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LAS 101 PREGUNTAS DE LA MEDIACIÓN
Guía práctica para el abogado
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig Víctor Moreno Catena


Catedrática de Filosofía del Derecho de la Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Valencia de la Universidad Carlos III de Madrid
Ana Belén Campuzano Laguillo Francisco Muñoz Conde
Catedrática de Derecho Mercantil de la Catedrático de Derecho Penal
Universidad CEU San Pablo de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Derecho. Instituto Tecnológico Catedrática de Derecho Internacional de la
Autónomo de México Universidad de Colonia (Alemania)
José Ramón Cossío Díaz Héctor Olasolo Alonso
Ministro de la Suprema Corte Catedrático de Derecho Internacional de la
de Justicia de México Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del
Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Luciano Parejo Alfonso
Universidad de Yale (EEUU) Catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad Carlos III de Madrid
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho Constitucional de la Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Universidad Carlos III de Madrid Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ángel M. López y López José Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Civil de la Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Universidad de Sevilla Tribunal Supremo de España
Marta Lorente Sariñena Tomás S. Vives Antón
Catedrática de Historia del Derecho de la Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Valencia
Javier de Lucas Martín Ruth Zimmerling
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Catedrática de Ciencia Política de la
Política de la Universidad de Valencia Universidad de Mainz (Alemania)

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LAS 101 PREGUNTAS DE LA
MEDIACIÓN
Guía práctica para el abogado

FRANCISCO JAVIER GORJÓN GÓMEZ


ARNULFO SÁNCHEZ GARCÍA

México D.F., 2015


Copyright ® 2015

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede


reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores
y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México pu-


blicará la pertinente corrección en la página web http://www.tirant.com/mex/

Director de la colección:
Francisco Javier Gorjón Gómez

© Francisco Javier Gorjón Gómez


Arnulfo Sánchez García

© TIRANT LO BLANCH MÉXICO


EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO
Leibnitz 14
Colonia Nueva Anzures
Delegación Miguel Hidalgo
CP 11590 MÉXICO D.F.
Telf.: (55) 65502317
infomex@tirant.com
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http://www.tirant.es
ISBN: 978-84-9033-
IMPRIME: Guada Impresores, S.L.
MAQUETA: Tink Factoría de Color

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ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa
nuestro Procedimiento de quejas.
PARTE LEGAL
……….
………
………..
…………..
…………

La presente obra forma parte de los proyectos de investigación:


• Mediación Penal y Justicia Restaurativa en México: desarrollo de estrategias para
su correcta valoración e interpretación. Proyecto 238985. Convocatoria de Investi-
gación Ciencia Básica 2014, CONACyT.
• Nuevos Esquemas Procesales para la Obtención de Justicia, a partir de los Métodos
Alternos de Solución de Conflictos. Proyecto 222301. Convocatoria de Investiga-
ción Ciencia Básica 2013, CONACyT.
Se conto con la colaboración de los Becarios CONACyT Elizabeth Rodríguez Rodrí-
guez y Carlos Alejandro Garcia Zuñiga
ÍNDICE

Introducción............................................................................................. 13

I. ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA MEDIACIÓN

1. ¿Qué es la mediación?...................................................................... 15
2. ¿Qué es un mediador?...................................................................... 16
3. ¿Qué es la co-mediación?................................................................. 18
4. Que es la re-mediación?................................................................... 19
5. Que es la pre-mediación?................................................................. 20
6. ¿Qué tipos de mediación existen?.................................................... 21
7. ¿Cuáles son las características de la mediación?............................... 23
8. ¿Cuál es el valor de la mediación?.................................................... 24
9. ¿Cuáles son los intangibles de la mediación?.................................... 25
10. ¿La justicia se ciudadaniza a través de la mediación?....................... 30
11. ¿Qué significa el perdón en la mediación?........................................ 31
12. ¿Qué diferencias existen entre la justicia tradicional, la justicia alter-
nativa y la justicia restaurativa?....................................................... 32
13. ¿El procedimiento de mediación es obligatorio?............................... 33
14. ¿Qué importancia tiene en la mediación la voluntariedad?.............. 35
15. ¿En qué materias puede intervenir la mediación? ............................ 35
16. ¿Cuáles son los límites de la mediación?.......................................... 37
17. ¿Qué es una clausula MED/ARB?.................................................... 38
18. ¿Qué diferencia hay entre mediación y negociación?........................ 39
19. ¿Cuál es la diferencia entre transacción y mediación?...................... 40
20. ¿Qué diferencia hay entre mediación y conciliación?....................... 40
21. ¿Qué diferencia hay entre mediación y justicia restaurativa?............ 43
22. ¿Qué diferencia hay entre mediación y arbitraje?............................. 44
23. ¿Qué diferencia hay entre mediación y vía jurisdiccional?................ 45
24. ¿Por qué la mediación es considerada un procedimiento y no un
proceso? .......................................................................................... 46
25. ¿Qué ventajas puede suponer la mediación para mi despacho?........ 47
26. ¿Puedo perder clientes por derivar su caso a mediación?.................. 48
27. ¿Son los mediadores competencia para los abogados?..................... 48
28. ¿Cuánto cuesta una mediación?....................................................... 49
29. ¿Puedo utilizar la información derivada de la mediación en un pro-
cedimiento judicial?......................................................................... 50
30. ¿Puede declarar el mediador como testigo en un procedimiento judi-
cial?................................................................................................. 50
31. ¿La mediación interrumpe la prescripción?...................................... 51
10 Índice

32. ¿Dilata la mediación los procedimientos judiciales?......................... 53


33. ¿Puede realizarse la mediación en cualquier fase de un procedimien-
to judicial?....................................................................................... 54
34. ¿En el juicio oral penal aplica la mediación?.................................... 56
35. ¿Existe diferencia entre una audiencia conciliatoria y una media-
ción?................................................................................................ 57
36. ¿Qué ocurre cuando no hay acuerdo en la mediación?..................... 58
37. ¿Son posibles los acuerdos parciales de mediación?......................... 59
38. ¿Qué efectos tienen los acuerdos de mediación en el proceso judi-
cial?................................................................................................. 60
39. ¿Qué ventajas aporta la mediación al sistema de administración de
justicia?............................................................................................ 61
40. ¿Qué diferencias tiene el acuerdo de mediación respecto de las sen-
tencias judiciales?............................................................................. 62
41. ¿Qué otras ventaja obtienen los particulares con la mediación?....... 63

II. LAS PARTES EN EL SISTEMA DE MEDIACIÓN

42. ¿Quién puede ser mediador?............................................................ 65


43. ¿Cuáles son los derechos y obligaciones de las partes?..................... 66
44. ¿Qué conocimientos deben tener los mediadores para poder asistir o
administrar una mediación?............................................................. 68
45. ¿Cuál son las obligaciones del mediador en el procedimiento?......... 69
46. ¿Qué responsabilidad tiene el mediador por su actuación en el pro-
cedimiento?...................................................................................... 71
47. ¿Cuál es el perfil del mediador?........................................................ 74
48. ¿Debe tener conocimientos legales el mediador?.............................. 76
49. ¿Es necesario que el mediador sea un profesionista? ....................... 76
50. ¿Porque un abogado puede ser un mediador nato?.......................... 77
51. ¿Cuál es la función del abogado de parte en la mediación?.............. 78
52. ¿Qué papel juega el Ministerio Público en la mediación?................. 79
53. ¿El juez de control puede mediar?.................................................... 80
54. ¿Qué diferencia hay entre un juez y un mediador?........................... 80
55. ¿Se requiere estar certificado para ser mediador?............................. 82
56. ¿En qué casos no se puede ser mediador?......................................... 83

III. LAS TÉCNICAS DEL PROCESO DE MEDIACIÓN

57. ¿Qué importancia tiene el espacio físico en el que se desarrolla la


mediación?....................................................................................... 87
58. ¿Qué trascendencia tiene la empatía en una mediación?.................. 88
59. ¿Qué es la generación de ideas o brainstorming?.............................. 88
Índice 11

60. ¿Qué implica la escucha activa?....................................................... 89


61. ¿Qué es el caucus?........................................................................... 90
62. ¿Para qué se utilizan las preguntas?................................................. 91
63. ¿Qué tipos de preguntas existen? .................................................... 91
64. ¿En qué consisten la reciprocación?................................................. 92
65. ¿Qué es la reformulación?................................................................ 93
66. ¿Qué es la legitimación, el empowerment y el reconocimiento?........ 93
67. ¿En qué consisten los anclajes de reconocimiento?........................... 94
68. ¿Qué es el parafraseo?..................................................................... 94
69. ¿En qué consisten los resúmenes?..................................................... 95
IV. EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN
70. ¿Cómo se inicia una mediación y qué efectos tiene? ........................ 97
71. ¿Cuándo se solicita la mediación por una de las partes, cómo se
realiza el contacto con la otra?......................................................... 98
72. ¿Cuáles son las fases de la mediación?............................................. 98
73. ¿Es necesario desarrollar todas las fases de un proceso de media-
ción?................................................................................................ 99
74. ¿La mediación ha de tener una duración determinada?.................... 101
75. ¿Qué es la sesión informativa?......................................................... 102
76. ¿Es necesario firmar un acuerdo de confidencialidad antes de iniciar
una mediación?................................................................................ 103
77. ¿Cómo se desarrollan las sesiones de mediación?............................. 103
78. ¿En qué consiste la fase de obtención de información y comprensión
del conflicto?.................................................................................... 104
79. ¿A qué hacemos referencia cuando hablamos de la identificación de
intereses y creación de la agenda?.................................................... 104
80. ¿Después de intentar una mediación sin éxito, se puede probar
otra?................................................................................................ 105
81. ¿Un procedimiento de mediación se puede convertir en concilia-
ción?................................................................................................ 106
82. ¿En qué momento se configura un acuerdo de mediación?............... 106
83. ¿Pueden los abogados de las partes participar en la elaboración del
acuerdo de mediación?..................................................................... 107
84. ¿Quién redacta el acuerdo de mediación?........................................ 107
85. ¿Qué comunicación tienen las partes con el equipo mediador fuera
de las sesiones?................................................................................ 107
86. ¿Puede un acuerdo de mediación alcanzar el grado de cosa juzga-
da?................................................................................................... 108
87. ¿Qué valor jurídico tiene la re-mediación?....................................... 109
88. ¿Cuál es el valor del no acuerdo?..................................................... 110
89. ¿Cómo concluye una mediación?..................................................... 110
90. ¿Cómo se ejecuta el acuerdo de mediación?..................................... 111
91. ¿El acuerdo de mediación puede ser un título ejecutivo?.................. 111
12 Índice

V. EN CUANTO A LA MEDIACIÓN PENAL

92. ¿Qué es la mediación penal?............................................................ 113


93. ¿Existe una ley específica que regule la mediación penal?................. 114
94. ¿Es obligatorio mediar en el procedimiento penal?.......................... 115
95. ¿El procedimiento en la mediación penal es diferente a las otras me-
diaciones?........................................................................................ 115
96. ¿La mediación penal es un derecho de los participantes del proceso
penal?.............................................................................................. 117
97. ¿Quiénes intervienen en una mediación penal?................................ 117
98. ¿Cómo se admite la mediación penal? ............................................. 118
99. ¿Qué delitos son mediables?............................................................ 118
100. ¿En qué momento concluye la mediación penal?.............................. 120
101. ¿Por qué se debe dar seguimiento a un acuerdo derivado de una
mediación penal?............................................................................. 120

BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 123

ANEXOS................................................................................................. 129
INTRODUCCIÓN

La mediación ha asumido un papel preponderante en nuestro sis-


tema judicial, pero aun mas importante en nuestro sistema social, ello
derivado de las reformas del 2008, tal vez la reforma judicial más
importante en los últimos 100 años de nuestro país, que está gene-
rando sinergias de desarrollo y culturización entre el sistema judicial
y el sistema de procuración de justicia y la sociedad para lograr su
instrumentación.
Se ha concebido una estrategia dimensionada constitucionalmen-
te para desarrollar políticas públicas que permiten la planeación, la
transformación de normas y el ejercicio de recursos específicos para
lograrlo, destinados a la capacitación, acreditación y certificación de
mediadores e instituciones administradoras, así como el estableci-
miento de planes de estudios multidisciplinarios para capacitar a la
sociedad en general, profesionistas, en especial a los abogados, invo-
lucrando a las universidades para lograrlo.
Esta transformación evidencia que los esquemas rígidos adversa-
riales entraron en crisis, por lo que la justicia alternativa viene a re-
solver el conflicto de la impetración de la justicia, y no solo, ello si
no que da cabida a la justicia restaurativa lo que la Ley Nacional de
Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia
Penal (LNMASCMP) a denominado juntas restaurativas, por lo que
nos encontramos en presencia de tres sistemas que están subsistiendo
en una simbiosis procesal generando un cambio, marcando el tránsito
entre el sistema retributivo, al alternativo y al restaurativo, siendo la
mediación el ariete de esta transformación y la sociedad el torque.
Al respecto surgen muchas dudas y en consecuencia muchas pre-
guntas, por lo que hemos concebido esta obra a fin de esclarecer de
forma sucinta los aspectos básicos de la mediación como una guía
práctica con un lenguaje coloquial para el abogado y todos aquellos
profesionistas interesados en ser mediadores, en este ambiente judicial
que transita entre un sistema adversarial y uno conciliar, en el que la
ciudadanía asume el papel principal.
Consideramos 5 rubros que taxativamente nos lleva a entender de
forma general a la mediación es sus aspectos sustantivos, las partes
14 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

en el procedimiento, las técnicas utilizadas para solventar un proce-


dimiento, como se desarrolla un procedimiento de mediación y en su
parte final nos referimos a la mediación penal, siendo esta la genera-
dora de la sinergia actual.
En la primera parte señalamos los conceptos básicos de la media-
ción, los tipos de mediación, sus característica y los factores generales
que hacen de la mediación el procedimiento idóneo para la solución
alterna de conflictos, diferenciándolo de los demás métodos alternos
y de la vía judicial tradicional, marcando con ello las áreas de oportu-
nidad para su franca implementación.
En la segunda parte hemos descrito a los participantes de la jus-
ticia alternativa, entiéndase al mediador, a las partes, al Ministerio
Fiscal y al juez resaltando sus roles de acción y sus características.
En la tercera referimos las diferentes técnicas y herramientas que
se necesitan en una mediación al igual que en otros métodos alternos
de solución de conflictos, y como ellas son el elemento de éxito en la
solución del conflicto entre las partes, ubicando al mediador como el
factor para lograr que las partes se pongan de acuerdo y encuentren
la solución por ellos mismos de sus conflictos.
En la cuarta situamos a las partes en el procedimiento de la media-
ción, resaltando sus fases, sus efectos, el acuerdo de mediación y su
impacto legal, entendiendo este último como el corolario del procedi-
miento, destacando sus formalidades y su redacción.
Finalmente, dedicamos una parte a la mediación penal definiéndo-
la en su contexto teórico práctico, dimensionamos su marco legal, y
sus áreas de aplicación destacando la importancia de conocer el catá-
logo de delitos de la LNMASCMP señala en conjunto con el CNPP
y el CFPP, describimos su procedimiento y por último como uno de
los efectos más interesantes de la reforma la valides del acuerdo y el
seguimiento de su cumplimiento.
I. ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA
MEDIACIÓN

1. ¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN?
La mediación es un método alterno de solución de conflictos ba-
sado en técnicas de negociación. Existen diversas definiciones orien-
tadas a destacar sus atributos instrumentales, siendo el caso de las
adoptadas por diversas leyes estatales de métodos alternos, de justicia
alternativa o de mediación, como es el caso de Nuevo León que en
su Ley de Métodos Alternos de Solución de Conflictos señala en su
artículo 2 fracción X:
“Método alterno no adversarial, a través del cual en un conflicto in-
tervienen uno o varios prestadores de servicios de métodos Alternos, con
cualidades de independencia, neutralidad, imparcialidad, confidencialidad
y capacidad, denominados mediadores, quienes sin tener facultad de de-
cisión en las bases del acuerdo que se pudiera lograr, ni de emitir juicio o
sentencia, facilitan la comunicación entre los participantes en conflicto,
con el propósito de que tomen el control del mismo y arriben voluntaria-
mente a una solución que le ponga fin total o parcialmente”.

A diferencia de la anterior, la Ley de Medios Alternos de Solución


de Conflictos del Estado de Coahuila, define a la mediación pero en
un esquema más amplio, englobando en un concepto general a los
diversos MASC, estableciendo en su artículo 5 que son: “… opciones
distintas a las jurisdiccionales a las que las partes pueden acudir a
solucionar sus diferencias…”, y abunda en el en su artículo 29 se-
ñalando de forma complementaria que: “La mediación es un pro-
cedimiento extrajudicial de solución de controversias, por el cual las
partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran
un acuerdo voluntario”.
Lo mismo ocurre con la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos
de Solución de Controversias en Materia Penal (LNMASCMP) que
sigue esta misma técnica legislativa y señala en su artículo 3 fracción
IX que es un mecanismo alterno. Empero en su artículo 21 es más
puntual describiendo que:
16 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

“Es el mecanismo voluntario mediante el cual los intervinientes, en


libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones
de solución a la controversia, con el fin de alcanzar la solución de ésta. El
facilitador durante la mediación propicia la comunicación y el entendi-
miento mutuo entre los intervinientes”

La doctrina coincide en estas definiciones al señalar que es un pro-


cedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene
poder sobre las partes, ayuda a estas a que en forma cooperativa en-
cuentren el punto de armonía en el conflicto1, siendo tal vez esta defi-
nición una de las más tradicionales que los teóricos utilizan y que ha
sido adoptada evidentemente por las leyes especificas.
Por lo tanto, podemos destacar que los elementos siempre presen-
tes son: que es un método no adversarial, que es un procedimiento, la
existencia de un conflicto, la intervención de un tercero sin decisión
que facilitara la comunicación, la voluntad de las partes de someterse
y la solución en forma de acuerdo.

2. ¿QUÉ ES UN MEDIADOR?
Cuando la doctrina se refiere al mediador siempre habla de sus
características, de sus habilidades o competencias, de sus deberes y
obligaciones hacia las partes y hacia el procedimiento, no a lo que en
esencia verdaderamente es, es complejo encontrar una definición aser-
tiva de que es un mediador. Las más de 20 leyes existentes en México
no se ponen de acuerdo, ya sea porque lo denominan especialista,
auxiliar, prestador de servicios MASC, tercero imparcial o reciente-
mente facilitador según lo señala la LNMASCMP en su artículo 3,
siempre vinculado a un aspecto procesalista.
La doctrina adolece de esta misma circunstancia ya que no se cen-
tra en el mediador como un profesional, asume la postura tradicional
de que un mediador es un tercero que ayuda a las partes a resolver sus
conflictos y posteriormente a ello inmediatamente entra a describir el
procedimiento, nuevamente conforme a un esquema procedimental.

1
ÁLVAREZ, Gladys S. HIGHTON, Elena I. “Mediación para resolver conflictos”.
Ed. Ad-Hoc. Argentina, 1998. P. 195.
Las 101 preguntas de la mediación 17

Al respecto, Marques Cebola da un giro a esta tradicional manera


de identificar o definir al mediador por lo que señala que se debe de
considerar como un profesional especializado en la resolución de con-
flictos, y consecuentemente con formación adecuada en este ámbito,
denominado técnicas específicas. Distinguiéndolo de otros profesio-
nistas como el juez o los abogados, destacando que solamente al me-
diador le es exigido el dominio especializado de técnicas de resolución
de conflictos, lo que lo transforma en un profesional de la mediación2.
A mayor abundamiento podemos afirmar que actualmente la me-
diación es ya una profesión, esto en razón de analizar el génesis de
profesiones como la medicina o la abogacía, que surgieron como una
respuesta a dar cobertura a una necesidad social, y la generación de
un conocimiento especializado, para ello se requiere que este conoci-
miento se derive de una cierta actividad realizada por algunos sujetos
en lo particular, —en nuestro caso los mediadores— y en función de
ello ha creado una base de ideas, conceptos y teorías, que surgen a
partir de necesidades sociales y por consecuencia se modifica en tanto
cambian estas necesidades o demandas de la sociedad, por lo tanto,
el conocimiento profesional es un conocimiento experto en un campo
científico y técnico que aborda y propone soluciones a problemas que
un campo particular plantea3.
Los autores de referencia continúan explicando que para que una
actividad determinada sea considerada una profesión es necesaria la
especialización del conocimiento y de su propio desarrollo, las re-
laciones de trabajo y las necesidades concretas de la sociedad, en la
medida en que aparecen intereses y similitudes profesionales y labo-
rales que determinan el status ocupacional y define papeles sociales y
que recibe un reconocimiento social, como es el caso actualmente de
los mediadores, ante el reto de la transformación de nuestro sistema
judicial, en el cual el rol principal yo no es solo de abogados.
Esto aunado a una necesidad ocupacional que da cabida a profe-
sionales que surgieron con otra vocación, pero que al estar inmersos

2
MÁRQUEZ CEBOLA, Catía. “La Mediación”. Ed. Marcial Pons. España, 2013.
P. 103.
3
BENAVIDES MARTÍNEZ, Benigno. Et. al. Contexto social de la profesión. Ed.
CECSA. México, 2014. P. 69.
18 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

en una dinámica conflictual, surge la oportunidad de incorporarse


a una nueva fuerza laboral, proactiva a la solución de conflictos, al
uso de nuevas técnicas, al uso de conocimientos noveles en proceso
de expansión y consolidación, a la necesidad de una alta especia-
lización que favorece a nuevas formas de trabajo reafirmando con
ello, la necesidad social y la creación de una profesión4 como una
nueva dimensión del conocimiento, que tiene su piedra angular en
la creación de ciencia nueva en el contexto de la mediación, como
movimiento insurgente racional y como punto medular la profesión
del mediador.

3. ¿QUÉ ES LA CO-MEDIACIÓN?
Es un procedimiento de apoyo que tiene como fin primordial auxi-
liar al mediador en un procedimiento complejo, en donde las partes se
encuentra conflictuadas y aun teniendo la voluntad no logran ponerse
de acuerdo, en donde el conflicto es multi variante y requiere del aná-
lisis de diversas vertientes, por lo que la intervención del co mediador
se vuelve sustancial para el éxito del procedimiento, auxiliando en
consecuencia al mediador principal y ubicar el conflicto real y apo-
yarlo a esclarecerlo para que las partes tengan conciencia del mismo
y puedan resolver su conflicto.
Al respecto Novel Martí nos da otra visión al profundiza mas en
esta definición desde el punto de vista del procedimiento mismo, afir-
ma que es una mediación en la que hay dos mediadores que trabajan
conjuntamente en el mismo momento, espacio y en la misma situa-
ción, en igualdad de condiciones, aun que ellos mismos deciden el
papel o rol que desarrollaran en cada sesión de la mediación5.
Ambas posturas son compatibles al grado que dependiendo de
conflicto es el número de mediadores o co mediadores que participa-

4
GAN, Federico., y SOTO, Ramira. Carrera profesional: Claves, competencias y
vitaminas. Ed. Díaz de Santos. España, 2007. P. 11.
5
NOVEL MARTÍ, Gloria. “Mediación organizacional”: Desarrollando un mo-
delo de éxito compartido. Ed. Media del instituto complutense de mediación y
gestión de conflictos. España, 2010. P. 144.
Las 101 preguntas de la mediación 19

rán en su solución, recomendado el mayor número de ellos según la


gravedad y amplitud del mismo.
Al respecto la autora de referencia determina las características de
la co mediación en 5 rubros: 1. La existencia de un marco concep-
tual compartido; 2. Trabajo conjunto; 3. Relación colaborativa; 4.
Actitud de respeto y confianza y por último, 5. Complementariedad
y equidad. Todos estos valores determinantes generan las siguientes
ventajas: 1. Asegura los principios de la mediación; 2. Crea un equipo
complementario; 3. Mantiene la visión del mediador como neutral; 4.-
Mejora la observación y el análisis de datos; 5.- Presenta modelos de
referencia positivos; 6. Acciona en intervenciones de gran dimensión
y complejas; y 7. Aprenden de modo continuado6. Desprendiéndose
de lo anterior su innegable conveniencia en la solución de conflictos
multipartes, multiculturales o multivariantes, destacando su uso en
mediaciones comunitarias.

4. QUE ES LA RE-MEDIACIÓN?
El tema de la remediación es muy interesante pero a su vez con-
tradictorio, en algunos estados se ha convertido en una práctica y a
veces resulta recomendable cuando el cumplimiento del acuerdo es
de tracto sucesivo. Sin embargo, desde nuestra perspectiva tiene dos
sentidos uno positivo y otro negativo.
Negativo por el incumplimiento del acuerdo, ello quiere decir que
no hay mecanismos suficientes para garantizar que ese acuerdo sea
verdaderamente vinculante, esto es un hecho preocupante, porque no
se respeta realmente la voluntad de las partes y no hay seguridad ju-
rídica, el hecho es que debería ejecutarse de manera inmediata, como
sucede con un laudo arbitral cuanto este no es ejecutado de forma
voluntaria.
Al respecto la Ley de Justicia Alternativa del TSJ del Distrito Fede-
ral señala en su artículo 2 Fracción XV que:
Re – mediación: procedimiento posterior a la mediación, que se
utiliza cuando el convenio alcanzado en ésta se ha incumplido parcial

6
NOVEL MARTÍ, Gloria. op. cit. Pp. 146-148.
20 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

o totalmente, o cuando surgen nuevas circunstancias que hacen nece-


sario someter el asunto nuevamente a mediación.
A su vez determinan un procedimiento según su artículo 37:
“Ante el incumplimiento parcial o total de un convenio celebrado por
los mediados, o ante el cambio de las circunstancias que dieron origen a
su celebración, éstos podrán utilizar la re – mediación en el propio Cen-
tro y, con la reapertura del expediente respectivo, elaborar un convenio
modificatorio o construir uno nuevo. La re – mediación se llevará a cabo,
en lo conducente, utilizando las mismas reglas que, para la mediación,
establece esta Ley”.

En cuanto su efecto positivo, podemos decir que este mismo artícu-


lo lo prevé al decir “cuando surgen nuevas circunstancias” o “... Ante
el cambio de circunstancias”, podríamos pensar en algunos ejemplos,
como sucede en el cumplimiento de contratos de tracto sucesivo, o en
su caso la modificación de la pensión alimenticia, o la sesión de deter-
minados derecho u obligaciones a un tercero, entre otras.

5. QUE ES LA PRE – MEDIACIÓN?


La pre mediación es un esquema de facilitación para los me-
diadores, principalmente para aquellos que se encuentran en sede
judicial, o en procuradurías, ello debido a que la atención a los me-
diados es por turno, significa que no necesariamente ellos eligen al
mediador, es entonces que este procedimiento facilita la labor del
mediador final. Hay muy poco escrito al respecto, debido a que es
de reciente operación, pocas leyes la prevén llegándose hasta con-
siderar una innovación del procedimiento. La ley de Justicia Al-
ternativa del TSJ del DF señala en su artículo 2 fracción XIII que:
“Pre-mediación: Sesión informativa previa en la que las per-
sonas interesadas son orientadas sobre las ventajas, principios y
características de la mediación y para valorar si la controversia
que se plantea es susceptible de ser solucionada mediante este pro-
cedimiento o, en caso contrario, sugerir las instancias pertinentes”.
Una cuestión de este tipo se prevé de igual forma en la conci-
liación médica, en donde la queja es valorada previamente y de ser
factible su solución por esta vía se turna al conciliador, explicán-
Las 101 preguntas de la mediación 21

dole previamente a las partes el procedimiento y lo que sucederá,


entendida ésta bajo la misma lógica como pre-conciliación.

6. ¿QUÉ TIPOS DE MEDIACIÓN EXISTEN?


Existen diversos tipos de mediación, como tipos de conflicto exis-
ten, dependerá entonces su definición del tipo de conflicto, no refirién-
dome específicamente a si es un conflicto de recursos escasos, de poder,
de autoestima, de valores, estructural, de identidad, normativo, de ex-
pectativas, de inadaptación, de información, de intereses, atributivo,
de procesos subyacentes, de incompatibilidad personal persistente, de
inhibición, de legitimación o de inequidad todos ellos identificados
en la tipología taxonómica que describe Redorta al considerar en su
determinación elementos como la conceptualización, categorización,
prototipos, esquemas y estereotipos7.
No, nos referimos a su ámbito de desarrollo, en donde se gestó y
en donde tiene vida y consecuencias, siendo estos elementos los que
nos definirán cuantos tipos de mediación existen. Al respecto, Oroz-
co Pardo y Monereo Pérez8, coordinan un ejercicio multi autoral en
donde pretenden clasificar y definir la gran mayoría de mediaciones
existentes, que de igual forma cumplimentamos con otros autores,
identificando los siguientes:

7
REDORTA, Josep. “Como analizar los conflictos”. Ed. Paidos Contextos. Espa-
ña, 2007. P. 79 y ss.
8
OROZCO PARDO, Guillermo, MONEREO PÉREZ, José Luis. Et. al. “Tratado
de mediación en la resolución de conflictos” Ed. Tecnos. España, 2015.
22 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

• Civil • Multicultural
• Familiar • Vecinal
• Tutelar • Comunitaria
• De consumo • Policial
• Mercantil • Penal
• Societaria • Penitenciaria
• Bancaria • Administrativa
• Deportiva • Laboral
• De distribución comercial y • Judicial
franquicias • Empresarial
• Concursal • Ecológica
• Educativa • Salud
• Intercultural • Inmobiliaria
• Electoral • Etc.
Analizando la anterior podemos darnos cuenta que no es exhaus-
tiva, ya que existen otras áreas del conocimiento no incluidas o con
necesidades específicas diferentes que de igual forma generan conflic-
tos, como lo es la mediación técnica, con frecuencia utilizada en la
industria de la construcción o en la biología misma, que bien podría
llevar el nombre de origen y no técnica.
Es importante destacar que en este momento histórico la media-
ciones más relevante son la penal, derivada de la reforma constitu-
cional del 2008, en la cual emerge como protagonista indiscutible,
ya que el procedimiento oral no tendrá éxito sin ella, de igual forma
está la mediación familiar que es la más proclive de todas en donde se
concentra la esencia y el vinculo de la sociedad y por último la gran
ausente la mediación civil, que esta ínfimamente subutilizada, al ser la
más extensa, ya que la gran mayoría de las acciones civiles por natu-
raleza propia aceptan negociación y mediación9.

9
Al respecto para hondar en el tema y ver la longitud de aplicación de la media-
ción civil recomendamos leer un estudio específico sobre el tema incluido en el li-
bro de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, capítulo 3 de GORJÓN
y STEELE, de Editorial Oxford del 2012.
Las 101 preguntas de la mediación 23

7. ¿CUÁLES SON LAS CARACTERÍSTICAS DE LA


MEDIACIÓN?
Tradicionalmente las características de la mediación las hemos
identificado como rasgos distintivos, vinculadas a sus beneficios, y
que en ocasión las confunden con principios, cuestión derivada de las
diversas leyes reguladoras de los métodos alternos de solución de con-
flictos en México, sin embargo, estas deberán ser consideradas intan-
gibles por el valor que obtenemos por su uso, por su implementación
en la solución de un conflicto, en cambio las características racionales
e instrumentales de la mediación están vinculadas a su fin, al igual que
a las de los demás métodos alternos de solución de conflictos, estas
características son:
Interdisciplinaria, significa que la medición confluye al interior de
una misma área del conocimiento pero en sus diversas vertientes, co-
mo por ejemplo el derecho que a su vez se subdivide en civil, familiar,
penal, etc.
Multidisciplinaria, se interrelaciona con otras áreas del conoci-
miento para lograr la solución del conflicto, por ejemplo el derecho y
la psicología, o la medicina o la sociología o el trabajo social.
Multidimensional, esto es que observa el conflicto y su solución
desde diversas dimensiones, como pueden ser la social cuando los fac-
tores que producen el conflicto tienen que ver con su status, con la
economía, con la política, con la educación, con su modus vivendi,
o la determinada por el tiempo en el que los estadios en donde surge
varia, y acrecenta o disminuye el conflicto.
Ecléctica, ya que asume diversas técnicas y modelos de aplicación
y los adapta en su procedimientos para lograr que las partes se pon-
gan de acuerdo, como lo son los derivados de la negociación, de la
comunicación, de la programación neurolingüística, entre otros.
Utilitarista, esta característica es singular, debido a que al unísono
que el utilitarismo moderno como corriente filosófica de la ética y de
la gestión de las normas busca el mayor beneficio al mayor número
de personas.
Ecuménica, esta característica sitúa la mundialización y homoge-
neidad de la mediación como procedimiento, además de su libre acce-
so a cualquier tipo de conflicto.
24 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

Resiliente, como efecto de la mediación y de su propia adaptabili-


dad a las circunstancias en la cual sea aplicada.
Disruptiva, por significar un gran cambio en el quehacer de la bús-
queda de la justicia en el marco de la impetración de la justicia, esto
es, que a través de la mediación se logra una mayor equidad en la
solución del conflicto de una mejor manera que por la vía judicial.

8. ¿CUÁL ES EL VALOR DE LA MEDIACIÓN?


La mediación hasta este momento no ha sido verdaderamente va-
lorada en su esencia y en su impacto, así como los demás métodos al-
ternos, ello como consecuencia del desconocimiento generalizado de
sus aportes a la sociedad por la sociedad misma. Quienes conocemos
y hemos aplicado, administrado o gestionado la mediación sabemos
de sus resultados y los beneficios que da su instrumentación para so-
lucionar un problema, por lo que es necesario transmitir su valor a
la población en general, pero no de una forma técnica como errónea-
mente lo hemos hecho, sino de forma simple, tenemos que hablarle en
su propio idioma.
Para hacerlo debemos enfocarnos en su percepción como su mayor
valor, identificada en sus intangibles10, debemos entonces centrarnos
en ellos, una buena manera de hacerlo es visualizar su lado positivo
como consecuencia de su aplicación, traducido en un beneficio directo
a las partes resultado del procedimiento, materializado en un acuerdo
de cumplimiento asegurado voluntario, consecuencia de los mismos
intangibles, que siempre serán considerados desde una perspectiva
positiva, y se encuentran siempre en todas las dimensiones del queha-
cer humano. Estos tienen su principal soporte en el capital intelectual
de los mediadores y de todos los intervinientes en el procedimiento,
resultado de la conjugación de las habilidades, los conocimientos y las
aptitudes de los negociadores, de los mediadores, de los conciliadores,
árbitros, de las partes y de los administradores.

10
GORJON GÓMEZ, Francisco Javier. “El valor intangible de los métodos alter-
nos de solución de conflictos”. Nuevo Sistema de Justicia Penal. Revista Semes-
tral del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia
Penal. Año IV. No. VI. México, 2013, P. 48.
Las 101 preguntas de la mediación 25

Los intangibles se definen como las características distintivas de


procesos y modelos que los hacen útiles, atractivos, pero principal-
mente valiosos, son considerados como una actitud de vida, de de-
sarrollo. Significan aplicación de conocimientos determinados al
trabajo, a la creación, a procedimientos. Sus características son: La
producción de beneficios directos; son generadores de valor esto es
“hace a las personas y a las relaciones más valiosas”; son transfor-
madores de vida y de procesos; generan adaptabilidad y desarrollo; y
competitividad.
Destacamos que tienen su sustento en el capital intelectual, y este
se integra por: el capital humano; el capital estructural y el capital
relacional, el primero de ellos son las competencias profesionales y
específicas de negociadores, mediadores/conciliadores y árbitros, esto
es, son los operadores de la instrumentalización de los MASC; el se-
gundo proporciona la estabilidad de la instrumentación, son los pro-
cedimiento y los administradores que se desempeñan en razón de re-
glamentos de instituciones administradoras de MASC, leyes, códigos,
normas nacionales e internacionales y convenciones; por último, el
capital relacional que es quien aporta el vínculo de los MASC con la
sociedad generando las condiciones de culturización, ósea los recepto-
res, todas las personas físicas o morales que se someten a un MASC.
Por lo tanto, debemos visualizar a los intangibles como los princi-
pales elementos de culturización y de implementación de los MASC
por la sociedad, su efecto generará beneficios futuros en favor de ella
misma y de la paz, otorgándole un valor superior a la vía alternativa
de solución de conflictos que a la vía jurisdiccional.

9. ¿CUÁLES SON LOS INTANGIBLES DE LA


MEDIACIÓN?
Destacamos en la pregunta anterior que los intangibles son valor,
por lo que nos dan, por lo que nos ofrecen, por lo que nos hacen
responsables a todos los que intervenimos en un conflicto y en su
solución; y al responsabilizarnos todos de nuestros roles hacen de esa
solución más duradera y permanente.
26 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

Los intangibles de la mediación11 son:


• Activo de la Paz, por que a través de su aplicación y uso pro-
voca paz en las personas y en la sociedad en general, siendo
considerados los MASC herramientas de paz;
• Universalidad, porque su aplicación se da en la solución de to-
do tipo de conflicto teniendo como límite el orden público, sin
embargo, esta varia en el tiempo y en el espacio;
• Internacionalización, ya que el procedimiento y su validez legal
está homologada, conforme a convenciones internacionales y
leyes modelo;
• Creatividad, para llegar a una solución se requiere de ésta como
elemento central, el mediador deberá de promoverla, sin ella,
estará destinada a fracasar la mediación;
• Innovación, significa alternativas, generación de nuevas pro-
puestas, basadas en ideas o factores que anteriormente no ha-
bían sido considerados y que van a dar a las partes una visión
diferente del conflicto;
• Re asociación, permite que las partes restablezcan sus lasos o
mantengan su relación, ya sea personal, social, económica, co-
mercial, etc.;
• Garantía, tiene diversas ópticas, como factor de permanencia
de un determinada relación, como procedimiento de solución
de conflictos o como elemento estabilizador de una relación,
otorgando certeza a las personas del logro de objetivos;
• Reputación corporativa, es el resultado del comportamiento
institucional de quien resuelve sus conflictos por esta vía, o
quien presta estos servicios;
• Prestigio, al igual que la reputación, ésta se ve identificada en
las acciones personales en pro de los MASC, ya sea como me-
diador o como mediado, traduciéndose en logros específicos de
reconocimiento social;

11
GORJON GÓMEZ, Francisco Javier. “El valor intangible de los métodos alter-
nos de solución de conflictos”. Op. cit.
Las 101 preguntas de la mediación 27

• Competitividad, porque satisfaces expectativas y necesidades


de los involucrados en un conflicto y como resultado de la so-
lución genera oportunidades de acción o de gestión;
• Productividad, por que cuando un persona o núcleo de perso-
nas no tienen problemas, los evitan o los resuelven de forma
inmediata; los hace más eficientes;
• Autonomía, las partes tienen libre decisión sobre el acuerdo al
cual llegarán para resolver su conflicto;
• Independencia, es una cualidad innegable del proceso y del me-
diador, ya que no hay factores que condicionen el acuerdo más
que los que determinan las partes;
• Imparcialidad, porque el proceso y el mediador no apoya a nin-
guna de las partes, apoya la búsqueda de la solución;
• Simplicidad, el procedimiento es tan sencillo, que a las partes
les es suficiente el discurso de apertura para comprenderlo to-
talmente, subsumirse a él y visualizar sus beneficios;
• Perdón, resultado intrínseco de los MASC, evita resentimientos
futuros, recomponiendo verdaderamente la relación interperso-
nal o social en un ámbito moral;
• Bajo costo, en tratándose de una mediación privada sus costos
son inferiores radicalmente a un procedimiento judicial y mu-
cho menores a un procedimiento arbitral;
• Reparación del daño, la reforma lo establece como el mecanis-
mo ideal para lograrlo, siendo el perdón legal la vía, logrando
la satisfacción de las partes en juicio;
• Seguridad Jurídica, el reconocimiento y la tutela judicial le
otorga seguridad jurídica al acuerdo de mediación, lo que lo
hace vinculante a las partes;
• Prevención del conflicto, por evitar la escalada del conflicto;
• Equidad, permitirá que el acuerdo al que lleguen las partes ge-
nere equilibrio entre ellas, en un contexto de paridad entre de-
rechos y obligaciones;
• Justicia, en relación a sus pretensiones, por ser ellas quienes
determinan sobre lo que es suyo, conforme a la naturaleza del
caso y su conveniencia;
28 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

• Especialización, en cuanto al procedimiento se requiere de co-


nocimientos específicos de las técnicas de mediación y el media-
dor es un conocedor de la génesis y desarrollo del conflicto;
• Rapidez, el procedimiento es ágil e informal, siempre varia no
hay uno igual, por lo que podrá ser resuelto de forma inmediata
en una sesión, a diferencia de un procedimiento judicial que
sabemos cuando inicia pero no cuando termina;
• Confianza, este intangible tiene varias vertientes en relación a la
seguridad, por la confianza que el procedimiento genera en su
conjunto a las partes, por la confianza que se le tiene al media-
dor y por la confianza del cumplimiento del acuerdo;
• Objetividad, es tal vez uno de los más importante, ya que el
mediador genera que las partes vean objetivamente el conflicto
y puedan valorarlo en su justa dimensión;
• Asociatividad, provoca que las partes generen sinergias de apo-
yo a corto, mediano y largo plazo dependiendo del tipo de rela-
ción;
• Voluntariedad, es la base de los MASC, es el principio de au-
tonomía de la voluntad de las partes, el que le da sustento a
cualquiera de los MASC, si una de las partes no quiere mediar,
no abra manera de obligarla;
• Satisfacción, provoca que las partes se sientan plenas y en ar-
monía por los resultados del acuerdo, y en consecuencia con los
demás;
• Monopolización del procedimiento por las partes, las partes en
todo momento determinan el curso del procedimiento de me-
diación, desde sus esquemas operativos hasta el acuerdo mis-
mo, ellos determinan el derecho aplicable, el idioma, el lugar y
designación de las reglas procedimentales;
• Cláusula de estilo, significa que son considerados de manera
recurrente y constante en diversos tipos de contratos, lo que
nos obliga a observarlos y aplicarlos como es el caso de las
clausulas med/arb;
• Confidencialidad, el acuerdo al que llagan las partes, así como
lo ventilado durante el procedimiento es privado y no podrá
usarse en otro juicio, al igual que un mediador no podrá com-
Las 101 preguntas de la mediación 29

parecer en un juicio donde haya intervenido como prestador


del servicio;
• No trae consecuencias económicas sociales, implica que la solu-
ción del conflicto no traerá mayor problemas como sucede con
la vía judicial, esto es negación de créditos o mala fama;
• Transparencia, el procedimiento es traslucido y claro para la
partes, ellas conocen plenamente todos los sucesos y el trata-
miento que se les da, por parte del mediador o de la institución
administradora;
• Mejora continua, genera que las partes sean mejores, que las
partes crezcan a nivel personal y social, que la relación de
perfeccione;
• Modernidad, no se puede considerar a una institución moderna si
no aplica los MASC, lo mismo un profesional que no resuelva sus
conflictos por esta vía evidentemente está desactualizado;
• Armonía, porque estabiliza las relaciones de las personas y a la
sociedad, generado lazos asociativos fuertes;
• Felicidad, porque genera un estado emocional de satisfacción,
ya que es una condición interna y subjetiva que provoca bien-
estar, según la visión y necesidades da cada persona;
• Flexibilidad, el procedimiento no es rígido, las reglas cambian y
se adaptan según el conflicto y las necesidades de las partes;
• Motivación, genera acciones proactivas y positivas de forma
intrínseca o extrínseca, en favor de ellas mismas o terceras per-
sonas;
• Fidelización, hace que las personas se comprometan entre ellas,
con sus socios, con instituciones, con su entorno, genera lazos
fuertes y duraderos;
• Liderazgo, quien es negociador y resuelve sus conflictos de for-
ma voluntaria y equilibrada, es un considerado un líder, siendo
esta unas de sus principales características, en el mismo senti-
do cuando una institución resuelve sus conflictos, asume una
postura de valor que la sociedad aprecia positivamente y las
distingue de las demás.
30 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

10. ¿LA JUSTICIA SE CIUDADANIZA A TRAVÉS DE LA


MEDIACIÓN?
El proceso de solución de conflictos de una sociedad es complejo
en razón de que las leyes no se pueden particularizar, estas son ge-
nerales, radicando esta justificación en que la norma no siempre es
equitativa, por lo que ocurren omisiones en casos particulares, por
lo que es inevitable decidir de una manera ciento por ciento general,
lo que impide tener la certeza absoluta de hacerlo bien12, en conse-
cuencia, el juez tendrá que ceñirse a la establecido en la ley, mas aun
cuando los jueces tienen el “deber de cumplir las funciones que las
leyes les asignan”, y el deber fundamental de ejercer la jurisdicción,
en conformidad con la ley13, entendida ésta última como la potestad
de aplicar el derecho, de forma definitiva e irrevocable, que procura la
estabilidad del estado de derecho.
Ante esta circunstancia observamos el conflicto de la impetración
de la justicia, en donde ella se ha visto rebasada ante el incumplimien-
to de principios básicos como la prontitud, la expedites, la igualdad,
el pacta sunt servanda, entre otros, generando con ello la búsqueda
de opciones que permitan su cumplimiento, siendo esto el corazón de
esta teoría que acciona en conjunto con los órganos jurisdiccionales
y de procuración de justicia y quienes los integran, con la sociedad.
Esta búsqueda de soluciones tiene su foco en la participación di-
recta de la sociedad, de la “ciudadanía”, en el procedimiento de so-
lución de conflictos, a través de los métodos alternos, mismos que se
encuentran legitimados y tutelados por el Estado.
Hay que entender entonces que los métodos alternos en especial la
medición, avala la participación ciudadana en la solución de sus con-
flictos, con un efecto social dentro del marco que exige el estado de
derecho, que tiene como fin último dar respuesta a los problemas que
la aqueja, resolviéndolos, permitiendo con ello darse los efectos que
los principios de prontitud, expedites, equidad y pacta sunt servanda
de la justicia requieren en lo particular.

12
GARCÍA MAYNES, Eduardo. “Introducción al estudio del derecho”. Ed. Po-
rrúa. México, 1994. P. 373.
13
CASARINO, M., “Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Orgánico”.
Editorial Jurídica de Chile. Chile, 2006. P. 27.
Las 101 preguntas de la mediación 31

11. ¿QUÉ SIGNIFICA EL PERDÓN EN LA MEDIACIÓN?


El perdón es tal vez uno de los intangibles más importantes de
la mediación, en el sentido que su expectativa es más amplia al solo
concepto de la mediación, si no que se convierte en el eje rector de
todos los MASC y de una reforma, plasmada para nuestro interés
en el artículo 17 constitucional que señala en su párrafo tercero “las
leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias
en la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación
del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión
judicial”, siendo a través del perdón como se logran los acuerdos re-
paratorios en la vía penal, constituyéndose como vía la mediación, y
no solo ello es el pilar de esta política pública, que ha generado toda
una sinergia en favor de su uso, en todas las áreas del derecho al decir
“las leyes preverán”.
El perdón tiene dos connotaciones el perdón moral y el perdón
legal en cuanto al perdón moral podemos decir que es aquel que nos
libera del odio y del rencor, nos fortalece, y fortalece las relaciones
interpersonales, al respecto Vinyamata señala que “El perdón y los
procesos de reconciliación son elementos importantes en la solución
de los conflictos. Difícilmente pueden llegar a darse por concluidos
sin el concurso de la capacidad de perdonar y reconciliarse”14, lo que
hará al acuerdo reparatorio o al convenio de mediación más duradero
y, porque no, “definitivo”.
En cambio, el perdón legal es material, significa una vía de la re-
paración del daño, ya que es a trevés de este como herramienta de la
mediación que permite a las partes llegar a un acuerdo a las partes
siempre y cuando se den los requisitos de valides que el acuerdo re-
paratorio en el ámbito penal o el convenio de mediación en el ámbito
civil, requieren.

14
VINYAMATA, E. “Manual de prevención y resolución de conflictos. Concilia-
ción, mediación, negociación”. Ed. Ariel. Barcelona, 1999. P. 48.
32 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

12. ¿QUÉ DIFERENCIAS EXISTEN ENTRE LA JUSTICIA


TRADICIONAL, LA JUSTICIA ALTERNATIVA Y LA
JUSTICIA RESTAURATIVA?
La mediación es un método alterno de la justicia alternativa, que a
su vez se deriva de la justicia tradicional o retributiva, y actualmente
es el puente de la justicia restaurativa, esto que podría parecer un
galimatías, es el efecto de la modernización de la justicia provocado
por la reforma procesal penal del 2008, aun que ésta se ha dado de
forma significativa en lo penal, evidentemente está influenciando a
otras áreas del derecho como sucede ya con la mercantil y en el algu-
nos estados de la república, como sucede con Nuevo León, el proceso
transformador está ya presente en la materia oral civil y familiar.
Queda claro que entendemos por justicia alternativa, aquella en
que la participación ciudadana es su principal elemento, a través del
uso y gestión de los diversos MASC, que como su propio nombre lo
dice “genera alternativas de solución”, en un esquema colaborativo
multivarial, esto es con el Poder Judicial, con el sistema de procura-
ción de justicia, con autoridades administrativas en sus diversos ni-
veles que han habilitado en el ámbito de sus competencias servicios
MASC y con la sociedad misma de forma particular o gremial, con un
efecto concéntrico que les permite interactuar.
Para el caso de la justicia tradicional, entendida ésta como justicia
retributiva, su tratamiento es diferente, ya que el modelo retributivo
se basa meramente, en el ejercicio del poder por parte del Estado,
en la imposición de una sanción al causante de un delito, generando
una pena dejando a un lado a la víctima u ofendido, a través de una
sentencia que en la mayoría de los casos no resulta constructiva para
la víctima, evitando con ello la reparación del daño. Mismo efecto
sucede en la materia civil, que como dejamos claro en la pregunta 9, la
ley es generalista y en consecuencia no responde al verdadero interés
de las partes.
Sin embargo, ante esta disyuntiva en donde los factores de fuerza
de la justicia alternativa y de la justicia retributiva, no convergen,
estos se alejan vectorialmente, empero, la reforma ha logrado que
tengan un punto de intersección, causa del cabal reconocimiento y
fuerza vinculante que han investido al acuerdo de mediación, otor-
gándole una seguridad jurídica, estando entonces presentes ante
Las 101 preguntas de la mediación 33

un asociación del sistema judicial y de impartición de justicia y la


sociedad en pro de la solución de sus conflictos en un entorno de
paz y concordia, que día a día se fortalece y es generadora de una
cultura conciliar.
Para el caso de la justica restaurativa, esta va mas allá del logro
y reconocimiento del acuerdo y de la asociatividad de dos sistemas,
busca la transformación de las personas y del hecho generador del
conflicto, busca en esencia restaurar el daño ocasionado por una
conducta o por el incumplimiento de una obligación. Algunas de
las técnicas para lograr este efecto son: La reconciliación víctima
ofensor, la mediación, las conferencias grupales las conferencias
familiares, las comunitarias, los paneles juveniles y los círculos
comunitarios. Este tipo de justicia está en ciernes y de reciente
concepción, en el capítulo IV de LNMASCMP, en lo que se ha de-
nominado junta restaurativa. Consideramos que nace con mayores
insumos que en su momento histórico tuvo la mediación o el arbi-
traje, por lo que vaticinamos un desarrollo más acelerado del que
tuvieron los MASC15.

13. ¿EL PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN ES


OBLIGATORIO?
Actualmente el procedimiento de mediación pareciera que no es
obligatorio, ya que no se puede obligar a nadie a mediar, aun que
exista una cláusula de mediación en un contrato determinado, sin
embargo, las nuevas reformas del sistema procesal acusatorio penal,
prevé la obligación por parte del Ministerio Fiscal de instruir a las
partes en mediación, así como el procedimiento mismo establece la
obligatoriedad del juez de exhortar a las partes a conciliar, en caso
de no hacerlo afecta al principio del debido proceso, lo que puede
generar una nulidad del procedimiento, por lo tanto, la mediación
como procedimiento si es obligatoria en cuanto a su conocimiento, y

15
Para ampliar estos temas consultar REYES NICACIO, Rosa María. Et.al. “Epi-
tome de la mediación penal y la justicia restaurativa”. En GORJÓN GÓMEZ,
Francisco Javier. Et. al. Mediación penal y justicia restaurativa. Ed. Tirant Lo
Blanch. México, 2014. P. 25.
34 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

en cuanto al procedimiento, no es obligatorio llegar a un acuerdo o


permanecer en la mediación si las partes a si lo requieren.
Esto tiene su sustento en el siguiente precedente:
“… Del contenido de las normas referidas y de su proceso legislati-
vo se advierte el propósito del legislador de procurar el equilibrio de los
derechos que asisten tanto al indiciado como a la víctima, surgiendo la
mediación como una figura de atención y compensación a favor de ella,
aplicable sólo tratándose de delitos no graves y cuyo propósito es evitar el
proceso penal mediante un arreglo conciliatorio entre las partes en con-
flicto, respetando los derechos de ambas, en donde ordinariamente el Mi-
nisterio Público tiene el carácter de tercero mediador. Asimismo, de dichas
normas se desprende que el querellante tiene derecho a ser informado de
la existencia del mencionado procedimiento de mediación, así como de
decidir si agota o no esa alternativa extrajudicial….”16

De no hacerlo de esta manera se incurre en una violación al proce-


dimiento que causa perjuicio a la víctima que a la letra señala:
“… Por tanto, si durante la averiguación previa el Ministerio Público
no informa al querellante sobre tal alternativa y, por ende, no se lleva a
cabo la mediación, se actualiza una violación al procedimiento que causa
perjuicio a la víctima, mas no al indiciado o procesado, pues la referida
legislación procesal dispone que el inicio de la conciliación aludida sólo es
prerrogativa del querellante, de ahí que si el inculpado interpone juicio de
amparo indirecto contra la orden de aprehensión, su equivalente o el auto
de formal prisión, carece de interés jurídico para prevalerse de la referida
omisión…”

16
Véase la tesis jurisprudencial localizable bajo la voz: MEDIACIÓN EN LA
AVERIGUACIÓN PREVIA, PREVISTA EN LOS ARTÍCULOS 135 Y 136 DEL
CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE VERA-
CRUZ. LA OMISIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO DE INFOR-
MAR AL QUERELLANTE SOBRE AQUELLA ALTERNATIVA, NO AFECTA
LA ESFERA JURÍDICA DEL INCULPADO. Contradicción de tesis 36/2006-PS.
Entre las sustentadas por los Tribunales Colegiados Primero y Segundo, ambos
en Materia Penal del Séptimo Circuito. 28 de junio de 2006. Mayoría de tres
votos. Disidentes: Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Sergio A. Valls
Hernández. Ponente: José de Jesús Gudiño Pelayo. Secretaria: Carmina Cortés
Rodríguez. Tesis de jurisprudencia 61/2006. Aprobada por la Primera Sala de
este Alto Tribunal, en sesión de fecha veintitrés de agosto de dos mil seis. Se-
manario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Primera Sala.
Noviembre de 2006. p. 142.
Las 101 preguntas de la mediación 35

Estos principios se encuentran explícitos en el artículo 10 de la


LNMASCMP que señala:
“El Ministerio Público, una vez recibida la denuncia o querella orien-
tará al denunciante o querellante sobre los mecanismos alternativos de
solución de controversias y le informará en qué consisten éstos y sus al-
cances”.

Esta sinergia deberá considerarse en el proceso oral penal ya que


la mediación podrá celebrarse durante la etapa de investigación y la
etapa intermedia, hasta antes del auto de apertura a juicio17.

14. ¿QUÉ IMPORTANCIA TIENE EN LA MEDIACIÓN LA


VOLUNTARIEDAD?
La voluntariedad es el pilar de la mediación que se deriva de la
decisión de las partes en razón de sus intereses y se sustenta en el
principio pacta sunt servanda, esta decisión es la máxima expresión
de justicia, que el derecho avala, porque les permite decidir sobre lo
que es de ellos y su decisión es vinculante.

15. ¿EN QUÉ MATERIAS PUEDE INTERVENIR LA


MEDIACIÓN?
Técnicamente todo se puede mediar, a excepción de aquellas ma-
terias reservadas al conocimiento especifico del estado, que son las
señaladas en leyes especificas, y que de igual forma por exclusión se
determinan, por ejemplo, aquello que se puede transar, se puede me-
diar, aquello que se puede arbitrar también se podrá mediar, es por
ello necesario que se tendrá que verificar los códigos correspondientes
de cada estado para hacer esta exclusión. Por lo que será necesario ha-
cer el ejercicio de la elaboración de los catálogos de materia mediable
en razón de estos códigos y de las diversas leyes especificas de MASC
en los estados.

17
Para ampliar el tema consultar CABELLO TIJERINA, Paris Alejandro. Et. al.
“Comentarios a la ley nacional de mecanismos alternativos de solución de con-
troversias en materia penal”. Ed. Tirant Lo Blanch. México, 2015.
36 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

Un buen ejemplo de lo que sí se puede mediar lo establece la Ley


de Justicia Alternativa del Estado de Colima al señalar en su artículo
7 que:
“Son susceptibles de solución a través de los medios alternativos pre-
vistos en este ordenamiento, las controversias jurídicas de naturaleza civil,
familiar y mercantil, siempre y cuando no se contravengan disposiciones
de orden público, no se trate de derechos irrenunciables y no se afecten
derechos de terceros. En materia penal, sólo podrá recurrirse a los medios
alternativos que esta Ley contempla, cuando se trate de conductas que
pudieran constituir delitos en los que el perdón del ofendido extinga la
acción persecutoria conforme a lo previsto en el Código Penal para el
Estado”.

Continúa señalando en su artículo 10 que:


“En los juicios del orden civil y familiar, una vez contestada la deman-
da y resueltas las excepciones de previo y especial pronunciamiento relati-
vas a la legitimación de las partes, el Juez tendrá la obligación de convocar
a las partes a una audiencia, a fin de que comparezcan personalmente y
conozcan la posibilidad de someter el conflicto a la mediación o a la con-
ciliación. La inasistencia de las partes a esta audiencia se entenderá como
una negativa a someter su conflicto a los medios alternativos. En caso de
que asistan y acepten, el Juez suspenderá el procedimiento hasta por dos
meses, que no serán computados para efectos de la caducidad de la instan-
cia, y notificará al Centro Estatal o Regional, en su caso, con copia certi-
ficada de las actuaciones, para que cite a los interesados a una audiencia
informativa y aplique el método que las partes prefieran. Si una o ambas
partes rechazan someterse a los procedimientos alternativos, continuará
el procedimiento judicial, sin perjuicio de que manifiesten posteriormente,
por escrito, su voluntad de someterse a un procedimiento no jurisdiccio-
nal para resolver el conflicto”.

En materia penal derivado de la LNMASCMP señala en su artí-


culo 10 que “El Ministerio Público, una vez recibida la denuncia o
querella orientará al denunciante o querellante sobre los Mecanismos
Alternativos de solución de controversias y le informará en qué con-
sisten éstos y sus alcances”, por lo tanto los delitos mediables son los
establecidos por el Código Federal de Procedimientos Penales en su
artículo 112 bis y por el artículo 187 del Código Nacional de Proce-
dimientos Penales, que explicaremos en la pregunta 99.
Las 101 preguntas de la mediación 37

16. ¿CUÁLES SON LOS LÍMITES DE LA MEDIACIÓN?


Los límites para los diversos MASC serán aquellas materias que
están reservadas a la tutela del Estado, misma que se encuentra pres-
critas en la ley como es el caso del derecho a los alimentos, la sepa-
ración de personas, la patria potestad, por mencionar algunas. Los
MASC en general están acotados por el orden público, por lo cual
es necesario aproximarlo a su definición. Un ejemplo concreto es lo
regulado en al artículo 1457 del Código de Comercio que establece
en su fracción II:
Los laudos arbitrales sólo podrán ser anulados por el juez compe-
tente cuando ...
II.- El juez compruebe que según la legislación mexicana, el obje-
to de la controversia no es susceptible de arbitraje, o que el laudo es
contrario al orden público.
Si consideramos de forma análoga esta disposición, bien podría-
mos trasladarla a la práctica de la mediación y la conciliación. De
ahí que tengamos que observar lo preceptuado en la ley y las reglas
señaladas en el artículo 14 de este libro.
Antes esta circunstancia es importante definir el orden público, el
artículo 6 del CCDF lo hace, al especificar que:
“la voluntad de los particulares, no puede eximir la observancia de la
ley, ni alterarla o modificarla. Sólo puede renunciarse a los derechos priva-
dos que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no
perjudique derechos de terceros”.

La jurisprudencia establece que:


“…El orden público que tiene en cuenta la ley y la misma jurispru-
dencia, para establecer una norma sobre las nulidades radicales, no puede
estar constituido por una suma de intereses meramente privados; para
que el orden público esté interesado, es preciso que los intereses de que se
trate, sean de tal manera importantes, que, no obstante ningún perjuicio
y aún la aquiescencia del interesado, y el acto prohibido pueden causar
daño a la colectividad, al Estado o a la Nación…”18.

18
ORDEN PÚBLICO, LEYES DE. Amparo Civil Directo 2785/31. 30 de Marzo de
1933. SJF. Tomo XXXVII. P. 1874.
38 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

De este modo, el orden público en el derecho mexicano, significa


un límite a la autonomía de la voluntad, el cual, puede ocasionar la
nulidad del acto jurídico, ya sea acuerdo reparatorio, convenio de
mediación o laudo, llevado a cabo en ejercicio de ella19. El artículo 8
del CCDF nos reafirma esta posición al decir que:
“Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés
público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario”.

Tales conceptos son de sobremanera ambiguos, por lo que será res-


ponsabilidad del juez, valorar las circunstancias del caso concreto. Al
respecto, la jurisprudencia avala la capacidad del juez al especificar que:
“…No es ajeno a la función de los juzgadores apreciar la existencia del
orden público en los casos concretos que les someten para su resolución,
de ahí, que corresponda al juzgador, haciendo uso de sus facultades, que
como está dotado, apreciar en cada caso concreto que se le presente…”20.

En consecuencia será obligación de los prestadores de servicios


MASC, especialistas, facilitadores o los bien denominados mediado-
res o conciliadores, observar estos criterios para poder solventar ade-
cuadamente un procedimiento MASC y provocar acuerdos validos y
ejecutables. Tratándose de asuntos de carácter internacional el orden
público que deberá observarse será el orden público internacional por
ser más flexible y restrictivo21.

17. ¿QUÉ ES UNA CLAUSULA MED/ARB?


El tema de las clausulas med/arb es verdaderamente interesante,
ya que es un mecanismo de aseguramiento para que las partes invo-
lucradas en un contrato acudan a un MASC y resuelvan por esa vía

19
PEREZNIERO CASTRO, Leonel. “Derecho Internacional Privado, Parte Gene-
ral”. Editorial Harla. México 1995. P. 209.
20
ORDEN PÚBLICO. ALCANCE DEL CONCEPTO PARA EFECTOS DE LA
SUSPENCIÓN. Tribunales Colegiados de Circuito. SJF. 8a Época. Tomo III. Tesis
52. P. 516.
21
GONZALO QUIROGA, Marta. “Orden público y arbitraje internacional en el
marco de la globalización internacional (arbitrabilidad y derecho aplicable al
fondo de la controversia internacional)”. Ed. Dykinson. Madrid, 2003. P. 50.
Las 101 preguntas de la mediación 39

su conflicto de forma secuencial o escalonada, evitando con ello la


intervención de un juez, esta cláusula mixta permitirá que la conse-
cuencia sea resuelta vía mediación por ellas mismas, o por un árbitro,
habiendo cedido sus postestas, aun que podamos considerarla una
cláusula patológica.
Surgiendo la posibilidad que el mediador pueda en su momento
constituirse como árbitro si es que así lo determinan las partes, sin
embargo lo recomendable, en palabras de Highton y Alvares es que
sea otra persona, ello en razón de que se pueda ver inadecuadamen-
te influenciado por las expresiones vertidas en confianza durante las
reuniones de mediación. A la inversa, esta variante conlleva el riesgo
que sabiendo que el mediador puede constituirse como árbitro con el
poder de decidir el caso las partes no hablen libremente22.

18. ¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE MEDIACIÓN Y


NEGOCIACIÓN?
La diferencia entre mediación y negociación radica en su propia
definición y en sus características, partiendo de la idea que la base
de la mediación son las técnicas de negociación, la negociación es un
proceso durante el cual dos o más partes con un problema o un objeti-
vo, mediante el empleo de técnicas diversas de comunicación, buscan
obtener un resultado o solución que satisfaga de manera razonable y
justas sus pretensiones, intereses, necesidades o aspiraciones23.
Podría pensarse que al leer esta definición estamos referenciando
a la mediación, pero recordando que una es la base de la otra, existen
diferencias claras como son:
• Es una actividad competitiva (comercio);
• La negociación se hace directamente entre las partes;
• No requiere de la ayuda de un tercero;
• No necesariamente existe un conflicto previo;

22
ÁLVAREZ, Gladys S. HIGHTON, Elena I. op. cit. P. 125.
23
COLAIÁCAO, Juan Luis. “Negociación Moderna Teoría y Práctica”. Ed. Jurídi-
cas Cuyo. Argentina, 1998. P. 19.
40 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

• Es un procedimiento informal no estructurado, dependiendo


del tipo de negociación;
• Incumbe a toda la sociedad (no es limitativa en cuanto a perso-
nas o materias);

19. ¿CUÁL ES LA DIFERENCIA ENTRE TRANSACCIÓN Y


MEDIACIÓN?
No podemos considerar a la transacción como un método alterno,
ya que éste tiene un tratamiento específico procesalmente hablando,
ya que la transacción es un contrato denominado por el Código Civil
del Distrito Federal que en su artículo 2944 señala:
“La transacción es un contrato por el cual las partes haciéndose
reciprocas concesiones, terminan una controversia presente o previe-
nen una futura”.
Ovalle24 lo define como un medio autocompositivo bilateral,
porque a través de ella las partes solucionan el litigio renunciando
parcialmente a sus respectivas pretensiones y resistencia. Continúa
explicando, que la transacción al igual que el desistimiento y el alla-
namiento, es un acto de disposición de derechos o, al menos, de pre-
tensiones litigiosas, con lo que se concluye un juicio.
Ante estos elementos, la mediación no es un proceso, no es un
esquema de concesiones, no es una renuncia de pretensiones, o re-
sistencia, ni tampoco es parte de un juicio, por lo que la diferencia
es clara.

20. ¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE MEDIACIÓN Y


CONCILIACIÓN?
Existe un debate singular doctrinal entre que es la mediación y
que es la conciliación. Ambos son considerados métodos alternos
y denominados indistintamente por diversas normativas alrededor

24
OVALLE FABELA, José. “Teoría general del proceso”. Ed. Harla. México, 1994.
P. 21.
Las 101 preguntas de la mediación 41

del mundo, lo que en unos países es mediación en otros es conci-


liación.
Por ello nos centraremos en lo que tradicionalmente distingue a
ambos métodos “opinar o no opinar” en la solución del conflicto,
o lo que se ha denominado proporcionar una fórmula de autocom-
posición.
La diferencia específica es esta y se basa en la experiencia del conci-
liador sobre el conflicto, lo que obliga que necesariamente tendrá que
ser un experto en el motivo del conflictos, en el caso de la mediación el
tercero o profesional como lo definimos anteriormente en la pregunta
2 es un facilitador, un profesional que apoya a las partes para que lo-
gren comunicarse y lleguen a un acuerdo, por lo que en consecuencia
no será necesariamente un experto en el tema del conflicto.
Sin embargo, este debate se ve desbordado cuando las leyes na-
cionales no se definen por una postura u otra, no estableciendo un
procedimiento diferenciado, certificando solo mediadores, o definién-
dolas contradictoriamente, empero, lo que decanta el concepto es el
modelo utilizado ya que algunos como el Harvard, el mediador y el
conciliador puede ser la misma persona.
Independientemente del tipo de modelo, la Ley Modelo de Conci-
liación Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Uni-
das de Derecho Mercantil Internacional, unifica a ambos conceptos
de la siguiente manera en su artículo 1 fracción 3:
“A los efectos de la presente Ley, se entenderá por “conciliación” todo
procedimiento, designado por términos como los de conciliación, media-
ción o algún otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un
tercero o terceros (“el conciliador”), que les preste asistencia en su intento
por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de
una relación contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada
a ellas. El conciliador no estará facultado para imponer a las partes una
solución de la controversia”

Al igual que algunas leyes locales, como es el caso de la ley de


Medios Alternativos de Solución de Conflictos del Estado de Veracruz
que establece en su artículo 4 fracción III:
“Mediador o Conciliador: tercera persona con facultad de propor-
cionar la comunicación, aconsejar, emitir opiniones, proponer solu-
ciones a las partes para la solución de su controversia”
42 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

Mismo que ratifica en su artículo 5 al señalar:


“La mediación o Conciliación será aplicable: I. En materia civil,
mercantil, laboral y en aquellos asuntos que sean susceptibles de con-
venio y que no alteren el orden público ni contravengan alguna dispo-
sición legal o afecten derechos de terceros; II. En materia penal, solo
será aplicable en delitos por querella; y III. En cualquier otra cuando
lo soliciten las partes y cuyo objeto no sea contrario a la moral y a las
buenas costumbres”.

En nuestra opinión personal, igual que la de otros autores25, de-


berían de considerárseles como lo mismo, ya que la dinámica actual
genera una mutación de estas figuras y no podemos considerarnos
unívocos y quedarnos estáticos. Sin embargo, es justo decir que esto
lo determina el modelo de mediación a utilizar, como queda claro
anteriormente, sin embargo, en México existe un desorden legislativo
sobre el tema al grado que la misma LNMASCMP combina diversos
modelos.
En consecuencia, proponemos que la mediación es la vía y el
resultado la conciliación. La manera de acceder a ella será a través
de un acuerdo de mediación en que las partes manifiesten su inte-
rés y el desenlace será el convenio de conciliación, sin embargo,
el tratamiento legal actual en la mayoría de las leyes estatales no
es este, y le da cabida a ambos, con el mismo efecto y a través del
mismo procedimiento.
Con sus excepciones como sucede con la Ley de Justicia Alternativa
para el Estado de Hidalgo que define en su artículo tercero fracción X:
“Conciliación: Procedimiento en el que un mediador-conciliador, des-
pués de intentar la solución vía mediación asiste a los Interesados en el
conflicto, para facilitar las vías de diálogo, proponiendo alternativas de
solución al conflicto”.

25
CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo. CRUZ BARNEY, Oscar. “El arbitraje. Los di-
versos mecanismos de solución de controversias: Análisis y práctica en México”.
Ed., Porrúa. México, 2004. P. 21.
Las 101 preguntas de la mediación 43

21. ¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE MEDIACIÓN Y


JUSTICIA RESTAURATIVA?
La mediación es una vía para acceder a la justicia restaurativa,
como definimos anteriormente en la pregunta 13, su esencia radica
en “buscar la transformación de las personas y del hecho generador
del conflicto, busca en esencia restaurar el daño ocasionado por una
conducta”, y podíamos agregar, restaurando la relación o el tejido so-
cial, esto va mas allá de lo que una técnica de negociación nos puede
aportar, ya que la justicia restaurativa es una combinación de diversas
técnicas como pueden ser “reconciliación o encuentro victima ofen-
sor, las conferencias grupales, las conferencias familiares, las confe-
rencias comunitarias, los paneles juveniles, los círculos comunitarios
o restaurativos”.
Esta diferencia es parte igualmente de las conclusiones del II Con-
greso internacional de justicia restaurativa y mediación penal: origen
y beneficios reales y potenciales, que a la letra señala26:
“Justicia restaurativa no equivale a mediación penal, o al menos,
la mediación penal es una herramienta más dentro del abanico am-
plio de posibilidades que son los procesos restaurativos. La Justicia
Restaurativa como ya se ha dicho, y se demostró durante todas las
charlas es la filosofía, los valores y los principios y la mediación penal
es una de las herramientas para hacer realidad estos principios, aun-
que precisamente no es la herramienta más restaurativa. Existen otras
herramientas como los círculos y las conferencias que son más restau-
rativas por su carácter más inclusivo al ampliar el protagonismo no
sólo a la víctima directa sino también a los indirectamente afectados
y a la comunidad en general”.
Al respecto, podemos decir que la justicia restaurativa es27:

26
CONCLUSIONES DEL II CONGRESO INTERNACIONAL DE JUSTICIA
RESTAURATIVA Y MEDIACIÓN PENAL: ORIGEN Y BENEFICIOS REALES
Y POTENCIALES. Burgos, España, 2012. Organizado por el Servicio de Media-
ción Penal de Castilla y León.
27
CONCLUSIONES DEL I CONGRESO INTERNACIONAL SOBRE JUSTICIA
RESTAURATIVA Y MEDIACIÓN PENAL. Burgos, España. Marzo de 2010.
Organizado por el Servicio de Mediación Penal de Castilla y León.
44 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

• Una filosofía acerca de cómo enfocar la propia justicia y el de-


recho penal, que se centra en dar el protagonismo a los afecta-
dos de forma directa e indirecta por el delito;
• Tiene una serie de herramientas que facilitan la reintegración
de la víctima y del infractor en la sociedad de la que se separa-
ron por el delito, propiciando que superen su “rol de víctima e
infractor”;
• Favorece la concienciación y responsabilización del infractor
por el hecho cometido lo que provocara que no reincida;
• Contribuye a crear una sociedad más madura, responsable y
segura ya que los efectos beneficiosos de la concienciación y au-
toresponsabilización que genera en los infractores, repercute en
todos nosotros, pues tendremos menos riesgo de sufrir nuevos
delitos por parte de los infractores que han participado en un
proceso restaurativo;
• Prevención, ya que evita futuros delitos y desgrava la escalada
del conflicto, ya que tiene como valores fundamentales la res-
ponsabilidad y el diálogo. Como cultura, educa: previniendo
las conductas violentas y los hechos delictivos y a la vez cambia
las mentalidades punitivas, el concepto de “víctima pasiva” y el
de infractor “sin posibilidad de redimir sus actos delictivos”.
• Es un conjunto de valores o pilares fundamentales de los cuales
destacamos: Compensación, encuentro, participación y recono-
cimiento, que no se encuentran presentes en la misma dimen-
sión que en el procedimiento de mediación o los demás MASC.

22. ¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE MEDIACIÓN Y


ARBITRAJE?
El arbitraje al igual que la mediación es un método alterno que
tiene su origen en el principio de autonomía de la voluntad de las par-
tes, existen cuatro diferencias primordiales que podemos determinar.
Primero, el arbitraje es vinculante y la mediación no, en este mo-
mento histórico, aunque existe un gran movimiento en pro de la
mediación y se encuentra vigente la LNMASCMP desde 12/14, el
convenio de mediación suscrito para someterse a un procedimiento
Las 101 preguntas de la mediación 45

no es vinculante, a diferencia que en el arbitraje sí, produciendo la


incompetencia del juez y resolviéndose obligatoriamente el conflicto
por esa vía;
Segundo, otra diferencia que tiene que ver con el efecto vinculante
del laudo, es que se le equipara a una sentencia, a un TÍTULO ejecu-
tivo y goza de una presunción de legalidad juris tantum, reversión de
la carga de la prueba, mientras que el acuerdo de mediación tiene que
someterse a diversos sistemas de revisión para lograr su categoría de
cosa juzgada y pueda ejecutarse28;
Tercero, el arbitraje está limitado a un área determinada como lo
es la mercantil y la civil, en cambio la mediación es más proclive a
otras áreas, teniendo de limite solo el orden público;
Cuarto, en el arbitraje las partes seden sus potestas al árbitro para
que él decida por ellas, en la mediación en todo momento la decisión
del conflicto depende de ellas;
Sin embargo, existe un punto de inflexión entre ambos procedi-
mientos, en uno y otro las partes monopolizan el procedimiento ya
que ellas determinan cuando inicia y cuando termina, solo que en el
arbitraje ambas tendrán que estar de acuerdo y en la mediación bas-
ta con que cualquiera de ellas decida no continuar, para terminar el
procedimiento. Al igual que es un procedimiento especializado menos
ritualista; es simple e informal; armoniza las relaciones comerciales
no se pierden; es confidencial y puede ser institucional o ad hoc.

23. ¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE MEDIACIÓN Y VÍA


JURISDICCIONAL?
Existe una gran cantidad de diferencias entre ambas vías, basta
con analizar sus características y sus intangibles, para darnos cuenta
de ello, sin embargo, podemos decir de forma sucinta que la vía ju-
risdiccional:
• Genera mala fama a las personas que lo usan como vía para
resolver sus conflictos;

28
GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier. “Arbitraje comercial y ejecución de lau-
dos”. Ed. McGraw - Hill. México, 2001. P. 181.
46 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

• Es un proceso tutelado por el Estado;


• Existe una diversidad de criterios que afectan la solución del
conflicto;
• Aplica estrictamente el derecho;
• No hay flexibilidad en las reglas del proceso;
• Es un proceso que por sus carteristas es lento y rígido;
• Tienen consecuencias económicas sociales;
• Tienen efectos nacionalistas o localistas;
• Rompe la relación de las partes;
• Es altamente costoso;
• No cumple con las expectativas de las partes;
• En la mayoría de los casos no logra la reparación del daño.
La mediación es lo contrario, aunado a ello tiene como principal
diferencia el protagonismo de las partes.

24. ¿POR QUÉ LA MEDIACIÓN ES CONSIDERADA UN


PROCEDIMIENTO Y NO UN PROCESO?
Algo que podría parecer muy básico u obvio es relevante, porque,
quienes en inicio operamos los MASC, tendemos a generar las mismas
condiciones que se darían en un juicio, me refiero a nosotros los abo-
gados, este no es el caso pero los demás profesionistas, mediadores.
Entendiendo las circunstancias de nuestra formación. Este es un tema
que ha sido tratado por Gorjon y Steele29 el cual referenciamos de la
siguiente manera:
Es necesario puntualizar que no estamos ante un proceso judicial, si
no ante un procedimiento como lo mencionamos anteriormente ya que
según Dorantes Tamayo define que ante la existencia de un conjunto de
actos relacionados entre sí, que tienden a la realización de un fin determi-

29
GORJON GÓMEZ, Francisco Javier. STEELE GARZA, José G. “Métodos Al-
ternativos de Solución de Conflictos”. Ed. Oxford. Segunda Edición. México,
2012. P. 4.
Las 101 preguntas de la mediación 47

nado nos encontramos ante un procedimiento, pero cuando este su fin es


resolver un litigio, será proceso judicial30.
En el mismo sentido Gómez Lara afirma que debemos entender por
proceso judicial el conjunto complejo de actos del Estado como soberano
de las partes interesadas y de los terceros ajenos a la relación sustancial,
actos que tienden a la aplicación de una ley general a un caso concreto
controvertido para solucionarlo o dirimirlo31, caracterizándose por su fi-
nalidad jurisdiccional compositiva del litigio dándose la sumisión de las
partes a este, ante la monopolización de la impartición de la justicia por
el Estado, mientras que el procedimiento puede manifestarse fuera del
campo estrictamente procesal, y ser administrado por particulares. Si-
guiendo la misma lógica estamos ante la presencia de una controversia o
un conflicto y no ante un litigio, ya que señalamos que existe litis cuando
estamos en un proceso judicial.

Concluyendo en tratándose de MASC lo correcto es referirnos a


conflictos y por consecuencia a procedimientos.

25. ¿QUÉ VENTAJAS PUEDE SUPONER LA MEDIACIÓN


PARA MI DESPACHO?
Una gran cantidad de ventajas como pueden ser:
• Serás visto como un abogado moderno;
• El prestigio por ser un abogado que soluciona rápida y eficien-
temente los conflictos de sus clientes;
• La reputación corporativa de tu despacho a nivel nacional e
internacional, ya que la práctica de estos métodos trasciende
fronteras;
• Aumentaran tus clientes en áreas no comunes al litigio, pero en
donde si existe una gran cantidad de conflictos;
• Tendrás clientes satisfechos y felices que te recomendaran;
• Ampliaras tu área de influencia como concertador social;

30
V. DORANTES TAMAYO, Luis. “Teoría del Proceso”. Ed. Porrúa. México,
1998.
31
V. GÓMEZ LARA, Cipriano. “Teoría General del Proceso”. Ed. Trillas. México,
1998.
48 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

• Ampliarás tu cartera de servicios como negociador, ya que al


ser mediador necesariamente tendrás que saber de técnicas de
negociación;
• Desarrollo económico ante el aumento de trabajo y la pronta
solución de conflictos;
• Estarás homologado a la práctica internacional no solo en el
ámbito de la mediación si no de los demás MASC;
• En el caso de la mediación penal serás considerado un abogado
actualizado, ya que hoy en día es un procedimiento preceptivo
que se encuentra tanto en la vía oral penal como en la LN-
MASCMP y en consecuencia en el CNPP y en CFPP, que no
todos los abogados manejan;
• Y todas aquellas que los intangibles de la mediación te darán.

26. ¿PUEDO PERDER CLIENTES POR DERIVAR SU CASO


A MEDIACIÓN?
No, al contrario vas a ganar clientes, si consideramos los benefi-
cios que obtengo como abogado por el uso y la recomendación de la
implementación de la mediación, piensa en tus clientes, cuando les
digas los beneficios traducidos en valores (intangibles) que les propor-
cionara la mediación.
La solución del problema será más rápida y más ágil, la recupera-
ción económica de tu cliente será evidente en un menor tiempo y en
consecuencia tus honorarios serán pagados con la misma velocidad
en que se resuelve el conflicto, si a ello agregamos evitar los bemoles
del proceso judicial que la litigada exige.

27. ¿SON LOS MEDIADORES COMPETENCIA PARA LOS


ABOGADOS?
No, en este momento histórico la mediación se encuentra total-
mente el manos de los abogados, por otro lado, es necesario consi-
derar que la mediación privada le dará apertura a mediadores con
otras profesiones, por lo que en un futuro áreas como la familiar o de
Las 101 preguntas de la mediación 49

justicia para adolecentes la operaran psicólogos o trabajadores socia-


les, cosa que ya sucede en algunas procuradurías estatales, ya no se
diga, en áreas técnicas, como es el caso de la conciliación y el arbitraje
médico.
En el caso de la vía oral no abrá que preocuparnos puesto que ese
es un nicho exclusivo de los abogados. Y también hay que decirlo, de
las demás áreas, entendiendo que existe una cifra negra de conflictos
que nunca llegan a resolverse por la vía judicial, y otras causas socia-
les o económicas, misma que supera a las actuales, que no se resuelven
por el conflicto de la impetración de la justicia, entonces hay que verlo
como un beneficio social.

28. ¿CUÁNTO CUESTA UNA MEDIACIÓN?


Existen dos vertientes en relación al tema del costo de la media-
ción, la primera de ellas es que el servicio de la mediación es gratuito,
ello derivado de la gestión de la mediación por parte del Estado a
través del Poder Judicial, lo que hasta el momento se ha denominado
“mediación en sede judicial”, lo mismo que en la “mediación en sede
de la procuraduría” a través de su organismos especializados que la
LNMASCMP contempla en su artículo 40, aunado a ellos se encuen-
tran también los servicios de “mediación comunitaria” o “mediación
municipal” que algunos municipio del país han implementado como
es el caso de Monterrey o Guadalajara.
La otra vertiente en la mediación privada, esta tiene un costo, de-
rivada del ejercicio de la profesión del mediador, mismo que deriva
de un reglamento específico al que se someten las partes, que cuenta
con un tabulador de corte porcentual según el monto del conflicto o
según el número de sesiones en lo que tarda el procedimiento, ello de
igual forma es tabulado en razón de tiempos y no de montos, llegando
a cobrar el mediador privado por horas o sesiones.
Al respecto alguna leyes de justicia alternativa como la de Guana-
juato prevé ambos supuestos señalando en su artículo 6:
“Los servicios de mediación y conciliación se regirán por los princi-
pios de celeridad, confidencialidad, equidad, flexibilidad, honestidad, im-
parcialidad, legalidad, neutralidad, profesionalismo y voluntariedad. Los
servicios de mediación y conciliación a cargo del Estado serán gratuitos.
50 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

Los servicios de mediación y conciliación proporcionados por institucio-


nes o mediadores privados certificados, serán remunerados en forma con-
vencional”.

29. ¿PUEDO UTILIZAR LA INFORMACIÓN DERIVADA


DE LA MEDIACIÓN EN UN PROCEDIMIENTO
JUDICIAL?
No, como particular no pudo utilizar esta información para un
juicio, al igual que el mediador como describimos y argumentamos en
la pregunta siguiente ya que la normativa aplicable considera ambos
actores obligados a ello.
Hay que entender a la confidencialidad como un mecanismo de
protección tanto del sistema procedimental, del mediador y de las
partes, ya que ésta, es tal vez uno de los más altos valores de la media-
ción y ante la sociedad se presentan como un intangible que permite
la culturización y motiva el uso de los MASC en general.
Independientemente de si las partes quieren usar la información
confiada a las partes en un juicio subsecuente, y/o usar a la mediación
como un mecanismo de investigación y de obtención de información
más que un mecanismo que resolución del conflicto, siendo por lo
tanto, una obligación compartida de todos los que intervienen en el
procedimiento y tienen conocimiento del mismo.

30. ¿PUEDE DECLARAR EL MEDIADOR COMO


TESTIGO EN UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL?
No, en este sentido la LNMASCMP es muy clara a establecer den-
tro de sus principios en su artículo 4 fracción III que:
“La información tratada no deberá ser divulgada y no podrá ser uti-
lizada en perjuicio de los intervinientes dentro del proceso penal, salvo
que se trate de un delito que se esté cometiendo o sea inminente su consu-
mación y por el cual peligre la integridad física o la vida de una persona,
en cuyo caso, el facilitador lo comunicará al Ministerio Público para los
efectos conducentes”
Las 101 preguntas de la mediación 51

En el mismo sentido lo establecen otras leyes de MASC que regu-


lan de forma general a la mediación no solo en la parte penal, como
es el caso de la de Nuevo León, incluyendo también a las partes según
regula en su artículo 17 Fracción II que:
“Las personas que recurran a métodos alternos están obligadas a:
II. Mantener la confidencialidad en los términos de la presente Ley y
demás ordenamientos legales, salvo que acuerden lo contrario”.

Esto es ratificado por los códigos procesales civiles y penales de


todo el país como una tendencia de apoyo a la implementación de la
mediación, vgr. al respecto el CPC del Estado de Nuevo León señala
en su artículo 325 fracción VX que:
“Tienen impedimento legal, y por tal motivo son tachables:
XV. El prestador de servicios de métodos alternos de solución de con-
flictos que hubiere conocido o resuelto algún conflicto relacionado con el
asunto materia del juicio”.

En relación al CPP del Estado de Nuevo León éste sanciona en su


artículo 276 párrafo segundo que:
“Tampoco se podrá obligar a declarar a las personas que hubieren
participado en un procedimiento de mediación o conciliación, en los tér-
minos de la ley aplicable a la materia, en relación con la información
obtenida o sobre la cual tuvieron conocimiento durante el desarrollo de
dichos métodos alternos”.

31. ¿LA MEDIACIÓN INTERRUMPE LA PRESCRIPCIÓN?


Al igual que la confidencialidad la prescripción es un mecanismo
de protección de los métodos alternos de solución de conflictos en
general no solo de la mediación, ya que, ante este hecho, se podrá
implementar de forma amplia el procedimiento, por lo que en caso de
no lograrse el acuerdo las partes podrán exigir sus derecho por la vía
civil o penal correspondiente.
Este es un esquema que la mayoría de las leyes de justicia alterna-
tiva del país establece, al respecto la Ley de Justicia Alternativa del
Estado de Guanajuato señala:
52 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

“Artículo 29.- Siempre que no se contravengan otras disposiciones le-


gales, en materia civil del fuero común, los procedimientos de mediación
y conciliación suspenden todos los plazos y términos judiciales dentro del
juicio, a partir del día en que se informe que en dichos procedimientos se
haya señalado lugar, fecha y hora para la audiencia de mediación o con-
ciliación, hasta aquél en que se comunique la conclusión de los mismos.
Para ambos extremos, el Centro deberá informar al juez lo conducente”.

En el mismo sentido los códigos procesales refuerzan esta postura,


al respecto el artículo 132 del Código Penal del Estado de Nuevo león
señala
“La prescripción de las acciones se interrumpe por el tiempo emplea-
do en la conciliación o mediación, interrumpe los términos para la pres-
cripción de la acción penal y de la presentación de la querella…”

Sin embargo y aun que parezcan ilógico algunas leyes de justicia


alternativa como la de Colima, Nayarit o la de Durango no la inte-
rrumpen, al respecto esta última señala expresamente que…
“Artículo 14. El trámite de los procedimientos alternativos no inte-
rrumpe los términos para la prescripción de las acciones previstas en las
leyes aplicables”.

Siendo una cuestión contradictoria al espíritu de la mediación y


cuartan el derecho de las personas a mediar, hay que entender que
ante la inseguridad jurídica y la posibilidad de la prescripción de sus
derecho no operaran la mediación o la consideraran como una opción
no viable ante el riesgo inminente de perder su derecho a ejercer algún
tipo de acción.
Sin embargo, hay otros estados como el caso de Zacatecas que en
su Ley de Justicia alternativa ha optado por un sistema mixto y prevén
los momentos en que la mediación interrumpe o no la prescripción.
Artículo 10. El trámite de los procedimientos alternativos, de manera
previa a la instauración del juicio o de la interposición de la denuncia o
querella, no interrumpe los términos para la prescripción de las acciones
previstas en las leyes aplicables.
Si el trámite del procedimiento alternativo se deriva de un juicio civil,
familiar o mercantil, se suspenderán los plazos y términos dentro del jui-
cio a partir del día en que el Centro de Justicia Alternativa, señale fecha
para la primer sesión y hasta aquél en que por cualquier causa concluya el
trámite de los procedimientos alternativos, para lo cual el Centro de Jus-
Las 101 preguntas de la mediación 53

ticia Alternativa informará estas circunstancias al Juez del conocimiento.


La aceptación para el sometimiento a procedimientos alternativos implica
la aceptación de las partes en la suspensión del proceso en los términos
aquí precisados.
Cuando el trámite del procedimiento alternativo derive de un proceso
penal o de un proceso especial para adolescentes, la suspensión del pro-
ceso y de la prescripción de la acción penal no podrá extenderse más de
treinta días hábiles, a partir del día en que el Centro de Justicia Alterna-
tiva señale fecha para la sesión inicial, lo cual deberá informarse al Juez o
Ministerio Público que conozca del asunto para los efectos legales a que
haya lugar. Si a juicio del Juez o del Ministerio Público existen actuaciones
urgentes o inaplazables, éstas se realizarán.

32. ¿DILATA LA MEDIACIÓN LOS PROCEDIMIENTOS


JUDICIALES?
No existen dos grandes justificaciones para la implementación
de la mediación y el desarrollo de las actuales políticas públicas que
procuran su culturización, la primera de ellas, ser la vía para el otor-
gamiento del perdón y lograr la reparación del daño, conforme se
determine por las partes en el acuerdo reparatorio, según la reforma
procesal constitucional penal en su artículo 17 párrafo tercero. Prue-
ba de ello que en algunos estados donde está operando los juicios
orales, más del 50% de los casos están resolviéndose vía mediación.
Y la segunda, he igualmente relevante, es el cambio disruptivo de
la vía judicial, como una vía verdaderamente pronta y expedita, esto
es, tiene su fundamento en la rapidez y agilidad del procedimiento,
que va a provocar el desahogo y descarga de las fuertes cargas de tra-
bajo del Poder Judicial. Al grado que existen leyes que se han implan-
tado con esa vocación como es el caso de la Ley Colombiana 23/1991
por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los
despachos judiciales, que incluyen a la conciliación, aun que este mé-
todo ha evolucionado y ha sido considerado más como un esquema
de solución de conflictos, que una vía de descongestión de tribunales
al correr del tiempo en diversas reformas.
54 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

33. ¿PUEDE REALIZARSE LA MEDIACIÓN EN


CUALQUIER FASE DE UN PROCEDIMIENTO JUDICIAL?
El proceso judicial, según Alcalá-Zamora es el instrumento fun-
damental para resolver de manera pacífica toda clase de conflictos
jurídicos32. Esto se relaciona íntimamente con la concepción privada
del proceso que ofrece Couture, quien visualiza al individuo como
un ser que al estar desprovisto de la facultad de hacerse justicia por
propia mano, no le resta más que acogerse al proceso como medio
para obtener la satisfacción de sus intereses, por lo que si no tuviera
la seguridad de un mecanismos para que se le dé la razón cuando la
tenga, de modo que se le haga justicia, entonces su fe en el Derecho
desaparecería33.
Así es como el leitmotiv del proceso judicial es compartido en el
esquema de justicia alternativa, pues también se constituye como una
medio para alcanzar soluciones, si bien, con un ingrediente denomi-
nado: autocomposición. En ese orden de ideas, la mediación tiene
lugar en términos procesales siempre y cuando el asunto no se haya
resuelto definitivamente34. Teniendo eso en consideración, para poder
encontrar el momento exacto —si es que existe— donde cesa la po-
sibilidad de accionar intra procesalmente la medicación, vale la pena
analizar la posibilidad de invocar la aplicación de un MASC en la
fase donde el juez atraviesa el estadio de elaboración y emisión de su
decisión, pues ese es el momento crítico donde el conflicto se resuelve,
sobre todo si se está ya en la instancia procesal final prevista por el
ordenamiento adjetivo del lugar donde se tramite el juicio.
En ese tenor, el modo normal de terminación del proceso es me-
diante una sentencia, toda vez que ésta corresponde a un acto de de-
cisión35, por lo que si se tiene en cuenta que a través de la sentencia se
cumple con la obligación jurisdiccional de resolver las peticiones del

32
ALCALÁ-ZAMORA, Niceto, “Proceso, Autocomposición y autodefensa”, Vol.
2, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001. P. 60.
33
COUTURE, Eduardo, J., “Fundamentos del proceso civil”, 3 edición, Depalma,
Buenos Aires, 1988. p. 146
34
Un ejemplo de ello lo encontramos en el art. 6.III de la Ley de Métodos Alternos
de Solución de Conflictos de Nuevo León, de 14 de enero de 2005,
35
GUASP, Jaime, “Derecho Procesal Civil”, Tomo I: Introducción y parte general,
7 edición, Aranzadi, España, 2005. P. 533.
Las 101 preguntas de la mediación 55

demandante a partir de la acción y la contradicción36, ha de tener dis-


tintos pasos de elaboración que la doctrina ha llamado génesis lógica
de la sentencia —que se extienden más allá del silogismo jurídico—,
a mencionar37:
a.- Examen prima facie del caso a decidir; o lo que es lo mismo, el
examen de si la pretensión debe ser acogida o rechazada;
b.- El examen crítico de los hechos; aquí el juez coteja la narración
de las partes con las pruebas desahogadas formando así una califi-
cación jurídica de los sucesos, donde mediante un esfuerzo de abs-
tracción el juzgador reduce los hechos a sus contornos jurídicos más
simples;
c.- La aplicación del Derecho a los hechos; lo que implica la deter-
minación del Derecho aplicable —subsunción—;
d.- La decisión; que implica que a través de un proceso crítico el
juez estima o desestima el petitum del demandante.
El quid fundamental radica en si es posible solicitar una mediación
a partir de que se ha citado para sentencia y se han reservado los
autos a la vista del juez, sobre todo teniendo en consideración que se
trata de un estadio donde el juez precisamente atiende la petición del
actor y resuelve el de fondo la controversia. Sobre el particular, Satta
desecha la posibilidad de reglamentación privada del proceso, o lo
que es lo mismo, que en el contexto judicial el proceso y las normas
del procedimiento no pueden encontrar su fuente en la voluntad de
las partes, sobre todo en atención a que si éstas recurren al proceso ju-
dicial se someten a la ley que reglamenta dicha jurisdicción y, si bien,
se discute un derecho de orden privado, por el hecho mismo de ser un
derecho, su tutela se circunscribe a un interés general por tratarse de
una realización de la norma, empero, admite la necesidad de que el
derecho en discusión sea tutelado del modo más solicito y económico
posible, dado que cualquier retraso o dispendio en la tutela de ese
derecho presupone un daño al ordenamiento jurídico en general38.

36
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Compendio de Derecho Procesal”, Tomo I:
Teoría general del proceso, 15 edición, Temis, Bogotá, 2012. P. 411
37
Pasos propuestos por COUTURE, op. cit. P. 279 y ss.
38
SATTA, Salvatore, “Manual de Derecho Procesal Civil”, vol. I: Las disposiciones
generales del proceso de cognición, Ediciones Jurídicas Europa-América E.J.E.A,
56 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

Al respecto, Alsina repara en el hecho de que la fuerza que impulsa


a las partes en el proceso es la obtención de una resolución que los
favorezca, pero para ello, el ordenamiento les impone la obligación
de realizar ciertos actos, como interponer una demanda y su contesta-
ción, aportación de pruebas, etc., de modo que el interés del proceso
radica en las partes, pues estas provocan la intervención judicial de
tal manera que en los litigantes recae la facultad de exigir la actuación
del juez en el sentido de resolver la controversia, en el entendido de
que dos principios fundamentales rigen la participación de las partes
en el proceso, el de buena fe y el de auxiliar al tribunal39.
De todo lo anterior, se puede llegar a la conclusión de que aunque
el juez se encuentre en proceso de elaboración del juicio, independien-
temente cual avanzado esté el proceso (fallo o documentación), en las
partes debe radicar la posibilidad de solicitar una mediación que pue-
da resolver el conflicto sin la intervención del juez, toda vez que esto
tiende a economizar la justicia y finalmente el dictado de la sentencia
se encuentra ligada a una actividad procesal que realizan la partes de
manera voluntaria, de modo que en ellas se encuentra la posibilidad
—igualmente procesal— de detener la resolución del conflicto por esa
vía, para optar por un procedimiento subsidiario con tintes autocom-
positivos. Todo lo anterior es posible mientras la sentencia no haya
sido dictada y notificada, pues a partir de ese momento, se rebasarían
los lindes del proceso en sí.

34. ¿EN EL JUICIO ORAL PENAL APLICA LA


MEDIACIÓN?
Es posible acudir a la mediación ya en la etapa de juicio, pues el
art. 188 del Código Nacional de Procedimientos Penales es categórico
al determinar que el acuerdo reparatorio procederá desde la presen-
tación de la denuncia o querella hasta antes de decretarse el auto de
apertura a juicio. Esto no se limita solamente a la mediación, sino que
se hace extensivo a la conciliación y la junta restaurativa, teniendo

Buenos Aires, 1971. Pp. 264-265.


39
ALSINA, Hugo, “Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comer-
cial” Tomo I: Parte General, Ediar, Buenos Aires, 1963. Pp. 485-487
Las 101 preguntas de la mediación 57

en cuenta que en todos los MASC aplicados al área penal se debe


acordar la reparación del daño en virtud de lo dispuesto en el art. 17
constitucional 4° párrafo.
Lo anterior se concretiza mediante la regulación de los acuerdos
reparatorios contenida en el mismo CNPP, que en el art 3 señala que
por acuerdo se entenderá: “El acuerdo reparatorio celebrado entre
los intervinientes que pone fin a la controversia total o parcialmente
y surte lo efectos que establece esta ley.”, esto en concordancia con el
art. 33 que de manera general señala que “En caso de que el mecanis-
mos alternativo concluya en una solución mutuamente acordada por
los intervinientes, el facilitador lo hará constar con escrito…” disposi-
ciones que en su conjunto brindan una idea clara en el sentido de que
en todos los mecanismos alternativos ha de llegarse a acuerdos con un
rasgo en común: la reparación del daño.

35. ¿EXISTE DIFERENCIA ENTRE UNA AUDIENCIA


CONCILIATORIA Y UNA MEDIACIÓN?
Si, existe una clara diferenciación entre los dos supuestos. Lo pri-
mero a mencionar es que la naturaleza del tercero que participa en
una y otra (juez y mediador) tienen distinta naturaleza lo que define
los límites de su actuación.
Así, la audiencia conciliatoria es un estadio procesal que si bien
persigue el objetivo de solucionar el conflicto expresado en el petitum,
no corresponde a un foro equivalente a un proceso de mediación. Esto
viene determinado si se tiene en cuenta que la naturaleza del acto de
conciliación ante el juez consiste en solicitar su intervención para que
trate de lograr una avenencia entre las partes40. El concepto clave se
encuentra en la palabra “avenir”, sobre el particular Escriche sostiene
que se entiende no solamente cuando las partes aceptan el dictamen
de un amigable componedor, sino cuando por sí mismas transigen so-
bre algún punto litigioso por la mutua sesión o dación de una cosa41,

40
GUASP, Jaime, “Derecho Procesal Civil”, Tomo II: Parte especial: Procesos de-
clarativos y de ejecución, 7 edición, Aranzadi, España, 2005. P. 35-36.
41
ESCRICHE, Joaquín, “Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia”,
Tomo I, Cárdenas Editor, México, 2003. P. 324. Véase SÁNCHEZ GARCÍA,
58 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

de modo que el resultado del acto de conciliación va a depender de la


actuación de las partes42.
Un ejemplo de audiencia conciliatoria se encuentra en el Código
de Procedimientos Civiles del Estado de Jalisco, de 24 de diciembre de
1938, el cual dispone en el art. 282 bis que el secretario conciliador
será el encargado de presidir la audiencia, mismo que exhortará a las
partes a conciliar sus intereses y llegar a un convenio, concediendo
acto seguido el uso de la voz a las partes y en su caso de terceros. Co-
mo se ve, la ley autoriza al secretario a conminar al avenimiento, sin
prever mayor intervención de la autoridad judicial.
De ello se deriva que la audiencia de conciliación es un espacio
procesal donde las partes pueden llegar a un acuerdo de manera or-
denada, pero sin una intervención real por parte de un tercero como
pasa en la mediación donde el facilitador conduce a las partes desde
el inicio hasta el fin a través de intervenciones donde les brinda ase-
soramiento y apoyo práctico43, lo que define al mecanismo como una
negociación asistida muy distante de la audiencia conciliatoria que
implica una frugal intervención del funcionario judicial.

36. ¿QUÉ OCURRE CUANDO NO HAY ACUERDO EN LA


MEDIACIÓN?
El art. 17 constitucional consagra el derecho de acceso a la justicia,
consistente en que todo individuo podrá acudir a los tribunales para
que se le administre justicia en los plazos y términos que establezcan
las leyes, por tal motivo, en tanto no haya prescrito la acción, está
deberá ser admitida y podrá prosperar, aún y que los intereses someti-

Arnulfo y LIZAOLA PINALES, Cristina Mariana, “Preparación e implementa-


ción del juicio arbitral en Baja California”. En LEÓN BATISTA, Hernán, et. al.,
Justicia en el marco de los derechos humanos, la equidad y la justicia alternati-
va: Perspectiva panameña y mexicana, Universidad Autónoma de Nuevo León,
Monterrey, 2014.
42
GONZÁLEZ-MONTES SÁNCHEZ, José Luis, “Tema 19: La preparación del
proceso civil”. En ROBLES GARZÓN, Juan Antonio, Conceptos básicos de De-
recho Procesal Civil, 5 edición, Tecnos, España, 2013. P. 273.
43
Véase AGUILÓ REGLA, Josep, “El arte de la mediación: Argumentación, nego-
ciación y mediación”, Editorial Trotta, Madrid, 2015. Pp. 103-104.
Las 101 preguntas de la mediación 59

dos en la demanda hayan sido previamente discutidos sin éxito en un


proceso de mediación.
Ahora bien, si se intenta una demanda posterior a la mediación,
todos y cada uno de los datos revelados y discutidos en el proceso,
documentos, conversaciones, etc., estarán protegidos por el principio
de confidencialidad contenido en prácticamente todas las leyes que
regulan la mediación, por ejemplo, el art. 16 de la Ley de Justicia
Alternativa del Estado de Durango, de 31 de enero de 2011, empero
con la salvedad de aquella información que pone en peligro la vida
o la integridad de las personas o se desprenda la comisión de un de-
lito —en esos término el art. 15 de la ley de mediación del Estado de
Chihuahua, de 7 de junio de 2003—.

37. ¿SON POSIBLES LOS ACUERDOS PARCIALES DE


MEDIACIÓN?
Si, la mediación es un procedimiento tendiente a la solución de
uno o varios conflictos relacionados entre partes que guardan inte-
reses en común. Así, por ejemplo, la Ley de Métodos Alternos del
Estado de Nuevo León, de 26 de diciembre de 2011, señala en el art.
2.V que el acuerdo de mediación es un acto voluntario que pone fin al
conflicto total o parcialmente.
La posibilidad de resolver parcialmente las cuestiones sometidas
a una mediación radica en que los mecanismos alternativos se verían
privados de su naturaleza si se les condicionase a un “todo o nada”,
se entiende que en tanto se avance en la resolución de las cuestiones
que impliquen una divergencia de intereses, aún y que no sean todas,
se apunta a un estado de convivencia pacífica entre los miembros de
una sociedad, cuestión que no puede ser limitada en modo alguno,
quedando, en todo caso, a salvo los derechos de las partes para ha-
cerlos valer de forma posterior, según sean sus intereses, por la vía
correspondiente44.

44
Véase art. 27 in fine de la Ley de Métodos Alternos de Solución de Conflictos del
Estado de Nuevo León, de 26 de diciembre de 2011.
60 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

38. ¿QUÉ EFECTOS TIENEN LOS ACUERDOS DE


MEDIACIÓN EN EL PROCESO JUDICIAL?
Se debe entender que tanto el proceso judicial como el proceso de
mediación parten de un mismo punto: El conflicto. En ese sentido,
debemos comenzar mencionando que ambos son instrumentos de ac-
ceso a la justicia, porque finalmente con su puesta en práctica los ciu-
dadanos ven satisfechas sus pretensiones. Teniendo eso en considera-
ción, no es de extrañar que la existencia de un acuerdo de mediación
tenga impacto en la vida jurídica, pues al arrancar un conflicto del
conocimiento del juzgador, el acuerdo de mediación se convierte en
un instrumento que toma el lugar y cumple la función que le hubiese
correspondido a la sentencia judicial.
Así, el instrumento de carácter contractual derivado de una media-
ción conocido como acuerdo45, tiene como causa, o lo que al tenor del
Derecho mexicano46 se debe entender como el fin o motivo lícito, la
eliminación de la res dubia, por lo que al ser eliminada esa materia en
discusión se hace redundante el proceso judicial, es decir, se queda sin
materia a discutir y su existencia a partir de ese momento carece de
todo sentido —con un efecto extintivo—. Couture, en sentido similar,
señala que el proceso judicial donde se alcanza un acuerdo entre las
partes lo hace innecesario, y apunta que la transacción es un subro-
gado contractual de la sentencia47, lo cual compartimos, empero con
una reserva, consistente en la opinión de que el acuerdo de mediación
es de diversa naturaleza al contrato de transacción, pero con un mis-
mo efecto respecto del proceso judicial48.

45
Para un estudio exhaustivo sobre la naturaleza contractual de los acuerdos de
mediación véase SÁNCHEZ GARCÍA, Arnulfo, “Mediación y Arbitraje: Eficacia
y proyección internacional”, Tirant lo Blanch, México, 2015. Pp. 133-140
46
Véase Gutiérrez y González con un abundante estudio sobre la causa en con-
traste con el fin o motivo lícito de los contratos. GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ,
Ernesto, “Derecho de las obligaciones”, 7 edición, Porrúa, México. Pp. 287-288
47
COUTURE, Eduardo J., “Estudios de Derecho Procesal Civil”, Tomo I: La cons-
titución y el proceso civil, 3° edición, Depalma, Buenos Aires, 2003. Pp. 162-163
48
SÁNCHEZ GARCÍA, op. cit.
Las 101 preguntas de la mediación 61

39. ¿QUÉ VENTAJAS APORTA LA MEDIACIÓN AL


SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA?
La mediación es un instrumento utilizado de antaño para solucio-
nar los conflictos que diariamente surgen entre los particulares. Sin
embargo, en las últimas décadas se ha popularizado con la expecta-
tiva de afrontar lo que se ha denominado “la crisis de la justicia”49,
señalado como constructo de la teoría de la impetración de la justicia.
Esto se debe a la simplicidad de los mecanismos alternativos de ca-
rácter heterocopositivo, sobre todo si se les compara con el proceso
judicial, así, los MASC se presentan al lado del sistema judicial como
una alternativa de descarga que permite que los ciudadanos accedan
a la justicia con mayor eficiencia respecto del método tradicional50.
Gorjón Gómez y Steele Garza han señalado que todo sistema jurí-
dico con afán de modernización deberá incorporar los MASC como
mecanismos de uso habitual, de tal manera que siente son los impac-
tos positivos que se deberán observar de su mera implementación51:
• Se moderniza el sistema judicial: la búsqueda de nuevas alter-
nativa para la obtención de la justicia significa un avance rele-
vante en cualquier sistema jurídico;
• Se internacionaliza el sistema judicial: Se adoptan principios
postulados por instrumentos internacionales, con lo cual el sis-
tema judicial se alinea en mayor o menor medida con la tónica
internacional;
• Se termina con el conflictos de impetración de la justicia: La
implementación de los MASC abona al cumplimiento de pron-
titud y expedites del sistema judicial, garantizando así el acceso
al ciudadano;

49
Libro verde sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el
ámbito del derecho civil y mercantil, de 19 de abril de 2002, Comisión de las
Comunidades Europeas. P. 5.
50
En el mismo sentido DÍAZ COLORADO, “Fernando, Conflicto, mediación y
conciliación desde una mirada restaurativa y psicojurídica”, Editorial IBÁÑEZ,
Pontificia Universidad Javeriana, Colombia, 2013. P. 47.
51
GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier y STEELE GARZA, José Guadalupe, “Mé-
todos alternos de solución de conflictos”, 2° edición, Oxford, 2012. Pp. 34-35.
62 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

• Se transita del sistema adversarial al sistema de conciliar: Se


abate el clima adverdarial creado por los sistemas de justicia
tradicionales, con una evidente reducción del desgaste social y
costos económicos.
• Se crea una plataforma para los MASC: Se crea un andamiaje
jurídico mediante la elaboración de leyes que responden a las
necesidades cada vez más crecientes de justicia;
• Se crea una cultura sobre MASC: Se crea una dinámica donde
los ciudadanos no solo conocen la existencia de los MASC, sino
que cada vez están más dispuestos a su utilización.
• Se consideran herramientas de paz: crean un efecto de pacifi-
cación compuesto por diversos elementos como el diálogo y el
perdón, erigiéndose como fórmula de concertación social.

40. ¿QUÉ DIFERENCIAS TIENE EL ACUERDO DE


MEDIACIÓN RESPECTO DE LAS SENTENCIAS
JUDICIALES?
Los procesos judiciales y los de mediación persiguen en el fondo
un mismo objetivo: La solución de un conflicto, solamente que el mé-
todo de accionamiento es diferente, de ahí que en el proceso judicial
se hable de un método autocopositivo y el de mediación de un corte
heterocopositivo. Cuando de un proceso judicial se deriva uno alter-
nativo —en este caso la mediación— lo que se persigue es dar satisfac-
ción a las pretensiones que ha presentado el actor, y en su caso el re-
convencionista, si bien, con un espíritu contradictorio porque ambas
partes pueden comenzar a negociar desde posicionamientos distantes
que se excluyen entre sí, ya desprovistos, a esa altura y en ese foro
alterno, de la beligerancia propia de los procesos heterocopositivos
como el judicial y el arbitral.
En ese sentido, vale la pena traer a consideración lo señalado por
Jaime Guasp, quien sostiene que los actos que se verifican dentro del
proceso, en tanto que verifican consecuencias inmediatas para él, son
actos procesales, y los actos que se realizan fuera de él, aún y que ten-
gan consecuencias mediatas para el proceso no pueden ser conside-
Las 101 preguntas de la mediación 63

rados procesales52, esto responde la pregunta porque si consideramos


que efectivamente los acuerdos derivados de un proceso alternativo
paralelo al judicial que es de diferente naturaleza, y aunque acepte-
mos que se comparten determinados rasgos comunes53, lo cierto es
que tienen notas individualizadoras perfectamente nítidas, lo que de-
termina un carácter eminentemente procesal de la sentencia judicial,
y en los acuerdos de mediación se observa un carácter contractual
con impactos procesales mediatos pero sin gozar de esa naturaleza
mientas no alcance el grado de cosa juzgada.

41. ¿QUÉ OTRAS VENTAJA OBTIENEN LOS


PARTICULARES CON LA MEDIACIÓN?
Hasta ahora todas las preguntas han girado en torno al acuer-
do alcanzado en una mediación, y es que resulta tentadora la idea
de calificar como exitosos solamente aquellos procesos de mediación
que concluyen en un acuerdo, amen cuando estos son respetados y
cumplidos por las partes. Sin embargo, la concurrencia a un proceso
de mediación en sí ya es un logro, sobre todo en sociedades tan ad-
versariales como la mexicana, en otras palabras, la disposición de las
partes, ya no al acuerdo, sino al acudir a una invitación a la media-
ción revela un estado social cada vez más responsable, tendiente a la
auto-gestión de sus controversias.
Vinyamata apunta que la mediación, además de ser útil para so-
lucionar el conflicto, ayuda a la prevención de situaciones conflicti-
vas, mejora la comunicación humana con impacto en la calidad de
vida de los particulares54. Además, se pueden contar como ventajas
adicionales el que las partes evaden el riesgo que supone la solución
heterocopositiva del conflicto (de todos es conocido que un juicio es
una moneda al aire), una notable reducción de costes temporales, eco-
nómicos y emocionales, la obtención de soluciones creativas ad-hoc a

52
GUASP, “Derecho Procesal Civil, Tomo I…” op. cit. p. 559.
53
No abordaremos las coincidencias entre el proceso judicial y el de mediación por
exceder los límites del presente trabajo.
54
VINYAMATA CAMP, Eduard, “Aprender mediación”, Paidós, Barcelona, 2003.
P. 25.
64 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

las necesidades de las partes, ofrece la posibilidad de abordar cuestio-


nes indirectas al conflicto que los intervinientes consideren de interés
abordar, lo cual va más allá de la función del juez o arbitro quien
debe limitarse a las pretensiones a él sometidas en cumplimiento del
principio de exhaustividad procesal, y también ofrece la posibilidad
de abandonar la gestión del conflicto en cualquier momento sin la
necesidad de agotar el proceso55.

55
CARRETERO MORALES, Emiliano, “La necesidad de cambios en los mode-
los de solución de conflictos. Ventajas de la mediación”. En SOLETO, Helena
(Dir.), CARRETERO MORALES, Emiliano y RUÍZ LÓPEZ, Cristina (Coords.),
Mediación y resolución de conflictos: Técnicas y Ámbitos, Tecnos, 2° edición,
España, 2013, P. 82 y ss.
II. LAS PARTES EN EL SISTEMA DE
MEDIACIÓN

42. ¿QUIÉN PUEDE SER MEDIADOR?


El mediador puede ser cualquier persona especialista en el motivo
del conflicto, con algunos requisitos de idoneidad que algunas leyes
requieren, mismas que describiremos en la pregunta 53, empero, de-
pende el tipo problema a resolver para poder definir con exactitud
quien es la persona conveniente para intervenir como mediador, el
conflicto es quien define al mediador56.
También es frecuente que el mediador sea de una profesión di-
ferente a la del abogado, como por ejemplo psicólogo o trabajador
social tratándose de conflictos de corte familiar, lo anterior no es una
regla, entendiendo que un mediador sin ser experto en el tema sea lo
suficientemente sensible para visualizar el conflicto entre las partes
y ayudar a resolverlo, sin embargo, si él cuenta con conocimientos
vinculados al tema, experiencia, y conoce precedentes, será para el
más fácil visualizar el conflicto y ser el representante de la realidad
que requieren las personas mediadas, más aun, si le llegaran a pe-
dir su opinión, surgiendo entonces la obligación de declinar o de re-
comendar una conciliación, misma que él no podrá efectuar por su
desconocimiento sobre la materia del problema, lo que generara un
evidente retraso del procedimiento y con la posibilidad de ponerlo
en riesgo, ya que los factores ganados de comunicación y empatía se
pueden ver afectados con el arribó de otra persona, es por ello que
consideramos que él puede asumir ambos roles con una misma identi-
dad, considerando a la conciliación y a la mediación como un mismo
procedimiento57.
Existe de igual manera un ingrediente para determinar quién es el
mediador idóneo, que es su reconocimiento social, esto implica mu-

56
GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier., SAENZ LÓPEZ, Karla, Annett Cynthia.
“Métodos alternos de solución de controversias. Enfoque educativo por compe-
tencias”. Ed. CECSA. Segunda edición. México, 2011. P. 99.
57
Ver pregunta 19.
66 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

chos factores, como el respeto, su trayectoria de vida, su sensibilidad,


su credibilidad, su prestigio como persona, su confiabilidad, en fin un
currículo de vida y ejemplo; ya que aun que no son profesionales y
no se han capacitado en las técnicas de los MASC, su lógica y su in-
vestidura los hace los mediadores idóneos, ad-hoc a determinado tipo
de conflictos, como bien podrían ser los surgidos en una comunidad.

43. ¿CUÁLES SON LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES


DE LAS PARTES?
En un procedimiento de mediación, así como en cualesquiera me-
canismo alternativo los protagonistas son las partes, y en él, ellos lo
monopolizan, esto significa que está bajo su control, sin embargo, ese
control requiere de información y de orden por lo que si las partes
desconocen sus roles, así como sus derechos y obligaciones, la media-
ción está destinada a fracasar. Diferentes autores han descrito estos
derechos y obligaciones, que se ven plasmados en la LNMASCMP en
sus artículos séptimo y octavo, identificando a las partes como intervi-
nientes. Es frecuente el cambio de denominaciones de la terminología
tradicional de los MASC, entendiendo ésta práctica como un esquema
de innovación, en el mejor de los casos, o de adaptación a determi-
nadas tendencias marcadas por el tipo de materia, en este caso la pe-
nal, generando en algunas ocasiones confusión en vez de facilitación,
como se evidencian estos conceptos u otros en las diversas leyes de
MASC del país, que puedes consultar en el anexo. Sin embargo, como
lo mencionamos anteriormente la ley logra confluir diversos modelos
y asertivamente define los derechos y obligaciones de las partes58, la
cual adaptamos a la lógica de esta obra, aun que en otras leyes se vean
ampliados o disminuidos.
Por lo tanto, los derechos y obligaciones de las partes o de los
intervinientes son:

58
CABELLO TIJERINA, Paris Alejandro. Et. al. “Comentarios a la ley nacional
de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal”. Ed.
Tirant lo Blanch. México, 2015. P. 72.
Las 101 preguntas de la mediación 67

Derechos:
I. Recibir la información necesaria en relación con los mecanismos
alternativos y sus alcances;
II. Solicitar al titular del Órgano o al superior jerárquico del facili-
tador la sustitución de este último, cuando exista conflicto de intere-
ses o alguna otra causa justificada que obstaculice el normal desarro-
llo del mecanismo alternativo;
III. En caso de que se trate de una mediación privada podrá pedir
la sustitución del mediador, al titular de la institución administradora
o de tratarse de un procedimiento ad-hoc terminar con el mismo y
acudir con otro mediador.
IV. Recibir un servicio acorde con los principios y derechos previs-
tos en la ley aplicable o reglamento;
V. Tratándose de una mediación privada, de igual forma deberán
respetarse su voluntad, en un marco de equilibrio e igualdad.
VI. No ser objeto de presiones, intimidación, ventaja o coacción
para someterse a un mecanismo alternativo;
VII. Expresar libremente sus necesidades y pretensiones en el de-
sarrollo de los mecanismos alternativos sin más límite que el derecho
de terceros;
VIII. Dar por concluida su participación en el mecanismo alterna-
tivo en cualquier momento, cuando consideren que así conviene a sus
intereses, siempre y cuando no hayan suscrito algún acuerdo;
IX. Intervenir personalmente en todas las sesiones del mecanismo
alternativo;
X. Tanto en la mediación privada, como en la mediación pública
podrá solicitar la intervención de auxiliares y expertos, que los ayu-
den a esclareces dudas o despejen incertidumbres.
Obligaciones:
I. Acatar los principios y reglas que disciplinan los mecanismos
alternativos, señaladas en las leyes o en los reglamentos aplicables;
II. Conducirse con respeto y observar buen comportamiento du-
rante las sesiones de los mecanismos alternativos;
III. Cumplir con los acuerdos a que se lleguen como resultado de
la aplicación de un mecanismo alternativo;
68 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

IV. Asistir a cada una de las sesiones personalmente o por conduc-


to de su representante o apoderado legal en los casos que establece
esta Ley y demás normas aplicables.

44. ¿QUÉ CONOCIMIENTOS DEBEN TENER LOS


MEDIADORES PARA PODER ASISTIR O ADMINISTRAR
UNA MEDIACIÓN?
La responsabilidad para que una mediación sea exitosa recae en el
mediador, en el prestador de servicios de MASC o en el facilitador, ya
que es él quien administra y conduce el procedimiento, aunque tradi-
cionalmente se establezca que si una mediación es exitosa es gracias a
las partes y si ella fracasa es por culpa del mediador. Es por necesario
que deberá contar con conocimientos generales sobre los MASC y sus
procedimientos, a saber, estos conocimientos son:
I. Teorías y técnicas relativas a los MASC y las diversas etapas
de los procedimientos;
II. Los diversos conflictos de cualquier índole que surgen en
los ámbitos públicos y privado, para que pueda distinguir
el método alterno aplicable;
III. Las definiciones, características y los procedimientos de la
negociación, conciliación, mediación y arbitraje;
IV. Las principales corrientes teóricas de la cultura de paz y
justicia restaurativa;
V. La aplicación de los métodos alternos de solución de con-
flictos como herramienta de paz;
VI. La técnica idónea para el control de la crisis e ira en un
conflicto;
VII. Serán capaces de distinguir los valores de imparcialidad,
honestidad, neutralidad, justicia y equidad mediante la con-
sulta de diversos códigos de ética, así como de comprender
los valores éticos y morales de quienes administran y apli-
can MASC;
VIII. La naturaleza, dinámica y evolución de los conflictos par-
ticulares y sociales, así como las áreas sectoriales de aplica-
Las 101 preguntas de la mediación 69

ción de los métodos alternos y la importancia de su aplica-


ción en la solución de los conflictos sociales59.

45. ¿CUÁL SON LAS OBLIGACIONES DEL MEDIADOR


EN EL PROCEDIMIENTO?
Como ya se ha dicho a lo largo de esta obra, el mediador es el cen-
tro del procedimiento, lo que le genera obligaciones y responsabilida-
des, como una condición sine quanon de un quehacer social de alto
impacto y de relevancia técnica, jurídica, humanista y profesional60,
es entonces el turno de señalar que obligaciones tiene. Al respecto, la
LNMASCMP efectúa en su artículo 51 una taxonomía de ellas, que
bien podemos considerar para los diversos tipos de MASC y adapta-
mos de la siguiente manera.
Son obligaciones de los mediadores, prestadores de servicios de
MASC, facilitadores o especialistas:
I. Certificarse conforme a la normativa de su estado y/o en su
caso conforme lo establece la LNMASCMP;
II. Conducirse con respeto a las partes durante el procedimien-
to y respetar sus derechos humanos;
III. Actuar con prontitud, profesionalismo, eficacia y transpa-
rencia, en congruencia con los principios generales de los
MASC;
IV. Vigilar que no se afecten derechos de terceros, intereses de
menores, incapaces, disposiciones de orden público o inte-
rés social;
V. Abstenerse de fungir como testigos, representantes jurídicos
o abogados de los asuntos relativos a los mecanismos alter-
nativos en los que participen;
VI. Excusarse de intervenir en asuntos en los que se vea afecta-
da su imparcialidad;

59
GORJON GÓMEZ, Francisco Javier. STEELE GARZA, Jose G. Op. cit. P. 24.
60
CABELLO TIJERINA, Paris Alejandro. Et.al. Op. cit. P. 63.
70 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

VII. Solicitar a los intervinientes la información necesaria así co-


mo los medios de convicción que considere necesarios para
logra el acuerdo;
VIII. Cerciorarse de que los intervinientes comprenden el alcance
del acuerdo, así como los derechos y obligaciones que de
éste se deriven;
IX. Redactar el acuerdo de la manera más pulcra y clara posible
para que las partes puedan entenderlo y cumplirlo;
X. Verificar que los intervinientes participen de manera libre
y voluntaria, exentos de coacciones o de cualquier otra in-
fluencia que vicie su voluntad;
XI. Mantener el buen desarrollo del procedimiento y solicitar res-
peto de los intervinientes durante el desarrollo de los mismos;
XII. Asegurarse de que los acuerdos a los que lleguen los intervi-
nientes sean apegados a la legalidad;
XIII. Abstenerse de coaccionar a los intervinientes para acudir,
permanecer o retirarse del procedimiento;
XIV. Mantener la confidencialidad de la información a la que
tengan acceso en el ejercicio de su función, salvo las excep-
ciones previstas en esta Ley;
XV. No ejercer la abogacía por sí o por interpósita persona, sal-
vo en causa propia, de su cónyuge, concubina o concubina-
rio, convivientes, de sus ascendientes o descendientes, de sus
hermanos o de su adoptante o adoptado;
XVI. Procurar que el acuerdo de MASC sea válido y ejecutable,
cerciorándose de la capacidad de las partes para someterse
al MASC correspondiente;
En conclusión, esta taxonomía es relevante, sin embargo, se puede
ver ampliada al libre y asertivo ejercicio de los MASC, considerando
variables supervinientes que puedan afectarlo dependiendo del tipo
de conflicto, así como su postura en cuanto al proceso, en cuanto a las
partes, en cuanto a la profesión y otros mediadores61.

61
OTERO PARGA, “Milagros. La Ética del Mediador”. En SOTELO MUÑOZ,
Helena. Mediación y resolución de conflictos técnicas y ámbitos. Ed. Tecnos.
España, 2011. P. 94.
Las 101 preguntas de la mediación 71

46. ¿QUÉ RESPONSABILIDAD TIENE EL MEDIADOR


POR SU ACTUACIÓN EN EL PROCEDIMIENTO?
En reiteradas ocasiones se ha destacado el rol del mediador como
el garante del procedimiento y el artífice de que las partes puedan
llegar a un acuerdo, no del acuerdo mismo ya que son ellas quienes
lo determinan, si no estaríamos presentes ante un arbitraje u otro mé-
todo. Ante esta circunstancia y derivado del empoderamiento que el
mediador tiene sobre las partes, este puede verse tentado a orientar el
resultado del procedimiento o prestarse a favorecer a alguna de ellas,
o por ignorancia del mediador favorecer alguna de las partes; ante
esta circunstancia algunas leyes de MASC prevén la responsabilidad
civil y penal.
Al respecto la Ley de Métodos Alternos de Solución de Conflictos
del Estado de Nuevo León señala en su artículo 35:
“Las personas que presten servicios de métodos alternos, serán res-
ponsables civil y penalmente por el ejercicio indebido de sus funciones en
los asuntos en los que intervengan”.

En el mismo sentido la Ley de Justicia alternativa del Estado de


Colima dedica un capítulo completo a la responsabilidad de lo que
ella denomina especialistas, tanto a los que dependen directamente
del Poder Judicial, así como los privados, señalando un sinnúmero de
variables, que por su importancia transcribimos literalmente:
CAPÍTULO VII De las Responsabilidades
Artículo 64.- Los funcionarios y empleados del Centro y de los Cen-
tros regionales, son sujetos de responsabilidad administrativa por las fal-
tas que cometan en el desempeño de sus actividades, en los términos de la
Constitución Política del Estado, la Ley Estatal de Responsabilidades de
los Servidores Públicos y las disposiciones de esta Ley y de su Reglamento.
Artículo 65.- Son faltas del personal directivo y de los especialistas
adscritos al Centro Estatal y los Centros Regionales, que merecen la apli-
cación de las sanciones administrativas previstas en esta Ley, indepen-
dientemente de la responsabilidad penal que pudiera surgir: I. Conducir
los procedimientos alternativos de resolución de conflictos previstos en
esta Ley cuando estuvieren impedidos, conociendo el impedimento; II.
No respetar la dignidad, imparcialidad, independencia y profesionalismo
propios de la función que realicen; III. Manifestar una notoria ineptitud o
descuido grave en el desempeño de sus funciones; IV. Incumplir el trabajo
que les haya sido encomendado o realizar deficientemente su labor; V. Re-
72 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

cibir donativos u obsequios de cualquier naturaleza y precio de las partes


o de un tercero vinculado con el asunto; VI. Asistir a convites pagados
por alguna de las partes; VII. Delegar o permitir que otras personas des-
empeñen las funciones que les son propias, sin autorización del superior
jerárquico; VIII. Autorizar a un subordinado a no asistir a sus labores sin
causa justificada, así como otorgarle indebidamente permisos, licencias o
comisiones con goce parcial o total de sueldo; IX. Autorizar la salida de
expedientes o documentos de las oficinas, fuera de los casos previstos por
la ley; X. No atender con la debida corrección a las partes y al público
en general; XI. Tratar con falta de respeto a sus compañeros de trabajo o
subordinados; XII. Obtener o tratar de obtener, por el desempeño de su
función, beneficios adicionales a las prestaciones que legalmente reciba
del erario público; XIII. No informar a su superior jerárquico o al Di-
rector General del Centro Estatal, los actos u omisiones de los servidores
públicos a su cargo, que impliquen inobservancia de las obligaciones pro-
pias de su función; XIV. Aceptar o emitir consignas o presiones para des-
empeñar indebidamente las funciones que les están encomendadas; XV.
Desempeñar algún otro empleo, cargo o comisión oficial o particular que
la ley prohíba; XVI. Ejercer sus funciones cuando haya concluido el perío-
do para el cual hayan sido designados, o cuando hayan cesado, por alguna
otra causa, en el ejercicio de las mismas; XVII. Desempeñar sus labores
en estado de embriaguez; hacer uso indebido de estupefacientes; practicar
juegos prohibidos o comportarse en forma inmoral en el lugar en que rea-
lice sus funciones; XVIII. No presentar con oportunidad y veracidad, la
declaración sobre su situación patrimonial, ante la autoridad correspon-
diente, en los términos señalados por la Ley de Responsabilidades; XIX.
Proporcionar a una de las partes información relativa a los procedimien-
tos en que intervengan, sin el consentimiento de la otra; XX. Revelar a
terceros información confidencial, respecto a los procedimientos alternos
en que intervengan, salvo los relativos a los acuerdos alcanzados, cuando
lo solicite una autoridad o los mismos interesados, y XXI. Las demás que
determinen las normas legales aplicables.
Artículo 66.- Los servidores públicos adscritos al Centro Estatal o
a los Centros Regionales, serán destituidos de su cargo cuando cometan
un delito doloso que merezca pena privativa de libertad, quedando sus-
pendidos desde el auto de formal prisión y hasta la conclusión definitiva
del procedimiento, y, en su caso, destituidos a raíz de que cause estado la
sentencia condenatoria. También serán destituidos cuando proporcionen
a terceros, información confidencial relativa a los procedimientos alternos
en que intervengan, para obtener un lucro o causar un perjuicio.
Artículo 67.- Para la imposición de las sanciones administrativas a los
servidores públicos adscritos al Centro Estatal o a los Centros Regionales,
se substanciará el procedimiento disciplinario por responsabilidad admi-
Las 101 preguntas de la mediación 73

nistrativa establecido en la Ley Orgánica y las sanciones aplicables serán


las que en dicha Ley se señalan. Artículo
68.- El Pleno del Tribunal podrá recibir quejas de los particulares y
aplicar sanciones a los especialistas independientes, cuando incumplan
alguna de las obligaciones previstas en las fracciones I, II, III, IV, V, VI,
XVII, XIX y XX del artículo 65 de esta Ley.
Artículo 69.- Las sanciones aplicables a los especialistas independien-
tes consistirán en: I. Apercibimiento; II. Multa de diez a doscientos días
de salario mínimo general vigente en el Estado; III. Suspensión de la au-
torización para prestar sus servicios al público, de un mes a tres años, y
IV. Cancelación definitiva de la autorización para prestar sus servicios al
público.
Artículo 70.- El Pleno del Tribunal tomará en cuenta, para determinar
la sanción aplicable a los especialistas independientes: I. La gravedad y
modalidad de la falta en que se hayan incurrido; II. Los antecedentes pro-
fesionales del especialista; III. La reincidencia en la comisión de la falta,
y IV. El monto del beneficio o daño económico derivados de la misma.
Artículo 71.- Para determinar la responsabilidad de los especialistas in-
dependientes, se seguirá el siguiente procedimiento: I. Se iniciará con la de-
nuncia que, por escrito, presente el afectado ante el Presidente del Tribunal
o el Director General del Centro Estatal, por el incumplimiento de alguno
de los deberes que esta Ley impone a los especialistas independientes, o por
cualquier persona que conozca de un hecho de tal naturaleza. En el escrito de
denuncia se ofrecerán las pruebas respectivas; II. El Presidente del Tribunal o
el Director General del Centro Estatal, turnará la denuncia a la Comisión de
Disciplina del Tribunal, la que radicará el asunto y lo notificará al especialista
independiente, acompañándolo de una copia de la denuncia y sus anexos
para que, en un término de cinco días hábiles, rinda por escrito un informe
sobre los hechos, oponga excepciones y ofrezca las pruebas que considere
procedentes, pudiendo designar abogado patrono, si lo desea; III. Recibido el
informe, la Comisión de Disciplina del Tribunal citará al probable infractor
y al denunciante, a una audiencia de pruebas y alegatos que deberá realizarse
dentro de los diez días hábiles siguientes, y IV. Una vez realizada la audiencia,
el órgano instructor formulará su opinión sobre la responsabilidad del espe-
cialista, así como una propuesta de sanción, en el caso de considerarlo culpa-
ble, dentro de un plazo de diez días hábiles, dando cuenta con dicha opinión
al Pleno del Tribunal en la siguiente sesión, a fin de que dicte la resolución que
proceda. Si el denunciante no comparece a la audiencia y las pruebas aporta-
das no acreditan plenamente la responsabilidad del especialista, se sobreseerá
el procedimiento.
Artículo 72.- Se aplicarán supletoriamente al procedimiento antes des-
crito, todas las disposiciones conducentes del Código de Procedimientos
Civiles para el Estado.
74 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

Artículo 73.- Contra la resolución que imponga una sanción adminis-


trativa a un especialista independiente, no procede recurso alguno.

Entiéndase a fin de cuentas esto como un mecanismo de control de


los mediadores, prestadores de servicios MASC o facilitadores, auna-
do que estos últimos pertenecientes a procuradurías y al ser conside-
rado servidores públicos, se verán sancionados por sus propios me-
canismos de control que redundaran en sanciones ante una evidente
responsabilidad, como sucede con los especialistas dependientes del
Poder Judicial según señala la Ley de Justicia Alternativa del Estado
de Colima.

47. ¿CUÁL ES EL PERFIL DEL MEDIADOR?


Al respecto la doctrina es amplia en cuanto a la definición de per-
files del mediador o los prestadores de servicios de MASC o facili-
tadores, al ser este muy específico por la necesidad de determinar al
profesional ideal, ante dicha diversidad y la gran cantidad de modelos
existentes, consideramos que la mejor manera de determinar cuál es
el mejor perfil, es tomar de base la metodología de definición de com-
petencias y habilidades con la cual se construyen los perfiles de egreso
de programas de formación62 siendo este modelo el que mejores resul-
tados nos ofrece para definir el perfil idóneo, por lo tanto, este deberá
de considerar las siguientes competencias:
I. Conocen e identifican las materias que son susceptibles de
mediar y conciliar.
II. Conocen los diferentes modelos de negociación y sus técni-
cas.
III. Distinguen entre los diferentes modelos de mediación y/o
conciliación.
IV. Conocen las técnicas de la mediación y de la conciliación.
V. Son capaces de reestructurar la comunicación de las partes
a través de técnicas de comunicación.

62
ARGUIN, Yolanda. “Educación basada en competencias. Nociones y anteceden-
tes”, Trillas, México, 2010. P. 13.
Las 101 preguntas de la mediación 75

VI. Desarrollan el sentido de la escucha activa.


VII. Desarrollan la técnica del parafraseo.
VIII. Conocen y aplican la técnica del Caucus como elemento
sine qua non de la mediación conciliación.
IX. Conocen y aplican la técnica de control de la ira durante el
procedimiento de mediación- conciliación.
X. Conocen y aplican la técnica del rapport.
XI. Estructuran el plan de mediación y conciliación.
XII. Conocen las distintas etapas procedimentales desde el plan-
teamiento del conflicto hasta el acuerdo.
XIII. Son capaces de comprender la historia del conflicto para
detectar si es susceptible de iniciar la mediación o la conci-
liación.
XIV. Detectan las posiciones de las partes en conflicto.
XV. Detectan los intereses de las partes.
XVI. Definen y distinguen las técnicas, teorías y conceptos aso-
ciados de control de crisis en un conflicto.
XVII. Son capaces de motivar opciones para la solución del con-
flicto por parte de los involucrados.
XVIII. Concretan las opciones que favorezcan a las partes, que
sean susceptibles de convenir y que no alteren el orden pú-
blico.
XIX. Son capaces de sustraer los intereses y necesidades mutuas
de los protagonistas del conflicto.
XX. Elaboran el acuerdo o convenio en el que las partes se cer-
cioran de que sus pretensiones han sido satisfechas63.

63
Para ampliar el análisis del desarrollo de competencias y de estas competencias
V. GORJON GÓMEZ, Francisco Javier y STEELE GARZA, José G., op. cit. P.
25
76 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

48. ¿DEBE TENER CONOCIMIENTOS LEGALES EL


MEDIADOR?
Este tema es fundamental debido a que en el mediador recae la
responsabilidad de redactar el acuerdo de mediación, ante este he-
cho, es innegable que tendrá que tener conocimientos básicos legales,
cuando no sea abogado, por la necesaria definición de obligaciones
de las partes.
En el mismo sentido, deberá saber cuando un asunto no es media-
ble o conciliable, o que hechos o responsabilidades pueden compro-
meterse, al no saber esto el acuerdo se verá anulado en el mejor de los
casos, empero, si este se ejecuta, puede generar una responsabilidad
civil o penal ante la imposible reparación del hecho, respondiendo
entonces el mediador con su peculio o con su libertad.

49. ¿ES NECESARIO QUE EL MEDIADOR SEA UN


PROFESIONISTA?
El ser un profesionista garantiza tener determinados conocimien-
tos sobre el motivo del conflicto, ello ratifica la necesidad que el me-
diador tenga que ser un especialista del conflicto, sin embargo, la
expertiz lo da la práctica. Consideramos que esta condicionante es
un mecanismo de control que asegura conocimientos mínimos y una
formación razonable que empodera al mediador.
De igual manera, es considerado un grado preferencial por el artí-
culo 48 fracción I de la LNMASCMP que señala:
“Poseer grado de licenciatura afín a las labores que deberán desarro-
llar, con cédula profesional con registro federal”.

Así como un requisito para la certificación en algunas leyes espe-


cíficas como la Ley de Justicia Alternativa de Durango en su artículo
44, que a su vez exige además que para ser mediador estar certificado.
Este es un criterio universal y lo observamos cuando analizamos
otros países, como es el caso español que en su Ley 5/2012, de 6 de
julio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles en su numeral
11 fracción 2 establece:
Las 101 preguntas de la mediación 77

“El mediador deberá estar en posesión de título oficial universitario o


de formación profesional superior y contar con formación específica para
ejercer la mediación, que se adquirirá mediante la realización de uno o
varios cursos específicos impartidos por instituciones debidamente acredi-
tadas, que tendrán validez para el ejercicio de la actividad mediadora en
cualquier parte del territorio nacional”.

Sin embargo, en otro tipo de mediaciones es factible si así lo de-


ciden las partes, el mediador es en el que confían ellas. Al respecto,
Pérez-Serrabona señala que se podrá ser mediador sin titulación uni-
versitaria, aunque con mejor criterio, en nuestro propio país (España)
se exige lo contrario para otros supuestos de mediación sectorial o
específica y por la regulación autonómica64.
En el caso de Nuevo León no es un requisito sine qua non al esta-
blecer en su artículo 9 que:
“Los prestadores de servicios de métodos alternos serán personas fí-
sicas y podrán ejercer esta función dentro del Centro Estatal, de Centros
de Métodos Alternos, o desarrollar su actividad en forma independiente”

En consecuencia deberemos entonces observar la ley aplicable en


cada estado.

50. ¿PORQUE UN ABOGADO PUEDE SER UN


MEDIADOR NATO?
Muchas razones son las que nos hace pensar que un abogado es
el mediador ideal, es cierto que se ha argumentado que el mediador
tendrá que ser un experto en el motivo del conflicto, y ello reduciría
entonces el ámbito de actuación del abogado. Sin embargo, en este
momento histórico quien tiene el rol principal de la implementación
de la mediación y de los demás MASC es precisamente el abogado,
cuestión que perdurará mientras no se generen las sinergias necesarias
para la inclusión de otras profesiones como competentes en el tema y
se impulse de igual forma una cultura conciliar en la sociedad que nos

64
PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ, José Luis. “El estatuto del mediador”. En
OROZCO PARDO, Guillermo. Et. al. Tratado de mediación en la resolución de
conflictos. Ed. Tecnos, España, 2015. P. 139.
78 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

permita migrar del sistema adversarial al sistema alternativo de una


manera concienzuda.
Por antonomasia el abogado es el mediador con mayor recono-
cimiento, si nosotros analizamos el perfil de un abogado cuenta con
habilidades suficientes para ser un buen mediador. Al respecto, Biz-
carrondo65 señala las cualidades personales y habilidades sociales del
abogado moderno, lo que nos lleva a concluir que comparativamente
con la competencias del mediador, este resulta singularmente hábil
para apoyar a las partes a resolver sus conflictos independientemente
de sus conocimientos técnicos que la profesión le exige y sobre los
conflictos en general.
Cualidades personales:
Responsabilidad, iniciativa, tenacidad, capacidad intelectual, crea-
tividad, seguridad, lealtad, sinceridad, discreción y ética.
Habilidades Sociales:
Trabajo en equipo, ganas de aprender, capacidad de adaptación /
flexibilidad; Capacidad de integración, capacidad de superación, dis-
ponibilidad, capacidad de organización, capacidad de relación social,
capacidad de comunicación, dotes de mando y liderazgo.

51. ¿CUÁL ES LA FUNCIÓN DEL ABOGADO DE PARTE


EN LA MEDIACIÓN?
Este es un tema singular, ya que el abogado de las partes durante
un procedimiento de mediación es hasta cierto punto limitado de-
pendiendo del tipo de mediación, situación definida por el tipo de
conflicto. Al respecto consideramos dos momentos de intervención.
Como asesor durante el procedimiento de mediación a petición
de una de las partes, sin embargo, el no podrá intervenir durante las
sesión, y ello condicionado a que la otra parte cuente con su abogado
presente, si es que lo tiene, si no, no podrá ni siquiera estar presente,
esto atiende a un criterio de equilibrio del procedimiento.

65
BIZCARRONDO IBÁÑEZ, Ángel. “El nuevo perfil del abogado”. P. 281. www.
uam.es
Las 101 preguntas de la mediación 79

Como representante, en este caso el abogado puede actuar durante


la mediación según el poder otorgado por la parte a la que representa
y conforme a las facultades de su mandato, empero, para lograr una
mediación exitosa, deberá tener la suficiente capacidad de decisión
para comprometerse a resolver el conflicto.
Por lo tanto, un abogado en un procedimiento de mediación o en
procedimientos MASC es básicamente un auxiliar, es un apoyo de las
partes como abogado externo, o aun siendo el abogado interno de la
empresa o de las partes en lo particular este sigue fungiendo un rol
asistencial66, ya que al fin de cuentas las partes son la que deciden la
solución al conflicto.

52. ¿QUÉ PAPEL JUEGA EL MINISTERIO PÚBLICO EN


LA MEDIACIÓN?
Tradicionalmente el Ministerio Público (MP) fue un organismo
dedicado exclusivamente a la promoción y desarrollo del ejercicio pú-
blico de la acción penal67, o lo que es lo mismo, ejercitar la pretensión
punitiva y de su resarcimiento en la reparación del daño68. En esencia
el MP era el vehículo que allanaba el camino asumiendo una activi-
dad procesal activa, para que el juez pudiese emitir una decisión que
resolviera el conflicto reparando el daño y aplicando una pena.
En la actualidad del nuevo sistema penal acusatorio el MP conser-
va esa obligación de preparar el estado de las cosas para una efectiva
resolución del conflicto penal, pero ya no solo a través del juez, sino
que la legislación vigente69 le confiere la potestad de remitir a las par-
tes a mediación. Ahora bien, esta “potestad” debe ser vista como una

66
CLAY, Thomas. “El árbitro”. Ed. Universidad Javeriana. Colombia, 2012. P. 24
67
HIGHTON, Elena I., ÁLVAREZ, Gladys S. y GREGORIO, Carlos G., Resolu-
ción alternativa de disputas y sistema penal: La mediación penal y los programas
víctima-victimario, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998. Pp. 43-44.
68
BADILLO AGUILAR, Ramón Ernesto, “El Ministerio Público en el sistema pe-
nal acusatorio”. En BADILLO AGUILAR, Ramón Ernesto, REYES NICASIO,
Rosa María y CAMPOS PIÑA, Gabriel, Los métodos alternos de solución de
conflictos y la justicia penal, Universidad Autónoma de Nuevo León, Monterrey,
2014. P. 24
69
Art. 189 del CNPP.
80 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

verdadera obligación de Ministerio Público cuando de los hechos se


desprende un supuesto de procedencia de la mediación, ya no solo
porque el art. 131.XVIII de CNPP consagra el deber de promover por
parte del fiscal la aplicación de los MASC, sino que, teniendo en cuen-
ta que si bien el art. 189 del CNPP utiliza el vocablo “podrá invitar”,
lo cierto es que el deber de buena fe que gobierna el desempeño del
MP, así como el principio de Ultima Ratio elevan la cuestión a un gra-
do imperativo, haciendo falta solamente la conformidad de las partes
para someter su conflicto al mecanismo alternativo.

53. ¿EL JUEZ DE CONTROL PUEDE MEDIAR?


El mediar no figura entre las atribuciones del juez de control. Al
respecto, la Ley Nacional de Solución de Controversias en materia
penal señala el art. 10 in fine que cuando el imputado haya sido vin-
culado a proceso el juez de control derivará el asunto al Órgano co-
rrespondiente encargado de implementar los MASC y, en correlación,
el art. 189 del CNPP en su primer párrafo indica las autoridades espe-
cializadas en materia de MASC apoyarán a las partes para concretar
el acuerdo con lo que se desplazan las facultades de aplicación de los
MASC a una autoridad diversa.
Con lo anterior queda establecido que no se ha previsto ningún
tipo de audiencia conciliatoria en el nuevo sistema penal acusatorio,
sino que el juez por derivación o mediante la solicitud de parte podrá
suspender la tramitación del proceso por hasta un término de 30 días.
Esto evidencia claramente la alternatividad de los MASC en la mate-
ria penal, pues su forma de implementación los diferencian claramen-
te del proceso penal en sí, lo que forma un verdadero sistema para la
solución del conflicto penal en México.

54. ¿QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE UN JUEZ Y UN


MEDIADOR?
La diferencia es sustancial ya que mientras el juez es el garante
del estado en cuanto a la impartición de justicia, el mediador es un
tercero que apoya a un particular a resolver sus conflictos, y si de
Las 101 preguntas de la mediación 81

conciliación se tratara, proponer la solución y en el caso del arbitraje


el árbitro resuelve, empero, aun así, carecen de imperium ya que no
podrán ejecutar ningún acuerdo, convenio o laudo si alguna de las
partes se opone, al igual que cualquier medida precautoria. En resu-
midas cuentas representa el poder del Estado, en la conservación del
estado de derecho70.
En preguntas anteriores hemos descrito las funciones de los me-
diadores, en consecuencia describiremos las del juez y exegéticamente
afloraran las diferencias independientemente de las dos anteriores que
consideramos las más relevantes.
• El Juez monopoliza el proceso;
• El Juez interpreta las leyes, nunca las necesidades específicas de
las partes;
• El juez es un especialista en el motivo del conflicto, según su
área de competencia;
• Servir a la comunidad escuchando y resolviendo disputas o
conflictos entre ciudadanos, así como entre ciudadanos y el Es-
tado, lo cual debe ser realizado y percibido como imparcial;
• Llenar vacíos legales para garantizar la Constitución;
• Ordenar al legislador la corrección de normas inconstituciona-
les en plazos específicos;
• Proteger nuevos derechos o principios en conflicto;
• Examinar hechos sociales, necesidades individuales o colectivas
independientemente de las normas jurídicas;
• Declarar medidas preventivas innominadas o atípicas de pro-
tección constitucional o de anticipación de amparo en función
de la urgencia cuando se violaron derechos fundamentales;
• Presidir procedimientos;
• Asegurar que los testigos no sean acosados cuando no están
protegidos;

70
CHIOVENDA, Giuseppe. “Curso de derecho procesal civil”. Ed. Pedagógica Ibe-
roamericana. México, 1995. P.379.
82 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

• Asegurar que los defensores, litigantes y testigos estén informa-


dos de sus derechos y que tienen todos los beneficios que la ley
y la Constitución otorga;
• Dar opiniones, criterios orales y escritos;
• Ejercer discreción al imponer sentencias criminales71;
En conclusión, el juez es quien imparte justicia, el mediador la
procura a través del acuerdo por su intervención con las partes y en
consecuencia ciudadaniza la justicia.

55. ¿SE REQUIERE ESTAR CERTIFICADO PARA SER


MEDIADOR?
La certificación es un requisito de idoneidad en nuestro sistema ju-
dicial y de procuración de justicia, en razón de la nueva LNMASCMP
y de las diversas leyes existentes en el país, que las puedes consultar
en los anexos de este libro.
Este requisito se encuentra plasmado en el artículo 48 fracción II
de la LNMASCMP que señala:
“Los facilitadores deberán:
II. Acreditar la certificación que establece esta Ley”.

En el mismo sentido lo señala la Ley de Justicia Alternativa del


Estado de Nayarit en su artículo 19 al señalar que:
“Para ser especialista se requiere acreditar los requisitos establecidos
en el reglamento de esta ley y obtener del Centro Estatal la certificación
y el registro que lo acredite como especialista en medios alternativos de
solución de controversias”.

Otro ejemplo de la obligatoriedad de la certificación se consigna


en la ley de Justicia Alternativa para el Estado de Hidalgo:
Artículo 17.- Para ser mediador-conciliador del Centro y sedes regio-
nales se requiere: IV.- Obtener la certificación y registro en el caso del
Centro de Justicia Alternativa del Consejo de la Judicatura u obtener la

71
OXNER, S. “The Quality of Judges”. The World Bank Legal Review: Law and
Justice for Development. Puymbroeck (Ed.). Vol. 1. Washington, 2003, P. 307.
Las 101 preguntas de la mediación 83

formación en el caso del Centro de Justicia Alternativa de la Procuraduría


General Justicia del Estado.
Artículo 18.- Para ser mediador-conciliador Privado o de los Centros
de Justicia Alternativa se requiere: IV.- Obtener la certificación, registro y
autorización para ejercer, en términos de esta Ley y su Reglamento.

Este requisito de certificación es recurrente para mediadores públicos


que se encuentran adscritos al poder judicial o a las procuradurías y en
su caso a los municipios, y para los mediadores privados. Es de igual for-
ma un requisito para la acreditación de centros que administran MASC
ya que sus mediadores, especialistas o prestadores de servicios MASC
deberán estar certificados. Concluyendo, habrá que observar esta obliga-
toriedad y sus requisito por Estado a si como el mecanismo de certifica-
ción y la vigencia que de igual manera cambia, siendo el caso que de la
LNMASCMP es de 3 años según el artículo 49.

56. ¿EN QUÉ CASOS NO SE PUEDE SER MEDIADOR?


Uno de los fundamentos del procedimiento de la mediación y que
es considerado un valor innegable es la autonomía y la imparcialidad
del mediador, por lo tanto, alguien que carezca de estos valores no
podrá serlo, es por ello que se le aplican las mismas causales de in-
competencia que las de un juez ya sea en materia penal o civil, y que
son asumidas por la LNMASCMP en su artículo 52 estas son:
“Los facilitadores deberán excusarse o podrán ser recusados para co-
nocer de los asuntos en que intervengan, por cualquiera de las siguientes
causas de impedimento:
I. Haber intervenido en el mismo mecanismo alternativo como Minis-
terio Público, defensor, asesor jurídico, denunciante o querellante, o haber
ejercido la acción penal particular; haber actuado como perito, consultor
técnico, testigo o tener interés directo en el mecanismo alternativo;
II. Ser cónyuge, concubina o concubinario, conviviente, tener paren-
tesco en línea recta sin limitación de grado en la colateral por consanguini-
dad y por afinidad hasta el segundo con alguno de los intervinientes, éste
cohabite o haya cohabitado con alguno de ellos;
III. Ser o haber sido tutor, curador, haber estado bajo tutela o curatela
de alguna de las partes, ser o haber sido administrador de sus bienes por
cualquier título;
IV. Cuando él, su cónyuge, concubina, concubinario, conviviente, o
cualquiera de sus parientes en los grados que expresa la fracción II de este
84 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

artículo, tengan un juicio pendiente iniciado con anterioridad con alguna


de las partes;
V. Cuando él, su cónyuge, concubina, concubinario, conviviente, o
cualquiera de sus parientes en los grados que expresa la fracción II de este
artículo, sean acreedores, deudores, arrendadores, arrendatarios o fiado-
res de alguna de las partes, o tengan alguna sociedad con éstos;
VI. Cuando antes de comenzar el mecanismo alternativo o durante
éste, haya presentado él, su cónyuge, concubina, concubinario, convivien-
te o cualquiera de sus parientes en los grados que expresa la fracción II
de este artículo, querella, denuncia, demanda o haya entablado cualquier
acción legal en contra de alguna de las partes, o hubiera sido denunciado
o acusado por alguna de ellas;
VII. Haber manifestado su opinión sobre el mecanismo alternativo o
haber hecho promesas que impliquen parcialidad a favor o en contra de
alguna de las partes, o
VIII. Cuando él, su cónyuge, concubina, concubinario, conviviente o
cualquiera de sus parientes en los grados que expresa la fracción II de este
artículo, hubieran recibido o reciban beneficios de alguna de las partes o
si, después de iniciado el mecanismo alternativo, hubieran recibido pre-
sentes o dádivas independientemente de cuál haya sido su valor”.

En el mismo sentido el artículo 19 Ley de Justicia Alternativa del


STJDF establece:
“Los mediadores deberán excusarse para conocer de un asunto cuan-
do se actualice alguno de los siguientes supuestos:
I. Tener interés directo o indirecto en el resultado del conflicto;
II. Ser cónyuge, concubina o concubinario, socio de convivencia,
pariente dentro del cuarto grado por consanguinidad, por afi-
nidad o civil de alguno de los mediados;
III. Estar en la misma situación a que se refiere la fracción ante-
rior respecto de los miembros de los órganos de administración
cuando los mediados o alguno de ellos sea una persona moral
o, en su caso, de los socios ilimitadamente responsables;
IV. Mantener o haber mantenido, durante los seis meses inmedia-
tos anteriores a su designación, relación laboral con alguno de
los mediados, o prestarle o haberle prestado, durante el mismo
periodo, servicios profesionales independientes;
V. Ser socio, arrendador o inquilino de alguno de los mediados;
VI. Cuando exista un vínculo de afecto o desafecto con alguno de
los mediados, sus parientes dentro del cuarto grado por con-
sanguinidad, por afinidad o civil;
VII. Haber sido o ser abogado, persona de confianza, apoderado
o persona autorizada de cualquiera de los mediados en algún
juicio anterior o presente; y
Las 101 preguntas de la mediación 85

VIII. Cuando por la especial naturaleza o complejidad de la contro-


versia planteada reconozcan que la limitación de sus capacida-
des puede afectar el procedimiento. Los mediadores también
deberán excusarse cuando durante la mediación llegara a actua-
lizarse cualquiera de los supuestos antes mencionados”.

Al grado que en el caso de su excusarse prevé en su último párrafo


una sanción.
“Los mediadores que se encuentren en alguno de los supuestos previs-
tos en el artículo anterior y no se excusen, quedarán sujetos a las sanciones
administrativas previstas en la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Jus-
ticia del Distrito Federal o a las sanciones administrativas que prevé esta
Ley, según sean públicos adscritos al Centro o privados”.

Aunado a ello la necesidad de ser un especialista en el tema del


conflicto, de ahí que cuando de mediación familiar se trata pensamos
en una primera instancia en un psicólogo o en un trabajador social,
ello claro no descarte que un abogado con experiencia en el derecho
familiar no pueda serlo, mismo efecto podemos considerarlo en los
demás tipos de mediación.
III. LAS TÉCNICAS DEL PROCESO DE
MEDIACIÓN

57. ¿QUÉ IMPORTANCIA TIENE EL ESPACIO FÍSICO EN


EL QUE SE DESARROLLA LA MEDIACIÓN?
El lugar donde se ha de llevar a cabo la mediación es un aspecto
crítico. La recomendación fundamental es elegir un lugar que no ge-
nere emociones que puedan marcar una tendencia negativa en el de-
sarrollo de la mediación. Esto tiene que ver con el sentir de las partes
a la hora de interactuar la una con la otra y estas con el mediador,
pues un lugar que provoca identificación emocional o control físico
del espacio por una de las partes puede generar un desequilibrio, el
concepto clave es la neutralidad del espacio72.
Otra cuestión de importancia es el mobiliario de la sala de mediación.
Es crucial cuidar que el menaje sea homogéneo. Se recomienda que las
sillas a utilizar sean iguales y que el acomodo de estas sea de manera
circular pues permite que todos se vean y estén en una posición de igual-
dad73, esto es relevante teniendo en cuenta que una desproporción en
las dimensiones como altura, densidad o anchura, así como la calidad,
estética o lujo pueden generar empoderamiento en las partes. Si ha de
utilizarse mesa esta debe ser redonda, pues una de forma rectangular
otorga a las partes y al mediador una desproporción en el espacio del que
disponen, lo que genera también un impacto psicológico que puede crear
desigualdad74. Desde luego se recomienda desestimar el uso de escritorio
ejecutivo pues este genera una sensación de lejanía y poder por parte
del mediador. También se recomienda una ornamentación sobria del
espacio, una habitación cargada de adornos y objetos de cualquier
tipo puede ser un distractor para las partes.

72
MOORE, Christopher, “El proceso de mediación: Métodos prácticos para la
resolución de conflictos”, Granica, Buenos Aires, 1995. P. 184.
73
SUARES, Marines, “Mediando en sistemas familiares”, Paidós, Buenos Aires,
2009. Pp. 251-252.
74
Con la misma opinión FERRÉ SALVÁ, Sergi, “Gestión de conflictos: taller de
mediación un enfoque socioafectivo”, Ariel, Barcelona, 2013. P. 70.
88 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

58. ¿QUÉ TRASCENDENCIA TIENE LA EMPATÍA EN


UNA MEDIACIÓN?
La empatía tiene una relevancia clave para iniciar cualquier nego-
ciación. Consiste en ponerse en lugar del otro pero sin la necesidad de
llegar a estar de acuerdo con el interlocutor, permitiendo entender la
situación tal y como la ha vivido la otra persona75. Ferré Salvá apunta
que “La empatía muestra de comprensión hacia el dolor o hacia la ex-
periencia o punto de vista ajenos, sin necesariamente mostrar acuerdo
o aprobación”, pero advierte que una emisión positiva no garantiza
una recepción ni una respuesta igualmente positiva, porque una re-
ceptor de empatía que se encuentra muy enojado y desea continuar
desahogándose lo continuará haciendo76.
Lo relevante es que la emisión de esa empatía aumenta la posibi-
lidad de crear un ambiente de comunicación adecuado para la nego-
ciación, lo que aporta valor y permite avanzar en las negociaciones de
manera eficiente.

59. ¿QUÉ ES LA GENERACIÓN DE IDEAS O


BRAINSTORMING?
La sociedad actual vive en la era de la información y la tecnolo-
gía, lo que posibilita la interacción humana a un nivel masificado,
esto crea un entorno complejo donde el aumento de las interconexio-
nes entre los sujetos poco a poco van creando una gama de nuevos
conflictos. Alzate y otros señalan que esa complejidad se da en tres
niveles, siendo el primero el nivel dinámico, donde entre las causas
del conflicto y el conflicto actual media un lapso de tiempo lo que le
permite formar una estructura; el segundo se da a nivel social que se
suscita a partir de los diferentes puntos de vista, opiniones diversas;
en tercer lugar está la complejidad generativa, consistente en que las
soluciones del pasado no necesariamente servirán para dar respues-

75
MARTÍNEZ-PECINO, Roberto, “La comunicación en el proceso de media-
ción”. En LÓPEZ DE SAN LUIS, Rocío (edit.), Aportaciones de la mediación en
el marco de la prevención y solución de los conflictos, Comares, Granada, 2011.
P. 17.
76
FERRÉ SALVÁ, op. cit. Pp. 71-72.
Las 101 preguntas de la mediación 89

ta a los conflictos actuales, sin duda el mundo ha cambiado, y ante


estos tres elementos la única manera de afrontar el conflicto actual
es buscando opciones, es decir, posibles respuestas y soluciones con
creatividad, en un ambiente de empatía y respeto77.
La generación de opciones se traduce en la propuesta de alterna-
tivas78, esta es una técnica valiosa teniendo en cuenta permite que
los implicados en la negociación puedan salir de los confines de las
opciones que tienen predeterminadas en su razón, para escuchar las
de la otra partes en la búsqueda de una solución. Se traduce en las
aportaciones que las partes han de hacer antes de resolver el conflicto
cuando este tiene cierto nivel de complejidad en su estructura y en
cuanto a la percepción que tienen las partes respecto de él.

60. ¿QUÉ IMPLICA LA ESCUCHA ACTIVA?


La capacidad de escucha activa es una de las habilidades más im-
portantes del mediador, su dificultad no escapa al perfil de facilita-
dor quien tiene el temperamento y el entrenamiento para identificar
situaciones, descartar cuestiones irrelevantes y tomar decisiones con
rapidez79. Así, una buena escucha es la corazón de una efectiva comu-
nicación interpersonal80.
De acuerdo con Pimentel, la escucha activa implica la disposición
del mediador por entender y asimilar lo que se está diciendo en la
sesión, esta viene determinada por distintas actitudes y comporta-
mientos81: Empatizar con las partes trasmitiéndoles que se está in-

77
ALZATE SÁENZ DE HEREDIA, Ramón, MERINO ORTIZ, Cristina y MÉN-
DEZ VALDIVIA, Mayte, “Generando opciones en mediación”. En SOLETO,
Helena (Dir.), CARRETERO MORALES, Emiliano y RUÍZ LÓPEZ, Cristina
(Coords.), Mediación y resolución de conflictos: Técnicas y Ámbitos, Tecnos, 2°
edición, España, 2013. Pp. 269-273
78
PEÑA YÁÑEZ, Ma. Ángeles, “El proceso de mediación, capacidad y habilidades
del mediador”, Dykinson, Madrid, 2013. P. 80
79
GOLANN, Dwight y FOLBERG, Jay, “Mediation: The roles of advocate and
neutral”, Aspen Publishers, United States, 2006. Pp. 173-174.
80
WHATLING, Tony, “Mediation skills and strategies: A practical guide”, Jessica
Kingsley Publishers, Great Britain, 2012. P. 65.
81
PIMENTEL, Manuel, “Resolución de conflictos: Técnicas de mediación y nego-
ciación”, 2° edición, Plataforma Editorial, Barcelona, 2015. Pp. 81-82.
90 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

teresado en escucharlas, evitar distracciones externas como internas


(preocupaciones o sentimientos), abstenerse de realizar juicios previos
ni afirmaciones que pongan en entredicho la neutralidad, atender lo
que se dice y como se dice, no interrumpir salvo que se quiera una
explicación más amplia, no rechazar sentimientos, ni intentar acortar
explicaciones, mantener el contacto visual y acompañar la escucha
con preguntas apropiadas e inteligentes.

61. ¿QUÉ ES EL CAUCUS?


El caucus consiste en las sesiones privadas que se suelen tener con
las partes en los procesos de mediación. Por regla general si se realiza
una sesión separado con una de las partes, también se debe tener con
la otra, debiendo en todo momento contar con la autorización de la
parte entrevistada para ventilar las cuestiones compartidas durante
las sesiones conjuntas82.
Esta clase de sesiones es especialmente útil cuando se estanque la
mediación o el mediador tenga la presunción de que alguna de las par-
tes oculta información83. A modo de recomendación, adicionalmente
se sugiere que el caucus se emplee cuando: Alguna de las partes está
muy emocionada, cuando se corre el riesgo de escalada emocional o
de pelea, cuando en la reunión conjunta las partes no se escuchan o
cuando una o ambas partes lo pidan84.
Sobre las acciones que se recomienda que el mediador asuma en
el caucus se pueden contar el recordar que se trata de una sesión
confidencial y que solamente podrá revelarse su contenido si el entre-
vistado está de acuerdo, desarrollarlas en el menor tiempo posible, y
centrarse en los intereses de la reunión85.

82

ROZENBLUM DE HOROWITZ, Sara, “Mediación en la escuela: resolución
de conflictos en el ámbito educativo adolescente”, Aique Grupo Editor, Buenos
Aires, 2012. P. 284.
83
SOLETO, Helena, “Procedimiento de mediación”. En SOLETO, Helena (Dir.),
CARRETERO MORALES, Emiliano y RUÍZ LÓPEZ, Cristina (Coords.), en
Mediación y resolución de conflictos: Técnicas y Ámbitos, Tecnos, 2° edición,
España, 2013. P. 267.
84
ROZENBLUM DE HOROWITZ, op. cit.
85
CALCATERRA, op. cit. Pp. 201-202.
Las 101 preguntas de la mediación 91

62. ¿PARA QUÉ SE UTILIZAN LAS PREGUNTAS?


Para solucionar un conflicto o coadyuvar en ello es necesario co-
nocerlo y estar familiarizado con toda la gama de situaciones alre-
dedor de él. Teniendo en consideración que el mediador es ajeno a
la situación por la que atraviesan las partes y que el conflicto se ha
derivado de hechos pasados —que pueden seguir en curso— es me-
nester obtener la mayor información posible para poder prestar ayu-
da efectiva a las partes. Ahora bien, las preguntas no son propias de
la mediación, han sido implementadas tradicionalmente en el proceso
judicial, donde son utilizadas para el desahogo de determinados me-
dios de prueba, por ejemplo la confesional o la testimonial86 y sirve
para reconstruir la realidad de la mejor manera posible.
Otra utilidad de las preguntas implica que las partes obtengan in-
formación. Al ser respondidas por la otra parte, el interviniente rompe
la barrera de su propio juicio y aparecen ante él, no solo datos nue-
vos, sino matices en cuanto a la naturaleza de estos. Propiamente las
preguntas son un canal para que la información fluya entre todos los
asistentes a la reunión. Suares, al proponer una tipología de las pre-
guntas, las ha agrupado dos grupos: Las exploradoras, centradas en la
obtención de información útiles para la definición del problema y; las
transformadoras, que tienen como propósito que las partes entren en
contacto con otra forma de ver el problema y les resulte más accesible
la forma de llegar a la solución87. Estas dos clases de preguntas se
constituyen como géneros, en las cuales se integran distintas especies
a mencionar en la siguiente pregunta.

63. ¿QUÉ TIPOS DE PREGUNTAS EXISTEN?


Son distintos los tipos de preguntas que existen. Sin ánimo de ex-
haustividad se hará un recuento de las más utilizadas88:

86
Con la salvedad de que en el proceso judicial se suele utilizar una técnica consis-
tente en absolver posiciones, pero que finalmente se traduce en la contestación
de cuestionamientos.
87
Los tipos de preguntas se plasman de acuerdo a los comentarios de SUARES, op.
cit. P. 279.
88
Op. cit. P. 285 y ss.
92 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

• Preguntas abiertas: Son aquellas preguntas que buscan una


respuesta que aporte datos abundantes. Con estas preguntas
se busca que las partes se explayen y generalmente no están
direccionadas a una parte en específico. Cuando las preguntas
no tengan un destinatario definido, el medidor debe observar el
principio de igualdad de parte, dando la oportunidad para que,
si así lo quieren ambas partes, puedan contestar en igualdad de
circunstancias.
• Pregunta cerradas: Estas son de carácter opuesto a las abiertas,
su formulación debe ser de tal manera que se obtenga por res-
puesta un sí o un no.
• Preguntas reflexivas: Son preguntas diseñadas para que las par-
tes hagan un repaso mental de lo discutido, no pueden ser con-
testadas de inmediato porque precisamente lo que buscan es la
reflexión.
• Preguntas circulares: Estas preguntas son especialmente com-
plejas, teniendo en cuenta que su fundamento es la teoría de
sistemas, la causalidad circular, las diferencias y las pautas. Se
caracterizan por estructurarse cuando menos por dos elemen-
tos y versan sobre diferencias, conexiones, comparaciones, je-
rarquías y pautas, de tal manera que generan en el destinatario
ideas o pensamientos sistémicos y conciencia sistémica. En re-
sumen, esta clase de preguntas tienen como objetivo que una
parte asuma las posturas de la otra, tienden a interconectar a
las personas.
• Preguntas aclaratorias: Estas preguntas las hace el mediador
para contextualizarse con el conflicto, lo que buscan en que
las partes aporten claridad a cuestiones que no se entienden
por completo o que no son lo suficiente nítidas para que el
facilitador comprenda de manera global la cuestión que se está
abordando.

64. ¿EN QUÉ CONSISTEN LA RECIPROCACIÓN?


La reciprocación es un mecanismo de defensa consistente en culpa-
bilizar al otro, se trata de una proyección que desplaza toda la respon-
sabilidad al co-mediado como acto reflejo de una situación emocional
Las 101 preguntas de la mediación 93

alterada como el rencor, el enojo, la tristeza, etc., constituye una nega-


ción de la participación propia en la situación que causa desavenencia
entre las partes, aquí es menester que el mediador logre revertir esa
tendencia consiguiendo que las partes asuman su participación en el
conflicto, cuidado en todo momento de no ser confrontativo y evitar
emitir juicios de valor al respecto89.

65. ¿QUÉ ES LA REFORMULACIÓN?


Cuando las partes acuden a una mediación realizan una exposi-
ción del problema, a esto se le llama formulación del problema, y es
precisamente esa forma de construir la historia la que los lleva a la
mediación, de modo que la reformulación consiste en rehacer lo que
ya se ha formulado, pero desde una óptica que las partes no tenían
previamente y que el mediador les ofrece para que las partes adopten
una resignificación de su conflicto, o lo que es lo mismo, verlo desde
una perspectiva compartida90.
Así, cuando el mediador reformula aleja a las partes de una defini-
ción que no abone a la resolución del conflicto, para acercarlas en una
visión compartida que les ayude a avanzar el su proceso de solución91.
En resumen, se trata de decir las cosas de otra forma con el objeto de
facilitar la comprensión de las partes92.

66. ¿QUÉ ES LA LEGITIMACIÓN, EL EMPOWERMENT Y


EL RECONOCIMIENTO?
La legitimación, el empowermet y el reconocimiento son variantes
de la reformulación, mediante las cuales el mediador busca un efecto

89

ESTEBAN SOTO, Yolanda, “Las armas del mediador para lograr el acuerdo: Las
microtécnicas de la mediación”. En SOLETO, Helena (Dir.), CARRETERO MO-
RALES, Emiliano y RUÍZ LÓPEZ, Cristina (Coords.), Mediación y resolución
de conflictos: Técnicas y Ámbitos, Tecnos, 2° edición, España, 2013.
90
SUARES, Marines, “Mediación, conducción de disputas, comunicación y técni-
cas”, Paidós, Buenos Aires, 2010. P. 278.
91
MOORE, op. cit. P. 283.
92
PEÑA YÁÑEZ, op. cit. P. 73.
94 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

diferente según las necesidades detectadas en la mesa de negociación.


A través de la legitimación el mediador hace una valoración positiva
de las partes con lo que genera una sinergia de colaboración, el em-
powerment refuerza la autoestima y la confianza de las partes y, final-
mente, el reconocimiento está encaminado a que una parte reconozca
los méritos de la otra con la intención de generar empatía y mejorar,
así, la comunicación93.

67. ¿EN QUÉ CONSISTEN LOS ANCLAJES DE


RECONOCIMIENTO?
Esta técnica es sumamente útil toda vez que sirve para darle visi-
bilidad al valor generado en el las pláticas sostenidas durante la me-
diación. Consiste en que el mediador va a utilizar cualquier expresión
positiva que utilicen las partes en el momento en que sea necesario94.
Para ello vale cualquier reconocimiento, cualidad o acciones positivas
que una parte atribuya a la otra, mismas que normalmente en una
situación de tensión, como la que se atraviesa en la exposición del
conflicto, suelen pasar desapercibidas. Para esto, es necesario que el
mediador este concentrado y registre todo gesto de reconocimiento
durante el proceso.

68. ¿QUÉ ES EL PARAFRASEO?


Cuando las partes terminan de hacer una exposición “El Media-
dor” suele utilizar una técnica denominada parafraseo. Esta implica
realizar una exposición resumida de lo expresado por las partes, re-
saltando las cuestiones de mayor relevancia como las emociones, los
hechos o las pretensiones de las partes, pero, además, el medidor debe
simplificar las expresiones de los participantes para que lo dicho co-
bre mayor nitidez a través de la utilización de un lenguaje neutral95.

93
PIMENTEL, op. cit. P. 86-87.
94
Ídem.
95
CALCATERRA, op. cit. P. 185.
Las 101 preguntas de la mediación 95

Se puede decir que esta técnica es util para dar énfasis en las cues-
tiones que considera positivas para el proceso, poniendo en boca de
las partes lo que él dice, solicitando al final de su intervención que
las partes confirmen lo que él ha comentado, las ventajas que ofrece
la utilización de esta técnica es la facilitación de la reformulación, la
identificación de los puntos centrales de discusión, agrega énfasis en
algún punto del relato, así como ensaya encuadres o recontextualiza-
ciones96.

69. ¿EN QUÉ CONSISTEN LOS RESÚMENES?


Los resúmenes es una técnica que el mediador debe utilizar ya sea
al final de cada sesión o al cierre del proceso de mediación, la cual
debe incluir por lo menos tres elementos: 1.- Un resumen positivador:
Consistente en el recuento de los encuentros y desencuentros observa-
dos en la mediación, así como los posibles acuerdos y compromisos;
2.- Un reconocimiento de las partes y del proceso: Donde el mediador
agradece y felicita a las partes por participar en el proceso, valorando
los esfuerzos realizados y; 3.- Una despedida con proyecto a futuro:
Donde se realza todos los logros alcanzados y se incentiva a las partes
para que reflexionen sobre los puntos pendientes (en los casos en que
la mediación vaya a continuar)97.

96
Ídem.
97
FERRÉ SALVÁ, op. cit. P. 134.
IV. EL PROCEDIMIENTO DE
MEDIACIÓN

70. ¿CÓMO SE INICIA UNA MEDIACIÓN Y QUÉ


EFECTOS TIENE?
La mediación encuentra sustento en la libertad y autodetermina-
ción de las partes. Puede ser iniciada antes o durante el trámite de un
procedimiento judicial; específicamente en materia penal, desde la pri-
mera intervención del Ministerio Público o del juez de control y antes
de dictarse el auto de apertura a juicio o antes de que se formulen las
conclusiones98.
Así también, en materias como civil, mercantil o familiar, una vez
concluido éste a través de sentencia ejecutoriada también procede
para efecto de realizar alguna adecuación o pacto regulatorio en lo
relativo a la forma de cumplimentar la respectiva resolución judicial,
atendiendo que, no es admisible que un acuerdo derivado de la media-
ción pueda tener como efecto la inobservancia de una norma en tanto
que ello carecería de legalidad y equivaldría a un fraude a la ley, por lo
que, la mediación tampoco puede lograr dejar sin efectos un fallo que
ha alcanzado la categoría de cosa juzgada y constituye la verdad legal,
en tanto que la cosa juzgada implica la inimpugnabilidad, la inmu-
tabilidad y la coercibilidad99 del veredicto jurisdiccional, dado que,
es inimpugnable atendiendo que no es posible someterlo a revisión
por medio de un recurso u otra instancia, es inmodificable, porque
no puede alterarse la decisión emitida por el órgano jurisdiccional y,
coercible al ser factible promover la ejecución forzosa de la misma.
Como la libertad y el acceso a la justicia son derechos humanos
y fundamentales100, lo cuales pueden hacerse valer a través de la me-

98
Art. 189 del CNPP en correlación con el art. 6 de la Ley Nacional de Meca-
nismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, de 29 de
diciembre de 2014.
99
COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma,
Buenos Aires, 1958. Pp. 411- 412.
100
Arts. 1, 5 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
98 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

diación o del proceso judicial, indistintamente, basta que una de las


partes tenga interés en que su conflicto se solucione a través de la me-
diación llevada a cabo ante un mediador privado o público-gratuito,
para que solicite de manera oral o por escrito y se le brinde dicho
servicio, para lo cual debe aportar sus datos, así como los de la otra
parte para contactarlo e invitarlo a la aplicación del mecanismo, y así
ambos puedan llevar a cabo la primer sesión.

71. ¿CUÁNDO SE SOLICITA LA MEDIACIÓN POR UNA


DE LAS PARTES, CÓMO SE REALIZA EL CONTACTO
CON LA OTRA?
Esto puede variar según la materia de la mediación, así en ramo
penal, se hará mediante citación realizada por el notificador101. No
obstante, en otras materias, puede verificarse telefónicamente o bien,
haciendo uso de las tecnologías de la información y la comunicación,
tales como correo electrónico o cualquier otro medio cuyos datos se
brinden para tal fin. La doctrina se ha inclinado por la citación de
las partes por el solicitante, la autoridad judicial o el mediador102.
Sin embargo, el medio dependerá de los canales que autorice la legis-
lación vigente aplicable a la mediación en la demarcación territorial
donde se desahogue el conflicto103.

72. ¿CUÁLES SON LAS FASES DE LA MEDIACIÓN?


La cuestión se puede explicar desde el punto de vista comunicativo,
así como desde el tamiz jurídico. Teniendo en cuenta el sustrato jurídi-
co que prepondera en la presente obra, hemos de optar por la segunda
opción. Debemos aclarar que al hablar de fases no se hace referencia
a las reacciones o emociones que pueden atravesar las partes durante

101
Arts. 3 y 12 del Código Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias en Materia Penal, de 29 de diciembre de 2014.
102
SUARES, Marinés, “Mediación. Conducción de disputas, comunicación y técni-
cas”, Paidós, Buenos Aires, 2005. P. 302.
103
El lector encontrará aneja a la presente obra la legislación nacional e internacio-
nal susceptible de aplicación en México.
Las 101 preguntas de la mediación 99

el abordaje del conflicto, tampoco a las formas y técnicas que han de


ser empleadas para conducir el procedimiento, sino que se evidencian
los estados sucesivos que acontecen en el proceso de mediación, todos
tendientes a la solución definitiva y eficaz del conflicto. De esa manera
se observan los siguientes estadios al seno de la mediación104:
• Fase de conocimiento (sesión informativa): la primera etapa de-
bemos llamarla de conocimiento porque en ella: 1.- Las partes
son informadas sobre los aspectos generales de la mediación
como el objeto, alcance y forma de implementación, así como
de sus derechos y obligaciones; 2.- Las partes se identifican en-
tre sí y respecto del mediador; 3.- Se localizan los temas a tratar
durante el proceso; 4.- Se diseña una agenda de trabajo y; 5.- Se
aclaran todas las dudas y se amplía la información recibida en
caso de ser necesaria.
• Fase de comunicación: En este estadio las partes van a entablar
un proceso de comunicación activo, donde ha de participar el
mediador como coadyuvante. En ella se han de generar las op-
ciones, alternativas y soluciones.
• Fase de formalización del acuerdo: En esta etapa el facilitador
documentará el acuerdo para firma de las partes, es decir, se le
dará la forma escrita prevista en prácticamente todas las leyes
que incluyen la mediación. Sin embargo, cuando se trate de un
acuerdo de cumplimiento inmediato, la exigencia —no limitati-
va— se constriñe a dejar constancia de tal circunstancia.

73. ¿ES NECESARIO DESARROLLAR TODAS LAS FASES


DE UN PROCESO DE MEDIACIÓN?
Definitivamente todas las fases de la mediación son de observancia
obligatoria. Si se tiene en cuenta que la naturaleza del instrumento
obtenido al finalizar una mediación, cada una de las etapas abona
para crear los elementos de existencia y validez del acuerdo. Si esto no

104
Como la pregunta se ciñe al proceso de mediación en sí, no se abordarán los
actos previos ni posteriores a la mediación.
100 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

aconteciera de esa manera estaríamos ante una causal de inexistencia


o nulidad.
Aterrizando esto a cada una de las fases, haremos un breve análisis
que de sustento a las anteriores afirmaciones:
La fase de conocimiento105: concretamente en lo relativo a la obli-
gación del mediador de informar sobre el objeto y los alcances de la
mediación, tiene una implicación irrenunciable por tratarse de una
norma imperativa que impone un deber al facilitador, así por ejemplo,
el art. 23 de la Ley de Métodos Alternos de Solución de conflictos del
Estado de Jalisco, de 30 de enero de enero de 2007, utiliza el verbo
“deberá106”, lo cual no deja lugar a dudas sobre la obligatoriedad del
requisito.
Sobre el particular, Guersi explica que un requisito de eficacia del
contrato es aquel que se verifica en aquellos casos en que el Derecho
Privado prescribe un determinado margen de disponibilidad de actua-
ción en los negocios, lo que permite crear a través del clausulado un
espacio normativo relativo a los intervinientes consistente en derechos
y obligaciones, pudiendo ser producto del consenso de ambas partes
o de la imposición de una de ellas logrando el asentimiento a modo
de adhesión por la otra, circunstancia que debe ser cotejada con las

105
Véase la pregunta 72.
106
Artículo 54.- En la entrevista inicial el prestador del servicio deberá cumplir con
las siguientes disposiciones:

I. Se presentará ante los entrevistados;

II. Agradecerá la asistencia de las partes;

III. Explicará a los presentes:

a) Los objetivos de la reunión y antecedentes;

b) Las etapas en qué consiste el procedimiento;

c) Los efectos del convenio;

d) El papel de los prestadores del servicio;

e) Las reglas que deben observarse durante el procedimiento;

f) El carácter voluntario, profesional, neutral, confidencial, imparcial, ágil y equi-
tativo; y

g) El carácter gratuito del procedimiento, tratándose de un centro público, o la
forma de fijar los honorarios si se trata de un centro o prestador privado.

IV. Invitará a las partes para que con la información proporcionada por el pres-
tador elijan el método de justicia alternativa que estimen más adecuado a su
asunto; en igual forma para que se fijen las reglas y duración para el trámite
elegido y lo plasmen en el acuerdo inicial.
Las 101 preguntas de la mediación 101

normas abstractas para verificar si se cumple la premisa de equidad y


justicia en la distribución de los derechos107, lo cual, aterrizado al caso
que nos ocupa, da como resultado la desaplicación de una norma no
es disponible —como lo es aquella que dispone la celebración de la
etapa informativa—, ya sea por acuerdo de las partes, o por la simple
omisión del mediador, tendrían un impacto directo en el acuerdo al-
canzado, al privarlo de toda eficacia jurídica.
La fase de comunicación: Si las partes no tienen la oportunidad de
comunicarse sería imposible verificar la creación del consentimiento,
pues las voluntades nacen a partir de voluntades emitidas en un pro-
ceso de negociación asistido.
La fase de formalización del acuerdo: Las normas que regulan la
mediación consagran unánimemente la necesidad de formalizar el
acuerdo por escrito, requisito que se configura como un elemento de
validez necesario para dotar de eficacia al acuerdo108.

74. ¿LA MEDIACIÓN HA DE TENER UNA DURACIÓN


DETERMINADA?
El procedimiento de mediación varía dependiendo de la disposi-
ción de las partes y el grado de intensidad del conflicto, de manera que
si bien en algunos casos se puede llegar a un acuerdo en la primera
sesión, otros requieren mayor tiempo y empleo de técnicas del media-
dor para su solución.
No obstante, el plazo de la mediación debe ser razonable siempre
que penda de él, el seguimiento de un procedimiento judicial109, acor-
de al principio de expeditez en la justicia110. En relación a este tema, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el informe Nº 67/01,

107
GHERSI, Carlos A., “La validez y eficacia del contrato”. En GHERSI, Carlos
A. (Dir.), Nulidades de los actos jurídicos, Editorial Universidad, Buenos Aires,
2005. Pp. 135-137.
108
SÁNCHEZ GARCÍA, Arnulfo, “Mediación y Arbitraje: Eficacia y proyección
internacional”, Tirant lo Blanch, México, 2015. Pp. 167-168.
109
Art. 24 del Código Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Con-
troversias en Materia Penal, de 29 de diciembre de 2014.
110
Art. 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
102 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

Caso 11.859 de Tomás Enrique Carvallo Quintana, Argentina, 14 de


junio de 2001, delimitó que lo trascendente de un plazo razonable, no
es la cantidad de acciones verificadas para la solución de un conflicto,
sino la eficacia de los actos111.
Cabe resaltar que en materia penal, el CNPP indica en el art. 189
señala que el juez de control podrá declarar la suspensión del proceso
hasta por 30 días para que las partes puedan concretar un acuerdo
reparatorio, lo cual no establece propiamente una duración determi-
nada para la mediación, sino que se refiere al término máximo conce-
dido a la mediación judicial en el sistema penal mexicano.

75. ¿QUÉ ES LA SESIÓN INFORMATIVA?


Es la primer sesión en donde se les explica a las partes la finalidad
de la mediación y cómo se desarrollará. Es uno de los derechos de los
intervinientes112. En la sesión informativa, después de que el media-
dor explique detalladamente en qué consiste la mediación, así como
sus beneficios, ventajas y alcances que pueden tener los acuerdos, las
reglas y sus derechos y obligaciones; las partes estarán en aptitud de
decidir libremente sí aceptar o declinar la invitación a solucionar su
conflicto a través de éste método alterno, sin que para su decisión
deban otorgar las partes algún tipo de argumento que tienda a justi-
ficarla, atendiendo el principio de voluntariedad y autodeterminación
que siempre debe prevalecer desde el inicio de la mediación en tanto
que es el beneficio más destacado de éste mecanismo113.
Es así que, esta etapa se suscita antes de que inicie formalmente el
procedimiento de negociación y descansa en el principio de transpa-
rencia que debe prevalecer en los mecanismos alternos, para que los
involucrados estén debidamente informados114.

111
Véase: http://www.cidh.org/countryrep/AccesoDESC07sp/Accesodesciv.sp.htm#_
ftn164
112
Art. 7 del CNPP.
113
FOLBERG, Jay y TAYLOR, Alison, “Mediación, resolución de conflictos sin liti-
gio”, Limusa, México, 1996. P. 52.
114
Art. 4 del Código Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Contro-
versias en Materia Penal, de 29 de diciembre de 2014.
Las 101 preguntas de la mediación 103

76. ¿ES NECESARIO FIRMAR UN ACUERDO DE


CONFIDENCIALIDAD ANTES DE INICIAR UNA
MEDIACIÓN?
La confidencialidad de la mediación debe ser entendida como un
principio fundamental del mecanismo. Este viene consagrado en el
art. 9 de la Ley Modelo de las Naciones Unidas sobre Conciliación
Comercial Internacional y es común a todas las leyes que regulan la
mediación. Teniendo esto en consideración, las partes por el hecho de
aceptar someter su conflicto a la mediación, son sujetos de la norma
que la prescribe, por lo cual, les es aplicable el deber de sigilo ipso
facto.
Cuestión distinta sucede en los lugares donde no se cuenta con
una ley sobre mediación. Tal ausencia no es impedimento para que las
partes puedan consentir en llevar a cabo una mediación, finalmente el
principio de autonomía de la voluntad lo autoriza, sin embargo, para
eso casos si es necesario firmar un acuerdo de confidencialidad cuan-
do se pretenda la no divulgación de los ahí acontecido.

77. ¿CÓMO SE DESARROLLAN LAS SESIONES DE


MEDIACIÓN?
Dos son los principios a tener en cuenta para definir la manera
en que se deben llevar a cabo las sesiones de mediación. El primero
de ellos es la oralidad, la cual presupone una interacción de primera
mano, esto es que las partes tendrán la oportunidad de exponer su
conflicto de manera directa, además esto elimina cualquier barrera
de acceso al mecanismo y privilegia una tramitación fluida115. El otro
es la inmediación, que implica que tanto las partes como el mediador
asistirán a las sesiones personalmente y estarán presentes en todas las
reuniones, salvo en aquellos casos en que se opte por la implementa-
ción de sesiones separadas.

115
GORJÓN GÓMEZ Y STEELE GARZA, op. cit. P. 22.
104 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

78. ¿EN QUÉ CONSISTE LA FASE DE OBTENCIÓN DE


INFORMACIÓN Y COMPRENSIÓN DEL CONFLICTO?
En la primera sesión de mediación el facilitador debe cerciorarse de
estar contextualizado a cabalidad con el conflicto, para lo cual debe dar-
se a la tarea de descubrir sus pormenores. Esto se verifica de dos formas;
la primera, consistente en que el mediador debe imponerse de todos los
datos en torno al conflicto, es decir, debe conocer los hechos, por ello es
necesario que cada parte realice un recuento de lo acontecido. Esta es
una etapa hasta cierto punto matemática, porque el mediador conocerá
los hechos sin atribuirles valor, o lo que es lo mismo, deberá conocerlos
de manera objetiva, tal cual pasaron. Esto es posible gracias a que de lo
contado por los participantes el mediador podrá cuadrar una versión
unificada, sirviéndose de las preguntas necesarias.
La segunda forma es la comprensión del conflicto, lo cual significa
que el mediador deberá entender las circunstancias en torno al conflicto,
lo que incluye sentimientos, personalidades, estados físicos y psicológi-
cos, etc. Cuando se dice que el mediador debe comprender el conflicto
implica que debe conocer el cómo las partes perciben las circunstancias,
por lo cual debe ser muy cuidadoso para no verse influenciado y perder
imparcialidad.
Estas dos cuestiones no pueden ser separadas la una de la otra,
sino que a partir del desenvolvimiento de las partes, el medidor cono-
cerá y comprenderá, por lo cual debe incentivar para que las partes se
expresen con amplitud sin sentirse apuradas o limitadas.

79. ¿A QUÉ HACEMOS REFERENCIA CUANDO


HABLAMOS DE LA IDENTIFICACIÓN DE INTERESES Y
CREACIÓN DE LA AGENDA?
Cuando las partes se encuentran en inmersas en un conflicto se
entiende que comparten cuestiones comunes por resolver, esto crea
un esquema de acción-reacción donde las partes, además de llegar
al proceso acompañadas de su conflicto, suelen presentar una queja
que en ocasiones no corresponden con el motivo real que los impulsa
Las 101 preguntas de la mediación 105

para acudir a la mediación116. En ese sentido, es necesario que el me-


diador una vez que ha escuchado a las partes identifique los distintos
tópicos que han de abordarse en la mediación, sin dejarse llevar por
los motivos “aparentes” que las partes pueden llegar a exponer en un
momento de elevada carga emocional. La identificación de intereses
consiste en lo que coloquialmente se conoce como separar el polvo y
la paja, es decir, identificar de los relatos de las partes las situaciones
verdaderamente controvertidos para poder generar un esquema de
trabajo que permita resolverlas de manera ordenada.
Una vez que el mediador ha identificado los temas que importa a las
partes resolver, debe elaborar una lista y corroborarla con los intervinien-
tes, esto es hacer una verificación de las cuestiones en conflicto (conflict
check) para cerciorarse de si es correcta la apreciación del conflicto o
se deben realizar ajustes117 con el fin de dar un orden al abordaje de los
distintos tópicos a discutir durante el proceso de mediación.

80. ¿DESPUÉS DE INTENTAR UNA MEDIACIÓN SIN


ÉXITO, SE PUEDE PROBAR OTRA?
Es posible. En principio no existe limitante de carácter legal o ético
que lo impida. Sin embargo, otra cosa es que esto sea aconsejable. Di-
fícilmente las partes que no alcanzan un acuerdo en la primera media-
ción, lo podrán hacer en la segunda. Además, esto puede ser utilizado
como una táctica dilatoria que afecte a la parte que tenga pendiente
hacer valer algún derecho.
Lo recomendable es buscar la implementación de otro mecanismo
alternativo. ¿Cuál de ellos? Dependerá del tipo de conflicto y de las nece-
sidades de las partes. Tampoco podemos dejar de lado la posibilidad de
un proceso judicial, lo verdaderamente relevante es que no existe barrera
alguna sobre la autonomía de la voluntad de las partes, en los supuestos
disponibles, a la hora de diseñar fórmulas que conduzcan al arreglo.

116
CALCATERRA, Rubén A., “Mediación estratégica”, Gedisa, Barcelona, 2012.
pp. 180-181.
117
PEÑA GONZÁLEZ, Oscar, “Mediación y conciliación extrajudicial: Medios al-
ternos de solución de conflictos teoría y práctica”, Flores Editor y Distribuidor,
México, 2010. p. 119.
106 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

81. ¿UN PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN SE PUEDE


CONVERTIR EN CONCILIACIÓN?
Si, la conversión de un mecanismo a otro es posible, pero para
ello debe mediar el consentimiento de las partes. Si se tiene en cuenta
que los mecanismo alternativos tienen sustento en la voluntad de las
partes, lo mediadores deben limitarse en su actuar exclusivamente a
lo autorizado por las partes.
Esto puede darse de dos formas: La primera consiste en la solicitud
de parte, donde una de ellas o ambas puede solicitar la sustitución
del método. En los casos en que la solicitud sea a propuesta de una
sola parte la otra deberá estar de acuerdo en atención al principio de
igualdad. La segunda opción corre a cargo del mediador, pero este
debe limitarse a los casos en que no exista otra opción, teniendo en
cuenta el principio de intervención mínima, que consiste en que la
autocomposición presupone que en la medida de lo posible las partes
deben encontrar por sí solas la respuesta a su conflicto118.

82. ¿EN QUÉ MOMENTO SE CONFIGURA UN


ACUERDO DE MEDIACIÓN?
Determinar el momento en que se configura el acuerdo de media-
ción es sumamente complejo por ser de los negocios jurídicos donde
el consentimiento se crea de forma colaborativa, esto quiere decir que
el acuerdo se va construyendo a lo largo de un número indetermina-
do de sesiones, por ello, el momento en que se puede determinar la
existencia del contrato es cuando este se redacta y es firmado por las
partes119. De ahí que acuerdo de mediación es un contrato formal,
esto quiere decir la ley exige una forma para su validez120.

118
SÁNCHEZ GARCÍA, Arnulfo, “Mediación y Arbitraje: Eficacia y…”, op. cit. P.
59.
119
Op. cit. Pp. 141 y ss.
120
SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, “De los contratos civiles”, 24° edición, Porrúa,
México, 2010. P. 115.
Las 101 preguntas de la mediación 107

83. ¿PUEDEN LOS ABOGADOS DE LAS PARTES


PARTICIPAR EN LA ELABORACIÓN DEL ACUERDO DE
MEDIACIÓN?
Si bien es cierto que el encargado de redactar el acuerdo de media-
ción es el mediador, la participación de los abogados en esa etapa del
proceso puede ser útil por dos motivos. La primera es la confianza que
le puede dar esto a las partes, sobre todo si el acuerdo contiene térmi-
nos jurídicos que puedan causar dudas a los participantes. Por otro
lado, los abogados pueden abonar en los acabados finos de carácter
jurídico, siempre y cuando esto no altere la voluntad de las partes. Sin
embargo, por un principio de confianza era el mediador quien deberá
redactar el acuerdo, y las partes estar de acuerdo, que bien en su caso
puede estar asesorados por sus abogados.

84. ¿QUIÉN REDACTA EL ACUERDO DE MEDIACIÓN?


La diferentes legislaciones confieren esa potestad al mediador, el cual
una vez concluida la fase de comunicación y alcanzadas las soluciones
debe redactar el acuerdo. Para ello, es especialmente importante los resú-
menes que realice el mediador, pues de ello dependerá plasmar de forma
fiel los compromisos que las partes han alcanzado. Una vez redactado el
acuerdo es recomendable que el mediador de lectura al mismo para que
las partes puedan solicitar correcciones o aprobarlo.

85. ¿QUÉ COMUNICACIÓN TIENEN LAS PARTES CON


EL EQUIPO MEDIADOR FUERA DE LAS SESIONES?
La legislación no dispone nada al respecto. Esta es una cuestión
más bien de ética profesional, teniendo en cuenta que el contacto más
allá de cosas simples como presentar un justificante de inasistencia,
solicitar un cambio en la fecha u hora de la siguiente sesión, etc.,
pueden generar un conflicto de intereses. Los principios de igualdad
e inmediación indican que todo contacto con el mediador debe ser
igualitario para las dos partes, tan así que cuando es necesaria la im-
plementación del caucus se debe realizar primero con una y acto se-
guido con la otra
108 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

Por su parte, una entrevista fuera del proceso de mediación con


una de las partes puede crear recelo y desconfianza de la otra, lo que
eliminaría la funcionalidad de la mediación, de ahí que deba evitarse
a toda costa.
Ahora bien, ya refiriéndonos a la situación personal del mediador,
este debe evitar en todo momento que el conflicto discutido en la
sesión de mediación lo persiga más allá de los límites temporales y
físicos de la sesión, teniendo en cuenta que la escucha y manejo de
la controversia es parte de su desempeño profesional, y este debe cir-
cunscribirse al ámbito laboral, propio de la sesión de mediación.

86. ¿PUEDE UN ACUERDO DE MEDIACIÓN ALCANZAR


EL GRADO DE COSA JUZGADA?
La asunción del acuerdo de mediación al grado de cosa juzgada
dependerá directamente del hecho de que la legislación correspon-
diente así lo autorice. Existen tres tipos de esquemas legales que deter-
minan la eficacia de los acuerdos de mediación, lo cual será definido
por los requisitos que impongan las mismas leyes para alcanzar el
grado de cosa juzgada, estos tres sistemas de manera general son: 1.-
Aquellos que no contemplan la posibilidad de que el acuerdo alcance
el grado de cosa juzgada; 2.-. Luego están los que requieren de control
judicial que les otorgue ese estatus y; 3.- Los sistemas donde el acuer-
do alcanza el grado de cosa juzgada a partir de la simple firma de los
intervinientes en el acto121.
Ya decía Guasp que por cosa juzgada en sentido amplio se debe en-
tender la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados
procesales —para el caso que se analiza ese resultado es el acuerdo
obtenido a través del proceso de mediación—, y continua señalando
que esa fuerza se traduce en un respeto y subordinación a posteri de
lo dicho y hecho en el proceso, de tal manera que la figura de la cosa
juzgada significa inatacabilidad122, dicho respeto debe ser atendido
invariablemente por las partes y terceros por estar sujeta la sociedad

121
SÁNCHEZ GARCÍA, Arnulfo, “Mediación y Arbitraje: Eficacia y…”, op. cit. Pp.
169-170.
122
GUASP, “Derecho Procesal Civil, Tomo I…”, op. cit. pp. 572-573.
Las 101 preguntas de la mediación 109

a un orden jurídico123. En la realidad mexicana la generalidad de las


legislaciones locales sobre mediación contemplan la posibilidad de
someter al acuerdo de mediación al juez o titular del centro de media-
ción judicial para que sea elevado a la categoría de cosa juzgada v. gr.,
el art. 4 de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato,
de 27 de mayo de 2003, señala que en la materia civil, el Director del
Centro, o en su caso el Subdirector de la sede correspondiente, podrá
elevar a la categoría de cosa juzgada los acuerdos de mediación cele-
brados en el Centro, o cuando se hayan logrado acuerdos de un asun-
to derivado de un procedimiento judicial, la elevación corresponderá
a juez de los autos.

87. ¿QUÉ VALOR JURÍDICO TIENE LA RE-MEDIACIÓN?


La re-mediación es un convenio modificatorio al acuerdo deriva-
do de la mediación. Radica en variar el clausulado de otro anterior
susceptible de ser modificado, en el caso de que éste aún no hubiere
sido sancionado y elevado a la categoría de cosa juzgada, asimismo,
en aquél se satisfagan las condiciones de existencia relativas al con-
sentimiento y objeto124.
No obstante, en materia familiar atendiendo la naturaleza de los
procedimientos la figura de la re-mediación es común, pues aun cuan-
do ciertos fallos llegan a tener firmeza, no adquieren la categoría de
cosa juzgada, pues los mismos pueden ser variados en cuanto cam-
bien las circunstancias que imperaban cuando se resolvió el asunto,
tales como los asuntos relativos a alimentos, cuando la necesidad ali-
menticia aumenta conforme a la edad del acreedor menor de edad
o el incremento de la capacidad económica del deudor alimentista
por obtener mayores percepciones o signos exteriores de riqueza; la
suspensión de la patria potestad, cuando ha quedado sin efecto el
motivo por el cual se suscitó ante el cumplimiento del progenitor;
interdicción, en los casos en donde hubiere desaparecido la causa de

123
CASTILLO SANDOVAL, Jesús, “Cosa Juzgada y sus secuelas”, Cárdenas Editor,
México, 2003. P. 79.
124
MOTO SALAZAR, Efraín, “Elementos de Derecho”, Porrúa, México, 1998. P.
255.
110 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

incapacidad, jurisdicción voluntaria, los interdictos y las emitidas en


medidas precautorias125.

88. ¿CUÁL ES EL VALOR DEL NO ACUERDO?


El valor del no acuerdo consiste en todos los beneficios que trae la
mediación por el solo hecho de la participación de las partes en el pro-
ceso. Así, se puede contar con el restablecimiento de la comunicación
entre las partes, la generación de empatía, la exteriorización de las
emociones, el diálogo bajo un ambiente controlado, el conocimiento
de las partes de mecanismos diferentes al proceso judicial para gestio-
nar sus conflictos, la recuperación de la confianza personal, etc. Estos
atributos son destacables en materias como la familiar o la penal, sin
embargo aplican igualmente para ámbitos como el comercial.

89. ¿CÓMO CONCLUYE UNA MEDIACIÓN?


Cuando ambas partes llegan a la celebración de un acuerdo; o
bien, de manera anticipada, cuando una de las partes o ambas, dejen
de tener interés en continuar con la mediación, también ante la inasis-
tencia injustificada a las sesiones, lo cual se traduce en un abandono
del procedimiento, cuando se observe que no se logran avances para
la construcción de un acuerdo o uno de ellos tenga intención de dila-
tar el mecanismo126, o no muestre un comportamiento propio.
Del mismo modo, puede concluir en caso de que el procedimiento
judicial se resuelva mediante sentencia ejecutoriada antes de que se
obtenga de la mediación un acuerdo. O cuando transcurre el plazo
otorgado por el Juez para que surtiera efecto la suspensión del proce-
dimiento judicial, a efecto de que las partes acudieran a la mediación,
sin que se obtuviera algún resultado positivo.

125
Acción de inconstitucionalidad 11/2004, resuelta por el Tribunal Pleno, en sesión
de 25 de septiembre de 2007. Novena Época, Semanario Judicial de la Federa-
ción y su Gaceta, tomo XXVI, Diciembre de 2007, página 564, IUS 20570.
126
SUARES, Marinés, “Mediación. Conducción…...” op. cit. P. 64.
Las 101 preguntas de la mediación 111

90. ¿CÓMO SE EJECUTA EL ACUERDO DE MEDIACIÓN?


El convenio resultante de la mediación extrajudicial en materia
civil, mercantil y familiar, se sujeta a la aprobación del Juez a través de
un trámite judicial que debe iniciarse, previa ratificación del Centro
Estatal de Métodos Alternos, la autoridad de la Procuraduría General
de Justicia, el Instituto de la Defensoría Pública, Notario Público, o en
su defecto, ante el Síndico o Síndico segundo127, esto, en caso de que
ambas partes así lo deseen, para prever su posterior ejecución forzosa,
por lo cual, debe promoverse solicitud para elevar convenio resultante
de métodos alternos a la categoría de cosa juzgada, o bien, cuan-
do el cumplimiento del convenio no se realice voluntariamente debe
instarse su reconocimiento judicial; así, el juzgador verificará que el
respectivo clausulado no altere el orden público, ni se contravenga la
ley o afecten derechos de terceros y, adicionalmente, para el caso de
que se trate de derechos y obligaciones de menores de edad o personas
con discapacidad, se haya dado intervención al Ministerio Público128.

91. ¿EL ACUERDO DE MEDIACIÓN PUEDE SER UN


TÍTULO EJECUTIVO?
Si, esto es posible siempre y cuando la ley le conceda ese efecto.
Al respecto vale la pena traer al texto lo señalado en el art. 407 del
Código Federal de Procedimientos Civiles, de 24 de febrero de 1934,
“motivan ejecución: …III los documentos ejecutivos reconocidos an-
te notario público o ante la autoridad judicial.”, es por lo que todo
acuerdo de mediación elevado a la categoría de cosa juzgada vía san-
ción judicial alcanza el grado de título ejecutivo.

127
Art. 32 de la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado
de Nuevo León.
128
Art. 3 de la Ley de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos del Estado
de Nuevo León.
V. EN CUANTO A LA MEDIACIÓN
PENAL

92. ¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN PENAL?


La mediación penal es un concepto que hasta el momento ha sido
de difícil aceptación en el entendimiento colectivo de la comunidad
jurídica, pues mientras existen entusiastas sobre el tema, a los ojos de
muchos aparece como una salida fácil del indiciado para sustraerse de
su probable responsabilidad, para otros aparece como un mecanismo
que refleja el conformismo social ante la incapacidad del Estado para
atender por la vía tradicional todas las situaciones donde se estime
que existe una conducta de las tipificadas en los Códigos Penales.
Lo cierto es que la gestión del conflicto penal no es cosa nueva, de
antaño ha existido la posibilidad de otorgar el perdón con el prerre-
quisito de la debida reparación del daño129 ¿acaso la mediación penal
no entraña algo similar? La diferencia es más bien material que de
fondo, es decir, lo que cambia es el cómo y no el qué, o lo que es lo
mismo la variación está en el método que pone fin al conflicto penal.
En otro foro hemos sustentado que el acuerdo de mediación penal
es de carácter contractual por el simple hecho de tener los elementos
de existencia indispensables en esa de instrumentos: Consentimiento
y objeto, siendo el consentimiento el punto clave, toda vez que el
concierto volitivo donde una de las voluntades es precisamente de la
víctima u ofendido, trae aparejado el perdón, pues de otra forma no
se entendería que existe la posibilidad de extinguir la acción penal
una vez reparado satisfactoriamente el daño130, esta es la nota que
identifica la esencia de la mediación penal.

129
El art. 93 del Código Penal Federal establece que podrá otorgarse cuando se
haya reparado la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados por la comisión
del delito.
130
SÁNCHEZ GARCÍA, Arnulfo, “Catálogo de delitos mediables: Breve referencia
a la utilidad social del acuerdo de mediación a partir de su contenido patrimo-
nial”. En GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier, MARTIÑON CANO, Gilberto,
SÁNCHEZ GARCÍA, Arnulfo y ZARAGOZA HUERTA, José (Coords.), Media-
ción penal y justicia restaurativa, Tirant Lo Blanch, México, 2014.
114 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

La mediación aparece como un mecanismo de apoyo que no des-


virtúa el monopolio estatal en la aplicación de la sanción penal, sien-
do más bien un reconocimiento del Estado de que en muchos casos es
más importante restablecer los intereses del ofendido o de la víctima
que recurrir a la pena como vía de solución del conflicto131. Ante to-
do, este mecanismo encuentra funcionalidad al eliminar la posibilidad
del error judicial, pues al término de una mediación penal se repara
el daño, pero no existen culpables ya que esa calidad se adquiere solo
mediante la resolución del juez.

93. ¿EXISTE UNA LEY ESPECÍFICA QUE REGULE LA


MEDIACIÓN PENAL?
Si, actualmente en México existe un ordenamiento nacional es-
pecializado en la mediación penal. La Ley Nacional de Mecanismos
Alternativos de Solución de Controversias en materia penal, de 29
de diciembre de 2014, tiene como antecedente una reforma consti-
tucional histórica en materia penal. Así, el 8 de octubre de 2013 fue
reformado el art. 73, fracción XXI de la Constitución Política mexi-
cana, consagrando en la fracción C) una reserva del Poder Legislativo
Federal para legislar en materia de procedimental penal. Esta reforma
vino acompañada de la relativa a la competencia exclusiva en materia
de métodos alternativos de solución de controversias y de ejecución
de penas.
Sin embargo, esto no es más que un acto reflejo del espíritu de la
reforma procesal penal de 2008, la cual presenta un aspecto de ver-
dadera trascendencia al introducir un nuevo paradigma de justicia
alternativa (lo que incluye a la justicia restaurativa), que se aparta del
proceso penal tradicional, en la búsqueda de evitar inmediatamente
la aplicación del derecho punitivo, para recurrir a él solamente en los
casos donde no se logre un entendimiento entre las partes o por cau-
sas de interés social132.

131
HIGHTON, Elena I. et. al., op cit. P. 58.
132
ZARAGOZA HUERTA, José y VILLAREAL SOTELO, Karla, “La justicia res-
taurativa: Un nuevo paradigma de justicia en México, a partir de la reforma
constitucional de 2008”. En GONZALO QUIROGA, Marta, GORJÓN GÓ-
Las 101 preguntas de la mediación 115

94. ¿ES OBLIGATORIO MEDIAR EN EL


PROCEDIMIENTO PENAL?
No, ya que no se puede forzar a nadie a mediar. La Ley Nacional
sobre Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en ma-
teria penal consagra en el art. 4.1 que la participación de los involu-
crados en un conflicto penal deberá ser por propia decisión, libre de
toda coacción y no por obligación.
El colofón del artículo en comento “y no por obligación” refleja
el sentido de la respuesta antes apuntada, pues de la comisión del
delito se deriva solamente la obligación de reparación del daño, así lo
ha sostenido Planiol al señalar que del delito se deriva una acción de
indemnización cuya extensión mide exactamente el perjuicio sufrido,
de tal manera que la obligación nacida ex delito no es superior a tal
daño133.
En ese sentido, la obligatoriedad de acudir a una mediación impli-
caría una obligación de hacer que no tendría sentido ni en el ámbito
del derecho sustantivo, ni en el procesal, en el primer caso por las
razones antes expuestas, y en el segundo porque la tutela penal corres-
ponde exclusivamente al Estado, vía donde se dirime ordinariamente
el conflicto penal por mandato constitucional, quedando la mediación
en un plano alternativo que se habilita solamente porque las partes
así lo estimen, guardando la limitante de estar ante un supuesto de
procedencia.

95. ¿EL PROCEDIMIENTO EN LA MEDIACIÓN PENAL ES


DIFERENTE A LAS OTRAS MEDIACIONES?
La mediación por el hecho de ser utilizada para la resolución del
conflicto penal no pierde su esencia, sigue tratándose de un mecanis-
mo que consiste en una negociación asistida donde la parte ofendida

MEZ, Francisco Javier (Dirs.) y SÁNCHEZ GARCÍA, Arnulfo (Coord.), Méto-


dos alternos de solución de conflictos: Herramientas de paz y modernización de
la justicia, Dykinson, Madrid, 2011. P. 98.
133
PLANIOL, Marcel y RIPERT, George, “Derecho Civil”, Oxford, México, 2000.
P. 770.
116 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

o la víctima en lugar de otorgar el perdón espontáneamente —una vez


reparado el daño—, opta por gestionar frente a frente con el imputa-
do el conflicto y la reparación de este, guiados por un tercero que los
apoya en el proceso.
Lo que si dista de los términos ordinarios de la mediación en otros
ámbitos es el tipo de conflicto que se aborda en el ámbito penal, por-
que este siempre estará impregnado de un tinte negativo, o si se quiere
destructivo, aún y que se trate de delitos culposos, por tratarse de
conductas consideradas reprochables, a tal grado atribuirles una pe-
nal si se actualizan en la realidad, y es precisamente por ese motivo
que el mediador deberá ser especialmente cuidadoso en como guía el
procedimiento.
La Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Con-
troversias en materia penal, regula los pasos que han de conformar el
procedimiento de mediación. Concretamente en el art. 22 se consagra
lo relativo al desarrollo de la sesión134, estructurándose de la siguiente
manera:
• El mediador en primer término realizará la sesión informativa,
explicándoles el propósito del mecanismo, el papel que desem-
peñará, así como las reglas, principios y fases inherentes al pro-
cedimiento.
• Posteriormente se abre un espacio de diálogo donde el media-
dor podrá formular las preguntas necesarias para que los inter-
vinientes expongan el conflicto, planteen sus preocupaciones y
pretensiones.
• En ese mismo contexto las partes podrán identificar las posibles
soluciones a través del proceso comunicativo, las cuales pue-
den, en un momento dado, formar parte del acuerdo.
• Posteriormente, si las partes logran alcanzar un acuerdo el me-
diador lo registrará y lo preparará para firma.
De lo anterior se encuentra que el procedimiento de mediación
penal no dista de los parámetros normales que acontecen en otros
tipos de mediación.

134
Pudiendo ser varias (art. 24) cuando en una sola no se logren alcanzar los fines
perseguidos.
Las 101 preguntas de la mediación 117

96. ¿LA MEDIACIÓN PENAL ES UN DERECHO DE LOS


PARTICIPANTES DEL PROCESO PENAL?
La mediación penal actualmente se erige como un derecho. Así,
con independencia de la norma constitucional, el art. 109.X del CNPP
establece como derecho de la víctima u ofendido la participación en
los MASC. Por su parte el art. 113 consagra la obligación del defensor
de promover la aplicación de los Mecanismos alternativos en favor
del imputado, lo que se traduce en un derecho del imputado, esto en
correlación con el art. 9 de la Ley Nacional de Mecanismos Alternati-
vos de Solución de Controversias en materia penal, que establece que
los mecanismos alternativos podrán solicitarse de manera verbal o
escrita ante la autoridad competente crea un sistema que garantiza la
posibilidad de solucionar el conflicto penal a través de la mediación.
Es necesario destacar que tanto al imputado y la víctima u ofendi-
do no solamente se les debe asegurar el acceso a la justicia alternativa,
sino que deben ser informados de ese derecho con oportunidad, esta
obligación se desprende dl art. 20.B.III y C.I constitucional respec-
tivamente, debiendo quedar constancia de ello, so pena de nulidad
procesal.

97. ¿QUIÉNES INTERVIENEN EN UNA MEDIACIÓN


PENAL?
Los sujetos que han de participar en un mecanismo alternativo
vienen descritos en el art. 3.V de la Ley Nacional de Mecanismos Al-
ternativos de Solución de Controversias en materia penal, señalando
que para tal efecto participarán el solicitante o el requerido, esto re-
duce la participación al imputado y a la víctima u ofendido, pudiendo
ser dos o más sujetos según las circunstancias de los hechos delicti-
vos. Además se cuenta con la participación del mediador que no es
propiamente un interviniente, sino que su función es la de facilitar la
resolución del conflicto.
Tratándose de personas morales deberá comparecer el represen-
tante o apoderado legal, para lo cual tendrán que acreditar su perso-
nalidad con documento idóneo que justifique su intervención.
118 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

98. ¿CÓMO SE ADMITE LA MEDIACIÓN PENAL?


Existen dos formas de poner en marcha la mediación penal. La pri-
mera a propuesta del Ministerio Público a partir de la etapa inicial de
investigación (art.190 CNPP), pudiendo disponer inclusive la libertad
del detenido en flagrancia (art. 20 LNMASC) y, por su parte, el juez
de control, a partir del inicio de la etapa de investigación complemen-
taria. Así, tanto el juez de control (art. 189 CNPP), como el Minis-
terio Público (arts. 131.XVIII y 189 del CNPP), tienen la obligación
de invitar a las partes para que resuelvan su conflicto a través de un
mecanismos alternativo. También este es un derecho de las partes, lo
cual pueden solicitar de manera escrita o verbal.
Lo importante es que la autoridad certifique la voluntad de las par-
tes para acudir al mecanismos, una vez cumplido el requisito, la au-
toridad competente tendrá que cerciorarse de que el inculpado no ha
participado en la celebración de un acuerdo reparatorio previamente,
mediante la consulta de una base de datos que ha de estar disponi-
ble para ese efecto. Si el imputado efectivamente ha participado pre-
viamente, se admitirá la suspensión del proceso y la correspondiente
remisión a la mediación solamente si han trascurrido dos años desde
el cumplimiento del último acuerdo tratándose de delitos culposos, o
cinco años desde el incumplimiento del mismo.

99. ¿QUÉ DELITOS SON MEDIABLES?


Establecer un sistema de mediación penal no es otra cosa que crear
un esquema donde las partes que se vean inmersas en una conducta
delictiva —una al cometerla y otra al sufrirla— puedan acceder a un
entorno donde se busquen soluciones que impliquen menor lesividad
personal —reparación del daño y perdón—, que el proceso penal con
la aplicación de la pena, lo cual se traduce en un claro ejemplo de ob-
servancia del principio de ultima ratio. Por ello, convendría ampliar
al máximo posible la factibilidad de accionamiento en el mayor tipo
de conductas penales y modalidades de estas. Sobre el particular coin-
cidimos con Matellares quien apunta que reducir en exceso el ámbito
de utilización de la mediación penal, significaría diluir sus pretendidos
efectos sobre el sistema de justicia penal y más bien se estaría ante
Las 101 preguntas de la mediación 119

una muestra meramente anecdótica carente de interés de cara a una


valoración y utilización de resultados135.
La pregunta puede ser contestada de dos formas; la primera me-
diante la elaboración de un catálogo de delitos mediables, opción que
encuentra una limitante que consiste en que existen una cantidad im-
portante de conductas atípicas cuyas implicaciones penales pueden
ser de mayor o menor grado según la forma y circunstancias en las
que se verifique la comisión del delito, acarreando como consecuencia
que en algunas ocasiones sea procedente, y en otras no, la mediación
respecto de una misma conducta penal136. Otra opción en mostrar al
lector los parámetros de mediabilidad establecidos en la norma proce-
sal penal. Consideramos que la segunda opción se adecua al presente
trabajo teniendo en cuenta sus límites.
Según el Código Nacional de Procedimientos Penales, de 5 de mar-
zo de 2014, procederán los acuerdos reparatorios en los siguientes
casos:
• En delitos que se persiguen por querella, por requisito equiva-
lente de parte ofendida o que admiten el perdón de la víctima o
el ofendido;
• Delitos culposos, o
• Delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas.
Adicionalmente se indica que no procederán los acuerdos en casos
de reincidencia en delitos dolosos salvo que haya transcurrido dos
años del cumplimiento del último acuerdo reparatorio. También se
elimina la posibilidad de delitos en materia de violencia familiar. A
su vez, se elimina la posibilidad de concretar un acuerdo reparatorio
en aquellos casos donde el imputado haya incumplido un acuerdo
reparatorio, salvo que haya sido absuelto o haya trascurrido 5 años.

135
MATELLARES RODRÍGUEZ, Nuria, “La justicia restaurativa en el sistema pe-
nal. Reflexiones sobre la mediación”. En MARTÍN DIZ, Fernando (coord.), La
mediación en materia de familia y Derecho Penal: Estudios y análisis, Editorial
Andavira, Santiago de Compostela, 2011. P. 228.
136
Para ver un catálogo de delitos mediable véase SÁNCHEZ GARCÍA, “Catálogo
de delitos mediables…”, op. cit.
120 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

100. ¿EN QUÉ MOMENTO CONCLUYE LA MEDIACIÓN


PENAL?
En materias diversas al Derecho Penal la mediación tiene como fin
fundamental conseguir un acuerdo que ponga fin al conflicto, se ha dicho
entonces que la etapa la etapa final de acuerdo es el colofón que cierra
la mediación. Ahora bien, es importante señalar que existen dos posibili-
dades de conclusión de la mediación: 1.- La ordinaria y; 2.- Aquellas de
carácter anticipado. Sobre la primera, la actual Ley Nacional de Meca-
nismos Alternativos de Solución de Controversias en materia penal de
2014, señala en el art. 32.V., que el incumplimiento del acuerdo es una
causa de terminación anticipada del proceso de mediación, esto indica
claramente que la legislación federal en materia de MASC amplía la vida
del proceso de mediación hasta el momento en que ha sido aprobado el
cumplimiento del acuerdo, por ser este el momento en el que procede
la declaración de la extinción de la acción penal de conformidad con el
art. 189 in fine, lo que determina que el cumplimiento con su respectiva
aprobación son el único medio ordinario de terminación del proceso de
mediación.
Ya sobre el resto de las formas de terminación anticipad del pro-
ceso de mediación se pueden enumerar las consagradas en el art. 32
del CNPP:
• Por voluntad de algunos de los intervinientes;
• Por inasistencia injustificada por más de una ocasión de alguno
de los intervinientes;
• Cuando el mediador estime que la mediación es infructuosa y
no se vislumbre una posibilidad real de acuerdo y;
• Cuando las partes no guarden un comportamiento respetuoso
o su conducta tienda a retrasar la evolución del procedimiento
alternativo.

101. ¿POR QUÉ SE DEBE DAR SEGUIMIENTO A UN


ACUERDO DERIVADO DE UNA MEDIACIÓN PENAL?
El seguimiento de los acuerdos es una obligación derivada de la
Carta Magna, donde el art. 17 prescribe que en la aplicación de la
Las 101 preguntas de la mediación 121

mediación penal las leyes deben asegurar la reparación del daño y


establecer los casos en que se requerirá la supervisión judicial. Bien,
partiendo de ello recordemos que en la pregunta número 100 soste-
níamos que de conformidad con la ley instrumental penal, el procedi-
miento de mediación termina hasta el momento en que la autoridad
a corroborado y aprobado el cumplimiento de las obligaciones esta-
blecidas en el acuerdo.
Ahora bien, para decretar la extinción de la acción penal se requie-
re que previamente se agote exitosamente el proceso de mediación,
mismo que concluye solamente hasta que el cumplimiento es apro-
bado ya sea por el Ministerio Público o el juez de control según sea
el caso, de modo que para estar en aptitud de ello, la consecuencia
lógica es que en todos los casos la autoridad deberá dar seguimiento
al acuerdo.
Ahora bien, el seguimiento no lo realiza de manera directa el juez
de control o el Ministerio Público, sino que estos solo deben corrobo-
rar al final que se han cumplido sus extremos. Así, en el inter existe
una figura denominada órgano encargado de vigilar el cumplimiento
cabal de los acuerdos. Esta figura tiene el carácter de autoridad por
pertenecer, según sea el caso, a la Procuraduría General de la Repúbli-
ca o a las fiscalías de los estados137. Desde luego todo esto cuando se
trata de acuerdos de cumplimiento diferido, casos en los que a falta
de estipulación de un plazo de cumplimiento, este no podrá dilatarse
por más de un año.

137
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ANEXOS

a) Ley nacional de mecanismos alternativos de solución de controver-


sias en materia penal

TÍTULO PRIMERO
DE LAS GENERALIDADES

CAPÍTULO ÚNICO
DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1. Objeto general


Las disposiciones de esta Ley son de orden público e interés social y de ob-
servancia general en todo el territorio nacional y tienen por objeto establecer
los principios, bases, requisitos y condiciones de los mecanismos alternativos
de solución de controversias en materia penal que conduzcan a las Soluciones
Alternas previstas en la legislación procedimental penal aplicable.
Los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal
tienen como finalidad propiciar, a través del diálogo, la solución de las contro-
versias que surjan entre miembros de la sociedad con motivo de la denuncia o
querella referidos a un hecho delictivo, mediante procedimientos basados en la
oralidad, la economía procesal y la confidencialidad.

Artículo 2. Ámbito de competencia


Esta Ley será aplicable para los hechos delictivos que sean competencia de
los órdenes federal y local en el marco de los principios y derechos previstos en
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados interna-
cionales de los que el Estado mexicano sea parte.
La competencia de las Instituciones especializadas en mecanismos alternativos
de solución de controversias en materia penal dependientes de las Procuradurías o
Fiscalías y de los Poderes Judiciales de la Federación o de las entidades federativas,
según corresponda, se determinará de conformidad con lo dispuesto por la legisla-
ción procedimental penal y demás disposiciones jurídicas aplicables.

Artículo 3. Glosario
Para los efectos de esta Ley se entenderá por:
I. Acuerdo: El acuerdo reparatorio celebrado entre los Intervinientes que pone
fin a la controversia total o parcialmente y surte los efectos que establece esta Ley;
II. Cita: El acto realizado por el personal del Área de Seguimiento del Órgano
para requerir la comparecencia de alguno de los Intervinientes en el Mecanismo
Alternativo respectivo;
III. Conferencia: La Conferencia Nacional de Procuración de Justicia;
130 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

IV. Consejo: El Consejo de certificación en sede judicial;


V. Facilitador: El profesional certificado del Órgano cuya función es facilitar la
participación de los Intervinientes en los Mecanismos Alternativos;
VI. Intervinientes: Las personas que participan en los Mecanismos Alternati-
vos, en calidad de Solicitante o de Requerido, para resolver las controversias de
naturaleza penal;
VII. Invitación: El acto del personal del Órgano realizado para solicitar la
comparecencia de alguno de los Intervinientes en el Mecanismo Alternativo;
VIII. Ley: La Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Con-
troversias en Materia Penal;
IX. Mecanismos Alternativos: La mediación, la conciliación y la junta restaurativa;
X. Órgano: La Institución especializada en Mecanismos Alternativos de Solución
de Controversias en materia penal de la Federación o de las entidades federativas;
XI. Requerido: La persona física o moral convocada para solucionar la contro-
versia penal mediante la aplicación de un mecanismo alternativo;
XII. Secretario: El Secretario Técnico de la Conferencia, así como el Secretario
Técnico del Consejo;
XIII. Solicitante: La persona física o moral que acude a los Órganos de Justicia
Alternativa, con la finalidad de buscar la solución de una controversia penal;
XIV. Unidad de Atención Inmediata: Instancia adscrita a la Procuraduría Ge-
neral de la República, las Procuradurías o fiscalías generales de las entidades
federativas, encargada de canalizar las solicitudes al Órgano.

Artículo 4. Principios de los Mecanismos Alternativos


Son principios rectores de los Mecanismos Alternativos los siguientes:
I. Voluntariedad: La participación de los Intervinientes deberá ser por propia
decisión, libre de toda coacción y no por obligación;
II. Información: Deberá informarse a los Intervinientes, de manera clara y
completa, sobre los Mecanismos Alternativos, sus consecuencias y alcances;
III. Confidencialidad: La información tratada no deberá ser divulgada y no podrá
ser utilizada en perjuicio de los Intervinientes dentro del proceso penal, salvo que se
trate de un delito que se esté cometiendo o sea inminente su consumación y por el
cual peligre la integridad física o la vida de una persona, en cuyo caso, el Facilitador
lo comunicará al Ministerio Público para los efectos conducentes;
IV. Flexibilidad y simplicidad: Los mecanismos alternativos carecerán de toda
forma estricta, propiciarán un entorno que sea idóneo para la manifestación de las
propuestas de los Intervinientes para resolver por consenso la controversia; para tal
efecto, se evitará establecer formalismos innecesarios y se usará un lenguaje sencillo;
V. Imparcialidad: Los Mecanismos Alternativos deberán ser conducidos con obje-
tividad, evitando la emisión de juicios, opiniones, prejuicios, favoritismos, inclinacio-
nes o preferencias que concedan u otorguen ventajas a alguno de los Intervinientes;
VI. Equidad: Los Mecanismos Alternativos propiciarán condiciones de equili-
brio entre los Intervinientes;
VII. Honestidad: Los Intervinientes y el Facilitador deberán conducir su parti-
cipación durante el mecanismo alternativo con apego a la verdad.
Las 101 preguntas de la mediación 131

Artículo 5. Procedencia
El Mecanismo Alternativo será procedente en los casos previstos por la legis-
lación procedimental penal aplicable.

Artículo 6. Oportunidad
Los Mecanismos Alternativos podrán ser aplicados desde el inicio del proce-
dimiento penal y hasta antes de dictado el auto de apertura a juicio o antes de
que se formulen las conclusiones, según corresponda, de conformidad con lo
dispuesto en la legislación procedimental penal aplicable.

TÍTULO SEGUNDO
DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS

CAPÍTULO I
DISPOSICIONES COMUNES

Artículo 7. Derechos de los Intervinientes


Los Intervinientes en los Mecanismos Alternativos tendrán los derechos si-
guientes:
I. Recibir la información necesaria en relación con los Mecanismos Alterna-
tivos y sus alcances;
II. Solicitar al titular del Órgano o al superior jerárquico del Facilitador la sus-
titución de este último, cuando exista conflicto de intereses o alguna otra causa
justificada que obstaculice el normal desarrollo del Mecanismo Alternativo;
III. Recibir un servicio acorde con los principios y derechos previstos en esta Ley;
IV. No ser objeto de presiones, intimidación, ventaja o coacción para some-
terse a un Mecanismo Alternativo;
V. Expresar libremente sus necesidades y pretensiones en el desarrollo de los
Mecanismos Alternativos sin más límite que el derecho de terceros;
VI. Dar por concluida su participación en el Mecanismo Alternativo en cual-
quier momento, cuando consideren que así conviene a sus intereses, siempre y
cuando no hayan suscrito el Acuerdo;
VII. Intervenir personalmente en todas las sesiones del Mecanismo Alternativo;
VIII. De ser procedente, solicitar al Órgano, a través del Facilitador, la inter-
vención de auxiliares y expertos, y
IX. Los demás previstos en la presente Ley.

Artículo 8. Obligaciones de los Intervinientes


Son obligaciones de los Intervinientes:
I. Acatar los principios y reglas que disciplinan los Mecanismos Alternativos;
II. Conducirse con respeto y observar buen comportamiento durante las se-
siones de los Mecanismos Alternativos;
III. Cumplir con los Acuerdos a que se lleguen como resultado de la aplica-
ción de un Mecanismo Alternativo;
132 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

IV. Asistir a cada una de las sesiones personalmente o por conducto de su


representante o apoderado legal en los casos que establece esta Ley y demás
normas aplicables, y
V. Las demás que contemplen la presente Ley y otras disposiciones aplicables.
Artículo 9. Solicitud para la aplicación del Mecanismo Alternativo y su inicio
Los Mecanismos Alternativos se solicitarán de manera verbal o escrita ante la
autoridad competente. Cuando se trate de personas físicas la solicitud se hará per-
sonalmente y, en el caso de personas morales, por conducto de su representante o
apoderado legal.
La solicitud contendrá la conformidad del Solicitante para participar volunta-
riamente en el Mecanismo Alternativo y su compromiso de ajustarse a las reglas
que lo disciplinan. Asimismo se precisarán los datos generales del Solicitante, así
como los nombres y datos de localización de las personas complementarias que
hayan de ser invitadas a las sesiones.
Realizada la solicitud a que se refiere este artículo, o la derivación de la auto-
ridad competente a que se refiere el artículo siguiente, dará inicio el Mecanismo
Alternativo.
Artículo 10. Derivación
El Ministerio Público, una vez recibida la denuncia o querella orientará al de-
nunciante o querellante sobre los Mecanismos Alternativos de solución de con-
troversias y le informará en qué consisten éstos y sus alcances.
El Ministerio Público, podrá derivar el asunto al Órgano adscrito a las pro-
curadurías o fiscalías cuando la víctima u ofendido esté de acuerdo con solicitar
el inicio del Mecanismo Alternativo previsto en esta Ley, los Intervinientes se
encuentren identificados, se cuente con su domicilio y se cumplan con los requi-
sitos de oportunidad y procedencia que establece el presente ordenamiento legal.
El Ministerio Público deberá realizar las actuaciones urgentes o inaplazables para
salvaguardar los indicios necesarios.
Cuando el imputado haya sido vinculado a proceso, el Juez derivará el asunto
al Órgano respectivo si el imputado y la víctima u ofendido están de acuerdo en
solicitar el inicio del Mecanismo Alternativo previsto en esta Ley y se cumplan los
requisitos de oportunidad y procedencia.
Artículo 11. Elección de órgano por parte de los Intervinientes
Cuando el imputado haya sido vinculado a proceso, los Intervinientes podrán
optar por que el mecanismo se desarrolle en el órgano adscrito a la Procuraduría
o Fiscalía, o en el órgano adscrito al poder judicial, si lo hubiere.
Artículo 12. Admisibilidad
El Órgano, al recibir la solicitud examinará la controversia y determinará si es
susceptible de resolverse a través del Mecanismo Alternativo. Una vez admitida,
se turnará al Facilitador para los efectos conducentes.
Cuando se estime de manera fundada y motivada que el asunto no es suscep-
tible de ser resuelto por un Mecanismo Alternativo, el Órgano se lo comunicará
Las 101 preguntas de la mediación 133

al Solicitante, y en su caso, al Ministerio Público o al Juez que haya hecho la


derivación para los efectos legales a que haya lugar.
Se podrá solicitar al Órgano que reconsidere la negativa de admisión. En caso
de que se estime procedente el Mecanismo Alternativo, se asignará a un Facilitador.
En su caso, se hará constar que el Solicitante acepta sujetarse al Mecanismo Al-
ternativo, por lo que se fijará la Cita o Invitación correspondiente al Requerido a la
sesión inicial.
Artículo 13. Registro del Mecanismo Alternativo
Con la solicitud planteada se abrirá y registrará el expediente del caso, mismo
que contendrá una breve relación de los hechos, el Mecanismo Alternativo a
aplicar y el resultado obtenido.
Artículo 14. Invitación al Requerido
La Invitación al Requerido la realizará el Órgano dentro de los cinco días
hábiles siguientes contados a partir de la fecha del registro del expediente del
caso, por cualquier medio que asegure la transmisión de la información en los
términos de la legislación procedimental penal aplicable. La Invitación se hará
preferentemente de manera personal.

Artículo 15. Contenido de la Invitación


La Invitación a que se refiere el artículo anterior deberá precisar:
I. Nombre y domicilio del Requerido;
II. Motivo de la Invitación;
III. Lugar y fecha de expedición;
IV. Indicación del día, hora y lugar de celebración de la sesión del Mecanis-
mo Alternativo;
V. Breve explicación de la naturaleza del mecanismo con su fundamento legal, y
VI. Nombre y firma del Facilitador que la elaboró.
Artículo 16. Sesiones preliminares
El Facilitador podrá tener, cuando las características del caso así lo requie-
ran, sesiones privadas de carácter preparatorio con todos los Intervinientes por
separado, previas a la sesión conjunta del Mecanismo Alternativo, con el objeto
de explicarles las características del mecanismo elegido y las reglas que deberán
observar durante la realización del mismo.
El Facilitador podrá indagar con los Intervinientes, la interpretación que ellos
tienen del conflicto, a efecto de preparar las preguntas y herramientas que utili-
zará durante el desarrollo de las sesiones conjuntas.
Artículo 17. Aceptación de sujetarse al Mecanismo Alternativo
Cuando el Solicitante y el Requerido acepten someterse a un Mecanismo Al-
ternativo manifestarán su voluntad en ese sentido y se registrará esa circunstancia
por escrito.
134 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

Artículo 18. Suspensión de la prescripción


El término de la prescripción de la acción penal se suspenderá durante la
sustanciación de los Mecanismos Alternativos, a partir de la primera sesión del
Mecanismo Alternativo y hasta que se actualice alguna de las causales de conclu-
sión, salvo que ésta produzca la extinción de la acción penal.
Artículo 19. De las sesiones de Mecanismos Alternativos
Las sesiones de Mecanismos Alternativos se realizarán únicamente con la pre-
sencia de los Intervinientes y, en su caso, de auxiliares y expertos, a petición de
las partes. Los Intervinientes podrán recibir orientación jurídica. Para tal efecto,
cuando ambos Intervinientes cuenten con abogado, éstos podrán presenciar las
sesiones, sin embargo, no podrán intervenir durante las mismas.
En caso de que se suscite alguna duda de índole jurídica que no pueda ser
resuelta por los auxiliares y expertos invocados por el Facilitador, cualquiera de
los Intervinientes podrá solicitar la suspensión de la sesión a fin de que pueda
consultar con su abogado, si lo tuviere.
Cuando los Intervinientes sean miembros de comunidades indígenas o personas
que no entiendan el idioma español, deberán ser asistidos durante las sesiones por un
intérprete de conformidad con la legislación procedimental penal aplicable.
Al inicio de la sesión del Mecanismo Alternativo, el Facilitador hará saber a
los Intervinientes las características del mecanismo, las reglas a observar, así co-
mo sus derechos y obligaciones. Se explicará que el mecanismo es confidencial
en los términos que establece la fracción III del artículo 4 de esta Ley.
Se hará saber a los Intervinientes los alcances y efectos legales de los Acuer-
dos que en su caso lleguen a concretarse.
El Mecanismo Alternativo se dará por concluido si alguno de los Intervinien-
tes revela información confidencial, sin perjuicio de las responsabilidades en que
se incurra por tal conducta.
Artículo 20. Mecanismo alternativo en detención por flagrancia o medida cautelar
En los casos en los que el imputado se encuentre detenido por flagrancia el
Ministerio Público podrá disponer la libertad del imputado durante la investiga-
ción en términos del artículo 140 del Código Nacional de Procedimientos Pena-
les, a efecto de que participe en el mecanismo alternativo.
En los casos en los que al imputado se le haya impuesto la medida cautelar de
prisión preventiva, o alguna otra que implique privación de su libertad, se estará
a lo dispuesto en el artículo 161 del Código Nacional de Procedimientos Penales,
a fin de que se modifique la medida cautelar y esté en posibilidad de participar
en el Mecanismo Alternativo.

CAPÍTULO II
DE LA MEDIACIÓN
Artículo 21. Concepto
Es el mecanismo voluntario mediante el cual los Intervinientes, en libre ejer-
cicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a
Las 101 preguntas de la mediación 135

la controversia, con el fin de alcanzar la solución de ésta. El Facilitador durante


la mediación propicia la comunicación y el entendimiento mutuo entre los In-
tervinientes.

Artículo 22. Desarrollo de la sesión


Una vez que los Intervinientes acuerden sujetarse a la mediación, el Facili-
tador hará una presentación general y explicará brevemente el propósito de la
sesión, el papel que él desempeñará, las reglas y principios que rigen la sesión así
como sus distintas fases; acto seguido, formulará las preguntas pertinentes a fin
de que los Intervinientes puedan exponer el conflicto, plantear sus preocupacio-
nes y pretensiones, así como identificar las posibles soluciones a la controversia
existente.
El Facilitador deberá clarificar los términos de la controversia de modo que se
eliminen todos los aspectos negativos y las descalificaciones entre los Intervinien-
tes, para resaltar las áreas en las que se puede propiciar el consenso
El Facilitador podrá sustituir el Mecanismo Alternativo, con la anuencia de los
interesados, cuando considere que es idóneo, dadas las características del caso
concreto y la posición que tienen los Intervinientes en el conflicto.
En el caso de que los Intervinientes logren alcanzar un Acuerdo que conside-
ren idóneo para resolver la controversia, el Facilitador lo registrará y lo preparará
para la firma de los Intervinientes de conformidad con las disposiciones aplica-
bles previstas en esta Ley.

Artículo 23. Oralidad de la sesiones


Todas las sesiones de mediación serán orales y sólo se registrará el Acuerdo
alcanzado, en su caso.

Artículo 24. Pluralidad de sesiones


Cuando una sesión no sea suficiente para que los Intervinientes se avengan, se
procurará conservar su voluntad para participar y se les citará, de común acuer-
do, a la brevedad posible para asistir a sesiones subsecuentes para continuar con
la mediación, siempre dentro del marco de lo que resulte razonable y sin que ello
pueda propiciar el agravamiento de la controversia.

CAPÍTULO III
DE LA CONCILIACIÓN

Artículo 25. Concepto


Es el mecanismo voluntario mediante el cual los Intervinientes, en libre ejer-
cicio de su autonomía, proponen opciones de solución a la controversia en que
se encuentran involucrados.
Además de propiciar la comunicación entre los Intervinientes, el Facilitador
podrá, sobre la base de criterios objetivos, presentar alternativas de solución di-
versas.
136 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

Artículo 26. Desarrollo de la sesión


La conciliación se desarrollará en los mismos términos previstos para la me-
diación; sin embargo, a diferencia de ésta, el Facilitador estará autorizado para
proponer soluciones basadas en escenarios posibles y discernir los más idóneos
para los Intervinientes, con respeto a los principios de esta Ley.
El Facilitador podrá proponer la alternativa que considere más viable para la
solución de la controversia.

CAPÍTULO IV
DE LA JUNTA RESTAURATIVA

Artículo 27. Concepto


La junta restaurativa es el mecanismo mediante el cual la víctima u ofendido,
el imputado y, en su caso, la comunidad afectada, en libre ejercicio de su autono-
mía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con
el objeto de lograr un Acuerdo que atienda las necesidades y responsabilidades
individuales y colectivas, así como la reintegración de la víctima u ofendido y del
imputado a la comunidad y la recomposición del tejido social.

Artículo 28. Desarrollo de la sesión


Es posible iniciar una junta restaurativa por la naturaleza del caso o por el
número de involucrados en el conflicto. Para tal efecto, el Facilitador realizará
sesiones preparatorias con cada uno de los Intervinientes a quienes les invitará y
explicará la junta restaurativa, sus alcances, reglas, metodología e intentará des-
pejar cualquier duda que éstos planteen.
Asimismo, deberá identificar la naturaleza y circunstancias de la controversia,
así como las necesidades de los Intervinientes y sus perspectivas individuales,
evaluar su disposición para participar en el mecanismo, la posibilidad de realizar
la reunión conjunta y las condiciones para llevarla a cabo.
En la sesión conjunta de la junta restaurativa el Facilitador hará una presentación
general y explicará brevemente el propósito de la sesión. Acto seguido, formulará las
preguntas previamente establecidas. Las preguntas se dirigirán en primer término al
imputado, posteriormente a la víctima u ofendido, en su caso a otros Intervinientes
afectados por parte de la víctima u ofendido y del imputado respectivamente, y por
último, a los miembros de la comunidad que hubieren concurrido a la sesión.
Una vez que los Intervinientes hubieren contestado las preguntas del Facilitador,
éste procederá a coadyuvar para encontrar formas específicas en que el daño causa-
do pueda quedar satisfactoriamente reparado. Enseguida, el Facilitador concederá la
palabra al imputado para que manifieste las acciones que estaría dispuesto a realizar
para reparar el daño causado, así como los compromisos que adoptará con los In-
tervinientes.
El Facilitador, sobre la base de las propuestas planteadas por los Intervinientes,
concretará el Acuerdo que todos estén dispuestos a aceptar como resultado de la se-
sión de la junta restaurativa. Finalmente, el Facilitador realizará el cierre de la sesión.
Las 101 preguntas de la mediación 137

En el caso de que los Intervinientes logren alcanzar una solución que conside-
ren idónea para resolver la controversia, el Facilitador lo registrará y lo preparará
para la firma de éstos, de conformidad con lo previsto en esta Ley

Artículo 29. Alcance de la reparación


La Reparación del daño derivada de la junta restaurativa podrá comprender
lo siguiente:
I. El reconocimiento de responsabilidad y la formulación de una disculpa a la
víctima u ofendido en un acto público o privado, de conformidad con el Acuerdo
alcanzado por los intervinientes, por virtud del cual el imputado acepta que su
conducta causó un daño;
II. El compromiso de no repetición de la conducta originadora de la con-
troversia y el establecimiento de condiciones para darle efectividad, tales como
inscribirse y concluir programas o actividades de cualquier naturaleza que con-
tribuyan a la no repetición de la conducta o aquellos programas específicos para
el tratamiento de adicciones;
III. Un plan de restitución que pueda ser económico o en especie, reparando
o reemplazando algún bien, la realización u omisión de una determinada con-
ducta, la prestación de servicios a la comunidad o de cualquier otra forma lícita
solicitada por la víctima u ofendido y acordadas entre los Intervinientes en el
curso de la sesión.

CAPÍTULO V
REGLAS GENERALES DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS

Artículo 30. Sustitución del Mecanismo Alternativo


En el supuesto de que los Intervinientes hubieren participado en alguno de los
Mecanismos Alternativos y no se hubiese logrado por este Mecanismo la solución
de la controversia, el Facilitador podrá sugerirles que recurran a uno diverso. En
caso de que los Intervinientes estuvieren de acuerdo, el Facilitador fijará fecha y
hora para iniciar dicho Mecanismo en una sesión posterior.

Artículo 31. Salvaguarda de derechos


Cuando no se alcance Acuerdo, los Intervinientes conservarán sus derechos
para resolver la controversia mediante las acciones legales que procedan, o bien,
cuando se alcance parcialmente, respecto del conflicto que no fue posible resol-
ver.
Del mismo modo, cuando el Acuerdo verse sobre la solución parcial de la
controversia, se dejarán a salvo los derechos de los Intervinientes respecto de lo
no resuelto en el Acuerdo.

Artículo 32. Conclusión anticipada de los Mecanismos Alternativos


El Mecanismo Alternativo se tendrá por concluido de manera anticipada en
los casos siguientes:
138 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

I. Por voluntad de alguno de los Intervinientes;


II. Por inasistencia injustificada a las sesiones por más de una ocasión de
alguno de los Intervinientes;
III. Cuando el Facilitador constate que los Intervinientes mantienen posicio-
nes irreductibles que impiden continuar con el mecanismo y se aprecie que no se
arribará a un resultado que solucione la controversia;
IV. Si alguno de los Intervinientes incurre reiteradamente en un comporta-
miento irrespetuoso, agresivo o con intención notoriamente dilatoria del meca-
nismo alternativo;
V. Por incumplimiento del Acuerdo entre los Intervinientes, y
VI. En los demás casos en que proceda dar por concluido el Mecanismo Al-
ternativo de conformidad con la Ley.

CAPÍTULO VI
DE LOS ACUERDOS

Artículo 33. Requisitos de los Acuerdos


En caso de que el Mecanismo Alternativo concluya con una solución mutua-
mente acordada por los Intervinientes, el Facilitador lo hará constar por escrito
con la siguiente información:
I. El lugar y la fecha de su celebración;
II. El nombre y edad, información que se cotejará con un documento fe-
haciente; nacionalidad, estado civil, profesión u oficio y domicilio de cada
uno de los Intervinientes. En caso de representante o apoderado legal, se hará
constar la documentación con la que se haya acreditado dicho carácter;
III. El número de registro del Mecanismo Alternativo;
IV. Una descripción precisa de las obligaciones de dar, hacer o no hacer
que hubieran acordado los Intervinientes y, en su caso, los terceros civilmente
obligados, así como la forma y tiempo en que éstas deban cumplirse el cual
no podrá exceder de tres años a partir de la firma del Acuerdo;
V. La firma o huellas dactilares de quienes lo suscriban y, en su caso, el
nombre de la persona o personas que hayan firmado a petición de una o am-
bas partes, cuando éstos no sepan o no puedan firmar;
VI. La firma del Facilitador que haya intervenido en el Mecanismo Alterna-
tivo y el sello de la dependencia, y
VII. Los efectos del incumplimiento.
El Acuerdo podrá versar sobre la solución total o parcial de la controver-
sia. En el segundo supuesto se dejarán a salvo los derechos de los Intervinien-
tes respecto de lo no resuelto en el Acuerdo.
El Acuerdo deberá ser validado por un licenciado en derecho del Órgano,
del cual se incluirá su nombre y firma. Se entregará un ejemplar del Acuerdo
a cada uno de los Intervinientes, conservándose uno en los archivos que co-
rresponda.
Las 101 preguntas de la mediación 139

El Órgano informará de dicho Acuerdo al Ministerio Público y, en su caso,


al Juez de control y se observarán las reglas aplicables para la protección de
datos personales.

Artículo 34. Efectos de los Acuerdos


El Acuerdo celebrado entre los Intervinientes con las formalidades estable-
cidas por esta Ley será válido y exigible en sus términos.

Artículo 35. Cumplimiento de los Acuerdos


Corresponde al Ministerio Público o al Juez aprobar el cumplimiento del
Acuerdo, en cuyo caso resolverá de inmediato sobre la extinción de la acción
penal o el sobreseimiento del asunto, según corresponda. La resolución emi-
tida por el Juez tendrá efectos de sentencia ejecutoriada.
El incumplimiento del Acuerdo dará lugar a la continuación del procedi-
miento penal. En caso de cumplimiento parcial de contenido pecuniario éste
será tomado en cuenta por el Ministerio Público para efectos de la reparación
del daño.

TÍTULO TERCERO
DEL SEGUIMIENTO DE LOS ACUERDOS

CAPÍTULO ÚNICO
SEGUIMIENTO

Artículo 36. Área de seguimiento


El Órgano contará con un área de seguimiento, la cual tendrá la obligación
de monitorear e impulsar el cumplimiento de los Acuerdos alcanzados por los
Intervinientes en el Mecanismo Alternativo. El seguimiento podrá consistir en:
I. Apercibimiento a los Intervinientes para el caso de incumplimiento del
Acuerdo;
II. Visitas de verificación;
III. Llamadas telefónicas;
IV. Recepción o entrega de documentos, pagos, bienes u objetos;
V. Citación de los Intervinientes y demás personas que sean necesarias;
VI. Envío de correspondencia o comunicación, pudiendo usar medios elec-
trónicos, y
VII. Cualquier otra medida necesaria para el cumplimiento del Acuerdo de
conformidad con los principios y disposiciones establecidas en esta Ley.

Artículo 37. Integración


El Órgano designará personal cuya función será dar seguimiento al Acuerdo
alcanzado en el Mecanismo Alternativo, con el propósito de informar al Facili-
tador, al Ministerio Público, al Juez competente y a los Intervinientes, sobre el
140 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

cumplimiento del Acuerdo o en su caso, sobre su incumplimiento, a efecto de


que se determinen las consecuencias jurídicas respectivas.

Artículo 38. Reuniones de revisión


El área de seguimiento se comunicará periódicamente con los Intervinientes,
de acuerdo con la naturaleza del caso, para verificar o facilitar el cumplimiento
de las obligaciones contraídas. En caso de que se produzca un incumplimiento
por parte de los Intervinientes obligados, el área de seguimiento los podrá ex-
hortar al cumplimiento o citar a una reunión de revisión, preferentemente con el
Facilitador que originalmente estuvo a cargo del asunto.
El Facilitador y los Intervinientes revisarán la justificación de los motivos por
los que se ha producido el incumplimiento y, en su caso, propondrán las modifi-
caciones que deban realizarse que resulten satisfactorias para todos sin afectar la
efectiva Reparación del daño.
En caso de no considerar pertinente una reunión de revisión por existir un
riesgo de revictimización o porque el cumplimiento se torne imposible, se proce-
derá de conformidad con el artículo siguiente.

Artículo 39. Comunicación


Si por riesgo de revictimización no se lleva a cabo la reunión, o bien, de la
reunión de revisión se desprende que no podrá haber cumplimiento del Acuerdo
alcanzado, el área de seguimiento lo comunicará de inmediato al Facilitador, al
Ministerio Público y en su caso al Juez, con el objeto de que se continúe con el
procedimiento penal, si la víctima así lo decide.

TÍTULO CUARTO
DE LAS BASES PARA EL FUNCIONAMIENTO DE LOS MECANISMOS
ALTERNATIVOS

CAPÍTULO I
DEL ÓRGANO

Artículo 40. Del Órgano


La Procuraduría General de la República y las procuradurías o fiscalías es-
tatales deberán contar con órganos especializados en mecanismos alternativos
de resolución de controversias. El Poder Judicial Federal y los poderes judiciales
estatales podrán contar con dichos órganos.
Los Órganos deberán tramitar los Mecanismos Alternativos previstos en esta
Ley y ejercitar sus facultades con independencia técnica y de gestión. Asimismo
realizarán acciones tendientes al fomento de la cultura de paz.
Para cumplir con las finalidades señaladas en el párrafo precedente, el Órga-
no contará con Facilitadores certificados y demás personal profesional necesario
para el ejercicio de sus funciones.
Las 101 preguntas de la mediación 141

Artículo 41. Capacitación y difusión


Las instituciones mencionadas en el artículo precedente estarán obligadas a
estandarizar programas de capacitación continua para su personal, así como de
difusión para promover la utilización de los Mecanismos Alternativos, de confor-
midad con los estándares mínimos establecidos por la Conferencia o el Consejo.
La certificación será un requisito fundamental para poder ser designado como
Facilitador en algún Órgano y de permanencia, de conformidad con las pautas
generales establecidas en esta Ley.

Artículo 42. Interdisciplinariedad


El Órgano contará con personal profesional de las disciplinas necesarias para
el cumplimiento del objeto de esta Ley. Deberá contar con profesionales en de-
recho, así como con el personal administrativo necesario para realizar las labores
de apoyo.

Artículo 43. Bases de datos


El Órgano estará obligado a conservar una base de datos de los asuntos que
tramite de acuerdo con su competencia, la cual contendrá el número de asuntos
que ingresaron, el estatus en que se encuentran y su resultado final. El Órgano
mantendrá actualizada la base de datos y llevará a cabo estudios estadísticos en
torno al funcionamiento del servicio, el porcentaje de cumplimiento e incumpli-
miento de los Acuerdos y los casos de reiteración de las controversias entre los
Intervinientes.
Se contará con una base de datos nacional con la información anterior, a la
cual podrán acceder los Órganos; los lineamientos de ésta serán dictados por
la Conferencia y el Consejo y administrada por el Centro Nacional de Informa-
ción del Secretariado Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública. Los
Poderes Judiciales deberán reportar la información correspondiente a las pro-
curadurías o fiscalías de la federación o de las entidades federativas; éstas, a su
vez, remitirán la información al Centro Nacional de Información del Secretariado
Ejecutivo del Sistema Nacional de Seguridad Pública.
Los reportes de la base de datos nacional servirán para verificar si alguno de
los Intervinientes ha participado en Mecanismos Alternativos, si ha celebrado
Acuerdos y si los ha incumplido.

Artículo 44. Autoridades auxiliares y redes de apoyo


El Órgano podrá celebrar convenios para su adecuado funcionamiento
con los servicios auxiliares y complementarios prestados por instituciones pú-
blicas o privadas, que puedan coadyuvar para el adecuado cumplimiento de
su función.
Se consideran como autoridades auxiliares del Órgano, para efectos de esta
Ley, las dependencias y entidades de las administraciones públicas federal y de
las entidades federativas, así como las demás instituciones y organismos que por
142 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

la naturaleza de sus atribuciones deban intervenir en el cumplimiento de la pre-


sente Ley.
Las autoridades auxiliares deberán atender los requerimientos que en el ám-
bito de su competencia tenga el Órgano, el cual podrá remitir al Órgano interno
de control de dichas autoridades las denuncias por la falta o inoportunidad del
auxilio requerido

Artículo 45. Coordinación entre la Federación y entidades federativas


La Procuraduría General de la República y procuradurías y fiscalías generales
de las entidades federativas, así como el Poder Judicial de la Federación y de las
entidades federativas podrán celebrar convenios de colaboración para el cumpli-
miento de los objetivos previstos en esta Ley.

Artículo 46. Del Consejo de certificación en sede judicial


El Poder Judicial de la Federación y los poderes judiciales de las entidades
federativas, que cuenten con un Órgano en los términos de la fracción X del artí-
culo 3, conformarán un Consejo de certificación en sede judicial, para los efectos
establecidos en la presente Ley y contará con una Secretaría Técnica.

Artículo 47. Criterios mínimos de certificación


La Conferencia y el Consejo serán las Instancias responsables de emitir los
criterios mínimos para la certificación de Facilitadores de los Órganos de la Fede-
ración y de las entidades federativas de conformidad con lo dispuesto en esta Ley.
El Órgano contará con Facilitadores certificados de conformidad con los es-
tándares mínimos en materia de capacitación, evaluación y certificación que
emitan la Conferencia o el Consejo; para tal efecto, ésta tendrá las funciones
siguientes:
I. Establecer los criterios mínimos para las capacitaciones orientadas a cubrir
los requisitos de certificación o renovación de la misma, de acuerdo a los están-
dares establecidos en esta Ley;
II. Determinar las normas y procedimientos técnicos para la evaluación y
certificación de los Facilitadores;
III. Establecer los lineamientos para la construcción de las bases de datos a
las que se refiere esta Ley, y
IV. Las demás que se acuerden para el cumplimiento de lo dispuesto en este
artículo.
La Conferencia y el Consejo podrán celebrar convenios de colaboración para
los efectos del presente artículo.

CAPÍTULO II
DE LOS FACILITADORES

Artículo 48. Requisitos para ser Facilitador


Los Facilitadores deberán:
Las 101 preguntas de la mediación 143

I. Poseer grado de Licenciatura afín a las labores que deberán desarrollar, con
cédula profesional con registro federal;
II. Acreditar la certificación que establece esta Ley;
III. Acreditar las evaluaciones de control de confianza que establecen las
disposiciones aplicables para los miembros de instituciones de procuración de
justicia;
IV. No haber sido sentenciados por delito doloso, y
V. Los demás requisitos que establezca esta Ley y otras disposiciones que
resulten aplicables.

Artículo 49. Vigencia de la certificación


El Órgano deberá realizar las tareas de certificación periódica de los Facili-
tadores que presten los servicios previstos en esta Ley, ésta se llevará a cabo de
conformidad con los lineamientos emitidos por la Conferencia o el Consejo y
tendrá una vigencia de tres años, que podrá ser renovable.

Artículo 50. Requisitos mínimos de ingreso y permanencia


Para ingresar al Órgano los Facilitadores deberán cubrir 180 horas de capaci-
tación teórico-práctica en los Mecanismos Alternativos establecidos en esta Ley,
de conformidad con los lineamientos generales emitidos por la Conferencia o el
Consejo. Para permanecer como miembro del Órgano los Facilitadores deberán
renovar su certificación cada tres años y cumplir con 100 horas de capacitación
durante ese periodo.

Artículo 51. Obligaciones de los Facilitadores


Son obligaciones de los Facilitadores:
I. Cumplir con la certificación en los términos de las disposiciones aplicables
en esta Ley;
II. Conducirse con respeto a los derechos humanos;
III. Actuar con prontitud, profesionalismo, eficacia y transparencia, en con-
gruencia con los principios que rigen la presente Ley y las disposiciones que al
efecto se establezcan;
IV. Vigilar que en los Mecanismos Alternativos no se afecten derechos de terceros,
intereses de menores, incapaces, disposiciones de orden público o interés social;
V. Abstenerse de fungir como testigos, representantes jurídicos o abogados de los
asuntos relativos a los Mecanismos Alternativos en los que participen;
VI. Excusarse de intervenir en asuntos en los que se vea afectada su imparciali-
dad;
VII. Solicitar a los Intervinientes la información necesaria para el cumplimiento
eficaz de la función encomendada;
VIII. Cerciorarse de que los Intervinientes comprenden el alcance del Acuerdo,
así como los derechos y obligaciones que de éste se deriven;
IX. Verificar que los Intervinientes participen de manera libre y voluntaria, exen-
tos de coacciones o de cualquier otra influencia que vicie su voluntad;
144 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

X. Mantener el buen desarrollo de los Mecanismos Alternativos y solicitar respeto


de los Intervinientes durante el desarrollo de los mismos;
XI. Asegurarse de que los Acuerdos a los que lleguen los Intervinientes sean ape-
gados a la legalidad;
XII. Abstenerse de coaccionar a los Intervinientes para acudir, permanecer o reti-
rarse del Mecanismo Alternativo;
XIII. Mantener la confidencialidad de la información a la que tengan acceso en el
ejercicio de su función, salvo las excepciones previstas en esta Ley;
XIV. No ejercer la abogacía por sí o por interpósita persona, salvo en causa pro-
pia, de su cónyuge, concubina o concubinario, convivientes, de sus ascendientes o
descendientes, de sus hermanos o de su adoptante o adoptado, y
XV. Los demás que señale la Ley y las disposiciones reglamentarias en la materia.
El incumplimiento de las disposiciones anteriores será sancionado en los tér-
minos de la legislación correspondiente.

Artículo 52. Impedimentos y Excusas


Los Facilitadores deberán excusarse o podrán ser recusados para conocer de
los asuntos en que intervengan, por cualquiera de las siguientes causas de impe-
dimento:
I. Haber intervenido en el mismo Mecanismo Alternativo como Ministerio
Público, Defensor, Asesor jurídico, denunciante o querellante, o haber ejercido
la acción penal particular; haber actuado como perito, consultor técnico, testigo
o tener interés directo en el Mecanismo Alternativo;
II. Ser cónyuge, concubina o concubinario, conviviente, tener parentesco en
línea recta sin limitación de grado en la colateral por consanguinidad y por afi-
nidad hasta el segundo con alguno de los Intervinientes, éste cohabite o haya
cohabitado con alguno de ellos;
III. Ser o haber sido tutor, curador, haber estado bajo tutela o curatela de algu-
na de las partes, ser o haber sido administrador de sus bienes por cualquier título;
IV. Cuando él, su cónyuge, concubina, concubinario, conviviente, o cual-
quiera de sus parientes en los grados que expresa la fracción II de este artículo,
tengan un juicio pendiente iniciado con anterioridad con alguna de las partes;
V. Cuando él, su cónyuge, concubina, concubinario, conviviente, o cualquie-
ra de sus parientes en los grados que expresa la fracción II de este artículo, sean
acreedores, deudores, arrendadores, arrendatarios o fiadores de alguna de las
partes, o tengan alguna sociedad con éstos;
VI. Cuando antes de comenzar el Mecanismo Alternativo o durante éste, haya
presentado él, su cónyuge, concubina, concubinario, conviviente o cualquiera
de sus parientes en los grados que expresa la fracción II de este artículo, querella,
denuncia, demanda o haya entablado cualquier acción legal en contra de alguna
de las partes, o hubiera sido denunciado o acusado por alguna de ellas;
VII. Haber manifestado su opinión sobre el Mecanismo Alternativo o haber
hecho promesas que impliquen parcialidad a favor o en contra de alguna de las
partes, o
Las 101 preguntas de la mediación 145

VIII. Cuando él, su cónyuge, concubina, concubinario, conviviente o cual-


quiera de sus parientes en los grados que expresa la fracción II de este artículo,
hubieran recibido o reciban beneficios de alguna de las partes o si, después de
iniciado el Mecanismo Alternativo, hubieran recibido presentes o dádivas inde-
pendientemente de cuál haya sido su valor.

ARTÍCULO SEGUNDO. ………

ARTÍCULO TERCERO. ………

TRANSITORIOS

PRIMERO. La Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Con-


troversias en Materia Penal entrará en vigor en los mismos términos y plazos en
que entrará en vigor el Código Nacional de Procedimientos Penales, de confor-
midad con lo previsto en el artículo segundo transitorio del Decreto por el que se
expide el Código Nacional de Procedimientos Penales.
Las reformas y adiciones al Código Federal de Procedimientos Penales pre-
vistas en el presente Decreto entrarán en vigor en las regiones y gradualidad en
las que se lleve a cabo la declaratoria a que refiere el artículo segundo transitorio
del Decreto por el que se expide el Código Nacional de Procedimientos Penales,
serán aplicables para los procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada
en vigor del sistema de justicia penal acusatorio y se sustanciarán de conformidad
con lo previsto en la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de
Controversias en Materia Penal.
SEGUNDO. Se derogan todas las disposiciones que se opongan al presente
Decreto.
TERCERO. A partir de la entrada en vigor del presente Decreto, el Poder Ju-
dicial de la Federación y los poderes judiciales de las entidades federativas que
cuenten con un Órgano, conformarán, dentro del término de sesenta días hábiles,
el Consejo a que se refiere el artículo 46 de la presente Ley.
CUARTO. La certificación inicial de Facilitadores a que se refiere la Ley Na-
cional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Pe-
nal deberá concluirse antes del dieciocho de junio de 2016.
Dentro de los sesenta días siguientes a la publicación de este Decreto en el
Diario Oficial de la Federación, la Secretaría Técnica de la Conferencia Nacional
de Procuración de Justicia, así como la Secretaría Técnica del Consejo de certi-
ficación en sede judicial deberán elaborar el proyecto de criterios mínimos de
certificación de Facilitadores. Para la elaboración de los criterios referidos debe-
rán tomar en consideración la opinión de los representantes de las zonas en que
estén conformadas la Conferencia y el Consejo. El proyecto deberá ser sometido
a consideración del Pleno de la Conferencia o el Consejo en la sesión plenaria
siguiente al vencimiento del plazo a que se refiere este párrafo.
QUINTO. La Federación y las entidades federativas emitirán las disposiciones
administrativas que desarrollen lo previsto en el presente Decreto a más tardar
146 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

el día de su entrada en vigor de conformidad con el artículo primero transitorio


anterior.
SEXTO. La Federación y las entidades federativas, en su ámbito de compe-
tencia respectivo, proveerán los recursos humanos, materiales, tecnológicos y
financieros que requiera la implementación del presente Decreto, conforme a
sus presupuestos autorizados. Para el presente ejercicio fiscal, la Procuraduría
General de la República, cubrirá con cargo a su presupuesto autorizado las ero-
gaciones necesarias para el cumplimiento del presente Decreto, en el ámbito de
su competencia.
México, D.F., a 2 de diciembre de 2014.- Sen. Miguel Barbosa Huerta, Pre-
sidente.- Dip. Silvano Aureoles Conejo, Presidente.- Sen. María Elena Barrera
Tapia, Secretaria.- Dip. Magdalena del Socorro Núñez Monreal, Secretaria.- Rú-
bricas.”
En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del Artículo 89 de la Cons-
titución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y para su debida publicación
y observancia, expido el presente Decreto en la Residencia del Poder Ejecutivo
Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a veintitrés de diciembre de
dos mil catorce.- Enrique Peña Nieto.- Rúbrica.- El Secretario de Gobernación,
Miguel Ángel Osorio Chong.- Rúbrica.

b) Ley modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacio-


nal (2002)
Artículo 1. Ámbito de aplicación y definiciones
1. La presente Ley se aplicará a la conciliación comercial internacional
2. A los efectos de la presente Ley, el término “conciliador” podrá hacer refe-
rencia a un único conciliador o, en su caso, a dos o más conciliadores.
3. A los efectos de la presente Ley, se entenderá por “conciliación” todo pro-
cedimiento, designado por términos como los de conciliación, mediación o al-
gún otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero o
terceros (“el conciliador”), que les preste asistencia en su intento por llegar a un
arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual
u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas. El conciliador no estará
facultado para imponer a las partes una solución de la controversia.
4. Una conciliación será internacional cuando:
a) Las partes en un acuerdo de conciliación tengan, en el momento de la ce-
lebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; o
b) El Estado en que las partes tengan sus establecimientos no sea:
i) El Estado en que deba cumplirse una parte sustancial de las obligaciones
derivadas de la relación comercial; ni
ii) El Estado que esté más estrechamente vinculado al objeto de la controversia.
5. A los efectos del presente artículo:
a) Cuando alguna de las partes tenga más de un establecimiento, el esta-
blecimiento será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de
conciliación;
Las 101 preguntas de la mediación 147

b) Cuando alguna de las partes no tenga ningún establecimiento, se tendrá en


cuenta su residencia habitual.
6. La presente Ley también será aplicable a las conciliaciones comerciales
cuando las partes convengan en que la conciliación es internacional o en que la
presente Ley sea aplicable.
7. Las partes podrán convenir en que la presente Ley no sea aplicable.
8. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 9, la presente Ley será aplicable in-
dependientemente de la razón por la cual se entable la conciliación, ya sea en virtud
de un acuerdo concertado entre las partes antes o después de que surja la controver-
sia, de una obligación establecida por ley o de instrucciones o indicaciones de un
tribunal de justicia, tribunal arbitral o una entidad pública competente.
9. La presente Ley no será aplicable:
a) Cuando un juez o un árbitro, en el curso de un procedimiento judicial o
arbitral, trate de facilitar la concertación de un arreglo entre las partes; y b) […]

Artículo 2. Interpretación
1. En la interpretación de la presente Ley habrán de tenerse en cuenta su
origen internacional así como la necesidad de promover la uniformidad de su
aplicación y la observancia de la buena fe.
2. Las cuestiones relativas a las materias que se rijan por la presente Ley y
que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los
principios generales en que ella se inspira.

Artículo 3. Modificación mediante acuerdo


Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 y en el párrafo 3 del artículo 6,
las partes podrán convenir en excluir o modificar cualquiera de las disposiciones
de la presente Ley.

Artículo 4. Inicio del procedimiento de conciliación


1. El procedimiento de conciliación relativo a una determinada controversia
dará comienzo el día en que las partes acuerden iniciarlo.
2. La parte que haya invitado a otra a entablar un procedimiento de concilia-
ción y no reciba de esta última una aceptación de la invitación en el plazo de 30
días a partir de la fecha en que envió la invitación o en cualquier otro plazo fijado
en ella, podrá considerar que la otra parte ha rechazado su oferta de conciliación.

Artículo 5. Número y designación de conciliadores


1. El conciliador será uno solo, a menos que las partes acuerden que ha de
haber dos o más.
2. Las partes tratarán de ponerse de acuerdo para designar al conciliador o
los conciliadores, a menos que se haya convenido en un procedimiento diferente
para su designación.
3. Las partes podrán recabar la asistencia de una institución o persona para la
designación de los conciliadores. En particular:
148 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

a) Las partes podrán solicitar a tal institución o persona que les recomiende
personas idóneas para desempeñar la función de conciliador; o
b) Las partes podrán convenir en que el nombramiento de uno o más concilia-
dores sea efectuado directamente por dicha institución o persona.
4. Al formular recomendaciones o efectuar nombramientos de personas
para el cargo de conciliador, la institución o persona tendrá en cuenta las
consideraciones que puedan garantizar el nombramiento de un conciliador
independiente e imparcial y, en su caso, tendrá en cuenta la conveniencia de
nombrar un conciliador de nacionalidad distinta a las nacionalidades de las
partes.
5. La persona a quien se comunique su posible nombramiento como con-
ciliador deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas
justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El conciliador, desde
el momento de su nombramiento y durante todo el procedimiento conciliatorio,
revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya
informado de ellas.

Artículo 6. Sustanciación de la conciliación


1. Las partes podrán determinar, por remisión a algún reglamento o por algu-
na otra vía, la forma en que se sustanciará la conciliación.
2. De no haber acuerdo al respecto, el conciliador podrá sustanciar el pro-
cedimiento conciliatorio del modo que estime adecuado, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso, los deseos que expresen las partes y la necesidad de
lograr un rápido arreglo de la controversia.
3. En cualquier caso, el conciliador procurará dar a las partes un tratamiento
equitativo, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
4. El conciliador podrá proceder, en cualquier etapa del procedimiento conci-
liatorio, a presentar propuestas para un arreglo de la controversia.

Artículo 7. Comunicación entre el conciliador y las partes


El conciliador podrá reunirse o comunicarse con las partes conjuntamente o
con cada una de ellas por separado.

Artículo 8. Revelación de información


El conciliador, si recibe de una de las partes información relativa a la contro-
versia, podrá revelar el contenido de esa información a la otra parte. No obstante,
el conciliador no podrá revelar a ninguna de las otras partes la información que
reciba de esa parte si ésta pone la condición expresa de que se mantenga confi-
dencial.

Artículo 9. Confidencialidad
A menos que las partes convengan otra cosa, toda información relativa al
procedimiento conciliatorio deberá considerarse confidencial, salvo que su di-
vulgación esté prescrita por ley o que sea necesaria a efectos del cumplimiento o
ejecución de un acuerdo de transacción.
Las 101 preguntas de la mediación 149

Artículo 10. Admisibilidad de pruebas en otros procedimientos


1. Las partes en el procedimiento conciliatorio, el conciliador y los terceros,
incluidos los que participen en la tramitación del procedimiento de conciliación,
no harán valer ni presentarán pruebas, ni rendirán testimonio en un procedimien-
to arbitral, judicial o de índole similar en relación con:
a) La invitación de una de las partes a entablar un procedimiento de con-
ciliación o el hecho de que una de las partes esté dispuesta a participar en un
procedimiento conciliatorio;
b) Las opiniones expresadas o las sugerencias formuladas por una de las par-
tes en la conciliación respecto de un posible arreglo de la controversia;
c) Las declaraciones efectuadas o los hechos reconocidos por alguna de las
partes en el curso del procedimiento conciliatorio;
d) Las propuestas presentadas por el conciliador;
e) El hecho de que una de las partes se haya declarado dispuesta a aceptar un
arreglo propuesto por el conciliador;
f) Cualquier documento preparado únicamente para los fines del procedi-
miento conciliatorio.
2. El párrafo 1 del presente artículo será aplicable cualquiera que sea la forma
que revistan la información o las pruebas mencionadas en dicho párrafo.
3. Ningún tribunal arbitral, tribunal de justicia ni cualquier otra autoridad
pública competente podrá revelar la información a que se hace referencia en el
párrafo 1 del presente artículo y, si esa información se presentase como prueba
en contravención del párrafo 1 del presente artículo, dicha prueba no se conside-
rará admisible. No obstante, esa información podrá revelarse o admitirse como
prueba en la medida en que lo prescriba la ley o en que sea necesario a efectos
del cumplimiento o ejecución de un acuerdo de transacción.
4. Las disposiciones de los párrafos 1, 2 y 3 del presente artículo serán apli-
cables independientemente de que el procedimiento arbitral, judicial o de índole
similar se refiera a la controversia que sea o haya sido objeto del procedimiento
conciliatorio.
5. Sin perjuicio de las limitaciones enunciadas en el párrafo 1 del presente
artículo, ninguna prueba que sea admisible en un procedimiento arbitral, judicial
o de índole similar dejará de serlo por el hecho de haber sido utilizada en un
procedimiento de conciliación.

Artículo 11. Terminación del procedimiento de conciliación


El procedimiento de conciliación se dará por terminado:
a) Al concertar las partes un arreglo conciliatorio, en la fecha de ese arreglo;
b) Al efectuar el conciliador, previa consulta con las partes, una declaración
en la que se haga constar que ya no hay razones para seguir intentando llegar a
la conciliación, en la fecha de tal declaración;
c) Al hacer las partes al conciliador una declaración de que dan por termina-
do el procedimiento de conciliación, en la fecha de tal declaración; o
150 Francisco Javier Gorjón Gómez y Arnulfo Sánchez García

d) Al hacer una parte a la otra o las otras partes y al conciliador, si se hubiere


designado, una declaración de que da por terminado el procedimiento de conci-
liación, en la fecha de tal declaración.

Artículo 12. El conciliador como árbitro


Salvo acuerdo en contrario de las partes, el conciliador no podrá actuar como
árbitro en una controversia que haya sido o sea objeto del procedimiento con-
ciliatorio ni en otra controversia que surja a raíz del mismo contrato o relación
jurídica o de cualquier contrato o relación jurídica conexos.
Artículo 13. Recurso a procedimientos arbitrales o judiciales Cuando las
partes hayan acordado recurrir a la conciliación y se hayan comprometido
expresamente a no entablar, en un determinado plazo o mientras no se pro-
duzca cierto hecho, ningún procedimiento arbitral o judicial con relación a
una controversia existente o futura, el tribunal arbitral o de justicia dará efecto
a ese compromiso en tanto no se haya cumplido lo en él estipulado, salvo en
la medida necesaria para la salvaguardia de los derechos que, a juicio de las
partes, les correspondan. El inicio de tal procedimiento no constituirá, en sí
mismo, una renuncia al acuerdo de recurrir a la conciliación ni la terminación
de ésta.

Artículo 14. Ejecutoriedad del acuerdo de transacción


Si las partes llegan a un acuerdo por el que se resuelva la controversia, dicho
acuerdo será vinculante y susceptible de ejecución … [los Estados promulgantes
podrán incorporar una descripción del medio de ejecución de los acuerdos de
transacción o remitirse a las disposiciones que rijan su ejecutoriedad].

c) Leyes nacionales de mecanismos alternativos de solución de contro-


versias en materia penal; de métodos alternos de solución de conflic-
tos; de justicia alternativa; de justicia restaurativa; de mediación y
conciliación; y de paz social en México
1. Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en
materia penal.
2. Código Nacional de Procedimientos Penales.
3. Código Federal de Procedimientos Penales.
4. Aguascalientes: Ley de mediación y conciliación del Estado de Aguasca-
lientes.
5. Baja California: Ley de Justicia Alternativa para el Estado de Baja California.
6. Campeche: Ley de mediación y conciliación del Estado de Campeche
7. Chiapas: Ley de justicia alternativa para el Estado de Chiapas.
8. Chiapas: Ley estatal para el diálogo, la conciliación y la paz digna en
Chiapas.
9. Chihuahua: Ley de mediación del Estado de Chihuahua.
10. Chihuahua: Ley de justicia penal alternativa del Estado de Chihuahua.
11. Coahuila: Ley de medios alternos de solución de controversias para el
Estado de Coahuila de Zaragoza.
Las 101 preguntas de la mediación 151

12. Colima: Ley de justicia alternativa del Estado de Colima.


13. D.F. Ley de justicia alternativa del Tribunal Superior de Justicia para el
Distrito Federal.
14. D.F. Ley de justicia alternativa en la procuración de Justicia para el Distrito
Federal.
15. Durango: Ley de justicia alternativa del Estado de Durango.
16. Durango: Ley de justicia penal restaurativa del Estado de Durango.
17. Estado de México: Ley de mediación, conciliación y promoción de la paz
social para el Estado de México.
18. Guanajuato: Ley de justicia alternativa del Estado de Guanajuato.
19. Hidalgo: Ley de mecanismos alternativos de solución de controversias
para el Estado de Hidalgo.
20. Jalisco: Ley de justicia alternativa del Estado de Jalisco.
21. Michoacán: Ley de justicia alternativa y restaurativa del Estado de Mi-
choacán.
22. Morelos: Ley de justicia alternativa en materia penal para el Estado de
Morelos.
23. Nayarit: Ley de justicia alternativa para el Estado de Nayarit.
24. Nuevo León: Ley de métodos alternos para la solución de conflictos del
Estado de Nuevo León.
25. Oaxaca: Ley de mediación para el Estado de Oaxaca.
26. Puebla: Ley de medios alternativos en materia penal para el Estado de
Puebla.
27. Quintana Roo: Ley de justicia alternativa del Estado de Quintana Roo.
28. San Luis Potosí: Ley de mecanismos alternativos de solución de controver-
sias en materia penal para el Estado de San Luis Potosí.
29. San Luis Potosí: Ley de mediación y conciliación para el Estado de San
Luis Potosí.
30. Sinaloa: Ley de justicia alternativa en materia penal para el Estado de
Sinaloa.
31. Sonora: Ley de mecanismos alternativos de solución de controversias para
el Estado de Sonora.
32. Tamaulipas: Ley de mediación para el Estado de Tamaulipas.
33. Tamaulipas: Ley de justicia de paz para el Estado de Tamaulipas.
34. Tlaxcala: Ley de mecanismos alternativos de solución de controversias del
Estado de Tlaxcala.
35. Veracruz: Ley de medios alternativos de solución de conflictos para el
Estado de Veracruz de Ignacio de Lavalle.
36. Yucatán: Ley de mecanismos alternativos de solución de controversias del
Estado de Yucatán.
37. Zacatecas: Ley de justicia alternativa del Estado de Zacatecas.
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