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de $ 160.000 entregados en virtud del decreto de pago 1.215 para un cometido funcionario
en Santiago, pero que, como se recordará, se determinó que fue oportunamente rendido.
Indicó que respecto de estos decretos no existían documentos que justificaran los gas-
tos, explicando que en los decretos se desglosa el detalle del gasto, lo que debe coincidir con
documentos originales como pasajes y boletas que indiquen su fecha y monto relacionados
con el cometido. Así para rendirse los fondos asignados debía indicar si lo gastado estaba
en concordancia con la naturaleza del cometido. Si, por el contrario, los documentos que
dan cuenta del pago no corresponden, debe observarse la rendición.
Luego si una cuenta no se encuentra conforme, no debería estar rendida eficazmente.
Agregó que le hizo ver al Jefe de Control Municipal, señor Waldo Veas, los decretos
que se encontraban pendientes, quien le respondió que en reiteradas oportunidades les
había pedido a los concejales que rindieran la cuenta, pero no lo habían hecho.
Expresó que éste le pasó un archivador con los documentos respaldatorios de cada
decreto de pago, corcheteados o en una hoja anexa con detalles. Agregó que el señor Veas
no le dijo si el acusado había efectuado rendiciones parciales, al tiempo que los decretos
tampoco las tenían, ni le exhibió los documentos que éste había acompañado.
Añadió que posteriormente a su visita a la Municipalidad el acusado fue a conver-
sar con él y le señaló que quería solucionar las rendiciones pendientes, pues se le habían
extraviado las boletas.
Dijo que elaboró un informe preliminar el día 16 de septiembre del año 2003 y uno
definitivo con fecha 23 de octubre del mismo año que es casi exactamente igual al primero.
El primero está dirigido a la alcaldesa y fija un plazo de quince días para aclarar los hechos,
al tiempo que el definitivo fijó un plazo de cinco días para subsanar las observaciones y se
dirige al secretario Municipal para que informe al Consejo. Incorporado el primer informe
como prueba documental de la defensa, el que fue reconocido por el testigo, cabe mencionar
que él mismo indica como sin rendir los decretos de pago números 859, 934,1.215,1.275
y 053, todos respecto del acusado, por la suma total de los mismos ya señalada.
Luego de elaborar los informes, el día 5 de noviembre del año 2003, le llegó un
documento de la alcaldía donde se aclaraba la situación del concejal Morbach, pero no la
del acusado, agregándose que a su respecto se había presentado una querella. Sin perjuicio
de lo anterior añadió que ya cuando se constituyó en la Municipalidad tuvo conocimiento
por dichos del señor Veas de la existencia de la querella en contra del imputado.
Precisó que cuando se constituyó en el Municipio quiso requerir la documentación
de las rendiciones de cuenta a la alcaldesa, pero ésta no estaba y se las pidió al señor Veas
quien le entregó un archivador. Agregó, sí, que esa información debería haber estado en la
oficina de finanzas.
La acusación, además, contó con los dichos de don Waldo Veas Cruz, como ya tantas
veces se ha dicho, Jefe de Control de la Municipalidad de Sierra Gorda.
Este, luego de explicar que a los concejales se les entrega fondos a rendir para los come-
tidos funcionarios a los que asistían, cuyo procedimiento se acordó en un Consejo Municipal
celebrado en agosto del año 2002 a petición del acusado, cuya acta (número 26) reconoció en
el juicio. Agregó que el acusado no rindió los fondos que se le entregaron, pues para él, si no
hay reintegro cuando él mismo debe hacerse, no puede decirse que haya rendición, ejempli-
ficando que si se presentan boletas por 60 pero le pasaron 100 debe reintegrar la diferencia.
Añadió que respecto de este punto tuvo problemas con el acusado y con el concejal
Jorge Morbach.
Para rendir una cuenta creó un formato o planilla en la que se ponía la resolución del
Consejo, el dinero que se le entregaba al concejal, el desglose de los gastos con su fecha,
proveedor y valor. Sin embargo, los concejales llegaban con las boletas y ellos las pegaban

* Art. 233 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA 1R1ARTE
en hojas ya que ninguno traía la rendición hecha. Luego se verificaba si cuadraban los
valores, las ciudades y las fechas y, tratándose de pasajes, que correspondieran a la ciudad
del cometido. Por regla general, los concejales tenían que reintegrar.
Precisó que los documentos justificativos de los gastos tenían que ser originales, pues
no se aceptan fotocopias.
Si los documentos no cumplían con estos requisitos se los rechazaba informándoles
verbalmcntc si no había pasado mucho tiempo y por escrito en caso contrario, devolviéndole
de inmediato los documentos.
Dijo que Carlos López debe haber tenido 5 ó 6 rendiciones de gasto, y una o dos
fueron aceptadas, rechazándole las otras rendiciones. Indicó que el acusado, al igual que el
concejal Morbach se demoraba unos treinta días en rendir, pero no reintegraba el dinero
faltante, agregando que nunca se le perdieron boletas del acusado.
Añadió que el imputado le decía que por desorden no podía rendir y que lo haría antes
de la próxima sesión del Consejo Municipal que tiene lugar los primeros jueves y viernes
de cada mes, lo que constituye las únicas oportunidades de conversar con los concejales
que, como Carlos López, no tienen domicilio en la comuna.
En una de la sesiones el imputado pidió dinero para una pasantía en Estados Unidos
por lo que el le mandó una carta a la alcaldesa para que no se le entregaran los fondos hasta
que rindiera las cuentas pendientes. El testigo reconoció el ordinario N° 87, de 9 de julio
del año 2003, que corresponde a esta situación.
El acusado fue a la Municipalidad y pretendió saldar las cuentas ofreciendo hacerlo
con tres cheques a fecha, pero ello no se podía, por lo que éste no efectuó las rendiciones.
Refiriéndose a la fiscalización de la Contraloría General de la República, indicó que
algo recuerda haber conversado con el funcionario, pero añadiendo que la documentación
debía encontrarse en Tesorería, pues allí hay una planilla con los datos respectivos que per-
mite determinar fácilmente cuál cuenta está pendiente, además de toda la documentación.
Sin perjuicio de lo que se dirá en los motivos siguientes respecto de la documentación
incorporada y reconocida por estos testigos, los dichos claros y precisos del testigo Alex
Sepúlveda Veliz, al igual que el informe que reconociera y fuera incorporado en el juicio,
permiten establecer que aquél, al efectuar su inspección, recibió la información de que los
decretos de pagos en cuestión no estaban rendidos en modo alguno, no teniendo noticia de
que el imputado había tratado de rendirlos y que había gastos aceptados y otros rechazados.
Lo anterior es consistente con los dichos del jefe de control municipal, Waldo Veas,
en la medida que, también de manera precisa y categórica, informó que, para él, los fondos
están rendidos cuando se ha completado el proceso administrativo, es decir, cuando se han
reintegrado los fondos en el caso de que ello sea procedente.
DÉCIMO: Que, sin embargo, más allá de lo que tomara conocimiento el fiscalizador
de la Contraloría General de la República y lo que estimara el señor Jefe de Control de la
Municipalidad, lo cierto es que el acusado rindió cuenta de los gastos efectuados en los
distintos cometidos funcionarios y algunos de ellos fueron aceptados al tiempo que otros
no, lo que, ciertamente, y sin perjuicio de su utilidad desde el punto de vista administrativo,
sí debe ser considerado desde el punto de vista penal.
En efecto, como lo señaló el testigo Veas al reconocer el ordinario N° 7-2003 que
la dirigiera al acusado respecto del decreto de pago N° 859, éste rindió una cuenta por
$ 113.294, por lo que pidió que se le reintegrara la suma de $ 13.294.
Sin embargo, al analizar las boletas y demás antecedentes que acompañó, se rechazaron
unos pasajes aéreos, pues los mismos fueron cubiertos directamente por la Municipalidad y
otros gastos aparecían documentados con boletas extendidas fuera del cometido funcionario,
aceptándose un total de $ 64.519, quedando un saldo a reintegrar por el acusado de $ 35.481.
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En lo que se refiere al Decreto de Pago N° 934, el testigo reconoció el ordinario 08-

2003 de 16 de enero del año 2003 que le dirigiera al acusado, en el que se dejó constancia
que se le aceptaron comprobantes por un total de $ 68.870 quedando un saldo a rendir de
$131.113. Por ordinario N° 12, de 24 de enero del año 2003, que el testigo dirigiera al Jefe
de Finanzas de la Municipalidad, se indica que, respecto de una cuenta de $ 200.000, (es
decir, precisamente la referida a este decreto), a respaldado la cantidad de $ 178.886, por lo
cual debía reintegrar la suma de $ 21.114, explicando este documento en el juicio señaló que,
como los boletos de pasaje que adjuntó el acusado tenían un tramo de Antofagasta a Arica,
en el primer ordinario no los consideró, pero después se contactó con la línea aérea y estos
emitieron un certificado señalando el valor del tramo Antofagasta-Santiago-Antofagasta, el que
incorporó a la cuenta del imputado y de allí la nueva diferencia que informa el ordinario N° 12.
Respecto del decreto de pago N° 1.275 por $ 250.000, el señor Veas reconoció el
ordinario N° 013-2003, en el que consta que el acusado presentó una cuenta por $ 156.356,
pero se le objetó un gasto por $ 60.500, quedando así por reintegrar la suma de $ 154.144.
También reconoció el ordinario N° 14-2003 que le dirigiera al Jefe de Finanzas de la Mu-
nicipalidad señalándose que Carlos López rindió cuenta con observaciones.
Señaló que al imputado se le cuestionó la suma de $ 60.000 por alojamiento, pues
presentó un comprobante simple, pero le consta que efectivamente se alojó ahí pues otro
concejal presentó un documento dando cuenta de arriendo del mismo tipo de departamento.
Este otro concejal, Jorge Morbach, que presentó el mismo problema, fue reiterativo, le pasó
el teléfono del propietario y lo llamó indicándole que necesitaba una boleta lo que aceptó
pero siempre que se le pagara el IVA. Así, el otro concejal consiguió regularizar la situación
lo que no ocurrió con el imputado. Por ello concluye que, en este caso, el imputado tenía
un problema administrativo y no de imputación al gasto.
Por último, en lo que dice relación con el decreto de pago N° 53, reconoció el
ordinario N° 87 que le dirigiera a la Alcaldesa de la Municipalidad con fecha 9 de julio
del año 2003, indicándole que el acusado, de los $ 600.000 que se le entregaron, rindió
cuenta de $ 240.632, debiendo reintegrar un monto de $ 359.368.
Señaló que recibió las boletas, pero que éstas debieron salir del Municipio cuando se
presentó la querella, de lo que se enteró informalmente en el mes de agosto del año 2003.
En este punto, además, cabe indicar que el perito que presentó la fiscalía, el fun-
cionario de la Policía de Investigaciones, Guillermo Durán Ruiz, concluyó sobre la base
de examinar la misma documentación, entrevistar al acusado, al Jefe de Control y otros
funcionarios municipales, que Carlos López tenía pendientes las rendiciones de cuenta de
estos decretos de pago.
Luego, de los dichos de este testigo, también claros y categóricos, concordes con los
documentos que en cada caso se indicaron y no contradichos por prueba alguna, puede
establecerse que, respecto del decreto de pago N° 859, por $ 100.000, el acusado no
justificó haber gastado en el cometido funcionario la suma de $ 35.481, que no reintegró.
En cuanto al decreto de pago 934, por $ 200.000, no justificó el gasto de $ 21.114,
los que tampoco reintegró.
Respecto del decreto de pago 1.275 el acusado justificó gastos por $ 156.356, sin
perjuicio que de este monto no se aceptara la suma de $ 60.500, pues ello se debió exclu-
sivamente a una cuestión administrativa. Luego, por simple operación aritmética, puede
determinarse que no acreditó el gasto de $ 93.644.
Por último, respecto del decreto de pago 053 por $ 600.000, el imputado justificó
el gasto de $ 240.632, quedando un saldo a rendir por $ 359.368.
UNDECIMO: Q u e sobre la base de esos saldos sin rendir, el Ministerio Público
entendió que estaba acreditado que el imputado sustrajo tales sumas.

Art. 206 - RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Mas, ello no importa necesariamente que el imputado las sustrajera.

En efecto, el delito atribuido supone que el imputado, dolosamente, se apropiara
del dinero que se le entregó para gastos de un cometido funcionario y los destinara a fines
propios y diferentes.
El Ministerio Público indicó que el acusado debió declarar en el juicio señalando en
qué gastó el dinero faltante, añadiendo que la defensa no puede declarar por él, pues ello
afecta el principio del contradictorio.
Desde luego que esa pretensión desconoce flagrantemente el derecho del imputado a
guardar silencio y, por otro, el que la defensa levante una teoría alternativa en ningún caso
afecta el principio del contradictorio que en nada dice relación con el punto. Si el Minis-
terio Público pretendía la condena del acusado requería probar, íntegramente la totalidad
de su hipótesis. Toda la carga de la prueba le correspondía, manifestación necesaria de la
presunción de inocencia y en caso de que no cumpla con su obligación, como en este caso,
se impone la dictación de una sentencia absolutoria.
El Ministerio Público entendió que había otros antecedentes que demostrarían la
actitud dolosa del acusado. Así, indicó que el imputado de los seis cometidos funcionarios
a los que concurrió sólo rindió cuenta en uno de ellos, basándose en la incorporación del
Decreto de Pago N° 1.114 por un cometido funcionario en la ciudad de El Quisco, el
Decreto Alcaldicio N° 2189 que autorizó el fondo a rendir, el comprobante de egreso, el
ordinario remisión del cheque por dicha suma, las cuentas que el acusado rindió, copias de
las boletas y pasajes que el imputado adjuntó a la rendición y la orden de ingreso municipal
por la cual reintegró $ 1.790.
Sin perjuicio de que ya se estableció que, además, el imputado rindió íntegramente
otro de los cometidos funcionarios, el del decreto de pago 1.215 y lo hizo parcialmente en
los demás casos, indiquemos que la argumentación del fiscal en orden a que esta rendición
da cuenta que sabía efectuarlas y, además, que no era una persona desordenada, demostraría
su intención de sustracción, no es atendible. El que rindiera completamente dos de los
cometidos funcionarios, uno de los cuales está en el segundo lugar en cantidad de dinero
entregado, y en los demás, salvo el del Decreto de Pago 053, justificara gastos por sumas
bastante superiores a la mitad de lo que se puso a disposición, puede llevar a pensar, por el
contrario, que su intención no fue apropiarse de las sumas que se le entregaron.
Tampoco es aceptable como demostración de dolo el que el imputado percibiera una
asignación de 8 unidades tributarias mensuales y que el dinero no reintegrado supere cinco
veces esa cantidad, pues además, que el monto de las asignaciones es mensual y los fondos a
rendir se le otorgaron en un término de cinco meses, los testigos, incluso el señor Veas de la
fiscalía, indicaron que tenía actividades comerciales privadas con una empresa de eventos.
Por otro lado, a diferencia de los señalado por el señor fiscal, la circunstancia que en
sus rendiciones incorporara boletas que no correspondían necesariamente a los cometidos
funcionarios, de por sí, no resulta demostrativo de una actitud dolosa, ni menos que se haya
apropiado de las sumas no justificadas pues también puede válidamente pensarse en una
persona efectivamente desordenada y poco cuidadosa en sus asuntos, cuanto más desde que
¡as mismas necesariamente deberían ser revisadas antes de imputarla a los fondos a rendir.
El que pidiera $ 690.000 para un cometido funcionario en la ciudad de Iquique,
conforme da cuenta el ordinario N° 061-2003 del señor Veas a la Alcaldesa de Sierra Gorda,
tampoco configura una presunción seria y directa de designios delictivos del acusado, pues
el mismo señor Veas, al declarar, además de reconocer el ordinario mencionado, indicó
que era una práctica de los concejales pedir "con el tejo pasado", pues se les entregaba
fondos inferiores.
D U O D É C I M O : Q u e el imputado declaró durante la investigación y de sus dichos
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dio cuenta el perito de la Fiscalía Guillermo Duran Ruiz. Según éste el acusado le dijo,
en términos generales, que existían rendiciones pendientes porque se le habían extraviado
boletas a él y otras en la Municipalidad.
A su turno, la testigo de la defensa, Rosalía Ramírez Arqueros, como se dijo, en esa
época, concejala municipal, narró que el acusado en una oportunidad le contó que había
entregado unas boletas y se habían extraviado en la Municipalidad.
También al perito criminalístico que presentó la defensa, don José Zamorano Za-
morano, ex funcionario de la Policía de Investigaciones, el acusado le relató algunas cir-
cunstancias de las rendiciones. Así, respecto del decreto de pago N° 859, en que no rindió
cuenta por $ 35.481, le indicó que le rechazaron el gasto en hotel pues acompañó una guía
de despacho y no una boleta o factura. Pidió una boleta posteriormente pero llegó post
datada. Además, refirió lo que el imputado le dijo a propósito del decreto de pago 1.215,
cuestión ya determinada en el fallo; lo que sucedió con el problema del alojamiento en la
localidad de Iquique, lo que también se estableció en el fallo y el punto de los pasajes de
Antofagasta a Arica a propósito del decreto de pago N° 934.
Así, por una parte el imputado narró a los peritos de ambas partes que se le habían
extraviado los comprobantes de gastos, lo que también corroboró la concejala municipal
que declaró en el juicio.
Por otra, de los gastos que rindió, tuvo problemas administrativas al no aceptársele,
por ejemplo, guías de despacho y recibos simples.
Con independencia que no esté acreditada la pérdida de documentación respaldatoria
o su confusión, ciertamente se trata, atendidos los hechos ya establecidos, de una hipótesis
razonable. Otro tanto ocurre, derechamente, con que el imputado careciera de antecedentes
documentarios de los gastos en los que incurrió, pues todas son alternativas que razonable-
mente se sostiene, y, por lo mismo, impide dar por acreditado que el imputado se apropió
de parte de los fondos que estaban destinados a los fines dichos.
Además, como se vio, tuvo problemas con algunos ítems en el caso de los decretos de
pago 859,934 y 1.275, lo que podría, prudentemente, justificar que no reintegrara los fondos
que se le demandaban por el señor Jefe de Control, pues efectivamente pudo pretender que
se aclarara dichas situaciones para no tener que solventar de su peculio gastos incurridos a
propósito de los cometidos funcionarios. Por otro lado, los problemas administrativos que
presentaban sucesivamente sus rendiciones también pueden justificar la demora en la ren-
dición del último cometido funcionario al que asistió en el que se le proporcionaron fondos
en virtud del decreto de pago 053.
Por lo demás, sin perjuicio de que ya la Municipalidad al destinar los fondos a los co-
metidos funcionarios que se encargó al imputado realizó una estimación de los gastos en que
éste iba a incurrir por los conceptos ya adelantados, los montos entregados, a ojos del tribunal,
se ajustan a lo que sensatamente pudo destinarse en ello, de lo que deviene que las alegaciones
de la defensa no resultan inverosímiles. En efecto, no se trata de montos desproporcionados,
en que resultara manifiesto que no pudo destinarlos íntegramente a los gastos incurridos a
propósito de sus cometidos funcionarios y, por ende, que permitan deducir de modo grave y
directo, la sustracción del saldo.
Pero más allá de las estimaciones que el tribunal puede efectuar sobre bases lógicas y
máximas de la experiencia, la defensa rindió una prueba pericial constituida por los dichos
del perito, Bernardino Cerda Rojas, ingeniero comercial, funcionario civil de la Policía de
Investigaciones, Subjefe del Departamento Contable del Laboratorio de Criminalística de esa
institución, quien señaló que proyectó los gastos en que el acusado debió incurrir a propósito
de estos cometidos funcionarios para lo cual utilizó una metodología de considerar los gastos
aceptados mediante los respectivos ordinarios que le envió el Jefe de Control al acusado; el

segundo criterio, en caso de gastos rechazados determinarlos mediante la utilización de un

antecedente real cual fue la rendición del señor Morbach en un cometido funcionario a La
Serena los mismos días que el imputado; por último, consideró un ordinario del señor Veas a
la Alcaldesa, en el que le indicaba cuál eran los gastos sugeridos para un cometido funcionario
en la ciudad de Iquique, pero dichos gastos los disminuyó en un 25%.
Concluyó que en todos los decretos de pago incurrió en gastos similares al monto
de los dineros que se le entregaron.
Así, en el decreto de pago 859 se le entregaron $ 100.000 y los gastos excedieron
en unos $ 17.000.
En el decreto de pago 934 incurrió en gastos $ 234.184 y recibió $ 200.000.
En el 1275 se le entregaron $ 250.000 y gastó 249.606 debiendo restituir el saldo.
Por último, en el 053 gasto $ 606.740 y recibió $ 600.000.
Explicó que si no se tiene a la mano la documentación respectiva es válido efectuar
estas proyecciones, considerando parámetros válidos.
Así, por ejemplo, tratándose del cometido en La Serena, como no tenía el valor de
los pasajes pidió cotizaciones a una línea aérea y en casos que no se dispongan antecedentes
reefectúa una proyección.
En aquellos casos de gastos rechazados los retira, pero agregó aquellos en que nece-
sariamente debió incurrir en los conceptos autorizados y efectuó el cálculo ya indicado.
Así, tratándose del decreto de pago 859 incluyó el alojamiento que se había rechazado,
en el 934 consideró los gastos de alimentación y los pasajes aéreos que fueron objetados;
en el 1.275 valorizó el alojamiento también rechazado por razones administrativas, y en el
decreto de pago 053 no tuvo a la vista los gastos aceptados por el señor Veas, pero consideró
pasajes aéreos y los gastos que le fueron aceptados al concejal Morbach, pues este efectuó
el viaje en bus, dándole las sumas expresadas.
Como se ve, un especialista en materias económicas y, además, perito policial, dando
clara exposición de los procedimientos empleados, proyectó los gastos que pudo efectuar
al acusado a propósito de sus cometidos funcionarios, corroborando la visión que tenía el
tribunal en orden a que los mismos pudieron ajustarse a los montos que se le entregaron con
tal finalidad, lo que, como ya se dijo, obsta a considerar acreditado que sustrajo los montos
no enterados.
DECIMOTERCERO: Que, aún corresponde analizar otros argumentos esgrimidos
por la defensa.
Así, trajo a colación lo dispuesto en el artículo 85 inciso segundo de la Ley N° 10.336,
de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República en cuanto
indica cuando un funcionario al ser requerido por Contraloría, no presenta debidamente
documentado el estado de la cuenta de los valores que tenga a su cargo, se presumirá que
ha cometido sustracción de dichos valores.
Sin perjuicio de la validez que dicha presunción pueda tener en un juicio penal a
la luz del principio de inocencia, debemos convenir que la misma, inserta en el juicio de
cuentas cuyo conocimiento corresponde a esa institución, en ningún caso resulta aplicable
al acusado, pues como quedó claro de los dichos del fiscalizador de la Contraloría, Alex
Sepúlveda, sus informes no estaban dirigidos al imputado -con lo que menos aún puede
estimarse que le haya requerido- y a esta institución, además, no siguió ningún juicio de
cuentas contra el acusado.
Los fiscales, además, trajeron a colación lo dispuesto en el artículo 55 del Decreto
Ley N° 1.263, Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, en cuanto dispone
que los gastos deben respaldarse con documentación original que las justifique. Se trata de
una norma de neto contenido administrativo que nada tiene que ver con la demostración
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del delito imputado en sede penal. Sin perjuicio de ello, no está de más expresar que aun
en sede administrativa, particularmente el juicio de cuentas, conforme lo establece el inciso
segundo del artículo 95 de la Ley N° 10.366 el juez puede reconocer mérito de documento
auténtico a otro medio de prueba.
Por otro lado el Ministerio Público, como se dijo, sostuvo que el delito de peculado
sería un delito omisivo, que se consuma cuando el sujeto activo, requerido para hacerlo,
no entrega los caudales o efectos puestos a su disposición.
Si se acepta la posición del señor Fiscal, deberíamos preguntarnos quién debe requerir
la entrega y, al efecto, el artículo 85 de la Ley de la Contraloría General de la República,
da pie para sostener que es este organismo quien lo debe efectuar, lo que no ocurrió en
este caso por lo que no habría siquiera consumación del delito, la que por lo demás es la
opinión de los profesores Luis Rodríguez Collao y Magdalena Ossandon Widow {opus cit.,
pág. 390), citados por el fiscal a este propósito.
En otro orden de ideas el fiscal, a propósito del decreto de pago 1.215, señaló que
no puede explicarse que se encontrara la documentación el día anterior a la preparación
del juicio oral, añadiendo que no se sabe la razón por la cuál se alteró el correlativo de la
orden de ingreso.
En cuanto a lo segundo, los testigos, incluyendo el principal de la fiscalía, explicaron
latamente el punto. En cuanto a lo primero, debemos indicar una vez más que la carga de la
prueba corresponde a la fiscalía y tampoco tiene mucha explicación que el perito investiga-
dor de la acusación, el funcionario de la Policía de Investigaciones, Guillermo Durán Díaz,
como lo reconoció en el juicio, no se constituyera en la Municipalidad de Sierra Gorda y
buscara la documentación necesaria, como que tampoco se efectuara un peritaje contable-
administrativo que diera cuenta del funcionamiento de la Municipalidad, pues ello habría
servido para determinar, por ejemplo, la existencia de la planilla Excel a que hizo referencia el
testigo Waldo Veas en la que se dejaba constancia de las rendiciones realizadas y pendientes.
DECIMOCUARTO: Q u e como corolario de todo lo que se viene señalando, de-
bemos indicar que para el tribunal la prueba rendida, libremente analizada, no permitió
establecer los hechos que configurarían el delito de peculado que fuera atribuido al imputado
para, de modo consecuente, arribar a la responsabilidad penal imputada. Cierto es que
existen elementos probatorios que pudieran llevar a pensar que está demostrada, pero, a
nuestro juicio, son insuficientes.
Debe indicarse que esta falta de rendición oportuna de los fondos entregados para
ser gastados en pasajes, alojamiento y comida en los distintos cometidos, no obstante que
es capaz de provocar un juicio de probabilidad positiva respecto de los hechos imputados,
es insuficiente para llegar a la condena penal.
Para ello tuvimos en consideración que el artículo 340 del Código Procesal Penal
establece que: "Nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juz-
ga adquiere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere
cometido el hecho punible objeto de la acusación...".
Como hemos dicho en oportunidades anteriores, la norma parcialmente transcrita
establece lo que debe ser el estándar de convicción en un sistema correspondiente a un
genuino Estado Democrático de Derecho. Constituye, pues, una manifestación más del
principio de presunción de inocencia reconocido por la legislación procesal penal.
¿Cuál es la convicción que se requiere para condenar?
No se trata de una cuestión resuelta legislativamente y no podría serlo, por más que
el Código introdujera el patrón anglosajón de la duda razonable. Debemos, pues, ir a la ex-
periencia y a la doctrina comparada para tratar de obtener la respuesta y recurriendo a Julio
Maier decir que: "la exigencia de que la sentencia de condena, por ende, la aplicación de

una pena, sólo puede estar fundada en la certeza del tribunal que falla acerca de la existencia
de un hecho punible atribuible al acusado. Precisamente, la falta de certeza representa la
imposibilidad del Estado de destruir la presunción de inocencia, construida por la ley, que
ampara al imputado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquier otra posición
del juez respecto de la verdad, la duda o la probabilidad, impide la condena...". Este autor,
ahondando en su argumentación señala que: "quien aprecia los elementos de prueba puede,
sin embargo, adoptar posiciones diferentes respecto de la verdad: puede convencerse de que
la ha alcanzado, tiene la certeza de que su reconstrucción es correcta; se inclina a admitir
que ha alcanzado la verdad, en un grado menor que el anterior, pues los elementos que lo
afirman en esa posición superan a otros que la rechazan, hábiles sin embargo para evitar su
convicción total de haber elaborado un juicio correcto, sin errores, afirma sólo la probabili-
dad de que su reconstrucción es acertada; por último, comprende que no conoce la verdad,
pues los elementos que afirman algo se balancean con los que niegan, la duda es absoluta...".
Frente a esos tres estados: certeza, probabilidad y duda, el maestro Maier nos dice, de
modo categórico, que: "sólo la certeza positiva permite condenar y que los demás estados
del juzgador respecto de la verdad remiten a la absolución, como consecuencia del in dubio
pro reo" (Julio Maier, Derecho Procesal Penal, tomo I, págs. 257, 258 y 259).
Tales argumentos no resultan ajenos en nuestro sistema, pues resulta lógico entender
que el tribunal sólo podrá adquirir convicción, más allá de toda duda razonable, cuando
adquiera la certeza positiva sobre la existencia del delito imputado.
Frente a quienes tengan el temor que el estándar propuesto pueda resultar inalcan-
zable debemos replicar, ahora citando al profesor Raúl Washington Abalos, quien nos
indica, apoyándose en un fallo de una Cámara Criminal de la República Argentina, que:
"si pretendiésemos que la certeza en materia criminal se estableciera siempre mediante la
percepción inmediata y simple de la verdad, en una palabra, conforme a la unidad objetiva
de su contenido; si quisiésemos que hubiese ausencia absoluta de razones negativas en la
certeza... es necesario entonces renunciar a la gran misión de la justicia punitiva, pues sería
en extremo difícil hallar un caso que autorizara a imponerle castigo al delincuente. En
materia criminal no es a esa especie de certeza a la que debe referirse el convencimiento
judicial pues no se exige la ausencia absoluta de motivos divergentes. Basta que haya mo-
tivos convergentes y motivos divergentes, esto es, que exista la objetividad de lo probable,
con tal que ésta haya sido señalada mediante una especial determinación subjetiva, sin la
cual no saldríamos de lo probable. La determinación subjetiva que nos hace salir de la
probabilidad y que nos abre el camino de la certeza consiste en el rechazo racional de los
motivos que nos separan de la credibilidad. La probabilidad ve lo motivos convergentes y
los divergentes, y los considera a todos dignos de ser tenidos en cuenta, aunque más a los
primeros que a los segundos. En cambio, la certeza supone que los motivos divergentes
de la afirmación no merecen racionalmente ser considerados y por tanto los afirma. Esta
afirmación aparece ante el espíritu humano, como conforme a la verdad, y la certeza que
allí surge, como cualquier otra certeza, no es más que la conciencia de la verdad". Continúa,
ahora citando a Mittermayer, que: "la certeza es el estado del entendimiento que tiene los
hechos por verdaderos después de rechazar victoriosamente todos los motivos contrarios,
o desde que éstos no pueden destruir el conjunto imponente de los motivos afirmativos"
(Raúl Washington Abalos, Código Procesal de la Nación, Capítulo Primero, páginas 11 y 12).
Aun cuando se nos representara que existen elementos positivos para entender
acreditados los hechos atribuidos, de todas formas debería concedérsenos que junto con
los mismos concurren una serie de elementos negativos, en los términos de los autores
previamente citados, asisten una serie de elementos divergentes o contrarios que impiden
razonablemente formar la certeza y mantienen la imputación en un estado de duda o,
TÍTULO V- DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS COMETIDOS — Art. 233
incluso, otorgando que pueda ser de probabilidad, mas, en todo caso, obstan arribar a la
decisión condenatoria en los términos pedidos.
En efecto, la mera circunstancia de no rendirse oportunamente la cuenta no puede
llevar, unívocamente, a considerar establecida la apropiación por parte del imputado de los
fondos recibidos, pues, la pérdida de documentación respaldatoria de los gastos incurri-
dos, la confusión de la misma o, derechamente, la carencia de esta, es una alternativa que
razonablemente se sostiene y, por lo mismo, impide dar por acreditado que el imputado
se apropió de parte de los fondos que estaban destinado a los fines dichos.
Planteados dos relatos o hipótesis respecto de los hechos, la prueba de la acusación
debe ser de tal entidad que permita, por una parte, demostrar fehacientemente las propo-
siciones fácticas de su posición al tiempo de descartar el relato que ofrece la defensa. Si,
como en el caso de este juicio, el relato de la defensa permanece luego de la prueba como
una hipótesis sensata, plausible, no puede decirse que haya quebrado la presunción de
inocencia y, por lo mismo, debe dictarse sentencia absolutoria.
DECIMOQUINTO: Que la circunstancia que en sesión extraordinaria del Consejo
Municipal de Sierra Gorda, celebrada el día 15 de enero del año 2003, se adoptara un
acuerdo en orden a reglamentar los cometidos de ios concejales exigiéndoles, entre otras
cosas, dar un informe detallado de su participación en el evento de que se trate, como se
acreditó con la incorporación del acta y acuerdos respectivos, en nada altera las conclusiones
a las que se arribó, pues dicen relación con cuestiones administrativas ajenas al debate.
Nada aportó tampoco a la resolución de este juicio el acta de la audiencia de for-
malización que, en esencia, da cuenta de la imputación de ios mismos hechos, ni la copia
de la sentencia dictada por el Tribunal Electoral de esta Región por la cual se rechazó un
requerimiento deducido en contra del acusado por haber incurrido en contravención grave
al principio de probidad, pues ciertamente se trata de materias distintas en que la prueba
rendida también lo fue.
Por último, lo mismo cabe decir del extracto de filiación y antecedentes del acusado
que no registra anotaciones anteriores.
DECIMOSEXTO: Que la circunstancia que el Consejo Municipal de Sierra Gorda,
como se demostró con la incorporación del acta de la sesión N° 26, de 8 de agosto del año
2002, en que acordó los fondos a rendir de los concejales para asistir a cometidos funcio-
narios, acordara, además, que se firmara un convenio autorizando el descuento desde las
remuneraciones mensuales de los concejales para el caso que no rindieran cuenta debida,
en virtud de lo cual, el acusado, firmó un compromiso de pago respecto del fondo a rendir
que da cuenta el decreto de pago 859, que también fue incorporado como prueba al juicio,
no altera el razonamiento ya efectuado.
Por lo pronto, porque, como informó el testigo, Waldo Veas, él mismo no pudo efec-
tuarse, pues administrativamente sólo pueden descontarse las remuneraciones y los concejales
no las perciben por su función, sino asignaciones en proporción a las sesiones que asistan.
Pero, además, el punto podría ser de interés sólo en el evento que se concuerda con
que se trata de un delito omisivo. Si por el contrario, se entiende que se trata de un delito
comisivo, como por ejemplo lo piensa el profesor José Luis Guzmán Dalbora, el resultado
se verificaría con la apropiación por el empleado que substrae, de modo que la circunstan-
cia que pudiera recuperarse la pérdida imputándola a ingresos que pudieran percibir los
funcionarios resultaría inocuo para efectos consumativos del delito. Nos dice el profesor
Guzmán: "Privada por tales vías la Administración de la disponibilidad de los caudales o
efectos, ulteriores perjuicios para el ente público cuentan sólo para fines extrapenales; por
lo mismo, es indiferente que el autor haya prestado, al asumir el cargo, una caución o que
ésta sea superior a las especies malversadas" {opus cit., pág. 231).

DECIMOSÉPTIMO: Que, por último, cabe indicar que, como ya lo reconoció el

Ministerio Público en su acusación y se acreditó con la orden de ingresos municipales N° 658,
de 22 de diciembre del año 2003, el imputado pagó íntegramente la totalidad de los fondos
a rendir que se le entregaron por los decretos de pago N° 859, N° 934, N° 1.275 y N° 053.
Sin perjuicio de que los acusadores no demostraron la sustracción imputada, en el
evento de que sí lo hubiesen hecho, de aceptarse su posición en orden a que el delito, en
cuanto de carácter omisivo, se consumaría cuando el imputado requerido para el reintegro
no lo hace y, acordamos que dicho requerimiento sólo puede efectuarlo la Contraloría
General de la República, lo que en este caso no ocurrió, debería concluirse que, en todo
caso, al devolver las sumas que se le entregaron antes del mismo, no podría considerarse
que el delito fue cometido y, con ello, de todas formas llegarse a la absolución".
2. Corte Suprema, por sentencia de ¡7 de enero de 2006, que incide en la causa rol
N° 735-03, acoge recurso de casación en el fondo fundado en errónea aplicación del derecho,
cambiando la calificación jurídica de los hechos de apropiación indebida a malversación de
caudales públicos.
Los FUNDAMENTOS PRINCIPALES SON LOS SIGUIENTES: "Que de los hechos establecidos
en esta causa se infiere que el delito que se imputa a los procesados MA y JF consistió,
básicamente, en que recibieron, durante algún tiempo (tres meses este último y cuatro años
la anteriormente nombrada) diversas cantidades de dinero provenientes de pagos de fianzas,
multas y costas, que estaban a su cargo y cuyo destinatario era el Fisco, sin entregarlos a
la autoridad correspondiente;
Que del mismo modo se ha establecido que los encausados eran funcionarios admi-
nistrativos del Segundo Juzgado del Crimen de San Antonio, a quienes el Secretario había
puesto a su cargo esas tareas de recepción y entrega de dineros, que por ello fue también
condenado, pero por el artículo 234 del Código Penal.
Que en la sentencia impugnada se calificó el delito cometido por JF y MA como
apropiación indebida, fundándose en el artículo 470 N° 1 en relación con el artículo 467
Que el recurso se basa en que se ha hecho una calificación errónea del delito y se
ha aplicado la pena correspondiente a esa errada calificación; y sostiene que tal error ha
ocurrido en este acto, puesto que no es la apropiación indebida sancionada en el artículo
470 N° 1 del Código Penal la conducta ¡lícita en que incurrieron los procesados, sino la
malversación de caudales públicos penada por el artículo 233 del citado Código, por lo
cual habría infracción -que agravia al Fisco recurrente- de los preceptos legales que fueron
aplicados a conductas que no corresponden a la de los encausados y no sancionadas por
tales preceptos y también de las normas que debieron ser aplicadas y no lo fueron y en las
que sí se describen y penan, más severamente, las reales conductas que motivan el proceso
(artículos 233 N° 2 y 470 N° 1 del Código Penal);
Que para resolver sobre los fundamentos, resumida y precedentemente indicados, que
plantea el presente recurso de casación en el fondo, es preciso determinar el objetivo o fin
de los preceptos legales en juego y por tanto al sentido de los términos con que se expresan,
y con este propósito conviene tener presentes el texto, el contexto en que el ordenamiento
penal los incluye y el bien jurídico que se intenta con ellos proteger;
Que el artículo 470 N° 1 del Código Penal, que se transcribió en el considerando
tercero, pena a quienquiera que en perjuicio de otro se apropie o distraiga dinero u otra
cosa mueble que hubiere recibido con obligación de entregarla o devolverla; en tanto que
el artículo 233 del mismo cuerpo legal sanciona al empleado público que teniendo a su
cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los
sustrajere o consintiere que otro los sustraiga. A lo anterior debe agregarse que la sustracción
en el caso de la malversación, puede además consistir en quedarse con los caudales o efectos
antes de que ellos ingresen materialmente en arcas fiscales, como acontece en la especie;
Que, en seguida, el contexto en que el legislador ha previsto la sanción y el delito
cometido por los funcionarios encausados son los que corresponden al párrafo 5o -"Mal-
versación de caudales públicos"- del Título II del Libro IV del Código Penal, denominado
precisamente "De los crímenes y simples delitos cometidos por los empleados públicos en
el ejercicio de sus cargos", calidad que investían los procesados F y A; y no los que, de un
modo general y en otro contexto, se encuentran descritos y sancionados en el párrafo 8o
-"Estafas y otros engaños"- del Título IX del Libro VIII del mismo Código, especialmente
en el artículo 470 N° 1, aun cuando pudiere hallarse alguna similitud de redacción, pues
es evidente la especialidad con que la ley se ocupa de los delitos que sólo pueden cometer
los empleados públicos en su calidad de tales, de manera que la aplicación del párrafo
quinto del Título II del Libro IV del citado Código debe ser preferente a otros preceptos
referidos a un ámbito más general;
Que, por cierto, el incumplimiento de la obligación de enterar los referidos dineros en
arcas fiscales implica un daño patrimonial para quien ha tenido derecho a percibir aquellos
dineros; pero el bien jurídico específicamente protegido en este caso, más que resguardar
el derecho de propiedad, es el que reprime y descarta de la Administración del Estado la
incorrección y falta de probidad en que puedan incurrir quienes desempeñan sus empleos
en el servicio público, asegurando así el funcionamiento regular y eficiente de aquella
Administración; tal es lo que se desprende claramente de las precedentes reflexiones sobre
la calidad de empleados públicos de los procesados, de lo prevenido en el artículo 233 del
Código Penal y de la especialidad con que ha sido tratada la conducta ilícita de los mismos,
dentro de la "Malversación de caudales públicos" en la normativa penal;
Que la sentencia impugnada ha dado un alcance errado a estos preceptos legales, a
juicio de este Tribunal, al entender que la frase "que teniendo a su cargo" con que se refiere
ese articulado a quien está encargado del manejo de la recepción y entrega de los caudales,
no puede ser dirigida sino al empleado legalmente asignado para cumplir esa función.
Sin embargo, -y sin perjuicio de la responsabilidad del Secretario del Tribunal en que los
hechos se produjeron, que fue juzgada separadamente y no es materia del recurso- del
análisis de dicha norma se desprende que la misma no exige que tales caudales los tenga el
funcionario público en razón de su cargo o función, resultando bastante para los efectos
de su configuración, que los tenga aun a un título de mera tenencia;
Que, en efecto, y contrariamente a lo sostenido por el fallo recurrido, de la literalidad
de los preceptos citados aparece su claro sentido: basta que un empleado público haya sido
"encargado" (se supone que por una autoridad jerárquica superior, en este caso el Secretario
del Segundo Juzgado de San Antonio) de recibir y entregar dineros a quien corresponda para
que, si no lo hace, incurra en la figura delictual allí señalada, sin que exija como requisito
para ello que sea el funcionario que directamente —en razón de sus funciones que la ley o
el reglamento le hayan asignado- quien cometa el delito;
Que, según se asentó en la causa, los procesados F y A, en su condición de empleados
públicos, en las épocas que estableció el a quo, recibieron diferentes sumas de dinero que les
fueron entregadas por terceros obligados a efectuar dicho pago, por concepto de fianzas, multas
y costas, en causas por Infracción a la Ley de Alcoholes, dineros que no fueron depositados
en arcas fiscales o no fueron entregados al secretario del tribunal para su debida custodia
y posterior depósito -lo que no les quita su carácter de fondos públicos desde el punto de
vista jurídico-; conducta continuada en el tiempo que, en conformidad con lo dispuesto por
el artículo 233 del Código Penal, debe ser calificada de malversación de caudales públicos.

Al 110 calificarla así, los jueces del mérito han incurrido en error de derecho que debe
ser enmendado por esta vía;
Que, conforme a lo precedentemente razonado, el recurso de casación deducido
debe ser acogido".
LA SI N 1ENCIA DE REEMPLAZO REZA, EN LO SUSTANCIAL: "Que los encausados F y A, en
su condición de empleados públicos, recibieron de terceros -$ 235.140 en el caso de FA
y $ 2.649.469, en el de AR- entre los meses noviembre de 1998 y febrero de 1999 en el
caso de FA; y, entre enero de 1995 y diciembre de 1998, en el caso de AR, por concepto de
pagos de fianzas, multas y costas en causas por manejo en estado de ebriedad e Infracción
a la Ley de Alcoholes, los que no fueron enterados en arcas fiscales, apoderándose de los
mismos y lesionando el correcto y probo desarrollo de la función;
Que los hechos que se han dado por establecidos configuran el delito continuado de
malversación de caudales públicos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233
del Código Penal, desde que en la especie concurren todos los presupuestos para ello, como
se dijo en los motivos noveno, décimo y undécimo del fallo de casación que se han dado
por reproducidos, con lo que la pretensión del acusador particular ha quedado satisfecha
plenamente en lo que a este punto se refiere.
3. Corte Suprema, por resolución de 30 de enero de 2006, que incide en la causa rol
N° 2863-2003, casó formalmente la sentencia recurrida y dictó sentencia de reemplazo donde
se concibe la figura de delito continuado.
"PRIMERO: Que, si bien cada uno de los hechos que se han dado por establecidos
con arreglo a los razonamientos de la sentencia en alzada que se han reproducido serían
aptos para dar origen a otros tantos delitos de malversación de causales públicos, por lo
cual parecería razonable atribuir al encausado BG una reiteración de delitos de la misma
especie, lleva razón el señor Fiscal Judicial cuando, en su informe de fojas 155 y 156 opina
que éste es un caso de delito continuado, "figura que incluye la reiteración y, por ende,
la sanción más grave que determina el artículo 509 del Código de Procedimiento Penal".
SEGUNDO: Que, en términos más o menos generalmente aceptados por la literatura
especializada, se habla de un delito continuado para referirse a varias acciones ejecutadas
en tiempos diversos, cada una de las cuales, considerada en forma independiente, realiza
completamente las exigencias de tipos delictivos de la misma especie, no obstante lo cual
han de ser tratadas como un todo y castigadas como un solo hecho punible, en virtud de
la relación especial que media entre ellas.
TERCERO: Que, de los distintos requisitos exigidos a un conjunto de hechos como
los descritos en el considerando anterior para que sea dable apreciar un delito continuado,
el más problemático es, sin duda, el referente a la naturaleza de la relación especial que
media entre los diversos hechos y que permitiría reunirlos en una unidad jurídica.
CUARTO: Que, por otra parte, no ha de perderse de vista que la figura del delito
continuado carece en nuestra ley positiva de una consagración expresa como la que encuen-
tra, por ejemplo, en el artículo 81 inciso segundo del Código Penal Italiano o en el 74 del
Código Penal Español. Se trata, por consiguiente, de una institución que entre nosotros
encuentra su origen en el derecho consuetudinario, constituyendo un caso característico
de creación consuetudinaria de ley penal "bonam partem" y, precisamente por esto último,
generalmente aceptada por la mejor doctrina.
QUINTO: Q u e las razones señaladas en los dos razonamientos anteriores han con-
ducido a dudas sobre la admisibilidad del instituto del delito continuado en la literatura de
aquellos países cuyo ordenamiento positivo no lo contempla, como ocurre con el nuestro.
Así, entre nosotros se mostraba ya francamente escéptico al respecto Novoa a mediados del
siglo pasado (Véase, Eduardo Novoa, "El delito continuado en Chile: un fetiche jurídico",
en Revista de Ciencias Penales, como XXIII N° 2 o , 1964, páginas 144 y siguientes) y, aunque,
de forma más moderada, una posición semejante es sostenida actualmente por Günther
Stratenwerth, Derecho Penal Parte GeneraL El Hecho Punible, traducción de la 4a edición
de Manuel Cando Meliá y Marcelo A Sancinetti, Buenos Aires, Hammurabi, 2005, 17,
número marginal 13, páginas 538 y 539), quien, en todo caso, reconoce que "la abolición
prácticamente total de la figura jurídica de la relación de continuidad genera toda una serie
de problemas derivados, que aún no han sido aclarados de modo suficiente por jurisprudencia
y doctrina". Precisamente esta última consideración, que se vincula a cuestiones procesales
probatorias y, sobre todo, político criminales (véase al respecto Reinhart Maurach, Karl Heinz
Góssel y Heinz Zipflf, Derecho Penal Parte General, traducción de la séptima edición por Jorge
Bofill Genzsch, Buenos Aires, Astrea, 1995, tomo 2,54, números marginales 59 y siguientes,
paginas 535 y siguientes) han determinado la persistencia de su apreciación en la práctica,
así como de los esfuerzos por tratar de precisar el contenido del concepto.
SEXTO: Que, por largo tiempo ha prevalecido en "praxis" y doctrina el criterio he-
redado incluso de los más remotos prácticos italianos y alemanes, de acuerdo con el cual el
vínculo que unifica a los distintos hechos continuados es la existencia de un dolo único y
común a todos ellos. Este punto de vista, sin embargo, está sometido a serios reparos tanto
dogmáticos como procesales y políticos criminales. Desde la primera perspectiva, en efecto,
resulta difícil entender en qué consiste el mencionado dolo único y conjunto pues, en rigor,
cada uno de los acontecimientos que se incorporan al hecho continuado está regido por
una resolución distinta que, por lo mismo, no parece renovar un dolo único sino dar origen
a otros tantos diversos. A esta objeción, que ha persistido durante todo el largo tiempo en
que ha dominado la concepción subjetiva, sus defensores han ofrecido respuestas que nunca
fueron convincentes. A causa de eso mismo, desde el punto de vista procesal, la prueba del
"dolo conjunto" presenta dificultades prácticamente insalvables que, por otra parte, amenazan
con un desborde del principio "in dubio pro reo", para evitar el cual, reactivamente se pone
en peligro su vigencia; pero, además, aquí se generan problemas con la cosa juzgada, la pres-
cripción y otras instituciones igualmente importantes, que nunca han encontrado respuestas
satisfactorias. Pero, probablemente, la crítica más seria a la teoría del "dolo conjunto" es de
índole político criminal y fue formulada ya por Mezger en la primera mitad del siglo XX pues,
en efecto, ¿por qué motivo habría de castigarse conforme a las disposiciones que regulan la
reiteración al sujeto débil de carácter que cede a tentaciones ocasionales en diversas oportu-
nidades -como, precisamente, parece ocurrir en el caso de autos- concediendo, en cambio, el
beneficio de tratarlo como autor de un delito único al que manifiesta una voluntad criminal
perseverante, proponiéndose, desde un principio, la ejecución de varias acciones delictivas de
la misma especie? (Edmundo Mezger, Tratado de Derecho Penal, traducción por José Arturo
Rodríguez Muñoz, 3a edición adicionada y puesta al día por José Quintano Ripollés, Madrid,
1957, tomo II, 67, IV, 2, página 373; en el mismo sentido Maurach-Góssel- ZipfF, op. cit.
tomo 2, 54, número marginal 74, página 540, con ulteriores referencias). Como con razón
lo destacan Maurach, Gossel y Zipflf en op. y loe. cit., este criterio termina privilegiando, de
modo inadmisible, a la "criminalidad organizada" y, en cambio, impide construir un delito
continuado sólo imprudente (culposo), lo cual parece evidentemente absurdo.
SÉPTIMO: Que, a consecuencia de todo lo expuesto, en la doctrina contemporánea
tiende progresivamente a imponerse la llamada teoría de la alternación. Con arreglo a ella,
la reunión de los diversos actos —aisladamente considerados— 'delitos objevamente autó-
nomos en una unidad de acción presupone subjetivamente que el autor renueve la misma
resolución delictiva o una similar, bajo el efecto motivador de circunstancias equivalentes o
esencialmente equivalentes. No se opone a esta renovación de la voluntad que el autor haya

| Arts. 234-235" — RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
incorporado ya anticipadamente, previo al comienzo del primer acto y en forma genérica en

su representación la pluralidad de actos que luego realiza uno tras otro... Sólo es esencial
que el acto particular se presente como la expresión de una sumisión renovada, una y otra
vez, en la contradicción de motivaciones, no así como reproducción de un dolo conjunto"
(Maurach, Gossel y Zipff, op. cit., 54, número marginal 79, página 542).
OCTAVO: Que la concepción reseñada en el razonamiento anterior, permite superar la
mayor parte de las dificultades generadas por la del dolo conjunto. Así, por ejemplo, habilita
para evitar las dificultades probatorias que ocasionaba ese viejo concepto, o para reconocer la
existencia de delitos continuados culposos, etc. Aquí, por supuesto, no es del caso detenerse
en un examen pormenorizado de tales ventajas, que deberán ser puestas de manifiesto en el
fiituro por la práctica. Nos interesa, en cambio, enfatizar que ella se ajusta de la manera más
precisa a la consideración de un delito continuado en una situación como la de autos. Pues,
en efecto, parece evidente que en este caso el procesado BG no obró realizando un dolo único
y conjunto como el exigido por la vieja teoría, sino que más bien renovó la misma resolución
delictiva de apoderarse de los caudales públicos que le habían sido confiados, bajo el efecto
motivador de circunstancias equivalentes, como ciertamente lo eran su estrechez económica,
las escasas perspectivas que le ofrecía su situación en el servicio, la ubicación apartada de su
oficio, las necesidades impuestas por sus obligaciones domésticas y otras semejantes. Todo
ello conduce, en suma, a la apreciación en esta causa de un solo delito continuado, como lo
propone el señor Fiscal Judicial en su informe, y no, en cambio, de una reiteración de hechos
punibles, como lo resolvió en su oportunidad la sentencia en alzada.
NOVENO: Que, con lo expuesto, esta Corte se ha hecho parcialmente cargo de las
observaciones del señor Fiscal Judicial y, en cambio, las desestimará en cuanto aconsejaban
calificar la atenuante de irreprochable conducta anterior del procesado BG, pues estima
que no existen antecedentes suficientes que justifiquen tal apreciación.
Por estas consideraciones, y vistas las disposiciones legales correspondientes, se resuelve
que se confirma la sentencia apelada, de fecha 4 de diciembre de 2002, escrita a fojas 143 y
siguientes de los autos, con declaración de que se condena al procesado CABG, como autor
de un solo delito continuado de malversación de caudales públicos del artículo 233 N° 3o
del Código Penal, a la pena de 5 años y un día de presidio mayor en su grado mínimo y
multa de 11 Unidades Tributarias Mensuales, y a las accesorias de inhabilitación absoluta
perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y de inhabilitación absoluta
para profesiones titulares durante el tiempo de la condena".
Art. 2 3 4 . El empleado público que, por a b a n d o n o o negligencia inexcusa-

bles, diere ocasión a q u e se efectúen por otra persona la substracción
de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los
tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en
cualquiera de sus grados, q u e d a n d o además obligado a la devolución de
la cantidad o efectos substraídos.
Art. 2 3 5 . El empleado que, con daño o entorpecimiento del servicio públi-

co, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su
cargo, sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo
u oficio en su grado m e d i o y multa del diez al cincuenta por ciento de la
cantidad que hubiere substraído.
3 4 6 ubrotecnia®
TÍTULO V: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS COMETIDOS AítS. 250 blS-251 Arts. 236-239 1
No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el ar-

tículo 233.
Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del
servicio público, las penas serán suspensión del empleo en su grado
medio y multa del cinco al veinticinco por ciento de la cantidad substraída
sin perjuicio del reintegro.
Art. 236. El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o

efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que
estuvieren destinados, será castigado con la pena de suspensión del
empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento
para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma en su
grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento.
Art. 237. El empleado público que, debiendo hacer un pago como tenedor
de fondos del Estado, rehusare hacerlo sin causa bastante, sufrirá la pena
de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio.
Esta disposición es aplicable al empleado público que, requerido por orden
de autoridad competente, rehusare hacer entrega de una cosa puesta
bajo su custodia o administración.
Art. 238. Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle en-
cargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o
pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia.
En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado
cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas unidades
tributarias mensuales, siempre que la pena señalada al delito conste de
uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo
67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se impondrá
el grado máximo. 209
§ 6. Fraudes y exacciones ilegales
Art. 239. 210 El empleado público que en las operaciones en que interviniere
por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al Estado,
a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de
209Inciso modificado por el artículo 2 o , letra h), de la Ley N° 19.501, de 15 de mayo de 1997.
• Artículo reemplazado en razón de lo dispuesto en el artículo único, numeral 1), de la Ley
I0
N° 20.341. publicada en el Diario Oficial de 22 de abril de 2009.

beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo,

incurrirá en la pena de presidio menor en sus grados m e d i o a máximo.
En aquellos casos en que el m o n t o de lo defraudado excediere de cuarenta
unidades tributarias mensuales, el juez podrá aumentar en un grado la
pena señalada en el inciso anterior.
Si la defraudación excediere de cuatrocientas unidades tributarias men-
suales se aplicará la pena de presidio mayor en su grado mínimo.
En t o d o caso, se aplicarán las penas de multa del diez al cincuenta por
ciento del perjuicio causado e inhabilitación absoluta temporal para cargos,
empleos u oficios públicos en sus grados m e d i o a máximo.
JURISPRUDENCIA
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca, en sentencia de I de septiembre de 2006,

que incide en la causa rit N°50-2006, calificó parte de los hechos imputados al Alcalde acusado
como constitutivos del tipo penal en análisis y absolvió en otros.
HECHOS: "A) En cuanto al hecho uno de la acusación, relativo al convenio suscrito
con W R (aseo):
1) Que don RCUC ocupó el cargo de Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Constitu-
ción, en el período comprendido entre el 6 de diciembre de 2000 y el 15 de diciembre de 2003.
2) Q u e en el ejercicio de dicho cargo, el día 15 de junio de 2002, suscribió un
convenio con JRWR para la prestación de servicios de aseo en las distintas reparticiones
y oficinas de la Corporación que no cuenten con auxiliares destinados a ello, o que dicho
personal resulte insuficiente dada las necesidades del departamento respectivo y realizar
allí distintas tareas; con una vigencia entre el 15 de junio y el 15 de noviembre del año
2002 y por el que se pagaría mensualmente la cantidad de $ 509.702, IVA incluido; acto
jurídico que fue aprobado por Decreto Exento N° 853/C, de 04 de julio del mismo año,
firmado por el mismo imputado.
3) Q u e el Municipio pagó a WR la cantidad de $ 2.548.511 por dicho concepto;
habiendo suscrito el alcalde imputado la orden de pago N° 2241, y visado y timbrado las
facturas N° 253, 300, 34l y 376 que sirvieron de respaldo para el egreso.
4) Q u e el aludido WR firmó contratos de trabajo, figurando como empleador, con
PNM, EVD, LMR, CRV, IRE, EMM, y A Q Q , todos ellos con una vigencia coincidente
con la del convenio referido, para desempeñar las funciones según contrato, en calle XXX
de Constitución, como secretaria la primera, administrativo los dos siguientes y auxiliares
los restantes, con una remuneración mensual ascendente a $ 111.200.
5) Q u e dichas remuneraciones fueron financiadas en un 50% con dineros prove-
nientes del Municipio, en virtud del convenio aludido y el resto con el aporte de la OTEC
denominada P y D Sur Ltda., circunstancia de la cual estaba en conocimiento el señor UC.
6) Que los servicios prestados por los indicados trabajadores fueron ejecutados
en dependencias de la Ilustre Municipalidad de Constitución, bajo su subordinación y
dependencia, sin que el señor WR tuviera contacto laboral con ellos; interviniendo en la
contratación y pago de remuneraciones el funcionario municipal RSS.
7) Q u e esta forma de operar tuvo por finalidad mantener en funciones a un grupo
de personas que ya prestaban esos servicios para el Municipio, obteniendo por intermedio
del supuesto empleador, un subsidio estatal al que no podía acceder directamente.
LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS Y SUS PENAS.
TÍTULO V: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS COMETIDOS - Art. 239
B) En cuanto al hecho tres de la acusación, relativo al convenio suscrito con MS:

1) Que don RUC, en su calidad de Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Constitución,
el día 15 de junio de 2002, suscribió un convenio con FMS para la prestación de servicios de
elaboración de un catastro de los vehículos existentes en la comuna, con el objeto de poder
establecer una suma aproximada de los dineros a recibir por concepto de permisos de circulación
en el año siguiente; el que tendría una vigencia entre el 15 de junio y el 15 de noviembre del año
2002 y por él se pagaría mensualmente la cantidad de $ 509.702, IVA incluido; acto jurídico
que fue aprobado por Decreto Exento N° 854/C, de 04 de julio del mismo año, firmado por
el referido imputado.
2) Q u e el Municipio pagó a MS la cantidad de $ 2.548.510 por dicho concepto;
habiendo suscrito el alcalde la orden de pago N° 2240 y visado y timbrado las facturas
N o s 161, 187 y 195, que sirvieron de respaldo para el egreso.
3) Que el aludido MS contrató a A C Q , PCC, GGS, M C C , KCD, C D B y MJR,
todos ellos por un período coincidente con el del convenio referido, salvo la última quien
lo fiie desde el 01 de agosto hasta el 15 de noviembre de 2002, para desempeñar funciones
como auxiliares, con una remuneración mensual ascendente a $ 111.200.
4) Que dichas remuneraciones fueron financiadas en un 50% con dineros prove-
nientes del Municipio, en virtud del convenio aludido y el resto, con el aporte de la O T E C
denominada P y D Sur Ltda., circunstancia de la cual estaba en conocimiento el señor UC.
5) Q u e los servicios prestados por los indicados trabajadores fueron ejecutados
en dependencias de la Ilustre Municipalidad de Constitución, bajo su subordinación y
dependencia, sin que el señor MS tuviera contacto laboral con ellos; interviniendo en la
contratación, pago de remuneraciones y finiquitos el funcionario municipal RSS.
6) Q u e esta forma de operar tuvo por finalidad mantener en funciones a un grupo
de personas que ya prestaban esos servicios para el Municipio, obteniendo por intermedio
del supuesto empleador, un subsidio estatal al que no podía acceder directamente.
C) En cuanto al hecho cuatro de la acusación, relativo al convenio suscrito con GJ:
1) Que don RUC, en su calidad de Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Consti-
tución, el día 15 de junio de 2002, suscribió un convenio con JPGJ para la prestación de
servicios de ordenación de bodegas y archivos de los distintos departamentos municipales,
en aquellos que no cuenten con auxiliares destinados a ello o que dicho personal resulte
insuficiente dada las necesidades del departamento respectivo; el que tendría una vigencia
entre el 15 de junio y el 15 de noviembre del año 2002 y por él se pagaría mensualmente la
cantidad de $ 436.897, IVA incluido; acto jurídico que fue aprobado por Decreto Exento
N° 862/A, de 08 de julio del mismo año, firmado por el mismo imputado.
2) Que el Municipio pagó a Gj la cantidad de $ 2.184.490 por dicho concepto;
habiendo visado y timbrado el alcalde señor U las facturas N o s 1378, 1439 y 1470, que
sirvieron de respaldo para el pago.
3) Que doña GOF, por cuenta del señor GJ, firmó contratos de trabajo, figurando
como empleadora, con CBO, RCU, LAR, JBZ, CAO y MAB, todos ellos con una vigen-
cia coincidente con la del convenio referido, para desempeñar funciones en calle X X X de
Constitución, la primera de ellas como Secretaria y las restantes como auxiliares; con una
remuneración mensual ascendente a $ 111.200.
4) Que dichas remuneraciones fueron financiadas en un 50% con dineros provenien-
tes del Municipio, en virtud del convenio aludido y el resto, con el aporte de la O T E C de-
nominada P y D SUR LTDA, circunstancia de la cual estaba en conocimiento el señor UC.
5) Que los servicios prestados por los indicados trabajadores fueron ejecutados en
dependencias de la Ilustre Municipalidad de Constitución, bajo su subordinación y depen-
dencia, sin que el señor GJ, ni quien figura como empleadora, tuviera contacto laboral con

| Arts. 2 0 9 - 2 1 3 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
ellos; interviniendo en la contratación, pago de remuneraciones y finiquitos el funcionario

municipal RSS.
6) Que esta forma de operar tuvo por finalidad mantener en funciones a un grupo
de personas que ya prestaban servicios para el Municipio, obteniendo por intermedio del
supuesto empleador, un subsidio estatal al que no podía acceder directamente.
D) En cuanto al hecho dos de la acusación, relativo al convenio suscrito con WR,
respecto a reparación de muebles y otros:
1) Que don RUC, en su calidad de Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Consti-
tución, el día 13 de agosto de 2002, suscribió un convenio con JRWR para la prestación
de los servicios de reparación de muebles de oficina que tengan daños estructurales,
reparación de puertas y ventanas, reposición de chapas; el que tendría una vigencia hasta
el 30 de diciembre de 2002 y por él se pagaría mensualmente la cantidad de $ 216.687,
IVA incluido; acto jurídico que fiie aprobado por Decreto Exento N° 1.209/A, de 03 de
octubre del mismo año, firmado por el mismo imputado.
2) Q u e el Municipio pagó por dicho concepto a WR, con fecha 4 de octubre de 2002
y 25 de noviembre del mismo año, las sumas de $ 216.687 y $ 334.782, respectivamente;
en base a las facturas N os 320, 342 y 343, emitidas por aquél y a la visación que de ellas
efectuó el acusado UC.
3) Q u e los únicos trabajos ejecutados por JRWR para el municipio, durante el año
2002, fueron realizados mediante trato directo, y consistieron en: cambio de cubierta
edificio municipal consistorial, reparaciones en las oficinas de Administración Municipal,
Relaciones Públicas, Tesorería, Tesorería segunda etapa; reparación de cubierta alas norte y
sur del Teatro Municipal; reparación cielo raso y revestimiento duralon teatro municipal,
construcción estructura telón y reparación de soporte de máquina proyectora teatro mu-
nicipal, reparación acceso hall del teatro, cierre perimetral club de tenis estadio Enrique
Donn, reparación baños y camarines y portón de acceso del mismo estadio, reparación
luminarias estadio Enrique Donn, reparación oficina administrador recinto deportivo
gimnasio Enrique Donn, construcción banco suplentes estadio Enrique Donn y Mutrún,
iluminación estadio Santa Olga, construcción caseta de transmisión Canal 13 y reparación
bomba sistema de riego Santa Olga; reparación tribunas estadio Mutrún y construcción
muro de acceso de vehículos lado mar, construcción caseta sismológica cerro Mutrún; ins-
talación red de alcantarillado para ramadas estadio Enrique Donn e instalación alumbrado
público terminal Santa Olga. En consecuencia, aquellos trabajos convenidos no se realizaron.
E) En cuanto al hecho cinco de la acusación, relativo al pago de la suma de $
7.378.999 a GR (red eléctrica):
1) Q u e don RUC, en su calidad de Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Cons-
titución, el día 3 de octubre de 2003, suscribió un convenio con TAGR, que tenía por
objeto "la mantención y extensión de alumbrado público, así como también pondrá a
disposición en los fines que la Municipalidad lo requiera, maquinaria pesada en eventos
de emergencia, intervención en sectores de riesgo social y mantener habilitados en toda
época, especialmente en la estival, zonas de atractivo turístico que permitan el acceso y
movilización hacia o desde las mismas"; con una vigencia a contar del 01 de julio al 31 de
diciembre de 2003; se estipuló que los servicios no serán constantes, sino cuando el caso
lo requiriera, su valor sería variable y se determinaría mensualmente según la cantidad
de trabajos realizados, los que debían detallarse en cada factura y sujetos a la "eventual"
fiscalización de parte de la Municipalidad.
2) Que GR emitió con ocasión del referido convenio las facturas N° 2349, de 3 de no-
viembre de 2003, en ia que se detalla como trabajo realizado "construcción de red eléctrica en
baja tensión con postación impregnada sector Carrizalillo" por la suma total de $ 2.537.258;
la N° 2350, de fecha 4 del mismo mes, cuyo decalle es "extensión de red aérea de 220 vol
para alimentación de escuela y posta sector San Pedro de Lagunillas", por el monto total de
$ 1.760.129; la N° 2351, de 5 de noviembre de 2003, en la que se detalla "construcción de
red eléctrica en baja tensión sector Cañete", por la suma total de $ 1.941.741; y la N° 2352,
de igual fecha, por "construcción y fabricación red eléctrica sector Maquehua" por la cantidad
total de $ 2.762.466; lo que arrojó un total cobrado de $ 9.001.594.
3) Q u e durante los meses de noviembre y diciembre de 2003, el Municipio pagó a
T G R la suma total de $7.378.999 por dichas facturas, a solicitud del Alcalde UC mediante
los Memorándum N 05 137 y 138, en relación con las facturas N o s 2349 y 2350, respecti-
vamente; y en virtud del certificado emitido por el funcionario PVB, en que se consignó
que los trabajos de que daba cuenta la factura N° 2352, fueron efectivamente realizados;
certificación realizada a petición del mencionado Alcalde quien estaba en conocimiento
de que no se habían prestado ninguno de dichos servicios.
4) Q u e en los sectores Maquehua-El Mellico, Carrizalillo y San Pedro de Lagunillas,
se efectuó una instalación de suministro de energía eléctrica por un Proyecto de Electri-
ficación Rural; cuyas obras fueron ejecutadas por Emelectric S.A. en los dos primeros
casos y Luz Linares S A en el último, a través de los instaladores eléctricos G O R y HMT;
y puestas en servicio el 18 de junio de 2000, 5 de noviembre de 2002 y 26 de junio de
2000, respectivamente.
5) Q u e los sectores San Pedro de Lagunillas y Carrizalillo, al 27 de marzo de 2006 no
contaban con alumbrado público; en tanto que Estación Maquehua, sectores Maquehua
1 y 2, cuenta con dicho servicio desde septiembre de 2002, cuya obra es de propiedad de
la Ilustre Municipalidad de Constitución y fue responsable de su ejecución el instalador
eléctrico don JLB.
6) Q u e de acuerdo al convenio respectivo la empresa Emelectric asumió la obliga-
ción de explotar, mantener y operar las instalaciones eléctricas, en el sector Maquehua, a
perpetuidad para la prestación del servicio público involucrado.
F) En cuanto al hecho seis de la acusación, relativo al pago de $ 7.615.066 a GR
(arriendo de maquinarias):
1) QueTAGR, emitió las facturas N° 2324, de 6 de mayo de 2003, en la que se detalla
como trabajo realizado "arriendo retroexcavadora para movimiento tierra en diferentes sectores
de la comuna" por la suma total de $ 1.770.000; la N° 2345, de 6 de octubre del mismo
año, cuyo detalle es "arriendo de camión pluma para traslado de equipos pesados y cambio
de transformadores Carrizalillo y Qda. Verde por falla que se encontraban sin energía", por el
monto total de $ 3.013.913; y la N° 2356, de 18 de diciembre de 2003, en la que se detalla
"arriendo de equipos pesados camión y retroexcavadora", por la suma total de $ 2.831.153;
lo que arroja un total cobrado de $7.615.066, pagados en su integridad por el Municipio,
por concepto de fondo de emergencia la primera y otros arriendos, las dos últimas.
2) Q u e mediante memorándum 126, el Alcalde UC, solicitó el pago de la factura
N° 2324, la que además visó y timbró, al igual que las N° 2345 y 2356.
G) En cuanto al hecho siete de la acusación, relativo al reembolso de la suma de
$ 1.806.083 al acusado U:
1) Q u e con fecha 2 de diciembre de 2003, don RUC, en su calidad de Alcalde de la
Ilustre Municipalidad de Constitución, solicitó al Director de Administración y Finanzas
de dicha entidad, el reembolso de la suma de $ 1.806.083 por concepto de "arriendo de
retroexcavadora, mantención en diferentes sectores de la comuna. Mes de julio según decreto
Exento N° 3 4 0 / r , fundado en la factura N° 85, emitida el 3 de noviembre de 2003, por
la Sociedad Comercial e Industrial Río Maule y Compañía Limitada, en circunstancias
que no efectuó dicho pago.

2) Que el referido Municipio dispuso el pago de la suma antes señalada, en dos par-
cialidades, la primera de $ 1.100.000 y la otra de $ 706.083, con fechas 2 y 3 de diciembre
de 2003, respectivamente".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Que, en concepto de estos sentenciadores, para estimar
configurados los hechos punibles imputados por los acusado res, individualizados como
uno, tres y cuatro en el libelo acusatorio, conocido como fraude al fisco, a que se refiere
el artículo 239 del Código Penal, se requiere la concurrencia de los elementos siguientes:
a) que el sujeto activo sea un funcionario público; b) que en el ejercicio de sus funciones
obtenga una disposición patrimonial mediante engaño; y c) que dicho comportamiento
cauce un perjuicio al patrimonio fiscal.
Analizados los hechos establecidos en las letras A), B) y C) del considerando noveno
que antecede, a la luz de lo señalado en el acápite precedente, se desprende que, en cuanto al
primer elemento, resulta evidente que el cargo de Alcalde de una municipalidad se encuadra
dentro del concepto de empleado público establecido en el artículo 260 del Código Punitivo.
En lo que respecta al segundo, ha quedado demostrado que el acusado UC participó
en las distintas operaciones desde la suscripción del convenio, pasando por la visación de
alguna de las facturas que respaldaban el cobro, para concluir firmando algunas de las
órdenes de pago, vale decir, intervino en la operación, estaba en perfecto conocimiento de
lo realizado y de la naturaleza simulada de los convenios que servían de fundamento a estas
actuaciones. En efecto, el acusado aludido sabía que los trabajadores prestarían servicios
directamente para la municipalidad y no para los supuestos empleadores, suscriptores a
su vez de los convenios, y que los dineros pagados por dicho concepto, serían destinados
al pago de una parte de sus remuneraciones.
Finalmente, en cuanto al perjuicio económico exigido por el tipo penal, por con-
gruencia, éste debe referirse al patrimonio municipal que, como queda en evidencia, en
opinión de estos jueces, no ha significado una pérdida de recursos del municipio, dado que
por este medio obtuvo la prestación de servicios personales, cancelando por ellos sólo el
50% de su valor; destinación ésta que el agente consideró como social, lo que constituye
un fin propio de la función de ese organismo a la luz de lo establecido en el artículo 4o de
la Ley Orgánica de Municipalidades. Por lo demás, los acusadores no entregaron elementos
de juicio suficientes para poder discernir si dichas labores eran o no necesarias.
En consecuencia, al faltar uno de los elementos objetivos del tipo, esto es, el perjuicio
patrimonial, propio de todo fraude, no se pueden dar por configurados los delitos atribuidos
por los acusadores, razón por la cual corresponde dictar sentencia absolutoria a este respecto.
No obstante lo anterior, estimamos que la conducta desplegada por el acusado,
constituye una infracción a los deberes de corrección y probidad en el ejercicio de su cargo,
que es en sí disvalórico, mas debemos recordar que el derecho penal es un último recurso
estatal para la solución de conflictos, de modo que no puede pretenderse su utilización a
situaciones que exceden el principio de legalidad en su faceta de tipicidad. Esto no implica
que en la especie no existan serias irregularidades administrativas, que de acuerdo a su na-
turaleza, deben ser reparadas en ese ámbito, en el cual aún no existe un pronunciamiento
definitivo, encontrándose pendiente sumarios administrativos ante el ente fiscalizador".
"Que, en lo concerniente al hecho dos de la acusación fiscal y conforme a lo que se
ha dado por establecido en la letra B) del fundamento noveno, a juicio de este Tribunal los
elementos de prueba producidos en juicio no son suficientes para establecer con el alto grado
de exigencia legal que el convenio respectivo sea simulado. En efecto, el acusado UC celebró
un convenio específico por prestación de servicios que debían realizarse en dependencias
municipales, sin que se haya acreditado que lo allí estipulado no obedecía a la voluntad real.
Si bien se ha establecido que los servicios pactados no se ejecutaron, lo que implica un
perjuicio patrimonial para el Municipio que sí pagó por ellos, no estamos en condiciones de
aseverar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, esto es el dolo directo de defraudar,
toda vez que la sola circunstancia de haber visado las facturas respectivas no implica que el
agente estaba en conocimiento que los trabajos no se habían ejecutado y que al actuar de
ese modo, vale decir, poner su visto bueno en un documento sin efectuar la verificación
pertinente, se estaba realizando un pago incausado, puesto que la falta de fiscalización es de-
mostrativa de negligencia funcionaría y no necesariamente de un actuar de mala fe. Debemos
recordar que el dolo penal se compone de dos elementos, uno cognoscitivo y otro volitivo,
definiéndose dogmáticamente como saber y querer la conducta que describe el tipo y en este
caso, estimamos que no se dan, por lo que corresponde su absolución por falta de tipicidad".
"Que los hechos establecidos en los numerales 2 y 3 del literal E) del razonamiento
noveno, en opinión de estos sentenciadores, es constitutivo del delito de fraude al fisco,
previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, toda vez que el agente, a la sazón
alcalde de la Ilustre Municipalidad de Constitución, en el ejercicio de sus funciones inter-
vino en una operación mediante la cual obtuvo la disposición patrimonial del Municipio
antes referido, por un servicio que no se había prestado, ocasionándole de este modo un
perjuicio económico, infringiendo con ello, además, el deber que le asistía de velar por los
intereses fiscales de un modo probo y transparente.
El propósito de defraudar por parte de UC aparece de manifiesto de su conducta al
haber pedido a un funcionario subalterno que diera fe de un hecho que aquél desconocía,
a sabiendas que no se había verificado. El conocimiento que de ello tenía el acusado se
desprende de los proyectos que bajo su administración se ejecutaron entre los años 2000 y
2002 en los sectores que se especificaron en los números 4, 5 y 6 de la letra E), del motivo
noveno, y que coinciden con aquellos de que dan cuenta las facturas pagadas a GR. Es más,
el mismo imputado en sus declaraciones demostró ser un certero conocedor de la zona y
de las circunstancias de ejecución de esos proyectos, asumiéndolos como una obra propia.
El delito se consumó por cuanto el agente consiguió su designio delictivo, esto es,
satisfacer el interés privado con fondos públicos, mediante engaño, originando pérdidas
en el patrimonio municipal ascendentes a $ 7-378.999".
"Que, respecto del hecho seis de la acusación y atento a lo asentado en la letra F) del
motivo noveno, cabe señalar que si bien se acreditó que el Municipio pagó a T G R la suma
total de $ 7.615.066, por concepto de arriendo de maquinarias, como se consignara en
los números 1 y 2, de la letra F) del considerando noveno, la prueba rendida en juicio fue
insuficiente para establecer más allá de toda duda razonable si tales servicios se prestaron
o no. Lo que sucede es que dentro de los estados posibles del conocimiento, con la prueba
afirmativa rendida en juicio, de la ignorancia sólo hemos alcanzado al estado de duda,
pues existen razones para afirmar tanto lo positivo como lo negativo y en esa situación no
podemos afirmar con certeza un hecho de la imputación; en consecuencia, la realización o
no de tales servicios adquiere para nosotros la calidad de un hecho no probado.
En razón de lo anterior no es posible sostener que la disposición patrimonial reali-
zada se haya efectuado motivada por un engaño, menos aún que éste pueda imputársele al
acusado, de manera que también corresponde absolverlo por este capítulo, al no concurrir
todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal atribuido".
"Que, en cuanto al hecho siete de la acusación, los sucesos establecidos en la letra
G) del razonamiento noveno, constituye el delito de fraude al fisco, previsto y sancionado
en el artículo 239 del Código Penal, toda vez que el agente, en su calidad de alcalde de
la Ilustre Municipalidad de Constitución, intervino en una operación consistente en la
solicitud de reembolso de una suma de dinero, que adujo haber pagado a un tercero en
nombre del municipio, lo que no era efectivo, obteniendo la disposición patrimonial de

éste, mediante engaño, causándole un perjuicio económico, e infringiendo con ello, además,
el deber que le asistía de velar por los intereses fiscales de un modo probo y transparente.
La inefectividad del pago, se desprende del hecho que tanto éste como el testigo GR
aseguraron que tal desembolso se efectuó mediante un cheque de la cuenta corriente del
primero, precisando U que correspondía a la que mantenía en el Banco Estado; en circuns-
tancias que del análisis de la cartola histórica de la misma, durante el periodo comprendido
entre los meses junio (época en que habría prestado el servicio) y diciembre de 2003 (época
del reembolso), no aparece girado ningún documento por la suma de $ 1.806.083. De
ello desprendemos que tales afirmaciones sólo tuvieron por objeto justificar la realización
de un hecho que en la realidad no ocurrió, ocultando de este modo el engaño que causó
la disposición patrimonial ya aludida.
El delito se consumó por cuanto el agente consiguió su designio delictivo, esto es,
satisfacer el interés privado con fondos públicos, mediante engaño, originando pérdidas
en el patrimonio municipal ascendentes a $ 1.806.083.
Conforme a lo anterior y habiéndose oído sobre el particular a los intervinientes, se
ha procedido a calificar jurídicamente los hechos de un modo distinto al esgrimido por
el Ministerio Público en la acusación, quien afirmaba que constituía una malversación de
caudales públicos".
Art. 240. El empleado público que directa o indirectamente se interesare en

cualquiera clase de contrato u operación en que debe intervenir por razón
de su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su grado
medio, inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos u oficios
públicos en sus grados medio a máximo y multa del diez al cincuenta por
ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio.211
Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores comercia-
les respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición
o administración intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores
de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos y testamentarias.
Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este
artículo, si en el negocio u operación confiados a su cargo dieren interés
a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos
por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por consan-
guinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo
también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos,
o a personas ligadas a él por adopción.212
Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en
el negocio u operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere
2 1 ' Inciso modificado por el artículo único, numeral 2), de la Ley N° 20.341, publicada en
el Diario Oficial de 22 de abril de 2009.

2 1 2 Inciso modificado por el artículo 1 N° 4, letra a), de la Ley N° 19.645, de 11 de diciembre
de 1999.
TÍTULO V: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS COMETIDOS AítS. 250 blS-251 Arts. 240 bis-241 bis
interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso

precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos
terceros o esas personas tengan interés social, superior ai diez por ciento si
la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma.213
Art. 240 bis. Las penas establecidas en el artículo precedente serán también
aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente
en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro
empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión
favorable a sus intereses.
Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar
interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y
final del artículo precedente en cualquier dase de contrato u operación
en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él
para obtener una decisión favorable a esos intereses.
En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena
de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.214
Art. 241. El empleado público que directa o indirectamente exigiere ma-

yores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o
un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber
ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están se-
ñalados derechos, será sancionado con inhabilitación absoluta temporal
para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del
duplo al cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido. 215
Art. 241 bis.216 El empleado público que durante el ejercicio de su cargo ob-
tenga un incremento patrimonial relevante e injustificado, será sancionado
con multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y
con la pena de inhabilitación absoluta temporal para el ejercicio de cargos
y oficios públicos en sus grados mínimo a medio.
Lo dispuesto en el inciso precedente no se aplicará si la conducta que
Inciso incorporado por el artículo I o , N° 4, letra b), de la Ley N° 19.645, de 11 de di-

ciembre de 1999.
2 1 1 Artículo agregado por el artículo I o , N° 5, de la Ley N° 19.645, de 11 de diciembre de 1999.
"1 s Artículo sustituido por el artículo I o , N° 6, de la Ley N° 19.645, de 11 de diciembre de 1999.

2 1 6 Precepto agregado por el artículo 12 de la Ley N° 20.088, de 5 de enero de 2006. El artículo
2 transitorio de dicha ley dispuso que la nueva normativa entraría en vigencia noventa días después de
o
publicado en el Diario Oficial el reglamento indicado en el artículo Io transirorio, evento que ocurrió
el día 22 de marzo de 2006, de modo que esta lev se encuentra rigiendo a partir del día 20 de junio
de 2006.

dio origen al incremento patrimonial indebido constituye por sí misma

alguno de los delitos descritos en el presente Título, caso en el cual se
impondrán las penas asignadas al respectivo delito.
La prueba del enriquecimiento injustificado a que se refiere este artículo
será siempre de cargo del Ministerio Público.
Si el proceso penal se inicia por denuncia o querella y el empleado pú-
blico es absuelto del delito establecido en este artículo o se dicta en su
favor sobreseimiento definitivo por alguna de las causales establecidas
en las letras a) o b) del artículo 250 del Código Procesal Penal, tendrá
derecho a obtener del querellante o denunciante la indemnización de
los perjuicios por los daños materiales y morales que haya sufrido, sin
perjuicio de la responsabilidad criminal de estos últimos por el delito del
artículo 211 de este Código.
§ 7. Infidelidad en la custodia de documentos217
Art. 242. El eclesiástico o empleado público que substraiga o destruya do-

cumentos o papeles que le estuvieren confiados por razón de su cargo,
será castigado:
Io Con las penas de reclusión menor en su grado máximo y multa de
veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales, siempre que
del hecho resulte grave daño de la causa pública o de tercero.
2o Con reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de once
a veinte unidades tributarias mensuales, cuando no concurrieren las
circunstancias expresadas en el número anterior.218
Art. 243. El empleado público que, teniendo a su cargo la custodia de papeles

o efectos sellados por la autoridad, quebrante los sellos o consintiere en
su quebrantamiento, sufrirá las penas de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales.
El guardián que por su negligencia diere lugar al delito, será castigado con
reclusión menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades
2 1 7 El artículo 8° del DL. N° 488, de 21 de agosto de 1925, del Ministerio del Interior, sobre
Archivo General del Gobierno, dice: "Se prohibe a los empleados del Archivo proporcionar dato
alguno relativo a los documentos existentes, salvo los indicados en la letra b) del artículo 5o. Los
que contravinieren a esta disposición incurrirán en las penas que señalan los artículos 242 a 246 del
Código Penal".
2 1 8 Ver artículo 22 de la Ley N° 4.808, de 10 de febrero de 1930, sobre Registro Civil.
3 5 6 LIBROTECNIA®
Art. 244. El empleado público que abriere o consintiere que se abran, sin la
autorización competente, papeles o documentos cerrados cuya custodia le
estuviere confiada, incurrirá en las penas de reclusión menor en su grado
Art. 245. Las penas designadas en los tres artículos anteriores son aplicables
a los particulares encargados accidentalmente del despacho o custodia de
documentos o papeles, por comisión del Gobierno o de los funcionarios
a quienes hubieren sido confiados aquéllos en razón de su oficio, y que
dieren el encargo ejerciendo sus atribuciones.
§ 8. Violación de secretos2,9
Art. 246. El empleado público que revelare los secretos de que tenga co-
nocimiento por razón de su oficio o entregare indebidamente papeles
2 1 9 Ver Ley N° 19.687, de 6 de julio de 2000, que establece obligación de secreto para quienes
remitan información conducente a la ubicación de detenidos desaparecidos, siempre que se reciba

dentro del lapso de seis meses contados desde la publicación de esta ley. Ver también artículo 16
del D.F.L. N° 196, de 1960, del Ministerio de Hacienda, que fija el Estatuto Orgánico del Servicio
Médico Legal. Ver artículo 7 o del D.L. N° 1.097, de 25 de julio de 1975.
De acuerdo al artículo 11 de la Ley N° 20.120 sobre la investigación científica en el ser humano,
su genoma y prohibe la clonación humana, publicada en el Diario Oficial de 22 de septiembre de 2006,
toda investigación científica en un ser humano debe contar con su consentimiento previo, expreso,
libre e informado, o, en su defecto, el de aquel que deba suplir su voluntad en conformidad con la ley.
Agrega el inciso 3° del mismo precepto que el consentimiento deberá constar en un acta firmada por
la persona que ha de consentir en la investigación, por el director responsable de ella y por el director
del centro o establecimiento donde ella se llevará a efecto, quien, además actuará como ministro de fe.
Relacionado con lo anterior el artículo 19 establece el siguiente tipo penal: "El que falsificare el
acta a que se refiere el inciso tercero del artículo 11 será sancionado con la pena de reclusión menor
en su grado mínimo y con multa de 10 a 20 unidades tributarias mensuales.
Igual pena se aplicará a quien maliciosamente usare, con cualquier fin, un acta falsa.
El que omitiere la referida acta o la confeccionare manifiestamente incompleta será sancionado
con multa de 10 a 20 unidades tributarias mensuales".
De otro lado, el mismo texto legal señala en su artículo 12 que la información genética de un
ser humano es reservada, sin perjuicio de las facultades de los tribunales de justicia, en los casos y en la
forma establecidos en la ley, haciendo plenamente aplicables las disposiciones sobre secreto profesional.
Concordante con la definición precedente, el artículo 18 contempla el siguiente tipo penal: "El que
violare la reserva de la información sobre el genoma humano, fuera de los casos que autoriza el artículo 12,
sufrirá las penas establecidas en ambos incisos del artículo 247 del Código Penal, según el caso.
El que omitiere la encriptación exigida en esta ley será sancionado con multa de hasta mil
unidades de fomento".
Finalmente, el artículo 17 del mismo cuerpo normativo dispone: "El que clonare o iniciare un
proceso de donar seres humanos y el que realizare cualquier procedimiento eugenésico en contraven-
ción al artículo 3°, será castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo y con la
inhabilitación absoluta para el ejercicio de la profesión durante el tiempo que dure la condena.
En caso de reincidencia, el infractor será sancionado, además, con la pena de inhabilitación
perpetua para ejercer la profesión".

Arts. 247-247 bis — RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
o copia de papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados,

incurrirá en las penas de suspensión del empleo en sus grados mínimo
a medio o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales, o bien
en ambas conjuntamente.
Si de la revelación o entrega resultare grave daño para la causa pública,
las penas serán reclusión mayor en cualquiera de sus grados y multa de
veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.220
Las penas señaladas en los incisos anteriores se aplicarán, según corres-
ponda, al empleado público que indebidamente anticipare en cualquier
forma el conocimiento de documentos, actos o papeles que tenga a su
cargo y que deban ser publicados.221
Art. 247. El empleado público que, sabiendo por razón de su cargo los
secretos de un particular, los descubriere con perjuicio de éste, incurrirá
en las penas de redusión menor en sus grados mínimo a medio y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales 222
Las mismas penas se aplicarán a los que, ejerciendo alguna de las pro-
fesiones que requieren título, revelen los secretos que por razón de ella
se les hubieren confiado.
Art. 247 bis. El empleado público que, haciendo uso de un secreto o infor-
mación concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su
cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero, será
2 2 0 F.l artículo 6o del D.L. N° 645, del Ministerio de Justicia, de 17 de octubre de 1925, sobre
Registro General de Condenas, publicado en el D.O. de 18 de octubre de 1925, dice: "Fuera de las
autoridades judiciales, policiales y de Gendarmería de Chile respecto de las personas sometidas a su
guarda y control, nadie tiene derecho a solicitar la exhibición de los datos que se anotan en el Registro .
2 2 1 Inciso agregado por el artículo I o , N° 7, de la Ley N° 19.645, de 11 de diciembre de 1999.
2 2 2 Ver artículo 139 del D.F.L. N° 251, que creó la Superintendencia de Compañías de
Seguros, Sociedades Anónimas y Bolsas de Comercio.

El artículo 29 de la Ley N° 17.374, de 10 de diciembre de 1970, que aprueba la Ley Orgánica
del Instituto Nacional de Estadísticas, dice: "El Instituto Nacional de Estadísticas, los organismos
fiscales, semifiscales y empresas del Estado, y cada uno de sus respectivos funcionarios, no podrán
divulgar los hechos que se refieran a personas o entidades determinadas de que hayan tomado co-
nocimiento en el desempeño de sus actividades.
El estricto mantenimiento de estas reservas constituye el secreto estadístico. Su infracción por
cualquier persona sujeta a esta obligación hará incurrir en el delito previsto y penado por el artículo
247 del Código Penal, debiendo en todo caso aplicarse pena corporal".
En razón de lo señalado por el artículo 15 de la Ley N° 19.992, de 24 de diciembre de 2004,
la comunicación, divulgación o revelación de los antecedentes y datos aportados por las víctimas
ante la Comisión Nacional sobre Prisión Política y Tortura, será sancionada con las penas señaladas
en el artículo 247 del CP
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castigado con la pena privativa de libertad del artículo anterior y multa del
tanto al triplo del beneficio obtenido.223
§9. Cohecho224
Art. 248. El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores dere-
chos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio
económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un
acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos,
será sancionado con la pena de reclusión menor en su grado mínimo,
suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de
los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.225
Art. 248 bis. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un bene-
ficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un
acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado
un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la
pena de reclusión menor en su grado medio, y además, con la pena de
inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos tempora-
les en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho
solicitado o aceptado.226
Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en
otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que
pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la
pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público
perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el
inciso precedente.227
Art. 249. El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio

económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes
o simples delitos expresados en este Título, o en el párrafo 4 del Título III,
será sancionado con la pena de inhabilitación especial perpetua e inha-
bilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua
223 Agregado por el artículo I o , N" 8, de la Ley N° 19.645, de 11 de diciembre de 1999.

224 Ver en el apéndice del Código de Comercio el artículo 6o del D.L. N° 1.097, de 25 de
julio de 1975.
2 2 5 Modificado por el artículo único, numeral 3), de la Ley N° 20.341, publicada en el Diario
Oficial de 22 de abril de 2009. Antes este artículo había sido sustituido por el artículo 1°, N° 9, de
la Ley N° 19.645, de 11 de diciembre de 1999.
2 2 6 Inciso modificado por el artículo único, numeral 4), de la Ley N° 20.341, publicada en

2 2 7 Agregado por el artículo I o , N° 9, de la Ley N° 19.645, de 11 de diciembre de 1999.

para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho
solicitado o aceptado.
Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena
aplicable al delito cometido por el empleado público, la que no será inferior,
en todo caso, a la de reclusión menor en su grado medio. 228
Art. 250. El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un

beneficio económico, en provecho de éste o de un tercero, para que
realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos
248, 248 bis y 249, o por haberla realizado o haber incurrido en ellas,
será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas
en dichas disposiciones.
Tratándose del beneficio ofrecido en relación con las acciones u omisiones
del artículo 248, el sobornante será sancionado, además, con la pena de
reclusión menor en su grado mínimo. 229
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones
u omisiones señaladas en el artículo 2 4 8 bis, el sobornante será sancio-
nado, además, con la pena de reclusión menor en su grado medio, en el
caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en su grado mínimo,
en el caso del beneficio consentido. 230
Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crí-
menes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será
sancionado, además, con pena de reclusión menor en su grado medio,
en el caso del beneficio ofrecido, o de reclusión menor en sus grados
mínimo a medio, en el caso del beneficio consentido. En estos casos, si
al sobornante le correspondiere una pena superior por el crimen o simple
delito de que se trate, se estará a esta última. 231
Tercer Tribunal deJuicio Oralen lo Penal de Santiago, en sentencia de 22 de febrero de2006,

que incide en la causa rit 17-2006, absuelve al acusado de Lt imputación formulada en su contra
como autor del delito de cohecho. Corte de Apelaciones de Santiago rechaza recurso de nulidad.
228 Sustituido por el artículo único, N° 1, de la Ley N° 19.829, de 8 de octubre de 2002.

9 Inciso agregado por el artículo único, numeral 5), letra a), de la Ley N° 20.341, publicada
en el Diario Oficial de 22 de abril de 2009.
230 Inciso modificado por el artículo único, numeral 5), letra b), de la Ley N° 20.341, pu-
blicada en el Diario Oficial de 22 de abril de 2009.
231 Inciso modificado por el artículo único, numeral 5), letra c), de la Ley N° 20.341, pu-
blicada en el Diario Oficial de 22 de abril de 2009. Ante había sido sustituido por el artículo único,
N° 2, de la Ley N° 19.829, de 8 de octubre de 2002.
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TITULO V: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS COMETIDOS - Art. 250
Hechos: "...que el día 13 de octubre de 2005, alrededor de las 20:45 horas, en

una plazoleta ubicada en un costado poniente de Avenida Américo Vespucio Norte, de la
comuna de Las Condes, el acusado JFBA con posterioridad a la realización de un control
de identidad por parte de funcionarios de la Policía de Investigaciones y, ante su inminente
detención por contravención a la Ley de Propiedad Industrial, ofreció a dichos funcionarios,
en forma sucesiva, las sumas de $ 20.000 primeramente y luego $ 100.000, a cambio de
evitar su detención y la incautación de las especies que portaba".
Calificación jurídica: "Finalmente, lo recientemente razonado tiene importancia
dentro del contexto en el cual se pretende la condena del acusado como autor del delito
de cohecho previsto y sancionado en el artículo 250 inciso segundo del Código Penal, en
relación al artículo 248 bis del mismo cuerpo legal. En efecto, dichas disposiciones -que
pretenden proteger el recto funcionamiento de la Administración Publica- regulan lo que la
doctrina penal ha denominado el cohecho activo o soborno que castiga, precisamente, al que
ofreciere dar a un empleado público -entendiendo por tal el concepto funcional el artículo
260 del Código punitivo consagra con prescindencia de la estricta regulación del Estatuto
Administrativo- un beneficio para que éste incurra en algunas de las conductas descritas en
la figura del cohecho pasivo propio agravado, esto es, omitir o haber omitido un acto propio
de su cargo o por ejecutar o haber ejecutado un acto con infracción a los deberes del cargo.
La modificación realizada a estas disposiciones por la Ley N° 19.645 de 11 de
diciembre de 1999, pretendió, en efecto, anticipar la penalidad en todos aquellos casos
en que exista la simple solicitud u oferta de un beneficio económico para al funcionario
cohechado. De este modo, se han trasformado dichos ilícitos en aquellos que la dogmática
penal denomina como delitos de peligro donde el elemento subjetivo es confundante de la
antijuridicidad y donde se exige, necesariamente, que este beneficio económico se realice
para que el agente público omita la realización de actividades propias de su cargo.
Y es en este punto en donde estos sentenciadores, estiman que, en el caso que nos
convoca, nos encontramos ante la falta de un elemento objetivo del tipo penal que consiste
precisamente, en que los funcionarios policiales, a la luz de lo razonado en el considerando
precedente, no se encontraban facultados para proceder a la detención del imputado —por
el hecho de que ésta fue producto de un procedimiento vulneratorio de garantías funda-
mentales así como de una situación de flagrancia respecto de un delito de acción penal
pública previa instancia particular- por lo que, en dicho momento, no se encontraban
dichos agentes realizando actividades propias de su cargo -desde el punto de vista de una
"concepción restringida en donde se entiende que dichas actividades se enmarcan por la compe-
tencia que la ley les otorga por tratarse de organismos públicos " (Rodríguez Collao Luis, Delitos
Funcionarios, Editorial Jurídica de Chile, 2005, p- 128)— por lo que la actividad desplegada
por el acusado no puede catalogarse como estimativa de un delito de cohecho cuando la
pretendida omisión que éste esperaba respecto de los agentes se refería, precisamente, a una
actuación que dichos funcionarios no se encontraban autorizados por ley para realizarla.
En síntesis, un ofrecimiento de dinero por parte del acusado a agentes públicos para
obtener su libertad a partir de una detención realizada por éstos bajo parámetros absolu-
tamente ilegales, no sólo atendida la inexistencia de reales indicios en el previo control de
identidad que permitieran su realización y posterior registro y tratamiento como imputado
sino que, además, por no estar dichos fiincionarios facultados para la realización de tal
actividad por el hecho de haber sido sorprendido en la comisión de un ilícito de acción
penal pública previa instancia particular sin haberse iniciado éste por alguna denuncia
efectuada por alguna de las personas establecidas en el artículo 108 del Código Procesal
Penal a la justicia, al ente persecutor o a la policía es, a toda luces, absolutamente exclu-
yeme de tipicidad y, por ende, debe dictarse en la especie sentencia absolutoria respecto
del imputado por los cargos formulados en la respectiva acusación fiscal".
Decisión del T r i b u n a l de Alzada, de 10 de a b r j l de 2006, pronunciada en causa

|Arts.209-213
ROI N° 409-2006: "Que respecto de la primera causal, es efectivo que el considerando sexto
determina los hechos que estima acreditados con los elementos de prueba rendidos durante
la audiencia y, asimismo, que la parte final del párrafo 14 del considerando séptimo señala
que el actuar del imputado no cumple con los estándares de punibilidad propios de una
conducta que se pretende sea susceptible de sanción penal, por lo que estos sentenciadores,
al desestimar la prueba rendida absteniéndose de valorarla, absolverán al acusado de los
cargos que se formulan. No obstante, no existe en rigor contradicción, pues es claro que el
considerando séptimo lo que pretende poner de manifiesto es que los funcionarios cuyos
testimonios obran como prueba intervinieron de un modo irregular, infringiendo derechos
constitucionalmente reconocidos, de modo que aunque establecen los hechos consignados
en el considerando sexto —también corroborados, en cuanto tales, en el motivo noveno- no
permiten considerar que la conducta ejecutada por el acusado pudiera configurar el delito de
cohecho, porque como se explica latamente en la sentencia los hechos a cargo de los funcionarios
aprehensores, llevan a concluir que el ofrecimiento de dinero para evitar una detención que
no estaba dentro de sus facultades practicar, no resultaba por ello punible. De esta suerte, la
antinomia que denuncia el Ministerio Público no pasa de tener, en el contexto de lo expre-
sado, más que una connotación de naturaleza semántica, por lo que la sentencia no carece
de las consideraciones relativas a la apreciación de la prueba como se sostiene en el recurso".
"Que, además, es de consignar que el recurso -a pesar de su naturaleza de derecho
estricto- plantea dos proposiciones que no son compatibles. En efecto, la primera causal
discurre sobre la base que la sentencia carecería de las consideraciones a que alude la letra
c) del artículo 342 del Código Procesal Penal, porque la contradicción que cree advertir
en ella anularía su fundamento a este respecto; en tanto, la segunda causal lo hace desde la
perspectiva de ser unívocos los hechos establecidos. Cierto es que el artículo 378 del citado
cuerpo legal permite plantear causales incompatibles, pero ello a condición que lo sean en
forma subsidiaria, mientras que el recurso las formula en forma conjunta".
" Q u e en todo caso, en relación con la segunda causal procede desestimarla por lo
siguiente: Respecto al artículo 250 del Código Penal, la norma exige que el ofrecimiento del
beneficio económico debe serlo para que el funcionario realice o incurra en las omisiones
señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249. El caso al que se remite la acusación -248
bis- requiere que la omisión se refiera a un acto debido propio de su cargo. No puede ser
debido, sin embargo, aquel acto para el que no se está facultado.
En el caso que nos ocupa, la notificación de que se iba a detener al imputado, es en
razón de un delito de la Ley de Propiedad Industrial, para la cual el artículo 54 letra e)
del Código Procesal Penal, establece no puede procederse de oficio, sin que, a lo menos,
el ofendido hubiere denunciado el hecho. Por tanto, sin esta denuncia no era dable tal
actuación y conforme, también con lo prevenido en el artículo 129, ni aun en caso de
flagrancia procede la detención.
Por último, esta Corte estima que no se han infringido por la sentencia los artículos
85 y 166, del Código Procesal Penal. El 166 que expresa que no podrá procederse en los
delitos de acción pública previa instancia particular, sin que, a lo menos, se hubiere denun-
ciado el hecho con arreglo al artículo 54, porque si bien dice salvo para realizar los actos
urgentes de investigación o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la
comisión del delito, esto debe relacionarse con el ya mencionado artículo 129, en la medida
que tratándose del acto de la detención ésta es la norma específica y en ella se expresa que
únicamente procede en este tipo de delitos, si fueren los delitos sexuales contemplados en
los artículos 361 a 366 del Código Penal.
Y no es el caso ni de la denuncia previa ni de los delitos que excepcionalmente ad-
miten la detención en estos casos.
TÍTULO V: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS COMETIDOS AítS. 250 blS-251
En cuanto al artículo 85 del Código Procesal Penal cabe desestimar la infracción.

Ello, porque la apreciación que hace el funcionario, en orden a existir indicio de que la
persona sujeta a control de identidad hubiere cometido o intentado cometer un crimen o
simple delito, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones
útiles para su indagación, debe ser evaluada por el juez en su caso.
Y esa evaluación se enmarca en la apreciación de la prueba, por lo que su impugna-
ción debe hacerse al amparo de la causal de motivo absoluto de nulidad, correspondiente".
Art. 250 bis. En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior
tuviere por objeto la realización u omisión de una actuación de las se-
ñaladas en los artículos 248 ó 248 bis que mediare en causa criminal a
favor del procesado, y fuere cometido por su cónyuge, por alguno de sus
ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por un colateral
consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona
ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa que
corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas. 232
Art. 250 bis A. Derogado.233
Art. 250 bis B. Derogado.234
Art. 251. Los bienes recibidos por el empleado público caerán siempre en
comiso.
En el caso del artículo 249 y del artículo 250, inciso 2 o , para la aplicación de
las penas de suspensión o inhabilitación que correspondieren en calidad
de accesorias a penas privativas de libertad se estará a las siguientes reglas:
1 ° Si las penas accesorias fueren más graves que las establecidas en el
artículo 249, serán impuestas las primeras, en su grado máximo y,
2o Si las penas establecidas en el artículo 249 fueren más graves que
las penas accesorias, serán impuestas aquéllas en toda la extensión
que no sea inferior al grado máximo de las accesorias 235
232 Agregado por el artículo 1°, N° 9, de la Ley N° 19.645, de 11 de diciembre de 1999.

233 Derogado por el artículo único, numeral 6), de la Ley N° 20.341, publicada en el Diario
Oficial de 22 de abril de 2009. Antes había sido agregado por el artículo único, N° 3, de la Ley
N° 19.829. de 8 de octubre de 2002.
2 3 4 Derogado por el artículo único, numeral 6), de la Ley N° 20.341, publicada en el Diario
Oficial de 22 de abril de 2009. Antes había sido agregado por el artículo único, N° 4, de la Ley
N° 19.829. de 8 de octubre de 2002.
2 3 5 Sustituido por el artículo I o , N° 9, de la Ley N° 19.645, de 11 de diciembre de 1999.

Arts. 251 bis-252 ] RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
§ 9 bis. Cobecho a Funcionarios Públicos Extranjeros236
Art. 251 bis. 237 El que ofreciere, prometiere o diere a un funcionario público
extranjero, un beneficio económico o de otra naturaleza, en provecho de
éste o de un tercero, para que realice una acción o incurra en una omi-
sión con miras a la obtención o mantención, para sí u otro, de cualquier
negocio o ventaja indebidos en el ámbito de cualesquiera transacciones
internacionales, será sancionado con la pena de reclusión menor en su
grado medio a máximo y, además, con las de multa e inhabilitación esta-
blecidas en el inciso primero del artículo 2 4 8 bis. Si el beneficio fuere de
naturaleza distinta a la económica, la multa será de cien a mil unidades
tributarias mensuales. De igual forma será castigado el que ofreciere, pro-
metiere o diere el aludido beneficio a un funcionario público extranjero por
haber realizado o haber incurrido en las acciones u omisiones señaladas.
El que, en iguales situaciones a las descritas en el inciso anterior, consin-
tiere en dar el referido beneficio, será sancionado con pena de reclusión
menor en su grado mínimo a medio, además de las mismas penas de
multa e inhabilitación señaladas.
Art. 251 ter.238 Para los efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, se

considera funcionario público extranjero toda persona que tenga un
cargo legislativo, administrativo o judicial en un país extranjero, haya sido
nombrada o elegida, así como cualquier persona que ejerza una función
pública para un país extranjero, sea dentro de un organismo público o de
una empresa pública. También se entenderá que inviste la referida calidad
cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.
§ 1 0 . Resistencia y desobediencia
Art. 252. El empleado público que se negare abiertamente a obedecer

las órdenes de sus superiores en asuntos del servicio, será penado con
inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.
236 Epígrafe agregado por el artículo único, numeral 7), de la Ley N° 20.341, publicada en
el Diario Oficial de 22 de abril de 2009. Ver Ley N° 20.371, publicada en el Diario Oficial de 25
de agosto de 2009, que modificó el artículo 6 o N° 2 del C O T .
2 3 7 Artículo agregado por el artículo único, numeral 7), de la Ley N° 20.341, publicada en

2 3 8 Artículo agregado por el artículo único, numeral 7), de la Ley N° 20.341, publicada en
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TÍTULO V: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS COMETIDOS AítS. 250 blS-251 Arts. 253-255 !
En la misma pena incurrirá cuando habiendo suspendido con cualquier

motivo la ejecución de órdenes de sus superiores, las desobedeciere
después que éstos hubieren desaprobado la suspensión.
En uno y otro caso, si el empleado no fuere retribuido, la pena será
reclusión menor en cualquiera de sus grados o multa de once a veinte
§ 11. Denegación de auxilio y abandono de destino
Art. 253. El empleado público del orden civil o militar que requerido por
autoridad competente, no prestare, en el ejercicio de su ministerio, la de-
bida cooperación para la administración de justicia u otro servicio público,
será penado con suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio
y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si de su omisión resultare grave daño a la causa pública o a un tercero,
las penas serán inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 254. El empleado que sin renunciar su destino lo abandonare, sufrirá la

pena de suspensión en su grado mínimo a inhabilitación especial temporal
para el cargo u oficio en su grado medio y multa de seis a diez unidades
Si renunciado el destino y antes de transcurrir un plazo prudencial en que
haya podido ser reemplazado por el superior respectivo, lo abandonare con
daño de la causa pública, las penas serán multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales e inhabilitación especial temporal para el cargo u
oficio en su grado medio.
Las penas establecidas en los dos incisos anteriores se aplicarán respecti-
vamente al que abandonare un cargo concejil sin alegar excusa legítima, y
al que después de haber alegado tal excusa, pero antes de transcurrir un
plazo prudencial en que haya podido ser reemplazado, hace el abandono
ocasionando daños a la causa pública.
Las disposiciones de este artículo han de entenderse sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 135.
§ 12. Abusos contra particulares
Art. 255. El empleado público que, desempeñando un acto del servicio, co-
metiere cualquier vejación injusta contra las personas o usare de apremios
ilegítimos o innecesarios para el desempeño del servicio respectivo, será

Arts. 256-257 - RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
castigado con las penas de suspensión del empleo en cualquiera de sus

grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca en sentencia de 20 de abril de 2007, que

incide en la causa rit N° 135-2006, absolvió a los acusados de la acusación que los suponía
autores del delito en análisis.
H e c h o s : "Que alrededor de las 0 0 : 1 0 horas, del día 4 de abril de 2 0 0 4 , el querellante
RC y su hermano AC, ambos de apellidos W, fueron detenidos por personal policial, en
el domicilio del primero, ubicado en calle XX, de Constitución, como consecuencia de
un procedimiento policial, iniciado por funcionarios de Carabineros que se movilizaron
en dos vehículos de esa institución, con apoyo de dos funcionarios de la Policía de Inves-
tigaciones, que concurrieron al lugar en una camioneta. En el momento de la detención,
R C W , vestía únicamente una camisa manga corta y slip, misma condición en que fue
trasladado hasta la unidad policial, sin que se le permitiera ponerse más ropa y calzado".
Calificación jurídica: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos establecidos
en el motivo precedente, no se encuadran dentro de la figura típica que contempla el artículo
255 del Código Penal, como se sostiene por el querellante; desde que no basta para configurar
tal ¡lícito la sola circunstancia de ser detenida una persona en su domicilio, en presencia de
otras, con gran despliegue policial y trasladado en ropa interior al cuartel correspondiente;
lo que a simple vista podría constituir una vejación; pues se requiere que obedezca a una
actuación injusta y que él o los hechores hayan tenido precisamente la intención de vejar,
dado que este tipo penal exige dolo de parte de aquellos y, en la especie, la prueba rendida es
insuficiente para acreditar más allá de toda duda razonable estos dos elementos.
Así las cosas, se disiente de lo sostenido por el abogado querellante, en cuanto esti-
ma que el elemento subjetivo del tipo penal en estudio se satisface con un simple actuar
negligente, que a su juicio, es lo que habría acontecido en este caso. Además, se requiere
de norma expresa para sancionar una conducta culposa, cuyo no es el caso.
En consecuencia procede absolver a los acusados JERC1 y MAQR de la acusación
particular formulada en su contra por dicho ilícito".
Art. 2 5 6 . En iguales penas incurrirá t o d o e m p l e a d o público del orden ad-

ministrativo que maliciosamente retardare o negare a los particulares la
protección o servicio que deba dispensarles en conformidad a las leyes
y reglamentos.
Art. 2 5 7 . El e m p l e a d o público que arbitrariamente rehusare dar certificación

o testimonio, o impidiere la presentación o el curso de una solicitud, será
penado con multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si el testimonio, certificación o solicitud versaren sobre un abuso come-
tido por el m i s m o empleado, la multa será de once a veinte unidades
3 6 6 UBROTECNIA®
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL Arts. 258-261
ORDEN Y LA SEGURIDAD PÚ8UCOS COMETIDOS POR PARTICULARES
Art. 258. El empleado público que solicitare a persona que tenga preten-
siones pendientes de su resolución, será castigado con la pena de inha-
bilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio. 239
Art. 259. El empleado que solicitare a persona sujeta a su guarda por razón de
su cargo, sufrirá la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados e
inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio 240
Si la persona solicitada fuere cónyuge, conviviente, descendiente, ascendien-
te o colateral hasta el segundo grado de quien estuviere bajo la guarda del
solicitante, las penas serán reclusión menor en sus grados medio a máximo
e inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio.241
§ 13. Disposición general
Art. 260. Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se
reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública,
sea en la administración central o en instituciones o empresas semifis-
cales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o
dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la
República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el
que el cargo sea de elección popular.242
TÍTULO V I
DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN Y LA
SEGURIDAD PÚBLICOS COMETIDOS POR PARTICULARES
§ 1. Atentados contra la autoridad243
Art. 261. Cometen atentado contra la autoridad:

10 Los que sin alzarse públicamente emplean fuerza o intimidación para
alguno de los objetos señalados en los artículos 121 y 126.
2o Los que acometen o resisten con violencia, emplean fuerza o ¡ntími-
iJ9Modificado por el artículo I o , N° 2, de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999.

240Inciso modificado por el artículo I o , N° 3, letra a), de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999.
2 4 1 Inciso reemplazado, por el artículo 1 N° 3, letra b), de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999.
2 4 2 Artículo reemplazado por el artículo 29 de la Ley N° 15.078, de 18 de diciembre de 1962.
2 4 3 Epígrafe sustituido por el artículo 1 número 1) de la Ley N° 20.048, de 31 de agosto de

2005. El epígrafe anterior era el siguiente: "Atentados y desacatos contra la autoridad".

dación contra la autoridad pública o sus agentes, cuando aquélla o

éstos ejercieren funciones de su cargo.
Art. 262. Los atentados a que se refiere el artículo anterior serán castigados
con la pena de reclusión menor en su grado medio o multa de once a
quince unidades tributarias mensuales, siempre que concurra alguna de
las circunstancias siguientes:
Ia Si la agresión se verifica a mano armada.
2a Sí los delincuentes pusieren manos en la autoridad o en las personas
que acudieren a su auxilio.
3a Si por consecuencia de la coacción la autoridad hubiere accedido a
las exigencias de los delincuentes.
Sin estas circunstancias la pena será reclusión menor en su grado mínimo
o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Para determinar si la agresión se verifica a mano armada se estará a lo
dispuesto en el artículo 132.244
Art. 263. Derogado.245
Art. 264. El que amenace durante las sesiones de los cuerpos colegisladores
o en las audiencias de los tribunales de justicia a algún diputado o senador
o a un miembro de dichos tribunales, o a un senador o diputado por las
opiniones manifestadas en el Congreso, o a un miembro de un tribunal
de justicia por los fallos que hubiere pronunciado o a los ministros de
Estado u otra autoridad en el ejercicio de sus cargos, será castigado con
reclusión menor en cualquiera de sus grados.
El que perturbe gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos
colegisladores o de las audiencias de los tribunales de justicia, u ocasio-
nare tumulto o exaltare al desorden en el despacho de una autoridad o
corporación pública hasta el punto de impedir sus actos, será castigado
Ver artículo 240 del Código de Procedimiento Civil.

244
Derogado en virtud de lo dispuesto en el artículo I o , número 2) de la Ley N° 20.048,

245
de 31 de agosto de 2005. Su texto anterior era el siguiente: "El que de hecho o de palabra injuriare
gravemente al Presidente de la República, o a alguno de los cuerpos colegisladores o a las comisiones
de éstos, sea en los actos públicos en que los representan, sea en el desempeño de sus atribuciones
particulares, o a los tribunales superiores de justicia, será castigado con reclusión menor en sus grados
medio a máximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Cuando las injurias fueren leves, las penas serán reclusión menor en su grado mínimo y multa
de seis a diez unidades tributarias mensuales, o simplemente esta última.".
3 6 8i - I B R O T E C N I A ®
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELFTOS CONTRA EL Arts. 265-268
ORDEN Y LA SEGURIDAD PÚBUCOS COMETIDOS POR PARTICULARES
con la pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a

diez unidades tributarias mensuales, o sólo esta última.246
Art. 266. Para todos los efectos de las disposiciones penales respecto de
los que cometen atentado contra la autoridad o funcionarios públicos,
se entiende que ejercen aquélla constantemente los Ministros de Estado
y las autoridades de funciones permanentes o llamadas a ejercerlas en
todo caso y circunstancias.
Entiéndese también ofendida la autoridad en ejercicio de sus funciones
cuando tuviere lugar el atentado con ocasión de ellas o por razón de su
cargo.248
Art. 267. El que con violencia o fraude impidiere ejercer sus funciones a
un miembro del Congreso, de los tribunales superiores de justicia o del
Consejo de Estado, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado
mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 268. Derogado 249
2 4 6 Reemplazado en razón del artículo I o , número 3) de la Ley N° 20.048, de 31 de agosto
de 2005. Su texto anterior decía: "Cometen desacato contra la autoridad:

1 ° Los que perturban gravemente el orden de las sesiones de los cuerpos colegisladores y los
que injurian o amenazan en los mismos actos a algún diputado o senador.
2° Los que perturban gravemente el orden en las audiencias de los tribunales de justicia y los
que injurian o amenazan en los mismos actos a un miembro de dichos tribunales.
3° Los que injurian o amenazan:
Primero: A un senador o diputado por las opiniones manifestadas en el Congreso.
Segundo: A un miembro de un tribunal de justicia por los fallos que hubiere dado.
Tercero: A los ministros de Estado u otra autoridad en el ejercicio de sus cargos.
Cuarto: A un superior suyo con ocasión de sus funciones.
En todos estos casos la provocación a duelo, aunque sea privada o embozada, se reputará
amenaza grave para los efectos del presente artículo.".
2 4 7 Eliminado por el artículo 1°, número 4) de la Ley N° 20.048, de 31 de agosto de 2005. Su
texto era: "Si el desacato consiste en perturbar el orden, o la injuria o la amenaza, de que habla el artículo
precedente, fuere grave, el delincuente sufrirá las penas de reclusión menor en cualquiera de sus grados y
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales. Cuando fuere leve, las penas serán reclusión menor
en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarías mensuales o simplemente esta última".
2 4 8 En virtud del artículo I o , número 5) de la Ley N° 20.048, de 31 de agosto de 2005, se
suprimió en el aludido artículo las palabras "o desacato", que aparecían dos veces en él.
2 4 9 Suprimido por el artículo I o , número 6) de la Ley N" 20.048, de 31 de agosto de 2005. Su
texto anterior decía: "El que ocasionare tumulto o exaltare al desorden en el despacho de una autoridad
o corporación pública hasta el punto de impedir o interrumpir sus actos, será castigado con reclusión
menor en cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.".

Art. 268 bis. El que diere falsa alarma de incendio, emergencia o calamidad
pública a los Cuerpos de Bomberos u otros servicios de utilidad pública,
incurrirá en la pena de reclusión menor en su grado mínimo.250
§ 2. Desórdenes públicos
Art. 269. Los que turbaren gravemente la tranquilidad pública para causar
injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier otro fin re-
probado, incurrirán en la pena de reclusión menor en su grado mínimo,
sin perjuicio de las que les correspondan por el daño u ofensa causados.
Incurrirán en la pena de presidio menor, en su grado mínimo a medio,
el que impidiere o dificultare la actuación del personal de los Cuerpos
de Bomberos u otros servicios de utilidad pública, destinada a combatir
un siniestro u otra calamidad o desgracia que constituya peligro para la
seguridad de las personas.251
§ 2 bis. De la obstrucción a la investigación252
Art. 269 bis. El que, a sabiendas, obstaculice gravemente el esclarecimiento

de un hecho punible o la determinación de sus responsables, mediante
la aportación de antecedentes falsos que condujeren al Ministerio Público
a realizar u omitir actuaciones de la investigación, será sancionado con
la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de dos a doce
La pena prevista en el inciso precedente se aumentará en un grado si los
antecedentes falsos aportados condujeren al Ministerio Público a solicitar
medidas cautelares o a deducir una acusación infundada.
El abogado que incurriere en las conductas descritas en los incisos ante-
riores será castigado, además, con la pena de suspensión de profesión
titular durante el tiempo de la condena.
La retractación oportuna de quien hubiere incurrido en las conductas de que
trata el presente artículo constituirá circunstancia atenuante. Tratándose de
las situaciones a que se refiere el inciso segundo, la atenuante se considerará
como muy calificada, en los términos del artículo 68 bis.
250 Agregado por el artículo único, letra a), de la Ley N° 19.830, de 4 de octubre de 2002.
5 Inciso agregado por el artículo único, letra b), de la Ley N° 19.830, de 4 de octubre de 2002.
2 5 2 Párrafo agregado por el N° 3 del artículo 2 o de la Ley N° 19.077, de 28 de agosto de
1991 y, posteriormente reemplazado por el artículo 2o número 3) de la Ley N° 20.074, de 14 de

noviembre de 2005.
3 7 0 LIBROTECNIA®
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL Arts. 269 ter-271
orden y la seguridad públicos cometidos por particulares
Se entiende por retractación oportuna aquélla que se produjere en

condiciones de tiempo y forma adecuados para ser considerada por el
tribunal que debiere resolver alguna medida solicitada en virtud de los
antecedentes falsos aportados o, en su caso, aquélla que tuviere lugar
durante la vigencia de la medida cautelar decretada en virtud de los an-
tecedentes falsos aportados y que condujere a su alzamiento o, en su
caso, la que ocurra antes del pronunciamiento de la sentencia o de la
decisión de absolución o condena, según corresponda.253
Estarán exentas de las penas que establece este artículo las personas a
que se refieren el inciso final del artículo 17 de este Código y el artículo
302 del Código Procesal Penal.254
Art. 269 ter. El fiscal del Ministerio Público, o el abogado asistente del fis-
cal, en su caso, que a sabiendas ocultare, alterare o destruyere cualquier
antecedente, objeto o documento que permita establecer la existencia o
inexistencia de un delito, la participación punible en él de alguna persona
o su inocencia, o que pueda servir para la determinación de la pena, será
castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados e inhabilitación
especial perpetua para el cargo 255
§ 3. De la rotura de sellos
Art 270. Los que hubieren roto intencionalmente los sellos puestos por orden
de la autoridad pública, serán castigados con reclusión menor en su grado
Las penas serán reclusión menor en su grado medio y multa de seis a quince
unidades tributarias mensuales cuando los sellos rotos estaban colocados
sobre papeles o efectos de un individuo acusado o condenado por crimen.
Art. 271. Si la rotura de los sellos ha sido ejecutada con violencia contra las
personas, el culpable sufrirá las penas de reclusión menor en su grado
máximo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
2 5 3 Reemplazado por los actuales cinco primeros incisos en virtud del artículo 2° número 4)
letra a) de la Ley N" 20.074.

2 5 4 Actual inciso sexto modificado por el artículo 2 a número 4) letra b) de la Ley N° 20.074.
Antes había sido modificado por el artículo I o de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
2 , 5 Agregado por el artículo 1 ° de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002 , posteriormente,
modificado por el artículo 2 o número 5) de la Ley N ° 2 0 . 0 7 4 y por el artículo I o , número 4), de la

ley N° 20.253 de 14 de marzo de 2008.

§ 4. De los embarazos puestos a la ejecución

de los trabajos públicos
Art. 272. El que por vías de hecho se hubiere opuesto, sin motivo justificado,
a la ejecución de trabajos públicos ordenados o permitidos por autoridad
competente, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo o
§ 5. Crímenes y simples delitos de los proveedores
Art. 273. Las personas encargadas de provisiones, empresas o administra-

ciones por cuenta del ejército o de la armada, o sus agentes que volun-
tariamente hubieren faltado a sus compromisos embarazando el servicio
que tuvieren a su cargo con daño grave e inevitable de la causa pública,
sufrirán las penas de reclusión mayor en su grado mínimo y multa de
veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
Art. 274. Si ha habido fraude en la naturaleza, calidad o cantidad de los

objetos o mano de obra, o de las cosas suministradas, con daño grave e
inevitable de la causa pública, los culpables sufrirán las penas de presidio
mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades
§ 6. De las infracciones de las leyes y reglamentos referentes a loterías, casas

de juego y de préstamo sobre prendas256
Art. 275. Es lotería toda operación ofrecida al público y destinada a procurar

ganancia por medio de la suerte. 257
256 y e f jey publicad el 1° de septiembre de 1890, sobre Loterías, que en su artículo T señala
que sólo por medio de leyes especiales se puede autorizar el expendio de boletos de loterías nacionales y
extranjeras. Ver, además, los siguientes textos: Ley N° 4.88 5, de 11 de septiembre de 1930, que establece
una Lotería de Beneficencia Pública administrada por la Universidad de Concepción; Ley N° 4.283,
de 16 de febrero de 1928, sobre Casino de Viña del Mar; D.L. N° 237, de 28 de mayo de 1931, sobre
casinos en los establecimientos hidroterápicos del actual Servicio Nacional de Salud; D.F.L. N° 120, del
Ministerio de Hacienda, de 29 de marzo de 1960, que fija normas por las que se regirá la Polla Chilena de
Beneficencia; Ley N° 7.889, de 14 de octubre de 1944. que prohibe vender boletos o fracción de boleto
de la Lotería de la Universidad de Concepción o de la Polla Chilena de Beneficencia a mayor precio que
el indicado en ellos; Ley N° 13.039, de 15 de octubre de 1958, que crea la Junta de Adelanto de Arica,
y Ley N° 17.169, de 13 de agosto de 1969, que crea Consejos Regionales de Turismo.
2 5 7 Ver en apéndice del Código Penal, la Ley N° 10.262, de 6 de marzo de 1952, que faculta al
Presidente de la República para autorizar rifas, sorteos, etc., de las características y en las condiciones
que indica.
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL Arts. 287-288 bis
o r d e n y la seguridad púbucos cometidos por particulares
Art. 276. Los autores, empresarios, administradores, comisionados o agentes

de loterías no autorizadas legalmente, incurrirán en la multa de once a
veinte unidades tributarias mensuales y perderán los objetos muebles
puestos en lotería.
Si los objetos puestos en lotería fueren inmuebles, la pena será multa de
veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
En caso de reincidencia se les aplicará además la reclusión menor en su
grado mínimo.
Art. 277. Los banqueros, dueños, administradores o agentes de casas de

juego de suerte, envite o azar, serán castigados con reclusión menor en
cualquiera de sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.258
Art. 278. Los que concurrieren a jugar a las casas referidas, sufrirán la pena
de reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a veinte uni-
dades tributarias mensuales.
Art. 279. El dinero o efectos puestos en juego y los instrumentos, objetos

y útiles destinados a él caerán siempre en comiso.
Art. 280. El que sin autorización legal estableciere casas de préstamo sobre
prendas, sueldos o salarios, sufrirá las penas de reclusión menor en su
grado mínimo, multa de once a veinte unidades tributarias mensuales,
2,8 Ver Ley N° 4.566, de 27 de marzo de 1929, sobre Hipódromos, que dispone: "Artículo 1
Los hipódromos establecidos por autorización del Presidente de la República, y que pertenezcan a
sociedades fundadas con el primordial objeto de mejorar las razas caballares y que obtengan persona-
lidad jurídica de conformidad con las leyes, podrán organizar y mantener el sistema de las apuestas
mutuas con arreglo a los reglamentos que se expidan por el Presidente de la República.
Articulo3° Las disposiciones de los artículos 277, 278, 279 del Código Penal se aplicarán a
todo aquel que, en cualquier lugar o bajo cualquier forma que sea explote las apuestas de caballos, ya
sea apostando, ya ofreciendo apostar, ya directamente, ya como intermediario con el público sin que
tenga esta prescripción otra excepción que la establecida en el artículo 10 de esta ley. Igual disposición
se aplicará a todo propietario o gerente de establecimientos abiertos al público que permita o tolere
la explotación de las apuestas, en cualquier forma en el recinto de él, y a toda empresa periodística
que publique avisos o informaciones ofreciendo apuestas.
Artículo 4 a. Toda persona que en cualquier lugar o bajo cualquier forma y aun a título gratuito
u oneroso ofrezca apostar en las carreras por cuenta de cualquier individuo, o sirva de intermediario
para adquirir en los hipódromos boletos de apuestas mutuas, será castigada con reclusión menor en
sus grados medio a máximo.
El dinero y los instrumentos, objetos y útiles de que se valgan estos intermediarios, caerán
siempre en comiso.
Los artículos 3o y 4° de la presente ley, no se refieren a las carreras a la chilena".

__ Art. 361 j - - RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
y comiso de las cantidades prestadas, hasta la suma de treinta unidades

Art. 281. Los que habiendo obtenido autorización no llevaren libros con la
debida formalidad, asentando en ellos, sin claros ni entre renglones, las
cantidades prestadas, los plazos e intereses, los nombres y domicilio de
los que las reciban, la naturaleza, calidad y valor de los objetos dados en
prenda y las demás circunstancias que exijan los reglamentos que deberá
dictar el Presidente de la República, incurrirán en las penas de multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales, y comiso de las cantidades
prestadas, hasta diez unidades tributarias mensuales.
Las mismas penas se impondrán a los que no hagan la enajenación de
las prendas con arreglo a las leyes y reglamentos.
Art. 282. El prestamista que no diere resguardo de la prenda o seguridad

recibida, será castigado con una multa del duplo al quíntuplo de su valor
y la cantidad que hubiere prestado caerá en comiso.
Art. 283. El prestamista que hiciere préstamos de la clase indicada en los

artículos precedentes a una persona manifiestamente incapaz para contra-
tar por su edad o falta de discernimiento, será castigado con las mismas
penas del artículo anterior.
§ 7. Crímenes y simples delitos relativos a la industria,

al comercio y a las subastas públicas
Art. 284. El que fraudulentamente hubiere comunicado secretos de la

fábrica en que ha estado o está empleado, sufrirá la pena de reclusión
menor en sus grados mínimo a medio o multa de once a veinte unidades
Art. 285. Los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio na-
tural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o
privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación,
sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y
multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Art. 286. Cuando el fraude expresado en el artículo anterior recayere sobre

mantenimientos u otros objetos de primera necesidad, además de las
penas que en él se señalan, se impondrá la de comiso de los géneros
que fueren objeto del fraude.
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL Arts. 287-288 bis
Art. 287. Los que emplearen amenaza o cualquier otro medio fraudulento
para alejar a los postores en una subasta pública con el fin de alterar el
precio del remate, serán castigados con una multa del diez al cincuenta
por ciento del valor de la cosa subastada; a no merecer mayor pena por
la amenaza u otro medio ilícito que emplearen.
§ 8. De las infracciones de las leyes y reglamentos

relativos a las armas prohibidas
Art. 288. El que fabricare, vendiere o distribuyere armas absolutamente pro-

hibidas por la ley o por los reglamentos generales que dicte el Presidente
de la República, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo
0 multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.259
Art. 288 bis. El que portare armas cortantes o punzantes en recintos de

expendio de bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo
local, sufrirá la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de
1 a 4 UTM.
Igual sanción se aplicará al que en espectáculos públicos, en estableci-
mientos de enseñanza o en vías o espacios públicos en áreas urbanas
portare dichas armas, cuando no pueda justificar razonablemente su
porte.260

causa rit 23-2005, estimó que se configuraba la figura penal en análisis.
Hechos: " . . .el día 4 de noviembre de 2004, alrededor de las 11,00 horas, en circuns-
tancias que la víctima, el menor de 13 años de edad C G , caminaba por calle Bolívar de esta
ciudad en dirección al oriente fue abordado por el acusado: A A D E , quien luego de conver-
sarle, lo tomó del cuello y le exigió la entrega del reloj pulsera que portaba, amenazándolo
con "darle un fierrazo" al tiempo que se llevaba una de sus manos hacia atrás, luego de lo
2 5 9 Este artículo ha sido parcialmente derogado por el artículo 24 de la Ley N° 17.798, de 21
de octubre de 1972, sobre Control de Armas de Fuego, y que dispone: "Deróganse el artículo 288
del Código Penal y la letra e), del artículo 6o de la Ley N° 12.927, sólo en cuanto se refiere a armas
de fuego, explosivos y demás elementos contemplados en la presente ley.
Esta derogación no afectará a los procesos en actual tramitación, ni al cumplimiento de las
sentencias dictadas en aplicación de las referidas disposiciones.
Todas las actuales referencias legales a los citados artículos se entenderán también formuladas
a los artículos 4 o , inciso segundo, y 10 de esta ley".
Este artículo 288 fue modificado por el artículo I o , letra d), de la Ley N° 19.450, de 18 de
marzo de 1996.
2 6 0 Precepto agregado por el artículo 1 número 2), de la Ley N" 19-975, de 5 de octubre de 2004.

cual logró quitarle dicha especie y darse a la luga del lugar. Posteriormente el menor fue a dar
aviso a su padre de lo sucedido, con quien salió en la búsqueda del hechor, logrando ubicar al
mismo en calle Matta cuando Carabineros le efectuaba una fiscalización. Al ser denunciado
el acusado por ellos, fue registrado por los funcionarios aprehensores, quienes le encontraron
en la parte posterior de su pantalón un cuchillo con mago de madera de unos 15 centímetros
de longitud y el reloj sustraído al ofendido en un bolsillo de su chaqueta".
C a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : "Los hechos descritos tipifican el delito consumado de robo
con intimidación, previsto y sancionado en los artículos 4 3 2 y 436 inciso primero del
Código Penal toda vez que -acorde a lo razonado en el motivo sexto precedente- resultó
probado que el acusado se apropió con ánimo de lucro de especies muebles ajenas, sin la
voluntad de su dueño, para lo cual coaccionó su voluntad apretando su cuello y amenazán-
dolo con "darle un fierrazo", lo que el menor entendió como que se utilizaría un arma de
fuego en su contra, amenaza que precisamente tratándose de un menor de edad, apareció
ante él como una posibilidad factible de suceder, más aún cuando el acusado ai tiempo de
formularla, se llevaba una de sus manos hacia atrás.
Q u e , el delito de porte de arma blanca, previsto y sancionado en el artículo 288 bis del
Código Penal, incorporado recientemente en nuestra legislación, a través de la Ley 19-975,
publicada el 5 de octubre de 2004, y que el Ministerio Público también imputara al acusa-
do, requiere para su configuración que se porten armas punzantes o cortantes en recintos
de expendio de bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo local o bien que este
tipo de armas se porte en espectáculos públicos, en establecimientos de enseñanza o en vías o
espacios públicos en áreas urbanas, siempre que no pueda justificarse razonablemente su porte.
La prueba de cargo rendida por el Ministerio Público, consistente en testimonios y
evidencia material, acreditó suficientemente el delito imputado y la participación que en
condición de autor le cupo al acusado, de manera que los hechos descritos en la conside-
ración séptima precedente, también configuran este ilícito y permiten concluir la autoría
material y directa del imputado, en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal.
En efecto, los testimonios de los funcionarios de Carabineros, SSG y MIC, fueron
contestes en indicar que fiscalizan al imputado en la vía pública de esta ciudad, afirmó Se-
púlveda en calle Matta con Serrano, en tanto que I señaló que en calle Matta con Riquelme.
Ambos Carabineros dijeron también que luego de ser sindicado el acusado como autor
de un delito de robo con intimidación se le realizó un registro corporal, encontrándosele
en la parte posterior de sus vestimentas un cuchillo tipo cocinero con mango de madera
que medía aproximadamente 15 centímetros de largo.
El hallazgo anterior fue corroborado por JC y J C C , víctima del delito de robo come-
tido momentos antes y su padre, respectivamente, en la medida que presenciaron la revisión
corporal que del imputado se hizo en la calle, coincidiendo además en el lugar donde los
aprehensores manifestaron sacaron el arma blanca, esto es la parte posterior del pantalón.
En otro orden, no cabe duda que el objeto que portaba el acusado era un arma blanca,
tanto desde la perspectiva de los 4 testigos presentados por el Ministerio Público como
del tribunal que pudo apreciarlo directamente cuando fue incorporado en la audiencia
mediante su exhibición.
Por último, ni el acusado - q u e optó por guardar silencio- ni su defensa, justificaron
de algún modo razonable el motivo por el cual el imputado portaba tal arma, pudiendo
incluso razonablemente pensarse que estuvo en condiciones de ser usado en la comision
del delito instantes antes perpetrado, toda vez que el menor fue enfático en señalar que al
tiempo que era amenazado verbalmente por Díaz Escalera, éste se llevaba una de sus manos
a la parte posterior de su cuerpo y vestimentas, lo que la víctima interpretó claramente
como que "quería sacar algo".
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENE5 Y SIMPLES DELITOS COMTRA EL Art 289
2. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca, en sentencia de 9 de marzo de 2007,

que incide en la causa rit N° 136-2006, calificó los hechos como constitutivos del delito de
porte de armas cortantes o punzantes en la vía pública.
h e c h o s : " Q u e el día 12 de marzo de 2006, entre la 01.30 y 0 4 . 0 0 de la madrugada,
el acusado R E E R concurrió a las afueras del domicilio de D E P G , ubicado en calle X X X
de la Población Carlos Trupp de esta ciudad, donde procedió a orinar en el portón de in-
greso, ante lo cual los moradores salieron a repelerlo, ocasión en que ER extrajo desde una
mochila que portaba, una escopeta hechiza, que le fue arrebatada, en parte, obligándolo a
retirarse del lugar. Momentos más tarde, regresó al mismo con el objeto de recuperar aquella
parte del arma; salieron nuevamente los moradores y D E P G lo condujo hacia la Tenencia
del sector; en el trayecto el acusado hiere a PG en el tórax sobre la tetilla izquierda con
un cuchillo de aproximadamente 20 centímetros de hoja y empuñadura de color blanco
con negro y, al forcejear, el imputado cae al suelo, lugar en el que es mantenido hasta la
llegada de Carabineros. La policía registró la mochila que el sujeto portaba en su espalda
constatando que en su interior mantenía otro cuchillo, tipo cocinero, con empuñadura de
color azul, dos papelillos que en su interior contenían 1 gramo neto de cannabis sativa".
C a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : "...Asimismo, tales hechos constituyen el delito de porte de
arma blanca previsto y sancionado en el artículo 2 8 8 bis del Código Penal, pues el impu-
tado llevaba consigo en la vía pública un cuchillo tipo cocinero, empuñadura color azul,
sin justificar razonablemente su porte".
§ 9. Delitos relativos a la salud animal y vegetaZ261
Art. 289. El que de propósito y sin permiso de la autoridad competente

propagare una enfermedad animal o una plaga vegetal, será penado con
presidio menor en su grado medio a máximo. 262
Si la propagación se produjere por negligencia inexcusable del tenedor o
encargado de las especies animales o vegetales afectadas por la enfer-
medad o plaga o del funcionario a cargo del respectivo control sanitario,
la pena será de presidio menor en su grado mínimo a medio; 263
Si la enfermedad o plaga propagada fuere de aquellas declaradas suscep-
tibles de causar grave daño a la economía nacional se aplicará la pena
asignada al delito correspondiente en su grado máximo.264
El reglamento determinará las enfermedades y plagas a que se refiere el
inciso anterior.265
261 La denominación del párrafo y los artículos 289 y 290 fueron sustituidos, por los que
aparecen en el texto, por el artículo 2" de la Ley N° 17.155, de 11 de junio de 1969.

2 6 2 Inciso modificado por el artículo único, N° 1, letra a), de la Ley N° 18.765, de 9 de
diciembre de 1988.
2 6 3 Inciso modificado por el artículo único, N° 1, letra b), de la Ley N° 18.765, de 9 de
diciembre de 1988.
264 Inciso agregado por el artículo único, N° 1, letra c), de la Ley N" 18.765, de 9 de diciembre
de 1988.
2M Inciso agregado por el artículo único, N° 1, Ierra c), de la Ley N° 18.765, de 9 de diciembre
de 1988.

Arts. 290-294 |- RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA 1RIARTE
Art. 290. Si la propagación de las enfermedades a que se refiere este pá-

rrafo se originare con motivo u ocasión de la introducción ilícita al país de
animales o especies vegetales, la pena asignada al delito correspondiente
podrá aumentarse en un grado.266
Art. 291. Los que propagaren indebidamente organismos, productos,

elementos o agentes químicos, virales, bacteriológicos, radiactivos, o de
cualquier otro orden que por su naturaleza sean susceptibles de poner
en peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento de la población,
serán penados con presidio menor en su grado máximo.267
Art. 291 bis. El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales
será castigado con la pena de presidio menor en sus grados mínimo a
medio y multa de dos a treinta unidades tributarias mensuales, o sólo
con esta última. 268
§ 10. De las asociaciones ilícitas
Art. 292. Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden
social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades,
importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse.269
Art. 293. Si la asociación ha tenido por objeto la perpetración de crímenes,

los jefes, los que hubieren ejercido mando en ella y sus provocadores,
sufrirán la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados.
Cuando la asociación ha tenido por objeto la perpetración de simples
delitos, la pena será presidio menor en cualquiera de sus grados para ios
individuos comprendidos en el acápite anterior.270
Art. 294. Cualesquiera otros individuos que hubieren tomado parte en la

asociación y los que a sabiendas y voluntariamente le hubieren suminis-
trado medios e instrumentos para cometer los crímenes o simples delitos,
alojamiento, escondite o lugar de reunión, serán castigados, en el primer
266 Sustituido por el artículo único, N° 2, de la Ley N° 18.765, de 9 de diciembre de 1988.

267 Establecido por el artículo único, N° 3, de la Ley N° 18.765, de 9 de diciembre de 1988.
2 6 8 Reemplazado en virtud del artículo 18 de la Ley N° 20.380, publicada en el Diario Oficial
de 3 de octubre de 2009, sobre Protección de Animales. Antes había sido agregado por el artículo
único, N° 1, de la Ley N° 18.859, de 29 de noviembre de 1989.
2 6 9 El inciso final de este artículo fue derogado por el artículo 4 o , N° 6, de la Ley N° 19.047,
de 14 de febrero de 1991.
2 7 0 Ver artículos 81 y 83 de la Ley N° 17.366, sobre Propiedad Intelectual.
3 7 8 UBROTECNIA®
LIBRO SECUNDO: CRIMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL Arts. 294 bis-295 bis
orden y la seguridad púbucos cometidos por particulares
caso previsto en el artículo precedente, con presidio menor en su grado

medio, y en el segundo, con presidio menor en su grado mínimo. 271
Art 294 bis. Las penas de los artículos 293 y 294 se impondrán sin perjuicio
de las que correspondan, por los crímenes o simples delitos cometidos
con motivo u ocasión de tales actividades.272
Cuando la asociación se hubiere formado a través de una persona ju-
rídica, se impondrá además, como consecuencia accesoria de la pena
impuesta a los responsables individuales, la disolución o cancelación de
la personalidad jurídica.273
Art. 295. Quedarán exentos de las penas señaladas en los artículos ante-
riores aquellos de los culpables que, antes de ejecutarse alguno de los
crímenes o simples delitos que constituyen el objeto de la asociación y
antes de ser perseguidos, hubieren revelado a la autoridad la existencia
de dichas asociaciones, sus planes y propósitos.274
Podrán sin embargo ser puestos bajo la vigilancia de la autoridad.
Art. 295 bis. Se aplicarán las penas de prisión en su grado máximo a presidio
menor en su grado mínimo al que, habiendo tenido noticias verosímiles
de los planes o de las actividades desarrolladas por uno o más miembros
de una asociación ¡lícita, omite ponerlas oportunamente en conocimiento
de la autoridad.
Quedará exento de las penas a que se refiere este artículo el cónyuge, los
parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta
y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, y el padre, hijo natural
o ilegítimo de alguno de los miembros de la asociación. Esta exención
no se aplicará si se hubiere incurrido en la omisión, para facilitar a los
integrantes de la asociación el aprovechamiento de los efectos del crimen
o simple delito.275
271 Modificado por el N° 2 del artículo I o del D.L. N" 2.621, publicado en el Diario Oficial
de 28 de abril de 1979
2 7 2 Agregado por el N° 3 del artículo I o del D.L. N° 2.621, D.O. de 28 de abril de 1979.
2 7 3 Inciso introducido por el artículo 2 o de la Ley N° 20.393, publicada en el Diario Oficial
de 2 de diciembre de 2009, que establece responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos
de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho que indica.
2 7 4 Modificado por el N° 4 del artículo I o del D.L. N° 2.621, D.O. de 28 de abril de 1979.
2 7 5 Artículo agregado por el N° 5 del artículo I o del D . L N° 2.621, D.O. de 28 de abril de 1979.
CÓDIGOPENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 3 7 9

§11. De las amenazas de atentado contra

las personas y propiedades
Art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a él mismo o a su

familia, en su persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito,
siempre que por los antecedentes aparezca verosímil la consumación del
hecho, será castigado:
1 ° Con presidio menor en sus grados medio a máximo, si hubiere hecho
la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo ilegítimamente cual-
quiera otra condición y el culpable hubiere conseguido su propósito.276
2o Con presidio menor en sus grados mínimo a medio, si hecha la ame-
naza bajo condición el culpable no hubiere conseguido su propósito.
3o Con presidio menor en su grado mínimo, si la amenaza no fuere
condicional; a no ser que merezca mayor pena el hecho consumado,
caso en el cual se impondrá ésta.277
Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios,
éstas se estimarán como circunstancias agravantes.
Para los efectos de este artículo se entiende por familia el cónyuge, los
parientes en la línea recta de consanguinidad o afinidad legítima, los padres
e hijos naturales y la descendencia legítima de éstos, los hijos ilegítimos
reconocidos y los colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o
afinidad legítimas.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 11-2004 del Tribunal Oral lie Talca, fue absuelto el acusado de la
acusación que lo sindicaba como autor del delito de amenazas condicionales. Existe voto disidente
que estuvo por condenar.
H e c h o s : " Q u e , alrededor de las 20,00 horas, el día 3 de noviembre de 2003, en calle
29 Oriente con 13 Sur de Talca, F E R O junto a otro sujeto procedió a anunciar mal con
arma blanca a J B R , diciéndole que si daba cuenta a la policía de la sustracción afectaría su
integridad física".
C a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " Q u e , en opinión del voto de mayoría los hechos contenidos
en la letra B del motivo tercero no son constitutivos del delito de amenazas condicionales,
previsto y sancionado en el artículo 296 N° 2 del C ó d i g o Penal, ello pues para que concurra
el ilícito en análisis es preciso que la amenaza sea seria y verosímil, inferida con el propósito
de obtener una determinada conducta del amenazado.
Si bien puede estimarse que concurre el requisito de verosimilitud, pues el mal anun-
ciado, a la luz del ofendido, podía aparecer c o m o creíble en razón de las circunstancias, es-
276 Sustituida por el artículo 2 o , N° 1, de la Ley N° 19.659, de 27 de diciembre de 1999.

277 Modificado por el artículo 2 o , N° 2, de la Ley N° 19.659, de 27 de diciembre de 1999.
3 8 0i - I B R O T E C N I A ®
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL Art 296
pecialmente por el hecho de portar los agentes sendas armas blancas y sentirse efectivamente
amedrentado; no concurre la condición de seriedad, toda vez que no existió de parte del
acusado el propósito real de llevar a cabo la afectación de la integridad física del ofendido.
La ausencia de este elemento del tipo penal se desprende de la nula reacción de Rojas
Opazo frente a la actitud posterior de la víctima de denunciar la sustracción telefónica-
mente, desde un local cercano al sitio del suceso. Lo anterior demuestra que el imputado
al efectuar la amenaza no tenía la real intención de realizar la conducta lesiva anunciada.
En consecuencia, procede absolver al acusado de la imputación dirigida en su contra
por este supuesto ilícito".
Acordada en este punto con el voto en contra de la juez doña María Isabel González
Rodríguez quien es de opinión que se configura en la especie el delito de amenazas condi-
cionales establecido en el artículo 296 N° 2 del Código Penal, en grado de consumado,
por cuanto, del testimonio de la víctima, de la testigo J A H y de los dichos del propio
acusado se puede concluir que las expresiones verbales proferidas por RO a J B R , según
lo asentado en las letras A y B del motivo tercero, implicaron un peligro concreto para la
integridad física del ofendido y cumplen los requisitos de seriedad y verosimilitud, que la
doctrina exige. Su seriedad se encuentra avalada por las características y condiciones físicas
de la víctima, además de las circunstancias y forma en la que fueron realizadas, lo que hace
presumir el propósito de su autor. En efecto, que el ofendido haya denunciado los hechos
a la Policía no descarta, por sí mismo, que la intención del imputado no sea coincidente
con lo manifestado verbalmente con el fin de amedrentar a la víctima, sino, únicamente,
que ésta se sobrepuso al temor. En concepto de la juez que suscribe, tampoco sirve para
cuestionar su seriedad, que el acusado no haya llevado a efecto la conducta de agredir con
arma cortante a la víctima, pese a haber observado que el afectado intentaba hablar por
teléfono, lo que se puede explicar, entre otras razones, porque el acusado se sintió seguro
al creer que sus amenazas habían tenido el efecto deseado; que su víctima no había logrado
contactarse con la policía o, porque, posteriormente, desistió de llevar a efecto lo anunciado.
En virtud de los antecedentes ya citados, estima que la participación del acusado en
los hechos es de autor ejecutor, por haber intervenido en ellos de una manera inmediata y
directa, en los términos señalados en el artículo 15 N° 1 del Código Penal.
Además, hace fuerza en esta juez, el hecho que el acusado haya llamado a otra mujer,
Valeria Toro Toro, para que amenazara a la testigo Arancibia Hernández, antecedentes que
fluyen de los dichos del ofendido y de su pareja.
Por lo expuesto, el voto de minoría es de opinión de condenar al acusado F E R O como
autor del delito de amenazas condicionales conforme lo solicita el Ministerio Público".
2. En causa rit 23-2003 del Tribunal Oral de Iquique se recalificó el hecho como
constitutivo del delito de amenazas condicionales.
h e c h o s : . .que la noche del treinta de marzo del año dos mil tres, en la intersección
de las calles Genaro Gallo y Manuel Plaza, se encontraban conversando PBAG, C G H G y
LCAG junto a su amigo IMZ, cuando repentinamente aparece un desconocido que pone
una pistola en la sien de Mondaca e intimidándolo le pregunta por unos pitos".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "El hecho descrito precedentemente constituye delito de
amenaza previsto y sancionado en el N° 2 del art. 296 del Código Penal".
" Q u e , de este modo, se ha calificado el hecho en forma distinta a lo solicitado por
el Ministerio Público en su acusación, habiendo el Tribunal Oral llamado a debatir sobre
esta posible recalificación antes de los alegatos de clausura.
Lo anterior, por cuanto no se logró establecer fehacientemente la existencia de uno

Arts. 290-294 |- RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA 1RIARTE
de los elementos típicos del delito de robo con intimidación, esto es, la apropiación con
ánimo de lucro de una especie mueble ajena.
En efecto, no se logró demostrar en el curso de este juicio que el acusado pretendiere
sustraer alguna especie a I M Z o a sus acompañantes mediante las acciones intimidatorias
que ejerció sobre su persona. Si bien, el enjuiciado requirió en forma brusca al afectado
para que le hiciere entrega de marihuana para su consumo, encañonándolo, a tal efecto,
con una pistola, no se pudo establecer si con su proceder pretendía sustraerle dicha droga
o estaba conminándolo a que le vendiera el alucinógeno, dado que, por lo demás dicha
sustancia nunca existió en poder del afectado. En segundo termino, y en lo que dice relación
con los lentes ópticos que el acusado arrebató a M Z , tras verse frustrada su intención de
obtener droga, sólo es dable concluir, con base a los testimonios vertidos en la audiencia
que, efectivamente, BN le quitó sus anteojos a la víctima sacándoselos del rostro, para
luego, segundos después, arrojarlos al suelo, a escasos cinco metros del lugar del inciden-
te, en presencia del afectado. Así, resulta evidente que con tal proceder BN solo buscaba
desquitarse por el hecho de no haber conseguido droga con M Z , intentando a lo más de
provocar un daño a la especie del aludido, pero, contra lo sostenido por el acusador, su
accionar no releva en manera alguna una voluntad de apropiarse de la mencionada especie
y menos de obtener un lucro con ello. En este mismo orden de ideas cabe destacar que
conforme se depuso por todos los testigos presenciales de lo corrido, el encausado jamás
requirió la entrega de dinero o especies de parte del afectado ni de sus acompañantes, ni
efectuó un registro de sus vestimentas, pese a encontrarse armado.
Finalmente, debe consignarse que aun en el supuesto que se tuviera por acreditada
la intención del acusado en orden a apropiarse de la droga que creía portaba el afectado,
tal hecho escapa del marco de la acusación formulada por el Ministerio Público.
De este modo, los hechos tipifican el delito de amenazas, efectuadas bajo condición, la
cual, en la especie, no se obtuvo, y tales coacciones revistieron la gravedad y seriedad exigida
en la figura aludida, desde que, para efectuarlas, el atacante se valió de un arma de fuego,
con la cual encañonó a la víctima para forzarla, vanamente, a cumplir la condición bajo la
cual se efectuaron, y tanto por su actitud como por sus expresiones, los afectados no podían
menos que entender que tal amenaza se cumpliría, de no verificarse la condición exigida".
3. En causa rit 80-2003 del Tribunal Oral de Linares se calificó el hecho como constitutivo
del delito de amenazas no condicionales.
HECHOS: " Q u e , alrededor de las 18:00 horas del 13 de julio del 2003, en circuns-
tancias que Pedro Antonio Romero Sepúlveda, se encontraba en su domicilio ubicado en
el sector de Villa Loncomilla en la comuna de San Javier, en compañía de MVSV, llegó el
hijo de ambos, PARSs, quien procedió a amenazar con un cuchillo a su padre, tirándole
varios cortes al cuerpo, sin inferirle ninguna lesión".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los hechos descritos en la proposición fácticaN 0 1 confi-
guran el delito de A M E N A Z A NO C O N D I C I O N A L en grado de consumado, perpetrado
el 13 de julio de 2 0 0 3 en el sector Villa Loncomilla de la comuna de San Javier; previsto
y sancionado en el artículo 296 N° 3 del C ó d i g o Penal; toda vez que el agente infundió
temor en la víctima con la amenaza de un mal inminente, la que recae sobre su persona,
y reúne los requisitos de seriedad y verosimilitud exigidos por la ley, atendida la calidad
del cuchillo que portaba y la conducta agresiva de aquel, lo que produjeron un evidente y
fundado temor en sus progenitores, lo cual se vio reflejado en sus estados emocionales, los que
fueron percibidos por los Carabineros AA, RP y Contreras Leal, quienes coinciden en afirmar
que al llegar al domicilio de éstos, el día de los hechos estaban muy asustados, angustiados
y nerviosos, e inmediatamente el afectado Pedro Antonio Romero Sepúlveda, los llevó al
3 8 2 UBROTECNIA®
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL Art 296
domicilio de su hijo, el acusado RS, para que ellos se lo llevaran. Conducta susceptible de
reproche desde el punto de vista penal, no obstante que el acusado no tuvo pretensión alguna,
en orden a exigir, condicionar o imponer acciones singulares o determinadas al ofendido.
Además, la rudeza de la agresión de que hizo gala el acusado RS, fue verosímil y eficaz porque
estaba respaldada con el cuchillo que portaba en sus manos, el cual, según los atestados de
los funcionarios de Carabineros era de cocina".
4. En causa 57-2002 del Tribunal Oral de Antofagasta se calificaron los hechos como
constitutivos del delito de amenazas no condicionales.
H e c h o s : "...que e l 2 1 d e abril d e 2 0 0 2 , siendo a p r o x i m a d a m e n t e las 2 0 : 3 0 horas,
en circunstancias que M R O se encontraba en el interior de un vehículo, taxi colectivo de
su propiedad, estacionado en calle X X X de esta ciudad, se le acercó un sujeto portando un
cuchillo tipo cocinero de aproximadamente 40 centímetros, con hoja metálica de alrededor
de 28 centímetros, con mango de plástico color blanco, y se lo puso en el cuello, amena-
zándolo de muerte".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e , el hecho referido en el fundamento precedente confi-
gura el delito de amenazas no condicional, previsto y sancionado en el artículo 296 N° 3
del Código Penal, toda vez que se ha demostrado que una persona amenazó de muerte a
MRO, mediante expresiones y acciones que se encuentran revestidas de seriedad y vero-
similitud, atendidas las características del arma cortopunzante utilizada por el hechor en
esos momentos y la conducta agresiva que desplegó con ella en su poder, lo que produjo
un evidente y fundado temor en la víctima de ser posible el mal anunciado.
Esta conducta es susceptible de reproche desde el punto de vista penal, no obstante
el agente no tenga pretensión alguna en orden a exigir, condicionar o imponer acciones
singulares o determinadas al ofendido. La rudeza de la agresión verbal de que hizo gala el
imputado era verosímil y eficazmente respaldada con la contundente arma blanca referida y
que portaba entre sus manos, razón por la que su ocurrencia se hacía seriamente previsible
para la víctima".

causa rit 44-2005, estimó que los hechos constituían el delito de amenazas no condicionales,
desestimando la figura de detención ilegal.
H e c h o s : " . . . e l día 2 6 d e j u l i o d e 2 0 0 3 , s i e n d o a p r o x i m a d a m e n t e las 2 3 , 0 0 horas
en circunstancias que la víctima P M L M se encontraba en Pasaje Niebla de esta ciudad, en
las inmediaciones del edificio donde se encuentra el departamento que sirve de morada
a su grupo familiar paseando a su perro, fue abordado por el imputado JAC, funcionario
de la Policía de Investigaciones de esta ciudad, quien sacó su arma de fuego obligándolo
a dirigirse a la pared colocándole una de sus manos sobre el cuello y mientras con la otra
puso su arma en la cabeza del afectado, para luego ponerle en uno de sus brazos una esposa
y efectuar posteriormente cinco disparos sobre su cabeza. Acto seguido, apareció el impu-
tado AEVC, también funcionario de la Policía de Investigaciones de esta ciudad, quien le
propinó un puntapiés en la espalda a la víctima, estando éste arrinconado y de cara a la
pared y encañonado con el arma de fuego por el otro acusado.
Se estableció, además, que durante el desarrollo de los hechos los funcionarios insul-
taron al ofendido y profirieron expresiones destinadas a hacerle creer que podían causarle
un mal a él o al perro que llevaba consigo.
En esas circunstancias llegaron al lugar funcionarios de Carabineros a quienes los
acusados indicaron ser funcionarios de Investigaciones, para posteriormente negarse a ex-

hibir su identificación de tales y entregar el imputado, AC, el arma de fuego que portaba,
lo que Carabineros lograron luego de forcejear con éste".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: Q u e , establecidos tales hechos, corresponde determinar cuál
fue la intención de los imputados, como quiera que, en este caso, salvo que de modo evidente
con su acción amedrentaron al ofendido, la misma no puede derivarse inequívocamente
de la determinación fáctica.
Ello cobra singular importancia si, para los acusadores, además de la intención de
amenazar al ofendido, los hechores pretendieron privarlo de su libertad.
Sin embargo, para el tribunal dicho propósito no fue establecido.
En efecto, ni la víctima ni los testigos indicaron que los acusados manifestaran, de
alguna manera, que el primero estaba privado de su libertad, detenido o arrestado. A su
turno, una vez que los Carabineros llegaron al lugar tampoco a éstos les dijeron que PL
estaba privado de libertad por alguna causa, sino que se limitaron a tratar que Carabineros
se retirara del lugar aduciendo su calidad de detectives.
Los acusados, al declarar, tampoco señalaron que hayan pretendido detener o arres-
tar a la víctima ni tampoco cabe desprender tal voluntad de los dichos que el acusado JA
profiriera a la Fiscal de la causa en su declaración al día siguiente de los hechos, pues, como
se vio, en la misma no manifestó claramente su intención.
La circunstancia que uno de los imputados haya puesto una esposa en la mano del
ofendido, si bien puede llevar a pensar que su intención era privarlo de libertad, de modo
inequívoco tampoco permite arribar a esa conclusión. Ciertamente que puede pensarse
que ello fue ejecutado dentro de un marco general de amedrentamiento pues si se une a
los insultos, disparos y golpes, particularmente el que de modo directo y sin justificación
alguna propinó el imputado Vergara, más bien esa parecía ser la intención y no otra.
Por último, el tiempo que duró la acción desplegada, por los acusados, en la medida que
si bien el mismo no puede ser directamente determinado, si existen elementos que permiten
deducirlo, tales como la declaración del ofendido, que da cuenta que de modo muy rápido
fue obligado a estar contra la pared y seguidamente el acusado A disparó, lo que, a su turno,
motivó la presencia inmediata de su padre y de un Carabinero que estaban, el primero, en
un departamento frente al lugar de los hechos y, el segundo, movilizado en un vehículo,
en calle Talca con Angamos, pública y notoriamente a una o una cuadra y media del lugar,
permiten deducir que el lapso de ejecución fue exiguo, quizá no superior a dos o tres minutos,
también conspiran para determinar una voluntad distinta de los acusados, particularmente
la de detener al ofendido.
Así, habiendo los acusados ejecutado acciones necesariamente destinadas a atemorizar
a la víctima, deviene como única conclusión que ése fue su exclusivo propósito, movido
por una causa subjetiva no determinada.
Luego, no habiéndose probado de m o d o fehaciente que la intención de los acusados
era detener o arrestar a la víctima, falta un elemento básico para estar ante el delito de
detención ilegal que los acusadores atribuyeran a los acusados y, por lo mismo, no queda
sino, pronunciamiento de absolución respecto de este ilícito.
Q u e , de este modo, los hechos establecidos en el motivo undécimo configuran el
delito de amenazas no condicionadas previsto en el artículo 296 N° 3 del Código Penal,
como quiera que los imputados profirieron palabras y ejecutaron acciones que, por la forma
y medios empleados, necesariamente hicieron suponer a éste que podría ser ilícitamente
privado de su vida, afectada gravemente su integridad física, privado de libertad y, por
último, dañada su propiedad, es decir, con males constitutivos de delito.
A este respecto no está de más recordar que la doctrina está conteste en orden a que
las amenazas pueden ser verbales o reales. Obviamente las primeras son aquellas en que el
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL 1 Art 296
contenido amenazante se expresa con palabras orales o escritas mientras que en las segundas,
para la doctrina más tradicional, el concepto adverso se manifiesta mediante actitudes o
signos concluyentes que representan la idea. Hoy en día, sin abandonar la distinción, algu-
nos prohijan parámetros distintos para distinguir entre amenazas verbales y reales. Así, por
ejemplo, el profesor José Luis Guzmán Dalbora nos indica, refiriéndose a las amenazas reales:
"como aquellas que se caracterizan por ser acciones manifestadoras que se materializan por
conducto de actos no constitutivos de lenguaje, pero poseedores de un contenido intelectual;
o sea, se trata de declaraciones materializadas en actos que, sin pertenecer al lenguaje formal
o informal, comunican una idea y son capaces, por ende, de que su contenido intelectual
se reproduzca en la mente de otro sujeto. Este contenido intelectual, naturalmente, debe
exteriorizar la resolución de causar a su destinatario un mal. Así, encañonar con un revólver
a otro o cerrar el puño, pueden ser, en principio, amenazas "verbales", al paso que disparar el
arma al aire o abofetear, en su caso, y con arreglo a las circunstancias, serán amenazas reales"
(José Luis Guzmán Dalbora, El delito de amenazas, págs. 220 y 221).
De este modo, y cual sea la posición que se adopte en el punto, debe convenirse que
los acusados profirieron tanto amenazas verbales como reales, pues insultaron al acusado,
lo pusieron contra la pared, de modo intimidatorio lo interrogaron sobre lo que hacía en
el lugar, le doblaron los brazos, esposándolo de una muñeca, dispararon al aire a corta
distancia, le advirtieron derechamente la posibilidad de dar muerte a su perro y finalmente
le propinaron un puntapiés, es decir, ora explícitamente, ora implícitamente, los acusados
amedrentaron a la víctima con palabras y actos que necesariamente tenían un directo efecto
intimidatorio o bien que inequívocamente debieron ser capaces de hacerla representar la
potencialidad seria y grave de ser afectado, como se dijo, en su vida, integridad corporal,
libertad personal y propiedad.
La inclusión del golpe dado por uno de los acusados al ofendido como constitutivo
de una de las manifestaciones de intimidación ejecutadas no debe extrañar, pues, como
lo señala el propio profesor Guzmán Dalbora: "no existiría inconveniente alguno que se
oponga a considerar ciertas formas de ejercicio de fuerza como amenaza del segundo tipo.
Esto vale especialmente para la vis compulsiva física, debido, por ende, a un maltrato
físico que el paciente sufre por obra de otro y en que el mal está objetivamente destinado
a proseguir e incluso a incrementarse...." {opus cit., pág. 221).
Q u e sin perjuicio, como se vio, de que no se acreditó que la intención de los im-
putados al ejecutar su acción fuera privar de su libertad al ofendido sino, exclusivamente,
atemorizarlo, a modo de castigo por alguna razón subjetiva no especificada, debe señalarse
que, en todo caso, no se configuraría el delito de detención ilegal previsto en el artículo
148 del Código Penal.
En efecto, él mismo supone necesariamente que estemos ante funcionarios públicos
obrando dentro de sus funciones que, sin embargo, se exceden arbitrariamente al momento
de privar de libertad a una persona, pues sólo ello justifica la mayor benignidad en el trata-
miento legislativo con relación a la privación de libertad ilícita efectuada por particulares.
Luego, al no haber obrado los imputados en el desempeño de sus funciones, la
posibilidad que cometieran el delito de secuestro previsto en el artículo 141 se estrella
con la exigencia de encerrar o privar de libertad a una persona, cuyo no es el caso de la
acción ejecutada por los acusados, como quiera que, según se determinó, la acción duró
un brevísimo lapso, ello sin perjuicio de la falta de acreditación de que su voluntad estaba
dirigida a tal privación de libertad, lo que, en todo caso, impide siquiera considerar el
hecho en grado de tentativa".

r " Arts. 297-301 RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Art. 297. Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma
expresada en los números 1 ° ó 2o del artículo anterior, serán castigadas con
la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.278
Art. 298. En los casos de los dos artículos precedentes se podrá condenar
además al amenazador a dar caución de no ofender al amenazado, y en
su defecto a la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad.
§ 12. De la evasión de los detenidos
Art. 299. El empleado público culpable de connivencia en la evasión de

un preso o detenido cuya conducción o custodia le estuviere confiada,
será castigado:
Io En el caso de que el fugitivo se halle condenado por ejecutoria a
alguna pena, con la inferior en dos grados y la de inhabilitación es-
pecial perpetua para el cargo u oficio.
2o Con la pena inferior en tres grados a la señalada por la ley si al fugi-
tivo no se le hubiere condenado por sentencia ejecutoriada, y con la
de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado
medio. 279
Art. 300. El particular que, encargado de la conducción o custodia de un

preso o detenido se hallare en alguno de los casos del artículo precedente,
será castigado con las penas inmediatamente inferiores en grado a las
señaladas para el empleado público.
Art. 301. Los que extrajeren de las cárceles o de establecimientos penales

a alguna persona presa o detenida en ellos o le proporcionare la evasión,
serán castigados con las penas señaladas en el artículo 299, según el caso
respectivo, si emplearen ¡a violencia o el soborno, y con las inferiores en
un grado cuando se valieren de otros medios.
Si fuera de dichos establecimientos se verificare la substracción o se faci-
litare la fuga de los presos o detenidos violentando o sorprendiendo a los
encargados de conducirlos o custodiarlos, se aplicarán respectivamente
las penas inferiores en un grado a las señaladas en el inciso precedente.
278 Sustituido por el artículo 2 o N° 3, de la Ley N° 19.659, de 27 de diciembre de 1999.

279 Número modificado por el artículo I o de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
3 8 6 UBROTECN1A®
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL 1 Art 296 Arts. 302-304
Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 9 de septiembre de 2005, dictada en la

causa rit 130-205, estimó que los hechos configuraban el delito en estudio.
Hechos: . .que el día 20 de enero de 2004, siendo aproximadamente las 08:00 horas,
en circunstancias que el funcionario de gendarmería, don Mario Inostroza Gutiérrez, en
cumplimiento de sus funciones procedió a trasladar al policlínico ETS al imputado preso
Pablo John Naveas Espinosa, luego de ingresar a éste, fue intimidado por Pedro Naveas
Espinosa, quien por su espalda le colocó un arma a la altura del cuello, inmovilizándolo,
lo que permitió que Pablo Naveas Espinosa con una llave se soltara las esposas que man-
tenía en sus pies y manos, y procedió a apoderarse del arma de servicio de su custodio,
correspondiente a una pistola Taurus modelo PT 92, calibre 9 milímetros con sus 15
cartuchos en el interior. Luego de lo anterior, condujeron al funcionario a una habitación
contigua, siempre intimidándolo, procediendo los hermanos Naveas Espinosa a esposarlo
a los barrotes de una ventana ya existente, dándose a la fuga".
c a l i f i c a c i ó n jurídica: "Los hechos antes descritos constituyen los siguientes delitos,
en grado de consumado:
- Delito de extracción de detenido, previsto y sancionado en el artículo 301 inciso
segundo en relación al art. 299 N° 2, ambos del Código Penal, por cuanto se acreditó que
en un recinto hospitalario, el acusado Pedro Naveas Espinosa, intimidó con un elemen-
to -que le pareció un arma— al gendarme encargado de la custodia de su hermano Pablo
Naveas Espinosa, logrando su evasión.
— Delito de hurto, previsto y sancionado en los artículos 432 y 446 N° 2 del Código
Penal, por cuanto también se acreditó que el acusado, Pablo Naveas Espinosa, se apropió
de cosa mueble ajena de un valor superior a 4 U T M e inferior a 40 U T M , sin la voluntad
de su dueño y con ánimo de lucro, no empleando para ello violencia o intimidación en las
personas. Para estos efectos, el tribunal tasó prudencialmente la especie sustraída -pistola
de servicio marca Taurus- en la suma de $ 260.000".
Art. 302. Cuando la evasión o fuga de los presos o detenidos se efectuare

por descuido culpable de los guardianes, se aplicará a éstos una pena
inferior en un grado a la que les correspondería en caso de connivencia
según los artículos anteriores.
Art. 303. Si los fugados fueren dos o más, se tomará como base para fijar
la pena de los procesados a quienes se refiere este párrafo, la mayor de
las que estuvieren sufriendo o merecieren aquéllos.
Art. 304. Cuando empleando las reglas anteriores para aplicar la pena, no
pudiere ésta determinarse por falta de grados inferiores o por no ser
aplicables las de inhabilitación y suspensión, se impondrá la última que
contenga la respectiva escala gradual.

Arts. 305-313 b RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
§ 13- De la vagancia y mendicidad™
Arts. 305 a 312. Derogados.
§14. Crímenes y simples delitos contra la salud pública281
Art. 313 a. El que careciendo de título profesional competente o de la

autorización legalmente exigible para el ejercicio profesional, ejerciere
actos propios de la respectiva profesión de médico-cirujano, dentista,
químico-farmacéutico, bioquímico u otra de características análogas, relativa
a la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano,
aunque sea a título gratuito, será penado con presidio menor en su grado
medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.
Para estos efectos se entenderá que ejercen actos propios de dichas
profesiones:
10 El que se atribuya la respectiva calidad;
2o El que ofrezca tales sen/icios públicamente por cualquier medio de
propaganda o publicidad;
3o El que habitualmente realizare diagnósticos, prescribiere tratamientos o
llevare a cabo operaciones o intervenciones curativas de aquellas cuya
ejecución exige los conocimientos o técnicas propios de tales profesiones.
Las disposiciones de este artículo no se aplicarán en ningún caso a
quienes prestaren auxilios cuando no fuere posible obtener oportuna
atención profesional.
En las mismas penas incurrirá el que prestare su nombre para amparar el
ejercicio profesional de un tercero no autorizado para el mismo.
Art. 313 b. El que, estando legalmente habilitado para el ejercicio de una

profesión médica o auxiliar de ella ofreciere, abusando de la credulidad
del público, la prevención o curación de enfermedades o defectos por
fórmulas ocultas o sistemas infalibles, será penado con presidio menor en
sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias
mensuales.
2 8 0 Derogado por el artículo 2 o , letra d), de la Ley N° 19.567, publicada en el Diario Oficial
de I o de julio de 1998.
2 8 1 Este párrafo fue sustituido por el artículo 3° de la Ley N° 17.155, de 11 de junio de 1969.
Ver Ley N° 19.366 que reprime el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, en la
actualidad Ley N° 20.000.
3 8 8 LIBROTECNIA®
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL 1 Art 296 Arts. 313 c-315 í
ORDEN Y LA SEGURIDAD PÚBUCOS COMETIDOS POR PARTICULARES I
Art. 313 c. Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán

sin perjuicio de las que correspondieren por la muerte, lesiones u otras
consecuencias punibles que eventualmente resultaren de la comisión
de tales delitos.
Art. 313 d. El que fabricare o a sabiendas expendiere a cualquier título

sustancias medicinales deterioradas o adulteradas en su especie, canti-
dad, calidad o proporciones, de modo que sean peligrosas para la salud
por su nocividad o por el menoscabo de sus propiedades curativas, será
penado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de
seis a cincuenta unidades tributarias mensuales.
Si la fabricación o expendio fueren clandestinos, ello se considerará como
circunstancia agravante.
Art. 314. El que, a cualquier título, expendiere otras sustancias peligrosas para
la salud, distintas de las señaladas en el artículo anterior, contraviniendo
las disposiciones legales o reglamentarias establecidas en consideración a
la peligrosidad de dichas sustancias, será penado con presidio menor en
sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias
mensuales.
Art. 315. El que envenenare o infectare comestibles, aguas u otras bebidas

destinados al consumo público, en términos de poder provocar la muerte
o grave daño para la salud, y el que a sabiendas los vendiere o distribu-
yere, serán penados con presidio mayor en su grado mínimo y multa de
veintiuna a cincuenta unidades tributarias mensuales.
El que efectuare otras adulteraciones en dichas sustancias destinadas
al consumo público, de modo que sean peligrosas para la salud por su
nocividad o por el menoscabo apreciable de sus propiedades alimenti-
cias, y el que a sabiendas las vendiere o distribuyere, serán penados con
presidio menor en su grado máximo y multa de seis a cincuenta unidades
Para los efectos de este artículo, se presumirá que la situación de vender
o distribuir establecida en los incisos precedentes se configura por el
hecho de tener a la venta en un lugar público los artículos alimenticios a
que éstos se refieren.
La clandestinidad en la venta o distribución y la publicidad de alguno de
estos productos constituirán circunstancias agravantes.
Se presume que son destinados al consumo público los comestibles,

__ Art. 3 6 1 j - - RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
aguas u otras bebidas elaborados para ser ingeridos por un grupo de

personas determinadas.
Los delitos previstos en los incisos anteriores y tos correspondientes cua-
sidelitos a que se refiere el inciso segundo del artículo 317, sólo podrán
perseguirse criminalmente previa denuncia o querella del ministerio
público o del Director General del Servicio Nacional de Salud o de su
delegado, siempre que aquéllos no hayan causado la muerte o grave
daño para la salud de alguna persona. En lo demás, los correspondientes
procesos criminales quedarán sometidos a las normas de las causas que
se siguen de oficio.
No será aplicable al ministerio público ni a los funcionarios del Servicio
Nacional de Salud respecto de estos delitos, lo dispuesto en los números
1 y 3 del artículo 84, respectivamente, del Código de Procedimiento Penal.
Art. 316. El que diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir

una enfermedad, será penado con presidio mayor en su grado mínimo y
multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
Art. 317. Si a consecuencia de cualquiera de los delitos señalados en los

cuatro artículos precedentes, se produjere la muerte o enfermedad grave
de alguna persona, las penas corporales se elevarán en uno o dos grados,
según la naturaleza y número de tales consecuencias, y la multa podrá
elevarse hasta el doble del máximo señalado en cada caso.
Si alguno de tales hechos punibles se cometiere por imprudencia temeraria
o por mera negligencia con infracción de los reglamentos respectivos, las
penas serán de presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a
Art. 318. El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las
reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la auto-
ridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado con
presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a veinte unidades
Arts. 319 a hasta 319 g. Derogados.282
282 Derogados por el artículo 22 de la Ley N° 17,934, de 16 de mayo de 1973.
3 9 0i-IBROTECNIA®
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL 1 Art 296 Arts. 320-325
§ 15- De la infracción de las leyes o reglamentos sobre

inhumaciones y exhumaciones283
Art. 320. El que practicare o hiciere practicar una inhumación contravinien-

do a lo dispuesto por las leyes o reglamentos respecto al tiempo, sitio
y demás formalidades prescritas para las inhumaciones, incurrirá en las
penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez
Art. 321. El que violare los sepulcros o sepulturas practicando cualquier acto
que tienda directamente a faltar al respeto debido a la memoria de los
muertos, será condenado a reclusión menor en su grado medio y multa
Art. 322. El que exhumare o trasladare los restos humanos con infracción
de los reglamentos y demás disposiciones de sanidad, sufrirá las penas
de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades
§ 16. Crímenes y simples delitos relativos a los ferrocarriles,

telégrafos y conductores de correspondencia 284
Art. 323. El que destruyere o descompusiere una vía férrea o colocare en

ella obstáculos que puedan producir el descarrilamiento, o tratare de
producirlo de cualquiera otra manera, será castigado con presidio menor
en sus grados mínimo a medio.
Art. 324. Si a virtud de la destrucción, descompostura u obstáculos puestos

o por cualquier otro acto ejecutado se verificare el descarrilamiento, la
pena será presidio menor en sus grados medio a máximo.
Art. 325. Cuando a consecuencia del accidente producido por los actos
relacionados en el artículo anterior, se causaren lesiones u otros daños
alas personas, se aplicará al culpable la pena correspondiente al daño
283 Ver artículos 135 y siguientes del Código Sanitario.

284 Ver Título VIII del Capítulo I del D . L . N° 342, de 13 de marzo de 1925, sobre Ley
General de Ferrocarriles.

causado, siempre que fuere mayor que la señalada en el artículo anterior;

en el caso contrario se le impondrá el grado máximo de ésta.
Art. 326. Si el accidente ocasionare la muerte de alguna persona, el culpable

sufrirá la pena señalada, al homicidio voluntario ejecutado con alevosía,
en su grado máximo.
Art. 327. El autor de los hechos que hubieren producido el accidente no sólo
es obligado a reparar los daños que la empresa del ferrocarril experimentare,
sino también los que sufran los particulares que se encontraban en el tren
o que transportaban por él objetos muebles o semovientes.
Art. 328. La amenaza hecha de palabra o por escrito, de cometer alguno

de los delitos previstos en el artículo 323, será castigada con reclusión
menor en su grado mínimo o con multa de once a veinte unidades tri-
butarias mensuales.
Art. 329. El que por ignorancia culpable, imprudencia o descuido, o por

inobservancia de los reglamentos del camino, que deba conocer, causare
involuntariamente accidentes que ocasionen lesión o daño a alguna per-
sona, sufrirá las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa
Cuando el accidente ocasionare la muerte a una persona, la pena será
reclusión menor en cualquiera de sus grados.
Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los empresarios,
directores o empleados de la línea.
Art. 330. El maquinista, conductor o guardafrenos que abandonare su puesto

o se embriagare durante su servicio, será castigado con presidio menor en
su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Si a consecuencia del abandono del puesto o de la embriaguez ocurrie-
ren accidentes que causaren lesiones a alguna persona, las penas serán
presidio menor en su grado medio y multa de once a quince unidades
Cuando de tales accidentes resultare la muerte de algún individuo, se
impondrán al culpable las penas de presidio menor en su grado máximo
y multa de dieciséis a veinte unidades tributarias mensuales.283
285 Ver artículo 121 de la Ley sobre Alcoholes y Bebidas Alcohólicas.
TÍTULO VI: DE LOS CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL 1 Art 296 Arfe. 331-337
Art. 331. En el caso de abandono intencional por causar daño a alguna de

las personas que iban en los trenes, se aplicarán al maquinista, conductor
o guardafrenos, según los casos y aumentadas en un grado, las penas
que señalan los artículos 3 2 3 , 3 2 4 y 3 2 5 . 2 8 6
Art. 332. Las penas que establecen los tres artículos precedentes se aplicarán
respectivamente a cualquier otro empleado en el servicio del camino que
teniendo un cargo que desempeñar, lo abandonare o ejerciere mal con
peligro de la seguridad del tráfico.
Art. 333. El que por imprudencia rompiere los postes o alambres de una
línea telegráfica establecida o en construcción, o ejecutare actos que
interrumpan el sen/icio de los telégrafos, será penado con multa de seis
a diez unidades tributarias mensuales.
Art. 334. El que intencionalmente interrumpiere la comunicación telegráfica

o causare daño a una línea en construcción rompiendo los alambres o
postes, inutilizando los aparatos de transmisión o por cualquier otro medio,
sufrirá las penas de presidio menor en su grado mínimo y multa de seis
a diez unidades tributarias mensuales.287
Art. 335. Los que en casos de motín, insurrección, guerra exterior u otra
calamidad pública, rompieren los alambres o postes, destruyeren las má-
quinas o aparatos telegráficos, se apoderaren con violencia o amenazas
de las oficinas, o empleando los mismos medios impidieren de cualquier
modo la correspondencia telegráfica entre los depositarios de la autoridad
pública, o se opusieren con fuerza o violencia al restablecimiento de una
línea telegráfica, serán castigados con presidio menor en cualquiera de sus
grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 336. Los autores del daño estarán siempre obligados a indemnizar los
costos que demanden las reparaciones o el restablecimiento de las líneas
deterioradas o destruidas.
Art. 337. El empleado de una oficina telegráfica que divulgare el contenido

de un mensaje sin autorización expresa de la persona que lo dirige o a
286 Artículo modificado por el artículo 2 o , N° 4), de la Ley N° 19.029, de 23 de enero de 1991.
287 Ver artículos 87 y 88 del Decreto N° 5.037, de 6 de octubre de 1960, del Ministerio del
Interior, Diario Oficial de 4 de noviembre de 1960, que fijó el texto definitivo de la Ley Orgánica
del Servicio de Correos y Telégrafos.

¡ Arts. 338-341 ]— RODRIGO CERDA SAN MARTI'N • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
quien es dirigido, incurrirá en una multa de seis a diez unidades tribu-

tarias mensuales, y deberá indemnizar los perjuicios provenientes de la
divulgación.
Las mismas penas se impondrán al empleado que, por descuido culpable,
no transmitiere fielmente un mensaje telegráfico y, si en la transmisión
infiel hubiere mala fe, se estará a lo dispuesto en el artículo 195.
Art. 338. El empleado que habiendo transmitido órdenes encaminadas a

la persecución o aprehensión de delincuentes o para que se practiquen
diligencias dirigidas a una averiguación judicial o gubernativa, transmitiere
avisos o prevenciones que hagan ilusorias dichas órdenes, incurrirá en la
pena de reclusión menor en su grado medio.
Igual pena se aplicará cuando maliciosamente frustrare las medidas de la
autoridad en tales casos, con una transmisión o traducción infiel.
Art. 339. En el momento de motín o asonada es prohibido a toda oficina

telegráfica:
1 ° Transmitir o tolerar que se transmitan mensajes dirigidos a fomentar
o favorecer el desorden.
2o Dar aviso de la marcha que siguen los sucesos y tumultos, si no es
a la autoridad o con asentimiento de ésta.
3o Instruir del movimiento de tropas o de las medidas tomadas para
combatir la insurrección o desorden.
4o Comunicar toda noticia cuyo objeto sea frustrar las providencias
tomadas para restablecer la tranquilidad interior.
La infracción de cualquiera de estas prohibiciones sujeta al infractor a
las penas de reclusión menor en su grado medio y multa de seis a diez
unidades tributarias mensuales; sin perjuicio de ser castigado como ins-
tigador o como cómplice del motín o asonada, siempre que los hechos
dieren mérito para considerarlo tal.
Art. 340. Cuando en una oficina telegráfica se reincidiere en las infracciones

de que habla el artículo precedente, podrá la autoridad superior inmediata
prohibir el uso del telégrafo o someterlo a su dirección o inspección mientras
duren las circunstancias extraordinarias de motín, sedición, etc.
Art. 341. El que acometiere a un conductor de correspondencia pública para

interceptarla o detenerla o para apoderarse de ella o de cualquier modo
inutilizarla, será castigado con presidio menor en sus grados medio a
máximo, si interviniere violencia. Si no interviniere violencia, con presidio
menor en sus grados mínimo a medio.
3 9 4 librotecnia®
TÍTULO Vil: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, ! Alt 366 Arts. 342-346 Ii
CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL 1
Lo cual no obsta para que se aplique la pena correspondiente al delito

cometido en la persona del conductor o en la substracción de la corres-
pondencia, siempre que fuere mayor.
TÍTULO V I I
CRÍMENES Y SIMPLES D E L I T O S C O N T R A EL O R D E N DE LAS
FAMILIAS, C O N T R A LA M O R A L I D A D PÚBLICA Y C O N T R A LA
I N T E G R I D A D SEXUAL 2 8 8
§ 1. Aborto
Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere
violencia en la persona de la mujer embarazada.
2o Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la
ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer.
3o Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Art. 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimo a medio,
el que con violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido
propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer
sea notorio o le constare al hechor.
Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se
lo cause, será castigada con presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio
menor en su grado medio.
Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o

cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el
artículo 342, aumentadas en un grado.
§ 2. Abandono de niños y personas desvalidas
Art. 346. El que abandonare en un lugar no solitario a un niño menor de

siete años, será castigado con presidio menor en su grado mínimo.
288 Epígrafe reemplazado por el artículo I o , N° 4, de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004.
Ver artículo 13 de la Ley N° 16.441, de Io de marzo de 1966, que crea el departamento de Isla de Pascua.
Véase también la I.cy N° 19.733, sobre libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo.

Art. 347. Si el abandono se hiciere por los padres legítimos o ilegítimos o

por personas que tuvieren al niño bajo su cuidado, la pena será presidio
menor en su grado máximo, cuando el que lo abandona reside a menos
de cinco kilómetros de un pueblo o lugar en que hubiere casa de expósitos,
y presidio menor en su grado medio en los demás casos.
Art. 348. Si a consecuencia del abandono resultaren lesiones graves o la

muerte del niño, se impondrá al que lo efectuare la pena de presidio mayor
en su grado mínimo, cuando fuere alguna de las personas comprendidas
en el artículo anterior, y la de presidio menor en su grado máximo en el
caso contrario.
Lo dispuesto en este artículo y en los dos precedentes no se aplica al
abandono hecho en casas de expósitos.
Art. 349. El que abandonare en un lugar solitario a un niño menor de diez

años, será castigado con presidio menor en su grado medio.
Art. 350. La pena será presidio mayor en su grado mínimo cuando el que
abandona es alguno de los relacionados en el artículo 347.
Art. 351. Si del abandono en un lugar solitario resultaren lesiones graves

o la muerte del niño, se impondrá al que lo ejecuta la pena de presidio
mayor en su grado medio, cuando fuere alguna de las personas a que se
refiere el artículo precedente, y la de presidio mayor en su grado mínimo
en el caso contrario.
Art. 352. El que abandonare a su cónyuge o a un ascendiente o descen-

diente, legítimo o ¡legítimo, enfermo o imposibilitado, si el abandonado
sufriere lesiones graves o muriere a consecuencia del abandono, será
castigado con presidio mayor en su grado mínimo.
§ 3- Crímenes y simples delitos contra el

estado civil de las personas
Art. 353. La suposición de parto y la sustitución de un niño por otro, serán

castigados con las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados
y multa de veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales.289
289 El artículo único de la Ley N° 19.488, de 31 de diciembre de 1996 dispone: "Concédese

amnistía a quienes hayan cometido el delito de suposición de parto o el de usurpación del estado civil
3 9 6 UBR0TECN1A«
TÍTULO Vil: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, ! Alt 366 Arts. 354-361
Art. 354. El que usurpare el estado civil de otro, sufrirá la pena de presidio
menor en sus grados medio a máximo y multa de once a veinte unidades
Las mismas penas se impondrán al que substrajere, ocultare o expusiere
a un hijo legítimo o ilegítimo con ánimo verdadero o presunto de hacerle
perder su estado civil.
Art. 355. El que hallándose encargado de la persona de un menor no lo pre-

sentare, reclamándolo sus padres, guardadores o la autoridad, a petición de
sus demás parientes o de oficio, ni diere explicaciones satisfactorias acerca
de su desaparición, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio.
Art. 356. El que teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de

diez años, lo entregare a un establecimiento público o a otra persona, sin la
anuencia de la que se lo hubiere confiado o de la autoridad en su defecto,
y de ello resultare perjuicio grave, será castigado con reclusión menor en
su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Art. 357. El que indujere a un menor de edad, pero mayor de diez años, a
que abandone la casa de sus padres, guardadores o encargados de su
persona, sufrirá las penas de reclusión menor en cualquiera de sus grados
§4. Del rapto™
Arts. 358 a 360. Derogados.
§ 5. De la violación
Art. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su

grado mínimo a medio. 291
de otro, previstos en los artículos 353 y 354 del Código Penal, siempre que la criatura a que se refiera
el delito haya sido engendrada por un descendiente o colateral de sus autores y, como consecuencia
del mismo delito, haya quedado inscrita como hijo de éstos.
Esta amnistía beneficiará asimismo a los cómplices y encubridores de los mencionados delitos".
2<H) Los artículos de este párrafo fueron derogados por el artículo 1 N° 4, de la Ley N° 19.617,
291 Inciso modificado por el artículo 1°, N° 5, letra a), de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de
2004. Antes la pena era de "presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio".

Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal,
a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes:292
1° Cuando se usa de fuerza o intimidación.
T Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha
su incapacidad para oponerse 293
3o Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima.294
1. En causa rit 23-2003 del Tribunal Oral de Curicó se condenó al acusado como autor
del delito de violación del artículo 361 N° 1, en los términos que siguen.
HECHOS: " Q u e el día 22 de julio de 2002, aproximadamente entre las 7:55 a 8:10
horas de la mañana, en circunstancias que la víctima, A L M J , se encontraba en una habi-
tación del domicilio que habitaba, ubicado en el sector El Plumero, Rauco, fue llamada
por su padre, quien se encontraba en otra pieza del inmueble, y al concurrir la ofendida
a la habitación de éste, la tomó a viva fuerza, lanzándola sobre la cama, sosteniendo uno
de sus brazos, logrando la víctima liberarse del agresor por un momento, mientras el acu-
sado se aplicaba un gel en el pene, no logrando huir por haber cerrado éste la puerta de
la habitación, arrojándola nuevamente sobre la cama, subiéndose sobre ella, accediéndola
carnalmente mediante la introducción de su pene en la vagina".
C a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " Q u e de la unión lógica y sistemática de las probanzas consig-
nadas en el motivo anterior, analizadas libremente, conforme a la facultad conferida por el
artículo 297 del Código Procesal Penal, sin contradecir los principios de la lógica, las máxi-
mas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, es posible concluir
que el hecho reseñado en el fundamento quinto de esta sentencia, se encuadra dentro de la
figura penal de violación vaginal, en grado de consumado, ilícito descrito y sancionado en
el artículo 361 N° 1 del Código Penal, por cuanto ha quedado plenamente probado en el
juicio que el acusado L C M M mantuvo acceso carnal por vía vaginal con la víctima ALMJ,
quien a la fecha de perpetrado el ilícito era mayor de doce años, haciendo uso de fuerza e
intimidación, utilizando para ello vías de hecho, lanzándola en dos oportunidades sobre la
cama, a fin de lograr su cometido, diciéndole "me las vas a pagar", asegurando al efecto el
cierre de la única puerta de salida y sujetándola de uno de sus brazos, y aprovechándose de
las particulares características de personalidad de la víctima, esto es, su carácter vulnerable
o frágil y la especial ascendencia de la figura paterna, en tanto la víctima le suplicaba al
acusado que no le hiciera daño, recordándole que era su hija, existiendo de esta forma una
intimidación real c inminente en la ofendida. A juicio de estos sentenciadores, el hecho
de que la víctima no gritara pidiendo ayuda al momento de ocurrido el hecho, se explica
por los rasgos especiales de personalidad de ésta, que la hacía una mujer absolutamente
vulnerable y dependiente frente a su agresor que era precisamente su padre biológico, un
2 9 2 Inciso modificado por el artículo I o , N° 5, letra b), de la Ley N° 19.927. Antes la edad
límite era de doce años.

2 9 3 Numeral modificado por el artículo I o , número 2) de la Ley N° 20.480, publicada en el

2 9 4 Artículo sustituido por el artículo I o , N° 5, de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999.
TÍTULO VII: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, - Art 362
CONTRA LA MORAUDAD PÚBLICA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
hombre que manipulaba a sus hijos, a quien ella veía como su protector, a quien quería
y agradecía su esfuerzo por haberla criado todos esos años, y que en los instantes de la
agresión sexual se había transformado en alguien que le estaba provocando mucho daño,
situación asombrosa e increíble para ella; es más, la propia afectada señaló que no gritó
solicitando auxilio atendido que tenía mucho miedo de lo que pudiera hacerle su padre y,
en ese instante, su interés era más bien proteger a su hijo, quien se encontraba en la pieza
contigua del inmueble, y además de que el hecho ocurrió con rapidez".
2. En causa rit 80-2003 el Tribunal Oral de Talca calificó los hechos como violación
en los términos que se señalan y desestima acusación por el delito de amenazas condicionales.
HECHOS: " Q u e , entre las 00,20 y las 02,00 horas del día 20 de marzo de 2003,
en calle Mac Iver de la ciudad de Constitución, el acusado LHFAz abordó de improviso
a YACG, mayor de edad, colocando en su cuello un arma cortopunzante, obligándola a
ascender la escalera del cerro ubicado al costado de dicha calle, llevándola hasta un espacio
deshabitado, lugar en donde procedió a penetrarla vaginalmente, utilizando agresiones físicas
y amenazas para lograr su cometido; terminado esto, obligó a su víctima a sentarse en el suelo
y, colocándole el arma señalada sobre su cabeza, la amenazó de muerte si lo denunciaba,
marchándose del lugar".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos indicados
precedentemente, contenidos en la acusación fiscal, se encuadran dentro de la figura típica de
violación consumada de una mujer mayor de doce años previsto y sancionado en el artículo
361 N° 1 del Código Penal, toda vez que el hechor accedió carnalmente vía vaginal con su
pene a YACG, procediendo contra su voluntad, mediante el uso de fuerza e intimidación.
La fuerza ejercida y la intimidación lograda por el agente, a través de sus múltiples
amenazas verbales y gestuales, con el arma blanca como instrumento que les otorgaban
verosimilitud y gravedad, se ejerció evidentemente para lograr vencer la resistencia de la
víctima y poder, de este modo, acceder carnalmente a ella".
" Q u e , en opinión de este Tribunal, las amenazas de muerte realizadas por el agente,
dirigidas a la víctima, al comienzo, durante y al final de la agresión, no constituyen hechos
distintos a la intimidación empleada para cometer el ilícito, se encuadran dentro de la
unidad de propósito que fluye de su actuar y fueron desarrolladas en el mismo contexto
espacio temporal. En consecuencia, no corresponde sancionar tal actitud en forma separada
y procede absolver al acusado de dicha imputación".
3. En causa rit 54-2003 del Tribunal Oral de La Serena dio por probado un delito de
violación y no da por establecidos otros atentados, algunos en grado de tentativa.
H ECHOS:".. .que en día indeterminado del mes de septiembre del año 2002, la menor
VSAA fiie accedida carnalmente por un tercero, por vía vaginal, mediante el empleo de la
intimidación, hecho ocurrido en la habitación de la víctima ubicada en su domicilio de
calle Valdivia N° 580, Tierras Blancas de Coquimbo, a consecuencia de lo cual resultó con
un desgarro en el himen a las 5 horas según las manecillas del reloj".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " L O S hechos referidos son constitutivos del delito de violación,
previsto y sancionado en el artículo 361 N° 1 del Código Penal".
" Q u e conforme se ha referido en el fundamento precedente, este Tribunal ha tenido
por acreditado un único delito de violación en la persona de la menor VAA, disintiéndose de
este modo de ta calificación que efectuara tanto el Ministerio Público como la querellante
particular de considerar en la especie la verificación de dos delitos de violación y reiteradas
tentativas del mismo ilícito.

__ Art. 361 j -- RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
A este respecto, cabe señalar que el único antecedente que da inequívoca certeza a
los dichos de la menor respecto de las agresiones sexuales de las que señaló ser objeto lo
constituyen las declaraciones de la médico-legista doctora Katia Cabrera Briccño, quien
efectivamente constató en la persona de la menor la existencia de un desgarro himeneal
cicatrizado, a las 5 horas de las manecillas del reloj, el cual conforme ella misma relató, es
compatible con una penetración antigua de meses o años, fechas que coinciden con los
dichos de la ofendida. En cuanto a los restantes hechos de carácter sexual que indica haber
sufrido la menor se carece de otras pruebas directas que los acrediten y que den sustento
a sus dichos más allá de sus meras declaraciones, por lo que en tales circunstancias no re-
sulta factible al Tribunal darlos por establecidos. En este mismo sentido cabe señalar que
la misma ofendida, interrogada por el Tribunal, señaló que los hechos se verificaron entre
los meses de agosto y septiembre y que en el mes de octubre no hubo penetración, lo que
no concuerda con los propios antecedentes de la acusación, la que también atribuye una
relación sexual con penetración el día 26 de octubre del año 2002, contradicción ésta que
unida a la falta de pruebas específicas que ya se refiriera, impiden dar razonablemente por
establecidas aquellas otras agresiones sexuales que se alegan, lo que implicaría la atribución
de una elevada penalidad por la vía de la reiteración de hechos que no se encuentran to-
dos inequívocamente probados, fuera del acceso carnal constatado científicamente por la
médico-legista y que describió en la audiencia. La circunstancia que se pueda argumentar
que después de la primera penetración no queden vestigios de los siguientes atentados
sexuales no resulta suficiente para dar por establecidos aquellos, sin pruebas concretas de que
efectivamente éstas ocurrieron, ya sea por fuerza o intimidación, cuya necesidad de prueba
se requiere en todo ¡lícito al igual que en éste, y cualquiera que sea la persona afectada.
Por otra parte, se ha estimado concurrente también en la especie la intimidación de
la cual fue objeto la menor VAA en relación a los hechos que la afectaron. Para la precisa
determinación del concepto de intimidación a que se refiere la ley, cabe señalar que este
Tribunal comparte el criterio de la doctrina que distingue claramente entre los términos
amenaza e intimidación, tratándose el primero de un concepto de carácter objetivo y el
segundo de un concepto subjetivo, que alude a un estado de conmoción psicológica que se
da en el sujeto pasivo, siendo perfectamente concebible, como se indica, que éste provenga
de un hecho anterior (que el delincuente simplemente aprovecha); de la sola presencia del
agresor; de su apariencia física o de los antecedentes suyos que fueren conocidos por la víc-
tima; y hasta de las propias circunstancias de tiempo y lugar, por lo que es indispensable en
cada caso tomar en consideración las circunstancias personales del agresor y de la víctima;
en especial, el grado de impresionabilidad de esta última ( Delitos Sexuales, Luis Rodríguez
Collao, I a ed., 2000, págs. 151-152).
Establecido lo anterior, resulta evidente que en la especie concurre la señalada inti-
midación, la que se acreditó en el juicio con los dichos de la menor ofendida VAA, quien
señaló que no dijo nada sobre lo que le estaba sucediendo porque conoce el carácter arreba-
tado del acusado y tenía miedo de que si ello se sabía podía hacerle algo a alguna persona,
teniendo conocimiento que el acusado manejaba cuchillos en la casa, el cual siempre ha
sido violento y enojón, y nada le parecía bien, todo lo hablaba fuerte, y aunque a ella la
trataba bien, cuando se enojaba se desquitaba llevándola a la pieza y no la dejaba salir.
Añadió igualmente la menor que tenía miedo por otras personas, como su tío Javier y sus
primas. Lo mismo emana de la declaración de FJRC, quien expone que el acusado insultaba
mucho a V., lloraba y fumaba en la misma pieza, la hacía subir a su habitación y no la dejaba
salir hasta el otro día, comenzando con garabatos y maltratos, lo que coincide igualmente
con el testimonio de AAA, quien señala que en general la relación entre padre e hija era
buena, salvo cuando éste estaba ebrio en que la mandaba y se enojaba por los permisos y
muchas veces V. se iba a acostar temprano porque el padre se lo ordenaba, a todo lo cual
puede unirse lo declarado por la psicóloga Marcela Moraga Ledesma, quien indicó en el
juicio que la menor le señaló que no contó nada de los hechos que sucedían, por miedo.
De este modo, y en las señaladas condiciones, la figura paterna y su actuar, mani-
festada con el temor de la víctima de ver expuestos a un riesgo concreto a la familia que
la había acogido, tanto a FR como a su tío C G A , tratándose el autor además de su padre,
una figura adulta que había salido recientemente de la cárcel, constituye ciertamente la
intimidación requerida por la ley para la configuración del delito".
4. En causa rit33-2003delTribunal Oral de Linares se calificó el hecho como constitutivo

de violación, en grado de tentativa.
HECHOS: "1. Q u e el día 5 de diciembre de 2002, entre las 8:00 y las 09:30 horas,
RIZC se encontraba sola en su domicilio ubicado en la Población Las Rosas, Sector San
Luis, comuna de Longaví.
2. Q u e mientras R Z C estaba lavando la loza, VEVS entró a la morada, subió el
volumen de la radio, la tomó por la espalda, le apretó el cuello con una soga, trató de in-
troducirle un calcetín en su boca, forcejeó con ella hasta el comedor mientras la despojaba
de sus ropas por detrás, le sacó su sostén y la arrojó sobre el sofá.
3. Q u e , a continuación de lo establecido precedentemente, R I Z C o mordió la mano
derecha del acusado lo que le permitió arrancar hasta una casa vecina.
4. Q u e , posteriormente, Carabineros detuvo a VEVS a quien le encontraron en su
poder, un sostén de color negro, dos trozos de cuerda y un calcetín blanco.
5. Q u e VEVS es hermano de N B D , quien es el cónyuge de R I Z C " .
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e , por mayoría, estos sentenciadores estiman que los
hechos acreditados tipifican el delito de violación de RIZC, en grado de tentativa, previsto
y sancionado en el artículo 361 N° 1 del Código Penal, toda vez que se dio comienzo a la
ejecución del hecho típico con hechos directos, faltando uno o más para su complemento
como lo establece el artículo 7 o del mismo cuerpo legal y en él ha cabido al acusado una
participación culpable de autor por haber intervenido en el hecho de una manera inmediata
y directa ya que, en el caso concreto, éste podía haberse comportado de un modo distinto".
" Q u e se ha razonado del modo en que se hizo atendido a que a juicio de estos sen-
tenciadores se ha acreditado, más allá de toda duda razonable, que el agente desplegó una
serie de actos que de una manera directa e inequívoca tendían como único fin el acceder
carnalmente a RIZC, lo que no se pudo consumar ya que la víctima logró escapar. Además,
como se dijo, la modalidad para su ejecución fue el uso de fuerza e intimidación a la víc-
tima, traducida en las amenazas verbales de muerte que le profirió Vásquez Salazar y en la
agresión física que le infirió al tomarla por la fuerza, atarle y apretarle un cordel en su cuello
e intentar introducirle un calcetín en su boca, todo ello con miras a vencer sus medios de
defensa, lo que le permitió, posteriormente, quitarle su sostén y arrojarla sobre un sofá.
Se hace presente que estos jueces del voto de mayoría han estimado lo expresado
precedentemente atendido que las acciones desplegadas por VS el día de los hechos, acre-
ditadas en el considerando quinto de este fallo, no constituyen per se actos de significación
o relevancia sexual de aquellos penados en el artículo 366 del Código Penal, por cuanto el
hechor, al ejecutarlos, no estaba satisfaciendo un apetito sexual actual, pero en cambio sí
estos mismos hechos, al unirlos en una cadena secuencial y coherente y efectuar el proceso
lógico de razonar sobre ellos de un modo tal que no contradiga los principios de la lógica,
máximas de experiencia ni los conocimientos científicamente afianzados, les han permitido
concluir en forma coherente, lógica y sin atisbo de duda razonable que únicamente estaban
siendo realizados para conseguir ese acceso carnal a su víctima, lo que no pudo consumar;

máxime, cuando la norma anteriormente citada exige que estos actos de significación sexual
tengan, precisamente, un fin distinto del acceso carnal".
" Q u e analizado el itercriminis se ha concluido, como se dijo, que el delito acreditado
lo ha sido sólo en grado de tentado atendido que la antigua norma del artículo 362 del
Código Penal, motivo de gran discusión histórica en la doctrina, ha sido derogada por
la Ley N° 19.617, lo que lo ha dejado regido por las normas generales del artículo 7 o del
Código citado, siendo así, se estima que para que exista violación consumada basta aún la
penetración parcial del miembro viril en la vagina o ano de la víctima, a contrario sensu,
todos aquellos actos del sujeto que de una manera inequívoca y directa tiendan a doblegar
la voluntad de la víctima mediante el uso de fuerza, actos intimidatorios o tendientes a
privarla de conciencia con el fin de accedería carnalmente, pero sin alcanzar la introducción
del pene, ni aun parcial, deben considerarse como tentativa de la misma; siendo así, actos
de tentativa serán, por ejemplo, coger a la víctima despojándola de sus ropas y ponerla en
posición de recibir el sexo invasor, situaciones todas que se han justificado, en la especie,
en las proposición fáctica N° 2 del considerando quinto de este fallo".
"Se previene que el juez señor M D M discrepa en cuanto a la calificación de los
hechos, ya que no se puede desprender inequívocamente de los mismos, que el acusado
quería acceder carnalmente por la vagina o el ano de la víctima (debe descartarse la boca,
debido a la declaración relativa al intento de introducción en el mismo del calcetín, por
la imposibilidad de existir dos elementos físicos ocupando un mismo espacio, en tiempo
idéntico) por no existir prueba alguna de tales intenciones y la misma no se infiere, in-
equívocamente, del desprendimiento del sostén, toda vez que, según declaró Rosa Zúñiga
Carrasco, Vicente Vásquez Salazar, quería "matarla, descuartizarla para hacer un mea culpa
en la casa". Tampoco los hechos contenidos en la acusación y establecidos en la audiencia
del juicio, pueden ser calificados de abuso sexual, toda vez que, para reunir dicha calidad,
es necesario que el acusado hubiere actuado, bajo el impulso de su instinto sexual, y el
uso de las expresiones transcritas anteriormente, no permiten inferirlo, sin duda alguna.
Cabe tener presente que para este magistrado, no se puede dar una calificación
jurídica a los hechos, distinta de la acusación, c o m o ser de lesiones o de homicidio, sea en
grado de tentado o frustrado, pues de hacerlo, se infringiría el principio de la congruencia
entre la acusación y la sentencia, que contempla el artículo 341 del Código Procesal Penal,
pues habría que considerar aspectos no incluidos en los hechos de la acusación, la que no
indica la posibilidad de poder producir la muerte o la naturaleza de las lesiones, máxime
si no se indican las mismas. Por tanto, el magistrado Sr. Díaz, estuvo por dictar sentencia
absolutoria a favor de Vicente Eduardo Vásquez Salazar, en relación a los hechos contenidos
en la acusación, resultando innecesario pronunciarse sobre circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal".
constitutivos del delito de violación del N° l del articulo 361 del Código Penal.
HECHOS: " . . . e n horas de la madrugada del 3 de febrero de 2002, W F L mientras
O T R , la acompañaba para llegar a su casa, en la esquina de las calles Freire con Colo Colo
de esta ciudad, en la vereda Ñor-Poniente, éste le solicitó mantener relaciones sexuales y
ante la negativa de aquélla, RT la golpeó contra la muralla, le pegó un combo en la cara y
a la fuerza le bajó los pantalones y el calzón, le abrió las piernas haciendo presión con las
piernas de él, y la penetró con su órgano por vía vaginal, sin eyacular".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los hechos establecidos en la proposición fáctica N " 2
del fundamento sexto, importan una unidad natural de acción como es la introducción
del pene del acusado TR en la vagina de W F L , utilizando fuerza e intimidación para lograr
su propósito sexual, al empujarla contra una muralla, propinándole golpes de puño en la

cara, a consecuencias de lo cual, aquella resultó: con una gran equimosis en el ojo izquier-
do, una equimosis malar pómulo izquierdo, dos contusiones parietales, una contusión en
la región occipital derecha, una equimosis lumbo sacra y equimosis en los muslos. Por lo
que existe conformidad entre el hecho concreto contenido en la acusación del Ministerio
Público de este juicio oral y la descripción abstracta del tipo penal del artículo 361 N° 1
del Código Penal, en menoscabo de W V F L , en grado de consumado, perpetrado en horas
de la madrugada del 3 de febrero de 2002, en la intersección de las calles Freire con Colo
Colo de esta ciudad; en el cual el acusado OATR, tiene una participación culpable en ca-
lidad de autor por haber intervenido de una manera inmediata y directa en estos hechos".
6. En causa rit 100-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta se calificaron los hechos
como constitutivos del delito de violación del N° 1 del artículo 361.
HECHOS: . .el día 12 de febrero alrededor de las 6:30 de la mañana, mientras V G T
transitaba sola por la Avenida Miramar de esta ciudad, fiie abordada por un individuo que
conducía una camioneta blanca, quien violentamente la subió al vehículo, y empleando
amenazas y fuerza física la redujo e inmovilizó en el interior del vehículo, acariciándola y
penetrándola con su pene por su vagina, luego de lo cual la abandonó en el lugar".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "El hecho precedentemente establecido configura el delito de
violación previsto en el artículo 361 N° 1. Aun cuando los mismos hechos descritos en la
acusación fiscal fueron calificados como abuso sexual, claramente su calificación jurídica
corresponde a la de violación, pues se afirmó que la víctima del mismo había sido penetrada
por vía vaginal. Fue en razón de tal consideración que en su oportunidad, el Tribunal invitó
a los intervinientes, de conformidad al artículo 341 del Código Procesal Penal, a debatir
sobre los hechos imputados, advirtiendo que en el caso concreto de este delito, se estimaba
que la calificación jurídica que le correspondía era la de violación.
Sobre la fuerza en la violación, entendemos que la misma se identifica con la violencia
ejercida sobre la víctima del delito sexual. En tal sentido se identifica con la vis compulsiva
con que se actúa sobre una persona, de manera tal de coaccionar su voluntad, suprimiendo su
capacidad de autodeterminación sexual. La doctrina ha transitado desde la exigencia de una
"resistencia heroica" del ofendido hasta el reconocimiento de que por razones dogmáticas y de
política criminal, no resulta lógico construir el elemento de fuerza empleado por el hechor, a
partir de una actividad desplegada por la víctima, como sería la resistencia al acto sexual, cues-
tión que ha llevado al legislador a distinguir entre los casos de coacción grave -comprensivos
de la fuerza y amenaza- de las situaciones de abuso de la incapacidad de la víctima de oponer
resistencia. Obviamente no se puede exigir que la mujer, a fin de resguardar su indemnidad
sexual, arriesgue su vida o integridad física, máxime cuando el tipo penal en cuestión no
exige tal comportamiento. Sin embargo, debe acreditarse que la mujer no consintió en el
acto. La prueba sobre la ausencia del consentimiento radica entonces, principalmente en el
testimonio de la denunciante, pues generalmente en este tipo de delitos, como en este caso,
no existen testigos presenciales del hecho.
El Tribunal estimó que la declaración de la víctima reunía por sí misma las condiciones
de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación,
que facultaron al Tribunal a apreciar concurrente el elemento de fuerza e intimidación,
esencial del tipo penal.
El hecho que en el presente caso no se hubieren aportado peritajes médicos que
confirmaran que la víctima había sufrido lesiones compatibles con una penetración vaginal
forzada, no impide que su testimonio, en cuanto al haber sido efectivamente violentada sin
que consintiera en tal acto, fuere contundente para estimar tal circunstancia".

Arts. 305-313 b RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
7. En causa rit 48-2002 del Tribunal Oral de Antofagasta se calificaron los hechos como
constitutivos del delito de violación del N° 2 del articulo 361.
H e c h o s : "...que el día sábado 13 de abril pasado, en horas de la noche, se celebró
una fiesta en el domicilio de la víctima EAO. Quien, aproximadamente a las 02:30 horas
del día domingo 14 de abril, debió ser tendida en su cama con ropa por su estado etílico
y cansancio. La fiesta continuó hasta las 03:30 horas en que los asistentes, entre otros el
acusado, se retiraron. Sin embargo, éste, arguyendo que se iría a dormir, volvió al inmueble
e ingresó saltando un muro de baja altura y luego pasando por una ventana del baño de
la casa. Una vez en el interior se dirigió al dormitorio de la víctima donde, aprovechando
que dormía y producto de su estado etílico se encontraba imposibilitada de oponerse, le
tiró el body que tenía puesto para luego introducirle el pene en la vagina hasta que eyaculó
en su interior, para luego salir del inmueble".
c a l i f i c a c i ó n jurídica: "Los hechos establecidos constituyen el delito de violación
previsto en el artículo 361 N° 2 del Código Penal, pues el hechor accedió carnalmente a
la víctima por vía vaginal, en circunstancia que ésta se hallaba privada del sentido por la
ingesta de bebidas alcohólicas".
8. En causa rit 1-2002 del Tribunal Oral de Angol se calificaron los hechos como
constitutivos del delito de violación del N° 3 del artículo 361.
H e c h o s : "1) Q u e el día domingo 26 de agosto de 2001, siendo aproximadamente
las 18:30 horas, en las proximidades de la subestación eléctrica ubicada en el recinto de la
estación ferroviaria de la comuna de Renaico y en un sitio eriazo, fueron sorprendidas por
C A M G carabinero de la dotación de la Tenencia de Renaico, dos personas adultas de sexo
masculino, ambas con su ropa interior y pantalones bajo las rodillas, en instantes en que
uno de ellos introducía reiteradamente su pene en la zona anal del otro, encontrándose el
segundo delante del primero, en cuclillas y con sus manos en las rodillas.
2) Q u e tales personas resultaron ser el acusado G O A B y SASC; siendo el primero
quien introducía su pene en la zona anal del segundo.
3) Q u e por causa de esta penetración anal de la que fue víctima, S A S C éste resultó
con una fisura anal de tipo traumática, lesión que no fue autoinferida, sino que por obra
de terceros, la cual es compatible con la acción de un órgano sexual masculino; el desgarro
anal que sufrió la víctima fue de dos centímetros de longitud, de color rosado, de carácter
reciente, primario, y no correspondiente a una práctica crónica del ofendido, según con-
cluyó el médico al momento del examen.
4) Q u e el día y hora de los hechos, S A S C , presentaba sus facultades mentales total-
mente perturbadas, y pese a tratarse de un hombre adulto, carecía de toda capacidad de
autodeterminación, siendo incapaz de consentir respecto de hechos relevantes para su vida,
como la comisión del acto sexual que nos ocupa, y/o de discernir lo bueno de lo malo.
5) Q u e la condición de enajenado mental de la víctima, era conocida por el hechor,
circunstancia que configura el abuso de la misma, puesto que resultó probado que el acu-
sado llevó de la mano a SASC hasta un sitio eriazo, aislado, con poca iluminación, entre
unos matorrales, lejos de la vigilancia de sus custodios, guardadores o terceros; donde lo
accedió carnalmente por vía anal, a sabiendas que la víctima era incapaz para consentir o
negarse a realizar ese acto sexual".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "Las conductas antes descritas son constitutivas del delito
de violación en perjuicio de SASC, previsto y sancionado en el artículo 361 N° 3, toda
vez que un sujeto accedió carnalmente por vía anal a un deficiente mental, abusando de
dicha condición".
4 0 4 LIBROTECNIA®
9. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 28 de febrero de 2005, dictada en causa

rit 1-2005, estimó que los hechos acreditados constituían el tipo penal en estudio.
H e c h o s : Convenciones probatorias:
"a) Q u e las víctimas de los hechos registran las siguientes fechas de nacimiento:
CBHP, nació el 5 de julio de 1979 conforme da cuenta la inscripción de nacimiento de
la Circunscripción de Osorno, Número de inscripción 1127, Registro E del año 1979;
K S Q A nació el 27 de febrero de 1987 conforme da cuenta la inscripción de nacimiento
de la Circunscripción de Osorno, número de inscripción 425, Registro S del año 1987;
O L B G n nació el 10 de junio de 1988, conforme da cuenta la inscripción de nacimiento
de la Circunscripción de Ancud, número de inscripción 511 del año 1988.
b) Q u e según da cuenta certificado de atención de urgencia número 0405001091
de fecha 3 de mayo de 2004 a las 16:51 horas, la víctima O L B G , presentaba diagnóstico
probable de hematoma y erosión labial superior calificadas de leve y de mediana gravedad.
c) Q u e según da cuenta certificado de atención de urgencia número 0405001090
de fecha 3 de mayo de 2004 a las 16:50 horas, la víctima K S Q A , presentaba diagnóstico
probable de hematoma periocular calificadas de mediana gravedad.
d) Q u e , conforme al informe psiquiátrico N° 85 del 29 de septiembre de 2004,
evacuado por el psiquiatra forense MJV, el acusado Lagos Pérez, mantiene conservado el
juicio y sentido de realidad, es decir su capacidad reflexiva y volitiva están conservadas, por
lo tanto no padece trastorno mental ni embriaguez patológica que impida comprender la
ilicitud de la conducta que se investiga, es decir es capaz de discernir lo bueno de lo malo,
lo correcto de lo incorrecto y tiene control sobre sus actos. Por lo tanto, desde el punto de
vista medico legal sería imputable.
P o r v a l o r a c i ó n d e prueba:
1. Q u e en el inmueble ubicado en calle Los Abetos N° 1283, sector Francke de Osor-
no, se celebró una fiesta que se extendió hasta la madrugada del día 2 de mayo de 2004.
2. Q u e entre los asistentes se encontraba doña O L B G nacida el lOde junio de 1988,1a
cual se encontraba sentada en una banca del sector destinado a living comedor del inmueble.
3. Q u e OJLP se acercó a la joven e intentó apoyarse sobre ella, a lo que ésta se negó,
por lo cual Lagos Pérez reaccionó violentamente y le propinó golpes en su rostro.
4. Q u e a la ofendida se le diagnosticó en la atención de urgencia hematoma y erosión
labial superior calificada de leve y mediana gravedad y posteriormente en el servicio medico
legal al que acudió, lesión infraorbitaria izquierda, con sangramiento subconjuntival y una
pequeña erosión labial.
5. Q u e entre los asistentes se encontraba doña K S Q A , nacida el 27 de febrero de
1987, quien se dirigió a uno de los dormitorios del inmueble a retirar unas pertenencias.
6. Q u e OJLP la siguió a dicha dependencia, cerró la puerta y la empujó, conminándola
a mantener relaciones sexuales, para lo cual le exhibió un cortaplumas y ante la negativa
déla joven a sus requerimientos y amenaza y su petición de auxilio, la golpeó, logrando
arrancar junto a la tercera que acudió a su llamado de auxilio.
7. Q u e a la víctima en la atención de urgencia se le diagnosticó hematoma periocular
de mediana gravedad y que al efectuarse el examen correspondiente en el Servicio Medico
Legal presentaba contusión equimótica periocular izquierda en evolución.
8. Q u e entre los asistentes se encontraba doña CBHP, nacida el 5 de julio de 1979,
quien en horas de ta madrugada se dirigió a dormir a uno de los dormitorios ubicados
en el segundo piso del inmueble, donde se tendió en una colchoneta ubicada en el suelo.
9. Q u e mientras doña C B H P dormía en el dormitorio referido, ingresó OJLP, por
lo que despertó al sentir que se encontraba sobre ella y forcejearon.
10. Q u e ante ello O J L P extrajo un cortaplumas que colocó en el cuello de la mujer

amenazándola, forzó el cierre del pantalón que vestía y pese a su resistencia le abrió las
piernas y la penetró con su pene en la vagina.
11. Q u e la víctima fue atendida de urgencia en el Hospital Base de Osorno el día 2
de mayo de 2004, sin encontrar lesiones y que posteriormente al día siguiente presentaba
una equimosis a la altura del cuello.
12. Q u e al practicarse el examen, posteriormente en el Servicio Medico Legal, se le
diagnosticó equimosis en dorso de las manos, en el área distal del muslo izquierdo anterior
y rodilla derecha y en el cuello producto de una succión labial".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e los hechos que se han tenido por acreditados consigna-
dos en el número 1, 2, 3 y 4 permiten al tribunal adquirir la convicción, más allá de toda
duda razonable, que éstos configuran el delito de lesiones menos graves inferidas a OBG,
previsto y sancionado en el artículo 399 del Código Penal, y que en ellos corresponde al
acusado responsabilidad en calidad de autor de los mismos, en los términos del artículo 15
N° 1 del Código Penal, por haber intervenido directa e inmediatamente en ellos, toda vez
que el acusado golpeó y maltrató de obra a doña O B G , de 15 años de edad, ocasionándole
diversas lesiones constatadas en la atención de urgencia, lo cual consta en las convenciones
probatorias y en el examen pericial realizado con posterioridad, las cuales sanan y provocan
una incapacidad inferior a 30 días, considerando para ello las circunstancias en que éstas
se provocaron y la calidad de las personas, en el marco de una celebración, sin motivo y
siendo su víctima una mujer menor de edad, en evidente inferioridad física.
Q u e los hechos que se han tenido por acreditados consignados en el número 1, 5, 6
y 7 permiten al tribunal adquirir la convicción, más allá de toda duda razonable, que éstos
configuran el delito de violación en grado de tentativa, en la hipótesis de intimidación a
K Q A , previsto y sancionado en el artículo 361 N° 1 del Código Penal en concordancia con
el artículo 7° del mismo cuerpo legal, y que en ellos corresponde al acusado responsabilidad
en calidad de autor, en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal, por haber in-
tervenido directa e inmediatamente en los mismos, toda vez que el acusado, vulnerando la
libertad sexual de la víctima, mujer de 17 años de edad, la siguió hasta un dormitorio, cerró
la puerta del mismo, la empujó, le exhibió un arma cortante y la conminó a sacarse la ropa
para mantener relaciones sexuales, a lo cual la víctima se negó y pidió auxilio, por lo que la
golpeó, logrando huir en compañía de la persona que acudió en su ayuda, dando con ello
principio de ejecución al delito por hechos directos, que las sentenciadoras estiman vincu-
lados necesariamente con el acceso carnal, que era el objetivo del hechor, el cual, además,
fue manifestado a viva voz tanto a la víctima y a la testigo, G C , que acudió a los llamados,
considerando que la víctima estaba sola en esos momentos en la casa, pues los demás partícipes
de la fiesta se encontraban unos en la calle y otros en el antejardín de la vivienda. Las senten-
ciadoras estiman que corresponde a tentativa, pues la actividad desplegada por el hechor fue
directa, tendiente a satisfacer su impulso sexual, el que como ya se dijo fue manifestado por
éste, sin que el principio de ejecución pueda confundirse con el inicio de la copula misma.
La intimidación de la víctima, la amenaza o violencia moral que sufriera con el ac-
tuar del agente, quien le exhibía un cortaplumas y la retenía, reviste la necesaria seriedad,
verosimilitud e inmediatez, que unida a la superioridad física, que ha podido ser percibida
en la Audiencia y a las vías de hecho acreditadas, las sentenciadoras estiman suficientes.
Q u e los hechos que se han tenido por acreditados consignados en el número 1, 8,
9, 10, 11 y 12 permiten al Tribunal adquirir la convicción, más allá de toda duda razona-
ble, que éstos configuran el delito de violación en grado de consumado en la hipótesis de
intimidación a C B H P l , previsto y sancionado en el artículo 361 N° 1 del Código Penal,
y que en ellos corresponde al acusado responsabilidad en calidad de autor, en los términos
del artículo 15 N° 1 del Código Penal, por haber intervenido directa e inmediatamente en
t í t u l o vii: crímenes y simples delítos c o n t r a el o r d e n de l a s familias, Art 361
c o n t r a la moraudad pública y c o n t r a la integridad sexual
los mismos, toda vez que la intimidación efectuada por el acusado a la víctima consistente,
en la amenaza objetiva de colocarle la cortaplumas a la altura del cuello y romper el cierre
de su pantalón, para acceder carnalmente a ella, pese a su negativa, encontrándose ésta
acostada, se estima suficientemente seria, verosímil y grave para coaccionar su voluntad
y vulnerar su libertad sexual, siendo realizada en forma previa, pero inmediata a la pene-
tración, sin que a la víctima le pueda ser exigible una resistencia tal que pueda poner en
peligro su integridad física.
La ausencia de lesiones genitales en la víctima en nada obsta a la calificación del
delito, por no ser un elemento del tipo. Asimismo las lesiones que al examen pericial
la víctima evidenciara en sus manos, muslos y rodilla, cuya evolución concuerda con la
fecha del atentado sexual, según quedara demostrado al analizar la prueba de cargos, son
compatibles con la resistencia que ella opuso".

causa rit 51-2005, calificó los hechos como constitutivos del delito de violación de la cónyuge
usando la juerza.
h e c h o s : "...el día 30 de noviembre de 2004, alrededor de las 11:00 horas, G E L M ,
ingresó a la casa de su cónyuge, con la que estaba separada de hecho, comenzando a agredirla
en forma verbal mediante amenazas de muerte y físicamente, con golpes de pie y puño,
para luego lanzarla al suelo y mediante la fuerza, accedió a ella carnalmente vía vaginal,
causándole múltiples lesiones corporales de carácter leve".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "Los hechos antes descritos constituyen el delito de violación,
previsto y sancionado en el artículo 361 N° 1 del Código Penal, toda vez que el agente
penetró vaginalmente a la víctima, utilizando para ello la fuerza y la intimidación con el
objeto de impedir su resistencia.
En efecto, resultó acreditado con los dichos de la ofendida y de la mayoría de sus
vecinas que depusieron; con el certificado de matrimonio y las copias de la causa por vio-
lencia intrafamiliar que se incorporaron, y con los propios dichos del acusado, que éste se
encontraba casado pero separado de hecho con la víctima al momento de ocurrir los hechos.
Asimismo, pacífico es que el imputado ingresó al domicilio de la ofendida el día
30 de noviembre en horas de la mañana y que ambos mantuvieron relaciones sexuales
mediante penetración por vía vaginal. Esto último fue sustentado no sólo en la versión
de la ofendida y su agresor, sino corroborado por la pericia del doctor AB, quien afirmó
observar el día de lo sucedido, una secreción de aspecto blanquecino semejante a semen
al fondo del saco vaginal de doña Pamela Toro. Por lo tanto, lo relevante fue establecer si
hubo o no forzamiento para la consumación de dicha penetración, como se dijo más arriba.
En este sentido, cobró vital importancia la declaración del testigo FS, quien se
encontraba al interior de la propiedad al momento de que el acusado entrara a la misma.
Santander fue categórico al afirmar que vio cuando el imputado agredió físicamente a la
ofendida, dándole un combo en el rostro y una patada en la cadera, situación refrendada
no sólo por los dichos de la víctima (los que por lo demás, fueron convincentes, precisos,
verosímiles y coherentes con todos los antecedentes), sino también por las lesiones que
expone el dato de urgencia acompañado como prueba documental, el que tiene igual fecha
de los hechos y fue suscrito poco tiempo después de los mismos. En éste se da cuenta de la
contusión que presentaba la ofendida en su mejilla y la erosión en su rodilla, última herida
que también se observa en la fotografía acompañada. Además, lo anterior se ve confirmado
con las declaraciones de los dos médicos que la atendieron, doctores Bolados y Araya. El
primero, que la examinó el mismo día, también se refirió a la lesión en la rodilla, la que
encontró compatible con la acción de abrir las piernas en forma forzada, incluso con las

uñas y, además, señaló que presentaba una contusión en el dorso, perfectamente compatible
con la narración de Santander cuando se refirió a la patada en la cadera. El segundo, que
la atendió dos días después, el 2 de diciembre, pudo relatar en detalle, más lesiones que
las que refirió el profesional anterior, lo que se explica porque naturalmente aparecen o
evolucionan con los días, como él mismo lo sostuvo, afirmando que una de ellas, la que se
ubicaba en el tercio superior de la cara interna del muslo derecho, era altamente sugerente
de violencia sexual porque para producirse es necesario que la mujer haya estado con las
piernas abiertas, restando probabilidad a que se produjera con una caída.
Asimismo, los gritos de auxilio de la ofendida no sólo fueron oídos por vecinos del
sector, cuyo fue el caso de doña MG y F O , sino también por los dos Carabineros que
concurrieron al denuncio de doña E D , los que escucharon provenientes desde el interior
del inmueble, los gritos de la mujer afectada y afirmaron que sólo luego de golpear la
puerta, hubo silencio. En este punto sugerente es que el carabinero Coros haya visto al
imputado con el cierre de su pantalón abajo y que junto al Sargento E, constataran que
tenía a la ofendida tomada del brazo, instante en que ésta inmediatamente les dijo que su
marido le había pegado y violado. Además, sostuvieron que la afectada se encontraba con
sus ropas desordenadas.
De esta forma, el forzamiento para acceder carnalmente vía vaginal a la afectada,
quedó suficientemente acreditado.
A mayor abundamiento, la versión del acusado en estrados choca con la que dieron
los policías JC y C M , quienes escucharon su relato horas después de lo sucedido, pues
sostuvieron que GL en aquella oportunidad dio una versión distinta, que se acercó bastante
a la que la ofendida sostuvo en el juicio, puesto que reconoció que introdujo un paño en
la boca de su mujer para que no gritara, que hizo retirarse de la casa al testigo Santander,
que la lanzó al suelo, y finalmente, que la penetró vaginalmente, lo cual evidentemente se
contradice con su incauta teoría de que fue la víctima quien le solicitó hacer el amor por
última vez, pues aparte de no estar apoyada en ningún antecedente sino sólo en sus meros
dichos, resultó inverosímil a ojos del tribunal, de acuerdo al desarrollo natural de los hechos".
Art. 362. El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en
cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de
las enumeradas en el artículo anterior.295
1. En causa rit 1-2003 el Tribunal Oral de Talca condenó al acusado como autor de
la figura en análisis.
h e c h o s : " Q u e referente al segundo capítulo de la acusación, violación por acceso
bucal en menoscabo de la menor V P M M por parte del mismo acusado y atendida la
prueba testimonial y pericial rendida, se acogerá los términos de aquella especialmente
Artículo sustituido por el artículo l ° , N 0 6 . d e l a L e y N 0 19.617, de 12 d e j u l i o d e 1999. La

295
edad límite se modificó de doce a catorce años en virtud del artículo 1 N° 6, de la Ley N° 19 927,
de 14 de enero de 2004.
por la declaración de la víctima, quien relata en forma precisa y pormenorizada que en la

mañana del 25 de diciembre de 2001 en circunstancias que se encontraba en la cama ma-
trimonial del dormitorio principal de la casa que compartía con su madre y su padrastro,
éste aprovechando que su madre estaba en la cocina cerró la puerta, le introdujo el pene
en la boca, luego lo sacó, se masturbó y eyaculó en su presencia.
Impresiona el relato como creíble por la detallada descripción que hace la menor del
miembro viril erecto, en su tamaño, forma, grosor, consistencia, color, sin sabor especial ni
olor. Describe la sensación de sentirlo dentro de su boca, que lo asemeja a un micrófono o
a un "koyak"; la gesticulación que hace para describir la forma en que es dirigida la cabeza
hacia el pene de su agresor y la demostración que efectúa a través del movimiento de sus
manos, de actos de masturbación masculina, expresando que de esa manera, el acusado se
"sacó leche del pene".
Esta credibilidad se ve reforzada por las declaraciones de las peritos sicólogas María
del Pilar Legua Cerda y Sofía Huerta Castro, en cuanto estiman, después de la aplicación
de metodologías propias de su ciencia, que el relato de la víctima es veraz, por el hecho
de que su relato ha sido consistente en el tiempo y concordante con el daño psicológico
observado, propio de la agresión sexual.
En el mismo orden de ideas, contribuye a establecer que la menor no miente, lo aseve-
rado por su abuela M S M , sus tías F, P y C M S , quienes constataron un cambio de conducta de
la menor V, que se traduce en irritabilidad, agresividad y pesadillas, elementos todos que según
las peritos sicólogas ya mencionadas son indicadores de haber sufrido una agresión sexual.
Las convenciones probatorias, tres y cuatro permiten dar por establecido que el acu-
sado contrajo matrimonio con S C M S , madre de la víctima, según da cuenta la convención
probatoria número 2, el 3 de agosto de 2001 y que desde esa fecha hasta el mes de marzo
de 2002 vivieron con la menor en calle X X X de Talca.
Estos antecedentes valorados con libertad según lo prescribe el artículo 297 del Có-
digo Procesal Penal, pero ajustado a los principios de la lógica, máximas de la experiencia y
conocimientos científicamente afianzados, permiten dar por establecidos más allá de toda
duda razonable que en la mañana del día 25 de diciembre de 2001, J P H V accedió carnal-
mente vía bucal a la menor V P M M , de siete años de edad, cuando éstos se encontraban
en el domicilio de calle X X X de Talca".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los hechos descritos precedentemente configuran el
delito de violación de una persona menor de doce años, previsto y sancionado en el artículo
362 del Código Penal, toda vez que el hechor accedió carnalmente vía bucal con su pene
a V P M M que a la sazón tenía siete años de edad".
2. En causa rit 10-2003 se condenó al acusado como autor del delito de violación de
una menor de edad.
HECHOS: " Q u e los hechos ocurrieron en la casa habitación del acusado M A C C ,
ubicada en calle XX de Constitución.
Q u e en ese lugar, el acusado realizó el acto sexual con LVLT, penetrándola por vía
vaginal.
Q u e los hechos se realizaron en tres ocasiones, una el día 16 de octubre de 2001 y
las otras dos en el mes de noviembre de 2001.
Q u e en la época referida la víctima tenía 11 años de edad.
Q u e en esa misma época la víctima vivía con su hermana María José Lagos Toro y
el cónyuge de ésta, el acusado".
CALIFICACIÓN: " Q u e en opinión de estos jueces, los hechos arriba indicados, conte-
nidos en la acusación fiscal y convenciones probatorias, configuran el delito de violación

de una mujer menor de doce años previsto y sancionado en el artículo 362 del Código
Penal, toda vez que el hechor accedió carnalmente vía vaginal con su pene a LVLT, que a la
sazón tenía once años de edad, circunstancia esta última que era conocida por el acusado.
La prueba de descargo de la defensa compuesta por los dichos de JCAAA y CRPe,
en cuanto el primero afirma que el acusado no sabía la edad de la víctima y por ello fue
necesario recabar un certificado de nacimiento de ella a través del segundo testigo, no es
suficiente para desvirtuar la conclusión a que ha llegado el Tribunal en sentido contrario,
pues sus dichos sólo se basan en lo que expuso el acusado ante el primero de los deponentes,
cuando ya sabía que era perseguido criminalmente.
El supuesto desconocimiento de la edad que ha planteado la defensa se contrapone
con el hecho objetivo de su edad cronológica, la opinión de dos médicos, uno legista y la
otra psiquiatra, quienes afirman que la menor tiene un desarrollo fisiológico y cronológico
concordantes y el conocimiento que de la víctima tenía el acusado, desde el año 1995,
cuando se casó con su hermana mayor, luego vivieron un año bajo el mismo techo en
casa de sus suegros y durante el año 2001 la menor LLT vivió varios meses en el mismo
domicilio, acompañando a su hermana, la cónyuge del acusado.
Estos sentenciadores desestiman la alegación de desconocimiento, basados en los
indicios ya señalados, más la observación personal de la víctima al momento de declarar,
sus fotografías anteriores y posteriores al hecho, incorporadas a juicio, y las máximas de la
experiencia que nos indica que un pariente por afinidad que se relaciona constantemente
con el entorno cercano de la menor, como ocurre en la especie, no puede sino conocer la
edad de ésta. Por ende, no existe el error de tipo a que alude el defensor".
3. En la causa rit 24-2003 del Tribunal Oral de Linares se condenó al acusado como
autor del delito de violación bucal y anal de un menor.
H E C H O S : " I o . Q u e A A J Q , al día 2 7 de octubre de 2001, tenía ocho años de edad.
2 o . Q u e los hechos ocurrieron el día 27 de octubre de 2001, en el interior del do-
micilio de CATT, ubicado en X X X .
3 o . Q u e en el lugar y fecha indicados anteriormente, C A T T rozó con su pene el
cuerpo de A J Q , se lo introdujo primero en la boca y finalmente en su ano.
4 o . Q u e por resolución de 7 de noviembre de 2001, del Juzgado de Menores de San
Javier, confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Talca, se declaró que C A T T obró con
discernimiento en los hechos reseñados en los numerales anteriores, ya que a la fecha de
éstos tenía 17 años de edad".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e en sus declaraciones el menor Jara Quintana no menciona
uso de intimidación y fuerza por parte del acusado, para perpetrar los hechos contenidos en
la acusación, y tampoco los indican los testigos y peritos, toda vez que los mismos solo la
indican para que no contase lo sucedido, por lo que, no resulta acreditada la circunstancia
de haberse perpetrado el hecho, mediante uso de fuerza e intimidación, contenido en la
acusación del querellante particular, la que, por consiguiente, resultaría infundada en este
aspecto, máxime si se considera, por una parte, que la concurrencia de dichas circunstancias
resulta irrelevantc para la tipicidad de los hechos en referencia, atendido lo que expresamente
establece el artículo 362 del Código Penal y, por otra, no se han invocado como fundamento
alguno de agravante específica por parte del querellante particular.
Debe dejarse especial constancia que los testigos y peritos que hablan de amenazas, agregan
que ellas fueron proferidas, con posterioridad a la comisión del hecho, para que la víctima no
divulgase lo ocurrido, por lo que en la especie, no existe un abuso por parte del delincuente de
la superioridad de sus fuerzas, en término que la víctima no pueda defenderse, máxime si se
considera que la agravante del artículo 12 N° 6 del Código Penal, que pudiera englobar dichas
circunstancias, requiere que dicho abuso de la superioridad de la fuerza, sea un factor decisivo
para la perpetración del ilícito, según el profesor don Enrique Cury Urzúa {Derecho Penal Parte
General, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 2 a edición, 1997, pág. 161)".
" Q u e el artículo 362 del Código Penal establece la pena aplicable a "el que accediere
carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal a una persona menor de doce años... aunque no
concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior" (el que se refiere al
uso de fuerza o intimidación, o cuando la víctima se haya privada de sentido o cuando se
aprovechan de su incapacidad para oponer resistencia o cuando se abusa de la enajenación o
trastorno mental de la víctima), norma de la que se desprende que la introducción del órgano
sexual masculino (pene) en la vagina (si es mujer), o en la boca o en el ano (no importa el
sexo) de la víctima, si ésta es menor de doce años de edad, constituye una violación. Dicho
tipo, según la doctrina, protege la indemnidad sexual de los menores de edad, ya que, en
concepto del legislador, los mismos no pueden dar un consentimiento válido para una relación
sexual, y dicha indemnidad sexual sería el bien jurídico protegido por la norma en referencia".
" Q u e los hechos establecidos en los numerales 1 , 2 y 3 de la fúndamentación tercera
importan una unidad natural de acción como es la introducción del pene en la boca y en
el ano de AAJQ, de solo ocho años de edad a la época de los mismos, esto es acceso carnal
por vía bucal y anal a un menor de doce años de edad, por lo que existe conformidad entre
el hecho concreto contenido en la acusación del Ministerio Público de este juicio oral y la
descripción abstracta del tipo penal del artículo 362 del Código Penal".
4. Tribunal Oral de Talca en sentenáa de 25 dejunio de2005, dictada en la causa rit 36-
2005, calificó los hechos como constitutivos del delito de violación de un menor de catorce años.
HECHOS: " Q u e d u r a n t e l a m a d r u g a d a del 3 1 d e m a y o d e 2 0 0 4 , e l a c u s a d o J E B C
introdujo su pene en el ano de JAAS, el que tenía dos años y ocho meses a esa fecha, quien
se encontraba en su domicilio ubicado en calle X X X , de esta ciudad".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los hechos descritos en el motivo precedente configuran
el delito de violación de una persona menor de catorce años, en grado de consumado,
previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, toda vez que el agente intro-
dujo su pene en el ano de un infante, lo que constituye el acceso carnal, en los términos
planteados en la disposición legal citada.
Que se disiente de la tesis de la defensa en cuanto a que el ilícito no se habría consumado
y que sólo existiría en grado de tentativa, pues esta figura penal no requiere la penetración
completa del miembro viril, sino que sólo exige traspasar el umbral del esfínter, en el caso que
la vía de acceso sea el ano, lo que a juicio de estos sentenciadores, ha ocurrido en la especie.
En efecto, teniendo especialmente en consideración lo aseverado por los médicos Gambetta
e Ibieta y las fotografías digitales del menor exhibidas durante la audiencia, cabe deducir que,
al menos parcialmente, la penetración se produjo, ya que la entidad, profundidad y ubica-
ción de las múltiples lesiones descritas por estos profesionales y observadas en las imágenes;
el dolor evidenciado por la víctima al ser examinado y al defecar, la dilatación y alteración
de tonicidad del esfínter anal y la proximidad del umbral del mismo con su pane externa,
permiten sostener lo aseverado precedentemente.
Q u e en razón de lo señalado en el fundamento sexto se califica la actuación del acu-
sado BC en el ¡lícito calificado precedentemente, como autoría, por haber tomado parte
en su ejecución de un modo inmediato y directo, de conformidad a lo establecido en el
artículo 15 N° 1 del Código Penal , por cuanto quedó demostrado que el menor ofendido
fue objeto de una agresión sexual mientras su madre se ausentó por algunos minutos de
su domicilio; que, en el pañal que éste usaba se encontró semen del acusado, quien, en ese

_Art. 3 6 2 H- • — RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
lapso, estuvo en el dormitorio donde el menor se encontraba sin que hubiera otro adulto
a cargo, pues su padre se encontraba ebrio y dormía en el living del domicilio".
5. Tribunal Oral de Talca en sentencia de 22 de agosto de 2005, dictada en causa rit

61-2005, calificó los hechos como constitutivos de la figura penal en análisis.
Hl-O ios: " Q u e el 29 de abril de 2004, alrededor de las 18:00 horas, el acusado CAGC
llegó al domicilio de su sobrina M V M C , de once años de edad, quien se encontraba sola en la
vivienda ubicada en el sector el Alamo de la comuna de San Clemente, lugar donde procedió a
bajarle los pantalones del buzo y los calzones y luego penetrar su vagina con su miembro viril".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Los hechos descritos en el motivo anterior, en opinión de
estos sentenciadores, configuran el delito de violación de persona menor de catorce años,
en grado de consumado, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, por
cuanto existió acceso carnal, por vía vaginal, y que al acusado le ha cabido participación
en calidad de autor, por haber intervenido en el hecho de un modo inmediato y directo,
en los términos previstos en el artículo 15 N° 1 del Código Penal.
Q u e la circunstancia de la penetración del miembro viril en la vagina se encuentra
acreditada en la forma ya referida, sin perjuicio que este órgano eventualmente no haya tras-
pasado el himen, por cuanto el tipo penal se satisface sin que sea necesaria la introducción
completa del pene, y que se acreditó con el relato de la menor, al expresar que cuando la
"penetró" su tío, sintió un dolor por dentro, que "le ardía mucho"; lo que se refrenda con
lo concluido por el médico legista quien expresó que con el examen ginecológico efectuado
a la víctima, sostiene que existen elementos "suficientes" para concluir que se configura el
delito de violación; precisando que existe himen complaciente, que es más elástico y permite
introducir el dedo del examinador o del pene en una relación sexual, dependiendo de las
condiciones físicas del agresor. Agrega que si el himen es complaciente, no hay sangramiento.
La circunstancia de que no haya existido fuerza, entendida como una energía distinta
a la necesaria para la comisión del delito, no obsta a la calificación efectuada, en atención
a que el tipo penal protege el bien jurídico de la indemnidad sexual de los menores y no
la libertad, en ese tipo de materias.
Q u e en lo referente al error de tipo alegado por la defensa del acusado, en cuanto a
que su representado desconocía que la víctima a la época de ocurrencia de los hechos era
menor de catorce años, estos sentenciadores son de opinión de desestimarla, por cuanto el
acusado no podía menos que conocer tal circunstancia, atendidas las relaciones de familia
que los unían, el haber compartido domicilio con la menor durante varios años y además
lo observado por estos jueces - u n año después del hecho-, oportunidad en la que la víctima
se aprecia como menor de catorce años".
6. Tribunal Oral de Talca en sentencia de 29 de agosto de 2005, dictada en la causa rit

65-2005, calificó los hechos como constitutivos del tipo penal en análisis.
HECHOS: Q u e en días no precisados de los meses de septiembre a diciembre de 2003;
en el domicilio del acusado EJAF, y de su núcleo familiar, ubicado en X X X de Constitución;
y durante los meses de enero y febrero del año 2004, en lugares indeterminados, ubicados
al sur de Constitución y en las cercanías de la ciudad de Puerto Montt; aquél introdujo su
pene en la vagina de su hija, LEAN, quien en los períodos indicados tenía 11 y 12 años
de edad, respectivamente, pues nació el 16 de enero de 1992.
Q u e , en el mismo domicilio señalado en el numeral anterior, en fechas no precisadas
del año 2003, el acusado EJAF efectuó tocaciones en los pechos y vagina de su hija ECAN,
de 9 años de edad a esa data.
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Que, los hechos descritos en el numeral I o , del f u n d a m e n t o sexto,
4 1 2 UBROTECN1A®
configuran el delito reiterado de violación previsto y sancionado en el artículo 362 del Códigp Penal,
desde que el hechor accedió carnalmente con su pene la vagina de una menor de catorce años.
Por su parte, los referidos en el numeral 2 o , del citado motivo sexto, configuran el
delito previsto y sancionado en el inciso primero del artículo 366 bis, vigente a la época
de comisión, en relación con el artículo 366 ter, ambos del Código Penal, en grado de
consumado; toda vez que el agente realizó actos de significación sexual y de relevancia,
distinta del acceso carnal, a una persona menor de doce años, mediante contacto corporal
con la víctima consistente en tocaciones en su vagina y pechos, sin que mediaren las cir-
cunstancias enumeradas en los delitos de violación o estupro, establecidas en los artículos
361 y 363 del citado cuerpo legal.
Q u e , de igual modo, conforme lo asentado en el fundamento sexto, se califica la
participación del acusado Araya Fuentes como autoría, por haber tomado parte en la
ejecución del hecho de una manera inmediata y directa, de conformidad a lo establecido
en el artículo 15 N° 1 del Código Penal".
7. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 30 de mayo de2005, dictada en la causa

rit 56-2005, estimó que los hechos configuraban el delito en análisis, en grado de tentativa.
Hechos: . .el 29 de diciembre de 2 0 0 3 , a p r o x i m a d a m e n t e a las 2 0 : 0 0 horas, en cir-
cunstancias que la menor de ocho años de edad C D A O jugaba con su hermanito B de dos
años en una plazoleta de juegos ubicada frente a su domicilio en el camping del Sindicato
N° 3 de Codelco en la localidad de Mejillones, el acusado P M T T y su hermano menor de
edad Francisco los abordaron, para trasladarlos a la cabaña N° 40 de ese recinto. Allí, luego
de botarla al suelo y afirmándola con una mano por su espalda, el acusado procedió a bajarle
los pantalones y el calzón, haciendo lo mismo con sus propias ropas, logrando colocarle el
pene en su vulva y ano, con la finalidad de accedería carnalmente, mientras el sujeto menor
mantenía a su hermanito a una cierta distancia y por la llegada en esos momentos de un
guardia al lugar, no se concretó la acción intentada huyendo ambos sujetos del sector.
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e los hechos referidos, tipifican el delito de violación,
previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, en grado de tentativa, toda vez
que resultó probado que un sujeto pretendió acceder carnalmente por vía vaginal y anal
a una menor de ocho años de edad, dando principio a la ejecución por hechos directos,
pero faltando uno o más para su complemento.
En efecto, se ha señalado que el delito de violación es un delito de mera actividad y no
de resultado, pues no se exige ninguna alteración en el mundo externo encuadrable bajo la
idea de resultado, lo que impide la figura del delito frustrado de violación, pues en ese caso
el agente ya ha realizado la totalidad de los actos que el tipo penal exige de su parte, restando
sólo la producción de resultado. Sin embargo la conducta exigida en la violación es posible
fraccionarla, nada obsta a que un individuo ejecute una parte de los actos concretos que el
tipo exige, entendiéndose que estamos frente a una tentativa. En este caso, los actos encami-
nados al acceso carnal fueron establecidos con la prueba de cargo, pues la víctima relató que
fue llevada por unos jóvenes hacia una cabaña, que uno la arrojó al suelo sobre su abdomen
y procedió a bajarle los pantalones y el calzón, colocándole su pene en la zona vaginal y anal.
Las declaraciones de los demás testigos de cargo, que al tribunal impresionaron como veraces,
aun cuando fueron de oídas abonaron plenamente la declaración de la menor. Como se ha
señalado en otras oportunidades, el juicio de credibilidad de los testigos al que arriba el tribunal
se construye ponderando, entre otros, la inexistencia de motivaciones subjetivas con relación
al acusado, la coherencia del relato de las distintas visiones que los testigos tenían respecto
del mismo hecho, la persistencia de la incriminación que realizan, todo lo cual demuestra la
verosimilitud de sus versiones y que en este juicio acontecieron".

Art-362 | — - RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
8. Tribunal Oral de Talca en sentencia de 16 de septiembre de 2005, dictada en la causa

rit 77-2005, consideró que los hechos constituían el tipo penal en análisis, fijando el momento
de consumación del mismo.
H e c h o s : " Q u e en fecha anterior y próxima al 10 de noviembre de 2004, en su
domicilio ubicado en X X X , el acusado E S R R introdujo su pene en la vagina de su hija
J A R C , de 6 años de edad".
C a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " Q u e , en opinión de estos sentenciadores, los hechos que se
han dado por establecidos configuran el delito de violación de una persona menor de catorce
años, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, en grado de consumado,
toda vez que el hechor accedió carnalmente vía vaginal con su pene a J A R C , que a la sazón
tenía seis años de edad.
El delito en referencia se consumó pues el agente accedió carnalmente la vagina de la
víctima, traspasando a lo menos parte del pene los labios exteriores del órgano femenino
indicado, desgarrando de este modo su himen. No se trató en consecuencia de un mero
contacto o roce del pene con la vagina, sino de una efectiva introducción de aquél en ésta,
propio del tipo penal en análisis.
De este m o d o hemos seguido el criterio doctrinario de mayor aceptación, denominado
inmissiopenis-, pudiendo citar al efecto las opiniones de los profesores Luis Rodríguez Collao,
en su libro Delitos Sexuales, Editorial Jurídica de Chile, página 140, y don Mario Garrido
Montt, en su libro Derecho Penal, Parte Especial, tomo III, de la misma editorial, página 292.
Q u e en razón de lo señalado en el fundamento cuarto se califica la actuación del acu-
sado RR como autoría, por haber tomado parte en la ejecución del hecho de una manera
inmediata y directa, de conformidad a lo establecido en el artículo 15 N° 1 del Código Penal".
9. Tribunal Oral de Villarrica, en sentencia de 30 de julio de2005, dictada en la causa

rit 25-2005, absuelve al acusado por estimar que existió error de tipo.
H e c h o s : " . . .entre los días 30 de diciembre de 2 0 0 3 y de enero de 2004, en el sector
Maichín Bajo, comuna de Curarrehue, el acusado R M C V procedió a acceder carnalmente
vía vaginal a su hermana de iniciales I C C V , a la fecha de los hechos de once años de edad.
Q u e , además, se tendrá por acreditado conforme al artículo 2 9 7 del Código Pro-
cesal Penal, con el mérito de las convenciones probatorias indicadas en el motivo quinto,
signadas con los números uno y dos, que analizadas genéticamente las muestras de sangre
de la menor T S C V , del acusado CV y de la víctima ICCV, éstas arrojan una probabilidad
de paternidad incestuosa de 9 9 , 9 9 9 9 8 % . El valor legal de dicho resultado corresponde a
paternidad biológicamente determinada, y que el día 17 de junio de 2004 la menor ICCV,
tenía un embarazo de 26 semanas de edad gestacional".
C a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " Q u e , estos sentenciadores son de la opinión de que corres-
ponde hacer un estudio pormenorizado de las teorías del caso presentadas por Fiscalía
y Defensa, fundamentalmente de esta última, toda vez que no se debe olvidar que para
la resolución de un conflicto penal deben tenerse presentes todos los elementos que los
intervinientes incorporen al juicio, sin olvidar dos principios fundamentales que deben
orientar siempre la aplicación de la reacción penal primero, que éste es un recurso de ultima
ratio, por ser el Derecho Penal de carácter subsidiario y, segundo, que la responsabilidad
penal es de carácter personal, lo que implica que para atribuir un hecho punible y poder
reprochárselo a un sujeto deben considerarse todas las circunstancias concurrentes en el
caso sometido a juzgamiento. /
En este sentido, un análisis prima facieác los elementos de cargo podría hacer llegar
a estos juzgadores a la conclusión de que debe decidirse el caso planteado condenando al
acusado, toda vez que partiendo de la "presunción de dolo" o de "conocimiento del injus-
4 1 4 UBROTECNIA®
to" del artículo I o inciso 2° del Código Penal, más lo referido en el considerando quinto,
donde se señalan sendas convenciones probatorias relativas al hecho de haber sufrido la
menor víctima penetraciones totales por vía vaginal, entre los días 30 de diciembre de
2003 y 7 de enero de 2004, producto de las cuales aquella quedó embarazada de la menor
T S V C , habiéndose determinado la paternidad biológica (incestuosa) del acusado con un
99,99998% de efectividad, presentando, además, la menor al día 17 de junio de 2004 un
embarazo de 26 semanas de edad gestacional, las que por ser hechos de la causa no pueden
ser objeto de discusión en el juicio oral, ni estos jueces pueden removerlas.
Además, la víctima refiere en su declaración, en términos confusos, que mantuvo en
varias ocasiones, tanto en el campo como en su casa, relaciones sexuales con el imputado
y éste reconoce tales relaciones (las que, empero, no puede definir) y el nacimiento de una
hija, por lo demás, están referidas en la declaraciones de RVP y S P C , quien en su carácter
de asistente social de la unidad de víctimas y testigos de la Fiscalía Regional entrevistó en
varias ocasiones a la víctima, sin olvidar lo señalado por el perito médico forense N quien
examinó a la menor el 17 de junio de 2004 y pudo establecer la existencia de penetración
vaginal completa con eyaculación intravaginal entre el 30 de diciembre de 2003 y el 7 de
enero de 2004, producto de las relaciones sexuales habidas entre ésta y el acusado, todo lo
que es reforzado por la prueba documental incorporada por el acusador fiscal.
Incluso, la prueba de la Defensa no desconoce la existencia de las referidas relaciones
sexuales y de sus consecuencias, en los términos que se establecen las convenciones probatorias,
pero les da un alcance diferente incorporando en sus alegatos de apertura y clausura ciertos
elementos y conceptos a los que se ha hecho referencia latamente en los motivos tercero y
octavo y que serán objeto de pormenorizado examen en los considerandos siguientes.
D É C I M O T E R C E R O : Q u e , como se ha sostenido en el motivo anterior, la Defensa
ha incorporado antecedentes, elementos y conceptos que es menester analizar detallada-
mente para lograr una adecuada resolución del caso sub lite.
En este sentido, debe analizarse el desconocimiento alegado por la defensa, que en su
concepto configuraría un error de tipo y de prohibición, además del alcance de la oligofrenia
o retardo mental moderado a severo que refirió padecer el acusado.
En todo caso, y previo al análisis de la teoría del caso de la Defensa, estos juzgadores
comparten la apreciación del señor Defensor en el sentido de que los conceptos de error de
tipo y error de prohibición han sido acogidos por la jurisprudencia, al menos, desde 1970
(ver Revista de Ciencias Penales, t. XXXI, N° 1, 1972) y antes ya habían sido acogidos por
la doctrina, y que, si bien, no se encuentran señalados de manera expresa en la ley penal
una interpretación adecuada in bonam partem permite su inclusión, sobre todo, teniendo
en cuenta que la Carta Fundamental prohibe presumir de derecho la responsabilidad penal
y que deben acreditarse para destruir la presunción de dolo o de conocimiento del injusto
contenida en el artículo I o inciso 2° del Código Penal.
D É C I M O CUARTO: Q u e , en primer lugar, hay que determinar si en el presente caso
concurren circunstancias que hacen procedente el error de tipo en la especie, entendiendo
por tal aquel que recae sobre un elemento integrante del hecho típico (Cury Enrique, Derecho
PenaL Parte General, 7 a ed. ampliada, Ediciones Universidad Católica de Chile, p. 309).
La Defensa ha invocado este error, indicando que recae sobre dos elementos del tipo
violación del artículo 362 del Código Penal, que son el acceso carnal y la edad de la vícti-
ma, los cuales, señala, eran desconocidos por su representado al momento de los hechos.
Respecto al desconocimiento del elemento típico acceso carnal, del análisis de la prueba
aportada por la Defensa se desprende que el imputado, atendido el contexto en el que vivía al
tiempo de los hechos, su condición de deprivación sociocultural, su estructura de personalidad,
su forma de vida y el estado mental en el que se encontraba no estaba en condiciones de tener

Art 362 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
un conocimiento del significado de los conceptos de "sexualidad" y "relación sexual", ya que,

excluyendo las declaraciones de HJAC y R N C (que sólo depusieron respecto a la conducta
del acusado), tanto las declaraciones de la víctima, sus padres y todos los peritos incluidos en
la prueba de descargo son claros en señalar que, en razón de este conjunto de circunstancias,
el imputado no conocía ni se encontraba en condiciones de conocer estos conceptos.
En este orden de ideas, los padres del acusado fueron categóricos en señalar que nunca
hablaron de sexualidad entre ellos ni con sus hijos, lo que es coherente con los dichos de
la víctima y del acusado que refirieron que sus padres nunca les hablaron del tema, debe
tenerse en cuenta que la familia CV vive en el campo, el sector de Maichín Bajo, en un
lugar alejado de la comuna de Curarrehue.
Los padres de la víctima y acusado, I S C L y DLVC, son personas analfabetas, el
acusado sólo cursó hasta 4 o básico y la víctima cursa 6 o básico, todos señalaron que habían
escuchado el concepto de "sexualidad" en la iglesia, ya que se trata de personas de religión
evangélica practicantes asiduos de dicho culto, en cuyo domicilio se ubica una edificación
que sirve de iglesia y el padre del encausado hace las veces de pastor, pero al momento
de serle exigidas explicaciones de lo que entendían por dicho concepto nunca pudieron
explicar, ni aun de manera rudimentaria, en que consistía la sexualidad.
La ignorancia que la familia CV demuestra en la temática de la sexualidad y las rela-
ciones sexuales fue indicada específicamente por cada uno de los peritos de la Defensa, la
refirió la asistente social PSV; la psicóloga PPL fue clara al señalar que tanto la víctima como
su hermano no tenían conocimiento ni conciencia real de que mantener relaciones sexuales
consentidas entre ellos estaba prohibido; el antropólogo R señaló que ni la familia ni la
escuela tuvieron incidencia en la formación sexual del acusado, toda vez que éste asumió a
temprana edad, luego de abandonar sus estudios, el rol de proveedor; la psiquiatra expresó
que si bien el imputado tiene valores básicos, en su crianza no se incorporó información
relativa al tema de la sexualidad, estos profesionales concuerdan en señalar que el acusado
no ha pololeado ni había mantenido relaciones sexuales previas a las que mantuvo con la
víctima, y que todo el conocimiento que tiene sobre el tema de la sexualidad es posterior a
los hechos y fue introducido por sus compañeros de cárcel en su estado de preso preventivo.
La prueba de cargo no se refirió a un posible conocimiento por parte del acusado
en torno al tema de la sexualidad y los argumentos vertidos en este aspecto en el alegato
de clausura por el Ministerio Público no son convincentes para descartar, al menos, una
duda razonable acerca del conocimiento que el acusado tiene en cuanto a los conceptos
de sexo y sexualidad y que éste no conocía ni se encontraba en condiciones de conocer
dichos conceptos por el contexto sociocultural, su estructura de personalidad y su afección
mental, y en consecuencia, es lógico concluir que el acusado no podía tener conocimiento
al tiempo en que ocurrieron los hechos de este elemento del tipo,
D É C I M O Q U I N T O : Que, tratándose del desconocimiento que el imputado tenía
sobre el elemento típico relativo a la edad de la víctima la que, como se ha establecido en el
considerando undécimo, era de 11 años cuando ocurrieron los hechos, estos sentenciadores
concluyen que tal elemento era también desconocido por el acusado o, a lo menos existe una
duda razonable sobre su conocimiento, puesto que de los atestados del propio acusado, de sus
padres, de los testigos AC y N C , más lo señalado por los peritos de la Defensa se desprende tal
conclusión, toda vez que fueron claros en precisar que el acusado de los 14 años, al abandonar
el 4o año básico de su escuela de Curarrehue, se dedicó exclusivamente a trabajar con su padre,
como jornalero, en esa comuna y en Pucón, incluso lo hizo fuera del país, siempre asumió un
rol de proveedor, y que ha causa de ello no se encontraba presente al momento de nacer su
hermana, que sólo iba a su casa los fines de semana y que entre ambos sólo se desarrolló una
relación filial cuando ésta ingresó al colegio, circunstancia que unida a su retardo mental, su
4 1 6 LIBROTECNIA*>
desconocimiento en materias sexuales y su particular apreciación de la víctima hicieron que

errara en cuanto a la edad que ésta tenía al momento de los acontecimientos.
Debe traerse a colación lo expuesto por el antropólogo y la psiquiatra quienes fueron
claros en indicar que el imputado ve en su hermana no a una niña sino a una mujer, el
primero refirió que dado el rol de proveedor que asumió el encausado a temprana edad,
en él y su familia se arraigó el mito de que tenía cierta "autoridad en la familia" y que "las
mujeres de cualquier edad podían estar a su disposición carnal"; la segunda, precisó que el
imputado define "mujer" de un modo muy particular como "toda persona de sexo femenino
que tenga apariencia de mujer", sin que a este respecto importe la edad.
También el padre del acusado dio a entender que no conocía la edad de su hija y sólo
se preocupó de ella cuando le exigieron que sacara su carnet de identidad.
Pero, más allá de las apreciaciones de estos profesionales y del testigo, que pudieran
estimarse subjetivas, la particular visión que el acusado tenía sobre la edad de su hermana
al tiempo de los hechos, para estos jueces tiene un antecedente objetivo que se encuentra
aportado por la prueba de cargo del perito médico forense, N, quien fue claro en establecer
que la víctima presentaba un desarrollo superior al promedio de las menores de esta región,
refirió la presencia de un botón mamario bien formado, de vello púbico en sus genitales y
que su primera regla fue a los 11 años de edad y no a los 13 años como es la regla general,
lo que hace creíble el relato espontáneo del acusado en el sentido de que encontraba que su
hermana era corpulenta, grande, creía que tenía 14 y tantos, lo que también relató su padre.
Estos antecedentes hacen plausible, a juicio de este Tribunal, el desconocimiento que
el acusado tenía al momento de los hechos sobre este elemento del tipo, es decir, la verdadera
edad de la víctima, la que ha quedado establecida en 11 años de edad al momento de los
hechos, según se desprende de las pruebas valoradas en el motivo undécimo.
D É C I M O S E X T O : Q u e , tratándose de la existencia, en la especie, de un error de
prohibición, que concurre junto con el error de tipo señalado en el considerando que
antecede pero, que opera en forma independiente de él, estos sentenciadores son de la
opinión que también ha quedado establecida esta alegación de la Defensa.
Previo a ello, es preciso dejar por establecido que incurre en esta clase de error
quien cree estar obrando conforme a derecho, aunque en la realidad realiza una conducta
típica y antijurídica, o sea aquel que tiene un falso concepto de la ilicitud de su actuar, no
necesariamente de su punibilidad (Garrido Montt, Mario. Derecho Penal. Parte General,
tomo II, 2 a ed., Editorial Jurídica de Chile, p. 229), se trata de una cuestión relativa a la
conciencia de la ilicitud como elemento de la culpabilidad.
Para dar por establecida la existencia del error de prohibición, además de tener por
reproducidas las conclusiones expuestas en los dos considerandos que preceden, se tiene en
cuenta también las declaraciones del acusado en cuanto indica que cuando llegó a la cárcel
señaló que venía "por violencia", en circunstancias de que en ese lugar tomó conocimiento
de que su delito se llamaba violación, la que se produce "cuando una persona trata mal
a una niña, la amenaza o quiere cortarla", agregando que en lo que hizo con su hermana
no hay violación porque estaban de acuerdo, "fue a la buena", incluso la víctima señaló
al ser contrainterrogada, de manera escueta, que en la declaración que dio en la Fiscalía
dijo que estas relaciones "eran a la mala", en circunstancias que "en verdad fue a la buena",
agregando que "sabía que lo que hacía con su hermano era malo", aunque no sabe porque.
Estas declaraciones son explicadas por los peritos de la Defensa, el antropólogo relató
que conversó con la menor y el acusado y ambos le señalaron que no sabían que lo que hacían
era malo, y que si bien, las relaciones incestuosas han estado prohibidas en todas las culturas
existen ciertos mitos y creencias que las validan, indicando que en la familia del acusado exis-
ten varios mitos y creencias derivados del contexto en el que viven, su situación de pobreza

L __ Art. 361 j - - RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
y su pertenencia a la etnia mapuche, su religión. Si bien, indicó que no podía extrapolar las
conclusiones de su pericia a una familia hipotética colocada en las mismas circunstancias, los
padres del acusado insistieron en sus declaraciones que las relaciones entre familiares en su zona
no eran pocas, estaban permitidas y se evitaba que llegaran a conocimiento de la autoridad.
La psicóloga refirió que el imputado no conocía el concepto de violación, lo que es
coherente con lo señalado por la psiquiatra en el sentido de que el acusado no sabe porque
delito se le está acusando, ¡o llama "violencia" en vez de violación y da una definición del
mismo que es armónica con su escaso nivel intelectual.
La presencia del error de prohibición se explica, también, por la influencia que la
religión ejerce en el acusado y su familia y su escala de valores, en todo caso su alcance ha
sido limitado, ya que sólo dotó a éste y su familia de una escala valórica mínima; para el
acusado es malo matar, robar, lesionar, porque eso le indica dicha escala, pues está referida
a conceptos básicos que se incorporan a temprana edad y que no requieren de un proceso
de gran comprensión, lo que es coherente con su anomalía mental; sin embargo, no logró
adquirir conocimiento de lo que significa el concepto de violación, ya que se vio privado de
aprender la temática de la sexualidad a través de las dos únicas maneras que podía hacerlo,
esto es, a través de su familia donde nunca se habló del tema (era un tabú), ni en la escuela,
de la que se retiró a temprana edad, por lo tanto no tenía incorporado este concepto dentro
de sus valores. En todo caso, el imputado fue claro en indicar que ni siquiera entiende su
religión, señala que "era para salvarse del infierno", pero fue incapaz de explicar en que
consiste esto, ya que indicó que solo lo escuchaba del predicador, pero no lo entendía.
Respecto de la reacción adoptada por el padre del imputado al enterarse de los hechos,
que el acusador resalta porque se trata de una persona con una situación cultural inferior
a la de su hijo en cuanto es analfabeto y se crió huérfano, se concuerda con la Defensa en
que, si bien, fue él quien lo denunció lo hizo porque pensaba que era malo, pero tampoco
logra explicar por qué, además agrega que esperaba que su hijo estuviera privado de libertad
por breve tiempo, lo que no fue así, según declaró.
Q u e , respecto a la oligofrenia que el defensor alegó que afecta al acusado, estos
jueces son del criterio de que la existencia de este retardo ha quedado demostrada en base
a las explicaciones dadas por los peritos de la Defensa: la psicóloga señaló que le aplicó al
imputado el test de inteligencia de Wechler, que tiene un alcance universal y éste arrojó
un coeficiente intelectual de 47 (el retardo se da cuando este coeficiente es inferior a 70),
que esto es representativo de un retardo mental moderado, se trata de una persona con
un desarrollo disminuido en la parte social, intercultural, es un desadaptado, tiene pocos
recursos verbales y presenta dificultad para resolver cálculos matemáticos simples. La
psiquiatra refirió que éste presenta un lenguaje rudimentario y un déficit intelectual im-
portante, presenta dificultades para deducir cosas, realiza con errores órdenes muy simples,
es un incapaz social, con retardo mental moderado a severo.
Ambas explican que esta situación de retardo mental se relaciona con las condiciones de vida
del acusado, su relativismo y deprivación cultural, el escaso papel socializador que jugó el colegio.
Por lo demás, impresionó a estos sentenciadores la actitud y el lenguaje empleado
por el acusado al momento de prestar su declaración en el juicio, puesto que utilizó un
lenguaje muy pobre, de carácter concreto, manifestó incapacidad para deducir ideas a
partir de antecedentes previos, no contestó preguntas sencillas que los intervinientes y estos
sentenciadores le dirigieron y no pudo justificar sus respuestas, todo lo cual se pudo corro-
borar al escuchar la reproducción de la declaración que prestó en sede de Garantía donde se
hacen presentes los mismos defectos, siendo ambas declaraciones prácticamente idénticas.
D É C I M O O C T A V O : Q u e , la combinación de los elementos desarrollados en los
cuatro motivos anteriores hacen concluir a estos jueces, más allá de toda duda razonable,
4 1 8i-IBROTECNIA®
que el acusado R M C V no tenía al momento de los hechos la capacidad suficiente para

comprender el alcance de sus actos, toda vez que debe apreciarse su situación en armonía
con todos los antecedentes referidos, es decir, existe una mezcla de factores que contribu-
yeron a que el acusado no pudiera comprender la ilicitud de su proceder ni los elementos
que conformaban el delito-tipo, materia de la acusación.
Se podrá estar de acuerdo con lo expresado por el Ministerio Público en su alegato
de clausura en cuanto a que no se necesita ser abogado para comprender que robar, matar,
lesionar y violar a una hermana menor de edad son hechos reprobados tanto moral como
jurídicamente, pues como dice Mezger, basta que se efectúe "una valoración paralela, en la
esfera del profano" (citado por Cury, Enrique, ob. cit., p. 436), pero para que exista con-
ciencia de la ilicitud de un acto (o para que se pueda entender que han concurrido todos los
elementos del tipo de que se trata, tanto objetivos como subjetivos) este profano u hombre
medio debe estar en condiciones de entender porqué delito se lo persigue y porqué el Estado
emite un juicio de reproche respecto de su conducta y, ajuicio de estos jueces, no corresponde
reprochar a un individuo una determinada conducta, aun entendiendo de que ella consiste
en una acción típica y antijurídica, si no hay conciencia de la ilicitud de la misma por parte
del sujeto que incurre en ella, no hay dolo. Además, el acusado erró en los elementos acceso
carnal y edad de la víctima, habiendo incurrido en un error de prohibición, existe una causal
de prohibición, existe a su respecto una causal de exculpación por falta de imputabilidad, con
lo que se ha destruido la presunción simplemente legal de dolo o, si se quiere, de conocimiento
del injusto señalada en el artículo Io inciso 2° del Código Punitivo.
D É C I M O N O V E N O : Q u e , sin perjuicio de lo ya razonado anteriormente, se mantie-
ne la existencia de la duda razonable sobre las condiciones que han concurrido respecto del
acusado cuando intervino en los hechos, en cuanto a la procedencia ya sea del error de tipo
o bien de prohibición, lo que es causal suficiente de absolución, puesto que la convicción
a la que deben llegar estos sentenciadores para condenar, por imperativo del artículo 340
del Código Procesal Penal debe ser más allá de toda duda razonable, esto es, aquella duda
que consiste en un estado de ánimo que se caracteriza por la indeterminación entre dos
decisiones, que en el presente caso ha sido producida por los argumentos y demostraciones
de la Defensa, y que no permiten a estos jueces salir de ese estado de ánimo.

Hechos: " . . . q u e el 12 de julio de 2005, en horas de la tarde, en circunstancias que
VAZC de cinco años de edad jugaba en el domicilio de su amiguita Alondra ubicado en
calle Alfalfa de esta ciudad, el acusado OAAZ, quien se encontraba en él mismo, procedió
a llamarla para que fuera al dormitorio donde estaba, efectuándole tocamientos en la zona
genital y las nalgas por debajo de sus ropas, para luego introducir su pene en la boca de la
menor, quien después se fue rápidamente a su casa ubicada en las cercanías".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e los hechos referidos, tipifican el delito de violación,
previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, en grado de consumado, toda
vez que resultó probado que un sujeto accedió carnalmente por vía bucal a una menor de
cinco años de edad.
En efecto, el tribunal no acogió la teoría del caso expuesta por el defensor de que la
conducta desplegada por su representado a lo más podría encuadrarse en otra figura, de
abuso sexual, puesto que el acusador no habría logrado acreditar la penetración bucal que
dijo sufrió la víctima, pues el presupuesto necesario de la erección del pene del acusado
no resultó probado en el juicio. En este caso, estimó el tribunal que los actos constitutivos
del acceso carnal fueron establecidos con la prueba de cargo, pues la víctima relató en

Árt.363 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
forma muy clara y, además, mostrando con gestos, que el acusado introdujo su pene en su
cavidad bucal, el cual necesariamente debió encontrarse erecto ya que la menor introdujo
casi todo su dedo índice -perfectamente derecho- en su boca para graficar cómo fue que le
"chupó" el miembro viril a OAZ. Las declaraciones de los demás testigos de cargo, que al
tribunal impresionaron como veraces, aun cuando fueron de oídas abonaron plenamente
la declaración de la menor, siendo especialmente relevante que el psicólogo J manifestara
que la víctima dijo que observó cuando el acusado sacó su pene fuera de su calzoncillo
blanco y "que se echó el cuerito para atrás", y que el funcionario policial J relatara que
en su confesión el acusado señaló que al momento de introducir la mitad del glande en
la boca de la menor ya se encontraba excitado pues instantes antes había realizado juegos
sexuales con su pareja, con lo cual se acreditó que el acusado mantenía su pene en erección
al momento de rebasar los labios de la boca de la víctima.
Por lo demás, como se ha señalado en otras oportunidades, el juicio de credibilidad
de los testigos al que arriba el tribunal se construye ponderando, entre otros, la inexis-
tencia de motivaciones subjetivas con relación al acusado, la coherencia del relato de las
distintas visiones que los testigos tenían respecto del mismo hecho, la persistencia de la
incriminación que realizan, todo lo cual demuestra la verosimilitud de sus versiones y que
en este juicio acontecieron".

que incide en la causa rit N° 121-2006, calificó los hechos como constitutivos del delito de
violación impropia, en grado de tentativa, descartando el abuso sexual consumado que proponía
el Ministerio Público.
H e c h o s : "A. Q u e e l día 2 3 d e m a r z o d e 2 0 0 5 , alrededor d e las 1 9 . 3 0 horas, e l
acusado S D V O invitó a su casa, ubicada en calle X X X , de la ciudad de Constitución, a
PEFF, que a la sazón tenía diez años; una vez en el dormitorio del acusado éste inició un
juego con el menor, haciéndole cosquillas, y estando boca abajo sobre la cama, procedió a
bajarle el pantalón y la ropa interior, haciendo lo mismo el imputado; se subió sobre él e
intentó introducirle su pene en el ano, tapándole además la boca para acallar los gritos de
la víctima. Asustado por tales gritos suelta al menor, interrumpiendo su accionar".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e , los hechos descritos en el literal A del motivo pre-
cedente, configuran el delito de violación de una persona menor de 14 años, previsto y
sancionado en el artículo 362 del Código Penal, en grado de tentativa, toda vez que el
agente realizó actos directos de ejecución tendientes a penetrar por vía anal con su pene a
PEFF, de 10 años de edad, lo que no consiguió en razón de la actitud asumida por el menor.
De este modo, se ha procedido a calificar los hechos de una manera distinta a la
solicitada por el Ministerio Público en su libelo acusatorio, pues en concepto de estos
sentenciadores, del comportamiento del acusado se desprende un dolo directo de violar y
no sólo de tocar al ofendido con un ánimo libidinoso".
§ 6. Del estupro y otros delitos sexuales296
Art. 363. Será castigado con presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo, el que accediere carnalmente, por vía vaginal,
296 Epígrafe reemplazado por el artículo 1, N° 7, de ta Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999.
4 2 0 UBROTECN/A®
anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce años,
concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:297
Io Cuando se abusa de una anomalía o perturbación mental, aun tran-
sitoria, de la víctima, que por su menor entidad no sea constitutiva
de enajenación o trastorno.
2o Cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima,
como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia,
educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.
3o Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la víctima.
4o Cuando se engaña a la víctima abusando de su inexperiencia o ig-
norancia sexual.298
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 22-2003 del Tribunal Oral de Curicó se calificó el hecho como estupro
en los siguientes términos.
Hechos: "El día 1 de octubre de 2002, el acusado RS en horas de la tarde salió en busca
de su conviviente GOV, en compañía de la hija de ésta L A S O de 13 años de edad, hacia la
localidad de Teño, habiéndola buscado previamente en a lo menos dos domicilios de Curicó
así en circunstancias de dirigirse el acusado a la localidad de Teño para lo cual utilizan un
minibús que se dirigía a la montaña de Teño, descendiendo estos en la carretera 5 sur frente
a un callejón a un costado de la empresa Agrozzi, internándose hacia el oriente por unos 300
metros hasta llegar a la parcela N° 8 de la localidad llamada San Cristóbal de Teño donde
habita AVG junto a un hijo llegando a ese lugar, aproximadamente, entre las 22 y 23 horas
de ese día, allí ingirieron alimentos proporcionados por el dueño de casa, luego pretendieron
retornar a Curicó y al no encontrar locomoción dado la hora, retornan al citado domicilio
ocasión que el acusado solicita a Vásquez González alojamiento, proporcionándoles éste
como lugar para alojar un taller de talabartería anexo a su vivienda separado de ésta por unos
dos metros aproximadamente, para lo cual les proporciona elementos tales como un cuero
de animal, frazadas, cubrecama y un poncho. En ese lugar luego de habilitar condiciones
para dormir se acostaron juntos y en horas de la madrugada del día 2 de octubre de 2 0 0 2 el
acusado RS accede carnalmente, por vía vaginal a L S O , menor de edad, pero mayor de 12
años, oportunidad que el acusado abusó primero de la relación de dependencia en que se
encontraba la menor dada la convivencia existente entre RS y la madre de L S O y segundo del
grave desamparo físico y moral en que se encontró aquella al carecer en esas horas y oportu-
nidad de la protección de alguna persona conocida por ella y, además, por el aislamiento del
lugar, sector evidentemente rural, sin que existieran alrededor o en el entorno próximo otras
viviendas, todo lo cual configuró una situación de desvalimiento que, sin anular totalmente
la voluntad de la víctima, facilitaron la consumación del acceso carnal".
C a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " Q u e , la unión lógica y sistemática de todas las proposiciones
fácticas consignadas el considerando que antecede, analizados libremente conforme a la fa-
2 9 7 Modificado por el artículo I o , N° 7, letras a) y b), de la Ley N° 19-927, de 14 de enero de
2004. Antes la pena era de reclusión menor en sus grados medio a máximo y la edad límite de doce años.
2 9 8 Artículo reemplazado por el artículo 1 N° 8, de la Ley N° 19.617, de 12 de j ulio de 1999.

cuitad conferida por el artículo 2 9 7 del Código Procesal Penal, sin contradecir, los principios
de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, no
cabe sino concluir que, aquellos hechos se encuadran en la figura penal del estupro, contem-
plada en el artículo N° 3 6 3 del Código Penal, al darse las circunstancias segunda y tercera de
la norma penal citada, esto es, el abuso de una relación de dependencia de la víctima con el
agresor, conjuntamente, con el abuso del grave desamparo en que se encontraba esta última,
toda vez que se acreditó en audiencia que un sujeto activo - e l acusado en esta audiencia-,
accedió carnalmente con su pene, por vía vaginal, a la ofendida del juicio, quien a la fecha
del aludido acceso tenía más de 12 años de edad, pero menos de 18 años, concurriendo para
ello, una anuencia de su parte en la consumación del acto sexual, ello debido a una situación
de desvalimiento en que ella se encontraba que derivaba o provenía de un doble abuso del
varón, basado, primero en la relación de dependencia en que la menor se encontraba con el
acusado, dada la convivencia por más de un lustro, entre el autor y la madre de ella, en un
hogar, que además les era común y, segundo, el sojuzgamiento que se configura al darse el
acceso carnal en un lugar rural, solitario, lejano del hogar y de conocidos de la víctima, lo
que constituye en sí, en concepto de estos falladores, un grave desamparo físico y moral en
que se debió encontrar la menor que permitió o toleró la cópula".
constitutivos de la figura de estupro del articulo 363 N° 4 del Código Penal.
H e c h o s : " 1 . Q u e el acusado Manuel Méndez Vásquez en días no determinados
entre los meses de marzo y abril de 2002, en más de una ocasión, accedió carnalmente vía
vaginal a FSF, en diversos lugares próximos a Panimávida, hasta donde se trasladaban en
el minibús de transporte escolar de propiedad de aquél.
2. Q u e F.S.F. al m o m e n t o de los hechos tenía 13 años de edad.
3. Q u e el acusado en su minibús de transporte escolar, trasladaba diariamente a FSF,
en viaje de ida y de regreso, desde su domicilio ubicado en las afueras de Panimávida hasta
la escuela básica en que ella estudiaba.
4. Q u e el acusado M M V engañó a la víctima para obtener el acceso carnal.
5- Q u e el acusado M M V engañando a FSF, abusó de su inexperiencia e ignorancia sexual.
6. Q u e con fecha 31 de julio de 2002, se practicó examen ginecológico a FSF, deter-
minándose fecha de concepción aproximada al mes de marzo de ese año.
7. Q u e en el certificado de nacimiento de A I M S consta que su fecha de nacimiento
fue el 12 de diciembre de 2 0 0 2 , siendo inscrito bajo el N° 113 del Registro de Nacimientos
de Linares correspondiente al año 2002, siendo sus padres M A M V y FSF".
C a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " Q u e los hechos acreditados en las proposiciones fácticas
N o s 1 , 2 , 4 y 5 tipifican el delito de estupro de FSF, descrito y sancionado en el artículo 363
N° 4 del Código Penal, en grado de consumado, toda vez que M M V , un hombre de 45 años
al momento de los hechos, casado y padre de dos hijos, desplegó una actividad destinada a
obtener la cópula con FSF, para lo cual presentó c o m o verdadero algo falso, induciendo a
error en la víctima acerca de la significación y trascendencia de su consentimiento al acceso
carnal, error posibilitado, precisamente, por la ignorancia e inexperiencia sexual de ésta. En
efecto, se encuentra acreditado que el acusado se relacionó con la afectada bajo la apariencia
de un romance, que ningún soporte podía tener en la realidad atendida la edad y en especial
las condiciones de vida de ambos, que además realizó y estimuló en la víctima una serie
de actividades previas al acto sexual y posteriores a él, c o m o besos, caricias y abrazos que
provocaron y después mantuvieron en ella un concepto errado de la relación que existía
entre ambos y, conforme a esa concepción equivocada, fue que ella prestó su consenti-
miento al acto sexual; engaño del que fue posible hacerla víctima a causa, precisamente, de
su inexperiencia e ignorancia sexual, avalada no sólo por su corta edad, sino también por
el medio, familiar, educacional y social en que se desenvuelve, circunstancias, por cierto,
que, además, no hacen creíble la versión que a este efecto da el acusado en el sentido que
fue él el seducido por ella. En consecuencia se cumplen los elementos del tipo del delito
de estupro, por cuanto, el acusado accedió carnalmente vía vaginal a la víctima, para lo
cual la engañó y para engañarla necesariamente abusó de su inexperiencia o ignorancia en
materia sexual. Abusó en el sentido que se aprovechó, esto es, sacó provecho para sí, de la
inexperiencia o ignorancia en materia sexual de la afectada, entendida la primera como la
falta del conocimiento que se adquiere con el uso, la práctica y el vivir y la segunda con
la falta de instrucción; nociones que necesariamente para satisfacer el concepto pleno de
conocimiento o experiencia deben extenderse al conocimiento de la trascendencia del acto
sexual, sentido que para ser captado por el sujeto necesariamente requiere de un cierto
desarrollo en su madurez, que las psicólogas en estrado negaron enfáticamente pudieran
tener los menores. Por otra parte, atendido que se ha justificado que el acceso carnal tuvo
lugar más de una vez, en distintos contextos situacionales, donde el acusado atentó en varias
oportunidades en contra de una misma persona, aprovechando siempre y durante toda la
secuela delictual, la persistencia de una misma condición de desvalimiento de la víctima,
estos sentenciadores concluyen que los hechos acreditados en este juicio configuran un
solo delito continuado y no delitos reiterados como afirmó el Ministerio Público, máxime
cuando esta reiteración no le fue imputada en la acusación. También se disiente con lo
sostenido por los querellantes particulares, pues estos sentenciadores, como se evidencia,
han tenido por concurrente en los hechos el consentimiento prestado por la víctima, aun
cuando fuere un consentimiento viciado y, muy por el contrario, no se ha probado la con-
currencia de fuerza o intimidación que habrían hecho inexistente dicho consentimiento".
constitutivos de la figura de estupro del artículo 363 N° 2 del Código Penal.
h e c h o s : "1. Q u e los hechos ocurrieron a mediados del mes de febrero de 2002
en horas de la noche, en el inmueble ubicado en Juntas Viejas del Río s/n de San Javier.
2. Q u e a la fecha de los hechos la menor LABB, tenía 14 años y aproximadamente
10 meses de edad.
3. Q u e IABB, es hija de PRBV, quien convive con el acusado JEVY y con quien son
padres en común de la menor RBVB.
4. Q u e , a la fecha indicada, las personas mencionadas precedentemente vivían en el
inmueble de Juntas Viejas del Río s/n, San Javier, compuesto de sólo un dormitorio y otra
habitación que servía de comedor y cocina; constituían un grupo familiar cuyo principal
proveedor era JEVY, a quien la víctima lo trataba como su padre, en consecuencia existía
una relación de dependencia entre el acusado y la víctima.
5. Q u e en la hora y fecha señalada en la proposición factica N° 1, JEVY e IABB dormían
en una misma cama y en la otra, la conviviente y madre de la víctima dormía con la hija menor
de ambos, porque ésta estaba enferma, todos en el único dormitorio del inmueble antes indicado.
6. Q u e , en las circunstancias antes descritas, J E V Y le tapó la boca a IABB y la accedió
carnalmente por vía vaginal, a consecuencia de lo cual quedó embarazada, naciendo el 16
de noviembre de 2 0 0 2 NASVB, quien fue reconocida por el acusado.
7. Q u e , como consecuencia de su estado de gravidez, IABB sufrió de hiperemesis
gravídica, por lo que fue internada en reiteradas oportunidades en el Hospital de San
Javier donde se le practicó un cerclaje para evitar un parto prematuro, posteriormente fue
derivada al Hogar Mi Refugio de la ciudad de Talca y, actualmente, vive en casa de una tía".
C a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " Q u e lo establecido en las proposiciones fácticas N OS 4, 5 y

6, tipifican el delito de E S T U P R O en la menor de edad IABB, descrito y sancionado en el

artículo 363 N° 2 del Código Penal, en grado de consumado, y en él le ha correspondido
al acusado una participación culpable de autor por haber intervenido en su ejecución de
una manera inmediata y directa. Se razona de este modo, toda vez que JEVY desplegó
una actividad destinada a obtener la cópula con la víctima, abusando de la relación de
dependencia que lo unía a ella, ya que se acreditó que él era el conviviente de su madre,
el único proveedor del hogar común y el jefe de hogar, con lo cual se encontraba en una
efectiva relación de dominio sobre la voluntad de aquélla, lo que le restó a la víctima la
libertad necesaria para consentir libremente a la relación sexual y, por ende, ella se en-
contraba en una situación de desvalimiento o franca inferioridad en relación al autor del
delito, es más, el acusado era la única figura paterna que la menor conocía, ya que convive
con su madre desde hace ocho años, lo que permite inferir que éste impuso una relación
jerárquica sobre el grupo familiar, lo que se corrobora por el hecho de que, según se señaló
en estrado, la propia madre le pidió a la víctima que cambiara su versión de lo sucedido
para proteger a su pareja; situaciones todas que permiten al Tribunal concluir, más allá
de toda duda razonable, que se han cumplido todos y cada uno de los requisitos exigidos
por el tipo legal, máxime cuando la propia defensa no controvirtió los hechos y, por el
contrario, expresamente los aceptó al señalar que se había acreditado el delito por el cual
se acusó a VY, descartando, eso sí, la existencia de una violación".
4. En causa rit 104-2003 del Tribunal Oral de Copiapó se absolvió al acusado de la

imputación que se le bacía en cuanto autor del delito de estupro.
Acusación: " Q u e el imputado, gracias a su actividad de comerciante en ferias libres,
que desarrolla en distintas calles y arterias de la ciudad de Vallenar, conoció a las hermanas
GAM, nacida el 15 de mayo de 1993 y C M M , nacida el 31 de diciembre de 1988, ambas
de esa ciudad, y carentes de toda experiencia o conocimiento sexual, con quienes trabó en
primera instancia una amistad, para luego invitar a una de las menores -a C M M - , a trabajar
con él a cambio de una cierta cantidad de dinero, en tanto que la otra menor - G A M - , lo
acompañaba constantemente en su lugar de trabajo, para finalmente y usando una de sus
camionetas, llevar a ambas a su domicilio o a sectores apartados en la ciudad de Vallenar.
Agrega que durante todo ese período el imputado hacía constantemente regalos en
dinero y especies a las menores, prometiéndoles al mismo tiempo cuidar de ellas y pro-
porcionarles todo lo que necesitaren, llegando incluso a proponer matrimonio a la menor
C M M para cuando alcanzara su mayoría de edad, compromiso que selló con la entrega
que le hizo de un anillo; que es del caso que entre los meses de diciembre de 2001 y marzo
de 2002, las atenciones y promesas a ambas menores, las que contaban con ocho y trece
años, respectivamente, se acompañaron de contacto sexual con ellas, a quienes penetró
con su pene en forma reiterada y por vía vaginal, lo que ocurrió tanto en el domicilio del
acusado como en un sector ribereño y deshabitado junto al río Huasco de Vallenar y que
sólo cesaron a consecuencias del embarazo que presentó la menor C M M , quien el día 27
de diciembre de 2002 dio a luz a su hijo XXXX, fruto de estas relaciones sexuales".
V a l o r a c i ó n d e l a pruf.ba y c a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " Q u e c o n relación a l delito d e
estupro cometido en perjuicio de la menor C M M , los sentenciadores han llegado a la
convicción de que los elementos probatorios tendientes a establecerlo..., no son suficientes
para establecer la figura de estupro, en la hipótesis factual que ofreció acreditar el Ministerio
Público, según se pasa a señalar.
Q u e constituye un elemento normativo del delito de estupro, además del acceso carnal
de una menor de edad pero mayor de doce años, el que este acceso se produzca con el con-
sentimiento que da la víctima con ocasión de encontrarse en una situación de desvalimiento,
4 2 4 UBROTECNIA<¡>
de la que el sujeto activo se aprovecha, esto es, que éste abuse de dicha especial situación de
su víctima, como ocurre en las diferentes hipótesis del artículo 363 del Código Penal. Esto
significa que el autor debe actuar con dolo directo y éste debe extenderse a todos los ele-
mentos del tipo, en especial la edad de la víctima, a la que el legislador si bien le reconoce la
capacidad para disponer de su libertad sexual, en razón de su desvalimiento per se, también
le protege dicha libertad con esta figura penal, por lo que debió ser un objetivo ineludible de
la pretensión del Ministerio Público, primero describir de un modo fáctico y concreto este
elemento del tipo, para luego incorporarlo en sus objetivos de prueba.
Q u e en la especie, los elementos de convicción enumerados en la motivación cuarta
y las convenciones probatorias atinentes, sólo permiten tener por establecido que el impu-
tado, un sujeto de cuarenta y cuatro años, accedió carnalmente por vía vaginal en reiteradas
ocasiones a la menor C M M , quien consintió para ello, teniendo trece años de edad; pero
además permiten acreditar que Torres Delgado mantenía una relación afectiva con ella, con
un considerable grado de permanencia, la que se inicia antes de los primeros encuentros
sexuales, llevándola a trabajar con él en su puesto de feria, y comportándose (rente a terceros
como su pareja..., llegando a regalarle un anillo de compromiso el que sellarían cuando ella
fuera mayor (regalo que según C M M se lo dio cuando cumplían un año de pololeo). Además
estos mismos elementos y la convención probatoria respectiva, permiten tener por establecido
que de esta relación nació un hijo, el que fue reconocido por el imputado.
Tales medios probatorios no permiten inferir de un modo prístino y lógico, más allá
de toda duda razonable, que el imputado haya abusado de la inexperiencia o ignorancia
sexual de su supuesta víctima, con miras a obtener sus favores sexuales, como "parece"
pretenderlo el Ministerio Público en su acusación... y cuyos fundamentos de hecho no
ofrecen tampoco una descripción y precisión de conductas concretas, en relación a los
diversos componentes del tipo penal, teniendo para ello en cuenta las diferentes hipótesis
que para este ilícito describe el artículo 3 6 3 del Código Penal, pareciéndose desprender
en cambio, de dicha exposición, que el tipo penal se agotaría con el solo acceso carnal que
un varón hace respecto de una menor de edad pero mayor de doce años, todo lo que ha
contribuido a que la prueba rendida siguiera también dichos derroteros.
Lo anterior ya resulta bastante para tener por no acreditado el delito de estupro
que se le imputa al sentenciado en la acusación fiscal, debiéndosele absolver de tal cargo".
5. En causa rit 73-2003 del Tribunal Oral de Copiapá el acusado fue condenado como
autor del delito de estupro.
Hechos y c a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " . . .en la ciudad de Vallenar, durante los años 2000
y 2002, y en diversas oportunidades en que se encontraban a solas en la vivienda familiar,
el acusado SVA mantuvo relaciones sexuales con acceso carnal por vía vaginal con su hija
biológica legitimada por matrimonio posterior GEVE, quien era, a la sazón, mayor de
doce y menor de dieciocho años de edad, procediendo para ello con abuso de la situación
de dependencia y desvalimiento en que se encontraba la menor, y a consecuencia de lo
cual ésta concibió un hijo, nacido con fecha 26 de septiembre de 2003, hechos éstos que
configuran el delito de estupro, tipificado en el artículo 363 N° 2 del Código Penal que
dispone que "será castigado con reclusión menor en sus grados medio a máximo, el que
accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero
mayor de doce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:... 2.° Cuando
se abusa de una relación de dependencia de la víctima, como en los casos en que el agresor
está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral.
Que, valorando la prueba examinada, los sentenciadores consideran que las conven-
ciones probatorias referidas en el fundamento Cuarto son suficientes, conforme lo dispone

Art. 365 bis RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA 1R1ARTE
el artículo 2 7 5 del C ó d i g o Procesal Penal, para tener por establecido que la ofendida GEVE
era, entre los años 2 0 0 0 y 2002, época en que su padre accedió carnalmente a ella, mayor
de doce y menor de dieciocho años de edad; que el acusado STVA es el padre biológico
de la ofendida, quien fue legitimada por matrimonio posterior de sus padres; y que GEVE
es la madre biológica del menor S O W .
Q u e , el hecho de haber el acusado accedido carnalmente a su hija biológica G entre
los años 2 0 0 0 y 2 0 0 2 , y haber nacido de esta relación carnal el menor S W , se tiene por
probado, en primer término, mediante la declaración de la ofendida en cuanto ha ma-
nifestado que desde que cursaba 5 o año básico su padre mantenía con ella relaciones de
carácter sexual y que, a consecuencia de ello, quedó esperando un hijo, el que nació con
fecha 26 de septiembre de 2002, declaración ésta que los sentenciadores, acogiendo los
fundamentos y conclusión de la perito psicóloga P, estiman perfectamente veraz, tanto por
su contenido intrínseco, compatible con la prueba de paternidad arrojada por el examen
de A D N , c o m o por encontrarse ella refrendada y confirmada por testimonios veraces de
personas idóneas, tales como su amiga y confidente Y, su profesora I y su tía M. No obsta
a la veracidad material o intrínseca de la parte substancial de este relato, la aseveración de
la menor en el sentido de que su papá "nunca se lo puso", queriendo significar con ello
que éste nunca le introdujo el pene en la vagina, y que "cuando tenía relaciones con su
papá no se sacaba toda la ropa, quedándose con calzón y sostén", pues tal afirmación, por
lo demás, absolutamente inverosímil por resultar incompatible con los demás elementos
de su narración y, fundamentalmente, con el hecho real y cierto, acreditado en el proceso,
de ser el acusado el progenitor de su hijo, sólo podría corresponder, según se desprende
de lo expresado por la psicóloga P, a la profunda incomprensión que ella tiene acerca del
significado de sus actos, producto de su dañada personalidad.
Q u e es, al mismo tiempo, elemento fundamental para acreditar el acceso carnal del
acusado a la ofendida V E , el resultado del examen de A D N practicado por el Instituto Médico
Legal, que arroja un 9 7 , 6 % de probabilidad que aquel sea progenitor del hijo S W , nacido de
ésta. Tal resultado que, conforme a lo expresado por el perito B, indica como muy probable
dicha paternidad, unido a las declaraciones de la ofendida, demás testigos de cargo e informes
periciales clínico y psicosocial examinados, se estiman suficientes para establecerla; y, por
ende, para tener por acreditado, necesariamente, el acceso carnal del acusado a la ofendida.
Q u e en lo que se refiere a la circunstancia de haber ocurrido este acceso carnal abusando
el acusado de la relación de dependencia de la ofendida, ella se ha tenido por acreditada con la
existencia del vínculo paterno, tanto biológico como legal, existente entre ambos, el que, por su
propia naturaleza, tiene contenidos morales y psicológicos de respeto, obediencia, consideración
y afecto hacia la figura paterna. Además, en este caso, dicha dependencia se acentúa por las
circunstancias, señaladas por la psicóloga P, de haberse encontrado la menor VE especialmente
sometida a su padre, debido tanto a la ausencia de la madre como a su inmadurez emocional, lo
que la hace altamente vulnerable a ser manipulada en los vínculos, todo ello unido a una dismi-
nuida capacidad intelectual limítrofe, con desarrollo mental equiparable a una niña de 11 años .
6. Tribunal Oral de Punta Arenas, en sentencia de 15 de junio de 2004, dictada en la

causa rit 23-2004, calificó los hechos como constitutivos del delito de estupro, en la modalidad
de abuso de una relación de dependencia con la victima.
HECHOS: " . . .que en esta ciudad, en horas de la mañana del día seis de agosto del año
dos mil tres, aproximadamente a las siete veinte horas, la víctima M B P de catorce años
de edad, mientras se encontraba en el interior del automóvil taxi colectivo que conducía
su padre biológico J, en circunstancias que la trasladaba desde su hogar al colegio Sagrada
Familia, desviando su curso en dirección hacia el sector Laguna Lynch, camino al Club An-
4 2 6 LIBROTECNIA®
TÍTULO Vil: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, ! Alt 366 Arts. 364-365
diño, se estacionó allí, para luego acceder carnalmente por vía vaginal a la menor, abusando
de la relación de dependencia que tenía con su hija, la que se encontraba bajo su cuidado,
educación y protección, viviendo bajo el mismo techo. Asimismo el acusado incurrió en
reiteración de su proceder, pues con anterioridad a la fecha precitada, a lo menos en una
oportunidad en fecha no precisada del primer semestre del año 2 0 0 3 , introdujo su pene
en la vagina de la menor abusando de la relación de dependencia de ésta".
c a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e los hechos descritos en el considerando cuarto, por sus
características presentan los elementos q u e tipifican el delito de estupro reiterado, previsto
y sancionado en el N° 2 del artículo 3 6 2 del Código Penal en relación con el artículo 351
del Código Procesal Penal, toda vez que el acusado accedió carnalmente, por vía vaginal a la
víctima en forma abusiva, a saber, hija biológica de éste, la que vivía bajo su mismo techo,
valiéndose de su relación de dependencia, para consumar los ilícitos penales por los que se
le acusa, para cuyos efectos se ha de tener presente que el legislador se ha preocupado de
exigir como elemento del tipo penal del estupro la existencia del abuso del agente de una
superioridad respecto de la víctima. C o m o expresa el profesor Luis Rodríguez Collao en su
obra Delitos Sexuales: "En verdad no existe ningún antecedente de texto o de justicia material
que permita excluir la punición en un caso como éste; porque lo que justifica el castigo del
estupro es el aprovechamiento de una situación de superioridad por parte del hechor y esto
puede darse indistintamente respecto de una persona mayor o de una persona menor que el
sujeto activo. El denominador común a todas las hipótesis que contempla el artículo 363 es
una falta de capacidad para consentir válidamente a la realización del acceso carnal. En otras
palabras, el sujeto pasivo no ve anulada su capacidad de decisión, ni se exige que esté en ge-
neral imposibilitado de consentir válidamente. De lo que se trata es que, dada la circunstancia
de desvalimiento que lo afecta, se presta voluntariamente al acceso carnal, con su voluntad
viciada". Lo que constituye el abuso es el aprovechamiento de una situación de dependencia
que supone una amenaza latente para la víctima sobre su seguridad personal o económica,
que no es la amenaza grave propia de la intimidación del artículo 361 del Código de Castigo.
A este efecto el profesor Mario Garrido Montt en su obra Derecho Penal, tomo III,
Parte Especial, señala que: "se puede afirmar que la relación de dependencia debe corres-
ponder a un vínculo de carácter funcional, en virtud del cual se ha encomendado a uno de
los intervinientes determinadas conductas o acciones que crean una relación desigual entre
ambos en consideración a la autoridad q u e adquiere uno de ellos. Así quien se encarga del
cuidado, educación o custodia de un menor de edad, asume el ejercicio de roles y funciones
que colocan a este último en una posición de inferioridad de la cual derivan obligaciones de
respeto y obediencia, suficientes para afectar el normal proceso de expresión de voluntad".
Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de

su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de viola-
ción o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo
a medio.300
299 Derogado por el artículo I o , N° 9, de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999.

300 Reemplazado por el artículo I o , N° 10, de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999.

Art. 365 bis RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA 1R1ARTE
Tribunal Oral de Talca en sentencia de 6 de junio de 2005, dictada en causa rit 41-
2 0 0 5 , calificó los hechos como constitutivos del tipo penal en análisis.
HECHOS: " Q u e en fecha no precisada de la segunda quincena del mes de junio y
primera del de julio de 2004, en un inmueble de un predio ubicado en camino a Mariposa
s/n de la comuna de San Clemente, el imputado HEAV, introdujo su pene en el ano del
menor de 16 años de edad J E G A .
Q u e tanto la víctima J E G A , c o m o el acusado AV presentan un retardo mental, el
primero de carácter leve y el segundo moderado".
C a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " Q u e , los hechos antes descritos se encuadran dentro de la
figura típica prevista y sancionada en el artículo 3 6 5 del Código Penal, toda vez que el
acusado accedió carnalmente vía anal a un menor de 18 años de su mismo sexo, sin mediar
las circunstancias de los delitos de violación o estupro, establecidas en los artículos 361 y
3 6 3 del citado cuerpo legal.
Conforme a lo antes razonado se discrepa de la calificación jurídica efectuada por
el Ministerio Público tanto en la acusación como en sus alegatos de apertura y clausura,
optándose por la señalada, previo debate sobre el particular, teniendo para ello en conside-
ración, que tanto la hipótesis de la violación como del estupro se sustentaron en el retardo
mental de la víctima, lo que si bien quedó demostrado en la audiencia, ello no fue un factor
determinante en la conducta desplegada por el sujeto activo, pues se estableció que éste
también padece de un retardo mental, en un grado mayor que el del menor, de manera
que, en opinión de estos jueces no tenía la capacidad intelectual suficiente para crear las
condiciones de aprovechamiento o abuso, que requieren los tipos penales en referencia.
Q u e , de igual modo, conforme lo asentado en el fundamento cuarto, se califica la
participación del acusado como autoría, por haber tomado parte en la ejecución del hecho
de una manera inmediata y directa, de conformidad a lo establecido en el artículo 15 N° 1
del Código Penal, pues como él mismo lo reconoció ante la policía, introdujo su pene en el
ano de la víctima".
Art. 365 bis. Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos

de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales
en ello, será castigada:
1. Con presidio mayor en su grado mínimo a medio, sin concurre cual-
quiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361;
2. Con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere
menor de catorce años, y
3. Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el ar-
tículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años.301
301 Artículo agregado por el artículo I o , N° 8, de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004.
4 2 8 LIBROTECNIA®
TÍTULO VII: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, Art 365 bis
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Curicó, en sentencia de 3 de mayo de 2007, que

incide en la causa rit 15-2007, calificó los hechos como constitutivos de ¡afigura penal en análisis.
HECHOS: " Q u e el día 17 de diciembre de 2005, aproximadamente a las 00,00 horas,
en circunstancias que la menor de iniciales MGAT, de 15 años de edad en esa época, se
encontraba junto a M S V en el patio del domicilio de éste, ubicado en calle X X X de esta
ciudad; el acusado, mediante el uso de la fuerza, sin el consentimiento de la menor y con
el objeto de buscar su satisfacción sexual, procedió a efectuarle con una de sus manos
tocaciones en los senos de MGAT, para luego bajar el pantalón y calzón de la misma e
introducir en la vagina de ésta, uno de sus dedos".
C a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " . . . q u e el hecho consignado en el considerando quinto del
presente fallo, se encuadra dentro de la figura penal de abuso sexual, en grado de consu-
mado, previsto y sancionado en el artículo 365 bis N° 1, en relación al artículo 361 N" 1
del Código Penal".
"...estos sentenciadores estiman que la acción desplegada por el acusado el día 17
de diciembre de 2005, aproximadamente a las 00,00 horas, tuvo por fin ejecutar sobre la
menor de iniciales M G A T de quince años de edad, una acción sexual distinta del acceso
carnal, consistente en el tocamiento de sus senos y en la introducción de uno de sus dedos
en la vagina de la víctima, con el fin de buscar su satisfacción sexual; elementos de juicio
que son suficientes para dar por acreditada la participación culpable que en calidad de
autor le cupo al acusado MESV, en el hecho reseñado en la fiindamentación quinta de esta
sentencia, por haber intervenido en él de una manera inmediata y directa".
"Que, el delito de abuso sexual que nos ocupa, cuyo bien jurídico protegido es la normal
y adecuada evolución de la sexualidad de los mayores de catorce años de edad y menores
de dieciocho, la libre expresión sexual de todas las personas y la protección de abusos de
carácter sexual en ciertas circunstancias; consiste en efectuar una acción sexual distinta del
acceso carnal con una persona mayor de catorce años y menor de dieciocho, utilizando para
ello de la fuerza; entendiendo nuestro legislador, por este tipo de acción a cualquier acto de
significación sexual y de relevancia realizado mediante la fuerza y consistente en la introduc-
ción de un objeto, dedo, y que haya afectado, en este caso, su vagina. De la definición dada,
se desprende que los elementos del tipo penal en comento, son los siguientes: a) Un sujeto
activo que está constituido por toda persona, de uno u otro sexo, susceptible de responsabi-
lidad penal; b) Un sujeto pasivo, de sexo femenino, en este caso, mayor de 14 años y menor
de 18; c) Un elemento subjetivo, consistente en el ánimo libidinoso o lascivo del autor, que
tiene por fin procurar la satisfacción de deseos sexuales propios o de terceros; Se debe agregar
en este punto que el acto en sí debe ser de relevancia; d) Un elemento objetivo, consistente
en la introducción de un objeto en la vagina de la víctima; y e) El sujeto activo para llevar a
cabo su acción, debe haber ejercido fuerza en la persona de ésta".
Precisando el elemento de la letra d) señalan: " . . . L a Defensa señaló en sus alegatos
respectivos, así como cuando se le invitó a debatir una posible recalificación, que este
elemento no concurría, pues la introducción de un objeto alude a una cosa y un dedo no
lo es, además, en la etapa de discusión legislativa se trató de completar esta norma, sin
embargo quedó como aparece, quedando impune esta figura. Se discrepa de lo sostenido
por la Defensa por los siguientes motivos:
1. La historia de la ley 19.927, que incluye como figura típica, la contemplada en el
artículo 365 bis del Código Penal, tuvo su origen en una moción de los diputados Guzmán
y Walker. La finalidad perseguida por quienes la propusieron, era el de aumentar las penas en
ciertos delitos, elevar la edad mínima para que se estime que un menor consiente válidamente

en una relación sexual; crear una forma agravada del delito de abuso sexual y se crean otras
íiguras delictivas. Es decir, el fin perseguido era sancionar con mayor dureza a los posibles
autores de este tipo de ilícitos y ampliar las conductas a sancionar. Al iniciarse la discusión
parlamentaria, los diputados Guzmán y Walker propusieron contemplar la introducción de
objetos junto al acceso carnal, en el delito de violación. La diputada Soto a su vez, estimó
necesario hacerlo extensivo de manera expresa a los animales. Sin embargo, los representantes
del Ejecutivo consideraron que todos estos casos eran preferible tratarlos como una forma de
abuso sexual agravado (B 2906-07, Primer Trámite Constitucional, Informe de la Comisión
de la Cámara de Diputados, 4 de septiembre de 2002). En la discusión parlamentaria, en la
Comisión del Senado, el senador Espina, hizo presente que su sugerencia consistía en crear
una figura penal distinta, relativa a esta específica acción sexual, lo que explica la ubicación
planteada. Sostuvo que, a diferencia de los abusos sexuales genéricos, aquí se produce una
suerte de acceso carnal. En la discusión parlamentaria, la Comisión del Senado dejó cons-
tancia que la introducción de objetos de cualquier índole comprende a los animales así como
cualquier parte del cuerpo humano distinta del órgano sexual masculino, por ejemplo una
mano (B 2906-07, Primer Informe de la Comisión del Senado, 10 de septiembre de 2003).
2. Pretender que en el ánimo del legislador, estuvo no considerar que una acción
c o m o la ejecutada por el acusado en contra de la víctima, debía ser sancionada y por ende,
resultar impune, a pretexto de que la misma no se consignó expresamente, es desvirtuar el
sentido buscado al dictarse la ley 19.927. Si en las discusiones parlamentarias respectivas,
se estuvo de acuerdo en que la introducción de objetos, incluía partes del cuerpo humano,
su no señalamiento en forma expresa se debió probablemente a que no se estimó necesario
hacerlo, por considerar que era algo que surgía claramente del tenor de la norma.
3. Razonando como lo hace la defensa, en el sentido de que hay que estar al tenor
literal de la norma, pudiéramos entender y bajo este predicamento, que el acceso carnal
que requiere la violación, podría verificarse mediante la introducción de un dedo, pues
nuestro Código punitivo no señala que se entiende por acceso carnal, sin embargo, se ha
entendido unánimemente que éste implica la introducción del pene.
4. Por otra parte el diccionario de la Real Academia española, define "objeto" como
todo lo que puede ser materia de conocimiento o sensibilidad de parte del sujeto, incluso
éste mismo. En consecuencia, de la definición antes señalada y al contrario de lo que
sostiene la Defensa que, la expresión objeto también es indicativa o alude a un sujeto".
Art. 366. El que abusivamente realizare una acción sexual distinta de! ac-
ceso carnal con una persona mayor de catorce años, será castigado con
presidio menor en su grado máximo, cuando el abuso consistiere en la
concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361
Igual pena se aplicará cuando el abuso consistiere en la concurrencia de
alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363, siempre que
la víctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho años.302
3 0 2 Sustituido por el artículo I o , N° 9, de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004. Antes
había sido reemplazado por el artículo I o , N° 11, de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999 y
el tenor del artículo era el siguiente: "El que abusivamente realizare una acción sexual distinta del
acceso carnal con una persona mayor de doce años, será castigado: 1° Con reclusión menor en cual-
TÍTULO Vil: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, ! Alt 366
1
CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
lURISPRUDENCIA
1. En causa rit 14-2003del Tribunal Oral de Linares se calificó el hecho como constitutivo
del delito de abuso sexual del N° 1 del artículo 366del Código Penal (en su texto anterior).
HECHOS: "1. Q u e los hechos materia de la acusación ocurrieron el día 3 de abril de
2002, en horas de la mañana, en el domicilio ubicado en X X X , Linares.
2. Q u e S A B M , en el día, hora y lugar indicado precedentemente, luego que su cón-
yuge doña AACAS saliera a trabajar, ordenó a sus hijos S y R, a m b o s BA, que fueran a casa
de su abuela paterna M I M P y, a su hija R D B A , le ordenó quedarse en el interior de la casa.
3. Q u e en las circunstancias anteriormente indicadas, S A B M llevó a su hija R, a la
fuerza y en contra de su voluntad, hasta el dormitorio del primer piso, contiguo al living,
y la arrojó sobre la cama que había en dicha habitación.
4. Q u e , acto seguido, S A B M se sacó sus pantalones, desvistiendo a su hija R D B A y
se abalanzó encima de ella, quien estaba tendida en la cama, continuando con un forcejeo
que interrumpió al escuchar que regresaba su hijo SBA.
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los hechos acreditados durante la audiencia del presente
juicio oral tipifican el delito de abuso sexual en la persona de la menor R D B A , previsto
y sancionado en los artículos 3 6 6 N° 1 y 3 6 6 ter del Código Penal y en el que ha corres-
pondido al acusado una participación culpable de autor por haber intervenido en el hecho
de manera inmediata y directa.
En efecto el delito de abuso sexual, ilícito que se ha tenido por acreditado en este
juicio, está descrito en los artículos 3 6 6 N° 1 y 3 6 6 ter del C ó d i g o Penal y sancionado en
el primer artículo referido, con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados;
que la conducta punible se encuentra definida en el artículo 3 6 6 ter del C ó d i g o Penal
como "cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto
corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima,
aunque no haya contacto corporal con ella", entendiendo evidentemente que dicho acto
no sea constitutivo de violación o estupro. Pero al igual que el delito de violación, se dis-
tingue en doctrina por el sujeto pasivo (y a la vez por el bien jurídico protegido), en abusos
sexuales propios e impropios, según recaigan en mayores de 12 años o menores de esa
edad respectivamente. Q u e la significación sexual está dada por el ánimo libidinoso. Q u e
doctrinariamente los abusos sexuales propios son los del artículo 3 6 6 del Código Penal, y
agravado si concurre alguna circunstancia del artículo 361 del Código Penal.
Q u e el artículo 3 6 6 del C ó d i g o Penal señala: "El que abusivamente realizare una
acción sexual distinta del acceso carnal con una mayor de 12 años, será castigado:
I C o n reclusión menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso consistiere
en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 361...". El
artículo 361 del Código Penal por su parte dispone que " La violación será castigada con
la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio.
Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una
persona mayor de doce años en alguno de los casos siguientes: 1 C u a n d o se usa de fuerza
o intimidación...". {Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, 2 a edición, Editorial
de la Universidad de Talca, pág. 84, del profesor Jean Pierre Matus). Q u e consecuente
quiera de sus grados, cuando el abuso consistiera en la concurrencia de alguna de las circunstancias
enumeradas en el artículo 361. 2° Con reclusión menor en sus grados mínimo a medio, cuando el
abuso consistiera en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363,
siempre que la víctima fuere menor de edad".

con lo referido, doctrinariamente la conducta desplegada por el acusado es la del abuso

sexual propio y agravado tipificada en el artículo 366 N° 1 en relación al 366 ter ambos
del Código Penal y en ella le ha correspondido a SABM participación culpable de autor
por haber intervenido personalmente en el hecho de una manera inmediata y directa.
En efecto, el acusado ha realizado un acto de significación sexual: llevar a su hija a la
fuerza hasta el dormitorio, arrojarla a la cama y abalanzarse encima de ella, hecho que se ha
dado por probado y constituye evidentemente un hecho de significación sexual, máxime
cuando este forcejeo lo lleva a cabo sin ropa, dejando a la menor con la blusa abierta, ejecu-
tado además con ánimo libidinoso que se trasunta de su propio actuar, clandestino y oculto
de terceros y de su grupo familiar, exhibiéndole su órgano sexual a la menor. Asimismo, ha
ejecutado el acto usando fuerza e intimidación, como se ha acreditado en el punto 3 del
considerando cuarto de este fallo".
2. En causa rit 79-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta se calificaron los hechos como
constitutivos del delito de abuso sexual a una mujer mayor de 12 años de edad (en razón de la
fecha de comisión del hecho y norma vigente en ese momento).
Hechos: "...que el día 24 de febrero del año 2002, en horas de la madrugada, en
circunstancias que MP se encontraba durmiendo en su dormitorio en el interior de su do-
micilio, ubicado en calle XX de Tocopilla, un sujeto ingresó hasta dicha habitación por una
ventana de la cocina que da al patio de la casa, procediendo a colocarle un cuchillo en el
cuello, agrediéndola mediante vías de hecho para efectuarle tocaciones en sus pechos y vagina,
actos que son de significación y relevancia sexual. En un momento dado, aprovechando que
al sujeto se le cayó el cuchillo, la víctima tomó dicha arma blanca y con la misma le propinó,
al hechor, cortes en diversas partes del cuerpo, a raíz de lo cual éste huyó del lugar, siendo
encontrado momentos después por familiares y carabineros, quienes lo trasladaron al hospital.
A consecuencia de la violencia empleada por su agresor, MPA resultó con contusión parietal
derecha, equimosis brazo derecho y equimosis cervical anterior, de carácter leve".
C a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " Q u e los hechos referidos tipifican el delito de abuso sexual
previsto y sancionado en el artículo 366 bis del Código Penal en relación con el artículo
3 6 6 ter del mismo cuerpo legal, toda vez que resultó probado que un sujeto, usando
fuerza e intimidación, realizó una acción sexual distinta del acceso carnal con una mujer
mayor de doce años de edad, acto de significación sexual y relevancia, realizado mediante
contacto corporal con la víctima. Delito que se encuentra en grado de consumado, porque
como señala el profesor Luis Rodríguez Collao, es una infracción de mera actividad que
no requiere la verificación de un resultado externo y materialmente apreciable".
como constitutivos del delito de abuso sexual (en su texto anterior).
H e c h o s : ". ..que el día 19 de febrero de 2003, cerca de las 6:40 horas de la mañana,
mientras MA caminaba por la calle Andrés Sabella un sujeto que manejaba una camioneta
blanca, descendió del móvil para tomarla firmemente del brazo y llevarla hasta un conte-
nedor de basura existente en la vía pública, lugar en que le practicó diversas tocaciones en
sus glúteos y piernas, al tiempo que intentaba botarla al suelo".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "Los hechos así descritos configuran el delito de abuso sexual
contemplado en el artículo 366 N° 1 del Código Penal, toda vez que una mujer mayor de
doce años fue objeto de una acción sexual distinta del acceso carnal, acciones de relevancia
sexual que no fueron consentidas, más aún, intentaron ser repelidas por la víctima .
4. En causa rit 17-2004del Tribunal Oral de Copiapó el acusado fue condenado como
autor de delito de abuso sexual sin acceso carnal.
HECHOS: . . q u e el día 23 de j u n i o de 2 0 0 3 a p r o x i m a d a m e n t e a las 1 9 : 3 0 horas en la
comuna de El Salvador en el sector denominado "Los Estanques", un sujeto en el interior
del taxi colectivo placa patente XX realizó un acto de significación sexual y de relevancia
distinta del acceso carnal con una menor de quince años de edad, quien usando de fuerza
e intimidación mediante cachetadas, expresiones verbales y tomándola de la parte posterior
de su cabello, procedió a efectuarle tocaciones en sus senos y piernas.
CALIFICACIÓN JURÍDICA: Q u e el delito por el cual sostuvo el Ministerio Público su
acusación y que hizo suya la parte querellante, requiere para su configuración, realizar una
acción sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de doce años, usando para
ello de fiierza o intimidación, comprendiéndose a su vez por "acción sexual", cualquier
acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la
víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no
hubiere contacto corporal con ella.
Q u e el hecho descrito en el considerando anterior, tipifica el delito sexual previsto
y sancionado en el artículo 366 circunstancia primera en relación al artículo 361 N° 1,
ambos del Código Penal según el texto vigente a la fecha de comisión del hecho, delito
conocido como abuso sexual.
Q u e en efecto y como primera cuestión relativa sobre los elementos objetivos del
tipo, debemos comprender la expresión "acción sexual" conceptualizada en nuestro Có-
digo Penal en su artículo 366 ter, en su sentido objetivo, es decir, como una conducta
que la sociedad en términos generales la considera adecuada como expresión del instinto
sexual de una persona, que —en el caso que nos atañe— se ha efectuado mediante contacto
corporal; conducta que necesita además de "relevancia", lo que no se traduce en el sólo
hecho de tener una connotación venérea, sino que ha de revestir importancia, ocurriendo
ello respecto de los comportamientos que efectivamente importen un atentado contra la
indemnidad sexual de la víctima.
Así la "acción sexual" -mediante contacto corporal- se ha establecido con la propia decla-
ración de la menor Gómez Sandoval, quien impresionó al tribunal por su relato pormenorizado
del hecho. Reseñó en estrados, que habiéndola pasado a buscar el acusado a su domicilio -taxista
de confianza de la familia- con la finalidad de cambiar un celular a un sujeto que vendía planes
y celulares en las cercanías del aeropuerto, desvió su camino preguntándole aquélla a dónde
se dirigían, manifestándole el acusado, que tenían que conversar propinándole además unos
garabatos, para luego detenerse en un lugar despoblado conocido como "Los Estanques", lugar
donde se bajó del vehículo tomando asiento en su pane trasera donde se encontraba la menor,
y le dijo: "por qué yo (víctima) no lo quería, si él me quería, por qué lo trataba así y lo repetía
varias veces, después me agarró del pelo y me empezó a dar vuelta dándome besos en la boca
y me tocaba los senos y piernas", señalando además haber quedado con fuertes dolores en sus
senos y nuca, precisando que las tocaciones fiieron hechas por sobre sus ropas.
Como también se han tenido presentes, los dichos de los testigos de oídas M G S
-hermana de la víctima-, Felipe Eduardo Cortés Morales -vecino-, G S M -madre de la
ofendida-, y de los funcionarios policiales que recibieron la denuncia, J E C , MASA y J A M .
Pues, M G S , declaró que al día siguiente de lo sucedido a su hermana, ésta le contó
que "don B la llevó al cerro, la manoseó, le tocó los pechos y le tiró el pelo", incluso afirma
que su hermana llegó nerviosa, arreglándose el pelo y llorando.
A su vez el testigo Cortés Morales que vio cuando la menor llegaba a su casa después
de ocurrido el hecho, reseñó que la menor le contó que: "el señor B le dijo que llevara el
celular, el cargador y la boleta para cambiarlo, pero la llevó a Los Estanques donde no vive

nadie, se sentó atrás del auto y la manoseo, le tocó fuertemente los pechos y le tiró el pelo
hacia atrás... venía llorando y desordenada... la insultó", siendo su declaración coincidente
además con la de la menor en cuanto a que el testigo afirmó que la menor se quejaba de
fuertes dolores en sus pechos.
C o m o asimismo, se cuenta con los dichos de la madre de la menor, quien explicó
que encontrándose en la ciudad de Coquimbo llamó a su hija cerca de las 19:30 horas el
día 23 de junio de 2003, comentándole que: "el señor B la manoseaba, estaba llorando y
que le tiraba el pelo...", luego al día siguiente -ya en la localidad de El Salvador- le contó
con más detalle que le tocó los senos y la besó.
En el mismo sentido los funcionarios policiales ya individualizados, fueron con-
cordantes y precisos en declarar haber recibido la denuncia a las 20:10 horas del día 23
de junio de 2003 de parte de la menor G S , quien les relató haber sido llevada a un lugar
oscuro mediante engaño, por un sujeto que le tocó sus senos y le pegó.
Q u e lógicamente, este acto se encuentra revestido de significación sexual y de relevancia
como ha quedado de manifiesto, pues la interacción corporal del sujeto activo con la víctima
lo fiie en una zona apta para desarrollar el instinto sexual (senos de la víctima), conducta
que importó un atentado a la indemnidad sexual de la víctima, toda vez que ésta tal como
lo señalara la misma madre de la menor, después de los hechos ha tenido ciertos trastornos
emocionales que le han producido bajo rendimiento escolar, así señaló que "antes era alegre,
ahora pasa sola en la pieza y quería quitarse la vida", lo que se encuentra plenamente corro-
borado con la declaración de la perito psicóloga J quien dando cuenta de su experticia, relató
que en el mes de enero actual - a u n después de seis meses de ocurrido el hecho- la menor
poseía trastornos de autopercepción y depresión, Vislumbrándose más aún la afectación al
bien jurídico protegido, si tenemos presente que la misma especialista afirmó, que todavía la
menor se encuentra con tratamiento psiquiátrico y psicológico para superar el hecho.
Por otra parte, en cuanto al sujeto pasivo exigido por el tipo, esto es, una persona
mayor de doce años, se acreditó mediante la incorporación del certificado de nacimiento
de la menor afectada, del cual se deduce que la víctima gozaba de quince años de edad al
momento de los hechos.
En cuanto a la ausencia de voluntad de la víctima se ve corroborada por la misma
minoría de edad de la ofendida a la que se ha hecho referencia, pues el legislador al es-
tablecer que el delito puede ser cometido en una persona mayor o menor de doce años,
implícitamente fija con ello la edad en que adquirimos capacidad sexual (mayor de doce
años), pero en este último caso, entendiendo que la víctima no se encuentra en condiciones
de ejercerla en forma plena, razón misma por lo cual se protege su sexualidad en formación
y, por ende, su indemnidad sexual como ya se dijera.
Por otra parte, en lo relativo al uso de la fuerza e intimidación empleada por el sujeto
activo, primeramente cabe señalar que por "fuerza" entendemos la física ejercida sobre el
cuerpo de la víctima, compartiendo en este punto la opinión del profesor Luis Rodríguez
Collao en el sentido que no es necesario la resistencia de la víctima ante dicha fuerza-aun-
que efectivamente haya concurrido-, pues sería agregar una exigencia que no establece el
tipo legal. En cambio por "intimidación" ha de comprenderse la presión psicológica tanto
de obra o de palabra empleada por el hechor en la víctima.
En el caso que nos ocupa, y como se viniera estableciendo, la acción sexual se realizó
mediante el uso de la fuerza e intimidación. Ambas circunstancias se lograron acreditar
con la propia declaración de la víctima, quien refirió que al momento de preguntarle al
acusado a dónde se dirigían, éste le respondió que tenían que conversar procediendo luego
a propinarle unos garabatos, expresiones que dentro del contexto que ocurrían (desviándose
a un lugar desconocido) a todas luccs producen intimidación. Como asimismo, se demues-
tra cuando el acusado encontrándose en la parte posterior del taxi junto a la menor, volvió
a amenazarla ejerciendo presión sicológica con expresiones verbales como: "por qué no lo
quería si él la quería, por qué lo trataba así, por qué tenía tiempo para sus amigos y no para
él", sujeto que intentando besarla y ante la oposición de la menor que le sacaba las manos,
la "agarró del pelo comenzando a voltearla para besarla" -mientras representa la menor en
estrados el hecho tomándose el cabello en la parte de la nuca y moviendo la cabeza hacia
atrás-, dándole incluso "hartas cachetadas", circunstancias estas últimas que constituyen
violencia física ejercida en la menor GS.
.. .Por último en cuanto al tiempo, espacio y lugar de acontecido los hechos, se encuen-
tra acreditado con las declaraciones de los testigos oídas ya individualizados y de los dichos
de la misma menor, que éstos ocurrieron en el sector denominado "Los Estanques" de la
comuna de El Salvador, el día 23 de junio de 2003, aproximadamente a las 19:30 horas, en
el interior del vehículo placa patente XX de propiedad de ESCA, tal como se demuestra con
el certificado de inscripción y anotaciones vigentes del vehículo incorporado por el Ministe-
rio Público y que conducía el acusado BB el día de los hechos, tal como se desprende de la
declaración del funcionario policial A, quien expresó que el vehículo placa patente XX que
conducía el acusado fiie detenido en las cercanías de la plaza de la localidad del El Salvador
para mantenerlo con posterioridad en el cuartel. Vehículo cuyas características pudieron ser
percibidas por el Tribunal mediante la incorporación de un set de catorce fotografías y de las
especies encontradas en su interior, como agendas, un joyero infantil, una letra de cambio
de la boutique "Mireya" y un celular marca Nokia color azul oscuro. Aparato este último
que compró el acusado como consta de la boleta de ventas y servicios N° 0279199 de 27
de mayo de 2003 pagadero en tres cuotas, las que pagaría la madre de la menor, mismo que
irían a cambiar el acusado con la menor el día de ocurrido el hecho.
...Que en cuanto al elemento subjetivo del tipo, se ha establecido que el acusado
obró con dolo directo, pues tuvo una intención dirigida al fin de cometer el hecho, quiso
llevarlo a cabo, lo cual se ha demostrado con los mismos medios de prueba ya reseñados,
puesto que el hechor para cumplir con su objetivo y a sabiendas de la ausencia de la madre
de la menor y de su minoría de edad -como él mismo refirió-, la llamó telefónicamente
en dos oportunidades -a las 14:00 horas y 19:00 horas como lo manifestara la menor- el
día 23 de junio de 2003> logrando acordar con la víctima pasarla a buscar en el taxi a su
domicilio para concurrir a cambiar un teléfono celular, sin embargo, el acusado la llevó a
un lugar diverso para cumplir con su cometido.
...Que el ilícito descrito debe estimarse cometido en grado de consumado, pues de
la descripción del tipo, se deduce que no basta solamente el simple contacto de cuerpos,
sino que dicho acto debe contener una connotación sexual, último que ya se estableciera
en esta sentencia.
...Que en lo relativo a la participación que se atribuye al acusado GCBB, ésta se
acreditó con el reconocimiento que hiciera de él en estrados, en forma precisa y categórica
la ofendida GS, sindicándolo como el sujeto que abusó sexualmente de ella en el sector
llamado "Los Estanques". En el mismo sentido, mediante la declaración de la testigo MGS,
quien identificó al sujeto como aquel taxista de la familia que su hermana refirió haber
abusado de ella; como también del reconocimiento del testigo Felipe Eduardo Cortés
Morales, quien incluso recordó que días antes del hecho ya lo había visto dando vueltas
en taxi unas cinco o seis veces fuera del domicilio de la casa de la menor.
Igualmente, reconoció al acusado la madre de la niña GSM, señalando además
que al sujeto lo conocía hace mucho tiempo atrás cuando éste trabajaba con su marido y
que por tenerle confianza habitualmente lo llamaba para hacer "carreras"; así también se
demuestra con la identificación que hicieran del acusado los funcionarios policiales E, S y
CÓDIGO P E N A L , JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 362

A, señalando los dos primeros que lo detuvieron en las cercanías de la plaza de la localidad
de El Salvador, y que lo conocían con anterioridad, porque como taxista se encontraba
sujeto a fiscalización de tránsito.
.. .Que estos antecedentes forman convicción suficiente en este Tribunal y permiten
dar por acreditado, más allá de toda duda razonable, que a GCBB, le ha cabido participación
en calidad de autor en el delito establecido en el motivo decimoprimero de esta sentencia,
por cuanto tomó parte de una manera inmediata y directa en la ejecución del hecho".
5. Tribunal Oral de Talca por sentencia de 12 de agosto de 2005, dictada en causa rit
58-2005, califica los hechos como constitutivos del tipo penal en estudio.
H E C H O S : "Que el día 7 de diciembre de 2 0 0 4 , aproximadamente a las 2 2 : 0 0 horas,
la menor CCCR, de 15 años de edad a la sazón, transitaba en dirección a su domicilio,
siendo interceptada por el acusado CALA, en la escalera que permite el acceso a las pobla-
ciones Villa Francia y Villa Los Troncos de la ciudad de Constitución, quien tomándola
por la espalda y ejerciendo presión sobre ella la conduce hasta un sitio eriazo, ubicado en
las inmediaciones, donde la arroja al suelo y procede a bajarle los pantalones y calzones,
haciendo él lo propio, para luego subirle las vestimentas que llevaba en la parte superior del
cuerpo y efectuarle tocaciones en dicha zona; además de poner en contacto su pene con la
región genital de la menor, sin penetrarla; tapándole la boca con una de sus manos en los
momentos en que ésta intentó gritar".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Que los hechos descritos precedentemente configuran el delito
de abuso sexual distinto del acceso carnal, previsto y sancionado en el inciso primero del
artículo 366 en relación al artículo 361 N° 1, ambos del Código Penal, toda vez que el agente
realizó actos de significación sexual y de relevancia, consistentes en contactos corporales con
una persona mayor de catorce años, con la concurrencia de la circunstancia comitiva descrita
en la disposición legal citada en segundo término, vale decir, utilizando la fuerza física.
De este modo y habiendo oído a los intervinientes en sus respectivos alegatos, se ha
procedido a recalificar jurídicamente los hechos de la acusación, de la manera descrita en el
acápite precedente, teniendo para ello en consideración que la sola versión de la menor en
el sentido que el acusado "le introdujo el pene en la vagina", es insuficiente para arribar a la
convicción, más allá de toda duda razonable, que LA haya accedido carnalmente a la ofendida,
dado que tal relato en ese aspecto, además de ser poco explícito, se ve contrarrestado con
los atestados del médico legista I, quien examinó a la víctima el 15 de diciembre de 2004,
concluyendo que no apreció lesiones externas ni huellas de violencia atribuible a violación;
lo que se complementa con lo expresado por el doctor Contreras Morales, al manifestar que
no encontró signos de violencia en la menor, a la que perició el 12 de enero de 2005, vale
decir, más de un mes después de ocurridos los hechos; sin que obste a ello lo señalado por éste
en cuanto a haber establecido una escotadura o desgarro en su himen, puesto que el propio
facultativo refiere que no logró verificar tal lesión porque la paciente no permitió realizar
un examen con mayor profundidad y, agregó, que tal desgarro podría deberse a un acto de
penetración del miembro viril o a una maniobra o accidente de la propia menor, lo que no es
posible precisar; por lo demás, la perito químico YF, refiere que la tórula de fluido, rotulada
CCR, que le fuera remitida para peritaje, resultó negativa al examen para la determinación de
espermíos y sólo se detectó en ella la presencia de células de un individuo de sexo femenino.
Por su parte y no habiéndose establecido el elemento base del tipo penal pretendido por
el Ministerio Público y querellante, como es el acceso carnal, se hace innecesario el análisis
de la figura del artículo 361 N° 3, aludido por ambos en sus alegatos; no obstante ello y a
mayor abundamiento, en concepto de estos sentenciadores, el retardo mental leve que presenta
la ofendida no alcanza al grado de enajenación o trastorno mental que exige la disposición
4 3 6 i-Ibrotecnia®
legal, más aún si no se ha probado que el agente haya abusado de esa condición, sirviéndose
especialmente de ella y que ésta haya constituido la razón para actuar en contra de la ofendida.
Que de los mismos antecedentes relacionados en el fundamento quinto, fluye que
al acusado LA le ha cabido una participación en calidad de autor en los hechos preceden-
temente calificados, por haber tomado parte en su ejecución de una manera inmediata y
directa, de conformidad a lo establecido en el artículo 15 N° 1 del Código Penal".

causa rit78-2005, estimó que los hechos configuraban el delito de abuso sexualpropio tipificado
en la norma precitada.
H E C H O S : "...el 3 0 de diciembre de 2 0 0 4 , aproximadamente a las 0 0 : 0 0 horas, en
circunstancias que la menor VAPJ de dieciséis años de edad, se encontraba viendo televisión
en la casa del acusado, AEAB, sentada en la cama de éste, llegó el acusado a acostarse a
su lado, le tomó la mano y luego comenzó a acariciarle sus piernas, motivo por el cual la
menor se levantó rápidamente y el imputado asiéndola de su polera la tiró a la cama, donde
la tomó de sus muñecas y procedió a continuación a tocarle por encima de sus ropas los
pechos y la zona genital, produciéndose un forcejeo entre ambos en el cual el acusado trató
de bajarle los pantalones y la víctima -para evitarlo— le dio una patada en los genitales,
tras lo cual se levantó y logró finalmente huir del lugar, avisando a su madre que estaba en
las cercanías, quien llamó a Carabineros que detuvieron al imputado momentos después".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: " Q u e los hechos referidos, tipifican el delito de abuso sexual,
previsto y sancionado en el artículo 366 inciso Io del Código Penal, en relación con los
artículos 361 N° 1 y 366 ter del mismo cuerpo legal, toda vez que resultó probado que un
sujeto, usando la fuerza, realizó una acción sexual distinta del acceso carnal con una mujer
mayor de catorce años de edad, siendo un acto de significación sexual y de relevancia, que
se realizó mediante contacto corporal con la víctima.
En el presente caso, el sentido sexual de cada uno de los actos desplegados por el
acusado fue evidente, al tratarse principalmente de tocamientos en los senos y en la región
vaginal, zonas naturalmente erógenas del cuerpo de la menor, con los que se satisfizo la
exigencia de contacto corporal del hechor con la víctima. Respecto de la relevancia de tales
actos se evidencia con la actitud de la víctima luego que éstos se realizaran, esto es huyendo
intempestivamente de la casa del agresor y llorando mientras corría en busca de su madre.
Además, su progenitora, AJR, relató que fue en esas condiciones en que se encontró con
su hija, lo que abonaron los funcionarios de Carabineros, V y V, al expresar que la menor
al momento en que su madre efectuaba la denuncia estaba afectada, nerviosa, choqueada y
no podía hablar. A ellos se unen los dichos de la perito psicóloga, J, quien explicó el estado
de stress post-traumático que los hechos acaecidos causaron a la víctima.
En cuanto a la fuerza, elemento del tipo que ha discutido la defensa, el tribunal
estimó que fue empleada por el autor, toda vez que el hechor luego de tocarle las piernas
a la menor mientras estaban en una cama, ésta se opuso levantándose en seguida, por lo
que el imputado debió tirarla de su polera para lograr arrojarla sobre la cama, la tomó de
ambas muñecas continuando con tocamientos de sus pechos y su zona genital por sobre
sus vestimentas mientras la víctima se oponía al ataque forcejeando con él y cuando quiso
bajarle los pantalones ésta le propinó una patada en los genitales, luego de lo cual huyó del
lugar, lo que se estima por la mayoría del tribunal suficiente resistencia y defensa en atención
a la edad de la menor y a las circunstancias de comisión del hecho, el que fue intempestivo
y breve, probándose, en consecuencia, con los dichos de V que no hubo consentimiento
por su parte en el acto, permitiendo colegir a este tribunal que la coacción física empleada
por el autor se encuentra acreditada para configurar el hecho típico por el cual se acusó.
CÓDIGO P E N A L , JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 4 3 7

Arte. 374-374 ter RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Para así estimarlo, se tuvo presente la opinión mayoritaria de la doctrina, en cuanto

a que la fuerza empleada en un abuso sexual no tiene un alcance diverso ai que se atribuye
en un delito de violación, al cual la ley se remite. En tal sentido, entendemos por fuerza
cualquier actividad o violencia material ejercida sobre el cuerpo de la víctima, con el fin
de anular o vencer la voluntad contraria de ésta a la realización del acto de significancia
y relevancia sexual, la que puede consistir en simples vías de hecho que no lleguen a
suprimir totalmente las facultades volitivas y defensivas de la víctima. Según lo expresa
el autor, Luis Rodríguez Collao, en su obra Delitos Sexuales, "...La descripción típica, en
efecto, se limita a exigir que el delincuente utilice fuerza, y este comportamiento agresivo
puede explicarse tanto en una reacción defensiva del sujeto pasivo, como también puede
originarse en la simple manifestación de una voluntad contraria por parte de la víctima
(no acompañada de actos constitutivos de resistencia) o en la simple convicción de que
ésta se opondrá a sus designios". Así entonces, la fuerza ha de ser entendida simplemente
como violencia ejercida en contra de quien no ha consentido a la realización del acto.
Además, conforme lo señala el profesor Mario Garrido Montt, en su obra Derecho Penal.
Parte Especial, tomo III, el ejercicio de dicha fuerza debe revestir caracteres que permitan
calificarla como idónea para satisfacer el fundamento de su consideración, y también debe
ser intensa, o sea, suficientemente grave para impedir la resistencia de la víctima. Indica el
autor que "...la gravedad debe ser apreciada conforme a las condiciones y circunstancias
fácticas del evento, teniendo presente que la edad de los intervinientes, sus condiciones y
características personales y los demás accidentes del hecho harán necesariamente variar su
apreciación". A ello, agregamos que no es necesario que la fuerza se mantenga durante toda
la actividad abusiva, ni tampoco que la resistencia sea continuada, bastando que queden
de manifiesto la fuerza y la voluntad contraria, tal como aconteció en este caso concreto.
Los elementos del tipo así descrito se han establecido a partir de las declaraciones
de los testigos de cargo, en especial la de la víctima, que al tribunal impresionaron como
veraces. Como se ha señalado en otras oportunidades, el juicio de credibilidad de los
testigos al que arriba el tribunal se construye ponderando, entre otros, la inexistencia de
motivaciones subjetivas con relación al acusado, la coherencia del relato de las distintas
visiones que los testigos tenían respecto del mismo hecho y la persistencia de la incrimi-
nación que realizan, todo lo cual demuestra la verosimilitud de sus versiones y que en este
juicio acontecieron, teniendo especialmente presente el informe pericial elaborado por una
psicóloga que estableció, conforme a los parámetros aceptados por su especialidad, que el
relato de la víctima resultó altamente creíble".
7. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 31 de agosto de 2005, dictada en La

causa rit 126-2005, estimó que los hechos configuraban el delito en análisis.
HECHOS: ".. .que alrededor de las 8 de la mañana del día 2 de abril de 2 0 0 5 , el acusado
ingresó al inmueble ubicado en calle XX de esta ciudad, donde dormían doña ECA y sus
hijas, lo hizo escalando por el frontis del inmueble apoyándose en la protección de una de las
ventanas, para luego acceder al techo de la propiedad y desplazarse por el muro colindante
para finalmente saltar hacia el patio posterior de la vivienda, ingresar a una bodega desde la
cual sacó un fierro y luego ingresó al inmueble propiamente tal por una puerta posterior,
dirigiéndose al dormitorio principal, desde donde sustrajo un celular que se encontraba
en el velador y aprovechando que ECA dormía, procedió a realizarle tocaciones con sus
manos en la espalda, nalgas y entrepiernas, al tiempo que el acusado tenía los pantalones
abajo y la otra mano en sus genitales, momento en el cual la ofendida despertó, repeliendo
y golpeando al agresor con el mismo fierro que éste había sacado momentos antes de la
bodega, apreciando en tal instante que el acusado portaba un cuchillo entre sus manos.
4 3 8 LIBROTECNIAís
En tales circunstancias llegó al lugar la pareja de la víctima, quien también lo agredió y

obtuvo la devolución del celular -previamente sustraído- que éste portaba, reteniéndolo
hasta la llegada de Carabineros".
CALIFICACIÓN JURÍDICA; "Que, los hechos así descritos configuran -en primer término-
el delito de robo con fuerza en lugar habitado frustrado previsto en el artículo 440 N° 1, en
relación con el artículo 432, ambas disposiciones del Código Penal, toda vez que se acreditó
que el acusado ingresó al lugar de la sustracción, un inmueble habitado, por una vía no
destinada al efecto, es decir mediante escalamiento del frontis para acceder por el techo al
patio posterior, sustrayendo —desde las dependencias interiores (dormitorio principal)— una
especie mueble ajena, con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueña, no consumándose
la apropiación de la misma, pues aunque puso todo lo necesario de su parte para ello, esto
no se verificó por causas independientes de su voluntad, desde que fue retenido por el due-
ño de casa, mismo que además le exigió la entrega del celular, lo que configura el delito de
robo en lugar habitado en el grado de desarrollo imputado, esto es frustrado. Lo anterior,
sin perjuicio de la irrelevancia práctica que ello tiene al momento de la determinación de
la pena, como quiera que el delito se castiga como consumado desde que hay principio de
ejecución, acorde a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Penal, disposición legal cuya
aplicación la defensa cuestionó, de manera que el tribunal se hará cargo de ello más adelante.
Además los hechos descritos en la motivación décima que antecede, configuran el
delito de abuso sexual previsto y sancionado en los artículos 366 en relación con el 361
N° 2 y 336 ter del Código Penal, pues resultó justificado que el imputado, realizó acciones
de relevancia y significación sexual, distintas del acceso carnal, con una persona mayor
de 14 años de edad, mientras ésta se encontraba durmiendo, estado que se asimila a la
privación de sentido, bajo el cual la víctima no se encontraba en condiciones de consentir
válidamente los actos que se le realizaban, mismos que tenían una clara connotación sexual
por las zonas en que se le efectuaron dichas tocaciones y considerando además el estado en
que se encontraba el acusado cuando ella despertó y tomó conciencia de lo que acontecía,
esto es con sus pantalones abajo y una mano en sus genitales, describiendo la ofendida
el rostro de su agresor, como el propio de quien experimenta placer con tales acciones.
Como se señaló en el motivo cuarto, el delito de abuso sexual imputado es aquel
contemplado en el inciso Io del artículo 366 relacionado con el artículo 361 N° 2 del
Código Penal, esto es cuando la víctima se halla privada de sentido y pormenorizando de
qué modo la prueba de cargo permitió acreditar los elementos del tipo penal en cuestión,
tenemos que las acciones de significación sexual y de relevancia realizadas mediante con-
tacto corporal, de las que fue víctima doña EC, que sin duda fueron abusivas desde que el
acusado la agredió en su propia casa encontrándose dormida, se establecieron de manera
categórica con su relato.
En efecto, ella señaló en la audiencia -visiblemente incómoda y pudorosa al referirse
a la situación de abuso- que el día de los hechos dormía boca abajo, con un camisón corto
y sin ropa interior, cuando despertó al sentir que la tocaban por la espalda, pecho —lo que
mostró- y en la zona entre las piernas, acción esta última que la llevó a abrir los ojos -pues
antes imaginó que eran sus hijas que se habían pasado a su cama-, sin embargo, advirtió
que a su lado estaba un hombre desconocido, con sus pantalones abajo, dirigiendo su
mirada hacia arriba, la tocaba con una mano y con la otra se tocaba sus genitales. Agregó
que su reacción fue de inmediato gritar y saltar hacia el otro lado de la cama, en tanto que
el individuo se sentó en una esquina de la cama, se subió los pantalones y al incorporarse
pudo ver que tenía un cuchillo en una de sus manos, por lo que ella tomó un fierro -que
él mismo había sacado de una bodega y llevado al dormitorio- lo agredió y lo dirige hacia
un pasillo, instante en que llegó su pareja y la auxilió.

Desde la perspectiva subjetiva lo narrado por la ofendida se estimó absolutamente

veraz, en la medida que ha relatado persistentemente lo mismo en diversas instancias, de
ello dio cuenta a su pareja don JLA, quien en la audiencia refirió que aunque su señora es-
taba en estado de shock, posteriormente le contó que despenó y encontró al sujeto con los
pantalones abajo y que la manoseó por todo el cuerpo subiéndole el piyama que era corto.
De igual modo, la señora C relató lo sucedido al primer Carabinero que concurre al lugar:
J, quien indicó que una señora muy nerviosa y afectada le dijo que se despertó cuando el
sujeto le hacía tocaciones en sus nalgas.
Por otra parte en el plano objetivo y aun cuando los abusos sufridos por la víctima
no dejaron evidencia física constatable, el comprobante de atención de urgencia acompa-
ñado por el Ministerio Público, que da cuenta que se la atendió a las 12,40 horas de ese
día, diagnosticándosele crisis de angustia reactiva, por lo que se le inyectó una ampolla de
diazepám, se constituye en un elemento de corroboración objetiva, desde que tal estado
anímico -que además constató su pareja y el funcionario aprehensores compatible con
la situación de abuso sexual sufrida.
Por último la relevancia de las acciones sexuales abusivas, exigida por la ley penal para
sancionar únicamente acciones de trascendencia se hizo evidente con la conducta descrita
por la propia víctima, que dio cuenta de haber sufrido tocaciones que por las zonas afec-
tadas fueron de evidente connotación sexual, sino que también ilustró al tribunal acerca
del estado en que encontró al hechor cuando se despertó, esto es con sus pantalones abajo,
la mirada perdida hacia arriba y tocándose sus genitales, conductas todas que no pueden
sino estimarse relevantes.
En otro orden, se hizo evidente para el tribunal que la ofendida tenía más de 14 años,
de hecho se individualizó señalando tener 38 años.
Por ultimo, se estimó que la víctima se encontraba en una de las situaciones descritas
en el artículo 361 N° 2 del Código Penal, específicamente privada de sentido, desde que
con su testimonio quedó claro que se encontraba dormida al momento en que el acusado
comenzó a tocarla, luego en un estado de semiinconsciencia sin aún abrir los ojos, per-
cibió que la tocaban por la espalda y pecho y que tenía su camisón levantado, refiriendo
que no reaccionó pues pensó que eran sus hijas las que se habían pasado a su cama, para
finalmente despertar —cuando percibió las tocaciones entre sus piernas— y sólo allí advertir
que se trataba de un desconocido quien la acariciaba, al tiempo que observó que este tenía
los pantalones abajo y una mano en sus genitales, actitud masturbatoria más que evidente,
frente a la cual ella reaccionó inmediatamente gritando y saltando hacia el otro lado de la
cama, evidenciando con tal actitud que de haber estado despierta y conciente, no habría
consentido en tales actos y si éstos le pudieron ser realizados fue precisamente aprovechando
la supresión -por el sueño- de sus facultades cognitivas y especialmente las volitivas, lo
que ciertamente configura la hipótesis de privación de sentido aludida por el acusador y
que configura el tipo penal del inciso Io del artículo 366 del Código Penal.
En tal sentido resulta útil reproducir lo que al respecto contiene el texto Delitos
Sexuales, del profesor Luis Rodríguez Collao (página 153), indicando que no se trata de
casos en que la víctima padezca de anomalías psíquicas, pues éstas están contenidas en el
numeral 3o del artículo 361: "Se trata, en efecto, de un estado en que la victimase halla en la
imposibilidad de consentir válidamente, producto de una falta de conciencia acerca de la reali-
dad. Si bien la falta de conciencia ha de ser lo suficientemente intensa como para privar a quien
la padece del pleno uso de las facultades volitivas (y, concretamente, en relación con el ejercicio
de la actividad sexual), no es necesario que llegue al extremo de una pérdida total de sentido.
4 4 0 LIBROTECNIAís
Art. 3 6 6 bis. El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal
con una persona m e n o r de catorce años, será castigado con la pena
de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo. 3 0 3
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 21-2003 del Tribunal Oral de Talca se calificó el hecho como abuso
sexual de una menor de edad.
H E C H O S : "...que el 1 4 de agosto de 2 0 0 2 , alrededor de las 1 2 : 0 0 horas, en el do-
micilio ubicado en XXX de Constitución, Adán Antonio Valdés Gutiérrez, procedió a
efectuar tocaciones con su pene en la vagina a la menor NATV, de 6 años de edad, la que
se encontraba acostada en una cama mientras él permanecía de pie a su lado, para lo cual
previamente se bajó sus pantalones y calzoncillos, haciendo lo propio con la citada menor".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Que los hechos anteriormente referidos son constitutivos,
más allá de toda duda razonable, del delito de abuso sexual, previsto y sancionado en el
artículo 366 bis inciso primero del Código Penal, toda vez que un tercero realizó una acción
sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de doce años.
Que conforme a lo antes resuelto, se rechaza la pretensión de la querellante, en orden
a encuadrar el hecho punible dentro del tipo que establece el inciso segundo del mencio-
nado artículo 366 bis del Código Punitivo, toda vez que además de no haberse precisado
por ésta, cual de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 es aplicable al
caso sub-lite, el Tribunal no advierte la concurrencia de alguna de ellas, puesto que no se
ha allegado prueba alguna a su respecto".
2. En causa rit 27-2003 del Tribunal Oral de Curicó se calificó el hecho como abuso
sexual sin acceso carnal de un menor de edad.
H E C H O S : "Que en un día no precisado del mes de mayo de 2 0 0 2 , el acusado S Z ,
encontrándose solo junto al menor, en ausencia de su madre, procedió a efectuarle toca-
ciones con su pene en el cuerpo del menor".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "...que aquellos hechos se encuadran en la figura penal de
abuso sexual, previsto en el artículo 366 bis en relación con el artículo 366 ter, sancionado en
el inciso segundo del artículo 366 bis en relación al 363 N° 2, todos del Código Punitivo".
"Que, este Tribunal no ha estimado suficientes los demás antecedentes aportados
por el médico legista, E y los peritos sicólogos C y E, para acreditar que el menor HAHA
fue objeto de acceso carnal por vía anal, teniendo principalmente en consideración para
ello que las conclusiones del legista aparecen desvirtuadas con los dichos del carabinero
antes mencionado, cuando reconoce en audiencia, que llevado el menor a la Asistencia
Pública del Hospital Base de esta ciudad, el facultativo que lo examinó diagnosticó ano
sin lesiones, tono conservado, circunstancia esta última que contradice la opinión de la
3 0 3 Reemplazado por el artículo I o , N° 10, de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004.
El tenor del artículo era el que sigue: "El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal
con una persona menor de doce años, cuando no concurran las circunstancias enumeradas en los
artículos 361 ó 363, será castigado con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados.
Si concurre alguna de esas circunstancias, la pena será de reclusión menor en sus grados medio
a máximo''.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DEJUSTICIA CRIMINAL 44 1

doctrina médico legal, toda vez que la experiencia indica que, en todo caso, un coito anal
violento "provoca un estallido del orificio con desgarros más o menos profundos, que se
sitúan en la línea media; siendo el relajamiento del esfínter el mejor signo; cuando existe",
según señala el profesor de medicina legal de la Universidad de Chile y del Instituto Su-
perior de Ciencias Políticas, Osvaldo Romo Pizarro, citando a C. Simonin, en su libro
Medicina Legal. Elementos de Ciencias Forenses, Editorial Jurídica de Chile, pág. 341; y en
cuanto a las pericias sicológicas, realizadas por la psicóloga del Instituto de Criminología
CAVAS, Carolina Navarro Medel, quien señala haber entrevistado al menor el día 26 de
febrero de 2003, por un período de una hora y media, que tuvo a su disposición los ante-
cedentes reunidos por la fiscalía para contrastarlos con el relato del niño, que sus aprecia-
ciones fueron analizadas y discutidas por un equipo interdisciplinario y por el director del
citado organismo; que en su pericia pudo advertir inicialmente resistencia y desconfianza
del menor para con el examinador, situación que mediante una evaluación proyectiva,
lúdica, pudo ser superada, logrando construir un relato verbal y gestual, de episodios
reiterados de agresión sexual, cuyo agresor identificó como "papá Beto", usando para el
relato una forma breve, carente de lógica secuencial y temporal, propia del funcionamien-
to mental del niño, advirtiendo la presencia de elementos idiosincráticos, propios de la
memoria sensorial, como la sensación de dolor físico causados por la penetración anal,
otros de memoria sensorial visual, respecto de los genitales del acusado, específicamente
del vello púbico; también, señala haber apreciado elementos subjetivos, como impotencia,
falta de control y angustia, cuando el menor recuerda los hechos abusivos, invadiéndose
de emociones, de lo que concluye la existencia de indicadores demostrativos de abuso
sexual traumático, la presencia de relevantes indicadores de fiabilidad, es decir, que sus
dichos sean veraces, y la existencia de contenidos verbales, analógicos, sintomatológicos,
todos vinculados con la persona del acusado, más la presencia de un trastorno psicológico
de vinculación en la víctima. Indicando que también se utilizaron en su pericia otras téc-
nicas, rales como, dibujos, de los que se advierte una percepción negativa respecto del
acusado, representándolo como una figura omnipotente. Contrainterrogada, respondió
desconocer el tipo de preguntas que le fueran efectuadas al menor cuando fue interrogado
por un carabinero y la fiscalía, no obstante creer que el Ministerio Público registró algunas
preguntas, no puede asegurarlo, como tampoco puede aseverar que no hayan sido tenden-
ciosas; y del psicólogo Esteban Enrique González Abarca, quien señala haber efectuado en
el mes de noviembre del año 2002 un examen psicométrico, intelectual y emocional del
menor HAHA, para su ingreso a la Aldea SOS, utilizando al efecto el test de la figura
humana, test de Wesler y el test de percepción temática, advirtiendo que el menor tenía
una inteligencia normal promedio, con pensamiento verbal abstracto de igual evaluación,
con desempeño superior a la edad para aplicar el sentido común, capacidad de análisis,
síntesis de figuras abstractas y para analizar datos visuales a largo plazo, con capacidad para
almacenar información y con un promedio leve inferior en la facultad de concentración y
de memoria inmediata. Para abordar el tema de la agresión sexual, le fue formulada por el
examinador una pregunta que decía relación a la razón por la cual se mete a los criminales
a la cárcel, advirtiendo incomodidad en el menor, llevándose la mano a la zona anal y
señalando que le picaba el "potito". Sometido a la técnica de la figura humana, dibujó un
círculo con una cruz en el interior, en el cierre del pantalón, lo que se interpreta como un
pene de gran tamaño o genital tachado, dibuja personas agresivas l u c h a n d o cuerpo a
cuerpo, una de ellas con la necesidad de gritar fuerte "mamá", porque necesita ayuda;
concluyendo que las cargas psíquicas asociadas a su experiencia están c o n t e n i d a s tras un
esfuerzo de buscar situaciones paliativas, existiendo indicadores de abuso sexual. Contra-
interrogado sobre la veracidad del relato del menor, responde no tener por qué poner en
4 4 2LIBROTECNIAís
duda lo expresado por el menor y que no utilizó ningún método tendiente a validar la
declaración del testigo, aseveró haber acompañado al menor a Santiago para ser entrevis-
tado por el CAVAS, señalándole en su oportunidad que sería interrogado por un psicólo-
go igual que él; que el Tribunal apreciando los informes evacuados en audiencia por los
peritos psicólogos Carolina Navarro Medel y Esteban González Abarca, ya referidos, los
desestimará por advertir en ellos la presencia de las observaciones efectuadas por la perito
psicóloga G, consistentes, en general, en que los procedimientos empleados no se ajustaron
a los parámetros científicos internacionalmente reconocidos para acreditar la veracidad del
testimonio de menores abusados sexualmente; en los cuales no se explicitó por la institu-
ción encargada de la evaluación, CAVAS, el o los tipos de procedimientos utilizados,
considerando, además, que el menor de autos tiene cinco años de edad, cuya memoria no
diferencia la verdad de la fantasía, mezcla en sus vivencias cotidianas ambos aspectos, todo
ello, unido al elemento "estrés", ya que son vulnerables a la información posterior al even-
to, existiendo situaciones de sobra en el caso examinado, tales como, interrogatorios en
lugares no propicios, traslado de sus contextos habituales, exposición a preguntas cerradas
en temas específicos, lo que lleva al menor a reproducir una dinámica específica que con-
diciona sus respuestas, sumando, además, el transcurso del tiempo, lo cual importa una
transformación del reporte del niño, mezclando hechos, expectativas, fantasías, los que se
instalan como parte del recuerdo; más el peligro de someterlo a múltiples repeticiones, lo
que contribuye a la victimización del testigo. Concluyendo, que los instrumentos utiliza-
dos y procedimientos de evaluación no respaldan la veracidad de la declaración, por no
utilizar instrumentos públicamente reconocidos por la comunidad internacional para esos
fines; que la forma de procedimiento es altamente contraindicada, toda vez que el instru-
mento usado es el SVA, sin embargo, no existen grabaciones de audio, no se realizan
evaluaciones de memoria, tampoco pruebas de sugestibilidad, carece de evaluación del
contexto de interacción del menor, siendo imprescindible evaluar la veracidad del adulto
a cargo, analizar posibles motivaciones del adulto hacia el menor, además, considera la
psicopatología de trastorno emocional, constatada por el CAVAS en el menor, como evi-
dencia de haber ocurrido el abuso sexual, lo que no corresponde, por no haberse estable-
cido por estudios recientes que exista sintomatología ligada entre la psicopatía y el abuso
sexual; en cuanto a los instrumentos empleados, mayoritariamente proyectivos, como
dibujos, son contraindicados por la pericia forense, por tener problemas severos de vera-
cidad, asimismo, respecto de los muñecos anatómicos sexuados, las investigaciones han
demostrado ser contraproducentes, porque ante los estímulos de los muñecos, los niños
en general han relatado eventos sexuales. Expresando finalmente que la forma correcta de
evaluación de la veracidad del testimonio es mediante una batería de instrumentos, neu-
rosicológicos, pruebas estandarizadas, las que son múltiples dependiendo del momento
evolutivo; advirtiendo, además, el Tribunal que las observaciones efectuadas por la perito
M se evidencian en las respuestas otorgadas por el menor al ser interrogado por el Tribunal,
al señalar a la sola voz "pene", de manera automática "del Beto", o al describir que la pa-
labra "cochíná" es un "velito", palabra que de acuerdo a la lógica y al contexto de la res-
puesta es posible inferir que pretendió decir "delito", elementos que a juicio del Tribunal
son claros síntomas de sugestibilidad, razones por las cuales este Tribunal no comparte la
calificación jurídica de los hechos, a que aluden ambos acusadores, esto es, delito de vio-
lación reiterada, tipificado y sancionado en el artículo 362 del Código Penal".
3. En causa rit 58-2003 del Tribunal Oral de Talca se calificó el hecho como abuso
sexual a menor de edad.
Hechos: "Que durante el primer semestre del año 2002, en diversas ocasiones, en

[ Art 366 bis RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
el domicilio ubicado en XXX de Constitución, Santos Domingo Fica Guzmán, efectuó

tocaciones con su pene en la zona genital de SBEG.
Que la víctima es hija de PCGP y de CEEA y que en la época referida en el numeral
anterior tenía 6 años de edad.
Que SDFG convivía con PCGP en el domicilio ubicado en Freiré 997, a la época
de ocurrencia de los hechos.
Que la menor SEG mantenía una muy buena relación con el acusado mientras
éste convivía con su madre y que, desde el mes de septiembre del año 2002, la menor se
encuentra viviendo en el domicilio de su padre".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Que en opinión de estos jueces, los hechos arriba indicados,
contenidos en la acusación fiscal configuran el delito consumado de abuso sexual, previsto y
sancionado en el artículo 366 bis inciso 1 ° del Código Penal, toda vez que el agente realizó actos
de significación sexual y de relevancia, mediante contacto corporal con una persona menor
de 12 años, consistente en tocaciones con su miembro viril en la zona genital de la víctima.
Que conforme lo antes razonado y habiéndose abierto debate sobre el particular, se
han calificado los hechos, de una manera distinta a la realizada por el Ministerio Público
en su acusación, esto es, que en la especie se configuraría el delito de violación, por cuanto
no se acreditó, más allá de toda duda razonable, que, en la especie, hubiere existido el
acceso carnal requerido por el artículo 362 del Código Penal, estimando el Tribunal que
lo aseverado por la menor y la perito sicóloga E no basta para alcanzar el alto estándar de
prueba requerido al efecto. De esta manera se desestima la absolución impetrada por la
defensa y la inocencia reclamada por el acusado".
4. En causa rit 88-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta los hechos fueron calificados
como constitutivos del delito reiterado de abuso sexual de un menor.
H E C H O S : "...que regularmente y en fechas indeterminadas durante el año 2002 y
hasta marzo de 2003, un adulto, valiéndose de la relación de cercanía que su condición
de tío y padrino generaban, abusó de la inexperiencia e ignorancia sexual de un niño
entonces menor de doce años de edad, engañándolo a fin de conseguir que el menor le
tomara su pene y genitales, lo moviera hasta provocar su eyaculación, así como también
realizó diversas tocaciones en partes de su cuerpo y en la zona genital del menor, acciones
todas de significación sexual y relevancia que fueron realizadas en el domicilio del adulto
ubicado en esta ciudad, lugar al que concurría el niño a visitarlo".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Los hechos así establecidos, según la prueba de cargo, cons-
tituyen delitos de abuso sexual reiterados, previstos en el inciso segundo del artículo 366
bis con relación al artículo 363 N° 4 del Código Penal.
Según los antecedentes aportados se pudo establecer que el niño fue progresiva y
sistemáticamente abusado por un adulto (su tío y padrino) desde hace varios años, cada
vez que lo visitaba en su casa, lo que ocurría regularmente, siendo la última vez en el mes
de marzo de este año, previa a la develación de los hechos que hiciera a su madre, lo que
motivó el inicio de la investigación y la suspensión de las visitas del niño a su agresor.
Sobre las acciones establecidas como el núcleo de la conducta típica, el hechor realizó
tocaciones directamente sobre el cuerpo del niño, especialmente en sus zonas genitales, así
como también lo forzó, mediante engaño, a que el menor le practicará tocaciones en sus
propios genitales, lo que le permitía eyacular luego de tales frotamientos. Tales conductas
tienen un claro significado sexual, en los que el ánimo lascivo del hechor resulta evidente
ante la directa relación entre la actividad que forzaba o inducía al menor a realizar, con
la gratificación que de ello obtenía, terminando cada episodio abusivo con la eyaculación
del adulto sobre el niño.
4 4 4 UBROTECNLA®
Tales conductas tuvieron su principio en la época en que niño y tío vivían más
cercanos, unos cinco años atrás, pero la intensidad de las tocaciones fueron aumentando
progresivamente, pasando en los dos últimos años de tocaciones a intentos de penetración
del menor, cuestión que en definitiva no se habría producido.
El adulto consiguió manipular al niño con el fin de obtener que consintiera o no se
resistiera a las tocaciones de que fue protagonista y objeto, mediante engaño, abusando de
su inexperiencia en materias sexuales, haciéndole creer que tales actos eran caricias o mani-
festaciones de afecto, las que en el contexto de las relaciones que existían entre tío y sobrino,
padrino y ahijado, eran plausibles para un niño de su edad. Sobre el particular tema de la
inexperiencia sexual que las acusadoras alegaron, para fundar la procedencia de la figura del
inciso segundo del artículo 366 bis, bastó la declaración de los profesionales sicólogos que
atestiguaron que por la corta edad del niño al tiempo en que las tocaciones se iniciaron, no
estando tales conductas asimiladas por el menor, su contenido y valoración fue la que el adulto
les asignó, valía que fue cuestionada sólo cuando otro adulto significativo para él -su madre-
le señala que no son actividades propias y naturales entre un niño y un adulto, cuestión que
en definitiva motivó la expresión del niño. Tal apreciación experta resulta razonable para el
Tribunal que, apreciando la edad del niño —menos de diez años— y la forma en que paulati-
namente el hechor lo fue involucrando en conductas cada vez más intensas, consideran que
el menor no pudo ser menos que engañado, por quien en una posición de ventaja, le hacía
creer la bondad de tales comportamientos".
"Que el delito establecido tiene una pena asignada de presidio menor en sus grados
medio a máximo. Sin embargo, habiéndose establecido que la conducta desplegada por el
agente corresponde a la de los delitos reiterados de abuso sexual, corresponderá aumentar
la pena en un grado conforme a la regla procesal...".
5. En causa rit 23-2005 del Tribunal Oral de Talca, por sentencia de 13 de mayo de
2005, se condenó al acusado como autor de dos delitos de acción sexual distinta al acceso carnal.
H E C H O S : "A. Q u e un día no determinado del mes de marzo de 2002, en horas de la
tarde, el acusado LABS fue sorprendido por Leticia Contreras Solís cuando se encontraba
acostado sobre el hijo de ésta, DAVC, que a la sazón tenía once años de edad, ambos boca
abajo y con sus pantalones, también abajo, de modo tal que el pene del primero estaba
en contacto con los glúteos del segundo, con clara significación sexual, en una parcela del
sector de Bajo Perquin, de la comuna de San Clemente.
B. Que el día 12 de abril de 2003, en horas de la tarde, el acusado LABS efectuó
tocaciones de índole sexual al menor DAVC, que a esa fecha tenía doce años y un mes
de edad, consistentes en besos en la boca, contacto entre su pene y los glúteos desnudos
del niño, acompañados de movimientos lentos con clara significación sexual, forzando al
menor a aceptar tales conductas mediante golpes con su mano en el rostro de éste, en una
parcela del sector de Bajo Perquin de la comuna de San Clemente.
C. Que el acusado LABS padece de una disfunción sexual que le impide absoluta-
mente la erección peneal.
D. Que al ser examinado el menor DAVC por el médico legista, doctor E, éste cons-
tató que presentaba el esfínter anal relajado, permeable a la introducción del dedo índice
enguantado".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Que, los hechos descritos en la letra A del motivo precedente,
en opinión de mayoría, configuran el detito de abuso sexual distinto del acceso carnal,
previsto y sancionado en el artículo 366 bis, inciso primero, del Código Penal, toda vez
que el agente realizó actos de significación y relevancia, consistentes en contactos corporales
con una persona menor de doce años.

En este caso, no se han considerado concurrentes las circunstancias comisivas descritas

en los artículos 361 y 363 del Código Penal, por no encontrarse probadas, y respecto de
aquellas señaladas en los números 1 y 2 del segundo de los preceptos citados, si bien existen
elementos de convicción que establecen algunas de las condiciones que las hacen proceden-
tes, en definitiva se ha estimado que no concurren todas ellas. Respecto de la anomalía o
perturbación de la víctima, esto es, retardo mental moderado, no nos parece que el agente
haya abusado de esa condición, de modo tal que se haya servido especialmente de ella y a
su vez que ésta haya constituido la razón para actuar en contra del ofendido. Y en cuanto
al eventual abuso de una relación de dependencia de la víctima, no hay tal, pues lo único
que existía era un vínculo laboral entre el acusado y el padrastro de la víctima.
Por su parte, el hecho narrado en el literal B del fundamento que antecede constituye
un delito de abuso sexual distinto del acceso carnal, previsto y sancionado en los artículos
366 N" 1, en relación al 361 N° 1, ambos del Código Punitivo, pues el sujeto activo
utilizando fuerza física, realizó actos de significación y relevancia, consistentes en besos y
contactos corporales con una persona mayor de doce años.
De este modo, se ha procedido a recalificar jurídicamente los hechos de la acusación,
teniendo en cuenta para ello, especialmente, la disfúnción eréctil que padece el acusado,
demostrada en el juicio, como ya quedó sentado, lo que en opinión de estos sentenciadores
impide la penetración del pene en el ano del menor.
De acuerdo al principio de irretroactividad de la ley penal, consagrado en el artículo
19 N° 3 inciso séptimo de la Constitución Política de la República, los preceptos que
se han tenido en consideración son aquellos vigentes al momento de la comisión de los
respectivos hechos.
Finalmente, creemos que la recalificación efectuada no afecta el principio de congruen-
cia, toda vez que los hechos descritos en la acusación alcanzan perfectamente para considerar
la existencia de abusos sexuales distintos al acceso carnal, tales como besos en la boca y
contacto de los cuerpos desnudos de víctima y victimario en un contexto de significación
y relevancia sexual. Por ello, sólo se ha procedido a efectuar modificaciones no sustanciales
en la descripción fáctica, que se corresponden con los sucesos que sí se estiman probados y
respecto de los cuales la defensa ha podido intervenir de un modo contradictorio".
6. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 10 de mayo de 2005, dictada en ¡a

H E C H O S : ".. .entre los días 16 y 23 de enero del 2004, en dos oportunidades, el im-
putado acarició el cuerpo, besó en la boca con introducción de su lengua, manipuló con
los dedos y puso su pene sobre los genitales de las menores CAOR y YYOR, de 8 y 7 años,
respectivamente.
Esta conducta fue realizada por el imputado contra de ambas víctimas, primero, en
el inmueble de su padre ubicado en la ciudad de Calama, a la que éstas concurrieron con
su grupo familiar para asistir a un matrimonio; y, la segunda oportunidad en esta ciudad,
en el domicilio de las ofendidas, al que concurrió el acusado de visita, encontrándose al
cuidado de las menores al momento de la ejecución de los hechos".
CALIFICACIÓN JURÍDICA: "Los hechos establecidos configuran delitos reiterados de abuso
sexual, previsto y sancionado en el artículo 366 bis en relación con relación al artículo 366
ter, ambos del Código Penal, en grado de consumados, pues se estableció que el imputado
realizó, en diversas oportunidades, actos de significación sexual y relevancia mediante el
contacto corporal con sus víctimas menores de catorce años'.
4 4 6LIBROTECNIAís
TÍTULO VII: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, Aft 366 bis

causa rit 60-2005, estimó que los hechos configuraban el delito en estudio y, además, violación
de morada.
Hechos: ".. .el día 17 julio de 2004, alrededor de las 23:00 horas, el acusado -bajo
la influencia del alcohol- ingresó a morada ajena contra la voluntad de sus moradores:
NV y RR, subió al segundo piso donde dormían los menores C. y G C C , de 8 y 9 años,
respectivamente, sacó la llave de ingreso al dormitorio que hacía las veces de manilla y
efectuó actos de significación sexual con la menor C, consistentes en tocaciones en senos
y glúteos bajo las ropas de ésta, pretendiendo además tocar su zona vaginal, sin perjuicio
que la niña intentó gritar, lo que no pudo hacer pues el imputado le tapó su boca, la menor
trató de repeler a su agresor, cayendo el acusado al suelo, lo que alertó a la abuela de la
niña doña NV que permanecía en el piso inferior, quien al llegar al dormitorio de su nieta
sólo pudo ingresar a éste cuando el acusado se lo permitió. Adicionalmente se acreditó que
el hermano de la niña GC despertó cuando su hermana le pedía al agresor que saliera".
Calificación jurídica: "Los hechos descritos más arriba constituyen el delito de abuso
sexual, previsto y sancionado en los artículos 366 bis y 366 ter del Código Penal, toda vez
que el hechor efectuó acciones de significación sexual y de relevancia, mediante contacto
corporal, distintas del acceso carnal, con una persona menor de 14 años. En efecto, la con-
notación sexual de las tocaciones se evidencian por las zonas del cuerpo que la menor refirió
afectadas, sus senos y glúteos tocados bajo la ropa y su relevancia quedó acreditada por el
impacto emocional que esto le causó a la menor y que se han mantenido en el tiempo, como
pudo constatar el tribunal al momento de su declaración y cuya credibilidad también fue
evaluada suficientemente con indicadores psicológicos que excluyen cualquier fabulación.
Adicionalmente la prueba ya referida también configuró el delito de violación de
morada, previsto y sancionado en el artículo 144 del Código Penal, en grado de consumado,
toda vez que el imputado, contra la voluntad de sus dueños, ingresó a una morada ajena,
vulnerando así el derecho a la intimidad y la propiedad de los afectados. En efecto, aun
cuando se acreditó que existía un mecanismo de apertura de la puerta ubicado hacia el
exterior del inmueble, éste no constituía una invitación tácita a entrar, pues sus ocupantes
fueron categóricos en indicar que este sistema estaba restringido a los miembros de la familia
que allí moraban, condición que no ostentaba el acusado, quien no obstante tener algún
lazo familiar con los menores y además de vecindad, no frecuentaba habitualmente dicho
inmueble; sin perjuicio que la manera furtiva y hora de ingreso descarta la explicación que
al final de la audiencia entregó en orden a que ingresó con la intención de saludar a uno
de los niños que estaba de cumpleaños.
La participación del acusado en ambos ilícitos, quedó acreditada con la misma prueba
de cargo referida, toda vez que intervino en los mismos de una manera inmediata y directa,
esto es, como autor en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal".
8. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 12 de julio de2005, dictada en la causa

rit 82-2005, estimó que los hechos constituían el tipo penal en análisis.
H echos: " 1. Que el año 2003, cuando el acusado trasladaba a su cuñada RBC desde
el lugar de su domicilio -kilómetro 12- hasta la Escuela F-94 de esta ciudad, procedió en
una oportunidad, a efectuarle tocaciones en sus piernas, pechos y vagina, sobre su ropa. A
la fecha de ocurrencia de tal hecho, la menor tenía 11 años de edad.
2. Que a partir del mes de julio del año 2004 y hasta aproximadamente fines del
mes de octubre de dicho año, el acusado PPF, en circunstancias que trasladaba, en horas
déla mañana, en su vehículo marca Kia, a la menor YPBC, a la sazón de 6 años de edad,
desde la Vega Central -donde había dejado a su esposa y a la madre de la niña- hasta el

kilómetro 12 donde regresaba a buscar a su hijo y a otros niños, para llevarlos al colegio,
junto a la citada menor, procedió en varias oportunidades a efectuarle tocaciones en sus
piernas, senos y vagina, además de darle besos con lengua en la boca, obligarla a que con
su mano le tomara el pene, frotándoselo, logrando su eyeculación".
Calificación jurídica: "Que los hechos referidos son constitutivos del delito de abuso
sexual, figura prevista y sancionada en el artículo 366 bis en relación con el artículo 366
ter, ambos del Código Penal, en carácter de reiterado, toda vez que el hechor efectuó, en
diversas oportunidades, acciones de significación sexual y de relevancia, mediante contacto
corporal, distinta al acceso carnal, con dos personas menores de 14 años.
A este respecto es preciso señalar que, en el caso de RB, al haberse acreditado que los
hechos ocurrieron en el año 2003, según la ley vigente a la época, el referido tipo penal,
requería que la persona fuera menor de 12 años, requisito que se cumple en la especie, pues
según consta de la convención probatoria acordada por los intervinientes, dicha menor
nació el 30 de agosto de 1992, por lo que, en el año 2003 tenía 11 años de edad.
La relevancia y el significado sexual de las acciones abusivas, exigidas por tipo penal,
se hizo evidente con las conductas descritas por las propias víctimas, que dieron cuenta de
haber sufrido tocaciones en piernas, senos y zona genital, pero además, en el caso de YB,
fue objeto de actos claramente masturbatorios, al obligarla el hechor, a que tomara con su
mano su pene frotándolo hasta eyacular. No cabe duda alguna que tales acciones satisfacen
plenamente el concepto de acción sexual referido en el artículo 366 ter del Código Punitivo".
9. Tribunal Oral de Talca en sentencia de 12 de septiembre de 2005, dictada en la causa

rit 74-2005, estimó que los hechos acreditados constituían el ilícito en análisis.
hechos: " Q u e el día 30 de octubre de 2003, alrededor de las 16:30 horas, en el
sector de Bajos de Lircay, de la comuna de San Clemente, YESV, de 12 años de edad, fue
interceptada por el acusado Alejandro Eusebio Verdugo Monsalve, cuando se dirigía a su
casa por un camino denominado "La Capilla", quien la saludó, le dio alcance, la afirmó y
ante su resistencia sacó una cuchilla, que puso en el cuello de la menor y la trasladó hacia
unos matorrales cercanos, en donde procedió a tocarla por sobre la ropa, en distintas partes
del cuerpo, especialmente, en sus pechos y zona vaginal, intentó desabrocharle la blusa
y delantal; huyendo posteriormente, al sentir ruidos, dejando a la víctima en el lugar".
Calificación jurídica: "Que, los hechos descritos en el razonamiento sexto, configu-
ran el delito de abuso sexual distinto del acceso carnal, en grado de consumado, previsto y
sancionado en el artículo 366 N° 1, en relación al 361 N° 1, ambos del Código Punitivo,
a la sazón vigente, pues el sujeto activo valiéndose de un arma blanca intimidó a la víctima,
y realizó actos de significación y relevancia, consistentes en tocaciones a una persona mayor
de doce años, en distintas partes de su cuerpo, especialmente en sus pechos y zona vaginal.
En razón de la edad de la víctima a la fecha de comisión del ilícito, quien tenía doce
años según su certificado de nacimiento, se ha procedido a su recalificación jurídica, del
modo antes señalado y no de la manera en que venía éste especificado en la acusación del
Ministerio Público.
La significación sexual del hecho, se evidencia con las zonas del cuerpo de la menor
que fueron tocadas por su agresor; que la acción se realizara en un lugar apartado y poco
transitado, la petición que le hiciera el acusado a la víctima de quedarse callada y el miedo
manifestado por la ofendida con posterioridad.
Que, de igual modo, conforme lo asentado en los fundamentos quinto, séptimo y
octavo, se califica la participación del acusado como autoría, por haber tomado parte en la
ejecución del hecho de una manera inmediata y directa, de conformidad a lo establecido en
el artículo 15 N° 1 del Código Penal, toda vez que según los dichos de la víctima, fue éste
4 4 8LIBROTECNIAís
TÍTULO VII: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, Arts. 366 ter-366 quáter
quien la tocó en diversas panes del cuerpo, especialmente en los pechos y zona vaginal, de un
modo que denota relevancia sexual, en los términos indicados en la motivación que antecede".
Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artículos anteriores, se entenderá
por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia
realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afecta-
do los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere
contacto corporal con ella.304
Art. 366 quáter. El que, sin realizar una acción sexual en los términos an-
teriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro,
realizare acciones de significación sexual ante una persona menor de
catorce años, la hiciere ver o escuchar material pornográfico o presenciar
espectáculos del mismo carácter, será castigado con presidio menor en
su grado medio a máximo.
Si, para el mismo fin de procurar su excitación sexual o la excitación
sexual de otro, determinare a una persona menor de catorce años a
realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro, la pena
será presidio menor en su grado máximo.
Con iguales penas se sancionará a quien realice alguna de las conductas
descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero
mayor de catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del
numerando Io del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363.305
304 Modificado por el artículo I o , N° 11, de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004. Este
artículo 363 ter, al igual que el 366 quáter, fueron agregados por el artículo I o , N° 11 de la Ley
N° 19.617.
m Reemplazado por el artículo 1°, N° 12, de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004. El
texto anterior que había sido modificado por el anículo 34 de la Ley N° 19.846 sobre Calificación de
la Producción Cinematográfica, de 4 de enero de 2003 decía: "El que sin realizar una acción sexual
en los términos anteriores, para procurar su excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare
acciones de significación sexual ante una persona menor de doce años, la hiciere ver o escuchar
material pornográfico o la determinare a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de
otro, será castigado con reclusión menor en cualquiera de sus grados.
También se sancionará con igual pena a quien realice alguna de las conductas descritas en el
inciso anterior con una persona menor de edad pero mayor de doce años, concurriendo cualquiera
de las circunstancias del numerando 1° del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363".
El artículo 30 de la Ley N° 19.846 contempla la siguiente figura penal: "El que participe en
la producción de materia) pornográfico, en cualquier soporte, en cuya elaboración hayan sido utili-
zados menores de 18 años, será sancionado con reclusión menor en sus grados medio a máximo". Su
inciso segundo agrega: "El que comercialice, importe, distribuya o exhiba material pornográfico, en
cualquier soporte, en cuya elaboración hayan sido empleados menores de 18 años, será sancionado
con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio".

Ait. 366 quáter RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
JURISPRUDENCIA
Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 8 de junio de 2005, dictada en la causa

rit 70-2005, estimó que los hechos configuraban el delito en estudio.
hechos: "...el 21 de diciembre de 2004, alrededor de las 12:00 horas, en circunstan-
cias que las menores K, MA y NSS habían concurrido con su madre al sector de la piscina
natural ubicada en Avenida Grecia a la altura del N° 700, de esta ciudad, luego de que la
mujer las dejara un momento solas para comprar unas bebidas, llegó el acusado hasta el
lugar y luego de silbar a las menores, procedió a bajarse el short que vestía exhibiéndoles
sus genitales, para tomar su pene con las manos efectuando actos masturbatorios que
observaron K y MA de 12 y 9 años respectivamente, las que corrieron —con su hermanita
menor- hacia donde estaba su madre, quien logró que Carabineros llegara al lugar para
denunciar lo ocurrido y la posterior detención del imputado".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e los hechos referidos, tipifican el delito de abuso sexual
impropio, previsto y sancionado en el artículo 366 quáter del Código Penal, toda vez que
resultó probado que el acusado efectuó una acción de significación sexual distinta de aquella
descrita en el artículo 366 ter del mismo cuerpo legal, constituida por la exhibición de
sus genitales y posterior realización de actos masturbatorios, ante una persona menor de
catorce años de edad para procurar su excitación sexual.
No es posible concordar con la calificación de delitos reiterados solicitada por el Minis-
terio Público aduciendo que han sido tres las menores víctimas de los hechos, puesto que el
hechor ejecutó en un mismo contexto temporal actos que si bien fueron observados por dos
menores, el número de las afectadas no permite establecer que se trató de acciones diversas.
Los elementos del tipo así descritos se han establecido a partir de las declaraciones
de los testigos de cargo, que al tribunal impresionaron como veraces. Como se ha señalado
en otras oportunidades, el juicio de credibilidad de los testigos al que arriba el tribunal se
construye ponderando, entre otros, la inexistencia de motivaciones subjetivas con relación
al acusado, la coherencia del relato de las distintas visiones que los testigos tenían respecto
del mismo hecho, la persistencia de la incriminación que realizan, todo lo cual demuestra
la verosimilitud de sus versiones y que en este juicio acontecieron. Así, se tuvo en cuenta las
declaraciones de las víctimas K y MASS quienes sostenidamente durante la investigación
y en el juicio han señalado que mientras estaban en el sector costero de la ciudad, frente
a la Asociación Chilena de Seguridad, llegó un hombre que les silbó, se bajó el short y
les exhibió sus genitales, para luego tomarse el pene con la mano y moverlo hacia arriba
y abajo, de lo que necesariamente se infiere la realización por su parte de actos mastur-
batorios. La versión de las niñas fue oída en primer lugar por su madre, alertada por sus
llantos, lo que la motivó a llamar a Carabineros. De este modo fue que el cabo L tomó
conocimiento de los hechos, ya que las menores también le contaron lo sucedido. Además,
al día siguiente y por orden del fiscal, el policía G -Jefe de la Brigada de Delitos Sexuales
de Investigaciones- tomó declaración a una de las víctimas, quien le relató lo ocurrido en
términos similares, para finalmente ambas menores entregar su versión a la psicóloga C
de la Unidad de Víctimas del Ministerio Público.
La significancia o connotación sexual de los actos realizados por el imputado fue
evidente, pues exhibir sus genitales y mover su pene de arriba a abajo no pueden conside-
rarse sino propios de una masturbación, independientemente de que las menores pudieren
darle igual contenido.
La faz subjetiva del ilícito, esto es, "para procurar su excitación sexual", también
resultó probada en el juicio, ya que tanto la psicóloga como la psiquiatra que elaboraron
un informe pericial al acusado, pudieron concluir que éste sufre el trastorno sexual de ex-
4 5 0 UBROTECNIA®
título vil: crímenes y simples delitos c o n t r a el o r d e n de l a s familias, Arts. 366 quinquies-367 bis
c o n t r a la moraudad pública y c o n t r a la integridad sexual
hibicionismo, es decir, le produce placer exhibir sus genitales a personas del sexo opuesto
sin establecer un contacto con ellas. Pero además de los dichos de las profesionales, formó
convicción en el tribunal el testimonio del funcionario policial Germán Parra Murgas,
quien ante el íiscal tomó declaración al imputado, manifestándole éste que al concurrir al
sitio del suceso y cuando iba a orinar, al ver a las tres menores, ello le inclinó a mostrarles
sus genitales, lo que le provocó una gran excitación y debió frotarse su pene simulando una
masturbación. No cabe duda entonces, de que el autor del delito investigado, procuró su
propia excitación sexual mientras le exhibía sus genitales a dos niñas menores de catorce
años, para realizar a continuación actos de tipo masturbatorio, moviendo su pene con las
manos de arriba hacia abajo.
Finalmente, que las menores afectadas tuvieran edades inferiores a los catorce años
resultó evidente para el tribunal al observarlas, sin perjuicio que ello se acreditó con los
certificados de nacimiento que fueron incorporados".
Art. 366 quinquies. El que participare en la producción de material por-

nográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido
utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio
menor en su grado máximo.
Para los efectos de este artículo y del artículo 374 bis, se entenderá
por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados
menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a
actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación
de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales.306
Art. 367. El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad

para satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en
su grado máximo.
Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engaño,
se impondrán las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y
multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales.307
Art. 367 bis.308 Derogado.
306 Agregado por el artículo I o , N° 13, de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004.

307 Modificado por el artículo 1 N° 14, de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004. Antes
por el artículo I o , N° 11, de la Ley N° 19.617 y su texto era del siguiente tenor: "El que, habitual-
mente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitución de menores de
edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados
v multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales".
108 Artículo derogado por el artículo I o , numeral 2, de la Ley N° 20.507, Diario Oficial de
8 de abril de 2011.

Art. 3 6 7 ter. El que, a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier

naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores
de catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin que medien
las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será castigado con
presidio menor en su grado máximo. 309
JURISPRUDENCIA
Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 5 de agosto de 2005, dictada en la causa

rit 47-2005, absolvió al acusado a quien se le imputaba ilícito en análisis, por estimar que
no concurren todos los elementos del tipo y por no existir una real afectación del bien
jurídico protegido (principio de lesividad).
" Q u e el delito tipificado por el artículo 367 ter del Código Penal constituye una
figura novedosa y compleja en su interpretación, debiendo encararse dicha tarca desde la
perspectiva del bien jurídico protegido y del carácter lesivo que la conducta incriminada
necesariamente ha de revestir, respecto de dicho interés social. En tal sentido, un análisis
de la génesis de la normativa permite establecer que el legislador ha pretendido resguardar
dos bienes jurídicos mediante esta figura: la libertad de autodeterminación sexual y el libre
desarrollo de la sexualidad.
En cuanto a la libertad sexual, la historia de la ley consigna que se ha pretendido san-
cionar aquella conducta inhibidora de la autonomía que en este ámbito corresponde ejercer
a todo individuo. Al respecto, se ha entendido que ante un menor de edad, el ofrecimiento
de dinero u otra prestación análoga, a cambio de servicios sexuales, en general constituirá
un abuso, en cuanto condiciona la conducta del menor, quien normalmente carece de los
resguardos y condiciones psicológicas para consentir libremente en la realización de un
acto sexual en tales circunstancias. De acuerdo con lo planteado, el ilícito se configuraría
ante la concurrencia de los siguientes supuestos:
1. Prestación de "servicios sexuales" por parte de un menor de 18 y mayor de 14 años
de edad, a cambio de dinero u otra recompensa análoga. La terminología permite deducir
que los hechos han de ocurrir en un contexto de intercambio de tipo comercial. Es decir,
el ofrecimiento que se hace al menor debe ser el elemento determinante del acto sexual
subsiguiente, de tal manera que sin dicho ofrecimiento, la relación de índole sexual no llega
a concretarse. Para acreditar estos presupuestos sirve la prueba directa, desde luego, pero
normalmente cobrará relevancia probatoria -ante la ausencia de tales pruebas- el contexto
en que se verifiquen los hechos. Por ejemplo: que éstos se den entre desconocidos o en un
establecimiento en que normalmente se ofrezcan servicios de tipo sexual.
2. Desempeño abusivo de la acción antes descrita, por su autor y sin constituir alguna
de las hipótesis del estupro. En este aspecto, siguiendo el criterio del legislador, se configura
el abuso en cuanto el ofrecimiento de dinero es lo que ha condicionado decisivamente la
voluntad del menor; limitando su autonomía en el ámbito sexual. Es decir, debe tratarse
de un menor que según su madurez y características psicológicas, carece de los resguardos
y condiciones que le permitan libremente decidir entre aceptar o no el ofrecimiento que se
le plantea. En este aspecto, el propio legislador ha considerado la posibilidad de que ciertos
menores posean un desarrollo psicológico suficiente "que resista tales condicionamientos
de hecho" (Informe de Comisión de Constitución Legislación y Justicia del Senado, pág.
309 Artículo agregado por el artículo 1 N° 16, de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004.
4 5 2 I-IBROTECNIA®
LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS-
TÍTULO Vil: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, Art 367 ter
CONTRA LA MORAUDAD PÚBUCA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL
47), o que lisa y llanamente, tales condicionamientos no existan en el caso concreto. Estos
motivos determinan la necesidad de acreditar debidamente las circunstancias planteadas;
pues en caso contrario, nos encontraríamos frente a una presunción de abuso, inconstitu-
cional a la luz del principio de iesividad. En el ámbito probatorio, los aspectos de hecho
referidos serán normalmente acreditados mediante la deducción que se haga a partir de
circunstancias externas; y especialmente, con pericias de carácter psicológico que den cuenta
del desarrollo y madurez del menor supuestamente afectado.
3. Conocimiento del agente de las circunstancias objetivas descritas y de la virtualidad
corruptora de su acto, unido a la voluntad directa de ejecutar la acción en tales condiciones.
La exigencia de dolo directo permite descartar ciertas hipótesis como la compensación
entendida por el autor como una forma de seducción o de reconocimiento amoroso.
Por otro lado, si entendemos que el delito resguarda el libre desarrollo de la sexua-
lidad; además de las circunstancias previamente analizadas, será necesario que en el caso
concreto, se configure la efectiva victimización del sujeto pasivo ante el acto potencialmente
corruptor. Es decir, debe tratarse de un menor que según su edad, experiencia, situación
psicológica y madurez; se encuentre en situación de verse afectado en el normal desarrollo
de su sexualidad. Tratándose de impúberes puede concluirse razonablemente que éstos
se encuentren en la situación descrita, sin embargo, en el caso de mayores de 14 años, a
quienes la ley ha entregado libertad de disposición de su sexualidad, la conclusión será
normalmente la opuesta. De acuerdo a ello, ante los casos en que se pretenda sancionar
por el ilícito en análisis, deberá acreditarse precisamente el carácter efectivo de víctima
del sujeto pasivo, caracterizado por la falta de madurez en lo psicológico y sexual; y por la
posibilidad, según ello, de alterar el normal desarrollo de su sexualidad.
Que en la especie, la defensa no ha controvertido la edad de la víctima, ni el hecho
de haberse concretado una relación sexual entre ésta y el acusado. En efecto, esto último
se deduce, como más adelante se expondrá, de los testimonios de ambos involucrados, y
por su parte, la edad de la víctima consta en la segunda convención probatoria descrita
en el correspondiente auto de apertura. De esta manera, la controversia se ha centrado
en las circunstancias en que tal relación se ha producido; específicamente, en cuanto al
hecho de haberse efectuado o no un pago en dinero a cambio de servicios sexuales y en la
afirmativa, en cuanto a las condiciones en que ello se ha producido, particularmente desde
la perspectiva de la víctima.
Que ante el conjunto de pruebas rendidas por el Ministerio Público y de acuerdo con
el análisis que de la misma se ha efectuado previamente, es posible extraer las siguientes con-
clusiones:
1. Que el principal elemento incriminatorio esgrimido por el Ministerio Público
ha sido la declaración de la víctima, elemento insuficiente por sí solo para configurar el
ilícito en cuestión. Ello teniendo presente particularmente las siguientes consideraciones:
El contexto en que acusado y víctima se han relacionado no permite deducir la ocu-
rrencia del ilícito. Ello, considerando que éstos se conocían por largo tiempo, que la víctima
no ejerce el comercio sexual y que la relación sexual que han mantenido no se concretó en
un lugar o bajo circunstancias visibles externamente y atribuibles al ejercicio del comercio
sexual (como podría ser el acto ejecutado en un establecimiento que ofrezca tales servicios).
La joven se encuentra inequívocamente en una situación de conflicto a partir de los
hechos de la causa, sean o no constitutivos de delito. Ello, considerando especialmente
que ha resultado embarazada sin desearlo y que dio cuenta de los hechos solo al conocer
tal circunstancia. La ausencia de otros elementos de prueba que puedan objetivamente
respaldar los dichos de la joven conduce, ante la situación expuesta, a una razonable duda
de las motivaciones que la adolescente pudiera tener en su denuncia; por lo que, planteado

el tema de esta forma, no resulta descabellada la teoría de la defensa, en cuanto a que la

joven pudiera pretender justificar sus actos -y sus consecuencias- ante su familia.
La joven presenta signos de posible abuso tanto sexual como físico de parte de pa-
rientes; habiendo imputado específicamente responsabilidad en ello a su padre y a un tío.
Tales circunstancias, aún cuando no fueron corroboradas mediante los peritajes pertinentes,
revelan un posible historial idóneo para desvirtuar el normal desarrollo de la sexualidad,
no necesariamente imputable al acusado. Ello, según el conocimiento que el Tribunal
tiene y las máximas de experiencia, pudiera eventualmente derivar en conductas anómalas
en lo relacionado con lo sexual. Tal circunstancia se habría podido confirmar o descartar
mediante pericias psicológicas idóneas, que en la especie no fueron ofrecidas; por lo que
la ausencia de un perfil psicológico claro de la joven representa un factor, que unido a los
demás analizados, introduce dudas razonables respecto de la consistencia del testimonio.
El testimonio de la menor no fue respaldado por elementos objetivos como pudiera
ser un peritaje psicológico de veracidad, lo que contribuye a mantener las dudas planteadas
en condición de razonables.
2. Q u e los testimonios de la madre y de la abuela de la joven constituyen testimonios
de oídas fundados precisamente en los dichos de la joven, cuya consistencia resulta dudosa
al tenor de lo expuesto previamente, sin que aporten datos nuevos que los confirmen y
respalden.
3. Que los testimonios del resto de los peritos y testigos aportados por el Ministerio
Público carecen de la precisión y detalle necesarios para contextualizar los hechos en la
forma requerida por el tipo penal. Ello, incluso en los casos de quienes declaran al tenor de
lo oído previamente al acusado, pues como se analizó en lo pertinente de la consideración
séptima; no aportan antecedentes que definitivamente permitan configurar una situación
de comercio sexual.
Q u e de acuerdo a todo lo razonado, el Ministerio Público no ha logrado acreditar
la existencia del hecho punible que invoca, atendiendo a las siguientes consideraciones:
1. La prueba rendida no permite establecer, más allá de toda duda razonable, que
efectivamente la relación sexual ocurrida entre el acusado y la joven MAD se haya pro-
ducido en el marco de un intercambio de tipo comercial, en que la prestación económica
sea el factor determinante de una contraprestación de connotación sexual. En el mismo
sentido, las circunstancias precisas en que se dieron los hechos no fueron acreditadas, por
lo que tampoco se ha podido establecer con certeza las condiciones (oportunidad, monto
etc.) en que pudo producirse una entrega de dinero por el acusado a la víctima, y ni aun
cuando así fuera, la prueba rendida no permite calificar inequívocamente como pago de
un servicio sexual, la eventual entrega de una suma por el imputado a esta última.
2. A mayor abundamiento, tampoco se ha acreditado que la conducta imputada a
Mancilla Bustamante sea efectivamente lesiva de los bienes jurídicos que la norma resguarda,
encarnados en el caso presente en la persona de la víctima. En efecto, no se rindió prueba
tendiente a establecer las condiciones psicológicas y la madurez de la joven, que pudiera
determinar si ésta se encontraba en situación de resistir o no los condicionamientos a su
autonomía que el eventual pago ofrecido pudo significar; como igualmente si se encontraba
o no en un estado de madurez psicológica que permita deducir una potencial alteración
de su normal desarrollo sexual, a partir del acto desplegado, en opinión del Ministerio
Público, por el acusado.
3. La prueba rendida tampoco resulta suficientemente precisa en cuanto a estable-
cer el dolo del acusado. Ello, considerando que las circunstancias de la relación que éste
mantuvo con la menor no han sido claramente establecidas. De esta manera, no resulta
4 5 4L I B R O T E C N I A í s
posible deducir la intención de desplegar una conducta, potencialmente corruptora de la

joven, atribuible a alguna forma de comercio sexual".
§ 7. Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores310
Art. 3 6 8 . Si los delitos previstos en los dos párrafos anteriores hubieren

sido cometidos por autoridad pública, ministro de un culto religioso,
guardador, maestro, empleado o encargado por cualquier título o causa
de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al
responsable la pena señalada al delito con exclusión de su grado mínimo,
si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es
un grado de una divisible.
Exceptúanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley descri-
be y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidación,
abusase de una relación de dependencia de la víctima o abusase de
autoridad o confianza. 311
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 10-2003 el Tribunal Oral ele Talca desestimó la agravante especial por
¡as razones que se señalan a continuación.
"Que, en cambio se rechaza la agravante contemplada en el artículo 368 del Código
Penal, esto es, haber sido cometido el delito por el encargado a cualquier título o causa de
la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, pues se estima que en la especie
no se dan ninguna de esas situaciones.
Siguiendo en este punto al profesor Luis Rodríguez Collao, para que se configure esta
agravante es preciso que el autor se encuentre en una posición de ventaja para la ejecución
del delito, por existir un vínculo jurídico o moral que lo une a la víctima y que deja a ésta
en una situación de dependencia respecto de aquél. Para su configuración no basta que el
autor esté investido de alguna de las calidades que la norma menciona, sino que se requiere
que el sujeto pasivo se halle efectivamente sujeto a la autoridad que aquéllas confieren.
En el caso específico de que se trata, de los dichos de la víctima, su madre, su her-
mana María José Lagos Toro y del informe del Liceo San Ignacio de Empedrado, donde
se señala que su apoderada era la madre, ha quedado claro que la primera se fue a vivir a la
casa del acusado a petición de su cónyuge y no puede considerarse que se haya configurado
entre ellos un vínculo moral por el hecho de haber quedado circunstancialmente solos en
algunos de sus días de descanso".
2. En causa rit 58-2003 el Tribunal Oral de Talca desechó la agravante en cuestión.

"Que, se rechaza la agravante contemplada en el artículo 368 del Código Penal, esto
es, haber sido cometido el delito por el encargado a cualquier título o causa de la educación,
310 Epígrafe modificado por el artículo I o , N° 13, de la Ley N° 1 9 . 6 1 7 , d e l 2 d e julio de 1999.

311 Sustituido por el artículo I o , N° 14, de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999.

| Arts.368bis-368teT" RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA 1RIARTE
guarda, curación o cuidado del ofendido, por estimar estos sentenciadores que en la especie
no concurren los elementos fácticos que la hacen procedente, pues no se ha probado que la
menor se encontrara bajo la guarda, curación o cuidado del acusado, ni tampoco que este haya
estado encargado de su educación; y el solo hecho de ser conviviente de la madre de la víctima
y proveedor del hogar que compartía con ésta, resulta insuficiente, para su configuración".
3. En cambio, en causa rit 69-2003 el mismo Tribunal estimó concurrente la causal

de agravación.
"Que, atendido el vínculo de parentesco que une al acusado con la ofendida y al hecho
que vivían juntos, el Tribunal hace lugar a la agravante especial alegada por el Ministerio
Público, establecida en el artículo 368 del Código Penal, por estimar que concurren los
presupuestos para su procedencia en cuanto se encontraba encargado por cualquier título
o causa, en este caso por mandato legal, del cuidado de la ofendida. En efecto, el artículo
222 del Código Civil dispone que toca de consuno a los padres, el cuidado personal de la
crianza y educación de sus hijos y el artículo 225 del mismo cuerpo legal sólo prefiere a la
madre para ese cuidado personal, en el caso que vivan separados y siempre que no se haya
dispuesto, de común acuerdo o por sentencia judicial, otra solución en virtud del interés
superior del menor. Según quedó demostrado en el quinto considerando, la última hipótesis
no es aplicable al presente caso, por cuanto, al momento de ocurrencia de los hechos, los
padres de la ofendida mantenían convivencia y residían junto a la menor y otros cuatro
hijos en el domicilio ubicado en O'Higgins sin número, de la localidad de Empedrado.
A mayor abundamiento, al efecto resulta importante lo señalado por el perito sicólogo
del Instituto de Criminología, JL, quien evaluó a JABP e indicó que éste creció en un am-
biente de múltiples carencias materiales y afectivas y que todas sus relaciones interpersonales
son establecidas siguiendo el modelo de dominio-sumisión, el que ejercía dentro de su
familia. Desde ese contexto y teniendo en consideración otros factores de riesgo en los que
se encontraba la menor; consumo de alcohol, maltrato infantil y negligencia, se comprende
en mejor forma las circunstancias que sirvieron de antecedente al desarrollo de los hechos".
Art. 3 6 8 bis. 3 1 2 Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63, en los deli-

tos señalados en los párrafos 5 y 6 de este Título, serán circunstancias
agravantes las siguientes:
Io La I a del artículo 12.
2o Ser dos o más los autores del delito.
Art. 3 6 8 ter. 3 1 3 Cuando, en la comisión de los delitos señalados en los

artículos 3 6 6 quáter, 3 6 6 quinquies, 367, 3 6 7 ter o 3 7 4 bis se utilizaren
establecimientos o locales, a sabiendas de su propietario o encargado, o
3 1 2 Artículo agregado por el artículo 1°, número 3) de la Ley N° 20.480, publicada en el

3 1 3 Numeral del precepto modificado en virtud del artículo 1°, número 3) de ta Ley N° 20.480,
publicada en el Diario Oficial de 18 de diciembre de 2010.
4 5 6 UBROTECNIA®
TÍTULO VII: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, Arts. 369-369 ter
no pudiendo éste menos que saberlo, podrá decretarse en la sentencia

su clausura definitiva.
Asimismo, durante el proceso judicial respectivo, podrá decretarse,
como medida cautelar, la clausura temporal de dichos establecimientos
o locales.314
Art. 369. No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los
artículos 361 a 366 quáter, sin que, a lo menos, se haya denunciado
el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la policía por la persona
ofendida o por su representante legal.
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la
denuncia, ni tuviere representante legal, o si teniéndolo, estuviere im-
posibilitado o implicado en el delito, podrá procederse de oficio por el
Ministerio Público, que también estará facultado para deducir las acciones
civiles a que se refiere el artículo 370. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier
persona que tome conocimiento del hecho podrá denunciarlo.
Con todo, tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto
en el inciso segundo del artículo 53 del Código Procesal Penal.315
En caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos
establecidos en los párrafos 5 y 6 de este Título en contra de aquél con
quien hace vida común, se podrá poner término al proceso a requerimien-
to del ofendido, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte.316
Art. 369 bis. En los procesos por los delitos a que se refieren los dos pá-
rrafos anteriores, el juez apreciará la prueba conforme con las reglas de
la sana crítica.317
Art. 369 ter. Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona
o una organización delictiva hubiere cometido o preparado la comisión
de alguno de los delitos previstos en los artículos 366 quinquies, 367,
367 ter, 374 bis, inciso primero, y 374 ter, y la investigación lo hiciere
imprescindible, el tribunal, a petición del Ministerio Público, podrá autorizar
la interceptación o grabación de las telecomunicaciones de esa persona o

315 Estos tres primeros incisos fueron modificados por el artículo 2 o de la Ley N° 19.874, de
13 de mayo de 2003.
3 1 6 Inciso reemplazado en razón de lo señalado en el artículo I o , número 4) de la Ley N°
20.480, publicada en el Diario Oficial de 18 de diciembre de 2010. Antes había sido sustituido por
el artículo 1°. N° 15, de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999.
3 1 7 Intercalado por el artículo I o , N° 16, de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999.
CcSüíO
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCDj gtHP DE JUSTICIA CRIMINAL 4 5 7
/BÍBLÍÓTECA \
Arts. 369 quáter-370 bis RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
de quienes integraren dicha organización, la fotografía, filmación u otros

medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento
de los hechos y la grabación de comunicaciones. En lo demás, se estará
íntegramente a lo dispuesto en los artículos 222 a 225 del Código Pro-
cesal Penal.318
Igualmente, bajo los mismos supuestos previstos en el inciso precedente,
podrá el tribunal, a petición del Ministerio Público, autorizar la intervención de
agentes encubiertos. Mediando igual autorización y con el objeto exclusivo
de facilitar la labor de estos agentes, los organismos policiales pertinentes
podrán mantener un registro reservado de producciones del carácter inves-
tigado. Asimismo, podrán tener lugar entregas vigiladas de material respecto
de la investigación de hechos que se instigaren o materializaren a través
del intercambio de dichos elementos, en cualquier soporte.
La actuación de los agentes encubiertos y las entregas vigiladas serán
plenamente aplicables al caso en que la actuación de los agentes o el
traslado o circulación de producciones se desarrolle a través de un sistema
de telecomunicaciones.
Los agentes encubiertos, el secreto de sus actuaciones, registros o do-
cumentos y las entregas vigiladas se regirán por las disposiciones de la
Ley N° 20.000. 319
Art. 3 6 9 quáter. En los delitos previstos en los dos párrafos anteriores, el

plazo de la prescripción de la acción penal empezará a correr para el
menor de edad que haya sido víctima, al momento que cumpla 18 años.320
Art. 370. Además de la indemnización que corresponda conforme a las

reglas generales, el condenado por los delitos previstos en los artículos
361 a 366 bis será obligado a dar alimentos cuando proceda de acuerdo
a las normas del Código Civil.321
Art. 3 7 0 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se
refieren los dos párrafos anteriores cometido en la persona de un menor
3 , 8 Inciso modificado por el artículo I o , numeral 3, Ierra a) de la Ley N° 20.507, Diario
Oficial de 8 de abril de 2011.

3 1 9 Agregado por el artículo 1 N° 18, de la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004, poste-
riormente modificado por el artículo I o , numeral 3, letra b) de la Ley N° 20.507, Diario Oficial de
8 de abril de 2011.
3 2 0 Precepto incorporado por el artículo único de la Ley N° 20.207, Diario Oficial de 31 de
agosto de 2007.
3 2 1 Reemplazado por el artículo I o , N° 17, de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 199;.
4 5 8 LÍBROTECNÍA®
TÍTULO Vil: CRÍMENES Y SIMPLES DEÜTOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, Arts. 371-372
del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o

inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos
que por el ministerio de la ley se le confiaren respecto de la persona y bienes
del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará
en la sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere,
y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al
margen de la inscripción de nacimiento del menor.
El pariente condenado conservará, en cambio, todas las obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio de la víctima o de sus
descendientes.322 Además, si el condenado es una de las personas lla-
madas por ley a dar su autorización para que la víctima salga del país, se
prescindirá en lo sucesivo de aquélla.323
JURISPRUDENCIA
En causa rit 69-2003 del Tribunal Oral de Talca, en lo resolutivo se privó al condenado
de la patria potestad de su hija, la víctima del delito de violación.
"Que en virtud de lo resuelto por esta sentencia y conforme lo dispone el artículo
370 bis del Código Penal, se priva al acusado JABP de la patria potestad y de todos los
derechos que la ley le confiere respecto de la persona y bienes de su hija M C B O , de los
ascendientes y descendientes de ésta. No obstante, el acusado conservará todas las obliga-
ciones legales cuyo cumplimiento beneficie a la víctima o sus descendientes. Ofíciese a la
oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación que corresponda, a fin que lo resuelto
sea subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento de la menor".
Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas

que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la
perpetración de los delitos comprendidos en los dos párrafos precedentes,
serán penados como autores.324
Los maestros o encargados en cualquier manera de la educación o direc-
ción de la juventud, serán además condenados a inhabilitación especial
perpetua para el cargo u oficio.
Art. 372. Los comprendidos en el artículo anterior y cualesquiera otros con-

denados por la comisión de los delitos previstos en los dos párrafos prece-
dentes en contra de un menor de edad, serán también condenados a las
'- 2 Intercalado por el artículo I o , N° 18, de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999.

S2i Oración agregada en razón de lo previsto en el artículo I o , número 5) de la Ley N° 20.480,
publicada en el Diario Oficial de 18 de diciembre de 2010.
324 Inciso modificado, como aparece en el texto, por el artículo 1°,N° 19, de la Ley N° 19.617,

Arst. 372 bis-372 ter RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oídos como

parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de
la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena
principal. Esta sujeción consistirá en informar a Carabineros cada tres me-
ses su domicilio actual. El incumplimiento de esta obligación configurará la
conducta establecida en el artículo 496 N° 1 de este Código.
Asimismo, el tribunal condenará a las personas comprendidas en el
artículo precedente a la pena de inhabilitación absoluta temporal para
cargos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que
involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad,
en cualquiera de sus grados.325
Art. 3 7 2 bis. El que, con ocasión de violación, cometiere además homicidio

en la persona de la víctima, será castigado con presidio perpetuo a presidio
perpetuo calificado.326
Art. 3 7 2 ter. En los delitos establecidos en los dos párrafos anteriores, el

juez podrá en cualquier momento, a petición de parte, o de oficio por
razones fundadas, disponer las medidas de protección del ofendido y su
familia que estime convenientes, tales como la sujeción del implicado a
la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán
periódicamente al tribunal; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar
de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la prohibición
de aproximarse al ofendido o a su familia, y, en su caso, la obligación de
abandonar el hogar que compartiere con aquél.327
325 Reemplazado por el artículo I o , N ° 19, de la Ley N ° 19-927, de 14 de e n e r o de 2004.

Antes se había modificado por el artículo I o , N° 19, de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999 y su
texto era el que sigue: "Los comprendidos en el artículo precedente y cualesquiera otros condenados
por la comisión de los delitos previstos en los dos párrafos precedentes en contra de un menor de
edad, serán también condenados a las penas de interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser
oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de aautor^adpor
el tiempo que el tribunal determine". Antes había sido modificado por el artículo 1 , N ¿ü, de
Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999. ,„ j a . 7004
326 R e e m p | a z a a o por el artículo I o N° 20, de la Uy N° 19.927, de 14 de enero de 2004
Antes modificado por el artículo I o , N° 14, de la Ley N° 19-734, de 5 de ,uho de 2001 y po el
artículo 1°, N° 21, de la Ley N° 19.617, su texto era el siguiente: El que con ocas.on de violación
cometiere además homicidio en la persona de la víctima, será castigado con presidio mayor en su
grado máximo a presidio perpetuo. , . fi
El que con ocasión de violación por vía vaginal si la víct.ma fUere mujer o por vía anal si toe
hombre, cometiere además el homicidio del ofendido será castigado con la pena de presidio perpetuo
a presidio ^ ^ r , N ° 22, d e l a Ley N ° 19.617, d e 1 2 d e julio d e 1999.
4 6 0 UBROTECNIA®
JURISPRUDENCIA
En causa rit 58-2003 del Tribunal Oral de Talca, en lo resolutivo de la sentencia

definitiva, después de señalar la sanción corporal que se impone al acusado como autor
del delito de abuso sexual, los jueces dispusieron lo siguiente.
"Que conforme la facultad conferida en el artículo 372 ter del Código Penal, lo reco-
mendado por la sicóloga E, se le impone al sentenciado la prohibición de visitar el domicilio
o establecimiento educacional de la menor SBEG, y de aproximarse a ella y su familia".
§ 8. De los ultrajes públicos a las

buenas costumbres328
Art. 373. Los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas
costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no com-
prendidos expresamente en otros artículos de este Código, sufrirán la
pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
JURISPRUDENCIA
En causa rit 100-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta se calificó uno de los hechos
como constitutivo del delito de ofensas al pudor.
Hechos: ".. .que cerca de las 7:15 de la mañana del día 24 de febrero, en circunstancias
que DR transitaba por calle Andrés Sabella para dirigirse a tomar locomoción para ir a su
trabajo, fue abordada por un hombre que primero realizó acciones masturbatorias frente
a ella, y luego cuando ella caminaba de regreso a su casa para evitarlo, fue tomada por la
fuerza tocando él diversas partes de su cuerpo, piernas, busto y zona vaginal, al tiempo que
ella intentaba repeler ese ataque cubriendo su cuerpo, y gritando para que la auxiliaran.
Cuando la señora R pudo resguardarse en su casa de su atacante, ese mismo hombre se
dirigió hasta el lugar en que BN esperaba locomoción, quedando a menos de un metro de
su espalda, y en el lugar empezó a masturbarse esta vez exponiendo sus genitales a la vista
de la señora N, quien para evitarlo se retiró del lugar".
Calificación jurídica: "Los hechos así descritos constituyen un delito de abuso
sexual y otro distinto de ofensas al pudor, tipificados respectivamente en los artículos 366
N° 1 y en el 373, ambas disposiciones del Código Penal.
Se ha estimado que los hechos a pesar de estar vinculados entre sí, configuran hechos
típicos distintos, toda vez que afectaron de manera diversa, bienes jurídicos independientes
de dos titulares también diferentes. Fue así como claramente respecto de la señora R., el
hechor perpetró una acción directa contra su indemnidad sexual, forzándola a soportar las
tocaciones que violentamente realizó sobre su cuerpo, las que sólo fueron interrumpidas
cuando ella pudo ponerse a resguardo de su atacante al entrar a su casa. En tanto que
respecto de la señora N, estimamos que el mismo sujeto ofendió su pudor al proceder a
masturbarse, si bien no frente a ella, a sus espaldas, en condiciones de provocar que ella
J 2 S Ver artículo 34 de la Ley N° 19.733, de libertad de opinión e información y ejercicio del
periodismo.
CÓDIGO PENAL, JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 4 6 1

lo advirtiera en actos reñidos contra su pudor, a quien no resultándole indiferente tal

situación, se va del lugar para evitar seguir presenciando las acciones de claro contenido
sexual que realizaba el sujeto".
"...el tipo del artículo 373 supone la ejecución pública de actos de connotación
sexual trascendentes, que afecten efectivamente la indemnidad sexual de una persona.
Se diferencian éstos de aquellos que son sancionados como faltas, en que a pesar de estar
construidas ambas figuras sobre la misma proposición material, "el comportamiento exi-
gido en la primera no precisa tener ta gravedad requerida en la segunda; y por otra parte,
en que la falta aludida no exige un efectivo detrimento de la indemnidad sexual de una
persona, lo cual la transforma en un verdadero delito de peligro en contra del mismo bien
jurídico" (Rodríguez Collao, Luis, Delitos sexuales, Editorial Jurídica de Chile, pág. 243)".
Art. 3 7 4 . El que vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros

escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costum-
bres, será condenado a las penas de reclusión menor en su grado mínimo
o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.329
En las mismas penas incurrirá el autor del manuscrito, de la figura o de
la estampa o el que los hubiere reproducido por un procedimiento cual-
quiera que no sea la imprenta.
La sentencia condenatoria por este delito ordenará la destrucción total o
parcial, según proceda, de los impresos o de las grabaciones sonoras o
audiovisuales de cualquier tipo que sean objeto de comiso. 330
Art. 3 7 4 bis. El que comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o ex-

hiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración
hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con
la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.
El que maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera
sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho
años, será castigado con presidio menor en su grado medio.331
Art. 3 7 4 ter. Las conductas de comercialización, distribución y exhibición

señaladas en el artículo anterior, se entenderán cometidas en Chile cuando
se realicen a través de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga
acceso desde territorio nacional. 332
329 Inciso modificado por el artículo I o , N° 23, de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999.
330 Inciso agregado por el artículo I o de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
TÍTULO VII: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS CONTRA EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, Arte. 375-385
§ 9. Del incesto333
Art. 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto
con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un her-
mano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados
mínimo a medio.334
§ 10. Celebración de matrimonios ilegales336
Art. 382. El que contrajere matrimonio estando casado válidamente, será

castigado con reclusión menor en su grado máximo.
Art. 383. El que engañare a una persona simulando la celebración de

matrimonio con ella y el que lo contrajere a sabiendas de que tiene un
impedimento dirimente no dispensable según la ley, sufrirá la pena de
reclusión menor en sus grados medio a máximo.
Si el impedimento fuere dispensable, incurrirá en una multa de once a
Cuando por culpa suya no se revalidare el matrimonio, previa dispensa, en
el término que el tribunal designe, será castigado con reclusión menor en su
grado medio, de la cual quedará relevado cuando se revalide el matrimonio.
Art. 384. El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario que
debe autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones que
la ley exige para su celebración, aun cuando el matrimonio sea válido,
sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo.
Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidación, la pena será reclusión
menor en sus grados medio a máximo.
Art. 385. El menor que de acuerdo con el funcionario llamado a legalizar

su matrimonio, lo contrajere sin el consentimiento de sus padres o de las
personas que para el efecto hagan sus veces, será castigado con reclusión
menor en su grado mínimo.
333 Epígrafe reemplazado por el artículo I o , N° 24, de la Ley N° 19-617, de 12 de julio de 1999.
334 Artículo agregado por el artículo I o , N° 25 de la Ley N° 19.617, de 12 de julio de 1999.
335 Derogados por el artículo 34 de la Ley N° 19-335, de 23 de septiembre de 1994.
336 Ver artículo 43 de la Ley N° 4.808, de 10 de febrero de 1930, sobre Registro Civil.

Esta pena sólo podrá imponerse a requisición de las personas llamadas a

prestar el consentimiento, quienes podrán remitirla en todo caso. Deberá
entenderse esto último si no entablaren la acusación dentro de dos meses,
después de haber tenido conocimiento del matrimonio.
Art. 386. La viuda que se case antes de los doscientos setenta días desde la
muerte de su marido, o antes de su alumbramiento, si hubiere quedado
encinta, incurrirá en las penas de reclusión menor en su grado mínimo y
En las mismas penas incurrirá la mujer cuyo matrimonio se hubiere de-
clarado nulo, si se casare antes de su alumbramiento habiendo quedado
encinta, o antes de los doscientos setenta días, contados desde la fecha
de su separación legal.
En los casos de este artículo deberá aplicarse lo que dispone el 128 del
Código Civil en su inciso segundo.
Art. 387. El guardador que, en contravención a lo que dispone el Código

Civil, antes de la aprobación legal de sus cuentas, contrajere matrimonio
o prestare su consentimiento para que lo contraigan sus hijos o des-
cendientes con la persona que tuviere o hubiere tenido en guarda, será
castigado con reclusión menor en su grado medio y multa de once a
Art. 388. El funcionario eclesiástico o civil que autorice matrimonio prohibido

por la ley o en que no se hallan llenado las formalidades que ella exige
para su celebración, sufrirá las penas de relegación menor en su grado
medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
Art. 389. En los casos de este párrafo será obligado el contrayente doloso a
dotar, según su posibilidad, a la mujer que hubiere procedido de buena
fe, si el matrimonio no llegare a celebrarse válidamente.
TÍTULO V I I I
C R Í M E N E S Y SIMPLES D E L I T O S C O N T R A LAS PERSONAS
§ 1. Del homicidio
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre,
madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a
4 6 4LIBROTECNIAís
LIBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Art 390
TÍTULO VIII: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS CONTRA LAS PERSONAS
quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como

parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio
perpetuo calificado. 337
Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la
cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de fe-
micidio. 338
JURISPRUDENCIA
del delito de parricidio.
Hechos: "1. Que la señora J C C S y don AAVA, al día 28 de mayo de 2002 se en-
contraban unidos por vínculo matrimonial no disuelto.
2. Que en horas de la mañana del día 28 de mayo de 2002, AAVA y su cónyuge JCCS
se encontraban en el domicilio de ambos ubicado en el Sector de La Quinta Sur, comuna de
Longaví.
3. Que en el día, horas y lugar anteriormente indicado y en circunstancias que se
encontraban solos, AAVA se abalanzó sobre JCCS, la tomó del cuello con ambas manos
y la estranguló, acto seguido tomó un cordón de zapato, lo ató a su cuello y lo apretó.
4. Que, a consecuencia del hecho acreditado precedentemente, JCCS falleció a causa
de asfixia por ahorcamiento.
5. Que, acto seguido, AAVA ató las muñecas de las manos del cuerpo de su cónyuge,
luego lo introdujo en un saco plástico y lo guardó en una bodega adyacente a su domicilio,
debajo de unas planchas de pizarreño.
6. Que, posteriormente, en horas de la noche cuando los hijos comunes estaban dur-
miendo, AAVA trasladó el cuerpo de su cónyuge hasta un pozo distante a unos 470 m. de
su domicilio, ató una piedra de grueso volumen al saco que lo contenía y luego lo arrojó a
su interior.
7. Que el día 24 de junio de 2002 MECS y MTM encontraron el cuerpo de JCCS
el interior de dicho pozo, el cual fue rescatado con la ayuda de Bomberos".
Calificación jurídica: "Que las proposiciones fácticas N o s 1 a 4 constituyen el delito
de PARRICIDIO de JCCS, previsto y sancionado en el artículo 390 del Código Penal, en
grado de consumado y en el cual le ha cabido al acusado AAVA una participación culpable
de autor por haber intervenido en su ejecución de una manera inmediata y directa. Este delito
requiere, como elementos objetivos: a) un comportamiento humano dirigido por la voluntad
con miras a un fin, que se traduce en la acción matadora (estrangulamiento y ahorcamiento)
desplegada por VA en contra de la occisa; b) un resultado, cual es la muerte de la víctima y c)
337 Inciso modificado por el artículo I o , número 6), literal a), de la Ley N° 20.480, publicada
en el Diario Oficial de 18 de diciembre de 2010. Antes había sido modificado por el art. 21 letra b)
de la Ley N° 20.066, de 7 de octubre de 2005. El texto anterior establecía: "El que, conociendo las
relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean legítimos o ilegítimos, a cualquiera otro
de sus ascendientes o descendientes legítimos o a su cónyuge, será castigado, como parricida, con
la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado". Anteriormente fue
modificado por el artículo 1 N° 15, de la Ley N° 19.734, de 5 de junio de 2001.
1 , 8 Inciso agregado por el artículo I o , número 6), literal b), de la Ley N° 20.480, publicada
en el Diario Oficial de 18 de diciembre de 2010.

un nexo causal entre la conducta y el resultado. Además, como elemento subjetivo, requiere
dolo directo, ya que exige que la acción matadora sea cometida con pleno conocimiento de
las relaciones que ligan al agente con su víctima, en este caso el vínculo conyugal entre ambos,
y se acredita con que el acusado con plena conciencia de sus actos procedió a abalanzarse
sobre su cónyuge, a estrangularla y a asegurar el resultado de su acción apretando un cordón
a su cuello hasta que dejó de respirar, lo que induce a pensar, en forma inequívoca, que el
resultado obtenido (la muerte de ella) se ha debido a la agresión ilegítima de que fue víctima,
la cual, de consiguiente, es la causa directa de su fallecimiento, realizada en forma dirigida
por la voluntad y con miras a ese resultado (dolo directo)".
2. En causa rit 7-2004 del Tribunal Oral de Valparaíso los hechos fueron calificados
como constitutivos de los delitos de parricidio y homicidio calificado.
Hechos: "Que, cerca de las 19:30 horas del día 2 de enero del año 2004, el acusado
GAPH, ingresó a la Parroquia de Nuestra Señora del Rosario de Quilpué, portando una
mochila de color plomo con negro, la que en su interior contenía un revólver de su pro-
piedad, marca Taurus calibre 38, número de serie KC-426325, cargado con seis balas, más
seis proyectiles del mismo calibre, sueltas en su interior y, en un momento determinado
mientras terminaba la comunión se aproximó por detrás de la banca de la Iglesia donde se
encontraban su esposa JMAB y su pariente por afinidad de primer grado en línea recta, doña
LTBV, disparándole desde atrás a las aludidas, alcanzando a JMAB con tres disparos que se
ubicaron, respectivamente, en su tórax derecho parte media inferior posterior, zona lumbar
izquierda y zona parietal posterior derecha de su cabeza, los que le produjeron la muerte en
el mismo lugar por traumatismo tóraco-abdominal con lesión cardíaca por bala y a TBV,
con dos disparos, que se ubicaron en su tórax derecho tercio medio posterior y en su arco
interciliar, los que también produjeron su deceso en el mismo lugar por traumatismo cráneo
cerebral por bala, para luego ser el autor reducido por fieles de la Iglesia, instantes en los que
se produce un sexto disparo que no alcanzó a ninguna persona, los que lo retuvieron hasta
que funcionarios policiales procedieron a su detención".
Calificación jurídica: "Que la unión lógica y sistemática de todos los hechos
consignados en el razonamiento octavo de este fallo, unido a la prueba pormenorizada y
valorada en el razonamiento anterior, importan para la mayoría del Tribunal, la calificación
jurídica de los mismos, dentro de las siguientes figuras penales:
I. respecto a la muerte de JMAB; de un delito de parricidio, previsto y sancionado
en el artículo 390 del Código Penal, toda vez que se ha acreditado con la prueba aportada
a la audiencia, ya reseñada en el motivo noveno anterior, la que se valoró libremente de
conformidad a lo reseñado en el artículo 297 del Código Procesal Penal, como quedó
sentado en el acápite final del mismo raciocinio noveno, que el acusado de este juicio,
GAPH, conociendo estar unido por vínculo matrimonial no disuelto, dio muerte a su
referida cónyuge propinándole por la espalda tres disparos con un arma de fuego de su
propiedad, los que le causaron la muerte en el mismo lugar.
II. En lo t o c a n t e a la muerte de LTBV; de un delito de homicidio calificado,
previsto y sancionado en el artículo 391 N° 1, circunstancia primera, esto es, la alevosía,
toda vez que se ha acreditado con la prueba aportada a la audiencia, ya pormenorizada
en la consideración novena de este fallo, la que se valoró libremente de conformidad a
lo reseñado en el artículo 297 del Código Procesal Penal, como se expresó en el aludido
apartado final del fundamento noveno, que el acusado de este juicio, GAPH, le disparo
desde atrás, con su arma de fuego particular, dos tiros, a su suegra, obrando de esa manera
sobre seguro, causándole la muerte por heridas de bala en el mismo lugar.
Respecto de los dos ilícitos ya calificados jurídicamente, baste decir que la alevosía
4 6 6LIBROTECNIAís
LI8R0 SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Art 390
TÍTULO VIII: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
es circunstancia calificante sólo del delito de homicidio de LBV, pero a su vez es también
agravante del delito de parricidio de JAB.
Sobre ella, la doctrina ha señalado que existe cuando el hechor o sujeto activo obra,
entre otras modalidades, sobre seguro, esto es, aprovechando circunstancias materiales
favorables buscadas de propósito por el hechor con el fin de asegurar el éxito de la acción
delictiva y neutralizar los posibles riesgos que pudieran emanar de una probable defensa
de la víctima.
En la especie, se ha acreditado que el acusado actuó alevosamente, en el entendido
de que su conducta se adjetiviza así, debido a que se acercó por atrás de las víctimas y
desde corta distancia, con un arma de fuego, de gran calibre, les propinó sendos disparos,
en circunstancias tales que era ilusorio presumir defensa alguna de ellas, lo que concuerda
con los testimonios de los testigos presenciales que no vislumbraron defensa alguna de
las occisas y de los peritos que fijan necesariamente la proximidad entre el autor y las
ofendidas al momento de realizarles los disparos.
De la manera anotada se discrepa de la posición de la defensa sobre este punto,
cuando señaló en la clausura que no bastaba para su concurrencia la posición objetiva entre
víctima y victimario, añadiendo la defensa que faltaría el elemento jurídico y subjetivo,
que exige que el acusado haya buscado que las víctimas no hayan podido defenderse, para
asegurar la comisión del delito, lo que estima que no se da en este caso con el caminar del
acusado dentro de una iglesia llena de gente, con el arma en la mano en el último tramo
de su trayectoria, lo que en su visión implica un total desentendimiento de la situación de
alevosía, por ser evidente que no está tratando de asegurar la comisión del delito, porque
en su concepto no solo debe darse una situación material acerca de la forma y lugar desde
donde se le dispara a la víctima.
Que la alevosía ya sea mirada como calificante y/o agravante, dependiendo del ilícito
de que se trate, para la mayoría de este Tribunal, sólo requiere el aseguramiento por parte
del hechor de una posición de privilegio respecto de las víctimas, únicamente en orden
a que aquellas no puedan defenderse de los actos criminosos, pero, en ningún sentido,
mirada desde el punto de vista de la impunidad del sujeto activo, como parece darlo a
entender la defensa".
"Que la mayoría de este Tribunal discrepa de la tesis del acusador particular y con-
cuerda en este punto con la posición de la defensa, en orden a que el homicidio de LBV,
no se cometió con premeditación conocida.
En efecto, la premeditación, al decir de la doctrina, implica una gestión o una elabo-
ración cuidadosa y calculada, casi siempre más o menos larga de un proceso que conduce
al acto en proyecto y su adjetivo de conocida significa que existan antecedentes bastantes
que la justifiquen y no meras sospechas de que se ha producido.
Esta última es precisamente la situación de este juicio, es decir, simples sospechas del
acusador particular de su existencia, precisamente porque la prueba producida al efecto
denota lo contrario, esto es, ella no conduce inequívocamente a establecerla, sino que son
meras suposiciones de antecedentes que la conformarían, así a modo ejemplar, no se probó
que el día de los hechos el acusado hubiera tomado conocimiento de que efectivamente al
concurrir a la iglesia encontraría allí a su mujer y a su suegra.
En efecto, dicha circunstancia pretendió probarse con los dichos de CAA en cuanto
éste expresa que el día anterior al 2 de enero su hija les contó, mientras almorzaban, que
había llamado al acusado a su domicilio pero no estaba y una hermana de éste recepcionó
el recado, no sabe si el llamado lo hizo el día jueves o el mismo viernes; y, además, con el
testimonio de JAB, quien declara que desde que su hermana trasladó su domicilio a Ca-
sablanca, en agosto del año 2003, época en que comenzó a vivir con JT, venía periódica y

sagradamente a misa de la Parroquia Nuestra Señora del Rosario, generalmente los primeros
viernes de cada mes a acompañar a su madre a misa, lo hacía a veces sola y otras con su pareja
y agregó que, el día 2 de enero, su hermana habría tratado de ubicar a Páez Hernández.
Sin embargo, estas afirmaciones quedan desvirtuadas con el testimonio de la pareja
de doña JAB, J H T B , quien expresa que a partir de agosto de 2003 vivió junto a JAB, eran
pareja, y que desde entonces sólo en una ocasión, no recuerda si en noviembre o diciem-
bre, ella viajó sola a Quilpué, agregando que no tenían tiempo para viajar y que si alguna
vez viajaron fue en día domingo, que era el único día que tenían libre, puesto que ambos
hacían clases en el mismo establecimiento educacional y prestaban servicios hasta el día
sábado y preguntado acerca de la posibilidad que el acusado supiera por doña JA que ese
día viernes 2 de enero estaría en la misa, respondió en forma categórica que no era posible.
Tampoco puede inferirse, como lo ve el querellante, que dicha circunstancia quinta
del aludido artículo 391 N" 1 del Código Penal se configure porque el acusado haya solici-
tado días antes, precisamente el 1 de diciembre de 2003, un permiso para porte de su arma
particular a la institución de Carabineros de Chile a la que pertenecía, pues allí expresó
que la razón de su solicitud era la de prevenir acciones delictuales en su contra, mientras
circulaba por las noches, como queda de manifiesto de la lectura, sobre el particular del
documento, en el motivo noveno de esta sentencia".
"Que, en lo referente a la primera de las agravantes citadas, esto es, la alevosía, el Tri-
bunal la da por acreditada en la especie, respecto del delito de parricidio, como ya se dijo,
toda vez que para la mayoría de este Tribunal, el acusado actuó sobre seguro, al haberse
acreditado con la prueba de cargo, que aquél se ubicó detrás de su cónyuge, descerrajándole
rápidamente tres tiros por la espalda, con un arma de fuego de gran calibre y desde corta
distancia, impidiendo con su actuar la reacción de la víctima, la que en consecuencia fue
nula, produciéndose su deceso inmediatamente, hechos por los que los falladores estiman
que ella concurre respecto de este ilícito como circunstancia agravante de la responsabilidad
penal del acusado Gabriel Páez Hernández".
3. Corte Suprema por resolución de 10 de agosto de 2004, dictada en causa rolN° 2109-
04, rechazó recurso de nulidad que incidía en la causa rit N° 7-2004 del Tribunal Oral de
Valparaíso, extractada en lo sustancial en la jurisprudencia que precede. Se transcriben los
fundamentos que inciden especialmente en la concurrencia de la alevosía apreciada por los
jueces delfondo como agravante genérica en el parricidio y como calificante en el homicidio.
".. .Que otro motivo de nulidad descansa en la transgresión del artículo 374, letra f), en
relación con el 341, ambos del ordenamiento procesal penal, porque la sentencia impugnada
se sustenta, en parte, en hechos o circunstancias no contenidos en la acusación del Ministerio
Público, al acoger la concurrencia de una circunstancia modificatoria de responsabilidad penal
que en uno de los delitos obra como agravante y en el otro como calificante, no obstante
que los hechos fundantes o presupuestos fácticos no fueron descritos en la acusación, por
cuanto el fallo recogió la agravante del artículo 12, N° I o , del Código Punitivo, referente a
la alevosía, tal como se lee en el basamento décimo tercero del fallo, en tanto que, a pesar
de haberse señalado en la acusación la concurrencia de dicha agravante, en la descripción de
los hechos que hace la resolución no se contiene referencia a los supuestos fácticos en que
se funda, por lo que al determinar el tribunal elementos fácticos no invocados, incurre en
la causal de nulidad prevista en el artículo 341, que determina los límites de la sentencia,
circunscribiéndolos al contenido de la acusación y, en consecuencia, no es posible condenar
por hechos o circunstancias no comprendidos en ella.
De allí se desprende que al efectuarse la acusación el respectivo órgano no sólo debió
consignar la concurrencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, como es
una agravante, sino que, por estar éstas apoyadas o basadas en elementos tácticos susceptibles
de acreditar, debió indicar también con claridad estos fundamentos en dicha oportuni-
dad, fijando de esa forma el marco de la discusión y garantizando con ello el derecho del
imputado a defenderse. En el evento de no mencionarse en la acusación en que medios de
convicción se apoya la agravante, el sentenciador queda absolutamente impedido de resolver
sobre la presencia de dicha circunstancia, por más que en el juicio oral se rinda prueba al
efecto, porque semejante pronunciamiento atenta contra el principio de congruencia, y
en este caso el fallo ha causado un perjuicio consistente en la agravación de la pena por
la existencia de una circunstancia modificatoria, la cual ha incidido derechamente en la
condena que se impone al inculpado, la que debe ser necesariamente inferior a la aplicada
merced a esta causal. Al omitirse la forma que tomó la alevosía (si fue un engaño, a traición,
sobre seguro o de cualquier otra manera que la contenga), se ha dejado a la defensa en la
imposibilidad de controvertir, por lo que procede la anulación del juicio y de la sentencia.
DÉCIMO Q U I N T O : Q u e asimismo deduce como causal de nulidad la del artículo
373, letra b), del Código adjetivo criminal, en subsidio de lo anterior, y sólo referente a
la sentencia condenatoria, pretextando una errónea aplicación de la ley que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al acoger la circunstancia agravante de la alevosía.
Transcribe el décimo razonamiento de la resolución, donde el tribunal explica su
conclusión y niega la alegación de la defensa de faltar los elementos jurídicos y subjetivos en
la alevosía porque ella requiere sólo de una situación de privilegio respecto de las víctimas
en la cual éstas no pueden defenderse de los actos criminosos. Dice que tal argumentación
carece de asidero tanto en la doctrina como en la jurisprudencia que han sido contestes en
requerir, para la precedencia de dicha causal, que las circunstancias favorables hayan sido
buscadas o procuradas por el delincuente, lo que revela un ánimo alevoso que no acontece
cuando una persona comete un delito sin que el aseguramiento haya influido para nada
su decisión, siendo este elemento subjetivo un componente esencial que debe haber sido
buscado o provocado por el agente.
Manifiesta haberse comprobado que el encartado caminó desde el fondo de la iglesia
hacia el altar, lugar donde vio a las víctimas, de modo que no tomó la decisión de ubicarse
detrás de ellas, sino que simplemente venía por aquella dirección y una vez que las atacó,
fue golpeado y reducido por terceros, impidiéndole así que realizara un sexto disparo con
una defensa ineficaz de su parte, por lo que claramente puede observarse que no obra el
elemento subjetivo, que ni siquiera ha sido alegado por el Ministerio Público, ni materia
de prueba alguna en el litigio, tampoco fue fundamentado por el tribunal que recoge di-
cha circunstancia modificatoria, de suerte que ha incurrido en una errónea aplicación del
derecho en perjuicio del enjuiciado, dándose por configurada la calificante en relación con
el homicidio y agravante del parricidio, que influye sustancialmente en lo dispositivo del
fallo y debe ser reparado mediante su anulación, en la resolución de reemplazo.
DÉCIMO SEXTO: Q u e el artículo 374, letra e), en relación con el 342, letra c),
ambos del ordenamiento procesal penal, dispone que la sentencia deberá contener: Mc) La
exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren
por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los
medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 297"; lo que se traduce en una exposición cabal y exhaustiva de los hechos y
circunstancias que se dieren por acreditados, pero dicho precepto no exige una descripción
o detalle minuciosos de los medios de convicción y únicamente encierra una descripción
fáctica de todos y cada uno de los hechos, vale decir, la forma como se cometió el ilícito,
la hora y el lugar y las demás circunstancias acreditadas en el proceso y una valoración
de ellos con libertad, pero sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la

experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, aunque no es indispensable

una exposición, completa y cabal del medio de prueba, con una transcripción íntegra y
textual de los dichos de cada uno de los peritos.
Del recurso surge de relieve que la pretensión última del recurrente estriba en que
se estime el mérito probatorio de los peritos que ha acompañado al proceso, haciéndose
preciso indicar, en todo caso, que la convicción favorable o desfavorable no queda dentro de
las prerrogativas de este tribunal, por cuanto a ella se llega luego de un proceso en el fuero
interno de los sentenciadores, quienes han tomado conocimiento directamente en el curso
del juicio y al tribunal ad quem sólo le resta controlar cómo han llegado al convencimiento,
sin ingresar en la esfera de la convicción misma ni en la valoración de los medios de prueba.
DECIMO SEPTIMO: Que en lo que concierne a la falta que se advierte en la acu-
sación, de los presupuestos fácticos de la agravante de la alevosía, conviene destacar que
en la motivación segunda del fallo objetado se detalla la acusación y allí se lee: "Que el
Ministerio Público señaló en su acusación que el día 2 de enero del año 2004, alrededor de
las 19:30 horas, y en circunstancias que se desarrollaba una misa en la Parroquia Nuestra
Señora del Rosario, ubicada en calle Portales N° 857 de Quilpué, entró a dicha iglesia el
acusado GAPH, a esa fecha cabo 2° de dotación de la Cuarta Comisaría de Carabineros
de Valparaíso y sólo momentos después, cuando concluía la comunión, avanzó por el
pasillo central hasta la mitad de la iglesia e ingresó en el ala izquierda, una banca detrás
del lugar donde se encontraban JMAB, cónyuge del acusado, y la madre de ésta, LTBV1,
y con su revólver marca Taurus, calibre 38, N° de serie KC-426325, y estando de pie, el
acusado apuntó y disparó certeramente tres veces, por la espalda y a quemarropa a JMAB,
causándole lesiones que le provocaron la muerte en el mismo lugar y del mismo modo,
apuntó y disparó certeramente en dos ocasiones a LTBV, por detrás de ésta, causándole
lesiones que le produjeron la muerte también en el mismo lugar...".
Puede así colegirse que en la relación de los hechos materia de la acusación se da el
contenido fáctico esencial para determinar los elementos que conforman la alevosía, cual
es el actuar sobre seguro, lo que queda de manifiesto con la acción de ingresar a una iglesia,
apostarse en una banca inmediatamente detrás de las víctimas, disparar en el momento
de máxima contrición para los creyentes, que es justamente después de haber recibido el
cuerpo de Cristo, y hacerlo por la espalda, tres y dos veces a cada una de las ofendidas,
lo que constituye descripción suficiente de los hechos que forman parte de la acusación,
siendo la modalidad de la alevosía una cuestión de derecho susceptible de ser calificada
por los correspondientes sentenciadores.
DÉCIMO OCTAVO: Que, en lo que atañe a la errónea aplicación del derecho con
influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, al aceptarse la agravante de la alevosía sin
la presencia del elemento subjetivo, que estiman esencial en la determinación de la pro-
cedencia de la causal, ya sea mirada como agravante o calificante, la sentencia impugnada
sostiene que: "...(La alevosía) sólo requiere el aseguramiento del hechor de una posición
de privilegio respecto de las víctimas, únicamente en orden a que ellas no puedan defen-
derse de los actos criminosos, pero, en ningún sentido, mirada desde el punto de vista de
la impunidad del sujeto activo, como parece darlo a entender la defensa" (considerando
décimo, párrafo octavo).
Así puede nítidamente constatarse que los sentenciadores han aplicado correctamente
lo que la jurisprudencia reiterada de nuestros tribunales superiores de justicia entiende: que
existe alevosía cuando se emplean medios, modos o formas en la ejecución de un hecho,
que tienda directa y especialmente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor, que proceda de
la defensa que pudiera presentar el ofendido" (fallo de 30 de enero de 1991, Gaceta Jurí-
dica N° 127, pág. 70, Rol N° 27.861), sin que aparezca corno imperioso un señalamiento
4 7 0LIBROTECNIAís
Art 390
expreso acerca del ánimo alevoso del delincuente, cuestión sobre la cual la doctrina por lo
demás no se ha mostrado pacífica en señalar si esta es de carácter eminentemente objetivo
o si, por el contrario, ostenta una índole principalmente subjetiva, siendo dicha discusión
bastante sutil y, en el presente caso, se encuentra en la resolución recurrida, dado que la
situación de aseguramiento o posición de privilegio, en la cual se encuentra el agente es
suficiente para estimar la concurrencia de un ánimo expreso de aprovecharse de esa inde-
fensión para llevar a cabo su actuar.
Todavía y a mayor abundamiento, la circunstancia que las víctimas estaban en un lugar
de recogimiento espiritual, como es la iglesia, exactamente en el momento más sagrado del
acto litúrgico, como es la comunión, en el cual las personas se encuentran en un acto de
oración, que hacían las víctimas y atacarlas por la espalda sin darles ninguna oportunidad
de defenderse o de repeler la agresión, demuestra un claro aprovechamiento de la situación
de indefensión de ellas y que revelan ese ánimo alevoso, siendo éste el elemento subjetivo
que implícitamente denota el fallo recurrido, por lo que no ha existido el error de derecho
con influencia sustancial en lo dispositivo del mismo que se reprocha".
4. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 30 de mayo de 2005, dictada en la causa

rit 22-2005, estimó que los hechos constituían el tipo penal de parricidio.
Hechos acordados por convención probatoria:
"1. Que el acusado JBCG carece de anotaciones prontuariales en su extracto de
filiación y antecedentes a la fecha de ocurrido el hecho contenido en la acusación.
2. Que JBCG nació el 16 de agosto de 1982, es hijo de la víctima MIHC, y su
nacimiento se inscribió bajo el N° 180-S de 1984 en la circunscripción de Linares, como
aparece de la partida y certificado de nacimiento del Registro Civil N° 112943094.
3. Que la víctima MIHC nació el 22 de agosto de 1949, y estaba inscrita bajo el
N° 447 de 1953 en la Circunscripción de la Cisterna, según certificado del mismo Registro
N°112943095.
4. Que según certificado de defunción del registro aludido N° 1236912764, Marta Inés
Gallardo Cerda aparece inscrita bajo el N° 626-2004, con fecha de fallecimiento el día 8 de
enero de 2004, a las 18:04 horas, y con causa de muerte: herida punzante cardiaca, homicidio.
5. Que JBCG realizó el servicio militar en el Regimiento de Telecomunicaciones N° 4
"Membrillar", del Ejército de Chile, obteniendo valer militar con conducta buena, que
recibió instrucción militar básica y de tiro con fúsil y relativo a desempeño como policía
militar en la unidad táctica.
6. Que de acuerdo a oficio de fecha 20 de agosto de 2004, emitido por A, propietario
de buses "Panguisur", y a la nómina de pasajeros N° 22372, Juan Benito Cáceres Gallardo,
viajó el 19 de diciembre de 2003 desde Panguipulli a Santiago, en bus con horario de
salida de 20:15 horas.
7. Que de acuerdo a informe toxicológico N° T 563/04 de 18 de junio de 2004, del
Departamento Laboratorios, Unidad Toxicológica del Servicio Médico Legal, examen toxi-
cológico realizado por el perito Eduardo Torres Sepúlveda, químico farmacéutico legista,
se ha revelado que del análisis de hígado, riñon y pulmón de la víctima, no se encontraron
sustancias tóxicas medicamentosas de investigación habitual en cantidad detectables por las
técnicas empleadas.
8. Que de acuerdo a informe histológico de 3 de septiembre de 2004, realizado por
la Dra. A, correspondiente al protocolo de autopsia N° 126-04, emanado del Servicio
Médico Legal se concluye que muestras de tejido fijador, al examen microscópico se iden-
tifican, con dificultad, corazón riñon, hígado y pulmones, con foco de antracosis, todos
los cuales presentan signos de putrefacción. Además, dentro de las muestras se constatan

Ait. 366 quáter RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
numerosas larvas de moscas, lo que impide el estudio histopatológico y de determinación

de lesiones de tipo vital.
9. Que de acuerdo a informe B 1036 a 1040/04, de 11 de marzo de 2004, del mismo
Servicio y departamento mencionado, Unidad de Bioquímica y Criminalística, realizado
por V, químico farmacéutico legista, se concluye que en trozo de tabla rectangular, pintada
por una faz, de color verde agua y natural, por la otra, de 9 x 7 centímetros y 0,9 cm. de
espesor, y manchas signadas con los números 1, 2 y 3 sobre tabla y linóleo, remitidas por el
Servicio Médico Legal de Valdivia, dieron las mismas reacciones que la sangre humana, y
10. Que, de acuerdo a informe pericial N° 9, de 15 de julio de 2004, del Laboratorio
de Criminalística Regional Temuco de la Policía de Investigaciones de Chile, realizado
por la perito químico M, se concluye: I o ) la presencia de manchas de color pardo rojizo
con test de orientación sanguínea positiva, en escasa cantidad, en el costado externo de
zapatilla derecha, remitida por la Fiscalía Local de Panguipulli, y 2 o ) que la muestra de
la tierra extraída desde la zapatilla periciada, presenta similitud en forma, color aspecto y
granulosidad, como asimismo analogía en composición y trazas metálicas respecto de dos
muestras de tierra, signadas con el N° 6 que cubrían la parte superior del cadáver, para efectos
del peritaje señalada como muestra de tierra N° 1, y muestra de tierra café, signada en la
descripción con el N° 7, de aspecto granuloso con restos de raíces en su interior, extraída
desde el macetero, para efectos del peritaje señalada como muestra de tierra N° 2; lo que
no significa necesariamente que dichas tierras provengan del mismo lugar".
H e c h o s acreditados en el juicio:
"a) Que en horas de la madrugada del 19 de diciembre de 2003, la víctima, doña
MICG se encontraba en su casa habitación ubicada en XXX de Panguipulli,
b) Q u e la acompañaba en el lugar, su hijo JCG, de 20 años de edad a esa época,
además de doña ECCH, quienes consumían alcohol;
c) Q u e cuando el acusado CG se encontraba en su dormitorio ubicado en el segundo
piso, su madre llegó hasta ese lugar, siendo agredida por aquél con un cuchillo, en pleno
conocimiento del vínculo familiar que lo unía con doña MG, dándole una cuchillada en
el centro del pecho.
d) Q u e aquella lesión, que tuvo un recorrido de 12 centímetros de profundidad, con
dirección de adelante hacia atrás, de arriba hacia abajo y levemente de derecha a izquierda,
le produjo una herida cortopunzante torácica complicada, que le causó la muerte.
e) Luego de cometida aquella acción, la dejó en la misma casa, tirada sobre una cama de
una de las piezas ubicadas en el patio posterior del inmueble, cubriéndola con ropas y tierra.
f) En horas de la noche de ese mismo día tomó un bus con destino a Santiago, donde
llegara el día 20 de diciembre de ese mismo año a la casa de un familiar, dando respuestas
evasivas sobre el paradero de su madre.
g) Q u e decidió viajar a Panguipulli el 28 de diciembre de 2004, donde pernoctara
en casa de familiares y en la vía pública, siendo encontrado el cadáver de su madre en el
domicilio común, lugar donde reconociera la participación en la muerte de ella".
Calificación jurídica: "Que los hechos reseñados precedentemente son constitutivos
del delito de parricidio en la persona de doña Marta Incs Gallardo Cerda, quien falleciera
el 19 de diciembre de 2003 en calle XXX de Panguipulli, ilícito previsto y sancionado en
el artículo 390 del Código Penal; y, en el que al acusado Juan Benito Cáceres Gallardo le
correspondió participación en calidad de AUTOR por haber tomado parte en su ejecución
de manera directa e inmediata".
5. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 1 de julio de 2005, dictada en la causa

rit 33-2005, estimó que los hechos constituían el tipo penal en análisis.
4 7 2 UBROTECNIA®
UBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS. Art 390
H e c h o s convenidos por c o n v e n c i ó n probatoria:

" 1. Q u e el acusado SR carece de anotaciones prontuariales en su extracto de filiación
y antecedentes a la fecha de ocurrido el hecho contenido en la acusación.
2. Q u e al día 1 de noviembre de 2004 la víctima J Q Q y el acusado WJSRs eran
cónyuges.
3. Q u e según certificado N° 126.992.589 del Registro Civil, inscripción N° 876 de la
circunscripción Valdivia del año 2004, la defunción de J Q Q se produjo el l de noviembre
de 2004 a las 23:35 horas, y como causa de muerte aparece herida corto punzante torácica.
4. Q u e de acuerdo al informe N° 05396/04 de fecha 13 de diciembre de 2004 del
protocolo de autopsia N° 283-04, al examen de alcoholemia efectuado a J Q Q , arrojó un
valor de 1,84 gramos por mil de alcohol en la sangre".
Hechos acreditados en el juicio:
"1. Q u e en horas de la noche del día 1 de noviembre de 2004, el acusado, WJSR, se
encontraba compartiendo y consumiendo bebidas alcohólicas con su cónyuge, J Q Q , en
la cocina de la casa que ambos compartían.
2. Q u e en un momento dado se produjo una discusión entre ambos, circunstancia en
la que el acusado Silva Reyes tomó un chuchillo y agredió a su mujer en la zona torácica,
provocándole una lesión que luego le causó la muerte.
3. Q u e en el segundo piso de la casa habitación se encontraba la menor A S M Q ,
quien acudió a los llamados de doña J Q Q advirtiendo que ésta se encontraba en el suelo
herida en el pecho, momento en el que le dijo que Walter la había apuñalado.
4. Q u e la menor trasladó a la víctima hasta su cama y le cambió parte de sus prendas
de vestir, mientras el acusado fue por ayuda médica a la Posta del sector.
5. Que al llegar al lugar la paramédico, Sra. H, constató la muerte de doña Juana, ins-
truyendo al chofer de la ambulancia para que concurriera a dar cuenta a la Tenencia del lugar.
6. Que a los pocos minutos llegó al sitio del suceso personal de Carabineros que
constató los hechos, iniciando las primeras diligencias.
7. Que a unos 800 metros del sitio del suceso y en dirección al paso fronterizo fue
ubicado y detenido el acusado de autos, quien en esos momentos confesó su autoría en la
lesión ocasionada a la víctima.
8. Que la causa de la muerte fue una herida cortopunzante torácica, inferida con
arma blanca por tercero y necesariamente mortal.
9. Que en el sitio del suceso fue encontrado el cuchillo con el que se lesionó a la
víctima".
Calificación jurídica: " Q u e los hechos que se han tenido por probados en el consi-
derando precedente, y los razonamientos expuestos, permiten configurar, más allá de toda
duda razonable, el delito de parricidio en grado de consumado, previsto y sancionado en
el artículo 390 del Código Penal en la persona de doña J Q Q , pues se han acreditado en
la audiencia todos y cada uno de los elementos jurídicos y presupuestos fácticos de este
tipo penal, en los que a Walter Juan Silva Reyes le ha correspondido responsabilidad en
calidad de autor.
En efecto, ha sido comprobada la muerte violenta de doña J Q Q , ocasionada por
acción de su cónyuge, el acusado Silva Reyes, consistente en haber agredido a la víctima
con un cuchillo en la zona torácica, causándole una lesión la que en definitiva le provocó
su muerte. Del mismo modo se acreditó que el acusado sabía la relación que lo unía a la
víctima, esto ser cónyuges".


que incide en la causa rit N" 133-2006, desestima que relación sentimental entre acusado y
victima constituya convivencia, calificando el hecho únicamente como homicidio simple.
Hechos: "A. Que el acusado mantuvo una relación sentimental con ARGS por
aproximadamente nueve meses y que, a lo menos, los cinco o seis últimos, MS vivió en el
domicilio de GS, ubicado en calle XXX, de la Villa Doña Jacinta de Talca, hasta el día 12
de marzo de 2006, fecha en la que, en horas de la mañana, la víctima puso término a tal
relación. A consecuencia de esa decisión, el acusado fue al domicilio de su madre, a quien
le contó lo sucedido llorando; luego, antes y después de ir a retirar algunas pertenencias de
la casa de la ofendida, conversó con GS intentando revertir la situación, sin conseguirlo.
Durante ese día ingirió algunos vasos de vino y cerveza y, alrededor de las 19:00 horas,
concurrió nuevamente al domicilio de la ofendida, oportunidad en la que ésta le devolvió
los regalos que le había hecho.
B. Q u e alrededor de las 20:00 horas de ese mismo día, en el marco del encuentro
referido precedentemente, LBMS agredió con un cuchillo a ARGS, infiriéndole una herida
cortante penetrante torácica posterior, a nivel de la octava costilla, de aproximadamente 2
centímetros y una herida cortance profunda, de 13 centímetros de longitud, en la región
anterior baja del cuello, las que le ocasionaron la muerte por anemia aguda, en el mismo
lugar. Acto seguido, el acusado intentó quitarse la vida ahorcándose y autoinfiriéndose una
herida cortante en la región cervical, sin lograrlo, debido a la intervención de su padrastro
y por haber recibido socorros médicos en el Hospital regional de Talca".
Calificación jurídica: "Que la tipificación jurídica del hecho como parricidio,
propuesta por el Ministerio Público y la querellante, requiere de cierta calidad respecto de
los sujetos activo y pasivo, cual es la de "conviviente", que es la que interesa en este caso.
Si bien la ley no ha definido lo que debe entenderse por convivencia, esa circunstancia
no importa una transgresión al principio de reserva legal, pues para determinar el alcance
de este concepto, se debe atender a las reglas de interpretación que establece la ley como
acontece con todos los elementos que contienen el tipo penal y no están definidos expre-
samente por el legislador.
Al efecto, cabe tener en consideración que la especial protección que la ley efectúa en
este caso importa un reconocimiento a una situación de hecho cada vez más frecuente en
nuestro país, lo que es de público conocimiento, por tal motivo, la definición dada por el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española no comprende el sentido y alcance
que nuestra idiosincrasia confiere a la expresión convivencia, por lo que es a este último uso
general al que se debe atender, unido a la circunstancia de que en materia penal la interpre-
tación debe ser restrictiva. Cabe hacer presente que, antes de la modificación introducida
por la Ley 20.066, en el artículo 390 del Código Penal el legislador agravaba la sanción
asignada al homicidio en caso de atentados a la vida cometidos sólo contra determinadas
personas que constituyen las vinculaciones más cercanas e íntimas de un sujeto, cual es el
caso de los padres, hijo, ascendientes o descendientes y el cónyuge, con lo cual se ha dado
una especial protección a la unión que origina la familia y a las relaciones más directas que
derivan de aquélla. Así las cosas, al parecer de estos jueces, la expresión convivencia, de la
que deviene la calidad de "conviviente" que refiere dicha norma, implica la existencia de
una relación similar a la de aquellos que se encuentran unidos por el vínculo matrimonial;
es decir, que dos personas, unidas por una relación afectiva de pareja, decidan libremente
llevar una vida en común, ejercer con el otro del mismo modo su sexualidad; con cierta
estabilidad o permanencia en el tiempo y que esta relación sea similar a una familia, lo que
implica que se sientan y sean percibidos como cónyuges.
En la especie, la prueba rendida en juicio ha sido insuficiente para establecer, mas
allá de toda duda razonable, que el acusado y la víctima se sintieran y fueran percibidos
como tales, puesto que dormían en habitaciones separadas porque así lo había decidido
la madre de la ofendida y mantenían relaciones sexuales sólo cuando ella no estaba en
el hogar; situación que no es propia de quienes han decidido hacer una vida en común
como si estuvieran casados. Por lo demás, quedó establecido que el acusado no se fue a
vivir a la casa de la ofendida en razón de un proyecto de familia, sino más bien como algo
circunstancial que se fue prolongando en el tiempo y que, por la forma que habitaban en
el hogar antes dicha, se desprende que la evolución que pudo tener su permanencia no se
encontraba consolidada en términos de convivientes, sin perjuicio de que tuvieran proyectos
en el mismo sentido, como cualquier pareja que se siente enamorada.
En consecuencia, faltando uno de los elementos del tipo penal materia de la acusación,
se desestima la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público y la querellante
particular. De este modo, la agravante de alevosía alegada por los entes persecutores penales,
se analizará con motivo de la calificación jurídica que corresponde al hecho probado".
"Que en armonía con lo sostenido en el motivo precedente, los hechos establecidos
en la letra 6 del fundamento sexto constituyen el delito de homicidio simple, en grado de
consumado, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, toda vez que
el agente infirió heridas cortantes a la ofendida de tal entidad que ocasionaron su muerte.
La relación de causalidad entre las lesiones inferidas y el resultado de muerte surge
evidente pues el deceso se produjo por anemia aguda, a consecuencia de las heridas cortantes
inferidas, pocos minutos después de la agresión, en el mismo sitio del suceso.
En la especie, el dolo de matar se desprende de la utilización del elemento idóneo
para provocar las lesiones y las zonas vitales a las que se dirigió la agresión.
Así las cosas, se ha desestimado la calificante de alevosía, que nos llevaría a considerar
el hecho dentro de la figura establecida en el artículo 391 N" 1 del Código Penal, esgrimida
expresamente en los alegatos de clausura por el Ministerio Público y la querellante particular,
haciéndola consistir en la actuación "sobre seguro" porque la víctima se encontraba sola en
su domicilio, situación que el acusado habría buscado, unido a la dinámica y orden en el
que se infirieron las heridas. En efecto, para que se configure, no basta con la concurrencia
de elementos objetivos, sino que se requiere que el hechor haya generado o aprovechado
esa situación de indefensión y, en tal caso, que esa circunstancia haya sido decisiva para
la ejecución del delito, lo que no se probó en la especie, pues se estableció que, cuando
MS llegó al domicilio de la ofendida, en ese lugar se encontraba la madre de ésta quien,
de propia iniciativa, decidió dejarlos solos cuando su hija llegó a la casa. De otro lado, la
secuencia de las heridas y su entidad, permiten sostener que fueron causadas en un muy
breve lapso, lo que denota que la acción del acusado fue rápida o intempestiva, conducta
que se contrapone con la idea de analizar la situación y decidir aprovechar las circunstancias
para conseguir su objetivo y asegurarlo y que aparece, más bien, como una reacción frente
a la persistente negativa de la ofendida a continuar la relación sentimental con el acusado".
7. Tribunal de Juicio Oral en b Penal de Valparaíso, en sentencia de 29 de noviembre

de2006, que incide en causa rit N" 162-2006, Jija alcance de la voz "convivencia" que forma
parte del tipo penal en análisis.
Que como ya se adelantó en el párrafo tercero del motivo séptimo de esta sentencia,
lo interesante aquí es determinar el porqué no concurre el tipo penal del "parricidio del
conviviente", a que se alude ahora en la nueva figura penal típica del artículo 390 del Código
Penal, después de la modificación venida en aquella disposición por la Ley N° 20.066.
Que cabe traer a colación en esta sentencia que la agregación de la voz "conviviente"
en el delito de parricidio fue establecida por la Ley N° 20.066, de cuya historia fidedigna

sólo podemos rescatar los siguientes párrafos, según los datos del boletín N° 2318-18 del
Congreso: "ElSERNAM propuso modificar el artículo 390 del Código Penal, para incorporar
al conviviente entre Lis personas contra las cuales se puede cometer el delito de parricidio y para
eliminar la distinción que allí se hace, entre parientes legítimos o ilegítimos, que ha quedado
obsoleta ". "El abogado asesor señor Marco Rendón explicó que esta proposición tiene por finali-
dad aplicar la misma lógica seguida en el proyecto, en cuanto se agrava la estructura del delito
de lesiones corporales, respecto de los delitos contra la vida. La modificación sugerida salva la
coherencia interna de la iniciativa y la de su relación con el ordenamiento penal general". El
Honorable Senador Chadwick indicó que con ello, entonces, matar al conviviente será lo mismo
que matar al cónyuge, con lo cual esta norma del parricidio queda acorde con las disposiciones de
este proyecto...". "Los miembros de la Comisión Mixta compartieron elfundamento y aceptaron
la modificación propuesta para el artículo 390 del Código Penal, la que quedó incluida como
artículo 21 en el acuerdo que se propone al final"
En consecuencia, debemos determinar ahora si las condiciones de la vida bajo el
mismo techo que hicieron el acusado de este juicio y la víctima, en el domicilio de camino
a Melipilla s/n de la localidad de Casablanca, entre febrero del año 2005 y el 13 de noviem-
bre del mismo año, es posible encuadrarla dentro de lo que ha entendido el legislador por
"conviviente", al efecto de hacerle aplicable el tipo penal del parricidio.
Se ha acreditado con los dichos del propio acusado como medio de defensa que
efectivamente aquél conoció a la víctima (CMA) en la ciudad de Santiago, junto a su amiga
BR (la "Beni") en la casa que tenía su madre en la localidad de Puente Alto, esto lo ates-
tiguan además las hijas de la difunta doña ACM y JCM; que luego comenzó un romance
con H F Q , lo que motivó que la víctima junto a su amiga B se trasladaran a trabajar como
temporeras y vivieran en la misma casa del acusado, junto a la madre de este último SQG.
Asimismo, sabemos por los testimonios del propio acusado, refrendados por los testigos
presentados por la defensa, S Q G , AAP, CAP, ABM, LBM y EFF y los testigos de la fiscalía
ACM, JCM, IEM y CEE, que efectivamente hubo una relación de vida en común entre
HF y CM, hechor y víctima, respectivamente, pero, también se conoce por los atestados
de varios de aquellos, que hubo conflicto en esta pareja, al punto que decidieron no seguir
compartiendo el mismo dormitorio, así, en una fecha que no está bien precisada, pero se
supone entre los meses de marzo y abril del año 2005, la occisa se fue a dormir a la pieza
habitación donde falleció, dormitorio que compartía con la madre del encartado, doña
S Q ; se sabe también porque así se desprende de los relatos de los indicados testigos, que C
le señalaba al encartado que estaba embarazada de él, es decir que esperaba un hijo suyo,
creencia que el acusado mantuvo hasta el final, que resultó no ser cierta, de conformidad
a lo dictaminado por el perito legista J, quien señaló que la occisa CM no estaba embara-
zada a la fecha de su muerte. Sin embargo, pese a constantes peleas entre ambos (hechor y
víctima), ella siguió viviendo bajo el mismo techo, en la crccncia de parte del e n c a r t a d o de
que esperaba un hijo suyo, dado lo cual, pesé a que en varias oportunidades señaló haberla
expulsado de la casa en que vivían, al final igual se quedaba.
Que, en consecuencia se ha acreditado que víctima y hechor al momento de la
muerte de la primera por parte del segundo, en el mes de noviembre del año 2005, vivían
bajo un mismo techo, pero, sin embargo no hacían vida en común, ello porque el acusado
339
Boletín N° 2.318-18, "Informe de la Comisión Mixta, recaído en el proyecto de ley, en
rgundo trámite constitucional, que deroga la ley N° 19.325 y establece normas sobre proced.miento
sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar", 4 de septiembre de 2005, p. 49.
señalóque la última relación sexual la mantuvo con C en el mes de junio del año 2005,
sin embargo, esta mujer nunca fue presentada en la vida social de HF como su pareja en
la localidad de Casablanca, así lo atestiguaron los matrimonios que él frecuentaba F-A y
B-A, junto a los hermanos BM, al igual que la persona que le arrendaba la casa habitación
al acusado, doña IE. Por eso el hecho de que él la mantuviera a ella, sin hacer vida en
común, encuentra su explicación en estos falladores en la creencia de que aquella esperaba
un hijo suyo, por ello se preocupaba de su alimentación, comprándole yogur y leche, en
la creencia que eso ayudaría en la gestación de un hijo suyo.
Que, en consecuencia, hay que analizar si esta feble relación puede ser considerada
como la de una "convivencia" entre hechor y víctima que nos ponga ante el tipo penal del
parricidio, efectivamente pensamos que aunque el legislador no ha definido tal concepto,
podemos inferir algunas características, sin dejar de lado por supuesto, en esta interpreta-
ción la idea matriz que tuvo nuestro legislador al incorporar al conviviente al parricidio,
pretendiendo asimilar al conviviente con el cónyuge. Luego, idealmente, la convivencia en
este ilícito debe ser asimilada en lo posible a la concepción del matrimonio, de ésta última
apreciamos más fácilmente algunas características generales: vida en común; una relación
de pareja en lo afectivo y la sexualidad; la idea de formar una familia; la permanencia de
la relación en el tiempo; la sociabilidad de la pareja; la repartición igualitaria de los roles
de crianza de los hijos, los domésticos y económicos que permitan que la familia perdure
en el tiempo. De los requisitos anotados brevemente, se desprende que entre el hechor y
la víctima hubo una vida bajo un mismo techo, a la fecha de ocurrencia de los mismos,
13 de noviembre de 2005, pero ella, dormía en la pieza de la madre del acusado, quien
también vivía allí, sin embargo, esa vida no fue común, pues al no departir de otra manera
no podía existir una relación de pareja en lo afectivo y sexual, si bien el acusado estaba en
la creencia de que la occisa esperaba un hijo suyo, tampoco se refleja de ese sólo hecho,
la ¡dea de formar una familia, asimismo, en cuanto a la permanencia de la relación en el
tiempo, se sabe que ella había sido rota varios meses antes de la fecha del acaecimiento
de los hechos y por último, aquella, la occisa, nunca fue presentada a las amistades del
acusado como su pareja. Asimismo, la sola situación de que el encausado comprara víveres
y mantuviera económicamente a la occisa no es suficiente como para dar por sentado que
entre ellos existía una convivencia, al estilo querido por el legislador de cónyuges, pues
tampoco se advirtió que aquella asumiere en ese techo, otras funciones domésticas propias
que contribuyeran a la mantención de un hogar común. No hubo en consecuencia cum-
plimiento de los señalados requisitos que permitan a estos falladores asimilar la vida bajo
un mismo techo a una "convivencia" como pretendió el ente persecutor al acusar a HF
como autor del delito de parricidio del conviviente, al haberle dado aquél muerte a CMA.
Que, a mayor abundamiento, alguna jurisprudencia ha fijado parámetros simila-
res a los ya señalados, así, la Corte de Apelaciones de Rancagua en sentencia de 10 de
febrero del año 2005 ha declarado, precisamente en sede penal, en su considerando 3 o :
Que, sólo a mayor abundamiento, se razona que aun en el evento que se realizase una
interpretación extensiva de la voz "cónyuge" del citado artículo 17, no se concluiría que
en el caso en cuestión se aplicase a la imputada, puesto que la expresión "cónyuge" dice
relación, evidentemente, con una vinculación afectiva intima que se prolonga en el tiempo y
que otorga carácter de permanencia y estabilidad a la unión entre hombre y mujer, que hace las
mismas veces que el de cónyuge. En la especie, si bien aparece que el padre y el hermano de
la imputada, todos habitantes de un mismo hogar, dieron cuenta de una convivencia entre
ella y RM en dicho hogar, coincidieron en que ésta no tenía más de una semana al 30 de
marzo del 2004, por lo que considerando que los ilícitos en cuestión se perpetraron el día
23 y 24 del mismo mes y año, malamente podría equipararse esta eventual convivencia, a la

matrimonial antes referida",340 En un informe en derecho de Javier Barrientos Grandon,

Doctor en Derecho e Investigador de la Fundación Fernando Fueyo Laneri, elaborado
para la Defensoría Penal Pública, "Sobre la noción de 'conviviente' utilizada en el artículo
390 del Código Penal", señala aquél, entre otras cosas, que para estar frente a la voz "con-
viviente" a que se refiere el tipo penal en comento es preciso que exista: I a . Una situación
de hecho que implique una vida en común. 2 a . Que esa situación de vida en común sea
asimilable a una "familia". 3 a . Q u e esa situación de vida en común sea asimilable a una
familia matrimonial y 4 a . Que de esa situación de hecho resulte posible la asimilación del
acusado (a) y la víctima a la noción de cónyuge. Compartimos estos asertos del informan-
te, que en mucho se parecen a los requisitos que estos falladores advierten, ya señalados
en la decisión decimoctava de esta sentencia, entendiendo que el espíritu del legislador al
asimilar al conviviente al cónyuge en el delito de parricidio obedece a que efectivamente
se proteja aquella relación (no matrimonial), que en todo debe ser asimilable o semejante
a la matrimonial, como si sólo faltase entre hechor y víctima la celebración del contrato
de matrimonio para entender que exista aquella. Por ende, aquí no se ha acreditado por
la fiscalía que la relación habida entre el hechor y la acusada cumpliera con los requisitos
señalados para hablar de una "convivencia", razón por la cual, se optó, como ya se dijo en la
decisión, por condenar a H F Q s ó l o como autor del delito de homicidio simple de CMA".
8. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Linares, en sentencia de ¡8 de abril de 2007,

que incide en la causa rit 7-2007, califica los hechos como constitutivos del delito de parricidio,
estableciendo vínculo fáctico de convivencia entre el agente y la víctima.
HECHOS: "Que, el día 24 de diciembre del año 2005, siendo aproximadamente las
15:30 horas, en circunstancias que la afectada T B W se encontraba en su domicilio ubicado
en Población Sabureau, Pasaje XX de Linares, junto a su conviviente, el acusado JLOG,
quien, premunido de un arma cortante, agredió a la afectada con la misma; siendo la lesión
que le causó la muerte una herida cortante penetrante toráxica izquierda, que penetró el
pulmón izquierdo, lóbulo inferior, la que a su vez le provocó anemia aguda".
Calificación jurídica: "Que, estando en presencia de un juicio llevado adelante
por el delito de parricidio y siendo la convivencia entre acusado y víctima la circunstancia
típica que califica el tratamiento de la muerte ocasionada, pasando el tipo de homicidio a
uno de parricidio, debemos darnos a la tarea de establecer si se ha completado tal exigencia
típica con las probanzas allegadas legalmente al juicio.
Previamente es menester aclarar que el legislador no ha definido qué debe entenderse
por conviviente para los efectos del artículo 390 del Código Penal, no obstante puede
inferirse que, dado el bien jurídico que procura proteger el ilícito (además de tutelar la
vida, cautela el vínculo familiar que se deriva de la antedicha unión), su t r a t a m i e n t o debe
asimilarse al de cónyuge. De ahí que se precise, para estar frente al concepto de conviviente,
de: a) Una situación de hecho que implique una vida en común; b) Que esta situación
de vida en común sea asimilable a una familia; c) Q u e esta situación de vida en común
sea asimilable a una familia matrimonial; d) Que de toda esta situación de hecho resulte
posible la asimilación del acusado y de la víctima a la noción de cónyuge.
Que, es del caso señalar que, con todas las peculiaridades que presentan las uniones
entre un hombre y una mujer, y especialmente con las anotadas entre el acusado y la vícti-
ma, en un contexto de deprivación económica y alcoholismo de ambos componentes, no
340 Cap. Rancagua, 10-11-2005, cons. 3 o (Rol 13-2005).
4 7 8LIBROTECNIAís
es posible desentenderse y no brindarle a dicha unión de hecho una igual protección y un

efectivo reconocimiento a sus condiciones asimilables a una familia biparental sin hijos,
toda vez que llevaban a cuestas una vida en común de casi seis años, donde los hijos del
acusado, la nuera de éste y la familia de esta última (AC) les reconocían el estatus de pareja,
de convivientes, en que por mucho tiempo arrendaban un inmueble exclusivo para ellos (en
el sector del Canal de La Chimba) y que fue el padre de AC quien propició el traslado de
la pareja de convivientes hasta su domicilio (lugar en donde ocurrieron los hechos), con el
objeto de contribuir doña TV (la víctima) al cuidado de un menor (hermano de la testigo
AC), esto es, asignándole un rol perfectamente asimilable al que se otorga en las familias
matrimoniales con hijos a las abuelas respecto del cuidado de sus nietos (recordemos que
esta especial labor la reconocen en la víctima en las declaraciones de MACC y de JDOG).
Por otra parte y reforzando los dichos de los testigos aludidos, los testigos de cargo
GP, MB, MZ y DA, sumado a los dichos del testigo de la defensa LFOG, quien es claro
al señalar que acusado y víctima eran pareja.
Por otro lado, no es posible sostener que la relación de convivencia no existía por
no haber un proyecto común, asunto del todo cuestionable, pues hay tantos proyectos de
familia como parejas existan, pero que en lo sustancial estaba presente la vida en común,
el procurarse compañía, la manutención económica dentro de sus escasas posibilidades, el
arrendar un inmueble para los dos, el cocinarse para ambos, etc. Es más, si ambos reconocían
su apego a la ingesta alcohólica, el cuidado mutuo en tan penosa situación, les confería un
sustrato para compartir sus vidas. Ahora bien, si dicho estado de cosas se prolongaba ya
por casi seis años, le otorgaba a las claras el carácter de convivencia permanente y estable,
asimilable al rol de cónyuges.
De igual modo, contribuye a formar convicción respecto de la existencia de convi-
vencia las documentales números cuatro y cinco del ente persecutor, sólo en cuanto dejan
patente el trato institucional dado por la oficina de violencia intrafamiliar de Linares y el 2°
Juzgado de Letras de esta ciudad, a la unión de hecho entre el acusado O y la víctima V. Se
descarta desde ya que tales documentos contribuyeran a establecer un patrón de conducta
determinado del acusado, máxime si la propia persecutora los ofreció expresamente para
demostrar la convivencia y no otra circunstancia, como pretendió ulteriormente la Fiscal
del Ministerio Público.
Así las cosas, J L O G conocía a todas luces la convivencia que lo unía con T B W al
momento de ultimarla con la fatal agresión del día 24 de diciembre de 2005.
Como corolario a estos considerandos de ponderación, podemos afirmar que los
testimonios y conclusiones que, percibidos directamente por el Tribunal -bajo el prisma
de la inmediación- han hilado razonadamente la impresión de veracidad de ocurrencia y
justificado -a entender de los sentenciadores- la decisión de condena respecto del injusto
por el que se acusó, sin advertir a este respecto contradicciones gravitantes que permitan
estimar que el estándar mínimo probatorio de cargo para formar convicción de reproche,
no haya sido alcanzado en ese particular injusto, por la entidad persecutora fiscal o para
estimar que de los antecedentes expuestos en juicio se haya podido instalar, articulada,
lógica y razonablemente una duda que justifique la solicitud absolutoria de la defensa".
"Como se dijo en el veredicto dado a conocer por estos jueces, los hechos descritos
precedentemente completan la figura típica de Parricidio establecida en el artículo 390
del Código Penal, esto es, "El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su pa-
dre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge o
conviviente", ilícito que se encuentra en grado de consumado, cabiéndole participación
en calidad de autor a JLOV, ya individualizado, de conformidad a lo preceptuado en el
artículo 15 N"1 del referido cuerpo normativo.

Art. 391 RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Brevemente diremos que desde el punto de vista de la tipicidad, este delito no difiere
mayormente del homicidio simple, a no ser por la calidad que debe tener el sujeto activo
en relación al pasivo (vínculo de convivencia, en este caso). Por otra parte, en cuanto al tipo
subjetivo, la exigencia de dolo directo, como significado de la expresión "conociendo las
relaciones que los ligan". Circunstancias todas presentes y acreditadas por el ente persecutor
en este juicio, según ya se ha dicho: muerte, vínculo entre sujetos y conocimiento del mismo".
Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior,

será penado:
Io Con presidio mayor en su grado m e d i o a presidio perpetuo, si eje-
cutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: 341
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por m e d i o de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamen-
te el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.
2o Con presidio mayor en sus grados m í n i m o a medio en cualquier otro
caso.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 18-2003 el Tribunal Oral de Talca calificó el hecho como homicidio
simple, desecha pretensión del acusador en cuanto homicidio calificado.
Hechos: "Estos antecedentes probatorios apreciados con libertad, según lo prescribe
el artículo 297 del Código Procesal Penal, pero sin contradecir los principios de la lógica,
máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, permite concluir
que el día 15 de junio de 2002 aproximadamente a las 21:00 horas, en el interior de la
vivienda N° 19 del Campamento Villa El Estero de la ciudad de Constitución, un tercero
premunido de un arma cortopunzante atacó a Iván Antonio Zapata Valenzuela, infiriéndole
diversas heridas, las que le provocaron la muerte por anemia aguda en el mismo lugar".
calificación jurídica: "Que los hechos anteriormente referidos son constitutivos,
más allá de toda duda razonable, del delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el
artículo 391 N° 2 del Código Penal, toda vez que un tercero premunido de un arma blanca
infirió a otro heridas cortopunzantes que le causaron la muerte; elementos que configuran el
tipo penal en referencia, tanto en su aspecto material, cual es la acción de matar, su resultado
típico, como es la muerte de la víctima y la relación de causalidad entre el resultado muerte
y la acción homicida".
"Que, como se dijera en el veredicto, al tipificar los hechos como homicidio simple,
el Tribunal ha discrepado de la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público
341 Número modificado por el artículo I o de la Ley N° 17.266, de 6 de enero de 1970.
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UBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Art 391
y el querellante, por considerar que no se dan los supuestos legales para la procedencia
del homicidio calificado, teniendo presente para ello, en el caso de la alevosía, la que se
hace consistir en la existencia de la ebriedad de la víctima para repeler el ataque por parte
de su conviviente y al empleo de armas cortopunzantes contra una persona desarmada,
que si bien es cierto que la víctima se encontraba en estado de ebriedad al momento de
la agresión, no configura ese solo hecho que se hubiese actuado sobre seguro o a traición,
teniendo en consideración que la acusada se encontraba también en estado de ebriedad
-1,75 gramos por mil de alcohol en la sangre, siendo posible incluso que al momento de
los hechos hubiese sido mayor, conforme lo explicara el perito químico-farmacéutico-,
no existiendo elementos de juicio que permitan presumir que dicho estado fue provocado
o buscado por la acusada o que hubiese sido determinante para la perpetración del delito,
por lo demás las heridas de tipo defensivo que exhibía la víctima en una de sus manos,
revelan que Zapata Valenzuela trató de defenderse y repeler el ataque de que era objeto
y, en cuanto al uso de un cuchillo de cocina como arma, aparece este como el elemento
idóneo para conseguir el objetivo de matar. La circunstancia de tratarse de cuchillos usados
diariamente por la acusada en sus labores domésticas, excluye la posibilidad de una especial
premeditación para cometer el delito, sólo confirma que era la única arma o elemento al
que pudo acceder la acusada para lograr su objetivo, siendo irrelevante para la agravante
alegada que la víctima se encontrara desarmada.
Tampoco se observa el ensañamiento que reclaman los acusadores, esto es, que en forma
deliberada e inhumana se hubiese aumentado el dolor al ofendido, pues si bien es efectivo que
la víctima fue agredida reiteradamente, ello confirma la decisión de la acusada de perseverar
en su intento homicida, más que en una intención deliberada de aumento de dolor.
Si bien es cierto que la primera herida que le seccionó la arteria y vena femoral habría
bastado para dar muerte a ZV, ello no lo podría haber sabido la acusada, tal conclusión
fue revelada al médico legista sólo al practicar la respectiva autopsia.
Como señala la doctrina y jurisprudencia reiterada, para la existencia de esta agra-
vante es necesario el dolo directo del autor, en el sentido de querer aumentar deliberada
e inhumanamente el dolor de la víctima, no existiendo antecedente probatorio rendido
en juicio, que permitan colegir dicha intención, siendo la perseverancia en su actuar sólo
manifestación del dolo homicida.
Por las razones hechas valer, se desestima también el reclamo de considerar el he-
cho como revestido de las agravantes genéricas de los numerales 1 y 4 del artículo 12 del
Código Penal".
del delito de homicidio calificado, da por establecida la alevosía y descarta la premeditación.
Heci ios: "1. Que en el Fundo Sauzal, sector Machicura, comuna de Colbún, el día
21 de diciembre de 2001, a las 14,30 horas, Arturo Alejandro Méndez Romo efectuó un
disparo de escopeta a Fidel Cristóbal Coronado GeofFroy, el cual le impactó en la parte
posterior superior izquierda del cuello e ingresó en la región occipital izquierda baja, sa-
liendo por la región facial derecha.
2. Que como consecuencia del disparo indicado anteriormente, FCCG muere en
forma inmediata, producto de un traumatismo encéfalo craneano abierto, con destrucción
de masa encefálica; lesión vital, coetánea y cuyo resultado letal no pudo ser evitado ni aun
con socorros médicos oportunos.
3. Que el día 28 de enero de 2002, funcionarios de la Policía de Investigaciones de
Chile, en cumplimiento a una orden de detención en contra de AAMR con autorización
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL

para la curada y registro de su domicilio, descubrieron en éste el cuerpo sin vida de FCCG,
tendido en una cama, en avanzado estado de descomposición.
4. Que instantes previos al hecho acreditado en el numeral uno, FCCG había
apuntado con la misma escopeta a AAMR, diciéndole "te voy a matar", disparó hacia la
parte superior de la habitación en que se encontraban y, luego, dejó el arma sobre la mesa".
Calificación jurídica: "Que las proposiciones fácticas N o s 1, 2 y 3 del considerando
cuarto constituyen el delito de homicidio calificado de FCCG, en grado de consumado
previsto y sancionado en el artículo 391 N° 1 del Código Penal, primera calificante, el
cual requiere, como elementos objetivos: a) un comportamiento humano dirigido por la
voluntad con miras a un fin, que se traduce en el disparo que MR efectuó en contra del
occiso, con una escopeta, la que fue disparada estando la víctima de espaldas, circunstancia
favorable aprovechada por él con el fin de asegurar el éxito de la acción delictiva y neutra-
lizar los posibles riesgos que pudieran emanar de una probable defensa de ella (alevosía);
b) un resultado, cual es la muerte de la víctima y c) un nexo causal entre la conducta y el
resultado. Además, como elemento subjetivo, requiere dolo, ya que exige que la acción
matadora sea cometida con intención de lograr ese resultado o, al menos, aceptándolo en
su fuero interno, lo que se acredita con que el acusado, con plena conciencia de sus actos,
utilizó un arma de fuego, a corta distancia (menos de un metro) que disparó a la parte
posterior superior izquierda del cuello de aquél, asegurándose el blanco, disparos que fueron
necesariamente mortales, según lo acreditado en la proposición N° 2, e induce a pensar, en
forma inequívoca, que el resultado obtenido se ha debido a la agresión ilegítima, la cual,
de consiguiente, es la causa directa de su fallecimiento, realizada en forma dirigida por la
voluntad y con miras a ese resultado".
"Que se hace presente que la calificante que opera en el ilícito que se acreditó es la
primera de las consignadas en el artículo 391 N° 1 del Código Penal, es decir la alevosía, y,
por el contrario se ha desechado la quinta de las consignadas en él, obrar con premeditación
conocida. Se ha razonado así porque, en primer término, esta calificante no está descrita en
los hechos motivo de la acusación y, de acogerse, se vulneraría el principio de la congruencia
llamada de segundo grado, es decir, aquella que debe existir entre la acusación y la sentencia y
contravendría lo prescrito en el artículo 341 inciso primero del Código Procesal Penal y, por
otra parte, de no ser así, tampoco podría haberse acogido por no haberse acreditado durante
el transcurso de la audiencia del juicio oral, ninguno de los elementos doctrinarios que la
fundan, a saber: que exista una reflexión previa a la adopción de la resolución de cometer el
delito, curso en el cual se pondera las ventajas e inconvenientes que su ejecución presenta,
que exista una persistencia firme y sin vacilaciones de la resolución ya adoptada y un lapso
indeterminado pero suficiente para llevar a cabo esa reflexión, según la doctrina este transcurso
debe ser más o menos largo en el cual es ostensible el proceso de elaboración que conduce
al acto proyectado. Por último, se estima necesario consignar que, aun en el evento de que
esta calificante hubiese estado descrita en la acusación y hubiese sido acreditada durante el
juicio oral, tampoco hubiera podido acogerse ya que es incompatible con la alevosía acogida
porque se infringiría el principio del non bis in idem, recepcionado en el artículo 63 del
cuerpo legal citado, ya que ésta presupone una cierta premeditación".
3. En causa rit 53-2003 el Tribunal Oral de Talca calificó el hecho como homicidio
simple.
H e c h o s : " 1 . Q u e entre las 1 7 : 3 0 y las 1 8 : 0 0 horas del día 2 7 de julio de 2 0 0 2 , en
un camino vecinal denominado "La Pincoya" del sector "Bajo los Rocos" de la comuna de
Pelarco, JLRF fue agredido con un arma de fuego, cuando se encontraba montado a caballo,
lo que le provocó lesiones en el hombro y en la mejilla izquierda. Que, a continuación,
4 8 2LIBROTECNIAís
Art 390
fiie agredido con un elemento cortante resultando con lesiones en el rostro. Además, una
vez en el suelo, fue lesionado con arma blanca en la zona tóraco-abdominal y en el cuello.
2. Que el día, horas y en el lugar señalados en el número anterior, se encontraban
cazando los hermanos FO, ME y JA Verdugo González. Dos de ellos portaban escopetas
marca Baykal, calibre 12; Juan, una de propiedad de PMC, serie N° 93106473 y Mario,
la que le pertenecía, serie N° 99100253.
3. Que JLRF falleció el día y en el lugar indicados en el número 1, a consecuencia
de las heridas propinadas con el arma cortopunzante.
4. Que en el sitio del suceso se encontró una vainilla o cartucho de escopeta y que
éste fue percutado por la escopeta marca Baykal, calibre 12, serie N° 99100253.
5. Que a la hora, día y lugar indicados en el número 1, sólo se escuchó un disparo
de arma de fuego.
6. Que MEVG le disparó a JLRF, con su escopeta; desde atrás, en forma ascendente
y a corta distancia, lo que le ocasionó la lesión en el hombro izquierdo y en la mejilla,
conforme lo señalado en el numeral 1 ya tantas veces citado.
7. Que las lesiones mortales ocasionadas a la víctima mientras permanecía en el
suelo, las realizó FOVG.
8. Que entre la agresión con arma de fuego y aquellas que fueron mortales, ocasio-
nadas en el suelo, Francisco Verdugo le infirió a la víctima heridas cortantes en el rostro
mientras permanecía aún sobre el caballo.
9. Que la víctima, JLRF, se encontraba casado con JVG, hermana de los acusados y
que el primero había dado muerte a su suegro en el mes de enero del año 1978".
calificación jurídica: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos asentados
precedentemente permiten concluir que la conducta atribuida a los acusados se encuadra
dentro de la figura penal del homicidio simple, previsto en el N° 2 del artículo 391 del
Código Penal, toda vez que los agentes ejecutaron una acción típica, consistente, en primer
término, en una agresión con arma de fuego y luego con una cortante. Ambas agresiones
estaban destinadas a provocar la muerte de la víctima; la primera, teniendo en consideración
el elemento utilizado, la corta distancia desde la que se disparó y que la lesión se encuentra
muy cercana a la cabeza y las siguientes, por el carácter mortal que tenían las inferidas en la
región tóraco-abdominal y cuello.
Que no se ha aceptado la calificación requerida por el Ministerio Público, por cuanto,
en opinión de este Tribunal, no concurre en la especie la causal de alevosía que exige del
autor una actuación a traición, lo que implica ocultar la intención verdadera del agente, o
sobre seguro, creando o aprovechando oportunidades materiales que eviten todo riesgo a
la persona del autor, provocando de este modo la indefensión de la víctima, para asegurar
la comisión del hecho. En la especie, los hechos nos impresionan como producto de un
encuentro casual; los acusados se encontraban cazando, hace tiempo no vivían en el sector y
sólo acudían a él pocas veces en el año, por lo que no podían saber que la víctima transitaría
a caballo por ese lugar y hora. Atendidas las antiguas rencillas familiares entre los agresores
y la víctima, los hechos se desencadenaron y culminaron con la muerte de la segunda".
4. En causa rit 56-2003 el Tribunal Oral de Talca condenó al acusado por homicidio
simple, desestimando pretensión del Ministerio Público de sanción por homicidio calificado.
H E C H O S : "Que el día 2 de marzo de 2 0 0 3 , aproximadamente a las 0 3 : 0 0 horas, en
las calles XX de esta ciudad, EYM tuvo una pelea a golpes de puños con JECM, duran-
te la cual el primero de los nombrados extrajo desde sus vestimentas un arma cortante
agrediendo a CM en múltiples ocasiones, especialmente en la cabeza, cuello, hombros y

espalda, algunos de los cortes fueron propinados cuando la víctima intentaba retirarse y
otros cuando ya se encontraba tendida en el suelo.
Q u e J E C M falleció momentos después a causa de anemia aguda por múltiples heridas
cortantes penetrantes torácicas.
Q u e el arma blanca utilizada en la agresión del acusado a la víctima fue el cuchillo
marca "Tramontina" con empuñadura de madera de color café, recuperado de poder de
YM por funcionarios de la Policía de Investigaciones".
Calificación jurídica: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos arriba
indicados, se encuadran dentro de la figura típica de homicidio simple en la persona de
J E C M , previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, toda vez que el
agente ejecutó una acción típica, consistente en agresiones múltiples con arma cortante,
con un evidente ánimo de matar, produciéndose el resultado querido por este y que san-
ciona la ley.
De este modo, no se ha aceptado la calificación requerida por el Ministerio Público,
pues en opinión del Tribunal no concurre ninguna de las circunstancias calificantes invo-
cadas por la Fiscalía, en virtud de las razones que a continuación se exponen:
1. En relación a la alevosía, circunstancia primera del artículo 391 N° 1 ° del Código
Penal, que el Diccionario de la Lengua Española define como "cautela para asegurar la
comisión de un delito contra las personas, sin riesgo para el delincuente"; que nuestra
legislación penal entiende que la hay "cuando se obra a traición o sobre seguro"; y que la
doctrina y jurisprudencia están de acuerdo que tal circunstancia sólo se conforma si el sujeto
activo se procura seguridad para la ejecución del delito y para su propia persona, buscando
de propósito la indefensión de la víctima y actuar prevaliéndose de esa condición. No es
suficiente, en consecuencia, la existencia meramente objetiva de circunstancias favorables
de desvalimiento o indefensión de la víctima, éstas deben ser buscadas de propósito por
el delincuente y aprovecharse de ellas para ejecutar su acción dolosa. Así las cosas, no se
han acreditado en la especie los elementos propios de la alevosía, de los antecedentes no
fluye que el agente haya actuado a traición o sobre seguro, creando estas condiciones o
buscándolas de propósito para asegurar el resultado de su acción y provocar la indefensión
de la víctima, por el contrario, de lo expuesto por las testigos oculares el acusado previa-
mente se encuentra con la víctima, la invita a pelear, ésta se resiste y se alejan en diferentes
direcciones, luego, en un segundo encuentro, efectivamente pelean "a mano limpia" y sólo
avanzada la pelea, Yáñez extrae el arma blanca y arremete de la forma que se ha dicho al
ofendido. El sentido común nos indica que de haber pretendido asegurar su acción hubiese
utilizado desde el principio el arma y hubiera buscado un lugar más adecuado para lograr
su propósito, no una calle principal, iluminada artificialmente y en presencia de testigos.
2. Respecto a la premeditación conocida, alegada también por el Ministerio Público,
tenemos que es una expresión que proviene del verbo "premeditar" que significa, según el
Diccionario antes citado, "pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla. Proponerse de
caso pensado perpetrar un delito, tomando al efecto previas disposiciones"; nuestro Código
Punitivo no la define, y la doctrina y jurisprudencia han entendido por premeditación
el propósito preconcebido de cometer el delito, reflexionando y preparando fríamente el
desarrollo de los hechos de manera de fortificar la voluntad de dar muerte a otra persona
que revela, por lo tanto, una mayor peligrosidad del agente. Se añade que la premeditación
debe ser exteriorizada en el juicio a través de los medios probatorios y debe aparecer con
tanta certeza y claridad que resulte evidentemente conocida, lo que, en opinión de estos
sentenciadores no ha ocurrido en el caso que nos ocupa, pues la manera que los testigos
describen la ocurrencia de los hechos no se condice con los elementos constitutivos de
esta calificante, siendo insuficiente para tenerla por configurada la aseveración singular de
4 8 4LIBROTECNIAís
UBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS Y SUS PENAS. ARTW
TÍTULO VIII: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS I
la testigo protegido N° 1, que expresa que el acusado luego de desafiar a pelear a Castro y
éste negarse, le manifestó que se las iba a pagar y que lo iba a matar, más aún si se considera
que ello ocurrió en los instantes previos a la pelea que tuvo como desenlace la muerte de
la víctima, lo que lleva a concluir que estamos ante un acto simplemente meditado, vale
decir, en presencia del acto doloso común.
3. En cuanto al ensañamiento, que la ley hace consistir en aumentar deliberada e
inhumanamente el dolor al ofendido, el Tribunal estima que el acusado no buscó en la
especie de propósito un sufrimiento adicional de la víctima, e independiente de aquellos
que naturalmente generan las lesiones mortales. La multiplicidad de las lesiones y persis-
tencia de la agresión, no revelan el ánimo de provocar un sufrimiento innecesario ni mayor
perversidad en el hechor, sino que son pane de la actividad misma dirigida a matar, por lo
que no son suficientes para estimar concurrente la calificante en análisis".
5. En cama rit 37-2003 del Tribunal Oral de Curicó se calificó el hecho de homicidio
frustrado, rechazando el carácter de calificado.
"Que en opinión de estos jueces, los hechos asentados en el fundamento tercero,
número II, del presente fallo, son constitutivos del delito de homicidio simple en grado
de frustrado, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, en relación
al artículo 7o del mismo cuerpo legal.
Que en el delito de homicidio simple el tipo objetivo está integrado por la descrip-
ción de la conducta prohibida que consiste en la actividad dirigida a matar a otro, es decir,
requiere para su consumación de un resultado, esto es, la muerte de la víctima, que en el
caso que nos ocupa no se produjo, no obstante los actores pusieron de su parte todo lo
necesario para que el delito se consumara, lo que no se verificó por causas independientes
de su voluntad.
En cuanto a la intencionalidad como elemento subjetivo del tipo, ha quedado sufi-
cientemente demostrado con la prueba aportada por la fiscalía que la acción desplegada por
los acusados fue la causa de las heridas sufridas por CR y que al realizar la maniobra que
efectuaron con fuego y bencina actuaron con dolo, ya que de su conducta resulta posible
que se produjera el resultado típico del homicidio en el contexto en que se desarrollaron
los hechos, toda vez que los imputados al lanzarle bencina y activar su combustión con un
elemento inflamable, no podían menos que saber que ello le podía producir la muerte al
afectado y querían o a lo menos aceptaban dicho resultado, muerte, que no se produjo por
recibir oportunamente auxilio y atenciones médicas.
Recurriendo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, el ánimo de
matar queda de manifiesto en los medios utilizados para lograr su objetivo, conocido es
de todos que al unir fuego con bencina o cualquier combustible, los efectos del fuego son
rápidos e inmediatos, lo que está en armonía con lo declarado del perito Leonardo Villar
Sarmiento, quien depone que para incendiar el combustible no es necesario un gran fuego,
con una chispa basta, y por lo tanto, no podían menos que representarse que al lanzar
bencina y prender fuego sobre el cuerpo de la víctima, éste podía morir, lo que no fue así en
atención a que existieron hechos desplegados que impidieron que la muerte de la víctima
ocurriera, tanto de su hermana como el actuar diligente de los médicos que le prestaron
las primeras atenciones, ya que según lo relatado por la perito Teresa Chomalí Kokalí y
los médicos Hirsuta Méndez y Grez Ibáñez, es fundamental en este tipo de lesiones las
primeras atenciones, porque son lesiones que no se sabe cómo pueden evolucionar y por lo
general evolucionan con una serie de complicaciones; lo que confirma que si los acusados
no persiguieron la muerte Arturo Carrasco, a lo menos se la representaron, por ende, este
resultado era perfectamente previsible.

Por lo tanto, se disiente así, de lo sostenido por la defensa, en cuanto a su petición

principal de absolución, y en cuanto a la subsidiaria, en orden de dar a los hechos una
calificación jurídica de cuasidelito.
Asimismo, se disiente de la calificación jurídica que de los hechos hace el Ministerio
Público en orden a que los hechos constituyen el delito de homicidio calificado, ello en
atención a que la alevosía existe cuando se obra a traición y ello es el ocultamiento de la
verdadera intención del agente, de modo que la víctima no desconfíe, y, no se trata solamente
que la víctima esté desprevenida, sino que la desprevención haya sido buscada por el hechor.
Por otro lado, actuar sobre seguro es actuar creando o aprovechando oportunidades
materiales que eviten todo riesgo de que la persona de la víctima reaccione y se defienda
o que otras personas puedan protegerla.
En cuanto a la premeditación, de acuerdo a la doctrina es necesario que concurra
el propósito de cometer un delito, que se haya tomado con ánimo frío y tranquilo y que
dicho propósito haya persistido desde el momento que decide cometer el delito hasta el
instante de su ejecución.
Por lo que teniendo en consideración lo señalado y las pruebas rendidas en este juicio,
estos sentenciadores estiman que no concurren las circunstancias de alevosía, toda vez que
de las pruebas rendidas no se concluye inequívocamente que los acusados hayan actuado
aprovechando las circunstancias que les permitieran evitar todo riesgo, es decir, actuar sobre
seguro, más aún teniendo en consideración que actuaron en la vía pública, cerca de una
plaza del sector, a las 14:00 horas aproximadamente de un día sábado del mes de enero,
en donde según los testigos al momento de los hechos había varias personas en el lugar.
De modo que no se advierte que AN y CC hayan tomado todas las diligencias necesarias
a fin de tener la certeza que podían actuar y resultar indemnes.
Por otra parte, en cuanto a la premeditación, tampoco existen antecedentes pro-
batorios que permitan determinarla, más aún, si se tiene en cuenta que los testigos están
contestes en que RCC fue a comprar combustible para su vehículo, en compañía de RAAR,
momentos antes de ocurridos los hechos, de haber habido premeditación el combustible
deberá haber sido comprado para quemar a la víctima, circunstancia que no fue probada
en audiencia; por otra parte, quedo claramente establecido con la testimonial tanto de la
víctima como de su hermana, que Raúl trató de sacarle la polera a Arturo, una vez que el
fuego comenzó a expandirse, lo que se ratifica con lo declarado por JVP, auxiliar paramé-
dico que atendió a CC mientras estaba en prisión y constató quemaduras en sus manos
de menor grado, de lo que da cuenta en su informe que fuera incorporado como prueba
documental N° 7 de la defensa".
6. En causa rit 9-2003 del Tribunal Oral de Talca los hechos fueron calificados como
homicidio simple.
Hechos: "Que por lo expuesto y apreciando la prueba rendida con libertad, según lo
prescribe el artículo 297 del Código Procesal Penal, pero sin contradecir los principios de
la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados y en
virtud de los hechos no discutidos de que da cuenta la convención probatoria referida en
la letra a) del motivo cuarto de este fallo, se debe tener por acreditado que el día 5 de enero
de 2003, aproximadamente a las 20:00 horas, frente al Restaurant "Picaflor", ubicado en la
intersección de las calles Rosas y Freire de la ciudad de Constitución, un tercero premunido
de un arma cortopunzante atacó a Mario Antonio Letelier Suárez, infiriéndole varias heri-
das, una de ellas penetrante abdominal complicada, que le ocasionó la muerte mientras era
trasladado a la ciudad de Talca".
Calificación jurídica: "Que los hechos anteriormente referidos son constitutivos,
más allá de toda duda razonable, del delito de homicidio simple, previsto y sancionado
en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, toda vez que un tercero premunido de un arma
blanca infirió a otro heridas cortopunzantes letales que le causaron la muerte; elementos
que configuran el tipo penal en referencia, tanto en su aspecto material, cual es la acción
de matar, su resultado típico, como es la muerte de la víctima y la relación de causalidad
entre el resultado muerte y la acción del homicida".
7. En causa rit 1-2003 del Tribunal Oral de Iquique se calificaron los hechos como
constitutivos del delito de homicidio simple.
H e c h o s : " 1 ) Que el día 2 9 de enero del 2 0 0 3 , pasadas las 0 3 : 0 0 horas el acusado
JPMT concurrió a un local comercial denominado "Club Cervecero", ubicado en calle
San Martín 123 de esta ciudad, acompañado por su pareja doña DSD.
2) Que al momento de retirarse se produjo una discusión con un tercero, CO, inter-
viniendo el occiso MBB en su defensa, produciéndose una pelea entre el occiso y el acusado.
3) Que el acusado se retira unos metros y vuelve con su cuchillo en sus manos el que
extrajo entre sus ropas con el que acomete a MBB.
4) Que con el arma el acusado le provocó dos heridas en el antebrazo derecho y en la
mano del mismo lado, y una herida torácica, por lo que debió ser internado en el Hospital
Regional.
5) Que el ofendido falleció en el Hospital Regional el 1 de febrero, a consecuencia de
una septicemia ocasionada por herida con arma blanca, que la herida torácica era mortal,
y que la muerte era inevitable aun con socorros médicos oportunos".
calificación jurídica: "Que los hechos establecidos en el motivo anterior son cons-
titutivos del delito de homicidio simple en la persona de MBB, perpetrado el 29 de enero
del año en curso, descrito y sancionado por el artículo 391 N° 2 del Código Penal; toda
vez que dicha figura delictiva consiste en matar a otro, sin que concurran los elementos
constitutivos del homicidio calificado, parricidio o infanticidio.
La acción típica, la acción dirigida a matar, entendida como la acción capaz de
producir la muerte de una persona, se da en el presente caso con la estocada dirigida al
tórax del occiso, la que por sí era una herida mortal. El resultado típico -la muerte de la
víctima MBB- se encuentra acreditada con el informe pericial del médico legista, y con
la convención probatoria.
En cuanto a la culpabilidad, el encausado atacó con un cuchillo, efectuando algunos
cortes en brazos y manos del occiso, secundarios a la herida principal, toda vez que se ori-
ginaron en un acto de defensa de la víctima, la intención del encausado era lesionar una
parte vital como lo fue el tórax, y una vez que lo logra cesa en su acción. La zona atacada
fue una zona vital, tal es así que la herida era mortal, y la muerte fue inevitable aun con
tratamientos médicos oportunos, en consecuencia, el acusado J M T actuó a lo menos con
dolo eventual, si se considera que su intención era acuchillar al occiso en alguna parte vital
de su cuerpo, y si no se representó la intención de matar, ello no le importó y concretó de
todas formas su acción.
La relación de causalidad entre la muerte y la acción del homicida se acredita en este
caso con la prueba pericial rendida, que indica que la herida torácica provocada con arma
cortopunzante es la que causó la muerte a la víctima, y en un proceso intelectual si se saca
la acción del encausado, la muerte de la víctima no se hubiese producido, en consecuencia,
fue el accionar típico del encausado la causa de la muerte de MBB.
Por último, la muerte de la víctima, en las circunstancias señaladas, es contraria al
ordenamiento jurídico y no aparece amparada por causales de justificación, como se dirá
más adelante".

del delito de homicidio simple.
Hl-Clios: "1. Que siendo aproximadamente ia una de la madrugada del día 21 de
octubre de 2002, LHAG, JLTB, PAGA y LDCS, se encontraban bebiendo en un cuarto
ubicado en la parte posterior del domicilio de este último, ubicado en Población Alejandro
Gidi, calle XX de esta ciudad.
2. Q u e en la señalada ocasión LDCS agredió con un cuchillo a PAGA.
3. Q u e dicha agresión provocó a PAGA, entre otras, una herida penetrante al hemi-
tórax izquierdo, la que le causó la muerte el mismo día 21 de octubre de 2002.
4. Q u e posteriormente RABC, sobrino del acusado, con acuerdo de éste, llamó a
carabineros y cuando éstos se constituyeron en el domicilio, LDCS les confesó su autoría
en el hecho".
Calificación jurídica: ".. .las proposiciones fácticas N o s 2 y 3 tipifican un delito de
homicidio simple, definido por Sebastián Soler, en su obra Derecho Penal argentino, como
"la muerte de una persona, sin que medie ninguna causa de calificación o privilegio",
contemplado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, bajo el concepto de "el que mate
a otro y no esté comprendido en el artículo anterior...", el cual requiere, como elementos
objetivos: a) un comportamiento humano dirigido por la voluntad con miras a un fin, que
se traduce en la estocada que CS ocasionó al occiso con un arma blanca; b) un resultado,
cual es la muerte de la víctima; y c) un nexo causal entre la conducta y el resultado. Además,
como elemento subjetivo, requiere dolo, ya sea directo o eventual, que se acredita con lo
expresado por el médico legista Peña y Lillo Contreras, que deja en evidencia la intención
homicida por la localización, zona y fuerza del impacto, todo lo cual induce a pensar, en
forma inequívoca, que el resultado obtenido: la muerte de GA se ha debido a la agresión,
la cual, de consiguiente, es la causa directa de su fallecimiento, realizada en forma dirigida
por la voluntad y con miras a ese resultado {dolo directo) o, a lo menos, aceptando la
probabilidad de su acaecer (dolo eventual), por lo que los hechos establecidos en el funda-
mento precedente y contenidos en la acusación configuran un delito de homicidio simple,
en grado de consumado, en la persona de Pedro Antonio Gaete Aravena, que previene y
sanciona el artículo 391 N° 2 del Código Penal".
del delito de homicidio simple, desestimando la pretensión del acusador de estimarlo como
homicidio calificado por premeditación.
Hechos: "1. Que en el sector San Raúl, comuna de Longaví, el día 15 de septiembre
de 2002, aproximadamente entre las 20:00 y las 21:00 horas, después de haberse desarro-
llado durante el día un campeonato de baby-fútbol, se produjo una riña entre el acusado
CTTyJFAM.
2. Q u e a continuación C T T se dirigió a la casa de su padre LATH, desde donde
sacó la escopeta de propiedad de éste, marca RBL Baical, número de serie 94023106,
calibre 12, de caza.
3. Q u e Cristian Torres Tapia no tenía permiso para portar armas.
4. Que, posteriormente, mientras Cristian Torres Tapia regresaba a pie al lugar en
que se había producido la riña, portando el arma antes referida, se encontró con Reinaldo
Gatica Reyes, quien montaba a caballo.
5. Q u e C T T con el arma que portaba le disparó a RGR.
6. Q u e con motivo de lo anterior RGR quedó gravemente herido, a consecuencia
de lo cual falleció, por herida por arma de fuego torácica complicada y anemia aguda, el
día 16 de septiembre de 2002, a las 01:20 horas.
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UBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS.
Art 390
7. Que C T T arrancó del lugar de los hechos.

8. Que mientras los carabineros C y R realizaban las primeras indagaciones en el
sector de San Raúl, específicamente en la vía pública, frente al domicilio del organizador
del campeonato de baby-futbol que ese día se realizó, se presentó ante ellos CTT, y les
manifestó que se iba a entregar porque él le había disparado a la persona lesionada".
Calificación jurídica: " Q u e a este efecto no parece de más precisar que la defensa
no ha discutido la existencia del hecho punible, y finalmente tampoco la participación de
autor del enjuiciado, sin perjuicio de lo cual ambas circunstancias se han probado, como
queda de manifiesto en el razonamiento sexto. En efecto, las proposiciones fácticas N o s 5
y 6 tipifican un delito de homicidio simple, definido por Sebastián Soler, como "la muerte
de una persona, sin que medie ninguna causa de calificación o privilegio", contemplado
en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, bajo el concepto de "el que mate a otro y no
esté comprendido en el artículo anterior...", el cual requiere, como elementos objetivos: a)
un comportamiento humano dirigido por la voluntad con miras a un fin, que se traduce
en el disparo que C T T percuto en contra de RGR; b) un resultado, cual es la muerte de
la víctima; y c) un nexo causal entre la conducta y el resultado. Además, como elemento
subjetivo, requiere dolo, ya sea directo o eventual, que se acredita con lo expresado por el
propio acusado y testigos que dejan en evidencia, precisamente, que el resultado obtenido:
la muerte de GR se ha debido a la acción desplegada por TT al percutar la escopeta que
portaba en dirección a aquél, de consiguiente, es esa la causa directa de su fallecimiento;
acción dirigida por la voluntad y con miras a ese resultado (dolo directo) o, a lo menos,
aceptando ta probabilidad de su acaecer (dolo eventual), por lo que los hechos establecidos
en el fundamento precedente y contenidos en la acusación configuran un delito de homi-
cidio simple, en grado de consumado, en la persona de RGR, que previene y sanciona el
artículo 391 N° 2 del Código Penal y en el cual ha correspondido a C T T participación en
calidad de autor por haber intervenido en él de una manera inmediata y directa".
"Que como se evidencia, de la lectura del considerando sexto, este Tribunal no comparte
la pretensión de la querellante en orden a calificar el homicidio por la concurrencia de la
circunstancia quinta, del artículo 391 N° 1 del Código Penal, esto es, la premeditación cono-
cida, por no haberse probado en la audiencia las circunstancias fiícticas en que se exterioriza
o manifiesta, a saber: a) la reflexión o deliberación previa a la adopción de la resolución de
cometer un delito contra las personas; b) que este propósito se haya tomado con un ánimo
frío y tranquilo -referido no al temperamento, sino al cálculo que también puede darse en
la mente de una persona apasionada- y c) la persistencia firme de este propósito hasta la
ejecución del delito, intervalo que puede ser de mayor o menor duración, pero suficiente,
para llevar a cabo la reflexión previa y evidenciar la inexistencia de contramotivos. En efecto,
en la conducta desplegada por el agente no se evidencia un proceso de reflexión anticipada,
dirigida a obtener como resultado la muerte de RGR, tanto es así que malamente podría
haberse formado la decisión de matarlo y persistir en ese propósito cuando ningún conflicto
previo lo vinculaba con aquél y tampoco se trata en estos hechos de un error en la persona
sobre la que recayó la acción delictiva, sino la muerte de un individuo por la acción típica,
antijurídica y culpable de otro, sin que se haya probado que existió un designio reflexivo y
persistente que haya precedido y conducido a la ejecución del delito. En este mismo orden de
ideas no está de más considerar los fundamentos que la doctrina ha proporciona respecto de
la agravación de la responsabilidad por la concurrencia de la premeditación, algunos autores,
la conciben como un problema de perversidad, sintomática de una personalidad que se de-
termina por móviles abyectos, en unto que otros ven su fundamento en la mayor dificultad
para precaverse y la consiguiente indefensión en que queda la víctima como resultado de su
concurrencia. Como quiera que sea, lo cierto es que los hechos que ahora corresponde juzgar,

ni aun tímidamente permiten vislumbrar ese ánimo especialmente reprochable en el agente,

ni tampoco un debilitamiento en las posibilidades de defensa de la víctima".
10. En causa rit 47-2003 del Tribunal Oral de Linares se calificó el hecho como
constitutivo del delito de homicidio simple, desestimando la pretensión del querellante para
estimarlo como homicidio calificado por premeditación y alevosía.
Hechos: "1. Que el Subcomisario de la Policía de Investigaciones RF recibió como
arma de cargo, la pistola Smith and Wesson, modelo 915, calibre 9 mm., serie N° VCT-
6285, dos cargadores y treinta cartuchos del mismo calibre el 24 de noviembre de 1995,
arma que, al día, 6 de junio de 2002, mantenía a su cargo, con munición completa y en
buen estado.
2. Q u e desde la Unidad de la Policía de Investigaciones de Linares, el día 3 de julio
de 2002, RF, FM, CM y VG, funcionarios de dicha Policía, a cargo del primero por ser
Subcomisario, se dirigieron en comisión de servicio por un día cuarenta, al sector del Retén
de Carabineros Achibueno, para dar cumplimiento a algunas órdenes de investigar, en la
camioneta de dicha institución policial, marca Nissan, doble cabina, placa patente TG
5404, conducida por la última persona nombrada.
3. Que para cumplir la comisión de servicios indicada anteriormente, los funcionarios
llevaron el siguiente armamento, todos con munición calibre 9 mm, parabellum:
a) F, una pistola Smith and Wesson, modelo 915, serie N° VTC6285 y un cargador,
b) M, una pistola Jericó serie 9730457,
a) M, una pistola Jericó, serie 97300813, con dos cargadores.
b) G, una pistola Jericó serie 97300882 y
Además, llevaban una subametralladora "SAF", serie A-00441 con dos cargadores
con munición completos.
4. Que en el Retén de Carabineros Achibueno, dichos funcionarios convienen con
RTB, jefe subrogante del mismo, en que alojarían esa noche en la cabaña del titular de
dicha unidad, quien estaba en un curso, dejando sus pertenencias en dicho lugar, yendo a
cumplir funciones en la localidad de Culmen.
5. Que al regresar, los funcionarios de la policía de Investigaciones, alrededor de las
18,00 horas del mismo día, al Retén de Carabineros Achibueno, los funcionarios de esta
unidad tenían encendido un fuego, en el que asan longanizas y pollos, los cuales todos
consumen, ingiriendo antes, durante y después de dicha comida, que se lleva a cabo al
interior del retén, bebidas, vino y pisco.
6. Que alrededor de las 23,30 horas, en la camioneta de la Policía de Investigaciones,
su conductor, González, en el asiento delantero izquierdo; Flores, en el asiento delantero
derecho y los carabineros Tiznado y Manuel Hernández Valladares, en los asientos trasero
derecho e izquierdo, respectivamente, se dirigen a comprar más bebidas alcohólicas al sector
de Pejerrey, compra que efectúan en el negocio de Silvia del Carmen Espinoza Valdés, en
el que todos se bajan, entrando al local comercial.
7. Que en las circunstancias antes indicadas, RF, luego de pedir que se le vendan
chocolates, ingresa al interior de inmueble, siendo ubicado posteriormente por G, sentado
en el patio, y llevado por este último y con la ayuda de T, hasta la camioneta en la que se le
ubica en el asiento delantero derecho y los demás, en las mismas ubicaciones indicadas en
el numeral anterior.
8. Q u e a continuación, G pone en marcha el vehículo y en el curso del viaje de
regreso al Retén de Carabineros, RF prepara una pistola, corriendo el carro y dispara la
misma dos o tres veces hacia atrás al lugar donde estaba sentado HV.
9. Q u e acto seguido G detiene el vehículo, pone sus manos sobre la pistola que tiene
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F hasta lograr bajarla al piso, forcejeo durante el cual salen otros disparos que impactan en
varias partes al interior de la camioneta.
i 0. Q u e , a continuación, RF se baja de la camioneta, camina hacia la parte delantera
de la misma, siendo seguido por G, frente a lo cual, el primero se da vuelta, le apunta
con la pistola que portaba, dicíéndole: "Yo soy el Subcomisario F", debido a lo cual G se
devuelve, ve desaparecer a F, por lo que ingresa a la camioneta y la conduce hasta el Retén.
11. Q u e en el Retén de Carabineros Achibueno,T, G y J y E finalmente se dan cuenta
que Hestá herido y sangrando, de lo que también se percatan M H y M .
12. Que, acto seguido, I y M sacan a H de la camioneta de Investigaciones, lo suben
al furgón de Carabineros, en el que el último le conduce en dirección al Hospital Base de
Linares, lo que se logra, previo su traslado a una ambulancia que subió a buscarlo, hospital
en el que se constata el fallecimiento de H.
13. Q u e MOHV fallece el 4 de julio de 2002, debido a heridas por arma de fuego,
cráneo y torácica complicada, necesariamente mortal la primera, aun con socorros médicos
oportunos, impactos que dan en las zonas siguientes: a) en la región frontal izquierda con
salida de proyectil por la región occipital izquierda, de derecha a izquierda, de anterior a
posterior y levemente descendente; y b) en la región torácica superior izquierda, con salida
de proyectil por la zona lumbar izquierda, también de derecha a izquierda, de arriba abajo,
notoriamente descendente.
14. Q u e los dos proyectiles balísticos, calibre 9 milímetros parabellum que causan las
heridas por las que fallece H fueron disparadas por una pistola Smith and Wesson modelo
915, en las circunstancias señaladas en el punto 8.
15. Q u e RF, fue encontrado por el primero de tres vehículos de la policía de Investi-
gaciones que viajaban al Retén Achibueno, pasado las 3,00 horas del día 4 de julio de 2002,
con su ropa húmeda, hipotérmico, mal físicamente, con hálito alcohólico y repitiendo "no
sé" y "gracias", al preguntársele qué pasó.
16. Q u e una vez en el Retén de Carabineros Achibueno, la oficialidad superior en el
lugar de la Policía de Investigaciones le practicó un sumario breve a RF, para determinar
su estado de intemperancia alcohólica, determinándose que el mismo estaba en el grado
tres, que corresponde a estado etílico, por no mantenerse en pie y no coordinar ideas
correctamente.
17. Q u e la muestra de sangre tomada a RF, a las 9,39 horas del día 4 de julio de
2002, dio un resultado de 0,8 gramos por mil de alcohol en la sangre, infiriendo de dicho
valor, que a las 00,00 horas tenía 1,75 gramos por mil de alcohol en la sangre, lo que
equivale a ebriedad.
18. Q u e al momento de ocurrencia de los hechos, RF sufría de síndrome amnésico
orgánico exógeno, por intoxicación alcohólica".
Calificación jurídica: " Q u e los hechos acreditados en los numerales 6, 8, 9, 11,
12, 13, 14 y 17 del motivo quinto precedente tipifican el delito de homicidio simple de
MHV que previene y sanciona el artículo 391 N° 2 del Código Penal, el cual requiere
como elementos objetivos: a) un comportamiento humano dirigido por la voluntad con
miras a un fin, que se traduce en los disparos que F efectuó al occiso; b) un resultado,
cual es la muerte de HV y c) un nexo causal entre la conducta y el resultado, el cual está
plenamente acreditado ya que, en la especie, el uso por parte de F de su arma de fuego a
corta distancia, al interior de un vehículo, disparada hacia la parte trasera izquierda de la
misma, disparos que fueron necesariamente mortales, inducen a pensar en forma inequívoca
que el resultado obtenido se ha debido a la conducta desplegada por el acusado, la cual,
por consiguiente, es la causa de su fallecimiento. Que en este delito le ha correspondido
a RF, participación culpable de autor, por haber intervenido en el mismo de una manera

inmediata y directa; toda vez que el agente cometió el ilícito en forma dolosa, al menos
eventual ya que, conforme a la prueba rendida, si bien queda claro que F estaba en estado
de ebriedad, para considerar el elemento subjetivo del tipo debe retrotraerse el análisis del
dolo al momento en que éste se colocó en estado de irresponsabilidad penal por el consumo
excesivo de alcohol, considerando su actuar como un todo, lo que permite atribuirle el
resultado típico a título de dolo, pues al iniciar su actividad era imputable, de modo que,
en este caso la privación transitoria de razón se ha convertido en un medio de comisión
del delito, máxime si se considera que sabía que en otras ocasiones anteriores había sufrido
de amnesia por intoxicación alcohólica, por lo que debe inducirse que al iniciar el excesivo
consumo voluntario de alcohol, sabiendo lo que le pasaba, se representó la producción de
un hecho típico como consecuencia posible de su acción, aceptando en su voluntad esa
alternativa, para el caso hipotético de que se realizara, como el accionar y disparar su arma
de fuego dentro del habitáculo de la camioneta, ocupado por cuatro personas".
" Q u e no se ha acreditado durante el transcurso de las audiencias de este juicio oral la
concurrencia de las circunstancias calificantes esgrimidas por la parte querellante, es decir
la premeditación y la alevosía, las cuales también se piden considerar como agravantes,
las que por consiguiente resultan infundadas, máxime si se considera que este Tribunal
no comparte la pretensión de la querellante en orden a calificar el homicidio por la con-
currencia de la circunstancia quinta, del artículo 391 N° 1 del Código Penal, esto es, la
premeditación conocida, por no haberse probado en la audiencia las circunstancias fácticas
en que se exterioriza o manifiesta, a saber: a) la reflexión o deliberación previa a la adopción
de la resolución de cometer un delito contra las personas; b) que este propósito se haya
tomado con un ánimo frío y tranquilo -referido no al temperamento, sino al cálculo que
también puede darse en la mente de una persona apasionada- y c) la persistencia firme
de este propósito hasta la ejecución del delito, intervalo que puede ser de mayor o menor
duración, pero suficiente, para llevar a cabo la reflexión previa y evidenciar la inexistencia
de contramotivos. En efecto, en la conducta desplegada por el agente no se evidencia un
proceso de reflexión anticipada, dirigida a obtener como resultado la muerte de HV, tanto
es así que malamente podría haberse formado la decisión de matarlo y persistir en ese pro-
pósito cuando ningún conflicto previo lo vinculaba con aquél, sin que se haya probado que
existió un designio reflexivo y persistente que haya precedido y conducido a la ejecución
del delito, todo lo cual se puede malamente deducir de las supuestas palabras expresadas
por F a la dueña del local de bebidas alcohólicas de Pejerrey, señora SE, en el sentido de
que no se "quería ir con estos". Asimismo, se desestima la calificante de alevosía, postulada
también por el querellante, toda vez que no se ha acreditado que el acusado haya obrado
a traición o sobre seguro, es decir, que haya ocultado sus intenciones y propósitos ni que
haya obrado con engaño quebrantando la lealtad o fidelidad que se debe a la persona
de la víctima; por otra parte, tampoco se ha justificado que el acusado haya buscado o
aprovechado de propósito circunstancias materiales favorables que le permitieran actuar
sobre seguro para asegurarse el éxito de su acción delictiva y neutralizar los posibles riesgos
que pudieran emanar de una probable defensa de la víctima, máxime cuando quienes lo
acompañaban eran todos profesionales en el uso de armas de fuego, así como en técnicas
para neutralizar a un atacante con tales armas, según simples razones de experiencia. Así las
cosas, corresponde también desestimarlas como calificantes y también como agravantes .
11 .En causa rit 1-2002 del Tribunal Oral de Villarrica se calificaron los hechos como
constitutivos del delito de homicidio calificado por ensañamiento.
HECHOS: " 1 ) Que, en horas de la noche del día 8 de mayo de 2001, en calle Pedro
Art 390
León Gallo, frente a la iglesia adventista, a la altura del 700 de esta ciudad; terceros agre-
dieron hasta darle muerte a J W .
2) Que, las heridas fueron inferidas por terceras personas y son compatibles con la
acción de un objeto contundente.
3) Que, los golpes se concentran en la zona del cráneo siendo múltiples.
4) Que, las heridas ocasionadas fueron la causa precisa y directa de su muerte, y tienen
el carácter de mortales, por lo que no podría haberse salvado, aun con auxilio oportuno.
5) Que, la causa de la muerte de JW fue traumatismo encéfalo craneano abierto
con contusión cerebral grave.
6) Que, por la ubicación, cantidad, forma y naturaleza de las heridas estas son sugeren-
tes de golpes reiterados y constantes, haciendo de la muerte originada un acto brutal y cruel.
7) Que, dicha acción fue observada por una vecina (Zerené) y su hijo (Ciraulo) a
escasa distancia del lugar de los hechos por una ventana, quienes pudieron ver a un grupo
y finalmente a dos individuos golpear sucesivamente a otro que se encontraba en el suelo,
pudiendo además apreciar que uno de los individuos portaba un palo con el cual golpeaba
insistentemente sobre el cráneo de este, sin soltarlo nunca, mientras el otro individuo lo
golpeaba con los pies. En un momento un cuarto individuo que se encontraba en el eje
central de la calzada gritó "que le están haciendo a Juanito", ante lo cual los agresores
lo golpearon para luego dirigirse nuevamente a continuar con su feroz golpiza a V, ante
esto la testigo les gritó "dejen a ese hombre", los agresores le contestaron con insultos y
prosiguieron con su acción.
Los testigos antes mencionados relatan que los golpes fueron dados con fuerza, insis-
tentemente y sin piedad sobre la víctima, lo que les dio la sensación de que lo hacían con
mucha rabia.
8) Que, durante la investigación se encontró cerca del lugar de los hechos un palo
blanco de unos 80 centímetros, el cual presentaba manchas de sangre de la víctima y uno
de sus bordes irregulares con restos terrosos, los que coincidían con los restos de un tutor
de un árbol ornamental que se encontraba en las cercanías del Liceo Araucanía.
9) Que, el acompañante del occiso (testigo Otárola) ante estrados describe las ca-
racterísticas físicas del sujeto que portaba el palo, las que concuerdan con el acusado VS,
hecho percibido por este Tribunal, para posteriormente reconocerlo en la audiencia.
10) Que, las botas de tipo militar pertenecientes al acusado CrA se encontraban con man-
chas de sangre, la que correspondía a la del occiso, así como también con restos de pelo y tejido.
11) Que, A sufrió diversas heridas cortantes y concurrió al centro de atención mé-
dica de Villarrica el día 8 de mayo de 2001 en horas de la noche, donde fue reconocido
en forma inmediata por el acompañante del occiso, testigo en esta causa, en presencia
de dos funcionarios del hospital y de un carabinero, como uno de los agresores, para ser
posteriormente identificado en la audiencia por la misma persona".
calificación jurídica: "Que, los hechos precedentemente señalados constituyen
el delito de homicidio calificado previsto y sancionado en el artículo 391 circunstancia
cuarta del Código Penal".
12. En causa rit 10-2004 del Tribunal Oral de Talca se calificaron los hechos como
constitutivos del delito de homicidio simple, desechando la pretensión de la acusadora particular
en el sentido de que se trataba de un homicidio calificado por alevosía, premeditación y
ensañamiento.
H e c h o s : "Que el día 6 de febrero de 2 0 0 3 , en horas de la noche, en el sector Rinco-
nada de Botalcura, de la comuna de Pencahue, el acusado CRGR, agredió con un cuchillo a

[ Art 366 bis RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
FAGC, ocasionándole una herida cortante penetrante en el cuello que le seccionó la arteria
carótida y la vena yugular, la que le produjo la muerte, por anemia aguda".
FAGC, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, toda vez que el
agente ejecutó una acción típica, consistente en agredir a la víctima con arma cortante,
destinada a provocar su muerte, produciéndose el resultado querido por éste y que san-
ciona la ley.
De este modo, no se ha aceptado la calificación requerida por el Acusador Particu-
lar, pues en opinión del Tribunal no concurre ninguna de las circunstancias calificantes
invocadas por la Querellante, en virtud de las razones que a continuación se exponen:
a. En relación a la alevosía, en la acusación particular la sustenta en que mediante en-
gaño invitaron al occiso a retirarse a sus hogares y una vez que caminaban juntos, en forma
traicionera lo golpearon con un objeto contundente y con pies y puño y después procedieron
a enterrarle un cuchillo en el cuello, en la clausura cambia el argumento indicando que el
acusado se valió de su calidad de primo para traicionar la confianza y con anticipación y con
el fin de desarmarlo, y obrar sobre seguro, le solicita su cuchillo para sacarse una espina y
quedarse con él. De los antecedentes no fluye que el agente haya actuado de dicha manera
creando las condiciones expuestas por el acusador particular o buscándolas con tal propósito
para asegurar el resultado de su acción y provocar la indefensión de la víctima, en efecto, de
los elementos probatorios se desprende claramente que el encartado trató de evitar compar-
tir con el acusado, más bien lo rehuía, a fin de no tener problemas con él, ya que era muy
conflictivo y siempre andaba con cuchillo, por ello el día de los hechos trataba de dejarlo
solo, pero siempre llegaba hasta donde él y su primo B se encontraban, situación ésta que
la corrobora UVV al señalar que él temprano estuvo compartiendo con ellos en la casa de
Carlos, después se retiró a su casa, más tarde llegaron B y C y al rato llegó F, los dos primeros
se andaban haciendo a un lado, porque este último es jodido y le gustaba pelear, siempre
sacaba cuchilla. A este respecto quien se refiere a las características agresivas del occiso y al
hecho de que éste siempre andaba con la cuchilla por delante es el testigo CSR. En cuanto
al otro argumento referido al haberse valido de su calidad de primo para ganarse la confianza
y quedarse el encausado con el cuchillo, si bien es cierto, le pidió el cuchillo al occiso, no se
allegaron antecedentes al j uicio que permitan demostrar que dicho instrumento no había sido
devuelto por C a FG antes de la agresión, cuando todavía se encontraban en la casa de C.
b. Respecto de la agravante de la premeditación, cabe desestimarla, por estar susten-
tada en la misma segunda argumentación dada por la acusadora particular para acreditar
la alevosía, esto es, solicitarle el cuchillo a la víctima para dejarlo indefenso, situación que
no fue acreditada, y en consecuencia desestimada por estos sentenciadores.
c. En cuanto al ensañamiento, el Tribunal estima que de los antecedentes, no se des-
prenden conductas del agente destinadas a aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de
la víctima, más allá de aquellos que naturalmente generó la única lesión mortal, nada indica
el ánimo de provocar un sufrimiento innecesario, ni de mayor perversidad en el hechor .
13. Por sentencia de 28 de marzo de 2005, en causa rit 11-2005, el Tribunal Oral de
Talca calificó el hecho como homicidio simple.
H e c h o s : " Q u e el día 2 6 de abril de 2 0 0 4 , en horas de la mañana, en el sector Las
Astillas de la comuna de San Clemente el acusado PPCO golpeó en forma reiterada a
EATS con un elemento contuso cortante, a consecuencia de lo cual la víctima resultó con
traumatismo encéfalo craneano complicado y contusión cerebral, falleciendo en el Hospital
de Talca el día 1 de mayo del mismo año".
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Art 390
calificación jurídica: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos indica-

dos en el fundamento que precede, configuran el delito de homicidio simple en la persona
de EATS, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, toda vez que
el agente ejecutó una acción típica, consistente en agredir a la víctima dándole golpes en
forma reiterada, con un elemento contuso cortante, con ánimo de matar, produciéndose
el resultado querido por éste y que sanciona la ley.
atacar al ofendido dándole múltiples golpes con un objeto contuso cortante, especialmente
en su cabeza. Teniendo en cuenta, además, que las lesiones en la mano derecha del ofen-
dido permiten deducir una actitud defensiva inicial de éste, no obstante la cual el agresor
persiste con su propósito de golpear para matar.
en evidencia con lo señalado por el paramédico que intervino en la atención de urgencia
y, luego, en la autopsia de acuerdo a lo relatado por el médico legista. En efecto, sin esa
agresión la muerte del ofendido no se habría producido y el hecho de que ésta haya acaecido
varios días después no altera la convicción del tribunal, pues no ha existido ningún hecho
que altere el curso causal iniciado por el agente. La descripción del estado neurológico de
la víctima efectuada por el paramédico denota la gravedad del traumatismo provocado por
los golpes recibidos, los que naturalmente causaron su deceso".
14. Por sentencia de 17 de junio de 2005, en causa rit 33-2005, del Tribunal Oral
de Talca, se condenó al acusado como autor del delito de homicidio simple, desestimando la
calificación requerida por elacmador particular de homicidio calificado por alevosía.
hechos: "El día 16 de mayo de 2004, aproximadamente a las 06:45 horas, en la vía
pública, en un sitio eriazo ubicado en Avenida Los Molinos esquina pasaje Colón, de Cons-
titución, el acusado LAPS agredió a J O O con arma blanca a la altura del tórax. Luego, la
víctima huye por el pasaje que da a la Villa Las Vegas, siendo perseguido por el acusado y el
menor JMCA, ambos le dan alcance cerca del domicilio del ofendido, le dan golpes de pies
y lo agreden nuevamente con cuchillos, mientras la víctima gritaba y pedía auxilio. Producto
de la agresión la víctima falleció, momentos más tarde, a causa de una anemia aguda generada
por una herida cortante penetrante en la cavidad torácica, a la altura del segundo espacio
intercostal izquierdo, de 2,5 centímetros de longitud y 4 centímetros de profundidad y otra
cortante penetrante, en la costilla número 12 derecha, la que resultó fracturada, de 2,5 cen-
tímetros de longitud y 10 centímetros de profundidad. Además, le ocasionaron las siguientes
heridas: una poco profunda de 1 centímetro de longitud, en la región inguinal izquierda;
otra cortante de 3 centímetros de longitud en la zona lumbar izquierda, horizontal; otra en
la zona tumbar derecha, de 3 centímetros de longitud, oblicua interna; otra herida cortante
penetrante en el glúteo derecho, de 2,5 centímetros de longitud y una profundidad de 8
centímetros, y una herida cortante en la cadera derecha, de 2,5 centímetros de longitud".
Calificación jurídica: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos indicados
en el fundamento que precede, configuran el delito de homicidio simple en la persona de
JROO, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, toda vez que el
agente ejecutó una acción típica, consistente en agredir a la víctima con arma cortante,
con ánimo de matar, produciéndose el resultado querido por éste y que sanciona la ley.
En cuanto a la intención de matar, ella se infiere claramente de la conducta del autor,
esto es, atacar al ofendido con un elemento idóneo para dicho fin, propinándole heridas
corto penetrantes en zonas vitales y, especialmente, por la persistencia del ataque.
en evidencia con lo señalado por el doctor V, quien atendió al ofendido de urgencia y

con lo expuesto por el médico legista, de modo tal que sin esa agresión la muerte de don
J R O O no se habría producido.
En consecuencia, se desestima la calificación jurídica propuesta por la querellante par-
ticular, toda vez que, en opinión de estos jueces, no concurre en la especie la calificante de
alevosía, en su hipótesis de obrar sobre seguro, puesto que, si bien los agentes perseveraron
en lograr su objetivo, al perseguir desde el lugar de inicio de la agresión hasta aquél donde
quedaron solos con la víctima, en atención a la huida de los acompañantes del ofendido, cul-
minando su acción homicida, tal circunstancia no fue buscada de propósito por los agresores,
sino que impresiona más bien como un mero azar de circunstancias favorables y no existen
antecedentes que nos lleven a concluir indefectiblemente que las hayan aprovechado en forma
intencional, para asegurar su actuación. En efecto, creemos que la tenacidad demostrada por
los atacantes es propia de quien quiere culm inar su propósito homicida y no existe, por ende,
un mayor disvalor en tal conducta, que justifique considerarla como homicidio calificado.
Sobre el particular el profesor Mario Garrido Montt afirma que el aseguramiento
puede corresponder a la creación por el delincuente de una situación de seguridad para la
consumación del hecho o del simple aprovechamiento de circunstancias materiales que
dejan en indefensión a la víctima, condiciones que influyen en el autor para llevar a cabo
el delito (en su libro Derecho Penal, tomo III, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile,
pág. 56), lo que a juicio de este tribunal no se da en la especie".
15. Por sentencia de 15 de octubre de 2004, el Tribunal Oral de Talca en causa rit 100-
2004 calificó los hechos como homicidio simple, desestimando la petición del querellante en el
sentido de considerarlos homicidio calificado por premeditación y alevosía.
Hechos: "Que el día 11 de noviembre de 2003, aproximadamente a las 10,30 horas,
el acusado AAG sorprendió a su cónyuge J S C subiendo en el centro de Constitución al
vehículo marca Hyundai patente CZ-7055, conducido por MER.M, a quien conocía y
sabía que tenían una relación sentimental, procede a seguirlos hasta el puente Raúl Silva
Henríquez, cruzando la ribera norte del río Maule. El acusado detiene su vehículo en un
bandejón a la bajada del puente y desde allí observa que el auto Hyundai se estaciona en
el camino secundario ubicado al costado oriente del referido puente, momentos más tarde
se acerca, mientras la pareja mantenía relaciones sexuales, intenta abrir la puerta trasera
izquierda y como no lo logra rompe el vidrio de la ventana con la pistola marca Norinco,
calibre 9 milímetros, acto seguido dispara sobre el cuerpo de MERM, causándole una he-
rida transfixiante en el tercio medio del antebrazo derecho, con salida de proyectil, mismo
que le provocó otra herida a nivel de la línea axilar anterior, lesionando en su trayecto el
hígado, comprometiendo la vena cava y porta, el páncreas y el riñon izquierdo, heridas
que provocaron su muerte por anemia aguda".
h e c h o s no probados: "Que, en cambio, no se estiman probados los siguientes
hechos imputados por el querellante particular:
La circunstancia de haber regresado el acusado desde el sector del puente hacia Cons-
titución a la casa de su madre a buscar el arma de fuego, toda vez que la prueba rendida al
efecto, a saber, la declaración de MCSC, no es determinante en ese sentido. La deponente sólo
relató que el día de los hechos A.A.G. y su hermana JSC se habían retirado de la casa entre
las 09,30 y las 10,00 horas, más tarde, como a las 10,30 a 11,00 horas, vio que AAG venía
llegando en el auto, le habló pero no le contestó, no sabe si la vio; luego escuchó irse el auto.
Tampoco se ha establecido, por falta de prueba, que el acusado antes de entregarse
haya pasado al cuartel de Bomberos y conversado con varias personas".
Calificación jurídica: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos in-
dicados en el motivo cuarto, configuran el delito de homicidio simple en la persona de
UBRO SECUNDO: CRIMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS.
Aft 391
MRM, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, toda vez que el
agente ejecutó una acción típica, consistente en agredir a la víctima con arma de fuego,
disparándole al cuerpo en la zona torácica, con ánimo de matar, produciéndose el resultado
querido por éste y que sanciona la ley.
atacar al ofendido con una pistola, disparándole a zonas del cuerpo donde existen órganos
vitales, de modo que su muerte resultó inevitable aun con tratamientos médicos oportunos.
y, luego, en la autopsia de la víctima. En efecto, sin esa agresión con arma de fuego la
muerte del ofendido no se habría producido.
De este modo se discrepa de la calificación de los hechos efectuada por la parte quere-
llante, estimando que en la especie no concurre la circunstancia de premeditación, pues no
resultó probado que el agente actuó con un ánimo frío y reflexión previa, con tranquilidad
de ánimo, más allá de la preparación que todo ilícito requiere. Es más, a juicio de estos
sentenciadores la decisión de matar aparece adoptada por el agente en un momento casi
inmediato a su ejecución, lo que excluye el elemento cronológico que tradicionalmente se
exige para la concurrencia de esta calificante.
En cuanto a la alevosía, especificada a su faceta de actuar "sobre seguro", tampoco
se estima concurrente, pues esta calificante requiere de una especial actitud subjetiva con-
sistente en actuar con el propósito de aprovechar, para la ejecución del hecho punible, la
situación de indefensión en que la víctima se encuentra. Lo que no se da en el caso que se
juzga, pues las especiales circunstancias en que se encontraba la víctima -desnudo y man-
teniendo relaciones sexuales dentro del vehículo- no habían sido provocadas por el agente
y, además, no fueron determinantes en la adopción de la decisión de matar, en cuanto a
mejorar su efectividad; creemos que éste habría actuado de igual manera aunque el sujeto
pasivo hubiera contado con la posibilidad de oponer resistencia efectiva".

causa rit 42-2005, estimó que los hechos configuraban el delito de homicidio calificado por
ensañamiento.
Hechos: ".. .en el sector de las calles Pasaje Sierra y Quebrada Bolívar de la Pobla-
ción Miramar Central de esta ciudad, alrededor de las 11:00 horas del día 14 de marzo
de 2003, el acusado, por causas desconocidas, comenzó a golpear en diversas partes del
cuerpo, especialmente en la cabeza y tórax, a LGAC, usando para ello un objeto cortante
y otros contundentes tales como una piedra de regular tamaño y una pala. Además, saltó
sobre su cuerpo, lo arrastró por la tierra y lo lanzó al patio de la propiedad ubicada en calle
XX. Acto seguido, lo desvistió y le introdujo diversos billetes —ayudado con una piedra-
en su ano, recuperándose desde tal zona uno de $ 1.000; todo lo cual le provocó diversas
lesiones, y en definitiva, la muerte por traumatismo craneoencefálico y torácico dos días
después, esto es el 16 de marzo de 2003".
Calificación jurídica: "Los hechos ya descritos configuran únicamente el tipo penal
de homicidio calificado de la persona de LAC, previsto y sancionado en el artículo 391
N° 1 circunstancia 4a del Código Penal, toda vez que el agente, dio muerte a la víctima con
diversos golpes con objetos contundentes, no existiendo causal de justificación alguna a
dicha conducta y mediando ensañamiento, aumentó deliberada e inhumanamente el dolor
al ofendido, el que, como se acreditó, estaba aún con vida cuando el imputado lo arrastró,
saltó varias veces sobre su cuerpo y cabeza y le introdujo billetes por su ano ayudándose
de una piedra, causándole una hemorragia y desgarro en dicha zona.

Arts. 412-416 • RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Que el delito de homicidio calificado materia del requerimiento de este juicio requiere
para su configuración la presencia de tres elementos objetivos: un comportamiento, esto es,
una acción u omisión dirigida a matar, un resultado material, la muerte y un nexo causal
entre el comportamiento y el resultado. Adicionalmente, en la faz objetiva es menester
acreditar el ensañamiento, entendiéndolo a partir de acciones causantes de un sufrimiento
innecesario a la consecución del homicidio.
En el plano subjetivo el tipo penal exige dolo, el que en la especie deberá inferirse
a partir de los indicios que se manifiestan en la forma como ejecutó el delito. Tanto la
doctrina como la jurisprudencia han indicado una serie de pautas de carácter objetivo, que
permitirían develar si tal motivación existió o no, por ejemplo, la personalidad del agresor
y agredido, las relaciones previas entre ambos, el o las armas o instrumentos empleados,
sus características, idoneidad y aptitud, el manejo que de las mismas se realice y la zona
del cuerpo a la que se dirige el ataque.
Recapitulando sobre lo ya razonado, se ha de señalar que los elementos del tipo
homicidio calificado resultaron plenamente acreditados con la prueba rendida por el
órgano acusador.
Así, el comportamiento o acción desplegada por el hechor estuvo derechamente
dirigida a matar a Luis Arnés Caviares, en consecuencia su dolo fue directo y se desprende
de la circunstancia de haberlo agredido por un lapso de tiempo no menor (primero en su
domicilio, luego en la vía pública y finalmente en el patio de otro inmueble), con elementos
más que contundentes (piedra y pala) que por su tamaño pueden causar graves lesiones, más
aún cuando se emplearon contra la cabeza o tórax del agredido, zona sobre la que además,
el imputado saltó apoyado en una reja, quizá para imprimirle más fuerza a su agresión.
Particularmente revelador del ánimo homicida fueron las expresiones que según testigos
dijo el imputado cuando arrastró a su víctima desde su casa por el Pasaje Sierra hacia abajo
gritando "ha muerto un personaje", como también fueron los testimonios de J y P Arnés
que cuando vieron la forma con que "el chino Hugo" golpeaba a alguien, pensaron que era
un perro, enterándose que se trataba de una persona cuando la propia madre del imputado
les dice que fueran a ver a su pariente pues parecía que lo estaban matando.
Los múltiples testimonios aportados por personas que vieron la agresión, parte de ésta
o la escucharon de terceros, unidos a la evidencia material incorporada, permiten concluir
que AC fue lesionado con un cuchillo y posteriormente con una piedra y pala, agresión
esta última que junto a la circunstancia de que se saltó sobre su cuerpo, causaron la muerte.
En efecto, la muerte, vinculada causalmente con tal acción, se acreditó con el mérito del
certificado de defunción de Luis Arnés Cavieres y del informe que contiene las notas y
conclusiones de la autopsia que se le realizó, que dan cuenta que la causa de muerte fue
traumatismo craneoencefálico y torácico, lo que coincide con parte de los hallazgos que
a nivel de examen interno se constataron: hemorragia y focos contusos a nivel encefálico,
infiltración sanguínea extensa en la región cervical, fractura de costilla con extensa infil-
tración sanguínea en el tejido pleural.
Sin perjuicio de lo anterior el informe emanado de la sección Labocar de Carabineros
que en uno de sus puntos examinó el cadáver de LAC, concluye que las lesiones externas
halladas son compatibles con los elementos incriminados (piedra y pala).
La circunstancia calificante de este homicidio, esto es el ensañamiento, que específicamen-
te define el numeral 4° del artículo 391 N° 1 del Código Penal, como aumentar deliberada
e inhumanamente el dolor del ofendido y que genéricamente además, se entiende como una
acción capaz de causar un sufrimiento innecesario a la consecución del homicidio. Esta ha
quedado acreditada en general, con el contexto completo de la agresión: golpear y lesionar
a la víctima en su casa, sacarlo medio desnudo de la misma, arrastrarlo por la vía pública,
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LIBRO SECUNDO: CRIMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. ¡ Art 417
TÍTULO VIH: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
saltar sobre su cuerpo y cabeza, golpearlo con una piedra, lanzarlo por un muro a un patio
donde finalmente lo golpea con una pala y le introduce billetes en su ano ayudado con
una piedra y, en especial, con esta última conducta que evidentemente no estaba dirigida
a causar la muerte, mas sí lo lesionó severamente, pues a consecuencia de ello presentó una
hemorragia y desgarro anal-rectal, según dio cuenta el médico Iván Alcota que lo atendió
en el servicio de urgencia, mismo que retiró desde esa zona dos billetes de $ 1.000, uno de
los cuales fue remitido a la Fiscalía Local como evidencia e incorporado como tal al juicio,
sin perjuicio de otros billetes, también ensangrentados, que se acompañaron.
Del mismo modo habiéndose acreditado que LAC falleció dos días después de la
agresión, no quedó duda alguna en torno a que las maniobras que configuraron el ensa-
ñamiento las sufrió encontrándose con vida".
17. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 24 de agosto de 2005, dictada en la

causa rit 122-2005, estimó que los hechos constituían el delito de homicidio simple.
Hechos: "A) Que el día 25 de diciembre de 2003, pasadas las 07:00 horas, en cir-
cunstancias que en calle Esmeralda de esta ciudad, se producía una riña entre terceros y RP,
persona que se había bajado momentos antes del auto marca Datsun modelo 1500, color
azul, patente XX conducido por su cuñado, el acusado, MANV, quién observaba dicha
situación a pocos metros.
B) Que en los instantes que la víctima RAMR pretendía acercarse a fin de interiorizarse
del altercado en el cual participaba su nieto N, cruzando desde su domicilio la calzada por
la parte delantera del móvil que se encontraba con su motor apagado, el acusado lo hizo
funcionar emprendiendo la marcha impactándolo de tal manera que perdió el equilibrio
para caer de espalda en la citada calzada quedando en posición decúbito dorsal y en forma
perpendicular a las ruedas delanteras del móvil.
C) Que en las condiciones indicadas lo arrastró por varios metros, por la calzada, en
dirección sur por calle Esmeralda; vehículo que luego de detenerse en forma momentánea a
consecuencia de un golpe recibido en el parabrisas con un elemento contundente efectuado
por una persona que intentaba impedir que continuara el arrastre del cuerpo, emprendió
nuevamente la marcha volviendo a arrastrarlo, esta vez, hasta la esquina de dicha calle con
Riquelme; en este lugar el acusado se detuvo, retrocedió, pasando esta vez por el lado de
la víctima y huyó. A consecuencia de lo anterior, la víctima resultó con politraumatismo,
que le causó la muerte horas más tarde.
Calificación jurídica: "Tales hechos acreditados en el juicio configuran el delito
de homicidio simple de RAMR previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código
Penal, y permiten establecer más allá de toda duda razonable la participación culpable del
acusado MANV, como autor del mismo, toda vez que intervino de una manera inmediata
y directa en su ejecución, configurando la hipótesis de autoría prevista en el artículo 15
N del Código Penal.
.. .Tal conducta permite concluir verosímilmente conforme a la lógica, las máximas
de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados que su acción fue la causa
adecuada de la muerte provocada a la víctima, actuando con dolo eventual ya que resulta
del todo factible establecer que el imputado debió a todo evento y necesariamente haberse
percatado que arrastraba por varios metros a la víctima, tanto por su experiencia como
conductor, tanto por las advertencias que se le hacían, tanto por la actividad desplegada para
detenerlo, tanto por la singular acción final cuando retrocede deja el cuerpo y huye del lugar.
Que así, el acusado decidió su actuación no obstante la posibilidad de un resultado
típico y antijurídico que él no buscó directamente, sin que la representación de este resultado
detuviera su actuación, sabiendo o no menos que pudiendo saber la grave consecuencia

—mortal— que de su conducta podría acarrearle a la víctima, lo que implica su conformidad

con el resultado, esto es su aceptación.
Que tales consideraciones, además, permiten desestimar la petición de cuasidelito
que planteó la defensa en forma subsidiaria por cuanto el acusado no adoptó ninguna
conducta evitatoria, inminente o posterior de dicho resultado, lo que elimina la presencia
de la culpa como elemento subjetivo de su acción".
18. Corte Suprema, por sentencia de 2 de junio de 2010, que incide en la causa rol
N° 2051-2010, acogio recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho que influye en lo
dispositivo, estimando que en la especie no concurre la calificante de alevosía, en su modalidad
de obrar sobre seguro.
"DUODECIMO: Que en la cuarta causal subsidiaria, del artículo 373 letra b) del
Código Procesal, la defensa alega que se ha infringido la ley al considerarse que el acusado
actuó sobre seguro o de manera alevosa, lo que conllevó la calificación del homicidio.
Los jueces tuvieron por asentado el hecho que Alex Nahuelhuaique Loncomilla
apuñaló a Claudio Villegas Rogel, cuando aquél se encontraba dándole la espalda.
Luego, en el motivo octavo, párrafo tercero, los jueces dijeron estar frente a la figura
contemplada en el artículo 391 N° 1 del Código Penal, porque el agente habría actuado
con la calificante de alevosía, "específicamente en este caso, por haber actuado sobre se-
guro". Acto seguido, se cita una obra de Politoff, Matus y Ramírez y se sostiene que "se
obra con alevosía, básicamente, cuando hay un aprovechamiento por parte del autor, de
la indefensión en que se encuentra la víctima". También se consigna que hay obrar sobre
seguro, cuando el delincuente actúa "aprovechando las oportunidades materiales que se
le presenten y que le protejan de todo riesgo, sea un riesgo intrínseco al eventual ataque o
provenga de terceros que lo resguarden".
Hasta ahí, no se ha cometido error alguno. Sin embargo, acto seguido, cuando el
tribunal aplica estos conceptos sobre el hecho que tuvo por probado, sostiene que ha
existido alevosía, porque "el acusado se ha aprovechado de circunstancias especiales, que
implicaron para la víctima la indefensión, procurando obtener el resultado de sus ilícitos
designios, en términos tales que era claro o evidente que la víctima no podría defenderse
en modo alguno, con alguna posibilidad real de repeler o evitar la ofensa...", lo que se ha
basado exclusivamente en el hecho de haberse apuñalado a Villegas por la espalda, lo que
resulta evidente de la frase siguiente "En el caso específico, se ha establecido y probado
en forma irrefragable, que Villegas Rogel, al momento de ser mortalmente herido por el
acusado, estaba dándole la espalda, ocupado, forcejeando con Silva Vargas...", siendo
"altamente probable que ni aún se haya percatado del ataque del agente...", estableciendo
finalmente que "Si Nahuelhuaqui Loncomilla agredió a su víctima en momentos que ésta
se hallaba desprevenida, desvalida e indefensa frente a la agresión, actuó en forma alevosa".
Estas conclusiones fueron reforzadas en el razonamiento duodécimo al descartar
las argumentaciones de la defensa, sosteniendo el tribunal en el número 1 de ese motivo,
párrafo tercero, que "...la acción consistente en agredir a la víctima en forma sorpresiva y
desde atrás o por la espalda, revela que Nahuelhuaique Loncomilla actuó amparado por
la certidumbre de que su conducta tendría lugar sin riesgo para él".
DECIMOTERCERO: Que como es posible advertir, la única circunstancia que fue
considerada por los jueces del Tribunal Oral para estimar existente la alevosía o el actuar
sobre seguro, fue el hecho establecido, que el acusado atacó a su víctima por la espalda.
Empero, no basta con esa sola circunstancia para tenerla por probada, porque aun
cuando en determinados casos un ataque por la espalda pueda ser suficiente para tal cali-
ficación, será preciso analizar el contexto en que se produce esa agresión.
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LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS. _ _ _ _ _ _| ART TQI
TÍTULO VIII: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS ' WL J 3 I
En el motivo sexto, el tribunal tuvo por establecido, en lo que interesa a esta circuns-
tancia, que "...Claudio Villegas Rogel, junto a un grupo de amigos... estaban en la vía
pública, ...se encontraba en el mismo lugar Alex Leroy Nahuelhuaique Loncomilla, junto
a otros sujetos", esto es, no estaban solos la víctima y el agresor, sino que ambos estaban
acompañados de algunos amigos.
En estas condiciones se produjo un altercado entre la víctima y uno de los amigos del
acusado, alias Porcel, (uno de cada grupo) "comenzando posteriormente, ambos a forcejear
mutuamente (¿) y en circunstancias que Claudio Villegas Rogel estaba sobre Silva Vargas,
encontrándose dando (sic) la espalda al acusado, éste lo atacó con un cuchillo" causándole
las heridas que se indican en el hecho, las que le provocaron la muerte.
¿Es posible entonces concluir, que Nahuelhuaique aprovechó un supuesto estado de
indefensión en que habría estado la víctima? Si el imputado agredió a Villegas, supuestamente
para defender a su amigo Porcel porque estaba perdiendo una pelea, ¿puede afirmarse que
aprovechó las oportunidades materiales que se le presentaron y que le protegían de todo riesgo?
La realidad indica que el imputado simplemente se lanzó contra el agresor de su
amigo, sin definir la existencia de un supuesto estado de indefensión. Valga aquí precisar
que estando ambos acompañados por un grupo de amigos, el imputado fue perseguido para
cobrar venganza y dado que no pudo ser alcanzado, aquéllos optaron por ir a su domicilio
donde dieron muerte a su hermano cuando les abrió la puerta.
No se advierte la existencia de las especiales circunstancias que habrían implicado la
indefensión de la víctima según los juzgadores, las que no se refieren ni se dan por probadas
en términos explícitos, discurriendo siempre sobre la existencia de un único hecho probado:
el ataque por la espalda. Aquél se considera una ejecución en procura de "obtener el resultado
de sus ilícitos designios", a lo que se agrega que la víctima no habría estado en condición
de "defenderse en modo alguno, con alguna posibilidad real de repeler o evitar la ofensa".
Pero, no se trata de una justa armada, donde ambos intervinientes deban enfrentarse con
instrumentos del mismo calibre, en términos que ambos puedan repeler la ofensa o evitarla.
El delito de homicidio, usualmente tendrá un poco de sorpresa y, probablemente, algo de
desproporción en las posibilidades de defensa, de modo que no pueden ser aquéllos los
conceptos que definan la alevosía. Más bien y teniendo presente la cita que los mismos
juzgadores hicieron de PolitofF, Matus y Ramírez, lo que define el actuar sobre seguro, es la
circunstancia de aprovechar el autor la indefensión de la víctima. Esta no era una víctima
indefensa, porque está descrito en el hecho que se tuvo por probado que no se encontraba
sola, pero por sobre todo, no se da cuenta de aprovechamiento alguno. Del hecho que se
ha tenido por probado aparece patente que Nahuelhuaique advirtió que su amigo perdía
una pelea e intervino en su defensa. Del mismo aparece que su intención fue detener a
Villegas y para ello lo apuñaló, sin que aparezca que procuró aprovechar alguna ventaja.
DECIMOCUARTO: Q u e no es esta la misma situación que se resolvió en los an-
tecedentes rol N° 1003-2010 de este mismo tribunal y al que aludieron en sus alegatos los
representantes de la Defensoría y del Ministerio Público, puesto que en el segundo capítulo
de esta sucesión de hechos, los amigos del fallecido Villegas, después de ver frustrado su
intento de dar con Nahuelhuaique, decidieron ir a su domicilio, lugar al que llegaron en
grupo, armados y apuñalaron al hermano del imputado cuando salió (ebrio) a la calle. En ese
caso, la alevosía aparece evidente, porque es cierto que esa víctima se encontraba indefensa:
solo, desarmado, ebrio (3.13 grs/ml) e ignorante de lo que ocurría cuando fue atacado. En
el caso que nos ocupa, en cambio, y según tuvo por establecido el tribunal oral, Villegas
no estaba solo, sino que cuando se produce la riña entre aquél y Porcel, estaba con varios
amigos; en tanto que Nahuelhuaique de pronto advirtió que su amigo —Porcel- llevaba la

peor parte en la pelea y decidió defenderlo, pero sin que se haya tenido por probado que
se prevalió de su distracción momentánea para apuñalarlo.
D E C I M O Q U I N T O : Que como necesario corolario de lo que se viene expresando,
ocurre que los jueces del Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas, han vulnerado el
verdadero sentido y alcance de una norma jurídica que sirvió de base y fundamento para
la dictación de una sentencia, toda vez que el hecho establecido no se ajusta a lo que se
define como actuar alevoso o sobre seguro, cuestión que ha tenido influencia sustancial en
la decisión, ya que ello redundó en la imposición de una pena mayor a la que correspondía.
A consecuencia de lo resuelto, se acogerá la petición de la defensa en orden a invali-
dar sólo la sentencia y se dictará en su reemplazo el fallo que corresponde en derecho, de
conformidad a la facultad que el artículo 385 del Código Procesal, franquea a esta Corte".
Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el

autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se
impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo.
Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido,
se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona
la de presidio menor en su grado medio.
1. En causa rit 52-2003 del Tribunal Oral de Talca se calificó el hecho de homicidio
simple, descartando la calificación solicitada por la defensa como homicidio en riña.
Hechos: "Que, en un intento de reestructurar la verdad de lo sucedido, el Tribunal
ha procedido a apreciar los elementos de prueba producidos en su conjunto, de tal forma
que, si bien aparecen a primera vista contradictorios en algunas partes, sirven de todos
modos para ilustrar suficientemente a estos sentenciadores para dar por establecida la
siguiente secuencia de hechos: la versión de los gendarmes RFBC y CFAM, el primero en
cuanto dice haber visto desde su lugar de vigilancia en la reja tres, a PV intentando darle
puñaladas a LSC con un arma blanca, abriendo posteriormente la reja y permitiendo el
ingreso de la víctima, quien llevaba su rostro ensangrentado, el que se desploma, siendo
asistido por otro funcionario; el segundo en cuanto expresa haber visto desde su puesto de
vigilancia cómo el interno PM le tiraba puntazos a LS con un arma blanca y éste trataba
de eludirlos, en ese momento toca el pito y se acerca al lugar de los hechos, encontrando al
lado de la reja tres, de pie, a SC, con el rostro ensangrentado, quien por sus propios medios
atraviesa la reja; testimonio de los funcionarios de Gendarmería L R W y VEDO en cuanto
refieren ambos haber escuchado una llamada radial solicitando refuerzos en la reja tres,
haber concurrido prontamente al sector y prestado auxilio al interno LSC que presentaba
su rostro ensangrentado y el primero de los deponentes lo lleva a la enfermería del recinto;
atestado del funcionario de Gendarmería CAR, quien al concurrir a la llamada de auxilio
entre las rejas dos y tres vio que traían a LSC en malas condiciones, sangraba del cráneo
y se desploma, en el mismo sentido lo declarado por el testigo OJYS quien se encontraba
entre las rejas uno y dos; dichos del paramédico B J G Q d e l Centro de Cumplimiento Pe-
nitenciario, quien prestó la primera atención a la víctima conduciéndolo inmediatamente
al Hospital Regional de esta ciudad; dichos del interno SARS expresando que el día de los
hechos se encontraba en la "carreta" sector talabartería del Centro de Cumplimiento Peni-
tenciario de Talca junto a PV cuando llega S produciéndose una discusión con V, R empuja
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¡ Art 417
a S para sacarlo de la "carreta" y en ese momento LJ le da un golpe en la cabeza a S y V le

pega un "puntazo" en el estómago con una cuchilla de mesa, afuera de la carreta, el interno
AA le dio un "pencazo" en el estómago y después M le dio dos puntazos cuando estaba en
cuclillas a la altura de la puerta de la talabartería, a continuación S sale hacia la tercera reja,
seguido por V y M, este últímo le volvió a pegar y en ese momento escuchó el pito de los
funcionarios, V volvió a la carreta y A le dijo "tú la llevái", M y Llse fueron a su carreta;
certificado de defunción de LFSC, consignando que éste falleció en el Hospital Regional de
Talca el día 15 de mayo de 2002, como causa de muerte herida cortante torácica; dato de
atención de urgencia médica del 15 de mayo del 2002 de la misma persona, quien ingresa
por agresión por arma blanca al establecimiento señalado; declaración del médico legista E,
quien efectuó la autopsia a LSC y en sus conclusiones indica como causa precisa y necesaria
de la muerte heridas cortantes penetrantes múltiples que comprometen corazón y pulmón
izquierdo, anemia aguda compatible con elemento cortante y con intervención de terceros,
muerte inevitable aun con socorro oportuno y set de fotografías tomadas por el sargento J T T
de la prueba del Ministerio Público respecto de aquellas que muestran el cuerpo desnudo del
occiso después de la intervención quirúrgica y previo a la autopsia, así como también las que
muestran los órganos internos de la víctima durante el examen médico legal.
De este modo, si bien es efectivo que existen contradicciones entre los distintos
elementos de prueba, tal como lo deja ver el abogado defensor Mauricio González en su
alegato de clausura, en lo sustancial existe concordancia entre ellos, como ha quedado
anotado en el párrafo anterior, sirviendo, en consecuencia, para formar la convicción del
Tribunal como se dirá a continuación".
"Que por lo expuesto y apreciando la prueba rendida con libertad, según lo prescribe
el artículo 297 del Código Procesal Penal, pero sin contradecir los principios de la lógica,
las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, este Tribunal
tiene por acreditado, más allá de toda duda razonable, que el día 15 de mayo de 2002,
aproximadamente a las 15:30 horas, en el interior del Centro de Cumplimiento Peniten-
ciario de esta ciudad, terceros premunidos de armas cortantes agredieron al interno LSC,
infiriéndole heridas en el cuerpo, falleciendo éste en el mismo día en el Hospital de Talca.
Calificación jurídica: "Que los hechos anteriormente referidos son constitutivos
del delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código
Penal, toda vez que terceros premunidos de armas blancas infirieron a otro heridas que le
causaron la muerte; elementos que configuran el tipo penal en referencia, tanto en su aspecto
material, cual es la acción de matar, su resultado típico, como es la muerte de la víctima y la
relación de causalidad entre el resultado muerte y la acción de los homicidas. De este modo
hemos desestimado la calificación sugerida por la defensa de PV en el sentido de considerar
los hechos como constitutivos de la figura especial del artículo 392 del Código Penal, esto
es, homicidio en riña o pelea, toda vez que no concurre en la especie el elemento esencial de
acometimiento recíproco entre agresor y agredido en atención a la posición de los agentes
en los sucesos descritos, en que hay varios agresores y un solo agredido que, de acuerdo a
los antecedentes probatorios allegados al juicio, no realiza actos de acometimiento alguno".
2. En causa rit 91-2003 el Tribunal Oral de Talca desestima calificación del hecho
como homicidio en riña.
Hechos: "Que el día 23 de febrero de 2003, aproximadamente a las 05:30 horas,
en el camino vecinal El Estero, ubicado en la Ruta K-540 de la comuna de Pencahue,
RERG le propinó a HACR un corte con un objeto cortopunzante ocasionándole una
herida penetrante torácica complicada, con herida de la aorta, lesiones que le causaron la
muerte momentos después en el Hospital Regional de Talca, a causa de anemia aguda".


HACR, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, toda vez que una
persona infirió a otra una herida cortopunzante penetrante torácica complicada que le
causó la muerte; elementos que configuran el tipo penal en referencia, tanto en su aspecto
material, cual es la acción de matar, su resultado típico como es la muerte de la víctima, y
la relación de causalidad entre el resultado muerte y la acción del homicida.
Que conforme lo antes resuelto se desecha la pretensión de la defensa en orden a
calificar los hechos como homicidio en riña o pelea, prescrito en el artículo 392 del Có-
digo Penal, por no darse los supuestos requeridos en dicha disposición. En efecto, para
encuadrar la figura de la manera requerida por la defensa, es menester que el homicidio
se haya causado durante una riña o pelea y la doctrina y jurisprudencia han precisado el
concepto de riña como el mutuo acometimiento de un grupo de individuos, normalmente
indeterminado, existiendo confusión del sentido en que lo hacen; en términos generales, se
trata de un tumulto, caracterizado por gran desorden, que hace confusa la determinación
de la conducta de los participantes. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no aparece
de los elementos incorporados al juicio antecedente alguno que permita concluir que
estamos frente a tal situación, por cuanto tanto los testigos como el propio acusado, están
contestes que hubo tres situaciones que se produjeron en la oportunidad, absolutamente
determinadas, como son, una primera discusión en el interior de la Escuela entre RDC y
LRG (el Felo), este último acompañado de E R y PV; un segundo altercado a la salida del
colegio entre ER y MU, el que fue disuelto con la intervención de LRG, sin que ninguno
de los dos casos pasara más allá de las palabras; y un tercer hecho, que se produce en el
camino, en que HC atacó con un cinturón a ER y PV, siendo el único que respondió a
dicha agresión ER, como él mismo lo reconoce y lo reafirma PV al decir que el único que
le tiró combos a la víctima fue E. Así las cosas, ha quedado de manifiesto que en la especie
no ha existido un tumulto, un acometimiento de un grupo indeterminado de individuos
que lleven a la confusión y a la indeterminación de las actividades desarrolladas por cada
uno; el único indicio sobre el particular proviene de los dichos de PV y ER, al expresar
que después que sacaron a C hacia atrás intervino más gente que forcejeaban y peleaban
entre ellos; circunstancia que el Tribunal desecha por cuanto ninguno de los demás testigos
presentes en el lugar vieron o escucharon tal pelea, por el contrario IR, es categórico al
señalar que cuando separó a Ry C todo quedó en calma, no hubo más pelea, sólo "el Felo"
forcejeaba con MU. De manera que no cabe sino rechazar la recalificación de los hechos
solicitada por la defensa".
3. En causa rit 71-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta se desestima la calificación

del hecho como constitutiva de homicidio en riña.
Hechos: " Q u e de los antecedentes probatorios analizados precedentemente, aprecia-
dos libremente por este Tribunal, ha resultado establecido que el día 20 de marzo del año
2002, alrededor de las 14,00 horas, en el sector de calle Huamachuco de esta ciudad, en
el instante que doña ANM se dirigía al local comercial Macc's, ubicado en el N° 9694 de
dicha calle, JA repentinamente la impactó con la parte frontal de un vehículo que conducía,
luego de lo cual se bajó del mismo portando un cortaplumas con el que la persiguió hasta
la entrada de dicho negocio, lugar donde la atacó verbalmente y, también con la referida
arma. AN, para defenderse sacó un cuchillo que portaba y quebró una botella, lo que tam-
bién hizo Antiquera, quien le provocó lesiones en el brazo, llegando en esos momentos al
lugar el acusado, MA, cónyuge de AN, portando un fierro de 1,40 metros, en sus manos.
Antiquera salió corriendo, cayendo al suelo, acercándose a él AN y el acusado, quien lo
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Arts. 401-403
golpeó con el fierro, momento en el que la víctima agredió nuevamente a doña A con el
cortaplumas, lesionándola seriamente a la altura de la rodilla y huyendo del lugar, siendo
perseguido por el acusado, en una distancia de aproximadamente 60 metros, durante la
cual le propinó varios golpes con el fierro que portaba, ocasionándole heridas en el cuero
cabelludo y en otras partes del cuerpo.
También fue posible establecer que JAG falleció a consecuencia de una herida pe-
netrante abdominal con sección aórtica, inferida con un arma blanca de las características
de la que él portaba, y que fue causada antes de las heridas que presentaba en el cuero
cabelludo, estando ya en el período agónico, durante el cual no pudo desplazarse más de
6 metros, según lo declarado por el médico legista".
calificación jurídica: "Que el hecho anteriormente descrito es constitutivo del delito
de homicidio, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 2 del Código Penal, pues resultó
acreditado que existió una acción en que se utilizó un arma cortopunzante, que ocasionó
a JAG una herida penetrante abdominal que fue causa precisa y necesaria de su muerte".
"Que se discrepa así de la calificación jurídica que de los hechos hiciera el Minis-
terio Público en su acusación, esto es, homicidio en riña, y por el contrario se está con
ta defensa, en cuanto señaló que no concurren ios elementos del tipo penal por el cual se
acusó. En efecto, la doctrina chilena conviene en que la riña o pelea requiere a lo menos
la participación de tres personas, y eso no basta, es necesario además que éstas se ataquen
recíprocamente o bien, si son más de tres, deben existir grupos que se enfrenten y, el otro
elemento que define el concepto es la idea de confusión o tumulto que le es consustancial,
y es en razón de ello que no es posible determinar con exactitud el papel que cada uno de
los copartícipes desempeñó en la riña.
Ninguno de los antecedentes probatorios aportados por el órgano acusador, permite
ni siquiera suponer, en el presente caso, la existencia de una riña.
A mayor abundamiento, dicha figura típica requiere que la acción penal se dirija contra
todos los que participaron en la pelea, lo que fluye claramente del tenor de la disposición
legal que la sanciona, artículo 392 inciso Io del Código Penal, al señalar ".. .se impondrá
a todos éstos la pena de...", la misma idea repite en el inciso 2° de la disposición citada
"...se impondrá a todos los que hubieren...". Lo que no ha ocurrido en el caso que nos
ocupa, en que solamente se acusó a MAR".
Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para
que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a
máximo, si se efectúa la muerte.
§ 2. Del infanticidio
Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes

legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después
del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio
mayor en sus grados mínimo a medio.

JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 5-2003 del Tribunal Oral de La Serena el hecho jue calificado como
constitutivo del delito de infanticidio.
Hechos: ".. .que el día 25 de agosto de 2001 en horas de la madrugada, una mujer
dio a luz en un parto normal a una niña que nació viva, en el interior del baño químico
de un bus en el que se trasladaba de Santiago a Coquimbo, criatura que vivió a lo menos
algunos minutos y que a raíz de haber recibido un golpe en la cabeza sufrió un traumatis-
mo cráneo encefálico que le causó la muerte dentro de las 48 horas siguientes al parto".
Calificación jurídica: ".. .hecho que es constitutivo del delito de infanticidio previsto
y sancionado en el artículo 394 del Código Penal, por cuanto la madre de la criatura no
pudiendo menos que conocer su estado de gravidez y la inminencia del parto, pudo en
tales condiciones evitar el desenlace de muerte de su hija, solicitando ayuda a las numerosas
personas que viajaban junto a ella, incluso familiares, dar aviso de su estado de embarazo,
de las contracciones que sentía, aceptar la ayuda de Carabineros que le ofreció el auxiliar
para ser conducida a un centro asistencial en dos oportunidades a lo largo del trayecto,
avisar que estaba dando a luz dentro del baño y finalmente pedir el auxilio necesario para
el hijo nacido, obligación que le asistía legalmente por ser en ese momento la única garante
de esta vida, ocultó en cambio dicha situación aislándose en un baño, es decir, omitió
voluntariamente ejecutar acciones que llevaron a la muerte de su hija, lo que a la luz de
la doctrina se denomina omisión impropia o delito de comisión por omisión, dándose
en la especie los elementos que integran el tipo, a saber, una situación de peligro de un
bien jurídico que crea en el sujeto la obligación de ejecutar una actividad, que no se lleve
a cabo esta actividad destinada a evitar tal riesgo y que el sujeto haya estado en situación
de realizar la actividad que de él se esperaba, lo que lleva a la producción de un resultado
típico que la agente pudo evitar de haber ejecutado la acción omitida".
Participación: "Que los testimonios antes referidos conducen inexorablemente a
establecer la participación de la acusada como autora inmediata y directa del delito de infan-
ticidio de que se trata al haber incurrido en omisiones voluntarias y reiteradas que llevaron
al desenlace fatal de la muerte de su hija recién nacida el día 25 de agosto de 2001, porque
si bien se estableció pericialmente que la causa de la muerte fue un traumatismo cráneo en-
cefálico, el que pudo producirse por la rápida expulsión producto del parto o bien por otra
maniobra de la madre lo que no se descartó, la parturienta estuvo en condiciones de procurarse
comodidades mínimas para el momento del parto, como recostarse en una especie de cama
formada por dos asientos del bus como le fue ofrecido por el auxiliar aun sin saber éste de su
estado de gravidez, lo que unido a la asistencia de cualesquiera otras personas del lugar, lógica
e indudablemente habría evitado el traumatismo cráneo encefálico que ocasionó su muerte,
más aún considerando que se trató de un parto normal y de término".
2. Por sentencia de 29 de junio de 2005, en causa rit39-2005, el Tribunal Oral de Talca

condenó en uno de bs hechos y absolvió en el otro, calificando el primero de ellos como infanticidio.
Hechos: "A. Q u e el día sábado 15 de noviembre de 2003 la imputada MRN, quien
se encontraba embarazada, dio a luz una infante de 40 semanas de gestación, que pesó
3 kilos 820 gramos y midió 53 centímetros, menor que nació y respiró. Acto seguido su
madre le infirió un corte con un cuchillo, de filo dentado, en la zona cervical izquierda, de
aproximadamente 7 centímetros de longitud, con compromiso vascular y respiratorio, que
causó su muerte antes de las 48 horas de existir. Luego, cavó una fosa en el antejardín de su
vivienda, ubicada en Población Cinco de Noviembre, calle XX de San Clemente, y procedió
a enterrar el cuerpo de su pequeña hija con la finalidad de ocultar su acción delictiva. Con
posterioridad, el día 19 de noviembre del mismo año, a raíz de una denuncia telefónica,
funcionarios de Carabineros excavaron en dicho lugar y encontraron el cuerpo de la menor.
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LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Arts. 401-403
B. Respecto del suceso supuestamente ocurrido en el año 2002.

B.l. Que, el día 21 de noviembre de 2003 fueron encontradas en el antejardín del
domicilio de la acusada, ya indicado precedentemente, a unos 30 centímetros de la primera
excavación, osamentas de un individuo de la especie humana que, atendidas sus caracte-
rísticas morfológicas, corresponderían a un infante de cuarenta semanas de gestación, que
midió, una vez reconstituido, 52 a 54 centímetros, calculando un peso aproximado de 4
kilos 200 gramos, sin elementos traumáticos a nivel óseo.
B.2. Que, la acusada en fecha anterior y compatible tuvo un parto, enterrando el
producto del mismo".
calificación jurídica: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos descritos
en la letra A del motivo precedente configuran el delito de infanticidio, en la persona de
un recién nacido de sexo femenino, previsto y sancionado en el artículo 394 del Código
Penal, toda vez que la agente ejecutó una acción típica, consistente en inferir una herida
cortante en el cuello a su hija recién nacida, antes de cumplir 48 horas de vida, con un
elemento idóneo, con ánimo de matar, produciéndose el resultado querido por ésta y que
sanciona la ley.
Por su parte, en opinión de estos jueces, los hechos descritos en el literal B del
fundamento anterior resultan insuficientes para configurar el delito de infanticidio, pues
no se ha logrado establecer, más allá de toda duda razonable, la época del parto, si éste
fue espontáneo o provocado, si el producto del mismo vivió y, si así lo hubiere sido, si su
deceso fue causado por la acción deliberada de su madre. En consecuencia, no cabe sino
absolver a la acusada respecto de esta parte de la imputación penal".
§ 3. Lesiones corporales342
Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro será castigado con presidio
mayor en sus grados mínimo a medio.
Art. 396. Cualquiera otra mutilación de un miembro importante que deje

al paciente en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de ejecutar las
funciones naturales que antes ejecutaba, hecha también con malicia,
será penada con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor
en su grado mínimo.
En los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como
342 El artículo 14 de la Ley N° 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, de 7 de octubre de

2005, estableció la siguiente figura penal nueva: "Delito de maltrato habitual. El ejercicio habitual
de violencia física o psíquica respecto de alguna de las personas referidas en el artículo 5° de esta ley
se sancionará con la pena de presidio menor en su grado mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo
de un delito de mayor gravedad, caso en el cual se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste.
Para apreciar la habitualidad, se atenderá al número de actos ejecutados, así como a la proxi-
midad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la
misma o diferente víctima. Para estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de
los cuales haya recaído sentencia penal absolutoria o condenatoria.
El ministerio Público sólo podrá dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el
inciso primero, si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes, en conformidad
con lo dispuesto en el artículo 90 de la ley N° 19.968".

un dedo o una oreja, la pena será presidio menor en sus grados mínimo
a medio.
Art. 397. El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, será castigado
como responsable de lesiones graves:343
1 ° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si de resultas
de las lesiones queda el ofendido demente, inútil para el trabajo,
impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente
deforme.
o
2 Con la de presidio menor en su grado medio, si las lesiones produ-
jeren al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más
de treinta días.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 8-2003 el Tribunal Oral de Talca calificó el hecho como un concurso
ideal entre las figuras de homicidio frustrado y lesiones graves gravísimas.
Hechos: " 1. Que el día 7 de junio de 2002, alrededor de las 12,00 horas, el acusado
CDVF se dirigió a la casa de M A W ubicada en Lo Figueroa sin número de la comuna
de Pencahue.
2. Que en esa oportunidad CDVF y M A W sostuvieron una discusión de carácter
sentimental.
3. Que luego de la discusión el acusado agredió a M A W con una motosierra.
4. Que el propósito del acusado al agredir a la víctima fue darle muerte, viendo
frustrado su objetivo.
5. Que a consecuencia de la agresión señalada la víctima sufrió herida cervical pos-
terior y herida grave en el antebrazo izquierdo que culminó con la amputación quirúrgica
del mismo en el Hospital Regional de Talca".
Calificación jurídica: "Que en opinión de estos jueces, los hechos arriba indicados,
contenidos en la acusación fiscal y acusación particular, unido a lo expuesto por los inter-
vinientes en el debate de eventual cambio de calificación jurídica de aquellos, se encuadran
dentro de las figuras típicas de homicidio simple, en grado de frustrado, en concurso
ideal con lesiones graves gravísimas en la persona de M A W , previstos y sancionados en
los artículos 391 N° 2 con relación al artículo 7°, y artículo 397 N° 1, respectivamente,
todos del Código Penal, toda vez que un tercero premunido de una motosierra infirió a
otra persona heridas cortantes con la intención de provocarle la muerte, resultado que no
obtuvo por causas independientes a su voluntad, no obstante haber puesto de su parte todo
lo necesario para que su designio se cumpliera, quedando la víctima a consecuencia de ello
impedida de un miembro importante, en este caso parte del antebrazo y la mano izquierda.
Para determinar la naturaleza de las lesiones el Tribunal ha tenido en consideración
no sólo el resultado inmediato y directo del hecho atribuido al acusado, además, ha pon-
3 4 3 Párrafo modificado por el artículo I o de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002. An-
teriormente había sido modificado por el artículo único, letra j), del D.F.L. N° 3, de 20 de mayo de
1992, del Ministerio de Justicia, Diario Oficial de 3 de septiembre de 1992.
5 0 8L I B R O T E C N I A ®
¡ Art 417
derado las secuelas funcionales que la pérdida de parte del antebrazo y mano izquierda
conllevan y los efectos específicos de ello en la vida cotidiana de la víctima, consistentes
en la imposibilidad de ejecutar las funciones naturales que antes realizaba, consecuencias
que se ven aumentadas por las especiales características de la ofendida, esto es su retardo
mental y la nula rehabilitación a que ha podido acceder hasta el momento".
2. En causa rit 18-2003 del Tribunal Oral de La Serena el hecho fue calificado como
constitutivo del delito de lesiones graves gravísimas.
Hechos: "...que el día 18 de noviembre del año 2001, en horas de la madrugada,
en el sector Cutún, de esta comuna, un tercero agredió con un elemento cortopenetrante
a H G A H , causando en su ojo derecho una lesión consistente en la pérdida de contenido,
con asimetría facial permanente con caída de párpado superior y la pérdida total de la
visión del mismo ojo".
Calificación jurídica: "Estos hechos configuran el delito de lesiones gravísimas
previsto y penado en el N° 2 del artículo 397 del Código Penal al darse los elementos
del tipo de esta figura delictiva, esto es, la acción del verbo rector "herir" realizada por el
agente, provocando en el sujeto pasivo lesiones que lo dejaron impedido "de un miembro
importante" que en su acepción más amplia comprende también los órganos (Alfredo
Etcheberry, Derecho Penal, tomo III, página 131, tercera edición, revisada y actualizada).
3. En causa rit 24-2003 del Tribunal Oral de Curicó el hecho jue calificado como
lesiones graves.
Hechos: " I o Que, el día 29 de junio de 2002, el ofendido Pablo Correa Cárdenas
llegó al restaurante "El Chiquito", ubicado en Avenida Palquibudis centro de la comuna
de Rauco, en donde permaneció en compañía de NMP, LDF, HCF y FGC, aproxima-
damente entre las 19:00 y 01:00 a 01:30 horas de la madrugada del día siguiente, donde
bebieron alcohol con bebidas en cantidad no precisada de 3 a 4 cajas de vino, lugar al
que llegó con posterioridad el acusado en compañía de SMF, quienes bebieron una caja
de vino con bebida;
2° Que en una hora no precisada de la madrugada del día 30 de junio del año 2002,
entre las 00:00 y 02:00 horas, en las afueras del restaurante denominado "El Chiquito",
ubicado en Avenida Palquibudis centro, comuna de Rauco, se produce una pelea en donde
participan los ya mencionados;
3o Que, durante el altercado recién consignado se escucharon un número indeter-
minado de disparos (entre I y 4), resultando herido a bala PACC, con herida penetrante
abdominal complicada, que le ocasionó incapacidad por 35 a 40 días, quien fue trasladado
primero a su casa y luego al Hospital base de esta ciudad, donde fue operado y se le extrajo
un proyectil de arma de fuego calibre.32 desde su cuerpo".
Calificación jurídica: "Que los hechos que se han referido en el motivo sexto de esta
sentencia, precisamente, en su apartado tercero, se califican jurídicamente para este Tribunal,
como constitutivos del delito de lesiones graves, tipificadas y penadas en el artículo 397
N° 2 del Código Penal, toda vez que se ha acreditado en audiencia con la prueba referida
en el motivo inmediatamente anterior, la que se valoró libremente, que PACC resultó con
una herida penetrante abdominal complicada, producto de una bala calibre.32 milímetros,
que le fue extraída de su abdomen y que le produjo incapacidad de 35 a 40 días".
4. En causa rit 73-2003 del Tribunal Oral de Talca los hechos fueron calificados como
constitutivos del delito de lesiones graves.

Hechos: " 1 Q u e alrededor de las 22:00 horas del día 19 de enero de 2002, M A H B
sostuvo, en las afueras de su domicilio, un altercado con CMM, quien lo invitó a pelear
en la cancha del campamento Maitenhuapi.
2 o . Que, luego de este intercambio de palabras, el acusado golpeó en la cabeza, en
dos oportunidades a MM con una botella de vidrio, lo que ocasionó que éste se desplo-
mara frente al domicilio de EMB, el que se encontraba frente a la cancha del campamento
Maitenhuapi.
3 o . Que EMB salió de su domicilio y trató de auxiliar a MM; en esos instantes, fue
agredido por el acusado con golpes y un elemento cortante que le produjeron diversas he-
ridas, entre ellas la que le ocasionó la amputación de su dedo pulgar derecho y la fractura
de dos costillas".
Calificación jurídica: "Que, concordando con el Ministerio Público, en opinión
de estos sentenciadores, los hechos descritos en el motivo anterior se encuadran dentro
de la figura penal de lesiones graves, prevista y sancionada en el N° 2 del artículo 397 del
Código Punitivo, toda vez que el acusado, utilizando un elemento cortante y uno con-
tundente, ocasionó las lesiones cortantes y contusas a EMB, todas descritas en el N° 3 del
motivo precedente, cuya curación requirió tres meses, período superior al de treinta días
que señala la norma legal citada.
Q u e el delito al que se ha hecho referencia se consumó, por cuanto el autor consiguió
su designio delictivo, esto es, provocar lesiones al ofendido".
5- En causa rit20-2003 del Tribunal Oral de Linares se calificó el hecho como constitutivo
del delito de lesiones graves.
HECHOS: "1) Que el día 1 de enero de 2003, alrededor de las 19:30 horas en el sector El
Emboque Palmilla, el acusado HACP, junto a la víctima MACF y un tercero se encontraban
en un local de alcoholes y el primero le pidió al segundo que fuera a comprar cigarrillos.
2) Que luego de comprar los cigarrillos la víctima MACF se quedó en el domicilio de
G C G V conversando con éste y JASF, quienes le pidieron que fiiera a entregar los cigarrillos,
retirándose MACF a dormir al fondo del sitio de la propiedad de GV.
3) Q u e en estas circunstancias llegó al lugar el acusado HACP y le pidió permiso a
G C G V para entrar a conversar con la víctima.
4) Que en las circunstancias antes señaladas y luego de despertar a MACF, HACP lo
agredió con el cortaplumas que portaba, hiriéndolo y causándole lesiones, consistente en
una herida cortopunzante penetrante en la zona supra umbilical derecha abdominal que
lo incapacitó para desarrollar sus labores habituales entre 45 y 48 días.
5) Que luego de agredir a MACF en la forma señalada precedentemente, el acusado
portando en su mano el cortaplumas se retiró del lugar.
6) Que en los momentos que el acusado caminaba en dirección a su domicilio fue
detenido por el funcionario de Carabineros don C, a quien le confesó que había "corrido
cuchillo" y a quien le entregó el cortaplumas que portaba. Funcionario que lo entregó
detenido en el Retén Palmilla para el procedimiento de rigor".
Calificación jurídica: "Que los hechos acreditados en los numerales 1 a 4, del con-
siderando anterior constituyen el hecho típico, de lesiones graves, en grado consumado,
toda vez que el imputado por vía de acción hirió, golpeó y maltrató a otro y por haberse
logrado el resultado típico, previsto y sancionado en el artículo 397 N° 2 del Código Penal
toda vez, que la lesión ocasionada a la víctima por el imputado tardó en sanar más de treinta
días y la víctima quedó incapacitada para el trabajo por un lapso superior al ya señalado,
correspondiéndole al imputado participación de autor en el ilícito, por haber intervenido
en su ejecución de manera inmediata y directa.
5 1 0 LIBROTECNIA®
Art 397
En efecto toda hipótesis de vías de hecho en que la alteración del bienestar corporal
deja una huella perceptible de alguna consideración, en el plano orgánico o fisiológico,
haya o no la víctima experimentado dolor, constituye lesión. Y por enfermedad el proceso
patológico, agudo o crónico, localizado o difuso, que determina una apreciable mengua
funcional del organismo.
Que por incapacidad para el trabajo no hay que entender la aptitud abstracta para
desempeñar cualquier función, sino aquella que la víctima desempeñaba. Estando en
lo cierto D, C y M cuando afirman que la incapacidad para el trabajo ha de entenderse
como incapacidad para el trabajo del lesionado, es decir para su trabajo, y no para toda
actividad laboral (Sergio PolitofF, Francisco Grisolía, Juan Bustos, Derecho Penal Chileno,
Parte Especial, Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, Editorial Jurídica de
Chile, págs. 208 y siguientes)".
6. Corte de Apelaciones de La Serena, por resolución de 7 de febrero de 2005, dictada en

causa rol N" 1-2005, rechazó recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho, habiendo
calificado el tribunal a quo los hechos como constitutivos del delito de lesiones gravísimas.
"En estos antecedentes Rol Unico 0300018002-4, por sentencia dictada el catorce
de diciembre de dos mil cuatro por el Tribunal Oral en lo Penal de la comuna de La Se-
rena, integrado por las titulares Liliana Mera Muñoz, Carolina Turner González y Nury
Benavides, se condenó al imputado LMCA a la pena de cinco años y un día de presidio
mayor en su grado mínimo, a las accesorias legales de inhabilitación absoluta perpetua
para cargos y oficios públicos y derechos políticos, y de inhabilitación absoluta para el
ejercicio de profesiones titulares mientras dure la condena, con costas de la causa, como
autor del delito de lesiones gravísimas perpetrado en Coquimbo el 2 de febrero de 2003,
en perjuicio de A1AS El ilícito por el que el Tribunal Oral condenó al imputado consiste
en el hecho de haber intencionadamente trata de atropellar con su vehículo a una persona
con la que estaba riñendo, a la que incluso persiguió por un bandejón existente en el lugar,
a raíz de lo cual arrolló a la víctima que transitaba por él, arrastrándola varios metros y
ocasionándole politraumatismo, conclusión topográfica de doble fractura del cotillo derecho
con compromiso del fondo acetabular, derrame articular, fractura acetabular de la cadera,
fractura del peroné de la pierna derecha, impotencia funcional de la extremidad inferior
izquierda, lesiones que califica como clínicamente graves. En el motivo cuarto del fallo
impugnado, el Tribunal Oral manifiesta que se acreditó en la audiencia del 2 de febrero
de 2003 que con motivo del atropello la ofendida AA quedó con una cojera permanente
producto del desnivel pelviano, lo que sus integrantes pudieron constatar al verla ingresar
y salir a la audiencia, como asimismo advirtieron en su cuerpo múltiples cicatrices y marcas
de quemaduras, todo lo cual, como concluyen los sentenciadores en el considerando sép-
timo, enmarcan los hechos en el tipo penal del artículo 397 N° Io del Código Penal, pues
se alteró la armonía natural del cuerpo de la ofendida. En contra de este fallo, el defensor
Claudio García Huerta interpone a fojas 9 recurso de nulidad fundado en la causal esta-
blecida en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, esto es, haberse incurrido
en errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo. Estima el recurrente que los hechos debían enmarcarse en la figura del número 2°
del referido artículo 397, debiendo aplicarse la pena de presidio menor en su grado medio,
y no la pena de presidio mayor en su grado mínimo, pues, en su concepto, la víctima no
resultó notablemente deformada con el atropello. Declarado admisible el recurso, se llevó
a efecto la audiencia correspondiente en la que alegaron el defensor señor Claudio García,
el representante del Ministerio Público señor Felipe Ravanal, y el abogado de la querellante
don Luis Gálvez, y se fijó para la lectura de fallo el día ocho de febrero en curso, a las 12

horas. Considerando: PRIMERO: Q u e lo que se impugna en el recurso es la calificación

que hicieron los jueces del Tribunal Oral de la entidad de las lesiones, calificación que los
llevó a concluir que además de las lesiones graves anteriormente referidas, la víctima quedó
notablemente deforme, como lo consignan en el considerando quinto del fallo impug-
nado. Es decir, lo que se ataca en el recurso de nulidad es la apreciación que el tribunal
hizo de los medios de prueba, y la convicción que tales medios de prueba produjeron a
los sentenciadores, materia no revisable por esta vía. En efecto, la apreciación relativa a
la mayor o menor deformidad que una cojera y determinadas cicatrices producen en una
persona es una cuestión de hecho que debe ser establecida por el tribunal que conoce los
antecedentes y, en consecuencia, constituyendo esta labor una facultad privativa de los
jueces de la instancia, no puede prosperar el recurso de nulidad intentado a fojas 9 de esta
carpeta, toda vez que de manera alguna se ha infringido la norma establecida en el artículo
373 letra b) del Código Procesal Penal. SEGUNDO: Que, sin perjuicio de compartir o
discrepar de la apreciación valórica de los medios de prueba y los razonamientos contenidos
en la sentencia, debe tenerse presente que el actual Código Procesal Penal ha entregado
al tribunal de la causa, con exclusividad y libertad, la apreciación de la prueba rendida y
la convicción que de ella deriva, como se desprende de los artículos 297 y 340 del citado
Código, evaluación que no resulta revisable, como tampoco la convicción adquirida, por
vía del presente recurso de nulidad, puesto que constituye la esencia de la función juris-
diccional entregada al tribunal de la causa, y no una cuestión de forma en su dictamen,
por lo que el mismo habrá de ser rechazado. TERCERO: Que, por lo demás los actos de
prueba que se produjeron en el juicio y que se consignan en el considerando cuarto del fallo
recurrido, estuvieron sometidos a los principios de contradicción, oralidad e inmediación,
que constituyen la garantía fundamental para el derecho de las partes, conforme lo deter-
minan los artículos 296 y 340 inciso segundo del Código Procesal Penal, los que señalan,
respectivamente: La prueba que ha de servir de base a la sentencia deberá rendirse durante
la audiencia del juicio oral, y el tribunal formará su convicción sobre la base de la prueba
producida durante el juicio oral. CUARTO: Que, establecido que se trata en autos de
una cuestión de apreciación de la prueba por parte del Tribunal Oral, estos sentenciadores
estiman necesario y pertinente recordar la ya reiterada jurisprudencia de la Excelentísima
Corte Suprema de Justicia en el sentido de que a las Cortes de Apelaciones, conociendo el
recurso de nulidad a que se refieren los artículos 372 y siguientes del Código Procesal Penal,
les está vedado alterar los hechos que fueron fijados en la sentencia del Tribunal Oral; si lo
hicieran, señala tal opinión, resultaría que magistrados que no han tenido acceso personal
y directo a las pruebas producidas durante el juicio oral, estarían modificando hechos de los
que sólo toman un conocimiento mediato, con lo que se arruinaría lo que ha sido uno de
los pilares fundamentales sobre los cuales descansa la nueva reforma procesal penal, como
es el principio de la inmediatez. Por estas consideraciones, y atento además a lo dispuesto
en los artículos 360, 372 y 373 del Código Procesal Penal, y 397 del Código Penal, SE
RECHAZA con costas el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del imputado a fojas
9, en contra de la sentencia del Tribunal Oral Penal de La Serena escrita de fojas 1 a 7".
7. Tribunal Oral de Linares por sentencia de 30 de agosto de 2005, pronunciada en la

causa rit N°28-2005, procedió a calificar bs hechos como lesiones graves y no gravísimas como
b requerían el Ministerio Público y la querellante.
HECHOS: "Que el día 18 de abril del año 2004, alrededor de las 05:00 horas de la
madrugada, en circunstancias que el acusado LACM y otro, se encontraban estacionados en
las afueras de la discotheque Safari, ubicada en el camino Real de la ciudad de Linares, fue
rozado en su parte delantera por la camioneta que conducía doña RRB cuando esta última se
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UBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Arts. 398-399
TÍTULO VIII: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS CONTRA LAS PERSONAS
retiraba del lugar, motivo por el cual la siguió hasta un callejón sin salida al que ésta ingresó,
lugar en que el acusado cruzó su vehículo para evitar la huida, impactando la camioneta con
varios golpes de piedras mientras ella se encontraba en el interior de su vehículo, una de las
cuales alcanzó el vidrio lateral izquierdo, resultando ésta a consecuencia de lo anterior con
una herida esclero-retineana con hemorragia vitrea en el ojo izquierdo, región temporal, lo
que se tradujo en la pérdida de la capacidad visual de entre un 10% a un 15%".
Calificación jurídica: "Que, el tribunal llamó a los intervinientes a recalificar los
hechos como constitutivos del delito de lesiones graves, en lugar de lesiones graves gravísimas
como se indicó en la acusación por el Ministerio Público, conforme lo dispone el artículo
341 del Código Procesal Penal, oportunidad en que tanto el Ministerio Público como la
defensa reiteraron los argumentos expuestos en sus alegatos de clausura, los que se dan por
reproducidos, sin embargo, el querellante fue de la idea de mantener la calificación por
estimar que la lesión de la ofendida es irreversible ya que no volverá a utilizar su función
ocular como lo hacía antes de la ocurrencia de los hechos materia de la acusación.
Que el Tribunal atendido el mérito de lo oído, y los hechos descritos en el motivo
precedente, estima que configuran éstos el delito de lesiones graves; figura típica prevista
y sancionada en el N° 2 del artículo 397 del Código Penal, toda vez que el acusado, al-
canzó con una pedrada el vidrio lateral izquierdo del vehículo que conducía la víctima,
cuya fractura provocó en esta última una lesión en su ojo izquierdo que le significa una
disminución de su función visual de entre un 10% a un 15%".
Art. 398. Las penas del artículo anterior son aplicables respectivamente al
que causare a otro alguna lesión grave, ya sea administrándole a sabiendas
sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza
de espíritu.
Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se

reputan menos graves, y serán penadas con relegación o presidio me-
nores en sus grados mínimos o con multa de once a veinte unidades
1. En la causa rit 38-2003 del Tribunal Oral de Linares se calificaron los hechos como
constitutivos del delito de lesiones menos graves.
Hechos: "1. Que, alrededor de las 03:30 horas del 7 de diciembre de 2002, N G L y
CrND, se encontraban bailando y provocando desorden en la pista de baile de la discoteca
Safari ubicada en Camino Real, ciudad de Linares.
2. Que, en las circunstancias antes descritas, C N D y NGL, fueron requeridos por
los guardias de seguridad DQV, JPP y O N D para que se retiraran del local.
3. Que, en los momentos que C N D y NGL, se retiraban del local, esta última se
acercó a DQV y le dio un golpe con una botella de cerveza en la nariz.
4. Que a consecuencia de la agresión antes descrita, DQV, resultó con edema nasal de la
pirámide nasal izquierda y aplastamiento antero posterior, y equimosis periocular en ambos ojos".
Calificación jurídica: " Q u e las proposiciones facticas N o s 3 y 4 del considerando
anterior constituyen un delito de lesiones menos graves inferidas a DQV, previsto y san-

cionado en el artículo 399 del Código Penal, en grado de consumado y en él ha cabido

participación a NEGL, en calidad de autora porque intervino en su ejecución de una manera
inmediata y directa, perpetrado en horas de la madrugada del 7 de diciembre de 2002 en
la discotcque Safari, ubicada en camino Real, en la ciudad de Linares".
"Que se ha concluido de este modo, en relación al carácter de las lesiones sufridas
por DQV, en atención a que no se acreditó por el Ministerio Público el tiempo de inca-
pacidad de éste, resultando a este efecto insuficientes los solos dichos del médico legista,
máxime cuando no existen otros medios de prueba o indicios que permitan afirmar con
certeza el carácter grave de las lesiones como pretende la fiscalía y, por el contrario, existen
antecedentes que generan en estos jueces una duda razonable en orden a que estas lesio-
nes pudieran efectivamente haber provocado enfermedad o incapacidad laboral por más
de 30 días, toda vez que el propio afectado afirmó en estrado que trabajó en la señalada
discoteque hasta el 15 de enero de 2003, lo que fue corroborado por el testigo PCL y, a
mayor abundamiento acrecenta la duda la circunstancia que el testigo PP manifestara en
el juicio que la víctima ya tenía problemas en su nariz por un golpe que había recibido
cuando niño. Así las cosas, a estos jueces sólo les cabe calificar dichas lesiones, conforme
a la regla general, como de mediana gravedad. En este mismo orden de ideas, también se
ha tenido presente por estos magistrados que el tiempo de incapacidad laboral de 33 a 35
días fijados por el médico legista, sólo corresponde a una estimación efectuada por éste y
que no fue apoyada con ningún otro antecedente como pudiere haber sido un informe
de médico especialista y/o radiografías, estimación probable, que, además, tampoco fue
corroborada, con posterioridad, a través de un informe de término de lesiones. No desvir-
túa todo lo afirmado la circunstancia que la víctima describa en estrado sus lesiones como
constitutivas de desviación de su nariz, y agregare que ello le provocó graves problemas para
respirar, así como tampoco que el perito haya expresado al exponer su informe que la lesión
correspondió a una fractura nasal, que causó al ofendido dificultad respiratoria en fosa nasal
del lado derecho, porque como ya se manifestó dichos indicios no aparecen corroborados
por otro medio de prueba, y sobre todo, porque tales lesiones y consecuencias, decisivas al
momento de fijar el tiempo de enfermedad e incapacidad laboral, no fueron descritas en la
acusación, de modo que condenar por ellas atentaría contra el principio de congruencia".
2. En causa rit 62-2003 del Tribunal Oral de La Serena se calificaron los hechos como
constitutivos de los delitos de lesiones graves y menos graves.
H e c h o s y c a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " . . . q u e e l día 1 3 d e julio d e 2 0 0 2 e n circunstancias
que MAGR y RAP se encontraban en el inmueble de pasaje Iris Robledo en el cual se
realizaba una fiesta, al salir de ésta y en el trayecto entre el Pasaje Robledo y calle Monjitas
Oriente, recibieron heridas de balas, una en su rodilla izquierda GR, y dos en su tobillo
izquierdo AP, hechos que son constitutivos de los delitos de lesiones graves y menos graves,
respectivamente, previstos y sancionados en los artículos 397 N° 2 y 399 del Código Penal.
Para estimar tal calificación, el Tribunal ha tenido en cuenta lo señalado por el doctor Jorge
Saavedra Castillo, quien examinó a GR, calificando su lesión como grave, atendiendo el
peligro potencial que ella presentaba al momento del examen de urgencia que le practicó
el mismo día en que se le causó tal lesión, ya que la bala pasó por una zona de arterias y
venas, que si bien en ese momento no presentaba mayor complicación, podía producirlo
en un tiempo próximo, estimando un período de sanación de más de un mes, período
que ratificó al examinar la ficha clínica del paciente, lo que de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 397 N° 2 del Código Penal, corresponde calificar de lesión grave, y por lo
declarado por el perito Claudio Alvarado Pallamar, quien estimó el período de incapacidad
de la lesión de RAP entre 26 a 28 días, calificándose de menos grave de conformidad a
5 1 4 LIBROTECNIA®
LIBRO SECUNDO. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Art. 399
lo dispuesto en el artículo 399 del Código Penal. Los testimonios de estos profesionales
médicos resultan suficientes para el Tribunal por constituir conocimientos científicamente
afianzados, no controvertidos por otra prueba de igual entidad".
3. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 7 de septiembre de 2004, pronunciada en

causa rit 15-2004, califica los hechos como constitutivos de lesiones menos graves y amenazas
no condicionales.
HECHOS: "Que el día 13 de abril del año 2004, CTS salió de su domicilio con su hijo
de cinco años PTT, en dirección a una plazuela con juegps infantiles distante a dos cuadras
de su casa, aproximadamente. En el camino se encontró con EAG, a la fecha su pololo, quien
se unió al grupo. Una vez en la plazuela, el menor se puso a jugar y la pareja a conversar.
AG ve pasar al acusado en bicicleta por calle Lynch, se lo hace saber a CT pues sabe que ha
tenido problemas con él anteriormente pues la seguía, hostigaba y agredía. Aproximadamente
15 minutos después, CA vuelve, esta vez se acerca a la pareja con un elemento que impresio-
nó como arma de fiiego, en la mano, le dice a E que no se meta o lo matará, agregándole
algunos garabatos; E temeroso decide irse para buscar ayuda y con él se lleva al menor para
protegerlo, lo deja en el portón de su casa, distante a unas dos cuadras, y luego se dirige a la
Tenencia Los Jazmines, ubicada a unas dos cuadras del domicilio. Comunica a Carabineros
lo sucedido ellos demoran algunos minutos en salir y él decide salir antes, va a pie, llegan
él y los Carabineros casi al mismos tiempo. AG ve al acusado irse del lugar por calle Lynch,
los Carabineros atienden a TS, la que presenta lesiones en su rostro y cuello con abundante
sangramiento. Concurre la ambulancia, en el Hospital es atendido por el médico de turno
quien diagnosticó: lesiones contusas frontales, de labio, contusiones múltiples, presentaba
lesión parcial de una pieza dentaria de maxilar inferior y varias heridas cortantes superficiales
en el cuello, las que calificó de mediana gravedad por la fractura parcial de la pieza dentaria,
las que luego fueron refrendadas por el médico legista quien agregó que demorarían en sanar
entre 17 y 20 días. El acusado es detenido un día después".
Calificación jurídica: "Que los hechos que se han tenido por probados en el con-
siderando precedente permiten tener por configurado, más allá de toda duda razonable,
los elementos del delito de lesiones menos graves, previsto y sancionado en el artículo 399
en relación al 397, ambos del Código Penal.
En efecto, el Ministerio Público logró acreditar que el acusado se acercó a la pareja
compuesta por CTS y EAG, quienes estaban conversando en un asiento de una plazuela,
y sin mediar provocación alguna extrajo de entre sus ropas un elemento que impresionó
como un arma de fuego y más tarde una botella, la que quebró utilizando un trozo de ella
para herirla causándole lesiones cortantes en la zona cervical. Además la golpeó causándole
lesiones contusas en la zona de la boca, según ya se describieron. Estas lesiones demoraron
en sanar entre 17 y 20 días, período durante, el cual su salud se mantuvo quebrantada.
Por otra parte, de esos mismos elementos probatorios es posible tener por acreditado
el delito de amenazas simples en perjuicio de EAG, previsto y sancionado en el artículo 296
N° 3 del Código Penal, pues claramente ha sido en esta oportunidad y no en otra que a
éste le dijo que se fuera sino lo mataría, mientras le apuntaba con lo que le impresionó a la
víctima era un arma de fuego. Esas palabras resultaron para la víctima serias y posibles de
concretarse, pues le causaron temor de tal magnitud que huyó del lugar, llevándose al menor
para protegerlo y, a pesar de saber que tenía una orden de detención en su contra, concurre
a Carabineros, denuncia los hechos, vuelve al lugar con ellos para asegurarse del estado de la
víctima, la acompaña al hospital e incluso más tarde concurre al lugar con funcionarios de
la Policía, todo ello motivado por su convicción de que tales amenazas podrían cumplirse.
Sin embargo no ha sido posible acreditar la existencia del delito de amenazas con-

dicionadas en perjuicio de TS, pues la conducta desplegada por el acusado se encuadra

dentro de la violencia verbal y física propia de un delito de lesiones, las que se concretaron.
El Ministerio Público no logró probar inequívoca e independientemente ni la amenaza
misma ni la exigencia, que de ser cumplida, evitaría la ejecución del mal prometido. La
Fiscalía en su acusación, anunció que la amenaza era de muerte en contra de CT y que el
requerimiento era mantener relaciones sexuales, más de las declaraciones de los testigos no
es posible desprender que éstas se manifestaron efectivamente el día de los hechos y no en
otra ocasión. Finalmente el elemento que impresionó como un arma de fuego, y que no fue
incautado ni incorporado en juicio, no es suficiente para tipificar en forma independiente
el delito de amenazas del de lesiones, pues, como se dijo, ese tipo de violencia es propia
del delito de lesiones, el que se ha tenido por concurrente".
Art. 400. Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este
párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona
el artículo 5o de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar, o con cualquiera de
las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número Io del artículo
391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado.344
JURISPRUDENCIA
Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 8 de agosto de 2005, dictada en la causa

rit 103-2005, estimó que los hechos configuraban el delito ¿le lesiones graves calificado y no
parricidio frustrado como pretendía el acusador.
Hechos: "...que el día 12 de septiembre del año 2004, en horas de la tarde, en cir-
cunstancias que el hijo del acusado, MVG, de 11 meses de edad, se encontraba comiendo, se
puso a llorar, motivo por lo que su padre lo golpeó una vez con su mano en la parte frontal
del cráneo, provocándole traumatismo encéfalo craneano, contusión hemorrágica fronto-
parictal y hematoma subdural interhemisférico, que demoró entre 45 a 50 días en sanar".
Calificación jurídica: "Que el hecho antes descrito es constitutivo del delito de
lesiones graves, previsto y sancionado en el artículo 397 N° 2 del Código Penal, toda vez
que las lesiones del ofendido duraron en sanar más de 30 días.
Se estableció, por medio del certificado de nacimiento de la víctima, MAVG, que
3 4 4 Sustituido por el artículo 21 letra c) de la Ley N° 20.066, de 7 de octubre de 2005. El texto
anterior decía: "Si los hechos a que se refieren los anteriores artículos de este párrafo se ejecutaren
contra alguna de las personas que menciona el 390, o con cualquiera de las circunstancias segunda,
tercera y cuarta del número Io del 391 las penas se aumentarán en un grado". Por su parte el artículo
5o de la Ley de Violencia Intrafamiliar dispone: "Violencia intrafamiliar. Será constitutivo de violencia
intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica de quien tenga o haya
tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea pariente por
consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive,
del ofensor o de su cónyuge o de su actual conviviente.
También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente
ocurra entre los padres de un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacitada
que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los integrantes del grupo familiar .
5 1 6 LIBROTECNIA®
TÍTULO VIII: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Arts. 401-403
es hijo de JAVB, quien tiene la calidad de acusado en la presente causa, sin perjuicio que
dicha relación de parentesco no fue discutida en el juicio.
Que de esta manera, el tribunal ha procedido a recalificar el hecho contenido en la
acusación fiscal, por estimar que el delito por el cual se efectuó ésta -parricidio frustra-
do- no resultó acreditado con la prueba de cargo, pues no se estableció que en la especie
existiera dolo directo homicida por parte del acusado. No se está de acuerdo con la fiscalía,
que para tener por acreditado el delito por el cual formuló su acusación, sería suficiente el
dolo eventual. Al respecto el profesor Garrido Montt señala en su obra El homicidio y sus
figuras penales, página 124: "El homicidio tentado (en forma genérica que incluye tanto
la tentativa como la frustración) exige dolo directo, el dolo eventual no puede constituir
tentativa de homicidio, toda vez que con este dolo no se persigue la muerte de un tercero, se
acepta únicamente y para el caso de que sobrevenga, en el dolo eventual, si bien la voluntad
comprende todo lo previsto como consecuencia probable de la actividad desarrollada, esos
efectos previstos como simples posibilidades pueden únicamente ser atribuibles cuando
efectivamente sobrevienen. Es inaceptable ponerlos a cuenta del agente cuando no suce-
dieron y quedaron en el plano de lo que pudo suceder y no sucedió". Agregando a modo
de conclusión que "si falta dolo directo, aunque se realicen actos que puedan calificarse en
su materialidad como idóneos para matar, no constituyen tentativa (en forma genérica)".
En consecuencia, al no existir dolo directo, sin perjuicio de que en este caso tampoco
pueda darse por establecido que el imputado se haya representado la posibilidad de dar
muerte a su hijo y aceptado tal resultado y, por ende, que actuara con dolo eventual, el
hecho deviene necesariamente en otra figura penal, que en el caso en estudio, corresponde,
como ya se señalara, al delito de lesiones graves, siendo concurrente respecto del mismo
lo dispuesto en el artículo 400 del Código Penal, por la relación de parentesco que une a
víctima y victimario, como también ya se expresara".
Art. 401. Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes,

maestros o personas constituidas en dignidad o autoridad pública, serán
castigadas siempre con presidio o relegación menores en sus grados
mínimos a medios.
Art. 402. Si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare

su autor, pero sí los que causaron lesiones menos graves, se impondrá a
todos éstos las penas inmediatamente inferiores en grado a las que les
hubieren correspondido por aquellas lesiones.
No constando tampoco los que causaron lesiones menos graves, se im-
pondrán las penas inferiores en dos grados a los que aparezca que hicieron
uso en la riña o pelea de armas que pudieron causar esas lesiones graves.
Art. 403. Cuando sólo hubieran resultado lesiones menos graves sin conocer-
se a los autores de ellas, pero sí a los que hicieron uso de armas capaces
de producirlas, se impondrá a todos éstos las penas inmediatamente
inferiores en grado a las que les hubieran correspondido por tales lesiones.

Arte. 403 bis-409 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
En los casos de este artículo y del anterior, se estará a lo dispuesto en el

artículo 304 para la aplicación de la pena.
Art. 403 bis. El que enviare cartas o encomiendas explosivas de cualquier

tipo que afecten o puedan afectar la vida o la integridad corporal de las
personas, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.345
§ 4. Del duelo
Art. 404. La provocación a duelo será castigada con reclusión menor en su

grado mínimo.
Art. 405. En igual pena incurrirá el que denostare o públicamente desacre-

ditare a otro por haber rehusado un duelo.
Art. 406. El que matare en duelo a su adversario sufrirá la pena de reclusión

mayor en su grado mínimo.
Si le causare las lesiones señaladas en el N° 1 del artículo 397, será cas-
tigado con reclusión menor en su grado máximo.
Cuando las lesiones fueren de las relacionadas en el N° 2 de dicho artículo
397, la pena será reclusión menor en sus grados mínimo a medio.
En los demás casos se impondrá a los combatientes reclusión menor en
su grado mínimo o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 407. El que incitare a otro a provocar o aceptar un duelo, será castiga-
do respectivamente con las penas señaladas en el artículo anterior, si el
duelo se lleva a efecto.
Art. 408. Los padrinos de un duelo que se lleve a efecto incurrirán en la

pena de reclusión menor en su grado mínimo; pero si ellos lo hubieren
concertado a muerte o con ventaja conocida de alguno de los comba-
tientes, la pena será reclusión menor en su grado máximo.
Art. 409. Se impondrán las penas generales de este Código para los casos
de homicidio y lesiones:
10 Si el duelo se hubiere verificado sin la asistencia de padrinos.
345 Agregado por el artículo 4 o , N° 7, de la Ley N° 19.047, de 14 de febrero de 1991.
5 1 8 UBROTECNIA®
TÍTULO VIII: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS Arts. 410411 bis i
2o Cuando se provocare o diere causa a un desafío proponiéndose un

interés pecuniario o un objeto inmoral.
o
3 Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas
por los padrinos.
§ 5. Disposiciones comunes a los párrafos I, IIIy IVde este Título
Art. 410. En los casos de homicidio o lesiones a que se refieren los párrafos
1, III y IV del presente Título, el ofensor, a más de las penas que en ellos
se establecen, quedará obligado:
Io A suministrar alimentos a la familia del occiso.
2o A pagar la curación del demente o imposibilitado para el trabajo y a
dar alimentos a él y a su familia.
o
3 A pagar la curación del ofendido en los demás casos de lesiones y a
dar alimentos a él y a su familia mientras dure la imposibilidad para
el trabajo ocasionada por tales lesiones.
Los alimentos serán siempre congruos tratándose del ofendido, y la obli-
gación de darlos cesa si éste tiene bienes suficientes con que atender a
su cómoda subsistencia y para suministrarlos a su familia en los casos y
en la forma que determina el Código Civil.
Art. 411. Para los efectos del artículo anterior se entiende por familia todas
las personas que tienen derecho a pedir alimentos al ofendido.
§ 5 bis. De los delitos de tráfico ilícito de migrantes

y trata de personas346
Art. 411 bis. Tráfico de migrantes. El que con ánimo de lucro facilite o
promueva la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional
o residente, será castigado con reclusión menor en su grado medio a
máximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
La pena señalada en el inciso anterior se aplicará en su grado máximo si
se pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado.
Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de
edad, la pena señalada en el inciso anterior se aumentará en un grado.
H6 Párrafo agregado por el artículo I o , numeral 4, de la Ley N° 20.507, Diario Oficial de 8
de abril de 2011.

Arts. 411 ter-411 sexies RODRIGO CERDA SAN MARTÍN - FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitación

absoluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo,
se impondrá si el hecho fuere ejecutado, aun sin ánimo de lucro, por un
funcionario público en el desempeño de su cargo o abusando de él. Para
estos efectos se estará a lo dispuesto en el artículo 260.
Art. 411 ter. El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de
personas para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el
extranjero, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado
máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 411 quáter. El que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño,

abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de
dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga
autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que
sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pomo-
grafía, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas
análogas a ésta, o extracción de órganos, será castigado con la pena de
reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cincuenta a
cien unidades tributarias mensuales.
Si la víctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia,
intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una
situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión
o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento
de una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrán las penas
de reclusión mayor en su grado medio y multa de cincuenta a cien uni-
dades tributarias mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecución de las conductas descritas
en este artículo será sancionado como autor del delito.
Art. 411 quinquies. Los que se asociaren u organizaren con el objeto de

cometer alguno de los delitos de este párrafo serán sancionados, por este
solo hecho, conforme a lo dispuesto en los artículos 292 y siguientes de
este Código.
Art. 411 sexies. El tribunal podrá reducir la pena en dos grados al imputado o
acusado que prestare cooperación eficaz que conduzca al esclarecimiento
de los hechos investigados o permita la identificación de sus responsables,
o que sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación de
igual o mayor gravedad.
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Arts.411 sept¡es411 odies
Se entiende por cooperación eficaz el suministro de datos o informaciones

precisas, verídicas y comprobables, que contribuyan necesariamente a
los fines señalados en el inciso primero.
Si con ocasión de la investigación de otro hecho constitutivo de delito, el
fiscal correspondiente necesita tomar conocimiento de los antecedentes
proporcionados por el cooperador eficaz, deberá solicitarlos fundadamen-
te. El fiscal requirente, para los efectos de efectuar la diligencia, deberá
realizarla en presencia del fiscal ante quien se prestó la cooperación,
debiendo este último previamente calificar su conveniencia. El superior
jerárquico común dirimirá cualquier dificultad que surja con ocasión de
dicha petición y de su cumplimiento.
La reducción de pena se determinará con posterioridad a la individualiza-
ción de la sanción penal según las circunstancias atenuantes o agravantes
comunes que concurran; o de su compensación, de acuerdo con las
reglas generales.
Art. 411 septies. Para los efectos de determinar la reincidencia del artículo
12, circunstancia 16a en los delitos sancionados en este párrafo, se con-
siderarán también las sentencias firmes dictadas en un Estado extranjero,
aun cuando la pena impuesta no haya sido cumplida.
Art. 411 octies. Previa autorización del juez de garantía competente, el fiscal
podrá autorizar, en las investigaciones por los delitos previstos en el pre-
sente párrafo, que funcionarios policiales se desempeñen como agentes
encubiertos y, a propuesta de dichos funcionarios, que determinados
informantes de esos servicios actúen en esa calidad.
Cuando existieren sospechas fundadas de que una persona o una organi-
zación delictiva hubiere cometido o preparado la comisión de alguno de los
delitos indicados en este párrafo, y la investigación lo hiciere imprescindible,
el tribunal, a petición del Ministerio Público, podrá autorizar la intercepta-
ción o grabación de las telecomunicaciones de esa persona o de quienes
integraren dicha organización, la fotografía, filmación u otros medios de
reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos
y la grabación de comunicaciones. En lo demás, se estará íntegramente a
lo dispuesto en los artículos 222 a 225 del Código Procesal Penal.
Estas técnicas podrán ser utilizadas por el fiscal sea que se trate de una
persona, un grupo de personas o una organización delictiva que hubiere
cometido o preparado la comisión de los delitos señalados en este artículo.
En todo aquello no regulado por este artículo los agentes encubiertos e in-
formantes se regirán por las disposiciones respectivas de la Ley N° 20.000.
CÓDIGO P E N A L . JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 5 2 1

§ 6. De la calumnia347
Art. 412. Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y

que pueda actualmente perseguirse de oficio.
Art. 413. La calumnia propagada por escrito y con publicidad será castigada:
1 ° Con las penas de reclusión menor en su grado medio y multa de
once a veinte unidades tributarias mensuales, cuando se imputare
un crimen.
V Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un simple delito.
Art. 414. No propagándose la calumnia con publicidad y por escrito, será

castigada:
1 ° Con las penas de reclusión menor en su grado mínimo y multa de
seis a quince unidades tributarias mensuales, cuando se imputare
un crimen.
o
2 Con las de reclusión menor en su grado mínimo y multa de seis a
diez unidades tributarias mensuales, si se imputare un simple delito.
Art. 415. El acusado de calumnia quedará exento de toda pena probando

el hecho criminal que hubiere imputado.
La sentencia en que se declare la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se
publicará por una vez a costa del calumniante en los periódicos que aquél
designare, no excediendo de tres.
§ 7. De las injurias348
Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,

descrédito o menosprecio de otra persona.
JURISPRUDENCIA
Corte de Apelaciones de Coyhaique, mediante resolución de 14 de agosto de 2006, que

incide en la causa rol N° 71-2006, confirma decisión del Juez de Garantía que declaró inad-
misible la querella de acción privada, por delitos de calumnias e injurias, en razón de la falta
de titularidad de la querellante, una persona jurídica.
347 Véase Ley N° 19.733, sobre libertad de opinión c información y ejercicio del periodismo.
348 Véase Ley N° 19.733, sobre libertad de opinión e información y ejercicio del periodismo.
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resolución impugnada: "Aquella dictada por el Juez de Garantía, de fecha 12 de

julio de 2006, por la cual declaró inadmisible ésta, por estimar que la persona jurídica que
se dice ofendida por los delitos de calumnia e injurias graves con publicidad, no puede ser
titular de la acción que pretende".
fundamentos d e l recurso: "Afirma el abogado de la querellante que no es efectivo
que las personas jurídicas no tengan atributos de la personalidad, como son el nombre
y el honor, entre otros, y que están integradas por personas naturales que trabajan para
ellas y forman una comunidad. Estas personas naturales que integran la persona jurídica
participan de los atributos de ella y, en particular, del prestigio de la misma y, de este
modo si el cuerpo de una empresa es lastimado por injurias y calumnias pronunciadas por
terceros, todos y cada uno de los trabajadores miembros de este cuerpo colectivo también
se sienten lesionados en su honra y prestigio, todo lo cual se conoce como la "Teoría de la
Colectividad"; concepción moderna de la empresa que no fue considerada por el Juez de
Garantía negándole a su representada importantes atributos de su personalidad. Agrega
que, una situación distinta, es que las personas jurídicas no sean responsables criminal-
mente, ya que serían las personas naturales las que ejecutarían las acciones típicas por ellas,
según lo dispone el artículo 58 del Código Procesal Penal. Q u e el artículo 55 del Código
Procesal Penal dispone expresamente que la acción penal privada no podrá ser ejercida por
otra persona que la víctima y, en consecuencia, es fundamental determinar el concepto de
víctima para la aplicación del derecho penal chileno, partiendo de la premisa básica que la
ley penal no distingue, por lo que el sentenciador tampoco debió hacerlo. Q u e la víctima
es el ofendido por el delito y en el caso de autos es claro que la Pesquera Los Fiordos es la
persona a la cual los dichos de los querellados ofenden y lesionan y, por ende, es una víctima,
titular de una acción que le permite defender su honra y su prestigio comercial en forma
debida y como se lo garantiza la propia Constitución Política de la República, teniendo
legitimidad activa y por ello puede interponer querellas por los delitos de calumnia e inju-
rias. Que, respecto al delito de injurias, definido en el artículo 416 del Código Penal, se ha
solicitado la investigación de hechos punibles razonando el Tribunal que sólo las personas
naturales están legitimadas en forma activa para poder interponer este tipo de delitos de
acción privada, razonamiento que hoy en día se encuentra superado por las disposiciones
relativas a las Garantías Constitucionales, específicamente lo dispuesto en el artículo 19
N° 4 de la Constitución Política de la República, norma ésta que protege la honra de las
personas, sin distinguir si se trata de personas jurídicas o naturales y el Código Civil, en
su artículo 54, clasifica a las personas como jurídicas o naturales, por lo que entiende que
ambas, sin distinción, gozan de los atributos de la personalidad y, en el caso de autos, se
trata de una persona jurídica que comercializa productos de especies hidrobiológicas, que
son exportadas a distintos mercados mundiales como Estados Unidos, Japón y la Unión
Europea, los que disponen de normas ambientales y de calidad sumamente exigentes y
muy sensibles a las alteraciones al orden normal. Que, además, el ámbito de la responsa-
bilidad, específicamente extracontractual y referida al daño moral se ha ido extendiendo
lo que puede traer como consecuencia un perjuicio moral en las personas jurídicas, las
que pueden ser susceptibles de ser responsables y también víctimas de daño moral, lo que
obviamente atendida su especial naturaleza, afectará aspectos vinculados a su actividad
comercial, proyecciones, fama, capital, expectativas y relación de confianza con sus clientes
y si bien no tiene sentimientos que puedan verse afectados con la lesión, sí disponen de
un activo moral que sus administradores deben mantener en el tiempo y en este orden de
cosas pueden también ser legitimados activa o pasivamente en materia penal del ejercicio
de acciones penales privadas. Que, a mayor abundamiento, hay norma expresa que reco-
noce estos atributos ya que la Ley 19.733, de 4 de junio de 2006, que deroga y reemplaza

íntegramente a la Ley 16.643, que regula sobre las libertades de opinión e información y
ejercicio del periodismo, en su artículo 16, señala que toda persona natural o jurídica ofen-
dida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su
aclaración o rectificación sea gratuitamente difundida, norma ésta que es clara en determinar
que tanto las personas jurídicas como naturales disponen de dichos derechos. Que, además, la
misma ley, también otorga a las personas jurídicas la facultad de poder querellarse por injurias
y calumnias ante los representantes legales y los periodistas responsables de la información
lesiva a su honor, que trae aparejado un perjuicio moral, según el párrafo segundo de la ley
ya indicada y, asimismo, también esta ley en su artículo 29, otorga expresamente el derecho
de interponer querella por los delitos de calumnia e injurias cometidos por los medios de
comunicación social, y el artículo 40 contempla el derecho de obtener indemnización por
la comisión de dichos delitos, por lo que no cabe duda que la moderna legislación confiere
a las personas jurídicas el derecho a defender su honor, otorgándole la acción penal, lo que
justifica la admisibilidad de la querella y, de mantener la interpretación efectuada por el
juez, se establecería una prohibición permanente del ejercicio de la acción penal privada a las
empresas y corporaciones, además que, como lo dispone el artículo 55 del Código Procesal
Penal, estas no pueden ser ejercidas por otra persona que la victima, calidad que tiene su
representada, agregando que el artículo 109 del mismo cuerpo legal establece claramente que
la víctima (sin distinguir entre las clases de personas) tiene derecho a interponer querellas y
a recibir el amparo de la justicia frente a la ofensa que ha sufrido y, en el caso de autos, los
querellados profirieron expresiones que provocan descrédito y deshonra a su representada,
incluso avaluable en dinero, en atención a las graves consecuencias que conlleva. Expresa,
también, que los querellados han transgredido normas expresas en relación a la naturaleza de
la investigación que se lleva adelante, ya que el artículo 92 del Código Procesal Penal prohibe
expresamente a los funcionarios policiales informar a través de los medios de comunicación
social, identificar responsables de una investigación criminal, en la cual no existe ninguna
persona con la calidad de imputado y, por su parte, el señor Palacios, Fiscal Local Subrogante
de Puerto Cisnes, al ventilar información en una conferencia de prensa, está infringiendo el
deber de secreto que le impone la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público y el
artículo 182 del Código Procesal Penal, respecto de terceros ajenos a la investigación criminal".
Fundamentos del t r i b u n a l de alzada: " Q u e para dilucidar la materia debatida
cabe consignar, en primer lugar, que la protección al honor, en nuestra legislación penal, se
encuentra contemplada e incluida en el Título VIII del Libro II del Código Penal, referido
a los crímenes y simples delitos contra las personas, y a continuación del articulado que
dice relación con los delitos de homicidio, infanticidio, lesiones corporales y del duelo,
es decir, todas aquellas figuras ilícitas que protegen a las personas naturales y sancionan a
su vez, por la comisión de estos, a personas naturales, por lo que se puede deducir que los
preceptos del Código Penal, como lo señala el tratadista Alfredo Etcheberry, en su obra
"Derecho Penal", tomo III, parte especial, edición revisada y actualizada al año 1997,
aseguran y tutelan el honor como una "cualidad inherente a las personas humanas, indi-
vidualmente consideradas", agregando que "la consubstanciabilidad del honor y la perso-
nalidad solo concurre respecto de aquellas: la personalidad jurídica es ficticia y no consta
de más atributos que de aquellos que la ley, por fines jurídicos y económicos, le concede',
concluyendo luego, referido al delito de calumnia, que éste consiste en la imputación de un
delito y en atención a que la responsabilidad penal es propia solo de las personas naturales,
resulta imposible de concebir una calumnia dirigida contra una persona jurídica como tal,
que sería la situación que habría ocurrido en el caso que se analiza, puesto que la propia
compareciente, abogado Ronald Schirmer Prieto señala accionar para que se castigue a
los querellados y todo aquel que pueda resultar responsable, como coautor, cómplice o
5 2 4 LIBROTECNIA®
encubridor, por los delitos de calumnia e injurias graves y con publicidad, proferidos en
contra de su representada "Pesquera Los Fiordos Ltda.", sin que en la mencionada querella
se señale se vea afectado el honor o la honra de alguna persona natural en particular ni
tampoco éstas han comparecido como colectividad, y lo mismo debe considerarse respecto
al delito de injurias, desde el momento que ésta es, al tenor de lo señalado en el artículo
416 del Código Penal, "toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descré-
dito o menosprecio de otra persona", más aún si la querellante las ha calificado como de
graves, de acuerdo al artículo 417 del mismo cuerpo legal, cuyas hipótesis, tales como,
la imputación de un crimen o simple delito o la de un vicio o falta de moralidad que
puedan perjudicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado o aquellas
que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueran tenidas en el concepto público por
afrentosas, solo están relacionadas, referidas y concernidas a la persona natural y no la
jurídica. Cabe consignar, como ya se señaló, que en el presente caso las eventuales ofensas
no se encuentran dirigidas en contra de la honra o del honor de las personas que forman
parte de la persona jurídica de que se trata, las que no han sido nombradas o sindicadas,
lo que obsta a considerar que la compareciente tenga legitimación activa para accionar en
la forma que lo hizo, sin perjuicio de estimarse que en caso que las afirmaciones que la
querellante estima calumniosas o injuriosas, en caso de desacreditar a su representada al
atribuírsele mala fe, dolo y responsabilidad grave y determinada respecto de hechos que
están en pleno proceso de investigación, descrédito o deshonra que incluso podrían ser
evaluados económicamente, según señala, puedan perseguirse mediante la correspondiente
acción civil de indemnización de perjuicios que proceda".
"Que respecto a lo señalado por la querellante en orden a que el artículo 19 N° 4
de la Constitución Política de la República asegura el respeto y protección a la honra de la
persona y su familia, sin distinguir si se trata de personas jurídicas o personas naturales, cabe
indicar que efectivamente la mencionada disposición constitucional así lo señala, pero de
su propia redacción se puede constatar que dicha norma está dirigida a proteger la honra
de las personas naturales y así debe entenderse cuando expresa que se garantiza la "honra de
la persona" y luego agrega "y de su familia", esto es, de su cónyuge, hijos menores de edad,
padre, madre; únicas personas, atendidas sus cualidades y atributos personales, que pueden
verse afectados en sus sentimientos del honor y sufrir la mortificación por la vulneración
del mismo ya que la persona jurídica carece de familia, constituyendo por tanto dicha
garantía una protección al patrimonio moral de la persona natural y así lo ha entendido
la jurisprudencia de nuestros tribunales, debiendo citarse a tal efecto lo dictaminado por
la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° 1797-2000, la que conociendo un recurso de
protección civil estableció en su considerando 4 o ): "que el número 4 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República asegura "El respeto y protección a la vida privada y
pública y la honra de la persona y de su familia", precepto del cual se deriva con la mayor
nitidez que la protección se entrega tan sólo a las personas naturales y no a las personas
jurídicas como lo es la empresa recurrente" (Gaceta Jurídica N° 240: Sentencia de 29 de
Junio de 2000). En consecuencia, no cabe sino concluir que la acción para perseguir una
sanción por los delitos de calumnias e injurias, sólo compete a las personas naturales y no
jurídicas ya que el bien jurídico protegido está referido directamente con los afectos, apegos,
devociones o sentimientos personales de la víctima, o más bien dicho personalísimos de
ella, sobre sus atributos o derechos de su personalidad, aquellos que están basados en la
naturaleza espiritual del ser humano, del hombre, de los cuales carece la persona jurídica,
la que atendida su naturaleza ficticia o artificial, le podrá asistir una acción indemnizato-
ria, en caso de sentirse lesionada en su prestigio comercial, pero ello no la legitima para
accionar en la forma que lo hizo, debiendo agregarse que, en materia de responsabilidad

civil, se debe diferenciar la víctima, en el derecho penal, del perjudicado civil que sufre un
daño por el comportamiento antijurídico de otro, un tercero, a quien le asiste el deber de
repararlos en caso de acreditar la concurrencia del mismo".
" Q u e la querellante ha hecho hincapié, además, en el concepto o teoría de la colec-
tividad para explicar que las personas jurídicas reúnen una serie de condiciones y atributos
propios también de las personas naturales, en especial del derecho de la honra y al prestigio
comercial, que pueden verse menoscabados por la comisión de delitos y que el juez les ha
desconocido. Sin embargo, y respecto a ello, cabe indicar que, aparte del concepto tra-
dicional que se tiene de víctima, como la persona que sufre el daño directo producto del
delito, efectivamente se ha ido incorporando el concepto de víctima en sentido colectivo,
cuando un conjunto de personas se ven afectadas o perjudicadas en sus intereses, pero ello
dicen relación con bienes jurídicos colectivos que están referidos con el funcionamiento del
sistema social, que sirven de base a los bienes individuales, como lo son la salud pública,
la seguridad social u otros de tal entidad, e incluso ellos se encuentran considerados en el
inciso cuarto del artículo 111 del Código Procesal Penal, especificando que dichos delitos
deben afectar intereses sociales relevantes o de la colectividad en su conjunto, situación
ésta distinta a la que se conoce en el presente recurso".
"Que, igualmente, la querellante expresa que, con fecha 4 de julio de 2006, se publi-
có la Ley 19-733, que regula sobre las libertades de opinión e información y ejercicio del
periodismo y que derogó íntegramente a la Ley 16.643, disponiéndose en el artículo 16
que, toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su aclaración o rectificación sea gratuitamente
difundida y, por lo tanto, dicha norma es clara en determinar que tanto las personas jurídicas
como naturales disponen del derecho de aclaración y rectificación y por ello se reconoce
a la persona jurídica el atributo de la personalidad del nombre y del honor, como un bien
amparado por el derecho y, además, agrega, el párrafo segundo de dicha ley, contempla un
procedimiento judicial de naturaleza criminal por las denuncias o querellas por infracción al
Título IVy, asimismo, el artículo 29 otorga expresamente el derecho de interponer querella
por los delitos de calumnias e injurias cometidos por los medios de comunicación social,
por lo que, no cabe duda, que la legislación moderna confiere a las personas jurídicas el
derecho a defender su honor, otorgando la acción penal para perseguir a quienes cometen
el delito de injurias o calumnias en su contra".
"Que, respecto al capítulo anterior de apelación, cabe consignar que efectivamente
la Ley 19.733 referida anteriormente (y no la Ley 16.643 que señaló el Juez de Garantía y
también el querellante en su libelo de fojas 8 en atención a que ésta fue derogada por la que
se señaló), Ley sobre las Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo,
en su Título IV, artículo 16, concede a toda persona natural o jurídica ofendida o injusta-
mente aludida por algún medio de comunicación social, el derecho a que su aclaración o
rectificación sea gratuitamente difundida por el medio de comunicación social en que esa
información hubiera sido emitida, en las condiciones que establece, pero ello no contradice
todo lo dicho con antelación, puesto que la acción que se concede a la persona jurídica es
precisamente la que en la misma ley, en forma precisa y clara se señala, cual es el de aclaración
y de rectificación de una determinada publicación, pero ello no va más allá de lo expresamente
señalado por dicha ley y no puede estimarse, por la concesión de tal derecho, que también
pueda accionar penalmente, en la forma que lo hizo y, por su parte, el artículo 26, que indica
el querellante, expresamente entrega el conocimiento y resolución de las denuncias y quere-
llas a los tribunales, pero específicamente para conocer de dichas infracciones al Título IV,
puesto que en el párrafo tercero y titulado "de los delitos cometidos a través de un medio de
comunicación social", artículo 29, se contempla los delitos de calumnia e injuria, situación
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LIBRO SEGUNDO: CRIMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS-
TÍTULO VIH: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS CONTRA LAS PERSONAS
Art 417
distinta a la anterior y del articulado del mismo, su debida comprensión e inteligencia, se

puede desprender que éste solo es aplicable a las personas naturales y no a las jurídicas, como
se deduce de las diversas hipótesis que surgen del artículo 30 y siguientes que solo pueden
referirse a las primeras, esto es, a las personas naturales".
"Que respecto a lo expresado por la querellante en orden a que los querellados han
transgredido normas expresas en relación a la naturaleza de la investigación que se lleva
adelante, ya que el artículo 92 del Código Procesal Penal prohibe expresamente a los fun-
cionarios policiales, informar a través de los medios de comunicación social, identificar
responsables de una investigación criminal, y en la cual no existe ninguna persona con la
calidad de imputado, por lo que no se puede atribuir responsabilidad a su representada y que,
respecto al Fiscal Local Subrogante de Puerto Cisnes, está infringiendo el deber de secreto
que le impone la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público y el artículo 182
del Código Procesal Penal, al ventilar información, en una conferencia de prensa, respecto
de terceros ajenos a la investigación criminal, cabe indicar que las circunstancias anotadas
no son atingentes ni dicen relación con la materia debatida en esta instancia, referida a la
admisibilidad o inadmisibilidad de una querella por delito de acción privada y, por ello,
esta Corte se encuentra impedida de emitir pronunciamiento respecto a las alegaciones
efectuadas a tal respecto, debiendo la persona que se sienta ofendida o perjudicada por tales
eventos, ocurrir ante los entes o autoridades correspondientes y con competencia para ello
y en la forma que lo estimen pertinente".
Art. 417. Son injurias graves:

Io La imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar
a procedimiento de oficio.
o
2 La imputación de un crimen o simple delito penado o prescrito.
3o La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan per-
judicar considerablemente la fama, crédito o intereses del agraviado.
o
4 Las injurias que por su naturaleza, ocasión o circunstancias fueren
tenidas en el concepto público por afrentosas.
o
5 Las que racionalmente merezcan la calificación de graves atendido
el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del ofensor.
JURISPRUDENCIA
1. Juez de Garantía de Constitución por sentencia de 12 de diciembre de 2002, en causa

ritN°881-2002, condena al querellado por eldelito de injurias graves cometidas con publicidad.
Hechos: "Que, con los elementos de prueba rendidos por el querellante, el periódico
"La Opinión", en su edición N°85, de fecha 21 de septiembre de 2002, en el cual consta
una entrevista que se efectuó a una persona que se identifica como al Alcalde de esta ciudad,
don Roberto Urrutia Concha, y se expresan las palabras textuales que habría efectuado.
Que lo anterior, unida a la declaración de Carlos Valenzuela Gajardo, conductor de Radio
Pentagrama, quien sostuvo que en distintas oportunidades que detalla, era un mentiroso,
que el señor Morrison habría presentado testigos falsos en algunas causas, que se llevan a
cabo en Talca, que acá en Chile andan varios asesinos sueltos, del mismo partido del señor

Morrison, que esas entrevistas se transmitieron por la emisora en las noticias de "Página
Central", dando razón de sus dichos, por cuanto las entrevistas se las efectuó a él. A mayor
abundamiento, está la declaración de Mario Pérez Vilches, quien escuchó en el programa
de Carlos Valenzuela de Radio Pentagrama en el mes de septiembre, que el señor Morrison
llevaba testigos falsos al TER, en el programa de las 13:00 horas, y en el mes de octubre
en el programa de las 17:00 fuera de los Tribunales, por la misma emisora, declaró que
el señor Urrutia hizo mención al señor Morrison, le parecía raro que existiendo asesinos
que estaban libres, después de que eran partidarios del mismo partido del señor Morrison,
a él lo habían sancionado por algo menor. Testimonial concordante, con los dichos del
señor Iturriaga Puga, quien sostuvo que en varias oportunidades en programas de Radio
Pentagrama, escuchó al Alcalde decir que el señor Morrison era un mentiroso y que llevó
testigos falsos al Tribunal Electoral Regional, tanto en radios como en diarios. Quien
también lo escuchó en Radio Pentagrama, en un programa que tiene Carlos Valenzuela.
Es importante su declaración, por cuanto declaró que el diario La Opinión, pertenece al
mismo propietario de radio Pentagrama y lo que sale en radio Pentagrama se repite en el
diario, normalmente. En virtud de esta última declaración, analizados los elementos de
convicción, resulta ciertamente probable que la entrevista que aparece publicada en el
diario "La Opinión", edición N° 85 al Alcalde, fue realizada en el mes de septiembre en
días anteriores ai de su publicación, en el programa radial página central de Radio Pen-
tagrama conducido por Carlos Valenzuela. Que así las cosas, por provenir las declaraciones
de personas que presenciaron y escucharon las expresiones vertidas por el querellado, que
impresionan como capaces de percibirlos por sus propios sentidos. Que, asimismo, el pe-
riódico "La Opinión", edición N° 85 de fecha 21 de septiembre de 2002 página 7, cinta
de cásete que contiene una entrevista efectuada a don Roberto Urrutia Concha, Alcalde
de Constitución que es apta para producir fe de lo que en ella se desprende, son suficientes
para formar el convencimiento que, unidos y apreciados libremente, de conformidad con
lo previsto en el artículo 297 del Código Procesal Penal, ajustados a los principios de la
lógica y de las máximas de la experiencia y conocimiento científicos afianzados y tener por
acreditado más allá de toda duda razonable, para dar por establecido los siguientes hechos:
Io Que, en el periódico "La Opinión" de esta ciudad, edición N° 85 de fecha 21
de septiembre de 2002, como en el programa radial del mes de septiembre de 2002, en
Radio "Pentagrama", conducido por el señor Carlos Valenzuela, Roberto Urrutia Concha
refiriéndose al querellante, expresó: "...ha llevado gente a mentir al Tribunal Electoral
(TER), ha llevado testigos falsos...".
2° Que, el día martes 8 de octubre, en Radio "Pentagrama", se emitió lo expresado
por el Alcalde de esta ciudad, Roberto Urrutia Concha: ".. .aquí en Chile, tenemos un lote
de asesinos del tiempo de la dictadura del partido del señor Morrison que andan libres... .
Calificación jurídica: "Que, el segundo de los hechos descritos en el considerando
octavo, atendido al modo y circunstancias señaladas en que fueron vertidas las expresiones, a
juicio del Tribunal, fueron producto del ánimo exacerbado del momento luego de finalizada
una causa anterior seguida ante este mismo Tribunal entre las partes, que iban destinadas
a responder respecto al cuidado que debe tenerse con este tipo de acciones, haciendo un
símil con delitos más graves que se encuentran impunes respecto de personas que están sin
ser juzgadas de la misma militancia política del querellado, sin hacer directa mención del
señor Morrison. Que, así las cosas siendo un elemento configurante del delito de injurias
que se incrimina al encausado, el animus injuriandi, es decir, la intención dirigida a me-
nospreciar, deshonrar, exigido en virtud de la expresión "en" del artículo 416 del Código
Penal, no se da en la especie.
Que, en tanto el primero de los hechos descritos en el considerando octavo, constitu-
5 2 8 LIBROTECNIA®
yen el delito de injurias graves cometidas con publicidad en calidad de autor por parte de
Roberto Urrutia Concha, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 15 N° 1 del Código
Penal, al haber actuado de una manera inmediata y directa y lo dispuesto en el artículo 417
N° 3, esto es, haber proferido expresiones en contra del querellante que importan un vicio
y falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente la fama,
crédito o intereses del agraviado. Esto es, se verifican en la especie todos los elementos del
tipo penal: la expresión proferida, es decir, la exteriorización de una palabra hablada, haber
dicho que el señor Morrison ha llevado gente a mentir al Tribunal Electoral (TER), ha
llevado testigos falsos, teniendo conciencia de la aptitud ofensiva de las expresiones vertidas
y la conciencia de que ellas llegarían a terceras personas y al ofendido, al haberlas realizado,
a través de un medio radial, entrevista que luego se publicó en el periódico "La Opinión"
de esta ciudad. En consecuencia, existió el ánimo de injuriar, por cuanto las expresiones
proferidas consistieron en un comportamiento que se aparta de la verdad, más aún, que
requería un comportamiento falto a la ética, como es rendir pruebas que no se ajustan a la
verdad y que implican de su parte, necesariamente, conductas impropias en el ejercicio de
su profesión, como es, presentar testigos falsos, con mayor razón le resta credibilidad a su
actividad profesional, en la que comúnmente se comprende la aportación de testigos como
medio de prueba. Que se estiman graves, en atención también, a la actividad profesional
que ejerce el ofendido y a la calidad del ofensor por ser el Alcalde de esta comuna, cuyas
expresiones pueden acarrear consecuencias perjudiciales a los intereses profesionales del
ofendido, bastando con esta posibilidad (peligro) de que ello ocurra para que el delito esté
consumado, apreciando las características que no se discuten del abogado querellante como
catedrático y profesional en derecho; expresiones, que otra parte, no permiten encuadrar
los hechos en el delito de calumnia, por cuanto la presentación de testigos falsos, en un
Tribunal Electoral, no queda comprendida dentro de la figura penal del artículo 212 del
Código Penal, toda vez que no se trata de un juicio civil".
2. Corte de Apelaciones de Concepción, por resolución de 19 de julio de 2004, dictada

en la causa rol N" 232-2004, rechazó recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho,
estimando configurado el delito de injurias graves.
"... y teniendo en consideración: I o . Q u e el recurso de nulidad deducido lo susten-
ta el querellado en la causal única del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal,
errónea aplicación del derecho que influyó sustancialmente en la parte dispositiva del fallo,
lo que provoca una condena en su contra. 2 o . Q u e la causal invocada, señala el recurrente,
es una sola manifestada en la sentencia en tres hechos: a) errónea aplicación del derecho,
pues se desestimó la concurrencia de elementos específicos para la tipificación del ilícito,
que lo hace recaer en la no valoración del dolo, y que la sentencia expresó que basta el dolo
específico que existe en todo delito, sin requerir el denominado animus injuriandi\ b) no
haberse pronunciado el sentenciador acerca de ciertas alegaciones planteadas por la defen-
sa c) sostener una visión jurídica que se fundó en circunstancias que dio por acreditadas
en audiencias, sin haberse ofrecido y producido en ella, medios de convicción suficientes
y pertinentes al respecto por el querellante. 3 o - Que los hechos señalados en la letra c) se
fundan en que el sentenciador da por acreditados hechos que no fueron probados en la
audiencia, existiendo una clara violación al artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal
y reitera que no se ha producido prueba al respecto. Los hechos indicados en la letra b) se
basan en que la sentencia no se hace caigo de las alegaciones sobre la excepción de verdad
que la defensa manifestó en la audiencia vinculada a la Ley 19.733 y sin valorar dicha
excepción. 4 o . Que como se puede observar los hechos consignados en las letras b) y c) no
constituyen la causal del artículo 373 letra b), pudiendo constituir, por vía de ejemplo, la

Art. 417 RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA IR1ARTE
causal del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, cuando en la sentencia se hu-
biere omitido alg uno de los requisitos previstos en el artículo 342 letras c), d) o e) y espe-
cíficamente en este caso la letra c), esto es, la exposición clara, lógica y completa de cada
uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o
desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren
dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297. En cambio, la causal
se refiere a error de derecho y no basado en la infracción de leyes reguladoras de la prueba.
5 o . Q u e de esta forma habiendo invocado solamente la causal del artículo 373 letra b),
errónea aplicación del derecho y no otra causal, esta Corte resolverá el recurso basado en
aquella única causal en relación al dolo y la existencia de animus injuriandi para la confi-
guración del delito de injuria, quedándole vedado al tribunal, por el principio de la inva-
riabilidad de la causal, de conformidad al artículo 360 inciso segundo del Código Procesal
Penal, extender el efecto de su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de
los límites de lo solicitado, salvo indica la misma disposición, en los casos previstos en el
artículo 379 inciso segundo, cuando se trata de motivos absolutos de nulidad, lo cual es
una facultad oficiosa de la Corte, la que no estima del caso ejercer. 6 o . Q u e son hechos
establecidos en la sentencia los siguientes: Q u e el día 27 de febrero de 2004 el imputado
CAD, en el curso de una entrevista en el canal de televisión Mega, consultado sobre su
opinión respecto a los trascendidos en cuanto a una supuesta salida de Bruno Betanzo del
territorio nacional a través de un paso cordillerano, manifestó lo siguiente: Mi opinión al
respecto es que al parecer las ratas abandonan el barco con que el Ministro Rubilar asume
la titularidad el día lunes y es más, lo que parece extraño y hago un llamado a que el señor
Betanzo nos cree más a nosotros que a los mismos Tribunales, él está convencido parece
de que vamos a resolver este caso y vamos a demostrar la responsabilidad de cada persona
en la desaparición y asesinato de Jorge Matute Johns, lo que tengo entendido por fuentes
de aduanas que este señor fue sorprendido caminando, saliendo de la frontera en forma
irregular y con una fisonomía totalmente diferente a lo que es, se encontró con el pelo
corto, colorín, con ojos verdes y cerca de 10 kilos menos. A nuestro parecer está tratando
de él no tenía orden de arraigo, podía salir totalmente de manera regular del país, pero lo
estaba haciendo de forma irregular. Por eso fue, a nuestro modo de ver las cosas, fue apre-
sado. También son hechos establecidos, tal como se indica en el motivo decimotercero de
la sentencia recurrida en la parte que dice que no cabe duda por existir acuerdo sobre el
punto, que las expresiones de CA fueron proferidas en un contexto bien preciso: el revue-
lo que causó el rumor o trascendido de que Bruno Betanzo Menéndez, otrora dueño de
la tristemente célebre discoteca La Cucaracha, habría cruzado la frontera hacia Argentina,
por un paso no oficial, en los días siguientes a aquel en que después de cuatro años de
incesante búsqueda, fueron hallados sem¡enterrados los restos mortales del desaparecido
estudiante universitario Jorge Matute Johns, visto con vida por última vez en la referida
discoteca. 7 o . Q u e la causal invocada, errónea aplicación del derecho, se suscita en el
análisis a la existencia o inexistencia de un dolo específico, animus injuriandi, como requi-
sito especial de estos delitos; 8 o . Que previamente es pertinente dejar establecido que la
Corte carece de competencia para introducir modificaciones al establecimiento de los
hechos que se hubieren dado por probados por el tribunal que dictó la sentencia recurrida,
por cuanto el recurso de nulidad no constituye una instancia, de modo que la Corte no
puede ni debe revisar los hechos que conforman el conflicto jurídico de que se trata. Del
mismo modo, este tribunal está impedido de efectuar una valoración de la prueba rendida
ante el tribunal de juicio oral en lo penal, ya que éste está dotado de plena libertad, con la
sola limitación de no contrariar los principios de la lógica, las máximas de experiencias y
los principios científicamente afianzados; 9 o . Que, en este marco, los hechos establecidos
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en la sentencia de primer grado son los que se transcribieron en el motivo sexto de este
fallo y es a partir solamente de ellos el determinar la existencia del delito de injuria de
acuerdo a la causal de nulidad. 10°. Que el delito de injuria está tratado específicamente
en los artículos 416 a 420 del Código Penal; los artículos 421 al 431, tratan de disposicio-
nes comunes a los delitos de calumnia e injuria. La injuria está definida en nuestro Códi-
go Penal, como toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona; 1 I o . Q u e los elementos del delito son los siguientes: A) un
elemento material, consistente en la expresión proferida o acción ejecutada, que debe ser
en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. B) El elemento subjetivo, reque-
rido en todo delito para su configuración el dolo. En el caso de la injuria y en general en
los delitos contra el honor surge la discusión de la existencia de un dolo general propio o
común a todo delito, o bien se trata de un dolo específico que la doctrina denomina ani-
mas injuriandi. 12 o . Que el dolo o el animus injuriandi, se encuentra establecido y anali-
zado acertadamente de acuerdo a los hechos en la sentencia del Juez de Garantía en los
motivos duodécimo, decimocuarto y decimoquinto, cuestión de hecho que a esta Corte
le está vedado analizar y alterar por el principio de la inmediatez de acuerdo al cual ta
determinación de los hechos a los que se le aplica el derecho es facultad privativa y exclu-
siva del Tribunal de Garantía, o en su caso al Tribunal de Juicio Oral el que, para estable-
cerlo, se atiene a las pruebas que le han sido rendidas directamente y de las que se ha im-
puesto inmediatamente, de acuerdo a lo que ve y percibe a través de sus propios sentidos.
El juicio es único e irrepetible. 13°. Q u e el dolo es una cuestión de hecho, así lo ha resuelto
la Excma. Corte Suprema, acogiendo un recurso de queja con fecha 10 de julio de 2002,
causa Rol N°l.382-02, y refiriéndose a la alteración de los hechos en un recurso de nulidad
de acuerdo al artículo 372 letra b) del Código Procesal Penal, expresó: b) En segundo lugar,
lo hace también al negar que al registrar la mochila o cartera de la víctima Cerda Cárdenas
haya obrado con dolo de sustraer y con el ánimo apropiatorio indispensable para la tipifica-
ción de un robo, no obstante que ambos hechos se encontraban categóricamente establecidos
en los considerandos décimo y duodécimo del Tribunal del Juicio Oral. Al obrar así los
integrantes de la sala recurrida ignoran que la concurrencia o inconcurrencia del dolo y del
animus rem sibi habendi son cuestiones de hecho y, por cierto, de la mayor relevancia en
todo proceso como se reconoce ampliamente por la doctrina más autorizada y, por lo
demás, ha sido reiterada y enfáticamente declarado por esta Corte de casación en nume-
rosísimas oportunidades 14°. Que el dolo es una cuestión de hecho, resulta más evidente
en el caso en estudio por la naturaleza del delito de injuria y lo controvertido, esto es, el
animus injuriandi, que hipotéticamente podría ser revisable en sede de nulidad, siempre
que la infracción y causal invocada hubiere sido la del artículo 374 letra e), en relación al
artículo 342 letra c), lo que le daría en ese evento, competencia a la Corte para la corrección
en el razonamiento probatorio que lleva al tribunal del juicio para dar por establecidos los
elementos típicos de la injuria, por el contrario no resulta procedente por la causal única
invocada por el recurrente del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal. Por estas
consideraciones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 373 letra b) y 384 del
Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido por el querellado Cristian
Araos Díaz en contra de la sentencia dictada por el Juez de Garantía de San Pedro de La
Paz de fecha de veintidós de mayo de dos mil cuatro escrita de fs. 85 vta. a 99 vta.".

Art. 418. Las injurias graves hechas por escrito y con publicidad, serán casti-
gadas con las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio
No concurriendo aquellas circunstancias, las penas serán reclusión menor
en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
JURISPRUDENCIA
l. Corte de Apelaciones de Temuco, mediante resolución de 4 de agosto de 2006, que

incide en la causa rolN° 703-2006, acoge recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho
y dicta sentencia de reemplazo absolviendo a la querellada como autora del delito de injurias
graves hechas por escrito y con publicidad.
Sentencia impugnada: "Del Juzgado de Garantía de Temuco de 24 de junio de 2006,
que condenó a la querellada".
Recurso: "Se funda en el artículo 373 letra b) del CPP, pues los hechos acreditados
no son constitutivos del delito que se imputa, sino que son una manifestación del derecho
de opinar en el ámbito de la crítica política".
Heci ios establecidos: ".. .la designación de Solange Chesta Baer como Gobernadora
de la provincia de Cautín generó diversas reacciones entre los partidarios del gobierno, y
un grupo de éstos, entre los que estaba ELS, rechazó el nombramiento, manifestando a
través de letreros y de crónicas recogidas por la prensa escrita y televisada, que en el pasa-
do la mencionada autoridad perteneció a la Unión Demócrata Independiente que había
apoyado al candidato presidencial Sebastián Pinera y aparecía vinculada a violaciones a
los derechos humanos".
Fundamentos de la decisión: "Que... tales declaraciones se originaron ante un
acontecimiento revestido de indudable connotación política, como lo es, el nombramiento
del cargo de Gobernador".
"Que, en las expresiones impresas en los letreros y en publicaciones aparecidas en
la prensa, se atribuyó a la querellante haber militado en un partido político legalmente
reconocido como tal, haber manifestado su apoyo a un candidato a la Presidencia de la
República que participaba legítimamente en una elección, y también haberla calificado en
términos muy generales, como "vinculada a violaciones a los derechos humanos" de suerte
que no se contenía ninguna especificación de oportunidad y designación de persona alguna
que asumiera eventualmente el rol de víctima de la conducta de la querellada, revela de su
parte —la querellada y de sus acompañantes—, la exteriorización de su desacuerdo con dicha
designación, revestido del ánimo de criticar o si se quiere censurar la conducta política de
Solange Chesta Baer nominada como Gobernadora Provincial, pero en ningún caso asoma
la intención positiva de deshonrarla o menospreciar su persona".
"Que, aparte de lo anterior, la juez en su sentencia, al establecer los hechos en el
considerando séptimo, reflexiona de tal manera que adjudica los adjetivos de rechazo a la
designación de Solange Chesta Baer a un grupo de personas, entre las cuales se encontra-
ba, ELS, esto es, resulta evidente que la imputada no era la única persona que se resistía
al nombramiento de la querellante, sino que nos encontramos presente ante un rechazo
colectivo; de manera que tal circunstancia también contribuye a desvirtuar la hipótesis
de la existencia de una conducta delictiva, ya que las expresiones no adquieren un matiz
individual, ni vertidas con la intención de injuriar, esto es, ultrajar o agraviar por escrito
a la querellante, sino que constituyen un ejercicio legítimo de la garantía constitucional
5 3 2 LIBROTECNIA®
¡ Art 417
establecida en el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política de la República que permite

la libertad de emitir opinión sin censura previa".
"Que, asimismo, con el propósito de reforzar nuestra convicción, es preciso tener
presente, que constituye un hecho público y notorio que toda persona que postula o es
designada en un cargo político de importancia nacional o regional como es la Gobernadora
Provincial, se encuentra expuesta a la crítica tanto por su conducta personal como de la
funcionaría que a veces suele aparecer injusta y exagerada, pero insuficiente para calificarla
como delito de injurias graves con publicidad, cuando se advierte en ellas la ausencia del
ánimo de injuriar, esto es, la intención de menospreciar a la persona de la querellante".
2. Corte Suprema, en causa Rol N° 5893-04, por resolución de 22 de enero de 2007

rechaza recurso de casación en el fondo coincidiendo con el fallo de segunda instancia en el
sentido que los hechos no son constitutivos del delito de injurias.
"En los autos N° 60.356-97, rol del Duodécimo Juzgado del Crimen de Santiago,
por sentencia de primera instancia de 28 de mayo de 2001 se condenó a SROS como autor
del delito de injurias graves y con publicidad proferidas el 31 de mayo de 1996, previsto y
sancionado en los artículos 416,417 N° 5 y 418 del CP, cometido en perjuicio de AEMM.
Apelado dicho fallo, la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de 23 de
noviembre de 2004, revocó el pronunciamiento de primera instancia y en su lugar absolvió
al encausado ROS de la acusación formulada en su contra".
recurso: "En contra de esta última decisión, la parte querellante dedujo recurso de
casación en el fondo fundado en la causal cuarta del artículo 546 del Código de Enjui-
ciamiento Criminal, esto es, en que la sentencia, calificando como lícito un hecho que la
ley pena como delito, absuelva al acusado. Sostiene, en primer término, que el hecho de
haberse proferido las expresiones injuriosas ha quedado acreditado de modo fehaciente en
la causa, tanto por la transcripción de la emisión radial en la que el querellado califica rei-
teradamente de cobarde, delicado y fino para decir las cosas al querellante EMM, así como
por la declaración del propio querellado O en que confiesa haberse referido de esa manera
al señor M unido a la declaración de los testigos presenciales señores MM y NA. El fallo,
según señala, desestimó las alegaciones formuladas en el sentido que dichas expresiones
fueron vertidas por el querellado en deshonra, descrédito y menosprecio de la persona de
M, sin que se requiera de un mayor análisis para llegar a la conclusión que ellas resultan
injuriosas. Sostiene que la palabra cobarde supone el calificativo de pusilánime, falto de
espíritu, falto de valor, incluso, poco hombre, y ese fue precisamente el sentido que fue
usado por el señor Orozco refiriéndose al querellante como "delicado y finito para decir
las cosas". El propio fallo revocatorio reconoce que las expresiones vertidas por el señor
Orozco corresponden a "excesos lingües, que no todas las personas están en condiciones de
controlar las turbaciones que algunas situaciones les producen". Con ello, implícitamente
está reconociendo que tas expresiones del señor Orozco fueron injuriosas. Agrega además
que el querellado, en el programa radial, saliéndose del contexto de la entrevista, en que
el tema tratado era la selección chilena de fútbol, comenzó un ataque verbal en contra de
Marín Méndez reiterando el calificativo de cobarde y agregando que era delicado y finito
para decir las cosas. El sistema de libertad que en la materia establecen la Constitución y
las leyes, proclama el principio de responsabilidad, de modo que quienes al exteriorizar o
difundir opiniones o informaciones, en cualquier forma, por cualquier medio, incurran
en delitos o abusos, deberán afrontar las consecuencias civiles y penales que corresponda".
Hechos de la causa: "...que el día 31 de mayo de 1996, durante la transmisión
en directo del programa deportivo Viva el Deporte que conducía el periodista Milton
Millas, el querellado, René Orozco Sepúlveda, entrevistado en su calidad de presidente de

la Corporación de Fútbol Universidad de Chile, se refirió al querellante, Edgardo Marín,

utilizando expresiones tales como "cobarde" y "finito para decir las cosas".
Fundamentos de l\ decisión: "Que el delito de injurias supone para su configuración
un elemento subjetivo, cual es, el animus injuriandi, o la "intencionalidad ofensiva" de las
expresiones proferidas. Q u e tal requisito del tipo, no concurre en el caso de autos pues,
como ha quedado consignado en el fallo impugnado, tratándose de un programa en vivo,
es dable considerar que se cometan excesos lingüísticos, pues no todas las personas están
en condiciones de controlar las turbaciones que algunas situaciones les producen y que se
reflejan en las expresiones utilizadas en el discurso oral o escrito, aunque principalmente
en el primero, por la espontaneidad e inmediatez que le son propias. Sin embargo, agregan
los jueces del fondo, de las declaraciones de los testigos presenciales, no aparece la más
mínima calificación de que las expresiones vertidas por el querellado hayan sido fuertes o
injuriosas. A la luz de dicha reflexión, sostienen, es dable concluir que en aquellos dichos
no estuvo presente el ánimo de injuriar al querellante Marín, por lo cual no se ha afectado
su honor, y sin ánimo de injuriar, no puede existir el delito".
"Que también resulta relevante consignar, como lo recoge el fallo atacado y jurispru-
dencia de este Tribunal, para valorar las expresiones vertidas no es posible tomar y usar frases
aisladas sino que deben ser escuchadas en conjunto interpretando su sentido en el contexto.
Lo anterior resulta relevante desde que para apreciar la concurrencia del ánimo de injuriar
no sólo hay que estarse a la significación gramatical de las palabras, sino el propósito del
que las emplea, la oportunidad y el contexto en el que son vertidas".
"Que atento lo anterior y por no reunirse en los hechos acreditados en el proceso
todos los elementos de tipicidad del delito por el cual se dictó sentencia absolutoria, no
cabe sino concluir que los jueces han efectuado una correcta aplicación del derecho, razones
que conllevan a decidir el rechazo del recurso".
VOTO DISIDENTE: "Por no c o m p a r t i r los f u n d a m e n t o s de la mayoría, estuvieron por
acoger la casación en el f o n d o y, en consecuencia, invalidar la sentencia recurrida y dictar
otra de reemplazo, d i s p o n i e n d o confirmar el fallo de primer grado, q u e condenó al que-
rellado, teniendo especialmente presente al efecto:
"I o . Que nuestra Constitución Política -como, por lo demás, los tratados interna-
cionales ratificados por Chile y vigentes- garantizan la "libertad de emitir opinión y la de
informar, sin censura previa y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos
y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley...",
como específicamente apunta el artículo 19, N° 12°, inciso Io de la Carta Fundamental.
2°. Que el ejercicio del derecho a la libertad de expresión "entraña deberes y respon-
sabilidades especiales", y por consiguiente, "puede estar sujeto a ciertas restricciones que
deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) asegurar
el respeto a los derechos o a la reputación de los demás" (art. 19.3 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, promulgado por decreto supremo N° 778, de Relaciones
Exteriores, publicado el 29 de abril de 1989).
3 o . Que, entonces, el derecho a la libertad de expresión, pilar esencial de toda sociedad
democrática, encuentra su límite en el derecho de los demás, y, en particular, en el derecho
a la honra, también garantizado constitucionalmente en el ordinal 4o del artículo 19 de
la Ley Suprema y 11 del Pacto de San José de Costa Rica (aprobado por decreto supremo
N° 873, de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991),
que lo integran como un bien inherente a la personalidad, perteneciente al ámbito de la
vida privada, y que deriva de la dignidad de las personas.
4 o . Que el derecho al honor se encuentra protegido a través de los tipos penales de
la injuria y la calumnia. El primero de ellos, cuya errónea aplicación se discute en el re-
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curso de casación de autos, se define en el artículo 416 del Código Penal en los siguientes
términos: "es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito
o menosprecio de otra persona".
y. Q u e la conducta imputada al querellado corresponde a expresiones proferidas
en el marco de un programa deportivo radial, al que aquél concurrió como invitado, y en
el que, refiriéndose al querellante, lo calificó reiteradamente como "cobarde" y "delicado
y finito para decir las cosas".
6 o . Que tales locuciones constituirían, al tenor del fallo recurrido, "excesos lingüís-
ticos", a causa de que "no todas las personas están en condiciones de controlar las turba-
ciones que algunas situaciones les produzcan y que se reflejan en las expresiones utilizadas
en el discurso oral o escrito, aunque principalmente en el primero, por la espontaneidad
e inmediatez que le son propias" (considerando 4o de la sentencia de segunda instancia).
7 o . Que la implícita pretensión de principios contenida en el razonamiento trans-
crito, en orden a excluir la responsabilidad penal de cierta categoría de personas, que no
podrían controlar su discurso verbal en presencia de ciertos estímulos, en contraste con
otras, cuya estructura genética sí se los permitiría, y que, en oposición con las primeras,
deberían responder por sus excesos lingüísticos, en la medida que pudieren ajustarse a los
requerimientos del tipo penal de la injuria, importa la creación de una genérica causal de
justificación respecto de las primeras, inconciliable con el sistema del Código Penal, que
no contempla otras circunstancias eximentes que las mencionadas en el artículo 10, entre
las cuales no figura la que se aduce.
Una pretensión de tal naturaleza originaría discriminaciones arbitrarias entre sujetos
de derecho que, conforme al principio constitucional de igualdad ante la ley, ameritan
análogo tratamiento, corolario que es constitucionalmente inaceptable, por contradecir la
garantía del artículo 19, N° 2 de la Constitución Política de la República.
Además, es dable recordar que nuestro ordenamiento se encuentra estructurado,
en sus líneas fundamentales, como un derecho penal de actos y no de autor, donde las
motivaciones, temperamento o particularidades personales del inculpado no deben influir
en el juicio de reproche, determinado únicamente por el comportamiento objetivo; en su
relación con el mandato o prohibición. El distingo entre categorías de personas, según las
peculiaridades de su carácter, condicionantes de sus reacciones, es propio de un derecho
penal de autor y contrario, por ende, a los dictados de la dogmática penal moderna.
8o. Que, a juicio de los disidentes, la sistemática reiteración del epíteto "cobarde"
por parte del querellado, en inequívoca alusión al querellante, desborda los límites de
una simple apreciación formulada en un comentario especializado de crítica deportiva, y
pone más bien de manifiesto el propósito de vejar, zaherir o mortificar, en menosprecio o
descrédito del agraviado, a través de una expresión que, por la forma de su exteriorización
y demás circunstancias concurrentes, debe ser evaluada como injuriosa.
En lo que toca a la expresión "delicado y finito para decir las cosas", que, aislada,
carecería de virtualidad ofensiva, concatenada con la imputación de cobardía, adquiere
un efecto sinérgico que contribuye a formar convicción, en los disidentes, del "animus
injuriandi" con que todos estos conceptos fueron proferidos
9°. Que nada se acreditó en el proceso tendiente a acreditar que, a su vez, de parte
del actor penal, existió algún tipo de injuria respecto del querellado, como lo determina,
el acápite final de la reflexión 5a del fallo objeto de este recurso.
Esta cuestión de hecho, inamovible para el Tribunal de Casación, excluye toda posi-
bilidad de descartar la concurrencia de "animus injuriandi", a raíz de un eventual "animus
retorquendi", consecuente a una presunta injuria anterior proferida contra el encausado
por su contraparte penal.

Por lo demás, incluso la circunstancia de haber precedido inmediatamente de parte del

ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito, no constituye una circunstancia
eximente de responsabilidad, sino sólo una minorante, conforme a lo establecido en el
artículo 11, numeral 3o del Código Penal, por lo cual, apreciar esta variable -inconcurrente
en la especie- en la forma en que lo hace la sentencia recurrida, implicaría, en todo caso,
una vulneración de los principios básicos reguladores de la responsabilidad penal en general.
10°. Que la locución mencionada en la ponderación 8 a , en cuanto descriptiva de una
persona "pusilámine, sin valor ni espíritu , según su primera acepción en el Diccionario
de la Lengua Española, "atendido el estado, dignidad y circunstancias del ofendido y del
ofensor", debe merecer racionalmente la calificación de "grave", al tenor del numeral 5o
del artículo 417 del Código Penal.
En el caso concreto, el ofendido es un distinguido periodista deportivo, de reconocida
trayectoria, quien no se encontraba presente al momento de difundirse la entrevista, por
lo cual no tuvo la opción de defenderse, en tanto el ofensor, por su parte, es un conocido
médico y reconocido catedrático de Medicina, quien emite sus cuestionados dichos sin la
intención de comunicar una noticia o criticar la pericia profesional del primero, sino que
fuera del contexto del programa en que participaba y sin ninguna relación con el objeto
de la convocatoria periodística.
Esta ilación conduce lógicamente a concluir que las palabras proferidas por el encau-
sado, han revestido la connotación de injurias graves, de conformidad con la disposición
penal recién citada.
1 I o . Q u e el sentenciador de segunda instancia, por lo tanto, ha hecho una errónea
interpretación de la ley penal, al calificar como lícito un hecho que la ley tipifica como
delito, en los artículos 416, 417, N° 5 y 481 del Código Penal, en su relación con el ar-
tículo 546, N° 4o del Código de Procedimiento Penal. Esa infracción de ley ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, determinando un resultado absolutorio, en
circunstancias que una calificación jurídica acertada de los hechos, debió conducir a la
confirmación de la sentencia de primera instancia, que condenó al procesado como autor
del delito de injurias graves con publicidad, previsto y sancionado en las normas sustantivas
penales antes referidas.
12 o . Que, por estas razones, los sostenedores del voto discordantes estuvieron por
acoger el recurso de casación en el fondo promovido por la querellante y, en su mérito,
invalidar la sentencia recurrida y dictar, acto seguido, la de reemplazo pertinente, conforme
a la interpretación que corresponde asignar a los preceptos pertinentes referidos, confir-
mando la decisión de primer grado".
Art. 419. Las injurias leves se castigarán con las penas de reclusión menor
en su grado mínimo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales
cuando fueren hechas por escrito y con publicidad. No concurriendo estas
circunstancias se penarán como faltas.
Art. 420. Al acusado de injuria no se admitirá prueba sobre la verdad de

las imputaciones, sino cuando éstas fueren dirigidas contra empleados
públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo.
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II ORO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Arts. 421-427 ¡
TÍTULO VNI: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS
En este caso será absuelto el acusado s¡ probare la verdad de las impu-

taciones.
§ 8. Disposiciones comunes a los dos párrafos anteriores
Art. 421. Se comete el delito de calumnia o injuria no sólo manifiestamente,

sino por medio de alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones.
Art. 422. La calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y con publici-
dad cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijados en
los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta,
litografías, grabados o manuscritos comunicados a más de cinco personas,
o por alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidas por medio
de la litografía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera.
Art. 423. El acusado de calumnia o injuria encubierta o equívoca que rehusare

dar en juicio explicaciones satisfactorias acerca de ella, será castigado con
las penas de los delitos de calumnia o injuria manifiesta.349
Art. 425. Respecto de las calumnias o injurias publicadas por medio de pe-
riódicos extranjeros, podrán ser acusados los que, desde el territorio de la
República, hubieren enviado los artículos o dado orden para su inserción,
o contribuido a la introducción o expendición de esos periódicos en Chile
con ánimo manifiesto de propagar la calumnia o injuria.351
Art. 426. La calumnia o injuria causada en juicio se juzgará disciplinariamen-

te por el tribunal que conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del
ofendido para deducir, una vez que el proceso haya concluido, la acción
penal correspondiente.352
Art. 427. Las expresiones que puedan estimarse calumniosas o injuriosas,

consignadas en un documento oficial, no destinado a la publicidad, sobre
asuntos del servicio público, no dan derecho para acusar criminalmente
al que las consignó.

350 Derogado por el artículo Io de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
351 Modificado por el artículo Io de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
352 Sustituido por el artículo Io de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.

Art. 428. El condenado por calumnia o injuria puede ser relevado de la pena
impuesta mediante perdón del acusador; pero la remisión no producirá efecto
respecto de la multa una vez que ésta haya sido satisfecha.353
La calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando hubieren
mediado actos positivos que, en concepto del tribunal, importen recon-
ciliación o abandono de la acción.
Art. 430. En el caso de calumnias o injurias recíprocas, se observarán las

reglas siguientes:
1 ° Si las más graves de las calumnias o injurias recíprocamente inferidas
merecieren igual pena, el tribunal las dará todas por compensadas.
o
2 Cuando la más grave de las calumnias o injurias imputadas por una
de las partes, tuviere señalado mayor castigo que la más grave de las
imputadas por la otra, al imponer la pena correspondiente a aquélla
se rebajará la asignada para ésta.
Art. 431. La acción de calumnia o injuria prescribe en un año, contado

desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener conocimiento
de la ofensa.
La misma regla se observará respecto de las demás personas enumeradas
en el artículo 108 del Código Procesal Penal; pero el tiempo transcurrido
desde que el ofendido tuvo o pudo tener conocimiento de la ofensa hasta
su muerte, se tomará en cuenta al computarse el año durante el cual
pueden ejercitar esta acción las personas comprendidas en dicho artículo.
No podrá entablarse acción de calumnia o injuria después de cinco años,
contados desde que se cometió el delito. Pero si la calumnia o injuria
hubiese sido causada en juicio, este plazo no obstará al cómputo del año
durante el cual se podrá ejercer la acción.355
353 Inciso reemplazado por el artículo I o de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.

354 Derogado por el artículo I o de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
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TITULO IX: CRÍMENES Y SIMPLf S DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
TÍTULO I X
CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS C O N T R A LA PROPIEDAD356
§ 1. De la apropiación de las cosas muebles ajenas

contra la voluntad de su dueño357
Art. 432. El que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se

apropia de cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las
personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la
intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 20-2004 del Juzgado de Garantía de Puerto Montt, en juicio oral
simplificado, se calificó el hecho como constitutivo de hurto falta en grado de consumado, se
pronuncia la juez acerca ¿leí alcance de la voz "apropiación" como verbo rector del tipo penal.
Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechaza recurso de nulidad por errónea aplicación del
derecho.
Hechos: "Que... el 22 de diciembre de 2003 a las 19:00 horas aproximadamente,
fue sorprendido por el guardia de segundad MMV, cuando JGMS traspasaba las cajas
registradoras del supermercado Líder, ubicado en Avenida Parque Industrial N° 400 de
Puerto Montt, con el producto que ocultaba entre sus vestimentas, una corbata marca
Vicenzo de un valor de $ 1.999, sin haber pagado su valor comercial".
Defensa: "Solicitó que no se considerara como consumado el hecho invocando "el
principio de disponibilidad o nuevo poder autónomo de disposición, pues estima que no
se ha producido la apropiación de la cosa mueble ajena, pues el imputado nunca pudo
disponer de ella, en virtud de la intervención de los guardias de seguridad del supermercado,
cuyas labores se desarrollan no solo dentro de las salas de ventas sino también en los pasillos
y salidas del supermercado, que el imputado nunca tuvo esta facultad de disponer, que es
una de aquellas a que da derecho el dominio, invocando finalmente que por lo anterior
no ha existido perjuicio para el supermercado".
Calificación jurídica: "Que respecto a la petición de la defensa en orden a que se
dicte sentencia absolutoria en la causa, en razón de tratarse de un delito de hurto en sus
grados imperfectos, lo que estima en base al principio de disponibilidad o nuevo poder
3 5 6 Ver artículo 13 de la Ley N° 16.441, de 1° de marzo de 1966, que crea el departamento
de Isla de Pascua. Ver también Ley N° 19.223, de 7 de junio de 1993, que tipifica figuras penales
relativas a la informática.
J 5 7 De conformidad a lo establecido en el artículo 38 bis de la Ley N° 17.288 sobre Monumentos
Nacionales: "La apropiación de un monumento nacional, constitutiva de los delitos de usurpación,

huno, robo con fuerza en las cosas o robo con violencia o intimidación en las personas, así como su
receptación, se castigará con pena de multa de cincuenta a doscientas unidades tributarias mensuales,
además de la pena privativa de libertad que corresponda de acuerdo a las normas generales.
Tratándose del huno, si no fiiere posible determinar el valor del monumento nacional, se
aplicará la pena de presidio menor en sus grados mínimo a máximo, además de la multa aludida en
el inciso precedente".

autónomo de disposición, esta sentenciadora, conforme a los razonamientos expuestos,

estima que el grado de desarrollo que concurre en la especie es el de consumado, toda
vez que la especie fue sacada del lugar en que se encontraba, en primer término, de las
estanterías del supermercado Líder y de la última barrera de custodia del propietario, a
la sazón la línea de las cajas. Las acciones desplegadas por el agente, en cuanto se apropió
de cosa mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, y la sacó de la
esfera de resguardo del mismo, importan un desarrollo pleno en el grado que se ha tenido
por establecido y en nada obsta a esta calificación la circunstancia fáctica que pretende
introducir ta defensa, en orden a que el autor no tuvo ocasión de disponer del bien mueble
sustraído, no radicándose en consecuencia en su persona un nuevo poder autónomo de
disposición. Acoger la tesis de la defensa, en la forma en que se ha formulado, importa
agregar un requisito no exigido por el legislador al elemento tipicidad "apropiación", pues
el único requisito que considera la normativa típica, es de apropiarse de la especie, mas
no que dicha apropiación se encuentre asegurada, o que no exista peligro para el agente
de ser privado de la misma por un acto posterior del propietario, por más inmediato que
éste sea. Ahora bien, en la especie, el hecho de que el autor no estuvo en posibilidad cierta
de disponer del bien hurtado, pues fue sorprendido en los instantes que abandonaba el
sector de cajas, a la sazón 20 metros más allá, es una condición apreciada de esa forma por
la defensa, pues si mediaron unos instantes entre el traspaso de la línea de cajas y la apre-
hensión, también podría estimarse que dicho autor podría haber dispuesto de la misma,
destruyéndola o entregándola a un tercero, entre otra multiplicidad de alternativas que
pertenecen al campo de la especulación, del que no corresponde hacerse cargo.
Los argumentos de la defensa miran más bien al terreno del agotamiento del ilícito, el
cual se perfeccionó y lo que ocurra después de ello, mediante la intervención de los guardias
o dispositivos de seguridad, es una contingencia que queda fuera del ámbito del itercriminis".
R a z o n a m i e n t o d e l a C o r t e d e A p e l a c i o n e s : " Q u e u n supermercado, como e s d e
público conocimiento, se caracteriza por el hecho que no existe una atención personali-
zada de vendedores sino que son los propios usuarios quienes luego de ingresar al recinto
toman de las bandejas expendedoras el producto que desean, teniendo luego que salir
necesariamente por las cajas registradoras, lugar en que deben pagar las especies que han
tomado de la sala de venta.
Q u e es entonces el pago de las especies al traspasar las cajas registradoras, el único
momento y forma lícita en que el imputado pudo adquirir por tradición el dominio de la
corbata, acorde al sistema de venta del establecimiento comercial.
Q u e como lo ha sostenido la doctrina en el plano subjetivo no existe diferencia entre
tentativa, frustración y consumación, puesto que en todos esos estadios de ejecución se re-
quiere del mismo dolo. La diferencia está entonces en el plano objetivo, debiendo para que
exista delito consumado que se haya concretado la acción no solo a plenitud sino también
el resultado típico. En el caso sub-lite, no se discute la acción del imputado, sino el hecho
si se produjo el resultado típico, alegándose que este se frustró por causa independiente a la
voluntad del imputado.
Q u e al traspasar las cajas, como bien lo sostiene la juez a quo en el considerando de-
cimotercero del fallo recurrido de nulidad, a juicio de estos sentenciadores se ha traspasado
la esfera de resguardo del propietario y consecuentemente se ha consumado la apropiación
de cosa ajena, quedando el imputado en condiciones de disponer de la misma, situación
que no se ve alterada por el hecho que con posterioridad a las cajas registradoras exista
un pasillo que debe ser traspasado antes de abandonar el inmueble en que funciona el
supermercado, con mayor razón aun, si en el caso sub-lite tal pasillo es un espacio común
a los otros locales comerciales que funcionan en el recinto.
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¡ Art 417
Que, en consecuencia, habiéndose producido el resultado típico perseguido por el

autor del hecho, cabe descartar que se trate de un hecho frustrado, por lo que no existiendo
una errada aplicación del derecho al establecer que el hurto falta se encuentra en grado de
consumado, no puede tenerse por vulnerado el artículo 9o del Código Penal, y el recurso
de nulidad ha de ser rechazado".
2. Corte de Apelaciones de Antofagasta, en resolución de 30 de septiembre de 2004,

dictada en causa rol N" 143-04, al rechazar recurso de nulüiadpor errónea aplicación del
derecho fija el alcance de algunos elementos comunes del tipo objetivo de hurto y robo.
"PRIMERO: Que los recursos de nulidad interpuestos por las defensas de los acusados
CASS y LCAS se fundan en la causal contemplada en el artículo 373 letra b) del Código
Procesal Penal, esto es, cuando en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una
errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del
fallo. En el primer caso, al haber establecido los jueces orales que los hechos reseñados en el
motivo octavo de la sentencia impugnada eran constitutivos del delito de robo con violencia
previsto y sancionado en el artículo 436 del Código Penal, toda vez que si se hubiera aplicado
correctamente esta norma legal habría concluido que su defendida no actuó motivada por el
ánimo de lucro, pues no hizo suya ninguna de las especies sustraídas a las víctimas. Pues estima
que para tener por acreditado el ánimo de lucro es necesario que el hechor tenga el deseo de
obtener de la cosa una utilidad o provecho, que haya procurado obtener un beneficio que sea
económicamente apreciable, requisito que en el caso de su defendida no se da y, por ende, de
haberse interpretado correctamente la referida disposición el tribunal a quo habría concluido
que debía ser absuelta de los cargos formulados en su contra. En el segundo recurso, la defensa
de A estima que se ha efectuado una errónea calificación tanto de los hechos ocurridos como
de las disposiciones aplicables al supuesto delito investigado, por cuanto su representado no
tuvo participación alguna en los referidos hechos y al efecto reseña la prueba rendida que
se consigna en el motivo octavo de la sentencia que nos ocupa; SEGUNDO: Que como se
advierte, los recurrentes se limitan a señalar determinadas pruebas que, en sus conceptos,
llevarían a concluir de manera distinta a como lo hizo la sentencia impugnada, lo que no
puede ser fundamento del recurso de nulidad, toda vez que la apreciación que los jueces
hagan de los medios de prueba reunidos en la causa, implica valoraciones que caen dentro
de sus facultades privativas; TERCERO: Que en el caso sub júdice, la sentencia ha hecho
una correcta aplicación del derecho, toda vez que el artículo 432 del Código Punitivo define
conjuntamente los delitos de robo y hurto en los siguientes términos: El que sin la voluntad
de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena usando la violencia o
la intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la
intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto. De conformidad a la disposición trans-
crita son elementos comunes al robo y al huno: a) apropiación de cosa ajena; b) que la cosa
apropiada sea mueble; c) que la apropiación se ejecute sin la voluntad del dueño de la cosa,
y d) que se realice con ánimo de lucro. CUARTO: Q u e en atención a que este último, es el
único elemento que se estima no concurre en la especie, nos referiremos en forma especial a
él señalando previamente, según el profesor Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Editorial
Jurídica de Chile, que la apropiación es un concepto objetivo-subjetivo, integrado por dos
elementos: uno de orden material, el apoderamiento, por el cual se priva a la víctima del
poder de disposición de la especie, que pasa al delincuente; y otro de naturaleza psicológica,
el animus rem sibi habendi, esto es, el designio de comportarse como propietario, el ánimo de
apropiación. Es esta una modalidad especial del elemento ánimo de lucro, consistente, no en
el propósito de obtener un provecho cualquiera de la cosa, sino en el de hacerla propia; ambos
por consiguiente se encuentran en relación de género a especie. Es un elemento subjetivo del

tipo referido a la acción, independiente de la culpabilidad. Ahora bien, según la doctrina y

jurisprudencia, por ánimo de lucro se entiende el propósito del hechor de obtener de la cosa
un provecho, ventaja, beneficio, satisfacción o goce de cualquier género, siendo arbitrario por
lo mismo limitarlo a la ¡dea de enriquecimiento, de ventaja económica. De tal suerte que el
beneficio pecuniario no es lo único comprendido en la expresión lucrarse, sino toda forma de
provecho o beneficio, y no es dable poner en duda que el uso de la cosa sustraída constituye
una forma de lucro. Dado su carácter subjetivo, no es necesario que el delincuente obtenga
efectivamente el beneficio o goce perseguido hasta que lo tenga en vista al ejecutar la acción;
Q U I N T O : Q u e el artículo 436 inciso primero del Código Penal, establece la sanción délos
robos ejecutados con violencia o intimidación en las personas, cualquiera sea el valor de las
cosas sustraídas. El artículo 439 señala las diversas modalidades que puede asumir el ejercicio
de la violencia en las personas al disponer: Para los efectos del presente párrafo se estimarán
por violencia o intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las amenazas ya
para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para impedir la resistencia u oposi-
ción a que se quiten, o cualquier otro acto que pueda intimidar o forzar a la manifestación
o entrega. Hará también violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare
orden falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia o funcio-
nario público. De sus términos se desprende que la violencia o intimidación en las personas
deben apreciarse en forma amplia, comprendiendo todos los medios que los malhechores
pongan en práctica para obtener la pasividad de la víctima o reducirla a la impotencia. Razón
por la cual esta clase de robo pertenece a la categoría de los llamados delitos complejos, cuya
característica distintiva es la pluralidad de lesiones jurídicas, no obstante lo cual forma un
todo indivisible para los efectos de la participación criminal y de la pena aplicable, pues a la
lesión patrimonial se agrega, según los casos el atentado a la vida, integridad corporal, libertad
sexual o a la libertad en general; SEXTO: Q u e por las razones señaladas y por no aparecer de
manifiesto un vicio que dé lugar a la verificación de las causales que constituyen los motivos
de los recursos, en términos que permitan la sentencia, éstos no pueden prosperar. Por estas
consideraciones y lo dispuesto en el artículo 384 del Código Procesal Penal, se rechazan los
recursos de nulidad deducidos por los abogados don Fredy Valdovinos Albornoz y don Eric
Tello Gamboa en contra de la sentencia dictada con fecha diecinueve de agosto de dos mil
cuatro, por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta".
§ 2. Del robo con violencia o intimidación en las personas
Art. 433. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas,

sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para fa-
cilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para
favorecer su impunidad, será castigado:
1 ° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo califica-
do cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además,
homicidio, violación o alguna de las lesiones comprendidas en los
artículos 395, 396 y 397, N° 1,358
358 Número modificado por el artículo I o , N ° 15, de la Ley N ° 19.734, de 5 de junio de 2001.
5 4 2L I B R O T E C N I A ®
TITULO IX: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD Art 433
2o Con presidio mayor en su grado medio a máximo, cuando las víctimas

fueren retenidas bajo rescate o por más de un día, o se cometieren
lesiones de las que trata el N° 2 del artículo 397.359
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 15-2003 del Tribunal Oral de Curicó el hecho fue calificado como delito
de robo con violación.
Hechos: "Que, el día domingo 31 de marzo de 2002, siendo aproximadamente las 11:00
horas, XAAP, de quince años de edad, salió de su domicilio en dirección de la residencia de su
padre, situado a pocas cuadras de su hogar. Al percatarse que el auto del padre no se hallaba
en el lugar que le sirve de estacionamiento, decidió devolverse, utilizando el mismo trayecto,
oportunidad donde es abordada por JCSI, quien la toma por el cuello y la lleva abrazada a la
fuerza y la conduce hacia la Avenida Manso de Velasco y la sienta en un escaño donde procede
a arrebatarle, desde sus pertenencias, un teléfono celular marca Motorola, que portaba. A con-
tinuación la dirige forzadamente hacia la Ruta 5 Sur, por el lado poniente de la misma, bajando
hacia el río por el costado de la piscina Aquelarre, llegando a la rivera norte del río Guaiquillo,
tomando desde allí rumbo poniente, hasta llegar a unos sauces donde la accede carnalmente
vía vaginal, mediando para ello intimidación".
Calificación jurídica: "...el hecho se encuadra en la figura penal del artículo 433
N° 1, del Código Penal, esto es, robo con violación. Se arriba a la conclusión de una figura
penal compleja como la señalada, integrada, a su vez por un robo con intimidación y una
violación, toda vez que, en esta audiencia se ha acreditado, que con ocasión del ilícito que
importa un atentado contra el patrimonio de la víctima, se accedió carnalmente vía vaginal,
mediando fuerza e intimidación a una mujer mayor de 12 años, pero menor de edad, dado
a que esas figuras están conectadas temporal y subjetivamente, no hay un desfase o intervalo
entre ambas, constituyen una secuencia de sucesos sin interrupción en el tiempo, pero sí
en su lugar de comisión, las que se unen indisolublemente en virtud del elemento común
a ambas, esto es, la intimidación constante que sufrió la víctima desde antes de perpetrado
el ilícito contra la propiedad, hasta el minuto del acceso carnal violento, por un lapso no
precisado de tiempo, pero sí de trayecto, siendo aquél de 1.283 metros".
2. En causa rit 82-2003 del Tribunal Oral de Talca se calificaron los hechos como delito
de robo con intimidación y violencia, causando lesiones graves.
Hechos: "1. Que alrededor de las 6:00 horas del día 20 de junio de 2003, G H M M
ingresó al departamento 102 del edificio ubicado en XXX de la ciudad de Constitución y
tomó una pantalla de computador marca ADC de propiedad de FMC.
2. Que al ser sorprendido en la actitud señalada en el párrafo anterior, MM amenazó
a FMC y a CAGS, mostrándoles un cuchillo y acercándose a ellos. Cuando éstos trataron
de reducirlo, intentó agredirlos con aquél.
3. Que, mientras ocurría lo señalado en el numeral precedente, VICO, quien dor-
mía en otro de los dormitorios de la vivienda, se acercó a las personas que se encontraban
luchando e intentó arrebatarle el cuchillo al acusado. Cuando lo hacía, el imputado la
lesionó, causándole una herida cortante complicada en el antebrazo izquierdo y una lesión
del tendón extensor de la mano izquierda, las que demoraron en sanar más de treinta días.
,s<) Número modificado por el artículo 2 o , N" 5, de la Ley N° 19.029, de 23 de enero de 1991.

4. Q u e Carabineros llegó al domicilio de VCO a las 7:00 horas del día 20 de junio
de 2003 y encontraron al acusado en el suelo, custodiado por dos de sus moradores y
amarrado con un cable eléctrico".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e en opinión de estos jueces, los hechos indicados en el
considerando anterior, contenidos en la acusación fiscal y particular, son constitutivos del
delito de robo con intimidación y con violencia, en grado de frustrado, previsto en los
artículos 432 y 439 del Código Penal y que se sancionará de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 433 N° 2 del mismo cuerpo legal, atendido a que existe unidad de propósito,
fueron desarrollados en el mismo contexto espacio-temporal y al mayor disvalor asignado
a la afectación del bien jurídico, la integridad física de las personas en relación a la libertad
de decisión, toda vez que el agente ingresó al inmueble, tomó la especie y no pudo extraerla
de la esfera de resguardo de su propietaria porque fue sorprendido por ésta, amenazó con
un arma blanca a los ocupantes para lograr su impunidad y provocó lesiones de carácter
grave, en los términos descritos en el artículo 397 N° 2 del Código Punitivo, con el mismo
instrumento y fin a VCO.
El ánimo de apropiación de la especie resulta claro por las circunstancias en las que
se desarrollaron los hechos; un sujeto ingresó a un domicilio en horas de la madrugada,
llevando consigo un arma cortopunzante y fue sorprendido por una de sus moradoras
portando la pantalla de un computador mientras se dirigía a la puerta de acceso al in-
mueble. En consecuencia, en relación a la especie individualizada, el delito a que se ha
hecho referencia no se consumó, por causas independientes de la voluntad de su autor y
corresponde ser calificado en grado de frustrado.
En relación a la intimidación, resulta claro para estos sentenciadores que la exhibición
de un arma cortante acompañada de gestos amenazadores, en el lugar y circunstancias ya
señalados en el quinto motivo, aparece como una amenaza seria y verosímil de que se pro-
vocará un mal próximo y que, por consiguiente, el amedrentamiento será una consecuencia
normal. En el caso que motivó el presente juicio, no sólo se intimidó sino que resultó
efectiva esa amenaza al ser lesionada con arma blanca una de las ocupantes del inmueble al
que ingresó el individuo. Q u e el acusado haya desplegado esas actitudes después de haber
sido sorprendido portando una especie al interior del domicilio, sólo permiten sostener
que existió una conexión ideológica entre la apropiación de la especie y las amenazas y
violencia y que, con las últimas, pretendió favorecer su impunidad.
En virtud de lo razonado, se rechaza lo planteado por la defensa en el sentido que en
el presente caso existiría concurso entre las figuras del hurto-falta y lesiones graves. También
lo señalado por éste en cuanto al dolo, por cuanto, del modo en que se desarrollaron los
hechos resulta claro que existió dolo directo respecto de la apropiación y de las lesiones".
3. En causa rit59-2003 del Tribunal Oral de Linares parte de los hechosfueron calificados
como constitutivos del delito de robo con homicidio.
Hechos: "1. Que el día 16 de agosto de 2002, en horas de la noche, RCOC ingresó
al inmueble ubicado en calle XX, Estación Villa Alegre, correspondiente al domicilio de
la señora BRME, quien estaba en su interior.
2. Q u e R C O C le propinó un total de diecisiete puñaladas a BRME con un cuchi-
llo de empuñadura azul, las que le causaron la muerte por heridas cortantes penetrantes
múltiples del tórax, hemotórax izquierdo, anemia aguda, lesiones necesariamente mortales
aun con socorros médicos oportunos.
3. Q u e el acusado sustrajo desde el interior de este inmueble la suma aproximada
de $ 600.000 en dinero efectivo y otras especies muebles de propiedad de la víctima, tales
como un cassette de música de José Luis Perales, otro cassette con la inscripción Enrique,
5 4 4 LIBROTECNIA®
TITULO IX: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD Art 433
una radio-cassette marca Sony, un paquete de regalo en cuyo interior se encontraba un

par de pantyes marca Carla y que llevaba una tarjeta en la que se lee "de Sonia para Berta",
dos pantyes marca Caffarena y un mantel de mesa.
4. Que BRME nació el día 3 de septiembre de 1922, de lo cual se infiere que a la
época de su fallecimiento tenía 79 años y 11 meses de edad.
5. Que todas las especies antes señaladas fueron encontradas el día 22 de agosto de
2002, en el interior del domicilio del acusado, a excepción de la radio-cassette marca Sony,
la cual se recuperó desde el poder de MO y de la suma de $ 293.140, la cual fue incautada
en poder del acusado con esa misma fecha.
6. Que en el interior del domicilio de BRME se encontró una pera mordida por RCOC.
7. Que el día 17 de agosto de 2002 RCOC desde el teléfono del inmueble de BRME,
efectuó diversas llamadas entre las 9:18 y las 18:41 horas y, también, aproximadamente a
(as 9:14 de ese día contestó en ese mismo teléfono una llamada realizada por ERV.
8. Que el día 22 de agosto de 2002 en el interior del domicilio de RCOC se encontró
el cuchillo con empuñadura azul usado para dar muerte a BRME.
9. Que el día 22 de agosto de 2002 fue detenido R C O C por carabineros del Retén
de Estación Villa Alegre, quien vestía ropa nueva y portaba un champú Linic, un celular
nuevo, un reloj Casio, un cassette sellado del grupo Los Angeles Negros, una colonia
Eminence, dos encendedores y la suma de $ 293.140. en dinero efectivo".
calificación jurídica: " Q u e las proposiciones relativas al hecho N° 3 precedente,
se encuadran dentro de la figura penal del robo con homicidio, establecida en el artículo
433 N° 1 en relación con el artículo 432 del Código Penal, en grado de consumado y
en él le ha cabido al acusado una participación culpable en calidad de autor, por haber
tomado parte en la ejecución del hecho, de una manera inmediata y directa. Se razona de
este modo por cuanto concurren los presupuestos del homicidio en el sentido que el acu-
sado dio muerte a BRME en las circunstancias descritas y se apropió de especies muebles
ajenas por ser, todas ellas, de propiedad de la víctima, según se acreditó. La dinámica de
los hechos, determinada por los elementos probatorios valorados ya referidos, han logrado
la convicción que en ambas acciones (matar y robar) existió dolo y que hubo entre ellas
una conexión ideológica.
Al respecto cabe hacer presente que se estableció la concurrencia de los elementos
que sirven para tipificar el robo, en los términos descritos por el artículo 432 del Código
Penal; el acusado se apropió de dinero y especies de propiedad de la víctima, sacándolas de
la esfera de resguardo respectiva, con ánimo de lucro, el que se desprende de la disposición
que efectuó del dinero y de las especies, gastándolo parcialmente.
Al delito de robo con homicidio le corresponde la pena de presidio mayor en su
grado medio a presidio perpetuo calificado, de conformidad a lo establecido en el artículo
433 N° Io del Código Penal".
4. En los autos rit 40-2002 del Tribunal Oral de La Serena se calificaron los hechos
como constitutivos del delito de robo con homicidio.
"Que con los antecedentes relacionados en los considerandos cuarto y sexto de este
fallo, corresponde analizar si las pruebas reseñadas permiten que el delito que se imputa
a los acusados, delito de carácter pluriofensivo y de acción doble, se encuadra en la figura
típica del artículo 433 del Código Punitivo, para lo cual requerirá que las referidas acciones
se realicen tanto en su faz interna como externa, lo que implica que ambas acciones deberán
quedar abarcadas por el dolo propio de cada agente, y configurando un solo todo jurídico,
como a juicio de estos sentenciadores ha acontecido en la especie.
Los elementos objetivos de la acción punible, en este primer aspecto, consistente en

apropiarse de una cosa ajena, ha quedado claramente establecido con la prueba rendida
que la víctima era dueño de las especies muebles sustraídas, a saber, una chuica de vino y
un cajón de madera que contenía monedas, y que de ambas especies se apropiaron sustra-
yéndolas de la esfera de resguardo de su propietario, como lo constituye el local comercial
o botillería de la víctima, según se ha acreditado meridianamente con las declaraciones de
los testigos reseñados en el considerando cuarto de este fallo, contestes en que dos sujetos
salieron corriendo de la botillería portando sendas especies en su poder, que identifican,
encontrándose posteriormente una de ellas en la vía pública, a algunas cuadras de distancia
del lugar donde sobrevinieron los hechos.
Termina de conformarse la antijuridicidad típica de esta acción, con la exigencia de
que se haya actuado sin la voluntad de su dueño, que se evidencia desde el momento que
los acusados ingresan al local comercial, cierran sus puertas como lo atestigua el menor
de iniciales C G R y luego huyen corriendo portando especies cada uno bajo sus brazos,
dejando herido mortalmente al dueño de las mismas, quien alcanzó a salir a la calle para
pedir ayuda, revelándose de este modo en forma dramática la oposición de la víctima a
la entrega de aquellas. Existió un convencimiento previo por parte de los acusados que se
actuaría sin y/o contra la voluntad de su dueño en el cruento apoderamiento de las especies,
actitud que implica conocimiento de la apropiación ilícita que se llevaría a cabo, lo que
denota la existencia de dolo por parte de los enjuiciados.
El otro elemento objetivo de la acción de ilícito penal materia de la acusación del
Ministerio Público, robo con homicidio, es precisamente matar a una persona, acción de
matar que en este caso recayó directamente sobre la víctima de la apropiación, como se ha
establecido con las probanzas relacionadas y ya dichas en el considerando sexto de este fallo.
Otro elemento con que debe obrar el autor, dentro de la denominada faz subjetiva
del robo con homicidio, es el ánimo de lucro, el cual no consiste sólo en una ganancia o
beneficio susceptible de mera valoración económica, sino que comprenderá también toda
satisfacción personal que le proporcione la cosa. En el caso sub-lite, la sustracción de la
garrafa de vino les permitió seguir ingiriendo bebidas alcohólicas, como lo deseaban, satis-
faciendo de este modo sus propósitos y, por otro lado, el cajón con monedas les procuró,
aunque magro, un beneficio de carácter económico".
"Ahora bien, respecto a estas dos acciones ya analizadas, la apropiación y la de matar,
a juicio de estos sentenciadores ambas se ejecutaron en un mismo contexto de acción, en
que la sustracción de las especies y el acometimiento violento a la víctima, se verificaron
en un espacio-tiempo en que el ínterin temporal entre las dos acciones en estudio no ha
permitido que se rompa la continuidad del hecho.
De las probanzas allegadas a estrados, a estos juzgadores les cabe la convicción que
uno de los acusados mata a la víctima para posibilitar la apropiación, propósito que sin duda
permanece y pertenece al intelecto del actor al instante de obrar, constituyendo, por ende,
este elemento de conexión la denominada faz subjetiva de la figura típica del delito de robo
con homicidio. Por otro lado, la acción homicida y consecuente apropiación que realiza
uno de los acusados, es evidentemente aprovechada por el otro acusado para apropiarse
también de otra especie, denotando que ¡a intención de ambos confluían a un propósito
común: sustraer especies aunque ello implique la muerte de la víctima, argumentación que
se tratará más adelante en lo que dice relación con la participación".
" Q u e de los razonamientos reseñados..., permiten a este Tribunal concluir que... el
día 6 de abril del año 2001, en horas de la noche, dos sujetos ingresaron al local de bo-
tillería denominado "Alondra", ubicado en calle Yungay con San Martín de esta ciudad,
con el propósito de apropiarse de especies contenidas en el mismo, ejercen violencia en
la persona de la víctima, ésta de naturaleza tal que le provocaron en definitiva la muerte,
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LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS Y SUS PENAS. ¡ flrtTrT
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TITULO IX: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD |
todo lo cual permite circunscribir los hechos acaecidos a la descripción típica del artículo
433 número 1 ° del Código Penal, es decir, que con motivo u ocasión del robo se ha per-
petrado, además, homicidio".
5. En causa rit 94-2003 del Tribunal Oral de La Serena se califica el hecho como robo
con homicidio.
Hechos: "...el día 24 de noviembre de 2001, en horas de la madrugada, los acusa-
dos se dirigieron hasta el servicentro YPF, ubicado en el sector La Herradura. Muñoz en
compañía de otro sujeto, rebelde en esta causa, llegó hasta el sector de expendio de com-
bustible y en el lugar intimidaron con armas de fuego a los bomberos que allí laboraban,
sustrayéndoles dinero y luego los trasladaron encañonados hasta el local de comidas, local
donde habían ingresado antes PDH, GAR y JO, intimidando estos últimos a los presentes
con un arma de fuego, ordenándoles tirarse al suelo, mientras sustraían dinero de la caja y
cigarros. En el interior del recinto un cliente que se encontraba allí, RC, desobedeció las
órdenes impartidas y MP lo golpeó con el arma que portaba, a la que se le cayó su cargador.
Se efectuó un disparo que impactó a la víctima en la zona inguinal, la que se desplazó hasta
el exterior del local peleando con MP, recibiendo afuera dos disparos más, resultando en
definitiva con tres lesiones producto de los balazos recibidos, las que le causaron la muerte".
calificación jurídica: "Que los hechos descritos constituyen el delito de robo con
homicidio, previsto y sancionado en el artículo 433 N° 1 del Código Penal, en el cual le
cupo participación en calidad de coautores a los acusados PADH, GRAR, JAOO y AMP,
toda vez que existió una apropiación de cosa mueble ajena, con ánimo de lucro, contra la
voluntad de su dueño, ejecutada con violencia en la víctima, la que fue de tal naturaleza
que en definitiva le provocó la muerte, es decir con motivo u ocasión del robo se perpetró
además homicidio".
Ya en el motivo cuarto se razonó: "Que siendo el delito objeto de la acusación de
carácter complejo, respecto de los autores se requiere existencia de dolo, tanto respecto
de apropiarse como de matar. A juicio de estos sentenciadores sí existió dolo respecto de
la muerte, en los cuatro imputados acusados como autores del ilícito. De los elementos
probatorios reseñados en el considerando que antecede se revela que el hecho de no haber
disparado contra la víctima todos los acusados presentes en el lugar, no importa exclusión
de responsabilidad en el delito de robo con homicidio que nos ocupa. Ha resultado acre-
ditado que al menos una de las armas, un revólver, fue disparada al interior del local de
expendio de comidas por uno de los sentenciados en presencia de los demás luego que uno
de ellos gritara "mátalo, huevón" o expresiones similares. Producto del primer disparo, el
que tuvo lugar al interior del local, se causó al occiso una lesión inguinal, la que a juicio
de la médico legista es anterior a las otras heridas de bala que presentaba la víctima, quien
se encontraba vivo al recibir los siguientes balazos en el exterior.
Por otro lado, aun cuando se estimase que no existe dolo directo en todos los acusados,
el que sí está presente en la especie a juicio de estos sentenciadores, como ya se señaló, al
menos existe dolo eventual, por cuanto es evidente que todos los acusados no pudieron
menos que representarse la idea de la muerte de CP, idea que aceptaron al escuchar que
uno gritaba "mátalo, huevón", o expresiones similares, sin hacer nada para evitarlo. Final-
mente y en todo caso, se representaron el hecho delictivo como una consecuencia posible
del medio empleado en la consecución de su meta —armas cargadas y repartidas entre tres
de los partícipes-, hecho conocido por todos ellos, lo que de suyo implica la aceptación
del riesgo de su empleo, en la eventualidad de ser necesario para el cumplimiento de sus
fines, lo que en la especie ocurrió.
A juicio del Tribunal se encuentra suficientemente acreditado el concierto entre los

acusados como autores de este ¡lícito, desde que cada uno se dirigió a cumplir una función
específica en el lugar de los hechos. Que el concierto sea previo no implica una gran distancia
en el tiempo, no debe confundirse con un plan, con la premeditación. El concierto puede
nacer momentos antes de los hechos como ocurrió en este caso, concierto que se entiende
desde que los hechores se distribuyeron las armas de fuego, o, al menos, desde que uno de
ellos, en presencia de los demás, gritó "mátalo huevón", o algo similar, y permanecieron en
la misma actitud en el interior del local. El hecho de no haber tomado parte en la ejecución
material de la muerte no importa por sí solo exclusión de responsabilidad, pues pudiendo
dividirse las funciones en un delito complejo, la cuestión fundamental para coimputar el
todo se traslada a la culpabilidad con que haya actuado el partícipe, respecto de quien habrá
de determinarse si su dolo cubrió o no la muerte por su co-reo. Así lo señala don Jaime
Vi vaneo Sepúlveda en su obra El delito de robo con homicidio, página 94".
6. Tribunal Oral de Talca en sentencia de 13 de octubre de2004, que incide en la causa

rit 99-2004, calificó los Hechos como robo con homicidio respecto de uno de los acusados y
robo con violencia respecto del otro, por exceso de dolo del primero, no cubierto por el concierto
de voluntades.
Hechos: " Q u e entre las 20:30 y las 24:00 horas del 6 de junio de 2003, en el domi-
cilio ubicado en calle 1 Poniente N° 990 de Talca, VHSS redujo a JEIC, atándolo de pies
y manos, y procedió a estrangularlo con una corbata, ocasionándole la muerte por asfixia.
Acto seguido, permitió el ingreso al inmueble de LICC, el que lo había acompañado hasta
allí y lo esperaba en una plaza cercana a la vivienda, quien observó a la víctima tendido sobre
la cama, señalándole Sandoval que lo había golpeado. A continuación, ambos sujetos sus-
trajeron un computador con sus respectivos parlantes y un teléfono celular marca Samsung,
de propiedad del ofendido, vendiendo la última especie a otro sujeto esa misma noche".
Calificación jurídica: "Que para efectuar la calificación jurídica de los hechos
precedentemente descritos, este tribunal ha considerado el elemento subjetivo junto al
tipo penal, considerando que la acción, en su aspecto interno, es "finalidad", entendida
como "voluntad de realización del hecho" teniendo en vista un objetivo, según lo expone
el profesor Enrique Cury Urzúa (Derecho Penal, Parte General, tomo I, página 249), cuya
resolución se exterioriza en la acción que modifica los cursos causales orientándolos a ese
fin. Esto requiere la representación previa del objetivo que el autor decide alcanzar y el
conocimiento de las consecuencias que su actividad puede generar. Siguiendo esa línea de
pensamiento relativa al delito, se han separado las conductas realizadas por los acusados
con el siguiente resultado.
La acción desplegada por VHSS configura el delito de robo con homicidio previsto
en el artículo 433 N° 1 en relación con el artículo 432 del Código Penal, en grado de
autoría, como ejecutor material de acuerdo a lo establecido en el N° 1 del artículo 15 del
Código Penal, ya que dio muerte a JEIC y, acto seguido, sustrajo, junto a otro individuo,
especies muebles de propiedad de la víctima.
La dinámica de los hechos, determinada por los elementos probatorios valorados ya
referidos, han logrado la convicción que la lesión no fue autoinferida, teniendo en consi-
deración sus características y las circunstancias en las que se encontraba el cuerpo; además,
que VHSS ejecutó la acción homicida, ya que el testimonio de ambos imputados lo sitúa,
después de las 20:30 horas del 6 de junio de 2003, sólo, en primera instancia, en el domicilio
de la víctima en un período compatible con la data de muerte de aquélla, según lo indicado
por la perito Moreira Aguilera y por el policía Vásquez Palma; lo anterior resulta compatible
con la hora de la última llamada telefónica efectuada por la víctima a un familiar (21:00
horas del 6 de junio de 2003) y la realizada por e! sujeto que adquirió el teléfono celular
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LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS. Art 433
TITULO IX: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD
del ofendido a los acusados (00:05 horas del 7 de junio de 2003). Resulta útil lo expresado
por CC, quien señaló que ingresó al inmueble cerca de una hora después que lo hizo su
compañero y vio el cuerpo de la víctima en una posición similar a la que se observa en las
fotografías incorporadas como prueba y con su rostro cubierto por una toalla, agregando
que SS le dijo que le había pegado, procediendo luego a sustraer especies. Esto también
concuerda con las expresiones vertidas esa misma noche por los acusados ante los testigos
OS, VC e IL, según lo asentado en las letras f), g) y h) del motivo precedente, quienes
parecen convincentes, coherentes y carentes de algún interés que afecte su imparcialidad.
A juicio de estos sentenciadores tanto en la primera acción como en la segunda exisdó
dolo de parte de SS y, entre ambos tipos penales, una conexión ideológica y espacio tempo-
ral, toda vez que el homicidio sirvió como un medio para lograr o facilitar la apropiación
y, además, para favorecer su impunidad.
En cambio, la participación de CC sólo fue demostrada en la sustracción, subsis-
tiendo la duda razonable respecto de la acción homicida, teniendo en consideración que la
reducción de la víctima pudo haber sido realizada por un solo sujeto, en las circunstancias
planteadas por los peritos Belletti y Moreira.
Por tanto, en la conducta ejecutada por L I C C sólo se puede sostener la existencia de
un dolo común respecto de la sustracción y de la fuerza física utilizada por S, comunicada
por éste y aceptada por C para permitir la apropiación de las especies, pero no en cuanto
a provocar la muerte del ofendido, resultado, este último, que no se representó. En efecto,
se acreditó que este acusado sólo observó a la víctima tendido sobre una cama, sin que
existieran antecedentes objetivos que le permitieran representarse que éste podía encontrarse
muerto; no habían signos de violencia y la toalla que cubría su rostro impedía apreciar la
corbata que aprisionaba su cuello así como tampoco la expresión facial del sujeto.
En consecuencia, sólo exisdó de su pane convergencia en lo que se refiere a la sustracción
y al ejercicio de la violencia sobre la víctima, de modo que el dolo de matar del otro agente
no tiene la virtud de gravar con dicha finalidad el propósito de éste, por ende, el homicidio
sólo puede ser imputado a S pues su intención se desvió a un punto respecto del cual no
existió convergencia.
Por otro lado, la ausencia de C en el sitio del suceso al momento de la acción homi-
cida y la imposibilidad de determinar el conocimiento de la misma, nos permite afirmar
que no tuvo el dominio final de esa parte del comportamiento delictivo, lo que impide la
existencia de coparticipación en esa parte.
Así las cosas, estimamos que el acusado CC es autor, en los términos establecidos
en el artículo 15 N° 1 del Código Penal, de la figura típica de robo con violencia previsto
y sancionado en los artículos 432, 436 inciso Io y 439 del mismo cuerpo legal, toda vez
que no puede atribuírsele responsabilidad en el resultado de muerte desconocido para él.
Al respecto cabe hacer presente que se estableció la concurrencia de los elementos
que sirven para tipificar el robo; los agentes se apropiaron de especies de propiedad de
la víctima, sacándolas de la esfera de resguardo respectiva, con ánimo de lucro, el que se
desprende de la disposición que efectuaron de éstas, ocultando unas y vendiendo otra.
Por otro lado, a juicio del tribunal los acusados concurrieron al domicilio del ofendido
con la intención de sustraer dinero o especies teniendo presente que Sandoval Soto manifestó
que sabía que la víctima tenía dinero, que ambos acusados reconocieron que lo necesitaban,
no frecuentaban este inmueble ni existe otro motivo que explique razonablemente su pre-
sencia allí el día de los hechos. No parece verosímil, en este último sentido, la explicación
de ambos imputados en orden a haber concurrido a efectuar una reparación de gasfitería,
pues ninguno portaba herramientas para efectuar tal labor; además, si C supuestamente
había concurrido a colaborar con S en dicha reparación no se entiende su permanencia

afuera de la vivienda, durante largo rato, hasta ser llamado a ingresar por su acompañante,
con el solo fin de retirar los bolsos que contenían las especies. A mayor abundamiento, el
propio C refuerza la convicción del Tribunal al manifestar que, al momento de ingresar,
se puso unos guantes que Sandoval le proporcionó".
7. Por sentencia de 17 de diciembre de 2004, el Tribunal Oral de Talca en causa rit

122-2004 calificó el hecho como robo con violencia respecto del acusado, autor de conformidad
al artículo 15 N° 3 del CP, no obstante estimar que respecto del autor ejecutor material
(inimputable) la conducta desplegada corresponde a robo con homicidio.
Hechos: "El día 18 de febrero de 2004, alrededor de las 15,30 horas, el acusado
FJGO, en Cancha Astaburuaga de la Población del mismo nombre, de esta ciudad, acuerda
con el menor CLN sustraer una bicicleta pistera de propiedad de FDA, que se encontra-
ba en el interior de dicho recinto, para lo cual el acusado le entregó un cuchillo a dicho
menor, mientras él se premunía de piedras. L se dirige a la bicicleta que estaba al costado
norponiente de la cancha, mientras el acusado permanece en la puerta de acceso con una
piedra en sus manos, la víctima va a retirar su bicicleta y L se lo impide, comienzan a
forcejear disputándose la especie, L saca un cuchillo de entre sus vestimentas y comienza
a lanzarle cortes a la víctima, al acertar por primera vez en el cuerpo de ésta, el acusado se
retira del lugar; acto seguido el menor LN le propina al ofendido un segundo corte, ambos
en la región torácica izquierda, luego huye del lugar sin llevarse la bicicleta, en tanto que
la víctima cae de espalda.
A consecuencia de la agresión el ofendido resultó con una herida penetrante cardiaca
que le provocó la muerte".
c a l i f i c a c i ó n jurídica: "Que para efectuar la calificación jurídica de los hechos
precedentemente descritos, que en nuestra opinión constituyen una unidad jurídica, y
determinar la participación culpable del acusado es necesario efectuar algunas precisiones
respecto de la situación del menor inimputable.
Si bien ambos sujetos se encuentran presentes al momento de ocurrir los hechos,
sólo uno de ellos -el menor- ejecuta materialmente la conducta previamente acordada,
mientras el otro —el acusado— participa apoyando la actuación del primero a través de su
presencia en un sector estratégico del sitio del suceso, en consecuencia nos encontramos
ante un autor directo e inmediato y otro que sólo reúne la condición de coautor en los
términos descritos en los números 1 ° y 3 o , respectivamente, del artículo 15 del Código Penal.
En su actuar el ejecutor excedió el dolo común, que constituye el concierto previo. En
efecto, estimamos que este sólo alcanzaba a la apropiación de especie ajena con la posibilidad
de emplear, en caso necesario, la intimidación o la violencia, mas no privar de la vida a una
persona, pues de otro modo el acusado no se habría retirado del lugar y sin la especie, una vez
que observó la primera estocada que su compañero dio a la víctima. De modo que el dolo de
matar del otro agente no tiene la virtud de gravar con dicha finalidad el propósito del acusado,
por ende, el homicidio sólo podría imputársele a LN, pues su intención se desvió a un punto
respecto del cual no existió convergencia. En lo que se aleja del concierto constituye una circuns-
tancia personal, de la que se responde en igual forma y que no es comunicable al otro agente.
Así las cosas, la acción desplegada por el referido menor configura el delito de robo
con homicidio previsto en el artículo 433 N° 1 del Código Penal, toda vez que con ocasión
de ejecutar un robo con violencia ocasionó intencionalmente la muerte de FRDA.
Por su parte, la acción desplegada por el acusado FJGO configura únicamente el
delito de robo con violencia, previsto en el artículo 432 en relación con el artículo 436
inciso primero y 439 del Código Penal, en grado de frustrado.
Por último, el delito no se consumó, por cuanto la especie no pudo ser extraída de
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la esfera de resguardo de su propietario, no obstante que el autor ejecutor puso de su parte

todo lo necesario para ello, sin lograrlo, por la tenaz resistencia opuesta por la víctima.
De esta manera, atendido lo antes razonado, se rechaza la acusación formulada por
el Ministerio Público en cuanto a condenar al acusado FJGO, como cómplice en el delito
de homicidio simple del menor FDA".
8. Tribunal Oral ¿le Valdivia en sentencia de 15 de junio de 2005, dictada en la causa

rit 38-2005, estimó que los hechos configuraban el tipo penal de robo con homicidio.
H e c h o s a c o r d a d o s p o r c o n v e n c i ó n p r o b a t o r i a : " 1 . Q u e e n Villa Las Parras,
Parcela 8-A, de Valdivia, vivían, el domingo 1 de agosto de 2004, doña SRSM y su cón-
yuge CGWG, Empresarios del Transporte, cuyo matrimonio celebrado con fecha 23 de
diciembre de 1980 se encontraba vigente a la fecha.
2. Que la alcoholemia N° 03908/04, realizada al occiso por el Químico Farmacéutico
Legista Christian Allendes Pérez, del Servicio Médico Legal de Puerto Montt, arrojó un
resultado de 0,00 gramos por mil de alcohol en la sangre.
3. Que el examen Químico toxicoiógico N° 12544 al 12547/04 practicado en la
Unidad deToxicología del Servicio Médico Legal de Santiago, por la perito Químico Sylvia
Miranda Arismendi, a la orina de CW, arrojó como resultante que no se detectaron drogas
de abuso, metabolitos de cocaína, marihuana, anfetaminas y benzodiazepinas".
Hechos acreditados en el juicio:
"1. Que el día 1 de agosto de 2004, los acusados, PFJC, MASC y AJGG, luego de
haber estado bebiendo alcohol en la vía pública, decidieron buscar una oportunidad para
sustraer especies. Dos de ellos iban premunidos de armas de fuego operativas, JC portaba
una pistola CZ de 9 mm. y SC un revólver Smith & Wesson calibre 38, y los tres portaban
guantes para cubrir sus manos.
2. Que los acusados llegaron hasta el domicilio ubicado en Villa Las Parras, Parcela
8-A, alrededor de las 21:00 hrs. del mismo día. El acusado SC ingresó al inmueble para
verificar si había moradores y cuántos eran. Advirtió la presencia de un hombre que estaba
en el living de la casa. Volvió al lugar en que los otros dos acusados lo esperaban, les informó
de la situación, decidieron ingresar a sustraer especies, para ello se cubrieron el rostro con
pasamontañas y sus manos con guantes de lana.
3. En un primer momento GG debía golpear la puerta principal para ingresar, pero SC
advirtió que la puerta de la cocina estaba abierta, lo llamó y le dijo que entraran por esa vía.
4. Una vez que los tres acusados estaban ubicados en la puerta de la cocina, advirtie-
ron la presencia de doña SSM en la parte posterior de la casa, ella también los vio y gritó
llamando a su marido.
5. En tales circunstancias GG y JC se encargaron de detener y controlar a doña SS,
lo que hicieron por medio de agresión verbal y física, la que incluyó un golpe en la cabeza
con la pistola que portaba JC. En ese momento se oye un disparo.
6. En forma paralela, el acusado SC entró a la casa, y enfrentándose al dueño de ésta,
don CGWG, le disparó una bala en el pecho, causándole una herida que momentos más
tarde le provocó la muerte en el mismo lugar.
7. En forma inmediata y sin solución de continuidad, los acusados GG y JC ingre-
saron a la casa, llevando consigo a doña SS, a fin que ésta les manifestara las especies que
pretendían sustraer. Advirtieron que WG estaba en el suelo, en malas condiciones. Frente
a la solicitud de la Sra. SS de permitirle prestar ayuda a su marido, éstos se negaron.
8. En tales condiciones, los tres acusados comienzan a revisar las habitaciones de la casa
buscando y seleccionando especies para sustraerlas, mientras maltratan física y verbalmente

a doña SS, para que ésta les indicara la ubicación de las cosas y especialmente les facilitara
el acceso a una caja fuerte, ante ello les entregó las llaves y luego Ies abrió la caja fuerte.
9. En un momento no determinado, pero estando ya dentro de la casa, JC disparó
su pistola, proyectil que traspasó la muralla que dividía el escritorio con el living y que se
alojó en la pata de una de las sillas del comedor.
10. En la búsqueda, el acusado SC encontró y guardó un revólver marca Rossi calibre
32 de propiedad de la afectada doña SSM.
11. Luego, los tres acusados se retiraron del lugar en un taxi, portando las especies
sustraídas, fueron hasta el domicilio de JC y en él se repartieron las especies.
12. Las especies sustraídas consistieron en un revolver marca Rossi calibre 32 serie
Y045403, un teléfono celular, un video grabador, varios relojes, un joyero de metal, di-
versas joyas de oro, oro blanco y plata, algunas con piedras preciosas, dinero en efectivo en
moneda de curso legal y en dólares, una chequera de propiedad de don CWG.
13. Por diligencias policiales, el día 9 de agosto de 2004, PFJC, entonces sospechoso
de haber cometido el delito, es trasladado voluntariamente hasta una Comisaría, lugar en
el que confiesa su participación en los hechos, relatando cómo ocurrieron y que éstos los
ejecutó en compañía de los otros dos acusados, a quienes identifica por sus apodos "Bo-
toto" y "Chino", correspondiente a SC y GG respectivamente. Así mismo señaló haber
actuado armado con una pistola marca CZ de 9 mm., la que, al serle exhibida, reconoció.
14. Finalmente el día 10 de agosto de 2004, los acusados SC y GG, son trasladados
hasta un Cuartel Policial en calidad de detenidos, lugar en el que prestan declaración
reconociendo los hechos y su participación. Además, SC señala el lugar en el que botó
el arma que portaba ese día y algunas de las especies que sustrajo, la que fuera levantada.
15. Q u e algunas especies fueron recuperadas por la información de MSC y por
diligencias de investigación policial".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "Que los hechos que se han tenido por probados, permiten
configurar, más allá de toda duda razonable, el delito de robo con homicidio, previsto y
sancionado en el artículo 433 N° 1 del Código Penal, pues se han acreditado en la au-
diencia todos y cada uno de los elementos jurídicos y presupuestos fácticos de estos tipos
penales, en los que a los acusados les ha correspondido participación en calidad de autores
por haber actuado directa e inmediatamente en ellos, conforme lo dispuesto en el artículo
15 N° 1 del Código Penal.
Es así como se ha comprobado que los acusados concurrieron al lugar de los hechos
con la intención precisa de sustraer especies ajenas, para ello se premunieron de dos armas
de fuego, cargadas y operativas. Este ánimo de apropiación ha quedado demostrado, no
solo con la expresa declaración de los tres imputados, sino, principalmente, por la incon-
fundible conducta desplegada y de la que ha dado cuenta, con detalle, la víctima Sra. SS,
quien explicó cómo era maltratada y requerida para hacer entrega de sus especies, las que
fueron seleccionadas por los acusados llevándose algunas de ellas. Además por las declara-
ciones de los funcionarios de Carabineros Srs. Marril Ulloa, Quintulén Huinolpán, Rojas
Contreras y Aguila Villanueva, quienes dieron cuenta que al llegar al sitio del suceso para
resguardarlo, pudieron advertir el gran desorden en que se encontraba la casa, producto
de la búsqueda realizada por los acusados. Por su parte los funcionarios de la Policía de
Investigaciones, Srs. Pizarro López, Espinoza Acuña, Pérez Vásquez, Azocar Valenzuela,
Andrade Cárdenas, Balocchi Hunter y Carrasco López, concurrieron al sitio del suceso a fin
de practicar diligencias de investigación, a pocas horas de ocurridos los hechos, pudiendo
constatar, igualmente, el desorden producto de la búsqueda de especies. Finalmente ello
se ha comprobado por el hecho que algunas de las especies sustraídas fueron encontradas
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en un lugar distinto a aquel en que fueron guardadas por sus propietarios, como lo fueron
el revólver marca Rossi calibre 38, algunos relojes y un joyero.
Que la conducta desplegada por los acusados fue acordada, no solo en cuanto al
ánimo de apropiación, como ya se dijo, sino también en relación a la intención de hacer
uso de violencia, de ser necesario. Lo que se manifiesta primero en que concurren al lugar
portando dos armas de fuego, de alto poder, cargadas y operativas; que al llegar y luego
de constatar la presencia de al menos un persona, el Sr. W, lejos de desistir de su intento,
persisten en él, oportunidad en la que sin lugar a dudas han debido representarse la posi-
bilidad de necesitar ejercer violencia para evitar la resistencia a la sustracción de especies,
violencia que podrían ejecutar con las armas que portaban, la que en definitiva se concretó
con la muerte de don CWG, a causa de una herida de bala, y en lesiones leves a doña SS.
Por otra parte se demostró que el ejercicio de violencia que se representaron, aceptaron
y efectivamente ejecutaron los tres acusados, tuvo como objetivo el evitar resistencia a su
conducta, para lo cual dispararon al Sr. W y obtener la manifestación de especies de valor,
para lo que maltrataron física y verbalmente a la Sra. SS, continuando con la sustracción
de especies de las víctimas, aun cuando los tres acusados advirtieron el mal estado de salud
del Sr. W, e incluso impidieron a su cónyuge prestarle asistencia, con el fin que les siguiera
prestando la colaboración requerida en la búsqueda de bienes.
Todo ello se desarrolló en un todo continuo. Comprobándose que existió dolo de
sustracción y también dolo de matar, respecto de los tres acusados, aun cuando solo uno
de ellos haya ejecutado la acción directa e inmediata que causó la muerte, pues los tres se
representaron la posibilidad de ejecutar violencia para obtener su objetivo de sustraer, sin
expresar límites en ello, por el contrario dando claras señales que podrían llegar al máxi-
mo de su expresión: matar, lo que en definitiva ocurrió. Del mismo modo, la muerte y la
sustracción aparecen ligadas entre sí como medio a fin, es decir la muerte resultó necesaria,
a lo menos, para facilitar su ejecución, pues disminuyeron el número de personas que les
podían oponer resistencia, manteniendo a la Sra. S reducida y con la intención que les
manifestará las especies para sustraerlas.
Tales elementos impiden acoger las alegaciones de las defensas de los Srs. SC y GG, en
cuanto el primero habría actuado con imprudencia temeraria y por ende se configuraría un
cuasidelito de homicidio en concurso con un robo con violencia, y lo alegado respecto del
segundo, en cuanto sólo se configuraría un robo con violencia por no haberse representado
ni aceptado la posibilidad de matar. Ha quedado de manifiesto que los tres acusados se
representaron y aceptaron la posibilidad de ejercer violencia contra las personas en el afán
de concretar su cometido de sustraer especies y que para ello portaban dos armas cargadas
y en buen estado, lo que elimina absolutamente la posibilidad de existir imprudencia
temeraria, no se trata de una situación casual de porte de arma, o manipulación para lim-
pieza o exhibición, sin los resguardos necesarios, se portaba con el fin de cometer un delito
contra la propiedad con violencia, de ser necesario. Tal representación también comprende
al acusado GG, quien sabía que sus acompañantes las portaban, conociendo también el
fin de ello, sin representarles reproche alguno y sin marginarse de la conducta proyectada.
No es posible estimar que el disparo que efectuó SC se produjo solo por un accidente, ni
aun por el ejercicio de un acto imprudente y temerario. Tanto el perito Balístico Sr. Carrasco
López fue enfático en señalar que el revólver Smith & Wesson calibre 38, con el que se dio
muerte al Sr. Wy que pudo analizar directamente e incluso manipular en la audiencia, requiere
de una presión en su gatillo para que pueda ser disparado en cualquiera de las dos posiciones
de funcionamiento y específicamente de una fuerza de 1,5 ó 2 kg. En el mismo sentido se
pronunció doña Ximena Valle Pereira, Teniente de Carabineros, dueña de dicha arma, la que
le fue sustraída en julio del año 2004. De este modo, resulta que la única posibilidad es que

esa arma se haya disparado por una presión ejecutada conscientemente, incluso si se usa en
aquella posición en que el gatillo resulta más liviano, lo que además lleva a concluir que de
estar en dicha posición su portador la preparó para un uso más rápido y menos seguro. La
posibilidad admitida por el perito balístico sobre que este revólver se haya podido disparar
en el contexto de un forcejeo, no altera lo dicho, pues por una parte no se ha acreditado que
tal forcejeo efectivamente existió, para ello solo existe la declaración del imputado, la que
incluso no es consistente en sus detalles, como lo dijo la querellante particular y, por otro
lado, esa conclusión se basó en la alternativa que el revólver estuviera con el martillo hacia
atrás, es decir, que su operador lo mantuviera en estado de ser usado con mayor rapidez o
efectividad y con menor nivel de seguridad, todas estas situaciones eliminan la posibilidad
de tratarse de un accidente o de un mero actuar imprudente, pues no se trata de falta de
representación ni de un actuar lícito con un plus de riesgo, sino de una conducta conciente,
encaminada a obtener un fin ilícito y que voluntariamente pudo evitarse.
Q u e por su parte la querellante particular que representa a doña SS y a su cónyuge
fallecido don CW, ha pretendido que se han configurado dos delitos: el de robo con violen-
cia en perjuicio de doña SRSM y el de robo con homicidio en perjuicio de don CGWG.
Tampoco es posible estimar que se han cometido dos delitos de la forma en que fueron
invocados por esta querellante, pues, como ya se dijo, se trata de una unidad de hechos
desarrollados en forma continua, dirigidas a un mismo fin y con una misma intención previa,
esto es ejercer violencia para sustraer. El objetivo de los acusados era ingresar a la propiedad
y ejercer violencia sobre las personas que allí se encontraban con el fin de sustraer especie,
la necesidad de reducir violentamente a más de una persona no transforma la conducta
en dos delitos distintos, como tampoco lo hace el hecho de sustraer más de una especie,
pues se trata de la ejecución de actos en un todo continuo sin solución de continuidad y
tras un mismo objetivo, con conductas paralelas y coordinadas por parte de los autores.
En la especie, la circunstancia de haber sufrido doña SS lesiones leves, forman parte
de esa unidad, la que ha sido calificada en relación al hecho violento más grave".

causa rit 106-2005, estimó que bs hechos configuraban el delito de robo con homicidio.
HECHOS: "...que el día 9 de junio del año 2003, en horas de la madrugada, en
circunstancias que don AMR se encontraba en su domicilio de la ciudad de Tocopilla,
GMBV y J X B D lanzaron piedras a su casa para efecto de que les abriera. Al hacerlo y
permitir su entrada, éstas le ofrecieron servicios sexuales a cambio de dinero. Momentos
después, mientras M se encontraba en un dormitorio con una de ellas, los acusados, JFBP
y RMNM, quienes previamente habían acordado con dichas mujeres, en el Pub Pieros de
Tocopilla, ingresar al lugar para robar mientras ellas atendían a la víctima, entraron a la casa
por la puerta de la cocina. Esta situación fue descubierta por el afectado, quien reconoció
a BP pues lo conocía desde antes, momento en el cual ambos sujetos se abalanzaron sobre
él, comenzando a golpearlo violentamente con un palo y lanzarle cuchilladas, producto
de lo cual la víctima cayó al suelo neutralizada, arrastrándolo hasta el fondo del pasillo.
Posteriormente, los acusados se dirigieron a registrar la casa en búsqueda de especies, mas al
quedar la víctima quejándose, BP procedió a apuñalarlo en su tórax y abdomen, en diversas
oportunidades, solicitándole a NM que le trajera un almohadón, con el cual, entre ambos,
procedieron a presionarlo en el rostro de la víctima para evitar que sus quejidos alertaran
a los vecinos, así como B le dio varias puñaladas en su cuello.
Acto seguido los acusados y las mujeres, sustrajeron diversas especies, entre ellas, un
bolso de mano de color negro, dos chaquetas, un teléfono celular marca Nokia y un celular
marca Ericcson, un videograbador marca Phillips, un transformador de corriente color
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negro, un reproductor de CD, dos anillos, un turbillón y una cadena de oro. Una vez con
las especies en su poder, los asaltantes se dieron a la fuga del lugar.
A consecuencia de las heridas cortopunzantes cervicales, abdominales y toráxicos
sufridas por AAMR, este falleció por anemia aguda.
Los acusados actuaron evidentemente con ánimo de lucro porque hicieron suyas
las especies indicadas, con el objeto de comercializarlas posteriormente, como de hecho
efectivamente ocurrió".
Calificación jurídica: "Los hechos antes descritos son constitutivos del delito de
robo con homicidio, toda vez que los hechores se apropiaron de especies muebles ajenas,
con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, para lo cual utilizaron la violencia en la
persona de la víctima mediante golpes de puño, elementos contundentes y propinándole
múltiples estocadas que le provocaron la muerte, en el acto de cometerlo, con la finalidad
de procurar la impunidad.
Así el homicidio de MR fue cometido con ocasión del robo, encontrándose ambos
¡lícitos ideológicamente ligados, porque el homicidio tuvo lugar mientras se desarrollaba
la apropiación de los bienes muebles, con el objetivo de asegurar la impunidad con que
actuaban, atendida la circunstancia que uno de los imputados fue reconocido por la víctima.
A su turno, la participación de los encartados se acreditó con la misma prueba de
cargo, sin perjuicio del propio reconocimiento de Niculcar Morey, toda vez que ambos
intervinieron en los hechos de una manera inmediata y directa en los términos que señala
el artículo 15 N° 1 del Código Penal.
Por otra pane, atendido a lo establecido en el considerando anterior, se rechazarán
las alegaciones de la defensa de NM en orden a que no tuvo dolo de matar, careciendo del
dominio del hecho, por lo que sólo puede ser responsable como autor por el delito de robo
con violencia y en calidad de cómplice respecto del delito de homicidio, como asimismo, lo
sostenido por la defensa de BP, en orden a que no existía conexión ideológica entre la ejecu-
ción de los hechos para lograr la apropiación de los bienes muebles y la muerte de la víctima.
Que, conforme a lo que se señalara anteriormente, se estimó por el tribunal que los
acusados tuvieron una participación directa, en calidad de co-autores en el delito imputado,
concurriendo en ambos, el dolo directo, tanto en la apropiación de las especies como en
la muerte de la víctima.
Ambas defensas reconocen que sus representados se concertaron para robar en el
domicilio de AM, por ende tenían dolo directo en la apropiación. Para ello, aprovecharon
que JB y GB estaban acompañándolo. Ambos sabían que la víctima se encontraba sola en
horas de la madrugada y ellos ingresaron premunidos de cuchillos y BP además de un palo.
Al ser sorprendidos al interior del inmueble, entre ambos lo agreden, BP lo golpea primero
con un palo y posteriormente le ataca con un arma blanca proporcionándole múltiples
heridas cortantes, inmovilizándolo en el suelo, mientras el occiso intentaba protegerse y
defenderse, mientras NM lo golpea simultáneamente con golpes de puño. Posteriormente
el mismo imputado BP le causa diversas heridas en el tórax y abdomen, circunstancias
en las cuales los dos imputados intentaron asfixiarlo con una almohada que pusieron en
su cara para evitar sus quejidos, hasta que finalmente BP lo hirió mortalmente en la zona
del cuello, causándole en total cinco heridas cortopunzantes en el cuello y siete en la zona
abdominal. En dichas circunstancias, la víctima no tenía ninguna posibilidad de repeler
el ataque por el número de agresores y las armas utilizadas y éstos no podían menos que
saber que con la violencia ejercida en la víctima, golpes de puño, elementos contundentes,
sofocación y múltiples estocadas, podían causarle la muerte, es más, esas acciones estuvie-
ron precisamente dirigidas a ese fin. En efecto, las lesiones mortales causadas a la víctima
fueron tres y en diferentes partes del cuerpo de la misma.

Se desatenderá lo sostenido por la defensa de NM en cuanto a que su representado

no causó ninguna de las heridas cortopunzantes mortales, porque como ya se señaló, éste
colaboró en la acción de su co-imputado de una manera directa, reduciendo a la víctima,
agrediéndola con golpes de puño y pie, no descartándose que haya utilizado el cuchillo que
portaba, contribuyendo con ella a debilitar sus defensas y a hacer más efectiva la actuación
de su co-reo en el delito, además que eventualmente, su dolo directo, se evidencia, en su ac-
tuación al suministrar a BP un almohadón para sofocar al occiso y posteriormente a aplicar él
mismo sobre el rostro de la víctima, con el cual los imputados pretendieron asfixiar al occiso.
Por otra parte, siendo el delito de robo con homicidio un delito pluriofensivo, al
atentar conjuntamente contra la propiedad —elemento central del delito— y contra las per-
sonas (la vida humana), existe entre ambos una estrecha relación que se evidencia con la
exigencia legal plasmada en la frase "con motivo u ocasión" del robo, y que además indica
la subordinación a la figura principal del robo, la del homicidio. Es por ello que también se
rechazará lo sostenido por la defensa de BP, en orden a que no existía conexión ideológica
entre la ejecución de la muerte y la apropiación, intentando fundar el homicidio en un odio
anterior entre su cliente y la víctima. Es más se acreditó que la apropiación y el homicidio
estaban vinculados entre sí, porque los hechores mataron al robar, existiendo una unidad
de tiempo, circunstancias y lugar con el robo, manifestándose esta relación porque, con
ocasión del robo, los agentes provocaron la muerte de la víctima, fundamentalmente para
favorecer su impunidad ya que uno de ellos fue reconocido por ésta".
10. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 20 de septiembre de 2005, dictada

en la causa rit 132-2005, estimó que los hechos configuraban el delito complejo en estudio.
Hechos: "El día 4 de marzo de 2005, pasadas las 21:00 horas, en circunstancias que
EV e IP se encontraban conversando en el vehículo del primero, que se encontraba estacio-
nado en calle Edmundo Pérez Zujovic cerca de la intersección con calle Pedro Aguirre Cerda
de esta ciudad, fueron abordados por los acusados y un menor de edad, quienes pusieron
unas piedras en las ruedas del vehículo para impedir su libre marcha y luego el imputado
GM procedió a romper el vidrio de la puerta del conductor con un objeto contundente,
procediendo a intimidar al señor VC con un revolver, exigiéndole entregara el dinero y
especies, mientras que, su acompañante se intentó dar la fuga, siendo reducida a golpes
e ingresada nuevamente al vehículo. Posteriormente los hechores tomaron la conducción
del vehículo, llevando consigo a los ofendidos, siempre mediando amenazas y malos tra-
tos, a un sitio oscuro y eriazo rodeado por panderetas ubicado en el sector del Vertedero
Municipal. En ese lugar los hechores obligaron a los ofendidos a sacarse la ropa y luego de
hacer bajar del vehículo y golpear al señor VC procedieron a atarlo de pies y manos con su
cinturón y los cordones de sus zapatillas, quedando cerca del móvil. En esa circunstancia,
en el vehículo, el imputado GM, con intimidación, accedió carnalmente vía vaginal a la
señora LA. Luego, el acusado OV, en la parte posterior del vehículo, procedió también a
acceder carnalmente, por igual vía, bajo amenazas, a la señora LA. Posteriormente subieron
al móvil a los ofendidos, para trasladarlos hasta el sector de Quebrada La Chimba, donde
los abandonaron sin sus prendas de vestir, dándose a ta fuga en el vehículo, el que después
dejaron, al producirle daños, que impedían su libre circulación.
Se acreditó también que en el curso de los hechos, los acusados sustrajeron diversas
especies, tales como: un reloj pulsera marca Adidas, dinero en efectivo, discos compactos
(CD), su porta estuche, un teléfono celular marca Sony-Ericson y otros de propiedad del
señor VC y un anillo de plata, un reloj, dinero en efectivo, su cartera, llaves, un cosmeti-
quero, su teléfono celular marca Siemens, de la señora LA, de las que se apropiaron con
ánimo de lucro y sin la voluntad de sus dueños".
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Calificación jurídica: "Que los hechos establecidos en el motivo anterior, configu-

ran un delito de robo calificado previsto en el artículo 433 N° 1 y un delito de violación
establecido en el artículo 361 N° 1, ambos del Código Penal pues se estableció que los
acusados, se apropiaron de especies muebles ajenas, sin la voluntad de sus dueños y con
ánimo de lucro, para lo cual coaccionaron la voluntad de sus víctimas, en el acto de co-
meterlo, amenazándolas con un arma de fogueo, verbalmente y golpeándolas. Además, se
acreditó que, con ocasión del robo, los dos acusados accedieron vaginalmente carnalmente
a una de las víctimas, contra su voluntad mediando intimidación".

rit 92-2005, calificó los hechos como constitutivos de la figura en estudio.
HECHOS: "Que el día 6 de septiembre de 2003, en horas de la madrugada, el acusado,
en compañía de tres individuos más, ingresaron rápidamente al vehículo station patente
XX, que permanecía estacionado en el sector el Parque aledaño al Estero Piduco y en el cuál
se encontraban J M O N y JERR; al hacerlo el acusado portaba un cortaplumas que exhibió
al primero de los ofendidos, procediendo de inmediato a arrebatarle una cadena que man-
tenía en su cuello, exigiéndole, asimismo, que se trasladara al asiento posterior tomando el
imputado la conducción del móvil. Coetáneamente sus acompañantes entran al vehículo,
dos de ellos en la pane delantera y el tercero en el asiento trasero entre ambas víctimas. A
continuación el acusado GS condujo el automóvil hasta la calle 6 Oriente donde invitó
a subir a dos mujeres y otro varón, señalándoles "vamos a carretear al cerro". Durante el
trayecto, entre todos procedieron a quitarle a JR, un anillo, los aros, su billetera y un celular
y a JO, además, un chaleco, una casaca, sus zapatillas, un celular y su billetera. Del mismo
modo, durante la sustracción el sujeto que iba sentado adelante y al medio le propinó a O
un corte cerca de la tetilla del lado derecho. En la subida del Cerro a la altura del segundo
puente, el vehículo se detuvo, ordenando el acusado que descendieran del móvil y luego
que se retiraran del lugar, manteniendo allí a ambos ofendidos, en ese momento le ordena
a J O quedarse en el vehículo y toma a JR y la hace bajar por el mismo camino unos 100
metros, luego se desvían hacia el norte accediendo a un sendero que lleva al costado del
canal de Regadío Pencahue, durante el trayecto llevaba el arma blanca tomada dentro del
bolsillo apuntando a la víctima, expresando en varias oportunidades que podía empujarla y
matarla. En esas circunstancias, en un sector aledaño al canal antes mencionado, el acusado
le exige sacarse la casaca, la coloca en el suelo, le pide que se ponga de rodillas y procede a
penetrarla con su pene, por vía anal primero y después por vía vaginal".
Calificación jurídica: "Que los hechos descritos precedentemente configuran el
delito complejo de robo con intimidación en las personas de JERR y J M O N y violación de
la primera ofendida, cometido con ocasión del robo precedente, en grado de consumado,
previsto y sancionado en los artículos 432, 433 N° 1 y 439 del Código Penal, toda vez
que el acusado, acompañado de otros sujetos y previo concierto, se apropió de una cadena
del segundo de los ofendidos y sus compañeros de dinero y especies de ambas víctimas,
con ánimo de lucro y sin voluntad de sus dueños, empleando para ello de intimidación,
consistente en la exhibición de arma blanca, mantención de los ofendidos en el interior
del vehículo, en circunstancias que por el número y ubicación de los atacantes les impedía
salir y oponer cualquier tipo de resistencia. Existe por lo tanto, conexión ideológica entre la
coacción ejercida y la apropiación deseada. Además la concertación previa y el dolo común
se desprende del hecho de haberse repartido, los autores, las especies, la casaca y zapatillas
del ofendido JO, fueron recuperadas de poder de otro de los imputados; el celular de la
ofendida JR de poder del acusado.
Con ocasión de la sustracción e inmediatamente de ocurrida ésta, el acusado procedió

RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERM05ILLA IRIARTE
I T " Art-435 1
a acceder carnalmente a JR, por vía anal y vaginal valiéndose, del contexto intimidatorio pre-
cedente y realizando además amenazas contra la integridad y vida de la ofendida, apuntando
en todo momento a ésta con un arma blanca que mantenía en su bolsillo. Demostración
de lo anterior es el efecto sicológico que generó dicho acto sexual abusivo en la víctima,
apreciado por la testigo, CMR; por la funcionaría policial, PMS, y calificado por el médico,
CIA, como shock-emocional.
En consecuencia, no se trata de dos hechos separados, como lo pretende la defensa,
sino de sucesos que están conectados temporal y subjetivamente; no hay solución de con-
tinuidad entre ambos, constituyendo una secuencia de acontecimientos, sin interrupción
en el tiempo y cercanos en el espacio.
Por último, el delito complejo a que se ha hecho referencia se consumó, por cuanto
el autor consiguió su designio delictivo, esto es, por una parte, la sustracción de bienes
ajenos sacándolos de la esfera de resguardo de su propietario con el fin de lucrar con los
mismos y, por otra, penetró efectivamente con su pene, tanto la vagina como el ano de la
víctima, sin contar con la voluntad de ésta.
Así las cosas, se ha desestimado, en parte, la calificación pretendida por el señor Fiscal,
en cuanto sostenía que los hechos configuraban el delito de robo con violencia, respecto de
ON, toda vez, que la lesión sufrida por éste, como ya se indicó, fue ocasionada por otro de
los acompañantes del acusado, hecho que no estaría cubierto por la unidad de propósito
que los movía, sino más bien aparece como un exceso de dolo de ese agente, no comuni-
cable por ende a los demás responsables. A la inversa, hemos adquirido la convicción que
el dolo común de los coautores alcanza los actos de apropiación de todas las especies que
fueron sustraídas, más allá de la persona que efectivamente la realizó, desechando de este
modo la alegación de la defensa, en cuanto a que dichas actuaciones no le eran imputables
a su defendido.
Finalmente, el uso que se dio por el acusado y sus acompañantes al vehículo, no
constituye en opinión de estos jueces, una apropiación con ánimo de lucro, propia del tipo
penal imputado, sino solamente como un medio de movilización hacia un lugar donde
concretar de mejor maneras sus fines. Prueba de ello, es la circunstancia de haber dejado
abandonado el móvil, una vez obtenidos sus propósitos.
Que la actuación del acusado en los hechos descritos en el fundamento cuarto debe
ser calificada como autoría, por haber participado en ellos de una manera inmediata y
directa, en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal. En efecto, el agente realizó
actos propios del tipo penal que se le atribuye, los que fueron complementados, en lo que
al robo se refiere, por sus acompañantes con quienes les unía un mismo designio criminal".

rit 60-2005, estima que los hechos son constitutivos de la figura típica en estudio.
Hechos: "1. Que el día 15 de mayo de 2004, aproximadamente a las 22:45 horas,
tres sujetos, entre los que se encontraban los acusados, AMSC y HJLP, se dirigieron hacia
un local comercial denominado "Karen" ubicado en calle Chillán, Rahue bajo, Osorno,
con la intención de perpetrar un robo, para lo cual uno de ellos portaba un arma de fuego
calibre 22 cargada y LP un arma blanca. La existencia y condición del arma de fuego
señalada era conocida por los tres sujetos ya referidos.
2. Que una vez en el local comercial, los tres sujetos ingresaron al mismo, procediendo
uno de ellos a apuntar con el arma de fuego al propietario del negocio, HMM, quien se
encontraba tras un mostrador, diciéndole "esto es un asalto". Asimismo, el acusado, LP,
procedió a extraer el arma blanca que portaba, la que exhibió al afectado, blandiéndola en
forma amenazante y provocándole heridas cortantes leves en sus manos, ante su intento de
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LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS Y SUS PENAS. ¡ flrtTrT
WL
TITULO IX: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD |
protegerse. En el intertanto el sujeto que portaba el arma de fuego disparó hacia la cabeza
del ofendido, hiriéndolo en la zona frontal de la misma; sin perjuicio de lo cual, pudo
mantenerse en pie, mientras el acusado SC extraía dinero en cantidad indeterminada de
los cajones ubicados en el mostrador de la tienda, llevándoselo LP quien procedió a huir
del lugar. Mientras ello ocurría, la víctima logró tomar el brazo del sujeto que portaba el
arma de fuego, forcejeando con éste y alcanzando simultáneamente una pistola de fogueo
que guardaba entre sus mercaderías. En ese momento, el individuo que tenía el arma de
fuego en su poder efectuó un segundo disparo contra el afectado, alcanzándolo en la pierna
izquierda. Todo ello, mientras SC le sujetaba un brazo, siendo éste golpeado en la cabeza
por el afectado durante la refriega, para lo cual utilizó la pistola de fogueo ya referida. Fi-
nalmente, los dos sujetos que permanecían en el lugar huyeron portando además el arma
de fogueo de propiedad de la víctima.
3. Q u e a consecuencia de las agresiones señaladas previamente, el ofendido sufrió
lesiones de carácter grave, consistentes en una herida contusa frontal, una herida de bala
en la pierna izquierda y heridas cortantes en los dedos de sus manos. Las heridas, par-
ticularmente la causada en la pierna del ofendido; suponen un período de incapacidad
aproximado a los 3 meses.
4. Q u e el dinero sustraído contra la voluntad de H M M pertenecía a éste".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e los hechos acreditados según las consideraciones que
anteceden constituyen el delito de robo con violencia descrito por el artículo 433, N° 2 del
Código Penal. En efecto, se han verificado cada uno de los elementos descritos por el tipo
penal: la acción violenta de los acusados junto a un tercero, contra la víctima, destinada en
este caso a anular su capacidad de oposición o defensa del delito; el resultado de lesiones
graves, de aquellas descritas por el artículo 397 Nc 2 del Código Penal, en atención al tiempo
de incapacidad que originaron, y la sustracción de una suma indeterminada de dinero. Al
respecto, teniendo presente los hechos acreditados en el juicio, es posible concluir que el
resultado de lesiones graves ha sido objetivamente imputable al uso de violencia entendida
como medio coercitivo funcionalmente relacionado con la apropiación de especies del
afectado, y subjetivamente imputable a dolo eventual, en el caso de los acusados. Por otro
lado, en razón de los razonamientos contenidos en la consideración octava, se concluye
también que el delito se encuentra en grado de consumado y que la participación de los
acusados corresponde a la de autores directos del mismo".
FuNDAMENTACIÓN PARA DESESTIMAR ARGUMENTOS DE LA DEFENSA: " Q u e habiéndose
establecido la forma en que los hechos materia del juicio se desencadenaron, corresponde
emitir pronunciamiento respecto de los planteamientos y conclusiones de la defensa. Al
respecto, considerando que se ha establecido la sustracción de dinero por parte de los
autores del ilícito, hecho que se consumó medíante la acción del acusado LP, se rechazará
lo sostenido en cuanto al grado imperfecto de desarrollo del ilícito. Efectivamente, LP
pudo huir del sitio del suceso portando una suma indeterminada de dinero, sacándola de
la esfera de resguardo de su dueño. El acusado señalado no fue detenido sino hasta 15 días
después de los hechos, motivo suficiente para comprender que el dinero sustraído no fuera
ubicado, considerando especialmente su fungibilidad.
Por otra parte, respecto de las alegaciones referidas a la falta de convergencia de vo-
luntades de los acusados con el tercer involucrado, en cuanto a las lesiones graves causadas,
y en relación con la supuesta falta de dominio del hecho por parte de los primeros, cabe
señalar que en opinión del Tribunal los tres partícipes del delito deben ser considerados
plenamente como autores del mismo. Ello, considerando los siguientes argumentos:
- Se ha acreditado que los acusados compartían con el tercer partícipe un objetivo
común: concretar un robo en el local comercial del afectado, utilizando armas conocidas

| Arts. 434-435 j- — RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
por los tres para ello. Al respecto, SC señaló expresamente que pretendían "asustar al dueño
y robar", de lo que se desprende la intención de -al menos- ejercer coacción mediante
intimidación. Sin perjuicio de ello, los hechos acreditados permiten establecer que asimis-
mo, los acusados se representaron la posibilidad de violentar incluso a la víctima en caso
de oposición, como en definitiva ocurrió. Efectivamente, los acusados conocían las armas
que se utilizarían en el atraco, que en el caso del revólver, se encontraba cargado para la
ocasión con balas compradas al efecto; como lo sabían los acusados según testimonio de
SC. Ante tal circunstancia resulta lógico que los acusados se representaran, aun sin desearlo
expresamente, que dicho revólver podría ser efectivamente disparado durante el asalto.
- Habiéndose representado los acusados la posibilidad de que el arma de fuego fuera
efectivamente empleada, es lógico deducir que han aceptado como posible también, el
resultado potencial de dicha acción. En efecto, un revólver es un elemento idóneo para
causar lesiones graves o incluso la muerte, como es de público conocimiento.
- Se ha acreditado que los tres autores del delito desplegaron acciones concretas
tendientes no solo a realizar la sustracción, sino específicamente a violentar a la víctima,
impidiendo su reacción o defensa. En tal sentido, estima este Tribunal que los acusados
compartían con el sujeto que portaba el arma de fuego, el dominio de una acción encami-
nada a concretar íntegramente el tipo penal descrito por el artículo 433 N° 2 del Código
Penal. Efectivamente, LP agredió con un cuchillo a la víctima ante sus primarios esfuerzos
de protección; mientras que SC intervino forcejeando con el afectado, después de haber
recibido éste el primer disparo; y en el momento en que tomaba del brazo al sujeto que lo
encañonaba con el arma de fuego. En ese momento se produjo el segundo disparo contra
la víctima. Las acciones de los acusados, así descritas, han incidido determinantemente en
disminuir las posibilidades de defensa del afectado, agrediéndolo e impidiendo su respuesta.
Todo ello, en conocimiento, como se estableció, de que en tales circunstancias, el arma
de fuego podría ser efectivamente utilizada contra la víctima, como de hecho sucedió. En
consecuencia, es dable concluir que la conducta de los acusados se enmarca -al menos— en
la hipótesis de autoría directa que describe la segunda parte del artículo 15 N° 1 del Código
Penal: tomar parte en la ejecución de un hecho previsto y aceptado como posible, es decir,
con dolo eventual, impidiendo o procurando impedir que éste se evite.
- A mayor abundamiento, la conducta de los acusados podría en teoría ser también
enmarcada en una hipótesis de coautoría, en razón del dominio funcional del hecho que los
acusados han tenido. Ello, considerando el concierto previo en torno al ilícito, incluyendo
la posibilidad de que se utilizara efectivamente un arma de luego contra la víctima, con las
consecuencias que de ello cabe esperar normalmente".
Art. 434. Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena
de presidio mayor en su grado mínimo a presidio perpetuo.360
360 Modificado por el artículo 2 o , N° 6, de la Ley N° 19.029, de 23 de enero de 1991.

361 Derogado por el artículo 44 de la Ley N° 11.625, de 4 de octubrc de 1954.
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UBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS. Art 445 ~|
TÍTULO IX: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS CONTRA LA PROPIEDAD
Art. 436. Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, los robos
ejecutados con violencia o intimidación en las personas, serán penados
con presidio mayor en sus grados mínimo a máximo, cualquiera que sea
el valor de las especies substraídas.
Se considerará como robo y se castigará con la pena de presidio menor
en sus grados medio a máximo, la apropiación de dinero u otras espe-
cies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o
aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras
dirigidas a causar agolpamiento o confusión.362
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 28-2003 el Tribunal Oral de Talca condenó al acusado como autor del
delito de robo con intimidación, existe voto disidente que califica el hecho como hurto.
Hechos: "Que en horas de la tarde del día Io de enero de 2002, CACC, luego de
acercarse a un grupo de cinco personas, amenazó a AICH, PVAJ, MFF, JMA y M W ,
quienes se encontraban en una placilla ubicada en calle Dos Sur con Uno Poniente de
Talca. Que, también, el acusado se apropió de un teléfono celular marca Nokia con carcasa
transparente, de la suma de $ 500 y de un reloj pulsera marca Seiko 5.
Que las especies referidas en la proposición fáctica precedente son de propiedad de
AICH".
Calificación jurídica: "Que en opinión del voto de mayoría, los hechos asentados
durante el juicio permiten concluir que uno de los hechos atribuidos al acusado se encuadra
dentro de la figura penal del robo con intimidación establecida en los artículos 432,436
inciso Io y 439 del Código Penal, toda vez que existió apropiación de cosa corporal mueble
ajena, consistente en un teléfono celular, $ 500 en dinero efectivo y un reloj pulsera, todos
de propiedad de AICH, especies y dinero que fueron sacadas de la esfera de resguardo
de quien las portaba, con ánimo de apoderamiento y disposición ya que hasta la fecha la
víctima señaló que no las ha recuperado. Tal acción hace presumir el ánimo de lucro del
agente. Para lograr la apropiación, el sujeto activo utilizó la intimidación en las personas,
entendida como "cualquier acto que pueda intimidar o forzar la manifestación o entrega".
En efecto, ha quedado establecido que las palabras y el comportamiento del acusado
estaban dirigidas, una vez que se acercó por segunda vez al grupo en la placilla ubicada en
calle Dos Sur con Uno Poniente de esta ciudad, a obtener la entrega de especies de parte de
sus víctimas. La intimidación aparece clara por sus expresiones verbales, en la que pretendió
vanagloriarse de provenir de una población con fama de conflictiva, tener serios problemas
con la policía, de haber matado a dos individuos y mostrarles una cicatriz para reafirmar
sus dichos. En ese contexto, señalarles que portaba una pistola y un sable o cuchillo, ofrecer
mostrar esas armas y acto seguido pedir la entrega de las especies que portaban sus víctimas,
aparece como un hecho objetivo por parte del agente y justifica el temor que expresaron
haber sentido, lo que produjo que no quisieran contrariar los deseos de C C .
En opinión del voto de mayoría, el contexto de la situación creada por el acusado,
indicada en el I del motivo sexto, en lo que dice relación a la sustracción del teléfono
celular y de $ 500, constituyó una amenaza verosímil, ya que en esos momentos parecía
362 Inciso reemplazado por la Ley N° 17.727, de 27 de septiembre de 1972.
CODIGO P E N A L , JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 5 6 1

Art. 436 | RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
posible que el acusado portara un arma de fuego entre sus ropas y no es dable exigir a las
víctimas que investigaran si esto era efectivo, corriendo el riesgo de que hiriera a alguno;
grave y concreta, porque el tipo de arma que supuestamente portaba, eventualmente podía
causarles daño a su integridad física y por sus características poco importaba que el acusado
estuviera en inferioridad física y numérica en relación a las víctimas. Luego, estimamos
que esa amenaza fue idónea para afectar la libertad del sujeto pasivo, en los términos
planteados por el artículo 439 del Código Punitivo, lo que le impidió reaccionar en su
defensa coaccionado por el medio que, en este caso, fue un comportamiento del acusado
que se veía reforzado por su aspecto y por la intención o forma en la que les habló antes
de requerir la entrega de especies.
Al efecto, cabe tener presente que el miedo generado en las víctimas aparece como
algo comprensible considerando su edad, que no habían estado expuestos a este tipo de
experiencias y el tipo de arma que el acusado dijo portar y ofreció exhibirles.
En lo que dice relación a la apropiación posterior del reloj pulsera de propiedad de
C H , según lo relatado en la letra a) del punto I. del motivo sexto, cabe consignar que a
su respecto es válido el concepto de amenaza idónea para obtener el apoderamiento de la
especie y sólo cabe agregar que lo antes señalado se encuentra reafirmado, además, con las
amenazas verbales de muerte que ya había expresado el acusado en la placilla, cuando le
dijo a MW que si lo registraba y le encontraba un teléfono celular lo iba a matar. Aseve-
ración que hizo el acusado cuando les pidió la entrega de este tipo de móviles y todos le
contestaron que nadie más los portaba.
Finalmente, existió en ese actuar una relación espacio-temporal entre la intimidación
y la apropiación, resultando evidente que la primera facilitó efectivamente la ejecución
de la segunda.
Cabe citar a este respecto el criterio sustentado por don Mario Garrido Montt quien
sostiene que lo que interesa en relación a la intimidación, refiriéndose a lo señalado en el
artículo 439 del Código Penal, es que afecte a la libertad del sujeto pasivo, que le impida
reaccionar en su defensa coaccionado por el medio o comportamiento del agente. Lo que
interesa es que sea eficaz para amedrentar o atemorizar a la víctima. Algo similar sostiene
don Alfredo Etcheberry, quien acepta como comportamiento capaz de constituir el ele-
mento intimidatorio, una amenaza explícita o implícita, dando como ejemplo actitudes
o voces amenazadoras.
Por último, el delito a que se ha hecho referencia se consumó, por cuanto el autor
logró su designio delictivo, esto es la sustracción de especies y una cantidad de dinero ajena,
los que no se pudo recuperar".
A c o r d a d a c o n e l v o t o e n c o n t r a d e l j u e z d o n R o d r i g o C e r d a S a n M a r t í n quien
estuvo por condenar al acusado CACC, en lo que a la disidencia respecta, como autor del
delito de hurto de especies y dinero, de propiedad de AICH, previsto y sancionado en los
artículos 432 y 446 del Código Penal, perpetrado en Talca en horas de la tarde del día 1
de enero de 2002, en virtud de los siguientes fundamentos:
1. Si bien he concurrido a la decisión, en cuanto al establecimiento de los hechos,
de la manera explicada en el considerando sexto y coincido también con la aseveración
del voto de mayoría en el sentido que ese componente fáctico demuestra la existencia
de apropiación de cosa corporal mueble ajena, con ánimo de lucro y sin voluntad de su
dueño, discrepo en relación a la efectiva concurrencia de la "intimidación" como elemento
del tipo penal atribuido.
2. Para determinar el sentido y alcance de la expresión "intimidación", recién aludi-
da, es preciso tener en cuenta que la intensidad punitiva del ilícito de que forma parte es
consecuencia jurídica de la comisión de un delito considerado pluriofensivo y complejo,
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por ello, en mi opinión, corresponde dar al concepto intimidación un alcance restringido

correspondiente a la amenaza de un mal especialmente grave, con un daño importante para
la libertad de la víctima o su incolumidad personal, que sea comparable con la conducta
propia de la figura alternativa del artículo 436 del Código Penal, esto es, la violencia.
3. En este orden de ideas, el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez (en su artículo
denominado "El robo como coacción", publicado en la Revista de Estudios de la Justicia,
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, N° 1, año 2002, página 104) ha
sostenido que el robo es coacción grave por ser una coacción de medios comisivos califi-
cados, de modo que no cualquier violencia o amenaza coercitiva realiza el tipo del robo,
sino sólo aquella que es portadora de un disvalor especialmente grave.
4. Si bien concuerdo que el modo comisivo "intimidación" es amplio, en razón de lo
señalado en el artículo 439 del Código Penal, pudiendo realizarse incluso a través de palabras
amenazantes, considero también que debe ser idóneo, esto es, real e intenso, de tal modo
que afecte la libertad del sujeto pasivo, impidiéndole reaccionar en su defensa coaccionado
por el medio.
5. La promesa genérica proferida por el agente de causar a los cinco jóvenes daños
a su integridad corporal, consistente en dispararles con una supuesta arma de fuego que
portaba si no lo acompañaban, la narración de su presunta actividad delictiva anterior y
su aspecto físico, no tienen, en opinión de este juez, la entidad suficiente ni la idoneidad
para configurar aquella amenaza seria, real y concreta que describe el tipo penal atribuido.
Para sostenerlo así he tenido en cuenta los siguientes factores:
a. La hora y lugar en que ocurrieron estos sucesos, esto es, alrededor de las 20,00
horas, con luz natural, inicialmente en una plazoleta ubicada en calle 2 Sur con 1 Poniente
de Talca y luego se trasladan por calle 1 Oriente hasta la calle 7 Sur aproximadamente, a
la altura del Club Talca National, pero siempre en la vía pública;
b. El número de personas que acompañaban a la víctima, AICH, a saber, tres jóvenes
más y una niña;
c. La contextura física de la víctima, pues su tamaño es superior a la del acusado, lo
que pudo ser apreciado directamente por el Tribunal;
d. Que al momento de exigir la entrega del teléfono celular no utilizó el agente
ninguna amenaza específica en contra de la víctima, simplemente le pidió a su dueño que
le quitara los códigos de bloqueo y le requirió su entrega, diciendo que había "coperado".
El dinero, por su parte, fue requerido en el mismo lugar y de un modo similar y el reloj
es entregado por el ofendido frente al Club Talca National, después de varias amenazas
genéricas de matarlos a todos si no lo acompañaban a tomar el colectivo y antes de bajar
hacia el estero Piduco; y
e. Que ninguno de los jóvenes vio que el acusado portara armas, ni apreciaron a simple
vista que las llevara consigo, no obstante vestir únicamente con pantalón de buzo y polera.
Sólo después de consumado el ilícito que nos ocupa en este voto de minoría, la menor
PAJ se percata que el imputado no tenía arma de fuego y sintió el mango de un cuchillo.
5. De este modo, considero que no existe en la especie la intimidación que exige el
tipo penal atribuido, de modo que, a mi juicio, no corresponde que el acusado sea conde-
nado como autor del delito de robo con intimidación, sí en cambio en su calidad de autor
del delito de hurto de especies y dinero, en grado de consumado, por haber intervenido
en los sucesos de una manera inmediata y directa.
2. En causa rit 13-2003 del Tribunal Oral de Talca el hecho fue calificado por el voto de
mayoría como constitutivo del delito de robo con violencia, existe un voto disidente que sostiene
que se trata de homicidio preterintencional y hurto.

_ Art. 436_ - RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Hi:ci ios: "1. Que el día 24 de agosto de 2002, en horas de la mañana, en la vía pú-
blica, ribera oriente del río Claro de Talca, a la altura de la calle 7 Norte, fue encontrado
el cadáver de don CZR, decúbito ventral, sobre una poza de agua de ocho centímetros de
profundidad, con parte de su rostro sumergido en ella.
2. Q u e el rostro de la víctima presentaba, al momento del hallazgo, dos heridas
contusas, una frontal media y otra frontal izquierda supraciliar, heridas irregulares en el
borde de la nariz, escoriación en la mejilla izquierda y hematoma en el labio superior,
costado izquierdo.
3. Q u e la causa de la muerte del señor ZR fue asfixia por sumersión, quien, además,
presentaba traumatismo encéfalo craneano, lesiones en su rostro y se encontraba en estado
de ebriedad al momento de su deceso.
4. Q u e los acusados MABF y LMABF compartieron con CZR, en la madrugada
del día 24 de agosto de 2002, en el sector de los prostíbulos de la calle 10 Oriente entre 3
y 4 Sur de Talca, retirándose de allí todos juntos en el jeep que conducía la víctima, entre
las 05,30 y las 06,00 horas, para concurrir, a iniciativa de este último, a la ribera oriente
del río Claro.
5. Que, una vez en el río, el acusado MABF agredió a C Z R con un golpe de puño
en el rostro y luego que éste cayó al suelo, además, le propinó golpes de pies en su cabeza.
6. Que, a continuación, el acusado MABF se subió al jeep, invitó a LMBF y juntos
se retiraron del lugar con destino a Curicó.
7. Q u e el jeep, marca Suzuki, modelo Samurai, color rojo, patente CF 7630, de
propiedad de CZR fue hallado el día 25 de agosto de 2003, por la Policía de Investiga-
ciones, estacionado en una calle céntrica de la ciudad de Curicó, cerrado y sin sus llaves.
8. Que, la acusada LMABF, a la época de los hechos vivía en la ciudad de Curicó".
Calificación jurídica: "Que, en opinión del voto de mayoría, los hechos asentados
durante el juicio permiten concluir que la conducta atribuida al acusado MABF se encua-
dran dentro de la figura penal de robo con violencia en la persona de CZR, previsto en
el artículo 436 del Código Penal, lo que se desprende de los dichos de la acusada, doña
LMABF, relacionados en el numeral cinco letra a) del considerando cuarto, de los hechos
dados por acreditados en los numerales dos, seis y siete del referido fundamento, de la
declaración del propio acusado, según da cuenta la letra b) del numeral y considerando
ya señalados y los dichos ratificados en estrados por el testigo C H C L , conviviente de la
acusada. Así, se tiene por acreditado el delito de robo indicado, pues concurren todos los
elementos del tipo, toda vez que el agente se apropió de cosa corporal mueble ajena, el
jeep rojo, marca Suzuki de propiedad de CZR, según quedó establecido en la proposición
fáctica numero siete del motivo cuarto; sin la voluntad de su dueño, quien se hallaba ten-
dido en el suelo después de la agresión; con ánimo de lucro y empleando violencia para su
concreción, puesto que el acusado agredió a la víctima con un golpe de puño y cuando ésta
cayó al suelo, la siguió golpeando con los pies, existiendo conexión ideológica y relación
espacio-temporal entre la agresión y la apropiación, resultando evidente que la primera
fue el medio para la ejecución de la segunda. No parece verosímil la explicación que el
acusado señala en cuanto a que fue la víctima quien primero lo agredió con un golpe en
el pecho y que lo suyo fue una reacción a esta conducta, ya que esta aseveración no está
corroborada con otros medios de prueba, por el contrario, está contradicha con lo declarado
por su propia hermana, según quedó asentado precedentemente y con la circunstancia de
que habían estado compartiendo amigablemente e incluso la víctima los había invitado a
seguir ingiriendo alcohol en la ribera del río".
" Q u e este voto de mayoría estima, además, que en la especie existió intención diri-
gida a lesionar a la víctima con golpe de puño y patadas, acción que se encuentra unida
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causalmente al deceso de CZR, por cuanto los golpes le ocasionaron un traumatismo

encéfalo craneano que produjo una pérdida de conciencia que lo privó de los reflejos de
supervivencia más básicos y no pudo retirar su rostro de la poza de agua en la que cayó,
siendo la causa de muerte asfixia por sumersión, según se ha asentado en el número tres
del motivo cuarto ya aludido. En este caso, pese a que no existió lo que se denomina dolo
de matar si cabe concluir que concurre dolo respecto de las lesiones que concurrieron al
resultado final, que era previsible al tener en consideración que la víctima quedó tendida
en el suelo decúbito ventral, con su nariz y boca en el agua y que no se movía, esto último
según lo expresó la misma acusada en la declaración prestada ante el Tribunal.
Siendo así, procede hacer aplicación del artículo 75 del Código Punitivo por existir
un concurso ideal entre el delito de robo con violencia, por cuanto la agresión estaba
destinada a lesionar a la víctima para facilitar la extracción de la especie desde su esfera de
resguardo, según ya se explicó, y el homicidio preteríntensional".
Acordada c o n el v o t o en c o n t r a del juez d o n R o d r i g o C e r d a San M a r t í n
quien estuvo por condenar al acusado M A B F únicamente como autor de los delitos de
homicidio preterintencional en la persona de C Z R y hurto de un jeep marca Suzuki, color
rojo, patente CF 7630 de propiedad de la misma víctima, perpetrados en Talca el día 24
de agosto de 2002, en virtud de los siguientes fundamentos:
" 1. El estado inicial en que se encuentra el j uez frente aun caso penal es de ignorancia,
es decir, ausencia de todo conocimiento. Por ello la ley cautela el derecho de las partes a
un Tribunal imparcial, descontaminado.
En consecuencia, es deber de los litigantes entregar al juez el conocimiento necesario para la
solución del caso, de acuerdo a la pretensión de cada una de ellas. En el ámbito penal y en virtud
de la presunción de inocencia del acusado, la carga de la prueba recae sobre el órgano acusador.
Así las cosas, para pasar desde la ignorancia a la certeza, que constituye el conocimien-
to afirmativo triunfante, es necesario vencer los estados intermedios de duda, concebido
como un conocimiento alternativo que encierra por igual la afirmación y la negación de
un hecho, y de probabilidad, esto es, predominio del conocimiento afirmativo. Si hay algo
de duda no hay certeza, y si existe ésta, no queda nada de aquélla.
2. Para que el Tribunal adopte su decisión con fundamento en la prueba, es indis-
pensable que los jueces se consideren convencidos por ella, en estado de certeza sobre los
hechos que da por establecidos. Si la prueba no alcanza a producir esa convicción, el juez
no puede dar por probado el hecho.
3. Pues bien, en opinión de este sentenciador, el Ministerio Público no logró esta-
blecer en juicio, más allá de toda duda razonable, la necesaria conexión ideológica entre
la violencia empleada por el acusado en contra de la víctima y la sustracción de la cosa
corporal mueble ajena.
La figura penal imputada por el acusador requiere que el uso de la fuerza material
por parte del agente tenga como objetivo facilitar la sustracción, en una relación de medio
a fin, denominada doctrinariamente conexión ideológica.
Según el señor fiscal no existe otra explicación para la agresión que la intención de
robar, sin embargo, el propio acusado señala otro motivo plausible en su declaración, cual es
el empujón previo que le habría dado la víctima. Como la carga de la prueba recae sobre la
acusación y no en el imputado, es el Ministerio Público quien debe probar la intencionalidad
en el actuar y si no lo hizo falta en el núcleo fáctico un importante elemento del tipo penal.
Considero que el razonamiento de la acusación adolece de rigurosidad lógica, pues
para inferir un hecho desconocido se requiere partir de otros conocidos, ya sea a través de la
demostración científica o mediante la argumentación probable. En la situación específica que
se analiza, el señor fiscal no se basa en hechos demostrados, que conduzcan necesariamente

Art. 4 3 6 | RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
a las conclusiones que explícita, sino en argumentaciones jurídicas que, a lo más, pueden ser
concebidas como probables, del mismo modo que lo es la explicación del acusado.
En la sucesión de los hechos, a que hace referencia el fundamento cuarto, el apode-
ramiento del vehículo es posterior a la agresión y como no se han aportado elementos de
convicción suficientes para deducir que el acusado golpeó para sustraer, menos que haya
concurrido a ese lugar para robar, entiendo desconectadas las acciones y estimo que la de-
cisión de sacar el jeep de la esfera de resguardo de su propietario fue posterior, tratándose
por lo tanto de dos delitos diferentes.
4. De otro lado, estimo que si bien el acusado actuó con dolo de lesionar, no tuvo
la intención de matar, ni se representó como posible el resultado de muerte de la víctima,
menos pudo haber aceptado su ocurrencia.
La acción del agente ha quedado establecida como un golpe de puño en el rostro
del ofendido y golpes de pies en su cabeza que, según señala la única testigo ocular, fueron
dos o tres.
El resultado de muerte de la víctima se debió, sin embargo, a una asfixia por sumer-
sión, teniendo como factores concurrentes su estado de ebriedad y el traumatismo cráneo
encefálico, compatible con las lesiones traumáticas provocadas por el acusado.
No cabe duda, entonces, que el resultado excedió la voluntad del autor, por lo que
corresponde calificar de preterintencional el homicidio, a través de la solución positiva del
concurso ideal de lesiones dolosas y homicidio culposo.
5. Como consecuencia necesaria de desconectar los dos hechos y ante la ausencia de
fuerza en las cosas, procede calificar el delito contra la propiedad como hurto, previsto y
sancionado en los artículos 432 y 446 del Código Penal, por estimar que concurren todos
y cada uno de sus elementos, a saber: apropiación, consistente en haber subido el agente
al jeep y conducirlo hasta Curicó, sacándolo de la esfera de resguardo de su propietario
y aparentando ser dueño del mismo ante el conviviente de su hermana; de cosa corporal
mueble ajena, el jeep; con ánimo de lucro, que se presume; y contra la voluntad de su
dueño, don CZR".
3. En causa rit 17-2003 del Tribunal Oral de Talca el acusado fue condenado como
autor del eielito de robo con violencia.
Hechos: "Que alrededor de las 20.15 horas del día 4 de agosto de 2002 el acusado
PSAS sustrajo especies desde el interior del vehículo patente XX, estacionado en calle 3
Norte, entre 10 y 11 Oriente de la ciudad de Talca, forzando para ello una de las puertas
del móvil, siendo sorprendido en el interior del vehículo por el propietario, BIMA, a quien
agredió con un arma blanca que portaba, causándole lesiones, para luego huir del lugar
con las especies sustraídas".
Calificación jurídica: Que en opinión de estos jueces, los hechos indicados en la
letra A del considerando anterior, contenidos en la acusación fiscal, se encuadran dentro
de la figura típica de robo con violencia en menoscabo de BIMA, previsto y sancionado
en los artículos 432, 436 y 439 del Código Penal, toda vez que un sujeto se apropió de
cosas corporales muebles ajenas, consistentes en unos lentes, su cartuchera y tres cassettes
de música, de dominio de la víctima antes señalada, con ánimo de lucro y sin voluntad de
su dueño, ya que el agente usó violencia física, esto es, lanzar un corte con arma blanca
al ofendido, para impedir la oposición de éste y lograr la impunidad, ocasionándole una
lesión en el dedo anular de su mano derecha, que si bien resultó de escasa magnitud, la
intención demostrada y la actividad desplegada por el autor, permiten al Tribunal sostener
que constituye un significativo atentado contra la integridad corporal de la víctima, propio
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LIBRO SECUNDO: CRÍMENES V SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Art 436
TÍTULO IX: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
de la figura en análisis. Existe, además, conexión ideológica y relación espacio-temporal entre

la apropiación de las especies sustraídas y la agresión para evitar la oposición del ofendido.
No se acoge, en consecuencia, la teoría del caso de la defensa, de que los hechos
signados con la letra A del considerando anterior constituyen el delito de robo con fuerza
en las cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso público, en grado de frustrado.
consiguió su designio delictivo, esto es, la sustracción de especies ajenas, se apoderó de ellas,
sin obstar a lo anterior, la circunstancia de haber sido recuperadas debido a la intervención
policial y del ofendido. La esfera de resguardo fue quebrantada y la persecución no impide,
en opinión de estos jueces, la consumación del delito".
4. En causa 25-2003 el Tribunal Oral de Talca calificó los hechos como robo con
intimidación.
HECHOS: "1. Que el día 29 de agosto de 2002, alrededor de las 03:00 horas, los acu-
sados PSGA, JCLB, RAMA, abordaron el taxi patente XX de propiedad y conducido por
MHMV, el que se encontraba estacionado en calle 6 Oriente con 1 Norte de esta ciudad,
para dirigirse hacia la Avda. San Miguel.
2. Que en la Avda. San Miguel, frente a la Universidad Católica los imputados
usando un arma blanca intimidaron al conductor MV, intentando sustraerle especies de
su propiedad, lo que motivó que éste regresara velozmente hacia el centro de la ciudad,
deteniéndose en calle 1 Norte entre 17 y 18 Oriente.
3. Que una vez detenido el vehículo, se bajaron los acusados dándose a la fuga lle-
vándose consigo un reproductor de discos compactos de propiedad de MHMV, siendo
posteriormente detenidos por carabineros en las inmediaciones del lugar".
Calificación jurídica: Q u e en opinión de estos jueces los hechos indicados en el
fundamento cuarto, contenidos en la acusación fiscal, se encuadran dentro de la figura típica
de robo con intimidación en perjuicio de MHMV, previsto y sancionado en los artículos
432, 436 y 439 del Código Penal, toda vez que tres sujetos se apropiaron de cosa corpo-
ral, mueble, ajena, consistente en un reproductor de CD, de dominio de la víctima antes
señalada, con ánimo de lucro, sin la voluntad de su dueño y empleando intimidación, ya
que los agentes para conseguir su designio delictivo tuvieron que amedrentar con cuchillo
al ofendido, para impedir la oposición de éste y lograr su impunidad, de tal modo que el
acto intimidatorio, en este caso, la amenaza de ser agredido con el arma blanca que porta-
ban y la actividad desplegada por ellos para forzar la entrega de dichas especies, demuestra
concierto en el actuar y permite al Tribunal sostener que constituye un significativo riesgo
a la integridad corporal del ofendido, grave y concreto, propio de la figura en análisis.
Existe, además, conexión ideológica y relación espacio-temporal entre la apropiación
de las especies sustraídas y la intimidación para evitar la oposición de su dueño, resultando
evidente que la última fue el medio para la ejecución de la primera.
Por último, el delito a que se ha hecho referencia se consumó, por cuanto los autores
consiguieron su designio delictivo, esto es, la sustracción de especie ajena, se apoderaron
de ella, sin obstar a lo anterior la circunstancia de haber sido recuperada debido a la inter-
vención policial y del ofendido".
5. En causa rit31-2003 el Tribunal Oral de Talca recalificó el hecho como constitutivo

de lesiones y hurto, al estimar que no existía conexión ideológica para considerarlo robo con
intimidación como pretendía el Ministerio Público.
Hechos: "1. Que el día 10 de noviembre de 2002, aproximadamente a las 10.50

horas, después de haber compartido y bebido, el acusado SHRB y LNV le pidieron a

M M C M la devolución de la suma de $ 5.000, discutieron a consecuencia de ello y acto
seguido SHRB le lanzó una piedra a CM golpeándolo en el rostro, la víctima cayó al suelo
y allí fue agredido con pies y puños por LNV, SHRB y AJMM.
2. Que a consecuencia de la agresión, la víctima resultó con herida contusa suturada
del cuero cabelludo de tres centímetros, policontuso y hematomas, contusiones y erosiones
múltiples faciales que demoraron en sanar de quince a veinte días.
3. Que, a continuación, el acusado AJMM sacó desde el bolsillo trasero izquierdo
del pantalón de MCM una cantidad de dinero efectivo de $ 31.570 de su propiedad, la
que fue recuperada de su poder.
4. Que, a su vez, el acusado S H R B se apoderó del teléfono celular de color verde de
dominio de MCM, especie que fue recuperada de poder del mismo acusado.
5. Q u e posteriormente los acusados se dieron a la fuga...".
Calificación jurídica: "Que, en opinión de estos jueces, los hechos indicados en
los numerales 1 y 2 del considerando anterior, configuran el delito de lesiones menos gra-
ves, previsto y sancionado en el artículo 399 del Código Penal, toda vez que dos sujetos
agredieron a un tercero, causándole heridas que en razón de su naturaleza y tiempo de
recuperación se califican de mediana gravedad, pues según lo expuesto por el perito éstas
tardaron entre 15 y 20 días en sanar, lo que es concordante con lo expuesto por la víctima,
quien indicó que sus heridas demoraron dos semanas en curarse".
"Que, por su parte los sucesos descritos en los numerales 3 y 4 del fundamento
cuarto, constituyen dos delitos de hurto, previstos en el artículo 432 del Código Penal y
sancionados en el N° 3 del artículo 446 del mismo cuerpo legal. Pues el acusado AJMM
se apropió de cosa mueble, ajena, esto es, la suma de $ 31.570 de propiedad de la víctima,
M M C M y SHRB, por su parte, se apropió también de una cosa mueble ajena, consistente
en un teléfono móvil de dominio del mismo ofendido. Ambos sujetos lo hicieron con áni-
mo de lucro y sin la voluntad de su dueño, conducta que se puede colegir del hecho de la
sustracción de dichos objetos, sin que se requiera un enriquecimiento real, sacando el dinero
y el teléfono móvil de la esfera de resguardo del afectado, especies que fueron recuperadas
debido a la intervención de terceras personas, en este caso de la policía, en la Guardia de
la Comisaría de Carabineros de Constitución, con ocasión del registro de los detenidos.
De conformidad a lo establecido en el artículo 455 del Código Penal, este Tribunal
en uso de sus facultades de apreciación y para los efectos de la calificación jurídica avaluará
prudencialmente el teléfono móvil sustraído en la suma de $ 30.000. En consecuencia, en
ambos delitos de hurto lo sustraído supera el valor de una unidad tributaria mensual que, al
momento de la ocurrencia de los hechos, de acuerdo a la información obtenida del Instituto
Nacional de Estadísticas, ascendía a $ 29.127, y no supera cuatro de las mismas unidades".
" Q u e los tres ilícitos penales referidos en los considerandos quinto y sexto lo fueron
en grado de consumado, por cuanto los agentes lograron su designio delictivo. En el caso
de las lesiones, éstos hirieron a la víctima con los golpes que le dieron, tardando en sanar
alrededor de quince días y en el caso de los delitos de hurto, se apropiaron de la suma de
$ 31.527 y de un teléfono móvil, contra la voluntad del dueño".
"Que, se ha procedido a recalificar jurídicamente los hechos, haciendo uso de la
facultad concedida en el artículo 341 inciso segundo del Código Procesal Penal, pues en
opinión de estos sentenciadores no se acreditó por el Ministerio Público, más allá de toda
duda razonable, la existencia del elemento subjetivo del ilícito imputado, esto es, la nece-
saria conexión ideológica entre la violencia y la sustracción, de modo que no quede dudas
que la primera fue ejercida por y para obtener la segunda, en una relación de medio a fin.
El estado inicial en que se encuentra el Tribunal frente a un caso penal es de igno-
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UBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. ArL 436
rancia, es decir, ausencia de todo conocimiento. En consecuencia, es deber de los litigantes

entregar al juez el conocimiento necesario para la solución del conflicto, de acuerdo a la
pretensión de cada una de ellas.
Recordemos que en el ámbito penal y en virtud de la presunción de inocencia del
acusado, la carga de la prueba recae sobre el órgano acusador. Así las cosas, para pasar desde
la ignorancia a la certeza, que constituye el conocimiento afirmativo triunfante, es necesario
vencer los estados intermedios de duda, concebido como un conocimiento alternativo
que encierra por igual la afirmación y la negación de un hecho, y de probabilidad, esto es
predominio del conocimiento afirmativo. Si hay algo de duda, no hay certeza.
Para que el Tribunal adopte su decisión con fundamento en la prueba, es indispensable
que ios jueces se consideren convencidos por ella, en estado de certeza sobre los hechos que
da por establecidos. Si la prueba no alcanza a producir esa convicción, el juez no puede
dar por probado el hecho.
En el caso que se juzga, al recorrer este camino del conocimiento, nos hemos que-
dado detenidos al nivel de la duda, por estimar probable la versión alternativa planteada
por la defensa en torno a que el motivo de la violencia ejercida sobre la víctima no fue
para sustraer dinero y especies, sino que obedeció a una discusión entre los acusados y el
ofendido, relacionada con la devolución de una suma de dinero".
6. En causa rit 7-2003 del Tribunal Oral de Curicó se calificó el hecho como robo con
violencia en los términos que siguen.
Hechos: "Que el día 13 de agosto de 2002, alrededor de las 13:30 horas, don JARL
transitaba por calle León XIII, entre Freire y Manuel Correa, cuando el acusado RJLL lo
toma desde atrás por el cuello, lo apunta con algo por la espalda, y al tratar de defenderse
se produce un forcejeo entre ambos, propinándole este último un golpe en el rostro que
le ocasiona un corte y le provoca una herida cortante superficial, lanzándolo al piso, sus-
trayéndole desde el bolsillo de su pantalón un teléfono celular, para luego darse a la fuga,
siendo posteriormente aprehendido por personal de Carabineros de Chile portando el
celular de propiedad de la víctima".
Calificación jurídica: "Que el hecho descrito en la motivación cuarta de este fallo
se encuadra dentro del tipo penal de robo con violencia, materia de la acusación, en razón
de concurrir copulativamente cada uno de los elementos que lo constituyen: apropiación,
esto es, "...la sustracción de una cosa de la esfera de resguardo de una persona con el ánimo de
comportarse de hecho como propietario de ella...toda vez que el acusado tomó la especie,
retirándose del lugar con ella; cosa mueble, definida en nuestro ordenamiento jurídico
como aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro mediante el uso de una fuerza
externa, en este caso el teléfono celular; cosa ajena, es decir, aquellas respecto de las cuales
una persona distinta del hechor detenta la propiedad o la posesión, que en el caso sub
examine la propiedad del teléfono celular sustraído correspondía a una persona distinta del
acusado; sin la voluntad de su dueño, expresión que significa actuar no sólo sin el consen-
timiento sino también contra la voluntad del propietario o poseedor de la cosa, toda vez
que ha quedado demostrado en juicio que la especie le fue sustraída a la víctima contra su
voluntad; ánimo de lucro, el cual se puede colegir del hecho de la sustracción, bastando
que se tenga en vista al ejecutar la acción, sin que requiera de un enriquecimiento real;
finalmente, la violencia, que es causar en la víctima un daño físico inmediato o próximo
al momento de la sustracción, para impedir la resistencia del ofendido, que en el caso sub
júdice esta se configura por el hecho que este último fue atacado por la espalda por el
acusado, quien lo tomó por el cuello, apretándoselo, y apuntándolo con algo por detrás, y
diciéndole que si no le entregaba el teléfono le disparaba -según los dichos del ofendido-

y que al tratar de defenderse, dentro del forcejeo entre ambos, el acusado le propinó un
golpe entre su lente y su pómulo derecho provocándole la lesión referida, para luego caer
al suelo, situación que aprovecha el acusado para sustraerle el teléfono. En consecuencia,
el hecho referido en el fundamento cuarto de esta sentencia es constitutivo del delito de
robo con violencia, en grado de consumado, previsto en el artículo 432 del Código Penal
y sancionado en el inciso Io del artículo 436 del mismo cuerpo legal".
7. En causa rit 32-2003 del Tribunal Oral de Curicó se calificó el hecho como robo
con violencia.
Hechos: "Que el día 18 de abril de 2003, aproximadamente a las 09:50 horas,
ARBD transitaba por el camino público a Zapallar de esta ciudad, en dirección a su lugar
de trabajo, cuando sintió que un sujeto corría a sus espaldas, y le trató de arrebatar la
cartera que portaba, la que contenía $ 50.000 en dinero en efectivo, una billetera y un
teléfono celular, entre otras especies y, ante la resistencia de la víctima, quien comenzó a
gritar pidiendo ayuda, el imputado CBPU, procedió a gritarle que soltara la cartera, la
toma de un brazo, apretándola, produciéndose un forcejeo, botándola al suelo y cayendo
sobre ella, cortándose una de las correas de la cartera, situación que aprovecha el imputado
para quitársela y darse a la fuga, resultando la ofendida con hematoma y erosión inter-
digital mano derecha, y erosión y contusión rodilla izquierda, lesiones de carácter leve,
siendo posteriormente detenido el acusado por funcionarios de Carabineros de Chile en
un inmueble de la población Sol de Septiembre, recuperando las especies desde el techo
de la vivienda donde fue aprehendido".
Calificación jurídica: " Q u e el hecho descrito en la motivación sexta de esta sen-
tencia se encuadra dentro del tipo penal de robo con violencia, en razón de concurrir
copulativamente cada uno de los elementos que lo constituyen: apropiación, esto es, "...la
sustracción de una cosa de la esfera de resguardo de una persona con el ánimo de comportarse
de hecho como propietario de ella...", toda vez que el acusado tomó la cartera que portaba la
ofendida, retirándose del lugar con ella; cosa mueble, definida en nuestro ordenamiento
jurídico como aquellas que pueden transportarse de un lugar a otro mediante el uso de una
fuerza externa, en este caso, la referida cartera que contenía el resto de las especies sustraídas;
cosa ajena, es decir, aquellas respecto de las cuales una persona distinta del hechor detenta
la propiedad o la posesión, que en el caso sub examine la propiedad de la cartera sustraída
correspondía a una persona distinta del acusado, esto es, a ARBD; sin la voluntad de su
dueño, expresión que significa actuar no sólo sin el consentimiento sino también contra
la voluntad del propietario o poseedor de la cosa, toda vez que ha quedado demostrado en
juicio que la especie, esto es, la cartera que contenía también otros objetos, le fue sustraída
a la ofendida contra su voluntad; ánimo de lucro, el cual se puede colegir del hecho de la
sustracción, bastando que se tenga en vista al ejecutar la acción, sin que requiera de un
enriquecimiento real; finalmente, la violencia, que alude al acometimiento material, a la
fuerza física dirigida de manera inmediata en contra de la víctima forzando su oposición, que
en el caso que nos ocupa esta se configura por el hecho de que el acusado, para apropiarse
de la cartera que portaba (a ofendida, la toma de uno de sus brazos, produciéndose un
forcejeo entre ambos, arroja al suelo a la víctima, resultando ésta con hematoma y erosión
interdigital mano derecha, y erosión y contusión rodilla izquierda, lesiones de carácter leve,
situación que aprovecha el acusado para sustraerle su cartera y darse a la fuga.
En consecuencia, de la unión lógica y sistemática de las probanzas consignadas en
el motivo anterior, analizadas libremente, conforme a la facultad conferida por el artículo
297 del Código Procesal Penal, es posible concluir, más allá de toda duda razonable, que
el hecho referido en el fundamento sexto de esta sentencia es constitutivo del delito de
5 7 0l i b r o t e c n i a ®
TÍTULO IX: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD
robo con violencia, en grado de consumado, previsto en el artículo 432 del Código Penal
y sancionado en el inciso primero del artículo 436 del mismo cuerpo legal".
"Que, atendido lo argumentado y concluido en el considerando anterior, el Tribu-
nal desestimará las alegaciones de la defensa en cuanto a calificar el hecho como delito
de hurto agravado o robo por sorpresa, que prescriben respectivamente los artículos 447
y 436 inciso segundo del Código Penal, por cuanto han quedado acreditados en el juicio
oral cada uno de los elementos que configuran el delito de robo con violencia, es más, en
la figura criminal del robo'por sorpresa, a que ha hecho referencia la defensa en su alegato
de clausura, es necesario que exista desaprensión en la persona objeto del delito, es decir,
que la víctima se encuentre desprevenida de manera tal que no logre reaccionar de la forma
que la situación amerita, que le impida proteger sus pertenencias en el momento en que le
son arrebatadas, posición que el delincuente simplemente se limita a aprovechar, circuns-
tancia que claramente no ocurrió en el caso sub-lite, toda vez que la víctima ARBD se dio
cuenta que el acusado PU corrió detrás suyo, la toma de uno de sus brazos,-apretándola e
intenta quitarle la cartera, a lo que ella tuvo tiempo para resistirse y gritar pidiendo auxilio,
al punto de producirse un forcejeo, y en ningún momento ésta soltó su cartera, tanto así
que para lograr su propósito el imputado debió botar a la víctima al suelo, momento en
el cual se cortó una de las correas de dicha cartera, situación que aprovechó el imputado
para arrebatársela y huir del lugar".
8. En causa rit 67-2003 del Tribunal Oral de Talca se calificó el hecho como robo con
intimidación.
Hechos: "Que el día 1 de marzo de 2003, aproximadamente a las 06:20 horas, el
acusado MFRP abordó el taxi SJ-2215 de la empresa "Algo Nuevo" en calle 2 Sur con 11
Oriente de esta ciudad, el que era conducido por su dueño CCGC, solicitándole que lo
trasladara al sector de Maule, acordando el pago de la carrera en una suma de $ 4.000.
Minutos más tarde, en el sector de Maule, el acusado, quien viajaba en el asiento del co-
piloto, extrajo un arma blanca con la cual amenazó al conductor para que le entregara el
móvil, obligándolo a hacer abandono de éste. Acto seguido, RP se llevó el vehículo que
fue recuperado horas después, en un sector de San Javier mientras lo conducía, momento
en el que fue detenido".
Calificación jurídica: Que en opinión de estos jueces los hechos indicados en el
fundamento tercero, numerales 1, 2 y 3, contenidos en la acusación fiscal, se encuadran
dentro de la figura típica del delito de robo con intimidación en las personas, previsto en
el artículo 432 en relación con el 439 y sancionado en el artículo 436, todos del Código
Penal, dado que un sujeto se apropió de una cosa corporal, mueble, ajena, consistente
en un automóvil, marca Kia, modelo Avella, año de fabricación 1998, dedicado a taxi,
de dominio de C C G C , con ánimo de lucro, sin la voluntad de su dueño y empleando
intimidación, ya que el agente para conseguir su designio delictivo tuvo que amedrentar
con cuchillo al ofendido, para impedir la oposición de éste y lograr su impunidad, de tal
modo que el acto intimidatorio, en este caso, la amenaza de ser agredido con el arma blanca
que portaba en la mano derecha y la actividad desplegada por él para forzar la entrega del
móvil, permite al Tribunal sostener que constituye un significativo riesgo a la integridad
corporal del ofendido, grave y concreto, propio de la figura en análisis. En el caso que nos
ocupa, la verosimilitud de la amenaza surge clara y precisa al considerar la característica
del arma cortante que el agente utilizó para intimidar al ofendido y las circunstancias en
que lo hizo, como ser la hora, alrededor de las 07:00 horas; el lugar, al llegar a Maule, un
sector más bien solitario; la ubicación del acusado, en el asiento del copiloto premunido de
un elemento intimidatorio. A mayor abundamiento, se estima que para realizar el tipo del
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCi TEMA DE JUSTICIA CRIMINAL

delito que nos ocupa, la amenaza debe consistir en el anuncio de una inminente muerte o
de un atentado grave a bienes relevantes, como la integridad personal, ya que la seriedad y
verosimilitud de ella deben apreciarse desde la perspectiva de la víctima, siempre que ésta
sea reconocible para el agente. En el mismo sentido, cabe tener presente que este delito es
pluriofensivo, donde lo esencial es la protección brindada a la seguridad e integridad de las
personas, además de constituir un atentado contra la propiedad en el cual, precisamente,
esta intimidación constituye un modo para lograr el fin perseguido por el agente, cual es
la apropiación de cosas muebles ajenas.
Existe, además, conexión ideológica y relación espacio-temporal entre la apropiación
de la especie sustraída y la intimidación para evitar la oposición de su dueño, resultando
evidente que la última fue el medio para la ejecución de la primera. Lo amenazó para apro-
piarse del móvil.
consiguió su designio delictivo, esto es, la sustracción de especie ajena, se apoderó de ella,
sin obstar a lo anterior la circunstancia de haber sido recuperada debido a la intervención
policial".
9. En causa rit 77-2003 el Tribunal Oral de Talca calificó los hechos como constitutivos
de los delitos de robo con intimidación y robo con violencia, aplicando el criterio doctrinal y
jurisprudencial del delito continuado.
Hechos: 1. "Que el día 20 de julio de 2002, alrededor de las 06:00 horas, en cir-
cunstancias que VHME, se desplazaba por Avda. Colín de esta ciudad en dirección al
Cartódromo, y en un sector al sur de la intersección de esa avenida y la calle 27 Sur, fue
interceptado por VLA, quien lo amenazó con un arma cortante, exigiéndole la entrega de
su chaqueta y billetera, especies que se llevó consigo".
2. "Que el mismo día de acaecido el hecho N° 1, habiendo transcurrido no más de
treinta minutos de dicho acontecimiento y en circunstancias que VHME se encontraba en
el kiosco ubicado en Avenida Colín con la calle 27 Sur de esta ciudad, llegaron a dicho lugar
VIA y MTA y este último botó ai suelo a VME, momento en que el primero puso el pie
encima del pecho de la víctima y le quitaron la pulsera y el reloj que portaba, huyendo del
lugar con las especies".
Calificación jurídica: "Que los hechos asentados en el motivo anterior, configuran los
delitos consumados de robo con intimidación y robo con violencia, previsto en los artículos
432 y 439, y sancionado en el artículo 436 inciso primero, todos del Código Penal, toda vez
que el agente, en el primero de ellos, amenazó con arma blanca a la víctima; en el segundo los
agentes la violentaron, con el fin de apropiarse de cosa corporal mueble ajena, para obtener
su entrega y evitar su oposición, con ánimo de lucro, existiendo además conexión ideológica
y relación espacio-temporal entre esa amenaza y violencia, y la apropiación.
Que los delitos reseñados se consumaron, por cuanto el agente consiguió su designio
delictivo al apropiarse de las especies, sin que hayan sido recuperadas hasta la fecha".
"Que en lo que respecta al acusado VAIA, habiendo éste participado en los dos delitos
de robo materia de este juicio, por concurrir pluralidad de actos de la misma naturaleza
jurídica, que lesionan el mismo bien jurídico, breve espacio de tiempo en la comisión
de ambos, que afectan a la misma víctima y existe igualdad en la motivación criminal,
este Tribunal estima que al confluir los elementos o condiciones anteriormente dichas,
ambos delitos deben ser sancionados como un solo ilícito, en la forma que la doctrina y
jurisprudencia denomina delito continuado, desestimando de esta manera la alegación del
Ministerio Público en cuanto a la concurrencia del concurso real de delitos".
5 7 2 UBROTECN/A«
LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Art 436
10. En causa rit 7-2003 el Tribunal Oral de Uñares calificó los hechos como constitutivos
del delito de robo con intimidación.
Hechos: "1. Que los hechos investigados ocurrieron el día 22 de septiembre de
2002, alrededor de las 02:10 horas.
2. Que en la fecha antes indicada, encontrándose SABB, en la garita ubicada en el
cruce de la ruta L-45 con el camino al Aeródromo de San Antonio de esta ciudad, se le
acercaron RCAM y JHPS, quienes procedieron a intimidarlo, colocándole un cuchillo
en el cuello.
3. Que, luego de revisarle las vestimentas, le sustrajeron y se apropiaron sin su vo-
luntad y con ánimo de lucro de un reloj pulsera, correa de color negro marca Citizen, un
encendedor plástico de color naranjo y la suma de mil pesos en dinero efectivo, consistente
en dos monedas de quinientos pesos cada una.
4. Que minutos después y previa denuncia del afectado, los carabineros HM y SN,
en la Ruta L-45 a un kilómetro y medio de la Tenencia Oriente de Carabineros de Lina-
res, detuvieron a los acusados, en cuyo poder les encontraron las especies sustraídas y las
cuchillas utilizadas en la comisión del delito".
Calificación jurídica: "Que las proposiciones fácticas descritas anteriormente en los
numerales 1 a 4, configuran un delito de robo con intimidación en la persona de SABB y
de especies de su propiedad, en grado de consumado, previsto y sancionado en los artícu-
los 432 y 436 inciso primero, del Código Penal, toda vez que los acusados procedieron a
intimidarlo, colocándole un cuchillo al cuello, y luego de revisarle sus vestimentas le sus-
trajeron y se apropiaron sin su voluntad y con ánimo de lucro de sus pertenencias, lo que
hace concluir que se trató de una amenaza verosímil, es decir, que efectivamente existió,
ya que el mal a inferir al ofendido parece posible de realizarse y, por lo tanto, de poner en
peligro los bienes jurídicos más preciados de éste, como son su vida e integridad corporal,
como él mismo lo percibió, amenaza que, por lo anteriormente expresado, fue grave y, por
último concreta, ya que recayó sobre su persona. En este mismo sentido cabe tener presente
que este delito es pluriofensivo, donde lo esencial es la protección brindada a la seguridad e
integridad de las personas, además de constituir un atentado contra la propiedad, en el cual,
precisamente, esta intimidación constituye un medio abyecto para lograr el fin perseguido por
el agente, cual es la apropiación de cosas muebles ajenas. A mayor abundamiento, se estima
que para realizar el tipo de delito de robo con intimidación, la amenaza debe consistir en el
anuncio de la inminente irrogación de la muerte o de un atentado grave a bienes relevantes,
como la incolumidad personal, ya que la seriedad y verosimilitud de ella debe apreciarse
desde la perspectiva de la víctima, siempre que ésta sea reconocible para el agente, todo lo
cual aconteció en los hechos objeto de este juicio oral, donde se probó que en poder de los
acusados se encontraron sendos cuchillos, idóneos para amedrentar a una persona, y que los
sujetos en cuyo poder se encontraron las armas son, precisamente, las mismas personas en cuyo
poder se encontraron las especies sustraídas a la víctima, lo que además justifica que fueron
los acusados y no otros quienes perpetraron el ilícito. En consecuencia, estos participaron
en los hechos descritos, en calidad de autores, por haber intervenido en éstos de una manera
inmediata y directa, conforme al artículo 15 N° 1 del Código Penal".
En causa rit 19-2003 del Tribunal Oral de Linares se calificó el hecho como
constitutivo del delito de robo con intimidación (arma de fogueo).
H e c h o s : " 1 . Q u e e l día 1 5 d e a g o s t o del a ñ o 2 0 0 2 , a p r o x i m a d a m e n t e a las 2 3 : 4 5
horas, CMZG se encontraba atendiendo la bomba de bencina Gazpeza, ubicada en avenida
Chorrillos con Cancha Carreras de San Javier.
2. Que en la fecha y hora antes indicada, llegó al Servicentro antes mencionado,

Art. 4 3 6 | RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
JAGP conduciendo el automóvil marca Nissan, de color negro tipo colectivo, placa patente
única DY 7129. En su interior en calidad de acompañantes, lo hacían JBSV y FDCV.
3. Que, JAGP le solicitó a CZG que cargara el estanque del vehículo antes descrito
con petróleo, luego se bajó y lo apuntó con una pistola a la altura del estómago, señalándole
que le entregara el dinero que portaba.
4. Que, acto seguido, ZG sacó de su bolsillo la suma de diez mil pesos en dinero
efectivo y un vale ascendente a veinticuatro mil pesos, efectos que GP se apropió y luego
se dio a la fuga, además, sin cancelar el consumo del combustible recién cargado, cuyo
valor correspondía a la suma aproximada de seis mil trescientos pesos.
5. Que, posteriormente, en la ciudad de Talca fue incautado el vehículo individua-
lizado en la proposición fáctica N° 2 de esta decisión, por funcionarios de la Policía de
Investigaciones.
6. Que el arma utilizada en la comisión de los hechos fue incautada en un domicilio
de la ciudad de Talca, por funcionarios de Carabineros".
Calificación jurídica: "Que las proposiciones fácticas descritas en los números 2,3 y
4 del fundamento quinto configuran el delito de robo de dinero de propiedad del Servicen-
tro Gazpeza, con intimidación en la persona de C M Z G , en grado de consumado, previsto
y sancionado en los artículos 432, 436 inciso Io y 439 del Código Penal, toda vez que la
circunstancia que el acusado GP le exhibiera y luego le colocara a la altura del estómago una
pistola a fogueo a la víctima ZG, acompañada de palabras amenazantes como "este es un
asalto, entrégame la plata", constituye una conducta intimidatoria, ya que no es esperable
que la víctima haya tenido la sangre fría como para examinar si el objeto, pistola a fogueo,
era real o no, máxime como lo señala el perito balístico Iván Vuskovic Almonacid, que
la pistola utilizada externamente es igual a una convencional, que en estas circunstancias
es razonable estimar que la víctima tuvo temor de sufrir un mal y de poner en peligro su
vida e integridad corporal, amenaza que, por lo anteriormente expresado, fue grave. En
este mismo sentido cabe tener presente que este delito es pluriofensivo, donde lo esencial
es la protección brindada a la seguridad e integridad de las personas, además de constituir
un atentado contra la propiedad en el cual, precisamente esta intimidación constituye un
medio abyecto para lograr el fin perseguido por el agente, cual es la apropiación de cosas
muebles ajenas, propósito que éste logró al quitarle de una de sus manos a la víctima el
dinero que portaba; además de no cancelar el consumo del combustible cargado en el ve-
hículo en el cual huyó. En consecuencia, éste participó en los hechos descritos, en calidad
de autor, por haber intervenido en éstos de una manera inmediata y directa, conforme al
artículo 15 N° 1 del Código Penal".
12. En causa rit 78-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta se calificó el hecho como
robo con intimidación.
Al efecto señala la sentencia respecto del elemento base del tipo: "Que, la intimida-
ción en las personas se acredita con las declaraciones de las víctimas, AVB y TG, quienes
dieron cuenta pormenorizada del accionar desplegado por los hechores para apropiarse de
un gorro, un reloj, unas gafas, la suma de $ 7.000 y una mochila en cuyo interior había
una camisa y una chaqueta, especies que portaban, mediante la amenaza con arma blanca.
En efecto de los hechos establecidos surge la utilización de un arma blanca, tipo
machete, de grandes dimensiones por parte de uno de los sujetos, quien la puso en el cuello
a las dos víctimas que permanecían junto a los demás ofendidos en un pequeño espacio
al interior de un microbús de locomoción colectiva que el Tribunal pudo apreciar en las
fotografías que se proyectaron en la audiencia mediante medios técnicos y que, de acuerdo
a lo manifestado por el testigo planimétrico Eric Vera Cobos, era de 0,78 m. por 1,05 m. o
5 7 4 LIBROTECNIA®
UBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Art 436
anterior sumado a la circunstancia de que en el intertanto, un segundo individuo procedía a

registrar y sustraer especies a los ofendidos, denota una distribución de roles para la realiza-
ción de una tarea común en pos de la sustracción de las especies que portaban las víctimas,
coaccionándolas para lograrlo, con lo que queda en evidencia la existencia de un concierto
previo que contempló la intimidación de los ofendidos mediante la utilización del arma
aludida, quedando todos "asustados", según lo manifestado por una de las víctimas, AV...".
. .De esta forma, el proceder de los sujetos satisface el concepto de intimidación exigido
por el legislador para el tipo penal materia de la acusación, pues su actuar se encuadra en el
artículo 439 del Código Penal..., toda vez que coaccionaron la voluntad de las víctimas para
quitarles las especies ya señaladas que portaban, mediante acciones directas ejecutadas para
tal propósito, en el acto de cometerlo con la finalidad de lograr la manifestación y entrega
de las mismas, entre las cuales se cuenta emplear un cuchillo de grandes dimensiones, tipo
machete, en contra de ambos, provocándoles temor de un daño físico inmediato del que
estaban imposibilitados de resistir -en el interior de un taxibús en movimiento y con un
reducido espacio-, ya que se trataba de una advertencia si no le entregaban las especies, lo
que, como se ha dicho eventualmente, tendría lugar en ese mismo momento.
En este contexto, las víctimas carecían de tiempo y espacio suficiente para adoptar
alguna medida de resguardo o seguridad, como haber solicitado ayuda para evitar que se
llevara a efecto el mal anunciado si no procedían a la entrega inmediata de las cosas, siendo,
en consecuencia, constreñidas a hacerlo en un lapso mínimo.
En esta línea de decisión, se comparte la opinión de don Antonio Bascuñán Ro-
dríguez en su artículo "El robo como coacción", publicado en la Revista ¿le Estudios de la
Justicia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, págs. 104 y 105, donde
sostiene que "...la doctrina dominante exige para realizar el tipo del delito de robo que la
amenaza consista en el anuncio de la inminente irrogación... de un atentado grave a bie-
nes relevantes, como la incolumidad personal... o la libertad personal... Por el contrario,
desde el punto de vista de la gravedad de la afectación de la libertad no tiene importancia
alguna que el coaccionador tenga la sincera intención de irrogar el mal y cuente con la
posibilidad efectiva de hacerlo. La seriedad y verosimilitud de la amenaza deben apreciarse
desde la perspectiva del coaccionado, siempre que ésta sea reconocible por el coaccionador.
El miedo inducido mediante engaño es temor y no error". Y "Por amenaza en el marco de
lo injusto de la coacción se entiende todo anuncio de un mal cuya irrogación se presenta
como dependiente de la voluntad del coaccionador, la cual se presenta a su vez como
subordinada al comportamiento del coaccionado".
"Finalmente, dicha intimidación fue ejercida en la oportunidad del artículo 433
inciso primero del citado Código, que para el caso está referida a la cometida en el acto
de producirse la apropiación y se muestra en una relación de causalidad para lograrla".
Hechos: "Que el día 1 de enero del año en curso, alrededor de las 07:30 horas, en
circunstancias que AVB y RTG, junto a sus amigos JT, JG, FA y M cuyos apellidos se
desconocen, tomaron un taxibús de la línea N° 4 en dirección al balneario municipal, en
el trayecto subieron cinco sujetos, de los cuales dos procedieron a amenazarlos, uno de
ellos les exhibió un cuchillo de grandes dimensiones, tipo machete, que extrajo desde el
interior de su pantalón, el que puso en el cuello de AVB y a RTG, mientras el otro procedió
a registrarlos y sustraer al primero unas gafas, la suma de $ 7.000 en dinero en efectivo y
un chips de celular y al segundo, un gorro, un reloj y una mochila, que en ese momento
portaba su amigo FA y que en su interior contenía una camisa y una chaqueta.
Posteriormente en un lugar cercano fueron detenidos, con parte de las especies
sustraídas en su poder".
Calificación jurídica: "Que, los hechos establecidos configuran el delito de robo con

intimidación, previsto y sancionado en los artículos 432 y 436 inciso primero del Código
Penal, por cuanto se acreditó que dos sujetos, con ánimo de lucro y sin voluntad de sus
dueños se apropiaron de especies muebles ajenas, de propiedad de AVB y RTG, para lo
cual coaccionaron la voluntad de los afectados, ejerciendo intimidación al amenazarlos
con un arma blanca en el acto de cometerlo, con la finalidad de lograr la manifestación y
entrega de las especies que éstos llevaban consigo.
En efecto, en el juicio se logró acreditar que los sujetos realizaron conductas desti-
nadas a lograr la coacción de la voluntad de los afectados, coetáneas al iter sustractivo con
la manifiesta intención de procurarse con esa apropiación una ventaja patrimonial ¡lícita.
Es así, que en un reducido espacio físico y en forma conjunta las posiciones asumidas por
ambos acusados denotan una distribución de la labor delictiva en la búsqueda -por lo
demás lograda- de un único propósito criminal, esto es, la sustracción, mediando coac-
ción de las especies que portaban las víctimas. Por lo demás, la pasividad de estas últimas
aceptando que los ejecutores se apropiaran de sus especies e incluso los registraran, sólo
tiene explicación razonable, precisamente, en la intimidación de que fueron objeto, la
que se encuentra constituida por los insultos y amenazas con un arma blanca en el cuello
de ambas víctimas, actos que tuvieron en su conjunto la aptitud de forzar la voluntad de
los ofendidos y están causalmente relacionados con la acción apropiatoria pues fueron
ejercidos con el fin de apoderarse de sus especies. La aptitud de tal actividad es explicada
objetivamente por el medio empleado y las circunstancias relatadas por las víctimas, quienes
señalaron que estaban asustadas".
13- En la causa rit 11-2004 del Tribunal Oral de Talca se condenó al acusado por robo
por sorpresa.
Hechos que se dieron por establecidos: "Alrededor de las 20,00 horas, el día 3 de
noviembre de 2003, en calle 29 Oriente con 13 Sur de Talca, FERO se acercó por detrás a
JBR y en forma repentina y sorpresiva introdujo su mano en el bolsillo delantero izquierdo
del pantalón del ofendido, sustrayéndole la suma de aproximadamente seis mil pesos".
Calificación jurídica: "Que en opinión de estos sentenciadores los hechos indicados
en la letra A del fundamento precedente, contenidos en la acusación fiscal, configuran el
delito de robo por sorpresa, en grado de consumado, previsto y sancionado en los artícu-
los 432 y 436 inciso 2o del Código Penal. En efecto, el acusado se apropió de la suma de
dinero que el ofendido portaba, contra su voluntad y con ánimo de lucro, procediendo
por sorpresa, esto es, introduciendo repentinamente su mano en el bolsillo del pantalón,
desde atrás, tomándolo desprevenido y menguando de esta forma su capacidad de defensa.
El delito se consumó, pues el dinero fue sacado efectivamente desde la esfera de
resguardo de la víctima y el ánimo de lucro resulta evidente con la apropiación".
14. En causa rit 19-2003 el Tribunal Oral de Curicó calificó uno de los hechos de la
acusación como robo por sorpresa.
Hechos: "Que el día 9 de enero de 2003, aproximadamente a las 2:20 horas de la
madrugada, en circunstancias que don VGG se encontraba en calle Carmen esquina Camilo
Henríquez de esta ciudad, llamando por un teléfono público, sintió un golpe en la pierna
izquierda, cayendo al suelo, ocasión que aprovechó el acusado LAMF para sustraerle su
billetera, la que mantenía en el bolsillo trasero de su pantalón, la cual contenía diversa
documentación personal y $ 30.000 en dinero en efectivo, dándose a la fuga, siendo per-
seguido por GG; en tanto, en calle Peña con Freire el imputado abordó el taxi conducido
por don JWAR, logrando posteriormente ser detenido por funcionarios de Carabineros
5 7 6 LIBROTECNIA®
UBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS.
TÍTULO IX: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS CONTRA LA PROPIEDAD Art 445 ~|
de Chile, encontrándose en su poder parte del dinero sustraído y, debajo del asiento del
taxi en que viajaba el acusado, la billetera de propiedad de la víctima".
Calificación jurídica: "Que el hecho reseñado en el numeral uno de la fundamentación
sexta del presente fallo se encuadra dentro de la figura penal de robo por sorpresa, en grado
de consumado, que contempla el artículo 436 inciso segundo, en relación con el artículo
432 ambos del Código Penal, en razón de concurrir los elementos que lo constituyen, esto
es, la apropiación de dinero y otras especies que el ofendido lleve consigo, lo que ha quedado
acreditado en el juicio con el testimonio de la propia víctima, al relatar cómo el acusado le
sustrajo su billetera, la que contema dinero y que guardaba en la cartera de su pantalón;
proceder por sorpresa, por cuanto el ofendido sufrió la pérdida de su billetera a consecuencia
de encontrarse en el suelo producto de un golpe recibido; sin la voluntad de su dueño, toda
vez que, obviamente, el afectado no entregó su billetera al acusado sino que éste se la extrajo
desde el bolsillo trasero de su pantalón; y ánimo de lucro, elemento que se puede colegir por
el hecho de que el acusado se apropió precisamente de dinero y huyó con él".
15- En causa rit 6-2003 del Tribunal Oral de Iquique el acusado fue absuelto de la
acusación formulada en su contra al estimar los jueces que no se acreditó el delito de robo por
sorpresa imputado.
"Que, de este modo, apreciando con libertad las pruebas rendidas, pero sin contradecir
los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados, no es posible producir la convicción en el Tribunal de haberse verificado los
hechos de la manera consignada en la acusación, es decir, como constitutivos del delito de
robo por sorpresa, en grado de tentativa.
En efecto, dicha figura delictiva requiere de la existencia de dos elementos, apro-
piación y sorpresa, siendo la sustracción de cosa mueble la condición indispensable para
su existencia. A este respecto ninguna de las pruebas aportadas por el persecutor penal se
refirió a la afirmación contenida en la acusación en orden a que el acusado JAPG haya
registrado los bolsillos de la víctima, o a cualquier otra actuación que permita sostener que
éste haya dado inicio a la ejecución del delito que se le imputa.
El único testigo que se refiere a este hecho, el propio imputado HSTA, al ser interro-
gado por el fiscal manifiesta como opinión que se habrían abalanzado sobre él para sacarle
algo, al emplear textualmente la palabra "sería" con la intención señalada. Sólo después
que el representante del Ministerio Público le preguntó si le habían registrado los bolsillos
contesta afirmativamente, sin haber hecho mención a esta circunstancia en parte alguna
de sus dichos anteriores.
La sola circunstancia de haber sido empujado el denunciante no puede ser considerada
expresión inequívoca de la voluntad de apoderamiento, pues podría dar inicio a distintos
tipo de acciones y no necesariamente a una destinada a configurar el delito de robo por
sorpresa. Además no existen otras conductas del imputado que permitan estimar que el
haberse abalanzado sobre la víctima estaba destinado a sustraerle especies.
En cuanto a los demás antecedentes del juicio, que se desprenden de las declaraciones
del médico y de los carabineros, como las lesiones producidas a la víctima, las circunstancias
que rodearon la detención del imputado y el hecho de haberse encontrado en su poder las
especies reseñadas en el considerando séptimo, las que no fueron reconocidas por el afectado,
en nada alteran lo precedentemente razonado, pues no dicen relación con la acreditación de
la voluntad del acusado de iniciar la ejecución de la sustracción de especies del denunciante
mediante actos directos".
"Que, para obtener una sentencia condenatoria el Ministerio Público debe aportar
al juicio material probatorio suficiente para desvirtuar el estado de inocencia que favorece

a codo imputado y convencer al Tribunal, más allá de toda duda razonable, de que se ha
cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él le hubiere correspondido al
acusado una participación culpable y penada por la ley, tal como lo exige el artículo 340 del
Código Procesal Penal, lo que no ha acontecido en el presente caso, de manera que resulta
forzoso concluir en su absolución".
16. En causa rit 109-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta los hechosfueron calificados
como constitutivos del delito de robo por sorpresa,
hechos: ".. .que el 16 de julio de 2003, alrededor de las 11:20 horas, en circunstan-
cias que J S M C transitaba por la vía pública de esta ciudad, luego de haber cobrado en el
Banco Santander un cheque por la suma de $ 480.000 en dinero efectivo, salió del lugar a
la vía pública y se percató que un individuo lanzó un bulto al suelo que aparentaba contener
billetes, siendo abordado en esos instantes por el acusado recogió dicho bulto del suelo y
le manifestó que lo acompañara manteniendo un diálogo, caminando juntos, a lo menos,
dos cuadras, lugar donde otro sujeto se les aproximó repentinamente preguntándoles por
unos mochileros que le habrían tomado su dinero, manifestándoles que lo tenía marcado.
El acusado le mostró entonces su billetera, otro tanto hizo la víctima que sacó desde su bol-
sillo izquierdo los $ 480.000 que portaba y mientras dirigió su atención al referido sujeto,
el acusado aprovechó el instante para arrebatárselos y levantar su mano, impidiendo así que
la víctima los recuperara, produciéndose un forcejeo entre ambos, pues la víctima sostuvo
fuertemente al acusado de la camisa, la que se rompió, hasta que el acusado arrojó el dinero
al suelo por la oposición del ofendido y luego huyó del lugar".
Calificación jurídica: "Que los hechos establecidos en el motivo anterior configuran
el delito de robo por sorpresa, en grado de frustrado, previsto y sancionado en los artículos
432 y 436 inciso segundo del Código Penal en relación al artículo 7° inciso segundo del
mismo Código, supuesto que un sujeto procedió en forma súbita y sorpresiva a apropiarse
del dinero que el ofendido portaba entre sus ropas y que le mostró, el que tiró al suelo luego
que este último opusiera tenaz resistencia, impidiéndole de esta manera la consumación
del ilícito por causas ajenas a su voluntad. Lo anterior se produjo, previo a un actuar po-
sitivo del acusado conformado por la ejecución de una serie de maniobras adecuadas para
provocar en la víctima un estado de confusión tal que debilitara el resguardo de protección
de los bienes que estaban bajo su tenencia, para así cogerla desprevenida.
Cabe tener presente que tal como lo ha sostenido el ofendido, el dinero que portaba,
si bien era de su yerno, en ese momento estaba bajo su cargo o ámbito de posesión, lo que
no es óbice para configurar el delito, conforme ha sido señalado por los autores Quintano
Ripollés, Antonio en su libro Compendio de Derecho Penal, tomo II, Parte Especial, y Cuello
Calón, Eugenio en su libro Derecho Penal, tomo II, Parte Especial: "...la rúbrica delitos
contra la propiedad es inadecuada porque la gran mayoría de las acciones contenidas bajo
la misma no requieren precisamente la violación del derecho de propiedad strido sensu,
sino que pueden ser igualmente imaginables contra la posesión hasta en su forma más
rudimentaria de mera tenencia de las cosas.
17. Corte de Apelaciones de Arica, por resolución de 6 de noviembre de 2004, dictada

en causa rolN° 145-2004, acoge recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho y dicta
sentencia de reemplazo, cambiando la calificación jurídica de los hechos desde un robo con
intimidación a un robo por sorpresa.
"El Defensor Penal Público, don G Q E , deduce recurso de nulidad respecto de la
sentencia pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, por la cual se condena
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a MFN y NAP, cada uno, a la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado
medio y accesorias legales, en calidad de autores del delito de robo con intimidación,
perpetrado en esta ciudad el día 13 de noviembre de 2003; la causal invocada al efecto
corresponde a la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, esto es, haber hecho
el Tribunal una errónea aplicación del derecho, que ha influido en lo dispositivo del fallo,
por cuanto debe calificarse el hecho por el cual se acusa al imputado como robo por sor-
presa atento el especial concepto de coacción como secuela del ilícito, situación acorde al
artículo 436 del Código Penal; además, se han aplicado al numeral 3 del artículo 456, y
el numeral 16 del artículo 12, todos del Código Penal, en circunstancias que no pueden
ser los imputados agravados nuevamente por el hecho de ser dos o más los malhechores,
atento que la figura de robo con intimidación constituye una unidad específica, por reunión
de dos acciones diversas, representando un mayor injusto ante el daño efectivo o el peligro
de la integridad física de la persona; y, la causa anterior dice relación con un delito de robo
de cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso público, modalidad diversa a la
figura residual por la que se les condena. La petición concreta se centra en la invalidación
de la sentencia definitiva, dictándose una nueva de reemplazo imponiendo la pena de
presidio menor en su grado medio a máximo si califica el hecho como robo por sorpresa,
o bien, declarando que no concurren las agravantes, en cuyo caso, la sanción debe corres-
ponder a presidio mayor en su grado mínimo. En fojas 48 se agrega el acta de audiencia
celebrada el 19 de octubre de 2004, en el cual el profesional de la Defensoría Penal Públi-
ca y Abogado del Ministerio Público expusieron sus argumentos, fijándose la lectura del
fallo para el día 6 de noviembre en curso, a las 12,00 horas. Con lo relacionado y consi-
derando: 1°. Q u e tal como se explícito en la sección expositiva, el recurso de nulidad
tiene como base la errónea aplicación del derecho, que ha influido en lo dispositivo del
fallo y que hace valer en tres aspectos; el primero de ellos, en cuanto los hechos acreditados
por el Tribunal Oral en lo Penal, en definitiva, confirmaron el delito consumado de robo
con intimidación previsto en el artículo 436 del Código Penal; al efecto, los hechos acre-
ditados refieren que los imputados, un varón y dos mujeres, alrededor de las 12,00 horas
del día 13 de noviembre de 2003, ingresaron al almacén de abarrotes ubicado en el Pasaje
Los Limones N° 2307, y uno de ellos (el hombre) amenazó a una de las víctimas con un
objeto semejante a un arma de fuego, mientras que una de las mujeres forcejeaba y lanza-
ba al suelo a otra víctima, sustrayendo las especies muebles que se detallan en la sentencia,
huyendo todos en un vehículo que les esperaba en las cercanías del lugar. 2 o . Que, el se-
gundo aspecto de la causal, el recurrente estima errónea la aplicación por el Tribunal Oral
de la agravante especial del numeral 3o del artículo 456 bis del Código Penal, toda vez que
el fundamento esgrimido, el solo hecho de haber sido dos o más los hechores, conlleva
tratar a la norma con un carácter de responsabilidad objetiva en circunstancias que su
razón de ser lo constituye el aseguramiento de la apropiación por la disminución de las
posibilidades de defensa de los ofendidos, situaciones no evidenciadas por los medios
probatorios, lo que vulnera el artículo 63 del Código Penal. 3 o . Q u e al efecto, es dable
precisar que los imputados actuaron por hechos directos, es decir, ambos concurrieron
materialmente a la comisión del ilícito, situación debidamente acreditada y establecida por
el Tribunal Oral en lo Penal. En este sentido, la jurisprudencia se ha uniformado en cuan-
to sólo se requiere, para la configuración de la agravante, la presencia de pluralidad de
ejecutores, lo que otorga mayor seguridad con que actúan los imputados. Así resultan
ajenas las circunstancias esgrimidas por la defensa, precisamente por cuanto la aseveración
referida no constituye un delito especialmente penado por la ley; de este modo, no resul-
ta infringido el artículo 63 del Código Penal invocado por la defensa. Consecuencialmen-
te tampoco se ha incurrido en una errónea aplicación del derecho, al invocarse y aplicarse

Art. 436 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IR1ARTE
la agravante especial del artículo 456 bis N° 3 del Código Penal. 4 o . Que, en el tercer as-
pecto de la causal, la defensa recurrente señala la aplicación equívoca del artículo 12 N° 16
del Código Penal, respecto del imputado MFN, esto es, reincidencia en delito de la misma
especie, toda vez que la sanción anterior dice relación con un delito de robo de cosas que
se encuentran en bienes nacionales de uso público, que implica una modalidad diversa,
pues en el actual caso, el injusto se centra en que se disminuyen las posibilidades de de-
fensa de las víctimas, aspecto ajeno al primer delito concretado. 5 o . Que, tal cual se hace
referencia en los motivos décimo, decimocuarto y decimoquinto de la sentencia recurrida,
la agravante de reincidencia específica se encuentra debidamente acreditada con el extrac-
to de filiación del imputado en el que se precisa la condena de 350 días de presidio menor
en su grado mínimo como autor del delito de robo de cosas que se encuentran en bienes
nacionales de uso público, grado de frustrado, la que se tuvo enteramente por cumplida
con el tiempo que estuvo privado de libertad en este procedimiento Rol N° 6006-02/G,
perpetrado el 9 de septiembre de 2002, precisando que el actual ilícito se perpetró el 11
de noviembre de 2003, es decir, cuando ya la sanción se encontraba cumplida. Concor-
dante, el argumento del recurrente en cuanto no constituye los ilícitos de robo referidos
como de la misma especie (que también expone el voto de minoría), es dable argumentar
que tal cual lo ha sostenido esta Sala de la Corte de Apelaciones, atento la ubicación de los
delitos aludidos en el Código Penal, ambos consagran la propiedad como bien jurídico
tutelado y que comparten elementos comunes con carácter de esenciales. Así, las modali-
dades en la comisión, resultan ajenas a la problemática de reincidencia, toda vez que su
consagración como tal conlleva el cumplimiento de condena anterior respecto del ilícito
de idéntica especie. Lo anterior, sin perjuicio de establecer que el artículo 351 del Código
Procesal Penal, al igual que la norma del artículo 509 del Código de Procedimiento Penal,
regula una materia diversa de la reincidencia, cual es, la de solucionar la reiteración de
delitos de la misma especie (repetición de delitos) que no han sido objeto de anteriores
condenas. 6 o . Que, centrado ahora en el primer aspecto de la causal, el recurrente de
nulidad disiente, en síntesis, por los siguientes argumentos: que el imputado que ingresó
al local no portaba ningún elemento apto que afectase la integridad física de las víctimas;
así, el delito de robo con intimidación en las personas constituye una hipótesis compleja,
pluriofensiva, en la cual se reúnen dos acciones diferentes, constitutivas cada una de un
ilícito penal autónomo; en este escenario, precisa cuál es la correcta perspectiva para re-
flexionar y decidir sobre la ausencia o presencia de la fuerza o intimidación en el hecho
por el cual se acusa a sus defendidos; al efecto concluye que, atento lo ya resuelto por la
Excma. Corte Suprema, la intimidación debe revestir una suficiente entidad que amenace
un bien jurídico personalísimo, lo que a su juicio no se encuentra acreditado en absoluto,
toda vez que las víctimas se vieron despojadas de una radio y una pesa por la acción súbi-
ta de los imputados. En fin, los hechos acreditados configuran el deliro de robo por sor-
presa dispuesto por el artículo 436 del Código Penal con una penalidad absolutamente
diversa a la señalada por los Jueces del Tribunal Oral en lo Penal. 7 o . Que, tal lo expresa
el profesor Jorge Mera Figueroa, en su libro Hurto y Robo, cap. 4 o , págs. 143 y sgts., el
delito de robo con intimidación constituye una hipótesis pluriofensiva, en el que se reúnen
dos acciones diferentes, constitutivas, cada una, de un ilícito penal autónomo, los que por
efecto de una íntima relación objetiva y subjetiva— pasan a constituir una unidad especí-
fica en términos de un mayor injusto. En este escenario, atento las circunstancias fácticas,
simulación de un arma verdadera (la utilizada fue a fogueo), cabe la interrogante si real-
mente tal uso constituye intimidación en términos de afectar realmente la seguridad física
del sujeto pasivo. Concordante, es dable precisar que la intimidación tiene efectivamente
un carácter subjetivo que, centrado en la forma de ocurrencia de los hechos amenaza con
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revólver a fogueo, cal situación no tiene la capacidad potencial de afectar la seguridad física
de la víctima, es decir, no estuvo en peligro un bien jurídico personalísimo. 8 o . Que, enton-
ces conforme a la dinámica delictual, los hechos acreditados se adecúan al tipo penal de robo
por sorpresa, del artículo 436, inciso segundo, del Código Penal, habiéndole cabido partici-
pación de autores a los imputados en los términos del artículo 15 N° 1 de igual cuerpo legal.
A mayor extensión, las víctimas se vieron despojadas de sus bienes por una acción sorpresiva
y, por ende, no estaban en condiciones de prever el ilícito, debilitando una eventual defensa
privada. Es precisamente lo acreditado por los Jueces del Tribunal Oral en lo Penal. Conse-
cuencialmente, la sanción aplicable corresponde a la de presidio menor su grado máximo,
atento la presencia de agravantes definidas en el desarrollo de la sentencia recurrida y lo dis-
puesto en el artículo 68 del Código Penal. 9°. Que, los sentenciadores de fondo, además, cla-
rifican, ya en materia procesal penal, que el recurso de nulidad debe ser encarado por los jueces
superiores en términos de dar sentido jurídico a la norma sustantiva penal en relación a los
hechos establecidos en la audiencia respectiva, resultando de la esencia el concepto de derecho
estricto; no se trata pues de restar el valor probatorio practicado por los jueces de la inmediación,
sino de fijar el sentido de la regla punitiva, en relación al hecho acreditado, ajustable a los pa-
rámetros de justicia y equidad. Es la función de los jueces de fondo que al, no concretarlo,
incurren en la causal invocada al existir una equívoca aplicación del Derecho. Por estas consi-
deraciones y visto lo dispuesto en los artículos 373, letra b), 384, 385 del Código Procesal
Penal, se acoge el recurso de nulidad interpuesto por la Defensoría Penal Pública, en represen-
tación de los imputados MFN y NAP, en contra de la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal
de esta ciudad, dictada en audiencia del veinte de septiembre del año en curso, en los antece-
dentes RUC N° 0300182189-9 y RIT 76-2004 y que se halla agregado de fojas 1 a 9 de esta
carpeta judicial, por lo que se la invalida para dictar, sin nueva audiencia, pero separadamente,
la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley. Rol N° 145-2004.
Sentencia de reemplazo: Arica, seis de noviembre de dos mil cuatro. Dando cum-
plimiento a lo ordenado precedentemente, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
I o . Que conforme al mérito de lo actuado en la audiencia del Tribunal de Juicio Oral de
fecha veinte de septiembre del año en curso, los hechos acreditados tipifican el delito de
robo por sorpresa, previsto en el inciso 2o del artículo 436 del Código Penal, de especies de
propiedad de las víctimas cuyas iniciales son SMCP y NYMC, toda vez que por la acción
súbita, rápida y fugaz de los imputados se ha concretado la aprehensión de las especies que
se detallan en la sentencia recurrida, precisando la afectación de la propiedad, amén de
poner en peligro la vida e integridad corporal de las víctimas, quienes, atento la dinámica
delictual, no estaban en condiciones de prever, debilitando una eventual defensa privada,
ilícito perpetrado en Arica el 13 de noviembre del año 2003. En este contexto, se repro-
ducen los argumentos de fondo señalados en los motivos sexto a noveno de la sentencia
que acogió el recurso de nulidad. 2 o . Que, en este mérito de fijación de la norma punitiva
aplicable a los hechos acreditados, es dable precisar que corresponde a los imputados MFN
y NAP una participación directa en calidad de autores del delito de robo por sorpresa en
los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal, y la presencia de dos circunstancias
agravantes, sin que concurran atenuantes, los Jueces de fondo están facultados para impo-
ner la pena inmediatamente superior en grado al máximo de la designada por la ley, por
lo que atento a una política de resguardo de las víctimas por la Sociedad, harán uso de la
facultad reseñada, aplicándole en consecuencia, la sanción de presidio mayor en su grado
mínimo, mecanismo respaldado por el artículo 68 inciso 4o del Código Penal. Por estas
consideraciones y citas legales enunciadas y lo dispuesto en el artículo 385 del Código
Procesal Penal, se declara que se condena a los imputados MAFN y NEAP como autores
del delito de robo por sorpresa de especies de propiedad de las víctimas de iniciales SMCP
CODIGO PENAL, JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 5 8 1

y NYMC, perpetrado el día 13 de noviembre de 2003, en Arica, a la pena de seis años

de presidio mayor en su grado mínimo, cada uno, y accesorias de inhabilitación absoluta
perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta
para profesiones titulares mientras dure la condena. Rol N° 145-2004.
Arica, siete de diciembre de dos mil cuatro. Visto: Con la nueva cuenta del Relator, se
hace lugar al recurso de rectificación de fojas 147, dejándose sin efecto, en consecuencia, lo
resuelto a fojas 153; concordante, y para una exacta correspondencia, se elimina el motivo
segundo de la sentencia de reemplazo agregada de fojas 64 a 65 de esta carpeta judicial,
y se dicta el siguiente fundamento, que queda como parte integrante de aquélla: Que, en
este mérito de fijación de la norma punitiva aplicable, es dable precisar que corresponde a
los imputados MFN y NAP una participación directa en calidad de autores del delito de
robo por sorpresa, en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal, y la presencia
de dos circunstancias agravantes, sin que concurran atenuantes, para el caso del imputado
MFN, permite a los Jueces de fondo aplicar la pena inmediatamente superior en grado
al máximo de lo dispuesto por la ley, por lo que atento a una política de resguardo de la
víctima, se hizo uso de la facultad señalada, aplicándose en consecuencia la sanción de
presidio mayor en su grado mínimo, mecanismo respaldado por el artículo 68 inciso 4o
del Código antes aludido; precisándose que en tal forma se materializó en la sentencia de
reemplazo. En relación a la imputada NAP y atento que le perjudica una sola agravante,
la del numeral 3o del artículo 456 bis del Código Penal, los sentenciadores aplicarán la
sanción en la parte alta del grado superior, quedando en consecuencia, la de presidio menor
en su grado máximo, situación avalada por el inciso 2o del artículo 68 también del Código
enunciado. Concordante, la condena anterior de la imputada, según numeral 3o del párrafo
segundo, de la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal, impide que se le considere alguno
de los beneficios dispuestos por la Ley N° 18.216. Por estas consideraciones, citas legales
señaladas, y artículo 29 del Código Penal, se hace lugar al recurso de rectificación, y se
declara que se condena a la imputada NAP como autora del delito de robo por sorpresa de
especies de propiedad de las víctimas SMCP y NYMC, perpetrado el día 13 de noviembre
de 2003 en esta ciudad de Arica, a la pena de cinco años de presidio menor en su grado
máximo y accesoria legal de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la
de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena.
Se mantiene, en lo demás, la referida sentencia de reemplazo".
18. Por sentencia de 2 de febrero de 2005, que incide en la causa rit 154-2004 del
Tribunal Oral de Antofagasta, los jueces calificaron los hechos como robo por sorpresa.
hechos: ".. .el día 6 de junio de 2004 alrededor de las 23:00 horas, la acusada junto a
otra joven, ingresaron al Centro de Llamados, ubicado en calle Condell 2737 de esta ciudad,
luego de hablar por teléfono, se acercaron al mesón y, aprovechando que doña ABA y doña
AJB se encontraban haciendo un arqueo de caja de las ventas del día, sorpresivamente la
acusada arrebató a doña Alicia siete tarjetas telefónicas de prepago, que ésta tenía en sus
manos, ante lo cual la hija de la afectada reaccionó tomándola de sus ropas, con el propósito
de evitar su huida, lo que no consiguió, toda vez que se quedó con la blusa y el blazer que
la imputada vestía, logrando esta última huir, portando las especies sustraídas, las que botó
mientras corría alejándose del sitio del suceso perseguida por los funcionarios policiales y
una de las afectadas, siendo posteriormente detenida en el interior del local denominado
"La Picá del Gallo", donde ambas jóvenes habían ingresado. Al ser revisada la acusada, se
encontró en la chaqueta que portaba, varias cajetillas de cigarrillos, que momentos antes
también habían sido sustraídas desde el local afectado por la menor que la acompañaba".
Calificación jurídica: "Que el hecho referido precedentemente, constituye el delito
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de robo por sorpresa, previsto y sancionado en el artículo 436 inciso 2o del Código Penal
en relación con el artículo 432 del mismo cuerpo legal, toda vez que, la agente se apropió
de especies muebles ajenas, sin la voluntad de su dueña y con ánimo de lucro, valiéndose
para ejecutar el hecho, de la desprevención de la afectada".
19. Por sentencia de 4 de abril de 2005, que incide en la causa rit 13-2005 del
Tribunal Oral de Talca, los jueces calificaron los hechos como robo por sorpresa, discrepando de
la interpretación jurídica efectuada por el ente acusador.
hechos: "Que el día 20 de agosto de 2004, alrededor de las 08,05 horas, CAPT,
acompañado de dos mujeres de 15 y 16 años, abordaron en calle 5 Oriente con 16 Norte
de Talca el taxibús conducido por SAGE. Una vez arriba, PT intentó sacar monedas de la
caja recaudadora sin lograr su propósito por la oposición de la víctima, quien lo tomó del
brazo y lo retuvo, simultáneamente una de sus acompañantes amenazó con una piedra al
conductor exigiéndole que los transportara, lo cual fue aprovechado por el acusado para
abandonar el vehículo y sacar un teléfono móvil de propiedad del ofendido, que se encon-
traba en el torpedo de la máquina; acto seguido huyen del lugar. Las menores ingresaron a
un inmueble deshabitado y el acusado a un bien raíz habitado de calle 17 Norte, sin contar
con la autorización de su propietaria, donde fue detenido PT cuando se encontraba bajo
una cama del dormitorio y con el teléfono en su poder".
Calificación jurídica: "Que, por discrepar de la calificación jurídica efectuada por
el Ministerio Público en su acusación, este tribunal ha procedido a recalificar los hechos,
estimando que ellos configuran únicamente el delito de robo por sorpresa, en grado de
consumado, de especie de propiedad de SGE, previsto y sancionado en los artículos 432
y 436 inciso 2o del Código Penal, ya que el autor se apropió de una especie de la víctima,
con ánimo de lucro y sin voluntad de su dueño, aprovechando la confusión generada por
el comportamiento individual y no concertado de sus acompañantes, que provocó que el
ofendido desatendiera el bien sustraído sorpresivamente por el agente.
Además, estimamos que el delito a que se ha hecho referencia se consumó, por cuanto
el agente consiguió su designio delictivo, esto es, la sustracción de bien corporal mueble
ajeno, apoderándose de él al sacarlo de la esfera de resguardo de su propietario con el claro
afán de lucrar con el mismo.
De otro lado, estos sentenciadores han estimado que el ingreso del acusado a un
inmueble habitado, ajeno, sin contar con la voluntad de su dueña, corresponde a la conti-
nuación del hecho anterior y tenía como único propósito procurar asegurar su huida, mas
no violentar el hogar de la víctima. De este modo, no se configura el delito de violación de
morada atribuido, tipificado en el artículo 144 inciso Io del Código del ramo, por no haber
actuado con dolo el agente".

causa rit 77-2005, estimó que ¡os hechos constituían un delito de robo por sorpresa.
Hechos: "...el día 31 de diciembre de 2004, aproximadamente a las 02:00 horas,
en circunstancias que doña MFAR se encontraba en compañía de don LGGG en la plaza
Colón de esta ciudad, se acercó un joven, en estado de ebriedad, que reconoció como el
acusado, y entabló una conversación con ellos, sentándose éste al lado de la muchacha
y, en un momento dado, luego que escuchó el sonido del teléfono celular que ésta tenía
dentro de su bolso que mantenía sobre sus piernas, procedió a arrebatarle este último,
produciéndose un forcejeo entre ambos, logrando el acusado finalmente quitárselo, para
luego caminar hacia el poniente, no sin antes sacar el referido celular y dejar el bolso
abandonado, circunstancia que le comunicó a la afectada diciéndole "ahí está tu bolso .

Momentos después, el individuo fue detenido por funcionarios de Carabineros, con el

teléfono celular en su poder".
Calificación jurídica: "Los hechos así descritos configuran el delito de robo por
sorpresa, previsto y sancionado en el artículo 436 inciso 2° del Código Penal, pues se
acreditó que el hechor, valiéndose del elemento sorpresa, se apropió, arrebatando desde
las manos de la ofendida, una especie mueble de su propiedad que ésta tenía consigo, sin
su consentimiento y con el ánimo de lucrar con tal acción, pues de las características de
dicha especie -un teléfono celular-, no se vislumbra una finalidad diferente.
En cuanto a los otros elementos del ilícito, esto es la apropiación de especie mueble
ajena y sin la voluntad de su dueña, si bien no fueron objeto de discusión en el juicio, se
acreditaron a través de la declaración de la víctima, del testigo presencial LGG, unido a
los dichos del propio acusado.
Esta recalificación hecha por el tribunal, fue comunicada oportunamente a las partes,
permitiéndoseles debatir sobre ella, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 341 inciso
3o del Código Procesal Penal.
Que en consecuencia, se disiente con el Ministerio Público, quien calificó los hechos
como robo con violencia o intimidación, pues de la prueba que rindió, en especial, la de-
claración de la víctima, no se desprende que el actuar del acusado se encuadre dentro de
ninguna de las conductas que el artículo 439 del Código Penal estima como constitutivas de
violencia o intimidación en las personas, como medio para la comisión del ilícito. Amén de
que tampoco fueron indicadas por el órgano persecutor en su acusación, ni en sus alegatos
de apertura y de clausura.
De esta manera, el hecho necesariamente deviene en una figura menos gravosa, que
en el presente caso, ha correspondido al robo por sorpresa y no al hurto, porque el hechor
se valió de la sorpresa y la astucia para apropiarse del teléfono celular de propiedad de la
afectada. Pues según lo declarado por ésta, luego que el sujeto estuvo junto a ellos por unos
minutos, hablando cosas que ella no lograba entender, por el estado de ebriedad en que éste
se encontraba, al escuchar sonar dicho teléfono, que estaba dentro de su bolso que mantenía
sobre sus piernas, el acusado intentó arrebatarle este último, produciéndose un forcejeo
entre ambos, logrando finalmente quitárselo, para luego devolvérselo, apropiándose del
celular, huyendo con dicha especie. Esto último fue corroborado por el testigo presencial
don LGG. En otras palabras, el arrebato de la especie fue súbito y repentino y el hecho de
que se haya producido un forcejeo con la víctima, en ningún caso puede considerarse que
la sorpresa se transformara en violencia.
Los dichos del funcionario policial, Edgar Araya, nada aportaron para determinar
la calificación jurídica del hecho, pues su actuación fue con posterioridad al mismo, sólo
para la aprehensión del acusado y la recuperación de la especie sustraída".

rit 56-2005, calificó los hechos como constitutivos del delito de robo con violencia.
Hechos: " 1. El día 13 de noviembre de 2004, alrededor del medio día, los acusados,
JASM y CAMC, subieron al taxi colectivo patente XX, conducido porTJPC, ubicándose
el primero en el asiento del copiloto y el segundo detrás del chofer, avanzaron en él hasta
frente al local comercial ubicado en 22 Norte con 5 Oriente D, de la Villa Don Gonzalo,
de esta ciudad, donde el conductor desciende y se dirige al referido local.
2. Al regresar al vehículo el conductor les comunica a los imputados que no los
transportaría, momento en el cual y al bajarse éstos SM sacó la cantidad aproximada de
$ 6.000 en dinero efectivo.
3. Acto seguido, el ofendido huye hacia el interior del local comercial, los acusados
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lo siguen, lo agreden con armas blancas en distintas partes del cuerpo y mientras lo hacen
le exigen la entrega de más dinero, aprovechando SM ese contexto para sustraerle los lentes
que portaba. En un momento de descuido de los agresores el ofendido huye hacia el norte
por el pasaje 5 Oriente D, ingresando a otro negocio para resguardarse, hasta donde es
seguido por SM, vuelve a huir ingresando finalmente a un domicilio particular, desde el
cual logra alcanzar la calle 23 Norte y de allí dirigirse a la Cuarta Comisaría de Carabineros.
4. Mientras tanto, el acusado MC intentaba hacer andar el vehículo sin lograrlo,
moviéndolo tan solo unos metros de su posición original.
5. Q u e los acusados actuaron previamente concertados y con el propósito de sustraer
bienes a la víctima.
6. Q u e a consecuencia de lo anterior el ofendido TJPC resultó con herida cortante
extensa del cuello, postero lateral derecha transversal de 9 centímetros de longitud; herida
cortante submandibular y cervical derecha de 5 centímetros de longitud; heridas cortantes
superficiales por debajo de la oreja y región cervical posterior derecha; herida pómulo izquierdo
angulada de 3 centímetros de longitud; herida cortante torácica medio esternal transversal
de un centímetro de longitud, herida cortante torácica postero lateral basal izquierda vertical
de 2 centímetros de longitud; y herida cortante codo izquierdo de 1 centímetro de longitud;
lesiones que demoraron en sanar 21 días con igual período de incapacidad. Por su parte el
acusado, MC, presentaba una herida cortante en la segunda falange del dedo índice de la
mano derecha".
c a l i f i c a c i ó n jurídica: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos des-
critos en el fundamento sexto configuran el delito de robo con violencia, en grado de
consumado, en la persona de TJPC, previsto y sancionado en los artículos 432,436 inciso
primero y 439, todos del Código Penal, toda vez que los agentes con un propósito único,
que se desprende de la secuencia de los hechos, abordaron el vehículo conducido por la
víctima, premunidos de armas blancas, con la intención de sustraerle dinero y especies,
finalidad que queda demostrada inicialmente con la apropiación que efectúa el acusado
SM del dinero que se encontraba en el móvil, una vez que el conductor les manifiesta que
no los transportaría y, luego, por su actitud posterior y conjunta de seguirlo hasta el local
comercial, cada uno con armas blancas, lesionarlo en distintas partes del cuerpo, mientras
le exigían la entrega de más dinero, culminando con la apropiación por parte del mismo S
de los lentes que portaba el ofendido y la persecución tenaz posterior. Si bien el acusado,
MC, no se apoderó materialmente de especies o dinero, intentó llevarse el vehículo del
ofendido, lo que no pudo realizar en definitiva por causas ajenas a su voluntad.
De este modo, existió una conexión ideológica entre la apropiación querida y los
medios que se emplearon, esto es, el uso de la fuerza física consistente en sendos cortes con
arma blanca y la exigencia de la manifestación y entrega de más dinero.
Así las cosas, hemos considerado que los hechos descritos constituyen un solo acto
complejo, que abarca a un mismo tiempo diversos espacios que constituyen una secuencia,
unidos funcionalmente por el propósito que movía a los agentes. En efecto, el comporta-
miento que se juzga comienza cuando los autores suben al vehículo con el afán de sustraer
bienes, previamente concertados, y culmina con la persecución que uno de ellos hace de
la víctima, en tanto el otro intenta llevarse el vehículo.
De otro lado, este Tribunal estima que el delito ha quedado en grado de consumado,
pues, en definitiva, obtuvieron en parte el fin que perseguían, esto es, apropiarse de bienes
muebles de la víctima contra la voluntad de ésta, con ánimo de lucro, sacándola de la esfera
de resguardo de su propietario. No obsta a lo anterior el intento frustrado de apropiación
del vehículo, pues, como se ha dicho, constituyendo el grupo de actuaciones un solo hecho,
basta para la consumación el apoderamiento efectivo del dinero y los lentes".


causa rit59-2005, estimo que los hechos configuraban el delito en estudio, cambiando la teoría
jurídica del Ministerio Público.
Hechos: ".. .que alrededor de las 02,30 horas de la madrugada del día 23 de enero del
presente año, en circunstancias que CCJ, salía de una "schopería" ubicada en el centro de
esta ciudad, CAG -quien lo conocía de antes-, lo abordó manifestándole que en la esquina
lo esperaban sus amigos £ y su esposo H, al llegar a dicha intersección el imputado lo abordó
por detrás y le quitó una cadena de oro que portaba en su cuello, botándolo al suelo. Acto
seguido se produjo un forcejeo debido a que la víctima pretendió evitar que el sujeto huyera
con su cadena y en tales circunstancias fueron sorprendidos por Carabineros que pasaban por
el lugar, los que le encontraron al acusado la especie —cortada— en un bolsillo y los llevaron
a la Comisaría".
Calificación jurídica: "De este modo se logró establecer que el acusado, con ánimo
de lucro y sin la voluntad de su dueño, trató de apropiarse de una especie mueble ajena,
para lo cual, repentinamente, se la arrebató de su poder, mas la víctima le impidió que
se la llevara, de esta manera el delincuente puso de su parte todo lo necesario para que el
delito se consumara, pero esto no se verificó por causas independientes de su voluntad.
Los hechos así descritos configuran el delito frustrado de robo por sorpresa previsto y
sancionado en el artículo 436 inciso 2o del Código Penal, recalificación respecto de la cual
se advirtió a los intervinientes, quienes hicieron sus alegaciones al momento de replicar las
conclusiones de los alegatos de clausura.
En efecto y vinculando lo expuesto en el motivo cuarto con la prueba que se ha
reproducido en la consideración quinta, se logró establecer que el acusado abordó de ma-
nera sorpresiva a su víctima cuando le arrebató su cadena, luego con ánimo de lucro -el
que se evidencia de la propia naturaleza de la especie— y sin la voluntad de su dueño -que
incluso frustró su huida con la especie— se intentó apropiar de dicha especie mueble ajena,
arrebatándosela de su poder, sin que se haya acreditado suficientemente la utilización de
fuerza, conectada ésta —en términos de medio a fin— con el acto de apropiación, apodera-
miento que en el presente caso se logró antes de la caída al suelo de la víctima y su agresor,
lugar donde efectivamente forcejearon produciéndose entre ambos cierta violencia y a
consecuencia de ello lesiones leves en la víctima, violencia que, como se dijo, no estuvo
conectada ideológicamente con la sustracción, sino que obedeció a la pronta reacción del
ofendido, que en el juicio afirmó: "me tira y me sustrae mi cadena y yo me caí y donde
yo me caí me 'golpié' (sic) la mano, el brazo, de ahí vine y lo agarré para que no se me
arrancara y en ese rato llegó Carabineros, después que nos vio forcejeando", y luego exi-
giéndosele mayor precisión por el defensor quien leyó parte de la declaración que prestara
en la Fiscalía reconoció que en realidad no recordaba bien el momento preciso en que le
tiró la cadena, pues había bebido y que cuando caen al suelo el forcejeo se produjo porque
él quería evitar que el imputado huyera y además porque quería su cadena de vuelta, no
pudiéndose concluir entonces que la especie se entregó o se obtuvo forzadamente en virtud
del ejercicio de violencia sobre la víctima.
Reconociendo entonces que se produjo un forcejeo entre el hechor y la víctima y que
ambos cayeron al suelo producto de la reacción del segundo, no reúne la entidad suficiente
para estimar que él mismo constituya alguna de las formas de violencia descrita en el ar-
tículo 439 del Código Penal. En efecto, no se acreditó en el juicio que el acusado golpeara
a la víctima como se sostuvo en la acusación, sino sólo que el primero lo botó al suelo y
que después de ello se produjo un forcejeo entre ambos porque el ofendido evitó que el
imputado huyera con su cadena. Tampoco se acreditó que el afectado pidiera ayuda como
lo postuló la Fiscalía, sino sólo que Carabineros, que casualmente pasaban por el lugar,
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detectó la situación y detuvo dicho forcejeo. Además, aunque no lo sostuvo el Ministerio

Público, tampoco se comprobó que el encartado le exigiera verbalmente la entrega de la
especie, de manera que las lesiones sufridas por el afectado no aparecen causalmente unidas
a la apropiación, sino más bien a la consecuencia lógica de la caída.
A mayor abundamiento, dicha caída y forcejeo, a juicio del tribunal, carece de la
intensidad necesaria para, por sí misma, entender que ha sido capaz o idónea para vencer la
oposición de la víctima, constreñirla a manifestar la especie o bien impedir su resistencia u
oposición a que se quite y, por lo mismo, es insuficiente para constituir el maltratamiento
de obra que permitiría la calificación de robo con violencia pedida por la acusación, ilícito
sancionado tan severamente que obliga a analizar rigurosamente su configuración de manera
que si la violencia acreditada no es de envergadura y -como en el presente caso- no se vin-
culó con la apropiación, el delito puede devenir en otro menor, como el robo por sorpresa.
Contribuyó a generar la convicción del tribunal en orden a que el imputado actuó
sorpresivamente, aprovechándose de la desprevención de la víctima, los dichos de ésta
cuando afirmó que ubicaba al imputado, de manera que confió en él cuando éste le señaló
que en una esquina próxima lo esperaban unos amigos y caminó junto a él hasta tal inter-
sección. Esa maniobra desplegada por el acusado perfectamente facilitó el actuar sorpresivo
posterior e incluso puede entenderse como "las maniobras dirigidas a causar confusión"
que alude el tipo penal del robo por sorpresa en su parte final".

en la causa rit 137-2005, estimó que los hechos constituían el delito de robo por sorpresa,
modificando la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público.
Hechos: . .el día 26 de diciembre de 2004, alrededor de las 12.00 horas, en el muelle
histórico de esta ciudad, el imputado se acercó a MBZ, quien estaba arrodillado en dicho
lugar y procedió a tirarlo de los pies, lo que hizo que golpeara sus brazos contra el suelo, luego
de lo cual, inmediatamente, tomó del cuello al acompañante de éste, ENSA, y seguidamente
se apoderó de la bicicleta del primero de los nombrados huyendo del lugar con la misma".
Calificación jurídica: "Que el hecho establecido configura el delito de robo por
sorpresa previsto y sancionado en los artículos 436 inciso 2o en relación al artículo 432,
ambas disposiciones del Código Penal, toda vez que se acreditó que el hechor, con ánimo
de lucro y sin la voluntad de su dueño, se apropió de una especie mueble ajena, para lo cual
realizó una maniobra dirigida a producir su confusión. El accionar descrito por parte del
imputado en la acusación, no conlleva ni la entidad y gravedad suficiente de violencia que
califique los hechos de la manera solicitada por el Ministerio Público, ya que la violencia
en la persona, como medio comisivo del robo, debe excluir aquellas formas de violencia
que no inciden en la capacidad personal -corporal- de actuación, sino, como en el caso
de autos, en la capacidad instrumental o en las condiciones del medio ambiente en que
se desenvolvió la acción.
Que de este modo, el Tribunal ha recalificado el delito de robo con violencia, pre-
visto en el artículo 436 inciso primero del Código Penal, por el cual fuera acusado J M M
por el Ministerio Público, a robo por sorpresa previsto en el artículo 436 inciso segundo
del Código precitado, ya que no se está de acuerdo con la Fiscalía cuando estima que los
hechos constituyen un delito de robo con violencia, sustentado en que los actos ejecutados
sobre la víctima y su acompañante constituyan malos tratamientos de obra para impedir
su resistencia u oposición a que se quitara la especie, pues la misma no tiene la entidad
ni gravedad suficiente para ello, como ya en reiterados casos ha resuelto este tribunal. El
robo con violencia o intimidación debe entenderse como coacción de la voluntad de las
víctimas, esto es, como grave afectación de su libertad personal, en términos que las vías
CODIGO P E N A L , JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 587

de hecho o las amenazas estén destinadas directamente a suprimir la capacidad personal

de formación o ejecución de la voluntad ejercida para vencer una resistencia opuesta o
esperada a la ruptura de la esfera de custodia, más no, como en este caso, que la misma
estuvo destinada a incidir en la capacidad instrumental o de reacción de las personas de
oponerse a la apropiación, precisamente, mediante la confusión en la que quedaron por
la acción del sujeto activo.
El Tribunal debe indicar, tal como lo señaló en el veredicto, que el robo con violencia
o intimidación debe entenderse como coacción a la voluntad de las víctimas, esto es, como
grave afectación a su libertad personal.
El profesor Antonio Bascuñán R., en su obra El robo como coacción, indica que:
"afirmar desde la teoría de los delitos de apropiación que el robo (referido al empleo de
violencia o intimidación) es coacción, implica aJ mismo tiempo afirmar desde la teoría de
los delitos de coacción, que es una coacción grave. Esta condición debe concretarse en la
interpretación de las respectivas normas legales. Un obvio elemento de lo injusto donde
se concreta ese mayor disvalor es la expropiación o pérdida del contenido fáctico de poder
sobre la cosa, que es correlativa a la apropiación. A la restricción de la libertad personal, que
es el resultado de la coacción, se suma la afectación del libre desarrollo de la personalidad
que es producto de la pérdida de poder sobre la cosa". Agregando: "Empero la mayoría
de la doctrina española y alemana no se satisface con esa sola concreción, sino que exige
además su expresión en el nivel de los medios coercitivos. Así el robo es coacción grave
por ser una coacción de medios comisivos calificados. No cualquier violencia o amenaza
coercitiva realiza el tipo del robo, sino sólo aquella que es portadora de un disvalor espe-
cialmente grave" {opus cit., pág. 104).
De lo que se sigue que cualquier interpretación de los medios comisivos del robo
debe partir de su carácter de medios coercitivos funcionales a la apropiación de la cosa
mueble, como premisa básica del análisis dogmático. Afirmando el autor, ya citado, al
respecto: "Lo dispuesto en los artículos 432 y 439 del Código Penal no deja el menor lugar
a dudas al respecto. En el contexto del tipo robo, el uso de la violencia o intimidación en
las personas mantiene una conexión primaria con el constreñimiento del comportamiento
ajeno, cuyo caso paradigmático es el constreñir a tolerar la apropiación de la cosa mueble.
Es precisamente en esta definición del uso de la violencia o de la intimidación donde se
encuentra expresado el carácter peculiar del delito de robo, compuesto de lo injusto del
hurto y lo injusto de la coacción".
Concluyendo afirma: "debe dejarse de lado, que en contexto típico del robo, la vio-
lencia y la intimidación no son primariamente medios coercitivos de apropiación de una
cosa mueble, sino formas de afectación de la seguridad personal. Es decir, no son una clase
o categoría especial de violencia coercitiva o amenaza condicional, sino una denominación
genérica para conductas que crean un riesgo o peligro concreto para la vida o incolumidad
personal. Lo que diferencia ambas interpretaciones, es no reconocer la relevancia de la
función de la violencia y la intimidación como medios coercitivos en la fundamentación
del injusto del delito de robo. La mayoría de los autores españoles coinciden en considerar
lo injusto de la coacción o el efecto de su combinación con la lesión a la propiedad -como
elemento diferenciados del robo frente al hurto-, así el tipo del robo representa una com-
binación de hurto y coacción de modo tal que la sustracción de la cosa perseguida con
intención de apropiación debe ser reforzada mediante una acción calificada de coacción .
Fundamentaciones, las expuestas, que le permitieron al Tribunal señalar en su
veredicto, que no se estaba con la fiscalía cuando estimó que los hechos constituían un
delito de robo con violencia sustentado en que los actos ejecutados sobre la víctima y su
acompañante constituían malos tratamientos de obra para impedir su resistencia u opo-
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LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DE UTOS Y SUS PENAS. ! Arts. 437-439
sición a que se quitara la especie, pues la misma no tuvo la entidad ni gravedad suficiente
para ello, ya que el robo con violencia o intimidación debe entenderse como coacción
de la voluntad de las víctimas, esto es, como grave afectación de su libertad personal, en
términos que las vías de hecho o las amenazas estén destinadas, directamente, a suprimir
la capacidad personal de formación o ejecución de la voluntad ejercida para vencer una
resistencia opuesta o esperada a la ruptura de la esfera de custodia, mas no, como en este
caso, que la misma estuvo destinada a incidir en la capacidad instrumental o de reacción
de las personas de oponerse a la apropiación, precisamente, mediante la confusión en la
que quedaron por la acción del sujeto activo".
Art. 438. El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimidación
a suscribir, otorgar o entregar un instrumento público o privado que im-
porte una obligación estimable en dinero, será castigado, como culpable
de robo, con las penas respectivamente señaladas en este párrafo.
Art. 439. Para los efectos del presente párrafo se estimarán por violencia
o intimidación en las personas los malos tratamientos de obra, las ame-
nazas ya para hacer que se entreguen o manifiesten las cosas, ya para
impedir la resistencia u oposición a que se quiten, o cualquier otro acto
que pueda intimidar o forzar a la manifestación o entrega. Hará también
violencia el que para obtener la entrega o manifestación alegare orden
falsa de alguna autoridad, o la diere por sí fingiéndose ministro de justicia
o funcionario público.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit60-2002el Tribunal Oral de Antofagasta se pronuncia acerca del alcance

de la voz intimidación.
HECHOS: ".. .que el día 15 de septiembre pasado alrededor de las 21,30 horas, en cir-
cunstancias que don ARM caminaba por calle Pantaleón Cortés hacia el oriente, en dirección
a su domicilio, fue interceptado por un individuo, quien lo agarró de la polera, sosteniendo
en su otra mano un cortaplumas, con el brazo hacia atrás, y en forma amenazante le exigió
la entrega de un equipo musical personal que llevaba en sus manos, además del dinero que
portaba, que ascendía a la suma de $ 4.000, siendo posteriormente detenido por funcionarios
de Carabineros".
Calificación jurídica: "Que los hechos acreditados precedentemente, constituyen
el delito de robo con intimidación en grado de consumado, previsto y sancionado en el
artículo 436 inciso primero del Código Penal en relación con el artículo 432 del mismo
cuerpo legal, pues resultó probado que el hechor se apropió de especies muebles ajenas,
363 Derogado por el anículo 46 de la Ley N° 11.625, de 4 de octubre 1954.

con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, amenazándolo con arma blanca para
obtener la entrega de las mismas".
. .Que tal actitud, a juicio de este Tribunal, objetivamente constituye un acto inti-
midatorio, que reúne las características señaladas en el artículo 439 del Código Penal, pues
significó una amenaza tendiente a obtener la entrega de especies que la víctima portaba. Se
coincide con la defensa en el sentido que para que proceda la intimidación no basta con
sentir miedo, es necesario un elemento objetivo que sea capaz de infundirlo. En la especie,
estos sentenciadores estiman que ese elemento existió; en efecto, el hecho que a alguien que
camina solo en la noche, por una calle poco iluminada, un individuo lo tome por la camisa
y con la otra mano sostenga un arma blanca con el brazo estirado hacia atrás, en actitud
amenazante para la entrega de alguna especie, es capaz de causar miedo en una persona
normal, pues se ve enfrentada a la posibilidad real o imaginaria de un riesgo, como ser,
que frente a la negativa de entregar lo que se pide, esa arma sea dirigida hacia su cuerpo"!
2. Corte de Apelaciones de Antofagasta, en resolución de 14 de diciembre de 2004,

dictada en la causa rol N° 205-04, rechaza recurso de nulidad por errónea aplicación del
derecho, fijando alcance de la voz intimidación.
"La realización de la audiencia respectiva el día diecinueve de noviembre del presen-
te año, para conocer los recursos de nulidad interpuestos en contra de la sentencia defini-
tiva pronunciada por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, que condenó
a Luis Armando Santis Encalada como autor del delito de robo con intimidación en per-
juicio de EDS y CAC a la pena de cinco años y un día de presidio mayor más accesorias
legales y a MLZS como cómplice del mismo delito. En estrados el recurrente reiteró sus
planteamientos consignados en ambos recursos, mientras que por parte de la Fiscalía se
pidió el rechazo de los mismos. Teniendo presente: PRIMERO: Q u e la defensa del impu-
tado LASE ha fundado su recurso en la letra b del artículo 373 del Código Procesal Penal,
por haber efectuado la sentencia una errónea aplicación del derecho que influyó sustan-
cialmente en lo dispositivo del fallo, puesto que debió haberse acreditado la coacción. Si
la hipótesis normativa establece un delito complejo y pluriofensivo, la amenaza debe ser
cierta, seria, eminente, verosímil y grave, en otro sentido, debe tratarse de un medio idóneo
para provocar a la víctima el daño o lesión y en este caso no lo fue, ya que la sentencia deja
solamente constancia de que se utilizó una piedra de regular tamaño, lo que no es demos-
trativo de una intimidación necesaria u obvia para provocar la disposición patrimonial de
la víctima. SEGUNDO: Q u e la defensa del imputado MLZS ha pedido la nulidad del
juicio y de la sentencia invocando la causal del artículo 374 letra e, en relación con el ar-
tículo 342 letra c), todos del Código Procesal Penal, porque la sentencia no ha hecho una
exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se
dieron por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, como tampoco a
la valoración de los medios de prueba y sobre la base del fallo de minoría, no resulta lógi-
co que el imputado haya acudido voluntariamente al lugar de detención de manera que
falta la conexión entre el hecho y la participación culpable del mismo como la sentencia
no ha logrado explicar de un modo racional y lógico como lo exige el artículo 297 del
Códig o citado. En segundo lugar pide sólo la nulidad de la sentencia y la dictación de una
de reemplazo más benigna por que ha habido una errónea aplicación del derecho, ya que
el hecho de haber vigilado no significa que ha existido una cooperación suficiente y puni-
ble, pues la sentencia no demostró mediante razonamiento alguno que se haya acreditado
la voluntad de cooperar en los términos del artículo 16 del Código Penal. Su sola presen-
cia en el lugar de los hechos no basta para demostrar la culpabilidad en el ilícito, por lo
tanto pide una sentencia de reemplazo al haberse aplicado una pena mayor a la señalada
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por la ley. TERCERO: Q u e el Ministerio Público ha pedido el rechazo a los recursos

porque los razonamientos son lógicos y se ha cumplido con la formalidad legal en los
motivos séptimo, octavo y noveno, sin que pueda verse los hechos o establecerse de una
manera distinta a la fijada por el tribunal oral, por esta vía. En efecto el considerando
noveno estableció la participación del imputado ZS como apoyo moral al haber estado a
tres metros del lugar, sin que haya sido tema de discusión el concierto previo. Por otra
parte, la coacción quedó demostrada en el razonamiento séptimo al describir los actos
intimidatorios como una amenaza seria, inminente, grave y verosímil, producto de la cual,
la víctima dejó de mantener su resistencia justo al momento de percatarse de la presencia
del otro imputado. CUARTO: Q u e en cuanto al error sobre el medio idóneo para provo-
car el daño o la lesión y la consiguiente entrega o manifestación de las especies, los jueces
han sostenido en el basamento séptimo que la coacción de la voluntad de las víctimas sólo
se logró mediante actos intimidatorios, constituidos por la amenaza concreta del empleo
de una piedra en su contra, satisfaciendo el actuar del sujeto el concepto de intimidación
exigido por el legislador para el tipo penal que nos ocupa, esto es, una amenaza cierta, real
y grave de infringir un mal o daño concreto en la integridad física de los ofendidos en el
instante de la apropiación de las especies, mediante alguna acción directa ejecutada con
tal finalidad. Tal es así, que EDS, a la sola exigencia de la entrega de su camisa por el su-
jeto que lo amenazaba con una piedra de inmediato se la sacó y pasó en tanto que C A C
ni siquiera le contestó cuando el mismo individuo le habló acerca de su gorro y por el
hecho de ofrecerle pelea e irse sobre él, se produjo un forcejeo y el sujeto le apretó la mu-
ñeca, luego de lo cual le arrebató la especie, acrecentando su temor cuando se percató que
otro individuo lo estaba acompañando a escasos metros. Q U I N T O : Q u e con relación a
la apreciación de algunas declaraciones y al valor probatorio que el tribunal oral le otorgó
según la ponderación efectuada en la sentencia, constituye ello una facultad exclusiva y
excluyeme de dicho tribunal, sin que los jueces avocados a resolver la impugnación de la
sentencia condenatoria mediante este recurso de nulidad, estén facultados para revisar las
cuestiones de hecho referidas a la apreciación de prueba, no sólo porque expresamente el
Código lo prohibe al establecer las causales de nulidad, sino porque en esencia se incurri-
ría en un error grave que deslinda con una falta o abuso, ya que iría abiertamente en
contra de la exigencia del legislador para aquellos jueces que deben apreciar la prueba, en
el sentido de que deben estar presentes en el juicio, según lo dispone el artículo 284 del
Código Procesal Penal, por lo tanto son los jueces del tribunal oral los únicos que deben
apreciar la prueba, sin que la Corte de Apelaciones pueda cumplir tal cometido. De otro
modo, tratándose de un recurso de estricto derecho, no le corresponde atenerse a cuestio-
nes de hecho que digan relación con su calificación o ponderación, basta sostener que la
sentencia dio cumplimiento con las exigencias legales para su pronunciamiento y ha pon-
derado la prueba dentro de su arbitrio legal. SEXTO: Q u e habiéndose dado por acredita-
da la intimidación como parte calificativa del tipo, sobre la base del resultado obtenido
por el agente, en el sentido de explicarse la realidad frente al hecho concreto y no discuti-
do de haberse entregado ias especies de las que se apropiaron, con ánimo de señor o
dueño y con fines de lucro, no cabe sino rechazar el recurso por este concepto, ya que
cualquiera hubiese sido el medio utilizado, fue idóneo y útil para los objetivos del o los
imputados, de manera que discutir su falta de idoneidad carece de sentido y controvierte
el hecho ya acreditado por los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal. Por lo demás,
en el análisis de los sentenciadores, ningún otro indicio, circunstancia o prueba mencionan,
en orden a prescindir de la relación causal entre la intimidación con la piedra y su resul-
tado. SÉPTIMO: Q u e sobre la participación de MLZS, debe dejarse sentado que para el
tribunal del Juicio Oral en lo Penal, ambas víctimas se percataron que el sujeto estaba en

el lugar y que constituyó un apoyo al autor, reconociendo que su temor aumento al ver la
presencia del sujeto, o sea, según los jueces de fondo, su intervención se limitó, previo
concierto, a vigilar el desarrollo de los acontecimientos sin tomar parte en ellos desde la
esquina de Cienfuegos con la Avenida Prat sin duda le otorgaba una visión estratégica
capaz de auxiliar al autor, en el evento que se presentase algún inconveniente. OCTAVO:
Q u e frente a lo determinado, fluye en forma inequívoca la conexión con el hecho, sin que
exista razonamiento alguno que desconozca este nexo causal entre el obrar de LASE y el
resultado producido. Asimismo, es absolutamente lógico que resulte culpable una persona
que se encontraba a metros del lugar de los hechos, primo del principal autor y que juntos
se han retirado del lugar, actuando previo concierto. NOVENO: Que por lo razonado y
expresado, la cooperación, según los sentenciadores, resultó suficiente desde que las propias
víctimas vieron aumentados sus temores, disminuyendo su capacidad de repeler la acción;
lo que constituye hechos acreditados que por medio de este recurso no es posible modifi-
carlos. DECIMO: Q u e en lo referente a la infracción a los principios de la lógica, es
perfectamente factible y verosímil que un sujeto que recién acaba de cometer un delito en
absoluta impunidad, se acerque como inocente a los Carabineros que inician la investiga-
ción del hecho; no son pocos los casos donde se descubre que los autores fueron justamen-
te aquellos que simularon ser testigos de los hechos; se trata, pues, como en todo recurso
de derecho estricto de desconocer los principios de la lógica sobre la base de las mismas
premisas establecidas por los jueces de la instancia, que arriben a conclusiones distintas u
opuestas, cuyo no es el caso porque mediante argumento y análisis coherente de las prue-
bas se ha llegado a la convicción de la participación culpable de MLZS. UNDECIMO:
Que por lo expresado, se rechazarán los sendos recursos de nulidad interpuestos por los
imputados. DUODÉCIMO: Que sin perjuicio de lo establecido, corresponde tener pre-
sente las causales invocadas y la imposibilidad de declarar el verdadero error de derecho
incurrido en la sentencia, según lo dispone la parte final del inciso segundo del artículo
379 del Código Procesal Penal, en cuanto a la conducta desplegada por MLZS, que se
encuadra perfectamente en el N° 3 del artículo 15 del Código Penal, pues para los senten-
ciadores no existe motivación, razonamiento o fundamento alguno que excluya la aplica-
ción de esta disposición, sino sólo una breve referencia, que se contradice cuando en la
parte final del párrafo séptimo estableció un llamado apoyo moral referido a vigilar el
desarrollo de los acontecimientos con capacidad de auxiliar al autor, sin tomar parte di-
recta en ellos, pero con la disminución cierta de la posibilidad para repeler a los malhe-
chores, o sea, lo que la doctrina y jurisprudencia conoce como el cómplice necesario (en
este caso), cuya sanción es justamente la establecida en el artículo 15 N° 3 del Código
Penal. Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 372 y siguien-
tes del Código Procesal Penal, SE RECHAZAN, los recursos de nulidad interpuestos por
las defensas de los imputados LASE y MLZS en contra de la sentencia definitiva pronun-
ciada por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, de fecha veintitrés de
octubre del presente año, escrita a fojas 1 y siguientes de estas compulsas".
3. En sentencia de 2 de septiembre de 2005, el Tribunal Oral de Talca, en causa rit 70-

2005, considera que las amenazas proferidas por el acusado, su actitud y el contexto configuran
la intimidación que exige el tipo penal, teniendo en consideración, asimismo, el efecto que
generaron en la víctima, menor de edad.
Hechos: "El día 4 de marzo de 2005, alrededor de las 20,00 horas, en un potrero
ubicado a un costado de la Población Santa Marta de Talca, el acusado LACM, obtuvo
la entrega de una bicicleta mountainbike de parte de su dueño, el menor JSSC, previa
amenaza proferida a él y a su primo, también menor de edad, en el sentido que si así no
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lo hacían les dispararía un balazo. Una vez con la especie en su poder el imputado huyó
del lugar. Acto seguido los menores se contactaron con Carabineros en calle 30 Oriente
con 5 Vi Sur, quienes suben a la víctima al carro policial y en un patrullaje logran ubicar
y detener al acusado, quien circulaba en la bicicleta por calle 22 Oriente con 10 Vi Sur".
delito de robo con intimidación, en grado de consumado, en la persona de JSSC, previsto
y sancionado en los artículos 432,436 inciso primero y 439, todos del Código Penal, toda
vez que el agente se apropió de una especie de dominio de la víctima, con ánimo de lucro
y sin voluntad de su dueño, al usar de intimidación, consistente en amenazar al ofendido
con dispararle un balazo y obtener de este modo la apropiación de dicho bien.
Consideramos que la amenaza proferida, aun cuando no se exhibió arma alguna, consri-
tuye una forma de comisión propia del tipo penal atribuido, ya que no se trata de una expresión
aklaHa y carente de seriedad, como argumenta el abogado defensor, sino de la manifestación
verbal del propósito de causar un daño inmediato a los destinatarios, efectuada bajo condiciones
favorables, esto es, la mayor edad del agente, la forma en que fue realizada y el lugar en que
se encontraban, otorgándole la cualidad de verosímil e idónea para coaccionar la voluntad de
la víctima y de su acompañante, de 12 y 14 años respectivamente. En efecto, estos menores
frente a tal actitud del agente, temieron por su integridad y accedieron a la entrega requerida.
Existe, además, conexión ideológica y relación espacio-temporal entre la coacción
aludida y la coetánea apropiación del bien. Por último, el delito a que se ha hecho referencia
se consumó, por cuanto el autor consiguió su designio delictivo, esto es, el apoderamiento
de la especie, al sacarla de la esfera de resguardo de su propietario con el claro afán de
lucrar con el mismo".
4. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca, en sentencia de 14 de febrero de 2007,

que incide en la causa rit N° 123-2006, desestimó que los actos materiales ejecutados por los
agentes fueran constitutivos de la coacción propia del tipo penal de robo con intimidación.
Hechos: "Alrededor de la medianoche del 18 de febrero de 2006, en la calle 14
Oriente esquina 5 Sur de esta ciudad, RARR fue abordado sorpresivamente por el acusa-
do OADP y por SCV (inimputable), este último le solicitó dinero y, ante la negativa de
la víctima, DP lo afirma con sus brazos por delante, oportunidad que fue aprovechada
por el menor para sustraerle desde la cartera derecha un teléfono celular marca Nokia y
un monedero con la suma de $ 2.000 en su interior, dándose ambos a la fuga con dichos
bienes. Acto seguido el ofendido salió en su persecución, siendo auxiliado dos cuadras
más adelante por dos jóvenes, con quienes logró retener al acusado DP, entregándolo a
Carabineros con posterioridad".
calificación jurídica: "Que, por discrepar de la calificación jurídica efectuada por
el Ministerio Público en su acusación, este tribunal ha procedido a recalificar los hechos,
previo debate de los intervinientes, estimando que ellos configuran únicamente el delito
de robo por sorpresa, en grado de consumado, de dinero y especie de propiedad de RARR,
previsto y sancionado en los artículos 432 y 436 inciso 2° del Código Penal, ya que el
agente efectuó maniobras distractivas que permitieron a su acompañante la apropiación
de bienes de la víctima, con ánimo de lucro y sin voluntad de su dueño.
Además, estimamos que el delito a que se ha hecho referencia se consumó, por cuanto
los autores consiguieron su ánimo concertado, esto es, la sustracción de bienes corporales
muebles ajenos, apoderándose de ellos al sacarlos de la esfera de resguardo de su propietario.
El concierto aludido fluye de las siguientes circunstancias: los agentes andaban jun-
tos; se acercan de ese modo a la víctima; despliegan conductas coordinadas consistentes

en tomar uno de ellos al ofendido, en tanto el otro procede a sustraer especies; una vez
obtenido el fin, huyen conjuntamente.
De este modo, se ha procedido a efectuar una calificación jurídica diferente a la
contenida en la acusación, toda vez que, en opinión de estos sentenciadores, el comporta-
miento del acusado y su acompañante inimputable, no tiene la entidad para constituir la
coacción a que se refieren los artículos 436 inciso Io y 439 del Código Punitivo. En efecto,
el ente persecutor no demostró que haya existido la amenaza imputada y tampoco quedó
clara la forma en que habría sido "sujetada" la víctima, lo que impide interpretar tal acción
como aquella energía física o malos tratos de hecho que exige el robo con violencia, ni un
contexto coactivo serio propio del robo con intimidación".
§ 3. Del robo con fuerza en las cosas
Art. 440. El culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar
habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la
pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito:364
1 ° Con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por
vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared
o techos, o fracturas de puertas o ventanas.
o
2 Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido substraída,
de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar
del robo.
o
3 Introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún
doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 88-2003 del Tribunal Oral de Talca fue condenado el acusado como
autor del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación.
Hechos: "El día 18 de abril de 2003, aproximadamente a las 07,00 horas, el acusado
RATA ingresó junto a otro sujeto menor de edad al inmueble ubicado en calle XX, Villa
Las Américas de Talca, de propiedad de doña CGB, domicilio que en ese momento se
encontraba sin moradores y al cual ingresaron a través de la ventana del baño de dicho
inmueble, fracturando la reja de protección de la misma, logrando sustraer desde su inte-
rior la suma de $ 1.500, para luego darse a la fuga siendo posteriormente detenidos por
Carabineros portando el acusado el dinero".
precedentemente, contenidos en la acusación fiscal, configuran el delito de robo con fuerza
en las cosas, perpetrado en un lugar destinado a la habitación, en grado de consumado,
previsto y sancionado en los artículos 432 y 440 N° 1 del Código Penal. Precisamente, el
acusado ingresó al domicilio de la víctima por vía no destinada al efecto, esto es, la venta-
364 Inciso modificado por la Ley N° 19.449, de 8 de marzo de 1996.
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na del baño del inmueble, accediendo a su interior desde donde se apropió de dinero de
dominio de la ofendida, sin voluntad de ésta y con ánimo de lucro.
Que el hecho de haber estado la casa de la víctima circunstancial y temporalmente
sin moradores no altera, en opinión de estos jueces, la condición de lugar destinado a la
habitación del inmueble en cuestión.
Los enseres, electrodomésticos y ropa que se encontraban en el inmueble son clara-
mente indicativos del destino que su propietaria le había asignado, esto es, servir de hogar
doméstico.
De otro lado, no estimamos relevante la modificación posterior de domicilio de la
víctima, por tratarse de una conducta compatible con el hecho traumático que vivió. En
efecto, las máximas de la experiencia nos indican que es frecuente el cambio de morada en
personas que han sufiido los efectos de delitos como el de marras.
Así las cosas, corresponde desestimar la alegación de la defensa en el sentido de no
existir en la especie uno de los elementos del tipo penal materia de la acusación y respecto
de la etapa de desarrollo del ilícito".
2. En causa rit 63-2003 el Tribunal Oral de Talca recalificó el hecho como hurto, en
circunstancias que el acusador sostenía que se trataba de robo con fuerza perpetrado en un
lugar habitado.
Hechos: " 1. Que el día 6 de junio de 2002, en horas de la madrugada, MACA,
ingresó al domicilio de PBQ, ubicado en pasaje Los Almendros XX, Población Santa Hilda
de San Clemente, y sacó de su interior un equipo musical marca Aiwa con dos parlantes
y una mochila color morado.
2. Que el acusado ingresó al inmueble referido en el numeral 1, por un ventanal
ubicado al costado poniente de la puerta principal.
3. Que las especies sustraídas, de propiedad de la víctima y de su madre, fueron
posteriormente recuperadas por Carabineros, la mochila de poder del acusado y el equipo
en el inmueble de calle XX de la Población Los Huertos de San Clemente, hasta donde
fue trasladado por CA y JG".
Calificación jurídica: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos es-
tablecidos en el fundamento tercero del presente fallo, se encuadran dentro de la figura
típica de hurto, previsto y sancionado en los artículos 432 y 446 N° 2 del Código Penal,
toda vez que el agente ejecutó una acción típica, antijurídica y culpable, consistente en
apropiarse de cosa mueble ajena, con ánimo de lucro, sin la voluntad de su dueño y sin
que se usara para ello de violencia o intimidación en las personas ni de fuerza en las cosas
para obtener dicha apropiación.
Para determinar el tipo de hurto, el Tribunal ha procedido a valorar prudencial-
mcnte las especies sustraídas, esto es, el equipo musical marca Aiwa con dos parlantes en
la suma de $ 130.000; y la mochila en la cantidad de $ 5.000; monto que sumado supera
las cuatro unidades tributarias mensuales y no excede de cuarenta de las mismas unidades
monetarias, cuyo valor a la sazón, según lo informado por el Instituto Nacional de Esta-
dísticas, era de $ 28.666.
De este modo, se ha optado por un cambio de calificación de la figura típica im-
putada en la acusación, toda vez que no fue establecido más allá de toda duda razonable,
el elemento fuerza que determina la configuración del ilícito requerido por el Ministerio
Público. En efecto, en nuestra opinión, el ingreso al inmueble a través del ventanal no
constituye escalamiento, pues las máximas de la experiencia nos indican que en el actual
sistema de construcción, ha sido superado el antiguo concepto de ventana, utilizado otrora
como resguardo de la vivienda, ubicadas en altura y como una forma de permitir la luz o

la visca, según se aprecie del interior o de su exterior, para dar paso a un tipo de ventana
amplio, de dimensiones aun mayor que las propias puertas, dejando de lado su carácter
proteccional para transformarse en ventanales que cumplen una función estética, y que
sirven tanto para la vista como para el acceso; y el caso sub-lite no es una excepción, pues
se ha establecido que la ventana del inmueble de calle Los Almendros XX de la Población
Santa Hilda de San Clemente, es de dos hojas de correderas, que tiene una altura aproxi-
mada de dos metros por un metro y medio de ancho, que llega hasta el suelo y que por
ella se ingresa al living de la casa, como lo reconoce la propia víctima, de manera que no
puede sostenerse que el ingreso a través de ella constituya una vía no destinada al efecto.
En este sentido el profesor Mario Garrido Montt, en su obra Derecho Penal, tomo
IV, Parte Especial, pág. 226, señala que el escalamiento, en sentido estricto, consiste en
emplear, para entrar al lugar habitado, una vía que no ha sido destinada por sus moradores
a ese efecto. Agrega que esta noción no debe entenderse en su sentido gramatical o natu-
ralista, sino normativo, porque lo que el legislador ha pretendido es sancionar con más
drascicidad aquellos comportamientos que evidencian que el delincuente emplea un mayor
esfuerzo o destreza para vencer los medios de protección de la cosa ajena. Añade, a manera
de ejemplo, que saltar un muro o una reja para penetrar al lugar es una vía no destinada
al efecto en el sentido de la ley, pero no lo es levantar la pierna para traspasar el cerco de
muy baja dimensión que rodea la vivienda o penetrar por la ventana abierta, ubicada a
muy poca altura del piso. Tales ejemplos, concluye, son demostrativos de la voluntad de la
ley en el sentido que el escalamiento debe tener cierta gravedad y no consistir en cualquier
aero que formalmente calce en el enunciado del N° 1 del artículo 440 del Código Penal.
Así las cosas y a mayor abundamiento, se hace necesario consignar que en el caso
que nos ocupa no se ha acreditado que se haya ejercido fuerza para superar las barreras de
acceso del inmueble, puesto que, según versión de la propia víctima, la ventana por la que
se ingresó a la casa se encontraba sólo junta, sin seguro y puede abrirse por fuera tomán-
dola de una manilla, sin forzarla; asimismo, corresponde también desechar la afirmación
del fiscal, en orden a que el delito de robo se encontraba configurado además porque el
acusado ingresó primero a la casa del lado para lo cual debió necesariamente escalar por
la reja de calle que estaba cerrada, de manera que allí ya se habría producido la fuerza;
toda vez que tal afirmación no es coincidente con ningún otro antecedente incorporado al
juicio, por el contrario el testigo Alonso Jara Gajardo, reconoce haber ingresado primero
a la casa vecina, pero es enfático al señalar que la reja de calle de ésta se encontraba abierta
y no hay pandereta divisoria entre ambas".
3. En causa rit 83-2003 del Tribunal Oral de Talca, los acusados fueron condenados
como autores del delito de robo con fuerza en las cosas perpetrado en dependencias de un lugar
habitado.
Hechos: "En Talca, a fines de octubre de 2002, alrededor de las 07,30 horas, los
acusados JFRP y FJSV, procedieron a ingresar mediante escalamiento al domicilio ubicado
en calle 4 Sur entre 1 Oriente y 1 Poniente, hasta donde accedieron pretendiendo apro-
piarse de algunas especies; SV se encontraba en el patio y RP se encontraba al interior de
una camioneta que estaba estacionada en dicho domicilio, tratando de sacar la radio, la
víctima se percató y dio cuenta a Carabineros.
Al ser sorprendidos los imputados huyeron del lugar en diferentes direcciones; SV
saltó un muro a un inmueble colindante en calle 1 Oriente entre 4 y 5 Sur desde donde sacó
una bicicleta en la que se dio a la fuga, siendo posteriormente detenido por Carabineros .
Calificación jurídica: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos indica-
dos precedentemente, contenidos en la acusación fiscal, configuran los delitos de robo con
5 9 6 LIBROTECNIA®
fuerza en las cosas, perpetrado en dependencias de un lugar habitado y hurto de especie,

previstos y sancionados en los artículos 7,432,440 N° 1,450 y 446 N° 3 del Código Penal.
Se estima que el primer hecho, ocurrido en el inmueble de propiedad de don CVP,
se cometió en dependencias de un lugar habitado, pues los agentes ingresaron por vía no
destinada al efecto, esto es, saltando la reja exterior que la guarnecía, accediendo a un recinto
subordinado al lugar habitado, como es el antejardín y patio de la casa, en clara comuni-
cación interior con ella y con la cual forman un solo todo. Lo es en grado de frustrado,
toda vez que los acusados pusieron de su parte todo lo necesario para apropiarse de cosas
muebles ajenas con ánimo de lucro y sin voluntad de su dueño, realizando acciones para
que el delito se consumara, lo que no se verificó por causas independientes a su voluntad,
esto es, la actividad de la víctima quien los sorprendió circulando por el patio y el otro
dentro de su camioneta y la pronta intervención de la policía.
De este modo, se desestima la alegación de la defensa, en el sentido que este hecho
constituía un delito de robo en lugar no destinado a la habitación y en grado de tentativa.
El segundo suceso ha sido calificado como hurto, porque si bien el agente accedió a
dependencias de un inmueble habitado, por vía no destinada al efecto, de la manera como
se sucedieron los hechos se desprende que su propósito no era inicialmente el de sustraer
especies de dicho lugar, sino únicamente huir desde donde había sido sorprendido y sólo
una vez que se encontró en el interior del segundo domicilio decidió apoderarse de una
bicicleta perteneciente a un sobrino del señor CF, sin voluntad de su dueño y con ánimo
de lucro. De este modo, creemos que tal superación de los medios de protección no estaba
dirigida a violentar los dispositivos de resguardo con el fin de apoderarse de un bien ajeno.
Así las cosas, hemos procedido a calificar tales hechos de una manera distinta a la sugerida
por el Ministerio Público y de acuerdo a lo pedido por la defensa en el sentido que la
voluntad delictiva debe estar presente al momento de la comisión del hecho y no después.
Para los efectos de la aplicación de la pena y haciendo uso de la facultad concedida
en el artículo 455 del Código Penal, este Tribunal valora prudencialmente la especie en
la suma de $ 40.000, que excede de una unidad tributaria mensual y no supera a cuatro
de las mismas".
4. En causa rit 15-2004 del Tribunal Oral de Talca el hecho fue calificado como
constitutivo del delito de robo en lugar habitado.
Hechos: "1. Que los sucesos objeto del presente juicio ocurrieron en la madrugada
del día 19 de junio de 2003, oportunidad en la que AAAA ingresó al inmueble ubicado
en el N° 15 de la calle José Gil Aguayo de Curepto, saltando la reja metálica periférica del
domicilio e ingresando a través de una ventana del frontis del inmueble.
2. Que desde el interior del lugar el acusado AA sacó una botella de whisky, una
de pisco, una toalla y un delantal de cocina, de propiedad de JEVD, además, un teléfono
celular y su cargador, especies que, el día que ocurrieron los hechos, se encontraban a
cargo de MAW.
3. Que el lugar donde se encontraban las especies corresponde a una parte del in-
mueble que sirve de morada a J VD y su grupo familiar, destinada a local comercial, el que
se encuentra unido al resto de la vivienda a través de la cocina. Esa noche se encontraban
durmiendo en este domicilio, M W , su conviviente y sus dos hijos menores de edad".
Calificación jurídica: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos asen-
tados precedentemente configuran el delito de robo con fuerza en las cosas perpetrado en
lugar habitado, previsto en el artículo 432 y sancionado en el artículo 440 N° 1, ambos del
Código Penal, toda vez que existió apropiación de cosas corporales muebles ajenas, contra
la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, utilizando fiieiza en las cosas, entendiéndose
CODIGO PENAL, JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 5 9 7

Art." 440 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
por tal el escalamiento consistente en saltar la reja exterior e ingresar por una vía no destinada
al efecto como es la ventana del inmueble, el que constituía la morada de JVD, MW y su
grupo familiar, los que, con excepción de la primera, dormían en la vivienda mientras se
cometía el ilícito.
El delito en cuestión lo fue en grado de consumado, por cuanto el agente logró su
designio delictivo; sustrajo las especies de la esfera de resguardo del ofendido, las que sólo
fueron recuperadas por la intervención de Carabineros, quienes lo detuvieron mientras
portaba algunas de ellas".
5. En causa rit 5-2004 del Tribunal Oral de Talca, los sentenciadores calificaron el
hecho como constitutivo del delito de robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado,
en grado de frustrado.
Hechos: " Q u e el día 31 de mayo de 2003, alrededor de las 23,00 horas, PAAM in-
gresó al inmueble ubicado en la Población "Gabriela Mistral", casa N° 2 de San Clemente,
de propiedad de JMCR, saltando el muro que separaba dicho domicilio de la casa N° 1
de la misma población, la que se encontraba deshabitada; acto seguido, abrió la puerta de
la cocina que estaba cerrada, pero sin seguro, y se dirigió al dormitorio matrimonial, lugar
en el que cortó el cable que conecta el televisor al sistema de televisión por cable, siendo
sorprendido en esa habitación por los moradores del inmueble, tendido bajo la cama y
sobre ella había una tijera perteneciente a la dueña de casa".
Calificación jurídica: "Que, los hechos arriba indicados, contenidos en la acusación
fiscal, se encuadran dentro de la figura típica del delito de robo con fuerza en las cosas, per-
petrado en lugar destinado a la habitación, en grado de frustrado, previsto y sancionado en
los artículos 432, 440 N os 1 y 7 del Código Penal, toda vez que el acusado ejecutó los actos
necesarios para lograr su designio delictivo, cual fue apropiarse de una especie mueble ajena,
consistente en un televisor de propiedad de JMCR, en contra de su voluntad; la acción se
perpetró cuando ella estaba ausente del hogar y con ánimo de lucro, lo que se desprende del
solo hecho de intentar sacarlo de la esfera de resguardo de su poseedora. Para ello cortó la
conexión al sistema de televisión por cable, realizando el agente todas las acciones necesarias
para que el ilícito se consumara, lo que no se verificó por causas independientes de su voluntad,
en la especie, la imprevista llegada al lugar de la hija de la dueña de casa. Así es, accedió a la
morada por vía no destinada al efecto, entendiéndose por tal el saltar el muro medianero que
separaba el patio de la ofendida con el de la casa N° 1, lo que constituye escalamiento en los
términos señalados por la ley, luego abrió la puerta de la cocina, ingresó al domicilio, pasó
por la galería de donde recogió unas tijeras, llegó al dormitorio principal, allí cortó los cables
de conexión del televisor, con el objeto de sustraerlo, actuación que no concretó porque fue
sorprendido por los moradores cuando se disponía a hacerlo.
Así las cosas, ante la contradicción evidente que existe entre la versión aportada por
el acusado, quien argumentó que la puerta principal de la casa de doña JM se abrió cuando
golpeó porque estaba junta y que ingresó al domicilio como muchas veces lo hacía, sólo
con el ánimo de buscar a don Bernardo para pedirle dinero y la que fluye de la teoría del
caso del Ministerio Público, que ingresó por vía no destinada al efecto, esto es, saltando
el muro divisorio con la propiedad vecina, se ha preferido esta última, por estimar más
creíbles, por coherencia y consistencia, los dichos de la testigo JMCR, quien aseveró que
el único acceso a la casa desde la calle es la puerta principal, la que al salir dejó cerrada,
afirmación corroborada con el testimonio de su hija CAC, quien manifestó que le pidió
las llaves a su madre para ingresar a la vivienda, porque no es posible hacerlo sin ellas; que
cuando lo hizo, la puerta estaba cerrada y no tenía demostraciones de fuerza".
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UBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Art 436
constitutivos del delito "continuado" de robo con fuerza cometido en lugar destinado a la
habitación.
Hechos: "1. Que el día 17 de enero de 2003, en horas de la tarde, SESG escaló la
pandereta de cierre, de unos tres metros de alto, del patio de la casa habitación que ocupaba
A H B , en el sector Rincón de Pataguas, Colbún.
2. Que, acto seguido, SWSG saltó hacia el interior de la propiedad e ingresó a la
casa por la ventana del dormitorio matrimonial, ubicada en el costado oriente y desde su
interior sustrajo diversas especies.
3. Que, posteriormente, en horas de la madrugada del día 18 de enero de 2003,
SWSG ingresó nuevamente a la misma propiedad, escalando la pandereta de cierre, saltó
hacia el patio, ingresó a la casa por la misma ventana descrita en la proposición anterior y,
desde su interior, sustrajo diversas especies.
4. Que las especies de propiedad de AHB, que fueron sustraídas por el acusado desde
el inmueble ubicado en el sector Rincón de Pataguas de Colbún fueron las siguientes: dos
bicicletas, una de hombre y la otra, de mujer, marca Explorer; un scanner marca Vuego
Sean; una impresora marca H.P. con accesorios; dos parlantes color blanco, marca Acti-
ve; un teclado de computador; una pantalla de computador; un control remoto marca
Samsung; un televisor 21 pulgadas marca Kioto; una radio televisor de 5 pulgadas, marca
Kioto; un decodificador para antena satelital; un video grabador, marca Phillips; un mini-
componente, marca Kioto; un control remoto marca Phillips; un televisor de 14 pulgadas,
marca Samsung; un televisor de 14 pulgadas, marca Phillips; un codificador marca Phillips;
una juguera; un hervidor, marca Siver; un hervidor de agua marca Wega; un televisor 21
pulgadas, marca Sony; un televisor de 21 pulgadas, marca Daewoo; un televisor de 12
pulgadas; una batería de celular, marca Nokia; y una caja de películas VHS, marca TDK.
5. Que, SWSG vendió a JM un equipo musical en la suma de $ 100.000 y dejó
encargado en el domicilio de JAMP un televisor y un videograbador, especies todas que
fueron reconocidas por AHB como de su propiedad".
Calificación jurídica: " Q u e los hechos acreditados en las proposiciones fácticas de
los N ! 1 al 4 del acápite quinto constituyen un delito continuado de robo con fuerza en
0
las cosas, en lugar destinado a la habitación, de especies de propiedad de AHB, perpetrado

en el sector Rincón Las Pataguas, en la comuna de Colbún, en horas de la tarde y en la
madrugada de los días 17 y 18 de enero de 2003, previsto y sancionado, respectivamente,
en los artículos 432 y 440 N° 1 del Código Penal y en él le ha correspondido al acusado
una participación culpable de autor por haber intervenido en su ejecución de una manera
inmediata y directa, ya que ingresó a él escalando la pandereta de cierre del inmueble que
servía de casa habitación a la víctima y a su familia -quienes no se encontraban en ella a la
fecha del ilícito- para luego ingresar a ella por una ventana, lo que constituye una vía no
destinada al efecto, con el propósito de sustraer especies muebles ajenas, sin la voluntad
de su dueño y con ánimo de lucro".
"Que se razona del modo en que se hizo toda vez que, en la especie, se dan todos los
requisitos exigidos para considerar que los actos desplegados por el acusado deben estimarse
como un solo delito continuado toda vez que: a) estos hechos fueron perpetrados por un
mismo autor, b) existe una identidad del tipo penal realizado en distintas ocasiones, c)
estas realizaciones han tenido lugar en un prolongado lapso de tiempo y d) ha existido una
unidad de propósito en el agente, como fue el sustraer especies del inmueble referido de
propiedad de la víctima; siendo así y si bien los hechos separadamente podrían considerarse
constitutivos de dos delitos de robos con fuerza en lugar destinado a la habitación, atendido
lo expuesto deben considerarse como un único delito".

7. Corte de Apelaciones de Temuco, por resolución de 24 de febrero de 2005, dictada en

la causa rol N" 76-2005, acoge recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho y fija el
alcance de la expresión dependencias de un lugar habitado.
"Se ha dictado por el Tribunal de Juicio Oral de Angol la sentencia de once de enero
último, en causa RUC 0400239619-5 RIT 60-2004, por la que condena al imputado
REMM a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo por su
calidad de autor del delito de robo con fuerza en las cosas en dependencia de lugar habita-
do en perjuicio deTCR, perpetrado en la ciudad de Traiguén el día 27 de julio de 2004.
Contra dicha sentencia la defensa del imputado dedujo recurso de nulidad fundado en la
causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal por estimar que los jueces hicieron
una errónea aplicación del derecho, la que influyó sustancialmente en lo dispositivo del
fallo. Dice que estando el gallinero donde el imputado sustrajo las gallinas separado de la
casa habitación y en el patio de la misma, no puede considerarse como dependencia de
lugar habitado, por lo que el delito debe calificarse como de robo en lugar no habitado y
condenarse al acusado a la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su
grado medio. Con lo relacionado y considerando: I o ) Que esta Corte acogerá la solicitud
de nulidad del fallo porque efectivamente los jueces incurrieron en el vicio del artículo 373
letra b ya señalado, haciendo una errónea aplicación del derecho que influyó sustancial-
mente en lo dispositivo del fallo. 2 o ) Que en efecto, los autores más importantes del país
(Labatut, Etcheberry y Garrido Montt) y la jurisprudencia mayoritaria estiman que para
considerar una construcción como dependencia de lugar habitado es necesario que exista
"1) Contiguos, es decir, yuxtaposición y no simple proximidad; 2) Comunicación interna
con el lugar principal; y 3) Unidad con éste, en el sentido funcional: la dependencia debe
llenar alguna función subordinada a las actividades que se desarrollan en el recinto princi-
pal". Carrara hace las mismas exigencias para este efecto. 3 o ) Q u e en el presente caso no se
reúne ninguna de las exigencias señaladas, puesto que el gallinero no tiene comunicación
alguna con la casa habitación del ofendido; está a una distancia de alrededor de tres metros
de la casa, es decir, no hay continuidad con ésta; y carece de unidad funcional, toda vez
que la función del gallinero no es esencial para la vida de los habitantes de la casa. 4 o ) Que
el elemento peligrosidad que hacen valer los jueces para calificar el delito no es tal puesto
que la puerta de la casa que da acceso al patio donde está el gallinero queda a unos cinco
metros de éste, por lo que la posibilidad de encuentro entre imputado y algún habitante
de la casa es remota o incluso inexistente. 5 o ) Que por lo expresado debe concluirse que
los jueces calificaron erróneamente los hechos, puesto que ellos configuran el delito de
robo en lugar no habitado y no de robo en dependencia de lugar habitado, como sostienen
los sentenciadores. Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 440 del
Código Penal; y 372 y 373 letra b del Código Procesal Penal, se anula la sentencia de once
de enero último dictada por el Tribunal de Juicio Oral de Angol en contra de REMM,
debiendo dictarse en forma separada la respectiva sentencia de reemplazo. Se previene
que el Ministro Señor Héctor Toro Carrasco concurre al acogimiento del presente recurso
de nulidad, teniendo únicamente presente que, en su concepto, el gallinero desde el cual
se sustrajeron las aves del ofendido no constituye una dependencia de su casa habitación
porque si bien dicha construcción está contigua a aquélla, dentro del recinto cerrado del
hogar y bajo su esfera de custodia y defensa, esta construcción no tiene un vínculo de
subordinación funcional con el lugar principal, como podría serlo una despensa, lavadero,
leñera, etc., lugares todos que implican la posibilidad que los habitantes concurran a ellos
en cualquier momento del día o la noche, con el consiguiente riesgo para su persona, que
es otro de los fundamentales bienes jurídicos que también resguarda este tipo legal. En
consecuencia, al no constituir el referido gallinero una dependencia de lugar habitado, el
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delito pesquisado y que se ha tenido por acreditado sólo puede configurar un robo con
fuerza en las cosas en lugar no habitado, previsto y sancionado en el art. 442 N° 1 del
Código Penal, con presidio menor en su grados medios a máximo, como lo ha sostenido
la defensa del imputado".
8. Corte de Apelaciones de Valdivia por sentencia de 27 de octubre de2004, pronunciada

en causa rolN°212-2004, confirmafallo de primer grado dictado en procedimiento abreviado,
estimando que casa de veraneo, atendidas las circunstancias del caso, constituye un lugar
destinado a la habitación.
"Con fecha doce de octubre del año dos mil cuatro se llevó a efecto la audiencia para
conocer del recurso de apelación interpuesto por don Gerardo Alexis Norambuena Alvarez,
abogado defensor del imputado SHCN, en contra de la sentencia definitiva de fecha
veintidós de septiembre de dos mil cuatro, dictada por don Rodrigo Carvajal Schnetder,
Juez de Garantía de Los Lagos, en causa Rit N° 164-2004, que lo condenó a la pena de
tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, accesoria correspondiente y
costas como autor del delito de robo de especies de JCC, perpetrado con fuerza en las
cosas y en lugar destinado a la habitación, en la comuna de Futrono, la primera quincena
de abril de dos mil cuatro y sancionado en el artículo 440 N° 1 del Código Penal, sin
concederle ningún beneficio en el cumplimiento de dicha pena. En estrados la parte recu-
rrente reiteró los planteamientos que consigna el recurso de apelación de fojas 261 de la
carpeta y solicitó la modificación de la sentencia por cuanto el delito debió calificarse como
constitutivo del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado por tratarse de
una casa de veraneo y que debió considerarse a favor del imputado la minorante de repa-
ración del daño a que se refiere el artículo 11 N° 7 del Código Penal. Por su parte la seño-
ra Fiscal Adjunto de Los Lagos doña María Isabel Saavedra Reyes solicitó la confirmación
de la sentencia haciendo presente que el lugar al que ingresó el imputado es precisamente
una casa que se encuentra permanentemente habilitada para ser habitada por su propieta-
rio y familia, quienes concurren a ella cada quince días y que la atenuante del N° 7 del
artículo 11 del Código ya fue considerada por el juez a quo. Y teniendo, además, presen-
te: PRIMERO: Que don Gerardo Alexis Norambuena Alvarez, abogado defensor del
imputado SHCN dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva conde-
natoria dictada en procedimiento abreviado, en audiencia celebrada el día 22 de septiem-
bre de 2004, en la que se le condenó a la pena de tres años y un día de presidio menor en
su grado máximo, accesoria legal correspondiente como autor del delito de robo con
fuerza en las cosas, cometido en lugar destinado a la habitación, de especies de propiedad
de don JCC, por cuanto en su concepto el ilícito debe considerarse como robo en lugar
no habitado, ya que el lugar donde ingresó el imputado es una casa de veraneo, que se
ocupa en época o estaciones de verano y que usualmente durante la época de invierno no
sirve de morada a ninguna persona. Añade que cuando los hechores ingresan a un lugar
habitado es posible que se produzca un encuentro o interacción con los dueños de casa u
otros moradores que son víctimas del delito y, en consecuencia, el riesgo para estos bienes
jurídicos adicionales al patrimonio, explica la mayor penalidad para el robo con fuerza en
las cosas en los lugares habitados y conforme ello la conducta que se enjuicia debe ser
analizada tomando en consideración el riesgo que ella implicó para quienes eran morado-
res o podían encontrarse en el lugar donde se cometió el robo, la que en su opinión no
existió dado que la casa del ofendido no era morada por ninguna persona en el momento
de suceder los hechos. Sostiene, además, que la atenuante del N° 7 del artículo 11 del
Código Penal debió considerarse por cuanto el imputado realizó actividades para evitar las
ulteriores consecuencias, y por su actuar se logró recuperar todas las cosas de propiedad

de! ofendido. S E G U N D O : Q u e el juez a quo en el fundamento segundo del fallo recu-

rrido tuvo por acreditados los siguientes hechos y circunstancias: que durante la primera
quincena del mes de mayo del año dos mil cuatro, en horas de la noche el acusado SHCN
ingresó a la casa patronal del fundo Alta Flor de la comuna de Futrono, utilizada como
casa de descanso o veraneo de don J F C C y su familia, mediante la fractura de una venta-
na ubicada en la parte trasera de la casa, a menos de un metro de distancia del suelo, in-
gresando por dicho acceso al inmueble, que se encontraba sin moradores y una vez en el
interior, el acusado procedió a recorrer las distintas dependencias del inmueble y sustrajo
diversas especies muebles que se singularizan en lo expositivo, de propiedad de la persona
antes mencionada, para luego darse a la fuga portándolas consigo. En el motivo quinto
del fallo recurrido se indicó que los hechos descritos precedentemente son constitutivos
de un delito de robo de especies perpetrado con fuerza en las cosas y en lugar destinado a
la habitación previsto en el artículo 432 del Código Penal y sancionado en el artículo 440
N° 1 del mismo cuerpo legal. Desestimó la alegación de la defensa del acusado haciendo
presente además que la víctima del delito expresó su frecuente concurrencia a la casa ha-
bitación del Fundo Alta Flor durante todo el año. TERCERO: Q u e resulta útil tener
presente que el testigo JJPT quien se desempeña como jardinero al concurrir hasta la casa
de veraneo del ofendido señor C se percató que la ventana que da hacia la cocina se en-
contraba abierta y con un vidrio quebrado, motivo por el cual dio aviso a su empleador
antes mencionado, lo que se encuentra ratificado con el acta de fuerza de fojas 8 de esta
carpeta y con lo que se expone en la orden de investigar de fojas 11. El ofendido señor C,
en su declaración que aparece a fojas 243 expuso que recibió un llamado de la persona
encargada de la custodia de su inmueble ubicado en el sector de la comuna de Futrono, y
que a dicha propiedad concurre en forma periódica, esto es, cada quince días por razones
de trabajo y por este motivo está siempre habilitada para ser habitada y si no concurre lo
hacen sus hijos y sus nietos y que ocupa la casa de Alta Flor para el manejo de los dos
campos, y que próximo a su inmueble está la casa del cuidador del fundo. Por otra parte
JMAF, según el parte denuncia de fojas 15 y siguientes, adujo ser la cuidadora de la casa
patronal de propiedad del señor Juan Colombo Campbell, y que al concurrir el día 8 de
mayo a dicho lugar comprobó que habían ingresado al interior del inmueble quebrando
un vidrio y desde el interior se apropiaron de las especies que señala. CUARTO: Que la
existencia de un cuidador y de un jardinero son indiciarios de que el inmueble es objeto
de mantención y cuidado para que su dueño pueda concurrir a ocuparlo en las fechas que
él señala en su testimonio, todo lo cual demuestra que no se trata más bien de una casa de
veraneo, es decir, susceptible de ser ocupada en la temporada de verano, sino que, por el
contrario, es un inmueble que posee el alhajamiento necesario para ser utilizado en cualquier
época del año, por lo que se debe concluir que se trata de un lugar destinado a la habitación.
En cuanto al argumento de la defensa del acusado de que durante la época de invierno no
sirve de morada a ninguna persona (fs. 262) ello no es tal, por cuanto el propio ofendido
en su declaración de fs. 243 señaló haber concurrido a su casa en el mes de agosto de 2002,
es decir, en pleno invierno y que lo hace cada quince días (lo que comprende los meses de
agosto y septiembre, vale decir, la estación invernal). Q U I N T O : Q u e la minorante del
N° 7 del artículo 11 del Código Penal, esto es, si el hechor ha procurado con celo reparar
el mal causado o impedido sus ulteriores perniciosas consecuencias, fue desestimada por
el juez de primer grado y la defensa del acusado en su recurso de apelación insiste en que
ella concurre por cuanto aquél realizó múltiples actividades para evitar las ulteriores con-
secuencias y que por su actuar se logró recuperar todas las cosas del ofendido. Bien ha
resuelto el juez al rechazar dicha circunstancia atenuante de la manera como la fundó la
defensa por cuanto no hubo de parte del acusado una conducta tendiente a reparar con
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celo el mal causado o a impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias. Empero como
bien lo señaló en el motivo octavo lo que existió de parte de aquél fue una colaboración
sustancial al esclarecimiento de los hechos y por ello dio por establecida la circunstancia
atenuante contemplada en el N° 9 del artículo 11 del Código Penal, la que estimó como
muy calificada, decisión que no ha sido motivo de reproche por parte del Ministerio Pú-
blico y por ende no es susceptible de ser enmendada por este tribunal de alzada. Y vistos,
además, lo dispuesto en los artículos 352,370,406,414 y 415 del Código Procesal Penal,
se confirma la sentencia apelada de veintidós de septiembre del año dos mil cuatro, escri-
ta de fojas 255 a fojas 260".

rit 57-2005, estimó que los hechos eran constitutivos del tipo penal en análisis. Existe voto en
contra respecto de esa calificación.
HECHOS: "1) Que el 31 de julio de 2004, el acusado EJCB ingresó, previa fractu-
ra de dos vidrios de la ventana posterior, a la cabaña de propiedad de AEDA, de cuyo
interior, amén de causar daños, sustrajo diversas especies que trasladó hasta el domicilio
de su hermana y de un tercero, desde donde fueron recuperadas por personal policial y
posteriormente devueltas a su propietario, previo reconocimiento.
2) Que el inmueble referido al momento de ocurrencia del hecho se encontraba sin
su actual morador el pensionista José Palma, quien con ocasión de su descanso laboral no
se encontraba circunstancialmente en ella, quien al regresar algunos días posteriores y como
consecuencia de lo ocurrido, solicitó su traslado a otra dependencia".
Calificación jurídica: "Que los hechos que se han tenido por probados en el con-
siderando precedente, permiten configurar, más allá de toda duda razonable, el delito de
robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación, mediante escalamiento,
de especies de propiedad de AEDA, en grado de consumado, previsto y sancionado en
el artículo 440 N° 1, en relación al artículo 432, ambos del Código Penal, por haberse
acreditado en la audiencia todos y cada uno de los elementos del tipo penal como quedó
asentado anteriormente, y en el cual cupo al acusado EJCB una participación culpable,
en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal, por haber tomado parte de una
manera inmediata y directa en ellos.
Se previene que el magistrado Carrillo González comparece a la sentencia condena-
toria en contra del acusado, siendo de parecer de tipificar los hechos como delito de robo
con fuerza en las cosas en lugar no habitado, que se sanciona en el artículo 442 del Código
Penal, debido a que la destinación del inmueble donde se produjera la apropiación no
aparece hecha por quien tuviera en ese lugar su morada, debido a que habría abandonado
el lugar, y porque tampoco tenía esa destinación por quien aparece como dueño y víctima
de la cabaña, quien la había destinado a ejercer una actividad lucrativa con ella.
En efecto, con los dichos de la víctima, don ADA se acredita que la cabaña en que
se desarrollaron los hechos estaba destinada a recibir pasajeros, esto es, a terceros, sin que
constituyera morada o habitación propia, calidad que no reunía respecto de terceros el
día de los hechos. Esa construcción estaba deshabitada, sin que existieran elementos que
condujeran a establecer una habitabilidad inmediata y directa y que transitoriamente se
encontrare sin moradores.
Por otra pane, la destinación que le pudiera asignar un tercero a esa cabaña -mismo que
tampoco declarara en estrados-, excedía sus atribuciones, debido a que no ostentaba derechos
de ningún upo sobre la construcción, tratándose la petición ante el señor D de volver a ocuparla,
de una intencionalidad que no fue objeto de ninguna manifestación externa (tal como dejar en
ella sus pertenencias) y cuya seriedad no es capaz de asignarle la destinación como habitación.

Al efecto, el señor D, señaló que una vez que ese tercero arribó al lugar, pidió ser cambiado de
cabaña. Así, el día de los hechos la cabaña no estaba habitada ni destinada a ese fin, ya que el
uso posterior a los hechos no estaba asegurado de ninguna manera, no se expresó en hechos
unívocos y sus dichos fueron más un interés propio del tercero, sin efectos penales, por no
haber sido una destinación directa, expresa, unívoca ni seria de ella de pane de aquel pasajero.
La destinación como habitación a que se refiere el tipo penal debe estar hecha por
quién sea titular de algún tipo de derecho que permita atribuirla frente a terceros y tenga
una expresión objetiva, que conduzca naturalmente a éstos ha concluir que el lugar sirve
de morada a una o más personas. El solo interés de un pasajero de volver a ocupar la
mencionada cabaña no le entrega esa destinación a que se refiere la norma penal, ya que
de hecho, su morada la trasladó a otro lugar (antes y después de los hechos), y el interés
queda sujeto a variables que hacen débil y frágil aquel interés, excluyendo en consecuencia,
una destinación unívoca de la construcción para los efectos de configurar el tipo penal por
el que se formulara acusación contra Cheuquelén Banda.
Que otra parte, tratándose el tipo penal por el que el Ministerio Público formulara
los cargos de un delito pluriofensivo, la integridad física o la vida de los moradores, que
también se protegen por la norma, no estuvo expuesta ni hubo un amago potencial a
esos bienes jurídicos, esto es, el ataque a ellos, sea en forma concreta o abstracta, no pudo
realizarse de ninguna forma.
Conforme con aquellos razonamientos, el disidente afirma que los hechos deben
tipificarse en definitiva como apropiación acometida en lugar no habitado, sancionada
en el artículo 442 del Código Punitivo, y, que por la presencia de ambas atenuantes que
se reconocieran a favor del acusado, estuvo por rebajar la pena en un grado del mínimo
señalado por la ley, según lo autoriza el artículo 68 inciso 3o del mismo cuerpo legal,
regulándola de esa manera en el grado mínimo de presidio menor y fijándola en ciento
días de este grado, dando por cumplida la pena con el mayor tiempo que ha permanecido
privado de libertad hasta la fecha de esta sentencia. Sin perjuicio de ello, se deja constancia
que el disidente comparece a otorgar el beneficio de la libertad vigilada acordada a favor
del acusado, por las razones precedentemente expuestas en el fallo".
10. Tribunal Oral de Talca en sentencia de 17 de septiembre de 2005, dictada en la

causa rit 79-2005, consideró que los Hechos constituían el delito de robo con fuerza en las cosas
en lugar destinado a la habitación, fijando como mecanismos de protección del inmueble una
puerta interior y una ventana que daba al patio, no obstante que la puerta de acceso común
del bien raíz (tipo sité) permanecía abierta.
Hechos: " Q u e el día 7 de noviembre de 2004, aproximadamente a las 19:30 horas,
en circunstancias que el domicilio de AACC, compuesto por dos habitaciones del inmue-
ble ubicado en calle Huamachuco XX, de San Clemente, se encontraba sin moradores, el
acusado NAVH, quebró un vidrio de la ventana posterior de dicha propiedad, por donde
ingresó al interior de la misma, desde donde sustrajo una casaca de mezclilla, una calcu-
ladora y una botella de vino tinto, las dos últimas de propiedad de CC y la primera de su
hijo, ACB, y luego salió por la misma vía, siendo sorprendido por Carabineros, con las
especies en su poder, en el pasillo del inmueble".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "Que, los hechos indicados en el motivo sexto, se encuadran
dentro de la figura típica del delito de robo con fuerza en las cosas perpetrado en lugar
destinado a la habitación, previsto y sancionado en los artículos 432 y 440 N° 1, ambos
del Código Penal, dado que el agente ingresó a la propiedad de la víctima por vía no
destinada al efecto, esto es, por la ventana de la parte trasera del inmueble, a través de la
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UBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Arts. 441-442
cual se accedía a una dependencia que servía de dormitorio a una hija del ofendido, y se
apropió de especies de dominio de éste, con ánimo de lucro y sin voluntad de su dueño.
Por último, el delito a que se ha hecho referencia se perpetró en grado de consu-
mado, por cuanto el autor sacó las especies de la esfera de resguardo de su propietario,
constituida en este caso, por la puerta de acceso al dormitorio del ofendido y la ventana
de la habitación de su hija.
Que, de igual modo, conforme lo asentado en el fundamento sexto, se califica la
participación del acusado como autoría, por haber tomado pane en la ejecución del hecho
de una manera inmediata y directa, de conformidad a lo establecido en el anículo 15 N° 1
del Código Penal".
Art. 442. El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio menor

en sus grados medio a máximo, siempre que concurra alguna de las
circunstancias siguientes:366
I a Escalamiento.
2a Fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra clase de muebles
u objetos cerrados o sellados.
a
3 Haber hecho uso de llaves falsas, o verdadera que se hubiere subs-
traído, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en
el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 11-2003 del Tribunal Oral de Talca se calificó el hecho como constitutivo
del delito de robo con fuerza en lugar no habitado.
Hechos: . .que en la madrugada del 21 de octubre de 2002, un grupo de personas
concurrió al local comercial denominado "Centro Sport" ubicado en calle Portales N° 310
de Constitución, y forzando las puertas de acceso al establecimiento, procedieron a sustraer
desde su interior diversas especies y dinero, los que al ser sorprendidos por los propietarios se
dieron a la fuga, llevándose consigo el dinero y alguna de las especies, dejando abandonada
alguna de ellas y el vehículo en que se movilizaban".
c a l i f i c a c i ó n j u r í d i c a : " . . . L o s hechos anteriormente referidos son constitutivos,
más allá de toda duda razonable, del delito de robo con fuerza en las cosas cometido en
lugar no habitado, previsto en el artículo 432 y sancionado en el artículo 442, ambos del
Código Penal, toda vez que terceros se apropiaron de cosa mueble ajena, con ánimo de
lucro, sin la voluntad de su dueño y ejerciendo fuerza en las cosas".
365 Derogado por el artículo 48 de la Ley N° 11.625, de 4 de octubre de 1954.

366 Modificado por el artículo 49 de la Ley N° 11.625, de 4 de octubre de 1954.

2. En causa rit 90-2003 del Tribunal Oral de Talca el acusado fue condenado por robo
con fuerza en las cosas perpetrado en lugar no habitado.
HECHOS: "El día 20 de marzo de 2 0 0 3 J P D V , en compañía de otras personas, dos
de los cuales eran menores de edad, sustrajeron d e s d e el interior del recinto deportivo
Julio Vergara, u b i c a d o en calle H u a m a c h u c o sin n ú m e r o de la c o m u n a de San Clemente,
diversas especies, entre las q u e se cuentan balones de fútbol, dos juegos de camisetas, una
calculadora, una m á q u i n a de escribir, un t a m p ó n y timbre, calcetas blancas y distintos
materiales de escritorio, para lo cual los menores saltaron una reja e ingresaron al inmueble
a través del techo, d á n d o s e posteriormente a la fuga".
Calificación jurídica: "Que en opinión de estos sentenciadores los hechos indica-
dos precedentemente, contenidos en la acusación fiscal, configuran el delito de robo con
fuerza en las cosas perpetrado en un lugar no habitado, en grado de consumado, previsto y
sancionado en los artículos 432 y 442 N° 1 del Código Penal. En efecto, los menores que
actuaron concertadamente con el acusado ingresaron al recinto deportivo a través de vía no
destinada al efecto, esto es, saltando la reja exterior que lo guarnecía y luego accediendo a
la sede por el techo, desde donde se apropiaron de especies de dominio de la Asociación de
Fútbol de San Clemente, sin voluntad de los representantes de ésta y con ánimo de lucro.
La consumación del delito ha quedado demostrada al salir efectivamente las especies
de la esfera de resguardo de su propietario y el ánimo de lucro del acusado fluye evidente
del acto de disposición que realizó respecto de la máquina de escribir".
de robo con fuerza en las cosas cometido en lugar no habitado.
H e c h o s : " I o . Q u e el 4 de septiembre de 2 0 0 2 , entre las 0 0 : 0 0 y 0 0 : 3 0 horas, Luis
Armando Castro Suárez, trepó por el frontis hasta el segundo piso del local comercial
"Castaña Nuss", ubicado en calle Chacabuco N° 428, Linares, y entró por una ventana
metálica orientada hacia la calle -cuyo seguro se encontraba en malas condiciones- a una
oficina de asesoría previsional, que allí funcionaba.
2 o . Que estando en el interior de dicha oficina, el acusado, Luis Armando Castro
Suárez, con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueña MAM, jefa de esa oficina, sacó
desde dentro del cajón del escritorio de la secretaria MBR, un billete de diez mil pesos,
destinado a gastos menores.
3 o . Que LACS salió cuatro o cinco minutos después por la misma ventana por la que
antes había ingresado; luego, saltó desde el segundo piso al suelo y salió corriendo hacia
calle Maipú, dobló a calle Manuel Rodríguez y luego hacia calle Independencia.
4 o . Que el nochero del sector J C M llamó por su celular a Carabineros, quienes de-
tuvieron al acusado frente al BancoEstado, en calle Independencia entre las calles Manuel
Rodríguez y Chacabuco.
5o. Que a continuación y en el mismo lugar de su detención, cuando fue registrado
el acusado por sus aprehensores, se le encontró en su poder un destornillador levemente
desgastado y doblado en la punta, una linterna, un alicate, un cortaplumas y un cortacartón".
Calificación jurídica: 'Que en el considerando cuarto se ha probado, como se dijo,
más allá de toda duda razonable, que LACS trepó por el frontis hasta el segundo piso del
local comercial "Castaña Nuss", y entró por una ventana metálica orientada hacia la calle,
a una oficina de asesoría previsional, que allí funcionaba, con lo que se justificó el uso de la
fuerza, en su modalidad de escalamiento, es decir, se ingresó por vía no destinada al efecto
y para ello el acusado desplegó un esfuerzo o destreza especial para vencer los mecanismos
de protección de la cosa sustraída; también se acreditó que estando en el interior de dicha
oficina, Luis Armando Castro Suárez, con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueña
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MAM, jefa de esa oficina, sacó desde dentro del cajón del escritorio de la secretaria MBR,
un billete de diez mil pesos, el mismo que posteriormente se le encontró en poder de aquél
en uno de sus bolsillos con lo que se justificó la apropiación de una cosa mueble ajena,
puesto que se probó el dominio del dinero, por una parte y, por otra, siempre se actuó sin
la voluntad de su dueña y con ánimo de lucro, toda vez que la lógica y máximas de expe-
riencia indican que éste es un elemento siempre presente en esta clase de hechos: la gente
se apropia de cosas que le son ajenas, ordinariamente, para sacar un provecho económico
de ellas. Así mismo, tratándose el lugar del hecho de una oficina y considerando la hora de
comisión del ilícito, este se encuadra dentro del concepto de lugar no habitado, definido
por el profesor Mario Garrido Montt, como aquel que constituye un recinto delimitado,
con protecciones que le dan cierta reserva respecto de terceros, el que, en el momento de
comisión del delito no está sirviendo de morada a persona alguna. En consecuencia, se ha
cumplido con la acreditación de los elementos que tipifican el delito de robo con fuerza
en las cosas en lugar no habitado, previsto y sancionado en los artículos 432 y 442 N° 1
del Código Punitivo. Por otra parte, en él ha cabido participación de autor al acusado,
porque intervino de una manera inmediata y directa en el mismo, según lo razonado en
los numerales que preceden, en los que se ha tenido por probada que la fuerza a través de
la modalidad del escalamiento fue ejercida por LACS y que no pudo ser otro más que él,
toda vez que el testigo CM lo vio en el segundo piso del lugar del hecho, sin perderlo de
vista hasta cuando salió cuatro o cinco minutos después por la misma ventana por la que
antes había ingresado; luego saltó desde el segundo piso al suelo y salió corriendo hacia
calle Maipú, dobló a calle Manuel Rodríguez y luego hacia calle Independencia, donde
fue detenido y registrado, encontrándosele en su poder un destornillador levemente des-
gastado y doblado en la punta, una linterna, un alicate, un cortaplumas y un cortacartón
y posteriormente un billete de diez mil pesos. Delito que se consumó, por cuanto el autor
consiguió su designio delictivo, esto es, la sustracción de cosa mueble ajena".
4. En causa rit 10-2003 delTribunal Oral de Linares se calificó el hecho como constitutivo
del delito de robo con fuerza en las cosas cometido en lugar no habitado, desestimando la
calificación requerida por el Ministerio Público.
HECHOS: "I o . Que los hechos ocurrieron en Linares, el día 15 de noviembre de 2002,
entre las 04,30 y las 05,00 horas.
2 o . Que el día y hora indicados precedentemente, el acusado Rodrigo Andrés Castro
Retamal ingresó junto a otra persona al inmueble ubicado en Linares, Villa Entre Ríos,
Pasaje Río Toltén XX, de propiedad de LSFV.
3°. Que para ingresar al interior del inmueble, el acusado y su acompañante esca-
laron la pandereta del patio posterior, cortando las hebras de alambre de púas ubicado
en la parte superior de la misma, e ingresaron al interior de la casa habitación existente
en dicho predio, por una ventana, luego de forzar la protección de la misma e intentaron
apropiarse de un calefón para lo cual trataron de cortar las cañerías, sin voluntad de su
dueña y con ánimo de lucro.
4°. Que el acusado y su acompañante fueron sorprendidos por Carabineros en el
interior del inmueble, con las evidencias materiales ya indicadas en el número cuarto.
5°. Que el inmueble se encontraba deshabitado".
Calificación jurídica: " Q u e el artículo 432 del Código Penal establece que comete
"robo", "el que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de cosa
mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas",
estableciéndose en disposiciones posteriores la penalidad pertinente, según el modo de comi-
sión del ilícito, por lo que corresponde citar el artículo 442, que sanciona el perpetrado en

lugar no habitado, siempre que concurra: 1. Escalamiento; 2. Fractura de puertas interiores,

armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados; y 3. Haber hecho uso
de llaves falsas o verdaderas, que se hubiere sustraído, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes para entrar en el lugar del robo o abrir los muebles cerrados.
En relación al escalamiento, debe tenerse presente que el artículo 440, en su número
primero, establece que se entiende por ello, "cuando se entra por vía no destinada al efecto,
por forado o con rompimiento de pared o techos o fractura de puertas o ventanas".
La correlación de las normas citadas, hace procedente que se defina el robo con fuerza
en las cosas en lugar no habitado, como "la apropiación con ánimo de lucro, de una cosa
corporal mueble, ajena, apreciable en dinero, sin la voluntad de su dueño, mediante uso
de fuerza en las cosas, en alguna de las formas establecidas en el artículo 442 del cuerpo
punitivo y reseñadas precedentemente.
El lugar no habitado es aquel que constituye un recinto delimitado, con protecciones
que le dan cierta reserva respecto de terceros, el que, en el momento de comisión del delito
no está sirviendo de morada a persona alguna (Mario Garrido Montt, en su obra Derecho
Penal, tomo IV, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, Ia edición, pág. 233).
Que el artículo 7o del Código Penal establece que son punibles, no sólo el crimen o
simple delito, consumado, sino el frustrado y la tentativa".
Agrega la disposición en su inciso tercero, que "hay tentativa cuando el culpable da
principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o
más para su complemento", de lo que se infiere que la tentativa de comisión del delito de
robo con fuerza en las cosas, en lugar no habitado, a que se refiere la acusación de autos, se
configura cuando el sujeto ha iniciado la acción típica, pero no ha llegado a completarla.
Que los hechos referidos en los numerales del fundamento cuarto precedente configuran el
ilícito por el cual fue acusado RACR, esto es, el delito de robo con fuerza en las cosas, cometido
en lugar no habitado, en el grado de tentativa, que previene y sanciona el artículo 442 del Código
Penal, toda vez que el acusado dio principio a la ejecución del delito, por hechos directos, esto
es, haber ingresado al interior del inmueble, por vía no destinada al efecto (saltar pandereta y
entrar al interior de la casa por una ventana), y una vez en el mismo, intentó sacar el calefón,
para lo cual, trató de cortar las cañerías que lo unían a la muralla, siendo sorprendido y detenido
por carabineros antes de concretar su propósito, predio cuya vivienda estaba deshabitada por
más de dos años, sin tener mobiliario alguno, salvo los accesorios de la cocina y baño.
Que la alegación del Ministerio Público, relativa a que corresponde aplicar en la
especie, lo prescrito en el artículo 444 del Código Penal, que presume autor de tentativa
de robo: "al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento...", no resulta aplicable
en la especie, toda vez que dicha norma sólo es aplicable en "lugares habitados o destinados
a la habitación", característica que no reviste la casa de autos, la que estaba deshabitada y
desocupada desde dos años antes de la ocurrencia del hecho".
5. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, por sentencia de 12 de mayo de2004, dictada

en la causa rol N" 89-2004, confirma la sentencia de primer grado dictada en procedimiento
abreviado, fijando el alcance de la expresión llave falsa como medio comisivo del delito de robo
con fuerza.
"Se elevó a conocimiento de esta Corte la presente causa RUC N° 0400009709-3,
RIT N° 19-2004 del Juzgado de Garantía de Calbuco, procedimiento abreviado, por robo
en lugar no habitado, seguida contra DCGG, asistido, en la instancia, por la defensora penal
pública doña Ingrid Alejandra González Rosas, en la que interviene don Jorge Martínez
Rodríguez, como fiscal adjunto del Ministerio Público, en virtud del recurso de apelación
deducido en contra de la sentencia definitiva dictada por la Juez subrogante, doña Lorena
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Fresard Briones, conforme con ios datos que se explícitarán a continuación. Considerando:
PRIMERO: Que mediante sentencia de seis de abril del año en curso, se condenó a DCGG
a la pena de doscientos días de presidio menor en su grado mínimo, suspensión de cargo
u oficio público durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como
autor del delito de robo con fuerza en lugar no habitado, cometido en Calbuco, el 8 de
enero de 2004, y se le remitió condicionalmente la pena corporal impuesta. SEGUNDO:
Que, en la sentencia se acogieron dos circunstancias atenuantes, las del artículo 11 N° 6
y 9 del Código Penal. TERCERO: Q u e en contra de la aludida sentencia, la defensoría
penal pública dedujo recurso de apelación con el único propósito de que se confirme la
sentencia de primera instancia con la declaración que el delito por el cual se condene al
imputado, lo es por el de hurto contemplado en el artículo 446 N° 2 del Código Penal y
se le aplique la menor pena posible legalmente, es decir 61 días de presidio menor en su
grado mínimo. CUARTO: Que en la audiencia pública realizada para la vista del recurso,
esta Corte invitó a los intervinientes a exponer conforme a sus derechos. Q U I N T O : Que
la defensora penal pública argumentó en relación al recurso de apelación deducido, soli-
citando que el mismo sea acogido en los términos pedidos en su escrito de interposición;
por su parte el fiscal adjunto del Ministerio Público, interviniendo argumenta solicitando
el rechazo del recurso. SEXTO: Que estos sentenciadores estiman que la calificación de los
hechos hecha por la juez de primer grado es acertada, y que si bien es cierto el concepto
de llave falsa no se encuentra explicitado en nuestro Código Punitivo, si la doctrina se ha
encargado de hacerlo, y según ello y como lo entienden autores nacionales, criterio que esta
corte comparte, lo es la que se usa sin autorización del titular, la que excede del número de
las permitidas por aquél, entre las que se encuentra la llave perdida por su propietario, la
retenida por quien estaba autorizado, y que usa después que le fuera retirado ese permiso,
lo son a su vez los duplicados obtenidos sin autorización. SÉPTIMO: Que del estudio
de los antecedentes, la forma como ocurrieron los hechos, y el análisis precedente permiten
determinar a estos talladores que el ilícito que se trata de determinar, lo es un delito de robo
con fuerza en lugar no habitado, en grado de consumado. OCTAVO: Que atendido la
forma como ocurrieron los hechos, circunstancias atenuantes que concurren y en atención
a la calidad del imputado estos sentenciadores aplicarán la pena en el mínimo del grado. Y
de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 45, 352,358,360,370 letra b) y 414 del
Código Procesal Penal, se declara que se confirma, con costas, la sentencia apelada de seis
de abril de dos mil cuatro, con declaración de que Diego César Gallardo Gallardo queda
condenado a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo y accesorias
legales, como autor del delito de robo con fuerza en lugar no habitado, cometido en la ciudad
de Calbuco, el día 8 de enero de 2004".
6. Tribunal Oral de Talca, por sentencia de 24 de junio de 2005, dictada en la causa

rit 42-2005, calificó los hechos como constitutivos de robo con fuerza en las cosas, cometido en
un tugar no habitado. Hipótesis de fuerza (efracción) en mecanismos de protección interiores.
Hechos: "El día 7 de noviembre de 2004, alrededor de las 06:00 horas, el acusado
CACG, en compañía de otro sujeto, se encontraban en un kiosco de venta de completos y
bebidas, de propiedad de MAFM, ubicado en la Avenida Colín con 29 Sur de esta ciudad,
procediendo el segundo de los nombrados a quebrar un vidrio de una ventana interior
que separaba la cocina del sector de atención de público, para luego sacar con ayuda del
primero una caja metálica que contenía la recaudación de las ventas diarias, huyendo ambos
con dicha especie. El acompañante del acusado cae al suelo, quedando el dinero esparcido,
ambos sujetos recogen la caja y parte del dinero que estaba en el suelo, que según estimación
del ofendido alcanzaba a una suma cercana a los $ 15.000".

Art. 442 |- RODRICO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
Calificación jurídica: " Q u e los hechos descritos en el fundamento precedente con-

figuran el delito de robo con fuerza en las cosas perpetrado en lugar no habitado, en grado
de consumado, de especies y dinero de dominio de MAFM, previsto y sancionado en los
artículos 432 y 442 N° 2 del Código Penal, toda vez que los agentes, mediante fractura
del vidrio de una ventana interior, sacaron cosas muebles ajenas con ánimo de lucro y sin
la voluntad de su dueño, logrando su designio delictivo al apropiarse de ellas, sacándolas
de la esfera de resguardo de su legítimo propietario.
De este modo se disiente de la opinión de la defensa, en cuanto a que la fuerza requerida
en el tipo penal, debe ejercerse para acceder al inmueble, pues tal exigencia sólo está contem-
plada en las hipótesis de los numerales Io y 3o de la disposición legal citada, sin embargo,
su N° 2 o , se refiere a una fractura que no recae sobre los resguardos exteriores del lugar sino
sobre los resguardos particulares de las cosas mismas objetos del robo, vale decir, supone la
presencia de los agentes en el interior del bien raíz en el cual se encuentra la especie. En el
caso que nos ocupa, la caja donde se mantenía el dinero estaba ubicada tras la ventana que
separaba la cocina del sector de atención de público, que formaba parte del mismo y a la cual
se le quebró uno de sus vidrios.
Que en razón de lo señalado en el fundamento tercero, se califica la actuación del
acusado CG como autoría en los hechos arriba calificados, por haber tomado parte en
su ejecución de una manera inmediata y directa, de conformidad a lo establecido en el
artículo 15 N° 1 del Código Penal".
7. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 6 de julio de 2005, dictada en la

causa rit 90-2005, estimó que los hechos constituían un delito de robo con fuerza en las cosas
cometido en un lugar no habitado.
Hechos: "...que alrededor de las 00:00 horas del día 25 de octubre de 2004, el
acusado JCBF, premunido de un cuchillo de 17 centímetros de hoja y empuñadura metá-
lica, ingresó por una ventana ubicada en la parte frontal del inmueble N° 3039 del pasaje
San Pedro de Atacama, en la ciudad de Tocopilla, cuyas dimensiones eran 42 por 47,5
centímetros que estaba a un metro y cincuenta y nueve centímetros del suelo. Una vez
en su interior procedió a sacar desde su base una campana extractora de aire que estaba
en la cocina y ante la concurrencia de terceros a la casa dejó la especie al lado de la puerta
principal y saltó uno de los muros medianeros ubicados en el patio posterior de la vivienda
para así ingresar a la casa vecina, donde fue detenido por funcionarios policiales que lo
encontraron tirado semiinconsciente en ese lugar junto al arma señalada ubicada a su lado.
Se acreditó, además, que el inmueble se encontraba deshabitado, sin que en su in-
terior existieran muebles ni enseres de ninguna naturaleza, con la salvedad de la campana
extractora, lámparas y una silla".
calificación jurídica: "Los hechos descritos tipifican el delito de robo con fuerza en
lugar no habitado, en grado de tentado, previsto y sancionado en los artículos 432 y 442
N° 1 del Código Penal, toda vez que resultó probado que el imputado pretendió sustraer
una especie mueble ajena, con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño, ingresando al
lugar en que la misma se encontraba, mediante escalamiento, es decir por vía no destinada
al efecto, dando principio de ejecución del hecho por actos directos, pero faltando uno
o más para su complemento, atendido lo dispuesto en el artículo 7° del código punitivo.
En el punto, se rechazaron los argumentos del fiscal en cuanto a entender que el
delito se encontraba, al menos, frustrado porque la actividad desplegada fue más allá de dar
principio a la ejecución del hecho teniendo en consideración que el acusado fue hallado en
la casa vecina y alcanzó a salir de la propiedad. Claramente hubo principio de ejecución de
los hechos, puesto que el hechor ingresó al inmueble y desprendió de su base una campana
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UBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Alt 442
TÍTULO IX: CRÍMENES Y SIMPLÉS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
extractora de cocina, trasladándola hasta la puerta principal, pero no logró por un instante
siquiera sacarla de la propiedad ni menos apropiarse de la especie.
Que -conforme al veredicto emitido- de la prueba de cargo rendida se pudo concluir
en primer término, a diferencia de la opinión del Ministerio Público, que el lugar en que
se encontraba la especie que se pretendió sustraer era un lugar no destinado a la habitación.
Ello se estableció de manera categórica con los dichos de PSH y su hija YGS, quienes
fueron contestes en señalar que la casa ubicada en pasaje San Pedro de Atacama XX fue
arrendada por la familia unos días antes de la ocurrencia de los hechos, razón por la que
la madre concurrió varias veces a asearla antes de proceder a mudarse a ésta. Asimismo,
dichas testigos junto a los funcionarios policiales, Gallardo Gallardo, Melillán Colipi y
Riquelme Farías, expresaron que la casa no tenía muebles ni enseres de ningún tipo, salvo
una campana extractora de cocina, algunas lámparas y una silla, tal como pudo apreciarlo
el tribunal al ser exhibidas diversas fotografías del sitio del suceso durante el juicio.
Así, siguiendo al profesor Mario Garrido Montt, entendemos por lugar habitado
aquel en que una persona habita, descansa, duerme y desarrolla su vida íntima y que en
instantes en que se lleva a cabo la apropiación por el delincuente, se encuentra físicamente
ocupado por sus habitantes, de suerte que un lugar destinado a la habitación es aquel que
reuniendo las condiciones antes señaladas, sus moradores no se encuentran presentes al
momento en que un delincuente lleva a cabo una apropiación de especies, nada de lo cual
puede decirse del inmueble XX del pasaje San Pedro de Atacama. Por ello, imposible resulta
estar de acuerdo con el fiscal en cuanto pone el acento en la funcionalidad del inmueble y a
la condición de poder ser habitado inmediatamente, pues lo relevante es que esté sirviendo
de morada a una persona.
Por lo demás, la mayor penalidad asignada al delito de robo en lugar habitado o
destinado a la habitación sólo encuentra justificación en el mayor disvalor de la conducta
de quien, además de atentar contra la propiedad ajena, afecta la inviolabilidad del hogar y,
eventualmente, pone en riesgo la seguridad de los ocupantes del mismo, lo que en ningún
caso ocurrió.
Respecto a la vía de ingreso al señalado inmueble, se tuvo presente especialmente lo
informado por PSH, quien señaló haberlo dejado cerrado con llave y cuando quiso cercio-
rarse, envió a su hija quien vio una sombra que se desplazaba por su interior. Las mismas
manifestaron que cuando concurrieron no pudieron abrir la cerradura, pues la llave rodaba,
lo que fue abonado por los carabineros que llegaron al lugar. La testigo SH y los policías
agregaron que al percatarse que la antigua ventana del baño se abría sin dificultad desde el
exterior, uno de los carabineros se subió a un muro medianero de baja altura y pudo ingresar
a la casa a través de la misma, de modo tal que es posible concluir que el hechor ingresó de la
misma forma. Si tal explicación fuera discutible, convengamos en que todos los testigos han
referido que se trata de una casa pareada por dos costados y que el patio trasero está rodeado
por muros de considerable altura, de suerte que la otra vía de ingreso pudo ser saltando algún
muro y abrir la puerta de la cocina. En ambos casos, necesariamente mediante escalamiento,
es decir, por vía no destinada al efecto.
El intento de apropiación de especies muebles ajenas aparece plenamente demostrado
por los dichos de PSH y los carabineros Gallardo y Melillán que tomaron el procedimiento
por la denuncia efectuada, y también por el funcionario Riquelme encargado de realizar una
inspección al sitio del suceso y fijarlo fotográficamente, quienes expresaron que al ingresar
al inmueble XX del pasaje San Pedro de Atacama observaron una campana extractora tirada
en el suelo bajo la ventana pequeña que se ubicaba al lado de la puerta principal. Dicha
especie fue ampliamente reconocida por tales testigos en la fotografía exhibida durante la

audiencia, demostrándose con estas declaraciones que la campana extractora en cuestión

no salió siquiera de la esfera de resguardo de su propietario.
En cuanto al ánimo de lucro, se desprende, por el tipo de las cosas que se intentó sus-
traer, que la intención del hechor fue sacar una ventaja patrimonial de tal apoderamiento".
Art. 443.367 Con la misma pena señalada en el artículo anterior se castigará

el robo de cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público
o en sitio no destinado a la habitación si el autor hace uso de llaves falsas
o verdaderas que se hayan substraído, de ganzúas u otros instrumentos
semejantes o si se procede, mediante fractura de puertas, vidrios, cierros,
candados u otros dispositivos de protección o si se utilizan medios de
tracción.
Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en el inciso anterior, se
produce la interrupción o interferencia de! suministro de un servicio público
o domiciliario, tales como electricidad, gas, agua, alcantarillado, colectores
de aguas lluvia o telefonía, la pena se aplicará en su grado máximo.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 17-2003 el Tribunal Oral de Talca calificó uno de los hechos de la
acusación como robo con fiterza de especies ubicadas en bienes nacionales de uso público.
hechos: "Que en horas de la tarde del día 4 de agosto de 2002, CRQG dejó es-
tacionado su vehículo, placa patente única XX, en calle 3 Norte con 11 Oriente de esta
ciudad. Luego, al regresar se percató que le habían sustraído especies desde su interior.
Q u e para ingresar al vehículo y sustraer las especies, el agente rompió un vidrio
lateral de dicho móvil.
Q u e el acusado PSAS fue quien rompió el vidrio y sustrajo las especies de la víctima".
Calificación jurídica: ".. .los hechos descritos en el acápite B del motivo precedente
configuran el delito de robo con fuerza en las cosas que se encuentran en bienes nacionales
de uso público, en perjuicio de C R Q G , previsto y sancionado en los artículos 432 y 443 del
Código Punitivo, toda vez que concurren todos los presupuestos del ilícito, según quedó
demostrado en los numerales 1 y 2 de la letra B) del fundamento tercero. En efecto, hubo
apropiación de cosas corporales, muebles ajenas, los cassettes y el encendedor de propie-
dad de QG que se encontraban en el interior del vehículo de éste, empleó fuerza para su
comisión, ya que las especies fueron sacadas de la esfera de resguardo del dueño, o sea
desde el interior del móvil, quebrando un vidrio del jeep; con ánimo de apoderamiento y
disposición, pues portaba las especies al momento de su registro, el que se efectuó en un
lugar distinto al lugar donde las había dejado el ofendido; sin la voluntad de su dueño y
con ánimo de lucro, ya que fueron extraídas del lugar en que las tenía guardada mientras
Q estaba ausente; comportamiento que hace presumir el ánimo de lucro del agente.
Desechándose de este modo la teoría que al respecto, en forma subsidiaria a la petición
367Precepto sustituido en virtud de lo dispuesto en la letra a) del artículo Io de la Ley

N° 20.273, publicada en el Diario Oficial el 28 de junio de 2008.
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TÍTULO IX: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD L Aft 443
de absolución, expuso la defensa, de que los hechos signados en la letra B del razonamiento
anterior se consideraran como delito de receptación por concurrir todos los presupuestos
de ese hecho punible".
2. En causa rit4-2003 del Tribunal Oral de Iquique se calificó el hecho como constitutivo
del delito de robo con fuerza de especies que se encuentran en bienes nacionales de uso público.
H E C H O S : "...que el día 2 2 de diciembre del año 2 0 0 2 , alrededor de las 1 3 horas, en
circunstancias que LVC dejó estacionada su camioneta marca Mitsubishi de color blanco, en
calle Serrano, cerca de calle Barros Arana, un tercero procedió a forzar la chapa de la puerta del
costado derecho del móvil, descerrajándola y luego sustrajo desde su interior diversas especies
muebles, entre ellas una mochila con ropa de trabajo y una billetera con documentación, para
posteriormente alejarse del lugar, pero tal acción fue puesta en conocimiento de la Central de
Comunicaciones de Carabineros, detallándose por un denunciante anónimo las caracterísucas
del autor, en especial sus vestimentas y una de las especies apropiadas, la mochila, por lo que
se dio aviso radial a una patrulla que se encontraba en el sector central de esta ciudad, quienes
procedieron a ubicar al sospechoso y una vez constatada la coincidencia con las características
denunciadas se le detuvo, teniendo en su poder parte de las especies que fueron sustraídas
desde el móvil referido, resultando entonces verosímiles los datos aportados a la Central de
Comunicaciones de Carabineros, por una persona no identificada".
Calificación jurídica: "Los hechos descritos tipifican el delito de robo de cosas que
se encuentran en bienes nacionales de uso público en perjuicio de LVC, previsto y sancio-
nado en los artículos 432 y 443 inciso primero del Código Penal con la pena de presidio
menor en sus grados medio a máximo, puesto que un sujeto sin la voluntad de su dueño y
con ánimo de lucro, se apropió de cosas muebles ajenas que se encontraban en el interior
de un vehículo estacionado en la vía pública, y para lograrlo empleó fuerza, violentando
uno de sus dispositivos de protección".
3- Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 3 de octubre de 2005, dictada en la

Hechos: "...el día 19 de febrero del año 2005 en horas de la madrugada, el acusado
acompañado de otra persona fracturó con un elemento contundente el vidrio lateral de la
puerta trasera derecha del vehículo Patente XX, que se encontraba estacionado en calle Lord
Cochrane de esta ciudad y desde el interior sustrajeron una silla de guagua de propiedad de
la víctima MAL, siendo sorprendidos en un momento próximo posterior por funcionarios
de Carabineros, a varias cuadras del lugar portando el acusado la especie sustraída, la que
botó al suelo al percatarse de la presencia policial, dándose a la fuga".
Calificación jurídica: "Los hechos establecidos en el motivo precedente son consti-
tutivos del delito de robo de especie cometido en bien nacional de uso público en perjuicio
de MAL, previsto y sancionado en el artículo 432 en relación con el artículo 443 inciso
I o , ambos del Código Penal, supuesto que el acusado acompañado de otra persona quebró
el vidrio de la puerta trasera derecha del vehículo en cuyo interior se encontraba una silla
de guagua de propiedad del ofendido, el cual estaba estacionado en una calle fuera de su
domicilio ubicado en calle Lord Cochrane de esta ciudad, es decir, procedieron mediante
fractura de vidrio de una de las puertas para luego sustraer desde su interior una silla de
guagua, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro.
Que, útil resulta señalar que el elemento fuerza en las cosas que da fisonomía propia
al delito de robo está constituido por aquella que se ejerce, no sobre la cosa misma para
obtener su aprehensión material, sino la empleada sobre sus defensas conformadas por su
mecanismo de resguardo o dispositivo de protección.

La tipicidad de este ilícito y su pena, depende de ello y del lugar en que el robo se
ha cometido. Es así como entre las distintas formas de robo se encuentra la referida en
el motivo anterior, esto es, robo de cosas que se encuentran en bienes nacionales de uso
público, caso en el cual no es requisito esencial que las cosas se encuentren en un lugar
entendido como recinto cerrado o perfectamente delimitado, protegido o resguardado
en forma tal que sus medios o mecanismos de defensa impidan el libre acceso a la cosa
y deban ser vencidos para que se consume la apropiación sino, que en bien nacional de
uso público, es decir, aquel que pertenece a toda la nación y cuyo uso puede ser ejercido
libremente por todos sus habitantes.
El inciso Io del citado artículo 443 del Código Penal, fue agregado por el artículo
50 de la Ley 11.625 sobre estados antisociales y se diferencia de las otras formas punitivas
de robo -particularmente las previstas en los artículos 440 y 442 del señalado Código-, en
que por lo general la fuerza no se emplea sobre los resguardos, sino sobre la cosa misma, en
atención al lugar en que ellas se encuentran, siendo la finalidad específica de la redacción
del precepto que se analiza, sancionar como robo la sustracción de automóviles, de algunas
de sus piezas o de objetos dejados en ellos si para su apropiación se emplea alguno de los
medios que dicho inciso Io establece, situaciones jurídicas que hasta antes de la entrada
en vigencia de la norma en comento, se castigaban como hurto".
Art. 444. Se presume autor de tentativa de robo al que se introdujere con

forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera subs-
traída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado
a la habitación o en sus dependencias.
Art. 445. El que fabricare, expendiere o tuviere en su poder llaves falsas,

ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar
el delito de robo y no diere descargo suficiente sobre su fabricación, ex-
pendición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor
en su grado mínimo.
JURISPRUDENCIA
En causa rit 119-2006del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Talca, por sentencia de
28 de febrero de 2007, se condenó a uno de los acusados como autor del delito de receptación y a
ambos como autores del delito de tenencia de elementos destinados a la comisión del delito de robo.
Hechos: "A. Que, el día 3 de febrero de 2006, en horas de la madrugada, desconocidos
sustrajeron la camioneta marca Nissan, doble cabina, color blanco, patente X X , de dominio
de A S O , en circunstancias que se encontraba estacionada en calle X X , correspondiente al
domicilio de la víctima, en la ciudad de Traiguén.
B. Que, el día 2 de marzo de 2006, en horas de la madrugada, en circunstancias que
la camioneta marca Nissan, doble cabina, color blanco, patente X X , de propiedad de AMB,
se encontraba estacionada en la vía pública, frente al inmueble de calle X X , desconocidos
sustrajeron desde su interior el permiso de circulación, el comprobante de revisión técnica,
el certificado de inscripción del dominio y el documento de emisión de gases, además, se
apropiaron de la placa patente delantera del móvil.
C. Que, el día 4 de abril de 2006, alrededor de las 03.20 horas, la Central de Comu-
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mociones de Carabineros dio cuenta que en calle 14 Oriente con 12 Vi Norte de Talca, dos
sujetos que se movilizaban en una camioneta blanca, doble cabina, intentaban abrir vehículos
en el sector, bajándose para dicho fin uno de ellos. Momentos después funcionarios policiales
avistaron a un móvil de características similares en calle 16 Oriente con 17 Norte, lo siguieron
y fiscalizaron en la calle de servicio de la Ruta 5 Sur, a la altura del kilómetro 254, costado
poniente. Se trataba de la camioneta marca Nissan, color blanco, doble cabina, que portaba
la placa patente VE-5914. Conducía el móvil el acusado DRVB y lo acompañaba el acusado
BALR; requerido el conductor por los funcionarios entregó la documentación del vehículo,
que correspondía a la patente VE-5914 y, como no portaba licencia de conducir, también su
cédula de identidad. A continuación, al escuchar los encargos pendientes que existían en su
contra, intentan huir, logrando hacerlo únicamente VB. Con posterioridad, al ser periciado
el vehículo éste presentaba signos de fuerza en la chapa de la puerta del conductor y en la de
contacto, además en su interior tenía puesta una llave que no era la original y se encontraba
doblada; asimismo, dentro del habitáculo fueron halladas otras cuatro llaves de vehículo, un
aparato metálico en forma de "T", un destornillador de paleta, un alicate, un linchaco y un
napoleón. También se constató que la placa patente delantera era falsa y la trasera, si bien
era verdadera y coincidía con la documentación, difería de los datos de identificación del
vehículo, esto es, número de motor y chasis, así como también con la patente que figuraba
en el sello verde, esto es, SL-7664; averiguando que las placas y documentos correspondían
a los sustraídos en la localidad de Curepto, hecho referido en el literal B".
c a l i f i c a c i ó n jurídica: Que, los hechos descritos en el motivo anterior configuran
el delito de receptación previsto y sancionado en el artículo 456 bis A del Código Penal,
toda vez que el agente tenía en su poder y se desplazaba conduciendo un vehículo que
había sido sustraído con antelación en la ciudad de Traiguén, conociendo o no pudiendo
menos que conocer su origen ilícito.
Concurren, en consecuencia, todos los elementos del tipo penal. En el aspecto obje-
tivo, la tenencia a cualquier título de una especie robada, ya que el agente fue descubierto
conduciendo el móvil, cuyo origen espúreo fue debidamente acreditado en el presente juicio,
sin que sea necesario al afecto la existencia de una sentencia condenatoria previa donde se
establezca la sustracción y el responsable de la misma; se trata, pues, de dos delitos distintos:
el robo con fuerza de especie ubicada en bien nacional de uso público, por una parte, y
la receptación, por la otra. Ninguna duda cabe, en el caso específico que se juzga, que la
camioneta que conducía el acusado VB había sido sustraída con anterioridad a su legítimo
propietario en la ciudad de Traiguén. En el plano subjetivo, hemos dado por acreditado
que el referido acusado actuó con dolo, pues conocía o no podía menos que conocer el
origen ilícito de la camioneta, circunstancia que se desprende necesariamente del estado
en que se encontraban las chapas de la puerta del conductor y de contacto y por el hecho
de encontrarse utilizando para hacer funcionar el móvil una llave distinta a la original.
Además, se califica la participación de VB en dichos sucesos como autoría, por haber
actuado en ellos de una manera inmediata y directa, de conformidad a lo establecido en
el artículo 15 N° 1 del Código Penal.
En cambio, el acusado LR debe ser absuelto de dicha imputación, pues a su respecto no
se demostró la concurrencia de ninguno de los elementos típicos, de tenencia y conocimiento,
así como tampoco un ánimo concertado con el ejecutor material. Estimamos insuficiente
al efecto el solo hecho de ir sentado acompañando al poseedor del vehículo y el intento de
huida se explica en razón de la orden pendiente que registraba por quebrantamiento.
Que, en cuanto a la imputación de receptación de documentos y placa patente, no
podemos afirmar con el alto grado de certeza que exige la ley, que el conductor imputado,
ai momento de entregar los documentos al funcionario fiscalizados supiera o no pudiera

menos que saber que no pertenecían a ese móvil, ni que las placas eran de una camioneta
distinta, menos aún que estuviera al tanto que dichos elementos de identificación habían
sido obtenidos en forma ilícita. Por ello, se decidió su absolución por falta de tipicidad.
Otro tanto acontece, con mayor razón, respecto del acompañante, Lizana Rojas,
quien no detentaba dichas especies y no tenía como saber su origen.
Que, conforme a lo razonado en el motivo anterior, no se puede sostener que el
conductor de la camioneta, VB, haya obrado a sabiendas que las placas patentes que
amparaban ese móvil eran falsas o correspondían a otro vehículo, como lo exige el tipo
penal contenido en el artículo 196 B letra e) de la Ley N° 18.290, razón por la cual se ha
procedido a liberarlo de dicho cargo.
Que, los elementos encontrados al interior de la camioneta, esto es, la ganzúa en forma
de "T", el destornillador de paleta, el alicate, el napoleón y el manojo de llaves de contacto
no originales, son de aquellos conocidamente identificados como instrumentos ¡dóneos
para cometer delitos de robo, de modo que la ausencia de justificación de su tenencia, nos
permite calificar a ésta como constitutiva de la figura penal contemplada en el artículo 445
del Código Penal.
Pues bien, en el hecho calificado precedentemente ha correspondido al acusado VB
participación de autor, por haber intervenido en él de un modo inmediato y directo. En
efecto, se trata del conductor del vehículo en cuyo interior se encontraron esos elementos,
por lo que la tenencia de los mismos le es atribuible.
Del mismo modo, por decisión de mayoría, se estima que al acusado Lizana Rojas tam-
bién ha cabido participación en calidad de autor ejecutor directo, toda vez que acompañaba
en el mismo vehículo a VB, en horas de la madrugada, que resultan más propicias para la
comisión de delitos contra la propiedad. Especialmente relevante resulta para estos efectos la
información proporcionada por los policías que iniciaron el procedimiento, en orden a que
los fiscalizaron previa denuncia de que dos sujetos que se movilizaban en una camioneta de las
características ya indicadas intentaban abrir vehículos estacionados en la vía pública, a pocas
cuadras del lugar donde fueron vistos y seguidos por los Carabineros que los fiscalizaron".
§ 4. Del hurto
Art. 446. Los autores de hurto serán castigados:

1 ° Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once
a quince unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada
excediera de cuarenta unidades tributarias mensuales.
T Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades
tributarias mensuales, si el valor excediere de cuatro unidades tributarias
o
3 Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales, si excediere de media368 unidad tributaria
mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
3 6 8 Modificado por el artículo I o , N° l, de la Ley N° 19.950, de 5 de junio de 2004. Antes
el límite de lo sustraído iba de una a cuatro U T M .
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Si el valor de la cosa hurtada excediere de cuatrocientas unidades tri-

butarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado
máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 49-2003 del Tribunal Oral de Talca se calificó el hecho de hurto.
HECHOS: "1. Que en horas de la mañana del día 28 de marzo de 2003, WCG in-
gresó y retiró desde el Banco Santander ubicado en la intersección de las calles 1 Sur con
4 Oriente de Talca, la suma de $ 1.800.000 en billetes y monedas, dinero que guardó en
los bolsillos de su casaca.
2. Que en esa oportunidad ingresaron a la misma sucursal bancaria los acusados
SB y GI.
3- Que el acusado SB se percató que CG guardaba en los bolsillos de su casaca lo
que pensó era dinero. Posteriormente lo siguió y, una vez en la vía pública, le arrojó un
líquido en la parte posterior.
4. Que SB siguió a la víctima hasta el interior del baño de la empresa Telefónica,
ubicada en calle 4 Oriente entre 1 y 2 Sur de esta ciudad. Allí aprovechó un descuido del
ofendido y le sustrajo una casaca en cuyo interior portaba la suma de $ 1.800.000, de
propiedad de CG".
Calificación jurídica: "Que, en opinión de estos jueces, los hechos indicados en
los numerales 1, 3 y 4 del considerando anterior, configuran el delito de hurto de especies,
previsto y sancionado en los artículos 432 y 446 N° 1 del Código Penal, toda vez que existió
apropiación de cosa mueble ajena, ya que RGSB tomó una casaca y la suma de $ 1.800.000
de propiedad de WCG, sin la voluntad de su dueño, ya que aprovechó un descuido del
ofendido, para tomar la especie en cuyos bolsillos se encontraba el dinero, con ánimo de
lucro, el cual se puede colegir del propio hecho de la sustracción.
Que el ilícito se consumó, por cuanto SBs realizó todas las exigencias del tipo delictivo
y sacó de la esfera de resguardo de su poseedor la especie y suma de dinero señalada en el
párrafo anterior. En este caso, el bien jurídico objeto de la tutela penal fue suficientemente
afectado aunque su autor no haya obtenido, en definitiva, los eventuales beneficios que
perseguía con su perpetración al ser sorprendido, momentos después, por funcionarios
policiales en un lugar distinto al del sitio del suceso, portándolas.
Que este Tribunal, de conformidad a lo establecido en el artículo 455 del Código Pe-
nal, haciendo uso de sus facultades de apreciación y para los efectos de la calificación jurídica
avaluará prudencialmente la casaca en $ 20.000 (veinte mil pesos). En consecuencia, en el
delito de hurto lo sustraído supera el valor de cuarenta y es inferior a cuatrocientas unidades
tributarias mensuales, unidad que, al momento de la ocurrencia de los hechos, ascendía
a $ 29.272, de acuerdo a la información obtenida del Instituto Nacional de Estadísticas".
2. El Tribunal Oral de Antofagasta, en sentencia de 7 de febrero de 2005, dictada en

causa rit 183-2004, calificó los hechos como constitutivos del delito de hurto.
Hechos: "...el día 23 de julio de 2004, en horas de la tarde, AUO ingresó a la
ferretería ubicada en calle Ongolmo XX, de la comuna de Mejillones, atendida por MSG
y luego de preguntar por el valor de un saco de cemento, aprovechó el descuido de la
mencionada mientras atendía a dos mujeres que lo acompañaban, y sustrajo desde dicho
establecimiento comercial, un rollo de malla rachel, cuyo valor se estimó en $ 232.000

pesos, conforme a los dichos de la víctima y la factura acompañada, dándose posteriormente

a la fuga con la especie".
Calificación jurídica: "Que los hechos así descritos son constitutivos del delito de
hurto simple, contemplado en el artículo 432 y sancionado en el artículo 446 N° 2, ambos
del Código Penal, pues se acreditó que el hechor se apropió de una especie mueble ajena,
de un valor superior a 4 e inferior a 40 UTM, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de
lucro, sin que se demostrara que haya usado fuerza en las cosas para ello.
Que en efecto, si los dichos de MSG, por su consistencia y precisión, eran suficientes
para establecer la efectividad de la sustracción de la malla rachel desde la ferretería donde
atiende, tal convicción se reforzó con las expresiones de los otros dos testigos, pues éstos
aportaron elementos que pudieron percibir personalmente, como en el caso de FV, quien
cerca de las 15:30 horas, a un costado de la Comisaría, vio cuando el acusado llevaba la
especie en su hombro por lo que fue a hacer la denuncia y a avisarle a la afectada, o en el
caso del carabinero Gárate, quien recibió por radio la información de que el "Guaripola"
arrancaba con una malla y fue quien lo detuvo poco tiempo después; todo lo que llevó a
estimar indiscutiblemente que el agente, aprovechando un descuido, sacó, sin la voluntad
de su dueño, desde la ferretería que ésta atendía, una malla rachel, luego de lo cual procedió
a retirarse a pie del lugar con el rollo de malla en su poder.
Por otra parte, se infiere que el hechor actuó movido por ánimo de lucro desde
que no se divisó la posible existencia de un móvil diverso en él como, por ejemplo, el de
perjudicar a ta ofendida, lo que, por lo demás, ni siquiera fue alegado o insinuado por la
defensa o el imputado, quien prefirió guardar silencio.
Que finalmente, el valor de la especie quedó fijado por los dichos de la propia víctima,
quien afirmó que el costo de malla rachel es de $800 por metro; que el rollo nuevo trae 300
metros y que sólo había vendido unos 10 metros de la especie sustraída, por lo que con
elementales operaciones aritméticas se llega a un valor de lo hurtado de $ 232.000. Este
importe se vio reforzado por la factura acompañada, que en todo caso se hizo por el valor
de venta. La discusión de si se suma o no el IVA resulta irrelevante a este respecto, pues aun
restándole dicho valor, la cosa en ningún caso llegaría a un valor inferior a las 4 UTM".
3. Tribunal Oral de Talca, por sentencia de 5 de agosto de 2005, dictada en la causa

rit 57-2005, calificó los hechos como constitutivos del tipo penal de hurto, discrepando de lo
sostenido por el ente acusador.
H e c h o s : " Q u e el día 25 de septiembre de 2 0 0 4 , alrededor de las 0 6 , 0 0 horas, en
los momentos que JCA caminaba por la calle Montt en dirección a la calle Zañartu de la
ciudad de Constitución, se encontró con el acusado MALS y otro sujeto no identificado,
solicitándole el primero le facilitara la casaca que portaba, en cuyo interior se encontraba
su billetera y un cinturón, prenda que entregó atemorizado por las circunstancias. Luego el
ofendido le pide al acusado la devolución de la especie, negándose éste a hacerlo, señalando
que la fuera a buscar donde un tal "Mono o Moncho", a quien la víctima no conocía.
Acto seguido denunció lo acontecido a Carabineros y en compañía de estos en la plaza de
Constitución ubica al acusado, quien al percatarse de la presencia policial, se saca dicha
prenda de vestir y la deja en el lugar, dándose a la fuga. La billetera y el cinturón fueron
recuperados por la policía entre unos matorrales existentes en un costado de la plaza".
delito de hurto de especies de propiedad de JCA, en grado de consumado, previsto y
sancionado en los artículos 432 y 446 N° 3 del Código Penal, ya que el autor obtuvo la
entrega de especies de la víctima, sin su voluntad, apropiándose de éstas, con ánimo de
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lucro, circunstancias que se desprenden de la negativa del agente a devolver tales bienes
corporales, frente al requerimiento del ofendido.
Para encuadrar los hechos en la figura antedicha, se ha procedido a valorar pru-
dencialmente los bienes sustraídos en la suma total de $ 30.000, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 455 del Código Penal, valor que supera media unidad tributaria
mensual y no pasa de cuatro de las mismas.
En consecuencia, estimamos que el delito a que se ha hecho referencia se consumó,
por cuanto el autor consiguió su designio delictivo, apoderándose de especies ajenas al
sacarlas de la esfera de resguardo de su propietario.
De este modo, se ha procedido a recalificar los hechos contenidos en la acusación, por
no haberse demostrado en juicio que el agente haya empleado, para lograr la apropiación,
algunos de los modos comisivos señalados en el artículo 436 inciso 2° del Código del ramo.
Asimismo, se ha desestimado la petición de absolución planteada por la defensa, dado que,
como ya se dijo, consideramos que en la especie se reúnen todos los elementos del tipo penal
de hurto, y en cuanto al elemento apropiación, que la defensora considera que no concurre,
pues en su concepto la entrega habría sido voluntaria, estimamos que ello no fue así, ya que tal
entrega se obtuvo sin la voluntad de su dueño, quien se sintió atemorizado frente a la petición
del acusado, más la presencia de un tercero, lo que hace que su decisión no haya sido del todo
libre; pero sin que tales circunstancias objetivas sean suficientes, serias e idóneas para configurar
un delito de robo con intimidación".

causa rit 46-2005, estimó que los hechos constituían la figura especial prevista en el artículo
38 de la Ley N° 17.288.
Hechos: . .el día 16 de agosto del año 2003, alrededor de las 16:00 horas, funcio-
narios de Carabineros sorprendieron en el interior de la ex salitrera Chacabuco, junto al
portón de salida de la misma, un camión, en el cual se trataba de sacar de dicho recinto 31
vigas de pino oregón de diferentes medidas, las que estaban cargadas en la parte posterior
del referido vehículo, madera que pertenecía a la estructura de la techumbre de la maes-
tranza de la salitrera y que se encontraban en el suelo de dicho lugar, debido a que la misma
había colapsado con anterioridad por causas no establecidas. Se estableció, además, que
algunas de dichas piezas de madera que se encontraban en el camión habían sido cortadas
y despuntadas recientemente por LV, con un serrucho que fue encontrado en una bolsa al
lado de los trozos de madera ya indicados. Asimismo se acreditó que la salitrera Chacabuco
fue declarada Monumento Histórico por Decreto Supremo N° 1749, del Ministerio de
Educación, de fecha 26 de julio de 1971".
calificación jurídica: Que el hecho anteriormente descrito es constitutivo del delito
previsto en el artículo 38 de la Ley 17.288, pues se acreditó que se causaron perjuicios en
objetos o piezas de un Monumento Nacional, los que consistieron en sacar del lugar en que
se encontraban, 31 vigas de pino oregón y además, en despuntar o cortar algunas de ellas.
Debe indicarse que, si bien, en una primera aproximación, pudiera pensarse que se trata
de una sustracción de especies muebles ajenas, ejecutada sin la voluntad de su dueño y con
ánimo de lucro, es decir, que estaríamos ante un delito de hurto, ello no resulta aceptable,
pues el objeto material del delito, es el acervo cultural de la nación o, en otros términos, el
patrimonio histórico del país, cuestión distinta del mero patrimonio de las personas, naturales
o jurídicas, incluyendo en estas ultimas las de derecho público como el Fisco y, por lo mismo,
cada vez que se le afecta por alguna acción que destruya o le causa perjuicio, aun cuando la
misma sea la mera apropiación, el principio de especialidad, traducido en el especial bien

jurídico que merece la protección, en este caso, como se dijo, el acervo cultural de la nación,
conduce la figura a la norma indicada.
Q u e esta calificación jurídica de los hechos fue dada por el tribunal luego de reabrir
el debate de conformidad a lo dispuesto en el artículo 341 inciso 3o del Código Procesal
Penal, sobre la base de la duda surgida respecto del artículo 38 de la Ley 17.288, en cuanto
se refiere a monumentos nacionales y a museos y no a monumentos históricos, como lo
es el objeto materia del ilícito del presente juicio.
Al respecto, es necesario precisar lo siguiente: la citada ley, en su artículo I o , señala en
forma genérica qué lugares u objetos se consideran monumentos nacionales, disponiendo
"Son monumentos nacionales y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares,
ruinas, construcciones u objetos de carácter histórico o artístico; los enterratorios o cementerios
u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos antropo-arqueológicos, paleontológicos
o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional o en la
plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a la historia,
al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas,
pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general los objetos que estén destinados
a permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo...". Para luego, en títulos
posteriores, referirse a cada una de tales categorías, a saber, en su título III, a los monumen-
tos históricos; en el título IV a los monumentos públicos; en el título V, a los monumentos
antropo-arqueológicos, y, en el título VII, se refiere a los santuarios de la naturaleza.
Además, en el artículo 6o de la citada ley, se dispone que el Consejo de Monumentos
Nacionales, debe pronunciarse sobre la conveniencia de declarar monumentos nacionales
los lugares, ruinas, construcciones u objetos que estime del caso y solicitar de ta autoridad
competente la dictación del decreto supremo correspondiente. De manera tal, que todos
requieren, para ser considerados monumentos nacionales, la dictación de un decreto su-
premo que lo declarará, de acuerdo a su categoría, como monumento histórico, público
o santuario de la naturaleza, con excepción de los lugares, ruinas, yacimientos y piezas
antropo-arqueológicas que existan bajo o sobre la superficie del territorio nacional, los que,
por el sólo ministerio de la ley son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado,
así lo señala el artículo 21 de la Ley 17.288.
A mayor abundamiento, el inciso 3o del artículo 12 de la referida ley, al referirse al
propietario de un inmueble declarado monumento histórico, dispone que éste no podrá
destruirlo, transformarlo o repararlo sin previa autorización del Consejo y las infracciones
a esta disposición serán sancionadas con multa sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos
25, 27 y, precisamente, en el artículo 38 de la ley.
Por lo demás, resulta clara la relación especie-género entre el Monumento Histórico
y el Monumento Nacional, desde que el primero dice relación con los lugares u objetos de
propiedad fiscal, municipal o privado de interés histórico o artístico o por su antigüedad
sean declarado como tales, quedando excluidos, así, de esta particular clasificación, los
bienes nacionales de uso público, pero unos y otros están incluidos, obviamente, en la
categoría de Monumentos Nacionales. Por lo demás, ello resulta claro si se tiene presente,
otros cuerpos legales, vr. gr. la Ley N° 18.985 sobre Donaciones con Fines Culturales, la que
en su artículo primero señala como beneficiario, entre otros, al Consejo de Monumentos
Nacionales, respecto de proyectos destinados a la conservación y otros, de, precisamente,
todas las categorías incluidas en la Ley 17-288 sobre Monumentos Nacionales, entre los
cuales se señala, expresamente, los Monumentos Históricos.
En consecuencia, cuando esta última disposición está sancionando la destrucción
o perjuicios en monumentos nacionales, se está refiriendo a todos aquellos que genérica-
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mente tienen tal carácter, ya sea, porque son monumentos históricos, públicos, antropo-
arqueológicos o santuarios de la naturaleza".
5. Corte de Apelaciones de Valparaíso en resolución de 28 de junio de 2005, dictada

en la causa rol N" 502-2005, acoge recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho y
dicta sentencia de reemplazo donde considera la rebaja contemplada en el artículo 52 del CP.
" I o ) Q u e a fojas 18 de esta carpeta, el Defensor Penal Público de San Antonio, Ale-
jandro José García García, en representación de las condenadas, F L C R y C C S C , interpone
recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de dos de mayo del presente año
dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Antonio, por la cual se condenó a
sus representadas a sufrir cada una la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su
grado mínimo, accesorias legales y costas de la causa, en calidad de autoras de un delito de
robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación, en grado de tentativa, sin
concederle ninguno de los beneficios previstos en la Ley N° 18.216; 2 o ) Q u e el recurrente
invoca como primer vicio de nulidad la contenida en el artículo 373 letra b) del Código
Procesal Penal, esto es, cuando en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho
una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo; 3°) Q u e como fundamento de esta causal de nulidad se señala que no resulta
aplicable en la especie lo que dispone el artículo 450 inciso Io del Código Penal que san-
ciona una conducta que sólo alcanzó el grado de tentativa, como si en realidad se hubiese
consumado. De esta manera el Tribunal ha sancionado a las imputadas por el delito de
robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación en grado de tentativa con
la pena que corresponde al delito en grado de consumado, esto es, la pena de cinco años y
un día de presidio mayor en su grado mínimo; 4°) Q u e el cargo que se hace a la sentencia
dice relación con el hecho que ella, al aplicar el artículo 450 del Código Penal, vulnera la
igualdad ante la ley al alterar la proporcionalidad entre el hecho perpetrado y la pena im-
puesta; 5°) Que, como quedó debidamente establecido en el considerando décimo cuarto
del fallo recurrido, el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habi-
tación, materia de estos antecedentes, sólo alcanzó el grado de desarrollo correspondiente
a la tentativa, estado que conforme al artículo 7° del Código Penal, se produce cuando el
culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero
faltan uno o más para su complemento. De allí, entonces, que en mérito de lo establecido
en el artículo 52, inciso 1° del mismo Código, corresponde se rebaje en dos grados la pena
asignada por la ley al delito consumado; 6°) Q u e para concluir del modo antes referido,
esta Corte tiene en consideración que, aunque el artículo 450, inciso Io del Código Penal,
establece que los delitos de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación,
como del que se trata, se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado
de tentativa, tal disposición no resulta aplicable hoy en día, por hallarse incompleta, al no
habérsele complementado en la forma que necesariamente y por mandato superior de la
Constitución Política ha debido hacer el legislador; 7°) Q u e , en consecuencia, esta Corte
estima que se ha configurado la causal de nulidad contemplada en el artículo 373 letra b)
del Código Procesal Penal, esto es, que al pronunciarse la sentencia recurrida se ha hecho
una errónea aplicación del derecho que ha influido, desde luego, en lo dispositivo de la
misma, toda vez que mediante dicha aplicación se ha sancionado una conducta como
consumada en vez de calificarla como tentativa, por lo que se acogerá el recurso de nulidad
interpuesto por la defensa de las acusadas, fundado en la causal precedentemente invocada.
Por estos fundamentos, y lo dispuesto en los artículos 3 7 2 , 3 7 3 , 3 7 6 , 3 7 8 , 3 8 3 , 3 8 4 y 385
del Código Procesal Penal, se resuelve: Q u e se invalida la sentencia recurrida dictada por
el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Antonio, en la causa R U C 0500059028-4 y

Arts. 448 quínquies-449 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
RIT 09-2005, de dos de mayo del presente año, escrita a fojas l y siguientes de esta carpeta,
la que se reemplaza por la que se dicta a continuación".
Sentencia de reemplazo: "Se reproduce la sentencia recurrida, con las siguientes
modificaciones: Se eliminan los párrafos 2° y 3o del motivo 16°. Se elimina su conside-
rando 22°. En la citas legales, se agregan las de los artículos 30 y 450 del Código Penal.
Y se tiene en su lugar y, además, presente: I o ) Q u e conforme al artículo 19 N° 3, inciso
final de la Constitución Política de la República, ninguna ley podrá establecer penas sin
que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella. Así, entonces, la Ley
N° 17.727, de 27 de septiembre de 1972, que reemplazó el inciso Io del anterior artículo
450 del Código Penal en la forma como reza actualmente su texto es en mucho anterior,
como puede advertirse, al indicado precepto superior de nuestra actual Carta Fundamental
de 1980, por lo que la referida Ley N° 17.727, al no haber descrito expresamente como
delito o hecho ilícito penal la tentativa de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado
a la habitación a lo que el legislador no se hallaba obligado a esa fecha por mandato de un
precepto legal entonces inexistente ha de acarrear, necesariamente, su consiguiente inefi-
cacia jurídica, por hallarse virtualmente derogada por la aludida norma constitucional, al
ser inconciliable no sólo con el referido artículo 19 N° 3, inciso final, de la Constitución
Política, sino, además, con el contenido armónico de la nueva normativa informante del
actualmente vigente estatuto constitucional de los derechos de todas las personas; 2o) Que,
además, el inciso 6° del artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental establece que la ley no
podrá presumir de derecho la responsabilidad penal, de lo que se sigue que, si la citada
Ley N° 17.727 no derogó ni modificó el contenido de los artículos 7o y 52 del Código
Penal, el primero de los cuales conceptualiza lo que es el delito consumado, el frustrado y
la tentativa, en tanto que el segundo determina la pena aplicable en cada uno de esos casos
al reemplazar el inciso Io del artículo 450 del mismo Código sin describir la conducta
específica constitutiva de la tentativa de un robo con fuerza en las cosas en lugar destinado
a la habitación no hizo sino presumir de derecho la responsabilidad penal al establecer
que el culpable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa lo es
y será siempre y en todo caso de robo consumado, lo que contraría clara y abiertamente
la citada imperativa prohibición constitucional; 3 o ) Que, en este mismo orden de ideas,
cabe agregar, además, que siempre que la ley designa la pena correspondiente a un delito,
se entiende que la impone al ilícito consumado, razón por la que a los autores de delito se
impone justamente el castigo que a él señala la ley en el artículo 50 del Código Penal, o
sea, los comportamientos prohibidos se sancionan como consumados; 4 o ) Que, en cam-
bio, a los autores de tentativa de crimen o simple delito, se les impondrá la pena inferior
en dos grados a la señalada por la ley; 5 o ) Q u e preciso es señalar que no se compadecería
con lo expuesto precedentemente, cualquier norma que pretendiera aplicar la pena que
la ley designa a un delito que ella describe, a un ilícito cometido en grado de tentativa,
sin haber definido especialmente el comportamiento de manera diversa al primero; 6 o )
Q u e conforme lo razonado es exactamente lo que ocurre con el artículo 450 inciso l°del
Código Penal, según el cual los delitos de robo, como es el caso de autos, se castigarán
como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa. En lo que concierne
al presente caso, el precepto manda reprimir determinados robos tentados con la pena de
los consumados, pero omite toda descripción de lo proscrito, con lo cual pasa a llevar los
relevantes basamentos que antes se dejó explicados; 7 o ) Q u e de esta forma la notoria pug-
na entre el precitado derecho superior por una parte y lo preceptuado en el artículo 450
inciso Io del Código Penal, por otra, se resuelve a favor del primero, que de esa forma ha
derogado tácitamente el segundo; 8 o ) Q u e de esta forma, en este delito de robo con fuerza
en las cosas en lugar destinado a la habitación debe imponerse la regla del artículo 52 del
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estatuto punitivo, según el cual ha de imponerse la pena inmediatamente inferior en dos

grados a la señalada por la ley para el crimen o el simple delito; 9 o ) Que la imputada C S C
se presenta revestida con dos circunstancias atenuantes que le favorecen y con una circuns-
tancia agravante por lo que, procede aplicarle el mínimo de la pena, es decir, quinientos
cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio; por su parte la imputada FCR se
presenta con una circunstancia atenuante y con una agravante, por lo que no se le puede
aplicar el mínimo, lo que se hará sancionándola con la pena de seiscientos días de presidio
menor en su grado medio. Por estas consideraciones, y lo dispuesto en los artículos 1°,
7 o , 15, 18, 440 y 450 del Código Penal; 342,343, 348, 372, 373 letra b), 376, 384 385
del Código Procesal Penal, se declara: I o ) Q u e se condena a CSC, ya individualizada, a la
pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, en calidad
de co-autora del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación,
en grado de tentativa, perpetrado el 11 de febrero del presente año, en San Antonio,
más las accesorias del artículo 30 del Código Penal, esto es, suspensión de cargo u oficio
público durante el tiempo de su condena; 2 o ) Q u e reuniéndose en la especie a favor de la
imputada Soto Carreño los requisitos de la Ley N° 18.216, se le remite condicionalmente
el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le ha impuesto, quedando sujeta
a la Sección de Tratamiento en el Medio Libre de Gendarmería de Chile por el lapso de
quinientos cuarenta y un días, con el abono correspondiente; 3 o ) Que se condena a la
imputada FLCR, ya individualizada, a la pena de seiscientos un dias de presidio menor
en su grado medio, en calidad de co-autora del delito de robo con fuerza en las cosas en
lugar destinado a la habitación en grado de tentativa, cometido el 11 de febrero de 2005,
en San Antonio, más las accesorias del artículo 30 del Código Penal, esto es, suspensión
de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena; 4°) Q u e por reunirse en la
especie a favor de la imputada CR los requisitos contemplados en el artículo 8° de la Ley
N° 18.216, se le concede el beneficio de la reclusión nocturna,por el lapso de seiscientos
un días,imputándosele una noche por cada día de privación de libertad, con el abono de
tiempo correspondiente. A ambas imputadas se les contará la pena desde el 11 de febrero
de 2005, fecha desde la que permanecen ininterrumpidamente en prisión preventiva, según
consta de la carpeta respectiva. Remítanse los antecedentes necesarios al Juez de Garantía
de la causa para el cumplimiento de las penas impuestas".
Art. 4 4 7 . En los casos del artículo anterior podrá aplicarse la pena inmedia-
tamente superior en grado:
Io Si el hurto se cometiere por dependiente, criado o sirviente asalariado,
bien sea en la casa en q u e sin/e o bien en aquella a que lo hubiere
llevado su a m o o patrón.
2o Cuando se c o m e t i e r e por obrero, oficial o aprendiz en la casa, taller
o almacén de su maestro o de la persona para quien trabaja, o
por individuo q u e trabaja habitualmente en la casa d o n d e hubiere
hurtado.
3o Si se cometiere por el posadero, fondista u otra persona que hospede
gentes en cosas q u e hubieren llevado a la posada o fonda.

4° Cuando se cometiere por patrón o comandante de buque, lanchero,

conductor o bodeguero de tren, guarda-almacenes, carruajero, ca-
rretero o arriero en cosas que se hayan puesto en su buque, carro,
bodega, etc.369
Art. 4 4 7 bis. 370 El hurto de cosas que forman parte de redes de suministro
de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad, gas, agua,
alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, será castigado con
presidio menor en sus grados medio a máximo.
Si con ocasión de alguna de las conductas señaladas en este artículo se
produce la interrupción o interferencia del sen/icio, la pena se aplicará en
su grado máximo.
Art. 4 4 8 . El que hallándose una especie mueble al parecer perdida, cuyo valor
exceda de una unidad tributaria mensual, no la entregare a la autoridad o a
su dueño, siempre que le conste quien sea éste por hechos coexistentes
o posteriores al hallazgo, será castigado con presidio menor en su grado
mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.
También será castigado con presidio menor en su grado mínimo y multa
de cinco unidades tributarias mensuales el que se hallare especies, al
parecer perdidas o abandonadas a consecuencia de naufragio, inunda-
ción, incendio, terremoto, accidente en ferrocarril u otra causa análoga,
cuyo valor exceda la cantidad mencionada en el inciso anterior, y no las
entregare a los dueños o a la autoridad en su defecto.371
369 El primitivo N° 1 fue modificado por el artículo 5° de la Ley N° 13.303, de 31 de marzo

de 1959.
3 7 0 Precepto agregado por la letra b) del artículo 1 0 de la Ley N° 20.273, publicada en el Diario
Oficial de 28 de junio de 2008. El artículo 213 nuevo de la Ley General de Servicios Eléctricos,
también reemplazado por la Ley N° 20.273, establece: "El que maliciosamente realice un acto que
interrumpa el servicio eléctrico, que no esté contemplado en los artículos 443 o 447 bis del Código
Penal, será castigado con reclusión menor en su grado mínimo.
Si a consecuencia de ese acto se producen daños materiales o lesiones leves o menos graves, la
pena será de reclusión menor en su grado medio y si se ocasionan lesiones graves de las establecidas en
el número 2o del artículo 397 del Código Penal, la pena será reclusión menor en su grado máximo.
Si se ocasionan algunas de las lesiones indicadas en el número Io del artículo 397 del Código
Penal o la muerte de una persona, se impondrá la pena de reclusión mayor en su grado mínimo.
Lo establecido en el presente artículo no se aplicará a las suspensiones de suministro efectuadas
por agentes de las empresas distribuidoras de electricidad y que excedan el máximo permitido por
la ley y los reglamentos, las que serán sancionadas administrativamente, conforme a las respectivas
disposiciones legales y reglamentarias. Tampoco tendrá lugar lo previsto en este artículo si el hecho
constituye otro delito que merezca una pena mayor.
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JURISPRUDENCIA
Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de 14 de octubre de 2005, que incide

en la causa rol N" 228-2005, acopó recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho,
estimando que los hechos reconocidos configuran el delito en análisis.
Decisión impugnada: Sentencia definitiva del 14° Juzgado de Garantía de Santiago,
de fecha 31 de agosto de 2005, que absuelve al acusado del requerimiento formulado en
su contra como autor del delito de hurto de hallazgo.
RECURSO: MP se funda en dos causales de nulidad: la contemplada por el artículo
342 letra e) del CPP y la establecida en el artículo 373 letra b) del citado Código. En lo
que respecta a la primera, sostiene que al admitir el imputado responsabilidad en los he-
chos materia del requerimiento presentado por el Ministerio Público, dio por establecido
o por probado los hechos de la acción intentada, como asimismo los antecedentes en que
se funda; en el requerimiento se indica que el imputado halló y tomó diversas especies
de la vía pública, con el propósito de venderlas posteriormente, como lo señala en su
declaración voluntaria prestada en la Fiscalía, es decir, no tenía ninguna intención de
devolver las especies, ni a su dueño, ni entregarlas a la autoridad, en este caso a Carabineros
de Chile, puesto que el imputado desconocía a quien pertenecían. Por otro lado y en lo que
atañe a lo dispuesto en el artículo 374 letra f) del Código ya mencionado, hace presente
que los hechos del requerimiento son vinculantes para el sentenciador, puesto que una vez
efectuada la aceptación de responsabilidad, libre y voluntariamente, por parte del imputado,
los hechos no pueden ser modificados ni ser alterados y en base a ellos el fallador debe hacer
la correspondiente calificación jurídica. En relación con la segunda causal de nulidad, invo-
cada subsidiariamente, el recurrente expresa que en la dictación de la sentencia se hace una
errónea aplicación del derecho, lo que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al
considerarse que la acción del agente no es punible, por estimarse erróneamente que, según el
artículo 448 del Código Penal, el imputado debía conocer, en ambos supuestos a que aduce
dicha disposición, quién era el dueño de las especies halladas.
Fundamentos de la decisión: " Q u e si se examina la sentencia motivo del recurso, es
posible advertir que ella cumple con el requisito de la letra c) del artículo 342 del Código
Procesal Penal, ya que ella contiene la exposición clara, lógica y completa de los hechos y
circunstancias que se han dado por probados, como que en dicho fallo se deja constancia
que el imputado admitió su responsabilidad en los hechos consignados por el requerimiento
formulado por el Ministerio Público, por lo que deben tenerse como efectivos, todo ello
con independencia de la calificación jurídica que el sentenciador les asigna. Debe, pues,
rechazarse la causal invocada en el artículo 374 letra c), en relación con el citado artículo
342 letra c), ambos del Código Procesal Penal".
" Q u e en lo que concierne a la segunda causal de nulidad basada en el artículo 373
letra b) del referido Código Procesal e invocada en forma subsidiaria, ella simplemente
debe acogerse, por cuanto habiéndose dado por establecido en la sentencia de que se trata
que el imputado efectivamente se halló diversas especies muebles al parecer perdidas, in-
currió en el ¡lícito previsto en el artículo 448 del Código Penal, puesto que al no constarle
quién era el dueño de ellas, debió entregarlas a la autoridad correspondiente, cosa que
no efectuó; razón por la cual, al no entenderlo así, se hizo en el pronunciamiento de la
aludida sentencia una errónea aplicación del derecho que ha influido substancialmente en
lo dispositivo del fallo".
CÓDIGO PENAL JURISPRU SISTEMA DEJUSTICIA CRIMINAL 6 2 5

§ 4 bis. Del abigeatom
A r t . 4 4 8 bis. El q u e robe o h u r t e u n o o más caballos o bestias de silla o

carga, o especies de ganado mayor, m e n o r o porcino, c o m e t e abigeato y
será castigado con las penas señaladas en los párrafos 2, 3 y 4.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 5-2003 del Tribunal Oral de Iquique no se hizo lugar a la agravación
de pena contemplada en el artículo 449 del Código penal.
" Q u e , por último, la circunstancia agravante del artículo 449 del Código Penal,
invocada por la Fiscalía, no será considerada por el Tribunal, en atención a no existir
motivos calificados que permitan el uso de dicha prerrogativa y por razonar dicha norma
respecto de robos o hurtos de vehículos de tracción animal, al permitir la aplicación de la
pena superior en un grado a la que le hubiere correspondido sin la circunstancia de tratarse
de sustracción de animales".
2. En la causa rit 44-2003 del Tribunal Oral de Linares no se hizo lugar a la pretensión
de la acusación de considerar la agravación contenida en el artículo en estudio.
" Q u e estos jueces han resuelto no aplicar la agravación de pena facultativa del artículo
449 del Código Penal, dado que en la especie la víctima M G R recuperó la totalidad de los
siete animales que le habían sido sustraídos y el afectado A M M a lo menos recuperó uno
de los dos que le habían sido robados a él. De modo que aún en el evento que alguno de
estos jueces admitiere la concurrencia de la agravante, atendido su fundamento histórico de
protección especial de la actividad ganadera, no cabe su aplicación en estos hechos, toda vez
que los afectados al recuperar sus animales -aun parcialmente como en el caso de M-, con
ello, se les restituyeron las condiciones para reestablecer su actividad agrícola ganadera en
la forma que la venían desarrollando desde antes de la comisión del delito que los afectó".
A r t . 4 4 8 ter. Una vez d e t e r m i n a d a la pena q u e correspondería a los autores,

c ó m p l i c e s y encubridores de abigeato sin el requisito de tratarse de la
substracción de animales y c o n s i d e r a n d o las circunstancias modificatorias
de responsabilidad penal concurrentes, el juez deberá aumentarla en un
grado.
C u a n d o las especies substraídas tengan un valor q u e exceda las cinco
u n i d a d e s tributarias mensuales, se aplicará, además, la accesoria de multa
de diez a cincuenta u n i d a d e s tributarias mensuales.
Si la p e n a consta de dos o m á s grados, el a u m e n t o establecido en el
inciso p r i m e r o se hará d e s p u é s de determinar la pena q u e habría corres-
372 Párrafo nuevo, agregado en el Título IX del Libro Segundo por el artículo Io letra d) de
la Ley N° 20.090, publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 2006.
6 2 6 LIBROTECNIA®
LIBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. I" Art 4 4 8 quáter
p o n d i d o al i m p u t a d o , c o n prescindencia del requisito de tratarse de la

substracción de animales.
Será castigado c o m o culpable de abigeato el q u e beneficie o destruya una
especie para apropiarse de t o d a ella o de alguna de sus partes.
La regla del inciso p r i m e r o de este artículo se observará t a m b i é n en los
casos previstos en el artículo 4 4 8 , si se trata de animales c o m p r e n d i d o s
en el artículo anterior.
JURISPRUDENCIA
Tribunal deJuicio Oral en b Penal de Talca, mediante sentencia de 14 de mayo de2007,

que incide en la causa rit 3-2007, calificó los hechos como constitutivos de la figura típica en
análisis, en la modalidad descrita en el inciso cuarto.
h e c h o s : " Q u e en horas de la madrugada del 5 de mayo de 2006, JASS, en compañía
de otros dos sujetos, concurrieron al sector Tres Puertas de la comuna de San Clemente,
ingresaron a la parcela N° 157 y dieron muerte a dos caballares y un vacuno; los dos pri-
meros de propiedad de HASP y, el último, de MFSP. Acto seguido, procedieron a cortar
partes de dichos animales, específicamente sus piernas y lomos y, algunas de ellas, las tras-
ladaron hasta el domicilio ubicado en calle XX de la Población San Miguel del Piduco de
esta ciudad. En horas de la mañana del mismo día, fueron sorprendidos en ese domicilio
por la Policía de Investigaciones, en los momentos en que proseguían con las labores de
beneficio de los mismos, encontrándose en dicho lugar dos piernas de caballares, una de
vacuno, un trozo grande de carne y tres cuchillos carniceros que estaban utilizando los
sujetos que resultaron detenidos".
c a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e los hechos descritos en el motivo primero configuran
el delito de abigeato previsto y sancionado en los artículos 448 bis y 448 ter, en relación
a los artículos 432 y 446 N° 2 del Código Penal, toda vez que los agentes ingresaron a un
predio con el ánimo de apropiarse de partes de los animales que allí se encontraban. Acto
seguido mataron a las bestias, les extrajeron sus piernas y carne del lomo y trasladaron parte
de estas piezas a un domicilio ubicado en la ciudad de Talca, donde procedían a trozarlas
en los momentos en que fueron sorprendidos por la policía.
En consecuencia, el delito se consumó, pues las especies fueron sacrificadas para
apropiarse de partes de éstas, las que fueron sacadas de la esfera de resguardo de sus dueños.
Q u e para concluir del modo indicado, el tribunal considera que no fue establecida,
con el grado de convicción que exige la ley, que el corte del alambre de púas que servía de
cierre perimetral haya sido efectuado con el objeto de ingresar al predio, pues es sabido que
este tipo de resguardo no presenta mayores dificultades para ingresar a un inmueble agrícola
y que se utiliza, más bien, para impedir que huyan los animales que allí se encuentran. De
este modo, no se tiene por concurrente este elemento de fuerza en las cosas que implicaría
establecer la circunstancias del robo".
Art. 448 quáter. Se presumirá autor d e abigeato a q u é l en c u y o p o d e r se

e n c u e n t r e n animales o partes de los m i s m o s , referidos en este Párrafo,
c u a n d o no pueda justificar su adquisición o legítima tenencia y, del m i s m o
m o d o , al q u e sea h a b i d o en p r e d i o ajeno, arreando, transportando, m a n -
t e n i e n d o cautivas, inmovilizadas o maniatadas dichas especies animales.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA < R I M I N A I . 6 2 7

El porte, en dichas circunstancias, de armas, herramientas o utensilios

comúnmente empleados en estas faenas, se castigará de conformidad
con lo establecido en el artículo 445.
Las marcas registradas, señales conocidas, dispositivos de identificación
individual oficial registrados ante el Servicio Agrícola y Ganadero u otras
de carácter electrónico o tecnológico puestas sobre el animal, constituyen
presunción de dominio a favor del dueño de la marca o señal.
Para los efectos previstos en el inciso primero, en los casos de traslado de
animales o de partes de los mismos, realizados en vehículos de transporte
de carga, Carabineros de Chile deberá exigir, además de la guía de libre
tránsito, la boleta, factura o guía de despacho correspondiente, a efectos
de acreditar el dominio, posesión o legítima tenencia de las especies. Ante
la imposibilidad de acreditar dicho dominio, posesión o legítima tenencia,
según corresponda, por carecer de los mencionados documentos o por
negarse a su exhibición, los funcionarios policiales se incautarán de las
especies, sus partes y del medio de transporte, dando aviso a la fiscalía
correspondiente para el inicio de la investigación que proceda y al Servicio
de Impuestos Internos ante un eventual delito tributario.
Art. 4 4 8 quinquies. El que se apropie de las plumas, pelos, crines, cerdas

o cualquier elemento del pelaje de animales ajenos, por cualquier me-
dio que ello se realice, será castigado con presidio menor en sus grados
mínimo a medio.
§ 5. Disposiciones comunes a los cuatros párrafos anteriores373
Art. 449. 3 7 4 En los casos de robos o hurtos de vehículos podrán ser aplica-
das respectivamente a los autores, cómplices y encubridores, las penas
superiores en un grado a las que les hayan correspondido.
Cuando la pena conste de dos o más grados el aumento establecido en el
inciso primero se hará después de determinarse la pena que habría corres-
pondido al condenado con prescindencia de la expresada circunstancia.375
373 Epígrafe reemplazado por el artículo I o letra e) de la Ley N° 20.090.

El artículo 4 o de la Ley N° 5.507, de 9 de noviembre de 1934, dice: "Será castigado con la
pena de reclusión menor en su grado mínimo y multa de E° 0,20 a E 8 2, el que substrajere, hurtare,
robare o destruyere un expediente o proceso administrativo o judicial, que estuviere en tramitación
o afinado. En la substanciación y fallo de los procesos por la investigación de estos delitos, los Tri-
bunales apreciarán la prueba en conciencia".
3 7 4 Artículo modificado por el artículo 1 0 letra a) de la Ley N° 20.090, publicada en el Diario
Oficial el 11 de enero de 2006.

3 7 5 Inciso modificado por el artículo I o de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
6 2 8 LIBROTECNIA®
Art 454
Será castigado en la forma señalada en este artículo, el que destruya las

especies a que él se refiere para apropiarse solamente de partes de ella.
Art. 4 5 0 . Los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el artículo 440 del

párrafo 3 de este Título se castigarán como consumados desde que se
encuentren en grado de tentativa.376
En los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente será elevada en
un grado cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores
de ellas.377
En el caso del delito de hurto, el aumento de la pena contemplado en
el inciso anterior se producirá si las armas que se portan son de fuego,
cortantes o punzantes. Tratándose de otras armas, la mera circunstancia
de portarlas no aumentará la pena si, a juicio del tribunal, fueren llevadas
por el delincuente con un propósito ajeno a la comisión del delito.378
Para determinar cuándo el robo o hurto se comete con armas, se estará
a lo dispuesto en el artículo 132.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 38-2003 del Tribunal Oral de La Serena se hizo aplicación del inciso
primero de la disposición que antecede, desestimando la alegación de derogación tácita planteada
por la defensa.
" Q u e en su alegato de clausura la defensa del acusado alegó que tratándose en la
especie de un delito en grado de frustrado debe imponerse la pena en consecuencia, esto
es, la inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para el delito consumado,
estimando que si bien el artículo 450 del Código Penal señala que este grado de desarrollo
del delito se castiga como consumado, y desde que se encuentra en grado de tentativa, dicha
norma estaría tácitamente derogada por el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la
República. Tal postura el Tribunal no compane, porque para considerar derogado el anículo
450 del Código Penal habría que panir del supuesto que contiene una descripción típica
estimada incompleta como sugiere la defensa, lo que no ocurre en la especie, dado que el único
alcance de tal disposición es alterar la regla general de la penalidad de la tentativa y el delito
frustrado contenida en los artículos 51 y 52 del mismo texto legal. Si el legislador pudo en
estos dos artículos fijar una regla base para determinar la penalidad de los delitos imperfectos,
pudo también, como lo hizo, disponer que la tentativa o el delito frustrado en determinados
376 Inciso reemplazado por el anículo único de la Ley N° 17-727, de 27 de septiembre de 1972.
377 Inciso reemplazado por el anículo I o , número 3), de la Ley N° 19.975, de 5 de octubre
de 2004. El texto anterior era del siguiente tenor: "Serán castigados con presidio mayor en su grado
mínimo a presidio mayor en su grado máximo, los culpables de robo o hurto cuando hagan uso
de armas o sean portadores de ellas, siempre que no les corresponda una pena mayor por el delito
cometido.". Antes había sido modificado por el anículo 7o, letra a), de la Ley N° 13.303, de 31 de
marzo de 1959.
3 7 8 Inciso reemplazado por el anículo único, N° 2, de la Ley N° 19.449, de 8 de marzo de 1996.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL g 47

ilícitos no provocaran una reducción de la pena. Es decir, el artículo en mención no contiene

ningún tipo especial de delito que se denomine "robo frustrado" o "robo tentado" sino que,
reconociendo en forma expresa las etapas intermedias en la consumación de un delito, a que
se refiere el artículo 7o del Código Penal, sólo entrega una regla especial para su penalidad
en determinados ilícitos, equiparando en estos casos la pena con la del delito consumado.
En consecuencia, no se encuentra tácitamente derogado por la Constitución Política de la
República el artículo 450 del Código Penal, como lo ha pretendido la defensa".
2. En la causa rit N° 65-2003 del Tribunal Oral de Talca se condenó a los acusados
como autores de un delito de robo con fiierza en las cosas en lugar destinado a la habitación,
en grado de tentativa, pero se les castigó como consumado.
Hechos: Que, el día 6 de febrero de 2003, alrededor de las 02,00 horas, LCSM,
APC y M G G ingresaron, con el ánimo de apropiarse de cosas muebles sin voluntad de
su dueño, al inmueble ubicado en calle 8 Oriente XX de Talca, para lo cual procedieron a
forzar la puerta principal de acceso y la mampara, reventando las chapas respectivas, siendo
sorprendidos por funcionarios de Carabineros al interior de la misma vivienda.
precedentemente, contenidos en la acusación fiscal, se encuadran dentro de la figura típica
de robo con fuerza en las cosas, perpetrado en lugar destinado a la habitación, en grado de
tentativa, previsto en los artículos 432,440 y 7 o , inciso tercero, del Código Penal, toda vez
que los acusados dieron principio a la ejecución del delito por hechos directos, consistentes
en el forzamiento de las puertas de acceso a la vivienda, ingreso a la misma y registro de
las especies que allí se encontraban, lo que permite presumir su afán de apropiación de
bienes muebles ajenos, pero falta el elemento típico de la apropiación efectiva, ya que si
bien el Ministerio Público introdujo ajuicio supuestos efectos del delito, no probó a quién
pertenecen, lo que impide considerarlo como consumado o frustrado.
Que, no obstante tratarse de un delito en grado de tentativa, de acuerdo a lo dis-
puesto en el artículo 450 inciso primero del Código Penal, por tratarse de un robo en lugar
destinado a la habitación, debe castigarse como consumado.
El Tribunal estima que dicha norma no constituye una presunción de responsabilidad
penal y no infringe los principios de tipicidad, mínima intervención y lesividad.
En primer lugar, no se trata de una presunción de culpabilidad que altere el peso
de la prueba, que en materia procesal penal es una consecuencia del principio o estado de
inocencia del imputado. En efecto, el precepto en cuestión sólo constituye una excepción
a la rebaja de punibilidad que se concede al delito tentado en la generalidad de los casos,
de acuerdo a lo establecido en el artículo 52 del Código Penal, establecida así por nuestro
legislador por motivos de política criminal desde el año 1972 y plenamente vigente.
Tampoco se altera el principio de tipicidad, toda vez que para estos efectos rigen las
disposiciones generales sobre punición de las etapas de desarrollo incompleto del delito,
que se encuentran en el artículo 7o del Código Penal, de modo que basta conectar este
precepto con el correspondiente al tipo de consumación, en el caso específico que se juzga,
los artículos 432 y 440 del mismo cuerpo legal.
De este modo se desestima la petición de la defensa de sancionar a sus representados
de acuerdo a la norma del artículo 52 del Código Penal".
3. En causa rit 10-2003 del Tribunal Oral de Punta Arenas existe pronunciamiento
acerca de la aplicabilidad del precepto en análisis en el nuevo sistema procesal penal.
"Respecto a la inaplicabilidad del artículo 450 del Código Penal por ser inconstitu-
6 3 0U B R O T E C N I A < s >
Art 454
T Í T U L O IX: C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S C O N T R A L A P R O P I E D A D
cional y ser una ley penal en blanco. Dicho criterio este Tribunal no lo comparte por los
siguientes fundamentos:
1. Es preciso señalar que el tipo penal corresponde a la descripción del comportamiento
prohibido que hace la ley, abstracto y conceptual, que se contempla en la parte especial del
Código Punitivo. Tipicidad en cambio, es la coincidencia de una conducta concreta, real con
el esquema abstracto del tipo penal (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General,
tomo II, pág. 46, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003). En el delito objeto de la
acusación la ley con anterioridad ha descrito la conducta y le ha señalado una pena. La
modificación de la pena fiie realizada el 27 de septiembre de 1972 por Ley N° 17.727. En
consecuencia, el Código Penal ha descrito la conducta y ha señalado la pena con anterio-
ridad a la comisión de los hechos.
2. Ahora bien, la pena señalada al delito, según el grado de desarrollo del mismo, de
acuerdo al sistema de aplicación de penas señalado en los artículos 50 y siguientes del Código
Penal, respecto al delito frustrado y a la tentativa no se aplica en aquellos casos especialmente
penados por la ley, según el sistema de aplicación de penas establecida en los artículos 50,51 y
52 del Código Penal, y no se aplica en aquellos casos en que la ley señala una norma especial
para la punibilidad de la frustración, de la tentativa, de 1a complicidad o el encubrimiento
que se hallen especialmente penados por la ley. En el Código Penal no sólo está la situación
del artículo 450, que se analiza en este caso, sino que también lo hace el legislador, entre
otros casos, en el artículo 111 del Código citado, a propósito de ios crímenes y simples delitos
contra la seguridad exterior y soberanía del Estado, en donde establece que el delito frustrado
se sancione igual que el consumado (Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, tomo
II, págs. 176 y 177, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999).
3. Por otro lado, la regla del artículo 450 inciso primero del Código Penal es una regla
de equiparación de la penalidad, por lo que no se trata propiamente de una modificación
de los conceptos generales del iter criminis, sino que es una regla especial frente a la de los
artículos 50 y siguientes del Código Penal, que fijan su penalidad, tal como expresamente
lo permite el artículo 55 del texto citado. Luego no se trata de una regla inconstitucional
en el sentido de establecer una pena sin describir la conducta que se sanciona. Pues la
tentativa y la frustración están expresamente descritas en el artículo 7° del Código Penal,
para todos los delitos que en ellas son concebibles (Jean Pierre Matus, Lecciones de Derecho
Penal, Parte Especial, pág. 147, Editorial Universidad de Talca, 2002).
4. Del mismo modo, y siguiendo el razonamiento de la Excelentísima Corte Suprema
en fallos de 9 de octubre de 2001 y de 31 de enero de 2002, publicados en la Gaceta Jurí-
dica, números 256 del año 2001 y 259 de enero de 2002, ha manifestado en síntesis que:
a) Q u e no es verdad que el artículo 450 inciso primero del Código Penal esté dero-
gado tácitamente pues contraría el principio de tipicidad consagrado en el artículo 19 N° 3
incisos 7° y 8° de la Constitución Política; ello por cuanto es unánimemente aceptado,
por la doctrina y la jurisprudencia, que la descripción de aquello en que consisten los
hechos tentados se obtiene conectando el tipo de complemento, contenido en el artículo
7° inciso final del Código Penal, con el correspondiente tipo de consumación. Luego, los
artículos que se deben enlazar en este caso son el citado artículo 7° y los artículos 432 y
440 N° 1 del citado Código. Ahora bien la Ley N° 17.727 jamás se propuso modificar el
tipo, existente desde la mitad del siglo XIX, por lo que no se divisa cómo la disposición
en análisis podría vulnerar el principio de tipicidad.
b) Por otro lado de seguir el criterio planteado, se llegaría a la conclusión de que la
tentativa de robo no sólo no podría sancionarse con la misma pena del robo consumado,
sino con ninguna, pues si este hecho careciera de tipo, tampoco sería posible castigarlo
con la pena rebajada del artículo 52 y en este caso con el artículo 51 del texto referido.

c) Que asimismo no arredra lo anterior lo establecido en el artículo 55 del Código

Penal, pues este precepto expresa que las reducciones de punibilidad consagradas en los
cuatro artículos precedentes para los delitos imperfectos no son aplicables en aquellos casos
en los cuales la ley ha querido asociar a la tentativa y al delito frustrado una consecuencia
penal distinta, como ocurre precisamente con el artículo 450 inciso Io del Código Penal.
Agrega que la expresión "especialmente penados por la ley quiere decir castigados con
una pena especial y no "tipificados en forma especial por la ley". Ello se corresponde ló-
gicamente con una interpretación sistemática, pues en los artículos 51 y 54 del Código
Penal no contiene tipos generales ni de ninguna otra índole, sino en cambio consecuencias
penales de la tentativa y el delito frustrado en general.
5. En consecuencia, el artículo 450 del Código Penal no atenta contra el principio de
reserva legal ni tampoco es una ley penal en blanco, de acuerdo a los razonamientos que se
han señalado. En todo caso, siguiendo al profesor Sergio Yáñez Pérez en su trabajo sobre
las Leyes Penales en Blanco, respecto a un informe en derecho evacuado en la tramitación
de la Ley N° 18.403, manifiesta que el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la
República no contiene una prohibición expresa a las leyes penales en blanco. Por cuanto
los autores Luis Cousiño, Gustavo Labatut y Eduardo Novoa aceptan la vigencia de las
leyes penales en blanco. Ello porque estos profesores no están de acuerdo con las deno-
minadas leyes penales en blanco propias, aquéllas cuyo complemento se encuentra en un
rango inferior a la ley, como por ejemplo reglamento, ordenanza o decreto. En cambio en
las leyes penales en blanco impropias, la norma penal incompleta es integrada por otra ley
penal o extrapenal y para estos autores sólo las propias constituirían estrictamente leyes
penales en blanco mientras que las impropias serían meras técnicas legislativas de reenvío.
Tampoco estaría en contra de lo razonado anteriormente por este Tribunal lo dispuesto
en el artículo 9o de la Convención Americana de Derechos Humanos, ya que allí se señala
que lo que no se puede imponer es una pena más grave que la aplicable al momento de la
comisión del delito; en este caso, la pena estaba fijada con anterioridad a la comisión del
delito. Del mismo modo, no hay contradicción con el artículo 15 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, el que también señala que no se impondrá pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión del delito. En la especie, el delito de robo
se encontraba descrito y sancionado por una pena con mucha anterioridad de la comisión
del hecho.
6. En la misma perspectiva de los argumentos dados, el profesor Politoff en su obra
Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002,
manifiesta que a nivel de política criminal, la regulación de los artículos 7 o , 8o y 9o del
Código Penal refleja la valiosa tradición jurídica liberal y democrática que inspiró el Código
Penal, por lo que no parece necesaria una reforma radical de sus disposiciones.
7. Finalmente, para ilustrar los argumentos antes referidos, se debe señalar que en
una observación de los códigos penales latinoamericanos, por ejemplo el Código Penal de
Uruguay en su artículo 5o, el Código Penal colombiano del año 2000 en su artículo 27 y el
Código Penal español de 1995 en sus artículos 15 y 16 establecen la penalidad de los delitos
imperfectos, en este caso, la tentativa; y en ninguno de esos códigos en la parte especial
se establece para cada conducta un tipo especial de delito frustrado, un tipo especial de
delito en grado de tentativa, sino que se sigue la misma regla que se mantiene en el Código
Penal chileno, esto es, los hechos frustrados o tentados se obtienen conjugando el tipo de
complemento contenido en el mismo artículo del Código Penal, con el correspondiente
tipo de consumación consagrado en la parte especial del texto legal o en una ley especial".
6 3 2L I B R O T E C N I A ®
Art 454
TÍTULO IX: C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E L I T O S C O N T R A L A P R O P I E D A D
4. La sala penal de ¡a Excelentísima Corte Suprema, en causa rol N° 2.758-03, que

incide precisamente en los autos rit 10-2003 del Tribunal Oral de Punta Arenas señaló sobre
este particular lo siguiente.
"Cuarto-. Que el primer cargo que se hace a la sentencia dice relación con el hecho
que la sentencia, al aplicar el artículo 450 del Código Penal, vulnera la igualdad ante la ley
al alterar la proporcionalidad entre el hecho perpetrado y la pena".
"Quinto: Que el principio de igualdad ante la ley supone la premisa de dar a cada cual
lo que corresponde, lo igual para los iguales y lo desigual para los desiguales, de manera
que la forma establecida por el legislador de sancionar el robo con fuerza en las cosas en
lugar habitado o destinado a la habitación como consumado desde que se encuentra en
estado de tentativa, no puede significar una transgresión a este principio, toda vez que del
mismo sólo se desprende que las situaciones iguales serán sancionadas de la misma manera".
"Sexto: Que un segundo aspecto relativo a la aplicación de esta misma norma es alegada
sobre la base de sostener que se sanciona con una pena distinta a la establecida en la ley.
Huelga decir que en lo referente a este punto, el artículo 450 del Código Penal contiene
una regla especial sobre la pena que ha de imponerse al autor en los casos de frustración
del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, destinado a la habitación o
en sus dependencias, la cual ha de ser en tal situación igual a la del hecho consumado.
De esta forma entonces la alegación carece de sustento en la medida que precisamente el
legislador ha establecido la pena respecto de este delito imperfecto y la aplicación de otra
sanción llevaría a configurar la transgresión a los principios alegados, argumentación que
sirve también para desvirtuar el otro reclamo en cuanto a la vulneración al principio de
la legalidad, acotando esto si su alcance en torno a que éste simplemente presupone la
existencia de una pena establecida con anterioridad a la comisión del hecho que lo mo-
tiva, y sin que los cuestionamientos referidos a la pérdida de racionalidad y justicia, sean
procedentes toda vez que la racionalidad está dada por los estándares que debe contener la
sentencia en cuanto a provenir de una situación razonada y la j usticia por los principios que
la sociedad se da respecto a las sanciones en cuanto a los ilícitos y las penas que el legislador
establece con los objetivos precisos de política criminal de prevención o de represión que
se persiguen con los delitos y las penas".
"Séptimo: Que un tercer aspecto sobre esta misma alegación se refiere a la vulnera-
ción de la garantía de prohibición de afectar los derechos en su esencia, el principio de
determinación objetiva de la pena y el principio de no sancionar con una pena distinta a la
establecida en la ley, y estima que el artículo 450 del Código Penal los afecta en su esencia".
"Octavo: Que la prohibición a la que alude el compareciente, como principio, importa
no transgredir las garantías que se contemplan en la Cana Fundamental, en orden a los
fundamentos o bases rectores que ilustran el sistema, sin embargo no es posible sostener que
la disposición que se cuestiona afecte por una pane la determinación objetiva de la pena,
ni tampoco se castigue con una distinta a la establecida en la ley, ya que la regulación de la
sanción se hace en relación a los parámetros contenidos en las disposiciones pertinentes, y
en este caso, esa fijación de pena se hace precisamente de la manera que el legislador la ha
establecido y, en consecuencia, aquella que se impone más gravosa es la preceptuada en la
ley. Fijarla de manera diferente, es decir, con la rebaja que el legislador previo en los casos
de comisión de delitos imperfectos importaría alterar la consecuencia penal distinta que se
previo para este tipo de delitos".
"Noveno: Que un cuano aspecto se relaciona con la infracción al artículo 2° de la
Convención Americana de Derechos Humanos en cuanto es deber del Estado adecuar su
legislación a ellos, y la norma ya referida los contraría".
"Décimo: Que la mencionada disposición contiene, al igual que aquella establecida

en el N° 26 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, los principios

generales que ilustran el sistema, sin que la normativa interna dada en este caso, para
sancionar de manera más gravosa el delito de que resulta responsable, presuponga que se
afecten tales garantías".
" Undécimo: Q u e un quinto aspecto de estas vulneraciones se refiere a que se afecta
también el sistema de determinación normativa de la pena, el principio de tipicidad y
culpabilidad del encartado, pues aquí por ficción se altera el itercriminis y se aplica sanción
agravada".
"Duodécimo: Que en torno a ello se ha sostenido por esta Corte, en reiterados fallos
que la tipificación del ilícito se encuentra contenida en los artículos T en relación con los
artículos 432 y 440 N° 1 del Código Penal y el artículo 450 del Código Penal, enlazó la
definición, prescindiendo de la rebaja de un grado para el delito frustrado, de forma tal que
no vulnera el principio de tipicidad, como tampoco los otros a los que alude, puesto que
las reducciones de punibilidad en los delitos imperfectos no son aplicables en aquellos casos
en los cuales la ley ha querido asociar a la tentativa y al delito frustrado una consecuencia
penal distinta, como sucede específicamente con el artículo 450 inciso 1° del Código Penal,
en armonía estas conclusiones con una interpretación sistemática de la ley".
5. Corte de Apelaciones de Santiago en resolución de 2 de diciembre de 2005, que incide

en la causa rol N° 317-2005, acogió recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho,
estimando derogado tácitamente el precepto en análisis y, en consecuencia, dicta sentencia de
reemplazo.
"En esta causa del Primer Juzgado de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, RUC
0500271989-6, RIT 04-2005 por el delito de robo en lugar habitado en el grado de frus-
trado, seguido en contra de los imputados PARR y CAAR, se les condenó, a la pena de
cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo -no remitida- y accesorias de
inhabilitación absoluta perpetua de cargos, oficios públicos, derechos políticos y profesiones
titulares durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa. El Defensor
Público de Santiago, actuando por los imputados, interpuso recurso de nulidad en su
contra invocando las causales contempladas en el Código Procesal Penal en la letra b) del
artículo 373 y letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal, esto es, pronunciarse la
sentencia con errónea aplicación del derecho, lo que ha tenido influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo y por haber omitido la sentencia algunos de los requisitos previstos en
la letra c) del artículo 342. Después de estimarlo admisible, esta Corte dispuso su inclusión
en la tabla para el día 13 de octubre pasado. En la audiencia respectiva, luego de oír a los
intervenientes, se dispuso la citación para la lectura del fallo, el día 2 de noviembre en curso.
Considerando: I o . Que la Defensoría Penal Pública ha fundado el recurso en las
causales establecidas en la letra b) del artículo 373 y letra e) del artículo 374 del Código
Procesal Penal. En cuanto a la causal de nulidad contemplada en la letra b) del artículo
373 del Código Procesal Penal, la Defensoría la hace consistir en haber impuesto a los
imputados una pena superior a la que correspondería conforme a los artículos 7o y 51
del Código Penal por cuanto ha aplicado el artículo 450 del mismo Código en forma
tal de sancionar como consumado un delito frustrado, así como haberse considerado
una circunstancia agravante que no procedía, lo que según los sentenciadores, permitió
compensar racionalmente la presencia de dos circunstancias atenuantes. La influencia
sustancial del error en lo dispositivo del fallo impugnado es manifiesta, toda vez que de
haberse respetado el principio de inocencia y de reserva y haberse aplicado correctamente
la ley, no habría podido imponerse a los imputados la pena de 5 años y un día de presidio
mayor en su grado mínimo, sino que ésta debió rebajarse en un grado en atención al iter
6 3 4 UBROTECNIA<s>
Art 454
criminis del hecho y adicionalmente en uno o dos grados por concurrir, a juicio del De-
fensor, ninguna agravante y dos circunstancias atenuantes. Solicita invalidar la sentencia
impugnada y dictar sentencia de reemplazo en la que deberá sancionarse a sus defendidos
en conformidad al artículo 51 del Código Penal, desestimando la agravante del artículo
456 bis del mismo Código, considerada por el Tribunal en su sentencia. En cuanto a la
causal de nulidad contemplada en la letra e) del artículo 374 del Código Procesal Penal,
la Defensoría la hace consistir en que el fallo recurrido vulneró la letra c) del artículo 342
del Código Procesal Penal, dado que el Tribunal omitió pronunciarse sobre la calificación
de la atenuante del N° 7 del artículo 11 del Código Penal, por lo que pide que se invalide
el juicio oral y la sentencia respectiva a fin de que se lleve a efecto un nuevo juzgamiento.
2°. Q u e en estos autos, según estableció la sentencia de instancia, uno de los
imputados, Rivero Rivera, por la vía del escalamiento ingresó a una vivienda de donde
sustrajo prendas de vestir, que según se aprecia en las fotografías tenidas a la vista, son de
nula valoración de tipo comercial: se trata de un gastado pantalón de mezclilla, dos cor-
tinas dimensionadas sólo al uso para la ventana para la cual fueron confeccionadas y una
prenda íntima femenina, todas piezas que se encontraban colgadas en el patio de la casa,
signo evidente de haber sido lavadas y por tanto usadas, bienes todos, que de aplicarse
los parámetros del artículo 446 N° 3 del Código Penal no excederían de media unidad
tributaria mensual, si es que un ropavejero consintiera generosamente en pagar un precio
por ellas. A su vez el segundo imputado, Alcanzar Rivera, que no ingresó a la vivienda,
esperaba a su coautor en la vía pública en la expectativa de cooperar en la apropiación de
las especies, siendo ambos sorprendidos por la fuerza policial, por lo que su actuar delic-
tivo fue totalmente ineficaz. Sin dejar de tener presente que el reproche del ordenamiento
jurídico a los hechos de este proceso se asocia, esencialmente, a la circunstancia de que los
imputados sin antecedentes pretéritos y además carenciados patrimonial y culturalmente,
violentaron la intimidad y esfera de custodia de los residentes de una vivienda, no es po-
sible desentenderse de la consideración efectuada respecto del valor de lo que se intentó
sustraer y en ese sentido la aplicación de una pena de presidio efectiva de cinco años y un
día para la sustracción de prendas de vestir usadas, que por sus características son de dudosa
o nula comercialización, amén de frustrada, gracias a la eficiencia del aparato policial del
Estado, nos lleva a tener en cuenta lo que se escribió en el Mensaje del Código Penal, ya
por 1873, que en todo lo que concierne al Derecho Penal, es indispensable confiar en la
rectitud y el sano criterio del magistrado pues no hay precepto alguno general, por claro y
perfecto que se suponga, que pueda suplir a la apreciación juiciosa de los hechos, propia
del tribunal que los ve y los pesa. Entonces, la justa apreciación de los hechos ilícitos y el
principio de una adecuada y justa proporcionalidad de la pena, no es una novedad que
se haya introducido en el Código Procesal Penal, que en su Mensaje se refiere a que el
sistema procesal penal chileno con su recurso casi exclusivo a la privación de libertad, se
traduce en un ingreso a formas permanentes de marginalidad que luego inducen a jóvenes
carenciados, sin antecedentes penales, a nuevas y más graves formas de criminalidad. El
Profesor Enrique Cury ha escrito que en su opinión la pena tiene por finalidad primordial
la prevención general mediante la amenaza legal de quien infrinja determinados mandatos
o prohibiciones, lesionando o poniendo en peligro un bien jurídico, sufrirá un mal que
no podrá exceder del injusto culpable en que incurrió y cuya ejecución debe orientarse,
en la medida de lo posible, a evitar perturbaciones accesorias de su desarrollo personal y
su capacidad de reinserción en la convivencia pacífica. {Derecho Penal. Editorial Jurídica
de Chile, 1982). Por esta manera siendo los hechos establecidos en el proceso calificados
como constitutivos de delito frustrado, tal conducta, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 51 del Código Penal, debe sancionarse con pena de presidio menor en su grado

máximo y no con la sanción prevista para el delito consumado. En estas circunstancias,

la desproporcionalidad de la pena aplicada reafirma la doctrina que ha concluido en qué
tanto la Constitución Política de la República en su artículo 19 N° 3 inciso final como
la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en
su artículo 9 o , y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 15
(normas vinculantes para los tribunales nacionales en virtud del artículo 5o del primer texto
citado), establecen el principio de legalidad penal prohibiendo sancionar conductas que
previamente no hay an sido descritas y a las cuales no se hubiere atribuido sanción, cual
no es lo normado en el artículo 450 del Código Penal. En esta línea de análisis el mandato
del precepto recién citado no se corresponde con aquellos que establecen la legalidad penal
puesto que no describe una conducta inacabada como constitutiva de una infracción penal
específica, limitándose a indicar que es aplicable, desde que hay principio de ejecución, la
pena prevista para el acto consumado, esto es, dicho de otro modo, la que ha sido asignada
a un acto distinto del que fuera ejecutado por los imputados, circunstancias en las que
no puede menos que concluirse que, luego de interpretar de manera conjunta el ordena-
miento jurídico relacionado con las conductas punibles, el contenido de la norma legal
establecido en el mencionado artículo 450 del Código Penal ha sido derogado por una de
mayor rango y de fecha posterior que cumple la función de orientar el sistema punitivo.
Los razonamientos precedentes conducen a esta Corte a concluir que al imponerse a los
recurrentes de nulidad la pena prevista para los delios consumados en circunstancias que
sólo quedó probada una conducta inacabada que fuera calificada de frustrada, se hizo una
errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo;
por lo que habrá de hacerse lugar a la pretensión de nulidad.
3 o . Que en cuanto a la aplicación de la circunstancia agravante de pluralidad de
malhechores, que ha motivado el segundo aspecto del recurso, es incuestionable que
aún en el evento de existir la errónea aplicación del derecho denunciada ella no influiría
sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque cuando concurren sólo dos atenuan-
tes, como habría debido ser la situación en la posición de la defensa, la pena no debe ser
necesariamente rebajada y, por lo mismo, no se verifica dicho presupuesto de la sentencia
favorable a la pretensión de nulidad.
4 o . Q u e en atención a lo expresado en los razonamientos precedentes, por haberse
acogido el primero de los motivos de impugnación, conforme con la autorización que otorga
el artículo 384 del Código Procesal Penal, no se emitirá pronunciamiento en relación al
de la letra e) del artículo 474, del Código ya citado.
5 o . Q u e la referida infracción de derecho, por constituir la ya mencionada causal de
nulidad del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, determina que este tribunal
en conformidad a lo dispuesto en el artículo 385 del Código Procesal Penal debe dictar
sentencia de reemplazo de acuerdo con la ley.
Y vistos, además, lo dispuesto en los artículos 372, 373 letra b), 376, 384, 385 y
399 del Código Procesal Penal, se declara que se acoge el recurso de nulidad deducido por
el Defensor Penal Público de Santiago, en contra de la sentencia de trece de septiembre
del dos mil cinco, la que, en consecuencia, es nula. Díctese a continuación sin nueva vista
sentencia de reemplazo.
Santiago, dos de noviembre del dos mil cinco.
Con esta fecha se procede a dictar sentencia de reemplazo de conformidad a la ley.
Visto y teniendo presente:
I o ) Q u e a los efectos de dictar esta sentencia de reemplazo se reproduce la del Tribu-
nal Oral de fecha trece de septiembre último, a excepción de la referencia al artículo 450
del Código Penal escrita en la oración final del considerando 5 o , que se elimina; y de los
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LIBRO S E G U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
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considerados séptimo y duodécimo de los que también se prescinde. En las citas legales se
eliminan las referencias a los artículos 15 N° 3, 24, 28 y 456 bis N° 3 del Código Penal.
En consecuencia, los hechos delictivos y de participación objetos de esta sentencia son
aquellos declarados en el fallo recién referido.
2°) Que con ios fundamentos de la sentencia de nulidad que precede, que declara
que sancionar a los imputados con la pena de cinco años y un día de presidio mayor en
su grado mínimo excede la pena aplicable en conformidad a los artículos 7°, 51 y 66 del
Código Penal, se ha razonado suficientemente acerca de que la pena básica que corres-
ponde imponer por la infracción es la de presidio menor en su grado máximo; a lo que
debe agregarse que por concurrir dos circunstancias atenuantes, irreprochable conducta
anterior y reparación celosa del mal causado, una de ellas, la primera, será compensada
con la agravante de pluralidad de malhechores, y que la atenuante restante, reparación
celosa del mal causado, se tendrá como muy calificada en atención a la gravosa situación
económica de los procesados, la que hace suponer un ingente esfuerzo demostrativo del
celo que a estos efectos exige la ley, el que contrastado con el escasísimo daño patrimonial
causado con la sustracción torna imperativa la calificación solicitada por la defensa. Por
lo anterior la referida pena será rebajada en un grado conforme a la facultad que otorga el
artículo 68 bis del Código Penal, resultando presidio menor en su grado medio.
Y visto además lo dispuesto en los artículos I o , 7 o , 11 N° 6,14,15,25,30, 51 y 68 bis
del Código Penal, 39,45,47,342,348 y 372 y siguientes del Código Procesal Penal, se declara:
I. Q u e se condena a los imputados PARR y CAAR, ya individualizados, a la pena
de dos años de presidio menor en su grado medio por ser autores en el delito frustrado de
robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, cometido en la comuna de Providencia de
esta ciudad, el día 6 de julio del 2005.
II. Que se les condena, además, a las penas accesorias de suspensión de cargo u oficio
público mientras dure la condena; y al pago de las costas de la causa. Por cumplirse los
requisitos del artículo 3° y siguientes de la Ley Na 18.216, se les concede a los imputados
el beneficio de la remisión condicional de la pena, por el tiempo y duración de la misma,
y deberán cumplir además todos los requisitos establecidos en el artículo 5o de la señalada
ley. Si el beneficio les fuere revocado, deberán cumplir efectivamente la pena impuesta,
sirviéndoles de abono el tiempo que han permanecido privados de libertad desde el 6 de
julio pasado. Dese orden de libertad".
6. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 6 de julio de2005, dictada en la causa

rit 90-2005, estimó concurrente la agravante especial en análisis.379
"Que el Ministerio Público solicitó, sin perjuicio de señalar dentro de los preceptos
legales aplicables el anículo 450 del Código Penal, se estimara que perjudica al acusado la
agravante de responsabilidad penal contemplada en el anículo 12 N° 20 del mismo cuerpo
normativo, esto es, ejecutarlo portando armas de fuego o de aquellas referidas en el anículo
132, entendiendo por tal toda máquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante
o contundente. Tal objeto resultó ser un cuchillo de empuñadura metálica que se incorporó
como evidencia material y que fue encontrado por los funcionarios de Carabineros, Gallardo
y Melillán, al lado del acusado que estaba tendido semiinconsciente en el patio posterior de la
vivienda signada con el N° 3047 del pasaje San Pedro de Atacama y que no fue reconocido
como suyo por el dueño de casa JAG, de lo que se desprende que JCBF portaba al momen-
379 Hechos y calificación jurídica extractados con ocasión del análisis del anículo 442 del CP

Arts. 448 quínquies-449 R O D R I G O C E R D A S A N M A R T Í N • F R A N C I S C O H E R M O S I L L A IRIARTE
to de los hechos un arma cortante, única exigencia que hace la ley luego de ser modificada
mediante la Ley N° 19.975 el N° 6 del referido precepto en cuanto al abuso de las armas
por parte del delincuente, para crear un numeral distinto que sólo exige llevar o traer consigo
armas al momento de la ejecución.
El defensor se opuso a ello, entendiendo que existían contradicciones para estable-
cer que su representado portaba tal especie, pues en primer lugar estimó que la especie
incorporada es distinta de aquella que se observó en la fotografía exhibida especialmente
en cuanto al color, además los testigos no fueron contestes en cuanto al largo del arma
que vieron en el lugar y, por último, como fue hallada al lado de su representado, éste no
la portaba en un sentido estricto, existiendo la posibilidad que hubiese estado en el patio
durante un tiempo mayor sobre todo porque en el muro medianero estaba adosado un
panel de madera que se cayó conforme a los dichos del dueño de la vivienda.
Conforme a la determinación fáctica que efectuó el tribunal, resultó acreditado que
el acusado portaba el cuchillo en cuestión, rechazando los argumentos en cuanto a que es
una especie distinta a la observada en las fotografías ya que las mismas fueron tomadas de
noche, cuestión que altera naturalmente el color que puede observarse directamente respecto
de la cosa en la sala de audiencia, sin escuchar tampoco las alegaciones en cuanto al tamaño
preciso de la misma, pues los testigos señalaron una medida aproximada del arma blanca.
En este escenario, el tribunal acogerá la petición del fiscal, teniendo presente que
existe una norma especial -que por lo demás fue citada por el propio Ministerio Público en
su acusación-, modificada también por la Ley N° 19.975, en el inciso segundo del artículo
450 del Código Penal, esto es, que en los delitos de robo y hurto, la pena correspondiente
será elevada en un grado cuando los culpables hagan uso de armas o sean portadores de
ella. Conforme a ello, el tribunal ha de preferir la agravación de la pena en virtud de esta
norma especial referida a los delitos de robo, desestimando la aplicación de la agravante de
responsabilidad general establecida en el artículo 12 N° 20 del Código Punitivo".

rit 56-2005 estimó que no procedía aplicar la agravante especial en análisis en virtud del
principio de non bis in idem. 3 8 0
"Que, por el contrario, se desestima la petición del Ministerio Público y Querellante, en
orden a tener por concurrente también la circunstancia contemplada en el artículo 450 inciso
segundo del Código Punitivo, teniendo para ello en consideración que si bien ha quedado
demostrado que los acusados portaban e hicieron uso de armas cortantes, tales instrumentos
son inherentes al ilícito y ya han sido considerados en su configuración, de manera que no
corresponde apreciarlos nuevamente para aumentar la pena, conforme lo estatuido en el
artículo 63 inciso segundo del mismo texto legal, que es una manifestación del principio non
bis in idem, que constituye un límite material a la potestad punitiva del Estado".
8. Corte de Apelaciones de Santiago, mediante resolución de 30 de marzo de 2006,

que incide en la causa rol N° 203-2006, acogió recurso de nulidad por errónea aplicación del
derecho, estimando que si el delito quedó en grado de frustrado debe sancionársele de un modo
proporcional a esa etapa de desarrollo del delito.
"Que en el desarrollo del recurso de nulidad, la defensa argumenta que la gravedad
de la pena que pudiera corresponder a un delito debe guardar estricta relación con el iter
380 Hechos y calificación jurídica extractados en relación al artículo 436 inciso Io del CP
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LIBRO S E G U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
Art 454
criminis a fin de penalizar en justa proporción, más aún si el hecho se frustró sin causar
mayor perjuicio al bien protegido. Los artículos 7 y 51 del Código Penal, manifiestan, en su
concepto, claramente las etapas de desarrollo del ilícito y consideran una sanción menor por
razones obvias al delito imperfecto. A su juicio, el sentenciador debe acoger las disposiciones
más favorables al imputado tomando en cuenta que el delito no se perfeccionó, no debiendo
la pena ir más allá del grado de perjuicio ocasionado, pues de lo contrario se daría lugar a una
especie de figura penal ficdcia que atentaría contra la esencia del derecho penal, pues llegaría a
establecer una presunción de derecho de la responsabilidad penal al considerar una conducta
antijurídica inexistente, cual es la del delito consumado. Tales presunciones -continúa— pug-
nan abiertamente con lo dispuesto en el artículo 19 N ° 7, letra e), (sic) de la Constitución
Política de la República, por lo que la regla del artículo 450 del Código Punitivo carecería
de toda eficacia. De igual manera, advierte que se afectaría la igualdad ante la ley y haciendo
referencia a la opinión de Jorge Mera Figueroa plantea que una de las formas de infringir la
proporcionalidad de las penas deriva de la existencia de reglas excepcionales sobre iter criminis
y participación, conforme a las cuales se sanciona a la tentativa como delito consumado, a
los cómplices como autores y a los encubridores como cómplices".
" Q u e el delito de robo con intimidación materia de estos antecedentes sólo alcanzó
el grado de desarrollo correspondiente a la frustración, según aparece del considerando
décimo cuarto del fallo en alzada, estado que conforme al artículo 7° inciso 2° del Código
Penal, se produce "cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el
crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su
voluntad. En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 51 del mismo
cuerpo legal, corresponde la pena inmediatamente inferior en grado a la señalada por la
ley para el crimen o simple delito"
" Q u e para concluir del modo antes referido, esta Corte tiene en cuenta que aunque
el artículo 450 inciso 1 ° del citado estatuto establece que los delitos de robo con intimi-
dación como el de que se trata "se castigarán como consumados desde que se encuentren
en grado de tentativa", el precepto resulta incompatible con principios que informan la
teoría penal y con reglas que están en la base del ordenamiento jurídico de esa especie".
"Que, en efecto, de acuerdo con el artículo 19 N° 3o inciso final de la Constitución
Política "ninguna ley" podrá establecer penas "sin que la conducta que se sanciona esté
expresamente descrita en ella".
"Que la Ley N° 17.727, de 27 de septiembre de 1972, que reemplazó el inciso I o
del artículo 450 del Código Penal en la forma como reza actualmente, es anterior, como
puede advertirse, al indicado precepto constitucional, vigente desde 1980".
" Q u e no puede ignorarse el esquema según el cual las penas que la ley contempla para
las conductas que describe, lo son siempre y cuando éstas se encuentren consumadas. Otros
grados de desarrollo del iter criminis se castigan únicamente en la medida en que armonicen
con lo que el ordenamiento ha expresamente conceptualízado como frustración o tentativa.
En esos eventos, ha sido el propio legislador el que ha determinado una penalidad distinta
a la que prevé para el ilícito finito. Estos recuerdos elementales experimentan una variación
cuando el ordenamiento describe la conducta en sus grados iniciales, castigándola aún así,
v. g., la inducción, el fomento, la promoción. En estas hipótesis no se elude la obligación
de describir el comportamiento, descripción que recae en esos engendros".
" Q u e al no explicarse claramente el comportamiento que, sin ser el robo con inti-
midación consumado, la Ley 17.727 pretendió asimilar a ése para los efectos de la sanción
penal, a pesar de ser tentado, se viola la antedicha norma constitucional"
" Q u e la ley que pugna esencialmente con una posterior queda tácitamente derogada
y es deber del juez del fondo así declararlo".

" Q u e la responsabilidad penal es progresiva según los tipos de participación culpable

y los grados de ejecución del mal, de modo que el encubridor de lo tentado es menormente
responsable que el autor de lo consumado. Como el inciso sexto del artículo 19 N° 3o de la
Carta Fundamental establece que "la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad
penal", el actual inciso primero del artículo 450 no puede tener aplicación desde que,
como se aprecia fácilmente, importa una presunción de responsabilidad consumada, en
lo que en realidad es tentado o frustrado, por lo que está en lo cierto el recurrente cuando
sostiene que la aplicación que impugna de esta norma, crea una especie de figura penal
ficticia contraria al texto constitucional".
" Q u e no está demás traer a colación que el catálogo de derechos y garantías indi-
viduales consagrado principalmente en el Capítulo III de la Ley primera contiene una
especial norma de protección al derecho de los procesados, al disponer cual lo ha hecho
valer el recurrente —que ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado. La ley penal a que hace alusión este precepto no es ni puede ser otra que aquella
a la que se refiere su inciso final, esto es, aquella en que el legislador ha de describir expre-
samente la conducta merecedora de reproche. La desconsideración de lo que se ha venido
diciendo haría, además, ineficaz en su alcance y propósito el numeral 26° del artículo 19
de la Constitución, que reitera como derecho de todas las personas "la seguridad" de que
los preceptos legales que por mandato de ella regulen o complementen las garantías que
ella establece o que las limiten en los casos en que la misma lo autoriza "no podrán afectar
los derechos en su esencia", lo que precisamente ocurriría si no se exigiera al legislador
penal el cumplimiento de su obligación de ceñirse irrestrictamente al antes mencionado
mandato constitucional".
"Que, en consecuencia, la aplicación del artículo 450 del Código Penal importa vul-
nerar el principio de tipicidad consagrado en la Constitución y, asimismo, la prohibición
constitucional de presumir de derecho la responsabilidad penal. A la vez, la sentencia ha
infringido los artículos 7 y 51 del Código Penal, pues al establecer que el delito no alcan-
zó a consumarse llegando hasta el grado de frustración, debió haber dado aplicación, sin
haberlo hecho, a estos preceptos, los que se ocupan, respectivamente, de señalar cuando
se entiende que se está en presencia de un crimen o simple delito frustrado y la penalidad
que corresponde en tales casos, siendo la inmediatamente inferior en un grado a La señalada
por la ley cuando, como ocurre en el caso, se trate del autor de dicha conducta punible".
" Q u e las infracciones anotadas tuvieron lugar en el pronunciamiento de la sentencia
y constituyen una errónea aplicación del derecho cuya influencia substancial en lo dispo-
sitivo del fallo queda de manifiesto, si se tiene en cuenta que de no haberse incurrido en
ella, se habría aplicado la pena inmediatamente inferior en un grado a aquella asignada por
la ley y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Código Penal, debe entenderse
impuesta al delito consumado".
"Acordada con el voto en contra del ministro señor Silva, quien fue de opinión de
rechazar el mencionado recurso de nulidad, en virtud de las siguientes consideraciones:
1. En cuanto a la argumentación tendente a convencer que la regla del artículo 450 del
Código Penal, aquí fustigada, que previene que los delitos a que alude entre los cuales el
robo con intimidación, se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado
de tentativa, importa el establecimiento de una presunción de derecho de la responsabilidad
penal, expresamente prohibida por la Constitución, cabe oponer que lo que hace la ley en
este caso es una regla especial de penalidad que hace excepción a las reglas generales (arts. 7
y 51) que fijan la graduación punitiva de los crímenes o simples delitos cuyo desarrollo es
imperfecto pero se encuentran en el rango de conductas externas penalmente relevantes.
6 4 0U B R O T E C N I A < s >
LIBRO S E G U N D O : C R Í M E N E S Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
Art 454
En manera alguna, se trata aquí de presumir la existencia de hechos y en términos indispu-

tables como ocurre con las presunciones de derecho, pues los hechos que han merecido la
calificación de robo con intimidación frustrado se han establecido previamente a través de
la prueba rendida en el juicio y no se han trocado en aquellos adicionales que permitieran la
calificación de consumados, sobre los cuales haya ausencia de prueba (ficción) o que la ley
vincule con los hechos probados de modo de asociar la verificación de unos a otros como
fenómeno probatorio (presunción). Como ha dicho la Corte Suprema (Fallo de casación
de 19 de julio de 2001, N° 1610-01) Las presunciones, como cualquier otro medio de
prueba, tienen por objeto el establecimiento de hechos. Aquí nos encontramos frente a
normas que prescriben el derecho aplicable a unos hechos previamente establecidos. Es
obvio que unas y otras nada tienen que ver entre sí. Del mismo modo, Antonio Bascuñan
R., comentando jurisprudencia sobre el punto, señala que el argumento de los recurrentes
se basa en el hecho de que el supuesto de la consumación contiene todos los elementos
del supuesto de la tentativa, a los que añade elementos adicionales. De allí deduce que la
norma, al aplicar a éste la pena establecida para aquél presumiría de derecho la concurrencia
de los elementos adicionales. Y concluye: La respuesta es obvia. La norma no presume la
concurrencia de esos elementos, sino que declara irrelevante, para efectos de la penalidad
aplicable, la cuestión de si concurren o no concurren los elementos adicionales que dife-
rencian a la consumación de la tentativa. Más adelante plantea que la objeción, con todo,
debe ser abordada desde otros puntos de vista (Delitos contra intereses instrumentales, 1
Rev D.UAI, 2004, pp. 314 y ss.); 2. El disidente no advierte inconstitucionalidad en el
hecho que el artículo 450 no contenga en sí mismo la descripción precisa de la conducta
que manda castigar como consumada. Ello, porque hay una remisión a las normas que
definen la tentativa y la frustración en el Código, lo que obedece a una técnica legislativa
perfectamente válida. Con esa remisión se obtiene cuáles son las conductas que a efectos
de penalidad se asimilan al delito consumado. Lo contrario, como también ha sostenido
la Corte Suprema, traería aparejado que tampoco la sanción que considere la rebaja de
penalidad para los delitos en grado de tentativa o de frustración, estaría dispuesta para una
conducta cierta previamente determinada, ya que tratándose de cualquier delito que las
admita, no se habría contemplado con precisión en el tipo mismo las figuras imperfectas y
ya sabemos que los artículos 51 y siguientes, nada dicen al respecto, sólo establecen reglas
de penalidad. Por lo demás, el artículo 55 del Código Penal prescribe que las disposicio-
nes generales contenidas en los cuatro artículos precedentes (51 incluido) no tienen lugar
en los casos en que el delito frustrado, la tentativa, la complicidad o el encubrimiento se
hallan especialmente penados por la ley; 3. En lo que respecta a la eventual infracción
a la garantía de igualdad ante la ley, el recurso no proporciona mayores elementos para
el análisis. No obstante, parece claro que si lo que se pretende cuestionar es el por qué
el legislador pretende sancionar con las penas del delito consumado algo que no lo es y
que tiene asignada una pena inferior, rompiendo la igualdad con los casos en que respeta
ese tratamiento legal, la respuesta se remonta a razones de política-criminal que hicieron
necesaria su implementación, pudiendo el legislador así como dictar normas generales,
hacer excepción a ellas o dictar normas especiales, con tal de no establecer, con miras a su
legitimidad, diferencias arbitrarias en esta selección; 4. Tocante a la afectación del principio
de proporcionalidad que pudiera acarrear la aplicación de la regla del artículo 450, inciso
primero, del Código Penal, es decir, una pena excesiva frente a la magnitud de la culpa por
el hecho, que podría entenderse contraria a la norma del N° 26 del artículo 19 de la Carta
Política, debe considerarse como lo señala el autor antes citado en el mismo trabajo, que
la distinción entre consumación y tentativa es una cuestión formal. Es el legislador el que
define el supuesto de hecho de la norma punitiva y si se le concede esa legítima prerrogativa

de decisión, ha de reconocérsele la misma prerrogativa en lo que respecta a la determina-

ción de la consecuencia penal (Ibídem, p. 326). Y aunque ese autor estima plausible una
interpretación restrictiva del artículo en examen, a fin de asegurar una exigencia mínima de
proporcionalidad retrospectiva, indica que la intensificación del merecimiento o necesidad
de pena en el robo con violencia o con intimidación, se encuentra en la coacción, de suerte
que 110 se produciría la afectación del principio de proporcionalidad bajo estos supuestos.
Por otro lado, a propósito del principio de culpabilidad como supuesto indispensable
de la punición y fundamento de un posible quiebre por parte del artículo 450, la Corte
Suprema ha sostenido con referencia a Francesco Carrara y ai Código Penal Alemán, que
la menor punibilidad de la tentativa nada tiene que ver con la medida de culpabilidad y
sólo depende de una decisión político-criminal del legislador".
9. Corte de Apelaciones de Santiago, mediante resolución de 17 de agosto de 2006, que

incide en la causa rol N° 1373-2006, acogfó recurso de nulidad por errónea aplicación del
derecho, estimando tácitamente derogada la norma del inciso primero del precepto en análisis.
".. .Que, en segundo lugar, el recurrente invoca como causal subsidiaria, la señalada en
la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por cuanto en el pronunciamiento de
la sentencia se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido substancialmente
en lo dispositivo del fallo, al aplicar la pena del delito consumado a un robo con fuerza en
las cosas en lugar destinado a la habitación frustrado. Sostiene que el delito de robo con
fuerza en las cosas en lugar destinado a la habitación cometido por el acusado, quedó en
grado frustrado, de manera que, conforme a lo dispuesto en el artículo 51 del Código Penal,
corresponde rebajar en un grado la pena impuesta por la ley al autor del delito consumado,
lo que es compartido por estos sentenciadores, por las razones que exponen a continuación:
Que, tanto la Constitución Política de la República, en su artículo 19 N° 3 inciso
final, como en la Convención Americana de Derechos Humanos también llamado Pacto de
San José de Costa Rica, en su artículo 9, y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en su artículo 15, estos últimos tratados internacionales que son vinculantes para
los tribunales de ta República, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5o de nuestra Carta
Fundamental, establecen el principio de legalidad penal prohibiendo sancionar conductas
que previamente no hayan sido descritas y a las cuales no se les hubiera atribuido sanción,
cual no es lo normado en el artículo 450 del Código Penal;
Que, el mandato del artículo 450 citado, no se corresponde con aquellos que estable-
cen la legalidad penal, puesto que no describe una conducta inacabada como constitutiva
de una infracción penal específica, limitándose a indicar que es aplicable desde que hay
principio de ejecución la pena prevista para el acto consumado, esto es, la que ha sido
asignada a un acto distinto del que fuera ejecutado por el procesado, circunstancias en
las que no puede menos que concluirse que, luego de interpretar de manera conjunta el
ordenamiento jurídico relacionado con las conductas punibles, el contenido de la norma
legal establecido en el mencionado artículo 450, ha sido derogado por la de mayor rango
y de fecha posterior que cumple la función de orientar el sistema punitivo;
Que, en efecto, la Ley N° 17.227, de 27 de septiembre de 1972, que reemplazó el
inciso Io del artículo 450 del Código Penal en la forma que reza actualmente, es anterior,
como puede advertirse, al precepto constitucional que comenzó a regir en 1980;
Que, por otra parte, la Carta Fundamental al establecer que la ley no podrá presumir
de derecho la responsabilidad penal, el inciso primero del artículo 450 no puede tener
aplicación desde que, como se aprecia, importa una presunción de responsabilidad consu-
mada, en lo que es, en realidad, como sucede en el caso de autos, tentado o frustrado. El
artículo 450, atribuye al ¡lícito un grado de desarrollo más avanzado que el efectuado en
6 4 2 LIBROTECNIA®
LIBRO S E G U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Art 454
la práctica y aplica a su autor una culpabilidad y una responsabilidad respecto a un hecho

que no realizó y que se presume de derecho como producido;
Que, así las cosas, el Séptimo Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago, condenó
al acusado JACH, a la pena de siete años y ciento ochenta y tres días de presidio mayor
en su grado mínimo, más accesorias legales, como autor del delito de robo con fuerza en
lugar destinado a la habitación, pena mayor a la que le habría correspondido al sentenciado
conforme a los artículos 7o y 51 del Código Penal, puesto que, al invocarse el artículo 450
del Código Penal, sancionó como consumado un delito frustrado;
Que, en efecto, al ser delito frustrado el cometido por CH, de conformidad a lo
establecido en el artículo 51 del Código Penal, la sanción que le corresponde en la especie,
al rebajarse la pena en un grado, es la pena de presidio menor en su grado máximo;
Que, la errónea aplicación del derecho ha influido sustancialmente en lo dispositivo
del fallo, al aplicarse al sentenciado una pena mayor a la que le habría correspondido,
conforme a los artículos 7 y 51 del Código Penal".
Acordada con el voto en contra del Ministro Señor Valderrama, quien estuvo por
rechazar el recurso de nulidad deducido en forma subsidiaria en contra de la sentencia
definitiva pronunciada por el Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago,
de fecha 12 de julio de 2006, por estimar que, tal como se señala en el fallo del Tribunal
Oral en lo Penal, tiene plena aplicación el artículo 450 del Código Penal, y por ende, la
sanción impuesta al condenado es la correcta".
10. Corte de Apelaciones de Valparaíso, mediante resolución de 21 de febrero de 2007,

que incide en la causa rol N° 1559-2006, acogió recurso de nulidadpor errónea aplicación del
derecho, estimando que en la especie se debe considerar la circunstancia agravante contemplada
en el inciso segando del precepto en análisis vulnera el principio de non bis in idem.
Sentencia recurrida: "Dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Valpa-
raíso, de 6 de diciembre de 2006, en causa rit 161-2006".
Fundamentos del tribunal ad quem: "Que, conforme a lo razonado en el conside-
rando octavo del fallo recurrido, los hechos que se dan por establecidos son los siguientes:
"con fecha 3 de febrero del año 2006 aproximadamente a las 02:40 horas, en circunstan-
cias que PGR, su hermano C, su primo HA, RD y sus amigos, RPA, M J O D y AMB se
encontraban en el paradero 16 de Avenida Freire de Quilpué, acompañando a KA que se
disponía a tomar locomoción, fueron abordados por siete sujetos, uno de ellos de 14 años
de edad, siendo los seis restantes los acusados FARJ, ASA, JFES, FASR, MEPG y KICM.
Dos o tres de estos sujetos, se acercaron pidiendo cigarros, para luego extraer uno de ellos
un sable y otro un cuchillo, amenazando con ellos y sustrayendo $ 7.000 a RD y una
chaqueta a PG, mientras el resto de los agresores los rodeaban y amenazaban, exigiendo
la entrega de especies de valor. En estas circunstancias PG es golpeado con el sable en el
estómago, lo que le ocasiona "contusión abdominal" de carácter leve y le sustraen un Game
Boy. CG por su parte, es golpeado por otro de los individuos causándole una "contusión
lumbar" de carácter leve y le sustraen $ 10.000 que portaba entre sus pertenencias". "En
esta acción conjunta, uno de los acusados intimidó y amenazó con el sable a las víctimas,
raspándolo en el suelo, como asimismo otro, amenazó con un arma de fuego y registró
a HA sin encontrarle especies. Consumada la sustracción los agentes huyeron del lugar,
siendo detenidos en las cercanías por carabineros, quienes recuperaron la chaqueta sustraída
de poder de KCM y el Game Boy en poder de ASA".
"Que el artículo 450 inciso segundo del Código Penal estatuye: "en los delitos de
robo y hurto, la pena correspondiente será elevada en un grado cuando los culpables
hagan uso de armas o sean portadores de ellas". Por su parte el artículo 63 del mismo

Arts. 450 bis-451 • R O D R I G O C E R D A S A N M A R T Í N • F R A N C I S C O H E R M O S I L L A 1RIARTE
Cuerpo Legal, después de establecer en su inciso primero que no se tomarán en cuenta

las agravantes que por sí mismas constituyen un delito penado por la ley o que ésta haya
expresado al describirlo y penado, agrega en su inciso segundo, que tampoco aumentarán
la pena "aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la
concurrencia de ellas no puede cometerse".
"Que a la luz de los hechos establecidos y de las disposiciones transcritas aparece que la
calificación de robo con violencia que se hace en el presente caso de los sucesos acreditados
deviene precisamente del uso de una espada y un cuchillo por parte de dos de los imputados,
por lo que al aplicarse la agravante en referencia se vulnera lo prescrito en el inciso segundo
del artículo 63 del Código Penal, toda vez que no puede agravar la pena el empleo de armas
si dicho uso es inherente a la concreta ejecución del hecho, como quiera que en el conside-
rando Décimo Tercero, se deja establecido que se perpetró el delito de robo con violencia e
intimidación "usando para tal propósito, la violencia ejercida en las personas de C y PGR a
quienes causaron lesiones leves, sin perjuicio de la intimidación ejercida en contra de todo el
grupo que integraban", en relación con los hechos sentados en el motivo Octavo".
"Que la doctrina apoya esta decisión al leer al profesor Mario Garrido Montt, en su
obra Derecho Penal, tomo IV, parte especial, Editorial Jurídica de Chile, 2a edición, año
2002, página 266, cuando asevera: "Respecto del robo, en el que debe concurrir violencia
o intimidación, el uso de arma es algo normalmente inherente al delito; que, por lo mis-
mo, no puede preterirse el artículo 63, inciso segundo, del Código Penal, al relacionar, de
manera armónica, los preceptos aplicables en la especie".
"Que, de lo que se lleva dicho, resulta perentorio concluir que en la especie se ha
incurrido en una errónea aplicación de los preceptos antes citados, hecho que indudable-
mente ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo ya que todos los acusados han
sido sancionados con una pena mayor en un grado de la que según la ley les correspondía
por lo que el presente recurso por la causal indicada debe ser acogido".
Art. 4 5 0 bis. En el robo con violencia o intimidación en las personas no

procederá la atenuante de responsabilidad penal contenida en el artículo
11, N ° 7 . 3 8 1
Art. 4 5 1 . En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas,382

a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, estable-
cimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal
calificará el ilícito y hará la regulación de la pena t o m a n d o por base el
importe total de los objetos substraídos, y la impondrá al delincuente en
su grado superior. 383
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447.
381 Agregado por el artículo único N° 3, de la Ley N° 19.449, de 8 de marzo de 1996.

382 Expresión agregada por el artículo I o , N° 2, de la Ley N° 19.950, de 5 de junio de 2004.
Inciso sustituido por el artículo 2 o , letra 11), de la Ley N° 19.501, de 15 de mayo de 1997.
6 4 4 LIBROTECNIAs,
Arls. 452-454
Art. 4 5 2 . El que después de haber sido condenado por robo o hurto

cometiere cualquiera de estos delitos, además de las penas que le co-
rrespondan por el hecho o hechos en que hubiere reincidido, el tribunal
podrá imponerle la de sujeción a la vigilancia de la autoridad dentro de
los límites fijados en el artículo 25.
Art. 4 5 3 . Cuando se reunieren en un hecho varias de las circunstancias a

que se señala pena diversa según los párrafos precedentes, se aplicará la
de las circunstancias q u e en aquel caso particular la merezcan más grave,
pudiendo el tribunal aumentarla en un grado.
Art. 4 5 4 . Se presumirá autor de robo o hurto de una cosa aquel en cuyo

poder se encuentre, salvo q u e justifique su legítima adquisición o que la
prueba de su irreprochable conducta anterior establezca una presunción
en contrario. 384
JURISPRUDENCIA
1. En casa rit 63-2003 el Tribunal Oral de Talca se pronunció acerca de la utilización de

la presunción del inciso Ia del articulo precedente, con ocasión de la participación del acusado.
"Que, conforme a lo razonado en los numerales 1 al 3 del considerando tercero de
este fallo, se ha acreditado también la participación culpable del acusado MACA, en calidad
de autor del delito arriba calificado, toda vez que intervino en él de una manera inmediata
y directa.
El sentido común nos indica que, normalmente, quien tiene en su poder una especie
ajena, recién sustraída, en un lugar cercano a la ocurrencia del hecho y tratando de ocultarse
de Carabineros, es su autor.
En consecuencia, los elementos fácticos señalados en el número 3 del fundamento
tercero, ya probados, han servido como base de un procedimiento intelectual de inferencia
y no han sido considerados para aplicar la presunción de autoría contemplada en el artículo
454 inciso Io del Código Penal, por estimar que un sistema procesal penal regido por el
principio de libre valoración de la prueba se opone a la existencia de presunciones legales
de responsabilidad, sin perjuicio que los sentenciadores puedan seguir alguno de los puntos
de vista que fueron decisivos bajo el imperio del principio de la prueba legal o tasada, pero
no como normas jurídicas vinculantes, sino como reglas de la vida, como principios de la
lógica, como resultados de la experiencia".
3 8 4 Incisos segundo y tercero derogados en virtud del artículo I o letra b) de la Ley N° 20.090,
publicada en el D.O., el 11 de enero de 2006.

Antes había sufrido las siguientes modificaciones: Su inciso primero fue suprimido por el
artículo 8o de la Ley N° 13.303, de 31 de marzo de 1959, y el que aparece en el texto fue modificado
por el artículo 52 de la Ley N° 11.625, de 4 de octubre de 1954. Y el inciso final de este artículo
fue derogado por el N° 1 del artículo único de la Ley N° 19.413, de 20 de septiembre de 1995.

2. En causa rit 4-2003 del Tribunal Oral de Iquique, los jueces utilizaron la presunción
contenida en el inciso primero de la disposición en estudio para los efectos de establecer la
participación del acusado.
"Que la participación del acusado surge del reconocimiento que hicieron los funcio-
narios policiales, que impresionaron como imparciales y veraces, en el sentido de que se trata
de la misma persona que ellos detuvieron el día de los hechos, instantes después de recibido
un aviso radial dando cuenta de la comisión de un delito y de la presencia del hechor en
las cercanías del mercado portando las especies apropiadas, ante lo cual procedieron a su
detención, quedando de ese modo establecido que el acusado DO portaba en ese momento
parte de las especies que fueron sustraídas desde la camioneta del afectado, y así resulta com-
probado lo que fuera denunciado radialmente por la Central de Comunicaciones, incluso
la circunstancia de que en otro sector del mercado, cerca del lugar de su detención, había
botado una billetera con documentación del móvil y un elemento metálico, de manera que
pesa en su contra la presunción de autoría prevista en el artículo 454 del Código Penal, no
desvirtuada por prueba en contrario.
Estos antecedentes forman convicción suficiente en los sentenciadores y permiten
dar por acreditado, más allá de toda duda razonable, que a M D O le ha correspondido
participación en calidad de autor del delito de robo establecido en el motivo sexto de esta
sentencia, por haber intervenido en su perpetración de una manera inmediata y directa".
3. Por sentencia de 10 de agosto de 2005, en causa rit 18-2005, del Tribunal Oral de
Talca, los acusados fueron absueltos de la acusación formulada en su contra por no haberse
acreditado su participación punible, desestimando los jueces el uso de la presunción legal en
análisis, por las razones que exponen.
Hechos: "A. Que el día 25 de febrero de 2004, en horas de la madrugada, desco-
nocidos ingresaron al restorán "Faichy", ubicado en Mac Iver XX de Constitución, de
propiedad de PPUR, sustrayendo desde su interior un sable, un celular, tres porta CD con
discos compactos en su interior, todos de color rojo y verde y una cantidad indeterminada
de dinero. Para ingresar al lugar los autores forzaron una ventana de aluminio que da a la
calle y en el interior del local forzaron una caja que contenía el dinero.
B. Que el día 25 de febrero de 2004, en horas de la madrugada, desconocidos ingre-
saron al restorán "Marbella", ubicado en Mac Iver XX de Constitución, de propiedad de
AM, sustrayendo desde su interior dos radios, un porta CD con discos compactos en su
interior y un número indeterminado de botellas de licor. Los autores ingresaron por una
ventana del segundo piso del local.
C. Que ese mismo día, alrededor de las 10,30 horas, un individuo fue controlado
en el terminal de buses de Constitución, encontrando en su poder botellas de licor y, acto
seguido, un grupo de jóvenes fue interceptado en calle Ofiederra cuando viajaban en un
bus, recuperando de su poder especies de las que habían sido sustraídas en los dos locales
antes indicados, tales como dos radios, tres porta CD de color rojo con verde y otro más de
color oscuro, un celular, botellas de licor y un sable. En esc grupo se encontraba el acusado
Vásquez Guzmán, pero en su poder no se encontró ninguna especie.
D. Que, en horas de la tarde, durante el mismo día, funcionarios de la Policía de
Investigaciones controló la identidad de los acusados AEMS y FAVG, quienes, al ser
registrados, llevaba licores, el primero, y un porta CD, el segundo, especies que fueron
reconocidas por Roberto Alvarado Mancilla y el señor Urra, respectivamente".
Calificación jurídica: "Que los hechos descritos en las letras A y B del funda-
mento precedente se encuadran dentro de la figura típica de robo con fuerza en las cosas
cometidos en lugares no habitados, en grado de consumados, previstos y sancionados en
6 4 6L I B R O T E C N I A ®
Art 454
los artículos 432 y 442 N° 1 del Código Penal, de dinero y especies, toda vez que sujetos
desconocidos ingresaron a los inmuebles, que servían como locales comerciales del giro
restorán, mediante efracción de los mecanismos de seguridad, en uno de los casos y acceso
por vía no destinada al efecto, en ambos; apropiándose de cosas corporales muebles ajenas,
sin voluntad de sus dueños y con ánimo de lucro, obteniendo sus propósitos delictivos al
sacar el dinero y especies de la esfera de resguardo de sus propietarios.
P r o n u n c i a m i e n t o a c e r c a d e l a participación: " Q u e , e n cambio, estimamos que
no se ha probado, más allá de toda duda razonable, que alguno de los acusados tuviere
participación punible en tales sucesos, como autores, cómplices o encubridores.
Aun entendiendo que los acusados se encontraban dentro del grupo de jóvenes que
fueron interceptados en el bus y portaban especies de las sustraídas en ambos ilícitos, los
policías no son capaces de identificar cuál de ellos portaba qué especies, y el único acusado
que es plenamente identificado por los aprehensores como una de las personas que estaba
dentro de ese grupo, esto es, FVG, quedó posteriormente en libertad ya que no portaba
ninguna especie.
No es posible determinar, en consecuencia, quién tenía qué especies y, por lo mismo,
quién podría ser relacionado con uno o ambos hechos punibles. Es por ello que resulta
forzoso absolver a los acusados B Q , SM, AC y CP de la acusación fiscal.
En cuanto a los imputados MS y VG, existen antecedentes adicionales que es nece-
sario analizar: ellos fueron sorprendidos, en horas de la tarde del mismo día de ocurrencia
de los hechos, portando en el centro de la ciudad de Constitución especies vinculadas a
los dos ilícitos materia de este juicio, específicamente MS con licores reconocidos por el
ofendido del delito cometido en el restorán "Marbella" y, VG, con un porta CD recono-
cido por su dueño y sustraído desde el restorán "Faichy". Sin embargo, creemos que tal
circunstancia no es suficiente para dar por establecido, con el grado de certeza que exige
la ley, que ellos, individualmente o en conjunto, fueron los autores de los injustos penales
que se les atribuyen.
El estado de nuestra conciencia frente a tales sucesos es el de la indecisión, toda vez
que la prueba de cargo no es capaz de vencer la duda razonable: son muchas las horas que
transcurrieron entre la comisión del hecho y el hallazgo de especies en su poder; tampoco se
encontraban cerca del lugar de comisión, y el hecho de haber decidido guardar silencio, no
puede ser interpretado únicamente como la ausencia de una justificación razonable de dicha
tenencia. El fiscal sostiene que es probable que hayan sido los autores, frente a tal antecedente
objetivo; pero, también podría ser que ellos recibieron las especies de terceros o incluso que
ellas fueron encontradas.
De otro lado, en uso de las facultades que se nos concede en el artículo 297 del
Código Procesal Penal, de libertad en la valoración de la prueba, ajustándose siempre a
criterios de racionalidad, nos resistimos a aplicar en el caso sublite la presunción legal de
autoría contemplada en el artículo 454 inciso primero del Código Penal, por estimar que
sobre ella debe primar el estado o principio de inocencia, que además de tener el carácter
de presunción de rango legal, constituye un derecho fundamental de todo imputado penal
y principio inspirador de un sistema procesal acusatorio.
Así las cosas, estimando que los elementos de cargo no son suficientes para dar por
establecida la participación culpable de estos dos acusados en los delitos señalados en la
imputación penal, la decisión respecto de ellos será igualmente absolutoria".
Se rechaza eventual recalificación: "Que, si bien pudiera considerarse que los
hechos descritos en la letra D del razonamiento quinto configuran el delito de receptación,
previsto y sancionado en el artículo 456 bis A del Código Penal, desde que los acusados, al
momento de ser fiscalizados, tenían en su poder especies robadas, conociendo su origen o

no pudiendo menos que conocerlo, tal descripción fáctica no está contenida en la acusación
objeto del juzgamiento, se trata de hechos diversos y posteriores a los allí señalados, por lo
que existe un impedimento legal para condenarlos de acuerdo a tal convicción, en respeto del
principio de congruencia consagrado en el artículo 341 inciso Io del Código Procesal Penal".
Art. 4 5 5 . Cuando del proceso no resulte probado el valor de la cosa subs-

traída ni pudiere estimarse por peritos u otro arbitrio legal, el tribunal hará
su regulación prudencialmente.
JURISPRUDENCIA
Corte de Apelaciones de Concepción, por resolución de 8 de junio de 2004, dictada

en causa rol N° 163-2004, acogió recurso de nulidad fundado en que juez a quo no hizo
aplicación de la norma en estudio.
.. Con lo relacionado y considerando: 1. Que, el recurso de nulidad deducido por
el señor Fiscal se basa en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación
con el artículo 342 letra c) del mismo texto legal, porque en la sentencia impugnada se ha
omitido la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias
que se dieron por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado y de la
valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 297. 2. Que, explica el recurrente, la infracción se produjo
en el considerando 5o al dar por acreditado el hecho punible y la participación de la im-
putada y no obstante la absuelve; y en el 6o porque estando suficientemente acreditado el
valor de las especies sustraídas, estima que dicha circunstancia no está probada y además
se excusa de hacer uso del artículo 455 del Código Penal, sin proceder a su estimación
prudencial, y pese a ello y a la prueba de cargo concluye que tiene un valor inferior a la
unidad tributaria mensual. 3. Que, el artículo 297 del Código Procesal Penal dispone en
primer lugar, la facultad que tienen los tribunales de apreciar la prueba con libertad, lo
que permite hacer una valoración de los antecedentes de juicio con mayor latitud, puesto
que el legislador no ha consignado en cada caso, límites en dicha ponderación, la única
exigencia que se establece para tal raciocinio será la de no contradecir los principios de
la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afirmados. En
segundo término, dicha norma impone el deber del juzgador de hacerse cargo de toda la
prueba producida en el juicio y finalmente, como tercer requisito, se impone que en la
valoración de la prueba la sentencia deberá especificar el o los medios de pruebas mediante
los cuales se dieron por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias, lo que permitirá
la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones. Esta exigencia
se ha concretado en la letra c) del artículo 342 del aludido Código cuando se especifica
como uno de los requisitos de la sentencia, el que ésta contenga la exposición clara, lógica
y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieron por probados, fueren
ellos favorables o desfavorables al acusado y de la valoración de los medios de prueba
que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297.
4. Que, por ende es de la esencia para la validez de una sentencia definitiva el que ésta
contenga la exposición de los hechos que se dieron por probados, conforme a una prueba
libremente apreciada por el tribunal, pero sin contradecir aquellos principios que explica
el inciso Io del artículo 297 citado, incluyéndose toda la prueba producida, pero a su vez
dicha valoración deberá requerir el señalamiento del o de los medios de convicción que
6 4 8 LIBROTECNIA®
L I B R OS E G U N D O :C R Í M E N E S Y SIMPLES DELITOS Y S U S PENAS.
acrediten dichos hechos o circunstancias que se dieren por probados y que reproduzca de
manera válida el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones del fallo. 5. Q u e el
considerando 5o en relación al 6 o , no contiene la exposición clara y lógica de los hechos,
porque si bien concluye que no se ha rendido prueba precisa y suficiente que acredite el
valor de las especies sustraídas, no valoró los dichos de la testigo Plaza en cuanto afirma
que encontró en poder de la imputada alguna (ver audio) de las especies consistentes en
calcetines, pantalones de niñita y pantaletas. Al haber hecho esta ponderación, habría
tenido antecedentes suficientes para regular prudencialmente su valor de acuerdo al ar-
tículo 455 del Código Penal, ya sea para darle un valor superior o inferior a una unidad
tributaría mensual, cumpliendo así con el exposición clara, lógica y completa de cada
uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o
desfavorables al acusado. 6. Que, el artículo 455 del Código Penal señala que cuando del
proceso no resulte probado el valor de la cosa substraída ni pudiere estimarse por peritos
u otro arbitrio legal, el tribunal hará su regulación prudencialmente. En el caso sub litis,
al estimarse que la declaración de la testigo Plaza no era suficiente para acreditar el valor
de las especies, debe necesariamente concluirse que no resulta probado su valor, cobrando
aplicación la norma antes citada, debiendo el juez hacer su regulación prudencial. Dicha
norma legal no requiere que el juez tenga otros antecedentes para hacer ta estimación, por
ello emplea el vocablo "prudencialmente" lo que implica que sólo debe guiarlo la equidad
y su prudencia. No debe soslayarse que las cosas que debieron avaluarse consisten en
prendas de vestir de ordinario uso, no se trata de bienes exóticos o desconocidos, obras de
arte u otros que requieran alguna aptitud especial, condición que facilita su regulación. La
jurisprudencia de los tribunales de justicia, reiteradamente, ha tasado prudencialmente las
especies de acuerdo a la disposición legal antes citada. De este modo, aplicando el referido
artículo no podría llegarse a la conclusión de la sentenciadora -de no estar acreditado el
valor de las especies- y, por esa razón, el delito objeto del requerimiento. Al no hacer uso
del medio legal de convicción indicado, no pudo dar por probados ciertos hechos ni dejarlos
claramente establecidos. 7. Que, de esta manera la sentencia ha sido dictada incurriendo
en el vicio absoluto de nulidad que contempla el artículo 374 letra e) del Código Procesal
Penal, ya que no se ha ajustado a los requisitos del artículo 342 letra c) del mismo Código,
vicio que ha influido en lo dispositivo de dicho fallo. Por estas reflexiones, citas legales y lo
prevenido en los artículos 372, 374, 376, 378, 383, 384, 386 y 387 del Código Procesal
Penal, se declara: Q u e se acoge el recurso de nulidad interpuesto por el señor Fiscal Ad-
junto y en consecuencia se anula la sentencia de diecinueve de marzo de dos mil cuatro,
que se lee a fojas 16 de estos antecedentes, y el juicio oral, reponiéndose la causa al estado
de que el juez de garantía no inhabilitado que corresponda proceda a fijar día y hora para
la celebración de un nuevo juicio oral".
Art. 456. Si antes de perseguir al responsable o antes de decretar su prisión

devolviere voluntariamente la cosa robada o hurtada, no hallándose com-
prendido en los casos de los artículos 433 y 434, se le aplicará la pena
inmediatamente inferior en grado a la señalada para el delito.385
m Modificado por el artículo Io de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA < R I M I N A I . 6 4 9

Art. 4 5 6 Ij A r t . 4 5 0 | - R O D R I C O C E R D A S A N M A R T Í N • F R A N C I S C O H E R M O S I L L A IRIARTE
1. En causa rit 6-2003 del Tribunal Oral de Talca se accede a la rebaja de pena
contemplada en el artículo que antecede.
"Que, estos sentenciadores darán por establecida la rebaja de pena alegada por la defensa
y estatuida en el artículo 456 del Código Penal, la que se hace consistir en la devolución
voluntaria de la cosa robada, efectuada por éste antes de ser perseguido o que se decrete
su prisión. Para arribar a esta conclusión se tiene en consideración los asertos del propio
imputado, al señalar que al ser consultado sobre los hechos por los funcionarios policiales y
encontrándose en libertad, reconoció su participación, les señaló el lugar donde se encontraban
las especies, esto es, su propio domicilio, los llevó hasta allí y les ayudó a cargar las especies
en el vehículo policial; dichos que fueron corroborados en la audiencia por los funcionarios
policiales señores Mandiola Espinoza y Reyes Aranda, quienes agregan que al imputado se
le leyeron sus derechos y luego éste voluntariamente decidió hablar, reconociendo su par-
ticipación y señalándoles el lugar donde se encontraban las especies y que concluidas tales
diligencias continuó en libertad, siendo privado de ella varios días después con ocasión de
un decreto emanado del Juzgado de Garantía.
Así las cosas, la conducta del acusado consistente esencialmente en devolver la cosa
robada en forma voluntaria ha sido desplegada en forma oportuna, dado que al momento
de hacerlo no existía en su contra decreto alguno que ordenase su prisión y menos aún se
había efectuado la formalización de la investigación y ni siquiera existía orden de investi-
gar; y en cuanto a la voluntariedad, esta exige que ella no sea coaccionada por violencia o
intimidación, lo que en el caso en análisis no ha ocurrido, toda vez que habiéndosele leído
sus derechos, amparado en el principio de inocencia y teniendo de su parte el derecho a
guardar silencio, voluntariamente renunció a él, decidió hablar y hacer devolución de las
especies que se encontraban en su poder, conduciendo hasta ellas a los funcionarios poli-
ciales y ayudando incluso a cargarlas; actitudes todas que hacen que fluya claramente su
intención voluntaria de devolver las especies, sin que obste a ello la circunstancia de haber
tenido ya un contacto con los funcionarios policiales encargados del procedimiento, por
cuanto ni aun la situación de encontrarse privado de libertad elimina la voluntariedad en
la restitución de la cosa, como lo sostiene el profesor Alfredo Etcheberry en el tomo III de
su libro Derecho Penal, opinión que es también compartida por el jurista señor Labatut".
2. En causa rit 10-2003 del Tribunal Oral de Punta Arenas no se accede a aplicar la
rebaja de pena contenida en la disposición en estudio.
"Tampoco el Tribunal accederá a la aplicación de esta circunstancia modificatoria,
puesto que durante la audiencia de desarrollo de juicio oral a través de la declaración de
AJC y de lo manifestado por los testigos que declararon en el juicio CEF, NMAyHFM,
no hubo una devolución voluntaria de la cosa robada, sino que AJ, al verse sorprendido
por el cabo Fonseca, huyó de la casa junto a los dos acusados. Además, tal como lo ha
manifestado el Ministerio Público, la entrega, la devolución debe hacerse producto de
un arrepentimiento no por desesperación ni coaccionado por las circunstancias o hechos
del momento; y en convicción del Tribunal, la especie mueble fue dejada en el inmueble
no por decisión voluntaria, sino porque las personas fueron sorprendidas robando en el
inmueble de calle Monseñor Fagnano".
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L I B R O S E G U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
Art 454
3. En causa rit 109-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta no se estimó concurrente

la atenuante especial en estudio.
"Que, a diferencia de lo señalado por la defensa, no concurre a favor del acusado la
atenuante especial establecida en el artículo 456 del Código Penal, toda vez que de la se-
cuencia de los hechos establecidos no aparece una devolución voluntaría del dinero por parte
del acusado, requisito que exige la citada disposición legal. Por el contrario, el ofendido ha
relatado en forma clara y precisa que al momento en que sacó el dinero que portaba desde su
bolsillo izquierdo, a instancias del acusado, éste se lo arrebató y ante su oposición, tanto en
forma física -al tomarle la mano en la que tenía el dinero y tirarle la camisa, la que incluso se
rasgó, quedando él con un trozo de género de la misma en su mano— como verbal, cuando
gritó que le habían robado su dinero, sólo en ese instante el imputado se vio obligado a soltar
el dinero que tenía en su mano".
4. Por sentencia de 2 de agosto de 2005, en causa rit 72-2005, del Tribunal Oral de
Talca, se apreció a favor de los acusados esta atenuante especial de devolución oportuna de especies.
Hechos: "A. Entre las 22,00 horas del día 10 de abril de 2004 y las primeras horas de
la madrugada del día siguiente, los acusados EVRy D S G , sustrajeron desde el interior del
domicilio de RAAS, ubicado en calle Rosas XX de Constitución, un videograbador marca
Samsung, de propiedad del mismo ofendido, que se encontraba en el living comedor de
dicho inmueble. El ingreso se efectuó por la ventana de uno de los dormitorios.
B. El día lunes 12 de abril de 2004, en horas de la mañana, los acusados devolvie-
ron la especie sustraída, dejándola en el domicilio de un vecino del ofendido, quien se la
entregó ese mismo día".
Calificación jurídica: "Que, en opinión de estos sentenciadores, los hechos asen-
tados en la letra A del fundamento precedente configuran el delito de robo con fuerza en
las cosas, perpetrado en un lugar destinado a la habitación, previsto y sancionado en los
artículos 432 y 440 N° 1 del Código Penal, toda vez que uno de los agentes ingresó al
inmueble que servía de morada a la víctima y su grupo familiar, por vía no destinada al
efecto, consistente en la ventana de uno de los dormitorios y, una vez en el interior, sacó
un videograbador, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro; especie que pasó a
su acompañante, quien, previo concierto, lo esperaba en el exterior de la casa, sacando el
bien corporal mueble de la esfera de resguardo de su propietario.
De este modo, se ha desestimado el cambio de calificación propuesto por la defensa
de los acusados hacia la figura de hurto.
De otro lado, el delito en cuestión lo fue en grado de consumado, por cuanto los
agentes lograron su designio delictivo".
Pronunciamiento respecto de la modificatoria: "Que, en razón del hecho sentado
en la letra B del motivo I o , se apreciará a favor de los acusados la circunstancia atenuante
especial contemplada en el artículo 456 del Código Penal.
Creemos que, en el caso específico que se juzga, se reúnen todas las condiciones que
el legislador tuvo en vista para establecer este beneficio fundado en aspectos de política
criminal, a saber: a) que los agentes devuelvan la especie sustraída; b) que esa devolución
sea una decisión voluntaria de los autores; y c) que se lleve a efecto antes de ser perseguidos
procesalmente.
La concurrencia de las dos primeras exigencias fluye clara de los antecedentes, mas
respecto de la tercera creemos necesario precisar algunos aspectos. La norma en análisis
requiere que la devolución se realice antes de perseguir al procesado o antes de decretar
su prisión. Como en la actualidad ya no existe la resolución judicial de procesamiento

y la prisión preventiva sólo puede decretarse una vez formalizada la investigación, se ha

considerado por la doctrina que es esta última actuación jurídico procesal la que determina
el límite temporal de procedencia del beneficio.
En la especie, la devolución se efectuó al día siguiente de la realización de la denuncia
por parte de la víctima ante Carabineros, de modo que resulta oportuna".
5. Corte de Apelaciones de San Miguel, en resolución de 30 de enero de 2006, que in-

cide en la causa rol N° 25-2006, rechaza recurso de nulidad fijando alcance de la minorante
especial en estudio.
Fundamentos del recurso: Artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en
relación al artículo 456 del Código Penal, toda vez que la errónea aplicación del derecho
influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Señala la recurrente que los sentenciadores
rechazaron la solicitud de la defensa en orden a acoger la minorante de responsabilidad
penal indicada.
Fundamentos de la c o r t e : "Que, en la especie, valorando soberanamente la
prueba rendida, esto es, sin contradecir las máximas de la experiencia, ni los principios de
la lógica los jueces del Tribunal Oral, estimaron que no existía la voluntariedad de parte
del encartado de entregar la especie, sino que más bien, el objetivo de éste era procurar
su impunidad, por lo que no se reunían todos los elementos que exige la referida norma
legal para ser aplicable en la especie.
Q u e es posible disentir o estar de acuerdo con la valoración afectada los recurridos,
empero, estos en ningún caso se podrá estimar que han aplicado erróneamente el derecho,
lo que han hecho es valorar de manera distinta a lo estimado por el defensor la norma que
modifica la pena asignada al delito en cuestión".
Art. 4 5 6 bis. En los delitos de robo y hurto serán circunstancias agravantes

las siguientes:
1° Ejecutar el delito en sitios faltos de vigilancia policial, obscuros,
solitarios, sin tránsito habitual o que por cualquiera otra condición
favorezcan la impunidad;
2o Ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto estado
de inferioridad física;
3o Ser dos o más los malhechores;
4o Ejercer la violencia en las personas que intervengan en defensa de
la víctima, salvo que este hecho importe otro delito, y
5o Actuar con personas exentas de responsabilidad criminal según el
n ú m e r o I o del artículo 10.
Las circunstancias agravantes de los números I o y 5 o del artículo 12 serán
aplicables en los casos en que se ejerciere violencia sobre las personas.
En estos delitos no podrá estimarse que concurre la circunstancia atenuan-
te del n ú m e r o 7 o del artículo 11 por la mera restitución a la víctima de las
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T Í T U L O IX: C R Í M E N E S Y S I M P L E S D E U T O S C O N T R A L A P R O P I E D A D
Art. 456 bis
especies robadas o hurtadas y, en todo caso, el juez deberá considerar,

especificada, la justificación del celo con q u e el delincuente ha obrado. 386
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 13-2003 del Tribunal Oral de Talca, se desestiman las agravantes de los
A"' 1 y 2 del artículo 456 bis.
"Tampoco se consideran concurrentes las circunstancias agravantes establecidas en
el artículo 456 bis N o s 1 y 2 del Código Penal, toda vez que la ebriedad de la víctima y el
hecho de haber concurrido a un lugar circunstancialmente sin vigilancia policial y oscuro,
no fueron elementos buscados de propósito por el acusado. Por el contrario, el señor Z
comenzó a beber a tempranas horas del día 23 de agosto de 2002, en forma voluntaria y,
según se dijo en el número cuatro del considerando cuarto, la iniciativa para ir a ese lugar
fue del propio ofendido".
2. En causa rit 64-2003 del Tribunal Oral de La Serena no se estima concurrente la

agravante del N° 1 del artículo 456bis del Código Penal.
"Que el Ministerio Público en su acusación solicitó que se aplicara la agravante del
artículo 456 bis N° 1 del Código Penal, esto es, ejecutar el delito en sitios faltos de vigi-
lancia policial, oscuros, solitarios, sin tránsito habitual o que por cualquier otra situación,
favorezcan la impunidad.
Sobre esta materia y de acuerdo a la prueba ponderada durante el desarrollo de la
audiencia se debe indicar que la simple oscuridad o soledad no son suficientes para cons-
tituir esta agravante si no favorecen la impunidad. Además, como lo señaló la defensa en
su alegato de apertura, es el delincuente el que debe buscar las circunstancias para asegurar
la impunidad y no que las circunstancias se den en forma accidental. Asimismo, durante el
desarrollo de la audiencia el Tribunal llegó a la convicción que los requisitos de dicha agravante
no se reúnen por cuanto el recorrido que hizo el colectivo el día de los hechos correspondió
a lugares como Enersur, sector de Villa Las Nieves; lugares todos en que transitaban mó-
viles. Por lo demás, fue el hecho que transitaran vehículos lo que consideró la víctima para
escapar de su agresor. En consecuencia, no se dará lugar a la solicitud del Ministerio Público
de considerar esta agravante".

del articulo 456 bis N° 2.
"Que, deberá rechazarse la solicitud del Ministerio Público de agravar la responsa-
bilidad del acusado con la circunstancia del N° 2 del artículo 456 bis del Código Penal,
esto es, ser la víctima persona en manifiesto estado de inferioridad física, pues si bien
existió una diferencia en edades y contextura física entre ambos, tales circunstancias no se
establecieron como determinantes de la comisión del delito en términos que justifiquen
la agravación de la responsabilidad solicitada, pues no se demostró que el hechor la buscó
de propósito o, al menos, conociéndola previamente, se haya aprovechado o abuse de ella
para así garantizar la comisión del delito o su impunidad.
Por el contrario, las circunstancias de comisión, particularmente hora y lugar, como
además que la víctima se encontraba momentáneamente sola no lo demuestran, sino que llevan
386 Artículo agregado por el artículo 53 de la Ley N° 11.625, de 4 de octubre de 1954.

a inducir lo contrario. De igual manera las actitudes que adoptó la víctima, quien antes del
delito se percató de la presencia del acusado, luego mientras él lo cometía reaccionó gritando
y después lo persiguió con un arma de fuego para dispararle si podía denotan que las razones
de la agravación de responsabilidad penal solicitada mediante la aplicación de la agravante
no concurren, pues no se trata ya del hechor que de propósito elige una víctima con notoria
inferioridad física, que facilita la sustracción de las especies, denotando así un desprecio por
ésta que justifica un tratamiento penal más gravoso, sino que de aquel ejecutor que en el
despliegue de su acción se encuentra con un factor no buscado que, objetivamente, puede
favorecerla, pero que no puede aumentar la reprochabilidad de su conducta".
4. En causa rit 20-2003 del Tribunal Oral de Talca se estimó que perjudicaba a los
acusados la circunstancia agravante especial de ser dos o más los malhechores.
"Que perjudica a los sentenciados la agravante de responsabilidad penal, contem-
plada en el artículo 456 bis N° 3 del Código Penal, esto es, ser dos o más los malhechores,
en la comisión del hecho punible por el cual se les acusó, la que se encuentra acreditada
en virtud de lo razonado en el considerando sexto. Así, se ha dado en el referido ilícito la
multiplicidad de partícipes o malhechores, entendidos como quienes obran su mal designio,
que concurren materialmente en el momento y lugar, previamente concertados para su
ejecución, lo que configura justamente la agravante en estudio, lo cual aumenta el injusto
ya que aseguraron, por un lado, la impunidad de los autores a merced de la ayuda mutua
que se proporcionaban y, por otro, esta pluralidad trató de asegurar el delito debilitando
la defensa de la víctima y, en definitiva, lo pudo haber hecho más gravoso para ella.
En la especie ha quedado establecido que los acusados actuaron mancomunadamente,
unos intimidando con cuchillo al ofendido y los otros registrándolo y sustrayéndole las
especies, mientras era intimidado para que no opusiera resistencia".
5. En causa rit 29-2003 del Tribunal Oral de Curicó se desestima la agravante de ser
dos o más bs malhechores en razón de la recalificación jurídica del hecho.
" Q u e atendido lo resuelto, en lo que respecta a la condena por un delito recalificado
jurídicamente como receptación de especies, el Tribunal desestimará la agravante contem-
plada en el artículo 456 bis N° 3 del Código Penal, esto es, ser dos o más los malhechores,
invocada por el Ministerio Público y el acusador particular, puesto que dicha agravante,
según la citada norma, está referida únicamente para los delitos de robo y hurto".
6. En causa rit 22-2003 el Tribunal Oral de Talca estimó concurrente la agravante

especial de ser dos o más bs malhechores.
"En atención a lo razonado en el numeral tres del considerando tercero, este Tribunal
estima concurre la circunstancia agravante especial, contemplada en el artículo 456 bis
N° 3 del Código Penal, esto es, ser dos o más los malhechores.
Si bien el señor Fiscal no logró establecer durante la investigación la identidad del
segundo sujeto que actuó con el acusado, estos sentenciadores estiman que ello no es obs-
táculo para considerar el mayor disvalor que significa actuar dos o más en contra de una
víctima, aumentando la peligrosidad inherente al ¡lícito que nos ocupa".
7. En causa rit 62-2003 el Tribunal Oral de Talca estima concurrente la agravante de

ser dos o más bs malhechores.
"Que perjudica a los sentenciados la agravante de responsabilidad penal, contemplada
en el artículo 456 bis N° 3 del Código Penal, esto es, ser dos o más los malhechores, en
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LIBRO S E C U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y S U S PENAS.
Art 456 bis
la comisión del hecho punible por el cual se les acusó, la que se encuentra acreditada en
virtud de lo razonado en el considerando octavo. Se ha dado en el referido ilícito la mul-
tiplicidad de partícipes o malhechores, entendidos como quienes obran su mal designio,
que concurren materialmente en el momento y lugar, previamente concertados para su
ejecución, lo que configura justamente la agravante en estudio, lo cual aumenta el injusto
ya que aseguraron por un lado, la impunidad de los autores a merced de la ayuda mutua
que se proporcionaban y, por otro, esta pluralidad trató de asegurar el cometido del delito,
sustraer gran cantidad de especies.
Se desestima de esta manera la petición de la defensa de MAOG en cuanto no le
perjudica la agravante de responsabilidad que nos ocupa porque su representado carece de
antecedentes penales y actuó solo, pues ha quedado establecido que los acusados actuaron
mancomunadamente para el objetivo final que era sustraer especies desde una casa sin
moradores, entendiéndose por los sentenciadores que malhechor es el que comete un
delito, que es precisamente lo que ocurrió en la especie, rechazándose la argumentación
de la defensa que sostiene la necesidad de una conducta anterior".
8. En causa, rit 30-2003 del Tribunal Oral de Talca se desecha la agravante del N" 1
del artículo que antecede.
"Que, como se señaló en el veredicto, el Tribunal no acogerá la agravante del artículo
456 bis N° 1 del Código Penal, por no aparecer de la prueba rendida que efectivamente
se trate de un lugar con las características que se señalan en la disposición legal citada, por
el contrario, se trata de un camino público, abierto, con tránsito habitual, próximo a una
ruta de mayor flujo vehicular, con viviendas relativamente cercanas, puesto que, como lo
señaló el funcionario policial Rojas Carvajal, la información con que inició su investigación,
o sea haberse visto gente trabajando en el camino y pasar varias veces una camioneta roja,
la obtuvo de un matrimonio que vivía en una casa aledaña".
9. En causa rit 11-2003 del Tribunal Oral de Iquique no se estimó concurrente la

agravante de ser dos o más los malhechores.
"Que no perjudica a los encausados la agravante del N° 3 del artículo 456 bis del
citado texto legal, pues si bien en el hecho participaron dos personas, dicha circunstancia
no disminuyó las posibilidades de defensa de las víctimas. En efecto, se estima como
fundamento de dicha agravante que al participar en un ilícito dos o más malhechores,
entendidos como las personas que cometen un delito, se priva o restringe a los afectados
de la posibilidad de repeler con éxito la agresión. En el presente caso las víctimas pudieron
defenderse impidiendo que los acusados se apoderaran de la cartera y logrando que estos
desistieran y arrancaran del lugar".
10. En causa rit 12-2003 del Tribunal Oral de Linares, los jueces desestimaron la
agravante de ser dos o más los malhechores.
"Que en cuanto a la alegación de la acusación de que el acusado perpetró el hecho
ilícito objeto del presente juicio en compañía de otras personas no identificadas, circuns-
tancia que de ser efectiva configuraría la agravante de pluralidad de malhechores, debe
tenerse presente que si bien la testigo M P C C declara que escuchó voces de varias personas
después de oír el fuerte golpe, los carabineros Leiva, Chandía y Ravanal afirman que sólo
encontraron en el negocio a DDAR con las especies a que se refiere el ilícito, lo que es
índice que sólo éste fue quien intervino en la ejecución del hecho, máxime si se considera
que en este juicio oral sólo se está juzgando al acusado Avila Rubio y a nadie más.

A mayor abundamiento, cabe tener presente que para que exista la agravante de plu-
ralidad de malhechores, es necesario que exista concierto para la perpetración del ilícito y
participación en el mismo, posición que es concordante con la manifestada por el profesor
Jorge Mera Figueroa, en su obra Hurto y Robo, Editorial Jurídica Conosur, marzo de 1995,
pág. 157, quien sostiene al efecto, que "a las personas que concertadas para la ejecución del
delito, lo presencian sin tomar parte inmediata en él —y que el Código considera autores- no
podría aplicárseles la agravante de ser dos o más los malhechores". En el mismo sentido, el
profesor Alfredo Etcheberry sostiene que existe pluralidad de malhechores cuando varias
personas concurren materialmente en la ejecución del delito y que no incluye entre las
mismas al autor instigador, por que éste no está presente al cometerse el ilícito (Derecho
Penal, Parte Especial, tomo III, pág. 365).
Por último, debe tenerse presente, que la aplicación del principio de inocencia del
sistema del Código Procesal Penal, por el que se rige el presente juicio oral, exige, respecto
de la pluralidad de malhechores, que el juicio se refiera en forma determinada, respecto de
todos y cada uno de los autores directos del ilícito penal, ya sea porque se les ha acusado
a todos ellos, ya sea porque se prueba en dicho juzgamiento que existe sentencia firme
dictada en otro juicio, estableciendo la participación material de personas distintas al
acusado en el hecho".
11. La sala penal de la Excelentísima Corte Suprema, en causa rol N° 2.758-03, que
incide precisamente en los autos rit 10-2003 del Tribunal Oral de Punta Arenas señaló sobre
la agravante de ser dos o más los malhechores lo siguiente.
"Vigésimo primero: Que, en relación con la materia tocada en el segundo punto, es
decir, error de derecho en la aplicación del artículo 456 bis N° 3 del Código Penal, referido
a que no es procedente la aplicación aritmética de tal agravante y que malhechor es aquel
que ha delinquido, como en reiteradas sentencias se ha sostenido por este Tribunal, la voz
malhechores se circunscribe a la expresión el que mal hace, y no se determina por situaciones
de hecho que importen la presencia de sujetos con antecedentes penales pretéritos, por lo
que tampoco existe en este aspecto infracción de ley en los términos que lo preceptúa la
causal esgrimida, lo cual no supone una aplicación aritmética de ia disposición como lo alude
el recurrente, sino que la interpretación que de ella hacen los sentenciadores, a la luz de la
historia fidedigna de la misma. Causal del artículo 374 letra b) del Código Procesal Penal".
"Trigésimo octavo: Que, también se propone que el artículo 456 bis N° 3 del Código
Penal es improcedente en los delitos frustrados o en las tentativas, por aplicación del artículo
50 inciso 2o del Código Penal, en relación con el artículo 456 bis N° 3 de igual texto,
y que la misma modificatoria de responsabilidad tampoco tiene aplicación toda vez que
no se cometió por malhechores, ya que poseen irreprochable conducta anterior, citando
en su apoyo la definición dada por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, que
señala que malhechor es el que comete delito, y especialmente que los comete por hábito,
teniendo influencia en lo dispositivo toda vez que el Tribunal de no mediar la misma pudo
haber quedado en condiciones de reducir en un grado la pena, en conformidad a la norma
del artículo 67 del Código Penal".
"Trigésimo noveno: Que como ya también se expuso, la acepción malhechor supone,
como el propio recurrente lo transcribe en su libelo, el que mal hace, sin que tal acepción
tenga ninguna connotación mayor que aquella referida a un actuar delictivo".
"Cuadragésimo: Que, en lo relativo a que ella sólo se aplica a los delitos consumados,
sustentada tal premisa en lo preceptuado en el artículo 50 inciso 2o del Código Penal, en
relación con el artículo que establece tal agravante, baste decir que el primero prescribe siem-
pre que la ley designe la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado .
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L I B R O S E C U N D O : CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS.
Art 456 bis
"Cuadragésimo primero: Q u e tal disposición simplemente fija los parámetros de la

sanción para el delito perfecto, sin que ello suponga que excluye de la aplicación de las
circunstancias modificatorias de responsabilidad a los delitos imperfectos, pues la norma no
se encamina hacia ello, sino que está dirigida a fijar el marco de interpretación o referencia
en cuanto al alcance de la penalidad establecidas para los ilícitos que el Código Punitivo
y leyes pertinentes establecen".
12. En causa rit 78-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta se estimó concurrente la
agravante de pluralidad de malhechores.
"Que, agrava la responsabilidad de los acusados la circunstancia del N° 3 del anículo
456 del Código Penal, esto es, la pluralidad de malhechores, pues como se acreditó in-
tervinieron como coautores, dándose así el presupuesto establecido en la ley. Lo anterior
ha sido resuelto por la Excelentísima Corte Suprema en sentencia de 6 de mayo de 2003:
"Para que proceda la agravante del artículo 456 N° 3 del Código Penal, sólo se requiere
que dos o más personas hayan intervenido materialmente en el hurto o robo aunque no
hubieren delinquido con anterioridad. Como ha dicho la doctrina, la razón de ser de esta
agravante es que siempre el debilitamiento de la defensa privada, el aumento del peligro
que corren las víctimas y la mayor seguridad con que actúan los delincuentes amparados
en el número. Para el legislador lo trascendente es la circunstancia de que sean dos o más
los agresores, siendo irrelevante sin han o no cometido delitos con anterioridad".
13. En causa rit59-2003 del Tribunal Oral de Linares se estimó concurrente la agravante
especial del N" 2 del artículo 456 bis del Código Penal.
"Que perjudica al encausado, en lo que se refiere al delito de robo con homicidio la
agravante del anículo 456 bis N° 2, del Código Penal, por ser la víctima anciana en manifiesto
estado de inferioridad física respecto del acusado, por lo que se acoge la agravante mencionada,
alegada por el Ministerio público, ya que ésta a la fecha de los hechos tenía 79 años y once
meses de edad, lo que ha quedado probado con su certificado de nacimiento, ya que ella nació
el 3 de septiembre de 1922. Además quedó probado en el juicio que era una persona débil, de
baja estatura y poco peso, como lo declararon los tesdgos que la conocían y el médico legista
Matthei Hinostroza".
14. Corte de Apelaciones de Arica, por resolución de 31 de diciembre de 2004, dictada

en causa rol N" 180-2004, rechaza recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho,
fijando alcance de agravante de ser dos o más los malhechores.
"A fojas 6, el Abogado Defensor Penal Público, don Ricardo Sanzana Oteíza, en
representación de los imputados HCGF y HMBR (no González como se le individualiza),
interpone recurso de nulidad en contra de la sentencia de dieciséis de noviembre del año
en curso, en causa Rol Único N° 0410001823-9, Rol Interno del Tribunal N° 110-2004,
y Rol I. Corte N° 180-2004, que se lee de fojas 1 a 5 vuelta, de esta carpeta, pronunciada
por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, integrado por los jueces señores Jorge Quiñones
Garat, Héctor Gutiérrez Massardo y Rodrigo Olavarria Rodríguez, en virtud de la cual se les
condenó a sufrir el primero la pena corporal de siete años seis meses cuatro día de presidio
mayor en su grado mínimo, y el segundo ocho años de presidio mayor en su grado mínimo,
y a ambos a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos
y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure
la condena, y al pago proporcional de las costas de la causa, fijándose en un cincuenta por
ciento para cada uno de ellos, como autores del delito de robo con fuerza en las cosas en

lugar habicado en grado de consumado en perjuicio de ECC, perpetrado en Arica el 13 de

abril de 2004. Fundamenta el recurso en la causal consagrada en la letra b) del artículo 373
del Código Procesal Penal, al haberse dictado el fallo impugnado efectuando una errónea
aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del mismo, en
relación con el numeral 3o del artículo 456 bis del Código Penal, norma esta última que
establece la agravante de responsabilidad penal denominada pluralidad de malhechores.
Señala que dicha infracción se produce al reflexionar en el considerando undécimo de
la sentencia recurrida que tal circunstancia se concreta, aplicando un criterio de carácter
meramente aritmético, lo que contrasta con el sostenido por la defensa, en el sentido que se
requiere que la concurrencia de los partícipes en el delito constituya un plus que provoque
un aumento en el estado de la indefensión de la víctima, situación que no se produjo en el
presente caso, por cuanto ella en su declaración expuso que nunca se percató de la presencia
de sujeto alguno en su antejardín, lo que permite concluir que la participación de uno o
más sujetos nunca puso en peligro su seguridad ni aumentó su estado de indefensión, ya
que la víctima nunca debió repeler a quienes ingresaron a su propiedad, sin perjuicio que
quedó establecido que solamente lo hizo un solo sujeto, lo que se condice con las especies
sustraídas, que según su propia declaración era posible que trasladara un solo individuo.
Agrega que este error significó un aumento de la sanción aplicada, puesto que si bien de
no ser considerada como tal, aunque autorizaba a los sentenciadores a recorrer la pena en
toda su extensión, se les imponía a los jueces la obligación de fundamentar la imposición
de cualquier condena que no fuera en su mínimun, so pena de nulidad por falta de funda-
mentos. Pide que, de conformidad con el artículo 385 del Código Procesal Penal, se anule
la sentencia recurrida, y acto continuo se dicte el que corresponda con arreglo a derecho,
en donde deberá desconocerse la concurrencia de la agravante del artículo 456 bis N° 3
del Código Punitivo, y se les aplique una pena inferior. Teniendo presente: Primero: Que
el recurrente asila su recurso de nulidad en la causal contemplada en la letra b) del artículo
373 del Código Procesal Penal, afirmando que en la dictación de la sentencia impugnada
se incurrió en un error en la aplicación del derecho que influyó en lo dispositivo del fallo,
al considerarse que a los acusados les afectaba la circunstancia agravante de la pluralidad de
malhechores, consagrada en el N° 3 del artículo 456 bis del Código Penal, lo que no ocurre,
según aquél, porque no se da el plus de 1 aumento del estado de indefensión de la víctima.
Segundo: Que al respecto, cabe tener únicamente presente para el rechazo del recurso, que
el propio recurrente ha reconocido que los sentenciadores, aun sin considerar la referida
agravante, estaban facultados para recorrer en toda su extensión la sanción contemplada
por la ley para el hecho punible de que son responsables, un delito de robo con fuerza en
las cosas en grado consumado, que el artículo 440 del Código Punitivo castiga con presidio
mayor en su grado mínimo, o sea, consta de un grado de una divisible, como se indica en
el raciocinio decimotercero. Agrega eso sí, que los jueces, en tal hipótesis, de todos modos
debieron aplicar la sanción en el mínimo, so pena de nulidad por falta de fundamentos.
Sin embargo, el inciso primero del artículo 67 del Código Punitivo, no exige tal requisito,
como se desprende de su propia lectura al prescribir que el tribunal puede recorrer toda su
extensión al aplicarla. Tercero: Que, en todo caso, el fallo recurrido, en su motivo decimo-
tercero ya citado, argumenta que no beneficiando a los sentenciados atenuante alguna, y
concurriendo respecto de ambos la agravante de la pluralidad de malhechores, les impondrá
el castigo en el máximo, conforme con el inciso segundo del referido artículo 67, añadiendo
que, no obstante perjudicar también a Butrón la agravante de la reincidencia específica, no
hará uso de la facultad contenida en el inciso quinto de la misma norma, de aumentar en un
grado la pena. Cuarto-. Que, a mayor abundamiento, en lo que dice relación con la agra-
vante propiamente tal, los sentenciadores fundamentaron la concurrencia de la misma en
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el motivo undécimo de fallo recurrido, sin que importe una errónea aplicación del derecho
al no aceptar la tesis del recurrente, teniendo especialmente presente que el artículo 456 bis
del Código Penal, la establece como circunstancia agravante en su numeral 3, diciendo ser
dos o más los malhechores, sin agregar ningún otro requisito. Quinto: Que, por lo demás,
entre los autores se señala que el verdadero alcance de la agravante es el debilitamiento de
la defensa privada, el aumento del peligro que corren las víctimas, y la mayor seguridad
con que actúan los delincuentes, amparados en el número, Derecho Penal, Parte Especial,
tomo III, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, de Alfredo Etcheberry, página 365;
criterio que se ha visto reflejado en la jurisprudencia citada en la obra del mismo autor,
El Derecho Penal en la Jurisprudencia, tomo IV, de la misma editorial, páginas 390 a 392.
Por las anteriores consideraciones y normas legales citadas, SE RECHAZA el recurso de
nulidad deducido a fojas 6 de esta carpeta, por el Defensor Penal Público, don Ricardo
Sanzana Oteíza, en favor de los acusados H C G F y HMBR".
15. Corte de Apelaciones de Arica, por resolución de 24 de enero de 2005, dictada en

causa rol N" 206-2004, rechaza recurso de nulidad en virtud del principio de trascendencia,
no obstante estimar que existió una errónea aplicación del derecho.
ttA fojas 8, el Abogado Defensor Penal Público, don Ricardo Sanzana Oteíza, en
representación del acusado WVG, interpone recurso de nulidad en contra de la sentencia

de fecha catorce de diciembre último, dictada en causa Rol único N° 0400064127-3, Rol
Interno Tribunal N° 130-2004, y Rol Corte N° 206-2004, rolante de fojas 1 a 7 de esta
carpeta, pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, integrado por
los jueces don Rodrigo Olavarría Rodríguez, doña María Quiroz Fuenzalida y don Carlos
Rojas Staub, fallo que condeno al imputado VG a la pena de siete años, seis meses y cuatro
días de presidio mayor en su grado mínimo, más las accesorias legales y las costas del juicio,
en su calidad de autor del delito de robo con fuerza en las cosas con escalamiento en lugar
habitado en prejuicio de doña DCS, perpetrado en esta ciudad el día veinte de febrero de
dos mil cuatro. Fundamenta el recurso en la causal consagrada en la letra b) del artículo
373 del Código Procesal Penal, alegando que en el pronunciamiento del fallo se hizo una
errónea aplicación del derecho que influyó sustancialmente en lo dispositivo del mismo,
en relación al artículo 11 N os 7 y 9 y artículo 456 bis N° 3 ambos del Código Penal, nor-
mas relativas a circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que, a juicio del
recurrente, de haberse realizado una correcta interpretación y aplicación de ellas, la pena
impuesta al condenado hubiese sido menos gravosa. Basado en estas consideraciones y en
lo prevenido en el artículo 385 del Código Procesal Penal, pide que se anule la sentencia
recurrida y separadamente se dicte el fallo de reemplazo, el que deberá reconocer respecto de
su defendido las atenuantes de los N o s 7 y 9 del artículo 11 del Código Penal y desestimar
la agravante del artículo 456 bis N° 3 del mismo cuerpo legal, rebajando la pena en un
grado a la asignada al delito, esto es, aplicando tres años y un día de presidio menor en su
grado máximo, sin perjuicio de, incluso, rebajarla hasta en tres grados. Teniendo presente:
PRIMERO: Que, en el juicio criminal seguido en contra VG, que hoy nos ocupa, se ha
establecido fehacientemente la existencia del delito de robo en lugar habitado en perjuicio
de doña DCS. Asimismo, y con los medios de prueba aportados al juicio se determinó,
sin lugar a dudas, la participación inmediata y directa del acusado en el referido ilícito.
Ambos aspectos no fueron alegados ni discutidos por la defensa en el recurso de nulidad
impetrado. Que, el delito de robo ya precisado, tipificado en el artículo 440 del Código
Penal, se encuentra sancionado con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, esto
es, de cinco años y un día hasta diez años de cumplimiento efectivo de la pena. Que, en
este orden de ideas cabe tener presente que la sanción impuesta al condenado, de siete

años, seis meses y cuatro días de presidio mayor en su grado mínimo, que le fuera aplicada
como autor del señalado delito, se encuentra en el rango fijado por la ley y por tanto, desde
esta perspectiva, no merece reproches. S E G U N D O : Que, en cuanto a la atenuante del
N° 7 del artículo 11 del Código Penal, el recurrente manifiesta que concurre por haber
tenido su defendido el propósito o intención de resarcir a la víctima en sus perjuicios y
en el ofrecimiento que éste hizo a la víctima ante el Juez de Garantía. A este respecto cabe
hacer dos consideraciones: Por una parte, y tal como lo dicen los jueces recurridos en el
motivo decimotercero del fallo, ningún antecedente se hizo allegar a la carpeta judicial
que indicara la existencia de esta voluntad por parte del imputado de procurar reparar el
mal causado, y por tanto tratándose de un hecho que corresponde a dicho interviniente
¡lustrar al tribunal, mal puede ahora hacer alegaciones sobre una circunstancia no probada
o acreditada. Por la otra, la atenuante en cuestión no está reducida a la mera intención,
al simple propósito o a la sola voluntad del imputado en reparar el mal causado, sino que
deben existir hechos ciertos y concretos, propios del imputado, que impliquen, supongan
o revelen y manifiesten esa intención, propósito o voluntad, lo que en la especie no sucede.
Que, por tanto, la desestimación de esta atenuante ha sido ajustada a derecho y entonces
no concurre causal de nulidad. TERCERO: Que, en relación a la circunstancia atenuan-
te del N° 9 del artículo 11 del Código Penal, aparece correctamente desestimada en el
considerando decimocuarto del fallo, y en consecuencia se trata de una decisión ajustada
a derecho. Que, en efecto, ningún indicio concurre para estimar que han sido los dichos
del imputado o los actos realizados por éste los que permitieron esclarecer los hechos
investigados. Por el contrario, se desprende de los antecedentes que VG, fue sorprendido
por los funcionarios aprehensores con la especie sustraída en su poder, entonces, ya no
existía cuestión alguna que aclarar. Ahora bien, la confesión del imputado sólo conforma
o permite precisar su participación en el delito, y la misma no puede ser considerada por
sí como una colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos, los que ya estaban
precisados o fijados por los funcionarios policiales. CUARTO: Que, en lo referente a
la circunstancia agravante del artículo 456 bis N° 3 del Código Penal, esto es, ser dos o
más los malhechores, efectivamente como lo sostiene el recurrente ella no se encuentra
acreditada en el proceso, y por tanto debe ser desestimada, más tal declaración no obsta a
la validez de la sentencia. Al respecto, y tal como lo han resuelto en numerosos casos los
tribunales nacionales, esta agravante sólo concurre cuando son dos o más los individuos
en contra de quienes se sigue la causa criminal, cuando son dos o más los condenados
por el mismo delito de robo o hurto; y, no puede ser de otra forma, puesto que la calidad
de malhechor o de delincuente la determina exclusivamente el fallo condenatorio, y en
consecuencia si en el proceso criminal existe un imputado, un acusado y un condenado,
como en el caso de autos, jamás puede tener presencia esta agravante. En consecuencia, al
aceptar los juzgadores la concurrencia de la circunstancia modificatoria de responsabilidad
en estudio, han incurrido en una errónea interpretación del derecho, pero tal desacierto
no ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Esto último resulta cierto toda
vez que en la especie no concurren circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal, sea que beneficien o perjudiquen al sentenciado, por lo que al aplicar La pena el
tribunal podrá recorrer la misma en toda su extensión. De esta manera el error anotado
no es de la envergadura suficiente para anular la sentencia estudio, en razón a que no ha
influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En este orden de ideas, cabe reiterar
lo expresado en el motivo primero de esta sentencia, en cuanto a que la pena aplicada a
VG, se encuentra en el rango legal. Y, considerando la gravedad del delito, que el conde-
nado ingresó a la vivienda escalando una reja y rompiendo el vidrio de una ventana, que
personas permanecían al interior del inmueble, y además la peligrosidad demostrada en
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Art 456 bis
la conducta del malhechor, quien mantiene una condena pendiente de cumplimiento por
un delito similar, es pertinente mantener la condena fijada en la sentencia cuya nulidad se
ha impetrado en esta instancia. Por estos fundamentos, y visto además lo dispuesto en los
artículos 67 y 440 N° 1 del Código Penal; 372,373 letra b), 375, 376 inciso 2 o , y 384 del
Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido a fojas 8 de esta carpeta,
por el Defensor Penal Público, don Ricardo Sanzana Oteíza, a favor del acusado WVG".
16. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 15 de junio ele 2005, dictada en la causa
rit38-2005, desestimó las agravantes especiales en análisis?^
" 1. La de actuar en sitio falto de seguridad policial, oscuro, sin tránsito habitual, bajo
condiciones que favorecen la impunidad, contemplada en el artículo 456 bis N° 1 del Código
Penal, la que será rechazada por estimar que, conforme la prueba rendida, la propiedad se
encontraba ubicada en un sector que forma parte de la ciudad, por lo que cuenta con los
resguardos policiales propios de ella. En cuanto a las circunstancias de luminosidad o trán-
sito, no se acreditó circunstancia alguna que significara una situación de desmedro respecto
de otros sitios de la ciudad, ni se alegó específicamente alguna circunstancia especial que
favoreciera la impunidad. Por el contrario se acreditó la existencia de vecinos, que incluso
acudieron en ayuda de las víctimas inmediatamente después de ocurridos los hechos, y la
circunstancia de que al lugar en cualquier momento podrían llegar algunos de los choferes
que trabajaban para las víctimas.
2. La de ser una de las víctimas una persona en manifiesto estado de inferioridad física,
contemplada en el artículo 456 bis N° 2 del Código Penal, la que será rechazada, por estimarse
que tal circunstancia de inferioridad no se produjo desde que en la casa se encontraban dos
personas y que mantenían en su poder un arma de fuego para su defensa personal. Elementos
tales como sorprenderlos dentro de su domicilio, no existir exacta igualdad entre el número
de personas o contexturas físicas de unos y otros, son propios e inherentes a la ejecución del
delito, pues no es posible exigir, de parte de los autores del ilícito, una igualdad absoluta res-
pecto de quien será atacado, la agravante requiere que esa desigualdad sea de tal significancia
que efectivamente les haya representado una posición de inevitable superioridad, que hubiere
significado, de antemano, una nula o mínima capacidad de defensa".

causa rit 23-2005, desestimó la agravante contemplada en el artículo 456 bis N° 2.388
"El ministerio público estimó concurrente la agravante del artículo 456 bis N° 2
del Código Penal, esto es, ser la víctima niño, anciano, inválido o persona en manifiesto
estado de inferioridad física, sin embargo como se anticipó en la deliberación y acogiendo
la pretensión de la defensa, el tribunal estimó desecharla, pues -conforme se razonó en
el motivo sexto, particularmente al final del mismo— la minoría de edad de la víctima se
consideró por el tribunal como un elemento más a la hora de configurar la intimidación y
estimar que la amenaza inflingida al muchacho fue seria, verosímil e inmediata, atendiendo
precisamente a su corta edad, por lo que si se estimara procedente, se vulneraría el principio
non bis in idem que se desprende del artículo 63 del Código Penal.
Asimismo, siendo la legislación penal de interpretación estricta y restrictiva, especial-
mente cuando se trata de fijar el sentido de una norma agravatoria de responsabilidad, no
387 Hechos y calificación jurídica extractado en relación ai artículo 433 N° 1 del CP.
388 Hechos y calificación jurídica extractados con ocasión del análisis del artículo 288 bis del CP.

Art 456 bis R O D R I G O C E R D A S A N M A R T Í N • F R A N C I S C O H E R M O S I L L A IRIARTE
definiendo ésta la palabra niño, como lo sostuvo la defensa que coincide con lo planteado
por el Profesor Enrique Cury (Derecho Penal. Parte General, tomo I, página 154, segunda
edición, 1988), para estos efectos se debe recurrir a las disposiciones del Código Civil e
interpretar según manda el artículo 20 del Código Civil, las palabras de la ley según su
sentido natural y obvio, siempre que el propio legislador no las haya definido expresamente,
caso en el cual se preferirá su significado legal.
Pues bien tratándose de la expresión "niño" el Código Civil la consideró una de las
"palabras de uso frecuente en las leyes" y la definió en su artículo 26 como todo aquel que
no ha cumplido 7 años de edad.
Aun reconociendo -como lo sugieren los autores Garrido Montt y Etcheberry- que
se trata de una interpretación, que de todos modos, debe hacerse caso a caso considerando
niño -en general- a una persona de pocos años, de manera de configurar la agravante,
siempre y cuando la condición de niño constituya un manifiesto estado de inferioridad
física, considerando al ofendido en relación a su ofensor. Lo cierto es que en el caso analizado
tampoco se advirtió de una especial situación de inferioridad física, que justificara -por
esta vía— agravar la responsabilidad del acusado".

en la causa rit 132-2005, estimó concurrente la agravante en análisis
"Que agrava la responsabilidad de los acusados la circunstancia específica del N° 1 del
artículo 456 bis del Código Penal, esto es, ejecutar el delito en sitios oscuros, sin tránsito
habitual o que por cualquier condición favorezca la impunidad, pues resultó demostrado
que para lograr su consumación, los acusados, además de abordar a sus víctimas en un sitio
de esa naturaleza, los trasladaron a un lugar que imposibilitaba, en todo caso, su huida o
la intervención de terceros que eventualmente pudieran socorrerlas.
Piénsese que, como lo declararon los ofendidos y los funcionarios policiales que se
constituyeron en el lugar y lo corroboró el tribunal al apreciar fotografías del mismo, los im-
putados, luego de interceptar a sus víctimas, las trasladaron a un lugar que ellos conocían, lo
que deviene necesaria y directamente de la circunstancias que ya antes de llevarlos se referían
a él como "el hoyo", sitio eriazo y prácticamente rodeado por murallas, sin luz y alejado de
poblaciones o de la eventual presencia de terceros, donde resultaba imposible que alguien
los viera y siquiera los oyera.
De esta forma, puede derivarse, inequívocamente, que los imputados, de propósito,
los trasladaron a dicho lugar, que necesariamente conocían, con la única intención de
facilitar la consumación de su designio criminal y que, además, imposibilitaba su huida
o el auxilio de terceros.
El argumento de los defensores en orden a que esta agravante no puede ser aplicada
en el caso de robo calificado pues la indefensión de la víctima queda subsumida por el
mayor injusto del tipo no puede ser oída, pues, como se dijo, claramente el sentido de la
agravación dice relación con la posibilidad que terceros auxilien a los ofendidos lo que
necesariamente aumenta la indefensión en que ya se encuentran por los actos intimidato-
rios. Ese disvalor es el fundamento de la agravación y se reúne plenamente en este caso".
389 Hechos y calificación jurídicas extractados con ocasión del análisis del artículo 433 N° 1
del CE
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Art 456 bis
19. Corte de Apelaciones de Rancagua, en resolución de 21 de febrero de 2007, que

incide en la causa rolÑ"27-2007, acogió recurso de nulidadpor errónea aplicación del derecho,
fijando alcance de la modificatoria en estudio.
"Que por medio de este recurso se pretende invalidar la sentencia definitiva y se dicte
una de reemplazo porque en concepto de la recurrente los jueces que la dictaron lo hicieron
con infracción del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en relación con el artículo
456 bis N° 3 del Código Penal, incurriendo en un error de derecho que ha influido sustan-
cialmente en lo dispositivo del fallo, pues se consideró que lo perjudicaba la agravante de
ser dos o mis los malhechores, que resulta del todo improcedente, desde que la otra persona
que participó en los ilícitos es un menor de 14 años inimputable penalmente, por lo que el
Tribunal Qral en lo Penal no debió aplicar la pena asignada al delito en su máximum, sino
que en el mínimo del grado".
"Que para decidir acerca de la causal invocada es dable consignar que del fallo im-
pugnado constan los siguientes datos, que no han sido discutidos por los intervinientes:
a) Que respecto de ambos ilícitos el acusado C C , recurrente de autos, ha sido encontrado
responsable penalmente en calidad de autor, b) Que en los hechos que se tuvieron por
establecido además del condenado participó, en forma conjunta, un menor de 14 años,
respecto del cuál no hubo formalización atendida su edad".
"Que el artículo 456 bis N° 3 del Código Penal considera como agravante de res-
ponsabilidad criminal en los delitos de robo y hurto las circunstancias precisadas en los
numerales 1 al 5, disponiendo, en lo pertinente, el N° 3: "Ser dos o más los malhechores".
Lo primero que hay que decir respecto de dicha disposición que la voz "malhechor" no
ha sido definida por el legislador y, precisamente por ello, tanto en la doctrina como en
la jurisprudencia han habido criterios dispares, siendo la más rigurosa la sustentada por el
fallo de primer grado, la que trae aparejada como consecuencia, estimar que toda colabo-
ración material para la perpetración del ilícito configura la agravante, sin importar si en
definitiva uno de los sujetos activos carece de responsabilidad criminal, cualquiera sea su
razón, violentando el principio de la inocencia o de inimputabilidad. La voz malhechor de
acuerdo a la definición que le da el Diccionario de la Lengua Española (21 edición Espasa)
está descrita para el "Que comete un delito, y especialmente que los comete por hábito".
Sobre este particular, se discute si dicho vocablo se refiere a la intervención de dos o más
sujetos, sea que hayan delinquido con anterioridad o no (doctrina mayoritaria); o que exige
que los partícipes hayan delinquido en el pasado (doctrina minoritaria). Sin embargo, el
punto de relevancia para este caso, es decidir si al referirse la agravante al "que comete un
delito" lo está haciendo a su significación legal o a la simple materialidad en la comisión.
La significación legal está necesariamente asociada a la responsabilidad penal, pues se
comete un delito cuando se es responsable del mismo, de manera que quién en definitiva
no resulta responsable de aquel, no lo ha cometido y, por ende, no puede configurarse
la agravante en análisis contra el único participante que ha sido encontrado responsable
penalmente. Esta Corte se inclina por este último criterio, atento que en materia penal,
en virtud del principio de inocencia, sólo se es responsable de un delito, desde que existe
sentencia condenatoria. Lo anterior está acorde con el sistema procesal en vigencia, en que
sólo se puede condenar, no sólo previa acusación sino que formalización del imputado, lo
que no ha ocurrido en la especie respecto de ninguna otra persona, por lo que mal se puede
establecer la participación de otro individuo, si ninguna otra persona ha sido juzgada por
los hechos materia de la acusación".
"Que de lo razonado en el motivo anterior es dable concluir que se ha incurrido por
los sentenciadores en una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo, en lo que al delito de robo se refiere, desde que al desestimar

| Art. 4 5 6 b i s A RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
la concurrencia de la agravante de ser dos o más los malhechores, no hay circunstancias

modificatorias de responsabilidad criminal que valorar y, en ese evento de acuerdo al inciso
primero del artículo 67 del Código Penal, la pena asignada al delito se puede recorrer en
toda su extensión, y no con la limitante del inciso segundo respecto del mínimo de la pena
asignada al delito. Tal error no ha influido en lo dispositivo del fallo, en lo tocante al delito
de hurto, puesto que con o sin la agravante, atento la atenuante que lo favorecía, la pena
asignada al delito se puede recorrer en toda su extensión".
§ 5 bis. De la receptación390
Art. 4 5 6 bis A. El que conociendo su origen o no pudiendo menos que co-

nocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, robadas u
objeto de abigeato, de receptación o de apropiación indebida del artículo
470, número 1 las transporte, compre, venda, transforme o comercialice
en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la
pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de cinco a
cien unidades tributarias mensuales.391
Para la determinación de la pena aplicable el tribunal tendrá especialmente
en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del delito en que
se obtuvieron, si éste era conocido por el autor.
Cuando el objeto de la receptación sean cosas que forman parte de redes
de suministro de servicios públicos o domiciliarios, tales como electricidad,
gas, agua, alcantarillado, colectores de aguas lluvia o telefonía, se impondrá
la pena de presidio menor en su grado máximo y multa de cinco a veinte
unidades tributarias mensuales. La sentencia condenatoria por delitos
de este inciso dispondrá el comiso de los instrumentos, herramientas o
medios empleados para cometerlos o para transformar o transportar los
elementos sustraídos. Si dichos elementos son almacenados, ocultados o
transformados en algún establecimiento de comercio con conocimiento
del dueño o administrador, se podrá decretar, además, la clausura defi-
nitiva de dicho establecimiento, oficiándose a la autoridad competente.
Se impondrá el grado máximo de la pena establecida en el inciso pri-
mero, cuando el autor haya incurrido en reiteración de esos hechos o
sea reincidente en ellos. En los casos de reiteración o reincidencia en la
390 Párrafo agregado por el N° 2 del artículo único de la Ley N° 19.413, de 20 de septiembre
de 1995.
391 Inciso modificado por el artículo 1 número 5), de la Ley N° 20.253 de 14 de marzo de 2008.
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receptación de los objetos señalados en el inciso precedente, se aplicará

la pena privativa de libertad allí establecida, aumentada en un grado.392
JURIS P R U D E N C I A
1. En causa rit34-2003 el Tribunal Oral de Curicó absuelve a acusado en cuanto autor

del delito de receptación.
"Que, el Tribunal absolverá al acusado FM del delito de receptación puesto que
este tipo penal sólo puede configurarse en la medida que la existencia de los delitos de
los cuales provienen las especies que a cualquier título tenía dicho acusado, se encuentren
legalmente comprobados en un proceso judicial, no habiéndose aportado en audiencia
elemento de prueba alguno que acredite tal circunstancia, existiendo en consecuencia
duda razonable sobre el establecimiento del hecho punible. Es más, los testigos M J M R
y JHCF, quienes declararon en audiencia sobre este punto, nada significativo aportaron,
limitándose a señalar, la primera que su cartera, en la cual se encontraban dos talonarios
de cheques, de dos cuentas corrientes distintas de su propiedad, del Banco Bhif, le fue
sustraída. En términos similares se refiere el testigo CF, el cual se limita también a señalar
el hecho eventual de la sustracción.
A mayor abundamiento, las especies hurtadas o robadas no son simplemente cosas
sustraídas o puestas fuera del alcance inmediato del propietario, sino de cosas que tienen el
carácter jurídico de objeto material de alguno de los hechos delictivos señalados en la ley;
en otras palabras, debe tratarse de especies muebles apropiadas a su dueño, sin voluntad
de éste y con ánimo de lucro, de manera furtiva o clandestina o con empleo de fuerza en
las cosas o de violencia o intimidación en las personas. De acuerdo a lo razonado, no es
posible que se castigue a un individuo simplemente por tener o comercializar cosas de origen
"dudoso" o "sospechoso", cuyo carácter específicamente delictivo —hurtadas o robadas— no
se halla suficientemente comprobado".
2. En causa rit29-2003 del Tribunal Oral de Curicó se califica uno de los hechos como
delito de receptación.
HECHOS: " Q u e , cerca de las 2 0 : 0 0 horas del día 1 de octubre de 2 0 0 2 , M I O G
concurrió al domicilio de RAMN, ubicado en Avenida Colón XX de Curicó y le solicitó
prestada la camioneta marca Nissan, color rojo, placa patente única XX, año 1998".
"Que, en horas no precisadas de la noche del día 1 de octubre de 2002, el acusado
LAAM, viajó en la camioneta marca Nissan, color rojo, placa patente XX, año 1998, en
dirección a la ciudad de Santiago desde Curicó junto a ML y CMLV, siendo detenidos
por carabineros de la Tenencia Santa Adriana a las 01:40 horas del día 2 de octubre de
2002, en la Avenida Alessandri, frente al Cementerio Metropolitano de dicha ciudad en
circunstancias que portaban bajo un toldo negro, incorporado por la Fiscalía como evi-
dencia N° 5, en la parte trasera de la camioneta en que viajaban, diversas especies muebles
de propiedad del Fisco de Chile, que eran las mismas que habían sido sustraídas en la
madrugada del día anterior en virtud de un escalamiento de las dependencias del Centro
de Reinserción Social de esta ciudad".
3,2Incisos tercero y cuarto de este artículo fueron reemplazados y agregados, respectivamente,

por la letra c) del artículo I o de la Ley N° 20.273, publicada en el Diario Oficial de 28 de junio de
2008.

Calificación jurídica: "Que, por otra parte, de la unión lógica y metódica de los hechos
consignados en el numeral 2 y 3 del considerando séptimo, es posible arribar a la conclu-
sión que dichos hechos se encuadran en la figura penal de receptación de especies descrita y
sancionada en el artículo 456 bis A del Código Penal, toda vez que se encuentra acreditado
en este juicio oral que varios sujetos desplazaron en la parte trasera de una camioneta, que
les fue facilitada en Curicó, desde esta ciudad a Santiago, diversas especies muebles de pro-
piedad del Fisco de Chile, las cuales provenían de un delito de robo con fuerza perpetrado
en lugar no habitado mediante escalamiento, como quedó establecido en el considerando
séptimo numeral 1, no pudiendo menos que conocer su origen delictual, debido al numero
y características de las especies que transportaban y a la hora de su traslado".
3. En causa rit 13-2003 del Tribunal Oral de Linares, los sentenciadores calificaron los
hechos como constitutivos del delito de receptación.
Hechos: "I o . Que en horas de la madrugada del 8 de octubre de 2002, en el domicilio
de JAAI, ubicado en calle Freire XX, de Linares, desconocidos sustrajeron especies prove-
nientes del delito de robo con fuerza en las cosas perpetrado en el lugar antes mencionado.
2 o . Q u e en el interior del domicilio de CALC, ubicado en Linares, Población Ramón
Oíate, Avenida Chorrillos 958, se encontraron parte de las especies sustraídas del domicilio
de José Antonio Acha Izarra, específicamente, en el dormitorio del acusado".
Calificación jurídica: "Que los hechos reseñados en el número dos del fundamento
quinto configuran el ilícito por el cual fue acusado CALC, esto es, el delito de receptación
previsto y sancionado en el artículo 456 bis A del Código Penal, toda vez que el acusado
no pudiendo menos que conocer el origen de las especies robadas que tenía en su poder
y, que fueron encontradas, específicamente, en su dormitorio, esto es, actuó con dolo
eventual, el cual resulta acreditado con los siguientes indicios: a) Que, gran parte de las
especies sustraídas fueron encontradas en el dormitorio del acusado LC; acreditada con las
declaraciones de los funcionarios de la Policía de Investigaciones Vivanco Urrutia, Maurelia
Albornoz, Yáñez Hernández y González Rojas, descritas en el considerando quinto N° 2.
b) Q u e el acusado tiene reprochable conducta anterior, acreditada con la convención
probatoria reseñada en la letra b) del considerando cuarto del auto de apertura de este
juicio oral, en la cual se indica que éste fue condenado a cinco años y un día de presidio
mayor en su grado mínimo como autor del delito de homicidio de AMBM, perpetrado el
29 de mayo de 1997; y a trescientos un día de presidio menor en su grado mínimo como
autor del delito de lesiones menos graves inferidas a CALC perpetrado el 30 de marzo
de 1997; ambos en la ciudad de Linares, c) Q u e el encartado no realiza ningún trabajo,
sale y regresa a su domicilio en horas de la madrugada en actitudes sospechosas; lo que se
justifica con los dichos de LPSH, quien expuso que alrededor de las 04:30 a 05:00 horas
en la madrugada del día 8 de octubre de 2002, en circunstancia que se encontraba traba-
jando como guardia en la empresa de Transportes Mobaro, ubicada en Avenida Chorrillos
esquina de Yerbas Buenas, vio a un sujeto que salió de una casa ubicada en la Avenida
antes mencionada, distante a media cuadra de su lugar de trabajo, el cual se juntó con
otro en calle Yerbas Buenas y ambos se dirigieron hacia el Oriente; posteriormente como
unas tres horas y media después, volvió con unas cosas en la mano, como juego de toallas
o sábanas; le pareció sospechoso porque no es normal que una persona salga y vuelva con
especies a esa hora de la madrugada; además salía muy tapado o abrigado y por el tiempo,
mes de octubre, no era necesario; además a este sujeto que es alto, delgado y moreno, lo
había visto en reiteradas ocasiones y en similares circunstancias; por eso fue a dar cuenta
al Cuartel de Investigaciones donde lo atendió el detective de apellido Vivanco; y reco-
noce en la audiencia al acusado antes descrito. Confirma lo anterior el detective Vivanco
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Urrutia, quien expuso que alrededor de las 09:00 horas del día 8 de octubre del año 2002,
en circunstancia que se encontraba de guardia llegó un sujeto, quien le dio la información
anteriormente reseñada. Lo que se justifica con los dichos del Comisario de la Policía de
Investigaciones Jorge Maurelia Albornoz, quien manifestó que al concurrir al domicilio del
acusado, el padre de éste don JSLT le indicó el nombre de su hijo y le contó que éste había
quebrantado una condena, que no trabajaba en nada, que hacía lo que quería y por esto
había perdido el control de aquél, quien ¡legaba y salía en horas de la madrugada. Todo lo
cual es ratificado por los detectives Yáñez Hernández y González Rojas, quienes declaran
en igual sentido, d) Que al percatarse de la presencia de los funcionarios de Investigaciones
intentó huir, lo cual queda de manifiesto con las declaraciones de los detectives Maurelia
Albornoz, Yáñez Hernández y González Rojas, quienes están contestes que en horas de la
tarde del día 8 de octubre del año 2002, en circunstancias que realizaban patrullajes para
ubicarlo, al pasar frente al domicilio de LC, vieron estacionada una bicicleta en la reja,
luego sintieron ruidos de latas, se pusieron de acuerdo y se dividieron en dos grupos para
darle alcance, lo lograron cuando éste salió por la parte posterior de la casa, por un pasaje,
llegó hasta calle Yerbas Buenas y se escondió detrás de una reja, donde lo detuvieron; y
finalmente lo reconocen en la sala como la persona que detuvieron el día de los hechos.
Los hechos precedentemente descritos, a juicio de estos sentenciadores, constituyen
indicios que el acusado LC no podía dejar de conocer que algunas de las especies encontradas
en su dormitorio procedían del robo perpetrado en casa de AI en horas de la madrugada
del 8 de octubre de 2002, toda vez que se le vio salir de su morada, también en horas de
la madrugada de ese mismo día, sin portar cosas y retornar momentos después, portando
especies, unidos al hecho de no trabajar, de hacer lo que quería, sin poder controlarlo su
padre y a la circunstancia de no formular alegación alguna para justificar la tenencia de las
especies robadas a AI que detentaba. Por consiguiente, para estos sentenciadores, la prueba
testimonial y de evidencias rendida en la audiencia de este juicio oral, logran destruir el
principio de inocencia que le favorecía al encanado CALC, y acreditan que éste intervino
de una manera inmediata y directa, en calidad de autor en el delito de receptación".
4. En causa ruc 020007549-1 del Juzgado de Garantía de Pucón, se condenó a los

requeridos en procedimiento simplificado por el delito de receptación.
Hechos: "Que el fiscal requirió a los imputados porque el día 20 de junio del 2002
el requerido G fue sorprendido por personal policial teniendo en su poder una radio-casete
digital marca samsung color negro, serie 13UBA01116 y un cable alargador de corriente
color negro, las que entregó voluntariamente a la policía. Posteriormente el día 24 de julio
portaba una cámara fotográfica marca Nikon, modelo N-4004 AF, lente 24 por 70 milí-
metros. Especie reconocida por su dueño, quien había denunciado su sustracción desde
su domicilio. Todas las especies las había comprado al requerido NO.
A su vez, el requerido N hizo entrega de diversas especies provenientes de un delito
de sustracción que afectó al Vivero Rayen Mapu, ubicado en kilómetro 4,5 de Camino
Internacional Pasaje Vega, que corresponden a un cepillo de automóvil, dos aspersores con
dos brazos sobre su base con conector rápido, una boquilla para manguera, dos pistolas
de plástico, un conector de grifo y un aqueset para lavado de vehículo, todos marca Lego,
un body borrad color lila, un aspersor de agua con conector de grifo marca Rain Bird y
un teléfono fijo marca Alerce C T C Chile".
"Que los imputados admitieron responsabilidad en los hechos, contenidos en el re-
querimiento, habiéndoseles advertido previamente respecto de los derechos que les asisten
y de las consecuencias de su decisión".
calificación jurídica: " Q u e los hechos relacionados tipifican el delito de receptación,

previsto y sancionado en el artículo 456 bis A del Código Penal. En efecto, siendo el verbo
rector de la figura "tener las cosas en su poder", vale decir poseer especies que provengan
de delitos de hurto o robo, se cumple con la norma al haber sido sorprendidos ambos
requeridos manteniendo en su poder especies que previamente habían sido denunciadas
como sustraídas. Incluso más respecto del conocimiento del origen de las cosas, que es
un requisito del tipo, también se cumple por parte de ambos requeridos. Es así como el
requerido G, al comprar las especies del requerido N, que es una persona sin oficio y de
escasísimos recursos, no pudo sino darse cuenta del origen ilícito de los mismos, ya que
no cabía explicación lógica que llevara a concluir que aquel que se las vendió las tenía en
su poder por haberlas comprado en algún negocio establecido.
Respecto de EN, el conocimiento que tuvo del origen de las especies es evidente, por
el número de especies que le fueron encontradas en su poder y por la especial naturaleza
de las mismas".
5- Corte de Apelaciones de Punta Arenas, por resolución de 7 de agosto de 2004, dictada

en ¡a causa rol N" 81-2004, rechaza recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho,
estimando que los hechos son constitutivos del delito en estudio.
"En estos autos, Rol Único 0300145588-4, Rol Interno Tribunal 24-2004, la Pri-
mera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Punta Arenas compuesta por los
jueces señores Luis Enrique Alvarez Valdés, doña Jovita Soto Maldonado y don Alvaro
Mesa Latorre, dictó la sentencia de veintitrés de junio pasado, que se encuentra agregada
en estos antecedentes de fs. 2 a 14, por medio de la cual se condenó a OWRV a la pena
de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y al pago de una
multa de siete Unidades Tributarias Mensuales y a las accesorias de suspensión de cargo u
oficio público durante el tiempo de la condena, como autor del delito de receptación de
especies perpetrado en esta ciudad el 30 de agosto de 2003. El 3 de julio último el aboga-
do Guillermo Ibacache Carrasco, por el acusado nombrado, dedujo recurso de nulidad en
contra de ese fallo para que, en definitiva, se declare la nulidad de la referida sentencia por
la causal que se aludirá más adelante y acto seguido se dicte la correspondiente de reem-
plazo que lo absuelva. La vista del recurso se efectuó en la audiencia pública celebrada el
19 de julio recién pasado, con asistencia del nombrado abogado por la parte del acusado,
quien reiteró sus argumentos y de don Hernán Libedinsky en representación del Ministe-
rio Público, quien se opuso a dicha pretensión estimando que no concurren los vicios
aludidos por la contraria, que autorizarían la nulidad que se reclama, por cuanto, en su
concepto, por esta vía no se pueden variar los hechos ya sentados por el tribunal oral y
porque, en definitiva, la sentencia impugnada se ajusta a derecho. Con lo relacionado y
considerando: PRIMERO: Que se invoca como causal de nulidad la contemplada en la
letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, en relación con su artículo 385, auto-
rizando la primera la nulidad del juicio oral y de la sentencia cuando, en el pronuncia-
miento de ésta, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo; en tanto que la segunda faculta a la Corte a
invalidar sólo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia pero separadamente, la de reem-
plazo que se conforme a la ley, en las situaciones que taxativamente previene. SEGUNDO:
Que fundamentando el recurso, el recurrente advierte que el tribunal a quo, en el pronun-
ciamiento de la sentencia impugnada, ha efectuado una errónea aplicación del derecho
que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, porque la hipótesis de recepta-
ción sólo puede configurarse en la medida que la existencia del delito del cual provienen
las especies que posteriormente se tienen a cualquier título, se encuentre legalmente com-
probada, lo que en la especie no ha ocurrido, lo que implica que la conducta de receptación
6 6 8 LIBROTECNIA®
LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Art 456 bis A
TFTULO IX: CRÍMENES Y SIMPLES DEUTOS CONTRA LA PROPIEDAD
está vinculada a la previa comisión de un delito determinado, hurto o robo. Añade que,
por tal razón especies hurtadas o robadas no son simplemente cosas sustraídas o puestas
fuera del alcance inmediato del propietario, sino cosas que tienen el carácter jurídico de
objeto material de algunos de los hechos delictivos señalados en la ley, vale decir, debe
tratarse de especies muebles apropiadas a su dueño, sin voluntad de éste y con ánimo de
lucro, de manera furtiva o clandestina o con empleo de fuerza en las cosas o de violencia
o intimidación en las personas. Hace también presente que esta interpretación permite
menguar el carácter de delito de sospecha que reviste el tipo de receptación en nuestra
legislación, y evitar se castigue a un individuo simplemente por tener o comercializar cosas
de origen dudoso o sospechoso, cuyo carácter específicamente delictivo -hurtadas o roba-
das- no se halla suficientemente comprobado. Es preciso también que el conocimiento,
real o presumible del imputado debe referirse al origen de las cosas, esto es, a que provie-
nen de un delito concreto, hurto o robo, y no de un proceder penalmente amorfo, ilícito
en un sentido vago e impreciso, criterio que se consolida con la referencia del texto legal
a la gravedad del delito en que se obtuvieron los objetos, factor éste que sólo puede apre-
ciarse frente a un hecho punible claro y suficientemente establecido como tal, con su
identidad penal debidamente precisada. Concluye que en la especie, mediante la aprecia-
ción en libertad de los antecedentes, no se acreditó legalmente la existencia del delito de
hurto o robo, conforme al artículo 432 del Código Penal, del que hubieren sido víctimas
las personas que con posterioridad a haberse encontrado las especies en poder de un ter-
cero manifestaran que les hubieran sido sustraídas, máxime si en la especie la presunta
víctima del supuesto robo sería un tercero que no participó en el juicio como intervinien-
te. Aludiendo a la presunción de dolo de la disposición del inciso final del artículo 454 del
Código Penal, derogada por la nueva normativa de la Ley N° 19.413, manifiesta que ella
no puede ser empleada para construir una suerte de responsabilidad objetiva, que contra-
dice violentamente las garantías del principio de culpabilidad, de modo que, en definitiva,
la correcta aplicación del artículo 456 bis a) del Código Penal a la situación ya descrita,
impide lograr el necesario convencimiento acerca de los dos extremos que dicho precepto
garantista señala. Finaliza exponiendo que la errónea aplicación señalada influyó sustan-
cialmente en lo dispositivo del fallo, puesto que se impuso al acusado una pena, en cir-
cunstancias que no correspondía ninguna, por no haberse acreditado el delito de hurto o
robo en perjuicio del denunciante; y que de no haberse incurrido en dicha errónea apli-
cación, se habría tenido que absolver al acusado y no imponerle penas, como se hizo, de
donde se sigue que la sentencia antes singularizada debe ser anulada. TERCERO: Que, en
esencia, y sin discutir el hecho establecido por el Tribunal Oral en lo Penal, la tesis del
recurso de nulidad impugna la calificación penal de tales hechos como delito de receptación
descrito en la disposición del artículo 456 bis A del Código Penal, sosteniendo que la hi-
pótesis de receptación sólo puede configurarse en la medida que la existencia del delito del
cual provienen las especies que posteriormente se tienen a cualquier título, se compran,
venden o comercialicen, se encuentra legalmente comprobada en sede jurisdiccional.
CUARTO: Que el inciso primero del referido precepto expresa que "El que conociendo
su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, es-
pecies hurtadas o robadas, o las compre, venda o comercialice en cualquier forma, aún
cuando ya hubiese dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de
sus grados y multa de 5 a 20 U T M " . Q U I N T O : Q u e el delito referido fue introducido
en la normativa penal chilena por ley de 20 de septiembre de 1995, N° 19.413, suprimién-
dose el inciso final del artículo 454 del Código del ramo, que castigaba como cómplice
del robo o hurto de una cosa a aquél en cuyo poder se encontraba, siempre que supiere o
no pudiere menos que saber su procedencia ilícita, conducta que si bien podría calificarse

de encubrimiento conforme a las reglas generales (artículo 17), en tal caso se sancionaba
como complicidad. SEXTO: Que en la virtud anterior, bien puede señalarse que "Actual-
mente la receptación es una figura específica, autónoma e independiente de aquel delito
del cual provienen las especies" (Lecciones de Derecho Penal Chileno, Jean Pierre Matus y
M. Cecilia Ramírez, 2002, pp. 149); de modo que no resulta atendible la ponencia del
recurrente en cuanto estima que para la estructuración del delito de que se trata sea me-
nester la demostración en sede jurisdiccional de la existencia del delito (de hurto o robo)
del cual provengan las especies que han sido objeto material de la receptación, por cuanto
tal presupuesto no resulta exigible hoy en día, al haberse desprendido la figura típica de las
hipótesis de complicidad y encubrimiento. SÉPTIMO: Que, en consecuencia, estos senten-
ciadores, no divisando en el pronunciamiento del fallo impugnado por el recurso, error de
derecho, tanto en el establecimiento de todos y cada uno de los elementos configurativos del
delito que fuera materia del proceso, como de ta participación culpable y penada por la ley
del imputado de autos, ni menos influencia sustancial en lo dispositivo del mismo, proceder
en él a decidir cómo se dirá en lo resolutivo de la presente sentencia. Por estos fundamentos,
las disposiciones legales citadas y lo prevenido también en el artículo 384 del Código Proce-
sal Penal, SE DENIEGA LUGAR al recurso de nulidad deducido por el abogado don
Guillermo Ibacache Carrasco, por el sentenciado OWRV, a fe. 40 y siguientes de estos ante-
cedentes, en contra de la sentencia definitiva de veintitrés de junio pasado, que se lee a fs. 2
y siguientes de los mismos, la que, en consecuencia, no es nula".
6. Corte de Apelaciones de Arica, por resolución de 15 de octubre de 2004, pronunciada

en causa rolN° 121-2004, rechaza recurso de nulidad, coincidiendo con el parecer del juez de
la instancia en el sentido que los hechos no constituyen el delito de receptación.
"A fojas 7 de estos antecedentes, comparece el abogado Pedro Aravena Arriagada,
Fiscal Adjunto del Ministerio Público de Arica, en causa RUC N° 04002170-6 y RIT
N° 2296-2004 seguida en contra de FIUR por el delito de receptación previsto en el
artículo 456 bis a) del Código Penal y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373
letra b) del Código Procesal Penal deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia
definitiva pronunciada por el Tribunal Oral en lo Penal de Arica con fecha 19 de agosto
de 2004, y en la que en su parte dispositiva absuelve a FIUR del requerimiento formulado
en su contra por el Ministerio Público el 14 de julio de 2004, como autora del delito de
receptación. A fojas 13 se declaró admisible el referido recurso, ordenándose a fojas 14
incluir el mismo la tabla ordinaria de la Reforma Procesal Penal bajo el Rol 121-2004. A
fojas 17 rola el acta de audiencia pública de fecha 28 de septiembre de 2004, en donde el
Fiscal del Ministerio Público reiteró los fundamentos del recurso en orden a la invalidación
del Juicio Oral. La Defensoría Penal Pública, por su parte, solicitó la confirmación del fallo
por no darse los supuestos en que se fundan el recurso de nulidad. Finalizada la audiencia
se fijó fecha para la lectura de la sentencia el día viernes 15 de octubre de 2004 a las 12:00
horas, designándose como redactor del fallo, al abogado integrante don Hans Duarte Fer-
nández. Y teniendo, además presente, PRIMERO: Que el Fiscal Adjunto de Arica, don
Pedro Aravena Arriagada, en el carácter en el que comparece deduce recurso de nulidad en
contra de la sentencia aludida fundamentando su recurso en la causal del artículo 373 letra
b) del Código Procesal Penal, por cuanto según su concepto los sentenciadores, al resolver
como lo hicieron, incurrieron en una errónea aplicación del derecho lo que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo cuando, según el criterio del recurrente, incurren
en una equivocada apreciación de la norma del artículo 456 bis a) del Código Penal, al
momento de resolver que no se reúnen en la especie los requisitos del referido artículo para
configurar el delito de receptación. Continua expresando que el error de derecho se produce
6 7 0 LIBROTECNIA®
cuando la sentencia absolutoria señala que el delito de receptación consiste en tener en su

poder, comprar, vender o comercializar especies hurtadas o robadas, conociendo su origen
o no pudiendo menos que conocerlos y como razón para absolver expresan que no se puede
justificar que la especie encontrada en poder de la requerida sea robada o hurtada ya que
para que exista un delito le falta al hecho el elemento de la culpabilidad en la apropiación
del teléfono celular, por encontrarse la persona imputada de haber sustraído esa especie
exenta de responsabilidad criminal por expreso mandato de la ley. A juicio del recurrente
el error de derecho se produce justamente en ese punto, ya que el artículo 456 bis a) del
Código Penal, según su criterio, no exige la concurrencia del requisito de la culpabilidad y
menos de la antijuridicidad, ya que el solo hecho de detentar las cosas robadas constituye
receptación. Concluye señalando que resulta absurdo el razonamiento de la sentencia
cuando absuelve a la encartada por ser atípica su conducta en ios términos de la norma legal
citada, y el error de derecho consiste en afirmar que no es delito de receptación la tenencia
de especies robadas conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo cuando el
robo original fue cometido por un niño de 12 años. S E G U N D O : Q u e en la especie, una
de las características del delito de receptación tipificado en el artículo 456 bis a) del Código
Penal consiste en aprovecharse por sí mismo o facilitar a los delincuentes los medios para
que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito y la conducta concretamente
tipificada en la disposición legal citada consiste en comprar, vender o comercializar en
cualquier forma dichas especies aun cuando ya se hubiese dispuesto de ellas sabiendo de
su origen o no pudiendo menos que conocerlo. Dichas acciones no se dan en el delito de
la especie, por cuanto si bien los sentenciadores concluyen que no existe el elemento de
1a culpabilidad en los hechos investigados, de igual manera es dable concluir que no se
encuentra acreditado el elemento del ánimo de disponer de la especie ni menos se probó
que la encartada tenía conocimiento o podía conocer el origen de la misma, o al menos
presumirlo, ya que de los hechos fijados en el considerando primero del fallo recurrido se
acredita que la madre del menor recibe la especie de manos de éste, la que le es retirada por
carabineros a los pocos momentos de haberla recepcionado, no pudiendo discernir sobre su
origen. A mayor abundamiento, en esta materia es aplicable la eximente de responsabilidad
fundamentada en la no exigibilidad de otra conducta, ya que la madre del menor protegió
al mismo y entregó la especie a Carabineros, obedeciendo tan solo el impulso natural de
una madre a ayudar a un hijo en esta circunstancia, sin otro deseo que poner a salvo al
menor, sin ánimo de lucro ni aprovechamiento de la misma. TERCERO: Q u e de la sola
lectura del considerando quinto del fallo impugnado se desprende que el sentenciador fija
adecuadamente los hechos analizando éstos frente a la figura del artículo 456 bis a), y en ese
orden de ideas resulta claro que el contenido y conclusión de la sentencia recurrida se ajusta
a las reglas que dicta el Código Procesal Penal, especialmente, atento que la apreciación
de la prueba se realiza conforme a las reglas de la sana crítica, lo que permite a los jueces
formar convicción respecto de las decisiones del fallo y de la sola lectura de éste queda en
evidencia que los fundamentos de la sentencia dan cumplimiento a esta obligación, por
lo que la opinión de esta Corte que en la especie no se configura el vicio procesal aludido
en la causal invocada por el recurrente por lo cual esta Corte rechazará el recurso materia
de autos. Por las anteriores consideraciones y visto además en los artículos 372, 373, 376
y 378 del Código Procesal Penal se resuelve: se rechaza el recurso de nulidad interpuesto a
fojas 7 por el Fiscal Adjunto del Ministerio Público del Pedro Aravena Arriagada en contra
de la sentencia de fecha 19 de agosto de 2004, dictada por el Juez de Garantía de Arica,
don Luis Ricardo Soto González, que en definitiva absuelve a FIUR del requerimiento
formulado en su contra por el Ministerio Público de Arica por el delito de receptación".

Arts. 450 bis-451 • RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA 1RIARTE
7. Corte de Apelaciones de Antofagasta, por resolución de 29 de octubre de 2004, dictada

en causa rolN° 166-04, rechaza recurso de nulidad fijando alcance de la figura típica en estudio.
"El 22 de octubre de 2004, ante la Primera Sala de la Corte de Apelaciones de Anto-
fagasta, constituida por los Ministros Titulares señor Enrique Alvarez Giralt y Gabriela Soto
Chandía y abogado integrante señor Bernardo Julio Contreras, se llevó a efecto la audiencia
respectiva para conocer el recurso de nulidad de la sentencia definitiva pronunciada en juicio
oral ante el Tribunal de Juicio Oral Antofagasta, el 15 de septiembre de 2004, causa Rit 92-
2004 que condenó al imputado MRND, a las penas de sesenta y un días de presidio menor
en su grado mínimo y multa de cinco (5) unidades tributarias mensuales como autor del
delito continuado de receptación perpetrado en esta ciudad entre abril y octubre de 2003.
Se le condena, además, a las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el
tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa. En estrados, doña Alicia Vidal
Magno, Defensora Penal particular, reiteró en sendas intervenciones, los planteamientos del
recurso deducido a fojas 15 y siguientes, de estas compulsas, declarado admisible por esta
Corte en proveído de ocho de octubre de dos mil cuatro, rolante a fojas 22. La citada profe-
sional hizo pormenorizada exposición de los hechos cometidos por su representado y en lo
estrictamente jurídico sostuvo y concluyó diciendo que funda el recurso de nulidad deduci-
do en la causal establecida en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, ya que
la errada aplicación de las normas contenidas en el artículo 456 bis A) del Código Penal,
indudablemente ha influido de manera sustancial en lo dispositivo del fallo, pues por esa
razón se ha entendido en la sentencia impugnada que los hechos tenidos por probados en
los considerandos décimo, undécimo y duodécimo del fallo recurrido acreditan la participa-
ción punible del sentenciado como autor del delito materia de autos, por haber tenido una
intervención directa en el mismo. Insistió en su discurso defensivo sosteniendo que si no se
hubiera producido tal errónea aplicación de las disposiciones legales referidas, el Tribunal
recurrido habría tenido que concluir que su asistido debió ser absuelto y no condenado. El
representante del Ministerio Público, abogado don José Veyzaga González en su única inter-
vención, controvirtió los fundamentos jurídicos de la recurrente, poniendo énfasis en que el
recurso por su esencia, deberá ser necesariamente rechazado, porque el Tribunal recurrido en
su sentencia condenatoria se ciñó al mérito de autos, pruebas rendidas y no controvertidas
en tiempo y forma, no advirtiéndose el eventual error que haya podido influir en lo dispo-
sitivo del fallo, único antecedente que legitima un recurso de nulidad del mismo. Con lo
relacionado y teniendo presente: PRIMERO: Que la abogado señorita Alicia Vidal Magno
Defensora Penal Particular, a fojas 15 ha interpuesto recurso de nulidad en contra de la
sentencia dictada el 15 de septiembre de 2004, en el juicio oral realizado en la causa Rol
Unico 03000173126-1, Rol Interno del Tribunal Oral en lo Penal de Antofagasta, N° 92-
2004, para que se declare la nulidad de la misma y dicte otra de reemplazo que se conforma-
re a la ley, sobreseyendo definitivamente al señor MND. SEGUNDO: Que en esencia lo
que el recurso pretende es obtener la nulidad de la sentencia en cuanto en la parte que agra-
via al recurrente se ha hecho una errónea aplicación del derecho al condenar a título de
participación punible como autor por una conducta que no es punible en modo alguno.
TERCERO: Que el recurso de nulidad, según precedentes jurisprudenciales reiteradamente
reconocidos, está concebido para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamen-
te ésta, cuando concurren las causales expresamente señaladas en la ley, respecto de errores,
que son capaces de generar dicha nulidad y que influyen en la parte dispositiva del fallo.
CUARTO: Que los errores susceptibles de nulidad están taxativamente señalados en los
artículos 373 y 374 del Código de Procedimiento Penal y dicen relación estricta con infrac-
ción de normas jurídicas y no con la calificación jurídica de los hechos, porque ello compe-
te en forma privativa -exclusiva y excluyente- al Tribunal del juicio oral en lo penal, so pena
6 7 2LIBROTECNIAs,
LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Art. 456 bisA^^]
de infringir los principios básicos del referido juicio en relación con el de la inmediación,
que impide apreciar la prueba a otros jueces que no sean los que han concurrido e integrado
el respectivo Tribunal, de manera que a la Corte de Apelaciones, llamada a conocer del tan-
tas veces mencionado recurso de nulidad, únicamente le compete verificar la concurrencia
de errores de derecho que puedan influir sustancialmente en la sentencia, cuya trascendencia
habilita anular la misma o al juicio oral en su integridad. No es superfluo acotar que dicho
criterio informa y uniforma un precedente jurisprudencial reiterado de esta Corte de Apela-
ciones. QUINTO: Q u e del contexto racional que debe darse a la interpretación objetiva de
los considerandos 10°, 1 Io y 12° del fallo que se revisa, surge la conclusión manifiesta que
el tribunal recurrido sopesó exhaustivamente la integridad de la prueba rendida y -con el
mérito de tales conclusiones absoluta y racionalmente convincentes—, determinó la concu-
rrencia de las normas penales sustantivas que tipifican el delito receptación y la participación
punible de plena autoría del condenado MRND. Así entonces y en virtud de la potestad
jurisdiccional que el ordenamiento procesal vigente le confiere dictó la sentencia condena-
toria, cuyo párrafo resolutivo primero aplica la pena que en su justa dimensión temporal es
procedente para el autor del delito tipificado en el artículo 456 bis A del Código Penal.
SEXTO: Que el sentido natural y obvio del artículo 456 bis A es perfectamente aplicable a
la configuración consumativa del tipo penal atribuido al sentenciado. Literalmente la Ley
19.413 de 20 de septiembre de 1995 introdujo al ordenamiento punitivo racional una figu-
ra penal de manifiesta objetividad al penar a aquel que: el que conociendo su origen o no
pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas o
robadas, o las compre, venda o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese
dispuesto de ellas, sufrirá la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de
cinco a veinte unidades tributarias mensuales. Para la determinación de la pena aplicable el
Tribunal tendrá especialmente en cuenta el valor de las especies, así como la gravedad del
delito en que se obtuvieron, si éste era conocido por el autor. Se impondrá el grado máximo
de la pena establecida en el inciso primero, cuando el autor haya incurrido en reiteración de
esos hechos o sea reincidente en ellos. SÉPTIMO: Que así las cosas, la imaginativa labor de
la defensa no puede prosperar frente a la constatación evidente que su representado llevó a
cabo una conducta contraria a derecho que se efectuó con plena conciencia en su ilicitud.
Sostener que las especies mal habidas no son fruto de un delito de hurto porque la causa a
que dieta lugar su sustracción concluyó por sobreseimiento del autor del delito principal, y
ser la receptación meramente residual de aquel, implica desconocer el rango de autonomía
típica del delito de receptación en la norma penal transcrita en el considerando anterior, más
aun cuando la Defensa expresó que el sobreseimiento definitivo dictado fue consecuencia de
la aplicación del artículo 242 del Código de Procedimiento Penal. OCTAVO: Que por las
razones señaladas y no aparecer de manifiesto un vicio que dé lugar a la concurrencia de las
causales que constituyen el motivo del recurso, en términos que permitan anular la sentencia
recurrida, éste indefectiblemente no habrá de prosperar. Por estas consideraciones y lo pre-
visto en el artículo 384 del Código Procesal Penal se rechaza el recurso, de nulidad deducido
por la Defensora Particular señorita Alicia Vidal Magno en representación del condenado
MRND contra de la sentencia dictada con fecha quince de septiembre de dos mil cuatro por
el tribunal del juicio oral en lo penal de Antofagasta".
8. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de l de marzo de 2005, dictada en la causa

rit31-2004, absolvió al acusado por estimar que los hechos establecidos no constituyen el ilícito
en estudio. Con posterioridad Corte de Apelaciones de esa ciudad anula la sentencia y el juicio,
por estimar que existió una errónea aplicación del derecho.
Hechos: "a) Q u e en horas de la noche del día Io de junio de 2004, se encontraban

Art. 456 bis A RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA 1RIARTE
ocultas sobre el sector de un paso sobre nivel y a orillas de la Ruta T-207, a unos 500 me-
tros aproximadamente, en dirección sur de donde fueron sustraídas las especies, esto es,
el depósito de harina de don RSVC y que habría ocurrido en horas de la mañana de ese
mismo día, según denuncia formulada por éste;
b) Q u e las especies anteriores estaban ocultas, ya que se encontraban tapadas con
unos matorrales y con una cubierta de plástico;
c) Q u e la comparecencia del acusado en el lugar de su detención es atribuida por
estos sentenciadores a un interés diferente al aprovechamiento de las especies robadas y al
potencial conocimiento de la procedencia de las mismas;
d) Q u e además, el acusado S E O G no logró hacerse de la tenencia de dichas especies
por el tiempo mínimo indispensable, esto es, su aprehensión material, de manera tal de
obtener un posterior aprovechamiento de ellas, según se desprende de la prueba rendida
por el Ministerio Público así como por la Defensa".
Calificación jurídica: "Los hechos descritos precedentemente no son constitutivos
del delito de receptación de especies previsto en el artículo 456 bis A del Código Penal.
En efecto, forma parte del tipo penal por el que se formularan los cargos, el conocimiento
directo del acusado acerca del origen de las especies o un conocimiento potencial, cuando la
norma del artículo 456 bis A del Código Penal, establece como requisito del tipo el ". ..que
conociendo o no pudiendo menos que conocer...". El Ministerio Público esgrimió como
teoría del caso la segunda hipótesis, esto es, el conocimiento potencial según lo esgrimiera
en el Alegato de apertura y la hizo consistir en la clandestinidad en el actuar del acusado.
Q u e aquel elemento subjetivo del tipo recibió prueba testifical, consistente en los
dichos de los funcionarios aprehensores, quienes concuerdan en que la detención del acu-
sado, entre otros, se debió a su presencia en el lugar en que estaban depositados los sacos
de harina y cuando los intentaban mover del sector, en horas de la noche.
Que aquellos elementos, que el ente acusador alegó que constituían clandestinidad en el
actuary por ende, prueba de aquel conocimiento potencial, no son suficientes para desvirtuar la
alegación del acusado, de encontrarse en ese lugar en busca de alcohol, más no para incurrir en
alguna ilicitud, lo que es concordante con el hecho de ser el último de los sujetos que caminaba
rumbo al sector según lo afirmara el Cabo Vergara Becerra que le cerrara el paso cuando intentara
retroceder, con una ingesta previa de alcohol que los policías perciben a través del aliento y de
los dichos de SR que niega tal conocimiento, sea directo o potencial por parte del acusado,
quien acompañara al grupo ante el ofrecimiento de obtener alcohol para continuar su ingesta.
Aquella clandestinidad en que el ente acusador basa aquel conocimiento probable no
es posible acreditarlo por medio de una prueba inductiva, por ser insuficiente frente a los
demás elementos, esto es, un consumo previo de alcohol y el ofrecimiento hecho por un
tercero para llevarlo hasta el tugar donde se encontraban las especies, ocupando el último
lugar en el grupo, hecho que recibiera prueba directa y suficiente como son los dichos de
SR que se recibieran en estrados.
Por otra parte, la afirmación de los funcionarios policiales de que los cuatro sujetos
lograron mover, en conjunto, algunos de los quintales de harina, provocan dudas razonables
de convicción acerca de la existencia de aquel hecho, atendido a que se trataba de horas de
la noche en época de invierno, el lugar estaba sin iluminación artificial, esto es, se trataba
de un lugar oscuro; los policías dicen haber estado ocultos y además no se aportaron otros
elementos que permitieran apreciar aquel desplazamiento de los quintales de harina en el
lugar en que fueran primeramente depositados.
En consecuencia, aquel dolo eventual con el que es necesario actuar en la ejecución
de este tipo penal, no fue debidamente acreditado, sea por prueba directa o indirecta, por lo
que es posible afirmar que el agente no conoció ni se representó el origen ilícito de las cosas.
5 7 4 UBROTECNIAa
Que por otra parte, el tipo penal requiere para su consumación la tenencia o apre-
hensión material de la cosa a cualquier título, debiendo en consecuencia, recibir prueba
sobre aquel hecho.
Sin perjuicio de no haberse logrado acreditar aquella tenencia, por la insuficiencia
probatoria de los dichos de los funcionarios policiales Vergara Becerra, Rosas Ruiz y Ortiz
Vásquez, según se dijera precedentemente, la sola circunstancia de haberse detenido al
acusado en el lugar de los hechos el día de su ocurrencia, no es elemento suficiente para
configurar el ¡lícito, y que el escaso tiempo transcurrido desde la llegada de aquél y en
el que habrían desplazado las ya mencionadas especies (y que al decir de aquellos habría
alcanzado los tres a cuatro minutos) no habría sido capaz de entregarle al acusado una
"tenencia idónea" para obtener un aprovechamiento posterior de las especies, es decir, a lo
menos una obtención potencial de un provecho de orden pecuniario, que aparece como
necesario satisfacer, atendido el bien jurídico protegido —la propiedad—, según se desprende
de su ubicación en el Título IX del Libro II del Código Penal. De tal manera, la receptación
hace común el "ánimo de lucro" que recoge el artículo 432 del mismo cuerpo legal ya
citado y lo integra al tipo penal en comento, debiendo en consecuencia comparecer como
elemento de éste. Su ausencia hace atípica la acción.
Que según lo razonado precedentemente, el Ministerio Público no logró probar más
allá de toda duda razonable acreditar los elementos del tipo penal por los que formulara
los cargos y, por ende, destruir el principio de inocencia que ampara al acusado, razón por
la cual se dictará absolución a favor del acusado OG.
Por esas mismas razones anteriores y en especial, por no haberse realizado la forma-
lidad de la aprehensión material, será desestimada la petición del ente acusador de castigar
al acusado a título de tentativa de receptación".
9. Corte de Apelaciones de Valdivia en resolución de 10 de diciembre de 2004, dictada

en la causa rol N" 245-2004, anuló el fallo precedente y el juicio por las razones que expone:
"En causa RUC 0400196800-4, RIT 31-2004 por receptación. Fs. 17, el Ministerio
Público pide que se declare la nulidad del juicio oral y de la sentencia definitiva del 29 de
octubre de 2004, que absolvió a DACJ y SEOG, de la acusación de ser autores de receptación
consumada de once bolsas de harina robadas a RSVC el 1° de junio de 2004 en Paillaco.
Invoca como causales de anulación la de la letra b) del artículo 373 y, en subsidio, la de
la letra e) del artículo 374, ambos preceptos del Código Procesal Penal. Atribuye a ambas
causales influencia sustancial en lo dispositivo del fallo. Expone: I o . Letra b) artículo 373. En
la sentencia, aparecen dos errores en la aplicación del derecho que influyen sustancialmente
en lo dispositivo del fallo: 1 °) Sostiene que, es elemento que configura la receptación, la
posesión con sus características propias de las especies hurtadas o robadas lo que incluye,
necesariamente, el que las especies ingresen a la esfera de custodia de quien las posee, que
se encuentren bajo su exclusiva vigilancia y protección. 2°) Excluye, al absolver y según
los hechos acreditados, que la receptación pueda quedar en grado de tentativa. IIo. La
letra e) del artículo 374, subsidiaria de la anterior. La sentencia no cumple los siguientes
requisitos del artículo 342: letra c), no contiene la valoración de los medios de prueba que
fundamentaren las conclusiones relativas a los hechos que da por probados; d)* no expresa
las razones legales o doctrinales que sirvieran para calificar jurídicamente cada uno de los
hechos y sus circunstancias para fundar el fallo en lo concerniente a la ausencia del elemento
de posesión, y d)** en cuanto a calificar el desempeño de los Carabineros como de agentes
encubiertos y fuera de lo permitido por la ley. Considerando: PRIMERO: Efectivamente
la sentencia, en su motivo octavo, argumenta que no se da en la especie la posesión (por
los inculpados de receptación de la harina mal habida)..., con sus características propias...

Art. 456 bis A RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
que incluye, necesariamente, que las especies ingresen a la esfera de custodia de quien las
posee, que se encuentren bajo su exclusiva vigilancia y protección... y fundado en ello,
absuelve. S E G U N D O : Resulta de ello manifiesto que, para el Tribunal, tal posesión y sus
características propias son elementos que deben concurrir en los hechos para que confi-
guren la receptación. TERCERO: El artículo 456 bis A del Código Penal que describe la
receptación como delito sólo contempla que los bienes hurtados o robados los tenga en su
poder, a cualquier título quien conozca o no pueda menos que conocer su origen. No exige,
sobre esos bienes, posesión con sus características propias, ni de ninguna otra calificación, ni
custodia ni esfera de custodia ni vigilancia exclusiva ni protección. La procedencia delictual
de los bienes, que sí es requisito, no puede dar lugar a actos o a consecuencias virtuosas
como son la posesión, vigilancia, protección o custodia que, luego y absurdamente, fueran
elementos de un delito. CUARTO: Este fundamento de la sentencia es, pues, una errónea
aplicación del derecho en cuanto exige en la conducta punible imputada un requisito no
considerado en la ley para que sea tal e influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo si,
en su virtud, absuelve al acusado por ella. QUINTO: Este vicio da lugar a anular la sentencia
y el juicio oral de acuerdo con lo que dispone el artículo 386 del Código Procesal Penal.
SEXTO: Aceptada como suficiente la causal de nulidad antes expuesta se hace innecesario
pronunciarse sobre las demás alegadas en subsidio, incluido lo referente a si es posible la
tentativa como grado de ejecución de la receptación. Y lo que disponen los artículos 259,
373, 375, 3 7 6 , 3 7 8 , 3 7 9 , 3 8 3 , 3 8 5 y 386 del Código Procesal Penal, se resuelve: se anulan
la sentencia recurrida y el juicio oral en que fue dictada. Remítanse los autos al Tribunal
no inhabilitado que corresponda para que disponga la realización del nuevo juicio oral".
10. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 16de agosto de 2005, dictada en la

causa rit 114-2005, estimó que los hechos configuraban el delito de receptación.
Hechos: ".. .que el día 13 de septiembre del año 2004, aproximadamente a las 22:00
horas, funcionarios de la Tenencia de Carreteras "Baquedano", procedieron a fiscalizar al
acusado quien conducía una camioneta marca "Nissan", doble cabina, de color blanco,
que llevaba puestas las placas patentes XX. Inspeccionado el vehículo se pudo detectar que
dichas placas patentes no correspondían a este vehículo, sino a otra camioneta, también
marca "Nissan", de las mismas características, pero año de fabricación 1999, de propie-
dad del acusado, al tiempo que el vehículo fiscalizado y conducido por este último, era
de propiedad del Banco Security, modelo 2004, y que asignadas las placas patentes XH
5550, el cual había sido sustraído días antes de ese mes, en la localidad de Chuquicamata.
Se estableció, además, que el imputado estaba en posesión y condujo el vehículo
modelo 2004, placa patente XH 5550, de propiedad del Banco Security sabiendo que él
mismo era sustraído y que las placas patentes que tenía correspondían a la otra camioneta
de su propiedad ya indicada".
Calificación jurídica: "Los hechos antes establecidos deben ser calificados como un
delito de receptación, previsto y sancionado en el artículo 456 bis A del Código Penal, pues
resultó acreditado que el acusado tenía en su poder especies muebles ajenas hurtadas o robadas,
no pudiendo menos que conocer su origen ilícito, en concurso real con el delito de utilizar,
a sabiendas, en un vehículo motorizado placas patentes que correspondía a otro vehículo.
A su tumo, establecido que el acusado VC condujo el vehículo sustraído y con placas
patentes correspondientes a otro, como asimismo, que lo hizo a sabiendas del origen ¡lícito
de la especie y de la pertenencia de esas placas a otro vehículo, se deriva que intervino de
una manera inmediata y directa en ambos ¡lícitos, por lo que debe responder como autor
de los mismos conforme a lo dispuesto en el artículo 15 N° 1 del Código Penal.
Que, corresponde hacerse cargo de algunas de las alegaciones efectuadas por la de-
6 7 6 LIBROTECNIA®
LIBRO SECUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Art. 456 bis A
TÍTULO IX: CRÍMENES Y SIMPLFS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
fensa. Así, en primer término indicó que no se acreditó que la especie que estaba en poder
del acusado haya sido hurtada o robada, no existiendo antecedente alguno que se haya
formalizado una investigación en contra de alguna persona o bien que se haya dictado
sentencia condenatoria al respecto.
Indiquemos que, por el contrario, como se vio, se acreditó sobradamente que el
vehículo que conducía el acusado había sido hurtado o robado. No es necesario, en modo
alguno, que se formalice una investigación en contra de una determinada persona y me-
nos que se dicte sentencia condenatoria por robo o hurto para que pueda condenarse al
receptador de las especies sustraídas.
La misma circunstancia anotada por el defensor, esto es, que la Ley 18.413 creó la
figura de receptación separándola del encubrimiento del robo o del hurto, demuestran que
uno y otros delitos son completamente independientes, por lo que la sanción del primero
no es tributaria de la de los segundos".
11. Corte de Apelaciones de Santiago, mediante sentencia de 28 de septiembre de 2005,

que incide en la causa rol N" 178-2005, confirmó sentencia apelada yfijó alcance de la conducta
prohibida en el tipo de receptación.
"Que el significado que el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
da a la palabra receptación, que proviene del latín receptare, aclara significativamente el
contenido y elementos del delito autónomo de receptación al decir que significa ocultar o
encubrir delincuentes o cosas que son materia de un delito.
Que desarrollando desde un punto de vista dogmático el delito que nos ocupa po-
demos decir que una parte de la doctrina sostiene que el bien jurídico tutelado en el delito
de receptación sería la administración de justicia, ya que ésta se vería menoscabada por la
conducta del receptador al entorpecer la actividad jurisdiccional, toda vez que ésta busca la
investigación, el juzgamiento y la sanción de los responsables del delito previo. Para otros
tendría el carácter de delito pluriofensivo, al verse afectada no sólo la administración de
justicia, sino también la propiedad, porque si bien es cierto que el receptador no viola la
esfera de custodia de los objetos sustraídos, pues interviene con posterioridad a la consu-
mación del hurto o robo, y por lo mismo no es él quien se apodera de la especie, no lo es
menos que con su conducta viene a reforzar la antijuricidad ya creada por el ladrón y atentar
contra el dominio que jurídicamente nunca fue perdido por su titular, que sólo ha sufrido
la tenencia de la cosa y la privación de las facultades inherentes al derecho de propiedad.
Que en cuanto al tipo objetivo, la figura básica en el delito de receptación consiste
en tener en su poder, a cualquier título, especies hurtadas o robadas, o comprar o vender
o comercializarlas en cualquier forma, conociendo su origen o no pudiendo menos que
conocerlo. La expresión tener en su poder, significa que el agente tenga físicamente en sus
manos la especie sustraída, es decir, que se produzca la aprehensión material de la misma,
actuar que tiene la significación de posesión para el hechor con todo lo que ésto significa.
Que en cuanto al tipo subjetivo la conducta típica se satisface con dolo, el que queda
de manifiesto en la norma punitiva en la expresión conociendo su origen. En el delito en
comento el dolo puede ser directo o eventual. Es directo cuando se conoce el origen ilícito
de la especie y a pesar de ello la mantiene en su poder el sujeto activo, será eventual cuando
el hechor si bien no conoce la procedencia de la especie, pero se representa al momento
de tenerla en su poder que ésta pueda ser hurtada o robada.
Que esta conducta típica, descrita en el motivo que antecede, hay que complemen-
tarla con la expresión no pudiendo menos de conocerlo que emplea el artículo 456 bis A
del Código Penal, que se explica diciendo que la exigencia legal cognoscitiva acerca de la
procedencia de la especie supone que una persona en condiciones normales debe conocer
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL SUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 6 7 7

o al menos sospechar la procedencia de éstas. A este respecto es aclaratoria la opinión del

profesor Carlos Kunsemuller (separata de la U. de Chile, El tipo de receptación, art. 456
bis A Código Penal) que dice el tenor literal de la ley demuestra que no es requisito típico
que el sujeto tenga conocimiento del delito de hurto o robo previamente cometido, ya que
en el inciso 2°, entre los factores para la determinación de la pena alude a si el delito era
conocido del autor. Este conocimiento exigido por la norma punitiva, sigue el tratadista,
llevaría a mantener un deleznable delito de sospecha, con claros residuos de responsabi-
lidad objetiva, que afectaría sensiblemente el principio fundamental de que no hay pena
sin culpabilidad, porque una cosa es el origen sospechoso de los objetos y otra cosa es el
conocimiento efectivo y actual del delito de que proceden las especies que se tienen.
Q u e a los efectos del recurso de estos antecedentes, esta Corte comparte el razona-
miento del fallo que se revisa en cuanto a que el hecho de haberse sorprendido al impu-
tado en el vehículo sustraído no revela necesariamente posesión del efecto delictivo en los
términos que el precepto típico requiere, porque se trata únicamente de una circunstancia
fáctica insuficiente para ello; tanto más, cuanto que el policía aprehensor no sostuvo tal
circunstancia ni los hechos de la detención ante el Fiscal, y, por ello, la actuación personal
del aludido policía no ha podido ser incorporada en forma circunstanciada y explicativa a
los antecedentes de la investigación, cual es el único material de convicción aceptado por
el imputado y que ha podido considerarse en la sentencia".
12. Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de 14 dejunio de2006, que incide
en la causa rol N" 859-2006, acoge el recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho,
fijando alcance del tipo subjetivo.
" . . .4° Q u e en subsidio, la recurrente invoca como causal de nulidad la contemplada en
el artículo 373 letra b) del Código Procesal, en relación con el artículo del mismo Código y del
artículo 456 bis A del Código Penal, por cuanto la sentencia contendría una errónea aplicación
del derecho, en lo que dice relación con la calificación jurídica de los hechos, ya que habría
estimado que ellos no serían constitutivos de delito, lo que habría influido sustancialmente en
lo dispositivo del fallo, toda vez que se habría absuelto al imputado en circunstancias de que
debía habérsele condenado. 5o Que, a juicio de esta Corte, de la descripción de la conducta
por la cual el Ministerio Público efectuó el requerimiento, unida a la calificación jurídica
que asignó a los hechos en ese acto jurídico procesal, se deduce en forma clara que en dicha
actuación se comprendió la totalidad de los elementos del tipo, los que fueron aceptados
por el imputado. En efecto, la frase el que conociendo su origen o no pudiendo menos que
conocerlo, empleada en el artículo 456 bis A del Código Penal, no establece un elemento
subjetivo del tipo, como sostiene la sentencia reclamada, sino que a través de ella lo que hace
la ley es exigir la prueba expresa del dolo, directo o eventual, de su conducta, en forma de no
hacer aplicable a esa figura la presunción contemplada en el artículo Io del Código Penal. 6»
Q u e en mérito de lo expuesto, cabe concluir que la sentencia recurrida, al calificar de lícitos
los hechos materia del requerimiento incurrió en error de derecho que influyó sustancialmente
en lo dispositivo de la misma, lo que amerita su invalidación".
§ 6. De la usurpación
Art 4 5 7 Al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble
o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente, y
al que hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor,
vuelto'éste le repeliere, además de las penas en que incurra por la vio-
6 7 8 UBROTECNIAm
LIBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. ArtsT458-461 |
lencia que causare, se le aplicará una multa de once a veinte unidades

Si tales actos se ejecutaren por el dueño o poseedor regular contra el que
posee o tiene ilegítimamente la cosa, aunque con derecho aparente, la
pena será multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, sin perjuicio
de las que correspondieren por la violencia causada.
Art. 458. Cuando, en los casos del inciso primero del artículo anterior, el
hecho se llevare a efecto sin violencia en las personas, la pena será multa
Art. 459. Sufrirán las penas de presidio menor en su grado mínimo y multa
de once a veinte unidades tributarias mensuales, los que sin título legítimo
e invadiendo derechos ajenos:
Io Sacaren aguas de represas, estanques u otros depósitos; de ríos,
arroyos o fuentes; de canales o acueductos, redes de agua potable
e instalaciones domiciliarias de éstas, y se las apropiaren para hacer
de ellas un uso cualquiera.393
2o Rompieren o alteraren con igual fin diques, esclusas, compuertas,
marcos u otras obras semejantes existentes en los ríos, arroyos,
fuentes, depósitos, canales o acueductos.
3o Pusieren embarazo al ejercicio de los derechos que un tercero tuviere
sobre dichas aguas.
4o Usurparen un derecho cualquiera referente al curso de ellas o turbaren
a alguno en su legítima posesión.394
Art. 460. Cuando los simples delitos a que se refiere el artículo anterior se
ejecutaren con violencia en las personas, si el culpable no mereciere mayor
pena por la violencia que causare, sufrirá la de presidio menor en sus grados
mínimo a medio y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Art. 461. Serán castigados con las penas del artículo 459, los que teniendo
derecho para sacar aguas o usarlas se hubieren servido fraudulentamente,
con tal fin, de orificios, conductos, marcos, compuertas o esclusas de una
forma diversa a la establecida o de una capacidad superior a la medida
a que tienen derecho.395
3 9 3 Modificado por el artículo 1 0 de la Ley N° 18.119, de 19 de mayo de 1982. Ver artículos
2 o , 3 o , 4 o y 5 o de esta misma ley.

3 9 4 Ver artículos 28 y 173 del Código de Aguas.
3 9 5 Modificado por el artículo I o de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA < RIMINAI. 6 7 9

Art. 4 6 2 . El que destruyere o alterare términos o límites de propiedades

públicas o particulares con ánimo de lucrarse, será penado con presidio
menor en su grado mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias
mensuales.
§ 7. De las defraudaciones396
Art. 4 6 6 . El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes

en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por
ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos bienes, será
castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados.
En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores,
contratos simulados.
§ 8. Estafas y otros engaños398
Art. 467. El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las

cosas que le entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:
y e r a r t l ' c u l 0 26 de la Ley General de Bancos.

397 Derogados por el artículo 228 de la Ley N° 4.558, de 4 de febrero de 1929, sobre Quiebras.
398 Ver Ley N° 4.097, sobre Prenda Agraria; artículos 33 a 37 de la Ley N° 4.702, sobre Com-
praventa de Cosas Muebles a Plazo; el artículo 34 de la Ley General de Bancos; la Ley N° 19.496,
publicada el 7 de marzo de 1997, que establece normas sobre Protección de los Derechos de los
Consumidores, y el artículo 19 de la Ley N° 18.112, sobre Prenda sin Desplazamiento, publicada
el 16 de abril de 1982.
De acuerdo al artículo 5o de la Ley N° 20.009, de 1 de abril de 2005: "Las siguientes conductas
constituyen delito de uso fraudulento de tarjeta de crédito o débito:
a) Falsificar tarjetas de crédito o débito.
b) Usar, vender, exportar, importar o distribuir tarjetas de crédito o débito falsificadas o
sustraídas.
c) Negociar, en cualquier forma, con tarjetas de crédito o débito falsificadas o sustraídas.
d) Usar, vender, exportar, importar o distribuir los datos o el número de una tarjeta de crédito
o débito, haciendo posible que terceros realicen operaciones de compra o de acceso al crédito o al
débito que corresponden exclusivamente al titular.
e) Negociar, en cualquier forma, con los datos o el número de la tarjeta de crédito o débito,
para las operaciones señaladas en la letra anterior.
0 Usar maliciosamente una tarjeta bloqueada, en cualquiera de las formas señaladas en las
letras precedentes.
La pena por este delito será la de presidio menor en cualquiera de sus grados.
Esta pena se aplicará en su grado máximo, si la acción realizada produce perjuicio a terceros".
6 8 0 LIBROTECNIA®
LIBRO SEGUN DO: CRÍMENES Y SIMPLES DELFTOS Y SUS PENAS.
TÍTULO IX: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD Art 468
1° Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once

a quince unidades tributarias mensuales, si la defraudación excediera
de cuarenta unidades tributarias mensuales.
T Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unida-
des tributarias mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias
3o Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades
tributarias mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual
y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Si el valor de la cosa defraudada excediere de cuatrocientas unidades
tributarias mensuales, se aplicará la pena de presidio menor en su grado
máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.
JURISPRUDENCIA
Ver aquella jurisprudencia, bajo el N° 1, con ocasión del articulo 196 del Código en
estudio, página 299.
Art. 468. Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro
usando de nombre fingido, atribuyéndose poder, influencia o créditos
supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación
imaginarios, o valiéndose de cualquier otro engaño semejante.399
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 43-2003 el Tribunal Oral de Curicó calificó el hecho como constitutivo
del delito de estafa.
Hechos: "I o . Que el día 14 de junio de 2001 la acusada Nayide Toledo Aravena,
por gestiones efectuadas por el acusado JTA, adquirió en la ciudad de Santiago, en subasta
pública, el vehículo siniestrado, patente SE-4651-7 de color negro, marca Nissan V-16.
2 o . Que a fines del mes de diciembre de 2001, el acusado Jorge Toledo Aravena, concu-
rrió a la Automotora Cordillera, de propiedad de JCFG, ubicada en Curicó, en donde entregó
en consignación para su venta el referido vehículo patente SE-4651-7, marca Nissan V-16.
3 o . Q u e el 2 de enero de 2002, MEGP adquirió en la Automotora Cordillera el
referido vehículo Nissan V-16, patente SE-4651-7, de NCTA, el que se encontraba en
buen estado de conservación, por la suma de $ 3.350.000, cantidad que fue cancelada
mediante cheque, firmando el contrato de compraventa en la Notaría De Rodt el día 4
de enero de 2002.
4 o . Q u e con posterioridad a la compra del automóvil patente SE-4651 -7, realizada por
MGP, se estableció que éste tenía las placas patentes, el número de motor y chasis adulterados.
399 y e r artículo 34 de la Ley General de Bancos.

| Art. 468 — RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
5°. Que el número de chasis que tenía el auto Nissan V-16, patente SE-4651-7, co-
rrespondía a un vehículo que había sido robado en la ciudad de Santiago a su propietario
LTH el 30 de noviembre de 2001, correspondiendo en definitiva al vehículo marca Nissan
patente PN-5698-2".
Calificación jurídica: "Que los hechos asentados durante el juicio..permiten tener
por acreditado el delito de estafa, previsto en el artículo 468, y sancionado en el artículo 467
N° 1, ambos del Código Penal, en grado de consumado, en perjuicio de MGP, acaecido en
Curicó el 2 de enero de 2002, por cuanto en el presente caso concurren todos los elemen-
tos del tipo penal, y la defraudación excede de cuarenta unidades tributarias mensuales.
Que el engaño o maquinación fraudulenta, primer elemento del tipo penal de la
estafa, compuesto por el ardid o puesta en escena para lograr engañar a la víctima, se
configuró en el presente caso con el hecho de la compra en junio del 2001 de un auto
chatarra con sus documentos y patente al día, la SE-4651, lo que quedó acreditado con
la orden de remate de la Compañía de Seguros Las Américas, donde consta que se tra-
taba de un auto siniestrado -documento N° 23—, con los dichos de CHV y su sobrino
AJAL, dichos que permiten concluir que los acusados compraron, en definitiva, un auto
con un 70% de pérdida aproximada, cuyo objeto fue extraer sus placas patentes, el sello
verde catalítico y la revisión técnica; luego los acusados se hacen de alguna forma de un
vehículo robado previamente a LTH..., posteriormente el acusado JTA entrega para su
venta a fines de mes de diciembre de 2001 a la Automotriz Cordillera el auto robado días
antes a LTH, pero con las placas patentes de la chatarra adquiridas en el mes de junio, la
SE-4651, y finalmente el 2 de enero de 2002 dicho móvil es vendido en la Automotriz
Cordillera a la víctima MGP, con lo que se cierra el círculo de la mise en scene de la estafa;
el error en la víctima, segundo elemento del tipo, es decir, una falsa representación de la
realidad, se presenta claramente en MGP cuando cree, firmemente y de buena fe, haber
adquirido un vehículo legítimo, en circunstancias que lo que estaba comprando era un
auto robado, habiendo desplegado la conducta que se le exige a un buen padre de familia,
error idóneo que alcanza a las demás personas que tuvieron acceso al vehículo, tanto así
que el dueño de la Automotriz Cordillera, quien tiene una larga experiencia en la venta
de vehículos, no se dio cuenta del ardid, pasando, luego de adquirido por la víctima, dos
revisiones técnicas sin que ningún mecánico se percatara de la adulteración, como consta de
la fotocopia de la revisión técnica de 22 de marzo de 2002, que indica que el vehículo fue
aprobado con ninguna objeción, .. .y sólo el 30 de abril en una revisión técnica posterior
un empleado se da cuenta de que hay "algo raro" y lo manda a Carabineros, y sólo el 2 de
mayo Carabineros de Talca, luego de efectuar un análisis minucioso de la placa adherida
del chasis concluyen, tanto en la falsificación de las placas patentes, como de su número
de chasis y motor, le informan al afectado cuál es la verdadera identidad del vehículo y su
legítimo propietario...; en cuanto a los otros elementos del tipo penal de la estafa, esto
es, la disposición patrimonial y el perjuicio, esta falsa representación de la realidad en la
víctima MGP, hace que éste disponga voluntariamente parte de su patrimonio, esto es,
$ 3.350.000, para adquirir un vehículo robado con sus placas patentes adulteradas, gaste
además en revisiones técnicas y en cambios de color del móvil, ...perjuicio patrimonial
que no fue reparado, configurándose así los dos últimos elementos del tipo indicados .
2. Juez de Garantía de San Javier, en sentencia de 17 de marzo de 2006, que incide en

la causa rit 350-2005, calificó los hechos como constitutivos del delito de estafa.
Hechos: "Que, el día 19 de febrero del año 2005, el acusado AARR, quien en
primera instancia señaló llamarse AR, de nacionalidad uruguaya, luego de participar en
unas Misiones en Huerta de Maule se presentó al Sacerdote, Padre JYPA, en San Javier,
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LIBRO SEGUN DO: CRÍMENES Y SIMPLES DELFTOS Y SUS PENAS. Art 468
señalándole la necesidad de volver a Huerta de Maule, expresándole que lo habían enviado

de una Universidad Católica con el fin de realizar estudios arquitectónicos en capillas de
la zona, ya que la Universidad iba a mandar dinero para arreglarlas y renovarlas. De esta
forma le pidió al padre Pinto Agloni que le facilitara una filmadora, la que a su vez fue
requerida por el sacerdote PA a doña RC, correspondiente a una cámara filmadora marca
Samsung, código SCL-902, con visor lateral, avaluada en la suma de $ 400.000 (cuatro-
cientos mil pesos), quien la facilitó con ese objetivo, apropiándose el imputado AARR,
de dicha cámara filmadora.
Que, el día 20 de febrero del año 2005, alrededor de las 09:30 horas, al finalizar la
misa en la capilla de Huerta de Maule, comuna de San Javier, el imputado AARR, ha-
ciéndose pasar por AR, de nacionalidad uruguaya y de misiones en el lugar, en el exterior
de dicha capilla, le solicitó a doña MMEG, la cámara fotográfica marca Minolta, modelo
FIO, color negro, con el objeto de sacar fotos de una Iglesia para la Universidad donde
supuestamente estudiaba el acusado, apropiándose de dicha cámara fotográfica, la cual fue
avaluada en la suma de $ 30.000 (treinta mil pesos).
Que, durante el transcurso de los días 20 al 22 de febrero del año 2005, el imputado
AARR, haciéndose pasar por AR, de nacionalidad uruguaya y misionero en el sector, le solicitó
a don CVC el teléfono celular marca Nokia, modelo 3356, avaluado aproximadamente en
$ 15.000, (quince mil pesos), a doña CRV le pidió el teléfono celular marca Siemens modelo
C-60 N° 96759405, avaluado en $ 15-000, (quince mil), a don MD el teléfono celular Sie-
mens, modelo M-55, avaluado en $ 81.624 (ochenta y un mil seiscientos veinticuatro pesos),
y a IJS el teléfono Sony Ericcson, modelo T226 avaluado en la suma de $ 30.000, (treinta
mil pesos), toda vez que el acusado les señaló a todos ellos, que era misionero y lo necesitaba
para despertarse temprano en la mañana, procediendo sólo don MADS a arrendárselo en la
suma de $ 5.000, especies de las cuales el imputado se apropió con posterioridad.
Que, con fecha 23 de febrero del año 2005, el imputado AARR, haciéndose pasar por
AR, concurrió hasta donde vive don FSMSM, en el sector de Huerta de Maule, comuna
de San Javier, expresándole la necesidad de que le facilitara una camioneta para concurrir
al sector de Ranchillos para sacar fotografías de la capilla y después dirigirse a San Javier
con el objeto de hablar con el padre JP, a lo que MSM accedió, facilitándole la camioneta
marca Nissan, cabina simple, color rojo, placa patente EZ-6211, avaluada en la suma de $
1.350.000, (un millón trescientos cincuenta mil pesos), la cual fue apropiada por AARR".
c a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e el tribunal concuerda con el ente persecutor en que la
conducta descrita en el hecho N° 1 constituye el delito de estafa, en grado de consumado,
previsto y sancionado en los artículo 467 N° 2 y 468 del Código Penal, puesto que, el
imputado usando nombre fingido e influencias supuestas en una universidad, obtuvo que
la víctima le proporcionara una cámara de video cuyo avalúo se encuadra en el artículo
467 N° 2 del referido cuerpo legal, apropiándose de dicha especie.
Igualmente, este sentenciador concuerda con el Ministerio Público en que el hecho
N° 2 constituye la falta prevista en el artículo 494 N° 19 del Código Penal en relación
con los artículos 467 y 468 del mismo Código, pues el valor de lo defraudado no supera
una Unidad Tributaria Mensual.
Respecto del hecho N° 3, que en realidad comprende la descripción de cuatro hechos
distintos, este sentenciador no comparte la calificación jurídica realizada por la Fiscalía,
puesto que tres de esos hechos son constitutivos de la falta prevista en el artículo 494
N° 19 y el otro debe ser calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 467
N° 3, ambas disposiciones del Código Penal. Efectivamente, los hechos que el Ministerio
Público quiere presentar como un solo delito constituyen cuatro ilícitos distintos que deben
ser castigados por separado, a saber: a) El que afectó a CVC, a quien se le defraudo con

Arts. 469-470 | RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
su telefono celular marca Nokia, modelo 3356, avaluado aproximadamente en $ 15.000;

b) Estala a doña CRV a quien el acusado le pidió el celular marca Siemens modelo C-60
N° 96759405, avaluado en $ 15.000; c) Delito que afectó a don MD, respecto del teléfono
celular Siemens, modelo M-55, avaluado en $ 81.624; y d) Delito contra IJS, respecto del
teléfono Sony Ericcson, modelo T226 avaluado en la suma de $ 30.000.
Ahora bien, el tribunal comparte la calificación jurídica realizada por el Ministerio
Público respecto del Cuarto Hecho a que se refiere la acusación, pues atendido el valor del
vehículo que fue objeto del delito, corresponde aplicarle el artículo 467 N° 1 del Código Penal.
Como ya se señaló respecto del primer hecho, en todos los ilícitos materia de la
acusación ARR engañó a las víctimas usando nombre fingido y aparentando influencias
supuestas en una universidad que repararía las capillas del sector, con lo que indujo a los
ofendidos a error respecto de sus verdaderas intenciones, por lo que realizaron disposi-
ciones patrimoniales, entregándoles sus especies a Rojas, quien se apoderó de ellas como
siempre fue su intención. De tal suerte, en todos y cada uno de los hechos concurren los
elementos de la estafa.
Por último, todos los ilícitos referidos se encuentran en grado de consumados y en
ellos corresponde al acusado ARR participación en calidad de autor de acuerdo al artículo
15 N° 1 del Código Penal".
Art. 469. Se impondrá respectivamente el máximum de las penas señaladas

en el artículo 467:
1 ° A los plateros y joyeros que cometieren defraudaciones alterando en
su calidad, ley o peso los objetos relativos a su arte o comercio.
o
2 A los traficantes que defraudaren usando pesos o medidas falsos en
el despacho de los objetos de su tráfico.
o
3 A los comisionistas que cometieren defraudación alterando en sus
cuentas los precios o las condiciones de los contratos, suponiendo
gastos o exagerando los que hubieren hecho.
o
4 A los capitanes de buques que defrauden suponiendo gastos o
exagerando los que hubieren hecho, o cometiendo cualquiera otro
fraude en sus cuentas.
o
5 A los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas re-
muneraciones a empleados públicos, sin perjuicio de la acción de
calumnia que a éstos corresponda.
o
6 Al dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo
noticia del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos
en que se ha hecho la traba.
Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también:

Io A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,
efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en
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depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca

obligación de entregarla o devolverla.
En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el
artículo 2217 del Código Civil, se observará lo que en dicho artículo
se dispone.
2o A los capitanes de buques que, fuera de los casos y sin las solem-
nidades prevenidas por la ley, vendieren dichos buques, tomaren
dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo del
naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones
pertenecientes a los pasajeros.
3o A los que cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro
en blanco y extendiendo con ella algún documento en perjuicio del
mismo o de un tercero.
4o A los que defraudaren haciendo suscribir a otro con engaño algún
documento.
5o A los que cometieren defraudaciones sustrayendo, ocultando, destru-
yendo o inutilizando en todo o en parte algún proceso, expediente,
documento u otro papel de cualquiera clase.400
6o A los que con datos falsos u ocultando antecedentes que les son
conocidos celebraren dolosamente contratos aleatorios basados en
dichos datos o antecedentes.
7o A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte.
8o A los que fraudulentamente obtuvieren del Fisco, de las Municipali-
dades, de las Cajas de Previsión y de las instituciones centralizadas o
descentralizadas del Estado, prestaciones improcedentes, tales como
remuneraciones, bonificaciones, subsidios, pensiones, jubilaciones,
asignaciones, devoluciones o imputaciones indebidas.401
9o Al que, con ánimo de defraudar, con o sin representación de persona
natural o jurídica dedicada al rubro inmobiliario o de la construcción,
suscribiere o hiciere suscribir contrato de promesa de compraventa
de inmueble dedicado a la vivienda, local comercial u oficina, sin
cumplir con las exigencias establecidas por el artículo 138 bis de la
Ley General de Urbanismo y Construcciones, siempre que se produzca
un perjuicio patrimonial para el promitente comprador.402
400 Ver nota al epígrafe del Párrafo 5 del Título IX de este Libro II.
401 Este número fue agregado por el artículo 3o del D.L. N° 3.443, de 2 de julio de 1980.
402 Número agregado por el artículo 2o de la Ley N° 19.932, de 3 de febrero de 2004.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTIMA DE JUSTICIA C R I M I N A I . 6 8 5

Arts. 480-483 a RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit3-2003 del Tribunal Oral de Antofagasta se calificaron los hechos como
constitutivos de sendos delitos de apropiación indebida del N° 1 del artículo 470.
H e c h o 1: "...que en el mes de abril de 2002 un sujeto que había recibido en arren-
damiento una betonera por 10 días, no la restituyó, apropiándose de ella, en perjuicio de
su propietario VDMA, especie cuyo valor al tiempo de la apropiación ascendía a $ 150.000
(ciento cincuenta mil pesos)".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: ".. .De esta forma se justificó en el juicio que se cometió en
perjuicio del señor M ia apropiación indebida de una betonera tasada en $ 150.000, lo
que debe ser sancionado según el artículo 467 N° 2 del Código Penal".
H e c h o 2: "...que en el mes de junio de 2002 un sujeto que había recibido en
arrendamiento una hidrolavadora por un mes, no la restituyó, apropiándose de ella, en
perjuicio de su propietario JAL, especie cuyo valor al tiempo de la apropiación ascendía a
$ 600.000 (seiscientos mil pesos)".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: ".. .que los hechos descritos tipifican un delito de apropiación
indebida sancionado por el número 2 del artículo 467 del Código Penal".
arrendamiento el 7 de mayo de ese mismo año, por un determinado tiempo, un "huevo"
(betonera) de 150 litros, marca Lechuga y un martillo Hiltin marca Makita, no restituyó
ni entregó esas especies, apropiándose de ellas, en perjuicio de su propietario Humberto
Pizarra Trujillo, especies cuyo valor al tiempo de la apropiación ascendía a $ 150.000 (ciento
cincuenta mil pesos) y $ 450.000 (cuatrocientos cincuenta mil pesos) respectivamente".
Calificación jurídica: ",. .los hechos descritos tipifican un delito de apropiación inde-
bida sancionado por el número 2 del artículo 467 del Código Penal en perjuicio de HPT".
H e c h o 4:"... que en el mes de julio de 2002 un sujeto que había recibido en arrenda-
miento en junio de ese mismo año, por un determinado tiempo, un equipo electrógeno no
restituyó ni entregó esa especie, apropiándose de ella, en perjuicio de su propietario OGA,
especie cuyo valor al tiempo de la apropiación era de $ 400.000 (cuatrocientos mil pesos)".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "... los hechos descritos tipifican un delito de apropiación inde-
bida, sancionado por el número 2 del artículo 467 del Código Penal en perjuicio de OGA".
arrendamiento en mayo de ese mismo año, por un mes, la camioneta Chevrolet patente
LB-1446, de propiedad de doña GVN, no restituyó ni entregó ese vehículo, apropiándose
del mismo en perjuicio de su propietaria, especie cuyo valor al tiempo de la apropiación
ascendía a $ 2.000.000 (dos millones de pesos)".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "...los hechos descritos tipifican un delito de apropiación
indebida sancionado por el número 1 del artículo 467 del Código Penal en perjuicio de
GVN".
P r o n u n c i a m i e n t o s o b r e a l e g a c i o n e s de la d e f e n s a : " E n lo relativo a las alegaciones
sobre la falta de elementos del tipo, el Tribunal no estimó que se hubieren introducido
elementos de duda bastantes para no tener por probados los hechos materia de la acusación
fiscal.
Específicamente sobre la valoración de las especies y el perjuicio causado a las víc-
timas, cabe distinguir entre la existencia del perjuicio, que es el elemento integrante de
la figura de apropiación indebida del artículo 470 N° 1, respecto de la valoración de lo
apropiado que determina la sanción aplicable en cada caso. Se estimó que lo defraudado a
las víctimas estuvo dado por la pérdida del bien entregado en arrendamiento, y la renta que
no se percibió en cada caso, sufriendo en consecuencia una disminución en su patrimonio
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Art 470
apreciable pecuniariamente, en tanto que las valoraciones de lo apropiado se hicieron por el

Tribunal sobre la base de la prueba aportada por la fiscalía, único interviniente que entregó
elementos efectivos para las estimaciones a cargo del Tribunal.
Sobre este punto -la valoración de lo apropiado- el Tribunal disiente de la opinión
de la defensora en el sentido de que los valores de mercado de la maquinaria arrendada sean
un hecho público y notorio, toda vez que esos precios de mercado, si bien están al alcance
de cualquier persona, no son conocimientos respecto de los cuales no deba rendirse prueba.
En este caso, el Ministerio Público introdujo la valoración por la declaración de los propios
perjudicados y de testigos que trabajan en esa área -contratistas y comerciantes-, prueba
que sirvió de base para la estimación que el Tribunal hizo en cada caso, sin desconocer sus
alegaciones en el sentido de que la valoración de las especies debía reflejar el estado y destino
de esos bienes al tiempo de valorarlos, cuestión que se reconoció al tiempo de establecer los
delitos, todo ello de conformidad a las reglas de libertad probatoria con las que cuenta el
Tribunal para apreciar la prueba presentada.
Sobre la existencia del dolo por parte del acusado, esta posibilidad se descarta como
un elemento de duda al tiempo de configurarse los delitos materia de la acusación, toda vez
que las víctimas dieron cuenta de la actividad que desplegaron para requerir sus bienes al
término del contrato, y la forma como el acusado los evadió, en algunos casos poniéndose
en la imposibilidad de ser requerido al dar direcciones y teléfonos en los que luego no se
le ubicó. La existencia de un robo como elemento exculpatorio no fue acreditado, pero sí
resultó probado que la denuncia correspondiente por ese hecho la presentó una persona
diferente del acusado. Debe destacarse, además, que la versión de un eventual robo fue
introducida por los testigos de cargo cuando señalaron al Tribunal las justificaciones que
al tiempo de ocurridos los hechos les dio el acusado, sea por sí o por lo que su mujer les
habría dicho, y enunciada por la defensora en sus alegaciones de clausura, pero no existió
una alegación directa de tal excusa por el acusado, quien se reservó el derecho a declarar
en juicio, limitándose a pedir disculpas a los perjudicados cuando se le concedió la palabra
al término del juicio. Tampoco resulta exculpatorio el intento del acusado de sustituir
una de las especies apropiadas por otra, cuestión que no prosperó por la resistencia del
perjudicado, pues resulta completamente razonable y justificado que estando el acusado
en mora de cumplir sus obligaciones, sin ofrecer garantías sobre el origen de la especie, el
afectado se haya negado a aceptarla.
Las defraudaciones de este grupo se destacan por referirse a incumplimientos volun-
tarios de ciertas obligaciones -pagar rentas de arriendo y devolver o restituir la especie-,
exigencias impuestas por el contrato y en el silencio de las partes por la ley. No resulta
posible calificar la procedencia del delito por la sola existencia de un perjuicio causado por
un incumplimiento civil, razón por la cual en nuestro derecho el legislador, para zanjar
la dificultad de establecer cuáles incumplimientos civiles además revestirían la calidad de
delitos, prefirió estimar que constituyen apropiación indebida los que tienen como ante-
cedente la entrega en razón de un título que importe la obligación de entregar o devolver,
tal como aquellos que enumera ejemplarmente el N° 1 del artículo 470.
No hay duda de que en cada uno de los hechos que nos ocuparon en el juicio, las
víctimas al contratar entregaron las especies al acusado, pero tal confiada entrega legítima
que le otorgó la tenencia fiduciaria de las especies, fue defraudada al incumplir con su
obligación de restitución de las mismas. Esta seguridad se produjo por las circunstancias
del contrato, sin que ella importare una especial relación personal de confianza, que mo-
tivara a los perjudicados a celebrar contrato de arriendo, cuestión que de haberse probado
habría trasladado la discusión de los hechos a la posible configuración del delito de estafa".
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTIMA DE JUSTICIA CRIMINAI. 6 8 7

2. Corte de Apelaciones de Arica, por resolución de 24 de junio de 2004, dictada en la

causa rolN° 71-2004, rechaza recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho, estimando
que no se tipifica el delito de apropiación indebida.
"El Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Arica, don Manuel Félix González Zapata,
deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral,
en el proceso rol N° 18-2004, en conformidad a lo dispuesto en la letra b) del artículo 373
del Código Procesal Penal, por cuanto se ha hecho una errónea aplicación del derecho que
ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, con una errónea calificación jurí-
dica de los hechos, estableciendo que éstos son constitutivos de un incumplimiento co-
mercial sin configurar un ¡lícito penal. Basa el recurso en que el Tribunal oral, en su
considerando octavo, califica los hechos como un incumplimiento comercial, desestiman-
do el ilícito penal de los fundamentos noveno a décimo, desechando la concurrencia de
una apropiación indebida y absolviendo, en consecuencia, al acusado LAOG; refiere que
el tribunal indica que no existe el tipo penal desde el momento que el imputado reconoce
dominio ajeno del dinero, apreciación que es un error de derecho toda vez que la apropia-
ción se encuentra configurada por los actos externos del imputado, dado por la negativa
a entregar cuando llega el momento de la restitución y ésta es exigida. Solicita se invalide
el juicio oral y la sentencia pronunciada, ordenándose la realización de un nuevo juicio
oral por el tribunal no inhabilitado, determinando el estado en que debe quedar el proce-
dimiento. En fojas 23 consta acta de esta Corte, respecto de la audiencia pública de fecha
ocho de junio en curso, en la cual el Fiscal González Zapata reiteró los fundamentos del
recurso en orden a la invalidación del juicio oral. El defensor Penal Público, doña Sandra
Negretti Castro, sostuvo que los hechos acreditados sólo constituyen un incumplimiento
comercial, por lo que no procede declarar la nulidad del fallo. Finalizada la audiencia, se
fijó fecha de lectura de la sentencia, el día 24 de junio del presente año, a las 12,00, desig-
nándose como redactor al Ministro don Javier Aníbal Moya Cuadra. Con lo relacionado
y considerando: I o . Q u e la causal del recurso corresponde a la letra b) del artículo 373 del
Código Procesal Penal, esto es, error de acuerdo que influye sustancialmente en lo dispo-
sitivo de la sentencia, atento la calificación jurídica de los hechos efectuado por el Tribunal
Oral en lo Penal. Así, en el motivo octavo, los hechos se califican como incumplimiento
comercial, desestimándose la ponencia del recurrente al efecto en cuanto constituyen el
tipo penal de la apropiación indebida; en definitiva, se absolvió al imputado. 2 o . Que,
establecidos los hechos por el Tribunal en el motivo octavo de la sentencia recurrida, que
se reproduce, los señores jueces argumentan que no concurren los presupuestos del delito
de estafa, en la modalidad de apropiación indebida, previsto y sancionado en los artículos
470 N° 1 y 467 N° 1 del Código Penal, toda vez que el acusado no recibió el dinero
producto de la venta del jeep marca Kia de propiedad de FTA, en un depósito, comisión
o administración que produzca obligación de devolverla o entregarla, sino que con el fin
de adquirir otro vehículo; así, la negligencia del imputado debe ser calificada como incum-
plimiento comercial. Razonan los mismos jueces que el tipo penal del numeral primero
del artículo 470 del Código Penal implica que el elemento material de apoderamiento de
la cosa requiere, en forma previa, la entrega de la cosa a un tercero, respecto de quien nace
la obligación de devolverlo. Entonces, al recibir el acusado los dineros del comprador del
vehículo Kia, en pago de un precio, y no del denunciante vendedor del mismo; precisan,
además, que la sola recepción del precio de la venta no puede estimarse como equivalente
al valor del vehículo (que fue entregado por su propietario al acusado), toda vez que la
acusación no le imputa (al acusado) la apropiación del vehículo sino del dinero recibido
para su transferencia, sobre la base de un contrato de confirmación; esto es, vendido el
móvil, el dinero consecuencia! deberá pagarse a un tercero como precio a la adquisición
6 8 8 LIBROTECNIA®
Art 470
de otro vehículo, lo cual no se materializó, máxime que la ley no regula la circunstancia

de no producirse la adquisición de otro vehículo, por culpa o dolo del acusado como
tampoco que esté obligado a la devolución del dinero; todo, sin perjuicio de la vía civil al
efecto. También los señores jueces explicitan que el pago de $ 800.000 con el cual Tapia
completaba el precio del vehículo a adquirir, no fue entregado al acusado por algún título
que le obligara a su devolución y la tardanza en cumplir su obligación es insuficiente para
configurar un ilícito, toda vez que la mora respectiva debe ser accionada por el contratan-
te diligente. Desestimando la tesis del Fiscal del Ministerio Público, perjuicio causado por
la apropiación de lo recibido por el agente a título de entrega o devolución, expresan que
tal circunstancia apropiatoria no ha existido toda vez que el acusado ha reconocido domi-
nio ajeno, sin perjuicio en la demora en la obligación contraída. 3 o . Q u e tampoco apare-
ce acreditado la figura residual del artículo 473 del Código Penal, por cuanto no ha sido
probado que se haya engañado a la víctima para la suscripción del contrato de encargo del
vehículo motorizado. Por último, la conducta pretérita del imputado en orden que han
motivado denuncias, con procedimientos en su contra, todos ante el sistema inquisitivo,
al margen de no existir condenas al efecto, no configuran un elemento del delito al no
haber sido objeto de la acusación y así son circunstancias ajenas al hecho que se investiga.
4 o . Que, en este escenario, el Fiscal del Ministerio Público, recurre de nulidad argumen-
tando al efecto que los hechos establecidos por el tribunal dan cuenta de un contrato vá-
lido en virtud del cual Tapia le encomendó al imputado Olivares la adquisición de un
vehículo dentro del plazo de treinta días, debiendo utilizar $ 2.600.000, desglosado en
$ 1.800.000 proveniente de la venta de un vehículo de propiedad de Tapia más $ 800.000.
El acto jurídico referido es una especie de mandato que se encuentra definido en los ar-
tículos 235 y 236 del Código de Comercio, conocido como comisión para comprar.
Además, plantea que para el cumplimiento del mandato -adquirir un vehículo- recibió
una suma de dinero de parte del mandante (Tapia), aun cuando reconoce que parte del
dinero ($ 1.800.000) fue entregado por un tercero precisando que la comisión obligaba
al imputado a comprar el vehículo en el plazo de treinta días. Concordante, es equívoca
la conclusión de los sentenciadores en cuanto el contrato no contemplaba la obligación de
devolver los dineros entregados para la adquisición del vehículo, en caso de no concretar-
se tal circunstancia, toda vez que es un elemento de la esencia del contrato de comisión.
Es decir, si no fuese cieña la aseveración aludida, estaríamos en presencia de una donación.
Lo anterior, es el error de derecho en que se incurre por los sentenciadores. Además, el
contrato aludido corresponde a un contrato tipo y por el cual se detalla el plazo para la
adquisición, como también que el vendedor (imputado) realice ciertas retenciones, desde
los montos entregados por Tapia para la adquisición del vehículo. Por lo explicitado, la
conclusión de los jueces en cuanto la víctima no había entregado dinero porque parte del
mismo fue dado por terceros, no resiste análisis lógico; así, desde el momento que se au-
toriza para utilizar el dinero en la adquisición del vehículo, es evidente que el dinero sale
de quien otorga tal autorización, independiente de quien haga la entrega material del
mismo. 5 o . Que, en otro contexto, el recurrente de nulidad señaló que la apropiación se
configura por los actos externos del acusado, esto es, por la negativa a entregar cuando
llega el momento de la restitución y ésta es exigida, independiente del acuerdo para la
devolución del dinero efectuado con posterioridad a la denuncia y ante la inminencia de
acusación por el Fiscal. Así, se desvirtúa que el imputado reconoce dominio ajeno del
dinero, como se pretende por los juzgadores. De haberse calificado los hechos correcta-
mente, se habría condenado al imputado como autor del delito de apropiación indebida
en perjuicio de FT, con condena de tres años y un día de presidio menor en su grado
máximo y multa de 15 Unidades Tributarias Mensuales. Solicita pues se invalide el juicio

oral y la sentencia, por la que se absolvió al imputado Olivares, y se realice un nuevo juicio
oral, determinando el estado en que debe quedar el procedimiento, correspondiente al de
haberse dictado auto de apertura de juicio oral. 6 o . Q u e lo trascendente en casos de frau-
de, referido a materia contractual, resulta ser la acreditación del engaño al momento de
suscripción del acuerdo, esto es, el ardid empleado para inducir a la celebración del con-
trato y que la parte incumplidora tuvo la absoluta intención de defraudar. Concordante,
en el presente juicio, el hecho establecido (motivo octavo de la sentencia) refiere la exis-
tencia de un contrato de consignación de vehículo para su venta; un mandato para la
adquisición de otro a pagar por una suma de dinero entregada, además, con el producido
por la venta del vehículo consignado; la relación contractual no se concreta, llegando los
intervinientes a un acuerdo por la suma de $ 2.500.000, por concepto de devolución de
dinero y otros perjuicios. 7 o . Que, como se aprecia, las conclusiones de los señores Jueces
lograda por las pruebas aportadas durante el desarrollo del juicio oral, de ningún modo
conforman el logro de una maquinación engañosa tendiente a maniobras consecuenciales
fraudulentas en perjuicio de la víctima, producidas, en especial, a la data de la firma del
contrato. La conducta del imputado, en el caso opuesto, sería punible. Sin embargo, evi-
dentemente, nada de eso ha sido probado y, por ende, necesariamente cobra fuerza y vigor
la distinción entre dolo civil y dolo penal; entre mero incumplimiento de una obligación
civil y la posibilidad de conducta penal. Si en el caso particular de que se trata, el vendedor
del automóvil se obliga a entregar otro vehículo, que no concreta por razones ajenas a artifi-
cios, tretas o artimañas, aptas para engañar, como sería su afirmación de insolvencia y hono-
rabilidad, conllevan precisamente a un incumplimiento de obligaciones civiles más que a un
fraude penal. 8 o . Que, en este escenario, los sentenciadores de fondo concluyen acertada-
mente que el acusado Olivares Gallardo no es responsable del tipo penal de fraude por el
cual fue acusado. Consecuencialmente, la causal esgrimida no logra concretarse, atento a la
confirmación de un incumplimiento comercial dispuesta por la sentencia que se recurre, esto
es, un hecho de carácter civil no agotado. Por estas consideraciones, disposiciones legales
citadas y lo dispuesto en el artículo 384 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de
nulidad deducido por el Ministerio Público en presentación de fojas 7 de esta carpeta judicial".
3. Tribunal Oral de Talca por sentencia de 22 de agosto de 2005, dictada en la causa

rit 66-2005, calificó los hechos como constitutivos del tipo penal de apropiación indebida.
h e c h o s : " Q u e el día 26 de diciembre de 2002, G D G entregó personalmente al acu-
sado CIP, en la armería ubicada en calle 1 Sur N° 1936 de Talca, el vehículo PPU N° NS
6278, año 1996, de propiedad de su hermano M D G , el cual recibió en consignación o
comisión para ofrecerlo en venta en la suma de $ 3.000.000, estableciéndose una comisión
a favor del acusado equivalente al 3% del valor de la misma. Para tal efecto, el vehículo fue
trasladado hasta la automotora Palestina ubicada en Avda. Lircay, de esta ciudad, donde
permaneció hasta fines de febrero del año 2003, y al percatarse el ofendido que la especie
ya no se encontraba en dicho lugar, requirió su devolución durante la primera quincena
del mes de marzo de ese año, no siendo restituida la especie en aquella ocasión ni con
posterioridad por el acusado IP, argumentando haberla vendido".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "Que, los hechos antes descritos se encuadran dentro de la
figura típica prevista y sancionada en los artículos 470 N° 1 en relación con el 467 N° 1,
ambos del Código Penal, toda vez que el acusado se apropió de una especie mueble, que
le fuera entregada en comisión para la venta, ejerciendo actos dispositivos con la misma y
comportándose respecto de ésta con ánimo de señor o dueño, acarreando con ello perjuicio
en la persona de su propietario; siendo dicha especie de un valor superior a 40 Unidades Tri-
butarias Mensuales, la que a la fecha de comisión del ilícito ascendía a la suma de $ 29.272.
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Art 470
De este modo, estos sentenciadores disienten de lo esgrimido por la defensa, en cuanto

considera que el hecho materia de la acusación constituye una cuestión que corresponde
ser resuelta en el ámbito civil, pues de los testimonios dados en juicio, especialmente de la
víctima y sus familiares, se ha demostrado que la entrega del vehículo sub lite al acusado,
se realizó con el único propósito de que éste, en su calidad de comisionista, contactara
algún posible comprador, reservándose el propietario del bien la facultad de venderlo o no
a la persona propuesta por el acusado. El documento denominado "nota de venta", de 26
de diciembre de 2002, no da cuenta de un mandato de venta del vehículo a CIP, sino que
más bien consigna la entrega efectuada por G D G al enjuiciado de la especie en cuestión;
así como del valor referencia] en que podía ser ofrecido, la forma en que debía efectuarse
el pago y el porcentaje que le correspondería a IP por concepto de comisión, en su caso,
de acuerdo con lo atestiguado por aquélla y su madre SG. Cabe destacar, además, que en
dicho instrumento ni siquiera se estableció el nombre del propietario del vehículo en su
calidad de vendedor, quien tampoco lo suscribió.
En lo concerniente a la naturaleza jurídica atribuida por la defensa a la declaración
jurada incorporada como prueba, de constituir ese documento un título que le permitiría
al ofendido perseguir civilmente el pago del precio de venta del vehículo materia del juicio,
es dable señalar que no se encuadra en ninguno de los instrumentos que en el artículo
434 del Código de Procedimiento Civil se les reconoce la calidad de título ejecutivo, ni
siquiera de modo imperfecto como para completarlo mediante alguna gestión preparatoria
de la vía ejecutiva; máxime si no se consigna en el mismo el monto de lo supuestamente
adeudado, que dé cuenta de una obligación líquida o al menos liquidable; por lo que no
parece razonable que el ofendido tuviese la posibilidad cierta de perseguir ejecutivamente
su cumplimiento. De ello se colige, que la declaración de voluntad contenida en el ins-
trumento en estudio, carece de seriedad, lo que se evidenció posteriormente en el hecho
de que quien lo suscribió no pagó lo prometido en la fecha allí indicada. Finalmente y a
mayor abundamiento, atendido que la denuncia de la apropiación indebida fue efectuada
por la víctima el día 15 de marzo de 2003, y que con igual fecha el carabinero Pizarro se
constituyó en la automotora Palestina, entrevistándose con el padre del acusado, la sus-
cripción de la declaración jurada en referencia efectuada con posterioridad, impresiona al
Tribunal, más bien, como una forma de eludir las consecuencias de dicha denuncia por
parte de CIP, que la intención real de restituir la cosa o su valor.
Q u e , de igual modo, conforme lo asentado y prueba referida en el fundamento
quinto, se califica la participación del acusado como autoría, por haber tomado parte en
la ejecución del hecho de una manera inmediata y directa, de conformidad a lo establecido
en el artículo 15 N° 1 del Código Penal".
4. Tribunal Oral de Punta Arenas en sentencia de 16 de marzo de 2005, dictada en

¡a causa rit 6-2005, calificó los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida.
H e c h o s : "...LAAT, en su calidad de empleado de la empresa Corcoran y Compa-
ñía Limitada, entre abril de 2003 y junio del mismo año, efectuó la cobranza a diversos
clientes por ventas de mercaderías, procediendo a apoderarse de dinero por la suma total
de quinientos mil pesos ($ 500.000), aproximadamente, en perjuicio de su empleadora".
c a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e los hechos antes descritos configuran el delito de apro-
piación indebida, en perjuicio de la empresa Corcoran y Compañía Limitada, previsto
y sancionado en el artículo 470 N° 1 del Código Penal, en relación con el artículo 4 6 7
N° 2 del mismo texto legal, ya que el agente, como se dijo, se apoderó de dinero recibido
de pagos efectuados por clientes de aquélla y no cumplió su obligación de entregarlo o
ponerlo a disposición de su empleadora, pues en virtud del contrato de trabajo respectivo,

AT, sólo tenía la calidad de recaudador, y por consiguiente era un mero tenedor del dinero,
título que no lo habilitaba en manera alguna para hacerlo suyo.
Es necesario precisar que el delito de apropiación indebida, como lo señala el Profesor
Alfredo Etcheberry, tiene dos verbos fundamentales, o sea, dos modos posibles de comisión:
apropiarse y distraer. El concepto de apropiarse es el mismo del hurto, que comprende
un elemento material que es el ejercicio de actos de dominio, y uno psicológico que es el
ánimo de señor y dueño. A su vez la distracción en términos generales se refiere al hecho
de dar a la cosa un uso o destino diferentes de los que le están asignados.
En esta causa, como ya se adelantó, concurre la modalidad de apoderamiento de dinero y
no la distracción, pues hubo apoderamiento o apropiación del dinero que perjudicó a Corcoran
y Compañía Limitada, al tomarlo el imputado no para hacerlo llegar a aquélla, comportándose
como su dueño, como quedó acreditado, y no la distracción, pues esta última requiere como
exigencia adicional para concurrir, el probar un destino puntual diverso del que correspondía
darle al dinero por el hechor e inclusive más, algunos autores señalan que para que se dé la distrac-
ción debe existir el propósito de restituir más tarde la cosa, lo que no ha ocurrido en la especie.
No cabe duda que el dinero apropiado constituye cosa mueble a que se refiere el
legislador en la figura punible que se ha configurado en esta causa, lo que ahorra comen-
tarios sobre el particular.
En cuanto al perjuicio como elemento del tipo penal en referencia, también quedó
establecido, en especial con los dichos de los testigos MAVM y EGPK, Jefa de Cobranza y
Gerente General de Corcoran y Compañía Limitada, respectivamente; ello corroborado por
la declaración del perito contable J A C M . En la especie, dicho perjuicio es de $ 500.000,
aproximadamente.
En lo que concierne a la mera tenencia y entrega de la cosa, en la especie, el dinero,
en doctrina se distingue entre la entrega de la simple materialidad de la cosa y la entrega
por confianza, que dan nacimiento a dos clases de tenencia: la material y fiduciaria; y
solamente esta última da lugar a la apropiación indebida, ya que la primera sólo puede
ser antecedente de hurto que como sabemos se configura con la apropiación de la especie
concurriendo los demás elementos pertinentes, sin necesidad de causar perjuicio. En el
proceso quedó demostrado que el hechor recibió el dinero en virtud de su calidad de em-
pleado de ventas y recaudación, lo que evidencia que a su respecto operó una entrega por
confianza, calidad que quedó acreditada con el respectivo contrato de trabajo, la que en
todo caso no fue cuestionada. Dicha función no lo habilitaba para apoderarse del dinero.
Q u e en cuanto ai elemento subjetivo del delito en comento, no ofrece modalidad
especial y como lo señala el profesor don Mario Garrido Montt, es suficiente que concurra
el dolo, aun el eventual, para que la figura se presente.
El obrar del imputado ha sido doloso, pues se apropió del dinero, respecto del que,
por sus labores de vendedor y recaudador, estaba en conocimiento que no le pertenecía, y
pesaba sobre él la obligación a restituirlo o entregarlo en forma inmediata, o a más tardar
en la mañana del día siguiente, a su propietaria una vez que los clientes, por su intermedio,
efectuaban el pago de compras de mercaderías.
Así, el ilícito en referencia, se ha configurado no con el mero incumplimiento de
la obligación que pesaba sobre el agente, sino por la apropiación ilícita de lo que debía
entregar o devolver -en la especie el dinero-, como lo ha señalo, en este sentido, la Exce-
lentísima Corte Suprema".
5. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 13 de mayo de 2005, dictada en causa rit

7-2005, calificó los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida.
Determinación d e l objeto d e l juicio: "Que, el objeto del presente juicio oral estriba
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en determinar en primer lugar la existencia del ilícito de Apropiación Indebida, en grado de

consumado, en perjuicio del Comité Habitacional Tercer Milenio Santa Mónica, previsto y
sancionado en el artículo 470 N° 1 del Código Punitivo, en relación al artículo 467 N° 2 del
mismo cuerpo legal y si en él le ha correspondido al acusado participación en calidad de autor.
Y, además, corresponde a un principio de orden constitucional y legal, la presunción de ino-
cencia que ampara al acusado, fundamento que pone necesariamente de cargo del titular de la
acción penal, la obligación de probar todos y cada uno de los hechos en que ñinda su acusación.
Que, el delito de apropiación indebida, materia de la acusación fiscal, requiere para
su configuración que un sujeto en perjuicio de otro, se apropie o distraiga cosas muebles
que hubiere recibido por un título que produzca obligación de entregarlas o devolverlas.
Que, en efecto el artículo 470 N° 1 del Código Penal, ubicado en el párrafo de las
estafas y otros engaños, expresa "Las penas del artículo 4 6 7 se aplicarán también: 1 ° A los
que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa
mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título
que produzca obligación de entregarla o devolverla".
Que, por otra parte debe tenerse presente que el objeto material de la acción, esto es,
dinero, efectos o cosa mueble, se encuentra ya en manos del sujeto activo, en virtud de un
acto jurídico válido y preexistente, y el abuso de confianza quebrantado (y no el engaño que
es propio de las figuras de estafas), radica en que con posterioridad se apropia en forma uni-
lateral de ese bien -suma de dinero-, e infringe la obligación de restituirlo, causando así un
perjuicio al sujeto pasivo. Aquel sujeto activo altera la tenencia legítima que inicialmente tenía
sobre el dinero, transformándola en una propiedad ilegítima al incorporarla dolosamente a su
patrimonio, con la evidente conciencia de parte del agente del deber de restituir la cosa, con
clara violación de la confianza que normalmente respalda acuerdos o negocios de esa clase".
Hechos: Concesiones probatorias:
1) Q u e de acuerdo al extracto de filiación y antecedentes, el acusado M J W , registra
dos condenas anteriores, la primera dictada el 18 de noviembre de 1988, por el delito de
Giro Doloso de Cheques, condenado a dos penas, una de quinientos cuarenta y un días
de presidio menor en su grado medio y a sesenta y un días de presidio menor en su grado
mínimo, más accesorias legales y, la segunda condena, por el delito de Manejo en Estado
de Ebriedad, condenado a sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, más
accesorias legales y multa de $ 5.467.
2) Que, de acuerdo a dos certificados emitidos por la Ilustre Municipalidad de La
Unión de fecha 4 de marzo de 2004 y 17 de enero de 2005, suscritos por doña M B O y
don LAV, respectivamente, el Comité Habitacional Tercer Milenio Santa Mónica, goza
de personalidad jurídica desde el 21 de diciembre de 2000, encontrándose inscrito con el
número 236 del Registro de Inscripciones de Organizaciones Comunitarias.
3) Que, de acuerdo a dos certificados emitidos por la Ilustre Municipalidad de La
Unión de fecha 4 de marzo de 2004 y 17 de enero de 2005, suscritos por doña M B O
y don LAV, respectivamente, el Comité Habitacional Tercer Milenio Santa Mónica, la
Directiva de la Organización la conformaban a febrero del 2004 los siguientes miembros:
-Presidente: Doña YPR.
-Secretario: Don O M C .
-Tesorero: Don M W .
4) Q u e entre los días 8 y 15 de febrero de 2004, el Comité Habitacional Tercer
Milenio Santa Mónica instaló un stand de ventas de bebidas y productos comestibles en
la plaza La Concordia de La Unión y para ello contó con la autorización sanitaria de la
Ilustre Municipalidad de La Unión y del Servicio de Impuestos Internos".
O b t e n i d o s d e l a v a l o r a c i ó n d e l a prueba:
"a) Que, el Comité Habitacional Tercer Milenio Santa Mónica de la ciudad de la Unión,
instaló en la Plaza La Concordia, de esa ciudad, un stand de ventas de bebidas y productos

comestibles en beneficio del mencionado Comité para procurarse dineros e incrementar los
fondos de sus libretas para la vivienda y así obtener su casa propia, entre los días ocho y quince
de febrero de 2004, correspondiente a la celebración de la Semana Unionina.
b) Que, el acusado M J W , en su calidad de tesorero del Comité ya referido, durante
esos días, administró y recaudó diariamente los dineros que se obtenían de las ganancias
de las ventas, teniendo la obligación de ingresarlas a la cuenta del Comité, o en su caso,
en la de cada una de sus socios.
c) Que, el imputado W, no dio cuenta del total de los dineros recibidos durante el
funcionamiento del mismo.
d) Luego de varias insistencias de los socios para que diera cuenta del dinero reci-
bido y se procediera a repartir la respectiva ganancia, éste se limitó a señalar que no hubo
utilidades, sino sólo pérdidas.
e) Q u e , por los atestados de los propios miembros de la Asamblea de dicho Comité,
como del relato efectuado por la perito contable, en atención a la documentación entregada,
pudo concluirse que el monto de lo apropiado indebidamente por el tesorero don M J W
en perjuicio del Comité Habitacional Tercer Milenio Santa Mónica es de no menos de
$ 500.000 (quinientos mil pesos) de dinero en efectivo.
I) Q u e , al mes de enero del presente año, el acusado M J W , aún no restituía al
Comité Habitacional Santa Mónica esa suma de dinero, ni lo ha hecho hasta esta fecha
del presente juicio oral.
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e , tales hechos acreditados en la Audiencia, tipifican
el delito de apropiación indebida de dinero correspondiente a la suma de no menos de
$ 500.000 (quinientos mil pesos) en perjuicio del Comité Habitacional Tercer Milenio
Santa Mónica, previsto y sancionado en el artículo 470 N° 1 del Código Penal en relación
al artículo 467 N° 2 del mismo cuerpo legal, pues el monto apropiado excede de cuatro
y no pasa de cuarenta unidades tributarias mensuales, en calidad de consumado, hecho
perpetrado el 15 de febrero de 2004, en la ciudad de La Unión, fecha desde la cual nace
la obligación de restituir y devolver los dineros; toda vez que se han acreditado todos y
cada uno de los elementos fácticos y jurídicos de este tipo penal, como quedara asentado
anteriormente, ya que el agente se apropió de dineros ajenos, que había recibido para su
administración, violando el deber jurídico de entregarlos o devolverlos, causando un per-
juicio al sujeto pasivo el Comité Habitacional Tercer Milenio Santa Mónica, distrayendo
unilateralmente dichos valores, esto es, le dio un uso y destino diferente de aquél que le
asignaron, atendida su calidad de tesorero de dicho Comité".
Art. 471. Será castigado con presidio o relegación menores en sus grados
mínimos o multa de once a veinte unidades tributarias mensuales:
1 ° El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga
legítimamente en su poder, con perjuicio de éste o de un tercero.
o
2 El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado.
3 o Derogado.403
403 Derogado por el artículo 27 del D.L. N° 345, de 5 de mayo de 1925, y por el artículo 44
de la Ley de Propiedad Industrial.
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LIBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Arts. 483 b-485
Art. 472. El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un

interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado
con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados.
Condenado por usura un extranjero, será expulsado del país; y condenado
como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelará
su nacionalización y se le expulsará del país.
En ambos casos la expulsión se hará después de cumplida la pena.
En la sustanciación y fallo de los procesos instruidos para la investigación
de estos delitos, los tribunales apreciarán la prueba en conciencia.
Art. 473. El que defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier engaño

que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo, será
castigado con presidio o relegación menores en sus grados mínimos y
JURISPRUDENCIA
En causa rit 34-2003 del Tribunal Oral de Linares se calificó el hecho como
constitutivo de estafa genérica y no falsificación de instrumento privado mercantil como
requería el acusador.
Hechos: "1. Que, el día 1 de julio de 2002, aproximadamente a las 12 horas,
H O M L , se presentó en el local Bazar "Antonia", ubicado en calle Maipú N° 760 A, de
la ciudad de Linares, y solicitó a R E O R , que le vendiera tres casacas de cuero, una café y
dos negras, además de cuatro chalecos y dos trajes térmicos, ascendiendo dicha venta a la
suma de $ 67.000.
2. Que, HOML, al pagar la compra, lo hizo con un cheque del BancoEstado serie
AH 1652188, de la cuenta corriente N° 6272991, de la cual es titular PJC, que el acusado
llenó y firmó de su puño y letra.
3- Que, al ser presentado a cobro el documento por la víctima REOR, fue protestado
por firma disconforme.
4. Que, la víctima ya mencionada, sufrió un perjuicio patrimonial, ascendente
a $ 67.000, por concepto de la venta de las vestimentas indicadas anteriormente en la
proposición fóctica N° 1".
Calificación jurídica: " Q u e las proposiciones fácticas N o s 2 a 4, del considerando
cuarto, constituyen un delito de estafa residual o genérica, contemplado en el artículo 473
del Código Penal, y no el de falsificación de instrumento privado mercantil como lo ha
sostenido la fiscalía, toda vez que para estos sentenciadores no se ha probado por el Ministerio
Público, más allá de toda duda razonable, que el acusado haya contrahecho la firma propia o
fingido la firma de un tercero puesta en el documento de que se trata, sin perjuicio que en la
acusación no se describe dicha modalidad de ejecución del ilícito ni ninguna otra, ni siquiera
a través de una referencia a la disposición legal peninente del artículo 193 del Código Penal,
que por lo demás nunca se mencionó en la acusación contenida en el auto de apertura y,
en cambio, sí se ha acreditado que el acusado entregó en supuesto pago de la compra efec-
tuada un cheque de un tercero -sabiendo que pertenecía a un tercero y simulando que era
propio- provocando con ello un error en la víctima, a consecuencia del cual éste le entregó
las especies adquiridas por un valor de $ 67.000, con lo que se ha probado, también, que a
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL ~/Q ]

Hernán Oscar Muñoz Lagos le ha correspondido participación culpable de autor por haber
intervenido en el hecho de una manera inmediata y directa.
Que, el artículo 473 del Código Penal, describe la denominada estafa residual o
genérica, en los siguientes términos: "El que defraudare o perjudicare a otro usando de
cualquier engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores (...), será castigado
con presidio o relegación menores en sus grados mínimos y multa de once a veinte unidades
tributarias mensuales", y la doctrina, por su parte, ha distinguido los siguientes elementos
objetivos específicos en esta figura legal: a) El engaño (acción de engañar). El engaño
consiste tanto en una actividad del agente, la simulación, alteración u ocultamiento de un
hecho verdadero, como en un efecto sobre la víctima, el error o falsa representación de la
realidad. Así lo señala expresamente el Diccionario de la R.A.E. que define el engaño como
"acción y efecto de engañar", y por engañar se entiende, en primer lugar, dar a la mentira
apariencia de verdad, y en segundo término, inducir a otro a tener por cierto lo que no es,
valiéndose de palabras o de obras aparentes o fingidas" (Lecciones de Derecho Penal Chileno,
Jean Pierre Matus Acuña y María Cecilia Ramírez Guzmán, págs. 161 y 162). En este
caso el engaño, como se dijo, consistió en la acción desplegada por Hernán Oscar Muñoz
Lagos, al simular ser dueño del cheque sabiendo que pertenecía a un tercero; b) el error
que ese engaño produce en la víctima (efecto de engañar), elemento también justificado en
este juicio con las declaraciones de la víctima y de su cónyuge que creyeron -y no tenían
por qué no hacerlo- que el acusado era el dueño del cheque que en su presencia llenó y
firmó, entregándole para confirmación de sus datos, incluso, su cédula de identidad; c)
la disposición patrimonial (acto que genera el perjuicio) que provoca el autor del delito
mediante su engaño, sin el cual la víctima no hubiere entregado al acusado las especies
de vestir, y d) el perjuicio patrimonial (pérdida propiamente tal que sufre una persona)".
§ 9. Del incendio y otros estragos
Art. 474. El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar
cualquiera, causando la muerte de una o más personas cuya presencia
allí pudo prever, será castigado con presidio mayor en su grado máximo
a presidio perpetuo.404
La misma pena se impondrá cuando del incendio no resultare muerte sino
mutilación de miembro importante o lesión grave de las comprendidas
en el N° 1 del artículo 397.405
Las penas de este artículo se aplicarán respectivamente en el grado
inferior de ellas si a consecuencia de explosiones ocasionadas por incen-
dios, resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren
a cualquier distancia del lugar del siniestro.406
404 Inciso reemplazado por el artículo 2 o , N° 7, de la Ley N° 19.029, de 23 de enero de 1991.

405 Inciso reemplazado por el artículo 2°, N° 7, de la Ley N° 19.029, de 23 de enero de 1991.
406 Ver artículo 122 de la Ley de Navegación (Apéndice del Código de Comercio).
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Art. 475. Se castigará al incendiario con presidio mayor en su grado medio

a presidio perpetuo:
1 ° Cuando ejecutare el incendio en edificios, tren de ferrocarril, buque o
lugar habitados o en que actualmente hubiere una o más personas,
siempre que el culpable haya podido prever tal circunstancia.
T Si lo ejecutare en buques mercantes cargados con objetos explosivos
o inflamables, en buques de guerra, arsenales, astilleros, almacenes,
fábricas o depósitos de pólvora o de otras sustancias explosivas o
inflamables, parques de artillería, maestranzas, museos, bibliotecas,
archivos, oficinas o monumentos públicos u otros lugares análogos a
los enumerados.
JURISPRUDENCIA
En causa rit 35-2003 del Tribunal Oral de La Serena se califica el hecho como
constitutivo del delito de incendio del N° 1 del artículo 475 precedente.
H e c h o s y c a l i f i c a c i ó n jurídica: ".. .que el día 9 de abril de 2002 en horas de la noche,
un sujeto prendió fuego a la casa de propiedad de la sucesión de don AVA y doña H C C ,
ubicada en calle Maipú XX de esta ciudad, habitada por doña RVC, quien se encontraba en
su interior, utilizando para ello dos botellas con combustible, formándose llamas de aproxi-
madamente 1,70 metros de alto que debieron ser apagadas por terceros, lo que provocó una
carbonización completa de la puerta principal del inmueble, una pared, un pasillo, y parte
inferior de una ventana, hecho que constituye el delito de incendio previsto y sancionado
en el anículo 475 N° 1 del Código Penal, en grado de consumado y no de frustrado, como
lo señalaron los acusadores.
En efecto, el incendio en el caso sub-lite se consumó ya que el fuego inició la
destrucción de la casa, como se acreditara con la prueba ya analizada en el considerando
anterior... Al respecto, el autor Mario Garrido Montt en su obra Derecho Penal, tomo
IV, Parte Especial, en la pág. 403 señala: "El objeto que se pretende destruir o dañar
debe iniciar su combustión, sin que ofrezca relevancia para estos efectos el hecho que las
llamas o la ignición adquieran grandes proporciones o se hagan incontrolables". Agrega
luego: "Es necesario para la consumación que se haya iniciado la destrucción o deterioro
de la especie objeto del delito, aunque no importa que no se logre su total destrucción o
deterioro". Sobre este punto sólo resta señalar que, aun cuando el Tribunal estima que no
se ha hecho una calificación jurídica distinta del hecho mencionado en la acusación, sino
únicamente se ha estimado un grado de ejecución diferente de tal hecho, se llamó a las
partes a debatir sobre ello".
Art. 476. Se castigará con presidio mayor en cualquiera de sus grados:

1 ° Al que incendiare un edificio destinado a servir de morada, que no
estuviere actualmente habitado.
o
2 Al que dentro de poblado incendiare cualquier edificio o lugar, aun
cuando no estuviere destinado ordinariamente a la habitación.

3° El que incendiare bosques, mieses, pastos, monte, cierros o plantíos.407

JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 75-2003 el Tribunal Oral de Talca calificó el hecho como delito de
incendio del N° 1 del artículo precedente.
HECHOS: " Q u e el día 2 de mayo de 2003, aproximadamente a las 20:30 horas,
E C D M ingresó al domicilio ubicado en la Parcela N" 151 del sector San Alberto de la
comuna de San Clemente, habitado por A G H y su grupo familiar, y luego de amenazar
a los ocupantes con arma blanca y éstos abandonar el lugar, procedió a prender fuego al
inmueble. Asimismo, allegó fuego a una camioneta marca Hyundai patente TH-8713 de
propiedad de la Asociación Canal Maule, que se encontraba estacionada afuera del señalado
domicilio; resultando totalmente siniestrados el vehículo y la vivienda".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e , en opinión de estos sentenciadores, los hechos arriba
indicados, se encuadran dentro de la figura típica del delito de incendio, previsto y sancio-
nado en el artículo 476 N° 1 del Código Penal, toda vez que una persona prendió fuego a
cosas muebles e inmuebles ajenas, como son una camioneta y un edificio destinado a servir
de morada, que no se encontraba habitado al momento de los hechos, con un evidente
ánimo de destruirlas, produciéndose el resultado querido por ésta y que sanciona la ley.
De esta manera, no se ha aceptado la calificación requerida por el Ministerio Público,
pues en opinión del Tribunal no se ha establecido que la acusada haya tenido conocimiento
que al interior del inmueble se encontrara al menos uno de sus ocupantes, o que ello haya
sido previsible para ella. En efecto, no se logró acreditar por la fiscalía que al momento de
iniciarse el incendio en el inmueble, se encontraba en su interior la persona deficiente mental
de nombre MJH, toda vez que los testigos presentados por la pane acusadora no presenciaron
el inicio del siniestro e incluso uno de ellos, AAA manifestó que al regresar a la casa luego
que su cónyuge se dirigió hacia el camino público, ésta estaba deshabitada y sus moradores
se encontraban en el potrero, existiendo también al respecto el atestado de CEMV, quien
asegura haber visto, en dos oportunidades, que la acusada sacaba de la casa a la persona
enferma, cuando aún no se iniciaba el incendio, concordando esta versión con lo aseverado
por la acusada y por los carabineros que llegaron momentos después al sitio del suceso, en
cuanto vieron a ésta sostener a la enferma ya mencionada en las afueras de la casa, la que ante
la presencia policial se le soltó de las manos y se fue nuevamente al interior del inmueble de
donde fue rescatada por un funcionario policial, vale decir, hubo una especial preocupación
por parte de la acusada de evitar poner en peligro la vida o integridad física de dicha persona".
2. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 27 de julio de 2005, dictada en la causa

rit 53-2005, estimó que los hechos establecidos eran constitutivos del tipo penal en análisis.
Hechos: " Q u e el acusado F Q , habitaba con su grupo familiar conformado por
doña LAC y sus cuatro hijos, la propiedad ubicada en calle San Javier XX, Población Vista
Hermosa Rahuc Alto, de la ciudad de Osorno;
Q u e el imputado F Q , el día 24 de junio de 2004, alrededor de las 12:00 horas,
producto de la ruptura de su relación de convivencia con doña LAC, quien había hecho
abandono del inmueble y ante su negativa a regresar a él, ingresó a la casa habitación ubi-
cada en calle San Javier XX de la Población Vista Hermosa de esta ciudad, procediendo
407 Número modificado por el artículo 1 ° del D.L. N° 400, de 8 de abril de 1974.
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a prenderle fiiego a unas prendas de vestir que reunió en el living, en el primer piso del
referido inmueble, con el propósito de quemar la propiedad;
Q u e producto de la acción desplegada por el acusado, el inmueble y los enseres que
lo guarnecían resultaron quemados en su totalidad, fin evidentemente perseguido por él,
siendo dicha acción y resultado de carácter intencional;
Q u e luego de ello, el acusado se retiró del lugar, manifestando a los vecinos presentes
en éste, que no llamen a los bomberos".
Calificación jurídica: "Que los hechos probados y en los cuales participó FJFQ,
como autor, son constitutivos del delito de incendio en grado consumado, toda vez que
éste prendió fiiego a una casa habitación y sus enseres, que no se encontraba habitada al
momento de los hechos, con un evidente ánimo de incendiarlos, produciéndose el resultado
querido por él, quemándose en su totalidad, siendo su actuar típico, antijurídico y culpable,
ilícito previsto y sancionado en el artículo 476 N° 1 del Código Penal, perpetrado el 24
de junio de 2004, en el sector Rahue Alto, Osorno".
Art. 477. El incendiario de objetos no comprendidos en los artículos ante-

riores será penado:
10 Con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado
mínimo y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si
el daño causado a terceros excediere de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
o
2 Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de seis
a diez unidades tributarias mensuales, si el daño excediere de cuatro
unidades tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades
o
3 Con presidio menor en sus grados mínimo a medio y multa de cinco
unidades tributarias mensuales, si el daño excediere de una unidad
tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
Art. 478. En caso de aplicarse el incendio a chozas, pajar o cobertizo desha-

bitado o a cualquier otro objeto cuyo valor no excediere de cuatro sueldos
vitales en tiempo y con circunstancias que manifiestamente excluyan todo
peligro de propagación, el culpable no incurrirá en las penas señaladas
en este párrafo; pero sí en las que mereciere por el daño que causare,
con arreglo a las disposiciones del párrafo siguiente.
Art. 479. Cuando el fuego se comunicare del objeto que el culpable se

propuso quemar, a otro u otros cuya destrucción, por su naturaleza o
consecuencias, debe penarse con mayor severidad, se aplicará la pena
más grave, siempre que los objetos incendiados estuvieren colocados
de tal modo que el fuego haya debido comunicarse de unos a otros,
atendidas las circunstancias del caso.

Art. 480. Incurrirán respectivamente en las penas de este párrafo los que
causen estragos por medio de sumersión o varamiento de nave, inunda-
ción, destrucción de puentes, explosión de minas o máquinas de vapor,
y en general por la aplicación de cualquier otro agente o medio de des-
trucción tan poderoso como los expresados.
Art. 481. El que fuere aprehendido con bombas explosivas o preparativos

conocidamente dispuestos para incendiar o causar alguno de los estragos
expresados en este párrafo, será castigado con presidio menor en sus
grados mínimo a medio; salvo que pudiendo considerarse el hecho como
tentativa de un delito determinado debiera castigarse con mayor pena.
Art. 482. El culpable de incendio o estragos no se eximirá de las penas de

los artículos anteriores, aunque para cometer el delito hubiere incendiado
o destruido bienes de su pertenencia.
Pero no incurrirá en tales penas el que rozare a fuego, incendiare rastrojos
u otros objetos en tiempos y con circunstancias que manifiestamente
excluyan todo propósito de propagación, y observando los reglamentos
que se dicten sobre esta materia.
Art. 483. Se presume responsable de un incendio al comerciante en cuya

casa o establecimiento tiene origen aquél, si no justificare con sus libros,
documentos u otra clase de prueba que no reportaba provecho alguno
del siniestro.
Se presume también responsable de un incendio al comerciante cuyo
seguro sea exageradamente superior al valor real del objeto asegurado en
el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguros con póliza
flotante se presumirá responsable al comerciante que, en la declaración
inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente
superiores a sus existencias.
Asimismo, se presume responsable si en todo o en parte ha disminuido
o retirado las cosas aseguradas del lugar señalado en la póliza respectiva,
sin motivo justificado o sin dar aviso previo al asegurador.
Las presunciones de este artículo no obstan a la apreciación de la prueba
en conciencia.
Art. 483 a. El contador o cualquiera persona que falsee o adultere la con-

tabilidad del comerciante que sufra un siniestro, será sancionado con la
pena señalada en el inciso segundo del artículo 197; pero no le afectará
responsabilidad al contador por las existencias y precios inventariados.
7 0 0 LIBROTECNIA®
Art. 483 b. A los comerciantes responsables del delito de incendio se les

aplicará también una multa de veintiuna a cincuenta unidades tributarias
mensuales, tomándose en cuenta para graduarla la naturaleza, entidad y
gravedad del siniestro y las facultades económicas del condenado.408
Si no se paga la multa el condenado sufrirá por vía de sustitución y apre-
mio, un día de reclusión por cada un quinto de unidad tributaria mensual
de multa no pudiendo exceder la reclusión de seis meses 409
La multa impuesta se mantendrá en una cuenta especial a la orden de
la Superintendencia de Compañías de Seguros, Sociedades Anónimas y
Bolsas de Comercio, la cual anualmente la distribuirá proporcionalmente
entre los distintos Cuerpos de Bomberos en el país.
§ 10. De los daños™
Art. 484. Incurren en el delito de daños y están sujetos a las penas de este
párrafo, los que en la propiedad ajena causaren alguno que no se halle
comprendido en el párrafo anterior.411
Art. 485. Serán castigados con la pena de reclusión menor en sus grados
medio a máximo y multa de once a quince unidades tributarias mensua-
les los que causaren daño cuyo importe exceda de cuarenta unidades
tributarias mensuales:
1 ° Con la mira de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza
de sus determinaciones, bien se cometiere el delito contra empleados
públicos, bien contra particulares que como testigos o de cualquiera
408 Inciso modificado por el artículo Io de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.

409 Inciso modificado por el artículo 2 o , letra fi) de la Ley N° 19.501, de 15 de mayo de 1997.
4 1 0 De conformidad a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley N° 17.288, sobre Monumentos
Nacionales: "El que causare daño en un monumento nacional, o afectare de cualquier modo su
integridad, será sancionado con pena de presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de
cincuenta a doscientas unidades tributarias mensuales".
De acuerdo al artículo único de la Ley N° 20.149, publicada en el Diario Oficial de 23 de
enero de 2007, literal b), se agrega el siguiente artículo 196 H nuevo a la Ley N° 18.290:
"Articulo 196H. El que atentare contra un vehículo motorizado en circulación, apredreándolo
o arrojándole otros objetos contundentes o inflamables o por cualquier otro medio semejante, será
castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo.
Si a consecuencias del atentado se causare la muerte o se lesionare a alguna persona, se aplicarán
las penas señaladas al delito de que se trate, aumentadas en un grado.
Si sólo se produjeren daños en las cosas, se aplicará la pena del inciso primero, aumentada
en un grado".
4 1 1 Modificado por el artículo I o de la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.

Arts. 486-487 RODRIGO CERDA SAN MARTIN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
otra manera hayan contribuido o puedan contribuir a ia ejecución o

aplicación de las leyes.
2o Produciendo por cualquier medio infección o contagio de animales
o aves domésticas.
o
3 Empleando sustancias venenosas o corrosivas.
4° En cuadrilla y en despoblado.
5o En archivos, registros, bibliotecas o museos públicos.
6o En puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público.
7o En tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros
u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos.
8 Arruinando al perjudicado.412
o
Art. 486. El que con alguna de las circunstancias expresadas en el artículo

anterior causare daño cuyo importe exceda de cuatro unidades tributarias
mensuales y no pase de cuarenta unidades tributarias mensuales, sufrirá
la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de
seis a diez unidades tributarias mensuales.
Cuando dicho importe no excediere de cuatro unidades tributarias mensuales
ni bajare de una unidad tributaria mensual, la pena será reclusión menor en
su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales.
Art. 487. Los daños no comprendidos en los artículos anteriores, serán

penados con reclusión menor en su grado mínimo o multa de once a
Esta disposición no es aplicable a los daños causados por el ganado y a
los demás que deben calificarse de faltas, con arreglo a lo que se esta-
blece en el Libro Tercero.
JURISPRUDENCIA
En causa rit 18-2003 del Tribunal Oral de Cauquenes se calificó en parte el hecho
como constitutivo del delito de daños simples.
H e c h o s : " Q u e a p r o x i m a d a m e n t e a las 2 0 . 3 0 horas del 12 de octubre del 2 0 0 2 , en
el sector de Liucura, camino a Pocillas de esta ciudad, A A P B agredió en su domicilio a
M E A P con un hacha, provocándole: una herida cortante en región hipotenar de la mano
4 1 2 El artículo 38 de la Ley N° 17.288, de 4 de febrero de 1970, sobre Monumentos Nacionales
dice: "Los particulares que destruyan u ocasionen perjuicios en los Monumentos Nacionales, o en
los objetos o piezas que se conserven en ellos o en museos, sufrirán las penas que se establecen en los
artículos 485 y 486 del Código Penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil que les afecte, para la
reparación de los daños materiales que hubieren causado en los aludidos monumentos o piezas".
7 0 2 UBROTECNIA*
LIBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS- . Arts. 488489
TITULO IX: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
izquierda y, otra, también cortante de 3 centímetros, a nivel de muñeca derecha, y; pos-

teriormente, procedió a romper con el hacha la puerta del dormitorio de la víctima y un
televisor de dominio de ésta".
Calificación jurídica: " Q u e los hechos establecidos en el motivo cuarto, encuadran
dentro del tipo penal lesiones menos graves, previsto y sancionado en el artículo 399 del
Código Penal, en razón de la calidad de las personas, esto es, un varón joven el agresor y una
mujer mayor la ofendida, y circunstancias del hecho, en especial el instrumento utilizado
para agredir, y; daños simples, previsto y sancionado en el artículo 487 del Código citado,
ambos en perjuicio de MEAP, toda vez que un tercero hirió de obra a la víctima, sin que
se produjeran los resultados constitutivos de lesiones graves ni concurran las circunstancias
propias de las leves; por ser ésta la figura más simple y regla general en la materia, a falta
de prueba idónea suficiente para acreditar la calificación señalada por la fiscalía, según se
desprende de documento incorporado bajo el N° 1 y declaración del testigo JE. En efecto,
este testigo experto, recién examinó a la ofendida en el mes de marzo del año en curso,
vale decir 5 meses después de ocurrido el hecho, y diagnosticó las secuelas de pérdida de
sensibilidad en mano derecha con la sola referencia efectuada por la víctima, sin haber
verificado a través de pruebas científicas la veracidad de tales afirmaciones.
En cuanto al segundo, se tuvo por acreditado que un tercero ejecutó acción que causó
daño; o sea, deterioro y menoscabo de cosas corporales ajenas, que tuvo por consecuencia
su inutilización total o parcial o disminución de su valor; tales son un televisor y la puerta
del dormitorio del inmueble de propiedad de la Sra. AP, teniéndose para tales efectos en
consideración el testimonio de ésta y PM".
Art. 488. Las disposiciones del presente párrafo sólo tendrán lugar cuando
el hecho no pueda considerarse como otro delito que merezca mayor
pena.413
§11. Disposiciones generales
Art. 489. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente

a la civil por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se
causaren:
10 Los parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta.
2o Los parientes consanguíneos legítimos hasta el segundo grado inclu-
sive de la línea colateral.
o
3 Los parientes afines legítimos en toda la línea recta.
4o Los padres y los hijos naturales.
5o Los cónyuges.
4 , 3 Ver artículos 87 y 88 del Decreto N° 5.037, de 6 de octubre de 1960, del Ministerio del
Interior, publicado en el Diario Oficial de 4 de noviembre del mismo año, que fijó el texto definitivo
de la Ley Orgánica del Servicio de Correos y Telégrafos.

La excepción de este artículo no es aplicable a los extraños q u e participaren

del delito, ni t a m p o c o entre c ó n y u g e s c u a n d o se trate de los delitos de
d a ñ o s indicados en el párrafo anterior. 4 1 4
TÍTULO X
DE LOS CUASIDELITOS
A r t . 4 9 0 . El q u e por i m p r u d e n c i a temeraria ejecutare un h e c h o que, si

m e d i a r a malicia, constituiría un c r i m e n o un simple delito contra las per-
sonas, será p e n a d o :
1° Con reclusión o relegación m e n o r e s en sus grados m í n i m o s a medios,
c u a n d o el h e c h o i m p o r t a r e c r i m e n .
2o C o n reclusión o relegación m e n o r e s en sus grados m í n i m o s o multa
de o n c e a veinte u n i d a d e s tributarias mensuales, c u a n d o importare
s i m p l e delito.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 49-2002del Tribunal Oral de Antofagasta se calificaron los hechos como
constitutivos del delito de homicidio culposo. Existe voto disidente que estuvo por calificarlos
como homicidio simple.
".. . Q u e corolario de todo lo que se ha señalado es que, a la hora de establecer los
hechos, resulta creíble el relato de los testigos señalados en el motivo sexto de esta sentencia,
en la medida que no están contradichos por ninguna otra prueba directa, sino que, por el
contrario, reafirmados en sus aspectos centrales por la demás prueba rendida, incluyendo
las periciales, todo lo cual lleva a concluir que el día de los hechos el acusado, en circuns-
tancias que estaba de pie en un autobús de locomoción colectiva, manipuló un revólver
para amenazar a personas indeterminadas que se encontraban ubicadas al lado izquierdo
del vehículo y, producto de un movimiento involuntario provocado por un proceso de
frenado del vehículo, se movió hacia delante disparando de forma involuntaria el arma. El
proyectil siguió una trayectoria de arriba hacia abajo, de derecha a izquierda, de atrás hacia
delante, atravesando en forma previa la parte posterior del asiento en que iba GAF, para
luego herirlo en la región torácica, lo que le causó la muerte por anemia aguda.
Los hechos así establecidos configuran un delito de homicidio culposo previsto en
el artículo 490 N° 1 del Código Penal, pues habiendo el hechor ejecutado un acto típico
constitutivo de un crimen, su comisión es atribuible a la manipulación, con imprudencia
temeraria, de un arma de fuego, más sin la voluntad de inferir el mal causado".
" Q u e la mayoría del Tribunal, para desechar la alegación de la fiscalía en orden a que
estábamos ante un delito de homicidio tuvo presente diversas cuestiones.
Debemos señalar, a modo de exordio, que el delito de homicidio, siguiendo a don
Mario Garrido Montt: "Requiere de una voluntad dirigida a realizar la muerte que una
Inciso modificado por el artículo I o , número 7) de la Ley N° 20.480, publicada en el

414
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LIBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS. Art. 490 I
TÍTULO X: DE LOS CUASIDELITOS
persona causa a otra sin que concurran las circunstancias propias del parricidio, infanticidio
u homicidio calificado" (Derecho Penal, tomo III, pág. 21).
De esta manera, como ya se dijo, por el mero hecho de causar la muerte a una perso-
na no puede considerarse que está acreditado el delito imputado pues, previamente, debe
determinarse la concurrencia del tipo subjetivo. A este respecto resulta también obvio decir
que el agente debe actuar con dolo. El autor citado ha expuesto: "Como se trata de una
figura de resultado, tiene que haber un comportamiento dirigido a privar de la vida a otra
persona, pero esa voluntad puede presentar distintas alternativas direccionales. Puede tener
como fin determinante la provocación del deceso (dolo directo...) o considera esa muerte
como inevitable de la acción que desea realizar (dolo indirecto...) o prevé el resultado como
posibilidad, pero frente a su eventual ocurrencia queda indiferente anímicamente, pues su
interés preferente es realizar la acción que se ha propuesto (dolo eventual...)" (Mario Garrido
Montt, opus cit., tomo III, pág. 43).
En este caso de plano debe descartarse la concurrencia de dolo indirecto, pues no
sólo ello no ha sido alegado sino que las circunstancias fácticas antes determinadas, lo
hacen insostenible sin perjuicio de que la fiscalía ni siquiera ha insinuado su concurrencia".
" Q u e en cuanto a la posibilidad de dolo directo insinuada por el Ministerio Público,
se desechó su concurrencia por diversos factores.
En primer lugar, por cuanto todos los testigos, y en especial IRJ, conviviente del
occiso, fueron categóricos en señalar que el acusado no discutió ni se dirigió a éste, que no
tenía motivo alguno para dispararle y que no quería matarlo.
Además, confirma lo anterior, el que los testigos señalaran que el acusado amenazaba
a terceros que estaban al otro lado del vehículo, actitud demostrativa de la absoluta falta
de motivación para agredir a la víctima, no sólo disparándole sino de cualquier modo.
Abundando en el punto tuvimos presente que no se demostró, señaló, insinuó
cuestión alguna que pudiera siquiera llevar a presumir, de parte del acusado para con la
víctima, algún móvil espurio, de recelo, venganza, desquite o bien la existencia de agravios
previos o algún tipo de relación que explicara la eventual agresión.
Más aún la señora R indicó que si el acusado hubiere querido pudo perfectamente
acercarse y disparar sobre su conviviente, de modo tal que si su intención hubiese sido la
de matarlo necesariamente habría actuado de otra manera, aproximándose para asegurar
su acción o bien dispararle a una parte que, de ordinario, se asume como un órgano más
vital como, por ejemplo, la cabeza que, por lo demás, a diferencia de la parte por la cual
ingresó el proyectil, estaba a la vista del imputado.
Lo anterior se ve corroborado por la dirección del disparo, pues se anteponía al cuer-
po del acusado la parte posterior del asiento constituida por una pared sólida, de modo
que resulta ilógico suponer que este previo el curso causal en términos de suponer que el
disparo podría atravesar el asiento y, además, si bien ingresaría al cuerpo de la víctima por
una zona en que el conocimiento común de las personas supone no decir relación con
órganos vitales, sería apto para causarle la muerte".
" Q u e de la misma forma debe rechazarse la posibilidad de que el imputado haya
actuado con dolo eventual.
Recordemos que esta posición anímica supone que el agente se represente en resul-
tado de su acción como probable y no obstante ello no se detiene sino que simplemente
obra, aceptándolo. . . . ,. , ,
En el juicio esta posición asumiría que el disparo fue voluntariamente realizado y el
imputado, representándose la posibilidad de darle a alguno de los pasajeros y causarle la
muerte, aceptó tal resultado.
Antes de analizar esta posibilidad nos vemos obligados a indicar que el Ministerio
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL ~~¡ \ }

Público en su acusación y en todas sus alegaciones, se limitó a señalar que el acusado dis-
paró un arma de fuego y causó la muerte de una persona. Además en el alegato de clausura
efectuó algunas disquisiciones sobre la concurrencia de dolo eventual, más siempre se echó
de menos lo que la técnica de litigación conoce como "teoría del caso". Ciertamente, en
algunos casos, ella subyace de modo evidente con la mera descripción del tipo imputado,
pero en situaciones complejas como la que ahora nos ocupa, resultaba evidente que ello no
bastaba y se necesitaba un relato cabal que de manera coherente explicara lo sucedido y sus
motivaciones. ¿Por qué el acusado disparó? ¿A quién quería matar o al menos lesionar? ¿Si
no quería lesionar a alguien, por qué asumió los eventuales resultados de su acción? Todas
estas cuestiones son interrogantes que el Tribunal se planteó y que necesitaba responderse
para arribar a la conclusión que estábamos ante un homicidio doloso, más no encontró
ninguna respuesta ni, al menos, el asilo de un relato que proporcionara una respuesta creíble.
Entrando derechamente al análisis anunciado, por lo pronto digamos que para la
mayoría del Tribunal resulta insalvable suponer que el acusado voluntariamente disparó
sobre el lado izquierdo del vehículo estando sus ocasionales rivales en el lado opuesto. Re-
cordemos que no existe duda que la discusión y amenazas previas en las que se involucró
el acusado y sus amigos se produjeron con pasajeros que estaban en el sector derecho del
vehículo de lo que sigue que si hubiera disparado a ese lado, aun cuando hubiera alcanza-
do a alguna persona que no estaba involucrada en los hechos previos, ciertamente habría
buenas razones para suponer la representación en el acusado del curso causal, mas, como
resulta pacífico, ello no ha ocurrido.
Además, y aun a despecho del establecimiento fáctico de la sentencia, ahora asumiendo
que el acusado disparó voluntariamente sobre el lado izquierdo del vehículo, dicha circuns-
tancia no bastaría para determinar su posición dolosa, sino que requeriría representación
del resultado. Nuevamente existe un obstáculo insuperable, ahora para entender que existió
representación, que ya se anunció al desechar la concurrencia de dolo directo. Al seguir el
proyectil una trayectoria de arriba hacia abajo y de derecha a izquierda, surge razonablemente
la duda de si el agente pudo suponer que no obstante que apuntó hacia abajo; que no había
ningún pasajero de pie en dicho lugar, que todos ellos estaban protegidos por la parte posterior
de los asientos, por lo demás de carácter sólido, dicho proyectil, por lo demás de un calibre
pública y notoriamente bajo, iba a tener la capacidad de atravesar el asiento e ingresando
por una zona corporal que la generalidad de las personas no asocia con áreas vitales, causar
la muerte de una persona o, al menos, herirla gravemente, y la respuesta a tal interrogante
necesariamente es negativa, pues supondría del acusado conocimientos en áreas variadas
como balística, física y anatomía que por su edad y nivel de escolaridad no parece tener y que
por la situación de hecho y el estado en que se encontraba no es dable pensar que analizó.
Por el contrario, manteniéndonos en la suposición que el disparo fue voluntario,
al haber apuntado hacia abajo y al lado izquierdo, de manera lógica debería llegarse a la
conclusión que el sujeto activo no se representó la posibilidad de herir y menos matar a
alguna persona, pues razonablemente el disparo no debería alcanzar a persona alguna o,
incluso, en el evento positivo, no causarle la muerte y ni siquiera lesiones graves. Además,
ello se vería reafirmado por las circunstancias previas al hecho, en la medida que habiendo
extraído el arma para amenazar a sujetos que se encontraban en el lado derecho del vehí-
culo, el disparar hacia abajo y al lado inverso, sería una clara demostración de la intención
de hacer más seria y real la amenaza, mas, en ningún caso, de una voluntad homicida".

causa rit 140-2005, estimó que los hechos configuraban un delito preterintencional de lesiones
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LIBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS. Art. 4 9 0 I
H e c h o s : "...que el día 18 de julio de 2003, en el interior de la discoteca El Sotano,

ubicada en el sector del Huáscar de esta ciudad, RDMV, agredió a G S V empujándolo,
producto de lo cual cayó al suelo sufriendo una luxo fractura de primera falange del 5
dedo de su mano izquierda que demoró en sanar entre 60 a 90 días .
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e los hechos así descritos, configuran un delito de lesiones
preterintencional, como quiera que, atendida las circunstancias del hecho y la calidad de los
involucrados, el agente actuó movido con un dolo de maltratar al ofendido, mas no puede
decirse que se representara y aceptara el resultado gravoso experimentado finalmente por éste,
sin perjuicio de la previsibilidad del mismo. Luego, cubriendo su intención meramente el
maltrato de obra consistente en un empujón, debe convenirse que cometió un delito de lesiones
leves, pero que, atendido que producto del mismo la víctima sufrió lesiones que demoraron
más de treinta días en sanar, debe responder por este resultado por la culpa con que actuó.
De este modo, el tribunal ha recalificado el delito de lesiones graves previsto en el
artículo 397 N° 2 del Código Penal, por el cual el Ministerio Público giró su acusación a
delito preterintencional de lesiones leves y cuasidelito de lesiones graves, en grado de consumado,
previsto y sancionado en los artículos 494 N° 5 y 490 N° 2, ambos del Código Penal, teniendo
especialmente presente que por una parte, no probó que las lesiones graves experimentadas
por el ofendido fueran consecuencia de un acometimiento directo con golpes de pies y puño,
en la medida que la mera declaración del ofendido, si bien permite presumir la efectividad
de esta agresión, no fue corroborada por medio alguno, incluyendo la declaración de una
testigo presencial presentada por la propia fiscalía o bien por el dato de atención de urgencia
que le fiiera practicado, donde no se describe ninguna lesión distinta de la ya establecida.
La Fiscalía además señaló que el dolo, es un elemento subjetivo de difícil prueba, cuya
acreditación debe realizarse con indicios, los que se logran con la declaración de la víctima,
junto con la acreditación del ánimo de maltratar y dañar por parte del acusado. Afirmando
que el ánimo de dañar no es un daño específico, teniendo presente el tipo de regulación que
establece el Código Penal en relación a las lesiones, el que señala que la punibilidad depende
del tipo de lesiones provocadas, atendiendo a un hecho médico legal respecto al resultado de
las mismas, ya que con la declaración del imputado se debe deducir la existencia de un ánimo
de maltratar, ya que éste señaló haber empujado y hecho caer a la víctima al piso desde una
cierta altura, así el animo de dañar se manifiesta, no sólo por los dichos del imputado sino
que por las circunstancias fácticas que rodearon esta acción, la cual fue generada desde una
cierta altura, pudiendo caberle al imputado representarse la circunstancia que le provocaría
una lesión distinta a una leve, por lo tanto el imputado actuó con dolo eventual, por lo que
le cabe responsabilidad como autor del delito de lesiones graves, cometido en forma dolosa,
ya que ajuicio de la fiscalía el imputado actuó con dolo eventual respecto del resultado de las
lesiones producidas. En razón de lo expuesto solicitó que en consecuencia se dicte sentencia
condenatoria en contra del acusado en calidad de autor, del delito de lesiones graves, conforme
al artículo 397 N° 2 del Código Penal, imponiéndole la pena solicitada en la acusación fiscal.
El Tribunal, además de lo señalado precedentemente en tomo a la recalificación,
debe agregar, frente a las aseveraciones formuladas por la fiscalía que preceden que debe
tenerse presente que el delito de lesiones es un delito doloso de resultado, a d.fercncia de
lo que ocurre en los auténticos delitos calificados por el resultado, en las lesiones es preciso
que el dolo del autor abarque el resultado producido, por lo menos como aceptación de la
producción del mismo, vale decir, como dolo eventual. La mejor prueba de ello es que si
el daño a la integridad corporal o a la salud se produce sólo con culpa, ya no sera posible
castigar de conformidad con los artículos 395 y siguientes del Código Penal, lesiones do-
losas sino que habrá de sancionarse con arreglo a los artículos 490 y siguientes del mismo
texto legal lesiones imprudentes o culposas. Esto pone de manifiesto que las lesiones nada

tienen de calificadas por el resultado, de suerte que si ellas son ocasionadas mediante una
acción dolosa mediante la cual se quiere producir un resultado típico y se provoca otro,
de mayor gravedad que el pretendido pero que se encuentra en su misma línea de ataque
habrá preterintención. La preterintención surge, señala RE, cuando el agente "habiendo
dirigido su voluntad conscientemente hacia la realización de un hecho típico y antijurídico,
produce a la postre un resultado de esta misma naturaleza pero diverso y más grave del
que directa e inmediatamente quería". Por su parte el profesor Carlos Künsemüller, en
su estudio "Las hipótesis preterintencionales" señala, luego de expresar que aun cuando
no se contiene en el Código norma expresa de carácter general, ya están superados en la
jurisprudencia aquellos criterios que se negaron a aceptar la preterintencionalidad por
no hallarse expresamente consagrada en la ley. Así indica que en sentencia de la Excma.
Corte Suprema de fecha 21.04.60 se indicó "No puede desconocerse, pues, que en nuestro
Derecho tiene cabida el delito preterintencional, que no es otra cosa, como ya se dijo, que
un concurso de dolo y culpa; dolo con respecto al resultado que se quiso causar, culpa
en lo referente a las consecuencias no queridas", concluyendo el citado autor "Repele sin
duda al sentimiento de justicia, y a las bases del Estado de Derecho Democrático, que se
castigue a un sujeto como autor doloso de un resultado que no estuvo comprendido en
su voluntad de realización ni siquiera como una alternativa indiferente (dolo eventual)".
Por lo relacionado y por lo que se indicó en el veredicto, no se está con la posición
del Ministerio Público, en cuanto pidió calificar los hechos como delito de lesiones graves".
Art. 491. El médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o matrona que

causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de
su profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior.
Iguales penas se aplicarán al dueño de animales feroces que, por descuido
culpable de su parte, causaren daño a las personas.
JURISPRUDENCIA
La Corte de Apelaciones de Copiapó en la causa rol N° 83.87-03 (sistema antiguo)

confirma decisión absolutoria de primera instancia en acusación por cuasidelito de lesiones
graves (negligencia en ejercicio de actividad curativa).
h e c h o s : "...que el día 13 de enero de 1996 el menor RCJ fue atropellado por una
camioneta sufriendo lesiones de carácter grave, en su pierna izquierda, siendo internado
en la sala de pediatría del Hospital de El Salvador donde se le diagnosticó fractura del
fémur izquierdo de carácter grave, realizándose tracción transesquelética de la parte distal
en tratamiento ortopédico siendo operado varias veces y tratado con clavo de Kirschner,
tracción y yeso por personal médico del establecimiento, quedando en observación por
el médico tratante, quien fue reemplazado por el médico cirujano al hacer éste uso de su
feriado legal, derivando el estado clínico del menor en compromiso del nervio ciático y
escara aquiliana y complicaciones que le provocaron secuelas funcionales y acortamiento
de 5,2 centímetros del miembro inferior izquierdo, siendo trasladado con fecha 20 de
febrero de 1996 a la Clínica Las Condes de Santiago".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "Que para los efectos de que pueda imputarse objetivamente
la comisión de un cuasidelito a una persona determinada es necesario que se cumpla con
tres requisitos indispensables: a) que dicha persona haya realizado una acción o incurrido en
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UBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. — [ Alt 491 1
una omisión; b) que se haya producido un resultado típico; y c) que medie una relación de
causa a efecto entre ambos momentos de la realidad externa, de tal manera que la ausencia
de la acción u omisión excluya la hipótesis delictual.
Q u e los antecedentes periciales aludidos y las probanzas referidas en el fundamento
séptimo del fallo en alzada, son insuficientes para que pueda imputarse a los encausados negli-
gencia en el ejercicio profesional y que las lesiones y complicaciones sufridas por el menor RCJ
hayan sido consecuencia de una infracción al deber de cuidado, correspondiendo absolverlos
de la acusación, acogiéndose los planteamientos de sus defensas, considerando, además, que
los procesados eran funcionarios dependientes del Hospital El Salvador de Codelco Chile.
Q u e resulta útil insertar el motivo segundo de la sentencia de fecha cuatro de mayo
de mil novecientos noventa y tres, aparecida en la Gaceta Jurídica N° 156, a fojas 144,
del tenor siguiente: 2 o ) Q u e el profesor de Derecho Penal de la Universidad de Chile
don Carlos Kunsemen en artículo publicado en la Revista de Derecho, volumen 13 N° 2
sobre la Responsabilidad Penal en el Acto Médico señala lo pertinente: "El concepto de
fallo técnico o error profesional no implica por sí mismo una valoración jurídico penal.
Se trata, como ha dicho Eberhardt Schmidt, de la comprobación puramente fáctica de
que un determinado caso concreto no es correcto, desde un punto de vista médico. Es
posible la existencia de un fallo técnico sin que paralelamente el deber de cuidado haya
sido violado. La falla técnica, se dice, o el error profesional, es un concepto científico y
no implica eo ipso la culpa, que es lo jurídico, situación que, por otra parte, en más de
una ocasión se origina fortuitamente, lo decisivo en Derecho no es tanto el error en sí,
como la causa del error. En resumen la comprobación de un fallo técnico, acompañado
de resultado perjudicial para el paciente, es decir, de fracaso, constituye un indicio que
motiva la comprobación subsiguiente de si se produjo paralelamente la infracción del
cuidado requerido. Aun cuando en muchos casos se pueda identificar el fallo técnico con
una conducta contraria al deber de cuidado, relacionable a su vez con el fracaso, ello no
siempre va a permitir calificar jurídicamente tal fracaso como consecuencia de esa conducta
técnicamente inadecuada. Por ejemplo, en aquellas situaciones en que pese al empleo de
la técnica adecuada, es decir, en un caso de ausencia de fallo técnico, el resultado funesto
sobreviniese de todas maneras. Es necesario, entonces, como señala la doctrina que se
ocupa de los complejos problemas de la culpa penal, que la acción contraria al cuidado sea
relevante frente al resultado ocurrido y que la norma pretende evitar obligando a actuar
con cautela. Será relevante, cuando la conducta contraria a la realizada, o sea, una acción
cuidadosa, técnicamente adecuada, hubiere evitado el fracaso y el daño consiguiente. Será
en cambio irrelevante, neutral o indiferente, si el bien jurídico hubiere resultado lesionado
de todos modos, aun con un comportamiento correcto, de tal manera, y sin perjuicio de
que esta materia es arduamente discutida y controvertida, podríamos señalar que no se
infringe el deber de cuidado cuando en la situación concreta su obedecimiento no hubie-
re evitado el resultado negativo. Si en el evento de una acción técnicamente correcta, el
desenlace fuese el mismo, entonces el error o fallo cometido no ha sido el porqué jurídico
de ese resultado, ha sido jurídicamente irrelevante frente al mismo, y la ley requiere que el
daño se produzca por negligencia culpable. Aquí se puede recordar un ejemplo que ya es
clásico en el tratamiento de esta materia, un caso de la jurisprudencia alemana, presentado
a la literatura jurídica por Exner en 1930: en una operación que requiere anestesia local,
el médico aplica cocaína en vez de novocaína, que era lo prescrito por la ciencia médica.
Uso de la cocaína: fallo técnico, ya que es un procedimiento inadecuado, conforme a la
lex artis Sin embargo, se comprobó posteriormente que, dada la particular condición del
paciente, probablemente habría fallecido igual si se le hubiere suministrado novocaína, es
decir, si no se hubiere cometido el fallo técnico".
< CORTE í
CÓDIGO PENAL JURISPM$Wt$foW& MJEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 7 0 9
Art. 4 9 2 . 4 1 5 Las penas del artículo 4 9 0 se i m p o n d r á n t a m b i é n respectiva-

m e n t e al que, con infracción de los reglamentos y por m e r a imprudencia
o negligencia, ejecutare un h e c h o o incurriere en una o m i s i ó n que, a me-
diar malicia, constituiría un c r i m e n o un s i m p l e delito contra las personas.
A los responsables de cuasidelito de h o m i c i d i o o lesiones, ejecutados
por m e d i o de vehículos a tracción mecánica o animal, se los sancionará,
a d e m á s de las penas indicadas en el artículo 4 9 0 , c o n la suspensión del
carné, p e r m i s o o autorización q u e los habilite para conducir vehículos, por
un p e r í o d o de u n o a dos años, si el h e c h o de mediar malicia constituyera
un crimen, y de seis meses a un año, si constituyera s i m p l e delito. En caso
de reincidencia, podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua
para conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el
carné, p e r m i s o o autorización.
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit 13-2003 del Tribunal Oral de Curicó el acusado fue condenado como
autor de cuasidelito de lesiones, en los términos que se pasan a señalar.
Hechos: I o . Que, cerca de las 23:00 horas del día 19 de mayo de 2002, el acusado
C G R O , conducía, con una dosificación de 0,68 gramos por mil de alcohol en su sangre,
el automóvil marca Mercedes Benz, color azul o celeste, por calle Yungay de esta ciudad,
en dirección norte-sur, quien no respetó la luz roja del semáforo que enfrentaba, sito en la
intersección de dicha calle con la Avenida Camilo Henríquez de esta ciudad;
2 o . Que, debido a lo anterior, impactó con el móvil que guiaba, el costado derecho del
automóvil de alquiler de la línea de colectivos N° 2, marca Chevrolet, modelo Monza GL,
que conducía JALI por la Avenida Camilo Henríquez de esta ciudad, en dirección oriente-
poniente, quien gozaba de derecho preferente de tránsito o circulación, frente a la luz verde
del semáforo que enfrentaba en la aludida intersección de la citada Avenida y calle Yungay;
3o- Q u e , a raíz del impacto que recibió el vehículo conducido por López Ibarra de
parte del móvil guiado por el acusado RO, el primero de ellos fue desviado en contra del
vehículo de alquiler, marca Chevrolet, modelo Monza, placa patente BC-6997, el que era
conducido por J E F C por la Avenida Camilo Henríquez en dirección poniente-oriente;
4°. Que, a su vez, el vehículo Mercedes Benz, conducido por el acusado, después
de impactar al primero de los vehículos de alquiler señalados, impactó a otro vehículo de
alquiler, marca Nissan, modelo V-16, placa patente NR-3199, el que era conducido por
LFLS de Ovando, por la Avenida Camilo Henríquez en dirección poniente-oriente;
5 o . Que, a consecuencia, de los impactos ya relatados entre los vehículos también
señalados, resultaron lesionados el conductor del primer vehículo de alquiler don JALI y
las pasajeras de ese móvil doña M S C M y CAAC.
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e la unión lógica y sistemática de todos los hechos
consignados en el razonamiento cuarto de esta sentencia, importan para el Tribunal la
calificación jurídica de los mismos, dentro de la figura de un cuasidelito de lesiones, que
415 Precepto sustituido por el artículo 3o de la Ley N° 20.068, de 10 de diciembre de 2005.
Antes había sido modificado por el artículo 15 de laLeyN 0 15.123,de 17de enero de 1963.
7 1 0 LIBROTECNIA®
se encuentra agravado en sus penas en el artículo 196 letra B) de la Ley N" 18.290, toda
vez que se acreditó suficientemente en la audiencia que el acusado el día 19 de mayo de
2002, incurrió en dicha infiacción cuasidelictual, al reunirse copulativamente los siguientes
requisitos en su actuar:
1. infracción reglamentario, en lo específico la de los números 1 y 2 del artículo 197
de la Ley N° 18.290, es decir, conducir un vehículo bajo la influencia del alcohol y no
respetar la luz roja de la señal luminosa de tránsito;
ii. imprudencia o negligencia del conductor, al precisamente no haber respetado el
derecho preferente de paso de vehículos que circulaban por la Avenida Camilo Henríquez;
iii. un resultado dañoso, como lo fueron las lesiones de J L I , M C M z y CAC, sin im-
portar, para los efectos de este tipo penal, la magnitud de las mismas, por no exigirlo así
la disposición legal de la Ley N° 18.290 y, por último;
iv. una relación de causalidad éntrelas infracciones de tránsito cometidas y su imprudencia,
con el resultado lesivo o dañoso señalado, porque de no mediar la infracción de no respetar el
derecho preferente de paso del vehículo conducido por LI y la conducción del acusado de
su vehículo motorizado bajo la influencia del alcohol, no se habría producido la colisión
entre los mismos ni las lesiones de los ofendidos y con ello no estaríamos frente al accidente
de tránsito que exige la primera parte del artículo 196 letra b) de la ley de tránsito, siendo
las dos infracciones reglamentarias aludidas, para el Tribunal, las causas determinantes del
accidente referido, dándose en consecuencia, en la forma relatada, todos los elementos del
cuasidelito de lesiones agravado en el artículo 196 letra b) de la Ley N° 18.290".
2. En causa rit 27-2003 del Tribunal Oral de Talca se condenó al acusado como autor
de cuasidelito de homicidio y lesiones.
H e c h o s : "...que el día 20 de julio de 2002, aproximadamente a las 15,30 horas, en
circunstancias que el acusado LRBS, conducía por la segunda pista de circulación de la
Ruta Cinco Sur, en dirección de Norte a Sur, el vehículo marca Chevrolet Corsa, color
blanco, patente TZ-6561, a una velocidad no razonable ni prudente, atendida la lluvia
existente y la calzada resbaladiza, al llegar al kilómetro 262 de la mencionada Ruta pierde el
control del móvil, ingresando a la primera pista de circulación, colisionando por alcance al
vehículo Ford Festina, patente DL-5352 que se desplazaba por ésta, el cual, a consecuencia
del impacto, choca con un poste de alumbrado público existente al costado izquierdo del
lugar, falleciendo a consecuencia del hecho descrito, la conductora del segundo de los
móviles reseñados, doña C S O , su acompañante, doña EMA y resultando lesionada con
T.E.C. en evolución complicado, fractura de tobillo y con edema cerebral, doña DJS, otra
de las ocupantes del mismo vehículo, lesiones que demoraron en sanar más de treinta días
y con hemiplejia en el brazo y pierna izquierda como secuela neurológica".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e los hechos anteriormente referidos son constitutivos,
más allá de toda duda razonable, del cuasidelito de homicidio de C a S O y de EMA, y del
cuasidelito de lesiones graves de D J S , previsto y sancionado en el artículo 490 N° 1, rela-
cionado con los artículos 391, 397 N° 2 y 492 todos del Código Penal, toda vez que un
tercero con infracción a las normas establecidas en los artículos 114, 124 inciso primero
y 148 de la Ley N° 18.290, causó la muerte de dos personas y lesiones graves a otra por
imprudencia y mera negligencia, existiendo una relación de causa a efecto entre la infracción
y el daño producido por el accidente, toda vez que si el conductor del automóvil Chevrolet
Corsa patente TZ-6561, hubiese estado atento a las condiciones del tránsito del momento,
conduciendo su vehículo a una velocidad razonable y prudente, el resultado no querido,
pero previsible y evitable, no se habría producido".

Art 492 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IR1ARTE
3. En causa rit 1847-2002 del Juzgado de Garantía de Calama los hechos fueron
calificados como constitutivos del cuasidelito de homicidio.
H e c h o s : ".. .que el día 3 de agosto de 2003 en la ruta que una la ciudad de Calama
con Chuquicamata, alrededor de las 11:20 horas de la mañana, el imputado conducía la
camioneta UL-3255-1, en dirección a Chuquicamata, efectuando una maniobra de ade-
lantamiento a una bicicleta que se desplazaba en la misma dirección, la que era conducida
por don C Z C , por la misma pista de circulación, impactando por detrás a la rueda trasera
del vehículo menor, lo que ocasionó que la víctima se golpeara en la parte delantera de la
camioneta, principalmente en el parabrisas, para luego caer al suelo, lo que le provocó graves
lesiones, consistentes en politraumatismo severo, T E C abierto, fractura parietotemporal
izquierda expuesta, hematoma intracerebral, luxofractura cervical con compromiso medular,
hemotórax izquierdo masivo y fracturas, las que le ocasionaron la muerte".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "Que, el tipo penal contemplado en el artículo 492 del Código
Penal exige sólo la mera imprudencia o negligencia, añadiendo un requisito adicional, cual
es, que el sujeto activo se encuentre en infracción de reglamentos, esto es, se requiere que la
conducta contravenga un reglamento, que en el caso que nos ocupa es la Ley de Tránsito.
En este caso, de acuerdo a lo ya razonado, el imputado efectuó una maniobra de
adelantamiento por la misma pista de circulación que el vehículo que lo precedía, no
guardando las distancias mínimas necesarias para resguardar la seguridad de éstos, no
respetando las distancias mínimas y sin estar atento a las condiciones de tránsito, violando
así las obligaciones impuestas en los artículos 114,124, 130 y 131, estando obligado por el
hecho de contar con licencia de conducir al conocimiento y respeto de las dichas normas".
como constitutivos del delito de homicidio culposo.
H e c h o s : " . . .el día 17 de agosto del año 2002 la acusada conducía un automóvil por
la Avenida Dieciocho de Septiembre en dirección norte-oriente. En la intersección de esta
Avenida con las calles Dolores y Placilla Sur se enfrentó a MR, quien, luego de descender
por la puerta derecha de un taxi colectivo que se dirigía en la misma dirección y que se
detuvo al costado derecho de la calle, pasada la intersección con calle Dolores, procedía a
cruzar la Avenida señalada hacia el norte-poniente.
En esas circunstancias la imputada que conducía a una velocidad no inferior a los
65 kilómetros por hora y bajo la influencia del alcohol en un grado rayano a la ebriedad
plena, ocupando parte de la primera y segunda pista de circulación no demarcadas de la
calzada suroriente, ingresó al cruce, atropellando a MR con el tercio medio de la parte
frontal de la estructura de su vehículo, en el costado izquierdo de ésta a dos o tres metros
de la esquina de calle Dolores con la Avenida Dieciocho de Septiembre y a 9,80 metros del
eje central de calle Dolores y, en todo caso, en una zona dentro de los 10 metros anteriores
a la esquina más próxima.
Luego, el vehículo continuó con su desplazamiento, mientras la víctima fue proyec-
tada sobre el capot y parabrisas del móvil para luego caer sobre la calzada, ya en el cruce
de la Avenida con calle Placilla Sur.
Por el golpe MR resultó con traumatismo encéfalo craneano abierto que le causó
la muerte en el sitio del suceso, sin perjuicio de resultar con lesiones en sus extremidades
inferiores y superior izquierda, pelvis, abdomen y tórax".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e los hechos acreditados en el motivo anterior de esta
sentencia, en los cuales participó como autora la encausada, cabe calificarlos como delito
culposo de homicidio previsto en el artículo 492 del Código Penal y sancionado con las
penas establecidas en el artículo 196 b) de la Ley de Tránsito, pues resultó acreditado que
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LIBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Aft 492
la acusada, con infracción a los reglamentos de tránsito y por imprudencia, ejecutó un

hecho que de mediar malicia constituiría un crimen contra las personas.
En efecto, la muerte de Marjorie Ramírez está causalmente vinculada a la acción de la
acusada en la medida que los hechos por ella ejecutados constituyen un obrar imprudente
con infracción, por lo menos, a lo dispuesto en los artículos 115, 150 y 167 N° 4 de la
Ley de Tránsito, en cuanto la acusada condujo bajo la influencia del alcohol, a exceso de
velocidad y no respetó el derecho preferente del peatón en un cruce no regulado, infrac-
ciones éstas que se encuentran en relación causa efecto con el resultado producido que,
aunque no querido, era previsible y evitable, pues si hubiese sido cuidadosa en su actuar y
respetuosa de la legislación del tránsito, no se habría producido el hecho dañoso, mas su
falta de cuidado le impidió evitar el resultado típico.
Debe tenerse presente que la propia naturaleza de las infracciones de tránsito come-
tidas por la imputada, particularmente la circunstancia de conducir bajo una influencia
del alcohol rayana en la ebriedad y, además, a exceso de velocidad, dan cuenta de una
conducta imprudente de su parte.
A su turno, siendo la causa determinante del ilícito culposo establecido la comisión
por parte de la imputada de dos de las infracciones que, conforme a lo dispuesto en el
artículo 196 B de la Ley de Tránsito, debe entenderse comprendida en la hipótesis prevista
en esta norma y, con ello, ser sancionada con la mayor pena en ella señalada.
No está de más indicar que aun adoptando las posiciones doctrinarias que podrían
ser más beneficiosas para la imputada respecto de lo que debe entenderse, en el citado
artículo 196 B de la Ley de Tránsito, como: "causa determinante" del accidente, de todas
formas habría que condenarla conforme a esta norma, pues aceptando que para que resulte
fundada la agravación de la pena no se requiere el mero vínculo de causalidad sino una
mayor gravedad de culpa del agente, en términos de constituir un atentado más serio al
deber de cuidado o precaución que en los otros delitos culposos, de todas formas deberíamos
concluir que la entidad de la vulneración de las normas de tránsito antes indicadas es de
tal naturaleza que son reveladoras de una culpa especialmente temeraria.
No cabe otra posibilidad: no estamos ante una persona que ingiere una cantidad de
alcohol que sea insuficiente para embotar sus sentidos sino, por el contrario, como tantas
veces se señaló, de alguien que prácticamente estaba al borde de la ebriedad, sino derecha-
mente en tal estado.
Luego de ello, debiendo representarse necesariamente la circunstancia que sus sentidos
estaban afectados, no sólo condujo su vehículo motorizado sino que lo hizo en términos
tales de poner en peligro abiertamente la seguridad de terceros. Así, como se acreditó,
derechamente iba a exceso de velocidad - p o r lo menos a 65 kilómetros por hora- y ade-
más de circular a más velocidad del máximo permitido en la ley, lo hizo sin considerar las
condiciones externas existentes: de noche, en un sitio urbano, con vehículos y personas
transitando por el lugar; ni sus circunstancias personales, particularmente el encontrarse
bajo la influencia del alcohol. En todo caso, tampoco cumplió con el deber de prevención
básico establecido en el artículo 149 de la Ley de Tránsito de reducir la velocidad al ingresar,
no a uno, sino a un múltiple cruce de calles...".
5. Tribunal Oral de Copiapó en causa 48-2004 estimó que los hechos no constituyen
un cuasidelito de homicidio.
Hechos- " que el día 23 de febrero de 2002, aproximadamente a las 10:00 horas,
en circunstancias'que el acusado ARSA como capataz, y el operario J L O D se encontraban
al interior de la mina subterránea El Salvador, específicamente en el sector denominado
Sub-Nivel de Control N° 1, Pique N° 5, Troya 5 Este, perteneciente a la Empresa Codelco-

Chile División Salvador, efectuando labores de limpieza consistente en retirar una plancha
de acero y un viga que se encontraban sobre el mineral colgado para evitar que ello gene-
rara tranca en el buzón de la Troya una vez que el mineral escurriera, y en el momento en
que el acusado Santander cortaba el perno de la viga, en forma intempestiva el material de
la tranca se largó, escurriendo el mineral del pique, cayendo ambos trabajadores, quedan-
do Santander colgado o suspendido de su correa o cola de seguridad enganchada al cable
de vida existente en dicho pique, en tanto OD que se ubicaba detrás de Santander, obser-
vando la labor específica referida, y encontrándose en ese momento sin su cola de seguri-
dad, cae al silo siendo golpeado y aplastado por el material de saca, y atrapado por el mi-
neral que escurrió de los niveles superiores del pique, a consecuencia de lo cual OD falle-
ció por politraumatismo severo, T E C abierto y aplastamiento facial, y fracturas múltiples,
circunstancia ésta que se encuentra acreditada con el certificado de defunción acompaña-
do al juicio y con el Protocolo de Autopsia emitido por el médico Alejandro Campos
Gutiérrez. Q u e una vez ocurrido el accidente, el acusado Santander pidió auxilio sin que
nadie le respondiera y sin saber dónde se encontraba su compañero de trabajo Ojeda Díaz,
por lo que tuvo que salir del lugar por sus propios medios, y dio cuenta de lo sucedido al
ayudante supervisor MNBP, quien manifiesta que efectivamente el sábado 23 de febrero
de 2002, AS lo llamó por radio diciéndole que se había largado el pique y que OD se
encontraba desaparecido, por lo que subió al lugar donde observó que el pique estaba
largado y vio las colas de seguridad colgando de su cable de vida ubicado en el costado
izquierdo del referido pique, circunstancia a la cual también se refiere el Comisario de la
Policía de Investigaciones Valladares Godoy, quien precisa que entrevistó al capataz AS
quien le señala que mientras estaba cortando el perno, se le viene todo abajo y como esta-
ba enganchado con su cola de seguridad, quedó colgando como alrededor de 45 minutos,
pidiendo auxilio pensando que su colega OD había logrado huir o solicitado ayuda, luego
sale por sus propios medios al exterior y logra llegar a la oficina de capataces y se comuni-
ca en forma radial con el señor B en los términos referidos precedentemente. Q u e el Tri-
bunal deja constancia lo señalado por el mencionado Comisario en cuanto a que el sitio
del suceso se encontraba alterado, lo que se explica por lo expresado por el mismo funcio-
nario policial en el sentido que realizó la inspección al sitio del suceso el día 1 ° de marzo
de 2002, especialmente en cuanto al número de colas de seguridad existentes en el lugar,
respecto del cual se refieren los otros testigos del juicio. Q u e en relación a estos hechos
declaran los testigos MASP y DRTP, manifestando el primero que el día 23 de febrero de
2002, a las 15:45 horas recibió un llamado de la guardia por un accidente laboral ocurri-
do en la Mina El Salvador, información proporcionada por EAG, tomándose conocimien-
to que uno de los accidentados se encontraba internado en el hospital y el otro desapare-
cido, por lo que se constituyeron en el centro hospitalario donde el médico de turno JSA
les señaló que AS se encontraba lesionado e internado en el hospital en estado de shock y
con sedantes, circunstancia que se encuentra acreditada con la hoja de interconsulta
N° 6439451 y ficha clínica y epicrisis que fueron incorporadas al juicio, documentos en
los que consta que el día 23 de febrero de 2002, a las 12:22 horas ingresó al Hospital El
Salvador ASA, quien fue trasladado desde la mina en ambulancia hacia el Servicio de
Urgencia del Hospital, que presenta contusión leve en región cintura abdominal, no se
observa lesión ósea destructiva, crisis nerviosa ansiosa depresiva, quedando hospitalizado;
por ello, al no permitirse interrogar al lesionado, ios policías Tapia y Sotelo anteriormen-
te mencionados señalan que dicho médico les comentó que AS le había narrado el hecho
que ese día 23 de febrero de 2002, alrededor de las 10:00 horas, se encontraba trabajando
al interior de la mina en el Sub-Nivel 1, Pique N° 5, con el objeto de limpiar materiales
hacia el sector de la Troya, en compañía del trabajador OD, y en un momento cayeron al
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LIBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. Art 492 1
pique, pero él quedó colgando con su arnés adherido a una cuerda de seguridad, y cree
que su compañero O no le presta ayuda ya que no lo ve caer, al no concurrir nadie a su
auxilio, por sus propios medios sube y sale al exterior y camina como una media hora
logrando llegar al sector Las Vegas donde pide ayuda, luego llega la ambulancia y es deri-
vado al hospital. Q u e en cuanto al sitio del suceso los policías Tapia Palma y Sotelo Pedra-
za declaran de acuerdo al croquis del lugar elaborado por Carabineros de El Salvador y 6
fotografías del mismo tomadas por el mismo personal policial, incorporados como medios
de prueba al juicio y que se les exhibió en la audiencia, que corresponde al Sub-Nivel 1,
sector del Pique N° 5, observando que se trata de una cámara de 2 metros de ancho por
3 metros de alto, en la que hay una compuerta, y al costado izquierdo hay una cuerda
metálica en la que se afianzan dos cuerdas de seguridad que sirven para sujetar los arneses,
observando que estas cuerdas colgaban del cable metálico, luego se avanza 1,50 metro
donde hay un pozo, luego entraron al sector de Troya donde cae el material y tiene trenes
o vagones; hacen presente que de la entrada de la cámara se ve el cable de vida, que según
el policía Tapia Palma al ingreso de la cámara conforme a dichas fotografías está el cable
de vida, observando que va de muro a muro que del umbral hay como 1,50 a 1,80 metros
de piso o suelo firme, que vio en el lugar dos cuerdas de seguridad colgando; por su parte
el policía Sotelo precisa que dentro de la cámara vio un cable de vida, que se ve desde la
entrada y que va de muro a muro, es decir, del umbral de la puerta hacia dentro está dicho
cable, precisando que traspasando el umbral hay un piso de 1 metro. Q u e sobre el mismo
punto declara el perito fotógrafo de la Policía de Investigaciones Gálvez Fernández, quien
de acuerdo a las 10 fotografías que tomó del sitio del suceso las que fueron incorporadas
como pruebas, señala que observó el cable de vida en el pique N° 5 donde ocurrió el ac-
cidente del trabajador J L O D , pique que tiene una dimensión de 2 metros de largo por 2
metros de ancho, y hay socavón por donde cayo dicho trabajador; observó también que
el cable de vida es de acero metálico, el que está ubicado al comenzar el pique desde el
marco de la puerta, precisando que entre el umbral de la puerta y el forado hay un metro
y medio aproximadamente y que con el brazo se puede alcanzar dicho cable. Que, corro-
bora lo señalado por los carabineros antes mencionados el testigo EAAG, manifiesta que
estando como jefe de Departamento de Protección Industrial, y encontrándose de turno
el sábado 23 de febrero de 2002, fue avisado por el Superintendente Pérez Araya del hecho
que se había producido un accidente al interior de la mina subterránea con una persona
desaparecida por lo que se constituyó en el sitio del suceso, correspondiente al sector pique
5 donde observó dos colas de seguridad, que el pique estaba destapado, y se veía material
al fondo como de 10 a 15 metros que correspondía a destrabe de material. Q u e las referi-
das colas de seguridad presumiblemente correspondiente a AS y JLO, estaban normales y
no presentaban daños ni estaban rotas; que por otra parte, habiendo dado aviso Santander
que su compañero J L O se encontraba desaparecido, se inició una búsqueda, quedando
plenamente establecido que OD fue encontrado sin vida al interior de la mina el día 24
de febrero de 2002, aproximadamente a las 6 horas; en efecto, este testigo señala que al
día siguiente del accidente le comunican que OD había aparecido fallecido entre medio
del mineral, precisando que vio el cuerpo del occiso, quien tenía su cinturón de seguridad,
además estaba el anillo intacto donde corresponde colgar la cola, pero ésta no la tenía, que
el cadáver presentaba un traumatismo generalizado en la cabeza y cuerpo producto del
aplastamiento por los golpes de las rocas, circunstancia que también se encuentra acredi-
tada con la declaración de NCJA, quien manifiesta que el 23 de febrero de 2002, como
nochero se le avisó de un accidente en la mina, debiendo entrar al turno de las 12:00
horas de la noche, por lo que siendo informado por VP de que O estaría dentro del pique
5, Troya 5 Este Sub-Nivel 1, se constituyó en el lugar del accidente donde observó la
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL ~¡ ]

existencia del pasamano y la cola de seguridad, por lo que inició la búsqueda del desapa-
recido O a partir de las 12:45 horas de la noche, con el apoyo de 4 compañeros, logrando
rescatar el cuerpo sin vida del trabajador Ojeda Díaz a las 6:20 horas del día 24 de febrero
de 2002, precisando que el occiso apareció en uno de los carros o vagones, y vio el cuerpo
de O que tenía una pierna quebrada y vio su cara lesionada con un tajo sin sangre, además
apareció su chaleco, dos cascos y un zapato en los otros carros, vio además que el occiso
estaba con el cinturón pero sin ninguna cola de seguridad".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e a juicio del Ministerio Público y la parte querellante
los hechos precedentemente descritos son constitutivos del cuasidelito de homicidio en la
persona de J L O D previsto en el artículo 492 del Código Penal, respecto del cual se atri-
buye a los acusados ARSA y V H P H , la calidad de autores de ese hecho punible. Al respec-
to, el Tribunal hace presente que para que se configure el cuasidelito de homicidio referi-
do, es menester que con infracción de reglamentos y por mera imprudencia o negligencia,
se ejecute un hecho o se incurra en una omisión en los términos que establece la precitada
disposición legal. Lo anterior, sin embargo, no es suficiente para configurar este tipo penal,
ya que, además, de acuerdo al criterio uniforme de la doctrina y jurisprudencia de los
Tribunales, se requiere que se establezca la existencia de una relación de causalidad entre
la infracción reglamentaria y el resultado muerte producido, de modo tal que no cualquie-
ra de estas infracciones es bastante, sino aquella que con imprudencia o negligencia cons-
tituya la causa precisa, necesaria y determinante del resultado muerte de la víctima. Q u e
por otra parte, es necesario determinar si al momento del accidente que provocó la muer-
te de la víctima, J L O D estaba haciendo uso de su cola de seguridad enganchada al cable
de vida existente en el lugar de los hechos correspondiente al Sub-Nivel de control N° 1,
pique 5, Troya 5 Este. Al respecto, el Tribunal hace presente que al momento de ocurren-
cia del hecho materia de la acusación, no había testigos presenciales, sólo se encontraban
en el lugar la víctima y el acusado ASA; que de acuerdo a la prueba rendida en el presente
juicio el jefe del Departamento de Protección Industrial Alvarez González se constituyó
en el sitio del suceso y observó que en el referido pique se encontraban dos colas de segu-
ridad señalando que estaban normales, no presentaban daños ni estaban rotas, y además
constató material al fondo como a 10 ó 15 metros, que correspondía a destrabe de mate-
rial; corrobora lo anterior lo manifestado por los policías Tapia Palma y Sotelo Pedraza,
quienes el día del accidente a las 18:20 horas se constituyeron en el sitio del suceso seña-
lando que se trata de una cámara donde a su costado izquierdo observaron una cuerda
metálica o cable de vida que va de muro a muro, y dos colas de seguridad colgando de
dicha cuerda metálica, precisando el testigo S que desde el umbral de la puerta está el
cable de vida hacia adentro, que ambos coinciden que después del umbral de la cámara
hay como a 1,50 a 1,80 metros de piso firme, y a continuación el forado u orificio. Q u e
el mencionado testigo Alvarez González actualmente supervisor de seguridad de la división
Salvador hace presente que si J L O D hubiere usado la cola de seguridad no se habría caído
al pique, ya que, con motivo de este accidente, el que quedó colgado fue precisamente AS
porque había usado su cola de seguridad; que corrobora lo anterior el testigo FCAA, quien
manifiesta que AS llegó ese día al sector de Las Vegas como a las 10:30 a 11:00 horas, sin
casco, con tierra y desesperado porque no encontró a su compañero O D , dando cuenta
que el pique se había largado, por lo que junto con M subieron, y vio en el lugar del acci-
dente dos colas de seguridad que estaban enganchadas en el cable de vida, precisando que
el día 23 de febrero de 2002, AS y OD procedieron a sacar la plancha y ésta se encontra-
ba afuera del pique, que Atilio Santander mientras se encontraba cortando un perno de la
viga, el trabajador OD que estaba detrás de él debió colocarse su cola de seguridad en el
cable de vida. Q u e en el mismo sentido el testigo SRBS, operador mantenedor de la divi-
71 6 librotecnia®
LIBRO SEGUNDO: CRÍMENES Y SIMPLES DELÍTOS Y SUS PENAS.
Art. 490 I
sión Salvador, manifiesta que el mismo día del accidente AS llegó al sector Las Vegas con
tierra, y le comentó que J L O se había perdido, motivo por el cual junto a PS y B subieron
al lugar ese mismo día, observando en el lugar que estaban las dos colas de seguridad en-
ganchadas a los cables de vida, que el pique tenía un descanso de un metro y tanto y
después la saca, haciendo presente que J L O tenía la cola de seguridad ya que junto con él
fueron a sacarlas, y les dieron dos colas nuevas, sin embargo, al momento del accidente no
la tenía enganchada con el cinturón de seguridad, agregando la existencia de los cables de
vida en el lugar. Lo anterior concuerda con la declaración de JLMC, quien manifiesta que
el accidente ocurrió el 23 de febrero de 2002, y a esa fecha era polvorinero de la División
Salvador, y es el caso de que ese día en la oficina del capataz, vio llegar a AS con los ojos
colorados, señalándole que J L O se le había arrancado, por lo que subió al lugar acompa-
ñado de FA donde constató que al costado izquierdo se encontraba un pasamanos y dos
colas de seguridad, vio el pique vacío con saca hacia abajo, y no ubicaron a O, precisando
que se puede ingresar a un pique y trabajar en él, tomando las medidas de seguridad co-
rrespondientes, como el equipo de protección personal, y por lo tanto debe ponerse la cola
de seguridad al pasamanos; también hace presente que subió al Sub-Nivel donde estaba
J L O acompañado por el capataz Atilio Santander, quienes estaban efectuando una repa-
ración consiste en labores de limpieza del pique, para después destrabar el material. Q u e
por su parte el capataz EAJJ expresa que dejó de capataz suplente a AS a contar del 20 de
febrero de 2002, ya que ese día debió retirarse de la empresa como a las 10 de la mañana;
que el sábado se enteró de que el trabajador OD se había caído hacia el pique, señalando
al respecto que el trabajador debe usar sus implementos de seguridad, especialmente la
cola de seguridad en un pique y engancharla al pasamanos. Q u e coincidiendo con las
declaraciones anteriores, el testigo NCJA manifiesta que a la época del accidente en la mina
se encontraba de nochero, y ese día ingreso al turno de las 12:00 horas de la noche, siendo
informado por VP que el operario OD estaría dentro del pique, razón por la cual subió al
Sub-Nivel 1, en el pique observó un pasamanos y la cola de seguridad, que al día siguien-
te del accidente a las 6:20 horas de la mañana fue hallado el cuerpo sin vida del operario
O D , precisando que vio al occiso el que estaba con el cinturón pero sin la cola de seguri-
dad, por lo que estima que al momento del accidente estaba sin cola o correa de seguridad,
ya que ésta debería estar amarrada a la cintura como lo hace todo minero, precisando que
este elemento de seguridad debe usarlo el trabajador, y que la causa directa de la muerte
se debió a que OD no estaba colgado de la cola de seguridad al cable de vida, y por eso
cayó a la saca. Q u e por otra parte, el Tribunal hace presente que el acusado ASA al igual
que el otro acusado, hizo uso del derecho de guardar silencio, no habiendo testigo alguno
de acuerdo con la prueba rendida que haya estado presente en el lugar de los hechos al
momento del accidente. No obstante lo anterior el Comisario de la Policía de Investiga-
ciones Valladares Godoy entrevistó al acusado S, quien le manifestó que había recibido
órdenes de hacer correr el pique, que subió al Pique 5 para retirar una plancha la que fue
sacada del lugar, que luego había que cortar un perno a un latón que estaba colgando en
una cadena, para lo cual engancha su cola y empieza a cortar el perno con una sierra sobre
el pique, percatándose que su compañero de trabajo LO se encontraba en la puerta sin el
cinturón de seguridad, ni enganchado en el pasamano, y mientras S estaba cortando el
perno, cae toda la saca que venía corriendo y él queda colgando alrededor de 45 minutos,
pidiendo auxilio pensando que O había logrado huir o solicitando ayuda, finalmente sale
por sus propios medios al exterior, y dando cuenta de lo sucedido al señor B en forma
radial, además el testigo V precisa que en relación a los elementos de segundad incorpo-
rados como prueba de objetos materiales consistente en un chaleco, dos cascos de seguri-
dad, un zapato de seguridad, una lámpara minera y un cinturón de seguridad, al serle

exhibidos precisa que respecto del cinturón que usaba el occiso OD fue encontrado sin la
cola de seguridad, elementos que fueron entregados por el encargado de área de la oficina
del señor P. Que los miembros de la Comisión Investigadora de la División Salvador, se-
ñores FLFA y J D B G declaran acerca del informe que dicha comisión evacuó respecto del
accidente en el que resultó muerto el trabajador J L O D , informe que se tuvo por incorpo-
rado como prueba de la Fiscalía, como el disco compacto conteniendo dicho informe,
manifestando el primero de ellos que le correspondió tomar declaraciones a VP y AS entre
otros, que el accidente ocurrió el 23 de febrero de 2002, a las 10:00 horas en el Pique 5,
resultando lesionado Atilio Santander que quedó colgando de su cola de seguridad, y fa-
lleciendo el trabajador J L O D quien cayó a la Troya donde murió. Q u e el día del acciden-
te se efectuó una labor de limpieza en el lugar, ya que iban a sacar una plancha de acero y
una viga, SA decide retirar la plancha sobre el mineral colgado en el Sub-Nivel 1 con el
objeto de evitar una tranca, luego Atilio decide sacar la plancha para lo cual tanto O como
S trabajaban con sus colas de seguridad, posteriormente S decide cortar un perno y amarra
su cola de seguridad al pasamanos, por su parte O estaba detrás sin su cola de seguridad,
y cuando S cortaba el perno, se largó el pique y la tranca, cayendo O con los resultados ya
señalados. Que en el lugar, al ingresar al Sub-Nivel está el cable de vida y las colas de se-
guridad correspondientes a ambos trabajadores, precisando que solo hay un pasamanos en
el referido pique. Q u e la Comisión Investigadora señaló como una de las causas directas
del accidente el hecho que el trabajador J L O D ingresa al Sub-Nivel ubicándose sobre el
mineral que llenaba el pique, sin hacer uso de su cola de seguridad, lo que es atríbuible a
su persona, siendo esto una responsabilidad personal; agrega que al largarse el mineral los
trabajadores estuvieron sobre piso falso, lo que constituye un factor de riesgo de caída de
distinto nivel, para lo cual bastaba el uso de la cola de seguridad, precisando que en el
referido Sub-Nivel desde la puerta de entrada al hoyo o forado hay 2,40 metros de suelo
firme, de manera que se puede colgar un trabajador al cable de vida en suelo firme, y es el
trabajador el que debe ponerse la cola de seguridad donde existe un riesgo de caída en
distinto nivel, señala además que el día del accidente AS sobrevivió y OD falleció, lo que
se debió a que el primero hizo uso del cinturón con su cola de seguridad unida al cable de
vida, no así el trabajador O, señala también que de acuerdo a la versión de AS, en los
instantes previos al accidente el trabajador O estaba ubicado detrás de él, y no se percató
si estaba amarrado o no de la cola de seguridad. Coincidiendo plenamente con la declara-
ción precedente el otro miembro de la Comisión Investigadora de la División Salvador de
Codelco-Chile, J D B G manifiesta que respecto de los hechos se elaboró un informe por la
comisión, estableciéndose de acuerdo a dicho informe que en lo sustancial la Troya 5 Este,
estaba trancada porque estuvo mucho tiempo en desuso, que el día 23 de febrero de 2002,
AS decide ejecutar la tarea planeada de retirar plancha y viga que se encontraba sobre el
mineral colgado, para evitar que éstas generaran trancas en el buzón de la Troya una vez
que el mineral escurriera, para lo cual llevó al Sub-Nivel 1, un tecle, una sierra, pernos y
una llave Cressent, que en el lugar la plancha de acero es acercada hasta la cadena del tecle,
trabajando S y O con sus colas de seguridad amarradas al pasamanos; esta plancha es fi-
nalmente retirada utilizando el tecle ubicado afuera de la puerta de acceso al Sub-Nivel 1,
el cual es operado por O. Posteriormente descansan ambos trabajadores; según lo decla-
rado por S le dice a O que hay que cortar el perno, tarea riesgosa que es asumida por AS
quien amarra su cola al cable de vida, ingresa al área del pique, se posiciona sobre el mi-
neral colgado y en el momento en que S estaba cortando el perno, en forma intempestiva
el pique se largó escurriendo el mineral, cayendo ambos trabajadores, quedando S suspen-
dido de su cola de seguridad, en cambio el trabajador OD quien estaba ubicado detrás de
Santander sin su cola de seguridad parado sobre el mineral, observando la ejecución de la
7 1 8 UBROTECNIA*
ÜBRO SECUNDO: CRIMENES Y SIMPlfS DELÍTOS Y SUS PENAS. , ArtdCñ i
TÍTULO X: DE LOS CUASIDELITOS 1 Aíl j
tarea, cae al silo y como consecuencia fallece al ser golpeado y atrapado por el mineral
escurrido, por lo que concluye que si OD hubiera estado con la cola de seguridad adheri-
da al cable de vida existente en el lugar, habría quedado colgado, sin embargo al momen-
to del accidente no estaba haciendo uso de esta medida de seguridad; que además señala
que en la operación de cortar el perno de la viga Santander no estaba utilizando a J L O en
esta operación, además que el piso firme en el lugar es de 2,40 metros; que por otra parte
precisa que el uso de esta medida de seguridad no le corresponde al capataz. Q u e por ello
esta Comisión Investigadora estableció como causa directa y principal del accidente el
hecho que J L O D no usó la cola de seguridad. Q u e también precisa el hecho que el día del
accidente en el referido lugar AS no estaba utilizando explosivos, sólo estaba realizando
una labor de limpieza consistente en el retiro de la plancha y la viga, las que en todo caso
no obstruían el material, reafirmando finalmente que si JLO hubiere hecho uso de su cola
de seguridad enganchada al cable de vida al momento del accidente, éste no habría falle-
cido. Que lo declarado por los testigos miembros de la Comisión Investigadora de Codelco-
Chile se contiene también en el Informe de Accidente con Resultado de Muerte elaborado
por la referida Comisión, el que fue incorporado al juicio como prueba documental de la
Fiscalía. Q u e en relación a estos hechos y a la causa del accidente se refiere el perito de
Sernageomín Aguirre Vergara, quien señala que los días 4, 5 y 6 de marzo de 2002, inició
una investigación en la que obtuvo como información que se había efectuado labores en
el destranque de la buitra, la que era antigua correspondiente a la Troya 5 Este, para lo cual
se utilizaron explosivos; para evacuar su informe se constituyó en el sitio del suceso, tomó
fotografías, interrogó a los testigos involucrados, especialmente tomó declaraciones a AS
y VP, y revisó los Registros de Capacitación. Q u e conforme a lo anterior pudo establecer
que el 23 de febrero de 2002, AS acompañado por el operario JLO, se dirigieron al lugar
con el objeto de retirar una plancha de fierro y una viga de acero, para lo cual llevaron los
implementos correspondientes y así llegaron al Sub-Nivel 1 donde el tecle lo pusieron en
un tirafondo a la entrada, y a pulso los dos subiendo sobre la saca retiraron la plancha,
operación en que los dos estaban enganchados con sus respectivas colas de seguridad a un
cable de acero, y una vez que sacaron la plancha para afuera, de acuerdo a lo declarado por
AS que éste decide cortar el perno de la viga, para lo cual Santander se puso en medio del
material, y súbitamente se vació la buitra, pero como estaba enganchado de su cola de
seguridad quedó colgando, y pidió a su compañero O que lo auxiliara, ignorando donde
éste se encontraba después del accidente, y como no le respondía tuvo que salir por sus
propios medios. Q u e el perito AV señala como una de las causas directas del accidente la
circunstancia que el accidentando Juan Luis Ojeda no estaba usando su cola de seguridad,
porque de haberlo hecho se habría quedado colgando afianzado a un punto fijo. Q u e en
relación a esta pericia el Tribunal tuvo por incorporado como prueba documental de la
Fiscalía 6 fotografías del sitio del suceso y un croquis del lugar elaborados en el contexto
del Informe de Sernageomín. Que del análisis de la prueba rendida, ha quedado estable-
cido que en el sitio del suceso existía un cable de vida que va de muro a muro, según lo
muestran las fotografías incorporadas al juicio, que en el lugar había dos colas de seguridad
enganchadas a ese cable, lo que consta a los testigos DTP, MSP, FAA, SBS, J M C y EAG,
precisando este último que dichas colas se encontraban sin daños, lo que es corroborado
por el testigo MBP quien precisa que éstas se encontraban enteras. Q u e asimismo ha
quedado establecido que al momento de ser rescatado el cuerpo sin vida de J L O D el día
24 de febrero de 2002, el cinturón de seguridad del occiso no tenía cola de seguridad lo
que les consta a los testigos: NJA, EAG y GVG. Q u e asimismo los testigos EAG, SBS,
FAA, J M C , EJJ, NJA, GVG, MBP están plenamente contestes que al momento del acci-
denté el trabajador J L O D no hizo uso de su cola de seguridad enganchada al cable de vida

existente en el lugar, lo que le provocó su muerte, precisando el testigo NJA que esta es la
causa directa de la muerte de O D , corroboran lo anteriormente establecido las declaracio-
nes de los miembros de la Comisión Investigadora Flores Alfaro y Bugueño Gutiérrez,
precisando el primero que con motivo del accidente Atilio Santander sobrevivió al quedar
colgado y OD falleció, lo que se debió a que el primero hizo uso del cinturón con su cola
de seguridad unida al cable de vida, no así el trabajador O, por su parte el testigo BG
concuerda plenamente que la causa directa y principal del accidente se debió al hecho que
J L O D no usó la cola de seguridad, y que de haber hecho uso de la misma enganchada al
cable de vida al momento del accidente, OD no habría fallecido; en el mismo sentido el
perito de Sernageornín Aguirre Vergara deja establecido que como una de las causas direc-
ta del accidente la circunstancia que J L O no estaba usando su cola de seguridad, porque
de haberlo hecho se habría quedado colgado. Q u e corroborando todo lo anterior el perito
Alcayaga Esquivel manifiesta que para la elaboración de su informe concurrió al lugar del
accidente y se basó además en los informes de Sernageomin y de la Comisión Investiga-
dora de Codelco, concluyendo que la causa de muerte de J L O D se debió a que éste no
usó la cola de seguridad al momento del accidente. Q u e asimismo ha quedado establecido
que desde la puerta de entrada al pique referido hay 2,40 metros de suelo firme, de mane-
ra tal que el trabajador se puede colgar al cable de vida en terreno firme, circunstancia que
se encuentra acreditada con las declaraciones de los testigos miembros de la Comisión
Investigadora Flores Alfaro y Bugueño Gutiérrez. Q u e de acuerdo a la versión dada por el
acusado AS al perito de Sernageomin Aguirre Vergara y a los miembros de la Comisión
investigadora de Codelco Chile, los testigos FFA y J D B G , como asimismo a las conclu-
siones que todos ellos señalan, ha quedado establecido que en los instantes previos al ac-
cidente, mientras efectuaban la labor de limpieza en el lugar consistente en el retiro de la
plancha de acero, AS y el trabajador J L O D tenían enganchadas sus respectivas colas de
seguridad al cable de vida, de lo que se desprende que la víctima OD estando provista de
esta medida de seguridad y teniéndola a su disposición, no la utilizó al momento del ac-
cidente. Q u e de acuerdo con el informe elaborado por la Comisión Investigadora Codelco
División Salvador incorporado al juicio como prueba documental, con lo declarado en la
audiencia por los miembros de esa Comisión testigos FFA y J B G , y con la versión dada
por AS, se establece como circunstancias de los hechos, que en el momento que Santander
estaba cortando el perno, el pique se largó escurriendo el material, quedando éste suspen-
dido de su cola de seguridad, en cambio el trabajador OD se ubicó detrás de S sin su cola
de seguridad parado sobre el mineral, observando la ejecución de la tarea, y cayendo al
silo, de lo que se desprende con claridad que al momento del accidente Santander no es-
taba utilizando a la víctima antes nombrada en la operación referida, y por lo tanto, esta
última no estaba realizando ninguna labor específica. Q u e , en consecuencia, ha quedado
plenamente establecido que el accidente que provocó la muerte del trabajador J L O D se
debió a que éste no hizo uso de su cola de seguridad enganchada al cable de vida al mo-
mento del accidente, no obstante de estar provisto de esta medida de seguridad y tenerla
a su disposición, y por lo tanto, si la hubiere utilizado no habría fallecido, lo cual también
explica la circunstancia que en este mismo accidente el acusado ASA sobrevivió al quedar
suspendido de su cuerda de seguridad".
6. Tribunal Oral de Talca por sentencia de 21 de octubre de 2004, dictada en la causa

rit 102-2004, condena al acusado como autor de cuasidelito de lesiones gravísimas.
HECHOS: ".. .el día 20 de octubre de 2002, alrededor de las 20:40 horas, el acusado
M A G M conducía el automóvil marca Nissan Sentra 1.6, patente LV-1089, por la ruta
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LIBRO SECUNDO: CRIMENES Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS. F ^ 492
C H - 1 1 5 hacia el poniente, y en el sector El Alamo de la referida ruta procedió a realizar

una maniobra de adelantamiento a un minibús que reiniciaba su marcha desde la orilla
derecha de la calzada, el cual se encontraba ocupando parte de ésta y de la berma, y al no
tener el espacio suficiente sobrepasa el eje central de la calzada, ingresando a la vía contraria,
con parte del móvil, obstruyendo la vía de circulación de los vehículos que se desplazaban
en sentido contrario, colisionando a la motocicleta marca Yamaha patente ED-953, con-
ducida por A E B O , a raíz de lo cual este último resulto con lesiones de carácter grave que
requirieron la amputación traumática de la pierna izquierda a nivel del tercio inferior del
muslo y parálisis de la extremidad inferior derecha, ocasionándole una invalidez definitiva".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: " Q u e el hecho descrito anteriormente es constitutivo del
cuasidelito de lesiones graves gravísimas, en la persona de AEBO, que prescribe el artículo
196 B en relación al artículo 198 N° 13, de la Ley N° 18.290, toda vez que el acusado
causó las lesiones graves gravísimas a la víctima, por cuanto condujo con imprudencia
invadiendo parte de la calzada contraria por la cual se desplazaba el ofendido, existiendo
una relación de causa a efecto entre la infracción y el daño producido, toda vez que si el
conductor del automóvil Nissan patente LV-1089 hubiere hecho la maniobra de adelan-
tamiento con el tiempo y el espacio suficiente no habría obstruido la circulación de la
motocicleta conducida por el afectado y no se habría producido el resultado que, aunque
no querido, era previsible y evitable.
Q u e la responsabilidad del acusado se encuentra establecida con los mismos antece-
dentes reseñados en el motivo quinto, más la propia declaración del acusado MAGM en
cuanto reconoce que el día de los hechos conducía el automóvil Nissan patente LV-1089
por la Ruta CH 115 hacia el poniente y que adelantó un minibús y que participó en la
colisión con la motocicleta conducida por el ofendido, lo que lleva a concluir que al en-
causado le ha correspondido una participación en calidad de autor del cuasidelito descrito
precedentemente, por haber tomado parte en él de una manera inmediata y directa.
Q u e habiéndose establecido la causa basal del accidente, para los efectos penales en
que no existe compensación de culpas, resulta irrelevante el informe de alcoholemia de
AEBO, que registra 0,44 gramos por mil de alcohol en la sangre, como así mismo que la
moto conducida por él, hubiere tenido la revisión técnica, seguro obligatorio y permiso de
circulación, vencidos".
7. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 15 de marzo de 2005, dictada en la

causa rit 9-2005, calificó los hechos como constitutivos del delito culposo en análisis.
H e c h o s : "...el día 16 de noviembre de 2003, aproximadamente a las 02:30 horas,
el acusado -quien previamente consumió bebidas alcohólicas- conducía una camioneta
por calle Latorre de Ñor Oriente a Sur Poniente y al llegar a la intersección de Avenida
Argentina enfrentando un semáforo con luz roja intermitente, por no estar atento a las
condiciones del tránsito del momento, colisionó al taxi colectivo -fuera de servicio-con-
ducido por J C C A que transitaba por Avenida Argentina de Sur a Norte, enfrentando en
dicha arteria la luz amarilla intermitente del respectivo semáforo.
Producto de lo anterior, la pasajera del taxi colectivo, OCYG, resultó politraumatizada
con fractura de muñeca izquierda, de tobillo derecho no desplazada, esguince de tobillo
izquierdo y fractura de hombro derecho, explicables por la acción de elemento contundente
de pronóstico médico legal grave que la incapacitaron por 110 a 120 días, demorando igual
tiempo en sanar. A su turno, J C C A resultó policontuso, lesiones explicables por la acción
de elemento contundente y cortante, de pronóstico médico legal de mediana gravedad que
lo incapacitaron por 20 a 22 días, demorando igual tiempo en sanar".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "Que, los hechos acreditados en el motivo anterior de esta
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL SUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 72 1

sentencia son constitutivos de cuasidelito de lesiones graves y menos graves, previsto en el

artículo 492 del Código Penal y sancionado con las penas establecidas en el artículo 490 N° 2
de dicho cuerpo legal, pues resultó acreditado -a diferencia de lo sostenido en la acusación-
que el acusado con infracción a los reglamentos del tránsito y por imprudencia, ejecutó un
hecho que, de mediar malicia, constituiría un crimen o simple delito contra las personas.
En efecto, el acusado obró de modo imprudente con infracción, por lo menos, a lo
dispuesto en los artículos 114 y 110 inciso penúltimo en relación con el 144 de la Ley de
Tránsito, en la medida que condujo no atento a las condiciones del tránsito del momento
y enfrentando luz roja intermitente ingresó a la otra vía por la cual transitaba un vehículo
cuyo paso debía permitir, infracciones éstas que se encuentra en una relación de causa a
efecto con las lesiones de las víctimas, resultado que y aunque no querido, era previsible y
evitable si hubiese sido cuidadoso en su actuar y respetuoso de la legislación del tránsito,
más su falta de cuidado le impidió evitar el resultado típico que debió representarse.
Por último, indiquemos que aun cuando el chofer del otro vehículo hubiera conducido
a exceso de velocidad, en nada altera lo concluido. Así también, si el mismo chofer del taxi
colectivo conducía en estado de ebriedad, este hecho fue admitido por él al indicar que antes
de manejar había bebido cerveza, y por ello fue condenado a cancelar dos Unidades Tribu-
tarias Mensuales y se le condenó a la suspensión de la licencia de conducir por seis meses.
Sin perjuicio de lo anterior, de todas formas debe concluirse que el imputado tendría
responsabilidad en el resultado dañoso por él causado, pues aun cuando el chofer imputado
dijo haber cumplido cabalmente la norma de tránsito, en cuanto a que se detuvo en el cruce,
el accidente nos demuestra que no fue así, pues no cumplió con la obligación de detenerse
hasta cerciorarse que no transitaba ningún otro vehículo y que no lo viera porque no llevaba
las luces encendidas, no es creíble además, porque la Avenida Argentina es una vía iluminada.
Así, necesariamente, hemos de concluir que su imprudencia y la comisión de las in-
fracciones de tránsito ya analizadas, están causalmente unidas a ésta y tratándose de delitos
culposos, la eventual concurrencia de culpa por parte del otro conductor no compensa
aquella en que incurrió el imputado.
Que, habiéndose advertido previamente a los intervinientes en cuanto a la posibilidad
de recalificar los hechos y sancionarlos acorde al artículo 492 del Código Penal, el Minis-
terio Público se refirió al inciso 2o de dicha disposición legal, la que resulta inaplicable a
este caso, en tanto que la Defensa nada aportó al debate.
Tal como se adelantara en la deliberación no se aceptó la posición del acusador en
orden a que debe sancionarse al acusado conforme a lo previsto en el artículo 196 B de la
Ley de Tránsito, sobre la base de que la causa determinante del resultado, haya sido que el
acusado condujo bajo la influencia del alcohol. Ello no resultó ser la causa determinante en
la producción del resultado, sino que las indicadas en el motivo noveno, según se razonó,
pues ninguna acción realizada por el acusado mientras estaba conduciendo, nos permite
concluir que se debieron al grado etílico que presentaba.
Atendida la mayor penalidad en el caso de la comisión de algunas de las infracciones
de tránsito establecidas en la disposición legal citada, ésta debe ser interpretada en forma
restrictiva y sólo puede ser impuesta en el evento que el conductor las realice deliberadamente
y no por negligencia o imprudencia, o bien, aun aceptando que pueda concurrir exclusi-
vamente culpa, exigir que sea la conciente o con representación, pues es la única forma de
mantener la lógica y la coherencia del s i s t e m a y justificar la mayor penalidad sobre la base
de un aumento efectivo del disvalor de la acción por la gravedad de la infracción al deber
jurídico de cuidado o precaución que importa. El sentido de tal agravación se encuentra
en la gravedad de la acción culposa y no simplemente en la circunstancia objetiva de la
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transgresión de una norma del tránsito o en la conducción bajo la influencia del alcohol
en cantidad no determinada".

causa rit 117-2005, estimó que los hechos configuraban el delito culposo de homicidio y lesiones.
Hechos: "...que el día 2 de octubre de 2004, alrededor de las 22:00 horas, en circuns-
tancias que el tracto camión conducido por APR, que remolcaba una carga de fierro y un
camión conducido por EVT, transitaba a unos 60 kilómetros por hora en dirección al norte
por la ruta que uneTocopilla con Iquique, a unos 34 kilómetros al norte de la primera ciudad,
a causa de la torcedura de un clavo que los acusados instalaron como seguro del pasador de
la lanza que unía a ambos camiones, a raíz del continuo movimiento de los vehículos, éste
se desprendió del ojo de la muela donde se enganchaba, quedando el camión remolcado a la
deriva. Producto del impulso que llevaba éste último, al enfrentar una curva, traspasó el eje
de la calzada cambiándose de pista y colisionó al vehículo menor que se dirigía en dirección
sur, conducido por H Z C , impacto que provocó su muerte por hemoneumotórax derecho, así
como la de su mujer, G C M , por traumatismo encéfalo craneano cerrado, y lesionó gravemente
a su hija D Z C , con fractura en el fémur izquierdo, fractura columna lumbar y contusión
torácica no complicada, heridas que la incapacitaron por más de 70 días".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "Los hechos anteriormente descritos son constitutivos de
cuasidelito de homicidio y cuasidelito de lesiones graves, previstos y sancionados en los
artículos 490 y 4 9 2 del Código Penal, toda vez que resultó justificado que los acusados
conduciendo dos camiones con imprudencia temeraria al instalar un sistema de sujeción
no idóneo para su remolque y con infracción a diversas normas del tránsito en vigor, pro-
vocaron que la lanza que unía ambos camiones se soltara y de esta forma que el camión
remolcado se cambiara de pista y chocara un automóvil que venía en sentido contrario.
Así, se causó la muerte de dos personas y lesiones graves de otra, resultado que, aunque
no querido, era previsible y evitable si los acusados hubiesen sido cuidadosos en su actuar
y respetuosos de la legislación del tránsito.
Q u e durante el juicio no fue controvertido el día, la hora, la forma de ocurrencia de
la colisión ni sus resultados, centrándose la discusión en si el accionar de los acusados fue
temerariamente imprudente o negligente y si hubo o no infracción reglamentaria.
En este sentido cabe señalar que la conducta establecida en el considerando octavo,
se enmarca completamente en la descripción de la figura del cuasidelito por la que fueron
acusados, toda vez que su actuar resultó temerariamente imprudente e imputable objeti-
vamente a éstos, al reemplazar una chaveta original por un clavo, situación reconocida por
ellos mismos que cedió o se dobló al soportar el continuo vaivén de dos móviles pesados
en un camino sinuoso, permitiendo que el pasador que afirmaba la lanza que unía ambos
camiones se saliera, según fue explicado por el perito Juan Pablo Caneo. Sobre esto es
preciso destacar que la aseveración de la defensa y de los propios imputados en cuanto a
que un clavo de construcción cumple mejor o más eficientemente los fines de una chaveta
original, aparte de aparecer como una afirmación evidentemente sorprendente, no fue
corroborado o acreditado por ningún medio de prueba, es más, el perito Caneo al ser
consultado por el tribunal, señaló que revisa unos 50 camiones al año y que nunca había
visto que se instalara un clavo de construcción en reemplazo de una chaveta. Por otro
lado la composición física de dicha alcayata no fue definida por perito alguno, por lo que
las aseveraciones del abogado defensor en cuanto a que se trataría de un clavo acerado no
tienen ningún sustento. #
Refuerza la conclusión expuesta en la primera parte del parrafo precedente, el hecho
que, en conocimiento de la sobrecarga de peso de lo que transportaban (V dijo que su
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA C R I M I N A L ~~¡ \ }

Art 492 RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
camión pesaba 5.000 kilos y P que el suyo hace 25.000 kilos de arrastre y que venía carga-
do con 28.000 kilos de fierro, lo que implica que el tracto camión remolcador venía con
un exceso de 8.000 kilos), igualmente decidieron emprender el viaje. Asimismo, ambos
reconocieron que transitaban a unos 60 k/h, lo que en circunstancias normales parece una
velocidad prudente, pero con el exceso de peso que llevaba el tracto camión, las condiciones
mínimas de seguridad adoptadas en el acoplamiento de ambas máquinas y el conocimiento
que ambos tenían de la dificultad del camino, hacen que dicha velocidad haya sido poco
segura, vulnerándose así el artículo 148 de la ley de tránsito, y de esta forma, su conducta
se transforma en manifiestamente negligente pues se trata de choferes profesionales, con al
menos 20 años de experiencia (lo que se obtuvo de sus propios dichos y de la documental
incorporada por su parte), todo lo cual impide razonar que los sucesos acaecidos y sus
consecuencias no pudieren haber sido previstos por ellos, desechando de esta forma los
argumentos de la Defensa en tal sentido.
Igualmente, lo ocurrido era evitable por cuanto bien pudieron los acusados tomar
otras precauciones tales como encender el motor del camión remolcado a fin de que éste
pudiera accionar su sistema de dirección y frenos frente a un eventual desacople de la
lanza, posibilidad ciertamente representable desde que ésta se aseguró con un mecanismo
inapropiado, transitar a menor velocidad o llevar sólo el camión averiado, mas no toda la
carga para reducir peso.
Q u e en cuanto al elemento normativo que permite prever el resultado, efectivamente
los imputados, aparte de la norma citada en el considerando precedente, actuaron con
infracción de diversas disposiciones de la ley de tránsito. En efecto, el artículo 59 de dicha
ley establece que la carga no podrá exceder los pesos máximos que las características téc-
nicas del vehículo permitan y deberá estar estibada y asegurada de manera que evite todo
riesgo de caída desde el vehículo, norma que no fue respetada por los acusados como se
expuso más arriba al ir sobrecargado el remolcador y con un seguro inapropiado en uno
de los pasadores de la lanza. Por otro lado, el inciso 2o del artículo 65 de la mencionada
ley, manda que el remolque que deba estar provisto de frenos, tendrá un dispositivo capaz
de detenerlo automáticamente si, en movimiento, se desconecta o desprende del vehículo
tractor, lo que no se cumplió en la especie al llevar el camión remolcado su motor apagado,
pues así, los frenos de aire del mismo no fiincionan, según lo refirió el propio acusado V,
norma que debe relacionarse con los artículos 172 N° 4, que establece una presunción de
responsabilidad del conductor al conducir un vehículo sin sistema de frenos, y 198 N° 17,
que considera dicha conducta como una infracción o contravención grave. Ademas, el
artículo 114 dispone que todo conductor deberá mantener el control del vehículo durante
su circulación, lo que no pudo hacer V pues al mantener el motor apagado del camión que
conducía la dirección hidráulica no fúnciona y, por lo mismo, al momento de desprenderse
del tracto camión que lo arrastraba, no pudo virar a la derecha, siguió tangencialmente
al eje de la calzada, se cambió de pista y colisionó al vehículo en que se trasladaban las
víctimas, tal como lo refirió el perito Caneo.
En vista de lo anterior, no se puede estar con la argumentación del abogado defensor
en cuanto aduce que la conducta de sus representados sería impune al no haberse dictado
el reglamento al que hace alusión el artículo 62 de la Ley de Tránsito, pues si bien dicha
disposición establece que un reglamento determinará los elementos de segundad con que
deberán contar los remolques o semiremolques unidos al vehículo tractor, los acusados
dejaron de cumplir otras disposiciones de la ley de tránsito, que sí están especialmente
descritas y que son aplicables en todo caso, máxime si se trata de situaciones mas riesgosas
como la de la especie. . , .
A mayor abundamiento, al señalar dicho interv.n.ente que aquí se debe recurrir a
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LIBRO TERCERO. TITULO T: DE LAS FALTAS - Arts. 493-494
los mecanismos "usualmente utilizados" al no existir reglamento, tampoco acreditó en el

juicio cuáles serían éstos, por el contrario, el único perito que declaró sobre la materia,
señaló que nunca había visto que se reemplazara una chaveta por un clavo de construcción".
Art. 493. Las disposiciones del presente párrafo no se aplicarán a los cua-
sidelitos especialmente penados en este Código.
LIBRO TERCERO
TÍTULO I
DE LAS FALTAS416
Art. 494. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias

mensuales:
10 El que asistiendo a un espectáculo público provocare algún desorden
o tomare parte en él.
o
2 El que excitare o dirigiere cencerradas u otras reuniones tumultuosas
en ofensa de alguna persona o del sosiego de las poblaciones.
3 Derogado.417
o
4o El que amenazare a otro con armas blancas o de fuego y el que

riñendo con otro las sacare, como no sea con motivo justo.418
5o El que causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en
concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el artículo
399, atendidas la calidad de las personas y circunstancias del hecho.
En ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las lesiones
cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5o
de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar.419
6o El que corriere carruajes o caballerías con peligro de las personas,
haciéndolo en poblado, ya sea de noche o de día cuando haya aglo-
meración de gente.
4,6 Ver Ley N° 19 419 de 9 de octubre de 1995, sobre actividades relacionadas con el tabaco.
417 Número derogadopor el artículo 2 o de la Ley N° 20.014, de 13 de mayo de 2005.
Ver artículo I o de la Ley N° 19.325, de 27 de agosto de 1994.
<>» Oración final agregada por el artículo 21 letra d) de la Ley N" 20.066, de 7 de octubre de
p| artículo 5o de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar se encuentra transcrito en nota al pie del
artículo 400 de este Código. Además, véase artículo 1» de la Ley N° 19.325. de 27 de agosto de 1994.

7° El farmacéutico que despachare medicamentos en virtud de receta

que no se halle debidamente autorizada.
o
8 El que habitualmente y después de apercibimiento ejerciere, sin título
legal ni permiso de autoridad competente, las profesiones de médico,
cirujano, farmacéutico o dentista.
o
9 El facultativo que, notando en una persona o en un cadáver señales
de envenenamiento o de otro delito grave, no diere parte a la auto-
ridad oportunamente.
10. El médico, cirujano, farmacéutico, dentista o matrona que incurriere
en descuido culpable en el desempeño de su profesión, sin causar
daño a las personas.
11. Los mismos individuos expresados en el número anterior, que no
prestaren los servicios de su profesión durante el turno que les señale
la autoridad administrativa.
12. El médico, cirujano, farmacéutico, matrona o cualquiera otro que, lla-
mado en clase de perito o testigo, se negare a practicar una operación
propia de su profesión u oficio o a prestar una declaración requerida
por la autoridad judicial, en los casos y en la forma que determine el
Código de Procedimientos y sin perjuicio de los apremios legales.
13. El que encontrando perdido o abandonado a un menor de siete años
no lo entregare a su familia o no lo recogiere o depositare en lugar
seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos últimos casos.
14. El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en
despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pu-
diere hacerlo sin detrimento propio.
15. Los padres de familia o los que legalmente hagan sus veces que
abandonen a sus hijos, no procurándoles la educación que permiten
y requieren su clase y facultades.420
16. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con vio-
lencia hacer lo que la ley no prohibe, o le compeliere a ejecutar lo
que no quiera.
17. El que quebrantare los reglamentos o disposiciones de la autoridad
sobre la custodia, conservación y transporte de materias inflamables
o corrosivas o productos químicos que puedan causar estragos.
420 Ver artículos 17 y 18 del D.F.L. N° 5.291, de 22 de noviembre de 1929, publicado en el Diario
Oficial de 19 de mayo de 1930, que fijó el texto definitivo de la Ley de Educación Primaria Obligatoria.
7 2 6 LIBROTECNIA®
LIBRO TERCERO. TÍTULO I: DE LAS FALTAS - Art 494
18. El dueño de animales feroces que en lugar accesible al público los

dejare sueltos o en disposición de causar mal.
19. El que ejecutare alguno de los hechos penados en los artículos 189,
233, 448, 467, 469, 470 y 477, siempre que el delito se refiera a
valores que no excedan de una unidad tributaria mensual.421
20. El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su
deudor para hacerse pago con ella.
21. El que con violencia en las cosas entrare a cazar o pescar en lugar
cerrado, o en lugar abierto contra expresa prohibición intimada per-
sonalmente.
Con todo, tratándose de las faltas mencionadas en el número 19, la multa
no será inferior al valor malversado o defraudado, al de la cosa hurtada
o del daño causado, en su caso, y podrá alcanzar el doble de ese valor,
aun cuando supere una unidad tributaria mensual.422
JURISPRUDENCIA
1. En causa rit57-2002del Tribunal Oral de Antofagasta se calificaron los hechos como

constitutivos del delito de lesiones leves.
Hechos: " Q u e el 21 de abril de 2002, siendo aproximadamente las 20:30 horas, en
circunstancias que RRM y M R O se encontraban en el interior de un vehículo, taxi colectivo
de propiedad de este último, estacionado en calle Nicolás González a la altura del N° 10151 de
esta ciudad, se les acercó un sujeto portando un cuchillo tipo cocinero de aproximadamente
40 centímetros, con hoja metálica de alrededor de 28 centímetros, con mango plástico color
blanco, y lo puso en el cuello de MR produciéndose un forcejeo entre ambos, resultando
este último con hematoma brazo izquierdo y escoriación en nuca, continuando el forcejeo,
interviniendo en ese momento Ruth Romo Maldonado, quien en dicha acción resultó con
escoriaciones en mano izquierda a nivel del dedo meñique. Las lesiones de las víctimas fueron
de carácter leve, según el médico que posteriormente los atendió".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "Que, los hechos descritos en el considerando anterior,
configuran el delito falta de lesiones leves cometido en las personas de RRM y M R O ,
previsto y sancionado en el artículo 494 N° 5 del Código Penal, pues resultó probado que
un sujeto ejecutó de una misma y única acción en la que utilizó un cuchillo en contra
de ambos, quienes resultaron con lesiones que, por su naturaleza y entidad, deben ser
calificadas como leves".

que incide en la causa rit N°136-2006, calificó bs hechos como lesiones Uves.
Hechos: " Q u e e l d í a 12 d e m a r z o de 2006, entre la 01.30 y 04.00 de la madrugada,
el acusado REER concurrió a las afueras del domicilio de DEPG, ubicado en calle XX
421 El N° 3 del artículo Io de la Ley N° 19.950, de 5 de junio de 2004 suprimió en el número

19 del artículo 494, el guarismo "446".
Inciso agregado por el artículo 2°, letraq), N" 3, de la Ley N" 19.501, de 17 de mayode 1997.

de la Población Carlos Trupp de esta ciudad, donde procedió a orinar en el portón de

ingreso, ante lo cual los moradores salieron a repelerlo, ocasión en que Escalona Rojas
extrajo desde una mochila que portaba, una escopeta hechiza, que le fue arrebatada, en
parte, obligándolo a retirarse del lugar. Momentos más tarde, regresó al mismo con el
objeto de recuperar aquella parte del arma; salieron nuevamente los moradores y DEPG
lo condujo hacia la Tenencia del sector; en el trayecto el acusado hiere a PG en el tórax
sobre la tetilla izquierda con un cuchillo de aproximadamente 20 centímetros de hoja y
empuñadura de color blanco con negro y, al forcejear, el imputado cae al suelo, lugar en
el que es mantenido hasta la llegada de Carabineros. La policía registró la mochila que el
sujeto portaba en su espalda constatando que en su interior mantenía otro cuchillo, tipo
cocinero, con empuñadura de color azul, dos papelillos que en su interior contenían 1
gramo neto de cannabis sativa".
C a l i f i c a c i ó n jurídica: "Que, los hechos descritos en el motivo precedente,
configuran, en primer lugar, la falta de lesiones leves en la persona de DEPG, previsto
y sancionado en el artículo 494 N° 5 del Código Penal, toda vez que el agente ejecutó
una acción típica y antijurídica, consistente en agredir a la víctima con un arma blanca,
con ánimo de lesionar, produciéndose el resultado querido por éste y que sanciona la ley,
atendida su naturaleza, la calidad de las personas y las circunstancias del hecho".
Art. 494 bis. Los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado
mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales,
si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual.
La falta de que trata este artículo se castigará con multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales, si se encuentra en grado de frustrada.
En estos casos, el tribunal podrá conmutar la multa por la realización de
trabajos determinados en beneficio de la comunidad, señalando expre-
samente el tipo de trabajo, el lugar donde deba realizarse, su duración
y la persona o institución encargada de controlar su cumplimiento. Los
trabajos se realizarán, de preferencia, sin afectar la jornada laboral o de
estudio que tenga el infractor, con un máximo de ocho horas semanales.
La no realización cabal y oportuna de los trabajos determinados por el
tribunal dejará sin efecto la conmutación por el solo ministerio de la ley,
y deberá cumplirse íntegramente la sanción primitivamente aplicada.
En los casos en que participen en el hurto individuos mayores de dieciocho
años y menores de esa edad, se aplicará a los mayores la pena que les habría
correspondido sin esa circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se han
prevalido de los menores en la perpetración de la falta.
En caso de reincidencia en hurto falta frustrado, se duplicará la multa aplicada.
Se entenderá que hay reincidencia cuando el responsable haya sido conde-
nado previamente por delito de la misma especie, cualquiera haya sido la
pena impuesta y su estado de cumplimiento. Si el responsable ha reincidido
dos o más veces se triplicará la multa aplicada.
7 2 8 LIBROTECNIA®
LIBRO TERCERO. TÍTULO I: DE LAS FALTAS
La agravante regulada en el inciso precedente prescribirá de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 104. Tratándose de faltas, el término de la
prescripción será de seis meses.423
Art. 495. Serán castigados con multa de una unidad tributaria mensual:
1 ° El que contraviniere a las reglas que la autoridad dictare para conservar
el orden público o evitar que se altere, salvo que el hecho constituya
crimen o simple delito.
o
2 El que por quebrantar los reglamentos sobre espectáculos públicos
ocasionare algún desorden.
3o El subordinado del orden civil que faltare al respeto y sumisión de-
bidos a sus jefes o superiores.
o
4 El particular que cometiere igual falta respecto de cualquier funcio-
nario revestido de autoridad pública, mientras ejerce sus funciones,
y respecto de toda persona constituida en dignidad, aun cuando no
sea en ejercicio de sus funciones, siempre que fuere conocida o se
anunciare como tal; sin perjuicio de imponer, tanto en este caso como
en el anterior, la pena correspondiente al crimen o simple delito, si
lo hubiere.
o
5 El que públicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos des-
honestos.
o
6 El cónyuge que escandalizare con sus disensiones domésticas des-
pués de haber sido amonestado por la autoridad.
T El que infringiere los reglamentos de policía en lo concerniente a
quienes ejercen el comercio sexual424
8o El que diere espectáculos públicos sin licencia de la autoridad, o
traspasando la que se le hubiere concedido.
o
9 El que abriere establecimientos sin licencia de la autoridad cuando
sea necesaria.
10. El que en la exposición de niños quebrantare los reglamentos.
11. El que infringiere las reglas establecidas para la quema de bosques, ras-
trojos u otros productos de la tierra, o para evitar la propagación de fuego

en máquinas de vapor, calderas, hornos u otros lugares semejantes.
12. El que infringiere los reglamentos sobre corta de bosques o arbolados.
13. El que infringiere las leyes o reglamentos sobre apertura, conservación
y reparación de vías públicas.
14. El que en caminos públicos, calles, plazas, ferias u otros sitios seme-
jantes de reunión estableciere rifas u otros juegos de envite o azar.
15. El que defraudare al público en la venta de mantenimientos, ya sea
en calidad, ya en cantidad, por valor que no exceda de una unidad
tributaria mensual y el que vendiere bebidas o mantenimientos de-
teriorados o nocivos.425
16. El traficante que tuviere medidas o pesos falsos, aunque con ellos
no hubiere defraudado.
17. El que usare en su tráfico medidas o pesos no contrastados.
18. El dueño o encargado de fondas, cafés, confiterías u otros estable-
cimientos destinados al despacho de comestibles o bebidas que
faltare a los reglamentos de policía relativos a la conservación o uso
de vasijas o útiles destinados para el sen/icio.
19. El que faltando a las órdenes de la autoridad, descuidare reparar o
demoler edificios ruinosos.
20. El que infringiere las reglas de seguridad concernientes a la apertura
de pozos o excavaciones y al depósito de materiales o escombros,
o a la colocación de cualesquiera otros objetos en las calles, plazas,
paseos públicos o en la parte exterior de los edificios que embaracen
el tráfico o puedan causar daño a los transeúntes.
21. El que intencionalmente o con negligencia culpable cause daño que
no exceda de una unidad tributaria mensual en bienes públicos o de
propiedad particular.
22. El que aprovechando aguas de otro o distrayéndolas de su curso,
causare daño que no exceda de una unidad tributaria mensual.
Con todo, la multa para las faltas señaladas en los números 15, 21 y 22
será a lo menos equivalente al valor de lo defraudado o del daño causado
y podrá llegar hasta el doble de ese valor, aunque exceda una unidad
tributaria mensual.426
Número modificado porel artículo 2°, letras), de la Ley N° 19.501,de 15demayode 1997.
426 Inciso modificado por el artículo 2°, letra t), de la Ley N° 19.501, de 15 de mayo de 1997.
7 3 0 LIBROTECNIA®
LIBRO TERCERO. TÍTULO I: DE LAS FALTAS M- 4 9 6 FL05 1*5
Art. 496. Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias

mensuales:
1 ° El que faltare a la obediencia debida a la autoridad dejando de cumplir
las órdenes particulares que ésta le diere, en todos aquellos casos
en que la desobediencia no tenga señalada mayor pena por este
Código o por leyes especiales.
T El que pudiendo, sin grave detrimento propio, prestar a la autoridad
el auxilio que redamare en casos de incendio, inundación, naufragio
u otra calamidad, se negare a ello.
3 Derogado.427
o
4o El que no diere los partes de defunción, contraviniendo a la ley o

reglamentos.
o
5 El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a
persona que tenga derecho para exigir que los manifieste, o se negare
a manifestarlos o diere domicilio falso.
JURISPRUDENCIA
Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 15 de julio de 2005, dictada en la causa

rit 88-2005, estimó que uno de los hechos atribuidos al acusado era constitutivo de la falta
prevista en el precepto en análisis. ,
H e c h o s y c a l i f i c a c i ó n jurídica: "...que una vez detenido por los hechos referidos
en los considerandos inmediatamente precedentes, el día 12 de diciembre de 2004, el
imputado C R G H se identificó como M M G H , cédula de identidad 13.644.276-7,« decir,
dio el nombre y cédula de identidad de otra persona, ocultando su verdadera identificación
frente a la autoridad competente, hecho que se califica como constitutivo de la falta prevista
en el artículo 496 N° 5 del Código Penal. . .
Se desestimó la pretensión de la Fiscalía de calificar dicho suceso como constitutivo
del delito de usurpación de nombre del artículo 214 del Código Penal, toda vez que a
mera conducta del imputado descrita en el párrafo precedente no basta para configurarlo
desde que dentro del proceso penal el imputado está amparado por el derecho a guardar
silencio siendo obligación del Ministerio Público, conforme lo disponen los artículos 180
v 181 del Código Procesal Penal, realizar todas las diligencias de investigación destinadas a
la comprobación de los hechos y la identificación de los partícipes en el mismo. De hecho,
como se verificó en la especie, bastó un mensaje vía correo electromco, que fiie respondido
d mismo día de lo ocurrido, para comprobar la verdadera idenndad que el imputado estaba
ocultando. La usurpación de nombre propiamente tal implica un plus de comportamiento,
que implica atribuirse una identidad distinta a la propia, con el fin que cualquiera crea a
ciencia cierta que se e s t á en presencia de otra persona.
Don Mario Garrido Monn, señala que el tipo penal objetivo se conforma por el
^ D e r o g a d o por el artículo 13 de la Ley N° 6.894, de 17 de abril de 1941.

Art. 496 n05 6-19 • RODRIGO CERDA SAN MARTÍN • FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE
simple hecho de usar el nombre y apellido de otra persona, siempre que pueda inducir a
error en cuanto a la identidad de quien lo usa (Derecho Penal, tomo IV, pág. 137).
En el caso que nos ocupa, no se justificó que nadie haya sufrido error en la persona
del imputado, desde que se siguieron los procedimientos necesarios hasta lograr su
identificación.
De lo expuesto, se puede concluir que el mero uso del nombre de Mauricio Moisés
González Hueichán, no tuvo como objetivo, por parte del acusado, más que ocultar el
propio, momentáneamente, pues con certeza su verdadera identidad se lograría determinar
instantes después, mediante el sistema de huellas dactilares, lo que efectivamente ocurrió".
6° El que infringiere las reglas de policía dirigidas a asegurar el abaste-

cimiento de los pueblos.
7° El que con rondas u otros esparcimientos nocturnos altere el sosiego
público, desobedeciendo a la autoridad.
o
8 El que tomare parte en cencerradas u otras reuniones ofensivas a
alguna persona, no estando comprendida en el número 2o del artículo
494.
9o El que se bañare quebrantando las reglas de decencia o seguridad
establecidas por la autoridad.
10. El que riñere en público sin armas, salvo el caso de justa defensa
propia o de un tercero.
11. El que injuriare a otro livianamente de obra o de palabra, no siendo
por escrito y con publicidad.
12. El que dentro de las poblaciones y en contravención a los reglamentos
disparare armas de fuego, cohetes, petardos u otros proyectiles.
13. El que corriere carruajes o caballerías dentro de una población, no
siendo en los casos previstos por el número 6o del artículo 494.
14. El que infringiere los reglamentos relativos a carruajes públicos o de
particulares.
15. El que infringiere las reglas de policía relativas a posadas, fondas,
tabernas y otros establecimientos públicos.
16. El encargado de la guarda de un loco o demente que le dejare vagar
por sitios públicos sin la debida seguridad.
17. El dueño de animales dañinos que los dejare sueltos o en disposición
de causar mal en las poblaciones.
18. El que con su embriaguez molestare a tercero en público.
19. El que arrojare animales muertos en sitios vedados o quebrantando
las reglas de policía.
7 3 2 UBROTECNIA®
LIBRO TERCERO. TÍTULO I: DE LAS FALTAS-
Art 496 n05 20-36
20. El que infringiere las reglas de policía en la elaboración de objetos

fétidos o insalubres, o los arrojare a las calles, plazas o paseos públicos.
21. El que arrojare escombros u objetos punzantes o cortantes en lugares
públicos contraviniendo a las reglas de policía.
22. El que no entregare a la policía de aseo las basuras o desperdicios
que hubiere en el interior de su habitación.
23. El que echare en las acequias de las poblaciones objetos que, impi-
diendo el libre y fácil curso de las aguas, puedan ocasionar anegación.
24. El que tuviere en balcones, ventanas, azoteas u otros puntos exteriores de
sus casas tiestos u otros objetos, con infracción de las reglas de policía.
25. El que arrojare a la calle por balcones, ventanas o por cualquiera otra
parte agua u objetos que puedan causar daño.
26. El que tirare piedras u otros objetos arrojadizos en parajes públicos,
con riesgo de los transeúntes, o lo hiciere a las casas o edificios, en
perjuicio de los mismos o con peligro de las personas.
27. El que infringiere los reglamentos en materia de juegos o diversiones
dentro de las poblaciones.
28. El que entrare con carruajes, caballerías o animales dañinos en he-
redades plantadas o sembradas.
29. El que en contravención a los reglamentos construyere chimeneas,
estufas u hornos, o dejare de limpiarlos o cuidarlos.
30. El que, empleando el fuego, elevare globos sin permiso de la auto-
ridad.
31. El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa o cercenada o
títulos de crédito falsos, los circulare después de constarle su falsedad
o cercenamiento, siempre que su valor no exceda de una unidad
tributaria mensual.
32. Derogado.428
33. El que entrare en heredad ajena para coger frutas y comerlas en el
acto.
34. El que entrare sin violencia a cazar o pescar en sitio vedado o cerrado.
35. Derogado.429
36. El que infringiere los reglamentos de caza o pesca en el modo y tiempo
de ejecutar una u otra o de vender sus productos.
428 Derogado por el artículo único de la Ley N° 19.918, de 10 de diciembre de 2003. Texto
derogado: "El que con objeto de lucro interpretare sueños, hiciere pronósticos o adivinaciones, o
abusare de la credulidad de otra manera semejante".
4 2 9 Derogado por el artículo único. N° 2, de la Ley N° 18.859, de 29 de noviembre de 1989.
CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DEJUSTICIA CRIMINAL 7 3 3

37. Los empresarios del alumbrado público que faltaren a las reglas esta-
blecidas para su servicio, y los particulares que infringieren dichas reglas.
38. El que indebidamente apagare el alumbrado público o del exterior de
los edificios, o de los portales, teatros u otros lugares de espectáculos
o reunión, o el de las escaleras de los mismos.
Art. 497. El dueño de ganados que entraren en heredad ajena cerrada y

causaren daño, será castigado con multa, por cada cabeza de ganado:
1 ° De una unidad tributaria mensual si fuere vacuno, caballar, mular o asnal.
2o De un quinto de unidad tributaria mensual si fuere lanar o cabrío y
la heredad tuviere arbolado.
o
3 Del tanto del daño causado a un tercio más, si fuere de otra especie
no comprendida en los números anteriores.
Esto mismo se observará si el ganado fuere lanar o cabrío y la heredad
no tuviere arbolado.
TÍTULO I I
D I S P O S I C I O N E S C O M U N E S A L A S FALTAS
Art. 498. Los cómplices en las faltas serán castigados con una pena que no
exceda de la mitad de la que corresponda a los autores.
Art. 499. Caerán en comiso:

1 ° Las armas que llevare el ofensor al hacer un daño o inferir injuria, si
las hubiere mostrado.
o
2 Las bebidas y comestibles deteriorados y nocivos.
3o Los efectos falsificados, adulterados o averiados que se expendieren
como legítimos o buenos.
4o Los comestibles en que se defraudare al público en cantidad o calidad.
5o Las medidas o pesos falsos.
6o Los enseres que sirvan para juegos o rifas.
7o Los efectos que se empleen para adivinaciones u otros engaños se-
mejantes.
Art. 500. El comiso de los instrumentos y efectos de las faltas, expresados
en el artículo anterior, lo decretará el tribunal a su prudente arbitrio según
los casos y circunstancias.
7 3 4 LIBROTECNIA®
UBRO TERCERO. TÍTULO FINAL: DE LA OBSERVANCIA DE ESTE CÓDIGO Arts. 501-final
Art. 501. En las ordenanzas municipales y en los reglamentos generales o

particulares que dictare en lo sucesivo la autoridad administrativa no se
establecerán mayores penas que las señaladas en este Libro, aun cuando
hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que
se determine otra cosa por leyes especiales.
T Í T U L O FINAL
DE LA OBSERVANCIA DE ESTE C Ó D I G O
Artículo final. El presente Código comenzará a regir el primero de marzo

de mil ochocientos setenta y cinco y en esa fecha quedarán derogadas
las leyes y demás disposiciones preexistentes sobre todas las materias
que en él se tratan.

Cerda San Martín. Rodrigo, Código Penal Comentado Jurisprudencia

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CÓDIGO PENAL

CUARTA EDICION ACTUALIZADA

RODRIGO CERDA SAN MARTIN

E n t e n d e m o s que el establecimiento de los hechos y la calificación jurídica de

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL \ ]

responde al mensaje de otro espíritu, que le habla a través de formas representativas.

Artículo 1 Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL \ ]

de LPS aplicando la pena correspondiente de conformidad con el artículo 75 del Código

2. Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Villarrica, en sentencia de 30 de julio de

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL ]

Q u e , en primer lugar, hay que determinar si en el presente caso concurren circuns-

Q u e , tratándose del desconocimiento que el imputado tenía sobre el elemento típico

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL ] 5

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 ~¡

Art. 3 o . Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, simples

Art. 5 o . La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la

Art. 6 o . Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de

Q u e , existe delito frustrado, cuando no hay resultado por defecto de la acción, en

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 ~¡

la prueba mencionada, analizada libremente conforme a la facultad conferida en el artículo

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL ] 5

es el del delito de homicidio simple, en el grado de frustrado de G C R B , por no haberse

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 ~¡

la que se valoró libremente de conformidad a lo reseñado en el artículo 2 9 7 del Código

12. Tribunal Oral de Talca, en sentencia de 27 de octubre de 2004, dictada en la

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 ~¡

Q u e en la madrugada del día 4 de enero de 2004 e mismo acusado, quien portaba

13. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 7 de marzo de 2005, dictada en la

14. Tribunal Oral de Valdivia en sentencia de 25 de mayo de2005, dictada en la causa

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 27

4 O u c la víctima logró zafarse de una de sus ataduras y volvió a su domicilio, solicitó

Art. 8o. La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple

Art. 9 o . Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas.2

§ 2. Délas circunstancias que eximen de

Ait. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

2 Ver artículos T y 494 bis del CR

y el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla

1. En causa rit 18-2003 el Tribunal Oral de Talca desestima la causal de exculpación

2. En causa rit 75-2003 el Tribunal Oral de Talca desechó la causal de exculpación

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 3 1

trarse exenta de responsabilidad de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 N o s 1 y 9

una representación teatral de la Virgen María efectuada por la menor M P A C en el barrio

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 3 1

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 3 3

el dolo se integra-como la finalidad- con el mero conocer de la actividad que se desarrolla

4. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 13 de octubre de 2005, dictada en la

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 ~¡

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 3 1

En cuanto al robo indicó que el imputado no se acuerda, explicándose la perito el

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 3 9

pues los simuladores caen en incongruencia, discordancia, su actuar es bizarro, pero en

formuló peticiones subsidiarias de aplicación de medidas de seguridad, sí lo hizo en sus

5. Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de 18 de abril de2006, queincideen

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 ~¡

2°. El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 ~¡

atribuible a BH o a quienes lo acompañaban la madrugada de los hechos, en consecuencia la

3. Tribunal Oral de Antofagasta en sentencia de 20 de abril de 2005, dictada en la

4. Juez de Garantía de San Javier, en sentencia de 1 de septiembre de 2006, que incide

CÓDIGO PENAL JURISPRUDENCIA EN EL NUEVO SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL 1 ~¡

Q u e , enfrentada doña MZ a AV se produce una discusión en la que se increpan

5°. El que obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de

consumación de los delitos señalados en los artículos 141,142,361,