La Causalidad en La Responsabilidad Civil 2021

LA CAUSALIDAD EN LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
MARÍA JOSÉ ANÓN ROIG JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía
de (a Universidad de Valencia
Política de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO VÍCTOR MDRENO CATENA
Catedrática de Derecho Civil
de la Universidad de Málaga Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad Carlos III de Madrid
J ORGE A CERDIO HERRÁN Catedrático de
Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad
Tecnológico Autónomo de México
Pablo de Olavide de Sevilla
J OSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
Ministro en retiro de la Suprema
ANCELIKA NUSSBERCER
Corte de Justicia de la Nación y Catedrática de Derecho Constitucional
miembro de B Colegio Nacional e Internacional en la Universidad de Colonia
(Alemania)
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Miembro de la Comisión de Venecia
Juez de la Corte Interamericano de
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Derechos Humanos Investigador del Catedrático de Derecho Internacional de la
Instituto de Investigaciones Jurídicas de
Universidad del Rosario (Colombio) y Presidente
la UNAM del Instituto Ibero-Americano de La Haya
(Holanda)
OWEN RSS
Catedrático emérito de Teoría del Derecho LUCIANO PAREJO ALFONSO
de! a Universidad de Yole (EEUU) Catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad Carlos III de Madrid
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Luis LÓPEZ GUERRA Catedrático de Segundad Social de lo Universidad de Valencia
Derecho Constitucional de la Universidad
Carlos III de Madrid
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ Supremo de España
Catedrático de Derecho Civil de
la Universidad de Sevilla
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal
MARTA LORENTE SARIÑENA de la Universidad de Valencia
Catedrática de Historia del Derecho de la
Universidad Autónoma de Madrid RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad
de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web:

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LA CAUSALIDAD EN LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
FELISA BAENA ARAMBURO

Abogada y especialista en responsabilidad civil y seguros (EAFIT);
LLM University College London (UCL);
Abogada litigante (Moreno Quijano Abogados);
Profesora de cátedra (EAFIT)
tirant lo blanch
Bogorá D.C., 2021
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ÍNDICE
Introducción ............................................................................................................... 11
Capítulo 1
LOS CASOS COMPLEJOS EN MATERIA DE CAUSALIDAD FÁCTICA
1. Daños causados por omisión .......................................................................................... 15
2. Daños causados por “menos que rodos los hechos posiblemente dañosos” ............. 19
2.1 Casos en que no se sabe cuál hecho generador, de dos o más hechos
generadores, causó el daño (causalidad alternativa) ................................................ 19
2.2 Casos en que no se sabe si fue el hecho generador, u otro hecho, del
azar o de la victima, el que causó el daño .............................................................. 25
23 Casos en que no se sabe cuáles víctimas, y cuáles no, fueron afectadas por un hecho dañoso
que se sabe que es apto para generar el daño c incrementa sus posibilidades de ocurrencia
.................................................................................................................... 27 27
2.4 Casos en que no se sabe cuáles víctimas y cuáles no fueron afectadas por varios hechos
dañosos que se sabe son aptos para generar el daño........................................ 28 28
3. Casos de sobrcdcterminación causal .............................................................................. 31
3.1 Sobrcdcterminación causal simultánea .................................................................. 31
3.2 Sobrcdcterminación causal sucesiva ..................................................................... 36
3.3 Las nuevas teorías de la causalidad fáctica ............................................ 4 1
4. Casos de aporte causal mínimo............................................................................... 46
5. Casos de expensas preventivas asumidas por la víctima antes de ocurrir el
daño ............................................................................................................................. 48
5.1 Tipología 1 .......................................................................................................... 48
5.2 Tipología 2.......................................................................................................... 49
6. Daños causados por influencia psicológica ............................................................. 53
6.1 Influencia psicológica leve ................................................................................... 54
6.2 Influencia psicológica “másfuerte”....................................................................... 55
6.3 Influencia “fuerte” y “la másfuerte” ..................................................................... 55
6.4 Influencia psicológica que no está medida por su nivel de fuerza sino
porque se trata de influencia causada por información incorrecta o insuficiente ...... 56
6.5 Casos de instigación, estímulo, intención común o aprobación de la
conducta dañosa ................................................................................................... 57
Conclusión Capítulo 1 .......................................................................................................... 58
Capítulo II
CRITERIOS PARA ESTABLECER EL “ALCANCE
DE LA RESPONSABILIDAD"
1. Teoría de la Causalidad Adecuada (Francia, Colombia, Alemania, países
ác\ civil la w) ................................................................................................................ 64
9 Indice
1.1 Momento ontológico ............................................................................................ 65

1.2 La previsibilidad en el análisis de la culpa vs. la previsibilidad en el
análisis de la causalidad adecuada ......................................................................... 67
1.3 Momento gnomológico ........................................................................................ 69
1.4 La causalidad adecuada y el requisito del daño previsible en la responsabilidad
contractual ........................................................................................ 70 70
1.5 Acogida doctrinal y jurisprudencial de la teoría de la causalidad adecuada en el civil law
72 72
1.5.1 Francia .................................................................................................... 72
1.5.2 Colombia................................................................................................ 73
2. El test de causalidad jurídica en el common law (derecho inglés y norteamericano) . 86
2.1 El test del alcance del riesgo................................................................................. 86
2.2 El criterio de la previsibilidad (foreseeability) en la causalidad jurídi
ca ..................................................................................................... 90 90
2.3 Ventajas del test del alcance del riesgo sobre el test de la previsibilidad 91
91
2.4 Casos que no solucionan ni el criterio del Alcance del Riesgo ni el de
la Previsibilidad.................................................................................................... 92
2.5 Daños y perjuicios de “magnitud imprevisible'’ .................................................... 94
2.6 Otros criterios de causalidadjurídica utilizados en EEUU ..................................... 94
2.6.1 El incremento del riesgo ........................................................................... 95
2.6.2 Condiciones preexistentes de la victima y daños de magnitud
imprevisible ............................................................................................. 96
2.6.3 La responsabilidad se extiende a la indemnización del daño
que sufre un “rcscatista" (Danger invites reseñe)..................... 96
2.6.4 Agravación del daño (aún negligente) causada por alguien
que le presta asistencia medica o ayuda de cualquier tipo a la víctima ........ 98
2.6.5 Se amplía el alcance de la responsabilidad en casos de daños
causados con dolo........................................................................... 100
2.6.6 El reciente caso “Lucky Catcrers" en Inglaterra (Bhamra v
Dubb - 2016) y el nuevo criterio amplificador en la causalidad jurídica: la
confianza (rebanee).................................................. 100
2.7 La causalidad jurídica (o “alcance de la responsabilidad”) en la res-
ponsa bilidad contractual en el common law ........................................................ 101
2.7.1 Tendencia hacia un test complementario: “el alcance de la res
ponsabilidad que implícitamente asumió el deudor" (thc lacit assnmption
approach) .............................................................................................. 103
2.7.2 El caso SAAMCO y el alcance de la responsabilidad en la
responsabilidad profesional ..................................................................... 105
3. Los daños y perjuicios de magnitud imprevisible por preexistencia o vul
nerabilidad excepcional de la víctima ................................................................... 106
3.1 En EE.UU.e Inglaterra ....................................................................................... 106
3.2 EnlosPETL ....................................................................................................... 113
3.3 En el Civil law: causalidad adecuada .......................................................... 114
4. La causalidad jurídica o “alcance de la responsabilidad" en los PETL ................... 117
índice 10
5. Los criterios normativos de la “Imputación Objetiva” del derecho penal y la propuesta de

aplicarlos en el campo de la responsabilidad civil extra
contractual .................................................................................................................. 120
5.1 El riesgo permitido o riesgo general de la vida ..................................................... 122
5.2 La prohibición de regreso ................................................................................... 124
5.3 El incremento del riesgo..................................................................................... 126
5.4 El fin de protección de la norma ....................................................................... 12*7
5.5 La competencia de la víctima ............................................................................. 128
5.6 La provocación .................................................................................................. 129
5.7 El principio de confianza ................................................................................... 131
5.8 El rechazo de los criterios de la imputación objetiva penal por la
Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala Civil .............................................. 132
5.9 Consejo de Estado (Colombia) ........................................................................... 133
5.10 Crítica a la importación de los criterios de la imputación objetiva del
derecho penal al derechode daños ....................................................................... 133
Conclusiones Capítulo II..................................................................................................... 134
Bibliografía ........................................................................................................................ 137
Jurisprudencia .................................................................................................................... 141

INTRODUCCIÓN
En 1988, Jane Staplcton, reconocida académica del derecho de la
responsabilidad civil en el common law, afirmó en su famoso artículo
Causation and Common Sense*'que, a pesar su importancia, la causalidad no
estaba siendo enseñada adecuadamente en las facultades de derecho, que los
académicos y litigantes rendían a simplificarla en exceso, y, que, cuando se
atrevían a estudiarla a profundidad, corrían el riesgo de huir exasperados ante
su complejidad.
Tres décadas después, en mayo del 2018, en una espléndida ponencia
llamada “Causes and Conseqitences in the Common Law2 ” en las “Clarendon
Laiu Lectures” de la Universidad de Oxford, Srapleron destacó, con
perplejidad, que hoy en día aún persisten un sinnúmero de confusiones
conceptuales y lingüísticas en torno a la causalidad, por lo que invitó a los
jóvenes académicos a investigar, a estudiar y a escribir, para intentar
esclarecerlas.
El presente texto es un aporte mínimo para evitar que pasen otras tres
décadas sin que logremos avanzar decididamente en esa tarea.
¿Por qué la causalidad ha sido un tema complejo en el derecho de la
responsabilidad civil?
Para los diferentes sistemas jurídicos, tanto de tradición civilista como del
common law, ha sido difícil construir una regla simple que permita establecer
cuándo un “hecho imputable”' a un agente puede considerarse el “causante” de
un daño. La doctrina legal en el derecho comparado ha creado múltiples teorías
para tratar de construir esa regla: la teoría de la equivalencia de las condiciones,
de la causa eficiente, de la causa próxima, de la causalidad adecuada, entre
otras. Pero por encima de las complejas discusiones que estas teorías han
suscitado, los sistemas jurídicos parecen confluir hoy en una conclusión
relativamente pacífica: la causalidad en la responsabilidad civil es una
institución que se compone de dos segmentos
Jane Stapleton. “Law. Causation and Common Sense". Oxford Journal of Legal Sfr/d/es,
Oxford, vol. 8, N° 1 (Primavera, 1988).
Jane Stapleton, “Causes and Consequences in the Common Laiu", [conferencia inédita
Universidad de Oxford, 2 mayo 2018J. Oxford. 2018. disponible en: https://www.
law.ox.ac.uk/darendon-law-lecture-series.consulta: noviembre 18 de 2018.
Entendemos por “hecho imputable" aquel que no se debe a una causa extraña o a una causal
de justificación, ya sea un incumplimiento contractual o un hecho imputable extracontractual.
12 Felisa Baena Aramburo
de análisis: la causalidad fáctica y la causalidad jurídica3. Estos dos segmentos

conforman lo que podemos denominar el “test de la causalidad en pasos”.
El test consiste en lo siguiente:
(i) En primer lugar, se verifica si existe causalidad fáctica (factual cau-
salion / causation in fact / natural causation4) entre el hecho imputable
y el daño mediante el test de la conditio sitie qua non (test propio de la
teoría de la equivalencia de las condiciones5 6 creada por Maximiliano
von Buri , llamado but for test en los sistemas anglosajones) a través
del método experimental de la eliminación mental: si eliminado
mentalmente el hecho imputable, subsiste el daño, el hecho no es causa
del daño; si eliminado mentalmente el hecho, el daño desaparece, el
hecho sí es causa del daño. Es condición necesaria del daño en iguales
condiciones que todos los demás hechos que cumplan con el test.
(ii) En segundo lugar, para establecer si una de las condiciones sitie qua
non de un daño debe considerarse una verdadera causa relevante para
el Derecho, se pasa a hacer un test de causalidad jurídica (legal
causation), o mejor, un test sobre lo que hoy se denomina el alcance de
la responsabilidad (scope ofliability). Este análisis es puramente
normativo, y no “causal”. Por ello, es preferible utilizar el término
alcance de la responsabilidad en lugar del término causalidadjurídica.
Este test de dos pasos equivale a lo que Hart & Honoré, en Causation in
the Law. denominaron la “bifurcación de la cuestión causal”7. En efecto, estos
autores explicaban cómo la pregunta “¿El hecho X causó el daño Y?”, debe
dividirse realmente en dos preguntas. Primera: ¿El daño Y habría ocurrido si
el hecho X no hubiera ocurrido? Y segunda: ¿Existe algún
Jane Stapleton, Cause in Fact and the scope oí liability for consequences, 119 Law Quarterly
Review, p. 388,2003.
Winiger, Bénédict; Koziol, Helmut: Koch, Bernhard A.; Zimmermann. Reinhard; eds.,
Digest of European Tort Law. Volunte 1: Essential Cases on Natural Causation, Alemania,
Springer-Verlag / Wien, 2007.
O conterfactual theory en el Contnton Law.
H. L. A. Hart y Tony Honoré. Causation in the law, Nueva York, Clarendon Press- Oxford,
2J edición 1985, p. 444.
w Bifurcación of the causal question". H. L. A. Hart y T. Honoré, op. cit., p. 110.
La causalidad en la responsabilidad civil 13
principio que impida tratar a Y como la consecuencia de X para efectos

legales?8
En el presente texto partimos de la base de que este sistema “dual”
(causalidad fáctica + el alcance de la responsabilidad) es idóneo. No haremos
el recorrido histórico por las diversas teorías de la causalidad que han sido
creadas9, ni abordaremos las diversas discusiones teóricas y filosóficas que
existen alrededor del asunto de la causalidad10. Nos concentraremos en los
principales asuntos complejos de la causalidad fáctica y de la causalidad
jurídica (o alcance de la responsabilidad) que tienen relevancia práctica para
el estudio y para el ejercicio del derecho de la responsabilidad civil.
En el capítulo I, nos referiremos a los casos complejos en materia de

causalidad fáctica. Si bien existe consenso en la doctrina y en las decisiones
judiciales en el derecho comparado en cuanto a que el test de la conditío sine
qua non es el test generalmente idóneo para establecer la causalidad fáctica, se
han detectado un conjunto de casos difíciles que, en muchas ocasiones,
suponen verdaderos retos para ese test. Daremos un vistazo a ese repertorio de
casos con el objetivo de poner al lector al corriente sobre su existencia y
tipología, con la expectativa de que desde la academia impulsemos la
construcción de reglas que permitan darles soluciones más consistentes.
Si bien Hart & Honoré en su obra Causation in the Law reconocen que usualmente las cortes
se enfrentan a la bifurcación de la cuestión causal (causalidad táctica + causalidad jurídica),
en su obra proponen entender que no hay solo dos segmentos de análisis sino tres: uno táctico,
uno de “principio” (principled based) y uno basado en política pública, así: (il las condiciones
causalmente relevantes (causally relevant conditions), que es la pregunta por la causalidad
táctica; (ii) la conexión causal {causal connection) que selecciona de las condiciones aquellas
que son verdaderas causas, para lo cual entienden “causa" en el sentido del uso cotidiano del
lenguaje ("canse in everyday language") y entienden que un hecho es causa si es no-
coincidente, si es una acción humana libre y deliberada o si es anormal, y (iii) el asunto sobre
si el daño es demasiado remoto ("too remóte"} en relación con la conducta del demandado,
lo que constituye un asunto de política pública sobre el alcance de la responsabilidad. H. L.
A. Hart y T. Honoré. op. cit.
Para ello, pueden consultarse, por ejemplo, obras como la de Jorge Santos Ballesteros
(Instituciones de Responsabilidad Civil, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2006).
Al respecto pueden consultarse, por ejemplo, las obras de H. L. A. Hart y Tony Honoré
(Causation in the law, Nueva York, Clarendon Press-Oxford, 2’ edición 1985) y de Michael
Moore (Michael S. Moore, Causation and Responsibility: An Essay in Law, Moráis and
Methaphysics, Nueva York. Oxford University Press, 2010).
En el capítulo II, nos referiremos al test del alcance de la responsabilidad.

Plantearemos, a grandes rasgos, las diferencias que existen en esta materia
entre los sistemas del civil law y del connnon laiv veremos cómo en los países
del civil laiv (incluido Colombia), se acoge la teoría de la causalidad adecuada;
y veremos cómo en los países del connnon law la pregunta de “si un daño cae
dentro del ámbito de responsabilidad por las consecuencias”11 se hace
generalmente mediante el test del scope of the risk (alcance del riesgo), con
algunos criterios complementarios. Veremos también cómo los Principios de
Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL)12, por su parte, conciban
la tradición anglosajona y civilista de los países europeos, pues en su norma
sobre “el alcance de la responsabilidad” proponen una serie de criterios entre
los cuales está el criterio de la adecuación, el fin de protección de la norma, y
algunos otros criterios complementarios. Haremos referencia también
brevemente al alcance de la responsabilidad en materia de responsabilidad
contractual y al tratamiento que se le ha dado a los daños imprevisibles
ocurridos por vulnerabilidad y predisposición de la víctima en el civil law, en
el connnon law y en los PETL.
De esta manera, quedará trazado un mapa general de los asuntos esenciales
de la causalidad, los cuales, por su evidente complejidad, a futuro deben ser
profundizados por la academia y por los abogados en ejercicio.
Cause in Fact and the scope of liability for consequences", Laiv Quarterly Review, London,
119 LQR. p. 388. 2003.
PETL: Principies of European Tort Law. En español. Principios del Derecho Europeo de la
Responsabilidad Civil.
Capítulo I
LOS CASOS COMPLEJOS EN MATERIA
DE CAUSALIDAD FÁCTICA
Los jueces y la academia en diferentes ordenamientos jurídicos han
detectado un conjunto de casos que generan dificultad en materia de causalidad
fáctica y han propuesto diversas soluciones para darles una respuesta adecuada.
En este capítulo revisaremos de manera general algunos de estos casos y
sus posibles soluciones, con el único propósito de ponerlos en circulación para
invitar a su estudio y análisis, pues tal como lo señala el académico inglés
Sandy Steel en su reciente obra Proof of Causation in Tort Law, comprender
la naturaleza de los casos y reglas excepcionales en materia de causalidad
fáctica es esencial para lograr desarrollar el derecho de la responsabilidad civil
en una forma consistente13.
Acogeré, en gran parte, la terminología, sistematización y las decisiones
judiciales referenciadas en el “Digesr of European Tort Law Volume 1:
Essential Cases on Natural Causation" (en adelante, “Digest of European Tort
Law"), editado por B. Winigcr, H. Koziol, B. A. Koch y R. Zimmcrmann 14,
obra de gran valor por su trabajo de compilación y síntesis.
1. DAÑOS CAUSADOS POR OMISIÓN

(i) Descripción. Son los casos en los cuales el hecho imputable consiste
en una omisión que se le atribuye a un agente, lo que es muy común en casos
de responsabilidad por culpa15.
Se ha planteado que en estos casos el test de causalidad fáctica falla porque
en términos científicos una omisión no es causa física de ningún daño: la
inacción no es causa de nada16. Se afirma que al ejecutar el mé
Sandy Steel. Proof of Causation in Tort Lawy Cambridge. Cambridge Univeristy Press. 2015'.
B. Wimger. H. Koziol. B. A. Koch. R. Zimmermann; eds, op. cit.
Un gran número de los casos de responsabilidad por culpa corresponden a omisión del deber
de diligencia y cuidado, a una inacción, a una ausencia de actuación (de vigilancia, de
cuidado, de advertencia, de pericia).
Michael S. Moore, Causation and Responsibility: An Essay in Law, Moráis and
Methaphysics, Nueva York. Oxford University Press. 2010, p. 446.
todo experimental de la conditio sine qua non y “eliminar mentalmente” la

omisión, el ejercicio no arroja ningún resultado concluyente respecto de la
causalidad porque eliminar mentalmente una omisión (una ausencia de acción)
no arroja un resultado que permita saber si el daño habría o no ocurrido. En
efecto, la pregunta ¿qué habría pasado si el Agente no hubiera “omitido actuar”
/ no hubiera “no-actuado”? no lleva, de por sí, a ninguna conclusión.
Se ha planteado entonces que, por esa razón, los casos de omisión presentan
una dificultad lógica intrínseca, y por eso, tradicionalmente han hecho parte del
conjunto de “casos difíciles” de la causalidad fáctica.
(ii) Solución. La doctrina y los jueces en los diferentes ordenamientos

jurídicos han sorteado la dificultad teórica que representan los casos de omisión
descubriendo que se trata de una dificultad apenas aparente, y han encontrado
la solución para poder aplicar correctamente el test sine qua non: la
identificación de la existencia del deber17 cuyo incumplimiento se reprocha al
agente.
En efecto, una vez detectado ese deber y corroborado su incumplimiento
(incumplimiento que constituye la culpa —hecho imputable extracontractual—
), el test de la conditio sine qua non puede llevarse a cabo sin dificultad
formulando el test en tal forma que se tome como hecho imputable el
incumplimiento del deber y que el test de eliminación mental se formule bajo
la pregunta de ¿qué habría ocurrido si el agente hubiera cumplido con su deber?
Si el daño subsiste, la omisión no es causa. Si el daño desaparece, la omisión
es causa.
Así lo explica, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de Colombia en
un fallo de septiembre del 2016 (M.P. Ariel Salazar)18:
“Es posible percibir a los individuos y algunas de sus acciones, pero el
estatus de éstas como hechos jurídicos y su relación con un agente no
son verificables por los órganos de los sentidos;
tanto más si se trata de omisiones o de «causación indirecta», pues
entre la pasividad de un sujeto y el deber de evitar un resultado no
existe ninguna conexión de causalidad natural. Únicamente si se
reemplaza esa inactividad por la idea de un deber jurídico de actuar
es posible imprimir mayor claridad y precisión a los conceptos de la
comisión por omisión y la lesión por medio de otro".
En el mismo sentido, lo explica el “Digesr of European Tort Law”:
H. L. A. Hart y T. Honoré. op. cit., p. 38.

CSJ. Cas. Civ., 30 de septiembre de 2016, M.P. Ariel Salazar. Rad. 05001 -31-03-003-2005-
00174-01.
“Los reportes de los países confirman que la principal dificultad en los

casos de omisión es establecer la existencia de un deber de actuar. Una
vez se establece el deber, la aproximación a la causalidad se basa en el
mismo principio utilizado en los casos de acción. Se aplica el test de la
conditio sine qua non™
(iii) Ejemplos.
- Si analizamos un caso en que el Estado omitió poner barreras de
seguridad para que los vehículos accidentados de un puente no cayeran
a un río, algunos dirían que entre la inacción del Estado y el daño no
hay nexo físico alguno. Sin embargo, realmente no hay dificultad para
formular el test de la conditio sine qua non si se traduce la omisión a
un incumplimiento del deber y se identifica plenamente el deber para
hacer el ejercicio de la conditio sine qua non. Nos preguntamos
entonces: ¿el incumplimiento del Estado de poner barreras de seguridad
(omisión) generó la caída del vehículo? Para dar respuesta, eliminamos
mentalmente el incumplimiento de Estado, mentalmente simulamos
que el Estado sí cumplió su deber (poniendo barreras de seguridad) y
fácilmente concluimos que de haber habido barreras de seguridad el
vehículo no habría caído. Hay causalidad sine qua non.
- En el “Digcst of Europcan Tort Law” aparece un ejemplo igualmente
claro: la ciencia desarrolla exámenes que permiten detectar si muestras
de sangre están infectadas con VIH. En el país X varias personas
resultan infectadas con sangre trasfundida. Surge entonces la pregunta:
¿la omisión del Estado de practicar pruebas para detectar VIH en la
sangre a ser trasfundida causó el daño (el contagio del VIH)? Algunos
dirían que entre la inacción del Estado y el daño, en rigor, no hay nexo
físico. Ahora bien, aplicando la solución propuesta, basta preguntarse:
¿si el Estado hubiera cumplido su deber de hacer pruebas a la sangre
donada, se habría detectado la enfermedad y evitado el contagio? La
respuesta es positiva. Por lo tanto, se concluye que la omisión del
Estado sí fue causa del daño19.
B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds. op. ctt.. p. 164. Traducción libre.
Texto original: “The country reports confirm that the principal difficulty in omission cases
is establishing the existence of a duty to act. Once this duty is cstabhshed, the approach to
causation rests on the same principie as in case of acts. The conditio sine qua non test is
applied".
"Solution: The patients complain of injury to their bodily and mental integrity pro- tected by
7 Art. 2:102 (1), (21 PETE. Had the tests been used before the transfusions were effected, the
would have been discovered and the infection would have been
Ello nos lleva a concluir que la dificultad de los casos de responsabilidad

por omisión es fácilmente superable si se plantea el test en la forma propuesta.
(iv) ¿Un asunto de formulación? Es evidente, además, que los casos de

omisión pueden formularse muchas veces como casos de acción20. El no haber
prendido las luces de un carro equivale a “haberlas dejado apagadas”; el no
haber apagado la red del gas equivale a “haberla dejado encendida”, etc. Ello
simplifica aún más el problema y permite concluir que no debería haber
dificultad en la aplicación del test sine qua non1*.
Debe reconocerse simplemente que en muchas oportunidades (y dejando
de lado si el hecho imputable está formulado como acción o como omisión) el
test sine qua non consistirá en simular mentalmente lo que habría ocurrido si
el agente hubiera desplegado la conducta contraria a la que se le reprocha como
hecho imputable.
Puede concluirse entonces que en los casos de omisión realmente no falla
el test de la conditio sine qua non, porque basta simplemente replantearlo,
como hemos explicado, para que funcione sin dificultad.
Finalmente, planteamos una idea que amerita ser profundizada: ¿todos los
casos de responsabilidad contractual son por definición casos de omisión
porque constituyen una omisión del deudor en el cumplimiento de la obligación
a su cargo? Es decir, el deudor omite cumplir su obligación (de medios, o de
resultado) en forma completa, oportuna y sin defectos. Por ello, para establecer
la causalidad sine qua non con el daño (la ausencia de prestación, la prestación
defectuosa, los perjuicios moratorios o cualquier otro daño material, corporal
o inmaterial) debemos plantear el test de causalidad fáctica preguntándonos
¿que habría ocurrido si el
prevented. For all infections that occurred once the tests were auailabie and not used, natural
causation between the defendant's omission and the damage is established in the sense ofArt.
3:101 PETE”. Ibid., p. 165.
H. L. A. Hart y T. Honoré, op. cit.. pp. 138-139.
“Acts and omissions are often difficidt to distinguish. It can he, as the Dantsh repórter States,
a matter of formidation. or perspectne, whether a case is classified the one way or the other.
This is one reason why the requirements for liability, including the issue of caiisation, should
be essentially the same. This means that the conditio sine qua non (or: but-for) test shoidd be
applied in cases of omissions as much as in cases involving positiue actions". B. Winiger, H.
Koziol, B. A. Koch. R. Zimnierman; eds, op. cit., p. 166.
deudor hubiera cumplido con su obligación?21 22 Si el daño subsiste, no hay

causalidad fáctica, pero si el daño desaparece, sí la hay.
2. DAÑOS CAUSADOS POR ‘‘MENOS QUE TODOS LOS

HECHOS POSIBLEMENTE DAÑOSOS” (DAMAGES CAUSED
BY LESS THAN ALL POSSIBLY HARMFUL EVENTS15)
En este grupo de casos, varios hechos pudieron haber causado un daño,
pero no hay certeza sobre cuál de esos hechos efectivamente lo causó.
En el derecho comparado los llaman casos de incerteza causal (“causal
uncertainty”) o de “evidentiary gaps23”.
Veamos su tipología:
2. / Casos en que no se sabe cuál hecho generador, de dos o más hechos

generadores, causó el daño (causalidad alternativa)
(i) Denominación. Estos casos son comúnmente llamados en la doctrina y
en el derecho comparado casos de “causalidad alternativa" (alternative
causation, o alternative liability17). Caben dentro de lo que la doctrina
comparada llama uncertain causation1* o evidential uncertainty19. En el
“Digcst of European Tort Law” los llaman Damage caused by less than all
possibly harmful evenís outside the victimas sphere (daños causados por menos
que todos los hechos posiblemente dañosos por fuera de la esfera de la víctima).
En este sentido. Stapleton plantea: “It is worth noting herc in passing, that, unlikc all
obligations of care and all tort obligations. sometíales an ohligation is strict as to 1) achieving
a particular result. Most contract obligations are like this. Herc the equiva- Icnt hy por he tic
a! that must be considcred befare more than nominal damages can be awarded is where would
C have been at the time oí trial had the contract ohligation been performed ant the entitled
result been achieved". Stapleton. Jane, “Cause in Fact and the scope of liability for
consequences”, Law Quarterly Review. London, 119 LQR 388,2003, p. 392.
Término empleado en B. Winiger, H. Koziol. B. A. Koch. R. Zimmerman; eds, op. cit.
Stapleton. Jane, “Cause in Fact and the scope of liability for consequences", op. cit.. p. 395.
American Law Institute, op. at.. p. 137.
Miquel Martin-Casals y Diego M. Papayanis, Uncertain Causation in Tort Law, Cambridge.
Cambridge University Press. 2016.
Gemma Turton. Evidential Uncertainty in Causation in Negligence, Londres, Bloomsbury,
2016.
(ii) Descripción. Dos o más hechos capaces de generar un daño ocurren

(en forma simultánea o sucesiva), y el daño se genera. No es posible establecer
cuál de los hechos generadores lo causó, pues todos los hechos generadores
eran aptos para causarlo.
(iii) Ejemplos.
- Varios cazadores disparan negligentemente sus armas al mismo tiempo
y un transeúnte resulta lesionado en su ojo con una sola de las balas.
No es posible establecer a cuál de los cazadores pertenecía la bala que
causó la lesión.
- Una persona trabajó con 3 empleadores distintos y en rodos los trabajos
estuvo expuesto al asbesto. Contrajo cáncer pulmonar causado por
asbesto. No se sabe en cuál de los tres trabajos lo contrajo.
(iv) Problema. Al hacer el test de eliminación mental de la conditio sine

qua non en relación con cada uno de los hechos, la respuesta es incierta, pues
no es posible saber (por dificultades probatorias o por imposibilidad científica)
si, eliminado mentalmente uno de ellos, el daño subsistiría.
(v) Soluciones.
En el derecho comparado, la solución judicial mayoritaria a este tipo de
casos ha sido condenar a cada uno de los demandados por la totalidad del
perjuicio por considerar que ambos son causantes.
Así se ha decidido en Austria24, Alemania25, Francia26, Grecia27, Italia28,
Holanda29, y también en Estados Unidos, Canadá c Inglaterra.
Hay quienes afirman que esta solución proviene del Derecho Romano y le
atribuyen a Ulpiano y a Juliano su creación. Incluso, se afirma que Juliano, a
pesar de haber admitido que esta solución podía atentar contra la lógica (contra
rationem disputandi), la defendió por estar guiada por el bien común (pro
ntilitate communi)30, dado que permite a la víctima obtener una indemnización
en casos en que se dificulta probar la causalidad por haber falta de certeza.
24 Oberster Gerichtshof, 23 December 1908, Rv VI 308/8.

25 Bundesgerichtshof. 11 ¡un. 1976.VIZR 100/75.
26 Corte de Casación de Francia, 13 marzo de 1975. Bull. Civ. II, no. 88.
27 Corte de Apelaciones de Atenas 1191/2001
28
Corte de Casación de Italia. 22 feb. 2000, no. 1967.
29 Hoge Raad, 9 Oct. 1992.
30 B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds, op. cit., pp. 353, 354.
En Estados Unidos, el famoso caso Summers vs Tice [1948] '" (de dos
cazadores que dispararon negligentemente y su guía de cacería resultó herido),
fue solucionado estableciendo que la carga de la prueba en estos casos se
invierte y que son los demandados quienes deben demostrar que no fueron la
causa del daño. En el caso concreto, como ninguno de los cazadores pudo
demostrar que no causó el daño, se consideró que ambos fueron causa del daño
y fueron condenados al pago de la totalidad de los perjuicios solidariamente.
Esta regla quedó vertida en el Restatement Third (Torts): Liability for
Physical and Emotional Harm, sección §28 (b):
“§ 28 Carga de la prueba.
(a) Sujeto a la sección (b). el demandante tiene la carga de probar que
la conducta ilícita del demandado fue una causa táctica del daño del
demandante.
(b) Cuando el demandante demanda a todos los múltiples agentes y
prueba que cada uno incurrió en una conducta ilícita que expuso al
demandante a un riesgo de daño y que la conducta ilícita de uno o más
agentes causó el daño pero no puede esperarse razonablemente que el
demandante pruebe cuál agente o agentes causaron el daño, la carga
de la pruebo, incluyendo la producción y la persuasión, en materia de
causalidad táctica recae en los demandados"38.
En Canadá, en Cook v. Lewis |1951]31 32 33, también un caso de cazadores

y de un herido con una bala no identificable, fue fallado en forma similar a
Summers v Tice, mediante la inversión de la carga de la prueba.
En Inglaterra, el muy discutido caso Fairchild v Glcnhaven Funeral
Services Ltd [2OO2]34 adoptó también la regla de inversión de la carga de la
prueba para este tipo de casos. Se trataba de un empleado que demandó a 3 de
sus anteriores empleadores porque contrajo cáncer como consecuencia de la
exposición al asbesto. En los tres trabajos tuvo exposición a dicha sustancia.
Al no haberse podido demostrar en el “balance de las probabilidades” (regla
31 Summers v.Tice 33 Cal. 2d 80; 199 P. 2d 1 (1948)

s American Law Institute. op. át., p. 131. Traducción libre. Texto original: “ j 28 Barden
of Proof (a) Subject to Subsection (h). the plaintiff has the burden to prove that the
defendant's tortious conduct iras a factual cause of the plamtiff's harm.(b) When the plaintiff
sues all o f múltiple actors and proves that each engaged in tortious conduct that exposed the
plaintiff to a risk of harm and that the tortious conduct of one or more of them caused the
plamtiff's harm bul the plaintiff cannot reasonably be expected to prove which actor or actors
caused the harm. the barden of proof. including both production and persuasión, on factual
causation is shifted to the defendants
33 Cook v. Lewis [ 19511 S.C.R. 830.
34 Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd & Ors [2002] UKHL 22 (20 June 2002),
disponible en: URL: http:f/u’uw.bailii.org/uk/cases/UKHL/2002/22.btml.
probatoria aplicable en el Reino Unido) cuál o

cuáles de los empleadores fue causante del cáncer, el resultado del juicio
normalmente habría sido que no obtendría indemnización. La Cámara de los
Lores (Hotise of Lords], sin embargo, condenó a los tres empleadores a pagar
solidariamente la totalidad del perjuicio35.
El caso Fairchild ha sido ampliamente discutido en el Reino Unido. Jane
Stapleton se refirió a este caso en su reciente ponencia Causes and
Conseqnences in the Conunon Late y denunció que ha habido mucha confusión
respecto al significado de este fallo. Destacó que no es cierto que se haya
sustituido el requisito de la causalidad por una “causalidad más débil o más
amplia” (como parecieron sugerirlo algunos jueces de la Corte Suprema del
Reino Unido en un fallo posterior), sino que se trata realmente de un caso que
pertenece a una tipología de casos excepcio- nalísimos en los cuales existe una
presunción de causalidad a favor de los demandantes: se invierte la carga de la
prueba y corresponde a los demandados demostrar que no causaron el daño.
Stapleton admite que en estos casos efectivamente puede llegar a haber
condenas en ausencia de la prueba de la causalidad, y acepta que ello, sin duda,
genera controversia, pero explica que realmente se trata de casos especiales con
una justificación muy específica36.
Ibid. Análisis diponiblc en: Sandy Steel. “Justifying liability without the proof of causación”,
sitio web: Torts Jotivell [mayo 11 de 2018|, disponible en: Shttps://
torts.iorwell.com/|ustifying-liability-without-proof-of-causation/, consulta: enero 2 de 2018.
Afirmó Stapleton: “A major source of confusión lately is tbat all too often legal com-
mentators and members of the bench and bar give the impression tbat a case tvbicb
recognizes a rare local proof rule in fact modified the very conccpt of tvbat a cause means
in tbat locahty. For example, the exceptional rule recognized by the House of Lords in the
mesothehoma case Fairchild Glenn Haven Funeral Services tvas simply tbat such claimants
shouldn't be beld to the orthodox standard of proof of the causal relation betivcen breacb
and in/ury hut vistead it could be presumed. The nteaning of ¡vbat it means to he a cause
ivas not addresscd at all. Yet in a later decisión members of the supreme court said tbat
Fairchild modified the ordinary requirements of causation by recognizing tbe sufficiency of
a “tveak or broad causal Imk “. Nou-* tbis can giue tbe misleading impression tbat in the
Fairchild cases the very conccpt of ivbat it means to be a cause is special but it isn't. Even
¡fue were to read tbis dicta as recognizing correctly tbat Fairchild only recognized a local
proof rule, the ¡ustices unfortunately managed to misstate it by saying tbat it tras tbe
recognition of the sufficiency of tbe "weak or broad causal link". WHh respect, tbis isn't so.
Not even a iveak or broad causal Imk need be present. What Fairchild recognized ivas a
presumption of a causal link. ¡t 's clear and accepted tbat under tbe Fairchild doctrine,
claimants can succeed against defendants tbat bad no causal Imk ubatever. no causal role
ivbatever in the claimants predicament. The simple fact is tbat liability under the Fairchild
rule is liability regardless of causation. Tbat is ivby its so controversia!. In my vieiv, it ivould
be miicb more sensible for us to understand the special rules of tbese exceptional
La razón de ser de la inversión de la carga de la prueba en estos casos ha

sido objeto de análisis por la doctrina, y se ha planteado que puede justificarse
en que: (i) fueron los demandados quienes con sus conductas ilícitas
sometieron al demandante a un riesgo de daño; (ii) resulta imposible para el
demandante demostrar científicamente la causalidad (iii); y en la mayoría de
los casos los demandados tendrán un mejor acceso a las pruebas 4'. Aún si esta
solución implica que uno o varios de los demandados terminen pagando un
daño que no causaron, ello parece preferible a que el demandante afectado se
quede sin indemnización por la dificultad probatoria de demostrar cuál de ellos
fue el causante44.
En Francia, un caso similar a Summer v Tice, a Cook y Lewis y a Fairchild
u Glen ha ven. fue fallado en 1975 por la Corte de Casación37. Dos cazadores
fueron demandados porque dispararon negligentemente y con alguna de sus
balas resultó herido el tercer cazador que iba con ellos. La Corte condenó a los
demandados solidariamente al pago de la totalidad de la indemnización con
base en la teoría de la guarda colectiva o guarda común (“garúe collective o
“garúe commun”) de la responsabilidad por el hecho de las cosas38.
Hoy en día, la tendencia en la jurisprudencia francesa es considerar que en
estos casos hay responsabilidad solidaria, sin recurrir necesariamente al
argumento de la culpa común o a la guarda común. Simplemente, la Corte de
Casación ha entendido que la realización común de la acción da origen a una
presunción de causalidad respecto del hecho dañoso e incluye a todos los
miembros del conjunto4".
evidentiary gap cases as stmply that: rare local rules of proof that require very specific
fustification; as depar tures front the orthodox rules of proof ci'en to the extent of not
requiring any proof of the causal relatton at all". Stapleton, Jane, ‘'Causes and Consequences
in the Common Law" op. cit. (transcripción propia a partir del video de la ponencia).
American Law Institute. op. cit., p. 137.
Jane Stapleton cita el siguiente extracto del caso “Fairchild”: “The evidencia! difficulty
arising from the impossibility of identifying the gun which fired the crucial pe- llet should
redound upon the negligent hunters, not the blameless plaintiff". Jane Stapleton. “Uncertain
causes. Asbestos in UK courts", en:. M. Martin-Casals y D. M. Papayanis, op. cit.. p. 89.
Francia. Corte de Casación. 13 de marzo de ¡975. Bull. Civ. II, no. 88.
Caso resumido y explicado por O. .Moretean y C. Pellerm-Rugliano en: B. Winiger, H.
Koziol, B. A. Koch. R. Zimmerman: eds, op. cit.. p. 364.
Corte de Casación Francesa 15 de diciembre de 1980 y 14 de diciembre de 1983. Corte de
Versailles, 20 de enero de 1994, Corte de Chambery, 23 de noviembre de 1994.
37 “Si vanas personas, por un acto ilícito cometido en común, han causado un daño,
cada uno es responsable del daño. Lo mismo se aplica si no puede descubrirse quién,
Puede afirmarse que salvo excepciones como Suiza (y algunos casos en

Italia), la tendencia de la mayoría de países, incluyendo a España, Austria y
Alemania (donde se reguló con norma expresa la situación —art. 830 BGB—4
* 39 40
), es la de adoptar la condena solidaria de rodos aquellos miembros de un
colectivo cuando el único autor de un daño pertenece a dicho grupo pero es
imposible su plena identificación41.
Los PETL optaron por una solución intermedia: la responsabilidad
proporcional. En los PETL, a diferencia de la mayoría de los ordenamientos
jurídicos que venimos de enunciar, no se considera que cada hecho es causante
de la totalidad del daño, sino que se entiende que cada uno causó únicamente
un porcentaje del daño correspondiente a la probabilidad de que pueda haber
causado el daño de la víctima, por lo que todos serían deudores de la
indemnización en forma conjunta. Así lo establece el artículo 3:103:
Art. 3:103. Causas alternativas.
En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas ha sido
suficiente por si sola para causar el daño. pero es dudoso cuál de ellas
efectivamente lo ha causado, se considera que cada actividad es causa
en la medida correspondiente a la probabilidad de que pueda haber
causado el daño de la victima.
Así, si fueran por ejemplo 4 cazadores, se entendería que cada uno causó
solo el 25% del daño y no habría solidaridad, sino que cada demandado pagaría
únicamente el valor de la indemnización que le corresponde según su
porcentaje42.
Los redactores de los PETL eran conscientes de la tendencia mayoritaria,
pero entendieron que como las soluciones de los distintos ordenamientos
jurídicos no son uniformes (por haber un tratamiento diferente en Suiza y en
algunos casos italianos), los Principios debían adoptar una posición
intermedia43: una responsabilidad parcial de acuerdo con el grado de
probabilidad de que cada uno de ellos haya causado el daño.
entre varios partícipes, ha causado el daño mediante su acción. Los instigadores y los
partícipes están en la misma situación como coautores”. Código Civil Alemán, art. 830.
4" Rodrigo Barría Díaz. “El Daño Causado por el Miembro Indeterminado de un Grupo" [tesis
doctoral dirigida por Eugenio Llamas Pombo, Universidad de Salamanca) Salamanca, 2008,
p. 13.
42 /fo'd.,p.387.
43 Miquel Marrín-Casals, “Una primera aproximación a los Principios de Derecho europeo de
la responsabilidad civil". InDret, España. N 284.
2.2 Casos en que no se sabe si fue el hecho generador, u otro hecho, del azar
o de la víctima, el que causó el daño
(i) Denominación. Caben dentro de lo que la doctrina comparada llama
causal uncertainty, uncertain causation 51 o evidential uncertainty*44 45. En el
“Digest of European Tort Law” los llaman Damage caused by less than Lili
possibly harmfid events, including events or ha zard within the victimas sphere.
(ii) Descripción. Se trata de casos en los que no es posible establecer si

fue el hecho del demandado o un hecho atribuible a la víctima o a una causa
extraña el que causó el daño.
(iii) Ejemplos.
- Una persona va manejando su vehículo, se queda dormida, se choca y
sale rodando por la ventana del vehículo. Lo atropella un bus que va a
exceso de velocidad y sin frenos. No se sabe si falleció por el golpe
inicial producto de su propio descuido o como consecuencia de que el
bus le pasó por encima.
- Una persona ha sido fumadora durante toda su vida y ha trabajado
siempre en una empresa donde tiene exposición al asbesto. Le da cáncer
de pulmón y fallece. No se sabe si el cáncer lo produjo la exposición al
asbesto o su consumo de cigarrillo.
- Una persona es dada de alta del hospital después de un tratamiento
médico negligente. El paciente se agrava y muere. No se sabe si su
muerte se debió a la negligencia médica o a los riesgos inherentes a la
enfermedad.
(iv) Soluciones. La mayoría de los sistemas jurídicos acogen la regla

probatoria del “todo o nada” en materia de causalidad, por lo que se le exige a
la víctima probar plenamente el nexo causal entre el actuar del demandado y el
daño sufrido. Por ello, en estos casos, generalmente los jueces absuelven al
demandado. Así ha ocurrido en Alemania, Grecia, Bélgica, Italia, España,
Dinamarca, Estonia, Hungría, Eslovenia, Escocia, Inglaterra e Irlanda 46.
52
53
54
M. Martin-Casals y D. M. Papayanis. op. cit.

G. Turton, op. cit.
B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds, op. cit., p. 437.
Los PETL resuelven el caso a partir de los artículos 3:103 y 3:106, de

manera que se distribuye la indemnización entre el demandado y la víctima
según la probabilidad de que cada uno de estos lo hubiere causado.
(V En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas ha
sido suficiente por sí sola para causar el daño, pero es dudoso cuál de
ellas efectivamente lo ha causado, se considera que cada actividad es
causa en la medida correspondiente a la probabilidad de que pueda
haber causado el daño de la víctima.
Art. 3:106. Causas inciertas en la esfera de la victima.

La víctima tiene que cargar con la pérdida sufrida en la medida
correspondiente a la probabilidad de que pueda haber sido causada
por una actividad, acontecimiento o cualquier otra circunstancia
perteneciente a su propia esfera.
(v) Pérdida de la oportunidad. Es importante anotar que quienes

consideran que la pérdida de la oportunidad no es un tipo autónomo de “daño”
(como se considera pacíficamente en Francia y en Colombia), sino que es una
institución que suple la falta de prueba plena de la causalidad (como lo
consideran los redactores de los PETL y países como Austria), podrían concluir
que algunas modalidades de casos del presente grupo de casos encajan, al
menos en algunas ocasiones, dentro de la institución de la pérdida de la
oportunidad47. En efecto, utilizando las mismas dos normas ya citadas de los
PETL (3:103 y 3:106) se llegaría la conclusión de que la condena sería
proporcional según la probabilidad de causación. Así, por ejemplo, en un caso
de responsabilidad médica en el que no se pueda establecer si el paciente
falleció por negligencia medica o por su propia enfermedad, pero se establezca
un porcentaje de probabilidad en que la negligencia hubiere podido causar la
muerte, procedería una condena porcentual por perdida de la oportunidad. Para
los redactores de los PETL, los casos de pérdida de la oportunidad se deben
resolver en esa forma, con base en dichos artículos 3:103 y 3:106.
“One has further to cake into accounc the fact that the problems covered by che concept of
loss oí a chance might also be discussed under the heading of alternative causación, and more
precisely che concurrente of fauley behaviour and hazard. This is che case in Austria, where
che concept of alcernacive causación —co some excenc— leads co similar resulcs as che
cheory of loss of a chance”. B. Winiger. H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds, op. at.,
p. 590.
2.3 Casos en que no se sabe cuáles víctimas, y cuáles no, fueron afectadas por
un hecho dañoso que se sabe que es apto para generar el daño e
incrementa sus posibilidades de ocurrencia
causal uncertainty, uncertain causation48 o evidential uncertainty49. También
puede llamársele casos de víctimas alternativas (alternative victims). En el
“Digest of European Tort Law” los llaman Damage caused to less than all
victims hy a harmful event.
(ii) Descripción. No es posible establecer si una víctima en particular,

perteneciente a un grupo objetivo de posibles víctimas, sufrió o no un daño
como consecuencia de un hecho dañoso que se sabe incrementa las
probabilidades de su ocurrencia.
(iii) Ejemplos:
- Está demostrado que los hijos de los empleados de una planta de
energía nuclear tienen una alta probabilidad de desarrollar leucemia y
linfoma, y que las personas que viven en el pueblo donde está ubicada
la planta tienen 6 veces más probabilidades de contraer estas
enfermedades. Dos hijos de un empleado de la planta, que viven en el
pueblo donde esta está ubicada mueren de leucemia. No es posible
saber con certeza si las enfermedades que contrajeron estas dos
personas fueron causadas por la radiación de la planta.
- Está demostrado que un medicamento anticonceptivo aumenta
considerablemente la posibilidad de sufrir trombosis en las mujeres que
lo consumen. Una de las mujeres que consume el medicamento sufre
trombosis y queda inválida. No es posible saber si la trombosis fue
causada por el medicamento.
(iv) Problema. Si bien se sabe que el hecho es apto para causar un daño y
lo pudo haber causado a una o a varias personas de un grupo determinado, no
es posible establecer con certeza si el hecho causó el daño en concreto a todas
ellas. No es posible cumplir con el test de la conditio sine qua non.
Si se condenara al demandado a pagar la indemnización a todas las víctimas
que reclamen por haber sufrido el daño en cuestión, posiblemente se le estaría
condenando a pagar tanto por daños que sí causó como,
5ó
57
M. Martin-Casals y D. M. Papayanis. op. cit.

G. Turrón, op. cit.
en algunos casos, por daños que no causó. Si se le absolviera, se le estaría

dejando de condenar por daños efectivamente causados.
(v) Soluciones. Los PETL describen así la solución que sus redactores
consideran adecuada, en su artículo 3:103 (2), que consiste en una condena a
la indemnización de perjuicios a favor de todas y cada una de las víctimas que
reclamen, en proporción a la probabilidad de que se hubiera causado el daño a
una víctima concreta.
(2) Si, en el caso de una pluralidad de víctimas, es dudoso que una
actividad haya causado el daño de una víctima concreta, pero es
probable que no haya causado daño a todas las víctimas, se considera
que la actividad es causa del daño sufrido por todas las víctimas en
proporción a la probabilidad de que pueda haber causado el daño a
una víctima concreta.
Así, aplicando esta norma, la solución en los dos ejemplos planteados sería
condenar porcentualmente conforme a la probabilidad de causación.
En Inglaterra, en el caso Reay v British Nuclear Fuels Pie [1994]50, de dos
hijos de un exempleado de una planta de energía nuclear que sufrieron
leucemia y linfoma, los jueces consideraron que no se probó suficientemente
la causalidad, a pesar de que había estudios epidemiológicos que demostraban
que había un exceso de estas enfermedades en niños de la zona donde estaba
ubicada la planta, y en hijos de empleados. La decisión se basó en debilidades
de los estudios científicos presentados, pues los jueces consideraron que tenían
algunas fallas metodológicas y que se basaron en muestras estadísticas
pequeñas. No es posible saber cómo habría sido la decisión si los estudios
científicos hubieran sido considerados sólidos.
2.4 Casos en que no se sabe cuáles víctimas y cuáles no fueron afectadas por
varios hechos dañosos que se sabe son aptos para generar el daño
causal uncertainty, uncertain causation51 o evidential uncertainty52. También
puede llamársele casos de “múltiples responsables alternativos y múltiples
víctimas alternativas” {múltiple alternativo tortfeasors and múltiple
alternativo victims). Una de sus modalidades son los casos de “par
50
Reay v British Nuclear Fuels Pie [ 1994) Env LR 320.
51 M. Martin-Casals y D. M. Papayanis. op. cit.
52 G. Turrón, op. át.
ticipación de mercado” (market share cases). En el “Digest of European Tort

Law” los llaman damage caused to less than all victims by one or more possibly
harmfid euents.
(ii) Descripción. El daño de cada víctima, perteneciente a un grupo de

varias víctimas, fue causado por una o varias actividades. Cada una de las
múltiples actividades es suficiente para causar el daño. No hay certeza sobre
cuál actividad causó (o cuáles actividades causaron) el daño de una víctima en
particular.
(iii) Ejemplos:
- Varios barcos derraman petróleo en una playa. Los productores de
mejillones de esa zona sufren perjuicios porque sus clientes les
devuelven los pedidos debido a que los mejillones tienen sabor a
petróleo. Los productores demandan a los dueños de los barcos pero no
pueden demostrar con certeza cuál barco causó el perjuicio a cada uno
de ellos.
- Crean un medicamento llamado Diethylstilbestrol (DES) para prevenir
abortos durante el embarazo. El medicamento es consumido por miles
de mujeres. Años después, descubren que muchos de los hijos de
quienes ingirieron el medicamento desarrollaron graves defectos
físicos. Un grupo de varias personas con defectos físicos, que son hijos
de las mujeres que consumieron el medicamento, demandan a las
múltiples farmacéuticas que comercializaron el producto en la época en
que sus madres lo consumieron. No saben con certeza la marca que su
madre consumió.
(iv) Problema. Se sabe que las víctimas sufrieron un perjuicio como

consecuencia del hecho atribútale a uno o a varios de los demandados. No hay
duda de que el hecho causa el daño. Pero no es posible establecer con certeza
cuál de los hechos causó cuál de los daños. No es posible establecer la conditio
sine qua non.
(v) Soluciones.
España. En el caso de los barcos petroleros enunciado arriba (derramaron
petróleo y los múltiples productores de mejillones que resultaron afectados), el
Tribunal Supremo negó la indemnización por no haberse probado la
causalidad53.
61
Tribunal Supremo Español, 19 junio 1980 iRJ 1980,2410).

Alemania. Un caso de 1957: Tres propietarios de cultivos de árboles

frutales fumigaron sus cultivos con un pesticida en la época en que los árboles
estaban florecidos, lo que estaba prohibido por la regulación local. Las abejas
de varios apicultores se murieron al entrar en contacto con el veneno sobre los
árboles. Seis apicultores demandaron a la asociación de apicultores de la zona
y ésta, a su vez, demandó a los 3 dueños de los árboles frutales. Los
demandados fueron condenados en proporción al tamaño de sus cultivos y a su
cercanía a los panales54.
Los PETL establecen la solución en el 3:103 (1) y 3:103 (2). Ambos
artículos llevan al mismo resultado: la condena proporcional según su
probabilidad de causación:
(1) En caso de uno pluralidad de actividades, si cada uno de ellas ha
sido suficiente por sí sola para causar el daño, pero es dudoso cuál de
ellas efectivamente lo ha causado, se considera que cada actividad es
causa en la medida correspondiente a la probabilidad de que pueda
haber causado el daño de la victima.
(2) Si. en el caso de una pluralidad de victimas, es dudoso que una
actividad haya causado el daño de una victima concreta, pero es
probable que no haya causado daño a todas las víctimas, se considera
que la actividad es causa del daño sufrido por todas las víctimas en
proporción a la probabilidad de que pueda haber causado el daño a
una victima concreta.
Estados Unidos. En los “casos DES" las cortes americanas están divididas
casi por partes iguales: unas cortes han adoptado la teoría del ntarket share
(participación de mercado) y han condenado a las farmacéuticas a pagar las
indemnizaciones en proporción a su cuota de el mercado. Otras cortes han sido
renuentes a aplicar la teoría del market share, argumentando que ello crearía
una gran fisura al requisito de la causalidad fáctica. La doctrina, por su parte,
ha considerado que la responsabilidad por participación de mercado en estos
casos parece ser una solución razonable, dado que responde a los postulados
de la compensación a las víctimas y de la disuasión a los responsables, aunque
tiene la desventaja del alto costo administrativo de establecer en juicio
mediante estudios la participación exacta de cada agente en el mercado 55.
62
63
OLG Neustadr, 20 dic. 1957,2 U 135/57.

American Law Institute. op. at., pp. 140-141.
3. CASOS DE SOBRE DETERMINACIÓN CAUSAL

3.1 Sobre determinación causal simultánea
(i) Denominación. En inglés: Múltiple sufficient causes64 (múltiples
causas suficientes); overdetermined outcomes (resultados sobredeterminados),
damaged caused byseveral simultaneous but independen! euents 65 (daños
causados por varios eventos simultáneos pero independientes), cu- mulative
causation66 (causalidad cumulativa); concurrent causes (PETL) (causas
concurrentes).
(ii) Descripción. Dos o más hechos dañosos del mismo tipo causan un
daño en forma simultánea. Cada hecho dañoso es suficiente por sí solo para
causar la totalidad del daño6". En ausencia de uno de los hechos, el otro hecho
en todo caso habría causado el daño.
(iii) Ejemplos.
- Hay dos fogatas equidistantes a una casa que está ubicada en la mirad
de las dos. Ambos fuegos se salen de control, avanzan hasta la casa y
la casa se incendia. Cada fogata era capaz por sí sola de producir el
incendio.
- Dos empresas contaminan un río y mueren sus peces. La polución que
aporta cada empresa, por sí sola, sería suficiente para matar los peces.
- Una empresa danesa vende carne a una empresa italiana y contrata a A
para cargar la carne en el camión y a B para transportarla. La carne es
rechazada por las autoridades aduaneras italianas porque está mal
cargada en el camión (no dejaron un corredor en el medio para que los
inspectores la revisaran) y porque estaba a una temperatura superior a
la permitida. Ambas causales de rechazo serían suficientes por sí solas
para causarlo68.
(iv) Problema. Al aplicar el test de la conditio sine qua non resultaría que
ninguno de los hechos es causante del daño, pues si eliminamos mentalmente
el hecho 1, el daño subsiste, lo que obligaría a descartarlo como
Helmut Koziol (ed.), Basic Qiiesttons ofTort Lau> from a Comparative Perspectiva,
Austria, Jan Sramek Verlag, 2015, p. 465. Repone de M. Greene.
B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds, op. cit.
H. L. A. Hart y T. Honoré, op. cit.. p. 123.
causa. Si eliminamos mentalmente el hecho 2, el daño subsiste y tendríamos

que descartarlo como causa.
Esto llevaría a concluir que ninguno de los hechos es causa, a pesar de que
en forma intuitiva se pensaría que ambos hechos lo son 69. Este problema se ha
denominado los “falsos negativos 70”.
Debe anotarse que, si se omitiera mentalmente por ejemplo la existencia
del hecho 2 y solo se analizara el hecho 1, el hecho 1 sí sería causa sine qua
non del daño. Por ejemplo, eliminada mentalmente la fogata 1, no habría
ocurrido el incendio. El problema surge cuando se tiene en cuenta el escenario
completo en el que hay 2 (o más) hechos dañosos, pues al eliminar
mentalmente el hecho 1, subsiste el daño, pues el hecho 2 está ahí y es
suficiente para causarlo. Es allí cuando tendría que concluirse que ninguno de
los hechos dañosos es causa sine qua non del daño ’. Por ello, el caso se
considera problemático.
(v) Soluciones.
Países Europeos. De todos los países europeos consultados en las encuestas
a los reporteros del “Digest of European Tort Law”, solo un tercio de ellos
enviaron sentencias de este tipo de casos. Los que enviaron sentencias
informaron que, en sus jurisdicciones, a pesar de que se evidencia que falla el
test de la conditio sine qua non, se considera que cada hecho es causa del
daño’2, lo que lleva a condenar solidariamente a los demandados al pago del
100% de los perjuicios73.
“Each tire would have been sufficicnt to cause thc damage, but neither was a necessary cause
of it. Applying the normal -but for* standard of causation, which requires that the defendant’s
conduct be a necessary cause of thc claimant’s harm, would entail that neither person caused
the damage, even though thc mtuitivcly right answcr seems to be that they both did".
Emmanuel Voyiakis, “Causation and Opportunity in Tort", Oxford Journal of Legal Studies,
24 de octubre de 2017, disponible en: https://doi. org/10.1093/ojls/gqxO18.
Ver también: Michael S. Moore, Causation and Rcsponsilnhty: An Essay in Lau>, Moráis
and Methaphysics, Nueva York. Oxford University Press. 2009, p. 410 “For exampie, if each
of two tires is sufticient for the destruction of a housc, then it follows that neither tire is
independently necessary for the house’s destruction. On the usual counterfactual theory of
causation... that means that neither tire caused the destruction of the house".
The false negatives. Stapleton. Jane. “Cause in Fact and the scope of liabiliry for con-
sequences", op. cit., p. 393.
Sandy Steel y David Ibbetson. “More grief on uncertain causation in tort", The Cambridge
Late Journal, Cambridge, vol. 70, No. 2. julio de 2011. pp. 451-468, dis-
En Alemania, por ejemplo, en un caso en que los peces de un lago murieron

como consecuencia de contaminación proveniente de dos granjas vecinas, los
jueces condenaron a los propietarios de las dos granjas, al verificarse que cada
una por sí sola, podía ser causa de la totalidad del daño56 57 (a pesar de la
imposibilidad de establecer que cada una de ellas fue causa sine qua non del
daño).
Los PETL tienen norma expresa para este grupo de casos: el artículo 3:102,
según el cual cada uno de los hechos dañosos es considerado causa del daño.
Ello lleva a una condena al pago del 100% del perjuicio en virtud de la norma
de solidaridad establecida en el Art. 9:101 y la repartición interna se rige por
lo establecido en el 9:102 (la que se considere justa a la luz de las respectivas
responsabilidades por el daño, en consideración a sus culpas respectivas y a
cualquier otro aspecto relevante para establecer o reducir la responsabilidad.
El importe del regreso puede ascender al importe total de la indemnización. Si
no puede determinarse la responsabilidad que corresponde a cada una de las
personas responsables, se considerarán responsables por igual).
Art. 3:102. Causas concurrentes.
En caso de una pluralidad de actividades, si cada una de ellas hubiera
causado el daño por si sola al mismo tiempo, se considerará que cada
actividad es causa del daño de la victima.
Art. 9:102 La relación entre las personas sujetas a responsabilidad solidaria.

(1) La persona sujeta a responsabilidad solidaria tiene derecho de
regreso frente a cualquier otra persona que sea responsable ante la
victima por el mismo daño. Este derecho se establece sin perjuicio de
lo que disponga sobre la distribución de la pérdida cualquier contrato
celebrado entre ellas o cualquier disposición legal o de un derecho de
reembolso en virtud de la subrogación [cessio legis] o con base en el
enriquecimiento injusto.
(2} De acuerdo con lo dispuesto en el apartado (3) de este articulo, la
cuota de ese derecho de regreso será la que se considere justa a la luz
de las respectivas responsabilidades por el daño, en consideración a
sus culpas respectivas y a cualquier otro aspecto relevante para
establecer o reducir la responsabilidad. El importe del regreso puede
ascender al importe total de la indemnización. Si no puede
determinarse la responsabilidad que corresponde a cada una de las
personas responsables, se considerarán responsables por igual.
74
punible en: http://www.jstor.org/srable/41300983.

Bundesgerichtshof, 22 Nov. 1971, III ZR 112/69, reportado por N. Jansen, R.
Zimmerniann/J. Kleinschmidr en B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds,
op. cit.
Estados Unidos. El Restatement Third de Torts de Estados Unidos es-

tablece en su artículo 27: “Si ocurren múltiples actos, y cada uno de ellos habría
sido una causa táctica del daño (conforme a lo establecido en la sección 26
[“but for test”]) en ausencia del otro acto, cada acto es considerado causa
táctica del daño”75.
El famoso caso Corey v Havener [1902] 6 es ilustrativo. Dos motociclistas
a toda velocidad sobrepasan al Sr. Corey que iba en su carruaje halado por su
caballo. El caballo se asusta y tumba al Sr. Corey, quien sufre lesiones
corporales. El ruido y el humo de cada una de las motocicletas por sí sola era
suficiente para asustar al caballo. La Corte Suprema de Massachusetts condenó
a ambos motociclistas a pagar al demandante la totalidad de la indemnización.
Durante muchos años los casos de sobredeterminación en Estados Unidos
fueron solucionados con el criterio denominado el substantial factor, pero este
criterio, criticado por la doctrina , fue eliminado con el Restatement Third.
Contribuciones triviales a múltiples causas suficientes. En la sección del
alcance de la responsabilidad en el Restatement aparece una norma (sección
36) que regula los casos de contribuciones triviales a múltiples causas
suficientes, que establece: “cuando la conducta negligente de un agente
constituye tan solo una contribución trivial a un set causal que es
Texto original: “If múltiple acts occur, each oí which under $26 alone would ha ve been a
factual cause oí the physical harm at thc same time in the absenté of the other act(s), each act
is regarded as a factual cause of thc harm” Restatement (Third) of Torts: Liability For
Physical And Emocional Harm $ 27. American I.avv Instituto, op. cit.
Corey v Havener, 65 NE 69. Massachusetts Supremo Judicial Court.
“Particularmente en Estados Unidos, el principal artilugio para superar este problema fue el
término factor sustancial (substantial factor): al enfrentarse a casos en los cuales el but-for
test no resultaba satisfecho pero en el cual la corre consideraba que debía haber
responsabilidad, el but-for test fue reemplazado por el vacío, o. como mucho, impresionista,
conjuro del test del factor sustancial: fue el hecho imputable un factor sustancial en la
producción del resultado? El artefacto del “factor sustanciar’ ha sido correcta y totalmente
abandonado en el borrador del Restatement (Third) of Torts en el año 2003". Traducción libre
del texto original: “Particularly in the United States the principal fudge adopted to get
around this problem was the temí “substantial factor": when confronting cases where the
but-for test was not satisfied but in which the court belieued liability iras appropriate. the but
for test was replaced by the vacuous, or at best impressionistic, incantation of the substantial
factor test: was the tortious conduct a substantial factor in producing the outeomet The
substantial factor deuice has now righltly been wholy abandoned in the 2003 draft of the
Restatement (Third) of Torts". Stapleton, Jane, “Cause in Fact and the scope of liability for
consequences", op. cit., p. 393.
causa fáctica del daño en los términos de la sección 27, el daño no está dentro
del ámbito de la responsabilidad del agente”. Esta norma aplica cuando es
posible comparar y medir con precisión la contribución de los hechos.
Un ejemplo planteado por los comentarios al Restatement es el siguiente:
Jerry trabajó 40 años como instalador de material aislante de asbesto y estuvo
expuesto a fibras de asbesto de 12 fabricantes. En el caso de la mayoría de los
fabricantes, Jerry estuvo expuesto a sus productos diariamente durante años.
Su exposición al asbesto durante 40 años es considerablemente mayor a la
requerida para contraer mesotelioma. Pero la exposición de Jerry al asbesto del
fabricante Centurión Company ocurrió en el sirio de una construcción
comercial donde otros instaladores estaban utilizando producto Centurión,
durante 1 solo día, en un piso diferente al piso donde Jerry trabajó ese día. Un
experto en el proceso judicial establece que Jerry pudo haber inhalado fibras
de asbesto ese día, pero en una cantidad minúscula comparada con la
exposición que tuvo Jerry al asbesto de los otros fabricantes. En este caso.
Centurión no sería responsable.
Los comentarios al Restatement precisan que la limitación al alcance de la
responsabilidad establecida en esta norma no es aplicable si la contribución
trivial fue necesaria para el resultado. Esta norma solo aplica para casos en el
que el daño está sobredeterminado. Es decir, en aquellos casos en que el agente
culposamente pone la última pajilla que le fractura el lomo al camello, es
responsable (tal como lo reza el famoso proverbio árabe).
En síntesis, parece haber un consenso académico y judicial no solo en
Europa sino también en Estados Unidos en que la solución a los casos de
sobredeterminación simultánea es considerar que todos los demandados son
causa del daño. A esta solución han llegado los diferentes sistemas por la vía
de entender, sin mayor elaboración conceptual, que estos casos requieren la
creación de una regla especial que permita llegar a al resultado que
intuitivamente se considera lógico y justo. Jane Stapleton afirmaba que en estos
casos de sobredeterminación simultánea el derecho simplemente toma la
decisión normativa de no exigir el requisito del but for test y que esta decisión
puede y debe ser defendida porque en estos casos la dignidad del Derecho debe
prevalecer sobre el tratamiento justo a los demandados 78.
Jane Stapleton, “Legal Cause: Cause-in-Fact and the Scope oí Liability for
Consequences”, Vanderbilt Laiv Rcriew, 54 Vand. L Rev. 941,2001, p. 968.
3.2 Sobre determinación causal sucesiva

(i) Denominación. En el derecho anglosajón: preemption cases, pre-
eniptive causation.
(ii) Descripción: El hecho 1 causa un daño que en todo caso habría

causado el hecho 2 posteriormente.
(iii) Ejemplos.
- El automóvil A atropella a un peatón y lo mata. El automóvil B pasa
unos segundos después, y pasa por encima del cadáver. De no haberlo
atropellado el automóvil A, en todo caso el automóvil B lo habría
atropellado y matado algunos segundos después.
- Un Rolls Royce sufre un choque menor causado por el vehículo A en
la parte delantera del guardabarros. Para repararlo hay que desmontar
tanto el guardabarros trasero como delantero y pintarlos ambos, para
que no se note la diferencia en color entre el guardabarros recién
pintado y el guardabarros sin pintar. Posteriormente, el vehículo B
choca levemente el guardabarros en la parte trasera y lo raya, haciendo
necesario pintarlo. Sin embargo, ya era un hecho que, a causa del
choque de A, el guardabarros trasero tenía que ser pintado en todo caso
9
.
(iv) Problema. En estos casos de sobredeterminación causal sucesiva o

preemption también existe el problema que existe con los casos de so-
bredeterminación causal simultánea: al aplicar el test contrafáctico resulta que
ninguno de los dos hechos sería causa del daño porque al eliminar mentalmente
uno de ellos resultaría que el daño en todo caso se habría producido80.
(v) Soluciones. Los diferentes sistemas jurídicos están de acuerdo en que

la conditio sine qua non no es útil para solucionar estos casos, porque lleva al
resultado absurdo de que ningún hecho es causa del daño y están de acuerdo
también en que no sería lógico dejar a la víctima sin indemnización. Pero ¿qué
solución dar al problema? ¿condenar únicamente al agente # 1? ¿únicamente al
agente # 2? ¿a ambos en forma conjunta? ¿a ambos en forma solidaria?
Ejemplo inspirado en el caso inglés Performance Cars v Abraham [19621 1 QB 33 B.

Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds, op. cit., p. 501.
La mayoría de la doctrina y de los jueces en los diferentes sistemas

coinciden en que el agente # 1 debe ser responsable y el agente # 2 absuelto,
pues el primer evento “es el único que cuenta”, dado que el daño ya existía
cuando el agente # 2 actuó. Así lo entienden los jueces de Alemania, Grecia,
Holanda, Portugal, Inglaterra, Irlanda y Hungría 81. Sin embargo, en algunos
casos fallados en Italia y Polonia se ha considerado que ambos demandados
deben ser condenados solidariamente.
Los PETL, por su parte, en el artículo 3:104 (1) acogen la solución de
considerar responsable únicamente al primer agente. El segundo agente sólo
será responsable si agrava el daño causado por el primero, y solo en exceso del
primer daño, lo que es completamente lógico (3:104 (2)).
Art. 3:104. Causas potenciales.
(1) Si una actividad ha acarreado un dado a la victima de modo
irreversible y definitivo. toda actividad posterior que por si misma
hubiera causado el mismo daño debe ser ignorada.
(2) No obstante, deberá tenerse en cuenta esa actividad posterior si
conlleva un daño adicional o agravado.
En Inglaterra, en el caso del Rolls Royce (descrito en el segundo ejemplo)

fue condenada únicamente la primera persona que chocó el Rolls Royce, bajo
el principio del derecho de daños en el common late según el cual el agente
toma a la víctima en el estado en que se encuentre 82. Si al ocurrir el choque tí
2 el Rolls Royce ya estaba chocado y debía pintarse el guardabarros trasero, el
agente tí 2 no causó el daño, pues el daño ya existía.
En Estados Unidos, el Restatcment Third of Torts explica los casos de
sobredeterminación sucesiva como casos de preemption y de duplicative
factors dentro de los comentarios de la norma del BHÍ For Test (Sección 26).
Se pone el ejemplo de un cazador que mata a un escalador y pasados unos
minutos otro cazador le dispara al cuerpo ya fallecido del escalador. Se
concluye que “un acto u omisión no puede ser causa fáctica de un resultado ya
ocurrido”.
Luego, en los comentarios a la sección 27 que regula los casos de
sobredeterminación causal simultánea (múltiple sufficient causes), aborda
nuevamente los casos de sobredeterminación sucesiva bajo el título pre-
empted tortious conduct y aclara que la sección 27 no aplica a estos casos.

“The tortfeasor takes his vicrim as he finds him” Baker & Willoughbv [1970] AC 467, 493-
Lord Reid.
Se pone el ejemplo de “un conductor negligente que arrolla un cuerpo que ya

está muerto porque había sido atropellado por otro conductor negligente”, y se
afirma que, en estos casos, “una vez el daño ha ocurrido, cualquier otra causa
que se queda incompleta ¡o que no se consuma]33, no es una causa del daño”.
Pero agregan el siguiente ejemplo un poco más complejo: Emma, que ha sido
instaladora de material aislante de asbesto durante muchos años, muere
electrocutada en su baño como consecuencia de un defecto en una instalación
eléctrica de su baño. La autopsia revela que Emma estaba en las etapas
tempranas de mesothelioma, una enfermedad cancerígena fatal, debido a su
exposición al asbesto. El defecto en la instalación eléctrica es la causa fáctica
de su muerte, y la exposición al asbesto no es causa fáctica de la misma. Sin
embargo, se concluye afirmando lo siguiente: “La pregunta sobre si la
indemnización a cargo del fabricante de la instalación eléctrica se disminuye
por el mesothelioma de Emma y, en ral caso, en qué proporción, exceden el
ámbito del presente Restatement58 59 60”. La dificultad de este caso radica en
que, si no hubiera sido por el problema eléctrico, Emma habría muerto en todo
caso de mesothelioma, pero, no en esc mismo momento, sino quizás un tiempo
después. La instalación eléctrica aceleró una muerte que en todo caso iba a
ocurrir pronto.
Casos especiales que involucran sets de múltiples causas suficientes y
sobredeterminación sucesiva. A continuación de los casos de preemption que
venimos de mencionar, los comentarios al Restatcment hacen referencia a una
serie de casos que no parecen tener reglas claras en la jurisprudencia, y que los
Restatemcnts no pudieron recoger en una regla aplicable para resolverlos,
porque no es claro que se trate de casos de preemption (sobreterminación
sucesiva) sino que tienen una connotación más ambigua, dado que parecen
tener puntos de intersección con los casos de sobredeterminación simultánea 8*.
Son los siguientes:
(i) Casos en los que, por ejemplo, un hecho que es candidato a “múltiple
causa suficiente” tiene realmente un aporte mínimo (“de minimis”),
como cuando se tira un fósforo en una fogata ya desatada.
(ii) Casos en que un elemento de un set potencialmente suficiente necesita
elementos adicionales y la contribución adicional que
85 “Once che harm has occurred, any other cause that remains incomplete is not a cause oí harm”
American Law Institute. op. cit., p. 130.
59
Ibíd.
60
Ibíd.,tf. 130-131.
ocurre es mayor que la necesaria para causar el daño. Por ejemplo, si

un dique de una represa mal construido, que con una inundación
ordinaria puede colapsar, colapsa como consecuencia de una
inundación tan extrema que ningún dique bien hecho habría podido
resistir.
(iii) Casos en que dos candidatos a “múltiples causas suficientes” son
omisiones que condujeron a la no evitación de un daño y cada una es
dependiente de la no existencia de la otra para ser una causa sitie qua non,
como cuando un motociclista omite aplicar el freno que, por fallas previas
en su reparación, no habrían funcionado en todo caso; o cuando un
consumidor no lee la etiqueta de un producto pero la etiqueta no contenía
una advertencia importante (por omisión del fabricante).
Después de enunciar estos casos, en el Restatcmcnr se plantean una serie
de comentarios, que sintetizamos así:
(i) Tanto el fósforo como la construcción negligente de la represa
podrían ser caracterizados como causas si se conccptualizan
combinándolas con “algo menos” que lo realmente ocurrido. Así, un
fuego que necesita solamente la cantidad adicional de calor de un
fósforo para destruir una casa, o una inundación de la represa de
proporciones ordinarias, hacen del fósforo y del dique causas
fácticas.
(ii) Sin embargo, las cortes frecuentemente niegan que el candidato “de
minimis” sea una causa y consideran que, por ejemplo, la
construcción negligente del dique (mencionada arriba) no es causa
de los daños por la inundación. Esta conclusión puede estar afectada
por el hecho de que la inundación es una causa no ilícita (un hecho
de la naturaleza).
(iii) En forma similar, los jueces norteamericanos consideran que la más
antigua de dos múltiples causas suficientes que omitió prevenir un
daño no es causa del mismo. Así, por ejemplo, las cortes
rutinariamente sostienen que una advertencia redactada en términos
inadecuados que no habría prevenido una lesión, aún si hubiera sido
leída, no es causa del daño si se prueba que una advertencia completa
y correcta no habría sido leída por la víctima en todo caso.
(iv) Pero estas mismas corres podrían también verse tentadas a descartar
al candidato más cercano en el tiempo por considerar que
no es causa sine qua non del daño, especialmente si éste hecho es un

hecho no ilícito (como un hecho de la naturaleza).
(v) Estos resultados parecen depender de intuiciones que no son
capturadas por la regla puramente conceptual de que “cada uno de
los sets de condiciones suficientes para generar un daño es
considerado causa del mismo”.
(vi) Algunos de los casos que involucran múltiples omisiones en la
evitación de un daño parecen conllevar la noción intuitiva de que uno
de los candidatos “sobredeterminó sucesivamente" al otro y que por
ello no sería causa del daño. Es decir, podría considerarse que la
omisión del motociclista de aplicar los frenos sobredeterminó
sucesivamente la culpa en la reparación de los frenos.
(vii) Estos casos presentan problemas difíciles en la “intersección" de la
sobredeterminación causal simultánea y sucesiva. A diferencia del
caso de arrollar un cuerpo ya fallecido, en el que la sobre-
determinación sucesiva es clara, los casos especiales abordados en
este comentario presentan instancias de sobredeterminación sucesiva
mucho más ambiguas.
(viii) Los casos decididos en Estados Unidos no establecen reglas claras.
Por ello, el Restatement Third no provee un set de reglas para
resolverlos. En cambio, lo que se hace es destacar las discusiones que
estos casos generan y se deja su resolución a futura jurisprudencia
caso por caso, bajo supuestos tácticos específicos.
Frente a estos casos especiales, simplemente agregamos que, si bien
coincidimos con su dificultad conceptual, en Colombia, y en el resto de los
sistemas jurídicos, algunos de estos supuestos posiblemente han sido tratados,
sin mayor rigor conceptual, como casos de “culpas sin incidencia causal". Es
decir, normalmente no sería responsable quien arrojó el fósforo a la fogata ya
iniciada, ni quien diseñó mal el dique que luego se inundó por un evento
extremo que habría averiado a cualquier dique bien construido porque se
considera que son culpas que no fueron causa sine qua non del daño, y tampoco
son supuestos clásicos de sobredeterminación simultánea en que ambos se
puedan considerar causantes.
Una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala Civil, del
17 de septiembre de 1935 ilustra esta idea, al afirmar: “S/ una culpa que parece
relacionada con el perjuicio está plenamente demostrada, pero se establece
que el perjuicio se habría causado aunque esa culpa
no se hubiere cometido, no habrá relación de causalidad ni consiguiente

derecho por parte del perjudicado a la reparación ”61
En fin; el interés académico y Teórico de estos casos es innegable. Sin
duda, ameritan profundización.
3.3 Las nuevas teorías de la causalidad fáctica

Ante la incapacidad de la conditio sine qua non de dar solución a los casos
de sobredeterminación62 , la academia cuestionó fuertemente esta teoría. El
destacado profesor estadounidense Michael Moore, por ejemplo, afirmó que el
solo hecho de que existan algunos casos aislados, así sean pocos, que ponen en
duda la aplicabilidad del test contra fáctico de la teoría de la equivalencia de
las condiciones demuestra que esa teoría no puede ser en realidad una teoría de
la causalidad63.
Ante ello, la doctrina se dio a la tarca de crear otras teorías para verificar
la causalidad fáctica64, las cuales han tenido cierto desarrollo académico, pero
poca acogida judicial.
El objetivo de esas nuevas teorías de la causalidad fáctica ha sido superar
los defectos de la conditio sine qua non, especialmente la problemática que se
genera con los casos de sobredeterminación, tanto en su modalidad de
sobredeterminación simultánea, como de sobredeterminación sucesiva
(preeniption cases) y también, dar solución a otras críticas de lógica causal
61 CSJ. Cas Civ. 17 de septiembre de 1935. t. XL1I1, p. 306.

Comentario a la Sección 27 del Restatement (Third) Oí Torts: Liability For Physical And
Emocional Harm. American Law Institute. op. cit. p. 127 ss.
63 “[The number oí córner cases that actually occur in real lile ¡s irrelevant to the problem they
pose for the countcrfactual theory. Unless appearances are deceiving, the [córner) cases by
themselves show that the countcrfactual theory cannot Ix? a theory of causación". M. Moore,
op. cit.. p. 411.
64 “This Note depares from mainstream complacency with but- for causación, expío- ring
possible alternatives. Particularly promising is the family of theories that defines causation in
terms of an events (or set of events'l sufficiency in bringing about a given result. Such
theories, when combmed with an intrinsic view of causal structure, appear capable of
resolving issues that countcrfactual accounts cannot. Although sufficiency and mtrinsicness
face objections and counterexamples of their own, they may supply the foundation of a
metaphysically accurate picture of actual causation". “Rethinking Actual Causation in Tort
Law", sino web: Harvard Law Reuiew [junio 10 de 2017), 130 Harv. L. Rev. 2163, disponible
en: https://harvardlawreview. org/2017/06/rethinking-actual-causation-in-tort-la w/
mucho más complejas que se le han formulado al test contrafáctico y que

exceden el objeto del presente texto65.
En primer lugar, surgieron las teorías de la suficiencia “sufficiency
theories” creadas por el filósofo J. L. Mackie en 1 96566. Estas teorías fueron
retomadas por Hart & Honoré en su obra Causation in the Law, y fueron la
base para la creación, en dicha obra, del test de la condición causalmente
relevante “causally relevant condition”67. Luego Richard Wright en 1985 en
el artículo Causation in Ton Law68 profundizó en las teorías de la suficiencia y
perfeccionó el test de Hart & Honoré, que popularizó69 como el test NESS, test
que es el principal exponente de las teorías de la suficiencia.
10 Las dos críticas de lógica causal que se le formulan al test contrafáctico fueron explicadas
recientemente en la nota editorial Rethinking Actual Causation in Tort Law (Harvard Law
Rcview, op. cit.) y podrían exponerse así, corriendo el riesgo de sobresimplificarlas: (i) En
primer lugar, se le critica porque genera conclusiones de causación revérsica (temporally
reversed causation), como cuando se afirma que (i) Pedro condujo negligentemente y
atropelló a Jacobo, (ii) Pedro solo conduce negligentemente cuando olvida tomar su cafe en
la mañana, por lo que se concluiría que (iii) si Pedro condujo negligentemente esc día es
porque no se tomó su cafe esa mañana y que entonces, (iv) si Pedro no hubiera conducido
negligentemente, sí se habría tomado su café esa mañana, pero (v) si conduio
negligentemente, no se tomó su cafe esa mañana, con lo cual (vi) el haber conducido Pedro
negligentemente seria causa de haber olvidado tomar su cafe. Esta conclusión, evidentemente
equivocada, es producto de la aplicación del test contrafáctico y por eso se le critica por llevar
a ese resultado absurdo. Ahora bien, los defensores de la teoría de los contra tácticos han
enfrentado esta crítica respondiendo que esc análisis es equivocado porque desconoce la
premisa de que toda causa debe preceder su efecto en el tiempo, (ii) En segundo lugar, se le
critica porque podría generar conclusiones anómalas de causalidad con eventos que entre los
cuales claramente no hay relación de causalidad, como cuando se afirma que Pedro olvido
hacer su café, condujo su vehículo negligentemente, mató a Jacobo y más tarde, el amigo de
Pedro. Nicolás, preparó café, porque siempre que Pedro olvida preparar su café, Nicolás lo
prepara. En este ejemplo, la conducción negligente de Pedro sería la causa de que su amigo
Nicolás hubiera preparado el café más tarde. Esta conclusión también es claramente
equivocada. Para esta crítica no parece haber contra argumentos convincentes en defensa de
la teoría de la conditio sine qtia non.
1,1 J. L. Mackie, “Causes and Conditions'*, American Philosophical Quarterly. 2 (4), pp. 245-264.
02 H. L. A. Hart y T. Honoré, op. cit., pp. Ivi. Ixiv, 111-117, 122-125, 128-129,235-253.
93 Richard W. Wright, “Causation ¿n Tort Law", California Law Review, N° 73-1735, 1985,
disponible en: http://scholarship.law.berkeley.edu/californialawreview/vol73/ iss6/2.
94 David A. Fischer. “Insufficient Causes", KY. L.J., N° 94, 277, 2006: “The NESS... test of
causation. popularized by Professor Richard Wright, is emerging as the new supplement to
the but-for test for the twenty-first century”.
El estudio del test NESS fue retomado por Michael Moore en su obra
Causation and Rcsponsibility en el año 200970, es rema recurrente en los
diversos escritos académicos sobre la causalidad71 e incluso aparece men-
cionado expresamente en un comentario en el Restatement Third of Torts de
Estados Unidos72.
Algunas ideas básicas que permiten entender a grandes rasgos el test NESS
son las siguientes:
(i) Un hecho puede ser causa de un daño, aún si no cumple el “but for
test”, siempre que cumpla con el test NESS.
(ii) El test NESS test soluciona problemas de sobredeterminación causal
simultánea.
(iii) NESS significa Necessary Elenient of a Sttfficient Test (elemento
necesario de un set suficiente)
(iv) Según el test NESS, una condición particular es causa (condición
contribuyente) de un daño si y solo si fue un elemento necesario de
un set de condiciones antecedentes que fue suficiente para la
ocurrencia del daño.
(v) El test NESS incorpora la noción indispensable de la “necesidad”
(propia de la conditio sine qua non), pero la subordina a la noción de
“suficiencia”.
(vi) Un ejemplo para ilustrarlo:
• Hay 5 votantes: A, B, C, D y E.
• A, B, C y D están a favor de que se tome una decisión.
• E está en contra.
• Sólo se requieren 3 de 5 votos para que la decisión sea adoptada.
• Sin embargo, los 4 votantes que están a favor (A, B, C y D) votan
a favor.
• Si se aplica el but for test ninguno de los votos de los votantes A,
B, C y D sería decisivo. Ninguno sería causa de la decisión.
M. Moore, op. cit.

Así, por ejemplo, Gemma Turrón en su reciente obra Evidential Uncertainty in Causation in
Negligence (G. Turrón. op. cit.)
Restatement iThird) of Torts: Liability For Physical And Emotional Harm.§ 27: “[T] he fact
that... [another] personas conduct is sufficient to cause [a] harm does not pre- vent [an| actor
s conduct from being a factual cause of harm... if the acror's conduct is necessary to at least
one causal ser". American Law Instituto, op. cit. 125.
• Se afirma que los 4 votos “sobredeterminan” el resultado.

• Pero al aplicar el test NESS resulta que tanto A, como B, C y D
contribuyeron al resultado.
• Vemos: existen cuatro sets posibles que son suficientes para
asegurar el resultado y que, en efecto, ocurrieron en el caso
concreto: ABC, ACD, BCD, ABD.
• Tanto A, como B, como C, como D son miembros necesarios de
al menos uno de estos sets y cada set es individualmente suficiente
para asegurar el resultado.
• De acuerdo con el test NESS, tenemos que entonces tanto A, como
B, como C, como D son responsables (por causalidad
contribuyente) del resultado.
• Otro ejemplo, mencionado en el Restatement of Torts de Estados
Unidos es el siguiente: Juan, Pedro y María se recuestan en un
vehículo y éste sale rodando por un abismo. Solo era necesario
que 2 de 3 personas se recostaran para que el vehículo se rodara.
Al configurar los sets que son suficientes para lograr el resultado,
tenemos que tanto Juan como Pedro y María son miembros
necesarios de al menos uno de estos sets suficientes para causar el
resultado. Por consiguiente, según el test NESS, son causa del
daño. Así se supera la incapacidad del test contrafáctico para
establecer que rodos son causa73.
A la teoría de la suficiencia y a su test NESS se les alaba por haber
solucionado los casos de sobredeterminación simultánea. Sin embargo, se les
critica principalmente por dos asuntos:
(i) En primer lugar, porque el test NESS no resuelve los casos de so-
bredeterminación sucesiva, dado que al aplicarlo resultaría que el
“segundo evento” sí es causa del daño, lo que resulta incorrecto74, pues
sería tanto como decir que quien atropella un muerto después de que
alguien más lo había atropellado, puede ser tenido como causa de su
muerte75.
Restatement (Third) of Torts: Liability For Physical And Emotional Harm.§ 27: comentario.
f, illus. 3. American Law Insñtute. op. cit., p. 128.
M. Moore, op. cit., p. 91.
Restatement (Third) of Torts: Liability For Physical And Emotional Harm.§ 27: comentario
i: “[FJrom a purely conceptual perspectire, a person tvho negligently runs over a decid body
would be sufficient (iritb the approprtate background conditions)
Richard Wright no está de acuerdo con que el test NESS no sea idóneo
para los casos de sobredeterminación sucesiva y propone algunas
alternativas de análisis para hacer funcionar el test NESS en estos casos
(alternativas de análisis que no han sido satisfactorias para la doctrina)76
77
. Por esta dificultad, los casos de sobredeterminación sucesiva han
sido llamados por Moore “el dolor de cabeza” de las teorías de la
causalidad.
(ii) En segundo lugar, el test NESS ha sido criticado porque podría
ocasionar conclusiones anómalas de “causalidad en reversa” (teni-
porally reversed causation}101. Esta crítica puede explicarse a partir del
siguiente caso: se afirma que Pedro olvidó hacer su cafe, condujo su
vehículo negligentemente, atropelló a Jacobo y más tarde, el amigo de
Pedro, Nicolás, preparó café, porque siempre que Pedro olvida preparar
su cafe, Nicolás se lo prepara. En este ejemplo, la conducción
negligente de Pedro sería causa de que su amigo Nicolás hubiera
preparado el café más tarde, lo que es claramente equivocado. Los
profesores Richard Fumerton y Kcn Kress idearon el siguiente ejemplo
que también explica el problema: cuando el sol está a un ángulo de 45
grados y la sombra del asta de una bandera tiene 5 pies de longitud,
habría que concluir por leyes de la naturaleza que el asta tiene 10 pies
de altura. Si se aplica el test NESS se concluiría que la sombra es la
causa de que el asta de la bandera tenga 10 pies de longitud, lo que
evidentemente sería un error78.
Estas dos críticas, que no son exclusivas de las teorías de la suficiencia,
sino que también se han dirigido hacia la teoría de la conditio sine qua
to acconnt for tbe body not being al i ve front tbat point fortvard". American Law Institute,
op. cit., p. 130.
M. Moore. op. cit., p. 91. Afirma Moore. refiriéndose a Richard Wright: "Tbat being an
unacccptable rednetion to swallotv, generalist musí find sonte tvay to avoid it. Sufficiency
theorist typically ntake tivo sorts of claints bere: tbey soy eitber tbat any set of ivbicb tbe pre-
empted factor is seemtngly a necessary member is incomplete (so tbat tvben tbe
incompleteness is seen one can see tbat tbe set is in fact not snfficient): or tbey soy tbat tbe
set is not actual, presently instantiated, or concrete, by tvbicb tbey mean to deny tbat some
condition generally needed to ntake tbe set snfficient ivas present*.
Harvard Law Review. op. cit.
Richard Fumerton & Ken Kress. “Causation and the Law: Preemption. Lawful Sufficiency,
and Causal Sufficiency”, Late & Contemp. Probs., otoño, 2001, p. 93: “If the sun is casting
a five- foot-long shadow on the ground when it is at a forty-five degree angle to a flag pole,
we can infer from laws of nature that the flag pole is ten feet high. It does not follow that the
shadow is causing the flag pole to be ten feet high”.
non, han suscitado discusiones adicionales que, por su complejidad, desbordan

el alcance del presente texto.
La Teoría del Carácter Intrínseco. Como novedosa competidora de la teoría
de la suficiencia, y para tratar de solucionar los vacíos de ésta y de la teoría de
la conditio sine qua non, surgió de la literatura filosófica contemporánea la
teoría del carácter intrínseco, creada por el filósofo estadounidense Ned Hall.
Según esta teoría, la estructura causal de un determinado proceso está
determinada por la naturaleza intrínseca de los eventos que conforman dicho
proceso, junto con las maneras en que esos eventos se yuxtaponen entre ellos,
junto con las leyes que rigen dicho proceso. Lo intrínseco sería entonces lo
interno o lo metafísicamcnrc independiente. Intuitivamente “es la manera en
que algo es independiente del resto de cosas”79.
Recientemente, la nota editorial de la revista Harvard Law Review, en
junio del 2017, se propuso “repensar” la causalidad fáctica y planteó que la
teoría de la suficiencia (que califica como muy prometedora) puede
complementarse con la teoría del carácter intrínseco para intentar dar solución
a los problemas de causalidad rcvcrsica y de sobredeterminación sucesiva que
afectan al test NESS. En esa nota editorial se argumenta que la teoría del
carácter intrínseco complementa bien a la teoría de la suficiencia, pero se
afirma que la teoría del carácter intrínseco no es compatible con la teoría
contrafáctica. No obstante, la teoría del carácter intrínseco tiene también
objeciones y han surgido contra ejemplos que le pueden generar
cuestionamientos80.
4. CASOS DE APORTE CAUSAL MÍNIMO

(i) Denominación: El “Digest of European Tort Law” los llama casos de
mininkil cansation (causación mínima).
Así lo definen en la nota editorial Rethmking Actual Causation in Tort Law (Harvard Law
Review. op. cit.) citando el artículo de Ned Hall (Ned Hall, The Intrinsic Character of
Causation, Oxford Studies m Metaphysics (Dean W. Zimnierman ed., 2004): As its ñame
suggests, the intrinsicness thesis appeáis to the notion that "the causal structure of a process
is... determined... by the intrinsic natures of the events that malte up the process, togetber
with the ways m which they are juxta- posed with one another, togetber with the laws that
govern that process”... “(Ijntrinsic” in turn, is taken ”io mean something like • internal* or
•metaphysically mdependent»; intui- tiuely, the way something is intnnsically is the way it ¿s
independent of how anything else is".
Harvard Law Review, op. cit. p. 2182.
(ii) Descripción. Hay una pluralidad de actividades. Es seguro que

ninguna de ellas ha causado todo el daño o una parte determinable del mismo,
pero el conjunto de actividades sí lo causó.
(iii) Ejemplos. Mil personas que están en una marcha política se desvían
de la ruta autorizada y atraviesan un predio privado sin permiso de su
propietario. La grama del predio queda arruinada. Si se hace el test de
eliminación mental de la conditio sine qua non en relación con el daño final
(daño del prado) referido a la conducta de Martín, uno de los miembros del
grupo, resulta que Martín no lo causó porque, sin su conducta, el daño se
hubiera producido en —casi— igual magnitud, salvo una milésima parte cuyo
impacto en el daño final es difícilmente determinable.
(iv) Problema. El test contrafáctico de la conditio sine qua non falla: si se

elimina mentalmente el hecho analizado, se concluye que el daño final se
habría producido en forma —casi— idéntica a la ocurrida. Su contribución es
tan mínima que es difícilmente determinable su impacto sobre el daño final. La
dificultad en la determinación de su impacto radica no necesariamente en la
falta de certeza científica sino en que es insignificante comparado con el daño
final81 82.
(v) Soluciones. Existen 3 posibles soluciones 10 a estos casos: (i) negar la
causalidad, por fallar la conditio sine qua non\ (ii) admitir que el
comportamiento de cada agente es en efecto una causa de una porción mínima
del daño, en cuyo caso se le podría demandar (a ese agente o a todos los agentes
involucrados) en forma conjunta por la indemnización correspondiente a ese
porcentaje de causación; o (iii) considerar que cada agente efectivamente
contribuyó causalmente al daño total y demandarlos a rodos para que sean
condenados en forma solidaria al pago de la indemnización (lo que en
Colombia sería posible al aplicar el artículo 2344 del Código Civil), y que
operen luego las repeticiones internas entre codemandados, lo que exigiría al
Juez en todo caso establecer porcentajes de participación.
El “Digest of Tort Law* reporta que la jurisprudencia de los países
europeos en relación con este tipo de casos es escasa, y la doctrina ram-
! "' “The problems start when applying the but-for test, and this is why these cases are lis- red here:
If one focused on rhe actual loss caused by the individual, such damage may not be
measurable at all (though not necessarily beca use of uncertainty, but rather due to the lack
of significance)". B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds, op. cit., p. 542.
82
Ibíd.
poco se ha ocupado de analizar detalladamente el tema. Salvo una norma

especial en Irlanda que establece que hay responsabilidad proporcional y un
caso excepcionalísimo de Noruega (en el que un miembro de un partido
político Nazi —que tenía más de 43 mil miembros— fue condenado al pago de
una parte de la indemnización al Estado por despiltarros del de dineros públicos
por parre del partido)83, no parece haber casos relevantes identificados.
Los PETL proponen en su artículo 3:105 que la solución a estos casos es
que se presuma que aquellas personas que han contribuido a causarlo lo han
causado por partes iguales, y sean condenadas al pago de la indemnización por
parres iguales:
Art. 3:105. Causalidad parcial incierta.
En el coso de una pluralidad de actividades, si es seguro que ninguna
de ellas ha causado todo el daño o una parte determinable del mismo,
se presume que aquéllas que probablemente han contribuido
(mínimamente) a causarlo lo han causado a partes iguales.
5. CASOS DE EXPENSAS PREVENTIVAS ASUMIDAS POR

LA VÍCTIMA ANTES DE OCURRIR EL DAÑO
Denominación. Expensas preventivas. En ingles preuentiue expenses.
En este grupo de casos hay dos subgrupos, que llamaremos tipología 1 y
tipología 2. Solo en la tipología 2 se presenta una problemática respecto de la
causalidad sine qua non.
5.1 Tipología 1
(i) Descripción. La víctima de un daño contingente o amenaza de daño
incurre en gastos para evitarlo.
(ii) Ejemplo. Hay un derrame de petróleo de la empresa vecina al predio

de Juan que se aproxima cada vez más a su lago de peces. Juan incurre en
gastos para tomar medidas tendientes a evitar que el derrame de petróleo llegue
a su predio.
(iii) Ausencia de problema. La descripción propuesta y el ejemplo su-

ministrado no presentan problemática alguna desde la causalidad táctica. De
no haber sido por la amenaza de daño, la víctima no habría incurrido
108

en los gastos para evitarlo. Este asunto hace parre de la institución de la carga
de evitar y mitigar el daño y, particularmente, de uno de sus efectos clásicos:
la posibilidad de la víctima de cobrar al deudor las expensas razonables
incurridas para evitar el daño. Es pacífica la conclusión de que dichos gastos
son recuperables, siempre que sean razonables. Así lo establecen los PETL en
su artículo 2:104:
Art. 2:104. Gastos preventivos.
Los gastos realizados para evitar un daño que amenaza producirse
constituyen un daño resarcible en la medida en que hayan sido
razonables.
La tipología 1 la mencionamos únicamente para hacer claridad respecto a

la diferencia con la tipología 2.
5.2 Tipología 2
(i) Descripción. Antes de la ocurrencia del hecho dañoso (y del daño) la
víctima ya había incurrido en gastos para prevenir perjuicios derivados de ese
tipo de hecho dañoso.
(ii) Ejemplo. Caso de los vehículos de reserva. En un accidente resulta

averiado un bus del servicio público de una ciudad y este se roma 102 días en
ser reparado. Durante el tiempo que dura la reparación, el Municipio pone en
servicio un bus de repuesto que tenía en su flota de reserva. El Municipio
demanda al responsable y le reclama el valor de la reparación y una suma de
dinero que representa un porcentaje de las expensas incurridas por el Municipio
para mantener una flota de vehículos de reserva (ejemplo inspirado en un caso
real alemán84).
(iii) Problema. La víctima, en este caso, el Municipio, no sufre un lucro

cesante derivado de la inmovilización del vehículo dañado mientras lo reparan,
pues, para fortuna del responsable, el Municipio era diligente y tenía vehículos
de reserva para cuando ocurrieran estas eventualidades. Se plantea; ¿las
medidas tomadas diligentemente por el Municipio deberían beneficiar al
responsable, que no terminaría indemnizando lucro cesante alguno por el
vehículo que dañó? Es claro que no se cumple el requisito de la conditio sine
qua non: el Municipio no compró vehículos de reserva como consecuencia del
accidente. El Municipio ya bahía comprado esos vehículos de reserva desde
,0<’ Bundesgeríchtshof, 10 May 1960, VI ZR 35/59. BGHZ 32.280. Caso referenciado en B.

Winiger, H. Koziol, B. A. Koch. R. Zimmerman; eds, op. cit.. p. 169.
antes de que ocurriera el accidente.

(iv) Soluciones. A pesar de que no se cumple el test de la conditio sine qua

non, muchos países de Europa conceden indemnizaciones a las víctimas de
accidentes que destinan vehículos de reserva a reemplazar el vehículo en
reparación. La indemnización consiste, generalmente, en un porcentaje del
costo de compra y/o de mantenimiento de los vehículos.
Así lo hacen, por ejemplo, Alemania, Australia, y Holanda, en franca
contradicción a la conditio sine qua non85, pues es claro que el choque no causó
la compra ni la decisión de comprar y mantener disponibles vehículos de
reserva. Es una decisión que toman los dueños de flotas de vehículos mucho
antes de ocurrir los accidentes. Pareciera que pasan por encima de la causalidad
y conceden estas indemnizaciones en equidad. Por ello, estas decisiones, al
menos en Alemania, han sido ampliamente criticadas. Las cortes alemanas han
justificado sus decisiones mediante lo que algunos han denominado “una
construcción artificial” del nexo de causalidad: han afirmado que el accidente
es la causa de que el vehículo de reserva haya sido utilizado (no comprado, ni
mantenido, sino utilizado}86.
Ahora bien, no se debe ser excesivamente crítico con esa línea de de-
cisiones. Pueden entenderse justificadas si se acepta que son excepcionales y
limitadas a este tipo de casos y que realmente lo que están haciendo los jueces
de estos países es reconocer, de alguna manera, el lucro cesante del vehículo
averiado “en equidad”, así no haya habido lucro cesante propiamente. Sería un
daño sin perjuicio que origina en todo caso el pago de una indemnización.
En Inglaterra87, por ejemplo, se entiende que el demandante tiene derecho
a una indemnización de perjuicios por la pérdida de uso del carro chocado
(damaged chattel), y que se trata de una perdida de uso (loss of use), que se
entiende sufrida aún si el demandante tiene un vehículo de reserva. Lo que
ocurre es que las cortes inglesas afirman que hay dos opciones para calcular
este perjuicio: calculándolo con base en la inmoviliza
1,0 M.,p. 190.

86 Asi lo explican los reporteros alemanes R. Zimmermann y J. Kleinschmidt en el Digest of
European Ton Law al explicar la decisión de Alemania en relación con el caso de los
vehículos de reseñe ya referenciado: “However, the Federal Supreme Court has only been
able to find a causal link between the accident and the harm suffered by means of an artificial
construction: the court held that the accident is the cause of the spare vehicle being used. This
is widely cnticised: It is not the use of the vehicle that matters but the fact that expenses ha
ve been incurred prior to the event giving rise to liability. No causal link exists between these
expenses and the damaging event. Ultimately, the Federal Supreme Court is replacing the
requirement of causation by equitable considerations”. ¡bid., p. 170.
87 Birmingham Corporation v Sowsbery [1970] RTR 84.
ción de capital (una tasa de interés sobre el valor del vehículo antes de ser
chocado); o bien (ii) con base en los costos de mantenimiento del vehículo de
reserva. Así, la condena con base en los costos de mantenimiento sería
simplemente una manera de tasar un perjuicio por pérdida de uso que se
entiende causado. En el caso concreto de Birmingham Corporation contra
Sowsbery [1970| RTR 84, el fallo analizó las ventajas y desventajas de cada
método y consideró que era más adecuado el segundo método: una suma diaria
por el costo de mantenimiento del vehículo de reserva.
En Colombia, por ejemplo, cuando se causa un daño a un bien y queda
inmovilizado por el tiempo de la reparación, y su inmovilización no origina un
lucro cesante (porque no era productivo; por ejemplo, era un yate, un carro de
lujo, o porque la víctima tenía otros vehículos para movilizarse), se ha
planteado que aunque, en principio, se trataría de un daño sin perjuicio 88, debe
concederse una indemnización por concepto de inmovilización de capital, lo
que la Corte Suprema de Justicia hace, en equidad, con el reconocimiento de
la rasa de interés civil (del 6% anual) sobre el valor del bien que resultó
averiado. Al respecto pueden consultarse las sentencias de la sala civil de la
Corte Suprema del 14 de noviembre de 200889 y del Consejo de Estado, del 11
de mayo de 200690, en las que se hacen recuentos de sentencias anteriores en
el mismo sentido.
11' Fernando Moreno, “Responsabilidad sin Perjuicio’* [conferencia inédita, IARCE 2016),
Bogotá, copia de autor. 2005.
89
“De manera, pues, que, como di/o la Corte en la comentada sentencia, el juez para evitar la
iniquidad de sus fallos cuenta con múltiples mecanismos que en verdad resultan eficaces
para dejar indemne a la victima del daño. Asi, por via de ejemplo, conviene memorar que
esta Corporación, en la sentencia de 8 de lidio de ¡ 964, concluyó que debía condenarse al
pago de los frutos de/ados de producir por un predio rural por hechos atribuibles a la
demandada, y ante la imposibilidad de demostrar con exactitud su cuantía por las
particulares dificultades probatorias, determinó su monto por la utilidad que reportó una
cosecha anterior (CVI1I, pág. 292); igualmente, ha considerado que el lucro cesante
generado por la destrucción o deterioro de un vehículo bien puede obtenerse averiguando
cuál es la utilidad que en el medio local produce un automotor de las mismas características
del que sufrió el daño (sentencias de V de septiembre de 1959, XCI pág. 666,- 26 de febrero
de ¡962. XCVlll pág. 293). Inclusive, en litigios en donde no fue aportada prueba alguna de
la existencia del lucro cesante, ni siquiera como elemento comparativo, se ha condenado por
ese concepto al pago del interés corriente que habría rentado el capital inmovilizado a causa
del daño (sentencias de r de junio de 1957. LXXXV pág. 584; 22 de julio de 1959, XCI pág.
283; 16 de agosto de 1963, Clll C1Vpág. 628)”. CSJ. Cas. Civ„ 14 de noviembre de 2008,
M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Rad. No. 70001 3103 004 1999 00403 01.
1,5
“CAPITAL INMOVILIZADO - Indemnización. Pérdida total. Pérdida parcial / PERDIDA
TOTAL - Indemnización. Capital inmovilizado / PERDIDA PARCIAL - Indemnización. Capital
inmovilizado. De conformidad con los argumentos expues-
Una segunda perspectiva frente a estos casos es considerar que lo que se

indemniza es la pérdida de uso, no del bien averiado mientras dura la
reparación, sino la pérdida de uso de vehículo de reserva, que tuvo que ser
destinado a cubrir el bien dañado y que bien podría haber sido usado con otro
fin o bien podría haber sido arrendado a un tercero. Este perjuicio podría
indemnizarse (i) con el cálculo de una tasa de interés sobre el precio del
vehículo de reserva, o (ii) sobre el costo que tenga en el mercado arrendar el
vehículo de reserva. Se buscaría la manera de tasarlo. Visto de esta manera sí
habría causalidad fáctica entre el hecho dañoso y el perjuicio: de no haber sido
por el accidente la víctima no habría tenido que emplear un vehículo suyo de
reserva para reemplazarlo, cuando bien habría podido utilizar dicho vehículo
para otro propósito o arrendarlo a un tercero.
En cualquier caso, no puede perderse de vista que los casos de indem-
nizaciones por los vehículos de reserva son muy particulares y que sus so-
luciones tienen carácter excepcional. Llevar estas soluciones a generaliza-
ciones sería tanto como decir que el responsable de atropellar a un ciclista
tendría que pagar el costo del casco que el ciclista había comprado meses antes
y utilizaba al momento del accidente. Esc razonamiento contraven
ios en las sentencias transcritas y teniendo en cuenta que no hubo pérdida total del bien, a
este valor se le liquidará el 6% anual, por concepto del rendimiento mínimo que debió
producir dicho capital, es decir, el 6% anual sobre el dinero que la demandante dejó de
producir en razón a los daños causados a su vehículo, así: $7'838.782,77 + 6% =
$8'309.109.73. Entonces, la indemnización se hará teniendo en cuenta lo dejado de percibir
por la demandante desde la ocurrencia de los hechos hasta por un lapso de tres meses, pues,
teniendo en cuenta la magnitud de los daños que sufrió el vehículo de la demandante, dicho
lapso constituye un término prudencial dentro del cual se estima que el vehículo debía estar
reparado, y por ende, es un periodo en el que el propietario del bien deja de percibir ingresos.
A este valor se le liquidará el interés legal por los tres meses, por concepto del rendimiento
mínimo que debió producir dicho capital, es decir. 0,5% por cada mes, asi, lo que da como
resultado la suma de $2'397.728,87. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 27 de julio de 2000,
M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. 12168, Actor: Tomás de Aquino Alegría;
sentencia de 1 de noviembre de 2001, M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, Exp. 13185,
Actor: Eugenio Sandoval; sentencia del 8 de junio de 1999, exp: 13540, ponente: DANIEL
SUÁREZ HERNÁNDEZ: sentencias de 1 de marzo de 1994. Expediente 6.755, actor: María
Amparo Fuentes y otro; de 19 de julio de 2000. Expediente 13.244, actor: Julio Ribero
Martínez- Sentencia del 12 de septiembre de 2002. exp: 13.395, ponente: RICARDO HOYOS
DUQUE: de la Corte suprema de Justicia Sala de Negocios Generales, sentencia del Io de
junio de 1957. G.J. T LXXXV. Pág. 584;22 de julio de 1959, G.J. T XC1. Pág. 283; 16 de
agosto de 1963, G.J. T. C1II. Pág. 628; 8 de julio de 1964, G.J. T. CVI1I. Pág. 294" Consejo
de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Proceso 14694,11 de
mayo de 2006. C.P. Ramiro Saavedra.
dría el principio existente tanto en el common law como en Alemania (y

aplicable en el resto de los sistemas jurídicos), según el cual el responsa-
ble roma a la víctima en el estado en que se encuentre. De este principio
se deriva que el responsable en principio corre con las consecuencias de
la extrema vulnerabilidad del demandante (por ejemplo, debilidad física)
y que el responsable se beneficia de las medidas de precaución que su
víctima hubiere tomado y que hubieren impedido un mayor daño o un
determinado perjuicio91 92.
- Casos de cámaras de seguridad de los supermercados. Similares
discusiones a las de los vehículos de reserva se han planteado respecto
de las cámaras de seguridad que instalan los supermercados en aquellos
casos en que, gracias a ellas, se captura al delincuente y se evita la
consumación del perjuicio. Por haber estado allí las cámaras (lo que
tuvo un costo para el dueño del supermercado) se evitó el perjuicio
causado por el robo. En estos casos, en Europa, se ha entendido que no
hay causalidad fáctica porque no fue como consecuencia de la amenaza
de hurto que el dueño del supermercado hizo la inversión en cámaras
de seguridad. Sin embargo, se ha planteado que si el dueño del
supermercado había prometido a los empleados una recompensa por
capturar al ladrón, sí se condenaría al ladrón a pagar al dueño del
supermercado el valor de la recompensa que debió pagar al empleado
porque sí habría causalidad sine qua nonn\
- Casos GEMA. En Alemania hay una serie de casos en los que la
autoridad estatal encargada de evitar infracciones de derechos de autor
de obras musicales (GEMA) cobra a los infractores un porcentaje de
los costos que se gasta en la prevención de la infracción.
Esto parece ser, sin embargo, una multa o una indemnización por daños
punitivos. No hay causalidad sine qua non entre los gastos de prevención y la
infracción posterior a dichos gastos93.
6. DAÑOS CAUSADOS POR INFLUENCIA PSICOLÓGICA

Tipología. Estos casos se pueden dividir en 4 tipos.

Al respecto, el caso alemán Bundesgerichtshof, 6 November 1979, VI ZR 254/77 BGHZ
75,230.
. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch. R. Zimmerman; eds, op. ctt.. p. 192.
6.1 Influencia psicológica leve (slight influence)
Se trata de aquellos casos en que un hecho dañoso despierta una influencia

psicológica mínima en una persona y, como consecuencia de ello, esa persona
sufre un daño.
Ejemplo 1. Una persona curiosa ante un accidente de tránsito va a al sitio

del accidente a mirar qué pasó y al cruzar la calle es atropellada por un tercero.
Problema. ¿El responsable del accidente de tránsito inicial es responsable

del atropello posterior en tanto su hecho dañoso tuvo una influencia psicológica
leve en esa persona que causó su curiosidad y la llevó a cruzar la calle? En
principio hay causalidad fáctica: de no haber sido por el accidente la persona
no habría cruzado la calle y no habría sido atropellada.
Solución. Una Corte Belga en un caso similar94 afirmó que no hay

causalidad, pero no por no haber causalidad fáctica, sino por no haber
causalidad adecuada. El análisis se desplaza al escaño de la causalidad jurídica
(que aún no hemos analizado en el presente texto).
Ejemplo 2. Una persona no paga el tiquete de tren. El funcionario del tren

le pide su tiquete, nota que no lo tiene, la persona sale corriendo del tren hacia
la plataforma, el funcionario del tren sale tras él y en la persecución cae por
unas escaleras.
Problema. ¿El pasajero que no compró su tiquete es la causa de las lesiones

sufridas por el funcionario al caer mientras lo perseguía? Hay causalidad sine
qua non: de no haber sido porque el pasajero no compró su tiquete, no habría
tenido que huir y el guarda no habría tenido que perseguirlo, y no se hubiera
caído.
Solución. En un caso idéntico una Corte alemana encontró que había

causalidad fáctica y jurídica95.
,1Q B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds, op. át., p. 193 ss.
95
Ibíd.
6.2 Influencia psicológica “más fuerte" (stronger influence)

Se trata de los casos, por ejemplo, del “tercero cómplice del incum-
plimiento contractual” (tortious interference with contract 111), en los cuales un
tercero induce a una persona, que es parre en un contrato, a incumplirlo.
Ejemplo. En Inglaterra y Escocia, durante la época de la segunda guerra

mundial, los vendedores de vehículos le prohibieron a sus compradores vender
sus vehículos en los 12 meses siguientes (como una medida para prevenir la
inflación por la poca oferta de carros debido a la segunda guerra mundial). Un
tercero indujo a los dueños de los vehículos a incumplir la prohibición
contractual para vender sus vehículos al mercado 122
negro1—.
Problema. Se plantea: ¿hay causalidad entre el actuar del tercero cómplice

y el daño causado al acreedor contractual a quien su deudor le incumplió?
Parece claro que sí se cumple el test de la conditio sine qua non (y que también
hay causalidad adecuada, lo que no es objeto de estudio en esta sección). Sin
embargo, se plantean válidamente como casos de interés para la causalidad
táctica en materia de influencia psicológica.
Solución. En el caso inglés British Motor Trade Association v Salvadori,

la Cámara de los Lores concluyó que hubo inducción al incumplimiento
contractual y condenó al tercero cómplice (Salvadori) al pago de perjuicios a
favor de la asociación de vehículos vendedora, a quien su comprador le
incumplió.
6.3 Influencia “fuerte" y “la más fuerte" (strong and strongest influence)
Se trata de casos en que el agente causa una influencia psicológica
contundente en la víctima.
Ejemplo. Alguien ordena a un grupo de empleados hacer una huelga que

causa daños a terceros. Alguien ordena a una persona ejecutar una actividad
física peligrosa que causa daño a otro. Un cantinero reta explí- 96 97
Esta figura está siendo objeto de estudio en Estados Unidos por el American Law Institute
para un nuevo Restatement de Econimic HarmTorts. Información disponible en:
http://www.thealiadviser.org/economic-harm-torts/interference-with-contract/
British Motor Trade Association v Salvadori [1949] Ch 556.
citamente a un cliente a tomarse una botella entera de licor, causándole la

muerte o daños corporales a la víctima98.
6.4 Influencia psicológica que no está medida por su nivel de fuerza sino
porque se trata de influencia causada por información inconecta o
insuficiente
Ejemplo 1. Una compañía financiera da información falsa a los inver-
sionistas de una empresa y los inversionistas invierten y sufren perjuicios como
consecuencia de la información financiera falsa. En un caso similar en
Finlandia se consideró que hay causalidad y responsabilidad99.
Ejemplo 2. Casos de consentimiento informado médico. El medico no

informa al paciente sobre los riesgos de una cirugía. El paciente muere durante
la cirugía por un riesgo inherente a la anestesia.
Problema. Si el medico hubiera cumplido con su deber de informar (nótese

que se está haciendo el test típico de los casos de “omisión”) ¿el paciente habría
decidido someterse a la cirugía o no? Es muy difícil establecerlo
probatoriamente.
Si el paciente en todo caso se hubiera sometido a la cirugía, no habría
causalidad fáctica entre el hecho imputable (no haber informado) y el daño (un
riesgo inherente al tratamiento) porque aún con consentimiento informado, el
riesgo inherente igual se habría concretado. No fue por la ausencia de
consentimiento informado que se concretó el riesgo inherente de muerte por
anestesia. Sería una culpa sin incidencia causal.
Ahora bien, si se establece con certeza que, de haber sido informado de los
riesgos, es seguro que el paciente no se habría sometido al tratamiento, sí habría
causalidad fáctica entre la no información y la muerte.
Sin embargo, es casi imposible para un juez establecer si el paciente habría
decidido someterse o no someterse al tratamiento, pues es una situación
eminentemente subjetiva. A pesar de la evidente situación compleja relativa a
la prueba de la causalidad fáctica, diferentes ordenamientos jurídicos han
considerado que el solo hecho de no informar, automáticamente genera
responsabilidad por el daño que resulta de concretarse un
98 En este caso hay un antecedente de Hungría en el que la Corte consideró que había causalidad
y responsabilidad. B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch. R. Zimmerman; eds, op. cit.y p. 193
ss.
99
Ibíd.
riesgo inherente, sin evaluar la prueba sobre si el paciente se habría o no

sometido al tratamiento de haber obtenido la información completa sobre sus
riesgos. Colombia es uno de esos ordenamientos jurídicos100. Este ra-
zonamiento se basa en que el consentimiento informado es lo que permite
desplazar el riesgo inherente al paciente. Si no se desplaza, queda a cargo del
médico. Si el paciente no consintió con pleno conocimiento el acto médico (por
ausencia de información suficiente, por ejemplo), el médico responde aún de
los riesgos inherentes no debidos a ninguna culpa profesional. Este análisis
asume que, si se le hubiera informado, el paciente no se habría operado y por
ende no habría sufrido el daño.
Este análisis es válido si se le entiende como un asunto de política legal
(legal policy), pero, rigurosamente, desconoce que en aquellos casos en que
pudiera demostrarse que el paciente aún informado, en rodo caso se habría
sometido al tratamiento, no habría causalidad fácrica entre la falta de
información y el daño y no podría haber condena.
6.5 Casos de instigación, estímulo. intención común o aprobación de la

conducta dañosa
Una persona no contribuye físicamente a la causación del daño, pero
comparte la intención de dañar con el agente y/ o lo instiga a causar el daño y/o
simplemente aprueba la conducta del causante del daño.
Ejemplo 1. A participa junto con otras 3 personas en una golpiza a B. A

tira una botella sobre la cabeza de B, pero no lo hiere. Los otros 3 agresores le
fracturan una pierna a B101 102.
Ejemplo 2. El caso alemán del beso en la mano (the “hand kiss case”117):
C mata a paradas a B en presencia de A. Al finalizar la golpiza, A “besa la
mano” de C en aprobación de lo que hizo.
Ejemplo 3. El caso suizo de 3 niños que queman un granero103. Sólo uno

de ellos enciende el fósforo y lo tira en el granero. Los otros lo acompañan y
apoyan.
100 CSJ. Cas. Civ. 17 de noviembre de 2011. M.P. William Ñamen Vargas, Exp. 11001-3103-
018-1999-00533-01.
101 Inspirado en el caso “Dangerous Fight”. B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R.
Zimmerman; eds. op. dt., p. 343.
12 “Hand Kiss Case”. Alemania. Ibíd.. p. 351.
103
Ibíd., p. 275.
Problema. Se discute si aquella persona que no es causa sine qua non del
daño, sino que solo acompañó la conducta, instigó o simplemente compartió la
intención común de quien sí la causó, debería ser considerado responsable a
pesar de que rigurosamente no es causa fáctica del mismo.
Solución. Los PETL contemplan que hay responsabilidad solidaria cuando

una persona participa a sabiendas en la actuación ilícita de otros que causa daño
a la víctima o la instiga o estimula a la causación del daño:
Art. 9:101 Solidaridad y parciariedad: relación entre la víctima y la
pluralidad de causantes del daño.
(1) Lo responsabilidad es solidaria si todo el daño sufrido por la
victima o una parte diferenciada del mismo es imputable a dos o más
personas. La responsabilidad será solidaria si:
sí una persona participa 9 sabiendas en la actuación ilícita de otros que causa daño a
la victima, o iain$tipa.o^timi¿ia;
Esta solución de los PETL parece presumir que la participación de la

persona, la instigación o la estimulación o aprobación genera una influencia
psicológica causalmente determinante en el agresor, con lo cual se entendería
cumplido con el requisito de la conditio sine qua non.
El caso alemán del beso en la mano y el caso suizo de los niños que
quemaron el granero fueron solucionados por los jueces con condenas
solidarias a todos los participantes, al considerar que basta el apoyo psicológico
al hecho dañoso.
Esta solución ha sido también la que le han dado muchos países a este tipo
de casos, y especialmente a los casos de daños causados por miembros de un
grupo104, bajo la premisa de que el apoyo psicológico basta para considerar co-
causantc responsable a uno de los agentes demandados.
Ahora bien, esta solución podría ser discutible si se demuestra que con o
sin instigación / estimulación el agente igualmente habría causado el daño.
CONCLUSIÓN CAPÍTULO I
Hemos dado un vistazo a un abanico de casos que han sido reportados
como “complejos” en materia de causalidad fáctica por jueces y doctri
Código de Obligaciones Suizo (SCO Art. 50); Código Civil de Austria ABGB §§ 1301 y
1302. Código Civil de Polonia, Art. 422.
nantes alrededor del mundo. Y hemos dado también una mirada a algunas de
las soluciones que se han planteado para dar respuesta a estos casos.
Desde una perspectiva general, bien podría considerarse que las soluciones
que han propuesto los jueces y la academia para estos casos complejos en
materia de causalidad fáctica obedecen a razones de política legal (legal
policy*30) y no a la aplicación de principios o reglas puramente causales. Esto
supone aceptar la idea de que, en casos excepcionales, la causalidad fáctica se
ve contaminada por asuntos normativos105.
Sin embargo, debe admitirse que se trata, en su mayoría, de soluciones
lógicas y razonables, que se corresponden con el “sentido común” del hombre
corriente, lo que, según Hart & Honoré, es y debería ser siempre la base de las
decisiones judiciales en materia de causalidad.
Ahora bien, el reto para la nueva generación de jueces y académicos es
estudiar estos casos, sistematizar sus variantes y desarrollar un sistema lógico
y coherente de soluciones, pues, sin duda, hay un largo trayecto por recorrer en
ese sentido. En cuanto al sistema colombiano, falta mucho desarrollo, tanto
doctrinal como jurisprudencial, para avanzar en esa dirección.
H. L. A. Hart & T. Honoré, op. cit.; M. Lunney & K. Oliphant. op. cit.
Srapleton. Jane, “Cause in Fact and the scope oí liability for consequences”, op. cit., pp. 392-
393.
Capítulo II
CRITERIOS PARA ESTABLECER EL
“ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD”
Los diferentes sistemas y la doctrina jurídica mayoritaria coinciden en que,
superada la verificación de la causalidad fáctica mediante el test de la conditio
sine qua non, es necesario hacer un test de causalidad jurídica o mejor, un test
sobre “el alcance de la responsabilidad", para poner límites a los resultados del
test de la causalidad fáctica.
¿Por qué es necesario limitar los resultados del test de causalidad fáctica?
Porque con la ejecución del test de la conditio sine qua non pueden resultar
seleccionadas como causas fácticas múltiples hechos (condiciones,
circunstancias) que, si bien son determinantes para la ocurrencia del daño, no
son, o, mejor, no deberían ser consideradas verdaderas “causas" relevantes
para el derecho de la responsabilidad civil. En palabras de Le Tourneau, la
teoría de la conditio sine qua non no permite fijar un límite a la extensión de la
responsabilidad152. Por ello, es necesario aplicar un filtro normativo adicional.
Hay una tendencia global a abandonar la denominación “causalidad
jurídica", y a sustituirla por el termino “alcance de la responsabilidad" (scope
of liability). Este es el nombre que se le da en los Rcstatements of Torts en
Estados Unidos, en los PETL, y que utiliza en el medio académico en la
actualidad. Si bien algunos doctrinantes del dril law prefieren utilizar el
término “imputación objetiva", importado de la doctrina penal alemana, en
lugar del término causalidad jurídica 1", el término "alcance de la
responsabilidad” sigue siendo el más aceptado.
Philippe Le Tourneau, Lu responsabilidad civil, Bogotá. Legis Editores, 2010, p. 81.

Fernando Pantaleón afirma que en lugar del término causalidad jurídica debería utilizarse el
termino “imputación objetiva” importado de la doctrina alemana (objektive Zurechnung)!
“El problema de la existencia o no de nexo de causalidad entre la conducta del posible
responsable y el resultado dañoso —lo que los anglosajones llaman causation in fact— no
debe ser en modo alguno confundido con el problema, radicalmente distinto, de si el resultado
dañoso, causalmente ligado a la conducta en cuestión, puede o no ser “puesto a cargo” de
aquella conducta como “obra” de su autor, de acuerdo con los criterios establecidos al efecto
por el legislador, o deducidos por el operador jurídico de la estructura y función de las normas
de responsabilidad correspondientes. No debe ser en modo alguno confundido, en suma, con
el problema de si el resultado dañoso es o no objetivamente imputable a la conducta del
demandado —lo- que se ha llamado, en forma muy imprecisa, “causalidad jurídica” (la cau-
saron in latu, legal causation, o remoteness of damage de los anglosajones)— y lo que
La renitencia a abandonar el termino “causalidad jurídica” y, en general,

rodo lenguaje causal, se debe a que, como veremos, las limitaciones a la
causalidad fáctica no son, en absoluto, reglas causales, sino crirerios puramente
normativos que establece cada sistema jurídico con base en razones de política
legal. Jane Stapleron afirma, con razón, que utilizar el lenguaje causal en
materia de “alcance de la responsabilidad" es como una “quinta rueda”:
inapropiado, disrracror e innecesario 1 '4.
Resulta útil empezar reflexionando sobre el siguiente muestreo de casos:
1) Son condiciones sine qua non de un incendio de una casa tanto la
existencia del oxígeno, como la inflamabilidad del material en que está
construida la casa, como que la casa estuviera ubicada en una zona
donde el viento llega en un determinado ángulo, como el actuar
negligente de quien dejó una cerilla encendida, y, llevando el test al
extremo, el nacimiento mismo de la persona negligente que le prendió
fuego. Este análisis supone un regreso al infinito en el que la causa de
la causa, es la causa del nial causado™5. ¿Cómo seleccionar de esta
multiplicidad de condiciones y circunstancias las verdaderas causas
relevantes para el Derecho? Esa pregunta, aunque aparentemente
válida, no es realmente relevante para la responsabilidad civil. En
efecto, generalmente el Derecho no se ocupa de seleccionar causas a
partir de los miles de factores históricos que antecedieron el resultado.
Cuando llega el momento del análisis de la causalidad ya se tienen al
frente los elementos de una acción de responsabilidad civil: un hecho
imputable plenamente identificado, un daño, unos perjuicios, unas
circunstancias concretas 136.
la doctrina alemana, con más precisión, denomina objektive Zurechnung". Fernando

Pantaleón Prieto, Causalidad e imputación objetiva: criterios de imputación objetiva,
Centenario del Código Civil, Asociación de Profesores de Derecho Civil, t. II. Madrid.
Centro de Estudios Ramón Arces, pp. 1561-1562.
Jane Stapleton, “Causes and Consequences in the Common Law" (conferencia inédita
Universidad de Oxford. 2 mayo 2018), Oxford, copia de autor, 2018. disponible en:
https://www.law.ox.ac.uk/clarendon-law-lecture-series, consulta: noviembre 18 de 2018.
Sergio Rojas y Juan Diego Mojica, “De la causalidad adecuada a la imputación objetiva en
la responsabilidad civil colombiana”, Vniversitas. Bogotá, núm. 129,2014, pp. 187-235.
Stapleton. Jane. “Cause in Fact and the scope of liability for consequences”, Late Quarterly
Review, London, 119 LQR 388,2003, p. 392.
2) Un conductor de un tren se queda dormido (negligentemente); el tren

se desvía varios kilómetros por una carrilera distinta a la de su trayecto;
un rayo cae sobre un vagón y electrocuta los pasajeros. Sin duda, hay
culpa; y, sin duda, hay daño; pero ¿hay nexo de causalidad? El test de
la conditio sine qua non se cumple: si no se hubiera quedado dormido
el conductor, el tren no habría pasado por la zona de la tormenta donde
cayó el rayo. Parece necesario un test adicional de selección de causas,
y para eso han sido creados en los diferentes sistemas diversos filtros
de la causalidad jurídica que estudiaremos en el presente capítulo.
3) Una persona golpea a otra levemente con la palma de su mano du
rante una discusión. La otra persona sufre una fractura y fallece.
Después se sabe que la víctima tenía una enfermedad que lo hacía
extremadamente vulnerable a los golpes. Hay culpa y hay causalidad
sine qua non. ¿Debería haber “causalidad jurídica” y, por ende,
atribución de responsabilidad?
4) En otros casos menos problemáticos (que realmente son la mayoría de
los que se presentan diariamente), el test de “causalidad jurídica” se
emplea simplemente para constatar que un determinado hecho
imputable es, efectivamente, la causa jurídica de un daño. Así, si el
dueño de un supermercado deja enjabonadas las escaleras que
conducen a los baños y un cliente resbala en el jabón, es claro que las
escaleras jabonosas son condición sine qua non del daño y que, según
los criterios de “causalidad jurídica” que veremos, esa es la “causa
jurídica” del mismo.
5) El guarda de una cárcel negligentemente deja las llaves de la celda al
alcance de un asesino en serie que está allí recluido. El recluso escapa
y asesina a decenas de personas en los meses y años siguientes a su
fuga. El guarda de la cárcel es causa sine qua non de cada una de esas
muertes. ¿Hasta qué punto debe ser considerado causa jurídica de los
mismos y, por ende, responsable por cada una de ellas?1
Teniendo en mente estos casos, veamos entonces cuáles son y cómo operan
las principales teorías y mecanismos de verificación del alcance de la
responsabilidad que han sido creados en el civil law, en el common laiv, v en
los PETL:
Jane Stapteton, “Causes and Consequences in the Common Law”, op. cit.
1. TEORÍA DE LA CAUSALIDAD ADECUADA (FRANCIA,

COLOMBIA, ALEMANIA, PAÍSES DEL CIVIL LAW)
En países como Alemania, Francia, España y Colombia, el test de cau-
salidad jurídica se lleva a cabo mediante la aplicación de la teoría de la
causalidad adecuada (Theorie der adáquaten Verursachung), también llamada
teoría de la adecuación (Adaquanztheorie)133 134 135 136 137 138.
Creación. Esta teoría fue creada por Luis Von Bar en 1871 y perfeccionada
por J. Von Krics139 en la década de 1880, con el objetivo de limitar los efectos
de la conditio sine qua non. Fue acogida por primera vez por la jurisprudencia
alemana en una sentencia del Tribunal del Reich en 19O2 140.
Postulado. Todos los acontecimientos que concurren a la realización de un
daño y que son sus condiciones, no constituyen su causa141 142 143. Solo es causa
aquella condición sine qua non141 que en el curso normal de las cosas14' es
adecuada para explicar ese resultado, teniendo en cuenta las máximas
razonables de la experiencia, si el asunto no requiere un especial conocimiento
técnico, o las reglas de la ciencia, si se trata de un asunto técnico.
Se excluye la causalidad y, por ende, la responsabilidad por circunstancias
que según su naturaleza general y las reglas de la vida corriente son
totalmente indiferentes para que surja un daño de esa índole y que, sólo
lk<iHart & Honoré explican que la escogencia del termino (entre “teoría de la causali
dad adecuada" o “teoría de la adecuación") no es irrelevante, pues quienes prefieren
utilizar el termino “teoría de la adecuación" en lugar de “teoría de la causalidad ade
cuada" quieren destacar que se trata de una teoría que se ocupa de imponer límites "no
causales" a la responsabilidad civil, y no de una teoría que se ocupa de encontrar
el significado de una “conexión causal" en el civil law. H. L. A. Hart y Tony Honoré,
Cansation in the law, Nueva York, Clarendon Press - Oxford, 2002. p. 465.
1 Era fisiólogo, pero con gran interés en la teoría matemática de la probabilidad, en los
aspectos estadísticos de la sociología. Ibíd.. p. 467.

1411 Jorge Santos Ballesteros, Instituciones de Responsabilidad Civil, Bogotá, Pontificia
Universidad Javeriana, 2006. p. 48.

141 Von Bar afirmó: “Every cause of an event must necessarily be a condition but it is incorrect
to cali every condition a cause". H. L. A. Hart y T. Honoré, op. cit., p. 466.
142 Santos Ballesteros afirma: “La tesis de la causalidad adecuada hunde sus raíces en la de la
condictio sine qna non. al dar relevancia a una de las condictios del caso concreto, por cuanto
se trata, mediante un proceso de abstracción, de establecer si en un plano de probabilidad,
alguna de ellas tiene la idoneidad de producir el resultado, juicio de probabilidad que
responde al devenir que normalmente señala la experiencia”. J. Santos Ballesteros, op. cit.,
p. 48.
143 Término acuñado por Von Bar. H. L. A. Hart y T. Honoré, op. cit., p. 466.
como consecuencia de un encadenamiento totalmente extraordinario de las

circunstancias, se convierten en condición del daño [4A.
Se trata, en síntesis, de un test que opera con base en los parámetros de la
normalidad y la probabilidad.
Un ejemplo. Hart & Honoré, al explicar esta teoría en su libro Causation in
the Law, ponen el ejemplo del desvío del tren —ya mencionado arriba (ejemplo
2)—, tomado de la propuesta de Von Kries144 145, y concluyen que la culpa del
conductor bajo el análisis de la conditio sine qua non sería condición necesaria
del daño. Sin embargo, como en el curso normal de las cosas y según las reglas
de la experiencia y de la ciencia el hecho de que un conductor se quede dormido
no causa la muerte de los pasajeros por electrocución a causa de un rayo 146, la
conducta del conductor no es jurídicamente la causa del daño. El hecho de que
el rayo cayera en el vagón justo en ese momento es una mera coincidencia 147.
Dos momentos: oncológico y gnomológico. Von Kries estableció que el
test de la causalidad adecuada tiene dos momentos:
l.l Momento ortológico

Es la indagación sobre qué hechos deben ser incluidos en la descripción del
“hecho ilícito”.
Es decir: ¿Cómo se formula el “hecho ilícito” ocurrido para efectos de
llevar a cabo la pregunta de si “esc hecho ilícito” es normalmente causa del
daño ocurrido?
Dos ejemplos, para ilustrar:
- Pedro prende fuego a una casa que creyó que estaba vacía. Pero no lo
estaba. Había una persona adentro, que falleció como consecuencia del
incendio.
- Juan da un leve empujón a María sin saber que estaban al borde del
risco. María cae y fallece.
Von Kries vs. Rumelin vs. Traéger. Simplificando mucho la compleja
discusión, debemos saber que hay 3 posturas posibles, y que la que ha sido
144 Ludwig Enneccerus, Derecho de obligaciones, Barcelona. Bosch Casa Editorial, 1954, p. 66.
145 H. L. A. Hart y T. Honoré, op. cit., p. 470.
146 O no incrementa significativmente la probabilidad de muerte de los pasajeros por
electrocución por un rayo. H. L. A. Hart y T. Honoré, op. cit., p. 471.
147
Ibíd.
escogida y validada por los jueces en el civil laiu, según lo plantean Hart &
Honoré, es la de Traéger148.
(i) Von Kries consideraba que el hecho ilícito debía plantearse con base
en lo que el agente conocía al momento del hecho.
Es decir, para Von Kries el hecho ilícito es “prender fuego a una
casa”, o “dar a una persona un leve empujón”, pues el agente no
conocía que había alguien en la casa ni que estaban al borde de un
risco.
(ii) Traéger consideraba que el hecho ilícito debía plantearse con base en
“los hechos conocidos por el agente o por un agente prudente” al
momento del hecho. O formulado en negativo: se excluye de la
descripción del hecho ilícito toda circunstancia que “el “agente no
conociera y que un agente prudente no pudiera conocer”.
Es decir, para Traéger el hecho ilícito en los ejemplos sería “prender
fuego a una casa a pesar de que prudentemente podía saberse que
podía encontrarse alguien adentro” o “prender fuego a una casa
cuando no era posible prudentemente saber si había alguien adentro”,
según el caso.
O “dar a una persona un empujón leve a pesar de que prudentemente
podía saberse que se estaba a borde del risco” o “dar a una persona
un empujón leve cuando no era posible prudentemente saber que se
estaba a borde del risco”, según el caso.
El impacto de la formulación así planteada es evidente. En aquellos
casos en que el agente no previo y para un agente prudente no fuera
posible prever el resultado, no habrá causalidad adecuada y, por ende,
no habrá responsabilidad.
(iii) Rúmelin fue más allá y propuso que el hecho ilícito debía plantearse
incluyendo circunstancias que incluso hubieran sido descubiertas
posteriormente.
Es decir, para Rúmelin, aún si un hombre prudente no hubiera podido
saber que en la casa había alguien, o que se estaba junto a un risco, el
hecho ilícito se plantearía como “prender fuego en una casa con
alguien adentro” y “dar a una persona un empujón leve al borde de un
risco”.
148
H. L. A. Hart y T. Honoré. op. cit., pp. 482,483.

Esra postura de Rümelin se denominó el pronóstico retrospectivo (en

inglés retrospective forecasr/ en alemán Nachtragliche Prognose) o
la regla del retrovisor (hindisight).
El hecho ilícito así planteado, llevaría a que siempre se concluya que
el hecho ilícito es causa adecuada del daño. Esto llevó a que, para
equilibrar un poco su postura, Rümelin planteara una excepción a su
principio e intentara corregirlo inclinándose un poco hacia la postura
de Traéger. La excepción consistía en que si el hecho ilícito
simplemente puso a la víctima en el lugar y en el momento de un
evento posterior, entonces las condiciones existentes al momento del
hecho ilícito no quedan incorporadas en la descripción del hecho a
menos que fueran conocidas o cognoscibles por el agente en ese
momento. Esra excepción parece corresponder al ejemplo del
conductor de tren que se queda dormido y ello hace que el vagón pase
por un sitio específico en el momento específico en que cae un rayo.
Como el conductor no sabía que iba a caer un rayo más adelante,
entonces el rayo no se tiene en cuenta en la descripción del hecho
ilícito.
Esta excepción es lógica, pero no soluciona muchos otros casos como
los de la casa incendiada o como el del empujón en el risco (que son
circunstancias ya existentes al momento del acto ilícito). Por eso, el
planteamiento de Rümelin no tuvo aceptación general. De acuerdo con Hart &
Honoré, la postura aceptada por la doctrina generalizada y por los jueces de los
países del civil laiv fue la de Traéger.
1.2 La previsibilidad en el análisis de la culpa vs. la previsibilidad en el

análisis de la causalidad adecuada
Es evidente que el momento oncológico, ejecutado con el método según
Traéger (que parece ser el más aceptado) implica un análisis de previsibilidad
bajo un estándar de prudencia. Y esto lleva siempre a la pregunta: ¿debería la
previsibilidad ser un componente la teoría de la causalidad adecuada a pesar
de que la previsibilidad ya es parte fundamental del elemento de la culpa en las
responsabilidades subjetivas? Si el reproche por la desviación de conducta en
relación con el hombre razonable consiste muchas veces en no haber previsto
el agente las consecuencias de sus actos, entonces ¿incluir la previsibilidad
nuevamente en el análisis de la causalidad sería repetir el análisis, o sería anti
técnico o innecesario?
La pregunta no es despreciable y apunta a la esencia de la causalidad

jurídica.
Sobre-simplificando el rema podemos plantear lo siguiente:
(i) Debe admitirse que realmente la previsibilidad, como hemos visto, ha
estado presente en la teoría de la causalidad adecuada desde sus
orígenes y debe aclararse que es necesaria porque cumple una función
adicional y distinta a la de la culpa: excluye la responsabilidad en
relación con resultados anómalos ocurridos en el caso concreto.
(ii) Puede afirmarse que la previsibilidad en el análisis de la culpa es una
previsibilidad más general, es en relación con la sociedad (lo que
debía prever el agente en relación con los daños, que todavía son
indeterminados, que puede causar a terceros), mientras que la
previsibilidad como elemento de la causalidad adecuada es
completamente específica y concreta: en relación con la víctima y con
el daño concreto ya ocurrido) y su función es crucial. Como vimos en
los ejemplos anteriores, en aquellos casos en que el agente no previo
y para un agente prudente no fuera posible prever el resultado, no
habrá causalidad adecuada y, por ende, no habrá responsabilidad.
(iii) Más adelante dedicaremos una sección a los casos de daños causados
a víctimas o a bienes con extrema vulnerabilidad a sufrir un daño,
casos en los cuales el rol de la previsibilidad en la causalidad jurídica
se hace también evidente porque excluye la responsabilidad en este
tipo de casos.
(iv) Esta discusión no es exclusiva del civil late y de la causalidad
adecuada. En similares términos lo explican, para el alcance de la
responsabilidad en el common laiv149 (scope of liability) los autores
D. Harris, I. D. Campbell y R. Halson150.
149
Mark Lunney y Ken Oliphant, Tort Law: Tcxt and Materials, Nueva York, Oxford University
Press. 2010. p. 273.
150 D. Harris, I. D. Campbell y R. Halson, afirman: “The tests for duty oí care and remoteness
are not identical: both use the phrase “reasonable faresecability", but they are applied at
different times in the sequence of events, and are therefore based on different sets of data.
The purpose of using foreseeability of the risk in the duty of care concepts is to draw a
conclusión as to whether D’s actions should be tested by the standard of care of the reasonable
man. In the light of his foresight of possible risks would the reasonable man in D’s position
(immediately befare he actedl have conside- red that he should take care to avoid harming
someone in C s position?. [Generally] it may be said that at the duty of care stage the risk
need not to be seen in any detail, ñor need there be foresight oí .1 particular way in which D
might fall below the standard oí reasonable care. There might be many ways in which he
could be careless, but the duty test is phrased in general terms: “lí care is not taken by D in
the action he is about to undertake. is there a nsk oí harm to someone in C’s position?" The
(v) De otro lado, no puede olvidarse que, además de las responsabilidades

subjetivas, también existen las responsabilidades objetivas, en las que
de entrada no ocurriría el tal análisis repetido de la previsibilidad,
dado que el elemento culpa no está presente como factor de atribución
de responsabilidad. Y no puede perderse de vista que el rol del test de
causalidad jurídica es esencial en las responsabilidades objetivas,
pues son responsabilidades en las que, a falta del elemento culpa, la
causalidad constituye su límite esencial.
Si, por ejemplo, el ruido de un avión comercial (actividad peligrosa)
causa ataques de auto agresión a una persona mayor en un hospital
psiquiátrico cercano al aeropuerto, habría causalidad sine qua non,
pero no habrá causalidad adecuada porque en el curso normal de las
cosas y según las reglas de la ciencia y /o de la experiencia, no es ni
normal ni probable ni era previsible para esa aerolínea —ni para una
aerolínea prudente— que el ruido normal del avión causara ese
resultado atípico.
En síntesis, el análisis de la previsibilidad en materia de “causalidad
jurídica” es necesario y útil, tanto para responsabilidades subjetivas (pues no
duplica el análisis, dado que es distinto en cada etapa, y crucial para excluir la
responsabilidad), como en responsabilidades objetivas, donde también opera
como un importante filtro previo a la atribución de la responsabilidad.
1.3 Momento gnomológico

Es la indagación sobre si el hecho ilícito (según el método de descripción
de Tracger que venimos de exponer) es normalmente causa del resultado,
según las leyes naturales y de las probabilidades que rigen la producción de
los fenómenos.
phrase “if care is not taken" is applied in a general, unspecificd way, without knowledge oí
the actual act or omission by D which will later be labelled as negligent. But the causation
and remoteness test are applied after D has actcd: the information given to the reasonable
man has then expanded to inelude knowledge oí the particular act or omission iound to be
negligent. The test oí foreseeability is applied to D’s specific action (...)". D. Harris, I. D.
Campbell y R. Haison, Remedies in Contract and Tort, Londres. Butterworths, 2002. pp. 315-
316.
Respecto a este análisis también ha habido discusiones doctrinales, pero el

consenso mayoritario es que debe hacerse, según lo estableció Von Kries, con
todas las leyes naturales y experiencias disponibles para el juez, en tal forma
que pueda hacer el mejor estimativo de probabilidades posible. Si la estimación
de probabilidades al momento del fallo es más precisa que al momento del
hecho ilícito, tanto mejor151.
1.4 La causalidad adecuada y el requisito del daño previsible en la

responsabilidad contractual
Si, como hemos visto, la teoría de la causalidad adecuada (con el método
ontológico de Traéger) excluye la responsabilidad en relación con resultados
imprevisibles, ¿cómo debemos entender el clásico postulado existente en
Colombia (importado de Chile y de Francia), según el cual en la
responsabilidad extracontractual el demandado debe indemnizar tanto los
perjuicios previsibles como imprevisibles, mientras que en la responsabilidad
contractual el deudor solo es responsable por los previsibles (salvo dolo o culpa
grave, conforme al artículo 1616 C. Civil)?
No queda duda de que el clásico postulado del daño previsible contractual
necesita ser analizado con precisión, pues generalmente se plantea como un
asunto estrictamente de daño indemnizable, sin reparar en el hecho de que ya
en el análisis de la causalidad, la causalidad adecuada había excluido los daños
y perjuicios imprevisibles.
En efecto, como hemos visto, es un hecho que en materia de causalidad ya
hay un filtro de previsibilidad con la aplicación de la teoría de la causalidad
adecuada y por ello, en virtud de este filtro de causalidad jurídica el agente
demandado no será responsable por daños que eran imprevisibles. Y el filtro
de la causalidad adecuada (además del filtro sino qua non, por supuesto) opera
también para los daños en cadena y los perjuicios en cadena, por lo que es claro
que la causalidad adecuada impide la responsabilidad por daños, por daños en
cadena y por perjuicios que sean imprevisibles.
Ello es así tanto en la responsabilidad contractual como en la extra-
contractual, pues la teoría de la causalidad adecuada opera en ambos tipos de
responsabilidades. O al menos nunca nadie ha planteado lo contrario en la
doctrina y jurisprudencia nacional.
151
H. L. A. Hart y T. Honoré. op. cit., p. 490.

Entonces, ¿cómo entender nuestro artículo 1616 del Código Civil? ¿cuál
es el plus que tiene el régimen de responsabilidad contractual en relación con
el de la responsabilidad extracontractual en lo referido a la limitación de la
responsabilidad a los daños y perjuicios previsibles?
Tal vez la clave para entender esta norma y su coordinación con el análisis
de causalidad jurídica está en tener presente que la causalidad adecuada analiza
la previsibilidad al momento del hecho ilícito, es decir, en materia contractual,
al momento del incumplimiento contractual; mientras que la institución del
daño previsible establece que la previsibilidad se analiza al momento de la
celebración del contrato.
Entonces, si la causalidad adecuada solo excluye los resultados impre-
visibles para el deudor al momento del incumplimiento, mientras que la
institución del daño previsible excluye los daños y perjuicios imprevisibles
para el deudor al momento de la celebración del contrato, ello lleva a que un
resultado causado por el deudor (que cumpla con el test de la causalidad
adecuada) por ser previsible al momento del hecho ilícito (del incum-
plimiento), resulte luego excluido de la indemnización por concluirse era
imprevisible al momento de la celebración del contrato.
Por ejemplo, si en un contrato de transporte, el remitente solo revela el
altísimo costo de la mercancía cuando el buque ya está en altamar, o si el
pasajero de un taxi solo avisa al taxista a mirad de camino que va camino a una
audiencia de licitación, y el transportador marítimo o taxista negligentemente
incumplen ya sabiendo esto, habría causalidad adecuada porque el agente
previo o podía prever, al momento del hecho ilícito, el extenso perjuicio que
causaría, pero no habría lugar a pagar esa extensa indemnización porque el
perjuicio era imprevisible al momento de la celebración del contrato.
Este análisis dual de “causalidad-previsibilidad del daño contractual”, es
necesario tenerlo presente en nuestro sistema jurídico, reiteramos, porque en
los países herederos de la tradición francesa se ha entendido que el daño
previsible es un asunto adicional al de la causalidad. Pero este problema no se
presenta en el coninion late porque, según veremos más adelante, la institución
del daño previsible en materia contractual en el common law constituye el filtro
mismo de causalidad jurídica o del “alcance de la responsabilidad” (por lo que
no hay duplicidad de instituciones). Y tampoco se presenta este problema en
Alemania porque allí no existe la institución autónoma del “daño previsible”
como la conocemos en nuestro sistema, sino que solo existe la institución de la
causalidad adecuada, complementada y últimamente sustituida por el criterio
de can-
salidad jurídica en materia contractual denominado “protectiue purpse theory

/Shutzzwecklehere” (fin protector del contrato) 1'’2.
En fin, tal vez se trate de una precisión conceptual referida a casos que
pocas veces lleguen a presentarse en la práctica, pero ello no le quita su
indudable interés para la construcción de nuestra dogmática de la respon-
sabilidad contractual.
1.5 Acogida doctrinal y jurisprudencial de la teoría de la causalidad adecuada

en el civil law.
Esta teoría ha sido acogida por la doctrina y la jurisprudencia en Alemania,
España, Italia, Francia, Chile, y también en Colombia.
1.5.1 Francia
Moretau152 153, explica cómo en Francia los jueces acogen la teoría de la
conditio sine qua non y la complementan con la teoría de la causalidad
adecuada en forma pragmática, y afirma que a pesar de que la doctrina no ha
sentido la necesidad de conceprualizar nítidamente la distinción entre
causalidad “fáctica” y causalidad “jurídica”, realmente sí son conscientes de la
diferencia de esas categorías154.
La concepción francesa de la causalidad también se apoya en la idea de que
la causalidad es una cadena continua (“continuum”) en la que un acto
intervinicntc (“novus actus”) puede romper la cadena causal, lo que implica un
análisis valorativo. Moretau pone dos ejemplos155: si la víctima de un accidente
culposo sale a perseguir al responsable corriendo a toda velocidad y mucre de
un infarto, el autor del accidente no es responsable por la muerte de la víctima
dado que la conducta de ésta se considera un “novus actus" que rompe la
cadena de la causalidad. Desde el punto de vista de la causalidad adecuada
habría que concluir que hay causalidad
152 Basil S Markesinis, Kanes Unberath, Angus Johnsron, The Germán Law of Contraer: A
Comparativo Treatise, Segunda Edición. Estados Unidos, Kart Publishing, 2006, p. 473.
’5' Bénédict Winiger, Helmut Koziol. Bernhard A. Koch. Reinhard Zimmermann; eds., Digest of
European Tort Law, Volunte 1: Essential Cases on Natural Causation, Alemania, Springer -
Verlag / Wien, 2007.
154 “French doctrine did not feel the need to conceptualize a distinction between natural and
legal causation, though authors are well aware that equivalente is more on the factual side
and adequacy on the legal side". Helmut Koziol (ed.), Basic Questions of Tort Law front a
Contparatue Perspertnr, Austria, Jan Sramek Verlag, 2015, p. 82.
155
Ibicl.
sine qua non entre el accidente y el infarto pero que, según el postulado de la
causalidad adecuada, un accidente, en el curso normal de las cosas y según la
regla de la ciencia y de la experiencia, no causa un infarto, por lo que el
demandado no sería responsable.
Otro ejemplo de la jurisprudencia francesa ilustra la causalidad adecuada
y el planteamiento del continnnni y del novus actas: durante una fiesta en una
casa, la anfitriona prende velas en el primer piso. Luego se va a dormir, sin
advertir a los invitados que tenían que apagar las velas (lo que constituye un
actuar culposo). Uno de los invitados después lleva las velas al segundo piso,
donde la fiesta continúa toda la noche y olvida apagarlas. Una de las velas
causa un gran incendio en horas de la mañana. La Corre de Casación Francesa
consideró que la culpa del invitado de subir las velas al segundo piso sin
asegurarse de que fueran apagadas interrumpió el curso causal. La culpa
original de la anfitriona, a pesar de ser causa sine qua non del daño, dejó de ser
la causa jurídica del daño porque la culpa del invitado constituye la causa
adecuada del mismo.
1.5.2 Colombia
En Colombia, dejando de lado algunas sentencias aisladas que parecen
apoyarse en las teorías de la causa eficiente156 o de la causa próxima157, puede
afirmarse que la sala civil de la Corte Suprema de Justicia acoge la teoría de la
causalidad adecuada como test de causalidad jurídica aplicable para la
institución de la responsabilidad civil:
Destacamos 4 sentencias:
(i) Una sentencia del Io de septiembre de 1960 ilustra la aplicación de la
teoría de la causalidad adecuada. Un avión militar aterrizó de
emergencia en la Amazonia por una falla técnica. Los tripulantes
sobrevivieron, caminaron por la selva y viajaron en una balsa por el
río. Uno de los soldados se quedó dormido en la balsa, cayó al río y
murió. La Corte Suprema consideró que la muerte del soldado no era
atribuible al Estado Colombiano porque no se cumplía el test de la
causalidad adecuada: el aterrizaje de emergencia de una aeronave en
el curso normal de las cosas y según las reglas de la ciencia y la
experiencia no es causa adecuada de una muerte por ahogamiento en
días posteriores, pues este
156 CSJ. Cas. Civ., 30 de abril de 1976. T. CKII. N°. 2393. p. 108; CSJ. Cas. Civ., 17 de mayo
de 1982. T. CLXV. N°. 2406, p. 98.
157 CSJ. Cas. Civ., 25 de febrero de 1942. GJ. N°. 1983. p. 87.
hecho fue “puramente contingente en relación con el aterrizaje de

emergencia del trimotor militar”158. Con independencia de si se está
o no de acuerdo con la conclusión de la Corte en este caso concreto
(Tamayo Jaramillo159, por ejemplo, ha expresado su desacuerdo), se
evidencia que la Corte acogió la teoría de la causalidad adecuada.
(ii) Una sentencia de septiembre del año 2002160 161 confirma que la Corte
acoge la leona de la causalidad adecuada. Se trataba de un caso de
responsabilidad médica. La Corte afirmó:
Pero si hay consenso en la necesidad de esa relación causaL la doctrina,
acompañada en este punto de complejas disquisiciones filosóficas, no ha
atinado en ponerse de acuerdo sobre qué criterios han de seguirse para orientar
la labor del investigador—jueces, abogados, partes—de modo que con
certidumbre pueda definir en un caso determinado en el que confluyen muchas
condiciones y antecedentes, cuál o cuáles de ellas adquieren la categoría de
causa jurídica del daño. Pues no ha de negarse que de nada sirve el punto de
vista naturalistico. conocido como teoría de la equivalencia de las condiciones
—defendida hace algún tiempo y hoy abandonada en esta materia—, según el
cual todos los antecedentes o condiciones (y aún les ocasiones), tienen
ortológicamente el mismo peso para la producción del resultado^. Semejarte
posición deja en las mismas al investigador, pues si decide mentalmente suprimir
uno cualquiera de los antecedentes, con seguridad llegará a la conclusión de
que el resultado no se hubiera dado, a más de la necesaria arbitrariedad en la
elección de la condición a suprimir, dado que no ofrece la teoría criterios
concretos de escogencia.
158 Afirmó la sentencia: Afirmó la sentencia: “d) falta de nexo. Eft la hipótesis o supuesto de que
al mecánico Blanco no se le pudiera atribuir ninguna responsabilidad en el siniestro del
avión, según lo que acaba de exponerse, tampoco procede la acción incoada por los actores,
porque falta el nexo necesario entre el accidente del avión, en el cual no sufrió ninguna
lesión, con la muerte posterior en el rio Puritú, pues se trata de dos hechos o acontecimientos
distintos, sin conexión alguna, pues el primero no fue la causa eficiente o causa adecuada e
idónea del segundo, es decir, de haber perecido por ahogamiento en el río Puritú, hecho
puramente contingente en relación con el aterrizaje de emergencia del trimotor militar".
C.S.J., Cas. Civ., 1" de septiembre de 1960. “G.J.”, t. XCIII, pp. 1065 ss.
150 Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de la Responsabilidad Civil, Bogotá, Legis. 2007, p. 390. '
160 CSJ. Cas. Civ.. 26 de septiembre de 2002, M.P. Jorge Santos Ballesteros, Exp. 6878.
Reiterada en sentencia del 9 de diciembre de 2013 (CSJ. Cas. Civ., 9 de diciembre de 2003.
M.P. Ariel Salazar. Rad. 88001-31-03-001-2002-00099-01».
161 Cita propia de la sentencia: “Se comprimía esta teoría con la fórmula: “causa causae es causa
causati". Y luego se la intentó precisar mediante la aplicación de la “condictio sine qua non",
en virtud de la cual, si mentalmente se suprime una de las condiciones, ésta adquiere la
categoría de causa, cuando el resultado asimismo se ve suprimido".
De las anteriores observaciones surgió la necesidad de adoptar otros criterios

más individualizadores de modo que se pudiera predicar cuál de todos los
antecedentes era el que debía tomar en cuenta el derecho para asignarle la
categoría de causa. Teorías como la de la causa próxima, la de la causa
preponderante o de la causa eficiente —que de cuando en cuando lo Corte
acogió— intentaron sin éxito proponer la manera de esclarecer la anterior duda,
sobre la base de pautas especificas (la última condición puesta antes del
resultado dañoso, o la más activa, o el antecedente que es principio del cambio,
etc). Y hoy, con la adopción de un criterio de razonabilidad que deja al
investigador un gran espacio, con la precisión que más adelante se hará cuando
de asuntos técnicos se trata, se asume que de todos los antecedentes y
condiciones que confluyen a la producción de un resultado, tiene la categoría de
causa aquél que de acuerdo con la experiencia (las reglas de la vida, el sentido
común, la lógica de lo razonable) sea el más "adecuado", el más idóneo para
producir el resultado, atendidas por lo demás, las especificas circunstancias que
rodearon la producción del daño y sin que se puedan menospreciar de un tajo
aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la producción del
resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas para
generar- lo!6:. En fin, como se ve, la gran elasticidad del esquema conceptual
anotado, permite en el investigador una conveniente amplitud de movimiento.
Pero ese criterio de adecuación se lo acompañó de un elemento subjetivo que
le valió por parte de un sector de la doctrina criticas a la teoría en su concepción
clásica (entonces y ahora conocida como de la "causalidad adecuada'), cual es
el de la previsibilidad, ya objetiva o subjetivamente considerada. Mas. dejando
de lado esas honduras, toda vez que su entronque con la culpa como elemento
subjetivo es evidente, y éste es tema que no se toca en el recurso, el criterio que
se expone y que la Corte acoge, da a entender que en la indagación que se hago
—obviamente luego de ocurrido el daño (la amputación de la pierna)— debe
realizarse una prognosis que dé cuenta de los varios antecedentes que
hipotéticamente son causas, de modo que con la aplicación de las reglas de la
experiencia y del sentido de razonabilidad a que se aludió, se excluyan aquellos
antecedentes que solo coadyuvan al resultado pero que no son idóneos per se
para producirlos, y se detecte aquél o aquellos que tienen esa aptitud.
Sin embargo, cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las
reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de
búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcio-
162 Cita propia de la sentencia: “Esta última proposición, la de sopesar antecedentes que sólo de
manera anormal o azarosa producen el resultado, se le ha añadido a la teoría de la causalidad
adecuada.—que precisamente es criticada en ese aspecto, es decir, en que deja sin explicación
aquellos daños que se producen por causas que normalmente no son aptas para ocasionarlo—, pues
la ayuda que las ciencias forenses prestan a este propósito, permite que aún en esos raros casos, y
junto con la “lógica de lo razonable" (Recasens) más precisamente que con las reglas de la
experiencia, dichos eventos puedan esclarecerse".
nan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por
lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde
al proceso esos elementos propios de la ciencia —no conocidos por el común
de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquellos que
la practican—y que a fin de cuentas dan. con carácter general, las pautas que
ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica
de causa. En otras palabras, un dictamen pericial, un documento técnico
científico o un testimonio de la misma Índole, entre otras pruebas, podrán ilustrar
al juez sobre las reglas técnicas que la ciencia de que se trate tenga decantadas
en relación con la causa probable o cierta de la producción del daño que se
investiga. Asi, con base en la información suministrada, podrá el juez, ahora si
aplicando las reglas de la experiencia común y las propias de la ciencia, dilucidar
con mayor margen de certeza si uno o varios antecedentes son causas o. como
decían los escolásticos, meras condiciones que coadyuvan pero no ocasionan.
De la misma manera, quedará al abrigo de la decisión judicial, pero tomada con
el suficiente conocimiento aportado por esas pruebas técnicas a que se ha hecho
alusión, la calificación que de culposa o no se dé a la actividad o inactividad del
profesional, en tanto el grado de diligencia que le es exigióle se sopesa y
determina, de un lado, con la probabilidad de que el riesgo previsto se presente
o no y con la gravedad que implique su materialización, y de otro, con la dificultad
o facilidad que tuvo el profesional en evitarlo o disminuirlo, asuntos todos que,
en punto de la ciencia médica, deben ser proporcionados al juez a efectos de
ilustrarlo en tan especiales materias.
(iii) Una sentencia de septiembre de 2016, ampliamente comentada en el

medio académico por haber tratado varios temas de interés para la
responsabilidad civil16 \ muestra no solo que la Corte Suprema de
Justicia claramente distingue hoy entre causalidad fáctica y
causalidad jurídica sino que acoge la teoría de la causalidad adecuada
como el test de causalidad jurídica aplicable. La sentencia, con
magistrado ponente Dr. Ariel Salazar, lo plantea en los siguientes
términos:
“El daño jurídicamente relevante debe ser atribuido al agente como obra suya,
pero no como simple causalidad natural, sino como mecanismo de imputación
de lo acción (o inactividad} a un sujeto. No puede desconocerse que la
«causalidad natural» es uno de los elementos que el juez suele tomar en cuenta
para hacer la labor de atribución de un hecho a un sujeto;
163 Incluyó el desarrollo de remas como la responsabilidad de la persona jurídica, responsabilidad

médica, responsabilidad de las entidades prestadoras de salud, imputación y causalidad. [CSJ. Cas.
Civ., 30 de septiembre de 2016, M.P. Ariel Salazar. Rad. 05001-31-03-003-2005-00174-01].
sin embargo, la valoración de un hecho como causa física de un efecto es sólo un aspecto de la
imputación.
Cuando en el lenguaje común y corriente se toma un hecho como generador de
una consecuencia jurídica, normalmente se está en presencia de un concepto
normativo y no naturalista de causa, sin que esta distinción se haga explícita en
la mayoría de los casos por fuerza de la costumbre. Al respecto, GOLDENBERG
explica:
«No debe perderse de vista el doto esencial de que, aun cuando el hecho causa
y el hecho resultado pertenecen al mundo de la realidad natural, el proceso
causal va a ser en definitiva estimado de consuno con una norma positiva dotada
de un juicio de valor, que servirá de parámetro para mensurar jurídicamente ese
encadenamiento de sucesos. Para la debida comprensión del problema, ambos
niveles no deben confundirse. De este modo, las consecuencias de un hecho no
serán las mismas desde el punto de vista empírico que con relación al área de la
juridicidad. En el iter del suceder causal el plexo jurídico sólo toma en cuenta
aquellos efectos que conceptúa relevantes en cuanto pueden ser objeto de
atribución normativa, de conformidad con las pautas predeterminadas
legalmente, desinteresándose de los demás eslabones de lo cadena de hechos
que no por ello dejan de tener, en el plexo ontológico, la calidad de
"consecuencias"». (La relación de causalidad en la responsabilidad civil. Buenos
Aires: Editorial Astreo, 2011, p. 8)
La imputación, por tanto, parte de un objeto del mundo material o de una
situación dada pero no se agota en tales hechos, sino que se configura al
momento de juzgar: el hecho jurídico que da origen a la responsabilidad
extracontractual sólo adquiere tal estatus en el momento de hacer la atribución.
El imputante, al aislar una acción entre el flujo causal de los fenómenos, la valora,
le imprime sentido con base en sus preconcepciones jurídicas, y esa valoración
es lo que le permite seleccionar un hecho relevante según el sistema normativo
para efectos de cargarlo a un agente como suyo y no a otra causa.
Esta causalidad adecuada —explica KARL LARENZ— «expresa cuál es la
necesaria delimitación de las consecuencias imputables, aunque bajo el falso
ropaje de una 'teoría de la causalidad'. (...) El efecto más lejano de cierta acción
es únicamente ‘adecuado' cuando esta acción ha sido apropiada para la
producción del resultado obtenido en circunstancias normales y no sólo en
circunstancias especialmente peculiares completamente inverosímiles que han
de quedar fuera de toda consideración según el curso normal de las cosas. (...)Al
responsable del hecho solamente le pueden ser imputadas y tenidas en cuenta
en la determinación del daño aquellas consecuencias 'adecuadas' al hecho
generador de la responsabilidad». (Derecho de obligaciones. Tomo I. Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado. 1958. p. 200)
Por tal razón, la causalidad adecuada que ha sido adoptada por nuestra
jurisprudencia como explicación para la atribución de un daño a la conducta de
un agente, debe ser entendida en términos de «causa jurídica» o
imputación, y no simplemente como un nexo de causalidad natural. (HANS

KELSEN, Teoría Pura del Derecho. México: Porrúa, 2009. p. 90)
La «causa jurídica» o imputación es el razonamiento por medio del cual se
atribuye el resultado dañoso a un agente a partir de un marco de sentido jurídico.
Mediante la imputación del hecho se elabora un juicio que permite considerar a
alguien como artífice de una acción (u omisión), sin hacer aún ningún juicio de
reproche. «A través de un acto semejante se considera al agente como autor del
efecto, y éste, junto con la acción misma, pueden imputársele, cuando se conoce
previamente la ley en virtud de la cual pesa sobre ellos una obligación»'.
(IMMANUEL KANT, Op. cit. p. 30)
(iv) Finalmente, en una reciente sentencia de enero del 2018162 163, del
mismo magistrado ponente de la sentencia anteriormente citada de
septiembre de 2016 (Dr. Ariel Salazar), la Corre reiteró la distinción
entre causalidad fáctica y causalidad jurídica y la aplicabilidad de la
teoría de la causalidad adecuada en nuestro sistema jurídico.
Si bien esta sentencia hace elaboraciones conceptuales sumamente
complejas (c incluso confusas) en materia de causalidad c imputación
(y también en materia de la responsabilidad por actividades
peligrosas), es razonable concluir que la Corre en esa sentencia
pretendió ratificar la aplicabilidad de la teoría de la causalidad
adecuada.
Destacamos el siguiente aparrado:
Una interpretación causal sobre los datos que interesan al proceso (enunciados)
significa que los hechos probados (referencia) son comprendidos con
adecuación a un sentido juridico (significado). “La ciencia del derecho —
explicaba Kelsen— crea su objeto en tanto y en cuanto lo comprende como un
todo significativo^5. El acaecer adecuado a un sentido jurídico (causalidad
adecuada) quiere decir que los hechos de la experiencia deben estar
jurídicamente orientados u ordenados para que sean comprensibles para los
efectos que interesan al proceso. Si falta la adecuación de sentido nos
encontraremos ante una mera probabilidad estadística no susceptible de
comprensión o interés para el derecho, por mucho que la regularidad del
164
165
CSJ. Cas. Civ., 12 de enero de 2018, M.P. Ariel Salazar, Rad. 11001-31-03-027-2010-00578-
01.
Cita propia de ¡a sentencia: “Aunque Kelsen nunca contó con una teoría lingüística que le
permitiera explicar el proceso de imputación, sí estaba equipado con una teoría
epistemológica kantiana que le permitió comprender que el conocimiento sobre los hechos
jurídicos presupone categorías normativas, lo que lo llevó a sostener que las proposiciones
descriptivas no pueden ser formuladas sin adoptar un punto de vista normativo”. En: Carlos
Santiago NINO. La validez del derecho. Buenos Aires: Astrea, 1985. pp. 18 y ss.
desarrollo del hecho se conozca con precisión cuantitativa 160. La causalidad que
interesa al derecho es, entonces, la causalidad jurídica, es decir la causalidad
adecuada a un sentido jurídico, que es lo mismo que una causalidad orientada
por criterios normativos o de imputación: “...la causalidad adecuada que ha sido
adoptada por nuestra jurisprudencia como explicación para la atribución de un
daño a la conducta de un agente, debe ser entendida en términos de «causa
jurídica» o imputación, y no simplemente como un nexo de causalidad natural'*'7.
En síntesis, puede afirmarse que nuestra Corte Suprema, Sala Civil, acoge
la distinción causalidad fáctica-causalidad jurídica, y aplica la teoría de la
causalidad adecuada (la cual presupone la aplicación previa de la teoría de la
conditio sitie qita non).
Estas reglas aplican tanto para la responsabilidad cxtracontrac- tual como
para la contractual, pues la jurisprudencia no hace ninguna distinción.
En la doctrina colombiana, dejando de lado los tratados clásicos de res-
ponsabilidad civil como el de Tamayo Jaramillo y el de Santos Ballesteros, que
han explicado la institución y sus teorías con buen nivel de detalle, la
causalidad no ha tenido el desarrollo académico profuso que se esperaría para
un tema tan interesante como complejo (y que ha tenido, por ejemplo, en el
common latí' y en Europa). Ello explica, entre otras cosas, poique el presente
texto, en sus categorías, casuística y jurisprudencia, tiene un enfoque marcado
de derecho comparado.
Sin embargo, son destaca bles los recientes desarrollos de Sergio Rojas
Quiñones y Juan Diego Mojica en esc sentido 168.
Sobre los últimos pronunciamientos de la sala civil de la Corte Suprema en
materia de causalidad. Rojas Quiñones, en una reciente ponencia169 expuesta
en Medellín en abril del 2018, aplaudió el paso hacia 164 165
Cita propia de la sentencia: “Toda interpretación persigne la evidencia. Pero ninguna

interpretación de sentido, por evidente que sea, puede pretender, en méritos de ese carácter
de evidencia, ser también la interpretación causal válida. En sí no es otra cosa que una
hipótesis causal particularmente evidente". En: Max WEBER. Economía y sociedad. 34 ed.
México: FCE. 2014. p. 135. (Edición original en alemán de 1922)
CSJ. Cas. Civ., 30 de septiembre de 2016, M.P. Ariel Salazar. Rad. 05001 -31 -03-003-2005-
00174-01].
165 Rojas y J. D. Mojica, op. cit.. y Sergio Rojas y Juan Diego Mojica, “La Imputación
Objetiva en la Responsabilidad Civil”, Revista ¡ARCE, núm. 39,2017.
Sergio Rojas, “Responsabilidad sin causalidad: tallos y tallas de la jurisprudencia de casación
civil” (conferencia inédita. Tertulia IARCE, 5 de abril de 2018]. Medellín, 2018.
adelante que dio la Corte Suprema con la sentencia del año 2016, al haber
reconocido expresamente la división entre causalidad fáctica y jurídica, pero
lamentó (con razón) que la sentencia no explicó en detalle cómo se lleva a cabo
la etapa de selección jurídica ni cuáles son los criterios normativos a ser
utilizados. Además, señaló que, en su opinión, la Corte dio un paso en reversa
en materia de causalidad con la sentencia de enero del 2018, porque en ella,
según Rojas, se eliminó el análisis de la causalidad táctica y se hace énfasis
únicamente a la etapa de selección jurídica (nuevamente, sin ser clara la Corre
en explicar cómo se lleva a cabo esta última). Al respecto, afirmó en una
columna de opinión de prensa en abril del 2018 [refiriéndose a la sentencia de
enero de 2018 de la CSJJ:
“En su lugar, sostuvo la corporación, debe acudirse a un criterio de imputación cuyo
contenido debe ser normativo, dado que el análisis táctico —o puramente natural y
físico— acerca de lo que causó el resultado «es inútil». En pocas palabras, se debe
acudir a una teoría normativa de imputación que, con base en criterios jurídicos —y no
tácticos—, determine las condiciones relevantes para endilgarle a una persona un daño.
La Corte se inclinó así por la denominada teoría de la imputación civil, también conocida
como teoría del Scope ot Liability en los sistemas europeos. El problema es que. en su
ánimo de innovar, el ponente hizo una importación equivocada de esa figura jurídica.
En efecto, aunque para la Corte la teoría de la imputación debe basarse en un análisis
puramente jurídico para determinar la causa relevante, lo cierto es que en el derecho
comparado ha sido claro que la imputación civil exige un análisis de dos estadios: uno
táctico, natural o físico, y otro jurídico o normativo. El primero orientado a identificar el
universo de causas naturales que dieron lugar al daño (todas las causas que
tácticamente incidieron) y el segundo en el que el operador deberá seleccionar cuál de
tales causas le es jurídica o normativamente imputable al agente dañador, si la hubiere.
Pero la Corte prescinde de la primera etapa por considerarla inútil. De lo que no se
percata la corporación es que, sin un análisis de la causalidad natural, los jueces (i)
carecerán de un universo de causas físicas para aplicar el criterio de selección
normativa (sin los causas físicas, no habrá ninguna base sobre la cual determinar qué
causas son jurídicamente relevantes), (ii) Y si el análisis es puramente normativo,
¿cómo podrán diferenciar los jueces el estudio de la imputación causal de aquel que se
adelanta en relación con los factores de atribución (culpa, dolo, etc.)? Es evidente que
la distinción será difusa™'.
Sergio Rojas Quiñones, “Responsabilidad sin Causalidad", sirio web: Ambito Jurídico [24
de abril de 2018|, disponible en: https://www.ambitoiuridico.com/noticias/analisis-
jurisprudencial/educacion-y-cultura/responsabilidad-sin-causalidad, consulta: enero 2 de
2018.
Personalmente considero que si bien la sentencia contiene apartes que

parecen desestimar la importancia de la verificación del test de causalidad
táctica, ésta no fue “eliminada” del análisis, sino que debe entenderse que la
Corte lo que quiso significar es que la sola verificación de la causalidad fáctica
es inútil y que es esencial siempre aplicar el filtro adicional de causalidad
jurídica. Ahora, es cierto que la Corte en esa sentencia afirma que en los casos
de omisión y de responsabilidad por el hecho ajeno no es posible hacer un
análisis de causalidad fáctica y se debe acudir directamente al análisis
normativo, y ello podría llevar a concluir que, para la Corte, la causalidad
fáctica no es un paso ineludible en “todos” los supuestos de responsabilidad
civil. Eso es diferente y es discutible (pues podría argumentarse que tanto en
los casos de omisión como de responsabilidad por el hecho ajeno puede y debe
verificarse la causalidad fáctica) 1 *. En cualquier caso, es, sin duda, deseable
que futuras sentencias esclarezcan el asunto.
Rojas Quiñones ha propuesto también analizar la conveniencia de una
reforma normativa para estructurar la institución en forma coherente, propuesta
que consideramos sumamente valiosa y que, sin duda, podría implementarsc
tomando como modelo las normas sobre causalidad de los Principios de
Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil (PETL).
Por fortuna, estas recientes reflexiones académicas y el interés renovado
en la institución de la causalidad en los últimos años, parecen estar abriendo
espacios propicios para la discusión.
Consejo de Estado. Aunque no es el objetivo de este texto analizar la
causalidad en materia de responsabilidad estatal, hacemos a continuación una
breve referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia:
El Consejo de Estado de Colombia, aparentemente refiriéndose a la
institución de la causalidad, ha intentado avanzar en el desarrollo de la
institución. En consecuencia, ha elaborado en varias sentencias la distinción
entre “imputación fáctica” e “imputación objetiva”, pero lamenta-
Para los casos de omisión, remitimos a lo planteado en el capítulo I del presente texto sobre
la posibilidad de constatar la causalidad táctica mediante un test “ajustado" de la conditio
sine qua non. Respecto de los casos de responsabilidad por el hecho ajeno, planteamos que
debe existir causalidad táctica (y causalidad adecuada) entre la conducta del directamente
responsable y el daño, y también entre la presunta mala vigilancia o mala educación del
civilmente responsable y la conducta dañosa del directamente responsable, pudiéndose
desvirtuar —en teoría— tanto la presunción de culpa en la vigilancia o en la educación, como
la causalidad táctica y jurídica entre la culpa y la conducta del directamente responsable.
blemente ha desarrollado el análisis en forma tan confusa que, cuando se

refiere a la imputación objetiva no es posible identificar con claridad si se está
refiriendo realmente a un análisis de causalidad jurídica (o del alcance de la
responsabilidad —scope ofliability—, como se le ha entendido en el derecho
comparado y en los PETL y como lo entendemos en el presente texto), o a los
títulos de atribución de responsabilidad (falla en el servicio, daño especial,
riesgo excepcional) o a las modalidades de responsabilidad (hecho propio,
ajeno, responsabilidad por las cosas) o, incluso, en general, al juicio de
atribución de responsabilidad en forma amplia. El uso impreciso de los
términos imputación fáctica, imputación jurídica e imputación objetiva en
varias sentencias es lo que genera la confusión.
Veamos:
En una sentencia del año 2009* con el Dr. Enrique Gil Botero como
ponente, el Consejo de Estado afirmó que el nexo causal por sí mismo es
insuficiente, ral como se ha demostrado desde el derecho penal, y que deben
aplicarse una serie de instrumentos normativos como el incremento del riesgo
permitido, la posición de garante, el principio de confianza y la prohibición de
regreso, dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un
sujeto. Pero agregó justo a continuación, y esto es lo que genera la confusión,
que, ello es así, porque es posible que un suceso sea causado por una conducta
pero que sea atribuido a un tercero (como en la responsabilidad por el hecho
ajeno y la responsabilidad por las cosas). Esta última afirmación permite ver
que el Consejo de Estado, al menos en este preciso razonamiento, confunde la
causalidad jurídica con la atribución de responsabilidad en general y con las
modalidades posibles de responsabilidad (hecho propio, ajeno, responsabilidad
por las cosas), asuntos totalmente diferentes:
t. J si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias
jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una transgresión se
enmarca en una especifica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por
si mismo deviene insuficiente pora solucionar el problema de la atribución de
resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho
penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad G efectos de
imputor un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes
normativos (v. gr., el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio
de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado
resultado es imputable a un sujeto. Lo anterior, comoquiera que es posible que un
determinado suceso tenga origen
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Proceso

17994.26 de marzo de 2009. C.P. Enrique Gil-Botero.
material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del
mismo sean atribuidas a un tercero (v. gr., la responsabilidad por el hecho de las cosas,
o por el hecho de otro)".
En una sentencia del 19 de agosto de 2011173, con ponencia del Dr.

Santofimio Gamboa, el Consejo de Estado afirmó que la imputación jurídica
consiste en la atribución según los títulos de imputación; luego afirmó que la
tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la
imputación objetiva, "título que parte de los límites de lo previsible por una
persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Afirmó que con ello se
supera tanto la teoría de la equivalencia de las condiciones como de la
causalidad adecuada, y que la imputación objetiva es un correctivo de la
causalidad en el que es determinante la magnitud del riesgo y su carácter
permisible o no. Finalmente, concluyó el análisis involucrando el análisis de la
posición de garante y del juicio de proporcionalidad. Es difícil comprender
estas categorías así planteadas.
Veamos:
“4 Ahora bien, en cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito táctico,
y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un
deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados
en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta
y probada—, daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—,
riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de
la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.
(...)
6 En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en
la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título que “parte de los límites de
lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones™. Siendo
esto asi. la imputación objetiva implica la “atribución", lo que denota en lenguaje
filosófico-juridico una prescripción, más que una des
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Proceso

20144,19 de agosto de 2011. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Disponible en:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma 1. jsp ? i=44691.
Cita de la sentencia: El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda
acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando éste fuese imprevisible, significaría
que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una
característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy
limitadamente las consecuencias condicionados por sus actos. Vincular un juicio de valor
negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no
puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza
del hombre". Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de
causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.
capción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar
a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y
empírica de "cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una
determinada conducta'*75.
1 Esto, sin dudo, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según
el cual había necesidad de 'excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles,
por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra
del azar'176 Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de
responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como
de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde
será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no' 77.
8 Dicha tendencia es la que marcó el precedente jurisprudencial constitucional, pero
ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación
objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidades
necesario para considerar si cabía la adopción de medidas
Cita de la sentencia: M1R PUIG, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva

en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.
Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre", en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la
imputación objetiva en el derecho penal", ob. cit., p. 7.
Jakobs, G. /.u imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado,
1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con ¡o
dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder
patrmiomalmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción
u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del
Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis
en la existencia del daño antijurídico como fuente det derecho a obtener la reparación de
per/uicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el
análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no,
ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en
términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de
responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la
jurisprudencia". Sentencia de 24 de febrero de 2005. Exp. 14170.
El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de
idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios
expresan la idea de optimización... En tanto que exigencias de optimización, los principios
son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas
sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se
refieren a la optimización relativa a lo que es {ícticamente posible por lo que expresan la
idea de optimalidad de Pareto. F.I tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido
estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las
posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros
principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente
regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio,
mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: "ley
de la ponderación" (subrayado fuera de
razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de
imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la
ponderación'79 que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como
máxima que: ‘Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un
principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro™
En una sentencia del 5 de julio de 2012181, el Consejo de Estado afirmó (al

parecer), que la imputación objetiva hace parte de la imputación fáctica y
afirmó que la imputación jurídica consiste en el análisis de si existe el deber
jurídico de resarcir el perjuicio. La dificultad terminológica y conceptual es
evidente:
“Una vez constatado lo anterior [imputación fáctica], es posible abordar el análisis sobre
la imputación jurídica, esto es. si existe o no, un fundamento normativo que concrete,
en el caso específico, la obligación de resarcir el daño antijurídico. En otros términos,
la imputación fáctica —y con ella la imputación objetiva del daño— consiste en un
estudio retrospectivo que recae sobre la acción u omisión 174 175
texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez,

Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., oh. cit., p. 62. La ley
de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos.
El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer
principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo
principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si.
por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del
primero". Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales", en Vásquez,
Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit.. p. 64.
Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales", en Vásquez, Rodolfo;
Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p. 62. Sin embargo. se
advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: ”... la aproximación de la
ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la
ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de
las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad" característica
de los “puntos de vista normativos". Habermas, Jürgen. Beticeen Eacts and Norms.Trad.
William Rehg. Cambridge. 1999, p. 259. A
175 que agrega: "...no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan
criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según
estándares y jerarquías a los que está acostumbrado". Para concluir que: “La decisión de
un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada,
una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este
juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta".
Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld. Michel; Arato,
Andrew. Habermas on Late and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, p. 430.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente
31148, 5 de julio de 2012. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
del sujeto, mientras que la imputación jurídica supone la realización de un análisis

prospectivo y netamente normativo dirigido a determinar si, una vez establecida la
atribución material del daño, existe o no el deber jurídico—subjetivo u objetivo— de
resarcir el perjuicio".
En una sentencia del año 2017182, el Consejo de Estado reiteró lo planteado

en la sentencia del 19 de agosto de 2011, en el mismo sentido poco claro que
hemos destacado.
En síntesis, el análisis del Consejo de Estado en materia de causalidad
jurídica no ha tenido suficiente claridad. Nos limitamos a poner esto de
presente, confiando en que en próximas sentencias el desarrollo del rema esté
mejor estructurado.
En cualquier caso, el objetivo del presente texto no es analizar la causalidad
en responsabilidad estatal, que tiene una estructura particular, sino
concentrarnos en la responsabilidad civil en el derecho privado y en las
relaciones entre particulares.
2. EL TEST DE CAUSALIDAD JURÍDICA EN EL COAÍMON

LAW (DERECHO INGLÉS Y NORTEAMERICANO)
2. / El test del alcance del riesgo

En el comnton late, el “alcance de la responsabilidad* (scope of liability,
o scope of liability for consequences^ en el “tort” de negligencia
(responsabilidad extracontractual por culpa), se establece, principalmente,
mediante la ejecución del test de alcance del riesgo (scope of the risk test176),
también llamado el risk standard o risk rule (regla del riesgo177 178), o la regla
del “daño dentro del riesgo" harm within the risk (HWR)13b.
Otros términos utilizados anteriormente para referirse al test de causalidad
jurídica en el common law, como el término Proxiniate Cause179
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Proceso 34928.

16 de febrero de 2017, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Jane Stapleton, “Cause in Fací and the scope of liability for consequences", op. cit. M.
Lunney y K. Oliphant, op. cit., p. 269.
Risk rule es el término acuñado por el reconocido académico Robert Keeton (decano de la
facultad de Derecho de la Universidad de Texas).
Michael S. Moore, Causation and Responsibility: An Essay in Lene, Moráis and
Methaphysics, Nueva York. Oxford University Press, 2009. Pane 1.
A pesar de haber sido utilizado durante muchos años en el common late, ha sido gradualmente
abandonado porque era un término impreciso, toda vez que parecía sugerir que había una sola
causa, la causa más cercana en el tiempo o en el espacio
o legal canse, han sido progresivamente abandonados 188. El término “n?-

nioteness of damages” ha sido utilizado tradicionalmente en Inglaterra para
describir el alcance de la responsabilidad y sigue siendo utilizado con
frecuencia. Sin embargo, hoy en día prevalece el uso de los términos scope of
liability y scope of responsibility, para referirse de forma general al asunto
normativo posterior a la verificación de la causalidad fáctica, y scope ofthe risk
para referirse al principal test aplicable para ese propósito. La doctrina
anglosajona ha hecho un llamado a que se abandonen todos aquellos términos
que rengan una “connotación causal” (como legal canse y proximate canse),
toda vez que es claro que se trata de un análisis puramente normativo y
completamente distinto del análisis de causalidad fáctica que se hace con el bnt
for tes/189.
El test del scope of the risk (alcance del riesgo,), incluido y definido en el
Restatement (Third) of Torts: Liability For Physical And Eniotional Harin del
American Law Instituto, consiste en que la responsabilidad de un agente está
limitada a aquellos daños que resulten de los riesgos que hacen que su conducta
constituya un hecho imputable para la responsabilidad civil (que constituya una
“tortious conduct”)190. Si el daño sufrido por la víctima no es resultado de esos
riesgos, no hay responsabilidad.
Un caso estándar de cómo la regla del scope of the risk selecciona como
causa jurídica a un hecho imputable, es uno de los que ya planteamos al inicio
de este capítulo: si el dueño del supermercado deja enjabonadas las escaleras
que conducen a los baños y un diente resbala en el jabón y se lesiona, es claro
que las escaleras jabonosas son condición sine qna non del daño y que es causa
jurídica del mismo porque el riesgo de que alguien caiga en el piso enjabonado
se encuentra dentro de aquellos riesgos que hacen que la conducta del dueño
del supermercado sea considerada negligente. Si todos los dueños de
supermercados dejaran las escaleras enjabonadas repetidamente, más y más
clientes sufrirían caídas como la
al daño sufrido, lo que es incorrecto. Así lo explican los comentarios al Restatement of the
Law Third, Torts: Liability for Physical and Eniotional Harm. American Law Institute, A
conciso restatement of Torts, 3’ ed., Estados Unidos, American Law Institute Publishers.
2013, p. 143.
El Restatement of the Law Third, Torts: Liability for Physical and Eniotional Harm afirma
que omite el término “legal cause" porque no tuvo mucha acogida en el vocabulario de la
responsabilidad civil. Op. cit., p. 142.
Jane, Stapleton, “Cause in Fact and the scope of liability for consequences", op. cit.
Restatement Third of Tort: A. Harms Risked by the Tortious Conduct - § 29. Limitations On
Liability For Tortious Conduct: An actor's liability is limited to those harms that result from
the risks that made the actor’s conduct tortious.
que sufrió la persona en el caso en cuestión (test de la “repetición” que le

piden aplicar a los jurados).
Otro ejemplo básico que ilustra la regla lo puso Lord Hoffman en el fallo
del famoso caso SAAMCO191 (que sentó precedente en materia de “scope of
liability” en materia contractual) y es el siguiente: un escalador tiene una lesión
de rodilla. Va a donde su medico y éste le dice, negligentemente, que su lesión
no es grave y que puede ir a escalar. El escalador sale a escalar al día siguiente
y lo mata una avalancha. Hay causalidad sine qua non entre la conducta
negligente del médico y la muerte del escalador. Sin embargo, el riesgo que
hace culposa la conducta del médico es que el escalador agravara su lesión al
no guardar reposo, no que terminara siendo enterrado por una avalancha192.
Pero no son los casos sencillos y ordinarios, sino los casos más “ácidos”,
los que generalmente utilizan los profesores anglosajones para explicar los
efectos drásticos de este test. Dos de estos casos “ácidos” (particulares, y hasta
discutibles), generalmente utilizados para explicar cómo se excluye la
causalidad jurídica con base en la regla del scope ofthe risk, son los siguientes:
1) El caso de la pistola caída. Ricardo, un cazador, termina su día de
cacería y pasa a saludar a un amigo en su camino a casa. La hija de su
amigo, de 9 años, lo saluda y Ricardo, al entrar a la casa, le entrega a la
niña su pistola cargada. La pistola no es particularmente pesada. La
niña la deja caer en su propio pie y sufre una fractura. El riesgo que
hace que la conducta de Ricardo sea negligente es la posibilidad de que
la pistola se dispare y lesione a alguien con sus balas. En este caso la
lesión del pie de la menor no fue resultado de la concreción de ese
riesgo. No hay causalidad jurídica y no hay responsabilidad19‘.
2) El caso del veneno en el restaurante. El propietario de un restaurante
guarda veneno para ratas en la estantería que está encima de la parrilla
de la cocina. Durante la hora pico de almuerzo, la lata
South Australia Asset Management Corp v York Montague Ltd. (‘SAAMCO’) [1997] AC
191 (HL) 213.222.
El criterio de la “repetición” (que explicaremos más adelante, utilizado en el test del
“Incremento del Riesgo”, confirma la conclusión: si un médico repetidas veces permite a sus
pacientes emprender actividades que pueden acrecentar sus lesiones, ello no genera mayores
accidentes por avalanchas).
American Law Institute, A concise restatement of Torts, 3' ed., Estados Unidos, American
Law Institute Publishers, 2013, p. 144.
de veneno explota y hiere al chef que está preparando la comida. El riesgo

que hace que la conducta del dueño del restaurante sea culposa es la
posibilidad de que el chef se confunda los frascos de especias y, por error,
utilice el veneno para adobar la comida. Pero en este caso las lesiones del
chef no fueron el resultado de la concreción de ese riesgo. No hay
causalidad jurídica y no hay responsabilidad194.
El test del scope of the risk tiene la ventaja de que es relativamente simple
y se basa en nociones de justicia y proporcionalidad, aunque ha sido criticado
por ser indeterminado en muchos tipos de casos. Sin embargo, sus defensores
afirman que su indeterminación puede ser vista como una ventaja en materia
de flexibilidad195.
La indeterminación radica en que es difícil establecer con precisión hasta
qué nivel de detalle debe llegarse al momento de preguntarse si un determinado
daño es de aquellos que hacen que la conducta se considere negligente. Por
ejemplo: en el caso de la pistola, podríamos preguntarnos: ¿la razón por la cual
entregar una pistola cargada a un niño es un acto negligente es porque puede
causar lesiones personales al niño y a terceros? La respuesta es afirmativa:
entregar a un niño una pistola cargada es un acto negligente porque pueden
causarse lesiones al niño y a terceros. Entonces si alguien sufre una lesión
cualquiera como consecuencia de ese acto, habría causalidad jurídica y, por
ende, responsabilidad. Pero si formulamos la pregunta en forma más precisa,
se llega a otro resultado: ¿la razón por la cual entregar una pistola cargada a un
niño es un acto negligente es porque puede causarle fracturas al dejarla caer?
La respuesta es negativa. Esa no es la razón por la cual esa conducta es
negligente. Entonces si alguien sufre una fractura en un pié como consecuencia
de esc acto, no habría causalidad ni responsabilidad. Esta es la manera en la
que se ha formulado siempre la pregunta para ilustrar este ejemplo clásico.
No existe una regla que establezca cuál es el nivel adecuado de gene-
ralización o de detalle necesario para caracterizar el tipo de daño en la pregunta
del test del scope ofthe risk. Naturalmente, los abogados defensores
frecuentemente se esmeran en caracterizar el daño de una manera muy
específica para forzar la conclusión de que el daño no está dentro del tipo de
daños que hacen que la conducta sea negligente, o que el daño era
John C. P. Goldberg, Anthony J. Sebok, and Benjamín C. Zipursky, Tort Law:

Responsibilities and Redress, New York, Wolters Kluwer Law & Business, 2004, p. 309 ss.
American Law Institute, op. at.. p. 146.
completamente inusual e imprevisible. Mientras que los abogados deman-

dantes suelen formular el test en forma lo suficientemente amplia para que el
daño parezca estar dentro de esos que la norma buscaba evitar. Finalmente será
un asunto de sentido común del operador jurídico.
2.2 El criterio de la previsibilidad (foreseeability) en la causalidad jurídica

En Estados Unidos y en Inglaterra se ha utilizado también tradicionalmente
el criterio de la previsibilidad del daño como filtro de causalidad jurídica, en
aplicación de las reglas sentadas por dos importantes casos: el caso inglés
Wagonmound^6 y el caso norteamericano Palsgraf*97,
El criterio de la previsibilidad excluye la responsabilidad por daños que no
eran suficientemente previsibles al momento del acto del agente.
- En el caso Palsgraf, funcionarios de la empresa de trenes estaban
ayudando a montar a alguien al tren, que ya estaba en movimiento. La
persona a quien le estaban ayudando los funcionarios, en la maniobra,
dejó caer un paquete que traía bajo el brazo, que contenía pólvora (lo
que no era apreciable a simple vista). La pólvora estalló y la señora
Palsgraf, que estaba ubicada en la plataforma del frente resultó
lesionada con un elemento de la plataforma que se desprendió con el
estallido de la pólvora. La Sra. Palsgraf demandó a la empresa de
trenes. El famoso juez Benjamín Cardozo, de la Corte de Apelaciones
de Nueva York, consideró que este daño sufrido por la Sra. Palsgraf no
era previsible para los funcionarios (unforeseeahle plaintiff). Este caso
ha sido ampliamente discutido y dio origen a la teoría de causalidad
jurídica que en su momento se denominó “Proximate Causation" y que
fue luego sustituida por la teoría del Scope of the Risk.
- En el caso Wagonmound, una fuga de petróleo de un barco causó un
incendio porque un barco en el puerto estaba haciendo reparaciones y
causó chispa. Se consideró que el daño era imprevisible para el
demandado y fue absuelto de responsabilidad.
Sin embargo, el criterio de la previsibilidad tuvo que ser complementado
con el test del alcance del riesgo, que hoy en día es de uso prevalente. 180 181
180 Overseas Tankship (UKl Lrd v Morts Dock and Engineenng Co Ltd (Wagón Mound No. 1)
[1961|
181 Palsgraf v. Long Island Railroad Co., 248 N.Y. 339, 162 N.E. 99 (1928].
2.3 Ventajas del test del alcance del riesgo sobre el test de la previsibilidad
La doctrina norteamericana (representada en los comentarios del
Restatement of Torts) enriende que el test de la previsibilidad es generalmente
consistente con el test del scope of the risk, pues generalmente llegan a los
mismos resultados. Esto es así porque normalmente los daños que hacen que
una conducta sea negligente son aquellos mismos que son previsibles para el
agente. Por ello, los jueces de muchos estados de Estados Unidos utilizan
todavía el clásico criterio de la previsibilidad en lugar del más reciente criterio
del scope of the risk182.
Sin embargo, los comentarios al Rcsrarmcnt of Torts plantean que es
preferible utilizar el criterio del scope of the risk que el de la previsibilidad, por
ser aquel más claro en su aplicación y en sus fundamentos 183. El criterio de la
previsibilidad tiene la indeterminación acerca de que debe ser previsto, por
quién y en que momento. Adicional mente, se afirma que el scope of the risk
funciona bien tanto casos de responsabilidades con culpa como objetivas,
mientras que el criterio de la previsibilidad parece más afín a los casos de
responsabilidad por culpa (en que la previsibilidad juega un papel en la
determinación de si el agente incurrió o no en culpa) y más exógeno a los casos
de responsabilidades sin culpa (en que la previsibilidad no hace parte del hecho
imputable)184. En los comentarios a los Restatements, se afirma, por ejemplo,
que en un caso de responsabilidad objetiva por daños causados por un animal
salvaje en que, supongamos, no hay culpa alguna del dueño porque el animal
razonablemente parecía domesticado, el scope of the risk podría ser aplicado
normalmente (y arrojaría que efectivamente hay responsabilidad), pero el test
de previsibilidad no tendría una aplicación satisfactoria, pues arrojaría que no
hay causalidad jurídica y no habría responsabilidad, dado que el daño sería
imprevisible.
Y se agrega (en los comentarios al Restatement) que un caso de res-
ponsabilidad objetiva por uso de explosivos, si una caja con explosivos se rueda
de la pila de cajas donde se encontraba y lesiona a alguien, no habría causalidad
jurídica según el scope of the risk porque el riesgo de daño por explosivos
generalmente se refiere a las lesiones causadas por la detonación de los
mismos. Ahora, si las voladuras de una mina producen
182 American Law Instirute. op. cit., p. 149.

183 /tó/.,p. 150.
184
tbíd.
vibración y ésta es la causa fáctica de que una “mamá visón185” mate a sus crías
en una granja vecina, no habría causalidad jurídica porque esc daño no
pertenece al tipo de daños que hacen que el derecho considere que el uso de
explosivos son una actividad anormalmente peligrosa. Sin embargo, podría
configurarse una responsabilidad con culpa si se considera que el usuario de
los explosivos debía informar al dueño de la granja de viso- nes cada que fuera
a hacer una detonación para que éste pudiera tomar medidas, rales como
separar a la “madre visón" de sus crías al momento de las voladuras. En este
caso, si hubiera culpa, sí habría causalidad jurídica (tanto por el criterio del
scope of the risk como de la previsibilidad)186.
2.4 Casos que no solucionan ni el criterio del Alcance del Riesgo ni el de la

Previsibilidad
La doctrina anglosajona plantea casos difíciles que no resuelven ni el test
del scope ofthe risk ni el criterio de la previsibilidad. El siguiente caso, por
ejemplo, lo plantean en el Restatement Third of Tort 187 y la misma Jane
Stapleton lo mencionó en su conferencia reciente en la Universidad de Oxford:
un carcelero, por negligencia, permite a un asesino en serie fugarse de la cárcel.
El asesino en serie mata múltiples personas durante varias décadas sin ser
capturado. Hay causalidad sine qua non entre el acto negligente del carcelero
y cada uno de los asesinatos y también hay causalidad jurídica según el test del
scope of the risk y según el criterio de la previsibilidad. Pero la intuición
sugiere que debería haber algún criterio que permita limitar en algún punto la
responsabilidad del carcelero por las decenas de muertes causadas por el
asesino en serie.
Los comentarios al Restatement se limitan a plantear que el criterio del
riesgo debe ser complementado o mejorado para este tipo de casos. Pero no
dicen cómo.
Stapleton plantea (con una reflexión de calibre filosófico, a partir de una
idea de Tony Honoré) que la característica central de cualquier forma de
responsabilidad individual es que ésta está sujeta a atenuación y eventualmente,
a su extinción, y apuntala esta idea en la noción de que es esencial a la identidad
de una persona que no todas las consecuencias infinitas
185 El visón es un animal de la familia de las martas, hurones, nutrias y comadrejas. En inglés:
“mink”.
186
Ib¡d.,p. 151.
187
lbíd.,p. 151.
de nuestra conducta le sean imputadas188. Se trata de una solución difusa y

teórica que es interesante, pero requiere futuros desarrollos.
Otra posible solución para limitar la causalidad en este caso podría es-
tructurarse, desde un enfoque del ciuil late, utilizando uno de los criterios
normativos de la teoría de la Imputación Objetiva del derecho penal: la
“prohibición de regreso”, según la cual la imputación del evento dañoso no
puede hacerse cuando en el proceso causal iniciado por el posible responsable
se haya interpuesto una conducta dolosa o gravemente negligente de un tercero.
Sólo procedería imputar la responsabilidad a aquel que hubiera iniciado el
curso causal si éste estaba en una posición de garante respecto del bien jurídico
lesionado. Anotamos que en el common law, el equivalente al criterio de la
prohibición de regreso, es lo que se denomina la intervención por un acto ilícito
deliberado (“Intervention by Delibérate Wrongful Act"), establecido en el caso
Weld-Blundell v Stephcns en 1920189, criterio que, eventualmente, podría
proporcionar también herramientas para dar solución al caso del carcelero. Nos
referiremos a estos criterios más adelante.
21,4My explanación co why che law is unlikely to hold thc custodian responsiblc for all the dcaths
perpetrated by thc serial killcr throughout the rest oí his lifc is rooted in a deeper wider
argument about why prívate law will always trúncate responsibility for the consequences of
thc violación oí a norm and this has to do with the separateness of legal persons and their
identity. Tony Honoré has insightfully argued that an essential constituent of our identity as
persons is that outeomes resulting from our conduct are ascribcd to us but the pricc wc pay is
that we are sccn as responsiblc for thosc consequences. While he sccs this relationship
between identity and responsibility existing quite apart from morality or law, he does note
that “thc main role of legal liability is to reiníorce this basic outeome responsibility in somc
situations with formal sanctions such as compensación*. Now this is a compellmg notion and
certainly goes a long way to addrcss Honores concern with moral objections to strict liability.
But I would argüe the following: equally essential for our personal identity ¿s that not all thc
infinite stream of outeomes resulting from our conduct be asenbed to us. and that far from the
prive of our identity. being that we are responsiblc for all thosc consequences, its essential
for the distinctivencss of our individual identity that we are not responsiblc in this way, and
indeed we find that m neither society ñor law is the responsibility of an individual unbounded.
In other words I argüe that the central charactcristic of any form of individual responsibility
for consequences is that it is subject to attenuation and eventual extinction, reflecting the
nature of sepárate identity. This is why even in the serial killer case, the responsibility of the
custodian will be truncated at some point. Jane Stapleton, “Causes and Consequences in the
Common Law”, {conferencia inédita Universidad de Oxford. 2 mayo 2018]. Oxford, 2018,
disponible en: https:// www.law.ox.ac.uk/clarendon-law-lecture-series.consulta: noviembre
18 de 2018.
205 Weld-Blundell v Stephens [ 19201 AC 956 at 986.
Pero más allá de ese caso concreto y de su posible solución, la doctrina

anglosajona se ha preguntado si es posible definir con parámetros certeros en
qué casos debe limitarse la causalidad y en qué casos no, pues existen eventos
que generan múltiples daños a una gran cantidad de víctimas y el hecho de que
la responsabilidad sea aparentemente desbordada no implica por sí solo que
haya que ponerle límites. Basta pensar en los casos de exposición al asbesto, o
de radiación por energía nuclear, o de contaminación por residuos tóxicos. El
simple hecho de que haya múltiples víctimas no es suficiente para afirmar que
deba ponérsele un límite a la causalidad en estos casos190. En fin; este es un
tema no solo digno de reflexión, sino que apunta al centro del problema del
alcance de la responsabilidad'. ¿cómo establecerlo?, ¿cómo aplicar criterios
en forma consistente?, ¿cómo sistematizarlos? No es un problema exclusivo
del common law sino que es una preocupación de todos los sistemas y de la
teoría de la responsabilidad civil en general.
2.5 Daños y perjuicios de “magnitud imprevisible"

Los comentarios al Rcstatemcnr precisan que si el tipo de daño que ocurre
está dentro del alcance del riesgo, el demandado es responsable de todo el daño
sin importar su extensión. E incluso, si se utiliza no el test del alcance del riesgo
sino el test de la previsibilidad, si el daño era previsible, no importa que la
extensión del daño haya sido imprevisible: hay responsabilidad por todo el
daño causado.
Una de las aplicaciones principales de esta regla es lo que ocurre en los
denominados casos eggshell plaintiff o tbin-skull (daños cuya extensión puede
ser imprevisible en víctimas con una vulnerabilidad inusual por condiciones
físicas o psicológicas preexistentes) en los cuales se considera que hay
responsabilidad porque el agente “toma a la víctima en el estado en que se
encuentre" (tak.es the victirn as found). Este tema lo analizaremos con más
detalle en la sección 3 del presente capítulo.
2.6 Otros criterios de causalidad jurídica utilizados en EEUU

Son los siguientes:
206
American Law Instirute. op. at., p. 152.

2.6.1 El incremento del riesgo207

En la sección 30 del Resratement se establece un criterio adicional (similar
y complementario) al del scope ofthe risk. Este criterio, denominado el
incremento del riesgo consiste en que el agente no es responsable si el riesgo
de daño creado por su hecho ilícito no aumentó el riesgo de daño sufrido por
la víctima. O, planteado de una manera un poco diferente, el agente no será
responsable si una mayor diligencia de su parte no reduciría la frecuencia de
accidentes como el ocurrido.
Un ejemplo muy utilizado para explicar este criterio es el siguiente: Juan
conduce a exceso de velocidad y cae un árbol en el vehículo y mata al pasajero
Martín. Hay causalidad sine qua non porque si Juan no hubiera conducido a
exceso de velocidad no hubiera estado en el sitio exacto donde se cayó el árbol
en el momento en que se cayó. Sin embargo, no hay causalidad jurídica porque
el exceso de velocidad no aumentó el riesgo de caída de árboles sobre el
vehículo.
La pregunta crítica que debe formularse en estos casos es: ¿de repetirse
reiteradamente en la sociedad ese tipo de hecho ilícito se incrementaría el
riesgo de sufrir el tipo de daño ocurrido? Si la respuesta es negativa, como en
el ejemplo propuesto, se excluye la causalidad jurídica.
Es fascinante ver cómo en las instrucciones escritas que les entregan los
jueces a los jurados en algunos estados de Estados Unidos se les pide a los
miembros del jurado considerar si la repetición de la conducta del demandado
incrementaría la posibilidad de que otra persona sufra el tipo de daño que el
demandante alega haber sufrido. Si no se incrementa, el daño no está dentro
del alcance de la responsabilidad del demandado208.
En los casos básicos que vimos del scope ofthe risk planteados más arriba
(escaleras jabonosas y escalador muerto por avalancha), se plan-
Sección 30 del Resratement oí the Law Third. Torts: Liability for Physical and Emotional
Harm. American Law Institute.
Así, por ejemplo, a las personas que son miembros de jurados en el estado de lowa, Estados
Unidos, cuya corte acogió plenamente el Resratement en lo relacionado con el Scope of
Liability; les dan la siguiente instrucción: A Scope of Liability - Defined. The plaintiff’s
claimed harm is ivithm the scope of a defendant's liability if that harm arises front the same
general types of danger that the defendant should have talten reasonahle steps for other tort
obligation] to avoid. Consider whether repetition of defendant's conduct maltes it more liltely
harm of the type plaintiff claims to have suffered tvoidd happen to another. Ifnot. the harm is
not ivithin the scope of liability Quad Cities Imury Lawyers. sitio web: Quad Cities Injury
Lawyers, disponible en: https://qciinjurylawyers.wordpress.com/2010/06/30/new-iowa-
scope-of-liability-proximate-cause-jury-instructions/. consulta: diciembre 27 de 2018.
toaría: (i) si rodos los dueños de supermercados dejaran las escaleras en-
jabonadas repetidamente, más y más clientes sufrirían caídas como la que
sufrió la persona en el caso en cuestión; por ende, habría responsabilidad;
y (ii) si los médicos repetidas veces autorizan negligentemente a sus pa-
cientes emprender actividades que pueden acrecentar sus lesiones, ello no
generaría mayores muertes por avalanchas; entonces, por vía de este crite-
rio, se confirma que la responsabilidad quedaría excluida. Se confirma el
resultado obtenido con el test del scope ofthe risk.
Anotamos que la similitud de este criterio anglosajón del incremento del
riesgo con el de la causalidad adecuada utilizado en el civil law es evidente.
Incluso, el ejemplo clásico que lo ilustra es similar al ejemplo clásico de la
causalidad adecuada (el tren desviado y el rayo que mata los pasajeros). Resulta
indiscutible que los criterios de normalidad y probabilidad que están en el
corazón de la causalidad adecuada son concordantes con la pregunta sobre si
actuar de X manera incrementa el riesgo de que ocurra un daño Y.
2.6.2 Condiciones preexistentes de la víctima y daños de magnitud

imprevisible209
Se trata de la conocida regla “thin-skuir (cráneo frágil) o “eggshell
plaintiff” (demandante cáscara de huevo), que establece que el demandado
encuentra a la víctima en el estado en que se encuentre (“takes thc victim as
found”).
A este criterio nos referiremos más adelante, en la sección 3 del presente
capítulo.
2.6.3 La responsabilidad se extiende a la indemnización del daño que sufre

un “rescatista” (Danger invites rescue)2111
El Rcstatcment Third reguló en su artículo 32 la situación de las personas
que, ayudando a una víctima de un hecho imputable, sufren un daño. Esta
situación ha sido desarrollada como “la doctrina del rescatista” y aplica a casos
de cualquier persona que auxilie a la víctima.
Sección 31 del Restatement oí the Law Third. Torts: Liability for Physical and Emotional
Sección 32 del Restatement oí the Law Third. Torts: Liability for Physical and Emotional
Harm. American Law Insritute.
El caso que dio origen a esta regla es Wagner v Inri' Ry. Co. fallado por el
Juez Cardozo. Se trataba de un caso en que una persona salió expulsada de un
tren que viajaba con puertas abiertas y su primo, una vez el tren se detuvo, salió
a rescatarlo y sufrió una lesión. El Juez Cardozo estableció que la empresa de
trenes era responsable bajo la idea de que el peligro invita al rescate: “Danger
invites res cz/e". Afirmó, a modo de ejemplo, q//e el responsable de dejar un
hueco en un puente debe responder no solo por el niño que se cae sino por las
lesiones que sufre su padre, quien sale a rescatarlo 111 **.
La regla ya decantada en la jurisprudencia y reconocida en el Restatement
consiste entonces en que si el agente causa un daño ilícito a otro, en su
propiedad o de cualquier tipo, el alcance de su responsabilidad comprende los
daños causados a aquella persona que resulte dañada en su esfuerzo por ayudar
o proteger a la persona lesionada, siempre que el daño resulte de un riesgo
inherente al esfuerzo de proveer ayuda191.
Un interesante análisis del caso Wagner y del razonamiento del Juez
Cardozo en esa sentencia, fue publicado recientemente por Kenneth S.
Abraham y Ted Whitc192 en los Estados Unidos. Los autores plantean que ese
fallo se basa realmente en el concepto de la “relac tonalidad del riesgo"
(relationality of risk), noción que, según ellos, es mucho más importante que
la de la secuencia “natural y probable" entre el hecho imputable y el daño. Así
lo explica también el destacado autor norteamericano Benjamín Zipurski en un
comentario que publicó respecto de dicho artículo en marzo del 2019193. Estos
recientes pronunciamientos muestran que la doctrina del rcscatista, lejos de
estar olvidada, está siendo estudiada nuevamente con gran interés por la
doctrina norteamericana en la actualidad.
"the risk of resaie, if only ¡t be not ¡cantón, ¡s born of thc occasion” (...) "tbc State
that leaves an opening tn a bndgc is hable to the child that falls tuto the stream, bul Hable
also to the parent who phinges to its aid" Wagner v Inri’ Rv. Co., 133 N.E. 437 (N.Y. 1921)
Estos casos comparten cierta similutud con aquellos discutidos en materia de “influencia
psicológica leve", referidos en la sección 6.1 del capítulo 1 del presente escrito. Abraham
Kenneth S. y Edward White G., “Recovering Wagner v. International Railway Company",
Tauro Latu Revieu\ Nueva York, Vol. 34, No. 1, artículo 8, 2018, disponible en
https://digitalcommons.tourolaw.cdu/lawreview/vol34/issl/8. Benjamín C. Zipursky,
“Cardozo’s great proximate cause decisión?" sitio web: Torts Jotwell [marzo 28 de 2019],
disponible en: https://torts.jotwell.com/cardozos-great- proximate-cause-decision/ Consulta:
marzo 28 de 2018.
2.6.4 Agravación del daño (aún negligente) causada por alguien que le presta
asistencia médica o ayuda de cualquier tipo a la víctima 215
La sección 35 del Rcstatement establece que la agravación del daño que

sufra la víctima como consecuencia de esfuerzos de terceras personas por
prestarle ayuda razonablemente requerida es atribuible al agente que causó el
daño inicial, siempre que la agravación del daño resulte de un riesgo inherente
al esfuerzo de proveer ayuda. Incluso si la conducta del “rescatista” (o de la
persona que prestó asistencia) agravó el daño negligentemente, el agente es
responsable.
Esta regla se aplica frecuentemente en los casos de negligencia medica en
el tratamiento de lesiones causadas por un hecho ilícito.
El Rcstatement ilustra el caso de la agravación por negligencia medica con
el siguiente ejemplo: Harrict es diabética y necesita zapatos ortopédicos. El
podiatra, Waltcr, se los prescribe en forma negligente porque no son adecuados
para ella y le causan ampollas. Harrict consulta con el médico Yací, quien,
negligentemente, no le ordena ningún tratamiento ni ninguna solución. A
Harrict le da gangrena en una pierna y se la amputan. Harrict demanda a Walter
por su negligencia en la prescripción incorrecta de los zapatos. Walter alega
que de no haber sido por la negligencia de Yael, Harrict no habría perdido su
pierna. Con independencia de la negligencia de Yael, la amputación está dentro
del ámbito de responsabilidad de Waltcr, por lo que es plenamente responsable.
En el Rcstatement se explica que esta norma tiene su sustento y razón de
ser en varias ideas, según las circunstancias del caso:
(i) En primer lugar, se parte de la base de que el daño agravado sin culpa
médica está dentro del alcance de la responsabilidad del agente.
Si la regla fuera distinta para casos en que la agravación del daño fue
con culpa médica (es decir, si en estos casos la agravación no
estuviera dentro del alcance de la responsabilidad del agente), los
demandados tendrían un fuerte incentivo para alegar con frecuencia
que la agravación del daño es consecuencia de una culpa en el
tratamiento médico. Ello generaría costos administrativos derivados
de que los litigios se ocupen del asunto colateral de la
Sección 35 del Resratement oí the Law Third. Torrs: Liability for Physical and Emotional
Harm. American Law Insrinite.
responsabilidad médica cada vez que un demandado proponga dicha

defensa. Esto se evita con la existencia de esta regla.
(ii) Además, lo predecible que se ha vuelto la existencia de culpas medicas
en los tratamientos, comúnmente presente en estos casos de
agravación de daños corporales, ha llevado a las cortes a considerar
que se trata de un daño que es previsible para el demandado y que
hace parte del riesgo creado con la conducta ilícita del demandado.
(iii) Finalmente, esta regla hace que los demandantes no rengan que
demandar en responsabilidad médica al prestador del servicio cada
vez que el demandado alegue que hubo una culpa médica que agravó
el daño, pues es el demandado quien llama en garantía al prestador
del servicio médico (bajo lo que se denomina en el comino» laiu una
contribution clairn).
- Excepción a la regla: no hay responsabilidad por daños causados por
esfuerzos extraordinarios o inusuales que crean riesgos de daños
diferentes a aquellos normalmente creados por los esfuerzos para
auxiliar a alguien.
El ejemplo que ilustra esta excepción es el siguiente: Susan empuja
negligentemente a Amy y Amy sufre lesiones y cae inconsciente.
Harvcy, un transeúnte sin entrenamiento médico alguno decide
agrandar una de las cortaduras de Amy con su navaja para evitar el
riesgo de infección mediante el incremento del torrente sanguíneo. En
dicha maniobra termina por cortarle a Amy la punta de un dedo de su
mano. Susan no es responsable por la agravación del daño causada por
Harvey.
- Condenas a dos o más responsables en forma “conjunta”. Finalmente,
el Restatement aclara que en algunas jurisdicciones de Estados Unidos,
cuando dos o más personas son responsables por el daño agravado
sufrido por la víctima, la condena puede ser conjunta (en lugar de
solidaria).
Es decir, en el caso de Harriet, si ésta decidiera demandar a Walter y a
Yael, se podría obtener una condena conjunta por el porcentaje de
participación causal, que en el caso concreto, podría ser, por ejemplo
de 10% para Walter y 90% para Yael.
2.6.5 Se amplía el alcance de la responsabilidad en casos de daños causados

con dolo216
La sección 33 del Restatcment establece que si un agente causa daño a una
persona intencionalmente, está sujeto a responsabilidad por el daño sufrido aún
si este es de improbable ocurrencia. Y está sujeto a responsabilidad por un
rango de daños más amplio que los daños por los cuales sería responsable si
hubiera actuado solo en forma negligente.
Para determinar el alcance de su responsabilidad tienen en cuenta factores
como los siguientes:
(i) La culpabilidad moral del agente, reflejada en sus razones e intención
de cometer el ilícito.
(ii) La seriedad del daño que quiso y/ o amenazó infligir.
(iii) El grado de desviación del estándar de conducta diligente.
(iv) El Restatcment aclara (en el literal c de la Sección 33) que el agente
que actuó dolosamente o con culpa grave no es responsable por daños
cuyo riesgo de ocurrencia no se incrementó como consecuencia del
actuar del agente.
Un ejemplo presente en el Restatcment para ilustrar cómo se amplía el
alcance de la responsabilidad en casos de daños causados con dolo es el
siguiente: dos personas ponen una bomba en un parqueadero. Una persona que
era maniacodeprcsiva resulta herida con la bomba. Un año después del evento,
se suicida. Sus herederos demandan a quienes pusieron la bomba. El suicidio
de la víctima podría ser considerado un daño que está dentro del ámbito de
responsabilidad de los agentes (siempre que se pruebe antes, por supuesto, que
la lesión por la bomba fue causa sine qua non del suicidio).
2.6.6 El reciente caso “Lucky Caterers" en Inglaterra (Bhamra v Dubb -

2016) y el nuevo criterio amplificador en la causalidad jurídica: la
confianza (rebanee)
Destacamos un caso reciente que puede ser relevante para el desarrollo
futuro del “alcance de la responsabilidad” en el conunon law (y en el análisis
académico en general) porque, con él, parece asomarse otro interesante criterio
de causalidad jurídica:
Sección 33 del Restatement of the Law Third. Torts: Liability for Physical and Emotional
Harm. American Law Insritute.
La empresa de catering "Lucky Caterers” es contratada para atender una

boda de personas de religión Sihk. Como los Sihk no comen huevo por razones
religiosas, se le advirtió al chef que el menú no podía contener huevo. Al evento
asistieron más personas de las previstas inicialmente, entonces el dueño del
servicio de catering compró a un tercero más cantidad de uno de los platos que
se iban a servir (ras malai), sin asegurarse de que no contuviera huevo. El plato
tenía huevo. Uno de los invitados tuvo una reacción alérgica al huevo y falleció.
El fallo concluyó que el riesgo que hace que sea culposa la conducta del
demandado es no solo la ocurrencia de una transgresión religiosa (ofensa
religiosa c indignación que podrían sufrir los comensales al enterarse de que el
menú tenía huevo), sino también la ocurrencia de una muerte como
consecuencia de una alergia porque el invitado alérgico (que sabía que era
alérgico) confió en que el menú no contendría huevo. La Corte de Apelaciones
de Inglaterra condenó al demandado con base en este análisis. La novedad de
este caso es la aparente inclusión de un nuevo criterio amplificador de los
riesgos que hacen que una conducta sea culposa: el de la confianza (reliance)
de la víctima217, pues si se hubieran aplicado los criterios clásicos del scope of
tbe risk y de la previsibilidad, el demandado habría sido absuelto.
Nos limitamos a dejar planteado el caso para futuros análisis.
2.7 La causalidad jurídica (o “alcance de la responsabilidad”) en la

responsabilidad contractual en el common lau>
Hemos planteado cómo opera la causalidad jurídica (o el “alcance de la
responsabilidad'’) en la responsabilidad extracontractual en Estados Unidos.
Pero ¿cómo opera en la responsabilidad contractual?
En el common law, al igual que en el civil la tu, el daño y los perjuicios
contractuales, para que sean indemnizables, deben haber sido causados
tácticamente por el incumplimiento (lo que se verifica con el but- for test) y
deben haber sido previstos o previsibles al momento de la celebración del
contrato.
Pero en el common law, la previsibilidad del daño contractual no es un
requisito del daño indemnizable adicional al elemento de la causalidad (como
lo es en el civil laiv) sino que en el common late el requisito de la
21 Tsachi Keren-Paz, “Liability for Consequences. Duty of Care and the Limited Relevance of
Specific Reliance: New Insights on Bhamra v Dubb (2016)”, Journal of Professional
Negligente, Remo Unido, vol. 32. pp. 48-65,2016.
previsibilidad del daño constituye en sí mismo el filtro de causalidad jurí-

dica (o mejor, de alcance de la responsabilidad) en la responsabilidad
contractual. Es decir, en el comnion laiu, la previsibilidad del daño (y de
los perjuicios) en materia contractual se ha analizado históricamente
dentro del elemento de la causalidad jurídica (legal causation) y se ha
estudiado bajo el concepto de la lejanía del daño (“remoteness of
dantages”).
Esta institución, que tuvo origen en el famoso caso Hadley u Baxendale1™,
y que fue desarrollada en el también muy conocido caso Victoria Laundry1*9,
básicamente consiste en que el daño y los perjuicios, para que sean
indemnizares, deben haber sido previstos efectivamente o previsibles al
momento de la celebración194 195 196 del contrato (entendiendo previsibles como
“no de improbable ocurrencia" por una persona razonable).
Veamos algunos casos relevantes:
En Hadley v Baxendale,el dueño de un molino necesitaba reparar una pieza
del molino que se le dañó. Contrató a un transportador para que lo llevara a
reparar a Grecnwich y el transportador incurrió en un retraso de varios días
para transportar la pieza. La reparación se tardó 5 días más de lo previsto
debido a la tardanza del transportador. El dueño del molino demandó al
transportador y en la sentencia se concluyó que el lucro cesante de esos 5 días
adicionales no era previsible para el transportador ni fue previsto por las partes
al momento de la celebración del contrato. Se consideró que el transportador
no tenía por qué prever que el molino estaría parado a la espera de la pieza,
pues lo normal era asumir que el dueño del molino tendría una pieza de
repuesto.
En Victoria Laundry vs. Newman, un negocio de lavandería compra a un
proveedor un nuevo aparato de mayor capacidad. El vendedor lo entregó 5
meses tarde.
La sentencia ordena al vendedor pagar el lucro cesante “normal" del
negocio porque considera que ese perjuicio “tenía probabilidades serias y
sustanciales de ocurrir naturalmente como consecuencia del incumplimiento".
Es decir, se consideró que era previsible.
Pero no se condenó al pago de un lucro cesante excepcional que tuvo el
negocio debido a unos contratos que había celebrado con el Ministerio de
Insumios del Reino Unido porque no fue previsto por las partes ni era
previsible.
2,8 Hadley v Baxendale 11854] 9 Ex 341.

195 Victoria Laundry Ltd v Newman Industries Ltd [1949] 2 KB 528.
196 Jackson and another v Royal Bank oí Scotland [2005] UKHL 3.
En el caso The Heron II se contrató el transporte de tres mil toneladas de

azúcar y el transportador incurrió en un retraso de 9 días. Al llegar al puerto de
destino (Basrha) el azúcar tenía un precio menor que el que hubiera tenido de
no haber habido retraso. Esa diferencia en precio ocasionó un lucro cesante al
demandante que se consideró previsible porque el transportador tenía
conocimiento de la posibilidad de fluctuación de los precios del azúcar en el
puerto de llegada197.
En John Grimes Partnership Ltd v Gubbins198, un ingeniero consultor
entregó tardíamente unos análisis que le fueron encargados por un desa-
rrollador inmobiliario para un proyecto. Durante la mora, el precio comercial
de los inmuebles del proyecto cayó y el desarrollador inmobiliario tuvo
perdidas como consecuencia de la caída en los precios. La Corte de
Apelaciones consideró que el ingeniero incumplido era responsable por la
indemnización reclamada porque esos perjuicios eran previsibles para él.
2.7.1 Tendencia hacia un test complementario: “el alcance de la res-

ponsabilidad que implícitamente asumió el deudor” (the tacit
assumption approach)
A partir del caso The Achilleas199 en el año 2008, se precisó que la
causalidad jurídica en responsabilidad contractual se trata no tanto de asunto
de previsibilidad sino de establecer cuál fue el alcance de la responsabilidad
que implícitamente asumió el deudor contractual. El Achilleas es un caso de
un arrendatario que restituyó el buque arrendado bajo un “time charter” 9 días
después del plazo pactado. El dueño del buque había celebrado un nuevo
contrato de arrendamiento con Cargill por un período de 4 meses confiando en
que el barco sería restituido a tiempo. Cuando el dueño del barco negoció el
precio del arrendamiento con Cargill, el precio de mercado de arrendamientos
de barcos estaba muy alto. Cuando el arrendatario devolvió el barco (9 días
tarde), el precio de mercado de los arrendamientos de barcos había bajado.
Cargill se valió del incumplimiento del dueño del buque para renegociar el
contrato a un precio menor. El dueño del barco demandó al arrendatario y le
reclamó a título de perjuicios la diferencia en el precio de arrendamiento del
barco por los 4 meses (entre el precio bajo al cual debió arrendar finalmente y
el precio alto al cual había arrendado inicialmente a Cargill). El arrenda
197 The Heron II (Kaufos v. C. Czamikow, Ltd.) [1967) 3 All. E.R. 686.
198 John Grimes Partnership Ltd v Gubbins [2013] EWCA Civ 37,5.
199 Transfield Shipping Inc v Mercator Shipping Inc [2008] UKHL 48 (The Achilleas)
tario incumplido alegó que solo estaba obligado a indemnizar el perjuicio

correspondiente al precio de mercado del arrendamiento por los 9 días de mora.
La Cámara de los Lores le dio la razón al concluir, con base en la intención
presunta y la expectativa ordinaria del arrendatario, que sólo asumió
responsabilidad por el precio de mercado durante los 9 días de mora.
Este test de la “asunción tácita de la responsabilidad” fue acogido en casos
posteriores200 y se apoya en elementos como la naturaleza del contrato, el
contexto comercial, y circunstancias especiales de cada caso.
Así, por ejemplo, en el caso Supershield Limited v Siemens Building
Technologies FE Limited201 se consideró que el contratista Supershield Ltd sí
era responsable contractualmente por los perjuicios causados por la falla de una
válvula que instaló en un tanque de agua en las oficinas de la reconocida firma
de abogados Slaughter & May. La falla de una válvula causó una inundación y
cuantiosos perjuicios que fueron pagados por Siemens, como contratista, a
Slaughter & May, en virtud de un contrato de transacción. Después, Siemens
reclamó a su subcontratista Supershield el valor de la indemnización.
Supershield argumentó que los perjuicios causados no eran previsibles, pero la
Corte de apelaciones desestimó su argumento, pues si bien el riesgo de
inundación debido a la falla de la válvula era muy improbable, el fin mismo de
la válvula era (junto con otro conjunto de mecanismos) evitar inundaciones,
por lo que se concluyó que el contratista Supershield sí asumió responsabilidad
por los daños y perjuicios causados.
¿Cómo reconciliar el test de asunción tácita de responsabilidad con el test
clásico de previsibilidad establecido en Hadley v Baxendalc?
En una sentencia del 2013202, la Corte de Apelaciones de del Reino Unido
estableció que el test de Hadley v Baxendalc aún es el test estándar que debe
ser utilizado en la mayoría de los casos, dado que, generalmente dará una
respuesta adecuada a la mayoría de los casos y realmente sirve de base al test
de asunción de responsabilidad: es usualmente razonable inferir que el
demandado asumió responsabilidad por perjuicios que las partes podían
razonablemente prever al momento de celebrar el contrato.
Pero el test de previsibilidad de Hadley v Baxendcle en algunas ocasiones
puede arrojar respuestas que resultan inadecuadas, pues puede haber
200 Supershield Ltd v Siemens Building Technologies FE Ltd [2010] EWCA Civ 7, Rubenstein
v HSBC Bank pie [2012] EWCA Civ 1184, John Grimes Partnership Ltd v Gubbins [2013]
EWCA Civ 37.
201 Supershield Ltd v Siemens Building Technologies FE Ltd [20101 EWCA Civ 7.
202 John Grimes Partnership Ltd v Gubbins [2013] EWCA Civ 37,5.
casos en que se concluya que los perjuicios son previsibles pero que, no
obstante lo anterior, son perjuicios que definitivamente el deudor no asumió
tácitamente responsabilidad por su causación, tal como en el caso Achilleas. O
incluso, puede haber casos en que los perjuicios causados sean muy
improbables, hasta el punto de ser imprevisibles, pero que aún así se concluya
que el deudor asumió responsabilidad por ellos (como en el caso Supershield).
En estos casos se debe dejar de lado el test estándar y aplicar el test de la
asunción implícita de responsabilidad.
Sin embargo, si no hay evidencia en un caso concreto de que hay un
entendimiento comercial o circunstancia especial que permita concluir que el
deudor no asumió responsabilidad por un determinado perjuicio, debe aplicarse
el test estándar de previsibilidad (Hadley). Así lo estableció el caso John
Grimes Partnership Ltd v Gubbins203, ya mencionado arriba, en el cual se
consideró que no hay razón para considerar que en el sector inmobiliario no se
asuma la responsabilidad por pérdidas por la caída de precios del mercado en
caso de mora en la entrega de estudios técnicos.
2.7.2 El caso SAAMCO y el alcance de la responsabilidad en la res-

ponsabilidad profesional
Al hablar de causalidad jurídica, previsibilidad y asunción de respon-
sabilidad en la responsabilidad contractual en el connnon latu, el caso
SAAMCO204, fallado en 1996, por su importancia, amerita ser mencionado. En
este caso, unos avaluadores de inmuebles, negligentemente, avaluaron de
forma incorrecta unas propiedades. Los contratantes de los avalúos prestaron
dinero a terceros con base en los precios allí determinados. Los precios de la
propiedad raíz cayeron y los contratantes (prestamistas) reclamaron a los
avaluadores los perjuicios sufridos como consecuencia de la caída en los
precios, argumentando que, de no haber sido por los avalúos negligentes, ellos
no habrían prestado los dineros a terceros. Es decir, había causalidad fáctica
entre los avalúos negligentes, los préstamos y los perjuicios sufridos. La
Cámara de los Lores consideró que los perjuicios sufridos están por fuera del
alcance de las obligaciones asumidas por los avaluadores y que sólo asumieron
responsabilidad por la diferencia en precio entre el valor que ellos determinaron
y el valor real de mercado.
John Grimes Partnership Ltd v Gubbins [2013] EWCA Civ 37, 5.

South Australia Asset Management Corporation v York Montague Ltd 11996] UKHL 10.
Este caso, de 1996, a pesar de ser muy anterior al caso Achilleas (que es
del 2008), es considerado el germen del test de la asunción implícita de
responsabilidad que se configuró en el caso Achilleas. Y ha sido incluso
utilizado para ilustrar el test del scope of the risk en materia extracontractual,
por lo que se cita usualmente, también, como precedente para casos de tort
(extracontractuales).
3. LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DE MAGNITUD

IMPREVISIBLE POR PREEXISTENCIA O
VULNERABILIDAD EXCEPCIONAL DE LA VÍCTIMA
Una pregunta transversal a todos los mecanismos de alcance de la
responsabilidad que hemos analizado (del conunon laiv y del civil latu) es si
hay causalidad jurídica en los casos en que la magnitud del daño o de los
perjuicios ocurridos como consecuencia de un hecho imputable es imprevisible
en casos de condiciones preexistentes o de vulnerabilidad excepcional de la
víctima.
Dedicamos una sección independiente a este asunto porque frecuentemente
es objeto de discusión en materia del alcance de la responsabilidad.
Pensemos en dos casos:
Caso daños corporales. ¿Debe considerarse causante jurídicamente y
responsable de un daño quien, sin haber previsto ni haber podido prever la
situación de extrema vulnerabilidad física de la víctima, le dio un golpe leve
que le causó la muerte? Hay culpa, hay daño y hay causalidad sine qua non.
Caso daños materiales. ¿Debe considerarse causante jurídicamente y
responsable de un daño quien, sin haber previsto ni haber podido prever la
situación de extrema vulnerabilidad de una edificación, choca con su vehículo
un muro y el edificio completo colapsa? Hay culpa, hay daño y hay causalidad
sine qua non.
3.1 En EE.UU. e Inglaterra

En EE. UU. e Inglaterra, como hemos explicado, el Restatement Third
acoge principalmente el scope of the risk. (o risk rule), aunque menciona y
reconoce que el criterio de la previsibilidad es utilizado en muchos estados.
En la sección 31, el Resta tement plantea, dentro del capítulo B (“DJHO

Imprevisible”), la regla denominada “Condiciones preexistentes y daño
imprevisible” en los siguientes términos:
“Cuando la conducta ilícita de una agente causa daño a una persona que,
por una preexistencia física o mental o de otra característica, es de mayor
magnitud, o de diferente tipo a la que sería razonablemente esperada, el agente
es responsable por dicho daño”205.
Se trata de la conocida regla Uthin-skuir (cráneo frágil), “eggshell skidl
rule” (la regla del cráneo cáscara de huevo), o “eggshell plaintiff' (demandante
cáscara de huevo), que establece que el demandado encuentra a la víctima en
el estado en que se encuentre ("takes tbe victim as fonnd”).
Su nombre hace referencia al ejemplo clásico utilizado por los profesores
de derecho para explicarla: alguien da un golpe a una persona que, a pesar de
que no lo aparente, tiene su cráneo tan delicado y delgado como una cáscara de
huevo. El golpe lo fractura y le causa la muerte. Según la sección 31 del
Rcstatcment (que recoge la jurisprudencia en la materia), el agente es
responsable.
Sobre esta regla, hacemos las siguientes precisiones, contenidas, en su
mayoría, en los comentarios al Restatement:
(i) La egg-shell skull rule refleja, en muchos casos, la aplicación de la regla
general.
Se afirma en los comentarios al Rcstatcment que, en muchos casos,
esta regla simplemente refleja la aplicación de la regla general del
“risk standard” establecido en la sección 29 del Rcstatcment.
En efecto, se plantea que si el tipo de daño que ocurre está dentro del
alcance del riesgo (es de aquellos daños que la regla de conducta
pretendía evitar), el demandado es responsable de todo el daño (y de
los consecuentes perjuicios) sin importar su extensión. Y se afirma
que, si se utiliza no el test del alcance del riesgo sino el test de la
previsibilidad, si el tipo de daño era previsible, no
205
Section31:
PREEXISTENTCONDITIONS AND UNFORESEEABLE HARM.
When an actor$ tortious conduct causes barnt to a person tbat, because of a preexisting
pbysical or mental condition or other cbaracteristics ofthe person, is of a greater magnitud?
or different type tban might reasonably be expected, tbe actor is neuertbe- less subject to
liability for all sucb barm to tbe person.
importa que la extensión del daño haya sido imprevisible: hay

responsabilidad por rodo el daño causado230.
(ii) Ejemplos. Dos ejemplos de la aplicación de esta regla, contenidos en el
Restarement son:
- Una persona atropella a otra con su vehículo. La víctima tenía una
hernia en una vértebra de la columna, pero asinromá- tica. Con el
accidente aparece el dolor y se evidencia la lesión. Este daño está
dentro del alcance del riesgo y, por ende, hay responsabilidad.
- Una persona lesiona a otra en un accidente de tránsito. En el
tratamiento para sus lesiones, el médico le receta a la víctima un
analgésico. La víctima se vuelve adicta al analgésico y solo logra
salir de su adicción después de haber asistido a un programa de
rehabilitación. La víctima tenía historia de farmacodependencia.
El demandado no puede exonerarse del pago de los perjuicios
adicionales causados por la adicción al analgésico porque estos se
debieron a una predisposición de la víctima.
(¡ii) Esta regla aplica también para establecer que hay responsabilidad si el
perjuicio es de mayor magnitud al esperado. En los comentarios al
Restarement se aclara que si los perjuicios son de una mayor
magnitud a la razonablemente esperada, todos los perjuicios quedan
bajo el alcance de la responsabilidad del demandado, como cuando
alguien lesiona en un accidente de tránsito a una persona que resulta
perdiendo sus cuerdas vocales y tiene millonarias pérdidas por ser un
cantante famoso.
El Restarement aclara que el risk standard lleva por sí solo a este
resultado, pero precisa que en aquellas jurisdicciones de Estados
Unidos en las que se aplica el test de la previsibilidad, esta regla
“Extent oí harm. If the type oí harm that occurs is within the scope oí the risk, the defendant
is liable for all such harm caused, regardless oí its extent. Even when a foreseeability standard
is employed for scope of Iiability, the fact that the actor neither foresaw ñor should have
foreseen the extern of the harm caused by the tortious conduct does not affect the actor’s
iiability for the harm. One of the primary applications of this rule occurs when the injured
person has a preexisting condition creating an unusual susceptibility. In some such cases, the
extent of the harm is unforeseeabie; the actor is nevertheless subject to iiability for the full
extent of the harm". American Law Institute, op. cit., p. 153.
(contenida en la sección 31 del Restatement) cierra cualquier dis-

cusión al respecto231.
(iv) Aplica también a casos en que, si bien la víctima no tenía condición
preexistente, sufrió un daño de magnitud imprevisible. En los
comentarios al Restatement se aclara que no necesariamente la
víctima debe tener una condición preexistente para reclamar una
indemnización por un daño corporal o emocional que resultó ser de
magnitud imprevisible.
Si bien la regla fue creada para esos casos particulares en que la
víctima tiene una condición preexistente, la regla aplica aún si la
víctima no tenía una condición preexistente pero sufre un daño de
(v) Aplica tanto en casos de culpa como de dolo. El Restatement aclara
que esta regla aplica tanto a conductas culposas como dolosas.
(vi) Distinción en relación con casos en que no se reúne el test de la
causalidad fáctica. El Restatement aclara que deben diferenciarse
aquellos casos en que no se cumple el requisito de la causalidad
fáctica. Es decir, si, por ejemplo, una persona tenía una condición
preexistente o una lesión que ya causó o está causando un daño en
algún grado, el agente solamente es responsable por la agravación del
daño causado con su conducta. La sección 30 del Restatement aplica
a esa “agravación del daño”. Es decir, la agravación del daño debida
a la condición de la persona no elimina la responsabilidad de agente.
El asunto de la carga de la prueba en la demostración el porcentaje de
agravación y la asunción de la responsabilidad del agente y de la
víctima están reguladas en el Restatement Third, Torts:
Apportionment of Liability (Sección 28, comentario D).
El ejemplo con el que se ilustra esta sub-regla es el siguiente: un
empujón culposo hace que la víctima, que tenía un dolor en su espalda
crónico y leve, pase a tener un dolor en su espalda crónico pero
severo. El agente es responsable solamente de la agravación, pero no
por el dolor leve que la víctima ya tenía al momento del accidente.
“The risk standard would produce this result in any case, but in jurisdicrions that employ a
foreseeability test, this Section and Comment foreclose an argument that the extent of
damages suffered was unforeseeable”. Ibíd. p. 157.
Esra regla ha sido denominada en Canadá la “crumbling skull rule 232”,

por oposición a la “egg-sheH” o “thin skull rule”.
En el caso canadiense Athey v. Leonati se explicó esta regla así:
“El demandado no tiene que poner al demandante en una posición mejor que la
que tenia originalmente. El demandado es responsable por las lesiones
causadas, aún si son extremas, pero no tiene que compensar al demandado por
ningún efecto debilitador de su condición preexistente que el demandante
hubiera sufrido en todo caso. El demandado es responsable por el daño adicional
pero no por el daño preexistente".
Y en el caso también canadiense Shaw v. Clark206 se distinguió esta

regla de la egg-shell skull rule, así:
“La distinción entre un caso de "cráneo delgado (o frágil)" (thin skull) y un caso
de "cráneo en proceso de desmoronamiento" (crumbling skull case) es que en el
primero, el cráneo, si bien es más frágil que el cráneo normal, está en una
condición estable antes del accidente y de no haber sido por el accidente se
habría quedado en ese estado.
El "cráneo en proceso de desmoronamiento"es cuando el cráneo, fuerte o frágil,
no está en una condición estable antes del accidente sino que está en un estado
de continuo deterioro que el accidente solamente aceleró.
En el caso del "cráneo en proceso de desmoronamiento", el demandado no
puede ser declarado responsable por la totalidad de la condición del cráneo post-
accidente. La actuación del demondado no puede ser tratado como la única
causa de la totalidad de la situación post-accidente del demandante. La
actuación del demandado es vista meramente como una causa agravatoria.
Dependiendo de las circunstancias, el grado de agravación puede variar entre
ser muy significativo o muy leve".
Athey v. Leonati, [1996] 3 S.C.R. 458 (caso canadiense) “The defendant need not put the
plaintiff in a position better than his or her original position. The defendant is hable for the
injuries caused, even if they are extreme, but need not compénsate the plaintiff for any
debilitanng effeets oí the pre-existing condition which the plaintiff would have experienced
anyway. The defendant is hable for the additional damage but not the pre-existing damage”.
2
" Shaiu v. Clark iBCSC 1986), 11 BCLR (2d) 46 “The distinction between a thin skull case and a
crumbling skull case is that m the (thin skull), the skull. although thinner than the a verage
skull, is in a stable condition before the accident and, but for the accident, would have
remained so. The (crumbling skull) is where the skull. whether thick or thin, is not in a stable
condition before the accident but in a State of continuing deteriorar ion which the accident
has merely accelerated. In the (crumbling skull), the Defendant is not to be held responsible
for the whole of the post-accident condition of the skull. The Defendant’s actions are not to
be treated as having been the solé cause of the entire post-accident condition of the Plaintiff.
The Defendant’s actions are viewed as merely an aggravating cause. Depending upon the
circumstances, the degree of aggravation may range from very substantial to ven’ slight”.
(vii) Los casos de “aceleración del daño” no están todavía regulados en el

Restatement. En algunos casos, la conducta del agente solamente
aceleró en el tiempo el momento de la aparición de un daño. Por
ejemplo, alguien tenía predisposición a contraer un tipo de cáncer y
su aparición era solo cuestión de tiempo. La exposición a un agente
tóxico acelera su aparición.
El Restatement no regula este tipo de casos (de evidente dificultad),
pero podría sugerirse que una solución razonable es cuantificar
mediante criterios técnicos qué tanto aceleró el hecho imputable la
aparición del daño, y cuantificar con parámetros científicos el
perjuicio por incapacidad y/ o sufrimiento durante los días, meses, o
años de más, que debió soportar como consecuencia del hecho
imputable.
(viii) Aplica también para daños materiales. El Restatement aclara que la
sección 31 aplica no solo a daños corporales sino también a daños
materiales (property damage), Sin embargo, no explica en detalle este
asunto porque ese Restatement es solo para daños corporales y
emocionales.
En el Reino Unido, en el fallo del caso The Fedra, de una colisión de
dos buques, se plantea que la egg-shell skidl rule es plenamente
aplicable en casos de daños materiales. En el caso concreto, se
estableció que si en la colisión de dos buques, el dueño del buque que
chocó al otro previo “algún daño” (some damage)254 como
consecuencia de la colisión, no tenía que haber previsto la totalidad
de su extensión o magnitud (the entire extent) y, por tanto, sería
responsable por la totalidad de los daños ocurridos, aún si estos se
debieron al mal estado en que estaba el buque que resultó averiado 207
208 209
.
En Australia, en el caso McColl v Dionisatos156 también se llegó a la
misma conclusión. Se trataba de un caso de un daño a un muro en la
propiedad del demandante, que era colindante con la propiedad del
demandado. El muro no había sido construido en forma segura, pues
no se compactó bien el terreno. Cuando
2,4 Paul Apostolis/Gwenette Vetuz, “Collision Damages - Does the Eggshell Skull Rule apply in
collisions between ships?”. sitio web Sea Transporta disponible en: http://
seatransport.org/seaview_doc/SV_88/law°o20colomn%20-%20Seaview%20
Article7o20Egg%20Shell%20Collision.pdt.
208
The Fedra [2002] 1 Lioyds Rep. 453.
209
McColl v Dionisatos [20021NSWSC 276.
el demandado construyó su propio muro jumo al muro del de-

mandante, no hizo una inspección adecuada del suelo donde iba a
construir y, por ello, no se percató de que el demandante no había
compactado el terreno. El muro construido por el demandado dañó el
muro del demandante. En el proceso, el demandado alegó que la causa
del problema era la mala construcción del muro del demandante,
particularmente la falta de drenajes. El juez consideró que el
argumento del demandado no era válido, pues equivalía a argumentar
lo opuesto a la regla del egg-shell skull. El juez consideró que la regla
egg-shell skull era aplicable al caso concreto y condenó al
demandante a la totalidad de los perjuicios.
(ix) Algunos casos que ilustran el funcionamiento de la regla eggshell
skull en materia de daños corporales son:
- Smith v. Leech Brain & Co25 (Reino Unido). Al empleado de una
fábrica le cayó metal derretido en su labio, que resultó ser un
tejido pre maligno de cáncer. Murió tres años después por el
cáncer que fue detonado por la herida. El juez consideró que
siempre y cuando la herida inicial fuera previsible, el demandado
era responsable por la totalidad del daño.
- Robinson v Post Office258 (Reino Unido). Un empleado del
servicio postal sufrió una cortadura en su pierna al caerse de una
escalera. Le administraron suero antitetánico, pero resultó
alérgico a éste y desarrolló encefalitis y daño cerebral. La Corre
concluyó que el empleador era responsable no solo por la herida
en la pierna sino por la encefalitis y sus secuelas porque el
empleador “toma a la víctima en el estado en que se encuentre” y
la necesidad de una inyección anti-tétano era algo razonablemente
previsible como consecuencia de la caída.
- Vosburg v. Putney259 (EE. UU.). Un niño pateó levemente a otro
en el salón de clases. La víctima tenia una enfermedad bacteriana
desconocida que se irritó con el golpe y le ocasionó la pérdida de
toda su pierna. Nadie habría podido prever tal nivel de lesión. El
juez consideró que la patada fue culposa 210 211 212
237
238
239
Smith V Leech Brain & Co Ltd [1962) 2 QB 405.

Robinson v Post Office [1974) 1 WLR 1176 |CA)
Vosburg v. Putney, 80 Wis. 523,50 N.W. 403 (Wisc. 1891)
(porque violó el orden y el decoro de la clase) y el demandado fue

declarado plenamente responsable por los perjuicios causados.
- Benn v. Thomas24'1 (EE. UU.). La Corre de Apelaciones decidió
que era aplicable la “eggshell rule” en un caso en el que un hombre
sufrió un ataque cardíaco y falleció después de haber sufrido un
choque menor en el guardabarros trasero de su vehículo.
- Nader v Urban Transir Authority of NSW213 214 (Australia). Un
menor de 10 años se golpeó la cabeza en un poste, bajándose de
un bus en movimiento (cuyo conductor, negligentemente, no se
detuvo para que el menor se bajara). Desarrolló una enfermedad
psicológica rara llamada síndrome G anser. El demandado
argumentó que la enfermedad resultó de la conducta que asumió
la familia del menor después del accidente. El Juez consideró que
el demandado debe tomar a la víctima con rodas sus debilidades,
creencias y reacciones, así como sus capacidades y atributos
físicos, sociales y económicos. Si el resultado del accidente fue
que este menor de 10 años reaccionó a la preocupación de sus
padres de determinada manera, desarrollando una enfermedad
psicológica de histeria, no hay razón de justicia o moralidad o
ningún principio que le impida obtener su indemnización.
3.2 En los PETL

En ios PETL, el criterio de la previsibilidad es el primero que se enuncia
en la norma relativa a la causalidad jurídica, y es uno de los más importantes,
según sus redactores. Estos afirman que, por regla general, “la responsabilidad
no puede establecerse fácilmente si el daño no era razonablemente previsible
en el momento en que la actividad se llevó a cabo”.
Por ello, puede afirmarse que, en principio, para los PETL no hay
causalidad jurídica ni responsabilidad en los casos de daños atípicos /
imprevisibles.
213 Benn v. Thomas. 512 N.W.2d 537, 1994 lowa Sup. LEXIS 35 (lowa Feb. 23, 1994)
214 Nader v Urban Transir Authority oí NSW (1985)2 NSWLR 501.
Sin embargo, en los comentarios a los PETL 215 216 se afirma que en casos
de resultados atípicos por vulnerabilidad de la víctima en materia de daños
corporales sí habría causalidad y responsabilidad con base en el criterio de “la
naturaleza y el valor del interés protegido" que es el segundo criterio (litera b)
del artículo de la causalidad jurídica (“alcance de la responsabilidad" —Art.
3:201—), el cual, a su vez, remite al Art. 2:102, en el cual se establece que el
daño corporal merece una protección más intensa:
“La naturaleza y el valor del interés protegido se refiere al Art. 2:101. En dicho articulo
hemos previsto una especie de jerarquía de intereses. No hace falta insistir en que
cuanto más valor se atribuya a un interés, más amplio será el alcance de la imputación
como norma general. La regla de la predisposición de la víctima (thin-skull rule) puede
servir como un ejemplo, pues está reconocida en (casi) todos los ordenamientos
jurídicos^.
No es posible saber si para los PETL también habría responsabilidad en

casos de daños materiales imprevisibles por vulnerabilidad o condición
preexistente. No se encuentra en los comentarios a los PETL ninguna re-
ferencia a ello.
3.3 En el Civil law: causalidad adecuada

Es inherente a la causalidad adecuada excluir los resultados imprevisibles,
pues su base misma son los criterios de normalidad y probabilidad, y la
formulación del momento “ontológico", según vimos, acogiendo el método de
Trácger, implica formular el hecho imputable en relación con lo que el agente
o un agente prudente podía prever.
En consecuencia, solo si el agente sabía o tenía cómo saber de la condición
de vulnerabilidad, habrá causalidad jurídica y, por tanto, responsabilidad, pues
en ese caso, en el curso normal de las cosas y según las reglas de la ciencia y/o
de la experiencia, era normal, probable y previsible para un agente razonable,
que ocurriría ese resultado.
Así lo plantea, por ejemplo, Roger O. Dalcq, citado por Tamayo Jaramillo,
y en el mismo sentido lo plantean Isidoro H. Goldenberg, Philippe Le
Tourneau, Loíc Cadiet, von Thur, Henri Deschenaux, Pierre Terciere y Patrice
Jourdain217:
Miquel Martin Casals (Coord), Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil,

Texto y Comentario. Pamplona: Aranzadi, 2008, pp. 99 y 100.
M. Martín Casals, op. cit., p. 101.
Javier Tamayo Jaramillo, op. cit., p. 379, pie de página 101.
“Los partidarios de esta teorías distinguen entre las condiciones que han causado el
evento de manera fortuita y los que están unidos o ese evento por una relación
adecuada.
Un ejemplo es citado a este respecto por todos los autores:
“A le da a B un golpe en la cabeza, insuficiente para provocar una lesión en un ser
normal. Pero ocurre que B está afectado por una debilidad congénita de los huesos del
cráneo y ese golpe leve basta para matarlo. El resultado se produjo, pues, pese a que
el acto que ha sido la condición de ello, no debía normalmente tener semejante defecto.
La teoría de la causalidad adecuada conducirá a considerar la debilidad particular de
los huesos del cráneo de B como un evento excepcional, y a considerar desde luego
que el acto de A no es la causa del daño porque esta consecuencia no era previsible.
Por el contrario, si se hubiera tratado de un niño. A habría podido prever semejante
debilidad y su acto habría sido considerado como la causa adecuada de la muerte del
niño".
Así, en el caso del daño corporal imprevisible expuesto al inicio de esta

sección, con el test de la causalidad adecuada normalmente no habría
responsabilidad del agente porque en el curso normal de las cosas y según las
reglas de la ciencia y/o de la experiencia, no es ni normal ni probable que un
golpe leve fracture y cause la muerte a una persona que ni el agente —ni un
agente prudente— podían prever que tenía una vulnerabilidad particular.
Igualmente, en el caso del daño material expuesto al inicio de esta sección,
con el test de la causalidad adecuada tampoco habría responsabilidad del agente
porque en el curso normal de las cosas y según las reglas de la ciencia y/o de
la experiencia, no es ni normal ni probable que un choque leve cause el colapso
de un edificio que ni el agente —ni un agente prudente— podían prever que
tenía una vulnerabilidad particular.
Es decir, si se aplica la causalidad adecuada en su formulación estándar, no
hay responsabilidad en estos casos.
Cabe preguntarse: ¿deberían los sistemas del civil late que acogen la
causalidad adecuada, reconfigurar la regla de causalidad jurídica para permitir
que haya responsabilidad por daños de magnitud imprevisible por
vulnerabilidad de la víctima?
Según vimos, así lo establecen los PETL (para los daños corporales) y los
ordenamientos jurídicos anglosajones (tanto para daños corporales como
materiales).
Para ello, habría que acudir a una herramienta “creativa” (¿o forzada?)
como la utilizada en Estados Unidos, que consistiría en pretender que se
respeta la regla general de causalidad jurídica y en replantearla en términos
mucho más amplios para hacer caber allí ese tipo de situaciones.
Es decir, si se plantea, como en EEUU, que lo que debe ser previsible para
el agente (o para un agente razonable) no es el daño mismo sino “e/ tipo general
de daño”, y que se es responsable por la extensión aún imprevisible de éste (o
de los perjuicios extendidos que este cause), se lograría un régimen (como el
norteamericano) en el que hay responsabilidad en los casos cáscara de huevo.
Tendría que deformarse un poco el test de la causalidad adecuada para
formular en forma tan amplia el “tipo de daño” que todo quepa allí, y, en
apariencia, se respete la regla general. Por ejemplo, se trataría de plantear que
pegar una parada a alguien puede causar una “afectación corporal cualquiera”,
y allí cabrá incluso la muerte como una extensión de esc daño.
Otra posibilidad sería simplemente aceptar abiertamente que, por ejemplo,
en casos de daños corporales se hará una excepción a la regla y habrá
responsabilidad por daños imprevisibles, por perjuicios imprevisibles y por su
extensión imprevisible. Esta excepción podría fundamentarse, como en los
PETL, en tipo de interés protegido (integridad corporal). Y habría que analizar
si debería también extenderse este tratamiento a los daños materiales de
También debe estudiarse si debería darse un tratamiento especial, con un
ámbito de causalidad jurídica más amplio (extendido a daños imprevisibles), a
todos los casos de daños causados con dolo o culpa grave en la responsabilidad
extracontractual, tal como ocurre en el common latw y lo establece el
Restatcment Third.
En Colombia, la jurisprudencia deja entrever la intención de permitir un
tratamiento especial para ciertos casos de resultados atípicos. Nuestra Corte
Suprema afirma que si bien los resultados atípicos normalmente quedan
excluidos por la teoría de la causalidad adecuada, parece sugerir que nada obsta
para que en casos raros de resultados atípicos, en que normalmente no hay
causalidad, se puedan tener en cuenta “circunstancias azarosas” y se establezca
la causalidad dejando de lado las reglas de la experiencia y aplicando “la lógica
de lo razonable”, teniendo en cuenta que existe un esquema conceptual de
“gran elasticidad” que puede ser aprovechado por el juez.
Así lo estableció la CSJ218:
CSj. Sala Civil. 26 de septiembre de 2002. M.P. Jorge Santos Ballesteros. Exp. 6878.
Reiterada en sentencia del 9 de diciembre de 2013 (CSJ. Sala Civil. 9 de diciembre de 2003.
M.P. Ariel Salazar. Rad. 88001-31-03-001-2002-00099-01)
Y hoy, con lo adopción de un criterio de rozonabilidad que deja al investigador un gran

espacio, con la precisión que más adelante se hará cuando de asuntos técnicos se
trata, se asume que de todos los antecedentes y condiciones que confluyen a la
producción de un resultado, tiene la categoría de causa aquél que de acuerdo con la
experiencia (las reglas de la vida, el sentido común, la lógica de lo razonable) sea el
más "adecuado", el más idóneo para producir el resultado, atendidas por lo demás, las
especificas circunstancias que rodearon la producción del daño y sin que se puedan
menospreciar de un tajo aquellas circunstancias azarosas que pudieron decidir la
producción del resultado, a pesar de que normalmente no hubieran sido adecuadas
para generarla-- En fin, como se ve, la gran elasticidad del esquema conceptual
anotado, permite en el investigador una conveniente amplitud de movimiento.
La Corte no distingue entre daños corporales y otros tipos de daños, pero

muestra en esta sentencia, del año 2002, una clara disposición a establecer a
futuro soluciones excepcionales para estos casos. Solo queda esperar con
expectativa próximos desarrollos jurisprudenciales en esc sentido.
4. LA CAUSALIDAD JURÍDICA O “ALCANCE

DE LA RESPONSABILIDAD” EN LOS PETL
Los Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil PETL
consagran la distinción entre causalidad táctica y causalidad jurídica. En
relación con la causalidad táctica consagran varias normas que pretenden
regular los casos más problemáticos (como ya vimos en el capítulo I). Y en
materia de causalidad jurídica, consagran el siguiente artículo:
Sección 2. Alcance de la responsabilidad
Art. 3:201. Alcance de la responsabilidad.

Si una actividad es causa en el sentido de la Sección 1 de este Capitulo, la cuestión de
si puede ser imputada a una persona y en qué medida depende de factores como los
siguientes:
a) la previsibilidad del daño para una persona razonable en el momento de producirse
la actividad considerando, en especial, la cercanía en el tiempo y en el
Cita propia de la sentencia de la Corte: “Esta última proposición, la de sopesar antecedentes

que sólo de manera anormal o azarosa producen el resultado, se le ha añadido a la teoría de
la causalidad adecuada. —que precisamente es criticada en ese aspecto, es decir, en que deja
sin explicación aquellos daños que se producen por causas que normalmente no son aptas
para ocasionarlo—, pues la ayuda que las ciencias forenses prestan a este propósito, permite
que aún en esos raros casos, y junto con la “lógica de lo razonable” (Rccasens) más
precisamente que con las reglas de la experiencia, dichos eventos puedan esclarecerse”.
espacio entre la actividad dañosa y su consecuencia, o la magnitud del daño en relación

con las consecuencias normales de tal actividad;
b) la naturaleza y valor del interés protegido (artículo 2:102):
c) el fundamento de la responsabilidad (artículo 1:101);
d) el alcance de los riesgos ordinarios de (a vida; y.
e) el fin de protección de la norma que ha sido violada.
Sobre esta norma basta simplemente destacar lo siguiente:

- Los PETL intentan recoger los criterios ya existentes en diferentes
sistemas jurídicos europeos y mejorar la institución de la causalidad
jurídica con algunas propuestas más novedosas.
- Los redactores de los PETL reconocen que los literales “a”, “b” y “e”
son probablemente los más importantes. Y anotan también que la lista
del artículo 3:201 no es exhaustiva219.
- El criterio del literal “a” constituye una mezcla del criterio de la
previsibilidad utilizado en el common law con el criterio de la nor-
malidad de las consecuencias, eje de la causalidad adecuada del civil
law.
Respecto de la previsibilidad, los comentarios de los redactores de los
PETL establecen que, por regla general, la magnitud del daño en sí
misma es una razón insuficiente para impedir que se impute el daño al
responsable, y ponen el ejemplo del estallido de una refinería de crudo
que puede dejar miles de víctimas. Pero anotan que la magnitud puede
exceder considerablemente el daño normalmente causado por la
actividad. Es en esos casos en los cuales puede operar el criterio de la
previsibilidad y de la normalidad de las consecuencias para limitar la
causalidad fáctica. Ponen, a continuación, un ejemplo de un caso difícil
que podría solucionarse con estos criterios: una persona pierde una
pierna en un accidente de tráfico. Años después no puede abandonar su
hogar lo suficientemente rápido durante un incendio. Hay casualidad
fáctica. La discusión se presenta en la causalidad jurídica. Y los
redactores de los PETL admiren que es un caso complicado que los
jueces podrían tener dificultad en solucionar, y que puede admitir
enfoques distintos.
- Al criterio del literal “b” (naturaleza y valor del interés protegido) ya
hicimos referencia al referirnos el tratamiento que según los co-
mentarios de los PETL debe dársele a la regla de la predisposición de
la víctima (thin-skull rule), con base en la protección prioritaria
24 M. Martín Casals, op. cit., p. 99.

de la integridad física y psíquica (numeral 2 del arr. 2:102), que como

ya explicamos, constituye una excepción a la regla general de que no
hay responsabilidad por daños imprevisibles.
Pero destacamos que, además de la integridad física, el artículo 2:102
de los PETL establece 5 criterios adicionales que ilustran sobre la
tipología y alcance de los “intereses protegidos”, criterios que, sin duda,
pueden ser fuente de un interesante análisis en materia de causalidad
jurídica (lo que excede el propósito del presente capítulo). Estos
criterios son:
Art. 2:102. Intereses protegidos.
(1) El alcance de la protección de un interés depende de su naturaleza; su
protección será más amplia cuanto mayor sea su valor, la precisión de su de
finición y su obviedad.
(2) La vida, la integridad física y psíquica, la dignidad humana y la libertad gozan
de la protección más amplia.
(31 Se otorga una amplia protección a los derechos reales, incluidos los que se
refieren a las cosos incorporales.
(4/ La protección de intereses puramente patrimoniales o de relaciones con-
tractuales puede tener un alcance más limitado. En tales casos debe tenerse en
cuenta, de modo especial, la proximidad entre el agente y la persona protegida, o
el hecho de que el agente es consciente de que causará un daño a la víctima a
pesar de que sus intereses sean necesariamente objeto de una valoración inferior
a los de ésta.
(5/ El alcance de la protección puede verse afectado igualmente por la naturaleza
de la responsabilidad, de tal modo que. en caso de lesión dolosa, el interés podrá
recibir una protección más amplia que en los demás casos.
(6) Para establecer el alcance de la protección también deberán tenerse en cuenta
los intereses del agente, en especiaL en su libertad de acción y en el ejercicio de
sus derechos, asi como los intereses públicos.
El criterio del literal “c” (fundamento de la responsabilidad) remite al

artículo 1:101, que es la norma fundamental de los PETL y que
establece que los títulos de imputación de la responsabilidad civil son
la culpa, la actividad anormalmente peligrosa y el hecho de un auxiliar
en ejercicio de sus funciones.
La norma es la siguiente:
Art. 1:101. Norma fundamentaL
(1) La persona o quien se pueda imputar jurídicamente el daño sufrido por otra
está obligada a repararlo.
(2) En particular, el daño puede imputarse a la persona.
a) cuya conducta culposa lo haya causado; o.
b) cuya actividad anormalmente peligrosa lo haya causado; o.
c) cuyo auxiliar lo haya causado en el ejercicio de sus funciones.
¿Qué incidencia puede tener el título de imputación en la causalidad

jurídica? Los redactores de los PETL señalan que en responsabilidades
objetivas (por actividades anormalmente peligrosas) el alcance de la
responsabilidad podría limitarse más que en las responsabilidades
subjetivas220. Esta idea es interesante, pero necesita todavía desarrollo
jurisprudencial y doctrinal.
- Al criterio del literal “d” (alcance de los riesgos ordinarios de la vida)
haremos referencia en la sección siguiente cuando describamos la
propuesta de incorporar a la responsabilidad civil algunos criterios
normativos de la “imputación objetiva” del derecho penal. Los PETL
ponen el siguiente ejemplo para ilustrarlo: una persona es víctima de un
accidente de tránsito y sufre lesiones leves. A los dos días decide
consultar a su médico y lo atropella un vehículo cuando va en camino a
la cita médica. El segundo accidente, según los comentarios de los
PETL, puede considerarse una consecuencia de los riesgos ordinarios
de la vida, en la medida en que “todo el mundo corre el riesgo de verse
envuelto en un accidente”. Pero ponen otro ejemplo: si la primera lesión
es muy grave y la víctima tiene que ser llevada al hospital a gran
velocidad y la ambulancia choca con otro vehículo, este segundo
accidente no podría considerarse un riesgo normal de la vida.
- Y el criterio del literal “e” (fin de protección de la norma) equivale al
test del alcance del riesgo (scopc ofthe risk) que ya describimos
ampliamente al referirnos a la causalidad jurídica en el caminan latí/.
5. LOS CRITERIOS NORMATIVOS DE LA

"IMPUTACIÓN OBJETIVA" DEL DERECHO PENAL Y
LA PROPUESTA DE APLICARLOS EN EL CAMPO DE LA
RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
El término “imputación objetiva” ha sido utilizado por la doctrina en 3
formas distintas, que es necesario distinguir:
(i) Ha sido utilizado como sinónimo del término “responsabilidad sin culpa
u objetiva”. Este no es el uso que le damos en el presente texto.
220
lbíd.,p. 100.
(¡i) Ha sido utilizado como sinónimo de la causalidad jurídica en la

responsabilidad civil, por oposición a la causalidad fáctica. Así, por
ejemplo, los redactores de los PETL:
Los Principios adoptan como criterio básico de causalidad la teoría de la conditio
sine qua non al disponer que ‘[U] na actividad o conducta (en adelante, actividad)
es causa del daño de la victima si. de haber faltado tal actividad, el daño no se
hubiera producido' (ct art. 3:101 PETL). La amplitud de ese criterio se mitiga con
una serie de reglas que. de acuerdo con la correspondiente importación a
nuestro ordenamiento de la doctrina alemana. podríamos calificar de "criterios
de imputación objetiva". Entre ellos, se recogen la causalidad adecuada, el riesgo
general de la vida, el ámbito protector de la norma, y otros como la naturaleza y
valor del interés protegido o la naturaleza de la responsabilidad-9.
Igualmente, algunas sentencias del Consejo de Estado, los artículos

de Sergio Rojas y Juan Diego Mojica221 222 mencionados en secciones
anteriores, y Fernando Pantaleón, doctrinante español, se refieren en
ocasiones a la imputación objetiva como sinónimo de la “causalidad
jurídica”.
(iii) En el Derecho Penal, para referirse la “teoría de la imputación objetiva
al tipo penal”, cuyo origen es del derecho civil alemán, pero que fue
desarrollada y difundida por el destacado penalista alemán Claus
Roxin.
En la presente subsección nos referimos a la propuesta que han hecho
algunos doctrinantes, como el español Fernando Pantaleón, de importar
algunos criterios de la teoría de la imputación objetiva del derecho penal para
fortalecer o complementar el examen de la causalidad jurídica en la
responsabilidad civil. Es decir, indicaremos cómo algunos criterios de la teoría
de la imputación objetiva del derecho penal (descrita en el literal iii anterior)
podrían complementar el criterio de la adecuación, que es el principal criterio
de “causalidad jurídica” en los sistemas del civil law.
¿De qué criterios adicionales estamos hablando? ¿Cómo funcionan? ¿Es
cierto que pueden proporcionar un valor agregado a la teoría de la
221 Miqucl Martín Casals. Una primera aproximación a los “Principios de Derecho europeo de
la responsabilidad civil". Observaron de dret privar europea i comparar Universitat de Girona.
284. BARCELONA, MAYO DE 2005 http://www.indret.com/ pdfZ284_es.pdf.
222 Sergio Rojas y Juan Diego iMojica, De la causalidad adecuada a la imputación objetiva en
la responsabilidad civil colombiana. 129 Vniversitas. 187-235 (20141. htrp://
dx.doi.org/10.11144/Javeriana.VJ129. caio; Sergio Rojas y Juan Diego Mojica, La
Imputación Objetiva en la Responsabilidad Civil. Revista IARCE. N° 39,2017.
adecuación, que es la teoría de la causalidad jurídica utilizada en los países del

civil laivi ¿Se justifica trasplantarlos y aplicarlos vía jurisprudencial y/o legal?
Veamos:
Según la teoría de la imputación objetiva en el derecho penal, para que un
hecho pueda ser atribuido a un sujeto no basta con que se haya causado o se
haya contribuido causalmente a su producción (desde el punto de vista fáctico
o naturalista), sino que jurídicamente debe poder valorarse esc hecho como
obra de la acción del sujeto, como obra de la peligrosidad inherente a dicha
acción y como obra de aquello que la ley penal quiere evitar para proteger
bienes jurídicos2'1.
Para ello, esta teoría brinda una serie de criterios normativos que limitan la
causalidad fáctica.
Pasamos a hacer una breve referencia a algunos de ellos, con base en las
explicaciones de Maximiliano Aramburo Calle (en su artículo Responsabilidad
Civil y Riesgo en Colombia223) y de Pablo Salvador Codcrch y Antonio
Fernández Crende (en su artículo Causalidad y Responsabilidad)251, con el
objetivo de determinar cómo estos criterios de imputación objetiva del derecho
penal pueden cvcntualmente complementar el criterio de la causalidad
adecuada, que es el criterio de causalidad jurídica que se aplica hoy en el
mundo del civil laiv.
Los criterios son:
5. / El riesgo permitido o riesgo general de la vida

Este criterio excluye la imputación de aquellos resultados dañosos que sean
realización de riesgos ligados de manera muy general a la existencia humana y
a la civilización.
Diego Lur.ón Peña, “La imputación objetiva como elemento del tipo del delito” ¡conferencia
inédita], disponible en: https://www.youtube.com/watchPvsZm8P5LBxEnU, consulta:
diciembre 27 de 2018.
Aramburo Calle, Maximiliano: “Responsabilidad civil y riesgo en Colombia: Apuntes para
el desarrollo de la teoría del nesgo en el siglo XXI”. Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas Universidad Pontificia Bohvariana, Medellín. No. 108, 2008, pp. 15-51.
Antonio Fernández Crende y Pablo Salvador Coderch, “Causalidad y responsabilidad”,
Indret Revista para el análisis del derecho, sirio web: Indret, disponible en:
http://www.indret.com/pdf/329es.pdf, consulta: noviembre 25 de 2018.
El ejemplo de los PETL (criterio “d” del artículo 3:201), que ya men-
cionamos, ilustra cómo funciona. Lo reiteramos: una persona es víctima de un
accidente de tránsito, sufre lesiones leves y demanda al responsable que causó
el accidente en forma negligente. A los dos días decide consultar a su médico
y lo atropella un vehículo camino a la cita médica. El segundo accidente, según
los comentarios de los PETL, puede considerarse una consecuencia de los
riesgos ordinarios de la vida, en la medida en que “todo el mundo corre el riesgo
de verse envuelto en un accidente”. El segundo accidente no se consideraría
causado jurídicamente por el responsable del primer accidente, a pesar de haber
causalidad sitie qua non: si no hubiera ocurrido el primer accidente, la víctima
no habría tenido que ir a consultar al médico y no habría resultado atropellada
por segunda vez.
Salvador Coderch y Fernández Crende plantean que el argumento de texto
que mejor permite aplicar la doctrina del riesgo permitido es el artículo 141.1
de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento, según el cual "¡sjólo serán indemnizares las lesiones
producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber
jurídico de soportar de acuerdo con la Ley"154.
Este artículo es el equivalente a nuestro artículo 90 de la Constitución
Política de Colombia, aunado a la interpretación jurisprudencial que explica el
daño antijurídico como aquel que la víctima no tenía el deber de soportar.
La asimilación del riesgo general de vida al daño que la persona sí tiene el
deber de soportar (por oposición a aquel que no está en deber de soportar) es
interesante y amerita mayor estudio y desarrollo, pero ello excede el propósito
del presente artículo.
En cuanto a casos y ejemplos, estos autores plantean dos sentencias en las
cuales se aplicó este criterio en la jurisprudencia española:
- "El caso de lo STS, 3a, 29.10.1998 (Ar. 8421) es ilustrativo: un joven que se arrojó
al mar desde un rompeolas murió ahogado. Su madre pretendió responsabilizar a la
Junta de Cantabria por no haber señalizado el lugar como peligroso. En vano: el mar
siempre lo es y no es razonable señalizar toda la costa.
- Parecidamente, la STS, 3a. 8.4.2003 (Ar. 3683) resuelve un caso en el que una
viandante sufrió daños en sus rodillas al golpearse contra un muro a causa de un fuerte
golpe de mar que superó el Muro de San Lorenzo del paseo marítimo de Gijón
(Asturias). El Tribunal Supremo desestimó las pretensiones de la actora
Antonio Fernández Crende y Pablo Salvador Coderch, “Causalidad y responsabilidad”.

Indret Revista para el análisis del derecho, sirio web: Indret. disponible en:
http://www.indret.com/pdf7329es.pdl. consulta: noviembre 25 de 2018.
sirviéndose de los criterios del riesgo general de la vida y de la asunción de riesgos por
parte de la víctima, pues, debido al temporal, la policía municipal había cortado el tráfico
en el paseo marítimo y había advertido a los viandantes de que tuvieran cuidado al
transitar por la zona. El Tribunal afirmó literalmente: “no hay base legal ni jurisprudencial
que permita sostener que. al introducir en nuestro ordenamiento la regla de la
responsabilidad extracontractual y objetiva de los poderes públicos, se hoya querido
convertir a los mismos en aseguradores universales, ni hacerlos responsables de las
imprudencias de los particulares" (F.D. 3o)™.
Sin embargo, si se analizan con detenimiento estos casos, realmente

corresponden a casos de ausencia de culpa de la administración y de culpa
exclusiva de la víctima.
No es evidente un verdadero aporte o novedad de este criterio en materia
de causalidad jurídica.
5.2 La prohibición de regreso

Este criterio niega la imputación del evento dañoso cuando en el proceso
causal iniciado por el posible responsable se haya interpuesto una conducta
dolosa o gravemente negligente de un tercero.
Sólo procedería imputar la responsabilidad a aquel que hubiera iniciado el
curso causal si éste estaba en una posición de garante respecto del bien jurídico
lesionado224 225 226.
Salvador Coderch y Fernández Crende explican que no cabe retroceder en
el curso causal e imputar a un agente las consecuencias originadas por la
interposición del comportamiento ilícito de un tercero. Y ponen como ejemplo
el siguiente: “no cabe responsabilizar al deudor que pagó una deuda al acreedor
por el crimen que éste perpetró luego con armas adquiridas gracias al dinero
pagado”. Agregan que el demandado no responderá salvo que hubiera estado
en posición de garante en el momento en que ocurrieron los hechos, y recalcan
que en el derecho civil y en materia de responsabilidad por culpa, los deberes
de precaución de un agente social para con los demás, o bien se definen
institucionalmente por la ley (padres, maestros, empleadores, propietarios,
anfitriones, amigos), o bien se establecen primero social y después
jurisprudencialmente para cada sector especifico del trafico 25".
224 /bíd.. p. 12.

225 M. Aramburo. op. at.
25 A. Fernández Crende y P. Salvador Coderch. op. cit.. p. 14.
El ejemplo planteado por Coderch y Fernández realmente no resulta útil

porque pagar una deuda no es un hecho culposo (y tampoco es un supuesto de
responsabilidad objetiva), por lo que no habría siquiera razón para analizar la
causalidad.
Entonces, cambiemos el ejemplo a uno en que sí haya culpa. Si se tratara,
de pagar una deuda de considerable valor, en efectivo, a una persona que
evidentemente está en ese momento desequilibrada mentalmente o
extremadamente angustiada y con un comportamiento notoriamente extraño,
podría afirmarse que sí habría culpa (aunque ello, incluso, puede ser
discutible). Tenemos que habría casualidad sine qua non entre la entrega del
dinero a esta persona y la muerte posterior de alguien perpetrada con el arma
comprada con ese dinero. Pero no habría causalidad jurídica de acuerdo con el
criterio de la “prohibición de regreso" porque en el proceso causal iniciado por
el posible responsable se interpuso uncí conducta dolosa o gravemente
negligente.
Sin embargo, nos preguntamos: ¿este criterio realmente aporta una
solución distinta a la que ya proveía la teoría de la causalidad adecuada? No
parece. La teoría de la causalidad adecuada ya excluía la causalidad en relación
con la muerte de la persona porque en el curso normal de las cosas y de acuerdo
con las reglas de la experiencia, entregar dinero a alguien en esas condiciones
normalmente no es causa de que la persona compre un arma y asesine a alguien.
Este criterio no parece aporrar entonces un complemento útil a la cau-
salidad adecuada.
En el cotnmon late, el equivalente al criterio de la prohibición de regreso
es lo que se denomina la intervención por un acto ilícito deliberado
(“Intervention by Delibérate Wrongful Act"), establecido en el caso Weld-
Blundell v Stephens en 1920227. En ese caso, Lord Summcr afirmó: “En
general, aún sí A cometió culpa, él no es responsable por el daño causado a C,
el cual, B, un extraño para C, deliberadamente escogió infligir. Si bien A pudo
haber propiciado la ocasión para la conducta ilícita de B, B se convierte en una
causa nueva e independiente". En estos casos, no surge la responsabilidad a
menos que el demandado tenga un deber excepcional de cuidar o prevenir que
una tercera persona cause daño al demandante228.
227 Weld-Blundell v Srephens [ 1920) AC 956 at 986.

25Q M. Lunney y K. Oliphant, op. cit.
En el caso Knightly v Johns229, de 1982, después de ocurrido un accidente

de tránsito por culpa de un conductor, un policía llegó a atender el accidente, y
olvidó cerrar el túnel. Contrariando normas policiales vigentes, ordenó a dos
oficiales de policías ir en sus motos y cerrar el túnel, yendo en contravía de los
carros. Uno de ellos fue arrollado. El policía lesionado demandó a la persona
causante del accidente de tránsito. La Corre de Apelaciones consideró que el
daño del demandante no le era imputable a él sino al policía que ordenó a sus
subalternos la acción arriesgada de ir contra la circulación de los vehículos a
cerrar el túnel, porque su negligencia “rompió la cadena causal”.
Por su parte, Hart & Honoré230 tratan el tema bajo el título “conducta
humana voluntaria” y establecen que es un principio general de la doctrina que
“el acto u omisión libre, deliberado o informado que pretende aprovechar la
situación creada por el demandado, elimina la conexión causal”. Ponen el
ejemplo de una persona que negligentemente deja un hueco destapado en la
carretera. Un prisionero se fuga de la cárcel y en la persecución lanza a un
alguacil al hueco que la otra persona había dejado destapado. Otro ejemplo es
el de una persona que deja las compuertas de un ascensor abiertas, sin el
ascensor adentro (un hueco al vacío). Otra persona llega, y con dolo, se hace
pasar por ascensorista e invita a otra persona a entrar al “ascensor” y esta última
persona resulta lesionada al caer al vacío. En estos casos no hay
responsabilidad de quien cometió la culpa inicial porque la causa sería el hecho
posterior y deliberado de un tercero.
5.3 El incremento del riesgo

Este criterio niega la imputación del daño a la conducta del posible
responsable cuando ésta no haya incrementado de forma sustancial el riesgo
para la víctima231.
Este criterio existe en el common huv, y está tipificado en el Restatement
of tbe Laiv Third, Torts: Liability for Physical and Emotional Harm. Se
establece que el agente no es responsable si el riesgo de daño creado por su
hecho ilícito no aumentó el riesgo de daño sufrido por la víctima. O, planteado
de una manera un poco diferente, el agente no será responsable si una mayor
diligencia de su parte no reduciría la frecuencia de accidentes como el ocurrido.
2t>0
261
262
Knightly vJohns[1982) 1 WLR 349.

H. L. A. Hart y T. Honoré. op. cit.. p. 136.
M. Aramburo. op. cit.
El ejemplo utilizado para explicar este criterio en Estados Unidos, que ya

explicamos en la sección de la causalidad jurídica en el common lawy es el del
conductor que va a exceso de velocidad y cae un árbol en el vehículo y mata al
pasajero. Hay causalidad sine qua non pero no hay causalidad jurídica porque
el exceso de velocidad no aumentó el riesgo de caída de árboles sobre el
vehículo.
La pregunta crítica que debe hacerse en estos casos es: ¿de repetirse
reiteradamente en la sociedad ese tipo de hecho ilícito se incrementaría el
riesgo de sufrir el tipo de daño ocurrido? Si la respuesta es negativa, como en
el ejemplo propuesto, se excluye la causalidad jurídica.
Reiteramos que la similitud de este criterio con el de la causalidad adecuada
utilizado en el civil late es evidente. Incluso, el ejemplo clásico que lo ilustra
es similar al ejemplo clásico de la causalidad adecuada planteado por Von
Krics (el tren desviado y el trueno que mata los pasajeros).
Por ello, este criterio no parece aporrar un verdadero valor agregado en
relación con la causalidad adecuada. E incluso, no es evidente que constituya
una ventaja en relación con el criterio del scope of thc risk (criterio principal
de causalidad jurídica en el common laiv). que de por sí ya excluye la
responsabilidad en relación con daños distintos de aquellos que la norma de
conducta quería evitar, y, por ende, excluye daños ocurridos como
consecuencia de hechos imputables que no incrementaron su riesgo de
ocurrencia.
5.4 El fin de protección de la norma

Este criterio exonera de responsabilidad al posible responsable cuando el
comportamiento ilícito de éste haya vulnerado una norma que no tenía como
finalidad proteger el bien jurídico lesionado.
A este criterio ya nos referimos al estudiar la causalidad jurídica en el
common law, pues se corresponde con el test del scope of thc risk o risk rule.
Consideramos que este criterio es útil, es lógico y si bien funciona ge-
neralmente en forma similar al test de la causalidad adecuada, es valioso tenerlo
a la mano e incorporarlo en la doctrina y jurisprudencia en los países de la
tradición del civil late. No en vano los PETL lo incluyeron y lo consideran uno
de los criterios de causalidad jurídica más importantes.
Destacamos su potencial y su utilidad en casos de responsabilidades
objetivas con los ejemplos ya enunciados en la sección del common law, que
reiteramos:
En un caso de responsabilidad objetiva por uso de explosivos, si una caja

con explosivos se rueda de una pila de cajas y lesiona a alguien, no hay
causalidad jurídica según el scope ofthe risk porque el riesgo de daño por
explosivos generalmente se refiere a las lesiones causadas por la detonación de
los mismos232. Ahora, si las voladuras de una mina producen vibración y ésta
es la causa táctica de que una “mamá visón233” mate a sus crías en una granja
vecina, no habría causalidad jurídica porque ese daño no pertenece al tipo de
daños que hace que la ley considere que el uso de explosivos son una actividad
anormalmente peligrosa.
En estos casos, el criterio del fin de protección de la norma puede generar
un verdadero valor agregado en relación con el test de la causalidad adecuada,
pues puede excluir la responsabilidad en casos en que posiblemente la
causalidad adecuada no logre excluirlos.
De hecho, la Corre Suprema de Justicia Colombiana utilizó este criterio en
la sentencia del 12 de enero de 2018, con M.P. Ariel Salazar 234, para dejar en
claro que la violación de unas normas sobre construcción por parte de la
víctima no fueron la causa de su electrocución en tanto que dichas normas no
tenían por fin evitar ese tipo de daños:
70 s completamente «relevante demostrar, como pretendió la parte demandada. que
la victima infringió tas normas sobre construcción, porque el ámbito de validez material
de éstas no tiene ninguna relación con el daño de electrocución que aquélla sufrió, sino
que está encaminado a la regulación urbanística de las edificaciones. No hay, por tanto,
ninguna correlación de imputación entre los reglamentos de construcción que debió
cumplir el constructor de la vivienda, y el deber a cargo del occiso de evitar exponerse
al peligro de electrocución. Habría sido distinto sí. por ejemplo, el daño que padeció el
accidentado hubiese sido resultado de un derrumbamiento de la vivienda, caso en el
cual la consecuencia lesiva si habría estado relacionado con el dominio de validez
material de las normas técnicas sobre construcción'.
5.5 La competencia de la víctima

Según este criterio, se rechaza la imputación en caso de que el control sobre
la acción que provocó el daño fuera competencia de la víctima235.
26 American Law Institute. op. cit., p. 151.

233 EL visón es un animal de la familia de las martas, hurones, nutrias y comadrejas. En inglés:
“minie".
234 CSJ, Cas. Civ., 12 de enero de 2018. M.P. Ariel Salazar. Rad. 11001-31-03-027-2010-00578-
01.
235 M. Aramburo. op. cit.
Fernández Crende y Salvador Codcrch ponen los siguientes ejemplos de la

jurisprudencia española:
“En la práctica de diferentes deportes habitualmente se aplica la asunción del riesgo
por parte de la víctima (PIÑEIRO (2005)). La primera sentencia que reconoció la
asunción del riesgo durante la práctica deportiva fue la STS, la. 22.10.1992 (Ar. 8399):
un aficionado o la pelota vasca perdió un ojo al recibir un pelotazo de su contrincante.
La víctima demandó a su contrincante yola “Compañía Nacional Hispánico
Aseguradora, SA“y solicitó una indemnización de 60.324,18 €. El Tribunal Supremo
declaró haber lugar al recurso interpuesto por la entidad demandada, revocó los
sentencias estimatorias de la instancia y desestimó las pretensiones del actor. El
Tribunal afirmó que “en materia de juegos o deportes de este tipo la idea del riesgo que
cada uno de ellos pueda implicar —roturas de ligamentos, fracturas óseas, etc.— va
insita en los mismos y consiguientemente quienes a su ejercicio se dedican lo asumen,
siempre claro es que las conductas de los participes no se salgan de los límites
normales ya que de ser asi podría incluso entrar en el ámbito de las conductas delictivas
dolosas o culposas" (F.D. 5o). Este criterio de imputación de daños ha sido aplicado
continuadamente por el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones: STS, la, 18.3.1999
(Ar. 1658): esquiadora murió al chocar contra la caseta de un transformador eléctrico
cuando descendía una pista de esquí sobre un plástico: STS. la. 27.9.2001 (Ar. 7129):
alumno de un curso de golf golpeó con el palo a su monitora al errar un golpe: STS. la.
17.10.2001 (Ar. 8639): joven aficionado al raftmg murió ahogado tras caer al agua y
golpearse con una roca: STS. 3a, 1.7.2002 (Ar. 6300): una participante en un encuentro
de fútbol femenino sufrió una fractura compleja distal en el radio izquierdo".
A primera vista se evidencia que este criterio se corresponde con la

institución de la causal de justificación de “asunción del riesgo" y/o de
“consentimiento de la víctima", instituciones relativamente pacíficas y en
constante estudio y desarrollo, tanto en el civil late como en el conimon
En síntesis, no parece necesario ni útil importar este criterio del derecho

penal a la institución de la causalidad jurídica en la responsabilidad civil.
5.6 La provocación
Fernández Crende y Salvador Coderch lo explican así:
Kenneth W. Simons y Laureo Klosinski, “Assumption of Risk and Consenr in the Twenty-
First Century" [conferencia inédita, noviembre 6 de 2018, Universidad UC1, Irvinj,
California, 2018, disponible en: http:ZAvww.thealiadviser.org/intentional-torts- persons-
restatement/assumption-of-nsk-and-consent-in-the-twenty-first-century/, consulta:
diciembre 30 de 2018.
“Permite imputar los daños sufridos por una persona, o causados por ésta a un tercero,
en el intento de salvar su vida, su integridad física o sus bienes, o la vida, integridad
física o bienes de un tercero, al que culpablemente creó la situación de peligro cierto
sobre los bienes jurídicos mencionados (PANTALEÓN (1993)). Este criterio de
imputación objetiva adquiere plena relevancia en el ámbito del derecho penal en
relación con los daños provocados durante el intento de proteger los bienes jurídicos
puestos en peligro por el presunto culpable cuya conducta está tipificada como delito o
falta en el Código Penar26*
Vemos que este criterio se refiere tanto a (i) daños causados a sí mismo por
quien intenta salvar su integridad o la de un tercero, como a (ii) daños que la
persona causa a terceros intentando salvar su integridad o la de terceros.
(i) Si el daño lo sufre la misma persona en el intento de salvar su vida o la
de terceros, estamos ante un caso similar al de la doctrina del rescatista
en el common latu”1(t\ En efecto, el Rcstatemcnt Third ofTorts reguló
en su artículo 32 la situación de las personas que, ayudando a una
víctima de un hecho imputable, sufren un daño.
En el caso Wagner v Inri' Ry. Co. fallado por el juez Cardozo, una
persona salió expulsada de un tren que viajaba con puertas abiertas y
su primo, una vez el tren se detuvo, salió a rescatarlo y sufrió una
lesión. El Juez Cardozo estableció que la empresa de trenes era
responsable. Afirmó, a modo de ejemplo, que el responsable de dejar
un hueco en un puente debe responder no solo por el niño que se cae
sino por las lesiones que sufre su padre, quien sale a rescatarlo 170”.
Esta regla, reconocida en el Rcstatemcnt consiste en que si el agente
causa un daño ilícito a otro, en su propiedad o de cualquier tipo, el
alcance de su responsabilidad comprende los daños causados a aquella
persona que resulte dañada en su esfuerzo por
A. Fernández Crende y P. Salvador Coderch. op. at., p. 16.

Sección 32 del Resratement of the Law Third. Torts: Liability for Physical and Emotional
“í/;e risk of rescue, ¡f only ¡t he not ivanton, is born of the occasion” (...) “the State that
leaues an opening in a bridge is Hable to the child that falls into the stream, but Hable also
to the parent ivho plunges to its aid" Wagner v Inri’ Ry. Co., 133 N.E. 437 (N.Y. 1921)
ayudar o proteger a la persona lesionada, siempre que el daño resulte de

un riesgo inherente al esfuerzo de proveer ayuda 271.
(ii) En cuanto a daños causados a terceros, un ejemplo de este criterio
podría consistir en que no habría responsabilidad de alguien que,
intentando salvar a una persona de un incendio causado por otro,
causa un daño a un tercero. El daño sería imputable a quien causó el
incendio.
En la responsabilidad civil este es un asunto no de causalidad sino de
ausencia de antijuridicidad, porque se configuraría un estado de
necesidad que es una causal de justificación que excluye la ilicitud de
la conducta. No habría hecho imputable porque este sólo se configura
si no hay causa extraña o causal de justificación. Así, el estado de
necesidad excluiría la culpa y no sería necesario analizar siquiera la
causalidad.
Otro rema distinto y discutido es si debe o no haber indemnización y
a que título (equidad, garantía) y quién debe asumirla (el agente, el
tercero beneficiado, la persona que creó la situación de “estado de
necesidad”). Pero ese asunto excede el objeto del presente texto y no
tiene relación con la institución de la causalidad jurídica.
Por tanto, no se ve la necesidad de importar este criterio a la
responsabilidad civil.
5.7 El principio de confianza

Fernández Crcnde y Salvador Coderch explican este criterio, así:
“Pese a que, por experiencia, todos sabemos que tos demás pueden cometer errores,
por lo general podemos confiar en que su conducta será correcta. Dicho de otro modo,
los deberes de precaución de cada cual se establecen teniendo en cuenta que los
demás también observarán los suyos: la diligencia propia presupone la de los demás.
En el principio de confianza se dan cita el riesgo permitido y la prohibición de regreso.
Sin éL la división social del trabajo resultaría inviable. De hecho, el principio de
confianza es básico para asegurar que. en los accidentes bilaterales, las reglas de
responsabilidad induzcan un equilibrio de NASH, es decir, una situación en la cual
varios agentes económicos interactúan de modo que cada uno
Estos casos comparten cierta similitud con aquellos discutidos en materia de “influencia
psicológica leve”, referidos en la sección 6.1 del presente escrito.
de ellos escoge la mejor estrategia posible, dadas las estrategias adoptadas por el
resto"236.
Y ponen el siguiente ejemplo:

‘Véase la STS, la. 23.2.2001 (Ar. 2549): el contratista demandado rompió los
cables que la compañía telefónica demandante había enterrado a sólo diez o doce
cm. de la superficie, incumpliendo la licencia municipal. La diligencia debida del
causante del daño, dice el TS. es tal que ‘necesariamente comporta un juicio de valor
sobre su conducta en comparación o relación con el comportamiento de quien sufrió el
daño, a fin de comprobar cuál de los dos sujetos quebrantó la actitud que jurídicamente
cabía esperar de él‘ (F.D. 3o)".
Nuevamente, consideramos que se trata de un ejemplo que corresponde

más a un caso de ausencia de culpa: el contratista que rompió los cables actuó
como un profesional diligente y cuidadoso porque confió válidamente en la
actuación correcta de otro profesional. Era lo esperado para su estándar de
conducta. Por tanto, puede alegar válidamente ausencia de culpa e incluso la
excepción de “hecho exclusivo de un tercero” (que es una modalidad de la
causa extraña).
Así, no se evidencia tampoco que el principio de confianza haga un
verdadero aporte a la causalidad adecuada como criterio de causalidad jurídica
prevalente en los países del civil Luv.
5.8 El rechazo de los criterios de la imputación objetiva penal por la Corte

Suprema de Justicia de Colombia, Sala Civil
La Corte Suprema de Justicia de Colombia se pronunció recientemente
sobre la propuesta de importar al campo de la responsabilidad civil los criterios
de la imputación objetiva del derecho penal, rechazándola. Afirmó la corte:
“Por cuanto la ‘imputación objetiva penal' es. en últimas, el juicio de desaprobación de
la conducta a partir de la descripción contenida en un tipo penal, y en materia de
responsabilidad extracontractual no existe esa censura previamente incorporada a una
norma típica: entonces es teórica y prácticamente imposible cualquier intento de aplicar
la denominada ‘teoría de la imputación objetiva" al campo civil. Criterios propios de la
teoría del delito penal, tales como la creación de un riesgo no permitido, el fin de
protección de la norma, la prohibición de regreso. etc., no son compatibles con el marco
de sentido jurídico de esta área del
236
Ibid., p. 15.
derecho, circunscrita a indemnizar integralmente los daños ocasionados bajo las

circunstancias propias del instituto de la responsabilidad extracontractual237 238 239 \
Sin embargo, como ya indicamos, en la sentencia del 12 de enero de 2018

con M.P. Ariel Salazar, la Corre acogió el criterio del fin de protección de la
norma. No es posible anticipar cómo será el avance en la materia en futuras
sentencias.
5.9 Consejo de Estado (Colombia)

Por su parte, el Consejo de Estado Colombiano sí ha intentado introducir
los criterios de la imputación objetiva del derecho penal en varias sentencias
(ya explicadas arriba, en la sección de la causalidad adecuada) y ha propuesto
acoger los criterios del riesgo permitido; el principio de confianza; la posición
de garante; la acción a propio riesgo; la prohibición de regreso, y el fin de
protección de la norma. Sin embargo, no solo no ha explicado concretamente
cómo aplicarlos en la responsabilidad civil, sino que ha introducido el análisis
de la imputación objetiva en forma confusa y con las dificultades
terminológicas que ya señalamos en detalle en la sección correspondiente.
5.10 Crítica a la importación de los criterios de la imputación objetiva del

derecho penal al derecho de daños
Juan Antonio García Amado, prominente doctrinante español, critica la
forma en que académicos y jueces en España han querido importar del derecho
penal a la responsabilidad civil los criterios de la teoría de la imputación
objetiva al tipo penal. Afirma que se han importado de modo precipitado y
erróneo. Sostiene que son criterios propios del derecho penal no aplicables al
derecho civil, y considera que, en últimas, se trata de criterios que simplemente
descartan la culpa o el dolo en casos en que un resultado no es atribuible al
agente porque la consecuencia estaba fuera de su control, fuera de su
dominio1'*. Por ende, considera que no es adecuado su trasplante a la
responsabilidad civil 2 \
273 CSJ, Cas. Civ., 12 de enero de 2018, M.P. Ariel Salazar, Rad. 11001-31-03-027-2010-00578-01.
24 Juan Antonio García Amado, “La imputación objetiva en el derecho civil y penal” [conferencia
inédita, enero 20,20161. disponible en: https://legis.pe/garcia-amado-la- imputacion-
objetiva-en-el-derecho-civil-y-penal/, consulta: diciembre 27 de 2018.
238 5 “La tesis o, mejor dicho, hipótesis que arriesgaré es la siguiente: ese criterio último o
de fondo, esa pauta explicativa del conjunto es la de que la responsabilidad se asigna

Dejamos planteado este tema, advirtiendo que, sin duda, amerita un análisis
profundo para evaluar su verdadero impacto y utilidad en el mundo de la
causalidad jurídica, pues las reflexiones aquí planteadas son apenas
aproximaciones preliminares.
CONCLUSIONES CAPÍTULO II
1. Todos los sistemas jurídicos establecen criterios normativos para poner
límites al alcance de la responsabilidad civil, en tal forma que no rodos
los daños que fueron causados fácticamente por el demandado sean
considerados causa jurídica del mismo.
2. Los países del common law utilizan el sistema del scope of the risk,
complementado con otros interesantes criterios, y los sistemas del civil
law utilizan principalmente la teoría de la causalidad adecuada.
Tanto en el civil law como en el connnon law, el criterio de la pre-
visibilidad está inmerso en el análisis del alcance de la responsabilidad
y es esencial porque permite excluir de la esfera de responsabilidad del
agente aquellos daños que este no tenía cómo anticipar que ocurrirían.
En el connnon law este criterio está representado por el caso
Wagonmound y por el caso Palsgraf, y en el civil law este criterio hace
parte del test ontológico de la causalidad adecuada: el hecho ilícito se
describe con base en lo que un agente prudente podía prever.
3. En el connnon law y en los PETL se ha planteado que dentro del
alcance de la responsabilidad quedan comprendidos los daños cor-
porales imprevisibles sufridos por la víctima, especialmente cuando
tiene una vulnerabilidad o predisposición especial. Esta regla se llama
la “egg-shell skull rule”. En el connnon law se afirma que
o tiende a asignarse al sujeto que tiene lo que denominaré el dominio del hecho o control de
la situación. Los criterios de imputación se estructuran y operan al servicio de ese propósito
último y desde él ganan su coherencia sistemática y jurídico-política. Tal vez expresado de
modo más abarcador, la responsabilidad por el daño se atribuye al sujeto que tiene el dominio
del hecho, mientras que de la responsabilidad se exonera al que no tiene tal dominio, bien
porque ese dominio lo adquiere otro, bien porque el control sobre el hecho se pierde debido
a tactores no dependientes de ningún sujeto, como ocurre, por ejemplo, en los casos de fuerza
mayor” Juan Antonio García Amado, “¿Es objetiva la imputación objetiva en Derecho de
daños?" |Blog Dura Lex, Io de marzo de 20131, disponible en:
http://garciamado.blogspot.com/2013/03/es- objetiva-la-imputacion-objetiva-en.html,
consulta: diciembre 27 de 2018.
esta regla no necesariamente es una excepción a la regla general del scope

of the risk y de la previsibilidad porque en estos casos la previsibilidad se
analiza no en relación con el daño ocurrido sino en relación con el tipo
general de daño. En los PETL se le trata simplemente como una excepción
en atención al tipo de interés protegido (integridad corporal).
La causalidad adecuada, de los países del civil law, normalmente
excluiría la responsabilidad en este tipo de casos por ser imprevisibles
para el agente. Sin embargo, debe estudiarse si es conveniente hacer
una reformulación más amplia, en tal forma que el test ontológico se
plantee con base en una previsibilidad general en relación con el tipo
de daño y no con el daño en concreto ocurrido, lo que permitiría
concluir que hay responsabilidad del agente en estos casos. La otra
manera sería simplemente establecer una regla excepcional, con base
en el interés protegido, ral como lo hicieron los PETL.
Debe analizarse también si en los sistemas del civil law es conveniente
acoger la regla “egg-shell skull" para los casos de daños materiales, ral
como opera en el common law.
4. Algunos doctrinantes han propuesto complementar el criterio de la
adecuación con otros criterios importados de la teoría de la imputación
objetiva del derecho penal. Es esencial que la doctrina profundice en el
análisis de estos criterios para establecer la manera en que éstos pueden
complementar en forma útil el criterio de la adecuación, en ral forma
que el test del “alcance de la responsabilidad” en los países del civil law
logre mayor consistencia.
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FELISA BAENA ARAMBURO

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la

© Felisa Bacna Aramburo

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.cont. En caso

1.1 Momento ontológico ............................................................................................ 65

5. Los criterios normativos de la “Imputación Objetiva” del derecho penal y la propuesta de

Bibliografía ........................................................................................................................ 137

Jurisprudencia .................................................................................................................... 141

de análisis: la causalidad fáctica y la causalidad jurídica3. Estos dos segmentos

principio que impida tratar a Y como la consecuencia de X para efectos

En el capítulo I, nos referiremos a los casos complejos en materia de

En el capítulo II, nos referiremos al test del alcance de la responsabilidad.

1. DAÑOS CAUSADOS POR OMISIÓN

todo experimental de la conditio sine qua non y “eliminar mentalmente” la

(ii) Solución. La doctrina y los jueces en los diferentes ordenamientos

En el mismo sentido, lo explica el “Digesr of European Tort Law”:

H. L. A. Hart y T. Honoré. op. cit., p. 38.

“Los reportes de los países confirman que la principal dificultad en los

Ello nos lleva a concluir que la dificultad de los casos de responsabilidad

(iv) ¿Un asunto de formulación? Es evidente, además, que los casos de

deudor hubiera cumplido con su obligación?21 22 Si el daño subsiste, no hay

2. DAÑOS CAUSADOS POR ‘‘MENOS QUE TODOS LOS

2. / Casos en que no se sabe cuál hecho generador, de dos o más hechos

(ii) Descripción. Dos o más hechos capaces de generar un daño ocurren

(iv) Problema. Al hacer el test de eliminación mental de la conditio sine

24 Oberster Gerichtshof, 23 December 1908, Rv VI 308/8.

En Canadá, en Cook v. Lewis |1951]31 32 33, también un caso de cazadores

31 Summers v.Tice 33 Cal. 2d 80; 199 P. 2d 1 (1948)

probatoria aplicable en el Reino Unido) cuál o

La razón de ser de la inversión de la carga de la prueba en estos casos ha

Puede afirmarse que salvo excepciones como Suiza (y algunos casos en

(ii) Descripción. Se trata de casos en los que no es posible establecer si

(iv) Soluciones. La mayoría de los sistemas jurídicos acogen la regla

M. Martin-Casals y D. M. Papayanis. op. cit.

Los PETL resuelven el caso a partir de los artículos 3:103 y 3:106, de

Art. 3:106. Causas inciertas en la esfera de la victima.

(v) Pérdida de la oportunidad. Es importante anotar que quienes

(ii) Descripción. No es posible establecer si una víctima en particular,

M. Martin-Casals y D. M. Papayanis. op. cit.

en algunos casos, por daños que no causó. Si se le absolviera, se le estaría

ticipación de mercado” (market share cases). En el “Digest of European Tort

(ii) Descripción. El daño de cada víctima, perteneciente a un grupo de

(iv) Problema. Se sabe que las víctimas sufrieron un perjuicio como

Tribunal Supremo Español, 19 junio 1980 iRJ 1980,2410).

Alemania. Un caso de 1957: Tres propietarios de cultivos de árboles

OLG Neustadr, 20 dic. 1957,2 U 135/57.

3. CASOS DE SOBRE DETERMINACIÓN CAUSAL

causa. Si eliminamos mentalmente el hecho 2, el daño subsiste y tendríamos

En Alemania, por ejemplo, en un caso en que los peces de un lago murieron

Art. 9:102 La relación entre las personas sujetas a responsabilidad solidaria.

punible en: http://www.jstor.org/srable/41300983.

Estados Unidos. El Restatement Third de Torts de Estados Unidos es-

3.2 Sobre determinación causal sucesiva

(ii) Descripción: El hecho 1 causa un daño que en todo caso habría

(iv) Problema. En estos casos de sobredeterminación causal sucesiva o

(v) Soluciones. Los diferentes sistemas jurídicos están de acuerdo en que

Ejemplo inspirado en el caso inglés Performance Cars v Abraham [19621 1 QB 33 B.

La mayoría de la doctrina y de los jueces en los diferentes sistemas

En Inglaterra, en el caso del Rolls Royce (descrito en el segundo ejemplo)

B. Winiger, H. Koziol, B. A. Koch, R. Zimmerman; eds, op. cit., p. 502.