LAS COSAS Y BIENES

I.

CONCEPTOS GENERALES

1. INTRODUCCIÓN.

El Derecho de Bienes (también denominado “Derecho de Cosas” y/o “Derechos Reales”) tiene
por objeto el estudio y aná lisis de las normas jurídicas que regulan los a los objetos,
focalizá ndose en determinar su concepto, clasificarlos en base a su naturaleza material y a
otros factores, analizar el poder que se puede tener sobre ellos, establecer los modos de lograr
esa potestad y decidir la protecció n que a ese poder adquirido se confiere.

Si bien pueden versar sobre un mismo hecho jurídico, resulta conveniente distinguir el campo
del Derecho de Bienes y del Derecho de Obligaciones. Mientras el Derecho de Obligaciones
regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfacció n de las necesidades de los
individuos, la materia jurídica de los Derechos Reales: a) fija o radica los bienes en el
patrimonio de cada individuo, y b) determina los poderes o facultades que el sujeto tiene sobre
ellos.

2. COSA Y BIEN.

En doctrina se ha discutido arduamente acerca del sentido y alcance de los conceptos “cosa y
bien”, cuestió n que no resuelve el Có digo Civil, dando así lugar a innumerables
interpretaciones.

Sobre la materia, buena parte de la doctrina estima que, jurídicamente hablando, “cosa” es
todo lo que forma parte del mundo exterior y sensible (cosas materiales), y asimismo todo
aquello si bien no tienen una representació n exterior ni pueden percibirse con los sentidos,
pero sí con la inteligencia (cosas inmateriales). Por ende, se ha señ alado que “cosa es todo lo
que es relevante o tomado en cuenta por la ley y que pueda ser objeto de relaciones jurídicas”
(Rozas).

Se agrega que las características de la noció n jurídica de cosa serían las siguientes: (a) debe
ser extraña al sujeto, pues la cosa se contrapone la persona, como objeto se contrapone a
sujeto; (b) debe tener una relevancia jurídica, lo que significa tener la posibilidad de ser objeto
de relaciones jurídicas; (c) la noció n de cosa es independiente de la noción de apropiabilidad
por un sujeto, por ejemplo los metales de una mina inexplorada; (d) las cosas pueden ser
presentes o futuras; y (e) debe proporcionar o poder proporcionar una utilidad al hombre,
aunque no es necesario que tenga un valor econó mico o patrimonial, como el nombre o el
domicilio.

Por su parte, buena parte de la doctrina asocia el concepto “bien” a aquellas cosas que
efectivamente presentan un interés o utilidad a un sujeto. En este sentido, ALESSANDRI
señ ala que “la etimología de la palabra bienes delata el cará cter ú til de las cosas que el
Derecho considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su vez, deriva del verbo
beare, el cual significa hacer feliz. Realmente, aunque las cosas que se tienen por propias no
dan la felicidad, contribuyen al bienestar del hombre por la utilidad moral o material que de
ellas puede obtener”.

Cabe hacer presente que el Có digo no define lo que es bien, sino que se limita en el art. 565 a
señ alar en que consisten.

1
En razó n de lo anterior, para algunos autores la relació n entre cosa y bien es de género a
especie. Para otros, mientras la noció n de cosa es de cará cter objetiva, la de bien es subjetiva.

En todo caso, la distinció n que se hace entre cosa y bien tiene utilidad pues permite explicar la
coexistencia de varios derechos subjetivos en una misma cosa (vgr. un mismo predio – cosa –
puede ser objeto de diversos derechos reales – bienes – con distintas utilidades, como el
dominio, usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.).

Sin perjuicio de lo anterior, atendido que nuestro ordenamiento jurídico emplea

indistintamente estos conceptos, lo mismo se hará en este estudio, a menos que se indique lo
contrario.

3. REGULACIÓN.

Siendo el centro de la materia el derecho de propiedad, tal como ocurre en la generalidad de

las legislaciones, en Chile la regulació n base se encuentra en la Constitució n Política, en
particular en el artículo 19 Nºs 21 a 25 (destacá ndose los Nºs 23 y 24).

El principal conjunto de normas legales se encuentra en el Libro II del Có digo Civil,

denominado “De los Bienes, y de su Dominio, Posesió n, Uso y Goce”. Pero también regulan la
materia muchas otras normas jurídicas que se encuentran en el mismo Có digo y en leyes (y
reglamentos) especiales.

II.

CLASIFICACIONES

Desde el Derecho Romano los autores han intentado sistematizar a los bienes en base a
diversas clasificaciones basadas en mú ltiples criterios. Con el transcurso del tiempo algunas
de esas clasificaciones pierden importancia, en tanto que aparecen otras, debido a la
influencia y desarrollo de diversos factores. En este estudio se analizará n las clasificaciones
que conforme a la doctrina mayoritaria son de mayor interés e importancia prá ctica, aunque
las mismas no hayan sido consideradas en el Có digo Civil.

II. 1

BIENES CORPORALES E INCORPORALES

1. CONCEPTO.

Esta clasificació n se encuentra expresamente reconocida en el Có digo Civil, y con ella da inicio
al Libro II el art. 565, que dispone: “Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas con los sentidos, como una
casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres
activas”.

Tal disposició n debe ser complementada por el art. 576, que establece que “Las cosas
incorporales son derechos reales o personales”; y por el art. 583, que señ ala: “Sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad
de su derecho de usufructo”.

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Adicionalmente, esta clasificació n se encuentra expresamente reconocida en el art. 19 Nº 24
de la Constitució n Política.

2. CRÍTICAS A ESTA CLASIFICACIÓN.

La doctrina suele indicar que la clasificació n en estudio consagra la denominada “cosificació n

de los derechos”, esto es, el entendimiento que un derecho está en el mismo plano que una
cosa corporal cualquiera, lo que para muchos es un error.

En efecto, la doctrina extranjera objeta esta clasificació n principalmente porque se refiere a

que las cosas corporales son el objeto de derechos (en una relació n vertical) y entonces no es
procedente pretender luego que éstos a su vez son cosas, junto a los primeros (en una
relació n horizontal) con lo cual, ademá s, se posibilita la situació n de derechos sobre derechos.

Asimismo, muchos autores estiman que entre los derechos considerados como cosas no se
puede considerar el derecho de propiedad, ya que éste tradicionalmente se identifica con la
cosa en que se ejerce. Asimismo, considerar el derecho de propiedad como cosa crearía una
cadena infinita e inú til de derechos sobre derechos (vgr. se tiene derecho de propiedad sobre
un automó vil; sobre tal derecho se tiene a la vez un derecho de propiedad; sobre este ú ltimo
se tiene también un derecho de propiedad; y así hasta el infinito).

Si bien esta ú ltima crítica es atendible, lo cierto es que el Có digo Civil sí reconoce la
“propiedad sobre el derecho de propiedad”, pues el art. 577 menciona entre los derechos
reales, que son cosas incorporales conforme el art. 576, el de dominio o propiedad.

3. IMPORTANCIA Y APLICACIÓN PRÁCTICA DE ESTA CLASIFICACIÓN.

Sin perjuicio de las críticas a la clasificació n en aná lisis, lo cierto es que para muchos autores
la misma presenta, en primer término, una gran importancia, atendido que la ley atendería a
la naturaleza corporal o incorporal de los bienes para dictar las normas relativas a los modos
de adquirir las diversas clases de bienes y la manera có mo se puede disponer de ellos.

Má s relevante aú n, lo cierto es que en Chile la clasificació n entre bienes corporales e

incorporales ha tenido, a partir de los añ os ’60, una gran aplicació n prá ctica a lo menos en dos
ámbitos:

a) primero, en la protecció n de derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a través

de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicará incluso a situaciones ya producidas
(vgr., y como efectivamente ocurrió en Chile, una nueva ley extendió la duració n mínima de
los arrendamientos de predios rú sticos, indicando en su normativa transitoria que se aplicaría
a los contratos en actual vigencia), y se detecta que vulnera un derecho ya adquirido de un
particular (en el caso, el derecho del arrendador a pedir la restitució n de los inmuebles
arrendados), se indica que la ley priva de la propiedad de ese derecho y que, por tanto, es una
ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitució n exige para expropiar, es
inconstitucional; y se concluye pidiendo la declaració n de inaplicabilidad de esa ley, por
inconstitucional.

b) En la protecció n de derechos ante agresiones de una autoridad o de particulares, que se

comenten mediante actos administrativos o materiales, de variada naturaleza, que se estiman
ilegales o arbitrarios. Al efecto se plantea que tal acto o hecho, ilegal o arbitrario, importa
privació n, perturbació n o amenaza de determinado derecho del supuesto afectado, el cual
acude al recurso de protección (art. 20 CPR); y cuando observa que ese derecho no está

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directamente protegido por ese recurso (vgr. el derecho a la educació n del art. 19 Nº 10 CPR),
propone que, en todo caso, es dueñ o de ese derecho y, al agredírsele, se le está agrediendo su
derecho de propiedad, que sí es uno de los que está n protegidos por ese recurso.

4. BIENES INCORPORALES.

4.1. Consideración preliminar.

Si bien el art. 576 las cosas incorporales “son derechos reales o personales”, lo cierto es que
también existen otras cosas no susceptibles de ser percibidas por los sentidos (y por tanto
incorporales) incorporales, distintas de derechos, que en todo caso igualmente poseen una
regulació n y protecció n, por ejemplo el espacio aéreo, las energías, las obras del ingenio, etc.

Sin perjuicio de lo anterior, en este apartado se analizará n principalmente los derechos reales
y personales, pues ellos son los que reciben mayor atenció n e importancia en el Có digo Civil.

4.2. Los Derechos Reales.

(i) Concepto.

Por definició n legal, los derechos reales son aquellos que se tienen sobre una cosa sin
respecto a determinada persona (art. 577).

Se concibe como una relació n persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa (ius in
re). Puede entenderse como un “poder” o “señ orío” que tiene un sujeto sobre una cosa.
Cuando ese poder es completo, total, se está en presencia del derecho real máximo, el
dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como en los demá s derechos reales (usufructo,
prenda, hipoteca).

El titular es una persona, pero puede también ser varias (como en la copropiedad).

(ii) Elementos del derecho real.

Teniendo en cuenta lo ya expuesto, la doctrina suele indicar que los derechos reales está n
compuestos por dos elementos:

a) El sujeto activo o titular del derecho, que es quien tiene el poder de aprovecharse de la cosa,
en forma total o parcial.

b) La cosa objeto del derecho, que puede ser de carácter corporal o incorporal. Se suele
señ alar que la cosa siempre debe ser determinada individual o específicamente, porque como
decía Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la posesió n, que
es necesariamente concreto y que só lo puede existir tratá ndose de una cosa determinada.

Sin embargo, ciertos autores afirman que en los derechos reales no só lo existen estos dos
elementos, pues, como observa Planiol, es errado concebir una relació n entre una persona y
una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones jurídicas se establecen entre
sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relació n pueda recaer sobre una cosa. Por ello,
este autor indica que existiría, como tercer elemento, un sujeto pasivo del derecho real, que en
este caso sería “todo el mundo” (obligació n pasivamente universal), y su obligació n (deuda)
consistiría en abstenerse de todo lo que podría perturbar el ejercicio de ese derecho.

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(iii) Clases.

El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en derechos reales de goce
y garantía.

Los derechos reales de goce permiten la utilizació n directa de la cosa (uso, percepció n de
frutos). El primero de ellos, el má s completo, es el dominio; junto a él está n otros derechos
reales de goce, con facultades limitadas (usufructo, uso, servidumbre).

Por su parte, los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa indirectamente, por su
valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenació n
para obtener con el producto una prestació n incumplida (prenda, hipoteca).

Sin perjuicio de la clasificació n anterior, y considerando el particular contenido del dominio,

puede observarse también que por un lado se encuentra éste, y por otro los demá s derechos
reales, que se han denominado “derechos reales en cosa ajena” o “derechos reales limitados”.

(iv) Reserva legal en la creació n de derechos reales.

Como se verá má s adelante, los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos, tantos
cuantos los particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus convenios. Por el
contrario, los derechos reales, por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, só lo los
puede establecer la ley. Los Có digos Civiles generalmente efectú an una enumeració n de los
que se han de tener como derechos reales.

Nuestro Có digo los enumera en el art. 577, cuyo inciso segundo establece que “son derechos
reales” : (1) el dominio; (2) el de herencia; (3) usufructo; (4) uso; (5) habitació n; (6)
servidumbres activas; (7) prenda; e (8) hipoteca.

En todo caso, tal enumeració n no es taxativa, pues otros textos legales establecen otros
derechos reales. Así ocurre con el art. 579, que menciona al derecho de censo. Deben
señ alarse, ademá s, los denominados “derechos reales administrativos” que consagran algunos
textos legales nacionales (como el derecho de aprovechamiento de aguas, el del concesionario,
etc.).

Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los particulares puedan
crear derechos reales distintos de aquellos establecidos por la ley; la razó n má s
frecuentemente mencionada es el carácter de orden pú blico que tienen las normas sobre
organizació n de la propiedad, entre las que se encuentran las relativas a derechos reales, lo
que resta aplicació n a la voluntad de los particulares.

En relació n a lo anterior, conviene precisar que lo recién expuesto no se opone al hecho que la
voluntad de los particulares es lo que por regla general origina los derechos reales concretos.
Así, para que se configure un usufructo será necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un
convenio, testamento, etc. Pero el usufructo, como figura jurídica, está previamente diseñ ado
en la ley; de modo que cuando se plantea el problema de si los particulares pueden crear
derechos reales, lo que se discute es si ellos podrían elaborar, en sus pactos, un derecho real
no contemplado en abstracto por los textos legales.

4.3. Derechos personales.

(i) Concepto

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Por definició n legal, los derechos personales o créditos como aquellos que só lo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposició n de la ley, han
contraído las obligaciones correlativas (art. 578).

Es necesario tener en cuenta que las nociones de derecho personal o crédito y obligació n son
correlativas. En efecto, las palabras derecho personal y crédito, que significan lo mismo,
surgen de considerar que la relació n de obligació n faculta a una de las partes para reclamar de
la otra la prestació n debida, y esta facultad es lo que constituye un derecho personal o crédito.
En cambio, las palabras obligació n o deuda emanan del hecho de que en la relació n de
obligació n una de las partes se encuentra en la necesidad de efectuar una determinada
prestació n. La ley utiliza la palabra obligació n en sentido amplio, esto es, de relació n de
obligació n que comprende el aspecto activo –el crédito- y el aspecto pasivo –la deuda-; o bien
en sentido restringido, de deuda.

En otras palabras, no puede concebirse un crédito sin deuda de modo que, en definitiva, se
hablará de derecho personal o de obligació n, segú n la relació n entre los sujetos se mire desde
el punto de vista del acreedor (titular de un crédito) o del deudor (obligado en esa relació n).
Así lo deja en evidencia el artículo 578 al definir el derecho personal o crédito.

(ii) Elementos del derecho personal.

Los elementos del derecho personal - obligació n son:

a) Los sujetos de la obligació n, tanto activo (acreedor) como pasivo (deudor).

b) El objeto del crédito, que es la prestació n a que se obliga el deudor. Consiste en un

determinado comportamiento, positivo o negativo, que éste asume en favor del acreedor.

Empleando el lenguaje del artículo 1438, es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer.

c) Un vínculo jurídico, lo que significa que nos encontramos ante una relació n protegida por el
derecho objetivo, lo que hace la diferencia entre obligació n y otros deberes, como los morales.

(iii) Cará cter ilimitado de los derechos personales.

A diferencia de los derechos reales, y en base al principio de la autonomía de la voluntad, los

derechos personales son ilimitados, pues pueden originarse libremente en la voluntad de los
contratantes, sin perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden pú blico y las
buenas costumbres. Por ende, hay tantos derechos personales como relaciones jurídicas
puedan crearse.

4.4. Paralelo entre los derechos reales y personales.

La doctrina clá sica contrapone los derechos reales a los personales, destacando varias
diferencias:

a) En los derechos reales existe una relació n directa de persona a cosa. En cambio, en los
personales, la relació n es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor.

b) En cuanto al contenido: los derechos reales confieren un poder jurídico inmediato y

directo sobre la cosa. En cambio, en los derechos personales, el titular (acreedor) só lo puede
obtener el beneficio correspondiente mediante un acto del obligado (deudor). En el derecho
real existe una relació n directa entre el titular del derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello
los romanos hablaban de “jure in re”, derechos en la cosa. El derecho personal se caracteriza,

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en cambio, fundamentalmente porque en él no existe una relació n directa entre el titular del
derecho y la cosa, sino un vínculo jurídico entre personas: acreedor y deudor; en
consecuencia, el titular del crédito tiene una relació n indirecta con la cosa, y por ello los
romanos hablaban de “jure ad rem”, derecho a la cosa.

c) En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se adquieren por la
concurrencia de un título y de un modo de adquirir. En cambio, en los derechos personales,
basta el título.

d) Los derechos reales -se dice- son derechos absolutos en cuanto al titular le corresponde
una acció n persecutoria y restitutoria, dirigida al reintegro de la cosa y ejercitable frente a
terceros. Los derechos personales, en tanto, son derechos relativos porque só lo se pueden
exigir del deudor.

e) En lo que se refiere a su contravenció n, los derechos reales pueden ser violados por
cualquiera, no así los personales, que só lo pueden serlo por el deudor.

f) De los derechos reales nacen las acciones reales, que son aquellas que tiene el titular de un
derecho real para perseguir la cosa sobre la cual ejerce dicho derecho de manos de quien lo
tuviera en su poder. En cambio, de los derechos personales surgen acciones personales, en
cuya virtud el titular del crédito puede reclamar al deudor el cumplimiento de la prestació n
debida. Por ende, si la obligació n consiste en dar una cosa, y ésta es transferida por el deudor
a un tercero, el acreedor no puede solicitar al tercero la restitució n de la cosa debida, sino que,
dependiendo del caso, deberá ejercer otra clase de acciones contra el deudor (de
indemnizació n de perjuicios, de nulidad absoluta, pauliana, etc.).

g) Finalmente, se argumenta que los derechos reales só lo los puede crear la ley (“numero
clausus”), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situació n totalmente distinta a la de
los derechos personales en que las partes en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, pueden generar cualquier tipo de derechos personal sin má s limitació n que la ley, el
orden pú blico o la moral (“numero apertus”). De lo anterior se sigue que el nú mero de
derechos reales es limitado, y no hay otros derechos reales que los que la ley determina; en
cambio, el nú mero de derechos personales es ilimitado, por lo que hay tantos derechos
personales como relaciones jurídicas puedan crearse

4.5. Las Acciones.

Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Có digo declara que de ellos nacen,
respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (parte final arts. 577 y 578).

Desde el punto de vista del Derecho Civil, se suele señ alar que la acció n es el derecho que se
hace valer en juicio para obtener que sea reconocido, satisfecho o respetado.

Desde el punto de vista del Derecho Procesal, el término acció n tiene a lo menos tres
acepciones: (a) como sinó nimo de derecho (en este sentido se señ ala que “el demandante
carece de acció n”); (b) como sinó nimo de pretensión de que se tiene un derecho vá lido (en
este sentido se señ ala que “la acció n es fundada o infundada”); y (c) como la facultad de
provoca la actividad jurisdiccional, esto es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho,
de acudir a los ó rganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacció n de una pretensió n.

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Teniendo en cuenta lo anterior, la acción real es aquella que tutela un derecho real, y por
ende puede interponerse en contra de cualquier persona que no hubiese respetado tal
derecho.

Por su parte, la acción personal es aquella tutela un derecho personal, y por ende só lo puede
ejercerse en contra de la persona (deudor) que hubiese contraído la obligació n correlativa.

5. BIENES CORPORALES

Como se indicó , el artículo 565 del Có digo Civil indica que los bienes corporales son aquellos
que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos, como una casa o un libro.

Acto seguido, el artículo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e
inmuebles, clasificació n que se analizará en el siguiente apartado. Sin perjuicio de lo anterior,
el Có digo también aplica a los derechos y acciones la clasificació n de los bienes corporales en
muebles e inmuebles segú n lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos reales) o que se
debe (derechos personales) (art. 580), agregando que los hechos que se deben se reputan
muebles (art. 581).

II.2

BIENES MUEBLES E INMUEBLES

1. CONCEPTOS GENERALES.

En términos generales, esta clasificació n se fundamenta la “fijeza”, esto es en la posibilidad o

imposibilidad que tienen las cosas de transportarse de un lugar a otro, sea por fuerza propia o
por una fuerza externa. En otras palabras, el concepto de inmueble, evoca una cosa que no es
susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar su naturaleza; por su parte, el
concepto de mueble corresponde a una cosa cuyo traslado es posible sin ningú n riesgo para
su sustancia. Sin embargo, y como se verá má s adelante, la ley admite que una cosa mueble
por naturaleza sea considerada inmueble y, a la inversa, que una cosa inmueble, se repute
mueble para constituir un derecho sobre ella en favor de terceros.

Si bien el art. 566 indica que “las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles”, hemos
indicado que esta clasificació n es aplicable tanto a los bienes corporales como a los
incorporales (art. 580). Lo que sigue está referido fundamentalmente a los corporales. Nacida
en el Derecho Romano, esta clasificació n fue paulatinamente adquiriendo importancia, hasta
transformarse en una de las fundamentales, si no en la má s importante, de las clasificaciones
de los bienes; la naturaleza y el rol econó mico distinto imponen diversidad de normas en
muchas materias.

Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial los inmuebles, el suelo,
constituían el bien econó mico por excelencia, representantes de poder y prestigio; desde
entonces ha quedado establecida para ellos una especial protecció n, recogida en las
codificaciones.

El advenimiento del progreso de la industria ha originado, sin embargo, la producció n de

muchos bienes muebles cuyo valor puede superar el de inmuebles.

2. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.

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En Derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la diferencia; la
mayoría de las cuales constituyan protecció n para los inmuebles:

a) La compraventa de bienes raíces es solemne, requiere escritura pú blica, mientras que la de

muebles es simplemente consensual (art. 1801);

b) La tradición de los inmuebles se efectú a por la inscripció n del título en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces (art. 686); la de los muebles se efectú a por la entrega material o
simbó lica (art. 684);

c) Para ganar por prescripción adquisitiva ordinaria el dominio de inmuebles es necesario

poseerlos por un plazo mayor que el exigido para los muebles (art. 2.508);

d) Cuando se transmiten inmuebles por sucesión por causa de muerte, para que los herederos
puedan disponer de ellos es necesario cumplir ciertas diligencias que no se exigen tratá ndose
de muebles (art. 688);

e) En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan aportado
o que los có nyuges adquieren durante el matrimonio a título gratuito, pertenecen al haber del
respectivo có nyuge, en tanto que los muebles que los có nyuges aportan o adquieren a
cualquier título durante el matrimonio, forman parte del haber social (arts. 1725 y ss.);

f) La acció n rescisoria por lesión enorme procede só lo en la venta o permuta de inmuebles

(art. 1891);

g) La enajenació n de inmuebles del hijo o pupilo debe efectuarse con ciertas formalidades,
previo decreto judicial y en el caso del pupilo se requiere ademá s publica subasta (arts. 254,
393 y 394);

h) Tratá ndose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda y la

hipoteca, segú n la garantía sea un mueble o un inmueble (arts. 2384 y 2407);

i) La competencia de los tribunales es distinta segú n sea mueble o inmueble la acció n intentada
(arts. 135 y 138 del Có digo Orgá nico de Tribunales).

3. BIENES (CORPORALES) MUEBLES.

3.1. Concepto.

Los define el art. 567 de la siguiente forma: “Muebles son las cosas que pueden transportarse
de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se
llaman semovientes), sea que só lo se muevan por una fuerza externa, como las cosas
inanimadas”.

3.2. Clasificación.

A su vez, los bienes muebles se subclasifican en:

(i) Muebles por naturaleza

Son las cosas muebles propiamente tales, esto es que pueden transportarse de un lugar a otro,
y a ellas se refiere la definició n del art. 567.

La misma norma indica que los bienes muebles por naturaleza se dividen a su vez en
semovientes y cosas inanimadas.

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Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro
moviéndose por si mismas, como los animales.

Por su parte, son cosas inanimadas las que só lo se mueven por una fuerza externa.

(ii) Muebles por anticipación.

Los consagra el art. 571, que establece que “Los productos de los inmuebles, y las cosas
accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los á rboles, los animales
de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separació n, para el efecto de constituir un
derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueñ o. Lo mismo se aplica a la
tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.

Con esta disposició n, puede decirse que los muebles por anticipació n son ciertos bienes
inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinació n que, para el efecto de constituir
un derecho sobre ellos en favor de otra persona que el dueñ o, se reputan muebles antes de su
separació n del inmueble al que pertenecen.

Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de éstos, cuando se trata de constituir
sobre ellos derechos a favor de terceros (de ahí, por ej. la disposició n del art. 1801, inc. 3°).

3.3. Reglas de interpretación relativas a los bienes muebles.

Atendido que a la palabra mueble se le pueda dar un diverso sentido y alcance, el Có digo Civil
establece, en forma dispersa, ciertas reglas de interpretació n de dicho término.

(i) El artículo 574 establece en su inciso primero que “Cuando por la ley o el hombre se usa de
la expresió n bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se
entiende por cosas muebles, segú n el artículo 567”, esto es, los muebles por naturaleza.

Por su parte, el inciso segundo de dicha disposició n señ ala que “En los muebles de una casa no
se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los
libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la
ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos,
mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

Por su parte, conforme al diccionario de la RAE, “ajuar” es el “conjunto de muebles, enseres y

ropas de uso comú n en la casa”.

(ii) Por su parte, el artículo 1121 indica en su inciso 1º que “Si se lega una casa con sus
muebles o con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderá n comprendidas en el legado
las cosas enumeradas en el inciso 2º del artículo 574, sino só lo las que forman el ajuar de la
casa y se encuentran en ella”.

En síntesis: (a) el término “mueble”, sin ningú n calificativo, se refiere a los muebles por
naturaleza; y (b) los “muebles de una casa” son los que forman su ajuar.

4. BIENES (CORPORALES) INMUEBLES.

4.1. Concepto.

Los define el art. 568 de la siguiente forma: “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas
que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren

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permanentemente a ellas, como los edificios, los á rboles. Las casas y heredades se llaman
predios o fundos”.

4.2. Clasificación.

Debido a que el legislador considera jurídicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distinció n:

(i) Inmuebles por naturaleza.

Corresponden al contenido de la disposició n referida, esto es, cosas que no pueden

trasladarse de un lugar a otro sin que se altere su sustancia (vgr. tierras, minas, etc.). Como
observa un autor, lo cierto es que en realidad el suelo, subsuelo y las minas son las ú nicas
cosas cuya movilizació n no se concibe considerando su ser.

En este punto cabe agregar que existen una serie de términos que aluden a inmuebles por
naturaleza, pero desde distintas perspectivas. Así, se señ ala que La palabra casa en general
alude a todo edificio en el que se puede vivir o morar, aunque no esté destinado a la
habitació n hogareñ a, y alude fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la construcció n
destinada a la vivienda, que se levante en un predio rú stico. Heredad es una porció n de
terreno cultivado y perteneciente a un mismo dueñ o. Con esta expresió n se designa a los
predios rú sticos. También emplea el Có digo la expresió n finca, referida tanto a predios
urbanos como rú sticos, aunque en su acepció n natural, alude má s bien a los ú ltimos.

En nuestro ordenamiento jurídico existen una serie de normas legales que, para determinados
efectos, han definido, aunque de modo no uniforme, los conceptos inmueble “rú stico” e
inmueble “urbano” (vgr. Ley 16.640, DL 3.516, Ley 18.101, DL nú mero 993).

La distinció n entre predio rú stico y predio urbano importa por lo siguiente:

(i) En materia de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios só lo se aplican a
la venta de predios rú sticos (artículo 1831 y siguientes);

(ii) En materia de arrendamiento, los predios urbanos y rú sticos tienen diferentes normas
(Ley 18.101 y DL 993, respectivamente);

(iii) La Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, para la subdivisió n de un predio

urbano, la aprobació n por la respectiva Direcció n de Obras Municipales, la que mediante la
respectiva resolució n, autorizará ademá s para enajenar los lotes por separado, archivando el
respectivo plano en el Conservador de Bienes Raíces competente; en cambio, tratá ndose de
los predios rú sticos, el Decreto Ley nú mero 3.516 só lo exige archivar un plano hecho a
determinada escala, en el Conservador de Bienes Raíces, previa certificació n hecha por el
Servicio Agrícola y Ganadero, acerca de que la subdivisió n se ajusta a la ley;

(iv) En materia de sociedad conyugal, el arrendamiento de los predios urbanos y rú sticos de la

sociedad o de la mujer, requiere de autorizació n de ésta, si se exceden los plazos consignados
los artículos 1749, 1754 y 1756;

(v) Similar cosa ocurre con el arrendamiento de los bienes del hijo sujeto a patria potestad
(artículos 255 y 407).

(ii) Inmuebles por adherencia

11
Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo
muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble, como
los á rboles. Por su parte, el art. 569 indica, a modo de ejemplo, que los á rboles y las plantas
que adhieren al suelo por sus raíces, siempre que no se encuentren en macetas que puedan
transportarse de un lugar a otro (artículos 568 y 569).

Es necesario tener en cuenta que los productos de la tierra y los frutos de los árboles, mientras
permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles pues forman con ella un solo
todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan muebles, segú n de ha dicho,
aun antes de su separació n, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en favor de otra
persona que el dueñ o (muebles por anticipació n).

Por su parte, la jurisprudencia resuelto que deben reputarse inmuebles por adherencia los
durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los puentes, alcantarillados,
terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al terreno formando con él un solo todo;
también las líneas telegrá ficas, que por su propia naturaleza, deben considerarse
permanentemente adheridas al suelo.

De lo ya expuesto es posible indicar que para que un bien sea calificado como inmueble por
adherencia es necesaria la concurrencia copulativa de dos requisitos:

(a) Que la cosa adhiera a un bien inmueble por naturaleza o bien a otro bien inmueble por
adherencia; y

(b) Que la cosa adhiera de forma permanente a un inmueble, esto es, debe haber una
incorporació n estable, íntima y fija y no una mera adherencia exterior. Se debe notar que
“permanencia” no es lo mismo que “perpetuidad”, y por ello son inmuebles (por adherencia)
las construcciones levantadas para una exposició n, aunque luego de cierto tiempo deban ser
demolidas.

(iii) Inmuebles por destinación

a) Concepto.

El art. 570 indica que “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas
que está n permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin
embargo de que puedan separarse sin detrimento”.

Es decir, son inmuebles por destinació n ciertos bienes muebles que la ley reputa inmuebles
por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble (no del
propietario del inmueble). Al efecto, el Có digo señ ala varios ejemplos, tales como las losas de
un pavimento, los tubos de las cañ erías, los utensilios de labranza o minería, y los animales
actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, etc.

Por ende, los inmuebles por destinació n conservan su naturaleza mueble y difieren de los
inmuebles por adherencia en que su inmovilizació n es só lo ficticia y jurídica. Los motivos de la
ficció n que constituyen los inmuebles por destinació n son de orden prá ctico: se trata de evitar
el menoscabo de la separació n de ciertos bienes que para su mejor aprovechamiento
requieren de otros elementos complementarios. Por ende, celebrado un acto jurídico sobre un
inmueble sin especificar la suerte de tales objetos, ellos se entienden incluidos; pero la
voluntad de las partes puede excluirlos.

b) Elementos de los inmuebles por destinació n.

12
Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles por
destinació n:

- Que la cosa mueble se haya colocado en un inmueble;

- Que hayan sido colocados en interés del inmueble mismo, esto es, para su uso, cultivo o
beneficio del inmueble.

- Que la destinació n tenga cará cter permanente, que no es lo mismo que perpetuidad, como lo
comprueba el que el art. 570 mencione los “abonos” existentes en la finca, que dejan de existir
por su empleo.

c) Cesació n de la calidad de inmueble por destinació n.

Conforme al artículo 573, los inmuebles por destinació n no dejan de serlo por su separació n
momentá nea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el objeto de darles
diferente destino, dejan de ser inmuebles. En armonía con lo anterior, el artículo 2420
establece que la hipoteca afecta a los muebles que por accesió n pertenecen al inmueble de
acuerdo al artículo 570, pero el gravamen deja de afectarles desde que los inmuebles por
destinació n pertenecen a terceros, reconociendo el derecho del deudor para enajenar aquellos
bienes.

5. BIENES INCORPORALES (DERECHOS) MUEBLES E INMUEBLES.

Como se adelantó , el art. 580 del Có digo Civil indica los derechos reales y personales pueden
ser muebles o inmuebles. En efecto, al disponer que los derechos se reputan bienes muebles o
inmuebles, segú n lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere evidentemente a los
derechos reales, porque son estos derechos los que se ejercen “en” en las cosas. Y al expresar
el mismo precepto que los derechos se reputan muebles o inmuebles segú n sea la cosa “que se
debe”, alude indudablemente a los derechos personales, porque en virtud de estos derechos se
deben las cosas.

Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas, la hipoteca,
el derecho de habitació n y el censo; por su parte, el derecho real de prenda es mueble.

El derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio, podrá n ser muebles o
inmuebles, segú n la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen.

Tratá ndose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir al
deudor, en virtud de la obligació n, fuere mueble, el derecho personal también lo será ; si el
objeto que el primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal será
inmueble. Lo anterior, en el ámbito de las obligaciones de dar. En cuanto a las obligaciones de
hacer y de no hacer, se reputan muebles, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 581.

Finalmente, se discute en qué situació n queda el derecho real de herencia frente a la

clasificació n de muebles e inmuebles. Mientras algunos estiman que será mueble o inmueble,
dependiendo de los bienes que conformen la herencia, para otros, por ser la herencia una
universalidad jurídica sin regulació n especial, se le aplica la regla general, y por tanto se
estima que es de naturaleza mueble.

II.3

BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

13
1. CONCEPTOS GENERALES.

Por su naturaleza, esta clasificació n es aplicable só lo a los bienes muebles. Se encuentra

contenida, en forma confusa, en el art. 575 (que se refiere a las cosas fungibles e infungibles),
que segú n algunos autores confundiría consumibilidad con fungibilidad.

En efecto, mientras lo “consumible” es aquello que, usá ndolo conforme a su destino, se

destruye; lo “fungible, como se verá má s adelante, es aquello que tiene igual poder liberatorio.

2. CLASES DE CONSUMIBILIDAD.

La doctrina distingue entre consumibilidad objetiva y subjetiva.

2.1. Desde un punto de vista objetivo.

Son objetivamente consumibles los bienes que, por sus propias características, se destruyen
ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se destruyen naturalmente si desaparecen
físicamente o sufren una alteració n substancial; y se destruyen civilmente (jurídicamente) si el
uso implica enajenació n del bien. Así, un alimento cualquiera (vgr. pan) es naturalmente
consumible (pues se alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso); y las
monedas son civilmente consumibles (pues su uso implica enajenarlas). Todo ello,
objetivamente, atendiendo al destino natural de estos bienes.

Al contrario, son objetivamente no consumibles los bienes que, por sus propias
características, no se destruyen ni natural ni civilmente por el primer uso (como una mesa, un
automó vil, etc.).

2.2. Desde un punto de vista subjetivo.

Son subjetivamente consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su actual
titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. Así, por ejemplo, el empleo de un
automó vil para rodar una escena en una película, en la cual dicho automó vil será arrojado a
un precipicio.

Son subjetivamente no consumibles los bienes que, atendido el destino que tienen para su
actual titular, su primer uso no importa enajenarlos. Por ejemplo, las monedas que
constituyen piezas de una colecció n numismá tica, o las estampillas que sin cargo de correo, se
incorporan en una colecció n filatélica.

Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen a una de las
consumibilidades y no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librería son consumibles
subjetivamente para el librero, pero no son consumibles objetivamente; viceversa, una botella
de licor o un elaborado producto alimenticio es objetivamente consumible, pero, destinado a
exposiciones o muestras, es subjetivamente no consumible. En otros casos, el bien es
consumible desde ambos puntos de vista, como los alimentos de un almacén, que son
consumibles subjetivamente para el almacenero, y también objetivamente consumibles.

3. BIENES DETERIORABLES Y CORRUPTIBLES.

El carácter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro ocasionado por el

uso. Algunos autores llegan a configurar una categoría especial, la de los bienes deteriorables,
intermedia entre los consumibles y no consumibles, llamados también “gradualmente
consumibles”. Con todo, se trata siempre de cosas no consumibles, pues no se destruyen

14
objetivamente por el primer uso, sino en forma gradual, por el mismo uso, má s o menos
repetido.

Por otra parte, dentro de los bienes consumibles hay una categoría especial, la de los llamados
bienes corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues rá pidamente pierden su
aptitud para el consumo, como algunas frutas, medicamentos, etc. (artículo 488 CC y 483
CPC).

II.4

BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

1. CONCEPTO.

No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificació n, en general puede
decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre sí una igualdad de hecho, se les
considera como de igual poder liberatorio. En otros términos, pero manteniendo el mismo
sentido, se dice también que son bienes fungibles los que pertenecen a un mismo género y se
encuentran en el mismo estado, y que por ende son sustituibles.

2. FUNGIBILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA.

Desde un punto de vista objetivo, la fungibilidad es aquello recién indicado, esto es, las cosas
que tienen igual poder liberatorio.

Sin que sea aceptada uná nimemente, se ha propuesto una acepció n subjetiva de la
fungibilidad. Conforme a ella, dos o má s cosas son subjetivamente fungibles cuando el
interesado les atribuye igual poder liberatorio (vgr. dació n en pago, obligaciones alternativas,
compensació n convencional). Así, hay cosas que, siendo objetivamente fungibles,
subjetivamente pueden no serlo, sobre todo cuando está presente el poder de afección (vgr. un
reloj corriente, por ser un antiguo recuerdo familiar puede ser no fungible para su actual
propietario).

3. CONSUMIBILIDAD Y FUNGIBILIDAD.

Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (así ocurre, vgr., con la
mayoría de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente unidos. En efecto,
hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y cuidadosamente
preparada); mientras que hay bienes fungibles no consumibles objetivamente (como los libros
de una misma edició n, las varias reproducciones de una obra de arte). Entonces, só lo puede
afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes.

4. COSAS GENÉRICAS Y FUNGIBILIDAD.

Relacionando las cosas genéricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas
clasificaciones es distinto.

15
Tratá ndose de cosas genéricas, se atiende a la determinació n de las cosas; por su parte, en las
fungibles se atiende a la similitud o disimilitud de dos o má s cosas, a las que se les confiere o
no idéntico poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las cosas fungibles sean
necesariamente genéricas y las no fungibles específicas o cuerpos ciertos. Una cosa puede ser
fungible y al mismo tiempo un cuerpo cierto, como por ejemplo tratá ndose de una pistola
“má gnum” de tal calibre (cosa genérica) o la misma pistola, pero identificá ndoselo con su
nú mero de serie (cuerpo cierto).

5. IMPORTANCIA DE ESTA CLASIFICACIÓN,

La clasificació n entre cosas fungibles y no fungibles reviste importancia, entre otras, en las
siguientes materias:

a) El mutuo recae en cosas fungibles (art. 2196); por el contrario, el comodato, por regla
general, recae en cosas no fungibles;

b) La compensació n legal só lo es posible entre dos deudas que tienen por objeto cosas
fungibles (art. 1656 Nº 1).

II.5

BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

1. CONCEPTOS.

Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de otros
(vgr., el suelo)

Por su parte, son bienes accesorios los que está n subordinados a otros sin los cuales no
pueden subsistir (vgr., los á rboles).

Si bien el Có digo no formula esta clasificació n, la reconoce implícitamente en muchas de sus

disposiciones (vgr. arts. 587, 1122, 1127, 1830).

La clasificació n no só lo se aplica a los bienes corporales, sino también a los incorporales o

derechos (así, por ej., la servidumbre es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en
que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crédito que la garantiza, etc.).

2. FACTORES PARA DETERMINAR LO PRINCIPAL Y LO ACCESORIO.

Son varios los factores que se consideran para decidir, entre dos o má s cosas, cuá l es accesoria
de la otra:

a) El primer factor es el de la subsistencia, esto es la posibilidad que tiene la cosa de existir por
sí misma. Se considera cosa principal la cosa que puede subsistir por si misma, y accesoria la
que necesita de otra para subsistir. Por eso, el suelo es siempre cosa principal respecto de una
casa, aunque valga menos que ésta, pues el primero existe por si mismo, mientras que no se
concibe un edificio sin suelo donde adherirse o asentarse (artículo 668). Del mismo modo, un
crédito existe por si mismo, pero no la hipoteca que lo cauciona, pues ésta no puede subsistir
sin el primero (sin perjuicio de las hipotecas con clá usula de garantía general, que pueden
caucionar obligaciones futuras).

16
b) En otros casos, la finalidad de los objetos determina su carácter. Es accesoria la cosa
destinada al uso, cultivo, beneficio, adorno o complemento de otra (vgr. la vaina es accesoria
de un sable).

c) También se considera el valor de las cosas. En la adjunció n, si de las dos cosas unidas, la una
es de mucho má s valor que la otra, la primera es la principal (artículo 659).

d) Finalmente, el volumen también puede servir de criterio. En este sentido, en la adjunció n,

cuando no se pueden aplicar los criterios de la mayor estimació n y de la finalidad, se mira
como principal la de mayor volumen (artículo 661).

3. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN.

La clasificació n es de importancia debido a la existencia del principio de que lo accesorio sigue

la suerte de lo principal. Así, traspasado un derecho sobre una cosa principal, se traspasa el
derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho sobre una cosa principal, se extingue el
derecho sobre las accesorias.

II.6

BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

1. CONCEPTO.

Desde un punto de vista físico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en ú ltimo
término, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destrucció n.

En cambio, desde un punto de vista jurídico, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material
y otro intelectual.

a) Son jurídica y materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se
destruyan en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en
conjunto. Un líquido (como el agua) es divisible; pero un animal es indivisible, porque al
fraccionarlo se destruye en su estado normal; un diamante normalmente será indivisible,
porque al fraccionarlo disminuye apreciablemente (las partes, en conjunto, tendrá n un valor
considerablemente inferior al todo primitivo).

b) Son jurídica e intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes
ideales, imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente. Desde este punto de vista, todos
los bienes, corporales e incorporales, son divisibles. Lo interesante aquí es destacar que los
bienes incorporales, derechos, por su naturaleza, al no tener consistencia física, só lo son
intelectualmente divisibles; y por disposició n legal, hay ciertos derechos que no pueden
dividirse ni siquiera intelectualmente (tal es el caso del derecho de servidumbre; arts. 1524,
826, 827).

2. DIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS.

Los derechos personales son divisibles o indivisibles, siguiendo la divisibilidad o indivisibilidad

de la obligació n que es su contrapartida. Así, la obligació n de construir una casa, y la de
conceder una servidumbre, son indivisibles y asimismo lo será el correlativo derecho. La
obligació n de pagar una suma de dinero es divisible; asimismo lo será el derecho (art. 1524).

17
En cuanto a los derechos reales, atendiendo al derecho positivo, algunos son indivisibles
(como los derechos reales de servidumbre arts. 826 y 827; de prenda, art. 2405, y de hipoteca,
art. 2408).

Especial comentario amerita el derecho (real) de dominio, el cual es típicamente divisible

desde un doble punto de vista: (i) En primer término, el dominio admite desmembraciones; la
má s usual de las divisiones que pueden tener sobre el dominio es aquella en que el
propietario mantiene la nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y goce
(usufructo), con lo que el derecho real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo; y
(ii) Desde otro punto de vista, sobre un mismo objeto varias personas pueden ejercer el
derecho de dominio (copropiedad o comunidad).

II.7

BIENES SINGULARES Y BIENES UNIVERSALES

1. CONCEPTOS.

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial.

Son bienes universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una
conexió n física, pero que forman un todo funcional y está n relacionados por un vínculo
determinado.

2. LAS UNIVERSALIDADES.

Este es un tema de arduo debate en la doctrina, respecto del cual só lo se analizará n los
aspectos fundamentales.

Se suele distinguir entre universalidades de hecho y universalidades de derecho o jurídicas.

2.1. Universalidades de hecho (universitasfacti).

Suelen definirse como un conjunto de bienes que, no obstante conservar su individualidad,

forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino, generalmente econó mico. Si
bien tradicionalmente (y en base al concepto mercantil de que todo lo inmueble es de
naturaleza civil) se indicaba la universalidad de hecho só lo podía estar compuesta por
muebles, en la actualidad la doctrina indica que tales universalidades pueden estar
compuestas tanto por muebles como por inmuebles.

Las universalidades de hecho poseen las siguientes notas distintivas:

a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los animales de un
rebañ o, los libros de una biblioteca) o de naturaleza diferente (como el conjunto de bienes
corporales e incorporales que componen el llamado “establecimiento de comercio”, que segú n
algunos y en ciertos casos, puede estimarse una universalidad de hecho aunque el punto es
discutido).

Esto permite distinguir dentro de las universalidades de hecho dos categorías: las colecciones
y las explotaciones.

b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funció n y valor, por lo que
no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien singular.

18
c) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de un
común destino o finalidad, que generalmente es de carácter econó mico.

d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho só lo comprende bienes, es decir, sólo

elementos activos y no pasivos o deudas, que serían aceptables ú nicamente en las
universalidades jurídicas.

2.2. Universalidades de derecho (universitasjuris).

Está n constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas

consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible.

Estas universalidades se caracterizan por lo siguiente:

a) Estas universalidades contienen tanto elementos pasivos como activos, existiendo una
correlació n funcional entre ellos, de modo que el activo está precisamente para responder del
pasivo existente o eventual.

b) Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona también, como
norma general, el principio de la subrogació n real, por el cual los bienes que ingresan al
continente universalidad a costa de otros que salen, pasan a ocupar la posició n jurídica de
éstos.

En el derecho chileno, la universalidad jurídica típica es la herencia; la doctrina señ ala,

discutiblemente, también otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido, el
patrimonio reservado de la mujer casada y aú n, segú n algunos, el patrimonio general de toda
persona.

2.3. Diferencias entre la universalidad de hecho y universalidad de derecho.

a) Mientras la unidad de la universalidad de hecho es configurada por el hombre, en la

universalidad de derecho es impuesta por la ley. En el fondo, en la universalidad de derecho
existe un conjunto de bienes afectos a un destino o fin específico (generalmente de naturaleza
econó mica), cuestió n que no necesariamente ocurre en la universalidad de derecho, donde
existe una masa de bienes que, por un elemento externo al conjunto (vgr., por pertenecer a
una misma persona), resulta aconsejable conferirles un tratamiento ú nico para ciertos
efectos.

b) Las universalidades de hecho só lo comprenden activo; las de derecho, activo y pasivo.

c) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulació n jurídica especial;
las universalidades de derecho sí tienen una regulació n jurídica especial.

Finalmente, cabe indicar que en nuestro Derecho positivo no existe una reglamentació n de las
universalidades, lo que, por lo demá s, es comú n en las legislaciones. Sin embargo, el Có digo
supone esta clasificació n (arts. 1317 y 1340 distinguen bienes singulares y universales; el art.
951 se refiere a la herencia como universalidad de derecho; el art. 788 implica un caso de
universalidad de hecho).

II.8

BIENES PRESENTES Y FUTUROS

19
Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relación jurídica
pueden clasificarse en presentes y futuros. Puede observarse que esta es una clasificació n
puramente jurídica, porque en la realidad só lo son bienes los aquí llamados presentes.

Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relació n jurídica) tienen
una existencia real; en cambio, son futuros los que, a esa época, no existen y tan solo se espera
que existan.

Si bien el Có digo Civil no formula esta clasificació n, la reconoce en diversas disposiciones. Así
por ejemplo, los artículos 1461 y 1813 se refieren cosas futuras (como objeto de un acto
jurídico o de una compraventa, respectivamente).

II.9

BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

1. CONCEPTOS

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables segú n puedan o no ser objeto de

relaciones jurídicas por los particulares.

Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas, de
manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un
derecho personal (arts. 1461, 2498).

Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones
jurídicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.

Esta clasificació n es de gran importancia, atendido que el objeto de los actos jurídicos que se
refieran a una cosa deben ser comerciables (art. 1461), estableciéndose que hay objeto ilícito
en la enajenació n de bienes no comerciables (art. 1464 Nº 1).

2. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES INCOMERCIABLES.

Entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:

a) Bienes incomerciables en razó n de su naturaleza, como la alta mar, el aire. En realidad,

estas cosas, llamadas en el art. 585 “cosas comunes a todos los hombres”, son las ú nicas que no
son objeto de las relaciones jurídicas en general y a las ú nicas a las que se puede aplicar la
expresió n de cosas que está n fuera del comercio humano.

b) Bienes incomerciables en razó n de su destino, los que siendo naturalmente comerciables, se

han substraído del comercio jurídico para dedicarlas a un fin pú blico, como las plazas, calles y
otros bienes nacionales de uso publico(art. 589). Puede observarse que estos bienes pueden
ser objeto de ciertas relaciones jurídicas, aunque de carácter pú blico, como es el caso de las
concesiones que otorga la autoridad; por ende, só lo desde el punto de vista del derecho
privado pueden ser considerados incomerciables.

En cuanto a las llamadas cosas consagradas al culto divino, el Có digo Civil se remite, en su
artículo 586, al Derecho Canó nico, específicamente en lo tocante a las “cosas consagradas”,
entendiéndose por tales los bienes muebles e inmuebles que mediante la consagració n o
bendició n han sido dedicadas al culto divino. El artículo 587, por su parte, deja en claro que
estos bienes son comerciables.

20
II.10

BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

1. CONCEPTOS.

Relacionada con la clasificació n precedente, pero en base exclusivamente al dominio, se

clasifican en apropiables e inapropiables, segú n sean o no susceptibles de propiedad (pú blica

privada).

Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los hombres, antes
calificadas de absolutamente incomerciables.

2. CLASIFICACIONES DE LOS BIENES APROPIABLES.

Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes apropiados e inapropiados; y
apropiables por particulares e inapropiables por éstos.

2.1. Bienes apropiados e inapropiados.

a) Bienes apropiados son lo que son susceptibles de apropiació n y actualmente poseen un

dueñ o.

b) Inapropiados son los bienes que siendo susceptibles de apropiació n, carecen actualmente
de dueñ os. Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius,
o pueden haberlo tenido, pero el dueñ o los abandonó con intenció n de desprenderse del
dominio, en cuyo caso son llamados res derelictaes.

En el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados (llamados “mostrencos” cuando

son muebles y “vacantes” cuando son inmuebles) queda limitada só lo a los muebles con lo que
dispone el art. 590, que establece que son bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueñ o.

2.2. Bienes susceptibles de apropiación por los particulares y no susceptibles de

apropiación por los particulares.

La organizació n de la sociedad ha impuesto siempre la necesidad de que ciertos bienes, por su

naturaleza susceptibles de apropiació n, no queden entregados al dominio de particulares, sino
que han de pertenecer a toda la comunidad para la satisfacció n de necesidades generales,
tales como caminos, calles, etc.

En este sentido, resulta trascendental el art. 19 Nº 23 de la Constitució n, por cuanto garantiza

a todas las personas la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
Nació n toda y la ley así lo declare.

Lo anterior es sin perjuicio de otros preceptos de la Constitució n, a saber: (a) el art. 19 Nº 12

inc. 5, que dispone que no cualquiera puede operar y establecer canales de televisió n; (b) el
art. 19 Nº 24 inc. 6, que indica que el Estado es dueñ o de las minas; y (c) el art. 19 Nº 24 inc.
final, que indica que las aguas no se pueden apropiar libremente.

El mismo art. 19 Nº 23 agrega que una ley de quó rum calificado puede establecer limitaciones
o requisitos para la adquisició n del dominio de algunos bienes.

21
Finalmente, debe indicarse que e el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes de
dominio de los particulares “bienes privados” o “ bienes particulares”, y a los de la Nació n
toda, “bienes nacionales”, subdistinguiéndose entre éstos los “bienes nacionales de uso
pú blico” o “bienes pú blicos” y los “bienes del Estado” o “bienes fiscales”.

II.11

BIENES PRIVADOS Y PÚBLICOS (O NACIONALES)

1. BIENES PRIVADOS.

Son los que pertenecen a los privados o particulares

2. BIENES PÚBLICOS O NACIONALES.

Segú n lo prescribe el art. 589, son “aquellos cuyo dominio pertenece a la nació n toda”,
subdistinguiéndose entre los “bienes nacionales de uso pú blico” o “bienes pú blicos” y los
“bienes del Estado” o “bienes fiscales”.

2.1. Bienes nacionales de uso público

(i) Concepto.

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nació n toda y su uso a todos los habitantes (art.
589). El mismo Có digo se encarga de señ alar algunos ejemplos de estos bienes: plazas, calles,
puentes, caminos, mar adyacente.

La tuició n de estos bienes está encargada a distintas autoridades, segú n su naturaleza:

Ministerio de Obras Pú blicas, Fuerzas Armadas, Ministerio de Bienes Nacionales,
municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso.

(ii) Características.

a) Su uso pertenece a todos los habitantes del país;

b) Aunque en el Có digo no se expresa que estos bienes son incomerciables, está n fuera del
comercio, por su propio destino. Por ende, son imprescriptibles e inalienables.

c) Sin perjuicio de lo anterior, la autoridad puede otorgar a particulares determinados

“permisos” y “concesiones” sobre algunos bienes, o má s usualmente, sobre partes de bienes
nacionales de uso pú blico, para destinarlos a fines específicos de los que se beneficie también,
en ú ltimo termino, la comunidad.

En este sentido, el art. 599 establece que “Nadie podrá construir, sino por permiso especial de
autoridad competente, obra alguna sobre las calles, plazas, puentes, playas, terrenos fiscales y
demá s lugares de propiedad nacional”. Por su parte, el art. 602 indica que “Sobre las obras
que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad nacional,
no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la
propiedad del suelo”.

(iii) Desafectación de los bienes nacionales de uso público.

El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso pú blico, pero só lo
en virtud de una ley que declare su “Desafectació n”, es decir, su sustracció n al dominio
pú blico, de su condició n de bien nacional de uso pú blico, quitá ndole tal calidad y destino.

22
(iv) Clasificación de los bienes nacionales de uso público.

Para el aná lisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, se acostumbra distinguir
diferentes “dominios”: dominio pú blico marino (fundamentalmente arts. 593 y 596 que
distinguen entre mar territorial, zona contigua y zona econó mica exclusiva), terrestre, fluvial
y lacustre, y aéreo.

a) Dominio pú blico marítimo.

Se debe considerar, en primer lugar, al artículo 593, que define el mar territorial como aquél
mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas
de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define también lo que se entiende por zona
contigua, espacio marítimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas
desde las respectivas líneas de base. En la zona contigua, el Estado ejerce jurisdicció n para
objetos concernientes a la prevenció n y sanció n de las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigració n o sanitarios. Finalmente, las aguas interiores del Estado
son las aguas situadas en el interior de las líneas de base del mar territorial.

El artículo 596 define la zona económica exclusiva, como el mar adyacente que se extiende
hasta las 200 millas contadas desde las líneas de base del mar territorial. Otras disposiciones
atinentes a la materia son los artículos 585, 594 (que define que se entiende por playa de
mar), 604, 612, 613 y 614, todos del Có digo Civil.

Fuera del á mbito del Có digo Civil, cabe señ alar el Decreto Ley nú mero 2.222, sobre Ley de
Navegació n; el Decreto con Fuerza de Ley nú mero 292, referido a la Ley Orgá nica de la
Direcció n General de Territorio Marítimo y de Marina Mercante; la Ley general de Pesca y
Acuicultura, etc.

b) Dominio pú blico terrestre.

Comprende todos los bienes nacionales de uso pú blico situados en la superficie del territorio
del Estado (artículos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley Orgá nica
Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administració n de los bienes
nacionales de uso pú blico situados en la Comuna respectiva, corresponden al municipio), la
Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgá nica del Ministerio de Obras Pú blicas,
etc.

c) Dominio pú blico fluvial y lacustre.

Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artículo 595, todas las
aguas son bienes nacionales de uso pú blico. En el ú ltimo inciso del artículo 19 nú mero 24 de
la Constitució n se establece lo siguiente: “Los derechos de los particulares sobre las aguas,
reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgará n a sus titulares la propiedad
sobre ellos”.

d) Dominio pú blico aéreo.

Se dice que el propietario de un predio es dueñ o del espacio existente sobre su inmueble, lo
que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones, etc., con
las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y
Construcciones o en las normas municipales que regulan el tipo de construcció n en
determinadas zonas de la comuna). Por otra parte, cuando se afirma que el Estado tiene

23
soberanía en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que está facultado para
regular la utilizació n de dicho espacio, cuestió n de la que se ocupa el Có digo Aeroná utico.

2.2. Bienes fiscales.

El Estado, ente de Derecho pú blico, puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados
bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado; pertenecen a él en
cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos es llamado “Fisco”. Con
el art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no
pertenece a la nació n toda.

Teó ricamente, el régimen jurídico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin embargo,
siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisició n, administració n y
disposició n de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley nú mero 1.939, y arts. 19Nº 21 y 60
Nº 10 CPR). De tal forma, las normas de Derecho Privado comú n adquieren só lo un valor
supletorio.

El Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la Divisió n de Bienes Nacionales, es el ó rgano

que principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo, todos los Ministerios y
reparticiones pú blicas en general, poseen bienes fiscales, los que en tal caso, está n bajo la
tuició n del Ministerio o Servicio correspondiente.

Entre los bienes fiscales que pueden mencionarse, existen por ejemplo: (i) bienes muebles e
inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pú blicos; (ii) bienes que componen las
herencias en las que sucede el Fisco, como heredero intestado: herencias yacentes que se
transforman en herencias vacantes (art. 995); (iii) nuevas islas que se forman en el mar
territorial o en ríos y lagos navegables por buques de má s de 100 toneladas (art. 597); (iv) la
denominada captura bélica (art. 640); (v) las tierras que, ubicadas dentro del territorio
nacional, carecen de otro dueñ o (artículo 590).

En relació n a este ú ltimo precepto, se estima que establece una verdadera presunció n de
dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute un inmueble debe acreditar
dominio, aunque tenga posesió n.

Derechos Reales

Denominación sobre los derechos reales

Los derechos reales, es decir, aquellos derechos patrimoniales que confieren un

señ orío o poder inmediato sobre la cosa, no tienen una denominació n uniforme.

En algunos casos se le conoce como derecho objetivo al que da las reglas y se le

conoce como Derecho de cosas (Alemania, Portugal) aludiéndose al conjunto de normas que
regula los derechos subjetivos que se tienen directamente sobre las cosas. En otros casos no
se considera el derecho objetivo sino que el derecho subjetivo y entonces se habla de los
derechos reales.

24
 En cuanto al modelo chileno, se Libro II se llama “De los bienes, y de su dominio,
posesión uso y goce”. Sin duda que el titulo expresa lo que se trata en aquel libro.

División de los derechos patrimoniales

1. - Derechos reales. Son aquellos que atribuyen a su titular un señ orío o poder inmediato
sobre la cosa, señ orío o poder que, dentro de los má rgenes de la ley, puede ser má s
amplio o menos amplio.

 El artículo 577 del Có digo Civil los define: Derecho real es el que tenemos sobre
una cosa sin respecto a determinada persona. Se quiere decir que el derecho real
es un poder inmediato sobre la cosa, no se relaciona con ninguna persona. Son
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitació n,
los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos
nacen las acciones reales.

2. - Derechos personales. Llamados también de crédito o de obligació n, son aquellos que

nacen de una relació n inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una (deudor)
está en la necesidad de cumplir una determinada prestació n (dar, hacer o no hacer) en
favor de la otra (acreedor), que, por su parte, está facultada para exigírsela.

 El artículo 578 define a los derechos personales: Derechos personales o créditos

son los que só lo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o
la sola disposició n de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra
el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

Origen del nombre de derecho real

A pesar de que se entronca con la palabra res de origen romano, la expresió n ius in
rem, derecho sobre la cosa, no es de ellos, pero sí de los romanistas, es decir, de los doctos en
Derecho romano. Se introduce en la Edad Media por el uso de las escuelas y aparece en la obra
llamada Brachilogue iuris civiles o Corpus Legum. Es un compendio del derecho justinianeo
redactado en Lombardía. Su autor, al hablar de las acciones, busca las causas de que nacen, y
establecen que la actio in rem deriva de un ius in rem, así como la actio in personam surge de
un iun in personam, un derecho personal o de obligació n.

Concepto de Derecho Real

El derecho real es el poder directo e inmediato sobre la cosa, poder o señ orío que,
dentro de los má rgenes de la ley, puede ser má s amplio o menos amplio. Así el dominio es el
poder má s amplio porque tiene todas las facultades, en contraste con el derecho de
habitació n, que solo tiene la facultad de uso de la cosa.

El poder jurídico que se tiene, no implica necesariamente la utilizació n material de

ella; basta que procure al titular una ventaja de cualquier orden, generalmente econó mica.

El poder sobre la cosa es directo e inmediato, porque para ejercerlo el titular del
derecho no necesita de la mediació n de nadie. La persona tiene el derecho de propiedad sobre
una casa, conforme a su sola voluntad, la dedicará a habitació n suya, a arrendarla etc., sin que
le sea preciso recurrir a otro sujeto, al revés de lo que sucede al arrendatario, que, para
habitar la casa, necesariamente debe haber recurrir a su dueñ o para que se la dé en
arrendamiento.

Caracteres del derecho real en comparación con el derecho personal

25
1. - Elementos constitutivos de uno y otro. El derecho real tiene tan solo dos elementos: la
persona, sujeto activo del derecho y la cosa, objeto del derecho. Pero en el derecho
personal, ademá s de ellos, interviene otro elemento, el deudor o sujeto pasivo del
derecho: de éste depende que el derecho persona se cumpla, que se pague el crédito. A
diferencia del derecho real. Por ejemplo, Pedro para pasearse por su casa, no necesita,
jurídicamente, de nadie, como tampoco para venderla o coger los frutos que en sus
á rboles haya, tiene un derecho real.

2. - Diferencia en cuanto al objeto. El objeto del derecho real es siempre una cosa; el del
derecho persona puede ser la prestación de una cosa, de un hecho o una abstención.

3. - Diferencia en cuanto a la determinación del objeto. La cosa objeto del derecho real es
determinada en su individualidad; el objeto del derecho personal no es una sino una
prestación, es decir, la realizació n de un hecho, o la abstenció n de llevar a cabo uno, o la
entrega de una cosa que puede no ser individualmente determinada, sino solo serlo en
su género.

4. - Carácter absoluto del derecho real y relativo del personal.

a) Derecho real. Es un derecho absoluto. Por derecho absoluto se entiende aquel

derecho cuyo titular puede hacerlo valer contra todos los demá s sujetos (erga
omnes), porque se estima que sobre todos ellos pesa el deber de no perturbar ni
violar el derecho mismo.

b) Derecho personal. Es un derecho relativo. Se entiende por derecho relativo el

derecho cuyo titular puede hacerlo valer só lo contra una o má s personas
determinadas, ligadas por un vínculo específico. Esto no quiere decir que fuera de
las personas determinadas, las otras no está n obligadas a respetar un derecho
relativo. Cuando un tercero ajeno al vinculo que supone un derecho relativo
perturba el ejercicio de éste, el derecho que toca invocar en la acció n
correspondiente no es naturalmente ese derecho, sino otro, como el de no ser
injustamente dañ ado en la persona o en los intereses. Por ejemplo, si el
arrendador me saca todas las cosas de la casa que le arriendo injustamente,
entablaré en su contra una acció n emanada del contrato de arriendo, pero si un
tercero hace lo mismo, no puedo invocar el contrato de arriendo, por lo que
tendré que invocar otra acció n, como el 2.314

 Es trascendente la diferencia entre estos derechos, como quiera que el derecho

real compromete a todo el mundo y el personal solo a las personas que originan la
relació n jurídica y a los continuadotes de ellas, sus herederos.

 Excepcionalmente hay derechos personales que obligan a terceros, pero no por tal
circunstancia se transforman en derechos reales, ya que no recaen sobre la cosa,
sino que aseguran la persistencia de la prestació n del deudor respecto de la cosa.
Un claro ejemplo, es en el caso del arrendamiento cuando todos deben respetarlo.
Artículo 1.962 del Có digo Civil y 101 del D.F.L. N° 3 Ley General de Bancos.

 Gran importancia alcanza la característica de absoluto del derecho real, incluso

contra los adquirentes de la propiedad de la cosa, tratá ndose de los derechos
reales de garantía, como la prenda e hipoteca. Por ejemplo, artículo 2.465.

 Podría preguntarse por que los derechos personales no pueden ser perseguidos
respecto de terceros adquirentes (contra terceros en general es obvio, dada la
relació n jurídica) La inoponibilidad de los créditos adquirentes se justifica por la
exigencia de hacer má s simple, expedito y seguro el régimen de la circulació n de
los bienes.

26
  Como contrapartida, hay casos en que un derecho real es solo oponible entre
partes y no a terceros adquirentes. Por ejemplo, el dueñ o de una cosa corporal
mueble no puede reivindicarla en el caso de que el poseedor de ella lo haya
comprado en una feria, tienda o almacén u otro establecimiento industrial.
Artículo 890.

5. - Diferenciación en cuanto a las acciones a que dan lugar. La diferencia entre el

carácter absoluto y relativo de uno y otro derecho se manifiesta también en el campo
procesal. Por eso el Có digo Civil dice que de los derechos reales nacen acciones reales y
de los derechos personales acciones personales.

a) Acción Personal. Es aquella acció n destinada a tener eficacia só lo contra una o má s

personas determinadas, el deudor o los deudores. Solo ellos pueden ser sujetos
pasivos de la acció n. Se llaman personales porque afectan la persona del
demandado.

b) Acción Real. Se llama así porque tiene eficacia contra cualquier persona;
cualquiera puede ser sujeto pasivo de la acció n.

6. - Prerrogativas del derecho real de que generalmente carece el personal. El derecho

real tiene varias prerrogativas que el derecho personal no tiene y ellas se manifiestan en
2 aspectos:

a) Derecho de persecución. Es la prerrogativa del titular de un derecho real para

perseguir el ejercicio de éste sobre la cosa misma sometida a él y contra todo
poseedor o detentador de ella.

b) Derecho de preferencia. Es la prerrogativa en virtud de la cual el titular de un

derecho real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa objeto de su derecho, a
todos aquellos que só lo tienen un derecho de crédito o que no tienen sino un
derecho real de fecha posterior.

 La regla es que estas prerrogativas las tenga solo el derecho real. Excepcional y
taxativamente el derecho personal puede tenerlas como lo ofrece el Derecho
Comercial Marítimo Artículo 843 del Có digo de Comercio.

Teorías sobre la caracterización de los derechos reales

Los puntos expuestos son parte de la teoría clá sica de los derechos reales, pero hay
teorías que van en contra y que tienen diferencias que hay que observar:

1. - Teoría Personalista u Obligacionista. Planiol. Esta es una tesis monista y unitaria,

porque asimila el derecho real al personal. Todos los derechos patrimoniales serían
personales. No hay diferencia entre ellos Todo derecho, por definició n, es una relació n
entre personas, no se concibe una relació n jurídica entre persona y cosa. El derecho
real, es una relació n obligatoria entre un sujeto activo simple y un sujeto pasivo que es
amplio. Todas las personas tienen una obligació n, cual es abstenerse de violar o
perturbar el pacífico goce que éste ultimo haga de su derecho.

 Se critica esta teoría. Se dice que no tiene sentido de habar de una relació n
jurídica entre un sujeto con todos los coasociados. Responde diciendo que en
realidad no son todos, sino aquellos que solamente pueden, de hecho, alterar el
goce del derecho. Por otro lado se critica diciendo que se confunde, pues la
pretendida obligació n pasivamente universal no es sino un deber general y vago
que se impone a cada uno de los miembros de la comunidad de respetar la ley y

27
 los derechos ajenos, lo cual técnicamente no es una obligació n.

2. - Teoría ecléctica. Hay una diferencia fundamental ente los derechos reales y personales,
aunque armoniza la teoría clá sica y la personalista: Asegura que los elementos del
derecho real son dos la relación del sujeto con la cosa y la obligación (de contenido
negativo) que tienen los terceros de no invadir aquella relació n autó noma y directa
entre el sujeto y la cosa. Esta teoría puede aceptarse, aunque nada nuevo aporta a la
teoría clá sica.

3. - Teoría Económica. Al igual que la clá sica, hay una separació n entre los derechos raes y
personales, pero basada en la diversidad del contenido de uno y otro. El contenido del
derecho real, es el fenómeno económico de la apropiación de riqueza; el del personal es
una relació n de derecho por virtud de la cual la actividad econó mica o social de una
persona es puesta a disposició n de otra, en la forma positiva de una pretensió n por
proporcionarse, o en la forma negativa de una abstenció n por observar.

4. - Teoría realista u objetiva. Ellos también son de una posició n monista, pero en la que se
asimila el derecho personal al real. Identifican la obligació n con el real. Afirman que el
derecho de crédito se ha despersonalizado para irse patrimonializando. Saleilles dice
que cuando se contrae la obligació n de pagar una suma de dinero, lo importante es que
sea pagada.

Conclusión

Todas las teorías anteriores, han sido objeto de críticas. Por ello, se mantiene la teoría
clá sica como la preponderante.

Número y clasificación de los derechos reales

El numero de derechos reales es cerrado (numerus clausus), es decir, solo existen los
tipos que las leyes expresan. En cambio los derechos personales pueden crearse libremente
por los particulares.

Los derechos reales dividen en:

1. - Derechos reales de goce o disfrute. Entre ellos se encuentran el de propiedad y otros

derechos reales limitados como el usufructo, uso y habitació n, servidumbre.

2. - Derechos reales de garantía. Su contenido de provocar la venta forzosa de la cosa para

obtener dinero. Son derechos reales limitados de garantía: la prenda y la hipoteca.

Otros derechos reales no establecidos en el Código Civil

Ademá s de los derechos reales hay otros expresados en las leyes. Por ejemplo, en el
Có digo de Minería, tenemos la concesión minera. También en el Có digo de Aguas tenemos el
derecho de aprovechamiento de las aguas.

Relaciones sobre las cuales hay dudas si son o no derechos reales

Entre ellas se cuentan principalmente el derecho del arrendatario cuando la persona a

quien pasa el dominio de la cosa arrendada está obligada a respetar el arriendo; la anticresis;
el derecho legal de retenció n y la posesió n.

El problema de la limitación de los derechos reales

Derechos personales pueden haber tantos cuantos puedan crear los hombres, pero

28
derechos reales, cabe preguntarse si también los particulares está n facultados para crear
otros derechos reales. Si se responde que si, se dice que no son taxativos, pero si se responde
negativamente, el numero de ellos es cerrado.

Los romanos decían que eran numerus clausus, y los germá nicos decían que eran
numerus apertus.

En las legislaciones prevalece que son cerrados. En Chile, no hay duda de que son
cerrados. A favor de este criterio se arguye diciendo que la organizació n y las modalidades de
la propiedad, derecho real-tronco, interesa al orden pú blico; y, por lo demá s, si resulta
comprensible que las partes puedan a su antojo establecer relaciones jurídicas que só lo a ellas
liguen, má s difícil resultaría explicar que estuviesen autorizar para, a su manera, instituir
derechos que, pudiendo oponerse a todos, constituyen una molestia para la colectividad: la
norma de la relatividad de las convenciones del legislador, producir efecto má s allá del círculo
de las partes y de sus causahabientes a titulo universal.

Derechos Intelectuales o Derechos Sobre Bienes Inmateriales

Derechos intelectuales, o simplemente derechos sobre bienes inmateriales, son

aquellos cuyo objeto consiste en esta clase de bienes, y otorgan a su titular la facultad
exclusiva o monopólica de explotarlos económicamente.

Nuestro Có digo Civil califica de cosas incorporales los derechos (artículo 565), urge
advertir que ellos está n excluidos como objeto de los derechos intelectuales. Estos pueden
recaer, pues, sobre creaciones del espíritu o de la mente que no sean derechos. Ejemplos de
derechos intelectuales, son los que tienen los autores sobre sus obras literarias, artísticas o
científicas.

Por cierto, las creaciones intelectuales son cosa distinta del sustrato material en que se
manifiestan. El derecho de autor de un poeta recae sobre sus versos y no sobre los libros o las
pá ginas impresas que los contienen y dan a conocer; el derecho del interventor recae sobre la
invenció n misma y no sobre la má quina fabricada de acuerdo con el nuevo esquema mental.

Caracteres

1. - Los derechos intelectuales son derechos absolutos, es decir, atribuyen a su titular un

poder que puede hacer valer contra todos (erga omnes).

2. - Recaen directamente sobre una cosa inmaterial. Por ser absolutos y ejercerse el poder
que confieren directamente sobre su objeto, algunos autores sostienen que los derechos
sobre bienes inmateriales o derechos intelectuales son una figura de los derechos reales
y, má s específicamente, del derecho de propiedad. Sin embargo, otros autores lo niegan
y afirman que los derechos en aná lisis difieren profundamente de los derechos reales y
por eso no es correcto hablar de una propiedad intelectual o industrial, ya que la
naturaleza del objeto del derecho real presenta una radical diferencia con la del objeto
del derecho intelectual.

3. - Por ultimo, los diversos derechos reales pueden tener por objeto cualquiera cosa ú til
que se encuentre en el comercio; los derechos intelectuales só lo pueden recaer sobre
cosas inmateriales que, genérica o específicamente, señala la ley. Esta llega a veces, para
evitar la ocurrencia de dudas, a manifestar qué cosas inmateriales no son objeto de su
protecció n. Por ejemplo, el artículo 37 letra a) del reglamento de la ley 19.039.

Naturaleza jurídica

Como fluye de lo anterior, hay controversia sobre la naturaleza jurídica de los

29
llamados derechos intelectuales o derechos sobre bienes inmateriales.

1. - Doctrina del derecho de propiedad. Los derechos intelectuales caben perfectamente

en la categoría de derechos reales y, específicamente, constituyen un derecho de
propiedad que no por presentar ciertas notas singulares deja de ser un derecho de
propiedad. Este lo adquiere originariamente los creados de la cosa inmaterial, pudiendo
después transferirlo, transmitirlo y agravarlo. Este derecho intelectual tiene todos los
atributos de la propiedad.

2. - Doctrina de los derechos intelectuales como distintos de los derechos reales en

general y específicamente de la propiedad. Las peculiaridades de los derechos sobre
cosas inmateriales son de un relieve tal, que fuerzan a considerarlos en una categoría
aparte de la de los derechos reales. Su fundamento se observa en que los principales
derechos intelectuales, envuelven junto a las facultades de cará cter econó mico, otras de
tinte moral, representando las ultimas una proyecció n de la personalidad del autor lo
creador de la obra inmaterial. Dichas facultades constituyen un derecho de la
personalidad que influye sobre el patrimonial. Así un autor que traspasa a un tercero su
derecho a editarla perpetuamente, solo traspasa su derecho para explotarla
econó micamente, pero no su derecho de mantenerla inalterada, salvo acuerdo expreso
entre las partes.

Para marcar la diferencia entre el derecho sobre cosas inmateriales y el de propiedad

sobre cosas corporales, se invoca el particular goce del primero, que se traduce, en el derecho
de autor, en la facultad de reproducir la obra, y en el del inventor, en disfrutar de la invenció n
aplicá ndola a la industria con exclusió n de cualquiera otra persona.

Consideración de los derechos intelectuales por el Código Civil Chileno

Nuestro Có digo Civil se refiere a los derechos que se tienen sobre las cosas
inmateriales en un artículo ubicado dentro del Titulo llamado “Del dominio”. El artículo 584
dice: Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Andrés
Bello estimo necesaria esta declaració n porque hubo tiempos en que se sostenía que de
ninguna manera debería reconocerse un derecho individual exclusivo al autor o al inventor,
en razó n de que la obra de arte y la invenció n no son má s que el fruto o producto de una época
o el resultado de esfuerzos e investigaciones a las cuales pueden haber contribuido.

El inciso 2°, por su parte, establece que esta especie de propiedad se regirá por leyes
especiales. Si Bello, tomó la palabra especie en el sentido ló gico, esto es, divisió n de una
categoría má s amplia, el género, habrá que aceptar que consideró los derechos intelectuales
como un tipo de propiedad. Pero si lo tomó en su sentido etimoló gico, significativo de
semejanza, apariencia, ha de concluirse que estimó a los derechos sobre cosas inmateriales
só lo como una apariencia de propiedad o un tipo semejante a ésta, o sea, parecido pero
distinto. Parece ser ésta la solució n acertada.

Conclusiones y terminología

1. - Los derechos intelectuales o sobre cosas inmateriales son derechos absolutos que

30
 recaen directamente en estas cosas y facultad para explotarlas econó micamente de un
modo exclusivo o monopó lico.
2. - En su aspecto pecuniario, forman parte de los derechos patrimoniales, constituyendo
una categoría de éstos que, segú n la opinió n prevaleciente en la doctrina moderna, debe
colocarse aparte de los derechos reales y personales

3. - En general, hállense sometidos a normas especiales, porque las comunes u ordinarias

les resultad inadecuadas en razó n de estar concebidas para los bienes corporales.

4. - En la doctrina y en las legislaciones que los contemplan, los derechos sobre bienes
inmateriales reciben diversos nombres: derechos intelectuales, o simplemente derechos
sobre bienes inmateriales o, aun, propiedades intelectuales.

La Propiedad

I.- Generalidades

Concepto
La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder má s amplio sobre
una cosa. En cambio los demá s derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa; solo
autorizan aprovechamientos parciales.

Razón de Existencia
Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene
por razó n de existencia la satisfacció n de necesidades humanas de carácter econó mico. Es un
poder para que un individuo obtenga con el ejercicio de esta atribució n los medios materiales
que le permitan cubrir sus necesidades.

Dominio y Propiedad
Jurídicamente algunos ocupan la palabra propiedad como sinó nimo de
dominio. Es la doctrina adoptada por el Có digo Civil en el artículo 582.

Otros le aplican significados diversos. Así Dominio se aplicaría solo para el

31
derecho real que recae sobre cosas materiales y el término Propiedad (que sería má s
genérico) sería respecto de todo género de derecho susceptible de apreciació n pecuniaria,
como propiedad de un crédito, herencia, etc.

A juicio de otros no habría diferencia entre domino y propiedad de

extensió n o contenido, sino simplemente de puntos de vista. Por ello se dice que dominio
tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica poder que sobre la cosa
corresponde al titular. En cambio, la palabra propiedad, tiene un sentido predominantemente
objetivo como quiera que acentú a el hecho de la pertenencia de la cosa o la persona.

Definiciones

1. - Analíticas. Pretenden explicar el concepto cuantitativamente como una suma de

facultades o atribuciones del dueñ o de la cosa sobre que recae el derecho de propiedad.
Así, dominio es el derecho para usar y abusar de la propia cosa hasta donde la
razón del derecho lo permite. La definició n del Có digo Civil es analítica.

 Se critica que esta definició n no consigna el cará cter exclusivo del derecho de
propiedad.

2. - Sintéticas. Se basan en un sentido cualitativo, dando un concepto unitario de la

propiedad, prescinden de la menció n de las facultades que ella otorga su titular. No se
ven facultades, sino que un derecho unitario y abstracto. Se dice que la propiedad esel
más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa.

Propiedad y Especies de Propiedad

Nuestro Có digo Civil considera que el objeto de la propiedad son las Cosas
Corporales. Luego habla de 2 especies de propiedad:

1. - Una es la que se tienen sobre sus derechos, reales o de crédito, los titulares de éstos y
así dice que el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. Artículo 565
inciso 3° y 583.
2. - La otra especie de propiedad es la que sobre las producciones del talento o del ingenio
tienen sus autores. Artículo 584. Esas producciones son cosas inmateriales y por cosas
inmateriales se entienden todas aquellas que no se perciben por los sentidos, sino que se
reconocen por medio del espíritu o intelecto, excluyéndose los derechos.

II.- Caracteres del Dominio

32
1. - Carácter Absoluto. Tiene 2 alcances:

a) Significa que el dueñ o puede ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles.

b) También que se tiene un poder soberano para usar, gozar y disponer de ella a su
arbitrio, sin que nadie pueda impedírselo.

 La concepció n de poder arbitrario e ilimitado se ha considerado exagerada. Se

observa que el ordenamiento otorga facultades libres y exclusivas dentro de los
limites que él mismo fija a priori.

 Puede decirse que en estos términos nuestro Có digo Civil contempla el cará cter
absoluto del dominio. Dice que este derecho real faculta para gozar y dispone
arbitrariamente de la cosa; no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
Reconoce el poder soberano del propietario, pero dentro de los límites naturales
del dominio: la ley y el derecho ajeno.

 Generalidad e Independencia del Dominio: Los autores modernos, han

sustituido el cará cter absoluto del dominio por la generalidad del mismo. Sería un
derecho general en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todas las
utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas las excepciones que
importa la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa.

 Ademá s, sería independiente porque existe por si, no presupone ningú n otro
derecho. Los demá s derechos reales serían especiales con relació n al domino
porque solo facultan para aprovecharse de un grupo de cosas no de la
generalidad; y son dependientes porque presuponen de la existencia de la
propiedad.

2. - Carácter Exclusivo. En su esencia, supone un titular único facultado para usar, gozar y
dispone de la cosa, y por ende, para impedir la intromisió n de cualquier otra persona.
Claro ejemplo es el derecho de cerramiento, artículo 844 inciso 1°.

 La exclusividad no obsta a la existencia de otros derechos reales sobre la misma

cosa, sin que por ello se desnaturalice. Los otros derechos reales, solo limitan la
libertad de acción de este.

 Respecto al condominio, éste no se opone a la exclusividad de la propiedad,

porque el carácter de la propiedad solo implica que no puede haber, al mismo
tiempo, sobre una cosa, dos derechos de propiedad independientes, u en la
copropiedad no lo haya, pueda cada uno de los comuneros tiene una parte
indivisa del derecho y no todo esto.

33
3. - Carácter Perpetuo. Lo es en todo lo no que está sujeto a limitació n en el tiempo y puede
durar tanto como cuanto la cosa; en sí mismo no lleva una razó n de caducidad, y
subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él. Así no se pierde el
dominio por no usar la cosa y aunque un tercero ejerza actos de dominio, solo se pierde
la posesió n de la cosa, pero no el dominio.

Cuestiones relativas a la perpetuidad. Este cará cter de perpetuo no es obstá culo a que se
pueda hacer depender la extinció n del derecho de propiedad de ciertas causas
establecidas y previstas en el momento mismo de su adquisició n. Se puede decir que es
perpetuo pero no irrevocable.

 La perpetuidad del dominio se discute por la doctrina porque dicen que la

perpetuidad sería de la naturaleza del dominio y no de su esencia. Nada obsta a
que exista un derecho de propiedad temporal como la Propiedad Fiduciaria.

Abstracción y Elasticidad del Dominio

La doctrina moderna que considera a la propiedad como una unidad y no

una suma de facultades, dicen que es características esencial de la propiedad la elasticidad y
abstracción.

Es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e independiente

de las facultades que contiene y otorga. Por ello por ejemplo en el usufructo, el goce
corresponde al usufructuario hasta la extinció n de su derecho; en cambio, cuando se estipula
una clá usula de no enajenar, la facultad de disposició n, mientras rige la clá usula, no pasa a
nadie; simplemente el dueñ o se compromete a no ejercitarla. Pero el dominio permanece
inmutable, no se desnaturaliza.

La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para

reducirse, en mayor o menor grado, por la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de
nuevo en toda su plenitud, automá ticamente, en cuanto cesa de existir el derecho concurrente
que lo comprimía. Supongamos que se constituye un usufructo: el dominio se restringe
porque la facultad de gozar corresponde entonces al usufructuario; pero extinguido el
usufructo, por el solo hecho de esta extinció n y sin necesidad de ningú n acto nuevo, el
dominio recupera su primitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse
inmediatamente por el dueñ o de la cosa sobre la cual existía el derecho de usufructo.

El derecho de propiedad en la Constitución

En ella, la propiedad tiene 2 ideas fundamentales:

34
1. - La inviolabilidad.

2. - Las limitaciones al ejercicio de ese derecho.

Está n en el artículo 19° N° 24 de la Constitució n de 1980, incisos 1° al 5°.

III.- Facultades Inherentes al Dominio

Desde el derecho romano, sin indican 3 facultades como inherentes al dominio:

1. - Uso (usus).
2. - Goce o Disfrute (fructus).
3. - Disposició n (abusus).

Clasificación

1. - Materiales Son las que se realizan mediante actos materiales que permiten el
aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y disposició n física de la cosa).

2. - Jurídicas. Las que se realizan mediante actos jurídicos. Se encuentran los actos de
disposició n jurídica, como gravar.

Facultades Materiales

1. - Facultad de Uso. El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en hacerlo trabajar; el de

una casa, en habitarla; el de un libro, en leerlo. La facultad de uso se traduce en aplicar
la cosa misma a todos los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus
productos ni realizar una utilizació n que importe su destrucció n inmediata.

 Si se llega hasta a apropiació n de los productos, el uso de transforma en goce; u si

la primera utilizació n de la cosa envuelve su destrucció n, el uso se confunde con el
consumo.

 Existen casos donde solo el usuario, o sea, el titular del derecho real de uso,
tendrá solo esta facultad, sin participació n alguna en los frutos de la cosa; y en
otras ocasiones, si bien podrá apropiarse de ellos, deberá restringir su goce a una
parte limitada de los mismos. Ver artículo 764.

 Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa
de su dominio, en principio, con cualquier fin, aun cuando contraríe el destino
natural de ella; su poder só lo tiene cortapisas en la ley y en el derecho ajeno. El
dueñ o de un palacete puede usarlo como bodega, pero no puede hacer lo mismo el
habitador, artículo 816 inciso 2°; el arrendatario, a falta de convenció n expresa,

35
 solo puede hacer servir la cosa a objetos a que ella es naturalmente destinada o
que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del
país. Artículo 1.938 inciso 1°.

 Esta facultad, no está expresamente señ alada en el artículo 582, pero el legislador
la incorporó en el goce, con la cual se refunde. En síntesis, la facultad de uso, en el
hecho y en teoría, es un facultad del derecho de dominio; no se confunde con el
goce y puede constituir por sí sola el objeto de un derecho, por ejemplo el derecho
de uso.

2. - Facultad de Goce. Es la habilita a apropiarse de los frutos y los productos que la cosa
da. Precisamente en virtud de esta facultad de goce, el dueñ o de una cosa pasa a serlo de
los productos y frutos de ella. Nuestro Có digo Civil, sin embargo, justifica la adquisició n
del dominio de los frutos, mediante la accesió n. Tal concepción es inútil y falsa.

 La verdadera accesió n es justamente lo contrario de la producció n. En efecto,

mientras en virtud de la primera o accesió n continua una cosa pierde su
existencia propia identificá ndose con otra, por la segunda, llamada accesió n
discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacá ndose de aquella de que
formaba parte.

3. - La facultad de Abuso o Disposición Material. Es la que habilita para destruir

materialmente la cosa, transformarla o degradarla:

a) Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.

b) Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por ejemplo,

convertir un terreno de jardín en huerto.

c) Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su

desvalorizació n.

 La facultad de disposició n material o abuso representa la facultad característica

del dominio. Los demá s derechos reales, si bien autorizan a sus titulares a usar y
gozar de la cosa ajena de una manera má s o menos completa, jamá s dan poder
para destruirla o transformarla; siempre implican la obligació n de conservar su
forma y sustancia, segú n al decir de la ley en materia de usufructo, artículo 764.

Facultad Jurídica

En un sentido restringido, la facultad de disposició n jurídica es el poder del

sujeto de desprenderse del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no a favor de otra persona, y
sea por un acto por causa de muerte o por uno entre vivos. Son formas de disposició n la
renuncia, el abandono y la enajenació n.

36
Enajenación
En un sentido amplio, la enajenació n es todo acto de disposición entre vivos
por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre él un nuevo derecho
real a favor de un tercero, nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente.

En un sentido estricto y má s propio, la enajenació n es el acto por el cual el titular transfiere su

derecho a otra persona. En otros términos, la enajenació n es el acto que hace salir de un
patrimonio un derecho ya existente para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.

En la acepció n amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se

hipoteca, empeñ a o constituye una servidumbre; en cambio en el sentido restringido y propio,
solo se enajena cuando se transfiere el dominio; en los demá s casos solo se habla de gravar.

Ejemplo de enajenació n en sentido amplio es el artículo 2.387 que dice: “No se puede empeñar
una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.”, pero ¿por qué?, porque la prenda
es una forma de enajenació n (constituye un principio de enajenació n), así el artículo 2.414,
del mismo modo, expresa que no se puede constituir hipoteca sobre sus bienes sino la
persona que sea capaz de enajenarlos.

En sentido restringidos, está n los artículos 393, 1.135 y 1.754.

Las excepciones a la facultad de disponer tiene 2 fuentes:

1. - Voluntad del Hombre. Es la llamada Cláusula de No Enajenar.

2. - La Ley. Por ejemplo, la ley no permite enajenar cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, artículo 1.464 N° 3°. Lo
mismo en la propiedad fiduciaria, artículo 751.

Limitar y Gravar

Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo,

servidumbre) y de garantía (prenda, hipoteca). Unos y otros importan disponer de parte del
valor econó mico de la cosa sobre que recaen; por eso la facultad de limitar y gravar queda
comprendida dentro de la disposición en su sentido amplio.

De todas formas la libertad de gravar tiene excepciones. Así, por ejemplo, la

legítima rigorosa no es susceptible de condició n, plazo, modo o gravamen alguno, aunque para
sujetarse, sí, a la condició n de que sea administrada por un Banco, durante la incapacidad del
legitimario, artículo 1.192.

Concepto de Facultad de Disposición

37
No debe confundirse capacidad de disposición con la facultad de disposición:

1. - La capacidad de disposición es la aptitud general del sujeto para dispone libremente

de los derechos.

2. - La facultad de disposición, en cambio, es el poder para disponer de un derecho

determinado. Requiere de:

a) La capacidad de disposició n, al menos en la mayor parte de los casos;

b) La titularidad del derecho de que se trata o la calidad de representante de ese

titular, o la autorizació n de éste o de la ley;

c) La aptitud del derecho para ser objeto de la disposició n.

d) La ausencia de un agente legítimo y extrañ o que obste al acto de disposició n.

No hay facultad de disposició n:

1. - Respecto de los bienes ajenos, porque no somos titulares de ellos o representantes del
titular;

2. - No hay facultad de disposició n, por lo general, cuando no tenemos capacidad de

disposición (porque somos por ejemplo, menores de edad);

3. - No hay facultad de disposició n cuando el derecho es inepto para ser objeto de ella (por
ejemplo, los derechos personalísimos);

4. - Cuando hay un agente extraño y legítimo que la impide (por ejemplo, un embargo recae
sobre nuestra propiedad).

En ocasiones puede no tenerse la capacidad de ejercicio pero si la facultad de disponer como

por ejemplo el menor adulto que cuenta con su peculio profesional o industrial. Artículo 255.

Cláusula de No Enajenar

Cuando es la ley que reconoce al hombre la facultad de prohibir la

enajenació n de una cosa, es evidente la plena validez de la prohibició n impuesta por el autor o
las partes de un acto jurídico. Pero cuando no hay autorizació n expresa de la ley, ¿puede el
hombre, por su sola voluntad imponer la prohibición de enajenar?.

1. - Doctrina a favor de la validez de la Cláusula. Razones:

38
 a) Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe, siempre se podrá
establecer con eficacia una cláusula de no enajenar, a menos que una disposició n
expresa lo prohíba en determinado caso, y tal disposició n, con carácter general, no
existe respecto de la cláusula contractual.

b) El hecho de que el legislador prohíba en casos expresos la clá usula de no enajenar

(artículos 1.964, 2.031, 2.415) demuestra que la regla general es la libertad para
establecerla.

c) El dueñ o puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre
cuando trasfiere este derecho real: por tanto , conforme al adagio “quien puede lo
más, puede lo menos”, con mayor razó n puede renunciar al ejercicio de una sola
facultad, la de disponer.

d) La legislació n chilena reconoce implícitamente la valida de las clá usulas

convencionales de no enajenar. En efecto, el D.F.L. llamado Reglamento del
registro Conservatorio de Bienes raíces, estatuye que puede inscribirse todo
impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.
Artículo 53 N° 3°.

 Sanción a la inobservancia de la cláusula . Los partidarios de la validez de la

clá usula de no enajenar está n divididos en cuanto a este punto:

1. - Unos señ alan que la clá usula de no enajenar equivale al embargo

ordenado por el juez, y consecuentemente, el acto en que se enajena
la cosa contrariando la prohibició n convencional sería nulo por
ilicitud del objeto, conforme al artículo N° 3° del artículo 1.464.

2. - En opinió n de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta

sanció n la señ ala la ley para las infracciones a sus textos, y no para las
violaciones de los partos de las partes. La clá usula de no enajenar
constituye simplemente una obligación de no hacer, y su
incumplimiento trae la resolución del contrato en que se encuentre
incorporada la clá usula.

2. - Doctrina que niega valor a la cláusula. Argumentos:

a) El mensaje y diversas disposiciones del Có digo Civil consagran la libre circulació n

de los bienes como una regla de orden público que, en todo lo tal que, no puede
ser alterada por la sola voluntad de los particulares. Solo el legislador puede
establecer las normas de prohibició n de enajenar. Así si las partes establecen esta
clá usula adolecería de nulidad, se mira como no escrita.

b) Si libremente se pudiera pactar la cláusula de no enajenar, el legislador no habría

tenido para qué autorizarlas en determinados casos.

c) Tales clá usulas se oponen a diferentes textos del Có digo Civil, sobre todo a los
artículos 582 y 1.810. El 582 permite disponer arbitrariamente de la cosa y el

39
 1.810, dice que se puede vender siempre que no esté prohibido por ley.

d) El artículo 53 del reglamento, se limita a permitir una inscripció n, sin señ alarse
efecto alguno. En todo caso es solo una disposició n reglamentaria que no
sobrepasa a la ley en ningú n caso.

 Sanción. Sería la Nulidad Absoluta por recaer sobre objeto ilícito, cual es impedir
la libre circulació n de los bienes.

3. - Doctrina que reconoce valor a la Cláusula de No Enajenar relativamente. Es decir,

aquellas que no imponen una prohibició n perpetua o de largo tiempo y que se justifica
por un interés legítimo. En estos casos la temporalidad de la cláusula no embarazaría la
libre circulació n de los bienes.

 La prohibició n relativa de enajenar, no estaría, pues, en pugna, con el principio de

la libre circulació n de los bienes.
 La sanción sería la indemnización de perjuicios si no puede deshacerse lo hecho;
se produce el efecto de una obligació n de no hacer, artículo 1.555. Si es un
contrato bilateral, el artículo 1.489 se ocupa de la condició n resolutoria tácita.

4. - Jurisprudencia. La Corte Suprema ha aceptado la validez de las clá usulas de no

enajenar. En una sentencia del añ o 1909 declaró que la clá usula de no enajenar no
desnaturaliza el dominio, a pesar de que impide disponer arbitrariamente de una cosa
determinada.

IV.- Objeto del Dominio

Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente

determinadas.

De acuerdo con la tradició n romana, debieran ser Cosas Corporales. Otras

teorías menos técnicas, dicen que incluso las cosas inmateriales y los derechos pueden también
ser objeto de la propiedad.

En la definició n establece el principio de que el derecho real en estudio

recae en una cosa corporal, artículo 582, pero inmediatamente agrega que sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de
su derecho de usufructo, artículo 583. Inmediatamente después el artículo 584 establece que
sobre las producciones de talento o del ingenio, los autores son propietarios.

Se argumenta que la ley al hablar de una especie de propiedad no quiere

significar que la propiedad que recae sobre las cosas incorporales sea distinta a la que recae
sobre objetos corporales.

V.- Diversas Clases de Propiedad

40
1. - Clases de Propiedad según su Extensión. La propiedad puede ser:

a) Plena. Es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de

las facultades que concierne.

b) Nuda Propiedad. Es la que no permite al dueñ o ejercer las facultades de uso y

goce, en razó n de que sobre ella pasa el derecho real de usufructo. Artículo 582
inciso 2°.

c) Absoluta. Es la que no está sujeta a condició n alguna en cuanto a término o

duració n.

d) Propiedad Fiduciaria. Segú n la definició n del Có digo Civil, es la que está sujeta al
gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condició n.
Artículo 733 inciso 1°.

2. - Clases de propiedad en cuanto al numero de sujetos activos. Atendiendo a su titular

del derecho de propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o varias, se habla
de:

a) Individual.

b) Plural, Condominio o Copropiedad.

3. - Clases de propiedad en cuanto a las cosas objeto del derecho. Puede ser:

a) Civil. Es la que estudiamos.

b) Intelectual e Industrial. Parte de la doctrina cree que no es una propiedad.

c) Minera. Este no está en pugna con la propiedad civil, así que se consideraría
como civil.

4. - Propiedad de derecho privado y de derecho público. En principio solo se reconocía la

propiedad de derecho privado, pero luego comenzó a surgir la propiedad de derecho
pú blico que con caracteres distintos, en esencia representa una forma de propiedad,
como quiera que también es el poder má s amplio que se puede tener sobre una cosa.

 Propiedad de derecho pú blico es, pues, la que fundamentalmente o en sus rasgos

supremos esté sometida al derecho privado.

41
5. - Según su titular sea el Estado o los Particulares. En el campo econó mico se ve esta
clasificació n.

a) Social. Es aquella en que el dominio de las empresas productoras de bienes o

servicios pertenece a la sociedad en su conjunto y cuyo titular es el estado o los
organismos o entidades que de él dependen.

b) Mixta. Es aquella en que el dominio de las antedichas empresas pertenece en

comú n al estado o a los organismos o entidades que de él dependen y a los
particulares.

b) Privada. Las empresas productoras de bienes o servicios pertenecientes

exclusivamente a los particulares.

VI.- Restricciones del Dominio

En realidad el dominio es el amplio señ orío que puede tenerse sobre una
cosa, pero la libertad y la exclusividad de facultades que otorga al titular sobre ésta no son
ilimitadas. Hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio.

Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constriñ en la

amplitud normal del dominio; estas ultimas sí que implican un menoscabo del contenido
regular de tal derecho.

El principio general segú n el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe

ser racional y no abusivo, la que es una limitació n inmanente del dominio, pero una
servidumbre, en su sentido técnico, es una limitació n no inmanente.

El Có digo Civil chileno reconoce las restricciones del dominio y reconoce 2

que son: la ley y el dominio ajeno. Al referirse a la ley, parece referirse a las restricciones o
limitaciones inmanentes, pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente a
aquellas y a las limitaciones no inmanentes.

42
 1. – Restricciones Genéricas

A.- Teoría del Abuso del Derecho

Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho causa daño a
otro. Si dentro de los limites de mi terreno elevo una enorme muralla con el ú nico y malévolo
propó sito de oscurecer la casa del vecino, ¿podrá yo liberarme de toda responsabilidad
alegando que esté dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? . Y
má s aú n, si los actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirador por ningú n propó sito
doloso, ¿está el tercero obligado a soportar las consecuencias perjudiciales para sus intereses?.

Tendencias

1. - El individualismo jurídico da respuesta afirmativa a las interrogantes anteriores.

Sostiene como principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en
responsabilidad: quien usa de su derecho, a nadie ofende, o, como traducían las
Partidas. El ejercicio de un derecho es lícito aun cuando, por obra de él, se dañ en
intereses de terceras personas; por consiguiente, y en tesis general al menos, no hay
obligació n de indemnizar esos perjuicios.

2. - Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo del derecho dan la
solució n contraria. Proclaman, como regla general, que el ejercicio de los derechos es
relativo; no pueden ellos usarse segú n el solo arbitrio de los titulares, sino de acuerdo
con los finos que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos; el ejercicio de un derecho
que se aparta de estos fines no es normal o racional; importa un abuso del derecho y
merece sanció n.

Ámbito del Abuso del Derecho

La teoría del abuso del derecho no solo recibe aplicació n en el derecho de

propiedad, sino en todos los demá s. Tanto los derechos reales como los personales, los
patrimoniales como los de familia, las garantías constitucionales como los derechos sindicales
pueden llegar a ejercerse abusivamente, en forma que reclame un correctivo jurídico.

En resumen, hoy por hoy, la teoría del abuso del derecho se desenvuelve en
el capo del Derecho Privado y en el Derecho Pú blico. Muchas son las obras consagradas a su
estudio en el Derecho Administrativo, en el Derecho Internacional Pú blico.

Crítica a la teoría del abuso del derecho

1. - Dícese que la expresió n abuso del derecho es una contradicció n en los términos, pues si
hay abuso no existe derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se ha replicado que la
contradicció n no existe porque el acto abusivo es conforme al derecho subjetivo, pero
contrario al objetivo, es decir, al conjunto de reglas jurídicas. La contrarréplica expresa
que el derecho subjetivo no es má s que un aspecto del derecho objetivo, de modo que
no se concibe que el uno esté en oposició n con el otro.

2. - Desde el punto de vista ideoló gico, los sostenedores de la teoría del abuso del derecho
argumentan en pro de ésta que el derecho no es un concepto absoluto, sino relativo, y
como tal tiene límites, más allá de los cuales no es operante como fuerza social protegida
por la autoridad del Estado, y si obra y ocasiona daños a otros, no merece protección.

Criterios sobre el Abuso del Derecho

1. - De acuerdo con cierto sector de la doctrina, el abuso del derecho es una materia que se

43
 rige por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil. Así habría
abuso del derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o culpablemente, o sea, cuando
ejerce su derecho con intenció n de dañ ar a otro o sin el cuidado o diligencia que los
hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios.

 En contra se dice que hacer del dolo o la culpa elementos del abuso del derecho es
tergiversar la cuestió n, pues lo que se trata de evitar con la teoría, es el dañ o a
otro sin utilidad propia o con una utilidad muy inferior al perjuicio ajeno.

2. - Otros sostienen la independencia o autonomía del abuso del derecho frente a los
principios que rigen la responsabilidad extracontractual. Se dice que hay abuso cuando
los actos que importa su ejercicio son contrarios a los fines económicos o sociales del
mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se realizan sólo o principalmente para
causar un mal a otro.

 Se le critica su falta de precisió n y el dar margen a la arbitrariedad judicial.

Elementos del Abuso del Derecho

1. - Uso de un derecho objetivo o externamente legal.

2. - Dañ o a un interés no protegido por una específica prorrogativa jurídica.

3. - Inmoralidad o anti – socialidad de ese dañ o, manifiesta en forma subjetiva o bajo la

forma objetiva.

Abuso del Derecho y Colisión de Derechos

Explicado está que el abuso del derecho, hace chocar un derecho (el mío)
con un simple interés (el del vecino). En la colisió n de derecho la pugna se produce entre dos
derechos, el propio y el ajeno, y no entre un derecho (el propio) y un simple interés (el ajeno).
Podría decirse que hay una colisión de derechos cuando varios concurren de tal suerte que el
ejercicio de uno de ellos hace imposible o perjudica el del otro.

En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerarquía,

el de la inferior debe ceder reducirse o sucumbir ante el otro; si el conflicto surge entre
derechos de igual categoría, ambos deberá n atenuarse o condicionarse para coexistir, y si esto
no es hacedero, ha de sucumbir el que resulte menos respetable o ú til, habida consideració n a
las circunstancias del caso concreto.

Sanción

El perjudicado puede demandar, ademá s de la adopció n de medidas para

evitar o suprimir el abuso, la indemnizació n de perjuicios que corresponda.

El fundamento legal de la sanció n, como no está contemplada para un caso

concreto, generalmente es invocar el artículo 2.314 del Có digo Civil, que dice:

Artículo 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño

a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el
delito o cuasidelito.

Aunque es precepto, se dice, no ha tenido en mira el abuso del derecho,

nada se opone a su aplicació n pues el texto no distingue si el acto o la omisió n dañ osa se
realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de él.

44
 El esfuerzo interpretativo, sin embargo, no parece acertado, pues la
disposició n se refiere al que ha cometido un delito o cuasidelito, y éstos, por definició n,
implican obrar sin derecho, y las hipó tesis de abuso se presentan, precisamente, cuando se
dañ a a otro en el ejercicio del propio derecho y sin salirse de su orbita.

Otros arguyen que la sanció n se legitima simplemente en el espíritu general

de la legislació n, que supone la utilizació n normal de un derecho y no disconforme con su
verdadera finalidad.

B.- Limitaciones a la Facultad de Excluir

1. - Derecho de Uso Inocuo. El jusinocui es el derecho de aprovechar una cosa ajena, por
razó n de utilidad, no sufriendo el dueñ o perjuicio alguno o sufriéndolo en una cuantía
despreciable.

 Es un derecho que actú a sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una tolerancia
del dueñ o de ésta, como tampoco es, por parte de que aprovecha, resultado
caprichoso o de un abuso. La calificació n de inocuo revela que el uso o el goce no
causa un verdadero perjuicio; en otras palabras, que es inocente o inofensivo.

 El aprovechamiento debe ser ú til al que lo hace pues esta utilidad es su base.

 En nuestro Có digo Civil el uso inocuo no tiene la categoría de derecho, por tanto,
como se trata de una situació n excepcional, no se puede considerar en ese
cará cter ni, consiguientemente, como una limitació n del dominio. El uso inocuo
solo está considerado, en forma implícita, en algunas disposició n, como un acto
que depende de la mera tolerancia o benevolencia del dueño. Ejemplo, artículo
2.499.

2. - Derecho de Acceso Forzoso o Coactivo. Es el derecho que, en razó n de manifiesta

necesidad, la ley conde a una persona para entrar, ocasional o transitoriamente, en un
predio ajeno con el fin de llevar a cabo un acto relacionado con una cosa que le
pertenece o está a su cargo, o para cualquier otro fin admitido por la ley.

 En nuestro derecho, no existe ninguna disposició n general sobre acceso coactivo.

Hay, si algunas normas expresas sobre determinados casos. Por ejemplo, artículos
620, 943, y el Có digo de Aguas, artículo 90.

 Algunos creen que el acceso forzoso, es dentro de nuestra legislació n, un derecho

excepcional. Así lo demostraría el hecho de que cada vez que el legislador lo
concede, lo establece expresamente. Sin embargo, es bien sabido que este
argumento no es concluyente, porque, desde el punto de vista contrario, se dice
que cuando hay una serie de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene
a probar que esas disposiciones son el trasunto de una idea general, que debe
aplicarse cada vez que concurren las mismas razones que tuvo en vista el
legislador para los casos expresos.

3. - Principio del Mal Menor. Conforme a este principio se concede derecho a un extrañ o
para aprovechar una cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente un bien o un
interés jurídico mayor valor que aquélla. El propietario carece de facultad para
oponerse al acto del tercero; su facultad de excluir queda, pues, limitada.

 Ejemplo clá sico es el de la persona que se está ahogando en un río e intenta

asistirse de una alfombra valiosa que pende del balcó n de la casa ribereñ a; el
dueñ o, para evitar que la alfombra sufra dañ o, no estaría autorizando para

45
 retirarla del alcance del angustiado.

 El Có digo Civil nada establece sobre el principio del mal menor. Podría decirse,
en consecuencia, que, como las limitaciones del dominio son de derecho estricto, el
propietario no está obligado a tolerar la actuació n del tercero. Pero frente a esta
norma de interpretació n se alza la norma de equidad; ella debe aplicarse,
considerando el caso como una laguna de nuestra legislació n, y los vacíos de la
legislació n deben llenarse, precisamente con los principio de equidad, artículo
170 N° 5 del Có digo de Procedimiento Civil.

46
 Copropiedad

Comunidad Pro Diviso y Comunidad Pro Indiviso

En sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a

dos o má s sujetos juntamente. En la verdadera comunidad, que es la Pro - Indiviso, el
derecho de cada comunero se extiende a toda y cada una de las partes de la cosa comú n.

Comunidad Pro Diviso, en la que el derecho de cada titular recaería sobre

una parte físicamente determinada de la cosa ú nica, parte que correspondería exclusivamente
al respectivo sujeto. En un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual éste se levanta,
los cimientos, los muros exteriores y soportantes son objeto de una comunidad indivisa entre
los diversos propietarios de los departamentos. Pero cada uno de éstos constituiría la parte
dividida de la comunidad total de la cosa ú nica, el edificio. Má s claro se ve esto de la
Comunidad Pro Diviso, en los espacios individuales de estacionamiento de automó viles de un
edificio o vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal.

La verdadera comunidad es la Pro Indiviso. La pro diviso, es solo un haz de

propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes, constitutivas cada una de un
derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, está n unidas o coligadas.

Terminología; Indivisión, Condominio o Copropiedad

En nuestra legislació n es notable la anarquía que existe en este sentido.

Segú n el libro, Indivisió n y Comunidad, son conceptos sinó nimos, y de alcance genérico y
copropiedad o condominio, conceptos sinó nimos entre sí y de alcance específico.

Siguiendo este punto de vista, podría decirse que hay comunidad o

indivisió n cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada
una de sus partes derecho de idéntica naturaleza jurídica o, mejor, un solo derecho. El
derecho que pertenece a los cotitulares puede ser el dominio, el usufructo, la servidumbre, la
herencia. Cuando tal derecho es el dominio o propiedad, la indivisió n o comunidad toma el
nombre de copropiedad o condominio.

Copropiedad: Definición

El condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total

de una misma cosa y sobre cada una de sus partes tienen dos o má s personas conjuntamente.

El derecho de cada copropietario o condó mine recae sobre toda la cosa y

47
cada una de sus partes y no sobre una parte materialmente determinada de ella. Si, por
ejemplo, 3 estudiantes compran en comú n tres tomos, todos éstos pertenecen en comú n a los
3 estudiantes; ninguno podrá pretender un derecho exclusivo sobre alguno de los tomos,
salvo que hubiera acordado otra cosa.

Teorías de la naturaleza jurídica ce la copropiedad

1. - La concepció n clá sica inspirada por el derecho romano, sostiene que la copropiedad no
es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino que una simple forma, variedad
y modalidad de éste.

2. - Segú n otra concepció n, uno de cuyos paladines má s conocidos es el autor francés Henri
Capitant, la copropiedad constituye un derecho real, sin duda, pero distinto del dominio;
otorga a cada titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en
ciertos casos, intervenir en la administració n, la facultad de pedir la participació n de l
cosa comú n, y la de oponerse a los actos de enajenació n que pretendan realizar los otros
copropietarios.

La indivisión en el Código Civil Chileno

Diversos artículos del Có digo Civil se refieren a la indivisió n. Así por

ejemplo los artículos 662, 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892, 1.812 y 2.417. Fuera de ellas, se
contiene un pá rrafo sobre el cuasicontrato de comunidad, artículos 2.304 al 2.313, y un titulo
dedicado a la Partición de Bienes artículos 1.317 a 1.353, cuyas reglas son de aplicació n
general. Se extienden a cualquier indivisió n, artículos 1.776, 2.115 y 2.313.

Fuentes de la Indivisió

1. - El hecho que má s frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del

causante, la cual origina la comunidad hereditaria cuando hay 2 ó má s herederos.

2. - La indivisió n nace de un contrato si 2 ó má s adquieren en comú n una cosa por

cualquier títulos traslaticio de dominio seguido de la tradició n o si el dueñ o exclusivo de
un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndola a otra u otras personas.
Ejemplo 1, A y B compran en comú n un determinado inmueble. Ejemplo 2, A dueñ o de
un automó vil, cede 50% de sus derechos a B.

3. - Entre los casos de indivisió n que tienen por fuente un texto de la ley, puede citarse el de
los bienes afectos al uso comú n en los edificios en que la propiedad se encuentra

48
 dividida por pisos o departamentos.

Derechos de los Copropietarios

Se debe distinguir entre Actos Jurídicos que pueden realizarse respecto de la cuota-parte y los
actos materiales de uso o de goce que pueden hacerse sobre la cosa comú n.

Noción de Cuota-Parte

Esta es la porció n ideal, fija y determinada, o determinable, que cada comunero tiene en el
derecho sobre la cosa comú n; es la medida extensiva del derecho de cada comunero en la
comunidad.

Las cuotas pueden ser iguales o desiguales; si no consta lo contrario, se reputan iguales. Se
desprende de varios preceptos. Artículos 1.098º, 2.307º. La cuota se expresa en un tercio, un
quinto, un décimo.

Actos Jurídicos que los copropietarios pueden realizar sobre su cuota

Cada copropietario es considerado dueñ o individual y exclusivo de su cuota-parte. Puede, por

consiguiente, disponer de ella libremente (transmitirla, venderla, hipotecarla), sin necesidad
de consentimiento de los otros comuneros. Artículos 1.812º y 1.320º.

La suerte de los actos celebrados respecto de la cuota-parte, quedan subordinados a las

resultas de la partició n: si la cosa indivisa se adjudica al comunero que hizo la enajenació n, el
tercero adquirente consolida su derecho; en caso contrario, éste caduca. Por cierto, la
consolidació n del derecho del tercero adquirente es, en la medida del mismo, de la cuota-
parte adquirida.

Actos Materiales que el copropietario puede hacer sobre la cosa común

Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes,
con tal que las emplee segú n su destino ordinario y no entrabe el justo uso de los demá s
comuneros (artículos 2.305º en relació n con el 2.081º).

La limitació n de no entrabar el justo uso de los demá s comuneros tiene su justificació n en que
los derechos de todos son cualitativamente iguales.

El Có digo de Procedimiento Civil establece que para poner termino al goce gratuito de alguno
o algunos de los comuneros sobre la cosa comú n bastará la reclamació n de cualquiera de los
interesados; salvo que este goce se funde en algú n titulo especial. Artículo 655.

Administración de la Cosa Común

49
 Hay que distinguir:

1. - No hay un administrador que gestione los intereses comunes. Del hecho de que todos
los comuneros tienen un derecho igual en la cosa comú n, deriva el principio de que
todos los tienen las mismas facultades para intervenir en la administració n de ella y que
los actos administrativos deben tomarse de comú n acuerdo, por la unanimidad de los
comuneros. Cada uno de ello tiene el jusprohibiendi o derecho a oponerse a los actos
que los demá s copartícipes pretenden realizar.

 Este derecho de veto solo no procede en contra de los actos de conservación de la

cosa comú n.
 Inexistencia de mandato tácito y recíproco de administración entre
comuneros. Existe si pero entre los socios, así lo dispone el Có digo Civil en el
artículo 2.081 inciso 1°. La jurisprudencia dice que también existe en la
comunidad, porque la ley dispone que el derecho de cada uno de los comuneros
sobre la cosa comú n es el mismo que el de los socios en el haber social (artículo
2.305), pero la doctrina expresa que este artículo 2.305 no se remite al inciso 1°
del artículo 2.081. Este mandato tá cito y recíproco es conciliable con la
comunidad porque el artículo 2.307, dice que las deudas contraídas en pro de la
comunidad durante ella, obliga solo al comunero que las contrajo, y el cual tiene
acció n contra la comunidad para la restitució n, y si existiera mandato, todos los
comuneros quedarían obligados por el acto del mandatario, y el artículo 2.307,
solo da acció n al que se obligó .
 Tendencia moderna a dar preponderancia a la voluntad de la mayoría en la
administración de la comunidad. La unanimidad es perjudicial, así que se exige
solo la mayoría.

2. - Hay un administrador que gestiona los intereses comunes. Se comprenden las

dificultades que engendra la administració n de todos los comuneros, por eso es
frecuente que ella se encargue a un administrador. Este puede ser nombrado por la
voluntad unánime de los comuneros, o por la mayoría a que se refiere el Có digo de
Procedimiento Civil, artículos 653 y 654.

Obligaciones de los Comuneros

1. - Cada comunero debe acudir a la contribución de las expensas necesarias para la

conservación de la cosa. Artículo 2.309º. Estas expensas son necesarias para la
conservació n de la cosa comú n. Artículo 2.305º en relació n con el artículo 2.081º Nº 3º.

2. - Prohibición de hacer innovaciones. Ninguno puede hacer innovaciones en los bienes

comunes sin el consentimiento de los otros. Artículo 2.305º en relació n en con el 2.081
Nº 4º. Innovaciones son las que cambien el destino de la cosa.

3. - Obligación de restitución a la comunidad. Cada comunero está obligado a restituir a

la comunidad lo que saca de ella, inclusos los intereses corrientes de los dineros
comunes que haya empleado en sus negocios particulares. Artículo 2.308º.

50
 Responsabilidad de los Comuneros

1. - Responsabilidad por las deudas anteriores al nacimiento de la comunidad. Cada

comunero responde del pago de las deudas que afectan a los bienes comunes a prorrata
de su respectiva cuota de interés en la comunidad. Si la cosa es universal, como la
herencia, cada uno de los comuneros está obligado a las deudas de la cosa comú n, como
los herederos en las deudas hereditarias (artículo 2.306º), y como éstas se dividen entre
los herederos a prorrata de sus cuotas. (Artículo 1.354º). Si la cosa es singular, cada
comunero es obligado al pago de las deudas que puedan afectar los bienes comunes en
el momento de formarse la comunidad a prorrata de su cuota en ésta.

2. - Responsabilidad por las deudas comunes contraídas durante la comunidad y en pro

de ella. Dice relació n con las deudas que gravan los bienes comunes con anterioridad al
nacimiento de la comunidad.

3. - Inexistencia de responsabilidad por las deudas personales de los comuneros, es

decir, de aquellas que benefician exclusivamente al comunero deudor, y no a los demá s
comuneros. Só lo este es responsable frente a su acreedor y éste puede embargar la
respectiva cuota del bien comú n.

4. - Responsabilidad por los daños causados en las cosa y negocios comunes. Cada
comunero es responsable hasta de la culpa leve. Artículo 2.308º.

5. - La cuota del comunero insolvente grava a todos los demás. Artículos 2.311 y 1.347.

Extinción de la Comunidad

El artículo 2.312º la comunidad termina:

1) Por la reunió n de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.

2) Por la destrucció n de la cosa comú n.

3) Por la divisió n del haber comú n.

4. - Abandono Liberatorio. Solo se puede abandonar el derecho sobre su cuota, pero no las
obligaciones, ni menos las responsabilidades que se tengan por la copropiedad. La cuota
abandonada, acrece a los demá s copropietarios.

La Partición

La divisió n o partició n del haber comú n es el modo normal de poner fin a la

indivisió n o comunidad.

La palabra partición tiene 2 significados.

1. - Sentido Amplio. Es el conjunto de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión

mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del causal poseído pro
indiviso, en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno

51
 de ellos.

2. - Sentido Restringido. Es la operación por la cual el bien común se divide en tanto lotes
cuantos comuneros haya, recibido cada uno de ésos la propiedad exclusiva de uno de esos
lotes.

La comunidad da origen a dificultades y querellas entre los comuneros para

la exploració n econó mica de los bienes; porque es perjudicial para el mejoramiento de los
mismo, como quiera que el hombre, pone mayor interés en la cosas que son de su dominio
exclusivo que en las comunes. Artículo.1.317.

Caracteres de la Acción de Partición

1. - Es imprescriptible, pues la ley, dice que la partición del objeto asignado “podrá siempre
pedirse”. Capitant y Colin, observan que el derecho de provocar la partició n descansa
sobre un estado de cosas, la indivisió n, que se renueva constantemente.

2. - La acció n de partició n es Irrenunciable; el derecho de poder entablarla siempre, es de

orden pú blico en razó n de los motivos econó micos y de utilidad social que los justifican.
Artículo 12.

3. - El derecho a provocar la partició n es absoluto; el comunero que lo hace valer no tiene

porqué expresar la causa que lo induce a obrar en ese sentido.

Efecto Declarativo de la Partición o Adjudicación

Por adjudicación se entiende el acto mediante el cual se entregan a cada

comunero uno o más bienes determinados en pago de sus derechos cuotativos. La adjudicació n
transforma el derecho general e indiviso de cada copropietario en un derecho limitado pero
exclusivo.

Nuestro Có digo Civil al igual que el Derecho Francés, establece que el efecto
de la adjudicación es puramente Declarativo, no constitutivo ni traslaticio de dominio.

Segú n la teoría clá sica que sea declarativo, significa que se limita a
reconocer una situació n anterior, sin modificar sus elementos. Ver artículo 1.344.

Efecto Retroactivo de la Partición

Consecuencia de que sea declarativo, la partició n provoca un efecto retroactivo el que

consiste en retrotraer el acto declarativo a la fecha en que se originó la situación a la cual se
refiere. El adjudicatario se considera dueñ o exclusivo de éste, no a partir de la adjudicació n,
sino desde el día en que se originó la comunidad, es decir, desde la muerte del causante.

En consecuencia todos los actos realizados durante el estado de comunidad serían

conformados si se ajustan a la situació n declarada por la partició n; de lo contrario, caducará n.

El Có digo Civil Chileno, retrotrae el momento en que se originó la

comunidad declarativo el efecto declarativo de la partició n. Así lo revela el artículo 718.

El efecto confirmativo y el de caducidad aparecen de diversas disposiciones,

artículos 1.344 inciso 2°, 718 y 2.417, que establecen que caducan y son ineficaces las
enajenaciones, hipotecas y demá s gravá menes consentidos a favor de terceros por un
comunero sobre bienes comunes que má s tarde no le son adjudicados en la partició n.

52
 Modos de Adquirir el Dominio

Teoría que exige un título y un modo para la adquisición del dominio y los demás derechos reales

Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato
o acto constitutivo. Pero tratá ndose de derechos reales, ademá s del contrato o acto
constitutivo es necesario, segú n la teoría tradicional, otro requisito, un modo de adquirir.
Para que el comprador llegue a ser dueñ o de la cosa, no basta la celebració n del contrato; es
preciso también que el vendedor realice la tradició n en favor del comprador.

La teoría tradicional, requiere para la adquisició n y transmisió n de los derechos reales un

título o causa remota de adquisició n y un modo de adquirir o causa pró xima de la misma.

Desde este punto de vista, Título, es el hecho que da posibilidad o vocación

para adquirir el dominio u otro derecho real; y el Modo de Adquirir, es el hecho idóneo para
producir en concreto la adquisición del derecho a favor de una persona.

Teorías que rechazan la distinción entre el título y el modo de adquirir

1. - Una de las teorías, sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el
título; el modo es innecesario o, al menos, se le considera implícito en aquél. En otros
términos, las voluntades concordantes de transferir y de adquirir la propiedad son
suficiente para hacer propietario al adquiriente. Artículo 711º, 1.138º y 1.583º. Este
sistema no protege a los terceros, de ahí que solo reciba una aplicació n plena en cuanto
a las partes contratantes, y sufra atenuaciones má s o menos intensas respecto de
terceros.

 La tradició n pierde su calidad de modo de adquirir; representa solo la ejecució n

de la obligació n del vendedor de poner la cosa a disposició n del comprador. Este
es un sistema netamente francés.

2. - Otra teoría estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir y el título; hay
que independizar, para efectos de la transferencia de los derechos reales, el modo de
adquirir del título. Lo que interesa para la transferencia y adquisició n de esos derechos
es só lo el modo, que se desdobla en dos momentos; el acuerdo real y la propia tradició n
o inscripció n. (Teoría Alemana)

a) El acuerdo real es el acuerdo entre el enajenante y el adquirente para provocar la

transmisió n del derecho real. Es un acto abstracto, porque solo se encierra la
voluntad conforme de ambas partes de que se realice la transmisió n, y la
declaració n es independiente del titulo, causa o contrato por el cual se hace.

b) Para que opere la adquisició n y transferencia del derecho real es necesario,

ademá s, del acuerdo real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripción si se
trata de inmuebles.

 Esta teoría trae una eficaz protecció n de los terceros. Si el titulo o negocio causal

53
 se declara nulo, no por eso la enajenació n deja de surtir efectos; y la parte en cuyo
favor se declara la nulidad solo puede hacer valer la acció n de enriquecimiento sin
causa.

Teoría que sigue nuestro Código Civil

En muchos países, como en Chile, se mantiene la teoría del titulo y el modo

de adquirir. En otros países, tratá ndose de bienes inmuebles, el modo es sustituido por la
inscripción, o como en nuestro sistema, se estima realizado por ella.

Enumeración de los Modos de Adquirir

El artículo 588º de nuestro có digo, que no es una disposició n taxativa,

enumera los siguientes modos de adquirir:

1. - La Ocupación, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a

nadie; y cuya adquisició n no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho
Internacional. Artículo 606º

2. - La Accesión, que segú n la definició n legal, “es un modo de adquirir por el cual el dueñ o
de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.” Artículo
643º.

3. - La Tradición, es un modo de adquirir el dominio de las cosas que “consiste en la entrega

que el dueñ o hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o intenció n de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intenció n de adquirirlo.” Artículo 670º

4. - La Sucesión Por Causa de Muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los bienes
y derechos transmisibles dejados a su muerte por una persona. Artículo 951º.

5. - La Prescripción Adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas

por haberlas poseído durante cierto lapso, y concurriendo los demá s requisitos legales.
Artículo 2.492º.

6. - Debe agregarse a la enumeració n anterior la Ley, que en ciertos casos sirve de modo de
adquirir. Así, por ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo, y el del
marido sobre los bienes de la mujer, se adquirieren por la ley. La jurisprudencia ha
declarado retiradamente que una ley de expropiación sirve de título y modo de
adquirir el bien expropiado.

Clasificación de los Modos de Adquirir

Pueden hacer varias, segú n sea el punto de vista que se tome como base. Estas son:

1. - Modos de adquirir originarios y derivados.

2. - A Título universal y a título singular.

54
3. - A Título Gratuito y a Título Oneroso.

4. - Modos de adquirir por actos entre vivos y por actos de ú ltima voluntad.

I. - Originarios y Derivativos

1. - Originario, es cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un derecho

anterior de cualquiera otra persona (ocupació n, accesió n y prescripció n). Si bien la cosa
pertenecía a otro dueñ o, éste la perdió por prescripció n adquisitiva del tercero, el
prescribiente, y automá ticamente cesa el dominio antiguo, naciendo el nuevo sin
relació n con el primero.

2. - Derivativo, es cuando hace adquirir una propiedad fundado en un precedente derecho

que tenía otra persona. Ejemplos; la tradició n y la sucesió n por causa de muerte.

Su distinció n es importante para medir el alcance del derecho que se

adquiriere, hay que atender al titular, y nada má s. Si yo adquiero por ocupació n, se mira só lo
mi acto de ocupació n. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para determinar el
alcance, la fuerza, la perfecció n del modo, hay que considerar también si el derecho existía
realmente en manos del que lo transfiere o transmite y en qué condiciones lo tenía, porque
nadie puede transferir o transmitir má s derechos que los que tiene.

Por ejemplo, en la tradició n, si el tradente no es dueñ o, no transfiere el dominio; y si la cosa

está hipotecada, también pasa con la hipoteca; y el difunto no transmite a los herederos sino
los derechos que tiene.

II.- Modos a Título Universal y a Título Singular

1. - Es aTítulo Universal, el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de

una persona o una parte alícuota de ella. Hace adquirir a una persona todo el
patrimonio de otra o una cuota-parte de este patrimonio.

2. - Es a Título Singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados. Hace

adquirir determinados bien, determinado derecho, o determinados bienes o
determinados derechos.

Se observa
a) Hay dos modos que siempre son a título singular: la accesió n y la ocupació n.

b) Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o a título singular: la
sucesió n por causa de muerte.

55
c) Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradició n y la prescripció n,
salvo que se trate de la cesió n o prescripció n de una herencia, casos en que son a título
universal.

III.- Modos de adquirir a Título Gratuito y a Título Oneroso

1. - A Título Gratuito, es cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio pecuniario

alguno. Ejemplo, la ocupació n.

2. - A Título Oneroso, es cuando al adquiriente la adquisició n del dominio le significa un

sacrificio pecuniario.

La tradició n por ende puede ser tanto a título gratuito como a título
oneroso. La sucesió n por causa de muerte y la prescripció n son siempre a título gratuito.

IV.- Modos de Adquirir Entre Vivos y por Causa de Muerte

1. - Modo de Adquirir por Causa de Muerte, es el que para operar presupone el

fallecimiento de la persona de la cual se deriva el derecho. Por este modo uno o má s
personas adquieren el patrimonio dejado por una fallecida, o una cuota del mismo, o
una o má s especies indeterminadas de cierto género que formaban parte del patrimonio
dejado por el difunto. Artículo 588 y 951.

 No basta, pues, que un derecho esté subordinado a la muerte de una persona; es

necesario ademá s, que el derecho que se adquiere derive de la persona difunta,
que a ella le haya pertenecido. Por eso el derecho del beneficiario de un seguro de
vida, no hereda el derecho a cobrar la indemnizació n, porque precisamente es él
beneficiario.

2. - Modo de adquirir entre vivos, son los que para operar la adquisició n de un derecho
presuponen la existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho, o no
presupone ni la existencia ni la muerte de otra persona de la cual se derive el derecho,
porque éste se adquiere originalmente, es decir, nace en la persona de su titular. Modos
de adquirir entre vivos de carácter derivativo es la tradició n, y modo de adquirir entre
vivos de cará cter originario son la ocupació n, la accesió n y la prescripció n.

Mediante los modos de adquirir se puede adquirir toda clase de derechos y no solo el dominio

A pesar de que el artículo 588 está ubicado en el Titulo correspondiente al

derecho de dominio, debe advertirse que los modos de adquirir también sirven para adquirir
otros derechos reales, y aun derechos personales.

56
 Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o
personal, como ser el dominio, el usufructo, servidumbre, créditos, etc.; tales modos son la
tradición y la sucesión por causa de muerte.

Se adquiere un derecho sólo por un modo de adquirir

Se comete una falta de ló gica cuando se dice que una persona adquiere un
derecho por dos modos de adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro. Así, se
adquiere por prescripció n o por herencia; pero no por prescripció n y herencia a la vez.

La Tradición, para que opere requiere un Titulo

Para adquirir el dominio cuando opera la tradició n, se requiere que haya

también un titulo traslaticio de dominio. Así el titulo es la causa que habilita para adquirir
el dominio, la causa remota de la adquisició n del dominio. Por ello se requiere un titulo por
las siguientes razones:

1. - Porque así lo dice expresamente el artículo 675: “Para que valga la tradición se requiere
un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”

 El titulo es traslaticio de dominio cuando sirve para traspasarlo. Ejemplos, la

compraventa, la permuta, la donació n, el aporte en propiedad que hace el socio a
la sociedad, la transacció n cuando recae sobre el objeto no disputado, de acuerdo
con el artículo 703 del Có digo Civil.

2. - Porque, segú n el criterio del Có digo Civil, siguiendo al derecho romano, de los contratos
só lo nacen derechos personales y jamá s derechos reales; en consecuencia, para adquirir
el dominio se requiere la existencia de un modo de adquirir, que en el caso del contrato
es la tradición. Por ejemplo, si yo le compro una casa a Pedro, por el contrato de
compraventa, no me hago dueñ o de la casa; solamente adquiero un derecho personal
para exigirle a Pedro que me entregue la casa. Entregada la casa, con la inscripción en el
conservador, adquiero el dominio de la casa.

¿Todos los modos de adquirir necesitan de titulo?

Arturo Alessandri Rodríguez, sostiene que de acuerdo con el sistema Chileno, el requisito del
titulo debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el artículo 588. Así en la
ocupació n, accesió n y prescripció n, el titulo se confunde con el modo de adquirir. Y
tratá ndose de la sucesió n por causa de muerte, el titulo puede ser: o bien el testamento, en el
caso de la sucesió n testamentaria, o bien la ley en el caso de la sucesió n ab intestato.

Guillermo Corra Fuenzalida, Manuel Somarriva y otros piensan que solo

57
hay necesidad de titulo en la tradición, y que la opinió n contraria ha querido generalizar,
ampliando lo que só lo se aplica a un modo de adquirir, la tradició n. Los argumentos son:

1. - El 588 solo habla de modos de adquirir el dominio y para nada de títulos. Así basta con
la existencia del modo de adquirir. Pero el 675 en cuanto a la tradició n, se exige
claramente el titulo traslaticio de dominio en forma excepcional. Desestiman la
posibilidad de que titulo y modo se confundan en la ocupació n, accesió n y prescripció n.

2. - Cada vez que en la ciencia jurídica se imponen tales o cuales requisitos o condiciones
para que valga un Acto Jurídico, para que produzca sus efectos, es porque el legislador,
la jurisprudencia o los tratadistas se ponen en el caso de que pueda faltar dichos
requisitos. Así para que valga la compraventa de bienes inmuebles, se requiere de una
escritura pú blica.

 Pero a esta argumentació n hay 2 observaciones que hacer:

a) En ninguna parte así lo dice el legislador, siendo esto una mera creació n de
los tratadistas.

b) Cuando se exige un requisito para la validez de un acto, como decíamos, se

está indicando con ello que el legislador lo exige, porque puede faltar o no; y
si falta, el acto no produce efectos.

3. - Tratá ndose de la sucesió n por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte
ab intestato y parte testada. Así si se aceptara la posició n de Alessandri, tendríamos el
absurdo de que una persona sucedería a 2 títulos, lo cual es errado, porque no pueden
concurrir 2 títulos en la adquisició n del dominio respecto de una misma cosa.

4. - La doctrina que exige como requisito general el titulo es incompleta; nada dice del modo
de adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cuál sería el titulo en
este caso.

5. - Si bien es efectivo que el artículo 703 dice que el justo titulo puede ser constitutivo o
traslaticio de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupació n, la accesió n y la
prescripció n, esa disposició n se refiere al justo titulo que se necesita en la posesión
regular.

58
 Modos de Adquirir

La Ocupación

La ocupación es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no

pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la
intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no esté prohibida por
las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.

Requisitos

1. - Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie o res nullius.

2. - Que su adquisició n no esté prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional.

3. - Que haya aprehensió n material de la cosa, con intenció n de adquirirla.

Ánimusadprehendendi.

I.- Debe tratarse de cosas sin dueño

El artículo 606 señ ala que solo puede adquirirse por ocupació n las cosas
que no pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen dueñ o, sea porque no la han
tenido nunca, sea porque lo tuvieron y dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo
tiempo ocultas, o porque el dueñ o las ha abandonado voluntariamente para que las haga
suyas el primer ocupante:

1. - No han tenido nunca dueño: Los animales bravíos o salvajes, las perlas y las conchas
que arroja el mar y que no tiene señ ales de dominio anterior, las cosas comunes a todos
los hombres, que si bien nadie puede apropiá rselas en el todo, no hay inconveniente

59
 para que cualquiera persona se apropie de una fracció n de ellas.

2. - Cosas que han tenido dueño y han dejado de tenerlo: Las que su dueñ o abandona para
que las haga suyas el primer ocupante, como las monedas que se arrojan a la multitud.
Los romanos la llamaban Res Derelictae. Ejemplo, el tesoro; los animales domesticados
que recobran su libertad natural.

De lo dicho, en Chile, solo se adquieren por ocupació n las cosas muebles,

porque segú n el artículo 590, los bienes raíces que tienen dueñ o, se presume al estado como
tal. El D.L. 1.939 de 1977, establece que sobre la adquisició n, administració n y disposició n de
bienes del Estado, no pueden ser ocupados si no mediare una autorizació n, concesió n o
contrato originario en conformidad a esta ley o de otras disposiciones legales especiales. Todo
ocupante de bienes raíces fiscales, que no acrediten las cualidades indicadas anteriormente,
será reputado ocupante ilegal, contra el cual se pueden ejercer las acciones posesorias.

El modo de adquirir ocupació n queda reducido, pues, a las cosas muebles, y

a las cosas muebles corporales, porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de
aprehensió n material, y no podría, por lo tanto, llenarse este requisito.

II.- La Adquisición de las cosas no debe estar prohibida por las Leyes chilenas o por el
Derecho Internacional

El artículo 606 lo señ ala expresamente. De acuerdo con esto, los animales
que las leyes u ordenanzas prohíban cazar o pescar, no pueden serlo en la época en que dichas
leyes u ordenanzas lo prohíban. Puede ser perpetua o temporalmente.

El Derecho Internacional, prohíbe el pillaje, o sea, la apropiació n individual

que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de éste respecto de los bienes de
propiedad privada de los vecinos. La propiedad privada, en general, no puede ser confiscada
por el Estado vencedor.

III.- Debe haber aprehensión material de la cosa con intención de adquirirla

Aquí se distingue: la aprehensió n material y el á nimo, de adquirir el

dominio.

1. - Aprehensión Material. Es un elemento de hecho, real. Este elemento no puede faltar,

porque todo modo de adquirir es un hecho, al cual la ley le atribuye la virtud de realizar
la adquisició n del dominio, y como es éste el hecho material al que la ley atribuye tal
efecto, el ló gico que si falta, no hay modo de adquirir.

2. - Ánimo. Es el elemento intencional. Así los infantes y dementes que carecen en absoluto
de voluntad, no pueden adquirir por ocupació n; faltaría al requisito de hecho el

60
 elemento intencional.

Estos elementos deben estar copulativamente.

La aprehensión puede ser real o presunta:

1. - Es real cuando efectivamente el individuo toma la cosa;

2. - Es presunta cuando, a pesar de no haber aprehensió n material, el individuo ejecuta

actos que ponen de manifiesto su intenció n material la cosa, como el que buscando un
tesoro lo pone a la vista; el cazador que ha herido un animal y lo va persiguiendo.

Diversas Clases de Ocupación

Se divide en:

1. - Cosas Animadas. Está :

a) Caza
b) Pesca

2. - Ocupación de Cosas Inanimadas

a) La Invención o Hallazgo.
b) El Descubrimiento de un Tesoro.
c) La Captura Bélica.

3. - Especies al Parecer Perdidas y;

4. - Especies Náufragas.

61
 A) Ocupación de cosas animadas

Animales susceptibles de ocupación

Comprende tanto la caza como la pesca, que segú n con el artículo 607, son especies de
ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.

Los animales bravíos pueden adquirirse por la caza y pesca y puede ser: terrestres, volátiles
o acuáticos.

Animales en referencia a la ocupación

El artículo 608 divide a los animales en 3 categorías:

1. - Se llaman bravíos o salvajes, los que viven naturalmente libre e independientes del
hombre, como las fieras y los peces.

2. - Se llaman domésticos, los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la
dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas.

3. - Se llaman domesticados, los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza, se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.

Los animales domésticos no pueden ser objeto de ocupación, pues está n sujetos a dominio,
tiene dueñ o, y el derecho de éste no se extingue por el hecho de que el animal se fugue e
introduzca en tierras ajenas, sean éstas cercadas o abiertas, plantadas o no. Artículo 623 del
Có digo Civil.

Los animales domesticados, pueden ser objetos de ocupación. Esto sucede en el caso de que
estos animales recobren su libertad. Artículo 608º inciso 2º.

En resumen, tenemos que los animales bravíos o salvajes son los ú nicos que pueden ser
adquiridos por ocupació n, porque si bien pueden serlo los domesticados, só lo lo son cuando
recobran su calidad de animales bravíos. Artículo 619.

Momento en que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal y lo hace suyo

Es en los siguientes casos

1. - Cuando lo ha tomado materialmente. Aprehensió n real de la cosa.

2. - Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fácil escapar, y mientras el

cazador persista en perseguirlo. Pero si el animal entre en tierras ajenas donde no es
lícito cazar sin el permiso del dueñ o, podrá éste hacerlo suyo. Artículo 617.

62
3. - Cuando el animal ha caído en las trampas o en las redes del cazador o pescador, siempre
que haya construido las trampas o tendido las redes en parajes en que sea lícito cazar o
pescar. Artículo 617.

En los dos ú ltimos casos, la ley viene a anticipar la adquisició n, como una compensació n a los
esfuerzos gastados por el individuo. Por eso el artículo 618 establece: “No es lícito a un
cazador o pescador perseguir al animal bravío que es ya perseguido por otro cazador o
pescador; si lo hiciere sin su consentimiento, y se apoderare del animal, podrá el otro reclamarlo
como suyo.”

Con estas dos disposiciones el Có digo Civil se pronunció sobre la discutida cuestió n de la
persona a quien pertenece el animal herido y perseguido por un cazador y capturado por otro.

Reglas especiales relativas a la caza

No se puede cazar sino en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del dueñ o. Pero no
será necesario este permiso, si las tierras no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas; a
menos que el dueñ o haya prohibido expresamente caza en ellas y notificado la prohibició n.
Artículo 609

La notificació n puede hacerse por medio de avisos, diarios, o carteles, colocados en los lugares
de entrada que dan acceso a la respectiva heredad.

Cazar en tierras ajenas, está sancionado. Lo cazado queda para el dueñ o de las tierras, a
quien, ademá s, debe indemnizar de todo perjuicio. Artículo 610º.

El propietario del predio no lo es de los animales bravíos que viven en él. Para adquirirlos,
necesita de ocupació n de los animales. No hay accesió n en este caso de los animales, y para
que el dueñ o del predio se haga dueñ o deberá adquirirlos por ocupació n, es decir, necesita
tomarlos materialmente.

Reglas especiales relativas a la pesca

Está n en el artículo 611 del Có digo Civil. En el mar territorial, con excepció n del á rea de
reserva para la pesca artesanal, y en la zona econó mica exclusiva de la repú blica, existe un
régimen general de acceso a la actividad pesquera.

A la ley General de Pesca y Agricultura, queda sometida toda actividad pesquera extractiva de
acuicultura, de investigació n y deportiva, que se realice en aguas terrestres, aguas interiores,
mar territorial o zona exclusiva econó mica y en las á reas adyacentes a esta ultima sobre las
que exista o pueda llegar a existir jurisdicció n nacional de acuerdo con las leyes y tratados
internacionales. Artículo 1 de la ley.

Pesca Deportiva es aquella actividad pesquera realizada por personas naturales, nacionales o
extranjeras, que tiene por objeto la captura de especies marinas, sin fin de lucro y con
propó sito de deporte, recreo, turismo o pasatiempo, y que se realiza con un aparejo de pesca
personal apropiado al efecto (misma ley, artículo 103 inciso 1°)

63
Para pescar se requiere la posesió n de una licencia que los habilite para pescar una o má s
especies, señ alá ndose las aéreas habilitadas, así como establecer el monto de los derechos
para su obtenció n (Ley General de Pesca y Agricultura, artículo 105)

Facilidades a los Pescadores Marítimos

El artículo 612 del Có digo Civil, con el objeto de facilitar el desarrollo de la industria pesquera
y dar facilidades a los pescadores, el legislador ha establecido las medidas de los artículos 612,
613 y 614, que establecen una serie de franquicias a favor de los pescadores.

Un informe del Consejo de Defensa Fiscal precisa que el uso que los pescadores pueden hacer
de los terrenos de playa o de los contiguos a que se refiere el artículo 613 del Có digo Civil, y
aunque estos ú ltimos pertenezcan a particulares, es, naturalmente, un uso momentá neo y
restringido a los menesteres de la pesca; en ningú n caso les autoriza para construir
habitaciones definitivas ni les da derecho sobre el suelo.

Los artículos 613 y 614 establecen una verdadera servidumbre pú blica en beneficio de la
industria pesquera.

Prohibiciones y derechos relativos a los pescadores fluviales

El artículo 615 del Có digo Civil, respecto de los derechos de los pescadores fluviales a ocupar
las riberas de los ríos, lagos, hay que ver el artículo 7° del D.F.L. 34 del 12 de marzo de 1931.

Pesca en aguas que atraviesan terrenos de dominio privado

El artículo 616 se refiere a la pesca en aguas ajenas. Se debe obtener un permiso del dueñ o de
las tierras que atraviesan terrenos de dominio privado.

Ordenanzas sobre caza y pesca

Aparte de estas reglas del Có digo Civil, la caza y la pesca quedan sometidas a las ordenanzas
generales o especiales que se dicten, como lo dispone el artículo 622 del Có digo Civil.

Situación de las Abejas y de las Palomas

Los artículos 620 y 621 ambos del Có digo Civil disponen las reglas. El artículo 619º dispone
que las abejas y las palomas son animales domesticados, que pertenecen al dueñ o del panal
o palomar mientras conservan la costumbre de volver a dicha colmena o palomar; pero
si pierden esa costumbre, quedan sujetas a las reglas de los animales bravíos, y pueden ser
ocupadas por cualquier persona, salvo que el dueñ o vaya en su persecució n teniéndolas a la

64
vista.

Sin embargo, se consideran bravíos, y pueden ser ocupados por cualquier persona, salvo que
el dueñ o vaya en su persecució n teniéndolas a la vista.

B) Ocupación de cosas inanimadas

I.- Invención o Hallazgo

La invenció n o hallazgo es una especie de ocupació n por la cual el que encuentra una cosa
inanimada que no pertenecen a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De
este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el
mar, y que no presentan señ ales de dominio anterior. Artículo 624º incisos 1º y 2º.

Se llama invenció n porque viene del latín invenire, que quiere decir hallar.
No es, pues, como cree el vulgo, la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento.

Requisitos

1. - Que se trate de cosas inanimadas.

2. - Que se trate de una res nullius, es decir, cosas que no tienen dueñ o.

3. - Que el que encuentra la cosa se apodere de ella.

Las cosas que tienen dueñ o no pueden ser adquiridas por la invenció n o hallazgo; una cosa
que presenta señ ales de dominio anterior no se considera como res nullius, sino como especie
al parecer pérdida, y, por tanto, no puede ser adquirida por invenció n o hallazgo.

II.- Cosas abandonadas al primer ocupante

Son las res derelictae, que el có digo las asimila en el inciso 3º del artículo 624 del Có digo
Civil. A pesar de que estas cosas nunca han tenido dueñ o, las cosas que los romanos llamaban
res derelictae, aquellas cosas que el propietario abandona para que las haga suyas el primero
ocupante, existe en realidad una donación a persona indeterminada. El legislador, las llama
ocupació n en vez de donació n.

Para que sea res derelictaees necesario que exista el ánimo de renunciar
a su dominio. Las renuncias no se presumen. El artículo 624º inciso 4º establece que no se
presume que abandonen, las especies que los navegantes arrojen al mar para aligerar
la nave. Pero esta presunció n es simplemente legal; puede probarse que hubo á nimo de
desprenderse de las cosas.

65
 III.- Tesoro

El descubrimiento de un tesoro es una especie de invenció n o hallazgo. Se llama tesoro las

monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos son que haya memoria ni indicio de su dueñ o. Artículo 625
del Có digo Civil.

Requisitos

1. - Que la cosa se muebles.

2. - Estas cosas muebles deben consistir en monedas, joyas, etc.

3. - Deben ser objetos elaborados por el hombre.

4. - Es necesario que hayan estado escondidas durante largo tiempo. Si se encuentran

estos efectos en la superficie de la tierra, donde pueden ser vistos por cualquiera, no
constituyen un tesoro, sino especies al parecer perdidas.

5. - No debe existir memoria o indicio del dueño del tesoro, o sea res nullius.

El dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque el
descubridor no se apodere de él. El Có digo Civil exige una aprehensió n presunta.

¿A quién pertenece el tesoro?

Se distingue también a quien pertenece el tesoro, dependiendo si lo descubrió el propietario

del suelo en que se encuentra, o si lo ha descubierto un extrañ o.

1. - Si lo descubrió el propietario, a él pertenece. Artículo 626 inciso 3º. Para que se

verifique esta adquisició n es preciso que el descubridor sea el propietario del sueñ o.
Artículo 786º. Su fundamento es la ley y no la accesió n, porque el tesoro no lo produce
la tierra.

 El dominio del tesoro no lo adquiere el propietario por accesió n, como se cree,

sino por ocupació n, es decir, en necesario que sea él el que descubra el tesoro.

 Para que se verifique esta adquisició n es preciso que el descubridor sea el

propietario del suelo; no basta que fuera usufructuario, porque si bien tiene el uso
y el goce del inmueble, el artículo 786 dice que el usufructuario no tiene sobre los
tesoros que se encuentren y se descubran en el suelo que usufructú a, el mismo
derecho que la ley concede al propietario del suelo.

2. - Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que considerar dos
situaciones:

a) Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con

66
 autorizació n del dueñ o. Se divide por iguales partes entre el descubridor y el dueñ o del
suelo. Artículo 626 inciso 1º.
b) Si el descubrimiento es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la
voluntad del dueñ o. Todo el tesoro pertenece al propietario del suelo. Artículo
626 inciso 3º. Al decir el inciso 3° en los demás casos, está comprendida la
situació n que examinamos.

La casualidad del descubrimiento no es requisito del tesoro, de lo cual se

desprende que entre nosotros, no hay que tomar en cuenta para calificar el tesoro, el hecho de
si el descubrimiento es fortuito o no. En Chile, solo tiene importancia para la atribución del
tesoro, para determinar a quién pertenece.

Fundamento del derecho al tesoro del dueño del terreno en que es hallado.

Para muchos autores, el titulo es la accesión; pero esta doctrina parece no tener gran asidero
en nuestro Có digo Civil, porque el tesoro no es una cosa producida por el terreno, y si lo
hubiera de admitirse esta explicació n, podría el tesoro ser adquirido por el usufructuario.

En realidad, el ú nico y verdadero fundamento de la adquisició n del tesoro por el propietario

es la ley. La razó n que tuvo la ley, son de orden histó rico.

El artículo 627º, establece el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas.

Atribución de las cosas encontradas

Encontradas las monedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor prueba su dominio

sobre ellas, le será n entregadas; pero si no lo prueba, hay que distinguir si se trata de tesoro o
de especies al parecer perdidas. Si es tesoro, se procede en conformidad al artículo 628.

IV.- Captura Bélica

La captura bélica, en general, es el despojo de los bienes del vencido en provecho del
vencedor.

Se llama Botín, la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre. Se llama Presa, la
captura de las naves y de las mercaderías en el mar.

En las guerras terrestres solo pueden ser objeto de captura bélica las propiedades del estado
enemigo; no las privadas. No rige para la guerra marítima.

Só lo el estado puede invocar la captura bélica. El có digo establece que la captura bélica es una
forma de ocupació n. El artículo 640º se refiere a esto. Se desarrolla en el artículo 641º y 642.

Diferencia fundamental entre las especies al parecer perdidas y las res derelictae

Las res derelictae, son cosas que su dueñ o ha abandonado voluntariamente, para que las haga
suyas el primer ocupante. En cambio las especies pérdidas son cosas respecto de la cual su
propietario no ha manifestado en forma alguna la intenció n de desprenderse del dominio que

67
tiene sobre ella; su separació n de la cosa es involuntaria.

Una misma cosa puede ser res derelicta y especie al parecer perdidas, segú n
sean las circunstancias en que el propietario se ha separado de ella. Así, si una persona
compra un diario, y después de leerlo lo arroja a la calle, habrá una res derelicta, porque el
abandono del diario por el propietario manifiesta el propó sito de desprenderse del dominio.

Las reglas de esta está en los artículos 629º a 639º inclusive que son muy
engorrosas y detalladas. El Có digo Civil señ ala reglas distintas para las especies al parecer
perdidas, esto es, las que se pierden en la tierra, y para las especies náufragas, esto es, las que
se pierden en el mar.

La Accesión

Es un modo de adquirir por el cual el dueñ o de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o
de lo que se junta a ella. Artículo 643 del Có digo Civil.

Se agrega que es todo lo que se junta a ella, natural o artificialmente. Solo se aplica a las cosas
corporales.

Especies de Accesión

Se clasifica en Accesió n Discreta y Accesió n Continua.

1. - La accesión discreta, llamada también por producción o accesión de frutos, es la que

deriva del mismo cuerpo o cosa-madre por medio de nacimiento o producció n; se
manifiesta en la generació n de los productos o frutos.

2. - La accesión continua, llamada también por unión accesión propiamente tal, es la que
resulta de la agregació n de dos o má s cosas diferentes que, luego de unidas, forman un
todo indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria; también puede ser natural o
artificial. Puede ser:

a) Mobiliaria.

b) Inmobiliaria.

c) Natural. Es debida a la fuerza de la naturaleza.

d) Artificial. Llamada industrial, es debida a la mano del hombre.

Fundamento

68
1. - Parte de la doctrina, estima que toda accesió n, sea discreta o continua, tiene por
fundamento el principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

2. - Otros, dicen que, cada una de las dos especies de accesió n tiene una razó n de ser una
naturaleza propia. Así el fundamento de la accesió n discreta sería el mismo del derecho
de propiedad: si las cosas pertenecen a los hombres es por las utilidades y productos
que de ellas pueden obtener.

 La accesió n continua se justificaría por una consideració n prá ctica y otra racional
o jurídica.

Naturaleza jurídica de la accesión

El problema de este punto, es determinar si es un modo de adquirir el

dominio y crear una relació n jurídica nueva, o si por el contrario, se trata de una simple
facultad o extensión del dominio, que nada nuevo crea, sino que simplemente prolonga la
misma relació n jurídica de la propiedad. Posiciones:

a) Algunos piensan que toda accesión, es un modo de adquirir. El có digo lo dice,

artículo 643 del Có digo Civil.

b) Otros estiman que la accesión es una facultad o extensión del dominio. Tratá ndose
de la discreta, el dominio preexistente, el de la cosa-madre, por el hecho de la
producció n de frutos, se amplia y extiende a éstos. Y tratá ndose de la continua,
pareciera que predominara el aspecto extensivo de la propiedad preexistente.

c) Otros autores dan una solución ecléctica. Dicen que solo la accesión continua es un
verdadero modo de adquirir; la accesión discreta es una simple facultad del dominio, el
ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueñ o de una cosa para apropiarse los
productos y frutos que ella genera.

 La accesió n discreta no sería modo de adquirir alguno ni constituiría propiamente

una accesió n. Esta implica que una cosa pierde su existencia identificá ndose con
otra, y la accesió n discreta o por producció n supone todo lo contrario, esto es, que
una cosa nueva, el producto o fruto, adquiera la existencia propia al destacarse o
separarse de la cosa-madre de que formaba parte.

 La accesió n continua es un modo de adquirir porque el propietario de la cosa

principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unió n de ésta a
aquella; hay una adquisició n nueva como consecuencia de la accesió n.

La accesión como modo de adquirir originario

La accesió n es un modo de adquirir originario, porque las cosas accesorias

69
no han tenido antes dueñ o, o, si lo han tenido, el dueñ o de la cosa principal no adquiere la cosa
accesoria como consecuencia de un traspaso que el propietario le haga.

Diversas Clases de Accesión

I. - Accesión de Frutos

La accesión de frutos no es un modo de adquirir ni es accesión

(continua), a pesar de que el espíritu del Có digo Civil, es que es un modo de adquirir de lo que
la cosa produce. Es fácil de acreditar, ya que mientras los frutos está n adheridos a la cosa que
los produce no hay accesió n, porque forman parte de la cosa misma, y si el dueñ o de la cosa lo
es de los frutos, no lo es por accesió n, sino porque forman parte de la cosa.

La utilidad de los frutos se obtiene separá ndolos de la cosa que los produce
y desde el momento que se separan, deja de haber accesió n, deja de haber acrecimiento o
aumento de la cosa principal. De manera que pendientes los frutos no hay accesió n, porque
los frutos forman parte integrante de la cosa principal, y separados, es un absurdo, es
contrario al sentido comú n pretender que haya accesió n. Sin embargo, el Có digo Civil, en su
artículo 643, considera que el propietario adquiere los frutos por accesió n.

Productos y Frutos

El artículo 643 dice que los productos de las cosas, son frutos naturales o
civiles. Se señ ala que aquí se confunden los términos de frutos con productos. Distingamos:

1.- Frutos, serían aquellas cosas que, periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia,
produce otra cosa, llamada cosa-productora o cosa-madre. Jurídicamente, es todo lo que
una cosa produce y reproduce perió dicamente.

2.- Productos, en cambio, serían aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin
periodicidad o con disminución de la sustancia de esta última. Ejemplo, piedras sacadas
de una cantera.

Caracteres comunes entre ellas serían su accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros
representan un cará cter econó mico no principal. Notas diferenciadoras, serían la
periodicidad de los frutos y el que la producció n de éstos deje sensiblemente intacta a la
cosa-productora o la fuerza generatriz de ella.

Pero hay autores, que afirma que la disposició n segú n la cual los productos
y frutos son lo mismo, no representa una confusió n sino la tradición legal del significado
gramatical y amplio de la palabra frutos. La Corte Suprema, ha sostenido que el artículo 643
no tiene confusión y que se toma a la palabra producto como una extensió n de fruto.

Doctrinas sobre el concepto de frutos

70
1. - Doctrina clásica. Fruto es todo lo que una cosa produce y reproduce perió dicamente
(aunque los periodos no sean fijos sino irregulares) y sin alteració n de su sustancia.
Ejemplos, frutos de los á rboles, flores, maderas de los bosques explotados de un modo
racional que permita su reproducció n, etc.

2. - Otras doctrinas. Hay una en particular que construye el concepto de frutos en 3

elementos:

a) Periodicidad;

b) La Conservación de la sustancia y;

c) La Observancia del destino económico de ésta.

 Fruto sería todo producto o utilidad que constituye el rendimiento perió dico de la
cosa conforme a su destino econó mico y sin alteració n de su sustancia.
 Actualmente es la má s aceptada, pero también ha sido objeto de críticas que han
dado por resultado la formulació n de otras varias doctrinas, cuyo estudio puede
hacerse en monografías.

Así, segú n estas 2 doctrinas, las minas serías productos, no frutos, porque la
producció n y reproducció n no son perió dicas y porque su extracció n, lejos de dejar incó lume
la sustancia de la cosa, la va agotando y destruyendo.

Clasificación de los Frutos

El artículo 643 del Có digo Civil distingue entre frutos naturales o civiles.

71
 Frutos Naturales

Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la

industria humana. Artículo 644.

Los frutos naturales comprenden, pues:

1. - Naturales propiamente tal. Es decir, los producidos espontá neamente por una cosa.

2. - Industriales. Los que produce una cosa con la ayuda de la industria humana. Por
ejemplo el Vino.

En derecho tiene importancia esta distinció n entre frutos civiles y naturales, para determinar
có mo adquieren por persona distinta que el propietario, y desde qué momento pertenecen a
terceros.

Estados en que se pueden encontrar los frutos naturales

Pueden estar pendientes, percibidos o consumidos. El artículo 645º dice:

1. - Pendientes. Está n mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las
plantas que está n arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han
sido separados de ellas.

2. - Percibidos. Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas
cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.

3. - Consumidos. Son cuando se han consumido verdaderamente o se han enajenado.

Esta clasificació n es importante respecto de terceros, porque éstos solos se hacen dueñ o de
los frutos mediante su percepció n. A contrario sensu, no tiene importancia para el dueñ o de
ellos.

Frutos Civiles

Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa equivalente
del uso o goce que de ella se proporciona a un tercer merced a una relación jurídica.

Los frutos civiles se representan para el propietario el derecho de goce de la

cosa porque representan los frutos que él habría obtenido si hubiera explotado
personalmente esa cosa de manera que los frutos civiles no son producidos personalmente
esa cosa; de manera que los frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la
cosa, sino que son producidos con ocasión de la cosa. Ejemplo, son los precios o rentan de los
arrendamientos. Segú n el 647 también son frutos civiles, los cánones o pensiones; los intereses

72
de capitales exigibles, entendiendo por tales aquellos respecto de los cuales el propietario
conserva el derecho de reembolso, como en el caso del préstamo y del mutuo, o del precio de
una venta a plazo; y, finalmente también lo son los intereses de capitales impuestos a fondo
perdido, que son aquellos que una persona entrega a otra, que los adquiere definitivamente,
sin má s obligació n que la de pagar una pensió n cada cierto tiempo, como en el caso del censo
vitalicio y de la renta vitalicia.

Frutos Civiles Pendientes y Percibidos

Se dividen en Pendientes y Percibidos. Artículo 647º

1. - Pendientes. Está n mientras se deben.

2. - Percibidos. Desde que se cobran, es decir, desde que se obtiene su pago.

3. - Devengado. Por fruto devengado se entiende que es aquel al cual se ha adquirido

derecho por cualquier título.

Principio a que está sujeto el dominio de los Frutos

Por regla general los frutos civiles como los naturales, pertenecen al dueñ o
de la cosa que los produce por el solo hecho de su producció n. De ahí que en este caso no
pueda hablarse de accesión, porque el propietario es dueñ o de los frutos por el solo hecho de
ser dueñ o de la cosa. Artículo 646 y 648.

Hay excepciones donde estos frutos pertenecen a un tercero, sea por ley o
por un hecho voluntario del propietario. Ejemplo usufructos legales, o arrendamientos,
usufructo voluntario, la anticresis.

II. - Accesión Continua

Tiene lugar cuando se unen dos o má s cosas de diferentes dueñ os en forma
que, una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, en virtud del principio de
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueñ o de la cosa principal se hace dueñ o de
la cosa accesoria. Clases:

1. - Accesió n de inmueble a inmueble o natural.

2. - Accesió n de mueble a inmueble o industrial.

3. - Accesió n de mueble a mueble.

Accesión de Inmueble a Inmueble o Natural

Puede ser:

1. - Aluvió n.

73
2. - Avulsió n.

3. - Mutació n del álveo de un río o divisió n de un río en dos brazos que no juntan
nuevamente.

4. - Formació n de una nueva isla.

Aluvión
Se llama aluvió n el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas. Artículo 649º.

Requisitos

1. - Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las aguas es
violento, no hay aluvió n; pues haber mutació n del curso de un río o nueva isla, o retiro
del mar, segú n los casos. Por la misma razó n, el terreno quitado al mar o a un río por
medio de obras de ingeniería tampoco es aluvió n.

2. - Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente. Ver

artículo 650 inciso 2º. Si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas,
no es aluvió n, sino parte del lecho del río o del mar, segú n sea el caso.

 El inciso 2° del artículo 650 hace sinó nimo los términos ribera y cauce; pero el
Có digo de Aguas dejó en claro que no ha sinonimia y que los conceptos son
diferentes. Dice que álveo o cauce natural de una corriente de uso público es el
duelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas
periódicas (artículo 31 inciso 1°) y que son riberas o márgenes las zonas
laterales que lindan con el álveo o cauce (artículo 33)

El terreno del aluvió n pertenece a los propietarios ribereñ os, lo que el

legislador ha establecido como una compensació n por el riesgo que ellos corren por el hecho
de ser colindantes con el agua. Artículo 650 inciso 1º, 651.

¿A quién pertenece el terreno del aluvión?

El terreno del aluvió n pertenece a los propietarios riberanos, lo que el

legislador ha establecido como una compensació n por el riego que ellos corren por el hecho
de ser colindantes con el agua. Ademá s, quiere la ley evitar que los propietarios riberanos, a
quienes el hecho de serlo les reporta beneficio, se vean privados de él por un hecho natural.

Este principio está consagrado en el artículo 650 inciso 1° del Có digo Civil. Los propietarios
riberanos de un mar, de un río o de un lago adquieren por accesió n el terreno de aluvió n,
excepto en los puertos habilitados, donde el terreno de aluvió n pertenece al Estado.

Para determinar los límites de la parte del terreno de aluvió n que accede a
cada heredad, se prolongan las respectivas líneas de demarcació n directamente hasta el agua.
Pero puede suceder que prolongadas estas líneas se corten una a otra antes de llegar al agua.
En tal caso, tiene aplicació n la regla del artículo 651.

74
 Avulsión

Es el acrecentamiento de un predio, no por la acció n lenta e imperceptible

de las aguas, sino por la brusca de una avenida u otra fuerza natural violenta, que transporta
una porció n del suelo de un fundo al fundo de otra persona.

A diferencia del aluvió n, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo

propietario es conocido. El dueñ o del predio de donde la parte del suelo ha sido arrancada,
conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevá rsela; pero si la reclama dentro del
subsiguiente añ o, la hará suya el dueñ o del sitio a que fue transportada. Artículo 652.

Mutación del Álveo de un Río o división de éste en dos brazos que no vuelven a juntarse

1. - Cambio de Cauce de un Río. Puede ser:

a) Cargá ndose a una de las riberas, dejando la otra definitivamente en seco;

b) Cambiando enteramente de cauce, dejando completa y totalmente el anterior.

 Como sea, el 654º dice que los propietarios riberanos tienen el derecho de hacer
las obras necesarias para volver el río a su antiguo cauce, con permiso de
autoridad competente. Municipalidad.
 Propiedad de los terrenos que quedan en descubierto. Si el esfuerzo es en
vano, se distingue para quien son los terrenos que han quedado en descubierto.

i) La parte descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso

del aluvió n. Artículo 654º inciso 1º.

ii) Se traza una línea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos
partes iguales, y cada parte accede a las heredades contiguas dentro de sus
respectivos límites de demarcació n. Artículo 654º inciso 2º.

2. - El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse. Rige la regla del artículo
655º. Es una aplicació n de las reglas estudiadas. Rige la regla del cambio de cauce de un
río.

Heredad Inundada

En este caso, si el terreno es restituido por las aguas dentro de los 5 añ os

subsiguientes, vuelve al dominio de sus antiguos dueñ os. Artículo 653º Interrupció n Natural.

Pero si pasan má s de 5 añ os, el propietario pierde definitivamente su

dominio, y si queda en descubierto después de este lapso, se aplican las reglas de la accesió n.

75
 Formación de la Nueva Isla

Requisitos: Artículo 656º

1. - Que las islas se formen en ríos o lagos no navegables por buques de más de 100
toneladas. Ver artículo 597º en relació n con el 656º. Así la regla del artículo 656 queda
reducida a las islas que se formen en los ríos y lagos que no sean navegables por buques
de má s de 100 toneladas.

2. - Es que la isla se forme con carácter definitivo. En virtud del artículo 656º Nº 1º.

Se distinguen 3 situaciones:

a) La isla se forma por abrirse el río en dos brazos que vuelven a juntarse.

b) La isla se forma en el lecho de un río.

c) La isla se forma en un lago.

I.- La Isla se forma por abrirse el río en brazos que vuelven a juntarse

Rige la regla 2º del artículo 656º. No se altera el dominio anterior de los terrenos
comprendidos en la nueva isla.

Puede suceder que como consecuencia de la formació n de la isla, quede en

seco una parte del lecho del río: este terreno accede a las heredades contiguas, como en el
caso del aluvió n. En realidad, este caso está comprendido en el cambio de curso de un río,
pero el legislador estableció esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno
descubierto pertenecía al dueñ o de los terrenos invadidos por el agua.

76
 II.- La Isla se forma en el lecho del río

Está en la regla 3º del artículo 656º. Se considera:

1. - Si toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las heredades de
dicha ribera, dentro de sus respectivas líneas de demarcació n.

 Para determinar si toda la isla está má s cercana a una de las riberas, se traza una
línea imaginaria por el cauce del río, que divida a éste en 2 porciones iguales, y es
necesario que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del espacio
comprendido entre una de las riberas y la línea imaginaria, porque la regla inserta
má s arriba dice que accederá a las propiedades, de aquella de las dos riberas a
que estuviere má s cercana toda la isla. Es, pues, necesario que la línea imaginaria
no corte la isla.

2. - Toda la isla no está más cercana a una de las riberas, lo que sucederá cuando la línea
imaginaria divida o toque en cualquiera forma los bordes de la isla. Artículo 656º inciso
2º y regla tercera, inciso 3º.

III.- La Isla se forma en un Lago

Se aplica la regla 6º del artículo 656º. Esta regla trata de evitar que los propietarios que hayan
adquirido las islas preexistentes pretendan tener derecho a la nueva isla. La distribució n de la
isla se hará en la forma que lo indica el inciso 2° de la regla tercera del mismo artículo, esto es,
en conformidad a la regla para la divisió n de la isla que se forma en el lecho de un río, cuando
toda la isla no está má s cercana a una de las riveras que de la otra; pero no tendrá n parte en la
divisió n del terreno formado por las aguas, aquellas heredades cuya menor distancia de la isla
exceda a la mitad del diámetro de la isla, medido en la direcció n de esa misma distancia.
Desde el momento que se forma, constituye una propiedad diferente.

Surge el problema de determinar a quién pertenece la isla cuando ninguna de las 2 heredades
está a la distancia requerida para tener participació n en la divisió n de ella. Hay posiciones:

1. - Pertenece en comunidad a todos los propietarios riberanos.

2. - Pertenecería al estado, porque ninguno de los propietarios riberanos reú ne las

condiciones exigidas en la ley para tener participació n en la isla. Se aplicaría el artículo
590.

Accesión de mueble a inmueble

Los artículos 668º y 669º ambos del Có digo Civil se refieren a ella. Tiene lugar en los casos de
edificació n y plantació n o siembra ejecutadas en un inmueble, cuando los materiales, plantas
o semillas pertenecen a distinta persona que el dueñ o del suelo.

Se llama también industrial la accesió n de mueble a inmueble, porque no se debe a un hecho

77
de la naturaleza como en la accesió n de inmueble a inmueble, sino a un hecho humano, a la
industria de los hombres.

Carencia de títulos contractuales

Es indispensable que no existan títulos contractuales. Tiene aplicació n en los casos de

arrendamiento o de usufructo. Se requiere que haya ignorancia por una de las parte. Esto
aparece claramente en los artículos 668 y 669, que exigen que haya ignorancia por una de las
partes.

Si una de éstas tiene conocimiento de los hechos o entre las partes media un convenio, no hay
accesió n sino otro modo de adquirir.

Puede ser:

1. - Edificació n.

2. - Plantació n o Siembra.

Incorporación y arraigo en el suelo

Es necesario que las materias se incorporen al suelo y que las plantas o

vegetales arraiguen en él, porque la accesió n es un modo de adquirir el dominio mediante la
unió n de una cosa a otra, y esta unió n de la una cosa a otra, solo se produce cuando aquellas
cosas muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia. Artículo 668º inciso 4º.

Una vez producido esto, se dice que lo accesorio sigue la suerte de lo

principal. Lo principal es el suelo, cualquiera que sea su valor. Para nada se toma en cuenta el
valor del sueñ o en relació n con el de los materiales, y cuando hablamos de materiales, nos
referimos también a las plantas y semillas; tampoco se entra a averiguar por quién ni a costa
de quién se hizo la edificació n o plantació n.

Indemnización al dueño de los materiales

Pero como nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas
para asegurar al propietario una justa indemnizació n. La ley asigna al dueñ o del sueñ o el
dominio de la edificació n o plantació n o siembre, pero le impone la obligació n de pagar una
indemnizació n al dueñ o de los materiales. Se distingue:

1. - El dueñ o del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra con plantas o
semillas ajenas.
2. - El dueñ o de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con materiales propios
en suelo ajeno.

78
 I.- Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en el suelo propio

En este caso, hay que distinguir dos situaciones:

1. - El dueño de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de ellos hacían el
propietario de inmueble. El dueñ o del suelo, puede encontrarse en tres situaciones
diferentes. Segú n si haya usado de los materiales ajenos con justa causa de error, sin
justa causa de error o a sabiendas de que no eran suyos.

a) Con justa causa de error. Ha tenido fundados motivos para creer que los
materiales que empleó eran suyos. Ha obrado de buena fe. En este caso, se debe
pagar al dueñ o de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la
misma naturaleza, calidad y aptitud. Artículo 668º inciso 1º. La opció n es del
dueñ o del inmueble.

b) Sin justa causa de error. No se tienen los motivos suficientes para equivocarse. Se
hace dueñ o de los materiales, pero queda obligado a pagar indemnizació n o la
restitució n de los mismos en igual naturaleza, calidad y aptitud, ademá s de los
perjuicios producidos. Artículo 668º inciso 2º. Se ha obrado con ligereza o
precipitació n.

c) A Sabiendas que los materiales eran ajenos.Ha procedido de mala fe el dueñ o del
inmueble. Sobre él cae todo el peso de la ley. Debe pagar el justo precio de los
materiales y los perjuicios, pero, ademá s, queda sujeto a la acció n criminal
competente, a la pena de hurto Artículo 668º inciso 2º.

2. - El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos hacía el
propietario del inmueble. Este se hace dueñ o de la construcció n, plantació n o
sementera, y haya precedido con o sin justa causa de error, o a sabiendas, su
responsabilidad es siempre la misma. Só lo debe pagar el justo precio de los materiales u
otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud. Artículo 668º inciso 3º.

 La ley presume que en este caso el propietario de los materiales ha consentido

que se usara de ellos. Hay en realidad una compraventa, en la cual el dueñ o del
inmueble debe pagar el precio. Por la misma razó n, no cabe hablar de accesión,
sino má s propiamente de tradición, desde que hay consentimiento de las partes.

II.- Se Edifica, planta o siembre con materiales propios en suelo Ajeno

Se diferencia si:

1. - Si no tuvo conocimiento. El propietario del inmueble tiene un derecho alternativo.

Artículo 669º inciso 1º. En cuanto al interés legal, recordemos que la ley 18.010 dice
que se aplicará el interés corriente en todos los casos que las leyes u otras disposiciones
se refieran al interés legal o al má ximo bancario, artículo 19 de la ley.

79
2. - Si el dueño del inmueble tuvo conocimiento, de lo que hacía el dueñ o de los materiales,
está obligado a pagar la edificació n, plantació n o sementera. Artículo 669º inciso 2º.
Aquí tampoco puede hablarse de accesión, sino de tradición, porque hay consentimiento
de las partes.

III.- Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en terreno ajeno

Este caso no está definido en el có digo. El artículo 669º resuelve las

relaciones del dueñ o del terreno con el que hizo la edificació n, plantació n o sementera, segú n
las diversas hipó tesis; y el artículo 668 resuelve aná logamente las relaciones del dueñ o de los
accesorios con esta misma persona.

Entre el dueñ o de los accesorios y el dueñ o del terreno no hay relaciones jurídicas de ninguna
especie; ambos deben arreglar su situació n con el que operó en la accesió n.

El artículo 669 hace referencia a este derecho al decir, que el dueñ o del
inmueble deberá pagar las indemnizaciones para recobrarlo.

Accesión de mueble a mueble

Tiene lugar cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueñ os, se unen. La cosa
accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal. Artículos 657º a 667º. Puede
ser:

1. - Adjunció n.

2. - Especificació n.

3. - Mezcla.

Adjunción
La adjunció n es una especie de accesió n, y se verifica cuando dos cosas muebles
pertenecientes a diferentes dueñ os se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse
y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se
engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio. Artículo 657.

Críticas

La redacció n del precepto es erró nea, da a entender que las cosas deben poder separarse para
que haya adjunció n. Sin embargo, y con mayor razó n, existe ésta cuando las cosas no pueden
separarse o la desunió n es difícil. Lo que, en verdad, la ley quiso decir es que la adjunció n
supone una conexió n de tal naturaleza que no hace perder su fisonomía individual a las cosas
juntadas; que éstas, en caso de separarse, puedan subsistir después conservando su ser
específico.

80
Requisitos

1. - Unió n de cosas muebles.

2. - Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueñ os.

3. - Conservació n de la fisonomía individual de las cosas juntadas, o sea, que éstas, en caso
de poder separarse después, puedan subsistir conservando su ser específico. Este
requisito es la nota diferencial entre la adjunció n y la mezcla, pues en esta ú ltima los
elementos componentes pierden su individual, siendo imposible distinguirlos por la
vista.

4. - Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueñ os respecto del hecho de la

unió n.

Atribución del dominio de las cosas adjuntadas

En los casos de adjunció n, no habiendo conocimiento del hecho por una ni mala fe por otra, el
dueñ o de la cosa principal se hace dueñ o de la cosa accesoria, con el gravamen de pagar al
dueñ o de esta ú ltima el valor de ella. Artículo 658.

Determinación de la cosa principal

1. - Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho má s estimació n que la otra, la primero se
mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio. Artículo 659º inciso 1º. La
estimació n se refiere al valor venal, o sea, la venta. Pero si la cosa tiene un gran valor de
afecció n, se mirará ella como de má s estimació n. Artículo 659º inciso 2º.

2. - Si no hay tanta diferencia en la estimació n, será accesoria a la que sirva para el uso,
ornato o complemento de otra. Artículo 660º.

3. - Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirará como cosa principal la de
mayor volumen. Artículo 661º.

Si las dos cosas son del mismo tamañ o, se sigue una regla de equidad.

81
 Especificación
La especificació n es la creació n o producció n de una cosa nueva, empleando
materia ajena sin el consentimiento del propietario. Artículo 662º inciso 1º. Se verifica
cuando de la materia perteneciente a una persona, hace a otra una obra o artefacto cualquiera,
como si de uvas ajenas, se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.

Elementos

Son 3:

1. - La mano de obra o industria humana.

2. - La materia ajena.

3. - La producció n de una nueva especie como resultante de la aplicació n de la primera

sobre la segunda.

¿Cuándo se entiende que hay una especie nueva?

Un autor italiano, dice que la especificació n supone un fin de producción en

el que opera sobre la materia ajena. Así no hay especificació n aunque se obtenga un producto,
si se destruye una cosa para gozar del producto resultante. Por ejemplo, no especifica el que
quema leñ a para calentarse, aunque con ello obtenga carbó n; pero si hay especificació n si esa
leñ a se quema para producir carbó n.

Establecer si hay o no producció n es una cuestió n de hecho.

Naturaleza jurídica

El có digo expresa que es una especie de accesió n. Artículo 662º inciso 1º.
Sin embargo hay autores que señ alan que no es una especie de accesió n porque la accesió n
importa unió n o incorporació n de dos cosas diferentes, y en la especificació n solo habría una
sola cosa y que se transformaría por un tercero: esta industria o trabajo humano no es cosa en
el sentido legal de la palabra, pues no es ente que pueda ser objeto de apropiació n; el trabajo
no se junta o confunde con la cosa ajena, sino que actú a sobre ella, transformá ndola.

A juicio de muchos sería un modo de adquirir nuevo.

Quien es el dueño de la especie nueva

No habiendo conocimiento por una de las partes, ni mala fe por la otra, el

82
dueñ o de materia se hace dueñ o de la obra, pagando la hechura. Artículo 662º inciso 2º.

La excepció n es que si la obra vale mucho más que la materia primitiva,

como cuando se pinta un lienzo ajeno, o de má rmol ajeno, se hace una estatua. La nueva
especie pertenece al especificante, debiendo éste, si, indemnizar los perjuicios al dueñ o de la
materia, porque es un principio de derecho generalmente aceptado que nadie puede
enriquecerse sin justa causa. Artículo 662º inciso 3º.

Mezcla
Es la unió n de dos o má s cuerpos, só lidos o líquidos, que se compenetran o confunden en el
conjunto, dejando ser distintos y reconocibles.

Que sean reconocibles, deferencia a la mezcla con la adjunció n en la cual las cosas está n
simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles.

Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificació n en que la primera supone la

confusió n de dos sustancias, y la especificació n, en cambio, implica la presencia de una sola
sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.

A quien pertenece la cosa formada por mezcla

No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes, ni mala fe por la
otra, la mezcla permanecerá en común a los dueños de las cosas mezcladas, a prorrata del
valor de la materia que a cada uno pertenecería. Artículo 663º inciso 1º.

El propietario de la cosa que tiene mayor valor tiene derecho a reclamar la cosa producida por
la mezcla. Pero de igual manera debe pagar al propietario de la otra cosa su valor. Artículo
663º inciso 2º.

No hay accesió n ni cambio de dominio; só lo hay accesió n cuando uno de los

dueñ os de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la otra, y esto sucede cuando una de las
cosas es de mucho mayor valor que la otra, y en este caso el propietario de la cosa que vale
má s tiene derecho a reclamar la cosa producida por la mezcla; pero debe pagar al propietario
de la otra cosa su valor. Artículo 663.

Concurrencia de la especificación y la adjunción o la mezcla

El artículo 662, en su inciso final, se pone en la hipó tesis. Dice que si la materia del artefacto es
en parte ajena, y en parte propia del que la hizo o mandó hacer, y las dos partes no pueden
separarse sin inconveniente, la especie pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a
prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.

83
 Reglas Comunes a la Accesión de Mueble a Mueble

1. - Derecho de restitución. Artículo 665º. Aquí cabe hablar de compraventa y no de

accesió n

2. - Derecho a pedir la separación de la cosa. Artículo 664º. Aquí se debe hablar de

reivindicació n de la propiedad y no de accesió n.

3. - Presunción de consentimiento. Si uno de los interesados ha tenido conocimiento del

uso de la materia que es suya, se presume haberlo consentido y só lo tiene derecho a su
valor. Artículo 666º.

4. - Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe. Se está sujeto a perder lo
propio y a pagar lo que má s de esto valieren los perjuicios irrogados al dueñ o. Fuera de
la acció n criminal a que haya lugar cuando procede a sabiendas.

 Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no tiene lugar lo dicho

anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas. Artículo 667.

84
 La Tradición

La Tradició n es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la

entrega que el dueñ o hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intenció n de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intenció n de adquirirlo. Lo que se dice del
dominio se extiende a todos los otros derechos reales. Artículo 670º.

La tradició n es un Acto Jurídico Bilateral, porque se requieren, para formarse, la concurrencia

de dos partes:

1. - Tradente, es la persona que por la tradició n transfiere el dominio de la cosa entregada

por él o a su nombre.

2. - Adquiriente, es la persona que por la tradició n adquiere el dominio de la cosa recibida

por él o a su nombre.

Ambos pueden entregar y recibir a nombre del dueñ o sus mandatarios o sus representantes
legales. Artículo 671 inciso 1 y 2.

La tradició n es un Acto Jurídico de disposición, y estos actos son los que importan una
inmediata disminució n del patrimonio, sea por la renuncia abdicativa, transferencia,
transmisió n mortis causa o limitació n de un derecho patrimonial. En este caso, la disminució n
del patrimonio es del tradente, porque de él sale el derecho que se transfiere al adquirente.

Es también un acto de atribución patrimonial, es decir, un acto que desplaza un derecho del
patrimonio de una persona al patrimonio de otra.

El Acto Fundamental (concepto dado por la doctrina) de la Tradició n es el Título Traslaticio

de Dominio, como la venta, permuta, donació n, etc. Artículo 675. Como todo acto de
disposició n patrimonial en ejecució n de una obligació n establecida con anterioridad y, por
consiguiente, no lleva en si su propia causa, sino que la encuentra exclusivamente en la
obligación que ejecuta, o si se prefiere, en el acto que ha originado esta obligación.

Caracteres

1. - Es un modo de adquirir derivativo. El dominio no nace en el adquirente, sino que viene

de otra persona, que es el tradente.

2. - No sólo sirve para adquirir el dominio, sino también todos los derechos reales y
personales. Artículos 670 inciso 2 y 699. Con excepció n de los personalísimos.

85
3. - Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. La excepció n es el
derecho real de herencia, caso donde es a título universal. Aclaraciones:

a) En la cesió n del derecho de herencia la tradició n es a titulo universal, porque no se

transfiere al patrimonio del tradente, sino al del causante que pasó al heredero y que ahora
éste transfiere entre vivos. El patrimonio del tradente no puede ser objeto de tradició n,
porque el patrimonio es un atributo de la personalidad y es inalienable.
b) Claro es que los bienes pasan a los herederos por la sucesió n por causa de muerte
que es un modo de adquirir. La cesió n del derecho real de herencia opera cuando
fallecido el causante, el heredero cede, enajena a un tercero la herencia recibida.

4. - La tradición es un modo de adquirir que puede ser a título gratuito o a título

oneroso; pero si es una compraventa o permuta, la tradició n será a título oneroso.

5. - La tradición es un modo de adquirir que opera entre vivos.

6. - La tradición es una convención. No es un contrato, porque el contrato es el acuerdo de

voluntades que da nacimiento a obligaciones, y en la tradició n no se crean obligaciones,
sino que, por el contrario, se extinguen. Así la tradició n cae dentro del campo de las
convenciones. La obligació n nace con el título, no con el modo.

Caso en que la tradición sirve de justo título para prescribir

Cuando el tradente no es dueñ o de la cosa que entrega, la tradició n no es un modo de adquirir,

sino que sirve de justo título para que el adquiriente gane con posterioridad la cosa por
prescripció n.

Utilidad e Importancia

1. - La tradició n es muy frecuente en la vida jurídica porque el contrato de mayor aplicació n

en la prá ctica es el de la compraventa y a él, para la adquisició n del dominio, debe seguir
la tradició n.

2. - Con ella no solo se puede adquirir el dominio, sino que también otros derechos reales y
personales.

3. - La tradició n es requisito para ganar las cosas por prescripció n ordinaria cuando se
invoca un título traslaticio de dominio.

Entrega y Tradición

Entrega, en términos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de una persona
a otra. Puede ser una entrega propiamente tal o una tradició n.

Hay marcadas diferencias entre tradició n y entrega:

86
1. - En la tradició n, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquiriente, la
intenció n de transferir y adquirir el dominio respectivamente. En cambio, en la entrega,
no hay dicha intenció n.

2. - La intenció n se manifiesta en la tradició n por la existencia de un título traslaticio de

dominio. En la entrega hay un título de mera tenencia, como, por ejemplo, el préstamo
de uso.

3. - En virtud de la tradició n, la persona quien recibe pasa a ser dueñ o o poseedor. En

cambio, en la entrega, solo se cambia a mero tenedor.

Confusión de términos en que incurre el legislador

A pesar de estas diferencias se confunden los términos entrega y tradició n. Así el artículo
1.443 al definir los contratos reales, dice que son aquellos que se perfeccionan por la tradición
de la cosa, queriendo significar la entrega de la cosa.

Hay otros artículos en los cuales los términos está n bien empleados. Así, el artículo 2.221, al
definir el contrato de depó sito, dice que se perfecciona por la entrega de la cosa. Y está bien
dicho, porque el depó sito es titulo de mera tenencia y no transfiere el dominio.

El artículo 2.197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por la tradición de la cosa.
Aquí está bien usar el término.

Requisitos

1. - Presencia de 2 personas, que se denominan tradente y adquiriente.

2. - Consentimiento del tradente y el adquiriente.

3. - Existencia de un título traslaticio de dominio.

4. - Entrega de la cosa.

I. - Presencia de dos partes

Tradente y Adquiriente

Es natural que existan 2 partes, ya que es una convenció n, un acto bilateral. El artículo 671
define ambos.

Tradente; Circunstancias que deben concurrir en él

1. - Debe ser dueño de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere.
2. - Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se trate.

87
La tradició n hecha por quien no es dueñ o de la cosa es vá lida, pero no transfiere el dominio.
Nadie puede transferir má s derechos de los que tiene.

Si la tradició n es hecha por quien no es dueñ o, no anula la tradició n. Y no la anula, porque no

hay disposició n que señ ale esta sanció n. Incluso los artículos 682 y 683 ponen de manifiesto
que la tradició n hecha en estas condiciones es vá lida y surte efectos jurídicos de gran
importancia, si bien no transfiere ni puede transferir el dominio.

Así se desprende una importante consecuencia: la tradición hecho por quien no es dueño de la
cosa es perfectamente válida; pero, eso si, no surte el efecto señalado en el artículo 670, esto es,
no transfiere el dominio.

Justo en este punto está la diferencia entre la tradición y la simple entrega, y la importancia
enorme que la tradició n tiene en el derecho civil. El efecto que provoca la simple entrega es
que al adquirente lo deja en posesió n de la cosa, ya que el 682 señ ala que si posteriormente
adquiere el dominio el tradente, se entenderá haberlo tenido desde el momento de la
tradició n.

Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a la tradición

Si con posterioridad a la tradició n hecha por quien no es dueñ o se adquiere el dominio por el
tradente, segú n el inciso final del artículo 682, el cual señ ala que se reputa que el adquirente
es dueñ o de la cosa desde el momento de la tradició n.

Esto se complementa con el artículo 1.815 que señ ala que la Venta de Cosa Ajena es vá lida y
produce todos los efectos propios de este contrato entre las partes.

Facultad de Transferir y Capacidad del Tradente

Se da por entendido que la tradició n como Acto Jurídico, debe celebrarse por personas que
sean capaces. En consecuencia, el tradente, si es plenamente capaz, podrá actuar por si solo o
a través de mandatario que él mismo designe. Si es incapaz relativo, podrá hacer la tradició n
mediante su representante legal o efectuarla él mismo por tal representante. Si es incapaz
absoluto, huelga, decir que necesariamente ha de entregar la cosa a su nombre la persona que
es su representante legal.

Pero, ademá s, el artículo 670º, exige la Facultad. En diversos casos una persona puede ser
plenamente capaz, pero no estar facultada para realizar un determinado Acto Jurídico. Por
ejemplo, los có nyuges no divorciados perpetuamente, los cuales, so pena de nulidad, no
pueden celebrar entre si el contrato de compraventa y consecuentemente la correspondiente
tradició n.

Hoy en día la facultad, es llama legitimación. El tradente debe estar legitimado para
transferir el dominio.

En resumen, el que lleva a cabo la tradició n debe no solo ser capaz de ejercicio, o salvar su
incapacidad relativa en la forma que señ ala la ley, sino que también debe estar legitimado
para transferir el determinado derecho sobre que versa la tradició n. Si no esta legitimado el

88
acto es nulo.

Esta legitimació n debe concurrir también en el mandatario o representante legal, o sea, ellos
deben estar investidos del poder o facultad de transferir el dominio. Si no está n facultades el
acto es inoponible al dueñ o de los bienes.

Facultad de Adquirir y Capacidad del Adquirente

Nuevamente vemos, ahora, que el adquiriente debe tener la facultad o legitimació n de

adquirir el dominio. No es propiamente hablando la capacidad de adquirir, sino que es la
facultad o legitimación. No puede referirse a la capacidad general de goce, porque es inherente
a toda persona.

En cuanto a la capacidad del adquirente, son vá lidas, mutatis mutandi, las consideraciones
formuladas respecto del tradente.

Intención respectiva de las partes de transferir y adquirir la propiedad

La entrega de la cosa debe hacerse con la voluntad de transferir el dominio de ella. En caso
contrario sería una mera entrega.

La intenció n de transferir y adquirir respectivamente el dominio como elemento espiritual de

la tradició n de este derecho cobró importancia en Roma, cuando se admitió que la tradició n
podía efectuarse, por la entrega material, ficta o simbó lica. Por esto se exige la intención.

II.- Consentimiento del Tradente y del Adquiriente

Concurrencia de las voluntades de las partes

Por ser una convenció n y un Acto Jurídico Bilateral, requiere necesariamente el

consentimiento de las partes para entenderse vá lido. Lo dice el artículo 670, por cuanto exige
que haya intenció n de transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, y la exigencia
de este requisito lo corroboran los artículos 672 y 673.

Sin este acuerdo de voluntades el acto sería inexistente. No cabría la ratificació n, ya que no
puede ratificarse lo que no existe.

Sin embargo, la ley, en los inciso finales de los artículos 672 y 673, señ ala que si falta voluntad
de una de las partes, la tradició n se valida retroactivamente por la ratificació n de la parte que
no hubiera prestado su consentimiento. Esto no es sino una consecuencia necesaria de lo
expresado anteriormente, segú n lo cual la tradició n es vá lida aunque se haga por otra persona
que el dueñ o de la cosa.

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La tradició n puede efectuarse por medio de representantes

Se puede hacer por representantes todo lo que puede hacerse personalmente, salvo aquello
que la ley prohíbe realizar por medio de mandatario. El artículo 671 inciso 2º lo permite.

Un principio bá sico es que los representantes deben actuar dentro de los límites de su
representació n. Artículo 674. Asimismo, una mandatario encargado de vender una cosa al
contado, si la vende a plazo, o en un precio inferior al fijado, la tradició n que hiciera no
transferiría el dominio.

En las Ventas Forzadas, segú n el artículo 671 inciso 3º, el juez será el representante legal del
deudor, para los efectos de realizar la tradició n. Algunos han objetado que en las ventas
forzadas haya tradició n, porque no hay consentimiento, voluntad de parte del dueñ o de la
cosa, que es el ejecutado. Pero el consentimiento se busca de otra forma. De acuerdo con el
artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, a un contrato se le entienden
incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento, y el artículo 2.465 del
Có digo Civil, que contempla el derecho de prenda general, autoriza al acreedor para hacerse
pago en los bienes del deudor. Así, al contratar, ya sabe que si no cumple, con su obligació n
podrá el acreedor sacarle sus bienes a remate, y ahí estaría el verdadero consentimiento.

Si bien el legislado da al juez la representació n legal para el efecto de suscribir la escritura

pú blica de compraventa en las ventas forzadas, ellos no significan que el ejecutado tenga, en
los demá s trá mites del juicio, al juez como representante legal. Esta representació n, só lo sirve
para firmar la escritura de venta forzada y para proceder a la entrega de la cosa.

Sobre qué debe versar el consentimiento en la Tradición

1. - Sobre la cosa objeto de la tradició n.

2. - Sobre el título que le sirve de causa.

3. - Sobre la persona a quien se efectú a la tradició n.

Consentimiento exento de vicios; Reglamentación especial del error en la tradición

En los artículos 676, 677 y 678 se reglamenta el error en la tradició n. De modo que respecto
del dolo y la fuerza en la tradició n se estudia la regla general del Acto Jurídico.

1. - Error en la cosa tradida. El artículo 676 señ ala que el error en cuanto la identidad de
la especie produce la nulidad de la tradició n. Esta armonizada con el artículo 1.453
segú n el cual el error sobre la identidad de la cosa específica es causal de nulidad
absoluta, y desde el punto de vista de los principios generales del derecho, de
inexistencia del acto o contrato.

2. - Error en la Persona. Aquí se presenta una excepció n a los principios generales, porque
el error sobre la persona no anula el consentimiento salvo que la persona sea el motivo
determinante del acto o contrato; pero tratá ndose de la tradició n, el error en la persona
anula la misma, porque la tradició n no es sino el cumplimiento de la obligació n que nace

90
 del contrato. Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es
nulo.

 Pero si el error recae sobre el nombre, la tradició n es vá lida. Artículo 676 inciso
2º.

3. - Error en el título de la tradición. El artículo 677 se preocupa de ellos. Pueden

presentarse 2 situaciones y en ambas es vá lida.

a) Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio. Pero las partes se
equivocan en cuanto a la naturaleza del título.
b) Una persona entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay
sólo un título de mera tenencia. El error recae sobre la diferente naturaleza del titulo o acto
fundamental.
 En ambos casos la tradició n es nula, pues dice la ley que el error en el titulo
invalida la tradició n, sea cuando una sola de las partes supone un titulo traslaticio
de dominio, sea cuando por las dos partes se suponen títulos traslaticios de
dominio, pero diferentes. Artículo 677.
Finalmente, el artículo 678 señ ala que el error sufrido por los mandatarios
o representantes legales también invalida la tradició n.

Influencia del título en la Tradición

El antecedente de la tradició n es el título; sin título no hay tradició n; por eso, todo vicio, toda
imperfecció n, toda nulidad del título hace que la tradició n no opere, que ésta no transfiere el
derecho.

La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradició n es normalmente consecuencia de la

nulidad del contrato que le sirve de titulo traslaticio.

III.- Existencia de un titulo traslaticio de dominio

Necesidad del título

Esta en el artículo 675. Si no hay título traslaticio de dominio, no hay tradició n. En nuestro
derecho el contrato por si solo no transfiere el dominio.

Algunos casos de títulos traslaticios de dominio

1. - La compraventa.
2. - La permuta.
3. - La donació n.
4. - El aporte en propiedad a una sociedad.
5. - El mutuo.
6. - El cuasiusufructo.
7. - La transacció n cuando recae sobre un objeto no disputado.
8. - La dació n en pago.
9. - La novació n.

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El título debe ser válido

El título de la tradició n ademá s de ser traslaticio de dominio, debe ser vá lido. Artículo 675º.
No debe tratarse de un título nulo.

Normalmente, la nulidad de la tradició n procede como consecuencia de que sea aceptada la

nulidad del contrato que le sirve de título traslaticio.

Si es nulo el título traslaticio de dominio, la tradició n no transfiere el derecho.

El artículo 679 del có digo reafirma lo dicho por el 675. Para que valga la tradició n se requiere
no solo un titulo traslaticio de dominio, sino, ademá s, que el titulo sea valido respecto de la
persona a quien se confiere (675). Así de acuerdo al artículo 1.796, está prohibida la
compraventa entre el padre e hijo de familia.

IV.- Entrega de la cosa

Sabemos que en todo modo de adquirir hay un hecho material y en este caso el hecho material
es la entrega de la cosa.

Má s adelante veremos que la tradició n de bienes inmuebles es diferente.

Efectos de la Tradición

Para estudiar los efectos de la tradició n, hay que distinguir:

1. - Efectos de la tradición cuando el tradente es dueño de la cosa que se entrega. En

este caso la tradició n transfiere el dominio, y es el ú nico en que la tradició n desempeñ a
el verdadero papel jurídico que la ley le atribuye.

 Tratá ndose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tenía el tradente

pasa al adquirente en las mismas condiciones.

2. - Efectos de la tradición cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega. Hay

diversas situaciones, pero primeramente digamos que la tradició n en este caso, es
vá lida lo que concuerda con el artículo 1.815:

a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. Así, el adquirente, si está de

buena fe, también adquiere la posesió n regular de la cosa entregada. Pero esto no
significa que la posesió n se haya transferido del tradente al adquirente; porque,
como estudiaremos en su oportunidad, la posesión no se transfiere ni se transmite.

b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente está de buena fe, mejora el titulo

que tenía su tradente y la tradició n servirá , no de modo de adquirir, sino de justo

92
 titulo, pasando el adquirente a tener la posesió n regular.

c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por él o a su nombre. Siendo el

tradente un mero tenedor, jamá s como después se verá , puede llegar a adquirir
por prescripció n la cosa; porque, precisamente, la mera tenencia excluye la
posesió n. Pero, aun en este caso, en que la tradició n la hace un mero tenedor, y no
sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo titulo, y uniendo a este
justo titulo la buena fe, tendrá el adquirente del mero tenedor la posesió n regular
que conduce a la adquisició n de la cosa por prescripció n ordinaria.

Adquisición del dominio por el tradente con posterioridad a la tradición

Puede suceder que el tradente, sea que se trate de un poseedor regular, uno irregular o un
mero tenedor, adquiera, por cualquier razó n, con posterioridad, el dominio de la cosa
entregada. En tal evento, de acuerdo con el artículo 682 inciso 2°, del Có digo Civil, se entiende
que la transferencia de dominio ha operado desde el mismo instante en que se hizo la
tradició n.

Cuando puede pedirse la tradición

Lo normal y corriente es que la tradició n se efectú e inmediatamente después de celebrado el

contrato (artículo 681). Pero hay 3 casos en que no puede pedirse inmediatamente la
tradició n:

1. - Cuando el titulo es condicional. Si ofrezco a Pedro regalarle una cosa si se recibe de

abogado, natural es que Pedro no pueda pedirme la entrega mientras no se reciba; la
condició n suspende el nacimiento del derecho.

2. - Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa. Artículo 681. Si hay un plazo
pendiente, no puede la otra parte exigir la tradició n de la cosa, sino después que se haya
cumplido el plazo.

3. - Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario. Por ejemplo, le debo a Mireya en

forma pura y simple, determinada cantidad de dinero; Mireya tiene derecho a exigirme
que le pague dicha suma. Pero resulta que mi acreedora está llena de deudas, y un
acreedor de ella, solicita y obtiene del juez la retenció n o el embargo, Mireya no podría
exigirme la tradició n, el pago de la suma citada.

 Dos razones justifican la disposició n:

a) Porque de acuerdo con el artículo 1.578 del Có digo Civil, es nulo el pago que
se hace al acreedor a quien se ha mandado retener el pago, como sería en
este caso.

b) En virtud de lo dispuesto en el artículo 1.464 del Có digo Civil, segú n el cual

hay objeto ilícito en la enajenació n de las cosas embargadas, y como la

93
 tradició n constituye enajenació n, habría objeto ilícito, y por lo tanto,
nulidad absoluta.

Tradición Sujeta a modalidades

El artículo 680º estipula que la tradició n puede estar sujeta a Condició n Suspensiva o
Resolutoria.

1. - Tradición Bajo Condición Resolutoria. En realidad donde se exige la condició n

resolutoria es má s propiamente en el título que precede a la tradició n; en sí misma, la
tradició n no puede ser bajo condició n resolutoria. La condició n resolutoria existe en el
titulo traslaticio de dominio que ha precedido a la tradició n.

 ¿Afecta la condición resolutoria tacita a la tradición?. Hay varias opiniones:

a) Ruperto Bahamonde. Sostiene que no se aplica en este caso por la sencilla

razó n que el artículo 680 del Có digo Civil dice que la tradició n puede
transferir el dominio bajo condició n suspensiva o resolutoria, con tal que se
exprese. Así, lo que no es expreso es tá cito.

b) Arturo Alessandri Rodríguez. Dice que por el contrario, el dominio no solo

puede transferirse bajo condició n resolutoria expresa, sino también bajo
condició n resolutoria tacita. Si la tradició n necesita un titulo traslaticio de
dominio, y si el titulo se resuelve, si deja de existir, que no es otra cosa que
el cumplimiento de la condició n resolutoria tá cita, resulta ló gico que la
tradició n no pueda subsistir; lo contrario sería aceptar un efecto sin causa.

2. - Tradición Bajo Condición Suspensiva. El caso de la condició n suspensiva es má s bien

teó rico, tiene poca aplicació n, porque la tradició n se hace después de cumplida la
condició n.

Tradición en la compraventa: No está sujeta al pago del precio

El artículo 680 está en franca contradicció n con los artículos 1.873 y 1.874 del Có digo Civil,
porque es evidente que quien lea aisladamente el artículo 680 llegará a la conclusió n de que
puede estipularse que no se transferirá el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla
una condició n. Pero el artículo 1.874 establece otra cosa: dice que la clá usula de no transferir
sino en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la demanda alternativa que
establece el artículo precedente: derecho del vendedor para exigir el cumplimiento del
contrato, es decir, el pago del precio, o la resolució n del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La
entrega efectuada por el vendedor con la reserva mencionada del dominio, producirá de todas
maneras la tradició n, aunque bajo condició n resolutoria.

Esto se soluciona haciendo primar los artículos de la compraventa, porque está n ubicados
especialmente en el titulo de la compraventa, pues sabemos que, de acuerdo con el artículo 13
del Có digo Civil, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre unas y otras
hubiere oposició n.

94
 Diversas Especies de Tradición
1. - Tradició n de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble.

2. - Tradició n de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble.

3. - Tradició n del derecho de herencia.

4. - Tradició n de los derechos personales.

A. - Tradición de los Derechos Reales Sobre una Cosa Corporal Mueble

Esta materia está reglamentada en los artículos 684 y 685. Esta tradició n puede ser Real y
Ficta.

1. - Tradición Real o Verdadera. Es la que se hace física o naturalmente, sea entregando la

cosa el tradente al adquiriente, sea permitiendo el primero al ú ltimo la aprehensió n
material de la cosa, y manifestando el uno la voluntad de transferir y el otro la de
adquirir el dominio. Artículo 684 Nº 1°.

2. - Tradiciones Fictas. Son las que se hacen por medio de una ficció n que represente la
verdad. Son:

a) Tradició n Simbó lica.

b) Tradició n de larga mano (longa manu).

c) Tradició n por breve mano (brevi manu).

d) Clá usula de constituto (constitutumpossessorium)

Tradición Simbólica

Es la que se hace por medio de un símbolo o señ al u otro signo que representa a la cosa
tradida y la pone bajo el poder o acció n de adquiriente.

Ejemplo, hay tradició n simbó lica cuando en lugar de la cosa misma, se entregan al adquiriente
o a su representante las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa. Artículo 684 Nº 3º.

Cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposició n del adquiriente. Artículo 684 Nº
4º

Cuando se entregan los títulos de dominio de la cosa; cuando el comprador, con

consentimiento del vendedor, fija su marca en las mercaderías compradas (Có digo de

95
Comercio, artículo 149)

Tradición de Larga Mano

Se llama así porque se finge alargada la mano hasta tomar posesió n de un objeto distante o
porque se supone una mano bastante larga para tomar posesió n de toda la cosa.

Se efectú a mostrando ésta y poniéndola a disposició n del adquirente. Artículo 684 Nº 2º.

Tradición por Breve Mano

Es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser adquiriente de ella y la
retiene con á nimo de dueñ o.

Consiste en suponer que el dueñ o de la cosa al venderla al que la tenía como mero tenedor, la
recibe éste y se la vuelve a entregar por un rá pido cambio de mano. La ficció n tiende evitar un
rodeo inú til. Artículo 684º Nº 5 primera parte.

Nuestro Có digo Civil contempla esta especie de tradició n dicta al decir que puede figurarse la
tradició n por la venta, donació n u otro titulo de enajenació n conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro titulo
no traslaticio de dominio.

Cláusula del Constituto

Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueñ o de la cosa
se constituye en mero tenedor de ella.

El có digo dice que puede figurarse la tradició n por el mero contrato en que el dueñ o se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc., Artículo 684º Nº 5º parte final.

Ejemplo, el dueñ o de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la mantendrá en
su poder como simple arrendatario; se constituye, pues, en representante de la posesió n
ajena.

Tradición de Frutos Pendientes u otras cosas que forman parte de un Predio

Cuando con permiso del dueñ o de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras
cosas que forman parte del predio, la tradició n se verifica en el momento de la separació n de

96
estos objetos. Aquel a quien se debieron los frutos de una sementera, viñ a o plantío, podrá
entrar a cogerlos, fijá ndose el día y hora de comú n acuerdo con el dueñ o. Artículo 685º

B. - Tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble

La tradició n de los derechos reales inmuebles, excepció n la servidumbre, se efectú a, de

acuerdo con la legislació n que nos rige, por la inscripció n del título en el Registro del
Conservador. Artículo 686º.

Finalidad de los registros Territoriales

Para facilitar la circulació n de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la

clandestinidad y desarrollar el crédito territorial, las legislaciones modernas han impuesto la
publicidad de la constitució n, transferencia y transmisió n de los derechos reales inmuebles.
Esta publicidad se logra mediante los registros de la propiedad raíz o territorial.

Registro, es el libro o cuaderno en que se matricula un inmueble o se inscribe un hecho que le

afecta. La misma palabra designa esa matrícula o esa inscripción, y también la oficina en que se
llevan a cabo tales anotaciones.

Para Daniel Peñ ailillo registro es el conjunto de instrumentos en que se va dejando constancia de
las mutaciones jurídicas que tienen lugar en determinada clase de bienes.

Pero fuera de la publicidad, el registro de Bienes Raíces llena otras funciones que varían segú n
el régimen de cada país. En muchos es una garantía de la propiedad inmueble; en otros, só lo
de la posesión.

Fines de la Inscripción en el Régimen Chileno

Nuestro registro, tiene 4 finalidades:

1. - Realización de la Tradición. Es la ú nica manera de efectuar la tradició n de los derechos

reales inmuebles, excepto la tradició n del derecho de servidumbre (artículos 686 y
698). Las partes no pueden acordar otra cosa.

2. - Publicidad de la Propiedad Raíz. En el mensaje ya se establecía esto. Persigue poner a

vista de todos, un cuadro que represente, instantá neamente sus mutaciones, cargas y
divisiones sucesivas. Sirve en otras ocasiones para dejar constancia pú blica de la
transmisió n, conservar la historia de la propiedad inmueble, evitando así los engañ os de
que pudieran ser victimas los terceros.

 La inscripció n que se exige en las transmisiones hereditarias no es para que opere

la tradició n de los bienes del causante a los herederos, porque el traslado del
dominio se efectú a por otro modo de adquirir, que es la sucesió n por causa de
muerte; en este caso la inscripció n sirve para dejar constancia pú blica de la
mutació n del dominio, conservar la historia de la propiedad del inmueble.
Igualmente la sentencia que reconoce como adquirido por prescripció n un

97
 derecho real inmueble no desempeñ a el papel de tradició n, sino de medio de
publicidad para la historia de la propiedad raíz y para afectar a terceros.

3. - Prueba, requisito y garantía de la posesión. Segú n la mayoría de los autores

nacionales, la inscripció n llena también el fin de servir de requisito para adquirir la
posesió n de los bienes raíces. Artículo 724; de prueba de esa misma posesió n, artículo
924 y de garantía de ella, artículos 728 y 2.505. Con todo, hay autores que discuten el
rol de la inscripció n en la posesió n. Á lvarez Gonzá les, sostiene que la inscripció n no es
requisito, garantía ni prueba de la posesió n de los bienes raíces.

4. - Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripció n constituye

tradició n, o sea, modo de adquirir. Pero en ciertos casos desempeñ a, ademá s, el papel
de solemnidad de algunos actos jurídicos ejemplo las donaciones irrevocables artículo
1.400; constitució n del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (767), etc. Pero
en todos los casos que es solemnidad se discute la funció n de la inscripció n como
solemnidad del acto. Así, Arturo y Fernando Alessandri sostienen que la inscripció n no
só lo constituye tradició n del derecho real de hipoteca, sino que también solemnidad del
contrato hipotecario. Otros, como Somarriva, afirman que el contrato de hipoteca es
perfecto desde que se otorga la escritura pú blica; la inscripció n que la ley exige, dicen,
no es elemento del contrato, sino que importa ú nicamente la tradició n del derecho real
de hipoteca al acreedor hipotecario.

La Inscripción en el Registro del Conservador no es en Chile prueba de Dominio

Si bien es cierto que la inscripció n en el registro es la ú nica forma de efectuar la tradició n de

los bienes inmuebles, só lo prueba la posesió n del mismo y no si dominio, no se prueba un
derecho solo un hecho.

En nuestra legislació n la forma de probar el dominio es a través de la prescripció n; por eso

cuando se estudian los títulos de la una propiedad, se exigen, por lo general, títulos de 15 ó 30
añ os que, en la mayoría de los casos, ponen a cubierto de todo.

Andrés Bello tuvo la intenció n de que la inscripció n probara tanto la posesió n como la
propiedad, pero esto, pensó , hubiese significado establecer medidas compulsivas y
complicados procedimientos judiciales tendientes a lograr este fin.

Tipos de Registro

1. - Registros Personales, son los que se organizan tomando como pauta los nombres de
las personas a quienes afecta cada anotació n o inscripció n. Las anotaciones se estampan
cronoló gicamente, segú n se vayan solicitando por los interesados, pero los índices para
reconstituir la historia de un inmueble se construyen en base a los nombres de los
interesados, ordenados alfabéticamente, con el complemento de períodos de tiempo
(anuales, semestrales, etc.)

2. - Registros Reales, son los que se llevan por predios; cada uno de éstos se matricula con

98
 un nú mero de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro.
Permiten conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravá menes de una
propiedad; revelan de inmediato, segú n cierto autor, el estado civil del inmueble.

Transcripción e Inscripción

1. - Transcripción, es cuando los títulos se copian íntegra y literalmente en los libros del
Registro, o bien éste se forma esencialmente con las copias fieles de los documentos
originales.

 Tiene como ventaja la exactitud, pues evita las omisiones y errores que pueden
deslizarse al extractar de los títulos los datos que se anotan en el Registro; pero,
por otro lado, tienen el inconveniente de aumentar el volumen de los registros y
dificultar por ende su consulta.

2. - Inscripción, es cuando se reduce a anotar un extracto fundamental del documento que

consigna el Acto Jurídico que sirve de título a la transferencia o constitució n de un
derecho real.

 Es el que sigue nuestro país, tiene como ventaja que es má s expedito y supera los
defectos de la transcripció n. Reduce las anotaciones a extractos que contienen las
menciones precisas que interesan, en cuanto a las partes y al objeto, para dar a
conocer el verdadero estado de la propiedad raíz.

Legalidad del Registro

Una característica fundamental del Registro, es la que tenga o no la

“legalidad”. En materia registral se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta,
eventualmente con garantía del estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro
efectivamente lo son. Implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la
inclusió n del inmueble en el registro a nombre de una determinada persona.

El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los antecedentes

jurídicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer solicitante, que pide su
inclusió n en el registro, y una precisió n de las características materiales del bien raíz de que
se trata. Así, aceptado un inmueble en el registro, como perteneciente a una persona, queda
así de modo indiscutible, y las transferencias o gravá menes futuros se irían haciendo constar
estableciendo también mecanismos que aseguren el carácter indubitado del sistema.

Este carácter de legalidad, cuya creació n y puesta en prá ctica pueden resultar complejas y
costosas, es, sin duda, de gran utilidad para un país, al dar seguridad y certeza a los derechos
sobre inmuebles, facilitando las negociaciones sobre ellos, evitando litigios estériles y
desarrollando al crédito con garantía territorial. En definitiva, es con un cará cter de legalidad
como un Registro se acerca má s a cumplir las finalidades que justifican su instauració n. Como
puede apreciarse, también, es una característica graduable; el grado de legalidad de un
sistema se desprenderá de los textos positivos que regulan sus mecanismos.

En los ú ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales que parecen
estar funcionando por varias décadas, con aparente éxito:

99
1. - El sistema Prusiano o Alemán. Está vigente en Alemania en sus características actuales
desde 1936 y adoptado por varios países como Hungría, Suecia, Portugal, Austria.
Funciona mediante 2 libros o registros concordantes. Uno se llama predial o territorial
(Grundbuch) y el otro se llama catastral (Flurbuch) Tiene como ventaja que todas las
fuerzas probatorias emanan absolutamente de la inscripció n. Es prueba de dominio.

2- El sistema del Acta Torrens. En honor a su creador Robert Torrens, vigente en

Australia desde 1858, adoptado también por Inglaterra y algunos estados de EE.UU. La
matrícula, hace inatacable el titulo del propietario que lo ha obtenido. No procede
acció n reivindicatoria, de declaració n, de hipoteca o de carga real. Sin embargo, a pesar
que es el considerado el má s perfecto, da muchas facilidades para el fraude.

Tradición de los Derechos Reales sobre una cosa corporal inmueble: Continuación

La tradició n del dominio de los bienes raíces se efectú a por la inscripció n del título en el
registro del conservador. De la misma manera se efectú a la tradició n de los derechos de
usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitació n o de censo y el
de hipoteca. Artículo 686.

Por otra parte, la servidumbre, a pesar de ser un derecho real inmueble, aparece excluida de la
enumeració n de los derechos que se transfieren por la inscripció n en el Registro
Conservatorio, pues su tradició n se efectú a en otra forma.

La tradició n del derecho de herencia, que tampoco considera el artículo 686, no requiere
inscripció n, como veremos en su lugar, aun cuando comprenda inmuebles.

Papel de la Inscripción

El papel principal de la inscripció n es servir la tradición de los derechos

reales inmuebles; por regla general, salvo excepciones discutibles, que enunciamos en su
oportunidad, la inscripció n no forma parte del contrato mismo. Por ejemplo, en la
compraventa de bienes raíces queda perfecta con el otorgamiento de escritura pú blica; el
hecho de que falte la inscripció n en el Registro Conservatorio só lo quiere decir que aú n no se
ha realizado la tradició n, pero el contrato, tiene existencia vá lida.

Entrega de la cosa corporal misma

La entrega de la cosa corporal misma, cuando resulta necesaria para que el adquirente ejercite
los derechos que se le transfieren, no es sino la consecuencia de la tradició n de éstos.
Naturalmente, debe también llevar a cabo. Por eso la Corte Suprema ha dicho que para el

100
cumplimiento de la obligació n de entregar, que pesa sobre el vendedor respecto del
comprador, debe llegarse, no só lo a la inscripció n, sino hasta la entrega material de lo
vendido.

La inscripción es innecesaria cuando opera otro modo de adquirir

Con pedagó gica oportunidad dijimos que las cosas se adquiere por un solo modo; cuando
opera uno, no opera el otro. Se adquiere verbi gratia, por prescripció n o por sucesió n por
causa de muerte, pero no por ambas a la vez. En consecuencia, si opera otro modo de adquiere
y no la tradició n, la inscripció n no es necesaria, pues la ultima es só lo una forma de tradició n.

Tradición de Cuotas

El derecho cuotativo en una comunidad universal es una parte indivisa de una cosa
incorporal, cuyo carácter es independiente de los bienes que la componen. Por tanto, la
tradició n del derecho de uno de los comuneros en la universalidad, no requiere inscripció n en
el Conservador del titulo traslaticio respectivo, aun cuando existan bienes raíces en la
comunidad

Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple, segú n la jurisprudencia, se

radica en el bien mismo, participando de su cará cter. Por lo tanto, la transferencia de cuotas,
o sea de los derechos de un comunero en el inmueble comú n, necesita de inscripció n.

Tradició n del Derecho de Servidumbre

Esta no se efectú a por la inscripció n, sino por escritura pú blica en que el

tradente exprese constituirlo, y el adquiriente aceptarlo; esta escritura puede ser la misma del
acto o contrato. Artículo 698º

Tradició n de los Bienes Muebles Registrados

Hay ciertos muebles que por su entidad y má s o menos fácil

individualizació n se someten por la ley, para algú n efecto jurídico, al régimen de la anotació n
o inscripció n en un registro pú blico. Tal es el caso de las naves marítimas, las aeronaves y los
automó viles. Esta inscripció n permite poderlos hipotecar, o establecerlos como garantía, lo
que por su naturaleza era posible darlos en prenda (entregar un avió n), aunque esto se vio
subsanado con la dictació n de la ley de Prenda sin Desplazamiento, de la ley 18.112.

Se habla de la los bienes muebles registrados que en uno o má s puntos se someten a un

régimen parecido al de los bienes raíces o inmuebles.

1. - Vehículos Motorizados. La ley 18.290 del Trá nsito, tuvo especial cuidado en señ alar

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expresamente que la constitució n del dominio, su transmisió n, transferencias y los
gravá menes sobre vehículos motorizados se sujetan a las normas que el derecho comú n
establece para los bienes muebles. Artículo 33. Seguramente se hizo esta declaració n
para evitar dudas acerca del régimen jurídico de los mencionados vehículos, dudas que
podrían surgir por estar sometidos ellos, en algunos aspectos, al sistema registral que,
de ordinario, se vincula má s con la propiedad del inmueble. Veamos:

a) Registro de Vehículos Motorizados. El Servicio de Registro Civil e Identificació n

llevará un Registro de Vehículos Motorizados en la base de datos central de su
sistema mecanizado, en el cual se inscribirá n los vehículos y la individualizació n
de sus propietarios y se anotará n las patentes ú nicas que otorgue. Ademá s, en
cada oficina del Servicio de Registro Civil e Identificació n habrá un libro
repertorio y un índice, los que estará n a cargo del oficial Civil respectivo. Artículo
34 incisos 1 y 2.

b) Momento de la inscripción y sus variaciones de dominio, anotaciones de

gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias. La inscripció n
de un vehículo se efectuará al otorgarse la patente ú nica. Los documentos que
autoricen dicha inscripció n será n incorporados en el Archivo Nacional del
Servicio de Registro Civil e Identificació n. Artículo 34 inciso 3. Se inscribirá n,
ademá s, en el Registro de Vehículos Motorizados, las variaciones de dominio de
los vehículos inscritos. Artículo 35 inciso 1.

 Podrá requerirse también que en dicho Registro se anoten los gravá menes,
prohibiciones, embargos y medidas precautorias que les afecten,
inscripció n que no es requisito para su constitució n. En tanto no se efectú e
esta anotació n, no será n oponibles frente a terceros. Artículo 35 inciso 2.

c) Plazo para solicitar la inscripción. El adquirente de un vehículo deberá solicitar

su inscripció n dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su adquisició n.
Artículo 36 inciso final.

d) Necesidad de Acreditar el dominio del vehículo para proceder a su inscripción.

El adquirente de un vehículo motorizado por acto entre vivos o por sucesió n por
causa de muerte podrá solicitar ante cualquier Oficial de Registro Civil e
Identificació n del país, que se inscriba el vehículo a su nombre, acreditando
previamente el título de dominio. Podrá , igualmente, solicitar un certificado que
pruebe haber requerido la inscripció n. Artículo 39.

 Si el acto que sirvió de título a la transferencia de un vehículo fuere

consensual, se acreditará mediante declaració n escrita conjunta que
suscribirá n ante el Oficial de Registro Civil e Identificació n el adquirente y la
persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o mediante instrumento
pú blico o instrumento privado autorizado ante Notario. Artículo 35 inciso
final.

e) Cómo se prueba, para los efectos de la inscripción, el dominio de vehículos

nuevos comprados en el país y el dominio de vehículos nuevos o usados
importados directamente por el requirente de la inscripción.

i) El dominio de los vehículos nuevos armados o fabricados en el territorio

102
 nacional por las empresas autorizadas o internados al país por
representantes o distribuidores de los fabricantes, debe acreditarse con la
presentació n de la respectiva factura en la que consten la adquisició n y el
pago de los tributos correspondientes a la primera venta del vehículo.
Reglamento del registro de Vehículo Motorizados, artículo 4 inciso 1.

ii) Tratá ndose de vehículos nuevos o usados que se importan directamente, su

dominio se acredita con la presentació n de los correspondientes
documentos aduaneros en los que consten su intenció n legal y el pago de
los derechos o impuestos respectivos o la franquicia a que se acogen.
Reglamento, artículo 4 inciso 2.

f) Como se prueba el dominio de los vehículos adquiridos entre vivos en forma

distinta de la señalada en los N°s 1 y 2 de la letra anterior. El dominio se inscribe
con el merito de la escritura pú blica o instrumento privado autorizado por un
notario, en que conste el respectivo titulo del dominio, o bien mediante declaració n
escrita conjunta, suscrita ante el oficial del registro Civil e identificació n, por el
adquirente y la persona a cuyo nombre figure inscrito el vehículo, o, todavía, a través
de una factura de adquisició n en pú blica subasta expedida por una casa de martillo.
Reglamento del registro de Vehículos Motorizados, artículo 5.

2. - Tradición de los Buques y artefactos navales. Para estos efectos hay que atender a lo
dispuesto en el D.L. N° 222 y el Có digo de Comercio. Para estos efectos hay que analizar
la venta de las naves:

a) Venta Voluntaria. Se hace una distinció n:

i) La Compraventa se realizó en Chile. Se distingue:

1. Naves Mayores. Se hace por escritura pú blica. (832 inc. 1°)

2. Naves Menores. Debe ser por escrito y las formas autorizadas ante
notario. (832 inc. 3°)

ii) La compraventa se realizó en el Extranjero. La venta se rige por el lugar

donde se realiza. La ley chilena ha dicho que para transferir y constituir
derechos reales, se debe contar a lo menos por escrito y las firmas deben
estar autorizadas.

b) Forzada. El deudor está representado por el juez (835). La venta forzada se hará
en la forma y con las formalidades del C.P.C. (835 inc.1) Aquí se sigue un Juicio
Ejecutivo, y no se hace distingo y de todas formas se hace una tasació n previa por
peritos. También se pueden acompañ ar documentos de tasació n.

2.1. - Hipoteca Naval. Veamos:

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a) Bienes Susceptibles de Hipotecarse. La ley exige que para que sea vá lida, los bienes
deben estar inscritos. (866)

i) Naves.
ii) Artefactos Navales.
iii) Naves en Construcció n.

b) Quien puede hipotecar. Solo el propietario y se presume propietario a la persona a

cuyo nombre está inscrita la nave. (867)

c) Como se hipoteca.

i) En Chile. Se constituye por escritura pú blica, la que puede contener el

contrato al cual accede. (868 inc.1)
ii) En el Extranjero. Se rige por las normas del lugar donde se efectuó . Pero
habrá que inscribirla, así deberá constar por escrito y las firmas deberá n ser
autorizadas por ministro de fe o có nsul chileno en el extranjero que a su vez
es la autoridad marítima.

d) Forma de la Escritura Puede ser:

i) Específica. Si es así, debe contener la individualizació n de las partes y el

atributos de la nave o artefacto, la matrícula y su tonelaje.
ii) General. Se acepta la clá usula de garantía general.
 Respecto de las naves en construcció n, los requisitos está n en el artículo
873. En vez de indicarse la individualizació n de la nave, deberá indicarse el
Astillero.

e) Inscripción. Será en el Registro de Hipotecas y Gravá menes que lleva la Direcció n

General del Territorio Marítimo y no produce efecto alguno sin inscripció n. La
fecha de la hipoteca será el de requerimiento de la inscripció n. (871) Junto con la
inscripció n debe dejarse domicilio especial que será el que el acreedor fije para
los efectos de la Purga. Si cambia de domicilio y no avisa, no se tomará en cuenta
el nuevo. La falta de inscripció n solo acarrea sanciones administrativas. (872)

f) Naves en Construcción. Terminada la construcció n de la nave, la hipoteca no se

extingue sino que subsiste, salvo que expresamente se estipule lo contrario. (875).

g) Extensión de la Hipoteca Naval (876).

104
 i) Casco.
ii) Maquinarias.
iii) Pertenencias fijas o movibles que la complementan.
iv) Flete.
v) Subvenciones u otros subsidios otorgados por el Estado.
 No se puede gravar a las partes individualmente consideradas de la nave.
(839 en relació n del 876). De todas formas el dueñ o de la nave no queda
inhibido de ejercer derechos sobre la nave, es decir, puede enajenarse o
gravarse nuevamente. La excepció n está dada cuando la enajenació n da
lugar al cambio de nacionalidad, teniendo como sanció n la nulidad y
penalmente, comete un delito. (878)
h) Extinción de la Hipoteca. Ademá s de extinguirse por la cancelació n voluntaria,
puede extinguirse por vía consecuencial. También por la Purga (879). En este
ultimo caso, los acreedores, pueden:
i) Mantener la hipoteca.
ii) Ejecutar la hipoteca y pagarse con el producido.
iii) Supletoriamente se aplican las normas del Có digo Civil. (880)

3. - Tradición de Aeronaves. Se hará conforme a las reglas de los bienes muebles. Para
inscribir el dominio de la aeronave se acompañ ará copia de la escritura pú blica o del
instrumento privado protocolizado ante notario, que acredite su adquisició n. Sin esta
inscripció n, la transferencia del dominio no producirá efectos respecto de terceros. (49)
La venta se hace por escritura pú blica o privada protocolizada, por ello el titulo es
solemne.

Inscripciones a que da origen la Sucesión por Causa de Muerte

Las inscripciones son necesarias para que el heredero pueda disponer de un

inmueble; pero tiene otras finalidades, como la de dar publicidad a la propiedad raíz,
poniendo la fortuna territorial en un cuadro a la vista de todos. Estas inscripciones está n
detalladas en el artículo 688º del có digo.

De acuerdo con el Có digo Civil, la sucesió n por causa de muerte es un modo

de adquiere el dominio, artículo 588. Produce el traspaso de los bienes del difunto heredero,
por el solo ministerio de la ley, en el momento mismo de fallecer la persona de cuya sucesió n
se trata (artículos 955 y 956). Y desde este momento también se adquiere la posesió n de la
herencia, aunque el heredero lo ignore (artículo 722). Cada asignatario se reputa haber
sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido
(artículo 1.344). De todas estas disposiciones armó nicas se desprende que el heredero
adquiere el dominio y la posesió n legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir

105
llamado sucesió n por causa de muerte, y que esta adquisició n se produce en el momento
mismo de la muerte del causante. Por tanto, el heredero no necesita de tradició n, pues
adquiere las cosas por sucesió n mortis causa, y es un principio que las cosas no pueden
adquirirse sino por un solo modo.

Inscripciones Necesarias

En este momento de deferirse la herencia, segú n el artículo 688, la posesió n

de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesió n legal no habilita
al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no proceda. Estas son:

1. - El decreto que da la posesión efectiva de la herencia. Este decreto se inscribirá en el

Registro de la comuna o de las comunas en que haya sido pronunciado y en los registros
de los territorios en que estén situados los inmuebles del causante (Có digo de
Procedimiento Civil, artículo 883), y si la sucesió n es testamentaria, se inscribirá al
mismo tiempo el testamento.

2. - La inscripción especial de herencia a nombre de todos los herederos. Se hace a

nombre de todos los herederos en el Registro Conservatorio del territorio en que está
ubicado el inmueble; si éste por su situació n pertenece a varios territorios, debe hacerse
la inscripció n en el Registro de cada uno de ellos, y si los inmuebles heredados son dos o
má s, la inscripció n debe hacerse en todos los territorios a que por su situació n
pertenezcan los inmuebles; en virtud de estas inscripciones pueden los herederos
dispone de consuno de los inmuebles hereditarios.

3. - La inscripción especial del acto de partición. Por esta se adjudica a un heredero el

todo o parte de un inmueble, debiendo realizarse en el Registro del territorio o en el de
los territorios a que por su situació n corresponda dicho inmueble o parte; sin este
inscripció n especial no podrá el heredero dispone por sí solo de los inmuebles
hereditarios que en la partició n le hayan cabido.

La finalidad de estas inscripciones es mantener la historia continuada de los

bienes raíces en el Registro Conservador.

Inscripción de la resolución judicial que da la posesión efectiva de la herencia

La posesió n efectiva de la herencia solo se puede solicitar por los herederos y se entiende dada
a toda la sucesió n, aun cuando uno solo de los herederos la pida (Có digo de Procedimiento
Civil, artículo 881); que la copia de la resolució n judicial que la concede debe inscribirse en el
Registro de Propiedades del o de los territorios en que estuvieren situados los inmuebles y en
el del territorio del ultimo domicilio del causante, si fuere distinto del anterior (del territorio
en que está n situados los inmuebles); que cuando entre los bienes hereditarios no hay
inmuebles, la inscripció n de la posesió n efectiva só lo se hace en el Conservador del territorio
donde se haya concedido, esto es, en el del ultimo domicilio del causante (Có digo Orgá nico de
Tribunales, artículo 148 y Có digo de Procedimiento Civil artículo 883).

106
Inscripción del Testamento

Si la sucesió n es testamentaria, al mismo tiempo de inscribirse la resolució n sobre posesió n

efectiva, se inscribir el testamento (artículo 688 N° 1°). La inscripció n de todo testamento
comprende:

1. - La fecha de su otorgamiento.

2. - El nombre, apellido y domicilio del testador.

3. - Los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la

inscripció n, expresando sus cuotas, o los respectivos legados (artículo 691 inciso 1° del
Có digo Civil; Reglamento del Registro Conservatorio, artículo 79 inciso 1°).

La ley solo exige la inscripció n del testamento en el Registro del lugar en que se dictó la
resolució n de la posesió n efectiva, y no también en el Registro del o de los territorios en que
estuvieren situados los inmuebles de la sucesió n; pero es conveniente hacerlo.

Inscripción de Herencia

Su objeto es poner los inmuebles hereditarios individualmente

considerados a nombre de todos los herederos. Si por la muerte de uno de los có nyuges se
disuelve la Sociedad Conyugal, los bienes raíces de ésta deben inscribirse a nombre del
có nyuge sobreviviente y de los herederos del difunto (ley sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, artículo 30)

Los conservadores deben proceder a efectuar la llamada inscripció n de

herencia con el mérito de la inscripció n de la posesió n efectiva, sin necesidad de otro trá mite
(Có digo de Procedimiento Civil, artículo 883 inciso 2°), y se realiza ú nicamente en el o los
territorios en que estuvieren situados los inmuebles hereditarios (artículo 688 N° 2°, en
relació n con los incisos 1° y 2° del artículo 687)

Practicada la inscripció n de herencia o especial de herencia, como también suele

denominarse, los herederos (o éstos y el có nyuge sobreviviente, si se trata de bienes de la
Sociedad Conyugal disuelta por muerte de uno de los có nyuges) pueden dispone de consuno,
esto es, de comú n acuerdo, de los inmuebles hereditarios (Có digo Civil, artículo 688 N° 2°)

Inscripción especial del acto de partición

Realizada la partició n entre los herederos y hechas las respectivas

adjudicaciones, el acto de partició n en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada que
antes se poseía proindiviso se inscribirá en el Registro Conservatorio del territorio a que por
su situació n corresponda dicho inmueble o parte. Si esta inscripció n especial no puede el
heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partició n le hayan

107
cabido (artículo 688 N° 3° en relació n con el inciso final del artículo 687)

Nó tese que en conformidad al Có digo de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las partes o
resolució n del partidor que contenga adjudicació n de bienes raíces, debe reducirse a escritura
pú blica, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su inscripció n en el Conservador. Artículo
659.

Formalidad Fiscal

De acuerdo con el artículo 54 de la ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y

Donaciones (Ley 16.271), “Los notarios no podrán autorizar las escrituras públicas de
adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común, que hagan
los asignatarios, ni los Conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de
pago de impuesto, a menos que la adjudicación se hubiere hecho en juicios de partición
constituidos legalmente o que los asignatarios hubieren otorgado garantía para el pago de la
contribución.”

“Para que gocen del privilegio de este artículo, los compromisos particionales deberán ser
ejercidos por abogados que nombre la justicia ordinaria, o cuyo nombramiento sea sometido a
su aprobación para los efectos del impuesto de herencias, si no lo debiere prestar por otra causa.
Se exceptuarán de lo dispuesto en este artículo, las escrituras de partición y la de cesión de
derechos hereditarios.”

Posesión Legal y Posesión Efectiva

Claro Solar sostiene: “En el artículo 688 la ley contrapone la posesión legal la herencia, que se
confiere por el ministerio de la ley al heredero, a la posesión efectiva, de ella que da al heredero
el decreto judicial; y en el artículo 696 expresa que los títulos cuya inscripción se prescribe dan o
transfieren la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe...”

“El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurrió el fallecimiento,

por regla general; y en el mismo momento la posesión de la herencia se le confiere por el
ministerio de la ley sola; a esta posesión de la herencia, el artículo 688 aplica el calificativo de
legal, sin distinguir si el heredero tiene o no los bienes materialmente en su poder”

“La posesión efectiva de la herencia, según el artículo 688, es la que obtiene el

heredero judicialmente, acreditando su calidad de heredero testamentario con la exhibición de
un testamento aparentemente válido en que se le instituye heredero, o acreditando el estado civil
que le da derecho a la herencia a falta de heredero testamentario o de otro heredero abintestato
de mejor derecho; y generalmente el heredero tiene en este caso la tenencia material de los
bienes, su posesión es real. La posesión efectiva del respectivo derecho que da o transfiere la
inscripción del titulo, no traslaticio o traslaticio de dominio, no es otra cosa que la posesión real,
que resulta de la tenencia con animo de señor o dueño. Advierte la ley que aun la materialidad
de la entrega del inmueble que se transfiere, aunque esté acompañada para producir de
transferir el dominio y de la intención de adquirirlo, no basta para producir la tradición y dar la

108
posesión del inmueble, mientras la inscripción no efectúe.”

La Corte Suprema ha declarado que “el heredero putativo no puede invocar

como un modo de adquirir la posesión de una herencia el precepto contenido en el artículo 688
del Código Civil, porque tal precepto consagra un modo de adquirirla a favor del heredero real o
efectivo y no del aparente o putativo, disponiendo que en el momento de deferirse la herencia la
posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero”

Importante es mencionar que la Corte Suprema ha sostenido que la

adjudicación no es un acto de disposición.

Alcance y sanción del artículo 688

En conformidad a este precepto legal, la posesió n legal de la herencia no

habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble mientras no precedan
las inscripciones que señ ala. Si a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un
heredero dispone de un inmueble, ¿cuál es la sanción a la contravención del artículo 688?

1. - En un principio la Corte Suprema dijo que la sanció n recaía sobre el contrato o titulode
dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sanció n era la nulidad absoluta,
porque el artículo 688 contenía una prohibició n encaminada a organizar el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces y mantener regularmente su continuidad, lo que
quedaría frustrado si al fallecimiento del dueñ o de los predios no se inscribieran las
transmisiones de dominio; las leyes que rigen este Registro son de orden publico y su
infracció n vicia de nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin sujeció n a las
solemnidades prescritas.

 Má s tarde agregó que la prohibició n del artículo 688 es general y absoluta,

comprendiendo no só lo las enajenaciones voluntarias, sino también las ventas
forzadas que se efectú an en el Juicio Ejecutivo. Pero antes de un añ o la Corte
Suprema se rectificó : dijo que la prohibició n del artículo 688 só lo se refiere a los
actos voluntarios celebrados por los herederos, o sus causahabientes y no a las
enajenaciones forzadas que efectú a la justicia en ejercicio de su ministerio, como
quiera que dicho artículo expresa con claridad que los herederos, son los que no
pueden disponeen manera alguna de los inmuebles aunque llegaran a ser
adjudicatarios por acto de partició n, si antes no se ha inscrito la posesió n efectiva
de la herencia.

2. - Diversos autores criticaron las doctrinas de la Corte Suprema, sobretodo Luis Claro
Solar y Tomá s Ramírez Frías. Así la Corte Suprema comenzó a girar, y partió con una
sentencia que señ aló que la palabra disponer está tomada en el artículo 688 en el
sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra;
la venta no importa acto de transferencia de dominio, sino un simple contrato, que tiene
existencia propia sin necesidad de que haya entrega, la que debe verificarse por acto
posterior e independiente. Así el contrato celebrado por un heredero sin haberse
cumplido antes las inscripciones indicadas en el artículo 688, es vá lido y no nulo.

 Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta doctrina.
Estableció que el artículo 688 se refiere a la tradición del dominio de los bienes
raíces por estar comprendido en el pá rrafo que de ella trata, y no puede
atribuírsele un sentido diverso, extrañ o al de dicho pá rrafo. Por ello, la

109
 prohibició n de dispone impuesta a los herederos antes de la realizació n de las
inscripciones de disponer impuesta a los herederos antes de la realizació n de las
inscripciones señ aladas, no puede aplicarse al titulo, como la compraventa, sino al
modo de adquirir, esto es, a la tradició n, a la inscripció n del titulo en el Registro
Conservador de Bienes Raíces. En su sentido legal la expresió n “no podrá disponer
en manera alguna”, significa que el heredero no puede transferir el dominio son
que previamente se practiquen dichas inscripciones. Esta interpretació n, agrega
la Corte Suprema, mantiene la debida armonía que debe existir entre el precepto
en estudio y los demá s que forman parte del pá rrafo aludido y está de acuerdo
con el artículo 696 del mismo có digo; este artículo , refiriéndose a los anteriores,
entre los que se encuentra el artículo 688, dispone que los títulos cuya inscripció n
en ellos se prescribe no dará n o transferirá n la posesió n efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripció n no se efectú e de la manera que en dichos
artículos se ordena. Esta transitoria ineficacia de la inscripció n pone de relieve
que de ninguna manera la sanció n podría ser la nulidad absoluta del titulo,
porque en tal caso no podría sanearse por ratificació n de las partes.

 La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la sanció n del artículo

688 no es la nulidad del titulo ni de la tradición, sino la que señala el artículo
696. En consecuencia, de acuerdo con esta interpretació n, el heredero que no
practica las inscripciones del artículo 688 no obtiene la posesió n efectiva de su
derecho y al tercero que contrata con él no se transfiere la posesió n efectiva del
respectivo derecho, mientras esas inscripciones no se efectú en: los efectos del
acto que da o transfiere la posesió n efectiva mediante la inscripció n se mantienen
en suspenso hasta que las inscripciones del artículo 688 se realicen.

 Nó tese que el artículo 688 al hablar de enajenar, se refiere al sentido amplio, es

decir, involucra a la constitució n de hipotecas, censos o servidumbres sobre
inmuebles.

Crítica a la Corte Suprema

Algunos autores observan que condice a una inestabilidad de derechos,

pues no reconoce eficacia alguna a la inscripció n traslaticia de dominio de un inmueble
hereditario mientras el heredero no realice las inscripciones que el artículo 688 impone. El
criterio jurisprudencia coloca al adquirente del heredero en la necesidad de reinscribir el
titulo traslaticio una vez que éste (el heredero) haya obtenido la posesió n efectiva y llevado a
cabo las demá s inscripciones del caso.

Se dice que la sanció n del artículo 696 no es la que conviene al artículo 688,
porque el primero señ ala los efectos de la falta de inscripció n de los títulos traslaticios de
dominio, en tanto que el segundo contempla la inscripció n de actos que no tienen esa
naturaleza, porque no puede decirse que son títulos traslaticios de dominio la resolució n de
posesió n efectiva, ni la inscripció n especial de herencia ni la adjudicació n. El artículo 688
estaría mal ubicado entre las disposiciones que se refieren a la tradició n, pues él ordena la
inscripciones que no miran a la tradició n del dominio a favor del heredero. Por tanto, el
artículo 696 sería aplicable solo a aquellos casos en que la inscripció n vale como tradició n, de
tal manera que mientras el titulo traslaticio no se inscribe, no se posee; pero no sería aplicable
el adquirente del inmueble enajenado por el heredero que inscribe el titulo conferido por éste.

110
El artículo 688 no se aplica a la cesión del derecho de herencia

Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla con
las inscripciones del artículo 688, porque este precepto impide la deposició n de un inmueble
sin esas inscripciones previas; pero no la de la herencia o de una cuota de ella, que es una
universalidad jurídica que no tiene carácter inmueble, aunque comprenda esta clase de
bienes. Así lo ha resuelto, por lo demá s, la jurisprudencia de nuestros tribunales.

Puede un legatario de un inmueble disponer de él sin inscripció n?

Alessandri dice que si, porque ni el artículo 688 del Có digo Civil ni el artículo 55 del
Reglamento establecen que para disponer de un inmueble que se adquiere por sucesió n por
causa de muerte sea necesaria su inscripció n, si es por legado. Sin embargo, Claro Solar, cree
que está implícitamente estipulado en estos artículo el requisito.

Claro Solar dice que si la sucesió n testamentaria, al mismo tiempo que la posesió n efectiva se
inscribirá n conforme al artículo 691 del Có digo Civil. Ademá s, el artículo 79 del Reglamento,
debe comprender la entre otros requisitos, los legatarios que soliciten su inscripció n.

Alessandri dice que si nos apegamos al sentido de la ley, el artículo 691 solo se ocupa de las
menciones esenciales del testamento que es necesario registrar, pero el artículo 688 que trata
de las inscripciones, no contienen en ninguna parte a los legatarios.

Ahora en torno a ¿cómo lo inscribe?, lo que resulta conveniente para acogerse al régimen de la
propiedad inscrita y mantener la historia de la propiedad, hay gran discusió n. Algunos dicen
que bastaría la presentació n del testamento judicialmente reconocido (posesió n efectiva).

Pero otros dicen que es aventurado inscribir un legado con el solo testamento, ya que el
legado, segú n las normas de la sucesió n testada, está sujeto a muchas contingencias, como el
pago de las legítimas, o si está adherido a un inmueble de tal forma que no pueda separarse,
caso en que solo se le debe el precio del legado. Así lo fallo la Corte de Apelaciones de
santiago.

En la práctica, a veces se inscribe directamente con el testamento, pero generalmente se sigue

el procedimiento de la entrega de una escritura pú blica, para evitar problemas.

En cuanto a la tradició n del legado de inmueble, basta la inscripció n en el registro

conservador.

La Inscripción en la Prescripción
Diversos artículos la exigen, así el artículo 689, 2.513 y las disposiciones del artículo 52º del
Reglamento del Conservador.

La inscripció n no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que ya lo tiene
adquirido por prescripció n: la inscripció n que se exige tiene un triple objetivo:

1. - Para colocar el inmueble bajo el régimen de la propiedad inscrita.

2. - Para mantener la historia de la propiedad.

3. - Para que esa sentencia judicial produzca efectos contra terceros.

111
 C. - Tradición del Derecho de Herencia

El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de

adquirir llamado sucesió n por causa de muerte, y no por la tradició n, que es un modo de
adquirir que tiene lugar por actos entre vivos.

Las inscripciones a que se refiere el artículo 688, relacionadas con la

herencia, no constituyen tradició n de este derecho, sino só lo requisitos para el que el
heredero pueda disponer de los inmuebles comprendidos en aquélla.

Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su

derecho de herencia. Y aquí sí que se habla de tradició n.

La tradició n de este derecho se refiere a la venta o cesió n de los derechos

hereditarios en la universalidad de la sucesió n o de una cuota de ella y no a la venta de un bien
determinado de la herencia, porque esto se haría simplemente por las reglas generales.

Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos hereditarios

en un bien raíz determinado de la sucesió n, la tradició n se efectú a por la inscripció n del título
en el registro Conservador, y que la discusió n en cuanto a la manera de efectuar la tradició n
del derecho de herencia gira en torno a la enajenació n de esta misma, como universalidad
jurídica. Ningú n artículo de nuestro Có digo Civil dispone sobre có mo debe o puede efectuarse
la tradició n del derecho de herencia; pero dos doctrinas proponen soluciones.

Posiciones

1. - Doctrina según la cual la tradición de la herencia no exige la inscripción

conservatoria, aun cuando aquella comprenda bienes raíces. Don Leopoldo Urrutia,
sostiene esta doctrina. Siendo la herencia una universalidad jurídica, que no comprende
bienes determinados, sino un conjunto de bienes indeterminados no puede calificarse
de un bien mueble o inmueble. Por lo tanto, no se requiere inscripció n, ya que el
artículo 686 se refiere a los bienes raíces y no a las universalidades. Aun mas, agrega
que el artículo 686 es inaplicable porque se refiere a la tradició n del dominio y otros
derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y ésta, aunque
en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicá rsele sus reglas, en
nuestro derecho positivo no puede seguirse tal criterio, porque considera la herencia en
forma autó noma o independiente del derecho de dominio, artículos 577 y 1.268.

 Como no hay reglas aplicables para la tradició n del derecho de herencia,

corresponde aplicar las reglas del titulo de la tradición. En conformidad a éstas, la
tradición del derecho de herencia puede verificarse por cualquier medio que revele
la intención del tradente de transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica
la regla general del artículo 670 incisos 1°, y 2°. En consecuencia, y por ejemplo,
operará la tradició n del derecho de herencia si en la escritura pú blica de la venta
de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador,
entrando en posesió n de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en
cumplimiento de las estipulaciones del contrato, ejercite por sí y como dueñ o
dichos derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante, demuestra
que, si bien no se inscribió el titulo, medió otra forma de tradició n, suficiente en
derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de
ella en virtud del titulo translaticio constituido por el contrato.

112
2. - Doctrina según la cual la tradición de la herencia exige la inscripción conservatoria
cuando aquélla comprende bienes raíces. Sostiene esta doctrina don José Ramó n
Gutiérrez. El derecho real de herencia es mueble o inmueble, segú n lo sean las cosas
singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero un derecho
real sobre cada una de las especies singulares que la componen.

 La herencia es pues, una cosa cuyo carácter depende de los bienes o especies que
la componen.

a) Si só lo se compone de bienes muebles, la herencia será cosa mueble y su

tradició n deberá efectuarse por uno de los medios que el artículo 684 indica
para la tradició n de las cosas corporales muebles.

b) Si la herencia se compone ú nicamente de bienes inmuebles, será cosa

inmueble, y la tradició n deberá efectuarse conforme al artículo 686 por la
inscripció n del titulo en el Registro Conservador.

c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carácter mixto, y su

tradició n también deberá efectuarse conforme al artículo 686.

Solución de la Jurisprudencia

La Jurisprudencia, ha estimado que no es necesaria la inscripció n aunque en ella existan

bienes raíces, basta que revela la intenció n del tradente de transferirlo y la del adquirente de
aceptarlo.

La cesión del derecho de herencia y las inscripciones del artículo 688

Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya obtenido previamente
la posesió n efectiva de ésta. Ninguna disposició n del Có digo Civil exige tal supuesto. Tampoco
es necesario que, antes de ceder ls derechos hereditarios, el heredero practique las
inscripciones señ aladas por el artículo 688 del Có digo Civil, porque ellas se exigen para que el
heredero pueda disponer de algú n inmueble, y la herencia no tiene este carácter aunque
contenga bienes raíces.

Otras cuestiones relacionadas con la cesió n de los derechos hereditarios se analizan al

estudiarla conjuntamente con los contratos que pueden servirle de titulo: la compraventa, la
permuta, la donació n.

D. - Tradición de los Derechos Personales

La tradició n de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega
del título hecha por el cedente al cesionario. Artículo 699.

Segú n la jurisprudencia, la ley no se refiere a la entrega material del título, pues lo que se
transfiere no es la cosa corporal, el documento en que consta el crédito, sino éste, que es un
derecho y, por lo tanto, un ente que no se toca ni se mira y que existe independencia del título.

113
Una conclusió n contraria significaría la imposibilidad de ceder créditos que no constaran por
escrito, pues faltaría el documento para hacer la entrega material.

En consecuencia, la tradició n de un derecho personal no só lo puede efectuarse por la entrega

física del título, del papel en que consta, sino que también, puede hacerse de una manera
simbó lica, como sería permitiendo o autorizando al cesionario para tener el crédito por suyo.
Así, sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el crédito que consta de una
escritura pú blica de mutuo, en que el dueñ o expresa su voluntad de transferirlo y el
cesionario acepta tal transferencia, verificá ndose entonces la tradició n por ese instrumento de
cesió n y no por la entrega de la opia de la escritura del mutuo.

Requisitos para que la tradición produzca efecto contra el deudor y contra terceros

Por la entrega del titulo, la tradició n produce sus efectos entre el tradente o cedente y el
adquirente o cesionario de los derechos personales (artículos 199 y 1.901); pero la cesió n no
produce efecto contra el deudor no contra terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por éste. Artículo 1.902.

Resumen sobre la inscripción en relación con los modos de adquirir

1. - La inscripció n en el Registro Conservador no interviene en el modo de adquirir llamado

ocupación, porque nunca pues de ésta recaer sobre bienes raíces; tampoco se da en la
accesión, porque la inscripció n de un inmueble se extiende a las accesiones del suelo.

2. - En cambio, la inscripció n tiene lugar en la tradición, en la sucesión por causa de muerte, y

en la prescripción, pero só lo en la primera desempeñ a el papel de modo de adquirir; en
los otros casos la inscripció n se exige para mantener la historia de la propiedad
territorial.

La Posesión

Concepto

La significació n vulgar de la palabra posesió n está en armonía con la etimoló gica y denota la
ocupació n de una cosa, el tenerla en nuestro poder.

El sentido técnico de la expresió n varía en las diversas legislaciones. Nuestro Có digo Civil,
destaca no só lo la relació n de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento intelectual o
psicoló gico, el animus, y establece que la posesió n es la tenencia de una cosa determinada con
á nimo de señ or o dueñ o, artículo 700 inciso 1°.

El artículo 700 la define como: La tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o
dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de él. Esta definició n traduce la concepció n
subjetiva de Savigny.

114
Naturaleza Jurídica

Sobre la posesió n encontramos mú ltiples discusiones.

Savigny, sostiene que originariamente es un hecho la posesió n, porque se funda en

circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no puede concebirse; pero agrega que es a la
vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al hecho y porque hay casos en los
cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.

Pero Ihering, sostiene que es un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido.

Razó n muy valedera.

El Có digo sigue a Savigny, ya que al referirse a derechos, los llama Facultad, o un Derecho, y al
referirse a la posesió n dijo que es la tenencia..., y la tenencia es un hecho. Por otra parte afirma
Pothier, que la posesión es un hecho más bien que un derecho en la cosa poseída..., lo que no
obsta que dé al poseedor muchos derechos con respecto a la cosa que posee.

Se afirma, ademá s, que el có digo no enumeró a la posesió n dentro de los derechos reales
“únicos entre los cuales podría tener cabida”; se le replica que no necesariamente es un
derecho real, porque no autoriza la prosecució n, y tampoco es un derecho puramente
personal, pues confiere sobre la cosa un derecho inmediato. Sin embargo, se inclina este
criterio, porque el derecho se manifiesta por la acció n, que en este caso sería persona. Molitor,
quien es quien sostiene esta posició n, agrega que por los motivos expuestos, sería un derecho
real-personal.

La teoría moderna resuelve este problema, señ alando que la posesión es un hecho protegido
por un derecho.

Inutilidad de la existencia de un derecho en la posesión

Afirma Planiol: “Como la posesión es un hecho, el problema de saber si el poseedor tiene o no el

derecho de obrar como lo hace, es indiferente para la existencia de la posesión, y para la
realización de sus efectos. Resulta de esto que el poseedor que obra sin derecho está asimilado
(naturalmente, só lo desde el punto de vista de la posesió n) a aquel que ejerce un derecho
realmente existente”

“Por ello, debemos guardarnos de definir la posesión como se hace a veces, diciendo que es el
ejercicio de un derecho. Sólo lo es cuando el derecho existe; pero se puede tener la posesión sin
tener ningún derecho que ejercer”. Sin embargo, para salvar esta crítica, muchos definen la
posesió n como el ejercicio del contenido de un derecho.

Elementos de la Posesión

Son dos elementos bá sicos:

1. - Corpus.
2. - Animus.

115
 1. - El Corpus

Es un poder físico o potestad de hecho sobre la cosa. Los glosadores estimaban que la
posesió n es la aprehensió n material de las cosas.

Savigny, afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre
con la cosa poseída. Es una posibilidad física de aprehensió n, de disposició n material de la
cosa, en forma directa e inmediata, con exclusió n de toda intromisió n de extrañ os.

Ihering, sostiene que no es sino la exteriorizació n del derecho de propiedad, el hecho de

conducirse respecto de la cosa como lo haría el propietario: es el conjunto de actos o estado
de hecho mediante los cuales se manifiesta el derecho de propiedad con relació n a la cosa que
constituye el objeto de este derecho.

Saleilles, dice que el corpus está constituido por un conjunto de hechos capaces de descubrir
una relació n permanente de apropiació n econó mica, un vinculo de explotació n de la cosa pues
al servicio del individuo, entre aquel a quien dichos hechos se refieren y la cosa, que éstos
tiene por objeto. En otras palabras es el conjunto de circunstancias externas que revelan que
una cosa se halla subordinada a la explotación de determinada persona.

Para Ihering, el corpus exterioriza una relació n de apropiació n jurídica; para Saleilles, en
cambio, implica una relació n de apropiació n económica.

El có digo chileno, señ ala como elemento de la posesió n la tenencia, es decir, la ocupació n
material de una cosa en nuestro poder, y se la tiene no só lo cuando existe aprehensió n física,
sino también cuando hay la posibilidad de disponer materialmente de ella, en forma directa e
inmediata, sin injerencia extrañ a alguna. Sigue a Savigny.

2. - El Ánimus

De acuerdo con la teoría clá sica o subjetiva la posesió n no só lo implica una potestad de hecho
sobre la cosa (corpus), sino también la existencia de una voluntad especial en el que pretende
poseer.

Este elemento es el carácter psicoló gico o intelectual y se llama Á nimus. Se le conoce como
ÁnimusPossidendi. Consiste en la intenció n de obrar como propietario, como señ or o dueñ o
(animus domini), o en la intenció n de tener la cosa para sí (animus rem sibihabendi)

Relación entre la Posesión y la Tenencia

La relación posesoria, que es la que se establece entre una persona y la cosa sometida a su
poder, puede presentarse tanto como posesió n y como una simple detentació n o tenencia.
Existen 2 teorías que explican que relació n hay una vez dadas las condiciones legales
exteriores (corpus) de la relació n posesoria, en determinar de qué depende de que haya
posesió n o tenencia.

116
1. - Teoría Subjetiva: Para que haya tenencia basta la detentació n material; la posesió n, en
cambio, exige no só lo la tenencia, sino el ánimo de tener para sí la cosa (animus rem
sibihabendi), o de tenerla como señ or y dueñ o (animus domini). El que haya posesió n o
tenencia depende, pues, de la voluntad de la persona que tiene la cosa; si su á nimo es de
poseer la cosa, hay posesió n; si su voluntad es poseer para otro, hay tenencia.

 Pero este animus domini no só lo debe existir en el fuero interno del individuo,
porque de ser así no habría má s prueba de él que la declaració n del pretendido
poseedor: ha de aparecer del titulo mismo en virtud del cual detenta. Esta es la
razó n por la que a los meros tenedores, como el arrendatario, no se les reconoce
el animus domini, pues en el titulo mismo que los autoriza a disfrutar de la cosa
reconocen la propiedad de otro.
 Recordemos que el nombre de la teoría subjetiva que se ha dado al sistema
preconizado por Savigny se explica por atribuir a la voluntad un efecto
preponderante en la caracterizació n de la posesió n.

2. - Teoría Objetiva: Ihering, niega que exista un animus especial o calificado, y menos un
animus domini, para constituir la posesió n. El señ ala que toda relació n posesoria
implica un animus, aun la mera detentació n, pues también supone voluntad. Sin éste
animus, solo existe una yuxtaposición local. El elemento intencional es comú n a la
posesió n y a la detentació n y no consiste en un animusdomini, sino en el propó sito de
servirse de la cosa para sus necesidades.

 El animus y el corpus forman en la doctrina de Ihering un todo indivisible, pues “el

animus y el corpus, en materia posesoria, no son má s que los dos aspectos de una
misma relació n. El animus es el propó sito de servirse de la cosa para sus
necesidades, y el corpus, la exteriorizació n de ese propó sito. El corpus no es, por
consiguiente, una simple relació n material, la de tener una cosa en su potestad
real, sino la manifestació n externa de una voluntad y, por ende, no se da sin el
animus, que es el propó sito exteriorizado y hecho visible mediante el corpus”.
 Es tajante al señ alar que es imposible que exista posesió n estando el corpus y
animus separado. El corpus sería la manifestació n externa de una voluntad, y por
ende no se da sin el animus, que es el propó sito exteriorizado y hecho visibles
mediante el corpus. Esta teoría reconoce a la posesió n en todo poder físico
ejercido voluntariamente sobre una cosa.
 El nombre de teoría objetiva se explica porque mira al hecho exteriormente
visible de la relació n posesoria; por regla general, reconoce la posesió n en todo
poder físico ejercido voluntariamente sobre una cosa.

3. - Tesis de Saleilles. É l está de acuerdo con Ihering en que el animus va implícito en el

corpus y que no es má s que el propó sito de realizar éste. Pero, a diferencia, dice que el
animus no es una simple detentación o explotación económica, sino de apropiación
económica. El acto en que consiste el animus, no es el simple acto de tenencia y disfrute
de la cosa, es el acto de señ orío, y debe ser tal que implique que no hay renuncia a este
señ orío y, por consiguiente, existe un animus possidenti distinto de la voluntad de
retener y gozar de la cosa, y luego, distinto del animus detinendi (animo de conservar la
cosa) de que habla Ihering.

 El animus consiste en el propó sito de realizar la apropiació n econó mica de la cosa,

el propó sito de obrar como dueñ o material de la cosa.

117
4. - Tesis del Código: Sigue la clá sica, y para adquirir la posesió n se necesita el corpus y el
animus; pero basta el animus para conservarla. Diferencia a la posesió n de la Mera
tenencia en el artículo 714º, diciendo que: Mera Tenencia es la que se ejerce sobre
una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del que tiene el derecho. La
protecció n de la posesió n está dada por las acciones posesorias; incluso, protegen hasta
la Mera Tenencia.

Fundamento de la Protección Posesoria

Si la posesió n es un simple hecho, como muchos pretenden resulta un poco extrañ o que esté
protegida jurídicamente.

Las numerosas teorías que han tratado de explicar este fenó meno ha sido agrupadas por
Ihering en absolutas y relativas, segú n que justifiquen la posesió n por sí misma o la funden en
otras instituciones o consideraciones extrañ as a ella.

1. - Teorías Absolutas. Entre ellas, la má s importante dijo inviolabilidad de la voluntad,

formulada por Gans e inspirada en la filosofía hegeliana. Sostiene que la detenció n de la
cosa considerada como un acto de la voluntad del sujeto puede encontrarse en armonía
con la voluntad universal (ley), y en tal caso existe la propiedad, o bien descansar só lo
sobre la voluntad particular, y entonces hay posesió n. Esta implica la voluntad
incorporada a la materia: la voluntad particular contiene en sí algo de sustancial y por
eso merece protecció n; cuando la voluntad particular de la persona se aplica a las cosas,
es un derecho y debe tratarse como tal.

2. - Teorías Relativas. Hay varias posiciones:

a) Savigny. Funda la posesió n en la necesidad de impedir la violencia. Afirma que el

motivo por el que se protege la posesió n se encuentra en la relació n existente
entre el hecho mismo de la posesió n y la persona que posee; la inviolabilidad de
éste protege la posesió n contra todo ataque susceptible de afectar al mismo
tiempo a la persona. Esta posició n es seguida por Rüdorff.

b) Pothier, Troplong, Aubry y Rau. Justifican la protecció n posesoria por una

presunción de propiedad: lo que la ley protege y garantiza es, má s que la posesió n
misma, el derecho probable de propiedad que la existencia de aquélla hace
suponer.

c) Ihering. No basa la protecció n posesoria en la posesió n considerada en sí misma,

no en una presunció n de propiedad; la fundamenta lisa y llanamente en la
propiedad. Y si es verdad que la protecció n se extiende a los no propietarios,
incluso a los usurpadores, también lo es que el fin principal no podía obtenerse de
otra manera que concediendo la protecció n a todos, a propietarios y no
propietarios. Pero hay que recalcar que en la mayoría de los casos la propiedad y
la posesió n se encuentran reunidas en unas mismas manos; de ahí que la
protecció n de la posesió n importa, por lo general, la tutela de la propiedad.

118
  La protecció n de la posesió n, como exteriorización de la propiedad, es un
necesario complemento de la protecció n de ésta, una facilitació n de la
prueba a favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente a los no
propietarios. La protecció n posesoria facilita la prueba del propietario que
quiere reclamar la cosa de que está privado, porque le evita recurrir a la
prueba del dominio, que es larga y difícil, permitiéndole, en cambio, discutir
como poseedor y probar el hecho de que poseía la cosa un añ o completo.

Presunción de Dominio

El artículo 700 inciso 2, establece que el poseedor se reputa dueñ o mientras otra persona no
justifica serlo, porque lo má s comú n y corriente es que la posesió n vaya unida al dominio.

Pero esta no es una regla sin excepció n; por el contrario, como después veremos, hay
poseedores que no son dueñ os de la cosa, y viceversa, esto es, también hay propietarios que
no tienen la posesió n de la cosa.

Semejanzas entre la Propiedad y la Posesión

1. - Tanto la propiedad como la posesió n recaen sobre una cosa determinada.

2. - Tanto la propiedad como la posesió n son exclusivas, es decir, só lo admiten un poseedor

o un propietario. No excluye la posibilidad de coposeedores. Pero en este caso, los
poseedores está n limitados en sus acciones, como también está n limitados los
copropietarios.

3. - El dominio y la posesió n producen varias ventajas, que son má s o menos idénticas.

Diferencias entre la Propiedad y Posesión

1. - El dominio supone una relació n jurídica entre el propietario y la cosa. La posesió n solo
entrañ a una relació n de hecho.

2. - El dominio só lo se puede adquirir por un modo; se puede poseer una cosa, en cambio,
por vario títulos. Artículo 701º.

3. - El dominio está protegido por una acció n real, la reivindicació n; la posesió n está
protegida por las acciones posesorias.

Ventajas de la Posesión

1. - Segú n el artículo 700 inciso 2°, el poseedor se reputa dueñ o mientras otra persona no
justifica serlo; lo que en otros términos significa que está amparado por una presunció n
legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar su calidad de propietario.

2. - La segunda ventaja que proporciona la posesió n cuando ella es regular, es que el

poseedor se hace dueñ o de los frutos.

3. - Finalmente, la posesió n sirve de base a la prescripció n, que, como sabemos, es un modo

119
 de adquirir el dominio.

Mera Tenencia

La propiedad, la posesió n y la mera tenencia forman una trilogía jurídica. Lo má s perfecto es

el dominio y lo má s imperfecto, la mera tenencia. Lo má s perfecto es el dominio y lo má s
imperfecto, la mera tenencia; quedando en medio la posesió n.

La mera tenencia se caracteriza por la falta del á nimo de señ or y dueñ o. Tiene solo el
elemento del corpus. El artículo 714 la define, sentando la regla general, dice que se es mero
tenedor cuando se reconoce el dominio ajeno, cuando se tiene una cosa a nombre de otro. Así,
el depositario, el usufructuario y el comodatario son meros tenedores de la cosa.

Jamá s lleva a la prescripció n.

Cosas Susceptibles de Posesión

La posesió n supone cosas sobre las cuales se puede tener á nimo de señ or o dueñ o, es decir,
cosas susceptibles de apropiació n o de propiedad privada. Así no se puede tener posesió n
respecto de las cosas comunes a todos los hombres (como el alta mar); de los bienes
nacionales de uso pú blico (calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente, etc.)

Posesión de los derechos o de las Cosas Incorporales

El artículo 715º del có digo dice que la posesió n de las cosas incorporales es susceptible de las
mismas calidades y vicios que la posesió n de una cosa corporal.

En la antigü edad se le llamaba Cuasi posesió n. En el mensaje con que se propuso al Congreso
Nacional la aprobació n del Proyecto de Có digo Civil se explica especialmente la admisió n de la
posesió n con respecto a los demás derechos reales.

Ahora, si bien se admite que la posesió n se extiende a los derechos reales, hay discrepancia en
la doctrina en cuanto a los derechos personales.

Algunos juristas, como el francés Girard y el italiano Chironi, piensan que todo derecho, sea
real o personal, es susceptible de posesió n. Ruggiero y Barassi, rechazan la posibilidad de la
posesió n de los derechos personales, estimando que cuando las leyes hablas de la posesió n
del estado civil o de los créditos, lo hacen en un sentido muy diferente al de una posesió n
técnica.

En nuestro derecho, pareciera ser que la posesió n de derechos personales no es posible. La

parte del mensaje del Có digo Civil, deja de manifiesto que el legislador chileno, por lo que
atañ e a las cosas incorporales, restringió la posesió n só lo a los derechos reales. Obsérvese, por
ejemplo, que al mencionar el usufructo dice que es un derecho real, y por consiguiente (o sea,
porque es un derecho real) susceptible de posesión.

120
Pero aú n hay derechos reales que no son susceptibles de posesió n: las servidumbres
discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes; ni las unas ni las otras
pueden adquirirse por prescripció n (artículo 882).

Diversas Clases de Posesión

Posesión Regular e Irregular

1. - Posesión Regular: Es la adquirida con un justo título y con buena fe; aunque la buena fe
no subsista posteriormente. Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria
la tradició n. Artículo 702º.

2. - Posesión Irregular: Es la que carece de uno o má s de estos requisitos. Artículo 708º, o

sea, es la posesió n a la falta de un justo título, o la buena de, o la tradició n si el título es
traslaticio de dominio.

Posesión Útil o Inútil

1. - Posesión Útil: Son la regular y la irregular, porque ambas llevan a la prescripció n

adquisitiva: a la prescripció n ordinaria la primera, y a la extraordinaria la segunda.

2. - Posesión Inútil: Dentro de la doctrina tradicional de nuestro país, son las viciosas, es
decir, la violenta y la clandestina. Artículo 709

a) Posesión Violenta: Es la que se adquiere por la fuerza; la fuerza puede ser actual
o inminente. Artículo 710.

b) Posesión Clandestina: Es la que se ejerce ocultá ndola a los que tienen derecho
para oponerse a ella. Artículo 713.

Algunos consideran que la posesió n viciosa representa simplemente una forma de posesió n
irregular, que sería posesió n irregularísima. Se basan en el documento que acompañ o al
Có digo al Congreso y que dice textualmente: pero la posesión puede ser regular o irregular;
aquélla adquirida sin violencia, clandestinidad, con justo título y buena fe; la segunda sin alguno
de estos requisitos.

1. - Posesión Regular

Se llama posesió n regular, la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe;
aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesió n. Se puede ser, por
consiguiente, poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa al poseedor de buena fe
puede ser poseedor irregular. Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la
tradició n. Artículo 702º Inciso 2º y 3º.

En consecuencia, podemos definir la posesió n regular como: La que procede de justo titulo y

121
ha sido adquirida de buena fe y, si el titulo es traslaticio de dominio, se ha efectuado
además la tradición.

Nó tese que para calificar la buena fe se atiende só lo al momento inicial de la posesió n y que la
tradició n es solo necesaria cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio.

Elementos

1. - Justo Título.
2. - Buena Fe
3. - Tradició n, si el título es traslaticio de dominio.

A. - Justo Titulo
La denominació n de justo titulo se explica, segú n Pothier, porque dan a las personas que
mediante ellos adquieren la posesió n de la cosa, un justo motivo para creerse propietario, sin
que permitan adivinar que carecería de esta calidad de persona de la cual ellos han adquirido
la cosa y en cuya posesió n veían ésta.

La ley no define un justo titulo; el Có digo Civil siguiendo un criterio negativo, se limita a
enumerar los que no son justos, artículo 704.

El ú nico elemento que no se considera para calificar el titulo de justo, es si la persona de que
emana es verdaderamente propietario; no es necesario que el titulo, para ser justo, sea
otorgado por el dueñ o de la cosa.

Caracteres del Titulo

1. - Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio; no la tienen los títulos que
importan reconocimiento de dominio ajeno, como el arrendamiento, el comodato, la
prenda.

2. - Debe ser verdadero, es decir, que exista. Artículo 704º Nº 1º y 4º, que enumeran títulos
falsos y putativo respectivamente como falto título.

3. - Debe ser válido.

Los Títulos pueden ser Constitutivo o Traslaticios de Dominio, segú n el có digo. Artículo 703º
inciso 1º. Pero la doctrina agrega el título Declarativo de Dominio.

Títulos Constitutivos de Dominio

Son los que dan origen al dominio, esto es, sirven para constituirlo originariamente. Son:

1. - La Ocupació n.
2. - La Accesió n.

122
3. - La Prescripció n. Artículo 703º inciso 1º.

Haber incluido a la prescripció n es un error, ya que ésta supone la posesió n. La posesió n es

anterior a la prescripció n y no puede ser a la vez causa y efecto de ella. Para adquirir una cosa
por prescripció n es previo, adquirir la posesió n de la misma por otro titulo, sea constitutivo o
traslaticio.

Títulos Traslaticios

Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio como la compraventa, la
permuta, el aporte en propiedad a una sociedad, la transacció n en cuanto transfiere la
propiedad de un objeto no disputado.

Títulos Declarativos

Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesió n preexistentes. Nada
crean ni transfieren, só lo confirman, reconocen o verifican una situació n ya existente.

Son títulos declarativos:

1. - Sentencias Judiciales sobre derechos Litigiosos. No forman nuevo título para

legitimar la posesió n. Así por ejemplo, la sentencia que declara que el fundo litigado
corresponde a Primus por haberlo heredado de su padre, no hablita al ganancioso para
adquirir la propiedad, pues ya la adquirió por sucesió n por causa de muerte.

2. - Transacción. En cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes.

Artículo 703 inciso final. Sin embargo, segú n el có digo, la transacció n puede constituir
un nuevo título en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado. Ejemplo:
Si Primus y Secundus controvierten la propiedad de 2 caballos y resuelven finalmente
que cada uno se queda con un caballo, la transacció n se limita a declarar el derecho
preexistente de cada una de las partes sobre uno de los animales. Pero si Primus y
Secundus convienen en que este ú ltimo se queda con ambas bestias a cambio de que
entregue a Primus una vaca, la transacció n es solo declarativa de los derechos de
Secundus sobre los caballos, pues se limita a reconocer su derecho de dominio
preexistente sobre ellos; mas es cuanto a la vaca que Secundus se obligó a entregar a
Primus, la transacció n es un título traslaticio de dominio, pues se traspasa un derecho
cierto y no dudoso, cual es el que tiene Secundus sobre la vaca.

La sucesión por causa de muerte

La clasificació n que hace el artículo 703º hace referencia a que los justos títulos son por acto
entre vivos, pero se desprende de diversos preceptos del có digo que es un justo título

123
también. Artículos 688º, 704º y 722º.

No es, evidentemente un titulo traslaticio de dominio, porque los muertos no transfieren sus
bienes, los transmiten. Es un titulo derivativo, que en forma amplia suponen una transferencia
de propiedad entre vivos o una transmisió n por causa de muerte.

Las Sentencias de Adjudicación en Juicios Divisorios

En un primer aspecto, la adjudicació n es la forma de poner término a una comunidad, pasando

a ser el dominio colectivo, a un dominio individual de cada uno de ellos (comuneros). De aquí
que la Suprema haya señ alado que la adjudicació n es un mero acto de singularizació n o
individualizació n del dominio, o la disposició n a tercero, en su caso.

El Có digo le da un carácter de Título Traslaticio de Dominio, pero de otras disposiciones del

có digo se desprende que es Declarativo (718º, 1.344º). Teniendo este carácter, la
adjudicació n, sostiene la opinió n mayoritaria, no es un justo titulo de posesión; la adjudicació n
só lo sirve para declarar un dominio anterior ya adquirido, como en el caso de los heredados,
por la sucesió n por causa de muerte.

Entonces, ¿a que se refiere el artículo 703?. Se argumenta:

1. - Al decir el legislador que dichas sentencias y actos pertenecen a los títulos traslaticios
de dominio, ha querido significar que pertenecen a los títulos derivativos, que suponen
un dominio antes existente, en contraposició n a los títulos constitutivos, que se refieren
a un dominio originario, “porque evidentemente no son constitutivos de dominio desde
que recaen sobre cosas ya apropiadas y el adjudicatario adquiere el dominio que tenía
su antecesor a quien sucede inmediata y exclusivamente.”

2. - Otra explicació n sería que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un

extrañ o y no uno de los comuneros. Es lo que dice una sentencia de la Corte Suprema: El
artículo 703 del Código Civil se limita a expresar que las sentencias de adjudicación en
juicios divisorios, pertenecen a la clase de los títulos traslaticios de dominio; pero sin
incluirlas entre ellos y sin darles expresamente esa calidad no reconocerles que por su
naturaleza, sirvan para transferir el dominio, como la venta, la permuta, la donación entre
vivos. Y si bien el artículo 703 estatuye que pertenecen a la clase de los títulos traslaticios
de dominio, las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de
partición, ello tiene aplicación respecto de los terceros que adquieren la posesión,
derivándola de la sucesión del difunto: pero para los coasignatarios tales títulos sólo
pueden ser declarativos o determinativos de dominio, si se atiende a lo que disponen los
artículos 718 y 1.344 del mismo Código Civil.

En relació n con los comuneros o coasignatarios, la sentencia de

adjudicació n, sería evidentemente un título declarativo.

La tesis de la adjudicación como titulo de posesión

124
Existe una tesis que señ ala que la adjudicació n es un justo título de posesió n. Para ello
diferencia las materias: En materia de dominio, seria un título traslaticio de dominio, pero en
materia posesoria y respecto de los copartícipes, señ alan que la sentencia de adjudicació n
pone término a la posesió n proindiviso y dan origen a la posesió n exclusiva del adjudicatario,
constituyendo un título de posesió n y si concurren las demá s circunstancias, sería apto para
prescribir.

Jurisprudencia

En un principio la jurisprudencia declaró reiteradamente que la adjudicació n entre

comuneros constituye un titulo traslaticio de dominio; pero posteriormente se ha uniformado
en el sentido de que es declarativo.

El Justo Titulo

Definiciones de título y Justo Título

Título; en materia posesoria, es todo hecho o Acto Jurídico, en virtud del cual una persona
adquiere la posesió n de una cosa. No está tomada la palabra en el sentido de instrumento.

Justo Título: Se entiende todo hecho o Acto Jurídico que por su naturaleza y por su cará cter
de verdadero y vá lido es apto para atribuir en abstracto el dominio.

Se exige que el titulo só lo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porque se toma
en cuenta el titulo en sí mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a él, que, en
concreto, pueden determinar que a pesar de su calidad de justo, no se opere la adquisició n del
dominio. Por eso la venta de cosa ajena es un justo titulo, que habilita para poseer; pero no da
al comprador el dominio; éste no se adquiere, no por defecto del titulo, suponiendo que sea
verdadero y vá lido, sino porque el vendedor carecía de la propiedad de la cosa vendida.

Títulos Injustos

Está n enumerados taxativamente en el artículo 704. Pero a pesar de que es taxativa, la

enumeració n es genérica, y abre muchas puertas. Una prueba es la norma que expresa no ser
justo titulo el que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenació n que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido. En consecuencia,
este numero comprende todos aquellos títulos que son nulos por falta de causa, de objeto, por
error, fuerza, dolo, etc. La misma disposició n deja en evidencia que es genérica, pues emplea
el adverbio como (“como la enajenació n que...”) en el sentido de así, equivalente a “por
ejemplo”

Determinación de los Títulos Injustos

Los títulos injustos se caracterizan en general porque adolecen de vicios o defectos que
impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y

125
no a la calidad del dueñ o que invista pueda investir el otorgante. Por eso se dice que el titulo
es injusto cuanto adolece de algú n vicio o defecto o no tiene valor respecto de la persona a
quien se confiere.

1. - El Falsificado: El concepto de falsificació n es amplio. Se distingue:

a) La falsificació n propiamente tal, es la que consiste en la creació n completa de un

instrumento que en realidad no existe.

b) La Falsedad Material, que se produce cuando, existiendo verdaderamente un

documento, se altera su contenido material, mediante adiciones o enmiendas.

c) La Falsedad Intelectual o falta de autenticidad, que consiste en ser falsos los

hechos declarados o certificados por el funcionario.

 El artículo 704 dice que no es justo título: el falsificado, esto es, no otorgado
realmente por la persona que se pretende.
 La jurisprudencia ha declarado que es falso un título cuando no ha sido realmente
otorgado por las personas que aparecen interviniendo. Por lo tanto, no puede
considerarse falso título, el que en su contenido contenga falsedad y tampoco el
documento destruido y reconstruido sobre un papel pegado al respaldo.

2. - Título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal

de otra sin serlo: Ejemplo es el caso en que el padre enajena bienes del hijo
comprendidos en su peculio profesional. El caso del Título conferido por una persona
que exhibe un poder de otra que no tiene calidad de dueñ o se afirma como vimos la
venta de cosa ajena es justo titulo.

 Nó tese que falta la representació n o el mandato no só lo cuando jamá s han

existido, sino también cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del
otorgamiento del titulo o el conferimiento de éste implica extralimitació n de las
atribuciones del representante o el mandatario.

 Titulo conferido por una persona que exhibe un poder de otra que no tiene la
calidad de dueño. Como hemos visto la venta de cosa ajena vale; en consecuencia,
como el representante obra a nombre y por cuenta de la persona que representa,
si esta ú ltima no es dueñ o de la cosa respecto a la cual el representante confiere el
titulo, el titulo es justo, tal como lo es el que otorga la misma persona que no es
dueñ o. Esta conclusió n no se opone al artículo 704 N° 2°, porque no dice él que
sea injusto el titulo conferido por una persona que exhiba un poder de otra que no
tiene la calidad de dueñ o, sino que se refiere al que obra como mandatario o
representante legal de otra persona sin serlo en realidad.

3. - Título que adolece de vicio de nulidad: Este título no es apto para operar una
transferencia de dominio, y en consecuencia, la posesió n no responde a un derecho, a lo
menos aparente, que la justifique. Es indiferente que adolezca de nulidad absoluta o
relativa.

 Un titulo que en un principio fue nulo puede validarse por la ratificació n o por
otro medio legal, y en tal caso la validació n se retrotrae a la fecha en que fue
conferido el titulo (artículo 705). Pero esta disposició n só lo es aplicable,
naturalmente, a la nulidad relativa, porque la absoluta no admite ratificació n ni
saneamiento del acto.
 ¿Puede un tercero que no ha sido parte en el contrato viciado de nulidad

126
 relativa invocar ésta para el efecto que se califique de injusto el titulo del
poseedor que le opone ese contrato alegando posesión irregular? Es evidente
que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de que se califique de
injusto el titulo; pero no podría hacerlo para que se declare la nulidad del
contrato, pues en este sentido carece de acció n (artículo 1.684), porque los
efectos de la nulidad del contrato en que él no ha sido parte no le empecen y, por
el contrario, la sentencia que declarase tal nulidad alcanzaría a persona que no ha
sido parte en el juicio (el otorgante del titulo). Bien puede, pues, invocar el actor
el vicio de nulidad “para el solo efecto de calificar el titulo de injusto, sin que ello
importe una petició n de que se declare la nulidad del contrato para los efectos de
las prestaciones que se deban los contratantes. En otros términos, puede quedar a
firme el contrato y, no obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de
nulidad que le da el carácter de titulo injusto. Esta situació n se advierte
claramente en los juicios reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al
actor un titulo que no emana de éste, para alegar prescripció n ordinaria.”

4. - Título Putativo: Es putativo el título en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si
bien no existe en realidad. En realidad es un título inexistente. Ejemplo, el título del
heredero aparente que no es en realidad heredero. No se trata de un titulo defectuoso,
sino de uno inexistente. Por ejemplo, es meramente putativo el titulo del heredero
aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado
por un acto testamentario posterior (artículo 704, N° 4°, inciso 1°).

 Sin embargo, agrega la ley, al heredero putativo a quien por decreto judicial se
haya dado la posesió n efectiva, servirá de justo titulo el decreto; como al
legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido (artículo 704 inciso final). Así es justo titulo de
posesió n para el heredero putativo, el decreto de posesió n efectiva; y para el
legatario putativo, el acto testamentario judicialmente reconocido.

 Expresa el Có digo Civil que al legatario putativo servirá de justo titulo el

correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido. La
ley no exige ni especifica má s. Basta, por tanto, cualquier reconocimiento judicial,
sea en vía contenciosa o no contenciosa. Serviría, por ejemplo, la resolució n que
concede la posesió n efectiva al heredero testamentario si en el mismo
testamento se encuentra instituido el legado.

 El acto testamentario judicialmente reconocido só lo sirve de justo titulo al

legatario de especie o cuerpo cierto; el legatario de género só lo tiene un crédito
contra la sucesió n o contra el heredero a quien el testador le impuso esa
obligació n, y adquiere la especie legada desde la entrega que de ella se le haga.

B. - La Buena Fe
Tradicionalmente se hacen 2 clasificaciones de buena fe:

1. - En un sentido, significa probidad, lealtad, ausencia de intenció n malévola. El có digo

emplea esta significació n cuando dispone que los contratos deben ejecutarse de buena
fe. Artículo 1.546.

2. - En otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia, persuasió n, convicció n sobre

legitimidad de una situació n o hecho jurídico. El có digo considera este aspecto al decir
que se llama posesió n regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de

127
 buena fe. Artículo 702.

Surge el problema de determinar si una y otra acepció n representan conceptos diversos o si

en el fondo constituyen un concepto ú nico. Hay dos teorías:

1. - Teoría Dualista. Opone la buena fe – estado psicoló gico (creencia, persuasió n,

convicció n) a la buena fe – estado ético (honestidad, lealtad, ausencia de intenció n
malévola).

2. - Teoría Monista. Afirma la unidad esencial de ambas nociones, como aspectos de un

mismo estado espiritual, que siempre sería, en su esencia, de índole ética o moral,
constituido por la honradez o probidad. Los monistas no admiten ninguna buena fe
desprovista de tintes éticos y rechazan toda noció n puramente intelectual de la mismas.

Determinación de la Buena Fe - Creencia

Para que exista buena fe es suficiente, la ignorancia de la falta de derecho; la buena fe se

determinaría de una manera negativa, por contraposició n a la mala fe: existiría la primera
cuando el sujeto no tuviera conciencia de su falta de derecho de la ilegitimidad de su situació n.
El ú nico requisito esencial de la buena fe sería la ignorancia o el error, siendo indiferente que
la creencia falsa sea excusable o inexcusable.

Sin embargo, a juicio de la opinió n mayoritaria, la buena fe representa algo má s que la mera
ausencia de mala fe; es una convicció n positiva; la firma creencia de no obrar contra derecho,
de actuar legítimamente. Y esta persuasió n só lo puede ser verdadera si tiene un fundamento
de razó n o que pueda aceptarse como justo.

Mala Fe, el dolo y el fraude

De acuerdo con lo anterior la mala fe como antítesis de la buena en el sentido de la lealtad o

ausencia de intenció n malévola, no es otra cosa que la deslealtad o la intenció n de dañ ar o
perjudicar. Si para la existencia de la buena fe solo se exige que la falsa creencia derive en un
error, la mala fe será simplemente el conocimiento de la falta de derecho o de la ilegitimidad
de una situació n. En cambio, si se considera buena fe ú nicamente la que emana de una
creencia excusable o diligente, mala fe será no solo el conocimiento de la falta de derecho, de la
ilegitimidad de una situació n, sino también la creencia erró nea, pero no excusable o diligente,
de tener un derecho de actuar legítimamente.

La mala fe no es la ú nica noció n antitética de la buena fe; también lo son el fraude y el dolo.
Este ultimo jamá s traduce una creencia erró nea en el que lo emplea; por tanto, só lo debe
distinguirse de la mala fe-deslealtad o intenció n de dañ ar o perjudicar. Por lo que toca al
fraude, es un concepto todavía má s complejo: puede ser a la vez un estado del conocimiento y
una disposició n de la voluntad.

No resulta fácil la distinció n entre mala fe, dolo y fraude. Lejos está la doctrina de haber
calificado y delimitado estos conceptos, que guardan tan estrecho parentesco. Demogue en 4
tomos no logra dilucidar el tema, y menos Ripert.

128
Podríamos decir que el dolo, dentro de la celebració n de los Actos Jurídicos y mirá ndolo desde
el lado de la parte que se vale de él, es una especie de mala fe que se caracteriza por la
intenció n de producir en una persona un error o de mantenerla en él para determinarla, por
virtud de tal error, a emitir una declaració n de voluntad que, de otro modo, no emitirá o
emitiría en otro sentido o condiciones.

El fraude (que representa otra especie de mala fe) es uno de esos conceptos que se sienten
pero que resulta angustioso definir. No constituye (como el error, el dolo o la violencia) un
vicio del declarante, sino un comportamiento ilícito de su autor y consiste en un obrar
malicioso, desleal, que se sabe que producirá un dañ o a otro, aunque la intenció n directa del
que se vale de él pueda no ser ésa. Por tal razó n no es imprescindible para la existencia del
fraude civil la intenció n de dañ ar; basta el conocimiento del dañ o que se va a causar con el
medio empleado.

Concepto de Buena Fe en el Código

El artículo 706 inciso 1º. Señ ala que es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medio legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio.

El artículo 706º inciso 2º. Dice que Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe
supone la persuasió n de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de
no haber habido fraude no otro vicio en el acto o contrato.

La creencia que importa la buena fe debe ser firme; el que duda de la legitimidad de la
adquisició n, posee de mala fe. Traslucen claramente esta idea las palabras que usa la ley:
“conciencia”, “persuasión”; implican ambas un convencimiento y no una aprensió n o un
juicio vacilante.

Momento en que se Requiere la Buena Fe

Para la existencia de posesió n regular, la buena fe debe existir al comienzo, y posteriormente

se puede ser poseedor de mala fe. Artículo 702º inciso 2º

Carácter personal de la buena fe

La buena fe es un elemento personal o individual, y exige la consideració n de los antecedentes

del caso para establecerla.

Para determinar si el poseedor es regular o no, hay que mirar só lo al poseedor mismo; la
buena o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro.

El error en Materia de Buena Fe

El artículo 706 inciso 3º, señ ala que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena
fe. No cualquier error, solo el Justo Error de Hecho. No cualquier error es compatible con la
buena fe; só lo lo es el justo error de hecho, y debe entenderse por tal, segú n el significado
natural y obvio de las palabras, el que tiene un fundamento de razó n o aceptable conforme a
los principios de justicia. El juez en cada caso lo determinará . Habría por ejemplo, un justo
error de hecho de parte del que compra una plegadera de marfil a una persona conocida y a la

129
cual ha visto por mucho tiempo usar como suya, aunque en realidad no le perteneciera. Pero
no concurriría un justo error de hecho si el mismo objeto se comprara a un desconocido que,
por diversas circunstancias, revela o parece que lo ha habido mal.

El error de derecho constituye una presunció n de mala fe, que no admite prueba en contrario.
Artículo 706 inciso final. Es una consecuencia del principio de que nadie puede alegar
ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia, artículo 8.

Aplicación restrictiva de la presunción de mala fe sobre el error de derecho

La regla de que el error de derecho constituye una presunció n de mala fe que no admite
prueba en contrario no es de aplicació n general. Se refiere só lo a la posesió n, segú n se
desprende del mismo Título en que se encuentra y de los antecedentes sobre esta materia. Si
la disposició n del inciso final del artículo 706 se hiciera extensiva, por ejemplo, a los
contratos, resultaría el absurdo jurídico de que por el solo hecho de declararse la ilegalidad de
una presunció n de derecho no les sería permitido probar lo contrario.

Presunciones de Buena Fe

La buena fe se presume, excepto en los casos en que ley establece la presunció n contraria. En
los demá s casos la mala fe debe probarse. Artículo 707º.

Si se quiere alegar posesió n regular no es necesario, pues, probar la buena fe; basta exhibir
justo titulo, pues la buena fe se presume. La parte que impugne ésta deberá probar la mala fe
del poseedor.

Presunciones de mala fe encontramos en el artículo 706º inciso final, artículo 2.505º regla 3º.

Aplicación transversal del principio de la buena fe

La jurisprudencia, no limita la presunció n de buena fe a la posesió n; la extiende a todo el

ámbito del derecho, y sea que se trate de la buena fe creencia (subjetiva) o de la buena fe
lealtad de conducta (objetiva). Ha recalcado que la buena fe impera no solo en la esfera del
Derecho Civil o del Derecho Privado, sino que con mayor trascendencia en todo el campo
jurídico y esto porque la ley presume como regla general que todo se hace con buena fe.

Dice que a pesar que el artículo 707 se encuentre en el Titulo de la posesió n, es de todas
formas aplicable en forma general, ya que hay muchas normas en el Có digo Civil que son
generales, estando en títulos particulares. Por ejemplo, la Teoría de la Prueba.

Se agrega que la mala fe guarda relació n con el dolo, y si se pretendiera que la buena fe debe
probarse, equivaldría a sostener que la presunció n es la mala fe y no la buena. Esto no es el
espíritu del legislador, segú n fluye del artículo 1.459.

Por otro lado, es solo el artículo 707 el que establece la presunció n de buena fe y en muchas
otras disposiciones expresamente se establece la mala fe, lo que hace ver que la verdadera
presunció n es la de la buena fe.

130
También en el derecho pú blico, en materia tributaria, los jueces aplican el principio cuando un
texto legal expreso no exige determinadamente la prueba de la buena fe.

C. - La Tradición

Para que la posesió n regular tenga existencia legal y pueda invocarse y sea base de la
prescripció n adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda:

1. - Justo titulo.
2. - Que se adquiera de buena fe.

Estas condiciones bastan cuando se invoca un tituloconstitutivo de dominio, pero cuando

arranca de un titulotraslaticio de dominio, es preciso que ademá s, se haya efectuado la
tradición. Artículo 702 inciso 2° y 3°.

Es ló gico, porque tratá ndose de un titulo constitutivo, no se requiere tradició n porque él

importa un modo de adquirir por si mismo, pero los traslaticios (como la venta, permuta,
donació n entre vivos) só lo dan un derecho personal para exigir la tradició n, y es ésta la que
coloca la cosa en poder del adquirente.

Presunción de tradición

La posesió n de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hace presumir la
tradició n; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripció n de título. Artículo 702º
inciso final. Aquí la presunció n no entra en juego, porque, de acuerdo con la ley, la inscripció n
es la ú nica manera de efectuar la tradició n.

Esta presunció n queda reducida a los bienes muebles y a las servidumbres, pues su tradició n
no se efectú a por inscripció n.

Hay que subrayar que la tradició n en referencia es inaplicable al dominio de los bienes raíces
y a los derechos reales constituidos en ellos que deben transferirse por la inscripció n del
titulo en el registro Conservatorio.

2. - Posesión Irregular

Es la que carece de uno o má s requisitos de los de la posesió n regular. Artículo 708º Por
tanto es la posesió n que no procede de justo titulo, o ha sido adquirida de mala fe, o sin que
haya mediado tradició n.

Beneficios de la posesión irregular comparados con los de la regular

La posesió n es un hecho que produce consecuencias jurídicas. Se traducen éstas en otros

tantos beneficios para el poseedor. Pero la posesió n irregular es menos ventajosa que la
posesió n regular:

1. - Ambos pueden adquirir el dominio por prescripció n, pero:

a) El poseedor regular lo hace por la prescripción adquisitiva ordinaria (que es de 2

añ os para los muebles y de 5 para los inmuebles, artículo 2.508);

131
 b) El poseedor irregular lo hace por la prescripción adquisitiva extraordinaria (que es
de 10 añ os sin distinció n de bienes muebles o inmuebles, artículo 2.511)

2. - En cuanto a la reivindicació n es la que tiene el dueñ o no poseedor, contra el poseedor

no dueñ o (artículo 889). Pero la ley da al poseedor de ella, aunque no pruebe el
dominio, la misma acció n, siempre que haya perdido la posesió n regular. Es la acció n
publiciana del derecho romano. No vale si, ni en contra del verdadero dueñ o ni contra el
que posea con igual o mejor derecho, artículo 894. Entonces la acció n publiciana está a
favor del poseedor regular que la perdido.

3. - La presunció n de que el poseedor es reputado dueñ o mientras otra persona no justifica

serlo. Artículo 700 inciso final. Esta se aplica tanto al poseedor regular como al
irregular: la ley no distingue.

4. - En cuanto a los interdictos posesorios pueden ser interpuestos tanto por el poseedor
regular como por el irregular. La ley en el artículo 918 solo exige que se haya tenido la
posesió n tranquila y pacífica por un añ o ininterrumpidamente completo.

3.- Posesiones Viciosas

El artículo 709º las señ ala. La violenta y la Clandestina.

1. - Posesión Violenta: Es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o
inminente. Artículo 710º. Puede consistir en vías de hecho o en amenazas.

 El carácter violento inicial es el que vicia la posesió n. Si el originen es pacifico y la

fuerza se emplea después para mantenerse la posesió n, ella no deja de ser
pacífica.

 Pero el artículo 711º señ ala que el que en ausencia del dueño se apodera de la
cosa, y volviendo el dueñ o le repele, es también poseedor violento. El artículo 712
inciso 1º, señ ala que existe vicio de violencia sea que se haya empleado contra el
verdadero dueñ o de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la
tenia en lugar o a nombre de otro.

 La explicació n segú n Pothier es sencilla: el dueñ o que se ausenta de la heredad

conserva la posesió n por la voluntad que tiene de volver a ella, y por tanto, só lo en
el momento en que se le repele por el que ha entrado en la propiedad, se consuma
el despojo de la posesió n mediante la fuerza. Pero el argumento de Pothier no
tiene valor en Chile, toda vez que el artículo 726 expresa que se deja de poseer una
cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los
casos que las leyes expresamente exceptúan.

 La ley dice que también es poseedor violente el que en ausencia del dueñ o se
apodera de la cosa y volviendo el dueñ o le repele. Se ha entendido que se repele
al dueñ o no solo cuando se le arroja con violencia, sino que también cuando
simplemente se le rechaza y se le niega la devolució n de la cosa. Veamos ciertas
cosas:

a) Indiferencia de los sujetos activo y pasivo. Existe el vicio de violencia, sea

que se haya empleado contra el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la
poseía sin serlo, o contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro. Artículo
712 inciso 1. Es indiferente el sujeto que sufre las vías de hecho o las
amenazas, porque el cará cter de violenta se lo da la fuerza empleada para

132
 adquirirla y no la persona contra la cual fue empleada.

 Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus

agentes, y que se ejecute con su consentimiento o que después de
ejecutada se ratifique expresa o tácitamente. Artículo 712 inciso 2°. Es
una aplicació n ló gica de los principios de la representació n.

b) Caracteres del vicio de la violencia.

i) La violencia es un vicio relativo. Solo puede invocarse por la victima de

ella. Por ello si el poseedor actual expulsa a una persona que se
pretendía propietario, evidente es que tiene una posesió n violenta
con respecto a ella. Es mas, si el verdadero propietario es un tercero
y no hubo fuerza o amenazas respecto de ella, la posesió n no es
violenta respecto de él.

ii) La violencia es un vicio temporal. El vicio de la violencia, cesa desde

que cesa la violencia. El Có digo Civil nada dice respecto al tema, pero
la mayoría de los autores concluyen esto. Esto se justifica porque
desde que el ultimo acto de violencia se produce, el dueñ o o poseedor
violentado puede entablar la acció n posesoria correspondiente
dentro del añ o siguiente a ese ultimo acto de fuerza. Si no lo hace, se
presume que ha intervenido algú n acuerdo entre él y el que empleó la
fuerza; y si transcurren 10 añ os con esta posesió n tranquila y buena
fe, podrá prescribir el dominio, a pesar del vicio original con que se
dio inicio.

 Otros dicen que la posesió n violenta es relativamente a la

prescripción, perenne y de mala fe aunque cese de hecho la
violencia, pues la posesió n se califica de violenta atendiendo el
momento de su adquisició n. El hecho que la ley entregue
acciones posesorias no cambia nada; ademá s, en los juicios
posesorios solo se discute la posesió n, no si es violenta o no.

2. - Posesión Clandestina: La clandestinidad de la posesión es un vicio que se opone a la

cualidad de pública. Es clandestina la posesió n que se ejerce ocultá ndola a los que
tienen derecho para oponerse a ella. Artículo 713º. Así:

a) No es necesario que el ocultamiento de la posesió n se haga respecto de todo el mundo.

b) Contamina la posesió n en cualquier etapa de la posesió n. Por eso el có digo dice que es
la que se ejerce y no la que se adquiere.
c) Características de la clandestinidad:
i) Es un vicio relativo. Solo puede alegarla la persona que tiene derecho
para oponerse a la posesió n y respecto de la cual se ocultó la cosa.
ii) Es un vicio relativo. Desde que cesa, la posesió n deja de ser viciosa.
iii) Se concibe respecto de los bienes muebles. Pero es difícil concebirla de
los bienes raíces. Hay un ejemplo teó rico: el que construye un acueducto o
un camino para transitar, si ningú n signo exterior que revele la usurpació n.

133
 Inutilidad de la posesión viciosa
Tradicionalmente se afirma, y como en casi todas las legislaciones, que la posesió n viciosa es
inú til, principalmente para el ejercicio y adquisición de la propiedad por prescripció n. Para
poder ejercerla y adquirir, se requiere que la posesió n esté exenta de vicios.
Sin embargo, hay una Teoría de la Utilidad de la Posesión Viciosa cuyos argumentos son:

1. - Los vicios de la posesión pueden acompañar tanto a la posesión regular

como a la irregular. Una posesió n regular puede ser al mismo tiempo viciosa sin dejar
de ser regular. Ejemplo: el individuo que ejerce clandestinamente la posesió n después
de haber adquirido una cosa con justo titulo, buena fe y tradició n. Hay buena fe inicial y
concurrieron los demá s requisitos; ademá s, la clandestinidad es posterior, lo que
constituye mala fe sobreviniente lo que no afecta la regularidad de la posesió n, segú n el
artículo 702.
 Con mayor razó n la clandestinidad puede acompañ ar a una posesió n irregular,
como cuando a sabiendas se compra un cosa al ladró n y desde un comienzo se
ejerce la posesió n ocultá ndola al legítimo dueñ o de la cosa.

2. - La posesión regular, nunca puede ser violenta; así la violenta es irregular. Es así,
porque se riñ e como la buena fe inicial y nada se opone a que ese vicio acompañ e a la
posesió n irregular y el poseedor violento pueda prescribir extraordinariamente cuando
posee sin titulo, pues ninguna disposició n del Có digo Civil permite sostener lo contrario.
Es mas, el artículo 2.510 niega la prescripció n y sostiene que la existencia de un título
de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripció n, a menos de
concurrir estas dos circunstancias:

a) Que el que se pretende dueñ o no pueda probar que en los ú ltimos 10 añ os se haya
reconocido expresa o tá citamente su dominio por el que alega la prescripció n;
b) Que el que alega la prescripció n pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupció n por el mismo espacio de tiempo.

3. - El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin titulo y cuando posee en
virtud de un titulo traslaticio. Es mas, no se concibe a un poseedor violento con titulo.
Pero si tienen un titulo de mera tenencia, se aplica el artículo 2.510 regla 3°.

La Mera Tenencia

Una persona puede encontrarse en 3 situaciones con respecto a una cosa

1. - Propietario. Es el estado má s perfecto.
2. - Poseedor. Es la posició n de un propietario aparente.
3. - Mero Tenedor. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. Artículo 714. Es decir, es aquella persona que

134
 solo tiene el corpus de la posesió n, pero no el animus.

En Chile, posesión y tenencia son conceptos excluyentes, y términos que siempre

contrastan; la posesió n es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno. La mera tenencia
nunca conduce a la prescripció n, porque para prescribir es necesario poseer, y el que tiene
mera tenencia no posee.
Generalmente hay mera tenencia cuando se tienen una cosa reconociendo dominio
ajeno. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el arrendatario, etc.

Mera tenencia en virtud de un derecho real y en virtud de un derecho personal

El mero tenedor puede encontrarse en 2 situaciones que jurídicamente son diversas:
1. - Puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre
la misma. Ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o
aviació n, el que tiene el derecho de prenda.
2. - Puede tener la mera tenencia en virtud de un titulo persona que lo une con
el dueño de la cosa. Por ejemplo, el comodatario, el depositario y el arrendatario. El
vinculo es contractual n estos 3 casos.
La diferencia de situaciones es importante, ya que el titular del derecho real es mero
tenedor de la cosa, pero, en cambio tiene la posesión de su derecho real. Ejemplo, Pedro es
usufructuario de una cosa; pero también es mero tenedor de ella, pero en cuanto al derecho
de usufructo, es poseedor.
Pero cuando la mera tenencia emana de un vínculo persona, en la cosa misma no hay
ningún derecho; só lo existe un vinculo jurídico entre el mero tenedor y el dueñ o de la cosa.

Características de la Mera Tenencia

1. - Es absoluta. Se es mero tenedor respecto del propietario de la cosa, como con
respecto a los terceros extrañ os. Por ello, no es titular de las acciones posesorias,
porque aun respecto de terceros es mero tenedor, salvo la de despojo violento.
2. - Es Perpetua. Si el causante es mero tenedor, el causahabiente o sucesor es
mero tenedor, porque segú n el artículo 1.097 del Có digo Civil, el heredero sucede en
todos los derechos y obligaciones transmisibles del causante. Así si el arrendatario
fallece, sus herederos, deberá n restituir la cosa arrendada al vencimiento del contrato.
 Sin embargo, puede que el causahabiente se transforme el poseedor, a pesar de
que el causante sea solo mero tenedor. Ejemplo, fallece una persona que es
arrendatario de una casa, y por ende, mero tenedor, dejando la casa en legado: si
bien el causante no era dueñ o, la sucesió n por causa de muerte servirá de justo
titulo para empezar la prescripció n. Si el causante se cree dueñ o de la casa, su
buena fe, unida al justo titulo, le servirá para empezar una posesió n regular y al
cabo de 5 añ os podría prescribir.

3. - Es inmutable o indeleble. La mera tenencia no puede transformarse en

posesió n, en virtud del principio que dice que nadie puede mejorar su propio titulo. El
artículo 716 es claro: El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión;

135
 salvo el caso del artículo 2510, regla 3. Reafirma el artículo 719 inciso 2: Si se ha
empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo
orden de cosas. Sin embargo hay 2 excepciones:
a) Artículo 716 en relación por el 2.510 regla 3°. La existencia de un título de mera
tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripció n, a menos de concurrir
estas dos circunstancias:
i) Que el que se pretende dueñ o no pueda probar que en los ú ltimos diez
añ os se haya reconocido expresa o tá citamente su dominio por el que alega
la prescripció n;
ii) Que el que alega la prescripció n pruebe haber poseído sin violencia,
clandestinidad ni interrupció n por el mismo espacio de tiempo.
b) El que usurpa una cosa no adquiere la posesió n, ni hace perder la posesió n
anteriormente existente, salvo que el usurpador enajene la cosa a su propio nombre, pues
entonces la persona a quien se enajena adquiere la posesió n de la cosa, y pone fin a la
posesió n anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseer
inscrito, se da por dueñ o de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesió n ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripció n. Artículo 730.

La Posesión no se Transmite ni se Transfiere

La Posesió n no se Transmite ni se Transfiere por varias razones:

No se Transmite

1. - Segú n el artículo 688, en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se

confiere por el ministerio de la ley al heredero. Es pues, la ley la que da la posesió n al
heredero y, como no la recibe de su causante, comienza en él.

2. - El artículo 722 dice que la posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es
deferida, aunque el heredero lo ignore. El heredero comienza una posesió n nueva, que le
es conferida por la ley u que no deriva de su predecesor.

3. - El artículo 717 dice que sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del
sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal
caso se la apropia con sus calidades y vicios.

No se Transfiere

1. - El artículo 717, recién mencionado, al decir que la posesió n del sucesor principia en él,
sea que se sucede a título universal o singular, no distingue si el sucesor a título singular
sucede por causa de muerte o por acto entre vivos principia una nueva posesió n.

2. - El artículo 2.500 dispone que si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin
interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al
tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717. Es decir, la posesió n de que se
apropia el ultimo es con las mismas calidades y vicios que tenía el antecesor. Tampoco

136
 el artículo 2.500 distingue entre sucesores por causa de muerte y sucesores por acto
entre vivos.

3. - El artículo 683 señ ala que la tradició n da al adquiriente, en los casos y del modo que las
leyes señ alan, el derecho de ganar por la prescripció n el dominio de que el tradente
carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. Por ejemplo, el poseedor
violento no puede adquirir por prescripció n ordinaria; pero si ese poseedor violento
transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por
prescripció n ordinaria, precisamente porque la posesió n suya es independiente de la
del poseedor violento: no hay transferencia de la posesió n de éste al adquirente.

Ventaja del carácter intransmisible e intransferible

Permite mejorar los títulos de las propiedades, pues impide que la posesió n de los bienes pase
al heredero o adquirente con los mismos vicios que tenía en el causante o tridente.

Disposiciones contrarias a la instransmisibilidad o instransferibilidad

1. - El artículo 696 establece: “Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos
anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena...” Algunos dicen
que incurre en un infeliz “desliz” al hablar de transferencia de posesió n. Otros creen ver
una excepció n, pues el artículo 696 no establece que se traslada la posesió n propia del
tridente al adquirente: só lo quiere significar que se transfiere la posesió n en sí misma
considerada. Esto carece de sentido.

2. - El artículo 2.500 inciso 2 establece: “La posesión principiada por una persona difunta
continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero” Esta
disposició n ha recibido críticas muy largas:

a) Induce a calificar la herencia yacente como persona jurídica, pues se le considera

capaz de poseer a nombre del heredero.
b) Si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del heredero, significa que
detenta a nombre ajeno, y en ese caso no sería má s que un mero tenedor y, como
tal, incapaz de poseer por cuenta de otro.

c) Este inciso rompe la unidad del sistema que establece el Có digo Civil de la
instransmisibilidad de la posesió n, pues dice que la posesió n principiada por una
persona difunta continua en la herencia yacente.

d) Esta norma es un resabio de la antigua posició n del legislador en el Proyecto de

1.853, que aceptaba la transmisibilidad de la posesió n en los sucesores
universales (artículo 860). Esto fue alterado por el proyecto Inédito en los
mismos términos del Có digo Civil actual.

e) Los exegetas tratando de solucionar el conflicto, dicen que para la interpretació n,

hay que atender al espíritu del legislador, para poder hacer una interpretació n
armó nica.

137
3. - Podría interpretarse que el artículo 725 contraviene el principio: El poseedor conserva la
posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato,
prenda, depósito, usufructo o a cualquiera otro título no translaticio de dominio. Pero se
ha estimado que el legislador en esta norma utiliza el concepto de transferir en forma
vulgar.

4. - Dice el artículo 919: El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese. Da a entender que la posesió n del
heredero es la misma que la del causante. Tal anomalía se debe a que no se cambió en el
Proyecto Inédito el artículo 919, luego de haber desechado el 819. Por ello actualmente
está en contradicció n.

Agregación, Adjunción, Accesión o Unión de Posesiones

Aunque la posesió n del sucesor a titulo universal o singular, principia en él, la ley lo faculta
para añadir a su propia posesió n la de su antecesor; pero en tal caso se apropia de la posesió n
de éste con sus calidades y vicios. Artículo 717.

Adquisición, Conservación y Perdida de la Posesión

La posesió n puede adquirirse no só lo personalmente sino también por intermedio de

otra persona. Artículo 720. La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla
para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes legales.

Capacidad del Adquirente

Como la posesió n está constituida por el corpus y el animus, la aprehensió n real o ficta
de la cosa y la voluntad de poseer resulta que los Dementes y los Infantes son incapaces de
adquirir la posesió n, ya sea para si mismos o para otros. Artículo 723 inciso 2º. Solo pueden
adquirir la posesió n a través de sus representantes legales. Dichos incapaces absolutos solo
pueden adquirir la posesió n por intermedio de sus representantes legales:

1. - Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento para darse cuenta del hecho
que ejecutan, pueden adquirir la posesió n de las cosas muebles, sin autorizació n alguna.
Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorizació n alguna
para adquirir la posesió n de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad
y la aprensió n material o legal. Artículo 723 inciso 1 parte primera.

 Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se encuentra el

incapaz absoluto llamado impúber. Es decir, uno mayor a 7 añ os puede adquirir la
posesió n de el infante o niñ o. Artículo 26.
 Sin embargo los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de
autorizació n alguna para adquirir la posesió n de una cosa mueble, pero no pueden

138
 ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa. Esto es
porque el ejercicio de los derechos de poseedores se traduce en Actos Jurídicos
que esas personas no pueden realizar por si solas.

2. - La adquisició n de la posesió n de cosas inmuebles exige en el sujeto adquirente la plena

capacidad de ejercicio o la autorización que corresponda tratá ndose de los incapaces
que tienen el suficiente discernimiento, pues de esta autorizació n só lo pueden
prescindir, conforme a la ley. Artículo 723 inciso 1.

Momento en que opera la adquisición de la posesión realizada por intermedio de otro

Hay que distinguir

1. - Adquisición de la posesión por medio de mandatario o representante legal. Si una

persona toma la posesió n de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es
mandatario o representante legal, la posesió n del mandante o representado principia en
el mismo acto, aun sin su conocimiento. Artículo 721 inciso 1.

2. - Adquisición de la posesión por medio de un agente oficioso. Si el que toma la

posesió n a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá
ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptació n; pero se retrotraerá su posesió n al
momento en que fue tomada a su nombre. Artículo 721 inciso 2.

La posesió n del mandante principia en el mismo acto en que el mandatario toma la

posesió n de la cosa en lugar o a nombre de aquél, porque el mandato supone en el mandante
la voluntad de adquirir la posesió n de la cosa que el mandatario recibe para él y en su
nombre; lo mismo ocurre con el representante legal: los actos del representante que obra
dentro de los limites de su representació n legal se reputan actos del representado.

Pero cuando el que toma la posesió n no es ni mandatario o representante, sino que un

agente oficioso, la posesió n de la persona en cuyo nombre se tomó só lo principia desde el
momento en que conoce y acepta el hecho, pues só lo desde entonces existe su voluntad de
poseer; sin embargo, la posesió n se retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre,
pues se considera que con la ratificació n acepta el acto del agente oficioso como si ella misma
lo hubiera ejecutado desde el instante en que dicho agente tomó la posesió n.

En todos los casos, para que opere la adquisició n, es preciso que el que obra a nombre
de otro tenga la capacidad para adquirir la posesió n en el momento de tomar ésta y que su
voluntad esté dirigida a realizar la adquisició n para la persona en cuyo nombre obra.

Principio General relativo a la Adquisición de la Posesión

Si por definició n la posesió n supone la unió n, en las mismas manos, de la tenencia de

una cosa determinada (corpus) y el á nimo de señ or o dueñ o (animus), natural es que ella no se
adquiera, en principio, sino a partir del instante en que se reú nan esos dos elementos
constitutitos de la posesió n. Por lo demá s la misma ley positiva así lo enuncia.

139
Posesión de la Herencia

Es un caso de excepció n, ya que no se requiere ni el corpus ni el animus. Esta se adquiere

desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore; si éste vá lidamente
repudia una herencia, se entiende no haberla poseído jamá s. Artículo 722º.

La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de

cuya sucesió n se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condició n, si el llamamiento es condicional.
Artículo 956.

Esta posesió n conferida por el solo ministerio de la ley, se llama legal; su objeto cesada la
posesió n de éste, comienza inmediatamente una nueva, la de heredero.

Posesión de los Bienes Muebles

1. - Adquisición de la Posesión de Bienes Muebles

Cómo y en qué momento opera la adquisición

La posesió n de los muebles se adquiere desde el momento en que concurren la voluntad de

poseer y la aprehensió n material o ficta (animus + corpus).

La tenencia de la cosa se efectú a generalmente poniendo la mano sobre ella, teniéndola real y
materialmente el que adquiere la posesió n u otra persona en lugar y a nombre de él.

2. - Conservación de la Posesión de Muebles

1. - La posesión se conserva mientras subsista el “animus”. Para conservarla solo basta

la mantenció n del animus, es decir, comportarse como señ or y dueñ o de la cosa, aunque
momentá neamente no se tenga el corpus. Ahora, la voluntad de conservar la posesió n
subsiste mientras no se manifiesta una voluntad en contrario

 El artículo 727 es claro: La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida

mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su
paradero. Ejemplo, si se ha olvidado el sitio en que dejé en mi casa el paraguas, no
me hace perder la posesió n.

2. - Persistencia de la voluntad de conservar la posesión. La persistencia de la voluntad

de conservar la posesió n no significa que deba ser continua, es decir, no es necesario que
exista momento a momento una voluntad positiva y formal de poseer. La ley exige que se
poseerá mientras no exista una voluntad en contrario. Así no se pierde la posesió n
mientras dormimos o una persona que quede privada de razó n: en ambos casos de
conserva, no obstante, la posesió n. Esa voluntad en contrario puede ser:

a) Del mismo poseedor. Como cuando enajena la cosa o la abandona para que la
haga suya el primer ocupante.

140
 b) De un tercero. Segú n lo establece el propio artículo 726. Se deja de poseer una
cosa desde que otro se apodera de ella con á nimo de hacerla suya.

3. - Conservación de la posesión a pesar de transferirse la mera tenencia. Se puede

conservar la posesió n, lo mismo que puede adquirirse por medio de un tercero; éste es
un instrumento inteligente de la posesió n de aquél. El artículo 725 plantea una
presunció n al señ alar que el poseedor conserva la posesió n, aunque transfiera la
tenencia de la cosa, dá ndola en arriendo, comodato, prenda, depó sito, usufructo o a
cualquiera otro título no traslaticio de dominio. Siempre se conserva el animo de señor y
dueño.

3. - Pérdida de la Posesión de los Bienes Muebles

1. - Perdida simultánea de los dos elementos de la posesión: Animus y Corpus. Peñ ailillo
dice que ordinariamente el que pierde la posesió n pierde al mismo tiempo el corpus y el
animus. Esto puede pasar cuando:

a) Se enajena la cosa. El anterior poseedor de la cosa la entrega al adquirente, quien

posee, en adelante, en su lugar.

b) Se abandona la cosa. Res derelicta. El poseedor abandona su cosa, con la

intencion de renunciar a ella.

2. - Perdida del elemento Corporal. Otra forma de perder la posesió n, es perder el corpus,
pero manteniendo el animus. Es así cuando:

a) Cuando otro se apodera de la cosa poseída con ánimo de hacerla suya. Artículo
726.

b) Cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios. Como cuando una

heredad ha sido permanentemente inundada (artículo 2.502 N° 1), pero los
autores han entendido que debe estar permanentemente inundada por má s de 5
añ os, pues antes de este plazo, el terreno restituido por las aguas vuelve a sus
antiguos dueñ o y no accede a las heredades contiguas como el aluvió n (artículo
653). Igualmente se pierde el corpus cuando yun animal bravío recobra su
libertad natural (artículo 619). Otros ejemplos, artículo 608 inciso 2, 624 inciso
final

3. - Perdida del elemento Intencional: Animus. La tercera manera es perdiendo el

elemento animus solamente; es má s difícil de concebir; no se puede imaginar nunca una
persona que deje de tener la intenció n de poseer, y siga ejecutando los actos materiales
de la posesió n. Se puede suponer que al vender la cosa, consienta en conservarla por
cuenta del comprador, cuando con anterioridad la poseía por su propia cuenta.
Antiguamente se le conocía como constituto posesorio; el vendedor se constituye

141
 poseedor a nombre ajeno.

Posesión de los Bienes Raíces

Se hace en los inmuebles, una distinció n entre los Inscritos y los No Inscritos. Andrés Bello, en
un comienzo no quería imponer la inscripció n de los bienes inmuebles, sin embargo, pensó
que a lo largo del tiempo, todas las propiedades deberían estar inscritas. Desgraciadamente
este vaticinio no se ha cumplido y es por ello que actualmente en Chile existen bienes inscritos
y bienes no inscritos.

A. - Adquisición de la Posesión de los Inmuebles No Inscritos

Se distingue el título que se aduce para poseer. Se distingue:

1. - Simple Apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño: Por este hecho se
adquiere la posesió n de inmuebles no inscritos. Se desprende de los artículos 726 y
729.

 El artículo 726 expresa: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de
ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente
exceptúan. Por su parte el artículo 729 dice: Si alguien, pretendiéndose dueño, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el
que tenía la posesión la pierde.

 No es necesario realizar ningú n tipo de inscripció n. Parece que esta conclusió n

está en pugna con el artículo 724 segú n el cual si la cosa es de aquellas cuya
tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá
adquirir la posesión de ella sino por este medio. Pero má s adelante precisaremos el
alcance del artículo 727 y como se armoniza con el 729.

2. - Títulos no traslaticios de dominio: Estos títulos son la sucesión por causa de muerte y
los títulos constitutivos como la Ocupación, Accesión y Prescripción. Artículo 730º inciso
2º. En ninguno de estos casos se requiere inscripció n:

a) Sucesión por causa de Muerte. Tratá ndose de la sucesió n por causa de muerte, el
heredero aunque lo ignore, adquiere, por el ministerio de la ley, la posesió n de la
herencia desde el momento en que lees deferida. Artículo 688 y 722. No
olvidemos que las inscripciones del 688 solo otorgan la disposició n de los mismos
y no la posesión de ellos.

b) Títulos Constitutitos de Dominio. No se requiere inscripció n en estos casos:

i) Ocupación. La Ocupació n hay que descartarla, que, por su propia

naturaleza, jamá s puede invocarse como título para adquirir la posesió n de
los inmuebles, ya que ese modo de adquirir solo opera respecto de los
bienes que no pertenecen a nadie y los inmuebles que no pertenecen a nadie
pertenecen al estado por el solo ministerio de la ley. Artículo 590º. Esta es
la posició n de Alessandri.

142
  Sin embargo, se ha opinado en contra, señ alando que si bien no sirve
como modo de adquirir el dominio, puede invocarse como titulo de
posesión, ya que ningú n precepto establece que el Estado tiene la
posesió n de las tierras que carecen a otra persona, ya que el 590 solo
se refiere al dominio. Concluyen que la posesió n que tienen es
irregular, porque se adquirirá de mala fe, al tener todos bienes dueñ o.

 Esto nadie lo coloca en duda, pero la ocupació n por definició n implica

una cosa sin dueñ o y en Chile todos los inmuebles tienen dueñ o. En la
nomenclatura técnica del Có digo Civil la ocupació n supone cosas que
no pertenecen a nadie (artículo 606), y por eso cuando alguien se
apodera de una cosa ajena con animo de hacerla suya, el Có digo no
habla de ocupación sino que simplemente de apoderarsede la cosa.
Artículos 726 y 729.
 En todo caso, los que sostienen que la ocupació n no sirve como titulo,
expresan que cuando una persona se apodera de un bien raíz no
inscrito adquiere, no por ocupació n, sino que precisamente por la
aprehensión material y el animo de hacerse dueño y tal posesió n es
irregular no solo por la mala fe, sino que por la carencia de titulo
ademá s.

 Segú n Daniel Peñ ailillo no parece justificada la distinció n entre la

ocupació n o simple aprehensió n material. Se está en presencia de la
situació n en que el sujeto simplemente “se instala” en el inmueble; lo
ocupa. Propiamente no invoca titulo alguno (pero el Có digo Civil lo
llama ocupació n), y como el inmueble tiene dueñ o (por el artículo
590), es un “usurpador”. Pueden ocuparse los términos ocupació n o
apoderamiento material; y esa ocupació n no funcionará como modo
de adquirir el dominio, puesto que el inmueble tiene dueñ o, pero
servirá de “titulo” para poseer. Está conteste en que la posesió n en
todo caso, es irregular.

 Hay que advertir que respecto de los bienes raíces no inscritos la ley
ha sido muy cuidadosa en resguardar los intereses del estado,
haciendo imposible la posesió n y posterior adquisició n por
prescripció n de las tierras que, estando situadas dentro de los limites
territoriales, son del Estado por carecer de otro dueñ o. Así fluye de
diversos preceptos del D.L. 1.939 que establece las normas sobre
adquisició n, administració n y disposició n de bienes del estado. Se
desprende claramente que el Estado, respecto de las tierras que la ley
le atribuye el dominio por falta de otro dueñ o, no reconoce ninguna
ocupació n ni adquisició n que no emane de una autorizació n,
concesió n o contrato otorgado conforme a las leyes.

ii) Accesión. La Accesió n, puede invocarse como fundamento o antecedente de

la posesió n, pero tampoco es preciso que se realice inscripció n
conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si se
posee lo principal, se posee lo accesorio, sin necesidad de ningú n acto
especial.

iii) La Prescripción. No puede considerarse como título de adquisició n de la

posesió n, pues, por el contrario, es la posesió n el antecedente necesario
para que la prescripció n se produzca. Hay que tener presente que la ley
ordena inscribir la sentencia que declara la prescripció n (artículo 689),
pero ello solo constituye un requisito para que sea oponible a terceros y no

143
 un modo de adquirir el dominio.

3. - Títulos Traslaticios de Dominio. Cuando se invoca uno de estos títulos, siempre será
necesaria la inscripció n; pero otros autores afirman que la inscripció n só lo es necesario
cuando se trata de adquirir la posesió n regular, pero no la irregular:

a) La posesió n regular es la que procede de justo titulo y ha sido adquirida de buena

fe, siendo necesaria la tradició n si el titulo es traslaticio de dominio (artículo 702).
Ahora, la ú nica forma de efectuar la tradició n de los bienes raíces, es a través de la
inscripció n en el conservador. Artículos 686 y 698. Por lo tanto el artículo 724 es
el corolario: Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en
el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este
medio.

 Por ello no hay duda que tratá ndose de títulos traslaticios de dominio las
inscripciones sin indispensables. El artículo 686 sin distinguir entre
inmuebles inscritos o no, hace la exigencia. Por otra parte, estos artículos
no hacen la distinció n entre posesió n regula o irregular.

b) Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripció n para adquirir la

posesió n regular de un inmueble no inscrito cuando se invoca un titulo traslaticio
de dominio, no sucede lo mismo para la adquisició n de la posesión irregular.

i) Algunos estiman que es necesaria la inscripció n:

1. La letra del artículo 724. La norma no distingue en cuanto a la

naturaleza de la posesió n y, por tanto, la exigencia de la inscripció n
ló gicamente debe aplicarse tanto para adquirir la posesió n regular
como para la irregular.

2. Como la ley no distingue en el artículo 724, resulta que la inscripció n

cuando se invoca un titulo traslaticio de dominio, no es un simple
elemento de la posesió n regular, sino un requisito indispensable para
adquirir toda clase de posesió n de propiedades raíces inscritas o no.
De ahí que es inaceptable que segú n el artículo 702 la tradició n sea
solo un elemento constitutivo de la posesió n regular y su falta,
conforme al artículo 708, solo haría adquirir la posesió n irregular, sin
inscripció n (tradició n), pero no impide adquirir la posesió n del
inmueble no inscrito. Tal conclusió n, verdadera como regla general,
encuentra su excepció n en el artículo 724 tratá ndose de inmuebles
para cuya posesió n se invoca un titulo traslaticio de dominio.

3. El espíritu del legislador es lograr que todas las propiedades se

inscriban para que llegue una época en que inscripció n, posesió n y
propiedad san conceptos que se identifiquen. Por ello el artículo 724
en términos generales, tiende a que cada vez que un inmueble cambie
de poseedor en virtud de un título traslaticio de dominio, se haga la
inscripció n en el registro.

144
 ii) Los que sostienen que no es necesaria la inscripció n para adquirir la
posesió n irregular de un inmueble no inscrito cuando se hace valer un titulo
traslaticio de dominio, apoyan su pensamiento en las razones que se
exponen:

1. El artículo 724 se refiere solo a los bienes raíces que ya han entrado al
régimen de propiedad inscrita. Así lo confirma el inciso 2° del artículo
728 y el artículo 729. El artículo 728 inciso 2° establece: Mientras
subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el
título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión
existente. El artículo 729 agrega: Si alguien, pretendiéndose dueño, se
apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está
inscrito, el que tenía la posesión la pierde.

2. La tesis de que no es necesaria la inscripció n para adquirir la

posesió n de un inmueble no inscrito se invoca un titulo traslaticio de
dominio, estaría afirmada en el artículo 730, el cual dice: “Si el que
tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño
de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a
menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este
caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y
pone fin a la posesión anterior.” Agrega el inciso 2: “Con todo, si el que
tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por
dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripción.” Claramente aparece
que el inciso 1° no hace distinció n alguna entre muebles e inmuebles
y que el inciso 2° exige la inscripció n del tercero adquirente, el que lo
hace solo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito. Hay congruencia entre los artículos
728 inciso 2, 730 y 729 que solo al poseedor inscrito reconocen la
garantía que otorga la inscripció n.

B. – Conservación y Perdida de la Posesión de Inmuebles No Inscritos

Como se indicó a propó sito de los muebles, las situaciones de adquisició n,

conservació n y perdida son correlativas. Así, ya no se conserva la posesió n cuando se pierde y
generalmente se perderá al adquirirla otro.

Se ha estimado que la situació n de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y

se aplica lo dicho para ellos. Pierde la posesió n desde que falta alguno de los elementos
constitutitos, corpus o animus o ambos. Los artículos 726 y 729 son claros en este sentido.

Pero no puede dejar de recordarse la posició n de quienes sostienen que para adquirir
la posesió n de inmuebles, incluso los no inscritos, es necesaria la inscripció n. Entonces en
síntesis el poseedor no inscrito perderá su posesió n:

145
1. - Cuando la abandona sin importar que otro entre a poseer.

2. - Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá previa inscripció n o sin ella,

segú n la posesió n que se adopte.

3. - Cuando alguien llega y usurpa el inmueble no inscrito, artículo 729; aquí dispone por un
añ o de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha
perdido, artículo 731. También aquí tendrá interés la alternativa de exigir o no
inscripció n , que se refirió al tratar de la adquisició n de la posesió n de inmuebles por
apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripció n, podría sostenerse
que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesió n (aunque el tenor del
artículo 729 la ha perdido el poseedor. El artículo 729 dispone que el poseedor pierde la
posesió n ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador
pacífico; hay que concluir ló gicamente que con mayor razó n la perderá en tal caso.

4. - Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba
poseyendo a través de otro) la usurpa, es decir, se da por dueñ o y la enajena.
Simplemente se da por dueñ o; el poseedor no la pierde. Artículo 730 inciso 1. Pero si
luego de darse por dueñ o la enajena, el adquirente adquiere la posesió n y pone fin a la
posesió n anterior.

5. - Inscripción de un titulo relativo a un inmueble no inscrito que no emana del

poseedor. Es el caso en que una persona, sabe que el poseedor del inmueble no lo tiene
inscrito; va y celebra un acto o contrato y el adquirente inscribe a su favor el titulo que
comprende dicho predio no inscrito. Por esa inscripció n: ¿pierde la posesión el poseedor
no inscrito, a pesa de no haber intervenido para nada en el acto o contrato constitutivo del
titulo que se inscribió? Veamos:

a) La Inscripción conservatoria es una ficción legal que representa abstractamente los

2 elementos de la posesión. Los que sostienen esto, dicen que si pierde la posesió n.
El poseedor no inscrito no tiene nada que quejarse, porque fue negligente al no
realizar la inscripció n para gozar de las prerrogativas que da el Có digo Civil para
la posesió n inscrita.

b) La inscripción es solo una garantía de la posesión. Los que sostienen esta posesió n
dicen que no la pierde. La inscripció n es un requisito legal para solemnizar la
tenencia con á nimo de señ or y dueñ o y si esa tenencia no existe, si no hay una
posesió n material, la inscripció n por si sola no significa nada, es una inscripción
de papel, es decir, una mera anotació n en el Registro sin que el titular de ella
tenga la posesió n física y material del inmueble. De los artículos 683 y 730 se
deduce que tratá ndose de inmuebles no inscritos, para que la tradició n
(inscripció n) dé al adquirente la posesió n, es necesario que el tridente que la
enajena como suya tenga la posesió n material o, al o menos, la mera tenencia, o
bien que el adquirente haga esa aprehensió n por sí mismo. La jurisprudencia se
ha inclinado por esta segunda teoría, aunque mas bien por una razó n de justicia
social que por razones jurídicas.

 Sostienen que en cuanto a la imputació n de negligencia del poseedor no

inscrito, se ha contestado que la ley no hizo obligatoria la inscripció n
inmediata de los inmuebles, por lo cual mal puede sancionarse tal

146
 imprevisió n.

Adquisición de la Posesión de los Bienes Inscritos

Teoría de la Posesión Inscrita

Esta teoría está formada por una serie de disposiciones que, determinadas a través del có digo
son perfectamente armó nicas. Son los artículos 686, 696, 702 inciso final, 724, 728, 730, 924,
2.505.

1. - Estas disposiciones son inaplicables a la posesión inscrita de bienes inmuebles por

destinación. Hay que tener en cuenta que estos artículos se hacen valer solo para los
inmuebles por naturaleza y no de cosas muebles que pasan a ser inmuebles por
destinació n.

2. - Fines de la Inscripción. La Inscripció n, sirve como requisito y prueba de la posesió n de

los bienes raíces inscritos.

1. – Adquisición de la Posesión de un Inmueble Inscrito

Para la adquisició n de Inmuebles ya inscritos, es necesario acudir al título, y

determinar su es un Título No Traslaticio o un Título Traslaticio de dominio.

1. - Se invoca un Titulo No Traslaticio. Cuando se hace valer un título no traslaticio de

dominio no hay necesidad de inscripció n para adquirir la posesió n del inmueble
inscrito. Las razones son las mismas tratadas en los inmuebles no inscritos. El artículo
724º es claro.

 Valiéndose de un rodeo de lenguaje, esta disposició n legal expresa que la posesió n

de bienes raíces que procede de un titulo traslaticio de dominio no puede adquirir
sino por medio de la inscripció n conservadora. Por tanto, si no se hace valer un
titulo de esa especie, la adquisició n de la posesió n no está sujeta a dicha
inscripció n.
 Rigen las mismas explicaciones dadas para la sucesió n por causa de muerte,
ocupació n, accesió n y prescripció n.

2. - Se invoca un Titulo Traslaticio de Dominio. Descartados los títulos no traslaticios de

dominio, quiere decir que la exigencia de la inscripció n conservatoria para adquirir la
posesió n de un inmueble, queda restringida a los títulos traslaticios de dominio.

a) Nadie discute que para adquirir la posesió n regular de los inmuebles, y tratá ndose
de títulos traslaticios de dominio, es necesaria la inscripció n conservatoria.
Artículo 702º inciso 3º que expresa: Si el título es translaticio de dominio, es
también necesaria la tradición; y 686º inciso 1º: Se efectuará la tradición del
dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del
Conservador.

b) En cambio para la adquisició n de la posesió n irregular hay controversia.

c) La minoría dice que para adquirir la posesió n irregular de un inmueble inscrito y

147
 tratá ndose de títulos traslaticios de dominio, no se requiere la inscripció n. Dicen
que la exigencia perentoria del artículo 724 só lo comprende la posesió n regular,
porque só lo en ella se necesita esencialmente la tradició n; la posesió n irregular, la
violenta y la clandestina no requieren de la tradició n, pueden existir sin la
inscripció n en el Registro. Esta doctrina está hoy abandonada, y son numerosas
las razones:

i) Es verdad que la posesió n no necesita tradició n, de inscripció n; pero

también lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no
pierde su posesió n mientras subsiste la inscripció n a su favor, y para que
ésta no subsista es preciso que el adquirente realice una inscripció n nueva,
artículos 728 y 729 a contrario sensu, 730 y 2.505. Sin la nueva inscripció n
no se adquiere ninguna clase de posesió n sobre el inmueble inscrito cuando
se invoca un titulo traslaticio de dominio.

ii) El artículo 2.505 dispone que contra un título inscrito no tendrá lugar la
prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en
éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la
inscripción del segundo. Ahora si la posesió n irregular pudiera adquirirse sin
la inscripció n, habría prescripció n contra título inscrito sin otro titulo
inscrito, pues podría prescribirse extraordinariamente el inmueble inscrito
en virtud de la posesió n irregular adquirida sin inscripció n. Es flagrante la
infracció n al artículo 2.505.

iii) El mensaje del Có digo Civil afirma que la inscripció n es la que da la posesió n
real y efectiva, y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su
titulo no posee, es un mero tenedor.

iv) Todo el sistema del Có digo Civil tiende a que los inmuebles se incorporen al
régimen del Registro Conservatorio, y sería absurdo pensar que el
legislador dejara abiertas las puertas para que, después que un inmueble ha
entrada a ese régimen, pudiera salir de él mediante la adquisició n de la
posesió n del bien raíz sin inscripció n.

d) La gran mayoría de los autores señ ala que la legislació n afirma el principio que la
posesió n inscrita no se pierde mientras subsista la inscripció n a su favor. Por otra parte el
artículo 2.505 señ ala que la prescripció n contra título inscrito no es vá lida, es claro.

2. - Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles Inscritos

El artículo 728 del có digo dice que para que cese la posesión inscrita, es necesario que la
inscripción se cancele, sea por voluntad de las padres, o por una nueva inscripción en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por el decreto judicial. Mientras subsista la
inscripción, el que se apodera de la cosa que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de
ella ni pone fin a la posesión existente.

La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, que respecto de un inmueble sujeto al régimen de

la propiedad raíz inscrita, la inscripció n otorga el goce de la posesió n a favor de la persona a
cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusió n de toda otra persona; para que

148
termine tal posesió n es necesario que se cancele la inscripció n a su favor, y mientras esto no
suceda el que se apodera materialmente del predio no adquiere su posesió n ni pone fin a la
posesió n existente.

1. - Apoderamiento Material. Surge la pregunta: ¿el apoderamiento material de un

inmueble inscrito, permite la posesión irregular?. El apoderamiento de material del
inmueble, no otorga la posesió n irregular, en virtud de varios artículos, especialmente
los artículos 728 y 2.505. Sin embargo hay quienes sostienen que si podría adquirir la
posesió n irregular en virtud de que dicha posesió n precisamente carece de alguno de
los elementos de la regular.

 Pero esta manera de pensar va en contra del artículo 728 que expresamente dice
que mientras subsista la inscripció n, el que se apodera de la cosa a que se refiere
el titulo inscrito, no adquiere posesió n de ella, ni pone fin a la posesió n existente.
Impide que el usurpador adquiere cualquier clase de posesió n.

 Por otro lado sostener que si adquiere la posesió n irregular, sería atentar con el
artículo 2.505 el cual sostiene que contra un titulo inscrito no tiene lugar la
prescripció n adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en
éstos, sino en virtud de otro titulo inscrito.

 Aú n má s, hemos dicho que la posesió n tiene un gran parecido con el derecho de

propiedad o el dominio, en el sentido de que la posesió n es exclusiva y excluyente,
que no puede haber 2 poseedores absolutos con respecto a una misma cosa. Así,
de sostener que habría posesió n irregular, tendríamos 2 posesiones: una del que
la tiene inscritay dos del que la tiene materialmente, lo que es una aberració n,
segú n el 728. Con todo, la doctrina que defiende esta posició n, sostienen que la
posesió n irregular vendría a interrumpir la posesió n inscrita, segú n el artículo
2.502 N° 2, el cual nos dice: La interrupción es natural: 2. Cuando se ha perdido la
posesión por haber entrado en ella otra persona. Sin embargo, el artículo 728 es
categó rico ya que sostiene que mientras subsista la inscripció n, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesió n de ella ni pone
fin a la posesió n existente. Así los actos materiales de apoderamiento no son actos
constitutitos de interrupció n.

2. - Cancelación de la inscripción pone fin a la posesión inscrita. El artículo 728 es claro:

para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele. Este artículo
nos pone de manifiesto las diversas clases de cancelació n:

a) Cancelación Voluntaria de las partes. La voluntad de las partes a que alude el

artículo 728 es la convenció n o el acuerdo celebrado por dos o má s personas con el
objeto de dejar sin efecto una inscripció n. Por ejemplo, si dos personas habiendo
celebrado un contrato de compraventa de una casa y hecho la tradició n por la
inscripció n en el Conservador, con posterioridad acuerdan dejar sin efecto el
contrato y cancelar la inscripció n que se había hecho con motivo de la
compraventa.

 Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el poseedor a que la

inscripció n se refiere, carece de existencia legal si no consta en un
instrumento auténtico, porque só lo mediante su exhibició n puede el
Conservador hacer la correspondiente inscripció n.

149
  Esta cancelació n, debe efectuarse materialmente en el Registro del
Conservador. Sin embargo una sentencia de la Suprema, aceptó una
cancelació n virtual de la inscripció n por voluntad de las partes manifestada
tácitamente, por haber tolerado, durante má s de 30 añ os el titular de la
inscripció n actos de dominio ejecutados por los poseedores materiales del
predio. Este fallo fue bien criticado, aunque por razones de equidad es ló gico
el fallo.

b) Cancelación por Decreto Judicial: Se produce cancelació n por decreto judicial

cuando se ha seguido un juicio y en él obtiene una de las partes el reconocimiento
de la posesió n que mantiene o la orden de que se dé o devuelva la posesió n que
mantiene ilegalmente la otra.

 Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial se realizan por la

subinscripció n al margen de la inscripció n. Esta se contrapone a la virtual.

c) Cancelación por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su

derecho a otra persona: Es el de má s ordinaria ocurrencia. Esta es una virtual, ya
que al momento de efectuarse la tradición, se efectú a la nueva inscripció n.
Artículo 692. Ejemplo, Pedro es dueñ o de una propiedad y la tiene inscrita en el
Conservador; si la vende a Juan, éste debe hacer su inscripció n, que constituye,
como sabemos, la tradició n. Ahora esta nueva inscripció n a nombre de Juan, tiene
la virtud de cancelar la inscripció n anterior.

3. - La Inscripción de un Título Injusto, también cancela la inscripción anterior. Se

presenta el problema en determinar qué efectos produce la inscripció n de un titulo
injusto, como el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante
legal de otra sin serlo.

 La Jurisprudencia, señ ala que la inscripció n de un título injusto sirve para

cancelar una inscripció n anterior y hacer cesar la posesió n inscrita que a ella
comprenda. Señ ala:

a) Si se puede prescribir sin título alguno, artículo 2.510 Nº 1º, con mayor
razó n se podrá prescribir con un título injusto, que, cancelando la posesió n
inscrita anterior, dé nacimiento a una posesió n irregular, que sirva de base
a la prescripció n.

b) Los artículos 728 y 2.505, que se refieren a la cancelació n de la posesió n

inscrita por la inscripció n de un nuevo título traslaticio de dominio, no
distinguen entre títulos justos e injustos.

c) El artículo 730 considera precisamente un caso de cancelació n de una

inscripció n media te la inscripció n de un título injusto, como es el título que
deriva del usurpado, que má s injusto no puede ser.

4. - Inscripción totalmente desligada de la anterior: alcance del concepto de

Competente Inscripción. Surge la pregunta ¿puede una inscripción realizada por una

150
persona que está desligada del poseedor inscrito, cancelar la inscripción anterior?.

 Dice el inciso 1° del artículo 730: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni
se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa.
En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y pone fin
a la posesión anterior.” Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa
a nombre de otro, aun cuando la usurpe, no mejora su titulo: la mera tenencia es
inmutable y porque es un principio universal que nadie puede mejorar su propio
titulo. Pero si este mero tenedor enajena la cosa a su propio nombre, segú n el
artículo pone termino a la posesió n anterior y se da nacimiento a una nueva
posesió n por el artículo 717 establece que la posesió n es personal, que no se
transmite ni se transfiere. Como la disposició n del artículo 730 inciso 1° no
distingue, se aplica tanto a los bienes muebles como a los bienes rices no inscritos.

 El inciso 2° del artículo 730 contempla el caso de los bienes raíces inscritos: “Con
todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por
dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por
otra, sin la competente inscripción.” Ejemplo: Pedro, dueñ o y poseedor inscrito, me
arrienda un inmueble. Yo, arrendatario, descubro que el titulo de Pedro tiene
cierto defecto legal y, sintiéndome con mejor derecho, le hago entrega material de
la propiedad a Juan. Ahora bien, esta entrega material que yo, mero tenedor, hago
a Juan, no hace que Juan adquiera la posesió n, y tampoco que Pedro la pierda, sin
la competente inscripción.

 Aquí surge la cuestió n: ¿qué se entiende por competente inscripción?. Hay 2

interpretaciones:

a) La Competente Inscripción de que habla el artículo 730 inciso 2º, es la

inscripción que emana del verdadero poseedor. Sostiene que competente
inscripción es la adecuada para poner fin a la posesió n existente y dar
origen a una nueva; tal inscripció n solo puede ser aquélla en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otra persona, porque si bien es
cierto que hay 2 medios má s por los cuales se puede cancelar una
inscripció n y hacer cesar la posesió n inscrita existente (voluntad de las
partes y decreto judicial), ellos, por su propia naturaleza, no proceden en el
caso del mero tenedor de un inmueble inscrito que se da por dueñ o de él y
lo enajena. Só lo considerando como competente inscripció n la que emana
del poseedor inscrito anterior se puede mantener la continuidad de la
propiedad inscrita y la cadena eslabonada de las inscripciones.

 La doctrina en comento afirma que la competente inscripció n de que

habla el artículo 730 no puede ser otra que la que segú n el artículo
728 es capaz de cancelar la inscripció n anterior. Solo así se armonizan
ambos preceptos.

b) Competente Inscripción es la realizada con las solemnidades legales por

el funcionario competente, en el conservador de la comuna de la
ubicación del inmueble que se transfiere. La competente inscripció n a
que se refiere el inciso 2 del artículo 730, necesaria para que la persona que
adquiere un inmueble de manos del usurpador que se da por dueñ o de él
entre en posesió n y ponga termino a la posesió n anterior inscrita, es la
inscripció n de la enajenació n en el registro que corresponda segú n la
ubicació n del inmueble.

151
  La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesió n como
consecuencia de la enajenació n de la cosa por el usurpador, seguida
de la competente inscripció n, y, por consiguiente, esta inscripció n no
puede ser otra que la del titulo de la enajenació n derivada del
usurpador. No ha podido la ley referirse a una inscripció n que
proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el artículo 728, y
el artículo 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor
inscrito el que enajena la cosa, sino, por el contrario, el que la pierde
por obra del usurpador. De otro modo la disposició n del artículo 730
inciso 2, no tendría aplicació n y estaría de má s, porque ocuparía de
un caso ya previsto y resuelto por el artículo 728.

 La verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso. En

tanto que el artículo 728 se refiere a la cesació n de la posesió n
inscrita en virtud de una nueva inscripció n en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, el artículo 730 alude, en cambio,
a la perdida de la posesió n por parte del poseedor inscrito, en virtud
de la inscripció n de un titulo de enajenació n conferido a un tercero,
por el que tendía la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito.

 La competente inscripció n de que hable el inciso 2° del artículo 730

no puede ser otra que la que se efectú a con las solemnidades legales
por el funcionario competente, en el Conservador correspondiente a
la ubicació n del inmueble que se transfiere.

 La jurisprudencia ha vacilado entre una y otra teoría, pero se ha

inclinado má s por la segunda.

5. - Cancelación de la inscripción en el caso del artículo 730. La nueva inscripció n

practicada de acuerdo con los requisitos exigidos por el reglamento tiene la virtud de
cancelar la inscripció n anterior existente sobre la misma propiedad. No es necesaria la
cancelació n material de la inscripció n anterior, pues ella no podría ser vá lidamente
cancelada por el que enajenó la cosa.

6. - Aplicación restrictiva del inciso 2° del artículo 730. Esta norma es una norma
disposició n excepcional y por ello debe aplicarse restrictivamente al caso que
contempla. Sin embargo, hay autores que dan al inciso una aplicació n amplia: no
circunscriben su aplicació n al tenor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que
la extienden a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre.
Estiman que aunque la letra del artículo 730 no autoriza esta inteligencia amplia, la
legitima o justifica el espíritu del legislador, el cual sería que toda inscripció n habilita
para adquirir la posesió n, siempre que concurran los requisitos de la tenencia y de
animo de señ or y dueñ o.

7. - El adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito ¿necesita inscribir su

titulo?. Hay dos posiciones:

a) Afirmativamente. El legislador no ha podido querer decir que só lo necesite el

adquirente inscribir su titulo cuando se trata de un inmueble inscrito, sino que,
refiriéndose a un caso en que el poseedor tiene inscrito el título sobre la cosa que
a su nombre detenta otro y que éste usurpa y enajena, manifiesta que la posesió n
inscrita perdura mientras el adquirente no inscriba a su vez. El artículo 730 está

152
 contemplando particularmente la perdida de la posesió n, no su adquisición sobre
la cual ya se ha establecido en el artículo 724 la regla general, que si la posesió n
procede de un titulo traslaticio de dominio, la posesió n tratá ndose de inmuebles
no puede adquirirse sino por la inscripció n en el registro; nadie podrá adquirir la
posesió n de la cosa sino por este medio. Claro Solar.

b) Negativamente. No es forzoso que el adquirente del usurpador de un inmueble

no inscrito realice la inscripció n de su titulo para adquirir la posesió n. Hay varias
razones:

i) El inciso 2 del artículo 730 se refiere al caso de un poseedor inscrito y no

puede extenderse la exigencia de la inscripció n al caso de un poseedor no
inscrito.
ii) Habría inconsecuencia en exigir la inscripció n si se toma en cuenta que los
artículos 726 y 729 expresan que el simple apoderamiento material de una
cosa es suficiente para adquirir la posesió n de un inmueble no inscrito.

Ficción y Presunciones Relativas a la Prueba

La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesió n de

bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

El que recupera legalmente la posesió n perdida, se entiende haberla tenido durante

todo el tiempo intermedio. Artículo 731. Esta dicció n de la ley cobra importancia para la
prescripció n adquisitiva, que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupció n
durante el tiempo fijado por la ley.

Presunción para Facilitar la Prueba de la Posesión

1. - Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado

hasta el momento en que se alega. Artículo 719 inciso 1º. Basta que el que invoca la
posesió n a nombre propio prueba que en esa calidad empezó a poseer para que la ley
presuma la continuidad de la posesió n propia hasta el momento en que se alega. Es una
presunció n simplemente legal, la que puede destruirse demostrando que la posesió n
inicial se trasformó después en mera tenencia.

2. - Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del

mismo orden de cosas. Artículo 719 inciso 2º. Hay armonía el artículo 719 inciso 2º con
el artículo 716. Así, el que alega que actualmente posee a nombre propio, habiendo
empezado a detentar la cosa a nombre de otro, deberá probar la existencia de un titulo
nuevo que le atribuya carácter de poseedor a nombre propio.

3. - Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la

posesión en el tiempo intermedio. Artículo 719.

153
 Registro Conservador de Bienes Raíces

La tradició n de los derechos reales inmuebles, con excepció n de la servidumbre, se efectú a, de

acuerdo con la legislació n que nos rige, por la inscripció n del título en el Registro del
Conservador. Artículo 686º.

Finalidad de los registros Territoriales

Para facilitar la circulació n de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la

clandestinidad y desarrollar el crédito territorial, las legislaciones modernas han impuesto la
publicidad de la constitució n, transferencia y transmisió n de los derechos reales inmuebles.
Esta publicidad se logra mediante los registros de la propiedad raíz o territorial.

Registro, es el libro o cuaderno en que se matricula un inmueble o se inscribe un hecho que le

afecta. La misma palabra designa esa matrícula o esa inscripción, y también la oficina en que se
llevan a cabo tales anotaciones.

Para Daniel Peñ ailillo registro es el conjunto de instrumentos en que se va dejando constancia de
las mutaciones jurídicas que tienen lugar en determinada clase de bienes.

Pero fuera de la publicidad, el registro de Bienes Raíces llena otras funciones que varían segú n
el régimen de cada país. En muchos es una garantía de la propiedad inmueble; en otros, só lo
de la posesión.

Fines de la Inscripción en el Régimen Chileno

Nuestro registro, tiene 4 finalidades:

154
1. - Realización de la Tradición. Es la ú nica manera de efectuar la tradició n de los derechos
reales inmuebles, excepto la tradició n del derecho de servidumbre (artículos 686 y
698). Las partes no pueden acordar otra cosa.

2. - Publicidad de la Propiedad Raíz. En el mensaje ya se establecía esto. Persigue poner a

vista de todos, un cuadro que represente, instantá neamente sus mutaciones, cargas y
divisiones sucesivas. Sirve en otras ocasiones para dejar constancia pú blica de la
transmisió n, conservar la historia de la propiedad inmueble, evitando así los engañ os de
que pudieran ser victimas los terceros.

 La inscripció n que se exige en las transmisiones hereditarias no es para que opere

la tradició n de los bienes del causante a los herederos, porque el traslado del
dominio se efectú a por otro modo de adquirir, que es la sucesió n por causa de
muerte; en este caso la inscripció n sirve para dejar constancia pú blica de la
mutació n del dominio, conservar la historia de la propiedad del inmueble.
Igualmente la sentencia que reconoce como adquirido por prescripció n un
derecho real inmueble no desempeñ a el papel de tradició n, sino de medio de
publicidad para la historia de la propiedad raíz y para afectar a terceros.

3. - Prueba, requisito y garantía de la posesión. Segú n la mayoría de los autores

nacionales, la inscripció n llena también el fin de servir de requisito para adquirir la
posesió n de los bienes raíces. Artículo 724; de prueba de esa misma posesió n, artículo
924 y de garantía de ella, artículos 728 y 2.505. Con todo, hay autores que discuten el
rol de la inscripció n en la posesió n. Á lvarez Gonzá lez, sostiene que la inscripció n no es
requisito, garantía ni prueba de la posesió n de los bienes raíces.

4. - Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripció n constituye

tradició n, o sea, modo de adquirir. Pero en ciertos casos desempeñ a, ademá s, el papel
de solemnidad de algunos actos jurídicos ejemplo las donaciones irrevocables artículo
1.400; constitució n del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (767), etc. Pero
en todos los casos que es solemnidad se discute la funció n de la inscripció n como
solemnidad del acto. Así, Arturo y Fernando Alessandri sostienen que la inscripció n no
só lo constituye tradició n del derecho real de hipoteca, sino que también solemnidad del
contrato hipotecario. Otros, como Somarriva, afirman que el contrato de hipoteca es
perfecto desde que se otorga la escritura pú blica; la inscripció n que la ley exige, dicen,
no es elemento del contrato, sino que importa ú nicamente la tradició n del derecho real
de hipoteca al acreedor hipotecario.

La inscripción en el registro del conservador no es en chile prueba de dominio

Si bien es cierto que la inscripció n en el registro es la ú nica forma de efectuar la tradició n de

los bienes inmuebles, só lo prueba la posesió n del mismo y no si dominio, no se prueba un
derecho solo un hecho.

En nuestra legislació n la forma de probar el dominio es a través de la prescripció n; por eso

cuando se estudian los títulos de la una propiedad, se exigen, por lo general, títulos de 15 ó 30
añ os que, en la mayoría de los casos, ponen a cubierto de todo.

Andrés Bello tuvo la intenció n de que la inscripció n probara tanto la posesió n como la
propiedad, pero esto, pensó , hubiese significado establecer medidas compulsivas y

155
complicados procedimientos judiciales tendientes a lograr este fin.

Tipos de registro

1. - Registros Personales, son los que se organizan tomando como pauta los nombres de
las personas a quienes afecta cada anotació n o inscripció n. Las anotaciones se estampan
cronoló gicamente, segú n se vayan solicitando por los interesados, pero los índices para
reconstituir la historia de un inmueble se construyen en base a los nombres de los
interesados, ordenados alfabéticamente, con el complemento de períodos de tiempo
(anuales, semestrales, etc.)

2. - Registros Reales, son los que se llevan por predios; cada uno de éstos se matricula con
un nú mero de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro.
Permiten conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravá menes de una
propiedad; revelan de inmediato, segú n cierto autor, el estado civil del inmueble.

Transcripción e Inscripción

1. - Transcripción, es cuando los títulos se copian íntegra y literalmente en los libros del
Registro, o bien éste se forma esencialmente con las copias fieles de los documentos
originales.

 Tiene como ventaja la exactitud, pues evita las omisiones y errores que pueden
deslizarse al extractar de los títulos los datos que se anotan en el Registro; pero,
por otro lado, tienen el inconveniente de aumentar el volumen de los registros y
dificultar por ende su consulta.

2. - Inscripción, es cuando se reduce a anotar un extracto fundamental del documento que

consigna el Acto Jurídico que sirve de título a la transferencia o constitució n de un
derecho real.

 Es el que sigue nuestro país, tiene como ventaja que es má s expedito y supera los
defectos de la transcripció n. Reduce las anotaciones a extractos que contienen las
menciones precisas que interesan, en cuanto a las partes y al objeto, para dar a
conocer el verdadero estado de la propiedad raíz.

Legalidad del registro

Una característica fundamental del Registro, es la que tenga o no la “legalidad”. En materia

registral se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta, eventualmente con
garantía del estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro efectivamente lo
son. Implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusió n del
inmueble en el registro a nombre de una determinada persona.

El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los antecedentes

156
jurídicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer solicitante, que pide su
inclusió n en el registro, y una precisió n de las características materiales del bien raíz de que
se trata. Así, aceptado un inmueble en el registro, como perteneciente a una persona, queda
así de modo indiscutible, y las transferencias o gravá menes futuros se irían haciendo constar
estableciendo también mecanismos que aseguren el carácter indubitado del sistema.

Este carácter de legalidad, cuya creació n y puesta en prá ctica pueden resultar complejas y
costosas, es, sin duda, de gran utilidad para un país, al dar seguridad y certeza a los derechos
sobre inmuebles, facilitando las negociaciones sobre ellos, evitando litigios estériles y
desarrollando al crédito con garantía territorial. En definitiva, es con un cará cter de legalidad
como un Registro se acerca má s a cumplir las finalidades que justifican su instauració n. Como
puede apreciarse, también, es una característica graduable; el grado de legalidad de un
sistema se desprenderá de los textos positivos que regulan sus mecanismos.

En los ú ltimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales que parecen
estar funcionando por varias décadas, con aparente éxito:

1. - El sistema prusiano o alemán. Está vigente en Alemania en sus características actuales

desde 1936 y adoptado por varios países como Hungría, Suecia, Portugal, Austria.
Funciona mediante 2 libros o registros concordantes. Uno se llama predial o territorial
(Grundbuch) y el otro se llama catastral (Flurbuch) Tiene como ventaja que todas las
fuerzas probatorias emanan absolutamente de la inscripció n. Es prueba de dominio.

2- El sistema del acta torrens. En honor a su creador Robert Torrens, vigente en Australia
desde 1858, adoptado también por Inglaterra y algunos estados de EE.UU. La matrícula,
hace inatacable el titulo del propietario que lo ha obtenido. No procede acció n
reivindicatoria, de declaració n, de hipoteca o de carga real. Sin embargo, a pesar que es
el considerado el má s perfecto, da muchas facilidades para el fraude.

Registro Conservatorio de Bienes Raíces

Antecedentes y creación

En Chile, la propiedad raíz, inmueble o territorial está organizada sobre la base del registro
conservatorio de bienes raíces. Bello concibió esta institució n inspirá ndose en la ley prusiana
de 1872 y en el Registro de Hipotecas que, conforme a la legislació n españ ola, existía en
nuestro país.

El registro conservatorio fue creado por el Có digo Civil, pero las disposiciones que a él se
refieren só lo recibieron aplicació n una vez que aquél fue establecido. El artículo 695 dispuso
un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y la
forma y solemnidad de las inscripciones.

La organizació n de la propiedad territorial en Chile representa una posició n intermedia entre

el sistema alemá n y el francés. Como en el primero, la inscripció n es necesaria para transferir
el dominio, pero, como en el segundo, no lo prueba; los libros del Registro son personales, al
igual que en el de Francia, etc.

157
Régimen de transición

En el tiempo intermedio entre la fecha en que comenzó a regir el Có digo Civil y aquella en que
la inscripció n empiece a ser obligatoria, se hará la inscripció n de los derechos reales
mencionados en los artículos anteriores, del modo siguiente, segú n el artículo 697:

1. - La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitació n, por medio de una escritura

pú blica en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente recibirlo: esta escritura
podrá ser la misma del acto o contrato en que se transfiere o constituye el derecho;

2. - La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotació n en la competente oficina de

hipotecas;

3. - La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la posesió n efectiva;

4. - La de un legado, por medio de una escritura pú blica como la prevenida en el nú mero 1.;
y

5. - La del objeto adjudicado en acto de partició n, por escritura pú blica en que conste la
adjudicació n y haberla aceptado el adjudicatario.

Los Conservadores

Conservador, es aquel ministros de fe encargado de los registros conservatorios de bienes

raíces, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de
asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prende y
demá s que les encomienden las leyes. Artículo 446 del Có digo Orgá nico de Tribunales.

Numero de conservadores con relación a las comunas o agrupación de comunas

Existe un conservador en cada comuna o agrupació n de comunas constitutiva del territorio

jurisdiccional de un juez de letras. Artículo 447 inciso 1° y 2° del Có digo Orgá nico de
Tribunales.

Notarios conservadores; registros conservatorios a su cargo

En aquellos territorios jurisdiccionales en que só lo hay un notario, el Presidente de la

Repú blica puede disponer que éste también ejerza el cargo de Conservador en los registros
anteriormente indicados. Artículo 447 inciso final.

En las comunas o asientos de comunas donde hay 2 ó má s notarios, uno de ellos lleva el
registro de comercio y el otro o uno de los otros el registro de bienes raíces. El Presidente de
la Repú blica hará la distribució n de estos registros, artículo 448 incisos 1° al 4° del Có digo
Orgá nico de Tribunales.

158
Nombramiento, requisitos y juramento de los conservadores

Los conservadores son nombrados por el Presidente de la Repú blica de entre los abogados
que cumplen los requisitos para ser notario. Todo conservador antes de entrar a ejercer su
oficio, debe prestar juramento ante la respectiva Corte de Apelaciones y dará fianza,
constituirá hipoteca o depositará en arcas fiscales letras de la Caja Hipotecaria para responder
de toda omisió n, retardo, error y, en general, de toda falta o defecto que en el ejercicio de su
cargo pueda serle imputable. La fianza o hipoteca será a satisfacció n del Regente de la citada
Corte. Artículos 7 y 8 del reglamento.

Libros que constituyen el Registro Conservatorio

1. - El Registro de Propiedad.
2. - El Registro de Hipotecas y Gravá menes.
3. - El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.
4. - El Repertorio.
5. - El Índice General.

Repertorio

Es un libro que debe llevar el conservador para anotar todos los títulos que se le presenten,
cualquiera que sea su naturaleza, en el orden cronoló gico en que llegan. Artículo 21 del
reglamento.

El expresado libro debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa firme, artículo 22. En
la primera pá gina el juez de letras debe dejar constancia, bajo su firma y la del conservador,
del nú mero de fojas que contiene el libro, artículo 23. Este libro se cierra diariamente
indicando el nú mero de anotaciones hechas en el día. Se debe anotar:

1. - El nombre y apellido de la persona que presenta el título.

2. - La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripció n. Contrato.
3. - La clase de inscripció n que se pide.
4. - La hora, día y mes de la presentació n.
5. - El registro parcial en que debe hacerse la inscripció n y su nú mero.

Cada columna se encabezará con el ró tulo de la enunciació n que debe figurar en ella.
Artículo 26. Las anotaciones se hará n en este libro bajo una serie general de nú meros,
siguiendo el orden de la presentació n de los títulos, artículo 27.

Se cerrará diariamente, y esta diligencia se reducirá a expresar la suma de anotaciones hechas

en el día, con especificació n del primero y ú ltimo nú mero de la serie general del Repertorio
que ellas comprendan, la fecha y la firma del Conservador. Artículo 28. Si no se hubieren
hecho anotaciones en el día, se pondrá el debido certificado haciendo constar la falta de ellas.
Artículo 29.

159
Es aplicable al Repertorio lo dispuesto para los Registros parciales en el artículo 38. Artículo
30.

Registro de Propiedad

Se deben inscribir en él las traslaciones de dominio, o sea, las transferencias, las

transmisiones y las adquisiciones por prescripció n. Reglamento del Conservador, artículo 32
inciso 1.

Registro de Hipotecas y Gravámenes

Se inscriben en este libro las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitació n,
los fideicomisos, las servidumbres y otros gravá menes semejantes. Artículo 32 inciso 2.

Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar

Se deben inscribir las interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo impedimento o

prohibició n referente a inmueble, sea convencional, legal o judicial, que embarace o límite de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Artículo 32 inciso 3.

Sanción a la inscripción errónea

La jurisprudencia ha establecido que es nula la inscripció n practicada en un registro que no

corresponde; por ejemplo, la constitució n de un usufructo en el registro de Propiedad, que
debe inscribirse en el registro de Hipotecas y Gravá menes. Se considera que la inscripció n no
se ha realizado y esta omisió n, segú n la Corte Suprema, produce la nulidad absoluta; como no
hay sanció n especial o particular, corresponde aplica las disposiciones generales de los
artículos 1.681 y 1.682.

Forma en que se llevan los registros parciales

Los registros parciales (propiedad, hipotecas y gravá menes y el de interdicciones y

prohibiciones de enajenar) se llevan en papel sellado, organizados del mismo modo que los
protocolos de los notarios pú blicos, foliá ndose a medida que se vaya adelantando en ellos.
Artículo 37.

Todos los Registros empezará n y concluirá n con el añ o. Artículo 36.

Cada registro parcial deberá contener un índice por orden alfabético, destinado a colocar
separadamente el nombre de los otorgantes del acto inscrito, el apellido de los mismos y el
nombre del fundo materia de la inscripció n. En un apéndice de este índice deben inventariarse
los documentos agregados al fin de cada registro.

Cada uno de los Registros parciales se abrirá al principio de añ o con un certificado en

160
que se haga menció n de la primera inscripció n que va a hacerse con él; y se cerrará al fin de
añ o con otro certificado, escrito todo por el Conservador en que se exprese el nú mero de fojas
y de inscripciones que contiene, el de las que han quedado sin efecto, las enmendaturas de la
foliació n, y cuanta particularidad pueda influir en lo substancial de las inscripciones y
conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes. Artículo 38.

Los documentos que el Conservador debe retener segú n el artículo 85, se agregará n
numerados al final de los respectivos Registros, por el mismo orden de las inscripciones.
Artículo 39. Verificada la inscripció n, el Conservador devolverá su título al requirente; pero si
la inscripció n se refiere a minutas o documentos que no se guardan en el Registro o protocolo
de una oficina pú blica, se guardará n dichas minutas o documentos en el archivo del
Conservador bajo su custodia y responsabilidad, observando a este respecto lo dispuesto en el
artículo 39. Artículo 85. Al final de los expresados documentos se pondrá un certificado igual
al de los Registros; y en cada documento, cuyas pá ginas todas rubricará el Conservador,
certificará la foja y el nú mero de la inscripció n a que se refiere. Artículo 40

Cada Registro contendrá un índice por orden alfabético, destinado a colocar

separadamente el nombre de los otorgantes, el apellido de los mismos y el nombre del fundo,
materia de la inscripció n. Artículo 41. En un apéndice a este índice se inventariará n los
documentos agregados al fin de cada Registro. Artículo 42.

Cada Registro parcial se encuadernará prolijamente y se cubrirá con tapa firme. Sobre
ella o en el lomo se pondrá un ró tulo, expresando la clase de Registro que contiene y el añ o a
que pertenece. Artículo 47. Si los Registros fuesen poco voluminosos, podrá n cubrirse con una
sola tapa los correspondientes a cada añ o pero entonces se rotulará n expresando no só lo la
clase de Registros que componen el tomo y el añ o a que pertenecen, sino también la foja en
que principia y concluye cada Registro. Artículo 48.

El Índice General

El conservador también deberá llevarlo, por orden alfabético, el cual se forma a medida que se
van haciendo las inscripciones en los 3 registros parciales. En él se abren las mismas partidas
que en el índice particular. Artículo 43.

Las partidas de ambos índices, ademá s del nombre de los otorgantes, enuncian el nombre
particular del fundo, la calle en que está situado, siendo urbano, y si es rú stico, la
subdelegació n, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la foja o numero de la
inscripció n en el registro parcial. Artículo 44.

Los índices generales se cerrará n anualmente con un certificado que pondrá el Conservador al
final de cada serie alfabética de partidas; y se continuará el mismo índice después de los
certificados de cada serie, si en el libro hubiere bastante capacidad para ello. Artículo 45

Es aplicable a los índices generales lo dispuesto, respecto del Repertorio, en los artículos 22 y
23. Artículo 46.

Publicidad del registro del conservador

Este libro está abierto a todos. Son esencialmente pú blicos, por consiguiente, es permitido a
cualquiera consultarlo en la misma oficina y tomar los apuntes que crean convenientes.
Artículo 49.

161
Ademá s, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados le pidan judicial y
extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en sus registros, certificados que
deben contener las subinscripciones y notas de referencia. Artículos 50 y 51.

Certificado de haberse inscrito el titulo

Uno de los certificados má s corrientes es el que testimonia haberse inscrito la propiedad en el

Registro del Conservador de Bienes Raíces. Se deja constancia en él del Registro nú mero y
fecha de la inscripció n.

Responsabilidad del Conservador

Nuestro conservador desempeñ a un rol pasivo en la constitució n de la propiedad raíz, pues

sus funciones se reducen a las anotaciones e inscripciones de títulos relacionados con
inmuebles; pero no se extienden al examen de la validez y eficacia de los mismos. Por tanto, el
Estado no garantiza, a través de ese funcionario, como en el sistema alemá n o australiano, que
el dominio pertenezca al que aparece inscrito como adquirente de un predio ni la validez de la
hipoteca inscrita.

El conservado, sí, tiene responsabilidad directa por su negligencia, dolo o abuso. Está obligado
a indemnizar los dañ os y perjuicios que puedan resultar de las inscripciones mal hechas o de
ls errores o descuidos en que incurra en los certificados que expide. Ademá s, segú n el
Reglamento del Registro Conservatorio, puede ser condenado a pagar una multa por las faltas
y omisiones producidas en el desempeñ o de su cargo. Así, es sancionado con multa si hace,
niega o retarda indebidamente alguna inscripció n; si no anota en el Repertorio los títulos en el
acto de recibirlos, etc. (reglamento, artículos 96 a 98).

La responsabilidad civil del conservador está regida por las reglas generales del Có digo Civil,
sobre delitos y cuasidelitos; la responsabilidad funcionaria, por el Titulo XVI del Có digo
Orgá nico de Tribunales (la sanció n puede ir desde la amonestació n privada hasta la
suspensió n de funciones por 4 meses, segú n la falta); y la responsabilidad penal, por los
principios generales del Có digo Penal, especialmente por las disposiciones del Titulo de este
cuerpo que se refiere a los crímenes y simples delitos cometidos por empleados pú blicos en el
desempeñ o de sus cargos.

Aranceles del Conservador

El conservador es un funcionario pú blico, pero no percibe sueldo fiscal alguno, sino derechos
arancelarios. Con ellos financia los gastos de oficina y los sueldos de los empleados que
trabajan a sus ó rdenes.

Títulos que deben y pueden inscribirse

El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces establece en el artículo 52 de los

titulo que deben inscribirse, y en el artículo 53, los que pueden inscribirse. Estas

162
enumeraciones deben completarse con otras disposiciones legales que indicaremos.

1. - Títulos que deben inscribirse

1. - Títulos traslaticios de derechos reales inmuebles y sentencias que declara la

prescripción adquisitiva. Se incluye a los títulos traslaticios de dominio de los bienes
raíces; los títulos de derecho de usufructo, uso y habitació n, el censo e hipoteca
constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripció n
adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos.

2. - Constitución de la propiedad fiduciaria y de otros derechos reales. Debe inscribirse

la constitució n de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del
usufructo, uso y habitació n que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la
constitució n, divisió n, reducció n y redenció n del censo; la constitució n del censo
vitalicio, y la constitució n de la hipoteca.

3. - Renuncia de los derechos inscritos. La renuncia de cualquiera de los anteriormente

enumerados. La renuncia está sobre la base de que el derecho esté inscrito, pues en tal
caso es necesaria la inscripció n de la renuncia para que quede cancelada la inscripció n
del derecho respectivo.

4. - Actos relacionados con la sucesión por causa de muerte. El artículo 688 del Có digo
Civil lo establece no el articulado del reglamento. Se ordena la inscripció n de una serie
de actos cuando opera la sucesió n por causa de muerte. Mientras esas inscripciones no
se realicen, no está habilitado el heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble. Por otro lado, aunque no haya bienes inmuebles, deben inscribirse las
posesiones efectivas, conforme al artículo 683 inciso 3.

5. - Inscripción del decreto de indivisión y de la inembargabilidad del inmueble

hereditario que constituye el hogar obrero.

6. - Adquisición de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos. Segú n el

Có digo Civil, la tradició n de un derecho de servidumbre se efectú a por escritura pú blica
en que el tridente expresa constituirlo, y el adquirente aceptarlo; esta escritura puede
ser la misma del acto o contrato. Artículo 698 del Có digo Civil. En la prá ctica hay varios
inconvenientes por el hecho de no exigirse la inscripció n de las servidumbres.

7. - Decretos de interdicción, rehabilitación, posesión definitiva de los bienes del

desaparecido, beneficio de separación. Deben inscribirse los decretos de interdicció n
provisoria y definitiva, el de rehabilitació n del disipador y demente, el que confiera la
posesió n definitiva de los bienes del desaparecido y el que conceda el beneficio de
separació n de bienes, segú n el artículo 1.385º del Có digo Civil.

8. - Impedimentos o Prohibiciones referentes a inmuebles. Artículo 53 del reglamento.

Estos impedimentos o prohibiciones pueden ser de tipo convencional, legal o judicial.

a) Judicial. El Có digo de Procedimiento Civil ha modificado este artículo, porque

obligatoria la inscripció n de ciertos impedimentos o prohibiciones, para efectos
de que sean oponibles a terceros. Ejemplos, los artículos 297 inciso 1°, 453 inciso
1°, 296 inciso 2, del Có digo de Procedimiento Civil. Con todo, las mencionadas

163
 normas del Có digo de Procedimiento Civil, está n envueltas en el Có digo Civil,
como por ejemplo, en el artículo 1.464 N° 3 y 4.

b) Convencional. En cuanto a ella, referente a inmuebles que embaraza o limita de

cualquier modo el libre ejercicio del decreto de enajenar, sigue siendo facultativo
inscribirla en el respectivo registro, pues ninguna ley ha modificado en esta parte
el artículo 53 N° 3 del reglamento. Al ver, la Irrenunciabilidad de la facultad de
disposició n, vimos que son discutible las clá usulas de no enajenar y de aceptarse,
la doctrina concluye que sus efectos son só lo personales, obligatorios entre partes
y ni para terceros. Con todo la inscripció n puede servir para avisar a terceros de
la prohibició n convencional de enajenar entre partes.

9. - Inscripciones señaladas por la ley de quiebras.Se debe inscribir la declaración de la

quiebra en el registro de Interdicciones. Esta inscripció n la realiza el síndico.

10. - Decreto que declara una población en situación irregular. Se inscribe a petició n de
cualquier persona o de oficio por los Conservadores de Bienes Raíces en el registro de
Interdicciones. Con la sola inscripció n se entienden embargados, para todos los efectos
legales el inmueble en que se encuentra ubicada la població n, los bienes destinados a su
uso y beneficio y todos los demá s destinados a las obras de urbanizació n. Su
enajenació n produce objeto ilícito, salvo que la Corporació n de Servicios habitacionales
de la ley 16.741 lo autorice (artículo 4 incisos 1 y 3), o el juez.

Inscripció n indicada en el D.L. 2.695, sobre regularizació n de la posesió n de la pequeñ a

propiedad raíz y la constitució n del dominio en ella
Este D.L. fija normas para regularizar la posesió n material de las pequeñ as propiedades raíces
urbanas o rurales cuando el poseedor carece de título o tiene uno imperfecto. Pues bien, el
poseedor material cuando carece de título inscrito debe presentar ante la Divisió n de Bienes
Nacionales una solicitud dirigida a regularizar su situació n. Después de seguirse un
procedimiento destinado a comprobar si el peticionario reú ne todos los requisitos que la ley
exige, el Servicio se pronuncia. Si reú ne todos los requisitos, la resolució n será favorable, y ella
debe inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Solo una vez hecha la
inscripció n regular del inmueble estará investido ante todos de la calidad de poseedor regular
del inmueble respecto del cual pidió tal beneficio, quedando habilitado para ganar su dominio
por prescripció n (D.L. 2.695 , artículos 11, 12, 14 y 15)

2. - Títulos que pueden inscribirse

1. - Condiciones de derechos reales inmuebles. Condició n suspensiva o resolutoria del

dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos. Aquí
la inscripció n es como medio de publicidad

2. - Gravámenes personales que tienen por objeto inmuebles, servidumbre,

arrendamientos, otros actos y contratos. Artículo 53 N° 2 del reglamento
Conservatorio. Veamos:

a) Servidumbres. En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatorias su

inscripció n porque consideró que las má s de las veces son o naturales o legales y
raras veces voluntarias. Hay unanimidad en criticar el quebrantamiento del

164
 principio de publicidad de la propiedad territorial al no exigirse la inscripció n de
las servidumbres, que en algunas ocasiones puede resultar ú til hasta para las
naturales, cuando se ha controvertido sobre su existencia. Las leyes de estos
ú ltimos tiempos han salvado el vacío del Có digo Civil, pues imponen la inscripció n
para determinadas servidumbres, como la del alcantarillado que vimos.

b) Arrendamientos. Solo puede inscribirse en el caso del artículo 1.962 del Có digo
Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripció n sea permitida por la ley. El
inciso final del artículo 1.962 o establece. Por ello, la inscripció n del
arrendamiento no es obligatoria; pero si se inscribe es oponible incluso contra
acreedores hipotecarios. Es má s el artículo 101 inciso 1° del D.F.L. N° 3 establece
como regla que al subastar un inmueble, no se respetará el arrendamiento, salvo
que este esté inscrito, con anterioridad a la hipoteca del Banco.

c) Otro Contrato. Ejemplo, tenemos la anticresis (artículo 2.435).

3. - Impedimentos y prohibiciones referentes a inmuebles. Estas prohibiciones o

impedimentos puede se convencionales, legales o judiciales. Artículo 53 N° 4 del
reglamento.

Realización de las Inscripciones, Subinscripciones, Cancelaciones

Territorio en que debe efectuarse la inscripción

La inscripció n del derecho real de dominio y de cualquier otro derecho real inmueble, excepto
la servidumbre, debe hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en que esté situado el
bien raíz, y si éste por su situació n pertenece a varios territorios, preciso es hace la inscripció n
en el que dio el reglamento.

Si el titulo es relativo a dos o má s inmuebles, debe inscribirse en los Registros Conservatorios

de todos los territorios a que por su situació n pertenecen los inmuebles. Si no se inscribe en
todos la Corte Suprema ha estimado que es ineficaz la inscripció n para los efectos legales.

Si por un acto de partició n se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los
inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partició n en lo relativo a cada inmueble
o cada parte adjudicada debe inscribirse en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté
ubicado el Inmueble, artículo 687 inciso 3°. El Có digo de Procedimiento Civil, establece que
todo acuerdo de las partes o resolució n del partidor que contenga adjudicació n de bienes
raíces, debe reducirse a escritura pú blica, y sin esta solemnidad no puede efectuarse su
inscripció n en el Conservador.

La inscripció n hecha en el Registro Conservador de un territorio que no corresponde, es inú til

y no existe para los efectos legales, artículo 696.

Territorios jurisdiccionales en que deben inscribirse los decretos de interdicción y de prohibición

Los decretos de interdicció n, los que prohíben o limitan generalmente el derecho de enajenar

165
en el territorio en donde tiene su domicilio de la persona sobre quien recae el derecho o
prohibició n. Deben inscribirse también en el territorio o territorios en que estén situados los
inmuebles que le pertenezcan.

Personas que pueden requerir la inscripción

Los interesados pueden pedir la inscripció n por sí, por medio de personeros o de sus
representantes legales. Artículo 60 del Reglamento.

Casos en que debe presentarse el titulo del poder

Solo si la inscripció n se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de los derechos de

usufructo (uso, habitació n), censo e hipoteca constituidos en el inmueble, es necesario que el
apoderado o representante legal presente el titulo de su mandato o de su representació n; en
las inscripciones de otro género basta que exhiba la copia auténtica del título en virtud de la
cual demanda la inscripció n. Artículo 61 del reglamento.

Clemente Fabres critica la disposició n de la ley, pues no ve razó n para exigir la presentació n
del título del poder solo en el caso de transferencia y no también en el de constitución de los
derechos reales inmuebles: “tan grave es lo uno como lo otro”

Presentación de la copia auténtica

Para llevar a efecto la inscripció n, debe exhibirse (en verdad entregarse) al Conservador copia
auténtica del título respectivo o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con
certificació n al pie del respectivo secretario, que acredite ser ejecutorios; deben exhibirse
también los demá s documentos necesarios, sean pú blicos o privados (artículo 690).

Instrumentos otorgados en país extranjero

Ellos no pueden inscribirse sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma y
su autenticidad, segú n las normas de los artículos 16, 17 y 18 del Có digo Civil. Sin embargo,
para los efectos de la inscripció n, el conservador debe reputar legales e inscribir los
instrumentos otorgados en el país extranjero y auténticas las copias, si hubiesen pasado
aquéllos y se hubieren éstas dado, con el sello de la Legació n o Consulado, por un Ministro
Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legació n o un Có nsul de Chile,
con tal que estos dos ú ltimos tengan titulo expedido por el Presidente de la Repú blica, y que el
Ministro de Relaciones Exteriores haya abandonado la firma del autorizante. Artículo 64 del
Reglamento.

No pueden inscribirse documentos privados: minutas

La inscripció n só lo puede hacerse en virtud de un titulo que conste por instrumento pú blico,
sea escritura pú blica, sentencia o decreto judicial. No obstante, para facilitar la inscripción
pueden presentarse documentos privados y minutas, esto es, declaraciones o solicitudes
dirigidas al conservador y suscritas por las partes, y que tienen por fin enmendar y suplir las
designaciones defectuosas e insuficientes de los títulos. Artículo 82 del Reglamento.

166
 Anotación en el Repertorio

Podría definirse la anotació n en el repertorio como el asiento que en este libro se hace del
extracto de un titulo presentado al conservador para su inscripció n y cuyo fin es dejar, para
los efectos legales, testimonio de la recepció n de dicho título.

En el acto de recibir la copia auténtica debe el conservador anotar su extracto en el

Repertorio, bajo el nú mero que le corresponda segú n el orden de presentació n. Si son dos o
má s personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual naturaleza sobre un mismo
inmueble, las copias presentadas deben anotarse bajo el mismo nú mero.

El Conservador no examina la legalidad de los títulos que se presentan para inscribir; pero
puede rehusar las inscripciones que son en algú n sentido inadmisible. Pero en ningú n caso
puede rehusarse anotar en el Repertorio el titulo que se le presenta, aunque sus defectos sean
fáciles de subsanar. Artículo 15 inciso 1 del Reglamento.

Solo puede omitirse la formalidad de la anotación, en el caso de que el requirente, persuadido

de la justicia con que el conservador rehú sa la inscripció n, declare expresamente que desiste
de ella y que retira su titulo. Así, se pretende que el funcionario a cargo del Reglamento, no se
transforme en un Juez dictaminando segú n su criterio sobre la improcedencia de la
inscripció n. Artículo 67

Hay que observar que el conservador siempre está obligado a realizar la anotació n de un
titulo referente a inmuebles; si el documento que se le presenta no tienen esta calidad,
evidente es que puede negarse no solo a la inscripció n, sino que también a efectuar la
anotació n en el repertorio.

Negativa del conservador a inscribir

Después de anotado el titulo en el Repertorio, si el conservador estima que su inscripción es

inadmisible, debe hacerla sin má s trá mites; pero si considera que no lo es legalmente en algú n
sentido, está obligado a devolver el titulo, expresando en este mismo, y también al margen del
Repertorio, los fundamentos de la negativa. Artículos 14 inciso 2 y 25 del Reglamento.

La parte perjudicada con esta determinació n del conservador puede ocurrir al juez de letras,
quien en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el conservador, resuelve por
escrito y sin má s trá mite lo que corresponda. Si el juez manda hacer la inscripció n, el
conservador deberá hacerla mencionando en ella el decreto en que se ordena. Este decreto es
apelable conforme a las reglas generales. Artículos 18, 189 y 20 del Reglamento.

Anotación presunta

La anotació n realizada por el conservador en el repertorio y luego devuelto el título por

considerar que su inscripció n es legalmente inadmisible, tiene el carácter de presuntiva.
Caduca a los 2 meses de su fecha si no se convierte en inscripció n. Se convierte en tal cuando
se haga constar que se ha subsanado la causa que impedía la inscripció n. Reglamento,
artículos 15 y 16. En todo caso la anotació n se puede renovar, segú n lo ha dicho la Corte
Suprema.

167
Convertida la anotació n en inscripció n, surte ésta todos sus efectos propios desde la fecha de
la anotació n, sin embargo de cualquier derecho que hayan sido inscritos en el intervalo de la
una a la otra. Reglamento, artículo 17.

Efecto retroactivo de la inscripción

Dice el reglamento que la anotació n presuntiva se convertirá en inscripció n cuando se haga

constar que se ha subsanado la causa que impedía la inscripció n, y que convertida la
anotació n en inscripció n surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin
embargo de cualquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la otra.
Artículos 16 y 17. Es decir, opera retroactivamente.

Esta ú ltima nunca puede constituir tradició n, pues la tradició n se efectú a por inscripció n del
título en el registro parcial respectivo; pero en razó n del efecto retroactivo mencionado, la
fecha de la inscripció n es para los efectos legales la fecha de la anotació n.

Necesidad de requerir la inscripción del título anotado presuntamente

La anotació n presunta jamá s, se transforma en anotació n en el registro que corresponda ipso

iure, ya que ni el reglamento no la ley lo ha regulado así. El rol pasivo que en esta materia la
ley le atribuye al funcionario se explica por la trascendencia que, en cuanto a los bienes raíces,
tiene la inscripció n en el registro. Es necesario que el interesado, una vez desaparecidos los
obstá culos, solicite la inscripció n del título anotado presuntamente.

Incompatibilidad del título presunto con uno posterior

Las inscripciones de títulos incompatibles con el anotado presuntamente no son vá lidas si se

practican antes de que caduque dicha anotació n, sea que esto ocurra, como cree el redactor,
só lo una vez que ha expirado el plazo a que alude el artículo 15 del reglamento, o también,
como afirma la Corte Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha cesado la causa
que impedía la inscripció n.

La anotació n presunta no da preferencia para inscribir, solo importa para poder fijar la fecha
de la inscripció n, en virtud del efecto retroactivo, y por ende, la fijació n del dominio. Tampoco
impide durante el plazo de su vigencia, la inscripció n de otros títulos incompatibles; y por el
contrario, afirma la Corte Suprema, la ley autoriza esa inscripció n, puesto que el artículo 17
del reglamento se pone en el caso de que se hagan otras inscripciones cuando dice que
convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos los efectos desde la fecha de la
anotación, sin embargo de cualquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a
la otra.

Es má s, estas otras inscripciones no só lo será n validas si se practican después de los 2 meses

que dura la anotació n presunta (lo que es discutible), sino que también si se realizan antes de
ese plazo, pero después de haberse hecho constar la cesació n de la causa que impedía
inscribir el titulo anotado en el repertorio presuntamente. Así es vá lida la inscripció n en el
registro de Propiedad, la escritura de venta de un inmueble, no obstante encontrarse anotada
presuntamente en el Repertorio del mismo conservador una escritura pú blica de fecha

168
anterior referente al mismo predio y estar pendiente el plazo de 2 meses a que alude el
artículo 15 del Reglamento, si esa inscripció n se hizo una vez que cesó la causa que impedía la
inscripció n de la primera venta y antes que el primer comprador requiriera del conservador
la inscripció n de su titulo en el registro de propiedad para convertir la anotació n en
inscripció n.

Sin embargo, la doctrina piensa lo contrario. Dice que las anotaciones en el Repertorio tienen
por objeto determinar la prioridad de las inscripciones, es decir, debe darse preferencia a la
inscripció n que primero se requirió . La existencia de una anotació n presunta es un
impedimento legal, durante 2 meses, para que se practiquen inscripciones de otros títulos
sobre el mismo inmueble a que aquélla se refiere. El artículo 17 no autoriza otras
inscripciones, y si las menciona, es seguramente, porque se pone en el caso de que hayan sido
efectuadas “por inadvertencia, descuido o ignorancia del conservador”.

En resumen, y con todo, las inscripciones de títulos incompatibles con el anotado

presuntamente no son validas si se practican antes de que caduque dicha anotació n, sea que
esto ocurra, só lo una vez que ha expirado el plazo a que se alude el artículo 15 de reglamento
(2 meses) también como afirma la Corte Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha
cesado la causa que impedía la inscripció n.

¿La anotació n de una prohibició n judicial posterior a la anotació n presuntiva de un titulo es

impedimento para que éste se inscriba dentro del plazo legal?
La Corte Suprema ha respondido que sí, porque aun cuando la inscripció n surte todos sus
efectos, de tal desde la fecha de la anotació n, “es manifiesto que tal cosa no puede ocurrir sino a
base de que la inscripción anterior haya podido legal y válidamente efectuarse; y asimismo es de
notoria evidencia que a los impedimentos o motivos advertidos por el conservador para inscribir
un titulo, pueden sumarse otros decretos por la autoridad judicial en el ejercicio de sus
particulares atribuciones y subsanados los primeros no podrían entenderse subsanados los
últimos.”

La Corte de Apelaciones de Valparaíso ha declarado lo contrario. Expresa que toda anotació n

en el Repertorio tiene por objeto dar al que la solicita garantía y estabilidad de su derecho
desde el momento mismo en que requiere la inscripció n de un titulo, para que, mientras el
conservador hace y firma el asiento de los registros respectivos y mientras se salvan los
inconvenientes que puedan dificultar ese acto, quede aquel derecho al abrigo de actuaciones
posteriores que tiendan a dañ arlo, y tal es el objeto y efecto de la institució n mismo del
Repertorio.

La Corte de Apelaciones de Talca también se pronunció en el sentido de la Corte de

Apelaciones de Valparaíso.

Alessandri, cree que esta es la doctrina que se ajusta a la ley. Nadie puede dudar que só lo si la
inscripció n ha podido legal y vá lidamente efectuarse surtirá todos sus efectos de tal desde la
fecha de la anotació n; pero esa legalidad debe considerarse con relació n al tiempo en que se
requiere la inscripció n y no después.

Inscripción efectuada sin previa anotación

La anotació n de un título en el registro, es una actuació n diferente de la anotació n que se hace

en el Repertorio, no es un conjunto con ella; pero es un trá mite necesario y previo de la
inscripció n, segú n ha fallado la Corte Suprema. Si no se realiza no puede darse cumplimiento
al artículo 76 que expresa que en la inscripció n se anotará al margen el nú mero de anotació n

169
en el repertorio.

Esto conforme al artículo 1.682 inciso 1°, haría adolecer a la inscripció n, sin previa anotació n
en el repertorio, en un vicio de nulidad absoluta, por la falta de una formalidad prescrito por
la ley para el valor del acto en consideració n a la naturaleza de éste. Ademá s, el Conservador
que lo inscriba, cae en sanciones disciplinarias. Artículo 96 del Reglamento.

Renovación de la anotación presunta

Las anotaciones presuntas caducan a los 2 meses de su fecha si no se convierten en

inscripció n. Artículo 15 inciso 2 del reglamento. No pueden renovarse ha dicho la Corte
Suprema.

Sanción de la inscripción efectuada después de la caducidad de la anotación

Es nula la inscripció n. Se justifica esta nulidad de la misma forma que las anotaciones
efectuadas sin la anotació n en el repertorio.

Certificado de la anotación en el Repertorio

El artículo 69 del reglamento es claro, a todo requirente, en el acto que lo pida, dará el
Conservador copia de la anotació n hecha en el Repertorio.

Puede pedirse junto con la anotació n del título, el llamado Certificado de Repertorio, en el que
el conservador deja testimonio de las anotaciones vigentes relacionadas con el inmueble que
se trata de inscribir.

Inscripción del Título

Causales que permiten negarla

En Chile, el conservador de bienes raíces, no se pronuncia sobre la legalidad de los títulos.

Anotados en el repertorio, solo debe examinarlos someramente para verificar que no tienen
vicios ostensibles que hagan improcedente su inscripció n. Si los admite deberá inscribirlos sin
retardo. Artículo 70.

Sin embargo el artículo 13 faculta al conservador a negarse si el titulo es legalmente

inadmisible: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente
inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le

170
presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere, si no se
ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o
defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la
inscripción.

Fallos que se han pronunciado ante negativas del conservador, reclamadas, lo han entendido
en este ú ltimo sentido, comprensivo de ambas clases de defectos. En todo caso, tiene 2
limitaciones:

1. - Conforme al texto, para poder negarse, debe tratarse de defectos que conduzcan a la
nulidad, y específicamente a la absoluta.

2. - Conforme a diversos fallos, que se han pronunciado en torno a la expresió n “visible en el

título”, debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del
título respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o
documentos.

Casos en que los otorgantes del título no tienen inscrita a su nombre la propiedad
vendida: Segunda causal de negativa

Si el dueñ o de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después

de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripció n; o si un
fundo apareciese vendido por persona que segú n el Registro no es su dueñ o o actual
poseedor, el Conservador rehusará también la inscripció n hasta que se le haga constar que
judicialmente se ha puesto la pretensió n en noticia de los interesados a quienes pueda
perjudicar la anotació n.

Los fundamentos de toda negativa se expresará n con individualidad en el mismo

título. Artículo 14 del reglamento.

En los dos casos, el fundamento de la negativa es idéntico. El comprador que primero

inscribe, adquiere el dominio (artículo 1.817 del Có digo Civil); por tanto el segundo
comprador que pretende inscribir, aparece derivando su derecho de una persona que no es ya
dueñ o, el vendedor, que perdió su dominio en el instante mismo en que se realizó la tradició n,
la inscripció n del primer comprador.

Caso en que uno de los compradores solo tiene anotado presuntamente su titulo,
apareciendo después el otro solicitando la inscripción del suyo.

¿Cómo se aplica el artículo 14?. Hay que distinguir la posició n:

1. - Los que sostienen que la anotació n presunta impide la inscripció n de otro título
(doctrina), concluyen que el conservador debe rehusar la inscripció n del segundo
requirente. Si caduca la primera inscripció n, solo entonces podrá hacer la inscripció n el
segundo; pero si aquélla se transforma en inscripció n, el conservador deberá negarse a
la segunda.

2. - Los que afirman que la anotació n en el repertorio, durante su vigencia, pueden

inscribirse otros títulos, deberá n concluir que es posible la inscripció n del segundo.

171
 Corte Suprema.

Constancia de la negativa de la inscripción

El artículo 14 inciso asevera que los fundamentos de toda negativa se expresará n con
individualidad en el mismo título. Por su parte el artículo 25 también lo expresa. Devolviendo
el Conservador el Título por alguna de las causas mencionadas en los artículos 13 y 14, se
expresará al margen del Repertorio el motivo de la devolució n, dejando en blanco la quinta
columna para designar el Registro parcial en que debe inscribirse el título y darle el nú mero
que le corresponda a la fecha en que de nuevo se le presente, caso de ordenarse por el juez la
inscripció n, segú n lo prevenido en el artículo 19.

Inscripción de actos relativos a una propiedad que no ha sido antes inscrita: Inscripción
por avisos

El artículo 58 del reglamento expresa que para inscribir la transferencia por donació n
o contrato entre vivos de una finca que no ha sido antes inscrita, exigirá el Conservador
constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al pú blico por medio de 3 avisos
publicados en un perió dico del departamento o de la capital de la provincia si en aquél no lo
hubiere, y por un cartel fijado durante 15 días por lo menos en la oficina del mismo
Conservador, con las designaciones relativas a las personas que transfieran y a los límites y
nombre de la propiedad, materia del contrato.

El Conservador certificará el cumplimiento de los requisitos indicados al pie del cartel

y procederá a protocolizar éste. Se sujetará n a la misma regla la inscripció n o registro de la
constitució n o transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, uso, habitació n,
censo e hipoteca que se refieran a inmuebles no inscritos.

La inscripció n no podrá efectuarse sino una vez transcurridos 30 días contados desde
el otorgamiento del certificado en que se han cumplido los requisitos de publicació n.

Ademá s, el conservador en este caso, cuando los particulares intenten inscribir el

dominio de inmuebles que carezcan de títulos inscritos, debe dar aviso inmediato a la Divisió n
de Bienes Nacionales, acompañ ando copia de la solicitud pertinente. Esto segú n el D.L. N°
1.939 de 1977, que establece las normas de adquisició n, administració n y disposició n de los
bienes del estado, artículo 10. Este artículo exige que para la inscripció n del dominio de
bienes sin titulo la autorizació n de esta Divisió n, la cual deberá emitir un informe dentro de
los 30 días siguientes a la fecha en que la divisió n recibe la petició n del Conservador.

Si el conservador inscribe sin la autorizació n de la Divisió n o ésta es desfavorable, la

inscripció n adolecerá de nulidad, ademá s, los Conservadores será n sancionados por la Corte
de Apelaciones respectiva, segú n el artículo 539 del Có digo Orgá nico de Tribunales.

Si el informe es negativo puede reclamarse a la Corte de Apelaciones dentro de 5° día

quien fallará en ú nica instancia.

Hay que tener presente si, que las formalidades de los artículos 693 del Có digo Civil y
58 del Reglamento, se refieren a la primera inscripción del inmueble, y solo se refieren a la
transferencia por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca o para la

172
constitución o transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, de censo y de
hipoteca. Así las publicaciones no son necesarias para las inscripciones hechas en virtud de
otros títulos, como sentencias que declaren haberlo adquirido por prescripció n o por sucesió n
por causa de muerte.

Sanción a las inscripciones relativas a predios no inscritos hechas sin publicidad

José Clemente Fabres contesta que es la nulidad absoluta, segú n el 1.682. El señ or Claro Solar
niega que los avisos y el cartel constituyan un requisito establecido en consideració n a la
naturaleza del acto, pues só lo exigen en caso de que el predio a que se refiere el titulo que va
a inscribirse no ha sido antes inscrito, por ello la sanció n sería la Inoponibilidad.

¿Cómo se escriben las inscripciones en el registro?

Los Registros parciales se llevará n en papel sellado de segunda clase, y se organizará n

del mismo modo que los protocolos de los escribanos pú blicos. Se foliará n a medida que se
vaya adelantando en ellos. Artículos 34 y 35 del Reglamento. Las partidas de inscripció n, en
cada Registro parcial, se colocará n bajo el nú mero que se les haya asignado en el Repertorio.
Artículo 73.

Las inscripciones se escribirá n entre dos má rgenes, y en tal orden de sucesió n que
entre una y otra no quede má s de un rengló n en blanco. Tendrá cada inscripció n al principio,
en el margen de la izquierda, una anotació n que exprese la naturaleza del título y el nú mero
que le corresponda en el Repertorio. Las sumas se escribirá n en guarismos y en letras, y no se
usará jamá s de abreviaturas. Artículos 75, 76 y 77 del Reglamento.

La rectificació n de errores, omisiones o cualquiera otra modificació n equivalente que

el Conservador, de oficio o a petició n de parte, tuviere que hacer conforme al título inscrito,
será objeto de una subinscripció n; y se verificará en el margen de la derecha de la inscripció n
respectiva, al frente de la designació n modificad. Artículo 88.

Debe hacerse una inscripció n para cada inmueble

Se hará una sola inscripció n, cualquiera que sea el nú mero de los acreedores y
deudores, si hay entre aquéllos unidad de derechos, o si son éstos solidarios o indivisible la
obligació n.

Pero si resultare de un título que muchos deudores o fiadores hubiesen hipotecado los
inmuebles que singularmente les corresponden, se verificará n tantas inscripciones cuantos
los inmuebles sean. Artículos 71 y 72 del Reglamento.

Contenido de las inscripciones

Toda inscripció n se reduce a copiar un extracto fundamental del titulo; las indicaciones que
debe contiene son distintas, segú n sea la naturaleza de éste. En general, se consignan los datos
necesarios para formarse cabal idea de las partes y el asunto a que se refiere la inscripció n.

173
Contenido de la inscripción de los títulos de propiedad y otros derechos Artículo 78.

La inscripció n de títulos de propiedad y de derechos reales, contendrá :

1. - La fecha de la inscripció n;
2. - La naturaleza, fecha del título y la oficina en que se guarda el original;
3. - Los nombres, apellidos y domicilios de las partes;
4. - El nombre y linderos del fundo; los predios urbanos no se designan por el nombre, sino
que por el numero y calle de la ciudad en que está n situados.
5. - La firma del Conservador;

Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva, al

tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripció n, citá ndose el Registro, folio y
nú mero de ella. Artículo 80.

Firma de la inscripción.

Si se pidiere la inscripció n de un título translaticio del dominio de un inmueble o de

alguno de los derechos reales mencionados en el artículo 52, nú mero 1; y en el título no
apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el registro, será
necesario ademá s que las partes o sus representantes firmen la anotació n.

En las transferencias que procedan de decretos judiciales no hay necesidad de que las
partes firmen las anotaciones.

Por su parte el artículo 83 establece que a continuació n de la ú ltima palabra del texto
de la inscripció n, seguirá n las firmas de las partes, en los casos que fueren necesarias,
debiendo cerrar la inscripció n la firma del Conservador.

La Corte de Apelaciones de Valparaíso, ha establecido que no se exige que las firmas

del tridente, el adquirente o de sus representantes y la del conservador se produzcan en un
solo caso no dentro de un plazo determinado. Por ello, no es un requisito de existencia ni de
validez la firma. Sin embargo, la Corte Suprema ha dicho que la inscripció n en el Registro del
Conservador no firmada por este funcionario, carece de valor y procede él correctamente si la
deja sin efecto.

Mención de la inscripción anterior

Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva, al

tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripció n, citá ndose el Registro, folio y
nú mero de ella. Artículo 80 del reglamento y 692 del Có digo Civil. Esto tiene por objeto
mantener la historia de la propiedad.

Por su parte el artículo 92 expresa que el Conservador no hará cancelació n alguna de

oficio: no obstante, en las inscripciones anteriores no canceladas, será obligado a poner una
nota de simple referencia a las posteriores que versen sobre el mismo inmueble.

174
 ¿Qué sanción tiene la no mención? La sanció n es solo la del 696 del Có digo Civil: Los
títulos cuya inscripció n se prescribe en los artículos anteriores, no dará n o transferirá n la
posesió n efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripció n no se efectú e de la manera
que en dichos artículos se ordena, pero esta disposició n no regirá sino respecto de los títulos
que se confieran después del término señ alado en el reglamento antedicho. La inscripció n no
es nula, sino que solo ineficaz, mientras no se llene la formalidad omitida o de oficio el
conservador practique una subinscripció n.

Reglas a que están sujetos los notarios aplicables a los conservadores

En orden al modo de salvar las enmendaturas o entre líneas, de identificar las

personas, y demá s concerniente a la forma y solemnidades de las inscripciones, estará n los
Conservadores sujetos a las mismas reglas que los escribanos, respecto del otorgamiento de
instrumentos pú blicos. Artículo 84.

Devolución del título después de su inscripción

Verificada la inscripció n, el Conservador devolverá su título al requirente; pero si la

inscripció n se refiere a minutas o documentos que no se guardan en el Registro o protocolo de
una oficina pú blica, se guardará n dichas minutas o documentos en el archivo del Conservador
bajo su custodia y responsabilidad, observando a este respecto lo dispuesto en el artículo 39.
Artículo 85.

El título se devolverá con nota de haberse inscrito del Registro, nú mero y fecha de la
inscripció n, la fecha de la nota y la firma del Conservador. Se hará ademá s menció n en la
predicha nota, del contenido de las minutas o documentos que, deben quedar en poder del
Conservador. Artículo 86

¿Cómo se suplen las faltas en los títulos de algunas de las designaciones legales que debe
contener?

La falta absoluta en los títulos de algunas de las disposiciones legales, solo puede llenarse por
medio de escritura pública. Pero pueden salvarse por medio de minutas suscritas por las
partes las designaciones defectuosas e insuficientes de los títulos; la designació n de los
herederos en el caso de la posesió n efectiva de la herencia; las designaciones que deban
completar la inscripció n de una sentencia o decreto judicial y las de las personas o
representantes legales de las partes. Reglamento, artículo 82.

Subinscripciones

¿Có mo se salvan los defectos de las inscripciones: subinscripciones?

Los errores, omisiones y otros defectos en que pueda haberse incurrido en una inscripció n, y
que pudieran salvarse con arreglo al mismo título inscrito, los rectificará el conservador, de
oficio o a petició n de parte, por medio de una subinscripción. Esta es una anotació n que se
hace al margen del derecho de la inscripció n respectiva, al frente de la designació n

175
modificada, artículo 88 del reglamento. Su objeto es alterar el valor o alcance de la
inscripción del centro.

Pero si la rectificació n o variació n de la inscripció n requiriese un nuevo título, deberá hacerse

una nueva inscripción, en la cual se pondrá una nota de referencia a la que se modifica, y en
ésta se pondrá igual nota de referencia a aquélla. Pero si el nuevo documento que se exhibe es
una sentencia o decreto judicial ejecutorio, cualquiera que sea la modificació n que prescriban,
se hará solo una subinscripción. Reglamento, artículo 89.

Cancelación

Las cancelaciones implican extinguir o dejar sin efecto un asiento del Registro. Se realizan
mediante subinscripciones, sean las cancelaciones totales o parciales, convencionales o
decretadas por la justicia. Reglamento, artículo 91.

El conservador no puede hacer cancelació n alguna de oficio; no obstante, en las inscripciones

anteriores no canceladas, está obligado a poner una nota de simple referencia a las
posteriores que versen sobre el mismo inmueble. Reglamento, artículo 92.

Sanción de las inscripciones

La inscripció n como Acto Jurídico, sigue las reglas generales de éstos, y puede adolecer de
nulidad absoluta o relativa, segú n los casos.

Considerada la inscripció n en si misma, só lo puede adolecer de nulidad absoluta y esto ocurre

si se omiten los requisitos esenciales para su validez, como la firma del conservador, la fecha,
el registro en el libro correcto. Vimos que la firma segú n la jurisprudencia no es un requisito
de validez.

Reinscripciones
Toda reinscripció n importa volver a inscribir un titulo ya inscrito. No hay norma que lo
autorice, pero tampoco que lo prohíba y por ello en la prá ctica se acepta, para encadenar
inscripciones que no lo estaban. Por ejemplo, un heredero vende un inmueble, sin haber
practicado antes las inscripciones correspondientes y el adquirente logra inscribir la
compraventa. Má s tarde, el heredero realiza las inscripciones omitidas y comprador o
adquirente del inmueble vuelve a inscribir su contrato, para que en el registro aparezca que
deriva su dominio del heredero.

Alguna practica registral ha llegado a configurar un mecanismo que se ha denominado así:

“reinscripción”, consistente como hemos dicho en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en
el Registro, sin cambiar el titular. 1

Reconstitución de Inscripciones
1
Daniel Peñailillo. Los Bienes.

176
En caso de destrucció n total o parcial de los Registros, tiene lugar la denominada
“reconstitució n de inscripciones”. El procedimiento para la reconstitució n está señ alado en la
ley 16.665 de 1967, aplicable a ella también la reconstitució n de escrituras pú blicas de los
artículos 436 a 439 del Có digo Orgá nico de Tribunales.

Calificación

La descripció n de nuestro sistema, en los términos relatados, permite cotejarlo con las
principales alternativas teó ricas en materia registral, que se enunciaron al comienzo. Con lo
dicho, puede concluirse que:

1. - Es un registro de carácter personal y no real. Las inscripciones no se agrupan en

torno a e una ficha u otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van
efectuando sin orden preestablecido, a medida que llegan los títulos del Registro; las
mutaciones y estado actual de un predio se pueden establecer mediante los índices de
personas que han intervenido en ellos respectivos actos.

2. - Es de inscripciones (extractos) no de transcripciones.

3. - Ostenta de escasa legalidad. Las atribuciones del conservador, segú n el reglamento,

son muy limitadas en cuanto al examen de los titulo; tanto en la secuela jurídica
intachable, como la correspondencia del registro con los caracteres materiales de los
inmuebles, en muchas ocasiones no se observan.

Saneamiento de Títulos

A través de la vigencia del sistema registral se ha constatado la situació n de numeroso

inmuebles (miles) cuyos antecedentes jurídicos no está n claros, por defectos en el titulo
propiamente tal o en la inscripció n.

Para acelerar la solució n de estas situaciones se han dictado numerosas leyes de saneamiento
de títulos, que fijan procedimientos especiales para inscribir en el registro, y obtener así un
titulo saneado.

La sucesió n por causa de muerte y la subdivisió n de inmuebles pueden mencionarse como dos
causas de importancia en la configuració n del problema. La dictació n de leyes de saneamiento,
por otra parte, es una demostració n má s de las debilidades del sistema registral.

La ley má s utilizada es la ley 16.741.

Prescripción Adquisitiva

La Prescripció n, de acuerdo el artículo 2.492, es un modo de adquirir el dominio de las

cosa ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los

177
demás requisitos legales.

De esto, se distingue que existe la Prescripción Adquisitiva o Usucapión y la Prescripción

Extintiva o Liberatoria. La primera produce la adquisició n de la propiedad y de los demá s
derechos reales; la segunda extingue acciones y derechos ajenos. Así:

1. - Prescripción Adquisitiva. Es un modo de adquirir el dominio de las cosa ajenas, por

haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones o derechos durante cierto
lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

2. - Prescripción Extintiva. Es la extinción de las acciones o derechos por no ejercitarlos su

titular durante el tiempo señalado en la ley y siempre que no concurran otros supuestos
que ésta considera.

Crítica a la reglamentación conjunta dentro del Código Civil

Este tratamiento, ha sido criticado por algunos, que estiman que habría sido má s
ló gico tratar cada una de las prescripciones en un lugar aparte:

1. - La prescripción adquisitiva dentro de los modos readquirir el dominio, ya que segú n el

artículo 588 es un modo de adquirir el dominio.

2. - La prescripción extintitadentro de los modos de extinguir las obligaciones, ya que

enumera entre ellos el artículo 1.567 N° 10.

Sin embargo hay 2 razones que señ alan el porqué se tratan conjuntamente:

1. - Se trata conjuntamente la prescripció n adquisitiva y la extintiva porque hay reglas que

se aplican a ambas prescripciones, como son las que se encuentran contempladas en el
pá rrafo 1º del título XLII.

2. - En ambas prescripciones hay un elemento comú n, que es el transcurso del tiempo.

Con todo, la tendencia actual es tratarlas por separados, así el Có digo Civil Suizo e
Italiano.

Controversia sobre la unidad de la prescripción

Para ciertos autores la prescripció n adquisitiva y extintiva son 2 tipos de prescripció n

diferentes. Pothier señ aló incluso que lo ú nico comú n era el nombre. Otros sin embargo
sostienen que la prescripció n es una sola institución, sea que se presente bajo la forma de
adquisició n de derechos o de extinció n de obligaciones, pues en ambos aspectos dimana de la
misma necesidad social, opera de la misma manera y está sometida casi a las mismas reglas.

Esta doctrina de la Unidad de la Prescripció n, afirma que toda prescripció n extintiva es

a la vez adquisitiva, porque el deudor adquiere su liberació n e incrementa su patrimonio con
el equivalente del derecho extinguido por la prescripció n; y, por otro lado, la prescripció n
adquisitiva es al mismo tiempo extintiva. Así se concluye que si se considera que la propiedad
es un derecho exclusivo, que por la prescripció n el poseedor adquiere el dominio de la cosa y
que, al operar la prescripció n, el dueñ o primitivo no puede ejercer las acciones que como tal le
corresponde.

De aquí se deduciría que la misma prescripció n produce, por una parte, la adquisició n
del dominio y, por otra, la extinción de las acciones del dueñ o. En la venta de cosa ajena, por
ejemplo, los derechos del dueñ o se extinguen cuando el comprador gana el dominio de la cosa
por prescripció n. Solo el tiempo y la inacción del titular del derecho que prescribe son los

178
ú nicos elementos comunes.

La verdad es que la teoría unitaria confunde lo econó mico con lo jurídico. Piensa que
la prescripció n es una, porque de cualquiera de ellas que se trate, siempre hay un
enriquecimiento del prescribiente y un empobrecimiento correlativo del titular prescrito. Ha
llegado a creer que, como desde el punto de vista econó mico la unió n de adquisició n y pérdida
es indisoluble, también es inseparable la usucapion de la prescripció n extintiva.

Jurídicamente, en la prescripció n adquisitiva se producen los dos efectos de que

hablan los partidarios de la concepció n monista: el extintito, que se da en el titular prescrito o
propietario desposeído, y el adquisitivo, que se produce en el poseedor, en el prescribiente.
Pero, y por el contrario, la prescripció n extintiva tiene un solo efecto: la extinció n de la acció n
para reclamar el derecho. En la prescripció n extintiva no se adquiere ningú n derecho; la
liberació n de la deuda no es un derecho ni es la adquisició n de un derecho: es solamente la
secuela necesaria del desaparecimiento del derecho del acreedor. Extinguido el derecho éste,
desaparece la obligació n del deudor.

Por otra parte, si bien la inacció n del titular del derecho que prescribe es nota comú n
de ambas especies de prescripció n, en la adquisitiva interviene otro elemento, la posesió n,
que no se da en la prescripció n extintita. Sin posesió n, no puede haber usucapion, aunque la
inercia y el silencia del titular del derecho sean absolutos. El hecho negativo de la inactividad
del titular basta para fundamentar la prescripció n extintiva; pero, tratá ndose de la adquisitiva
o usucapion, es indispensable, además, considerar un hecho positivo, la posesió n del
prescribiente.

Por qué está tratada al final del código

Tiene una justificació n histó rica y psicoló gica.

1. - Histórica. Porque ahí se ocupa de ella el Có digo Civil Francés.

2. - Psicológica. Porque como con mucha razó n ha dicho un autor, el legislador quiso cerrar
su obra, coronarla, con una institució n como la prescripció n, que viene a estabilizar y
dar garantía a todos los derechos contemplados dentro del Có digo Civil.

Fundamentos y justificación de la prescripción

En todos los tiempos, juristas, filó sofos y literatos has discutido la justicia y los
fundamentos de la prescripció n.

La mayoría de los juristas justifican la prescripció n por razones de orden social y

práctico. La seguridad social exige que las relaciones jurídicas no permanezcan eternamente
inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas se consoliden. Por otra parte, hay un
fondo de justicia en reconocer derecho al que ha sabido conservar la cosa y la hecho servir o
producir, y en desconocer toda pretensió n al propietario que no se ha ocupado de ella.

La prescripció n adquisitiva tiene ademá s un fundamento prá ctico, especialmente en

países como el nuestro, en que la inscripció n en el Registro del Conservador, no prueba el
dominio. Para demostrar su derecho, el actual poseedor debería demostrar el derecho de
propiedad de sus antecesores y de los antecesores de éstos y así sucesivamente en una cadena
ininterrumpida: no bastaría al actual propietario presentar su titulo; debería también probar
que sus antecesores tenía en derecho de propiedad, como asimismo el antecesor del antecesor
y así sucesivamente, porque es sabido que nadie puede transferir ni transmitir má s derechos
de los que tiene, por manera que bastaría que uno de los causantes en esta escala infinita no
hubiera sido propietario para que el actual titular tampoco lo fuera. Fácil es comprender las

179
dificultades de semejante prueba, llamada con toda propiedad infernal (probatiodiabolica) y
fácil es también darse cuenta de la injusticia que significaría no reconocer al actual titular su
derecho porque uno de sus remotos predecesores, de 50, 100 ó 200 añ os atrá s, carecía de
derecho.

Reglas comunes a ambas prescripciones

1. - Necesidad de alegar la prescripción. El que quiera aprovecharse de la prescripció n

debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio. Artículo 2.493. Esta disposició n
viene a confirmar el Principio Dispositivo, junto con evitar que se encubra un acto
ilícito.

 El legislador, haciéndose cargo de esta circunstancia, coloca al individuo en

situació n de analizar, dentro de su fuero interno, si debe o no acogerse a la
prescripció n que lo favorece, porque bien puede que “el procedimiento repugne al
que poseía la cosa ajena y lo sabía o lo sabe luego”

 Hay casos excepcionales donde el juez puede declararla de oficio:

a) La Prescripció n de la Acció n Penal.

b) La Prescripció n de la Pena.
c) La Prescripció n del cará cter ejecutivo del título.

2. - Renuncia de la Prescripción. Segú n el artículo 12º se pueden renunciarse solo los

derechos cuando miran al interés individual del renunciante y siempre que no esté
prohibida la renuncia. De este artículo ya que hay que hacer un distingo: si la
prescripción se ha cumplido o no; en otros términos, segú n que el plazo de la
prescripció n haya corrido íntegramente o no.

a) No ha transcurrido íntegramente el plazo. Aquí no estamos en presencia de un

derecho individual, porque la prescripció n no se halla establecida en el solo
interés individual, sino que en el interés de toda la colectividad. Por ello, no puede
renunciarse antes de que se cumpla el plazo. Si no fuera así, la renuncia de la
prescripció n sería una cláusula comú n en todos los contratos; no habría acreedor
que no exigiera al deudor la renuncia anticipada de la prescripció n. Así ya no
ofrecería utilidad la prescripció n.

b) Ha transcurrido íntegramente el plazo. De un derecho establecido en el interés

general, se transforma en un derecho de interés particular y la ley autoriza
expresamente la renuncia de la prescripció n. Artículo 2.494: La prescripció n
puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero só lo después de cumplida.

 Veamos otros aspectos de la renuncia:

i) Renuncia expresa y tácita. La misma renuncia puede ser expresa o tá cita.

1. Expresa. Lo es cuando se hace una declaració n explícita.

180
 2. Tacita. Es el inciso 2 del artículo 2.494 el que la dispone. Se renuncia
tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho
suyo que reconoce el derecho del dueñ o o del acreedor; por ejemplo,
cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripció n, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga
intereses o pide plazo.

ii) Naturaleza jurídica de la renuncia de la prescripción. Solo una vez alegada la

prescripció n, el derecho prescrito se incorpora al patrimonio del
prescribiente o éste queda liberado de la deuda. Por ello, si no se alega la
prescripció n, ninguno de estos efectos se produce y mal puede la renuncia
hacer salir del patrimonio un derecho que no ha entrado. Por eso, renuncia
no es una enajenación, ya que ésta importa hacer salir del patrimonio.

 La renuncia de la prescripció n es un acto abdicativo en virtud del cual

el renunciante declara expresa o tácitamente que se abstiene de
aprovecharse del beneficio de la prescripció n. Así:

1. La renuncia de la prescripció n adquisitiva de un inmueble no

está sujeta a una inscripció n.

2. La renuncia a la prescripció n no da lugar al pago de ningú n

impuesto de transferencia.

3. No constituye ella una liberalidad o donació n.

iii) Legitimado para renunciar la prescripción. Sabemos que por legitimación se

entiende la idoneidad jurídica del agente para ser sujeto de la relació n que
se desenvuelve o desarrolla en el acto. Legitimado es el que tiene el poder
de disposició n respecto a un determinado derecho o, como también se dice,
el que está revestido de la calidad para ejercerlo. Pues bien, solo el
legitimado para enajenar está legitimado para renunciar a la prescripció n
de un derecho, porque si bien la renuncia no constituye una enajenació n, es,
como ésta un acto de disposición, o sea, un acto que importa una inmediata
disminució n del patrimonio.

 El artículo 2.495 es muy claro respecto al punto. No puede renunciar

la prescripció n sino el que puede enajenar. No se trata de un poder de
enajenar general, sino del derecho determinado que se podría haber
incorporado o permanecido en el patrimonio del prescribiente si éste
se hubiera aprovechado del beneficio legal.

iv) Renuncia de la prescripción por el representante. Con relació n a la renuncia

de la prescripció n por parte del representante, a juicio de Somarriva, se
distingue:

1. Respecto de los inmuebles, no podría el representante legal renunciar

la prescripció n sino só lo con autorizació n judicial. Esto porque solo
puede renunciar a la prescripció n el que tiene facultad de enajenar, y
con respecto a los inmuebles el representante no puede enajenarlos

181
 libremente.

2. En cambio, respecto de los muebles, por lo menos dentro del có digo

no existe ninguna traba para que el representante legal pueda
renunciar a la prescripció n.}

v) Inoponibilidad de la renuncia al Fiador. El fiador podrá oponer al acreedor la

prescripció n renunciada por el principal deudor. Artículo 2.496. Esto
porque la renuncia de un derecho es de efectos relativos: solo empece al
que la hacer.

3. - Las reglas son iguales para todas las personas. El artículo 2.497 señ ala que las reglas
relativas a la prescripció n se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las
iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y
de los individuos particulares que tienen la libre administració n de lo suyo.

 Así se puso término a la situació n de desigualdad que existía entre las Personas y
el fisco.

Prescripción Adquisitiva

Definición

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas poseído
durante cierto tiempo con los requisitos legales. Artículos 2.492 y 2.498.

Características

1. - La prescripción es un modo de adquirir originario. Si bien la cosa que se adquiere

tenía anteriormente un dueñ o, el prescribiente no la adquiere por traspaso de su dueñ o.

2. - La prescripción sólo sirve para adquirir el dominio y los demás derechos reales, a
excepción de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. Como regla
general, podemos decir que se adquieren por el modo de adquirir denominado
prescripció n cuando el que constituye el derecho real no es dueñ o de la cosa en la cual
éste se constituye. Ejemplo, si doy en prenda una cosa que no es de mi propiedad, el
acreedor puede adquirir por prescripció n el derecho real de prenda, que no adquirió
por la entrega de la cosa garante, ya que le fue hecha por una persona sin poder de
disposició n, sin facultad alguna de constituir derecho real de prenda.

3. - La prescripción es un modo de adquirir a título singular. Solo se pueden adquirir

especies determinadas. Excepcionalmente puede ser a titulo universal cuando se
adquiere el derecho de herencia.

4. - La prescripción es un modo de adquirir a título gratuito. No entrañ a para el

182
 prescribiente ningú n desembolso econó mico, ninguna prestació n.

5. - La prescripción es un modo de adquirir por acto entre vivos. Para operar no necesita
la muerte de una persona.

Requisitos

1. - Cosa susceptible de prescripción.

2. - Existencia de posesión.

3. - Transcurso de un plazo.

A. - Cosas Susceptibles de Prescripción

Regla General

La regla general es que todas las cosas son susceptibles de prescripció n, pero hay cosas
imprescriptibles:

1. - Los derechos personales. El artículo 2.498 no los menciona.

2. - Los derechos de la personalidad. Es decir, el conjunto de derechos inherentes al

individuo, y que éste tiene por el solo hecho de ser tal.

3. - Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. Servidumbres

Discontinuas y Continuas Inaparentes. Artículos 882 y 917.

4. - Las cosas que están fuera del comercio humano. Es decir, las cosas comunes a todos
los hombres, como la alta mar, el aire, etc.

5. - Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripció n es la posesió n, y ésta

necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.

6. - Las cosas propias. Por definició n. Solo se pueden adquirir las cosas por un modo, y si
ya se es dueñ o por la tradició n, sucesió n por causa de muerte, etc., ya no podría volver
adquirir lo mío.

7. - Las aguas del territorio nacional. Artículo 5 del Có digo del Agua. Todas las aguas del
territorio nacional son bienes nacionales de uso pú blico.

8. - El derecho a servirse de las aguas lluvias. El dueñ o de un predio puede servirse, de

acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias que corren por un
camino pú blico y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripció n puede privarle
de ese uso. Artículo 11.

Prescripción entre Comuneros

183
Se pregunta si es posible que un comunero adquiera para sí solo el derecho sobre la cosa
comú n después de haberla poseído en forma exclusiva con los requisitos necesarios para
ganarla por prescripció n ordinaria o extraordinaria. Antes de analizar las posiciones,
debemos dejar sentadas 2 cosas:

1. - Nadie discute que un extraño pueda ganar por la prescripción adquisitiva el

dominio de una cosa ajena, sea porque este derecho pertenezca individualmente a
una persona o en común a varias. Un sujeto extrañ o a la comunidad puede adquirir
por prescripció n no solo el derecho de propiedad sobre toda la cosa comú n, sino
cualquier otro derecho real. Es el clá sico ejemplo del comunero que hipoteca toda la
cosa comú n, como si fuera dueñ o exclusivo y má s tarde el bien se lo adjudica otro
comunero, el cual por efecto declarativo de la partició n, se reputa que siempre ha sido
dueñ o quedando extinta la hipoteca. Esto trae como consecuencia que el comunero que
gravó por no haber sido dueñ o jamá s, ha hipotecado una cosa ajena (lo que la
jurisprudencia y doctrina han considerado valido) que permite adquirirla por
prescripció n ordinaria si se cumple con los requisitos de ésta.

2. - La acción de partición no está sujeta a prescripción extintiva. Mientras exista la

comunidad, habrá acció n de partició n; pases los añ os que pasen, la divisió n y
repartimiento de los bienes indivisos, podrá pedirse, afirma con estilo lapidario el
artículo 1.317 del Có digo Civil.

Bien, es cuando debemos analizar las diferentes posiciones respecto a si es posible o

no la prescripció n entre comuneros:

1. - Tesis Positiva. La prescripció n adquisitiva entre comuneros tiene lugar cuando uno de
ellos, desvinculá ndose de la comunidad o desconociéndola, empieza a poseer con á nimo
de señ or y dueñ o exclusivo algú n bien comú n, exteriorizando ese á nimo con hechos
inequívocos y concluyentes, sin que los demá s comuneros, durante todo el tiempo
necesario para prescribir, pongan atajo a la situació n mediante las acciones pertinentes,
como la partició n.

 ¿Por qué se admite que un extraño a la comunidad pueda adquirir por prescripción
una cosa de ésta y no pueda hacerlo un miembro de la misma?. Es la crítica a los
que dicen que no sería posible. Nadie piensa que baste la sola voluntad del
comunero “separatista” para desvincularse de la coposesió n; es necesario
también que no surja en el debido tiempo la oposició n de los demá s comuneros a
dicha voluntad.

 Los de la tesis negativa, sostienen un argumento basados en la historia de la ley.

El proyecto Inédito contenía el artículo 1.498 el cual permitía esta prescripció n,
pero, que en definitiva no quedó en el Có digo Civil.

2. - Tesis Negativa. Ninguna prescripció n cabe entre comuneros, ni extintiva (en lo que
todos está n de acuerdo) ni adquisitiva; esta ultima requiere una posesió n exclusiva, y la
de los comuneros no lo es, ya que cada uno posee no só lo a nombre propio, sino
también al de los demá s, y porque segú n el artículo 1.317, al decir que, salvo cuando hay
pacto de indivisió n, la partició n del objeto asignado podrá siempre pedirse, descarta
cualquiera prescripció n, adquisitiva o extintita.

3. - Tesis que acepta excepcionalmente la prescripción adquisitiva entre comuneros. Si

bien en principio la prescripció n no opera entre comuneros, por excepció n tiene cabida

184
 cuando hay un titulo que justifique la posesión exclusiva y no la sola voluntad del
comunero prescribiente. Así ocurre cuando un copropietario vende y enajena una cosa
dá ndose por dueñ o exclusivo de ella; el adquirente no incorpora a su patrimonio sino la
fracció n o cuota del derecho que tenía el enajenante, porque nadie puede adquirir má s
derechos que los que tenía su causante; en consecuencia, el adquirente pasa a ser
comunero con los que no participaron en la transferencia, pero comunero en el derecho,
y no en la posesió n, ya que la posesió n no se transfiere ni se transmite; el adquirente
empieza su propia y exclusiva posesió n, que, si se prolonga por el tiempo exigido y con
los demá s requisitos legales, lo conducirá a la propiedad absoluta. El titulo justificativo
de la posesió n es el contrato de compraventa celebrado entre el comunero que hizo
pasar por dueñ o exclusivo y el tercero comprador.

4. - Jurisprudencia. Si se examina la jurisprudencia sistematizada de nuestros tribunales,

se verificará que, en general, no acogen la prescripción adquisitiva entre
comuneros, salvo en los casos en que alguno pueda escudarse en un titulo
justificado de posesión exclusiva. Concurriendo este supuesto, admiten, en oposició n
a la acció n de partició n, la excepció n de prescripció n adquisitiva ordinaria o
extraordinaria, segú n se llenen las condiciones de una u otra.

El criterio de rechazar en algunos casos la prescripció n adquisitiva entre comuneros y de

acogerla excepcionalmente en otros parece estar inspirado en buena parte en el artículo 730
del Có digo Civil, adaptando su pauta.

B. – Posesión

Necesidad de una posesión con animo de señor y dueño

Só lo la verdadera posesió n, la que se ejerce con á nimo de señ or y dueñ o, conduce a la

adquisició n de la propiedad. Por eso, los simples detentadotes o meros tenedores, que
reconocen dominio ajeno, no pueden prescribir, como tampoco los que se aprovechan de la
omisió n de los actos de mera facultad del dueñ o o de los actos de mera tolerancia del mismo.

Actos de mera facultad o mera tolerancia

El artículo 2.499 incisos 1º señ ala que la omisió n de actos de mera facultad y la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesió n ni dan fundamento a
prescripció n alguna.

1. - Actos de mera facultad: Son los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad
del consentimiento de otro. Artículo 2.499º inciso final. Así, el que durante muchos
añ os dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de
impedirle que edifique. Artículo 2.499 inciso 2. No podría este ultimo alegar, por
ejemplo, que desde hace má s de 15 añ os gozaba de una vista a través del predio no
edificado y que, por consiguiente, adquirió la servidumbre de no edificar, de impedir
que el otro edifique, pues construir en un predio es un acto de mera facultad del dueñ o,
de cuya omisió n no puede un tercero derivar posesió n alguna que lo habilite para

185
 prescribir.

2. - Actos de mera tolerancia:

a) Concepto. Puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, son aquellos
que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya
ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atentan contra la
integridad del contenido de su derecho.

 Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él
realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en el
condescendencia del titular del derecho ejercitado.

b) Fundamento. La falta de reacció n defensiva del tolerante encuentra su

explicació n en la benevolencia, y ésta deriva, por lo general, de lazos familiares,
amistosos, de buena vecindad o de otros por el estilo que, en ú ltimo término,
exteriorizan alguna fraternidad humana. Si el dueñ o de un campo tiene una faja
de terreno sin cultivar y por ahí pueden transitar, sin causar dañ o, los animales
del vecino, no hay razó n para impedírselo si ese vecino obtiene alguna ventaja,
como la de que sus bestias acorten su camino y el dueñ o del predio atravesado en
nada se perjudica.

 Hay que agregar que le Có digo Civil no obliga a nadie a tolerar: só lo dice que
si se produce la tolerancia que señ ala, ella no habrá suponer el
reconocimiento de un derecho del tercero, o de un acto de posesió n que
podría llevarlo a la prescripció n adquisitiva.

c) Calificación del acto; consideración del ánimo de las dos partes. Para calificar
un acto como de mera tolerancia o no, es preciso atender al á nimo o voluntad de
las dos partes. Habrá un acto de esa naturaleza si el agente, o sea el que lo ejecuta,
lo hace sin á nimo de realizar un acto posesorio o de ejercicio de un derecho
propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura condescendencia.

d) Signos externos del acto que sirven para calificar el ánimo de las partes. Hay
que determinar el á nimo de las partes, atendiendo, naturalmente, a algunos
signos externos, má s o menos característicos, cuya ponderació n razonada
permitirá descubrir el fuero interno del acto y el demandado.

i) El uso y goce es insignificante para el que lo soporta. En un campo, dejar que

un par de burros o caballos del vecino se deleiten a diario con las hierbas,
puede que sea inocuo; pero no si son 400 caballos.

ii) La transitoriedad o intermitencia. Por ejemplo, si una persona, mientras

construye una obra en su terreno, ocupa con los materiales unos
centímetros o un par de metros de la amplia propiedad del vecino, todo
inducirá a cree que esa temporal ocupació n se hizo como un acto de mera
tolerancia. Ahora si son 2 kiló metros bueno, cambia la cosa.

iii) La Frecuencia. Puede ser o no un síntoma de posesió n; dependerá de las

circunstancias. El mismo Có digo Civil pone como ejemplo de acto de mera

186
 tolerancia el que un propietario no impida que el ganado de su vecino
transite por sus tierras eriales o paste en ellas, hechos que indudablemente
han de ser frecuentes, y no por eso el propietario se impone la servidumbre
de trá nsito o pasto. Artículo 2.499 inciso 3. Pero si una vez al añ o, llega el
sujeto a instalarse por unos días en la cabañ a que hay en una propiedad del
campo, por espaciadas que sean estas visitas, reiteradas só lo cada 1 añ o,
habrá margen para pensar en un acto de posesió n má s que en uno de mera
tolerancia, salvo como en todas las hipó tesis, una prueba en contrario.

e) Cuestión de Hecho. En cualquier caso, la verdadera naturaleza del acto puede

probarse por los interesados, y corresponde al juez del fondo responder
soberanamente si se trata de un acto de posesió n o de mera tolerancia. La
cuestió n es de hecho y por ello la solució n depende de las circunstancias.

f) Cesación de la Tolerancia. Los tolerantes, como los buenos, pueden dejar de

serlo. Pues bien, nada obsta a que el tolerante en cualquier tiempo decida no
soportar má s los actos que dejaba hacer por pura condescendencia. Al tercero no
le sería lícito alegar una presunción de renuncia del tolerante a oponerse a lo que
hasta ese momento no rechazaba. Es un principio axiomá tico que nadie puede ser
constreñ ido a dejar de usar o gozar de su propio derecho a un extrañ o, si no tiene
al respecto un deber jurídico u obligació n de hacerlo y esto aunque en el pasado
hubiere tolerado el ejercicio del derecho mismo.

C. - Transcurso de un Plazo

Fundamento del requisito

Se requiere que transcurra un plazo continuado, que la posesió n se prolongue durante el

tiempo que señ ala la ley.

1. – Accesión de Posesiones

Razón de ser

La ley no exige que toda posesió n continuada de la cosa sea personal; por el contrario, permite
juntar, agregar o unir a la posesió n del actual titular la de sus antecesores. Esto es ló gico ya
que como cambian de mano tantas veces las cosas, sea por sucesió n por causa de muerte o
acto entre vivos resultaría difícil que una persona se mantenga una cosa durante el plazo
fijado por ley.

Materias en las cuales se aplicación accesión de posesiones

El derecho reconocido a todo sucesor, universal o particular, de añ adir a su posesió n personal

la de su causante o antecesor, se aplica apara computar el tiempo en la prescripció n
adquisitiva y en las acciones posesorias en que se requiere probar la posesió n de un 1 añ o

187
completo para poder deducirlas. Así se desprende de los artículos 2.500 inciso 1 y 920.

Requisitos de la accesión de posesiones

Para que suceda esto se requiere:

1. - Debe existir un vinculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor. El actual

poseedor debe ser sucesor o causahabiente del antecesor en la posesió n. Es sucesor toda
persona que, en virtud de una causa legal, deriva inmediatamente su posesió n de otro
individuo. Así el ladró n nunca podría agregar la posesió n de la persona robada.

 De los artículos 717 y 2.500 se desprende que es el sucesor el sujeto que puede
agregar a su posesió n la del sucesor. Ademá s, como la accesió n de posesiones es
un beneficio excepcional, no podría extenderse al caso inverso: el antecesor no
puede agregar a su posesió n la del sucesor.

 Coposesión y accesión de posesiones. El artículo 1.344 reconoce el cará cter de

declarativo de los actos legales de partició n y de la adjudicació n en cuanto atañ e
al dominio, y el artículo 718, en lo que concierne a la posesió n: “Cada uno de los
partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído
exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que
duró la indivisión.” Añ ade el inciso 2: “Podrá pues añadir este tiempo al de su
posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común
y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si
hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o
gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la
voluntad de los respectivos adjudicatarios.”

 El adjudicatario, como se ve, puede añ adir el tiempo de posesió n transcurrido

durante la indivisió n al tiempo de su posesió n exclusiva. Si el carácter retroactivo
de la adjudicació n se aplicara en un sentido riguroso, tal facultad no debería
existir, pues la posesió n exclusiva debería entenderse que forzosamente existió
durante todo el lapso de la indivisió n.

 Ahora bien, cuando el adjudicatario añade a su posesió n exclusiva el tiempo de la

posesió n transcurrido durante la indivisió n, su justo titulo, será la sucesió n por
causa de muerte o el otro hecho o acto que originó la coposesió n, y su posesió n
exclusiva se mirará como que empezó en la fecha en que se produjo ese hecho o
acto. Pero si el adjudicatario no añade el tiempo de la indivisió n ¿cuál sería su
justo título?. Se dice que la adjudicación,porque, conforme al artículo 703, ésta es
un nuevo título suficiente para legitimar la posesió n del adjudicatario. Por tanto,
la posesió n exclusiva del adjudicatario comienza en este caso desde la fecha de la
adjudicació n; no se retrotrae aquélla a la fecha del hecho o acto que originó la
posesió n proindiviso.

 Cuando el adjudicatario añ ade a su posesió n exclusiva el tiempo de posesió n

transcurrido durante la indivisió n, ¿estamos frente a un caso de accesión de
posesiones propiamente tal? No, porque dicha accesió n implica añ adir dos
posesiones diferentes, la del causante y la del sucesor, y aquí no hay sino una sola
posesió n, la del sucesor, que se considera existir a partir del acto o hecho que
originó la coposesió n y subsistente durante el tiempo de ésta u de la posesió n
exclusiva. La unió n o accesió n de posesiones supone que el causahabiente entra
en la posesió n que tenía el causante de su derecho, y aquí relativamente a la
posesió n que hubo durante el tiempo de la indivisió n, no hay ninguna causante,
pues la comunidad o el conjunto de comuneros no lo es; la posesió n de ese lapso,

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 cuando el adjudicatario añ ade éste al de su posesió n exclusiva, es su propia
posesió n, ya que se entiende haber poseído exclusivamente la parte que por la
divisió n le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisió n.

2. - Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas. Artículo 717 y
2.500 No debe haber solució n de continuidad entre la posesió n actual y la que se
incorpora a ella, no debe haber interrupció n natural ni civil de ninguna de las
posesiones que se juntan o suman.

 Hay que notar que la herencia yacente no se opone a la continuidad de las

posesiones, no produce una solució n de continuidad entre la posesió n del
causante y la del heredero; en consecuencia, éste puede sumar a la suya la de
aquél.
 El artículo 2.500 inciso 2 dice: La posesión principiada por una persona difunta
continúa en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. Esta
disposició n, que ha sido criticada por varios capítulos, segú n vimos, debe ser
interpretada dentro del contexto del Có digo Civil, en armonía con las normas que
establecen el sistema de que la posesió n no se transmite, sino que principia en el
sucesor (artículos 688, 717 y 722). Interpretado el artículo 2.500 inciso 2, en
armonía con las otras normas del Có digo Civil, só lo significa que la herencia,
después de muerto el causante, no queda sin posesió n por el hecho de
permanecer yacente; terminada la posesió n del causante empieza
inmediatamente la del heredero. En este caso, no hay accesió n de posesiones
porque no se juntan dos posesiones distintas; hay una sola posesió n, la del
heredero, que la adquirió desde que fue deferida la herencia, aunque lo haya
ignorado (artículo 722), y como, por otra parte los efectos de la aceptació n o
repudiació n de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido
deferida (artículo 1.239), resulta inconcuso que la posesió n del heredero comenzó
desde que la herencia le fue deferida, sin que pueda estimarse interrumpida
durante el tiempo de la yacencia. Hemos dicho que no hay accesió n de posesiones
para el heredero en cuanto al tiempo en que la herencia estuvo yacente, porque
este lapso es parte integrante de la posesió n propia del heredero que comienza
desde el momento mismo en que muere el causante. Si el sucesor agrega la
posesió n que tuvo el difunto en vida, entonces sí que hay accesió n.

3. - Las posesiones que se juntan debe ser útiles para prescribir. E. Belmar C. señ ala que
las posesiones que se juntan deben ser todas ú tiles para la prescripció n adquisitiva; si
una de ella es inú til, no opera la accesió n de posesiones. Sería inú til, por ejemplo, la
posesió n iniciada con un acto violento por el que tiene un titulo de mera tenencia; o la
del que posee clandestinamente habiendo de por medio un titulo de mera tenencia.

Reglas que gobiernan la accesión de posesiones

1. - La accesión de posesiones es una facultad del sucesor. La ley deja a la voluntad del
sucesor unir o no su posesió n con la del su causante o autor. Así se desprende del uso
que las disposiciones respectivas hacen de las palabras “quiera” y “podrá ”. En efecto, el
artículo 717 dice: “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se
la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la
posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores.” El artículo 718 dispone
que el adjudicatario podrá añ adir el tiempo que duró la indivisió n al de su posesió n

189
 exclusiva. Finalmente, el artículo 2.500 estatuye en su inciso 1°: “Si una cosa ha sido
poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor
puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717”

 El sucesor a cualquier titulo puede usar la accesión de posesiones. El Có digo

Civil reconoce a cualquier sucesor de unir su posesió n a la del antecesor, sea éste
un sucesor a titulo universal o singular. Artículo 717. Igualmente es indiferente
que se trate de un poseedor a titulo oneroso o de uno a titulo lucrativo, pues l ley
(artículos 717 y 2.500) no hace ninguna distinció n en cuanto a la naturaleza de los
títulos de los poseedores.

2. - La accesión de posesiones tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y

mediatos. No solo se puede agregar la posesió n del antecesor inmediato, sino también
la del mediato. Se entiende que éste debe ser inmediato del poseedor inmediato del que
se aprovecha de la unió n o accesió n de posesiones. Supongamos que tercius es el tercer
poseedor de una cosa, el poseedor inmediato es el segundo y mediato el primero, pero
este primero es, por su parte, antecesor inmediato del segundo poseedor.

 Nuestro Có digo Civil acepta la accesió n de posesiones de una serie de antecesores,

siempre que ésta sea ininterrumpida, artículo 717 inciso 2. No debe interponerse
la posesió n de otra persona entre la de los antecesores invocados por el actual
poseedor. El fundamento de la facultad para agregar la posesió n de una serie de
antecesores lo explicaba Pothier diciendo que el sucesor se subroga en todos los
derechos que con relació n a la cosa tenía su causante, entre los cuales está el
derecho que tenía éste para sumar a su posesió n la de su propio antecesor, y éste
la del suyo, y así ininterrumpidamente.

 Debe observarse que la cadena de antecesores se cuenta desde el poseedor actual

hacia atrá s. Por cierto, y está de má s decirlo, no es necesario apropiarse de toda la
serie de posesiones anteriores; el que se acoge a la accesió n, sabrá hasta qué
antecesor llega. A lo que sí debe someterse es a una cadena ininterrumpida hasta
el antecesor ultimo que él elija. No puede, pues, romper el orden de los
antecesores para aprovechar de la posesió n de los que le convengan y saltarse la
de los que le perjudiquen.

3. - La posesión de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor que
agrega aquélla. Es facultativo para el actual poseedor unir a su posesió n la del
antecesor o la de una serie interrumpida de antecesores; pero si realiza tal unió n, se
apropia de la posesió n o posesiones añ adidas, con sus calidades y vicios. Artículo 717.

 Cuando la posesió n del sucesor y la del antecesor son de la misma naturaleza,

ninguna complicació n hay. Si ambos reú nen las mismas condiciones para
prescribir ordinariamente, el nuevo poseedor tiene sin dura derecho para sumar
las dos posesiones. Igual ocurre si ninguno de ellos reú ne esas condiciones;
ambos só lo podrá n alcanzar la prescripció n extraordinaria. En una y otra
hipó tesis, las dos posesiones sucesivas del causante y el sucesor pueden sumarse,
ya que son de la misma naturaleza.

 Pero si los poseedores sucesivos no se hallan en la misma situació n desde el

punto de vista de la prescripció n, si uno solo de ellos tiene justo titulo y buena fe,
surgen complicaciones. Para resolverla se da una regla sencilla y prá ctica: los añ os
ú tiles para la prescripció n extraordinaria no pueden servir para complementar la

190
 prescripció n ordinaria; pero los añ os ú tiles de ésta pueden contarse para
completar los de aquélla.
 Nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesió n irregular del
antecesor, si se agrega a la del actual poseedor regular, hace irregular la posesió n
de este ultimo.
 Puede suceder que el actual poseedor só lo invoque la posesió n de sus antecesores
má s pró ximos, y no la de los má s lejanos. En tal caso, la posesió n de éstos, como
no accede a la del actual poseedor, ninguna influencia ejerce sobre ella. Los
tribunales han declarado que no habiéndose invocado por el que alega la
prescripció n la posesió n de uno de sus antecesores, no cabe considerar los vicios
que a ésta puede afectar.

4. - El sucesor no puede escoger sólo los antecesores que le convengan. Si el actual

poseedor hace uso de la facultad que la ley le acuerda de poder agregarse a la propia
posesió n la del antecesor o la de una serie no interrumpida de antecesores, no podrá ,
dentro de la serie de accesió n, escoger a los antecesores que le convengan; deberá
aceptar la posesió n de todos ellos con sus calidades y vicios.

 El actual poseedor, para la agregació n de posesiones, no puede, pues, imitar a las

abejas, que liban de una flor si, y de otra no, saltá ndose cualquiera intermedia.

Disociación de posesiones

Si el poseedor actual no usa de las facultades de agregar la posesió n de los antecesores, puede
él perfectamente invocar só lo la posesió n que le convenga. Como la agregació n de posesiones
es una facultad del poseedor actual, nada impide que se atenga a una sola. La posesió n del
antecesor y la del sucesor pueden ser disociadas por éste, el cual puede invocar una u otra
solamente, a su elecció n, y de acuerdo con su interés.

Vial del Río sostiene que la invasió n de la posesió n del antecesor se funda en que, si bien éste
no transmite su posesió n, traspasa en cambio todos los derechos que tenía sobe la cosa, entre
los cuales está el beneficio o ventaja que resultad de su posesió n para lograr la prescripció n.

El poseedor actual só lo alegará la posesió n de su autor si, por ejemplo, este ultimo ya había
cumplido el plazo de su prescripció n, resaltá ndose a aquél, en cambio, tiempo para cumplir la
suya. Por el contrario, si el autor tenía posesió n irregular, el sucesor invocará só lo su propia
posesió n si ésta ha sido regular, ininterrumpida y el tiempo de la prescripció n adquisitiva
ordinaria ha transcurrido íntegro.

Interrupción de la Prescripción

La prescripció n adquisitiva supone la posesió n prolongada de la cosa por todo el tiempo

señ alado por la ley y la inacció n del propietario, su no reclamació n oportuna. Si alguno de
estos elementos llega a faltar, la prescripció n se interrumpe: si se pierde la posesió n de la
cosa, la interrupció n es natural; si cesa la inactividad del dueñ o, si éste reclama judicialmente
si derecho, la interrupció n es civil.

Siguiendo a Planiol la interrupció n es todo hecho que, destruyendo una de las dos

191
condiciones esenciales de la prescripción adquisitiva, hace inútil todo el tiempo
transcurrido. Este queda definitivamente perdido y no se puede computar en el cá lculo del
plazo de prescripció n. Así una vez desaparecida la causa de la interrupció n, y si el
prescribiendo se mantiene en la posesió n de la cosa, debe comenzar una nueva prescripció n;
el plazo anterior a la interrupció n queda borrado a los ojos de la ley.

1.- Interrupción Natural

Es todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesió n de la
cosa. Es natural (Artículo 2.502º):

1. - Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el

ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente
inundada. No produce el efecto propio de la interrupció n, só lo descuenta del plazo de
prescripció n el tiempo que duró la interrupció n.

 Si una heredad ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los
cinco añ os subsiguientes, volverá a sus antiguos dueñ os, artículo 653. El tiempo
de la inundació n que hacía imposible el ejercicio de actos posesiones, se
descuenta del plazo de prescripció n (artículo 2.502 inciso final). Si la inundació n
permanece por má s de 5 añ os, una vez que cesa no só lo hace perder la posesió n la
posesió n del terreno, sino también el dominio de éste, el cual no vuelve a los
antiguos propietarios sino que, conforme a las reglas contenidas en el Titulo “De
la accesió n”, accede a los propietarios riberanos.

 ¿Se aplica la interrupción natural de la prescripción por obra de la naturaleza a los

inmuebles inscritos?. Algunos opinan negativamente, porque la inscripció n
representaría el corpus y el animus constitutitos de la posesió n, y ésta jamá s se
perdería mientras subsiste la inscripció n. Somarriva por su parte, cree que el N° 1
del artículo 2.502 también se aplica a los inmuebles inscritos, porque dicha
disposició n ninguna distinció n hace entre bienes raíces inscritos y no inscritos, y
porque el tenor literal de la disposició n deja en claro que hay interrupció n natural
por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos
posesorios, de actos de posesió n material, y esto ocurre por imperativo de causas
físicas, siendo indiferente que el inmueble esté inscrito o no. Si una propiedad se
inunda, es imposible ejercer actos posesorios, aunque aquélla esté inscrita en el
registro.

2. - Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. Hace
perder todo el tiempo de la posesió n anterior. A menos que se haya recobrado
legalmente la posesió n, conforme a lo dispuesto en el Título de las acciones posesorias.
Sabemos que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con á nimo de
hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptú an artículo 726.
Tratá ndose de inmuebles inscritos, mientras subsiste la inscripció n, el que se apodera
de la cosa a que se refiere el titulo inscrito, no adquiere posesió n de ella ni pone fin a la
posesió n existente (artículo 728 inciso 2). Así el apoderamiento material del inmueble
inscrito no interrumpe la prescripció n.

2.- Interrupción Civil

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Es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueñ o de la cosa, contra
el poseedor. Artículo 2.503 inciso 1º. Si la perdida de la posesió n produce la interrupció n
natural, la actividad del que se pretende verdadero dueñ o de la cosa, que sale de su pasividad,
trae la interrupción civil.

Requisitos

1. - Es indispensable acudir a un recurso judicial. No basta una gestió n privada o

extrajudicial. Pero ¿qué es un recurso judicial?. Veamos:

a) La definición está en el mismo artículo. Algunas sentencias señ alan que ese
recurso, medio o expediente que debe emplear el que se pretende verdadero
dueñ o de la cosa para interrumpir la prescripció n del poseedor, está precisado en
el mismo artículo 2.503 que, al señ alar los casos excepcionales en que ni aun el
empleo del recurso judicial permite alegar la interrupció n, se refiere a la
demanda, al cual es el escrito con que se inicia todo procedimiento.

b) Es cierto, es en el sentido de demanda, pero debe entenderse en un sentido amplio.

No debe entenderse en el sentido restringido que le da el Có digo de
Procedimiento Civil. En consecuencia, produce interrupció n civil de la
prescripció n adquisitiva toda petició n, toda acció n hecha valer ante los tribunales
encaminada a resguardar un derecho amagado, manifestá ndose clara la voluntad
del actor o peticionario de conservarse y no abandonarlo.

c) Demanda y recurso judicial tienen el mismo sentido de petición, solicitud o

reclamación. Por tener ese idéntico significado el artículo 2.503 del Có digo Civil,
habla indiferentemente de recurso judicial y demanda. Así, la interrupció n de la
prescripció n se produce cuando el pretendido dueñ o de la cosa expresa, en forma
inequívoca, su intenció n de no abandonar el derecho del cual afirma ser su titular,
sino, por el contrario, manifiesta su voluntad de conservarlo, sea que esa
manifestació n la haga en una demanda en sentido restringido o en cualquiera otra
fó rmula procesal idó nea.

 Esta es la posició n que adopta Alessandri. Es má s se afirman en la

confirmació n de Eduardo Couture quien señ ala como una de las acepció n es
de recurso la acció n, pretensió n, petició n dirigida a un ó rgano judicial.

 Expresa ademá s que del propio texto se deduce: Interrupción civil es todo
recurso judicial... la palabra “todo” sería equivalente a la palabra “cualquier”,
al igual que lo está en el artículo 2.329. Así cualquier recurso judicial, y no
tan solo la demanda serviría para interrumpir la prescripció n.

d) ¿Qué pasa si el recurso judicial (amplio) se formula ante un tribunal

incompetente?. Autores y la jurisprudencia sostienen que igualmente tiene el
efecto de interrumpir la prescripció n. Planiol dice que las cuestiones de
competencia son difíciles de resolver y, en ese campo, no solo las partes suelen
equivocarse sino, también, hasta los mismos tribunales suelen andar a tientas; por
esta razó n sería peligroso e inicuo privar de todo efecto ú til a una demanda hecha
valer ante un tribunal que no corresponde. Ademá s, se aduce el conocido
argumento de que lo esencial y decisivo es que el pretendido verdadero dueñ o de

193
 la cosa manifieste su voluntad de conservarla, sin que importe que esta
manifestació n se haga ante un tribunal competente o uno incompetente. Es mas,
la jurisprudencia ha señ alado que la demanda deducida por un incapaz relativo
interrumpe de igual forma la prescripció n que corre en su contra.

2. - La demanda entablada por el pretendido dueño sea legalmente notificada al actual

poseedor de la cosa. Segú n la ley, el que ha interpuesto el recurso judicial no puede
alegar la interrupció n si la notificació n de al demanda no ha sido hecha en forma legal.
Artículo 2.503 N° 1 inciso 2 del Có digo Civil.

3. - Debe entablarse y notificarse antes de que haya transcurrido el plazo de

prescripción. Obviamente só lo puede interrumpirse lo que está en curso, en desarrollo
y no lo ya completado.

Desde cuándo se produce la interrupción de la prescripción

Hay sentencias que sostienen que la interrupció n de la prescripció n se produce desde la

presentació n de la demanda o recurso judicial; otras afirman que dicha interrupció n só lo se
produce desde la notificació n de la demanda.

1. - Desde la presentación. La Corte de Apelaciones de Santiago expresa que basta la

presentació n, porque al momento de notificarse se retrotrae a la fecha de aquella
presentació n.

2. - Desde la notificación. Se aduce que este principio resulta la norma general, segú n la
cual la interrupció n de la prescripció n ni aun el que ha intentado el recurso judicial, “si
la notificació n de la demanda no ha sido hecha en forma legal”. Artículo 2.503 N° 1.

Así, si la demanda se presenta dentro del plazo de la prescripció n, pero la notificació n de ella
se practica después de vencido dicho plazo, debe concluirse que no hubo interrupció n. Carece
de todo asidero legal sostener que la presentació n oportuna de la demanda hace retrotraer a
su fecha la de la notificació n de ella realizada después de cumplido el plazo de prescripció n.

Efectos de la Interrupción
La regla general, relativa a los efectos de la interrupció n, es que ésta hace perder todo el
tiempo anterior que se lleva de posesió n.

Excepción

Esta regla general tiene su excepció n en el artículo 2.502 N° 1, de la interrupció n natural, es

decir, cuando sin haber pasado la posesió n a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio
de actos posesorios. En este caso no hace perder el tiempo anterior, solo se reduce a no
contar el plazo de prescripció n al tiempo en que no pudieron efectuarse actos posesorios.

194
Artículo 2.502 inciso final.

Así, si después de haberse ejercido actos posesorios por 6 meses, una vez removido el
obstá culo, la continuació n de los 2 añ os de posesió n sigue desde el día en que desapareció la
interrupció n; los 6 meses que duró ésta es un tiempo incomputable para el prescribiente, no
así el tiempo anterior a la interrupció n, el cual entra en la computació n del plazo prescriptivo.

Recordemos que si el terreno es restituido por las aguas dentro de los 5 añ os subsiguientes,
vuelve a sus antiguos dueñ os (artículo 653); de lo contrario, ellos pierden no só lo la posesió n
sino también el dominio, que pasa al estado como lecho, á lveo, cauce o fondo de río, estero u
otra corriente que se escurra por cauce natural. Si después de los 5 añ os las aguas deja el todo
o parte del terreno que cubrían, este terreno, en cuanto a su dominio, seguirá el destino que
señ ale la aplicació n de las normas sobre accesió n, oportunamente analizadas. Por ú ltimo hay
que tener presente:

1. - Que las porciones de terrenos de un predio que, por avenida, inundació n o cualquiera
causa queden separadas del predio, pertenecen siempre al dueñ o de éste y no forman
parte del cauce del río. Artículo 30 inciso 3 del Có digo de Aguas.

2. - Que si bien el dominio de la propiedad inundada se pierde si el terreno es restituido por

las aguas después de los 5 añ os subsiguientes al hecho, el usufructo no, pues revive “por
el tiempo que falta para su terminació n” Artículo 808.

Este efecto es parecido al de la suspensió n de la prescripció n que veremos.

Efecto de la interrupción cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella

otra persona.

El artículo 2.502 Nº 2º (haber entrado en posesió n otra persona), señ ala el efecto propio de la
interrupció n, es decir, se pierde todo el tiempo corrido de prescripció n, con una excepció n: si
el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera la posesió n perdida, no se entiende
haber habido interrupció n para el desposeído. Artículo 2.502 inciso final. Esta excepció n se
da solo si la posesió n se recupera por medios legales y no por vías de hecho, caso en que nace
una nueva prescripció n.

Este precepto está de acuerdo con el artículo 731 del Có digo Civil, segú n el cual el que
recupera legalmente la posesió n perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo
intermedio.

Personas que pueden invocar la Interrupción de la Prescripción

Se distingue:

1. - Interrupción Natural: Puede alegarla cualquiera persona que tenga interés en ello.

2. - Interrupción Civil: Segú n el artículo 2.503º, só lo puede alegarla el que ha entablado la

acció n. Es ló gico, porque tanto los Actos Jurídicos como los Actos Judiciales son de
efectos relativos.

195
Interrupción respecto de comuneros

La regla segú n la cual puede alegar la interrupció n civil só lo el que ha entablado la acció n,
tiene una excepció n que se encuentra en el artículo 2.504 que dice que si la propiedad
pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de
ellas, la interrumpe también respecto de las otras.

Casos en que ni la Acción Judicial interrumpe la Prescripción

Está n en el artículo 2.503:

1. - Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal. Esta solució n del

Có digo Civil no se aviene con la interpretació n aceptada de que la demanda interpuesta
ante un tribunal incompetente basta para producir la interrupció n de la prescripció n.
Una hipó tesis ló gica debería aceptar una notificació n ilegal. Pero tratá ndose de la
notificació n ilegal, la ley es perentoria y clara.

2. - Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la

instancia. Debemos analizar dos conceptos:

a) Desistimiento. Es el retiro de ella por actor después de haber sido notificada al

demandado. Tal desistimiento debe ser expreso y ademá s, declarado
judicialmente en una sentencia. La sentencia que acepta el desistimiento extingue
la acció n, artículo 150 del Có digo de Procedimiento Civil.

b) Abandono de la instancia. En el nuevo Có digo de Procedimiento Civil se denomina

“Abandono del Procedimiento”. Se produce cuando todas las partes que figuran en
el juicio han cesado en su prosecució n durante 6 meses, contados desde la ú ltima
fecha resolució n recaída en alguna gestió n ú til para dar curso progresivo a los
autos. Artículo 152 del Có digo de Procedimiento Civil. El fundamento es el
desinterés de los litigantes en la continuació n del juicio iniciado. El abandono no
produce la extinció n de la acció n.

3. - Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

a) Sentido Amplio de “Sentencia de Absolución”. Para algunos sería toda sentencia que
no acoge la demanda.

b) Sentido Restringido de “Sentencia de Absolución”. Sería só lo la sentencia definitiva

que declara libre de la demanda al demandado en razó n de haber demostrado
éste la legitimidad de su derecho o situació n jurídica y la ilegitimidad de las
pretensiones del actor. Sin embargo, la Corte Suprema, en relació n con el
prescripció n extintita, dijo que el rechazo de la demanda ejecutiva por faltar al
título alguno de los requisitos establecidos por las leyes para que tenga fuerza
ejecutiva, no importa obtener la sentencia absolutoria de que habla el N° 3 del
artículo 2.503 del Có digo Civil que impediría alegar la interrupció n civil de la
prescripció n de la obligació n que emana del mismo título.

196
Interrupción: prescripción ordinaria y prescripción extraordinaria.

1. - La interrupció n de la prescripció n se encuentra tratada en los artículos 2.504 y 2.504

del Có digo Civil; el artículo 2.506 califica la prescripció n en ordinaria y extraordinaria.
Así, el legislador se ocupa de esta interrupció n antes de clasificar la prescripció n en
ordinaria y extraordinaria, lo que está indicando que ella se aplica a ambas
prescripciones.

2. - En el caso de la suspensió n de la prescripció n, que estudiaremos, en el artículo 2.509, el

legislador se refiere expresamente a la prescripción ordinaria; en cambio, con respecto a
la interrupció n, no se ha distinguido, y sabemos que es un principio generalmente
aceptado que “donde la ley no distingue, no puede el hombre distinguir”.

Clases de prescripción
Existe la Prescripció n Ordinaria y la Extraordinaria, de acuerdo al artículo 2.506.

La prescripció n adquisitiva ordinaria tiene por fundamento la posesió n regular y el tiempo

que requiere es menor. En cambio, la prescripció n adquisitiva extraordinaria tiene por
fundamente la posesió n irregular y, consecuentemente, el plazo que implica para prescribir es
mucho má s largo.

1.- Prescripción Ordinaria

Requisitos

Esta prescripció n requiere de:

1. - Requisitos comunes a toda prescripción. Requiere que la cosa sea prescriptible y de una
posesió n ininterrumpida.

2. - Posesión Regular. Artículo 700º y 707º inciso 1º. Es la que procede de justo titulo y ha
sido adquirida de buena fe, aunque ésta no subsista, siendo necesaria, ademá s, la
tradició n, si el titulo invocado es traslaticio de dominio.

3. - Transcurso del tiempo legal. Artículo 2.507º El transcurso del plazo es de 2 añ os para
los muebles y de 5 añ os para los inmuebles.

Forma de Computar los plazos

Aquí hay silencio del legislador por ello, se aplican las normas de los artículos 48, 49 y 50. Así
el plazo es continuo, corre sin interrupció n incluyendo los días domingo y los feriados legales,
ya que en el Có digo Civil la regla general es que los plazos sean corridos. Ademá s, los días son
completos y no se cuenta de hora a hora, sino de medianoche a medianoche, de manera que el
1° día no cuenta. Con todo recordemos que el plazo es de añ os y no de días.

197
 Suspensión de la Prescripción
Es un fenó meno que puede ocurrir solo en la prescripció n ordinaria. Es la detención del
plazo de la prescripción durante el tiempo que dure la causa suspensiva, pero
desaparecida ésta, continua el plazo. El periodo anterior a la suspensió n se agrega al
posterior a la cesació n de la misma.

Supó ngase que un poseedor regula de un inmueble lleva 4 añ os de posesió n ininterrumpida,

al cabo de los cuales el dueñ o cae en demencia, que dura 2 añ os y cesa después; la
prescripció n vuelve a correr trascurrido estos 2 añ os, y se consumará cumplido el añ o
posterior a la suspensió n, pues los 4 añ os anteriores a ésta se suman al añ o posterior a la
misma, lo que da 5 añ os, que es el plazo necesario para adquirir el dominio de los inmuebles
por prescripció n adquisitiva ordinaria. Los 2 añ os de suspensió n no se computan.

Pero este paréntesis puede estar no só lo en el curso de la una prescripció n ya iniciada, sino
también al comienzo. Si una persona entra a poseer un inmueble estando demente el dueñ o, el
plazo del poseedor só lo podrá comenzar a correr una vez que el propietario recobre su salud
mental.

Efecto de la Suspensión

La suspensió n detiene pero no extingue la prescripció n: cesando la causa de la suspensió n, se

le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo alguno. Artículo 2.509 inciso 1º.

Fundamento

Su fundamento es la injusticia que supondría dejar correr la prescripció n contra personas que
se encuentran en la imposibilidad de defender sus derechos. Es verdad que los representantes
de los incapaces podrían hacerlo, pero la ley ha querido salvaguardar sus derechos hasta de la
negligencia de ellos.

Algunos autores critican la suspensió n de la prescripció n, porque hace preponderar el interés

particular del beneficiado con dicha suspensió n sobre el interés general o colectivo que
importa la prescripció n.

Su carácter excepcional

La suspensió n de la prescripció n es un beneficio jurídico excepcional. Solo existe en favor de

las personas que la ley determina.

Campo de Aplicación

Las reglas concernientes a la suspensió n de la prescripció n se aplican tanto a la usucapió n

como a la prescripció n extintita. En cuanto a la prescripció n adquisitiva solo cabe respecto de
la ordinaria.

198
Causas de Suspensión

1. - Los Menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que están bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curaduría. Gozan de beneficio los menores, emancipados o no,
es decir, tanto los que son hijos de familia como los que no lo son, pues el legislador no
distingue.

2. - La prescripción adquisitiva ordinaria también se suspende en favor de la mujer

casada en sociedad conyugal mientras dure ésta. Se explica porque aun cuando la
mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal es hoy plenamente capaz; el marido
administra los bienes de la mujer, por lo cual se justifica la suspensió n a favor de ella.
No se suspende a favor de la mujer divorciada o separada de bienes. Artículo 2.509
inciso penú ltimo.

3. - Se suspende en favor de la herencia yacente. Es una disposició n que ha llevado a

algunos a calificar la herencia como persona jurídica, puede que se dice la parte primera
que se suspende a favor de las siguientes personas. Pero la verdad es que quien posee es
el heredero ignorado por intermedio del curador de la herencia yacente y la suspensió n
se explica por el temor a la negligencia del curador en interrumpir la prescripció n.

4. - Se suspende siempre entre cónyuges. Artículo 2.509 inciso final. Esto por varias
razones:

a) Si corriera entre có nyuges, sería ésta causa de perturbaciones en la armonía que

debe reinar entre marido y mujer.

b) Con respecto al marido hay otra razó n. El marido tiene el usufructo legal de los
bienes de la mujer; y sabemos que el usufructuario es un mero tenedor. Así,
siendo el marido mero tenedor, no puede prescribir, ya que el titulo de mero
tenedor no da derecho a prescribir.

c) El marido como administrador de los bienes de la mujer, es el encargado de

interrumpir las prescripciones que corran en contra de los bienes de ella y si el
marido dejara correr, a favor propio, alguna prescripció n, con posterioridad la
mujer podría responsabilizarlo por no haber procedido a interrumpir dicha
prescripció n.

d) el legislador prohíbe las donaciones irrevocables entre có nyuges y de permitirse

que hubiera prescripció n, en el fondo esta prescripció n podría encubrir una
donació n irrevocable: bastaría la inacció n del marido o la mujer para que el otro
có nyuge adquiera por prescripció n el bien donado subrepticiamente.

 Sin embargo, el problema es determinar si opera en la prescripció n ordinaria o en

ambas:

a) Opera tanto en la prescripción ordinaria como en la extraordinaria:

i) Donde existe la misma razó n, debe existir la misma disposició n: las

razones que ha tenido el legislado para suspender la prescripció n
ordinaria militan también con respecto de la extraordinaria.

ii) El artículo 2.509 enfá ticamente dice que se suspende siempre la

prescripció n entre có nyuges; en otros términos, se suspende en todo
caso.

199
 iii) Si bien el artículo 2.511 dispone que la prescripció n extraordinaria no
se suspende a favor de las personas enumeradas en el artículo 2.509,
no alcanza a los có nyuges, pues ellos no está n señ alados en los
nú meros del artículo 2.509, sino contemplados en una disposició n
aparte, como lo es el inciso final.

b) Solo opera con respecto de la prescripción ordinaria. Alfredo Barros

Errá zuriz.

i) El artículo 2.509, constituye un beneficio que la ley otorga, y es, por lo

tanto, una disposició n excepcional que no admite interpretació n
analó gica, sino una interpretació n restrictiva.

ii) Las palabras siempre entre cónyuges, no se refiere a la suspensió n en

la prescripció n ordinaria y en la extraordinaria, sino que
sencillamente se refieren al inciso anterior, es decir, que lo que se
suspende siempre entre có nyuges es la prescripció n, sea que la mujer
esté separada de bienes o esté divorciada.

iii) En cuanto al argumento del artículo 2.511 se dice que dicha palabra
está tomada como indicada, referidas o enunciadas, y no en el sentido
de señ aladas con nú meros.

iv) Finalmente, por la propia ubicació n de la suspensió n en la

prescripció n ordinaria, aparece claro que se aplica só lo a ésta y no a la
extraordinaria.

Las causales de suspensión son taxativas

La disposició n del artículo 2.509 del Có digo Civil es taxativa. De aquí se colige que
aunque una persona se encuentre en la imposibilidad absoluta y total para interrumpir la
prescripció n, no se suspende a favor de ella.

Diferencias entre suspensión e interrupción

1. - La interrupció n de la prescripció n es fruto o producto de la naturaleza o de un acto del

hombre; la suspensió n tiene su fuente en la ley, obra de pleno derecho.

2. - Siendo la suspensió n un beneficio de carácter excepcional, solo puede alegarla aquél en

cuyo favor se encuentra establecida; la interrupció n puede alegarla cualquiera persona
que tenga interés en ella, cuando la interrupció n es natural, y el que a entablado la
acció n, cuando la interrupció n es civil.

3. - Los efectos de ambos son diversos: la interrupció n hace perder todo el tiempo corrido
de prescripció n (regla general); la suspensió n só lo produce el efecto de descontar el
tiempo que ha durado la causa de la suspensió n.

4. - La interrupció n tiene aplicació n tanto en la prescripció n ordinaria como en la

prescripció n extraordinaria; a diferencia de la suspensió n, que, de acuerdo con el
artículo 2.511 del Có digo Civil, só lo se aplica a la prescripció n ordinaria, mas no a la
prescripció n extraordinaria, salvo el caso entre có nyuges, que es discutido.

2. - Prescripción Extraordinaria

200
Esta requiere posesió n irregular y no interrumpida y el lapso de 10 añ os. Artículo 2.510º y
2.511º.

1. - Posesión Irregular: La teoría comú n y tradicional sostiene que aunque la posesió n sea
irregular, en ningú n caso debe ser viciosa, porque ésta no es ú til para prescribir
mientras subsista el vicio de Violencia o Clandestinidad.

 Sin embargo el señ or Belmar, dice que nada obsta a que el poseedor vicioso pueda
prescribir, ya que en có digo nada dice en contrario, y que el 2.510 solo se refiere a
que no puede prescribir el poseedor vicioso que alega prescripció n, cuando existe
un título de mera tenencia en virtud del cual detenta la cosa; de aquí se desprende
que si el poseedor vicioso tiene a su favor un titulo de posesió n, o simplemente
carece de titulo, puede prescribir adquisitivamente. La posesió n viciosa só lo es
un obstá culo para prescribir cuando existe un título de mera tenencia.
 La posesión irregular debe ser también ininterrumpida, ya que la interrupció n es
un fenó meno que produce la perdida del tiempo corrido en cualquier clase de
prescripció n.

2. - Lapso de 10 años: Artículo 2.511. Antes era de 30 añ os, luego de 15 y actualmente es

de 10. El hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es intranscendente. Ademá s,
como lo expresa el artículo 2.511 en forma expresa, el plazo de 10 añ os no se suspense.

El Título, la Buena Fe y la Tradición en relación con la Prescripción Extraordinaria

Para la extraordinaria no se necesita buena fe, porque basta posesió n irregular y ésta es
aquella que carece cualquiera de los requisitos de la posesió n regular.

Tratá ndose de títulos traslaticios de dominio, se requiere tradició n. El 2.510 dice: El dominio
de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la
extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:

1. - Para la Prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.

2. - Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo
de domino. No se ve motivo que ha tenido el legislador para establecer esta disposició n,
pues la buena fe no es necesaria para la prescripció n extraordinaria.

3. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir la mala fe, y no dará lugar
a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

a) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.

b) Que el que alega prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.

Es evidente que el legislador no ha sido feliz en la redacció n de la regla 3° del artículo 2.510.
de la simple lectura parece desprenderse que el poseedor no podría prescribir por estar de
mala fe, cuando la verdad es que no podría hacerlo por la existencia del titulo de mera
tenencia, por faltar la posesió n, elemento indispensable para prescribir.

201
La mera tenencia no da lugar a la prescripción

De los artículos 716, 719, 730 y 2.510 se deduce que la mera tenencia no se cambia en
posesió n por el solo transcurso del tiempo, por la sola voluntad subjetiva de parte del mero
tenedor.

Sin embargo, la alusió n que el artículo 716 hace al artículo 2.510 podría inducir a pensar que
este ultimo contempla un caso que escapa a la afirmació n que dijimos. En efecto, el artículo
716, después de sentar el principio de que “El simple lapso de tiempo no muda la mera
tenencia en posesió n”, agrega: “salvo el caso del artículo 2510, regla 3” Pero los términos de
esta norma (2.503 regla 3ª no son una excepció n a la regla general, sino que lo confirman.

El caso de mutació n de mera tenencia en posesió n considerado en el artículo 2.510 no se

opera por el solo lapso del tiempo, sino supone ademá s, el concurso de otros hechos que no
dependen de la pura voluntad del tenedor de la cosa. El cambio en referencia surge porque se
han realizado actos de parte del mero tenedor, y también, del propietario, actos que alteran la
situació n jurídica de ambos.

¿Cuáles actos?.¿En qué condiciones puede prescribir extraordinariamente un sujeto que ha

comenzado como mero tenedor de la cosa?. Para este logro es necesario que se produzcan las
dos circunstancias siguientes:

1. - Que el que se pretende dueñ o no pueda probar que en los ú ltimos 10 añ os se haya
reconocido expresa o tá citamente su dominio por el que alega la prescripció n.
2. - Que el que alega la prescripció n pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupció n por el mismo espacio de tiempo

La presencia copulativa de estos requisitos indica que el que comenzó como mero tenedor, ha
tenido la cosa como señ or y dueñ o. Así la mera tenencia se convierte en posesió n, no ya por la
voluntad del tenedor no por el simple transcurso del tiempo, sino también, y esto es lo
principal, por negligencia de parte del dueñ o.

Semejanzas entre prescripción ordinaria y la extraordinaria

1. - Ambas conducen a la adquisició n del dominio.

2. - Tanto una como la otra, requieren de posesió n: una la regular y la otra irregular.

3. - En cuanto al có mputo del plazo se aplican las reglas de los artículos 48, 49 y 50 del
Có digo Civil.

Diferencias entre la prescripción ordinaria y extraordinaria

1. - En la ordinaria se requiere posesió n regular y en la extraordinaria, basta la irregular.

2. - En la ordinaria el plazo es de 2 ó 5 añ os dependiendo si es mueble o inmueble; en

cambio en la extraordinaria es siempre de 10 añ os.

3. - La ordinaria se suspende a favor de ciertas personas; la extraordinaria no se suspende

202
 salvo el caso discutido de la prescripció n entre có nyuges.

Prescripción de derechos reales que no son el dominio

El artículo 2.498º dice que “Se gana por prescripción el dominio de las cosas corporales raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y se ha poseído con las condiciones legales.” Agrega:
“Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados.”

Hasta aquí hemos visto la prescripció n, sus reglas y plazos en la adquisició n del dominio.
Entonces ¿qué reglas y plazos de prescripción son aplicables a los demás derechos reales?. La
respuesta la da el artículo 2.512: en la prescripción de otros derechos reales, se aplican las
mismas reglas y plazos del dominio. Así, la prescripció n del derecho real de hipoteca, usufructo,
uso y habitació n se rigen por las reglas estudiadas.

Son embargo, el mismo artículo 2.512 luego de establecer la regla general, establece dos
reglas especiales:

1. - El derecho de censo. Se adquiere por la prescripció n extraordinaria de 10 añ os.

2. - El derecho de herencia. Se puede adquirir por prescripció n de 2 formas:

a) Segú n el artículo 2.512, por la prescripció n extraordinaria de 10 añ os.

b) Por la prescripció n ordinaria de 5 añ os, tratá ndose del heredero putativo a quien
por decreto judicial se ha dado la posesió n efectiva de la herencia y al cual sirve
de justo titulo el decreto. Artículo 704 y 1.269

3. - El derecho de servidumbre. El derecho de servidumbre se adquiere segú n el artículo

882. Dice: “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas
inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título, ni aun el goce inmemorial
bastará para constituirlas.” Agrega el inciso 2: “Las servidumbres continuas y aparentes
pueden adquirirse por título, o por prescripción de cinco años.”, haya posesió n regular o
irregular y haya o no justo titulo y buena fe en la inscripció n.

Efectos de la Prescripción

Adquisición de la propiedad

El efecto esencial de la prescripció n es hacer adquirir el dominio al poseedor una vez que ella
se ha cumplido.

¿Có mo se realiza la adquisició n de la propiedad por prescripció n adquisitiva?

La adquisició n se produce retroactivamente y só lo si el poseedor consiente en la adquisició n.

1. - La adquisición de la propiedad se produce retroactivamente. Se reputa dueñ o al

poseedor no só lo a partir del día en que se cumplido el plazo de la prescripció n, sino

203
 también en el pasado, desde el momento en que comenzó a correr la prescripció n. No se
expresa este efecto, pero se deduce, por ejemplo del artículo 1.736 segú n el cual no
ingresan a la sociedad conyugal los bienes adquiridos por prescripció n iniciada antes
del matrimonio y cumplida durante toda la sociedad; si no tuviera efecto retroactivo la
prescripció n, dichos bienes ingresarían al haber social y no serían propios del
correspondiente có nyuge.

 Esta retroactividad se fundamenta, segú n Colin y Capitant, en razó n de que el

tiempo prolongado de la posesió n pacífica hace presumir que el antiguo dueñ o o
reivindicante actual no tiene derecho, habiendo abdicado de su propiedad por un
acto anterior, del que, por desgracia, el poseedor no puede encontrar la prueba. A
juicio de Mazeaud, el principio de retroactividad se ha establecido en interés de
los terceros, a fin de poder consolidar todos los actos que han sido realizados por
el poseedor sobre la cosa desde el comienzo de la posesió n. Afirma que son
sacrificados los terceros que trataron con el dueñ o, ya que la ley prefirió a los que
trataron con el poseedor.
 Hay ciertas consecuencias de la retroactividad que conviene puntualizar:

a) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripció n

pertenecen al poseedor que ha prescrito; y como es considerado dueñ o
desde esa fecha, no se encuentra obligado a devolvelos aun cuando haya
estado de mala fe.

b) Los gravá menes impuestos por el prescribiendo durante el plazo de

prescripció n quedan a firma, se consolida.

c) Por el contrario, los gravá menes impuestos por el antiguo dueñ o, durante el
plazo de prescripció n, son inoponibles al poseedor.

2. - La adquisición de la propiedad sólo se produce si el Poseedor Consiente en ella. A

veces la prescripció n puede encubrir situaciones injustas. Por eso la ley deja a
conciencia del prescribiente el que se aprovecho o no de la prescripció n. Así, puede
renunciarla y, por otro, está en la necesidad de alegarla.

Alegación de la prescripción por vía de Acción y por vía de Excepción

Hay varias posiciones:

1. - Sólo puede alegarse por vía de excepción. Segú n la concepció n civilista de la acció n,
ésta siempre nace de un derecho y la prescripció n no es un derecho sino un modo de
adquirir. Así no se divisa cuál sería el derecho deducido en juicio en la acció n de
prescripció n adquisitiva. Cuando el demandante alega la prescripció n adquisitiva, lo que
hace en invocarla como causa de pedir de la acció n correspondiente. Por ello, cuando
para recuperar la posesió n de la cosa, el prescribiente entabla la acció n reivindicatoria,
¿qué es lo que arguye el titular?. Sencillamente dice pedir la cosa de que no está en
posesió n porque es dueñ o de ella, y lo es por haberla adquirido por prescripció n.

2. - Solo puede hacerse valer por vía de acción. Niegan que ésta siempre nace de un

204
 derecho, y así lo probaría la existencia de acciones de nulidad y posesorias, reconocidas
por el legislador y que precisamente no nacen de un derecho real o personal. Sostienen
que las excepciones perentorias, tienen por objeto enervar la acció n deducida, y la
prescripció n adquisitiva no tiene por ú nico fin aniquilar la acció n del demandante, como
ocurre en la prescripció n extintita, sino obtener el reconocimiento del dominio del
demandado, sobre la cosa que se pretende reivindicar, por la existencia de un modo de
adquirir sin conexió n alguna con el titulo del actor no los fundamentos de la demanda.

 En síntesis cuando el prescribiente demanda, los derechos que le concede la

prescripció n adquisitiva deben ser ejercidos por las acciones que competan. En
tales casos podría invocar la prescripció n adquisitiva como causa de pedir; por
ejemplo, cuando pide la restitució n de la cosa de que no está en posesió n
mediante la acció n reivindicatoria.

3. - Jurisprudencia. La prescripció n segú n la solució n que ha dado la Jurisprudencia,

respecto de que la Prescripció n se alega por vía de acció n o excepció n, no es clara. Por
lo que no se desestima ninguna.

4. - La acción de prescripción debe hacerse valer en la reconvención. En la reconvenció n,

que es la demanda del demandado, el demandado puede ejercer un acció n contraria e
independiente de la acció n del demandante y cuyos efectos puede neutralizar, no se
exige un nexo causal entre la acció n deducida y la acció n de la reconvenció n. Por ello,
los que aceptan la existencia de la acción de prescripción afirman que debe oponerse por
esta vía. Hay variada jurisprudencia que afirma esta posesió n. Naturalmente que los que
sostienen que la prescripció n es una excepció n no adhieren a esta posició n.

Oportunidad para hacer valer la prescripción en Juicio

El artículo 309 N° 3 del Có digo de Procedimiento Civil, establece como excepció n perentoria a
la prescripció n. No obstante, las excepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago
efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrá n oponerse en
cualquier estado de la causa; pero no se admitirá n si no se alegan por escrito antes de la
citació n para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda. Artículo 310
inciso 1.

La jurisprudencia ha dicho que la prescripció n adquisitiva, como modo de adquirir que es, y
por la declaració n de dominio que persigue, es por su naturaleza de lato conocimiento. Así
aunque el artículo 310, al referirse a la prescripció n, no la haya limitado ni haga distinció n
alguna a su respecto, no puede estimá rsela incluida en esa referencia.

La prescripción debe alegarse en términos concretos

Debe alegarse en términos concretos aplicables al caso de que se trata, pues el juez no puede
declarar de oficio los elementos con que debe ser alegada para poder decidir si es procedente.
Así, debe expresarse la fecha precisa desde la cual comenzó a correr el plazo, ya que en la
prescripció n es tan importante el lapso del tiempo y la posesió n o la inacció n en su caso, como
la invocació n o alegació n.

¿Quienes pueden alegar la prescripció n?

205
Puede alegarla el poseedor, como cualquiera que en su beneficio se encuentra establecida.
Igualmente los sucesores del prescribiente (herederos o legatarios), comprendiéndose los
cesionarios, que son los que suceden a titulo por acto entre vivos. Obviamente no podrá
alegarla el dueñ o de la cosa.

¿Puede el acreedor ejercer el derecho de alegar la prescripción que se opera a favor de su

deudor?. Se dice que no, porque en nuestra legislació n positiva no hay una disposició n general
que establezca tal derecho a favor de los acreedores. Hay si, una norma especial relativa al
fiador, quien puede oponer al acreedor la prescripció n renunciada por el principal deudor.
Artículo 2.496.

¿Cuá ndo entra el beneficio de la prescripció n en el patrimonio del prescribiente?

El hecho de que la prescripció n deba ser alegada por el que quiera aprovecharse de ella, no
significa que el beneficio que ella envuelve se considere incorporado al patrimonio del
prescribiendo só lo a partir de esa alegació n. El beneficio lo adquiere desde el momento mismo
en que se cumple los requisitos legales de la prescripció n, y el fallo que comprueba o reconoce
ésta se limita a declarar la existencia de un hecho ya producido, y a deducir de él las
consecuencias jurídicas que le son propias.

Inscripción de la Sentencia que declara la prescripción de un derecho

La sentencia que declara la prescripció n adquisitiva del dominio de un bien raíz o de cualquier
otro derecho real constituido en él, deberá inscribirse en el registro Conservatorio del
territorio en que esté ubicado el inmueble, por disponerlo así, el artículo 52 del reglamento,
en la parte final del N° 1 y los artículos 697, 698 y 2.513 del Có digo Civil.

Prescripción Contra Título Inscrito

Necesidad de otro titulo; fecha desde la cual comienza a correr la prescripción

Segú n el artículo 2.505 “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de
bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni
empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”

Esta disposició n es un corolario del artículo 728 que impide adquirir la posesió n de inmuebles
inscritos por actos de apoderamiento material. Esto porque si conforme a éste no se puede
poseer, tampoco se podrá prescribir, como quiera que la prescripció n tiene por fundamento a
la posesió n.

Cuestiones suscitadas por el artículo 2.505

Son 2:

1. - Plantea el problema de si el titulo inscrito que habilita para prescribir debe emanar
necesariamente del primitivo poseedor inscrito contra el cual se hace valer la

206
 prescripció n. ¿puede estar totalmente desligado el titulo del prescribiente respecto del
título en contra del cual se prescribe?

2. - El artículo 2.505 se refiere só lo a la prescripció n ordinaria o también a la extraordinaria.

A. – Inscripción desligada de la anterior

Si la inscripció n de un titulo está completamente desligada de la inscripció n anterior ¿tiene el
segundo titulo inscrito la virtud de permitir la prescripción en contra del primero. Ejemplo: Juan
es poseedor inscrito; Pedro su arrendatario, dá ndose por dueñ o del inmueble, lo usurpa y lo
vende a Manuel, inscribiendo éste su titulo. ¿Podría este ultimo prescribir contra de Juan?

Como se aprecia, la cuestió n discutida se encuentra estrechamente vinculada al alcance a la

frase “inscripció n competente”, en los artículos 728 y 730 del Có digo Civil. Si se considera que
la inscripción competente es la inscripció n que emana del verdadero poseedor inscrito no da la
posesió n ni permite prescribir en contra de éste. Pero si se considera que la inscripció n
competente es simplemente la que reú ne los requisitos de la ley, del reglamento del registro,
debe concluirse que una inscripció n totalmente de la anterior puede cancelar la primera, dar
la posesió n y, por ende, habilitar para prescribir en contra del primer poseedor inscrito.

1. - Teoría según la cual las inscripciones de los títulos deben estar ligadas en alguna
forma.

a) Afirmación de la teoría. Aunque la persona que invoca la prescripció n tenga titulo

inscrito, éste no le da la posesió n legal necesaria para prescribir si no se deriva del
poseedor inscrito. El artículo 2.505 exige que para que opera la prescripció n adquisitiva
debe existir otro titulo inscrito, el cual se refiere a un titulo cuya inscripció n esté ligada en
alguna forma (real o aparente) con la inscripció n del primer titulo, con la inscripció n del
titulo en contra del cual se aduce la prescripció n.
b) Razones. Segú n el artículo 728, para que cese la posesió n inscrita es necesario que la
inscripció n se cancele, sea por decreto judicial o por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripció n en que el poseedor inscrito transfiera su derecho. Así la nueva
inscripció n del poseedor que transfiere su derecho tiene la virtud de cancelar la inscripció n
anterior. Por ello, la inscripció n que emana de un usurpador no cancela la anterior, es mas,
impide la posesió n posterior.
 No es contraria esta interpretació n el artículo 730, al expresar que si el que
tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueñ o
de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesió n ni se adquiere
por otra, sin la competente inscripción, pues ésta sería la ú nica capaz de
cancelar la inscripció n anterior, y tiene tal virtud la que emana del poseedor
inscrito y no la de un extrañ o, como el usurpador. Ahora, las situaciones en
que el adquirente del usurpador podría tener una competente inscripción
serían, por ejemplo:
i) Cuando el dueñ o ratifica la venta efectuada por otra persona sin
su autorizació n, artículo 1.818.
ii) Cuando el usurpador, después de enajenar el inmueble, lo
adquiere por acto entre vivos o por causa de muerte, valiéndose

207
 retroactivamente la venta. Artículo 1.819
iii) Cuando el usurpador, suplantando al verdadero dueñ o, vende el
inmueble inscrito usurpado: la inscripció n de este título no justo
cancela la inscripció n vigente.

c) Aplicaciones prácticas del artículo 2.505. Debiendo emanan la nueva inscripció n del
poseedor inscrito anterior, en la prá ctica ocurrirá ordinariamente que el adquirente, al
inscribir su titulo, se hará dueñ o por tradició n del inmueble, y por tanto, no tendrá la
necesidad de recurrir al modo de adquirir llamado prescripció n. Pero, se sostiene que
pueden presentarse varios casos de confirmació n de la tesis segú n la cual la nueva
inscripció n debe emanar del poseedor inscrito para que proceda la prescripció n.
 Esto ocurriría en los títulos justos, cuando la tradició n no opera la
transferencia del dominio por no llenar alguno de los requisitos exigidos
por la ley para su validez. No se transfiere el dominio en razó n de no ser
vá lida la tradició n; pero cancelada la inscripció n vigente por medio de la
nueva inscripció n en que el poseedor inscrito transfiere si derecho al
adquirente, cesa la posesió n anterior y comienza la nueva, mediante la cual
puede llegar a la prescripció n adquisitiva del inmueble. Por ejemplo, si para
efectuar la tradició n se fuerza a una persona a ir al conservador: esa
tradició n es nula porque no fue voluntariamente (artículo 672); pero si la
nueva inscripció n permanece vigente, porque el vendedor no entabla las
acciones del caso, podría el comprador adquirir por prescripció n el dominio
del inmueble en virtud de su titulo emanado del poseedor anterior. 2
 Pero es en los casos de inscripció n de un titulo no justo en los que, segú n
esta teoría, tendría una aplicació n má s vasta el artículo 2.505, interpretado
en la forma que hemos señ alado. Recordemos el ejemplo del artículo 730: el
del usurpador que suplantando al poseedor inscrito, enajena el inmueble.
La inscripció n que verifica el adquirente cancela la inscripció n anterior, ya
que procede aunque sea aparentemente del poseedor inscrito. Ahora, bien,
semejante enajenació n no habría trasladado el dominio, pues el que aparece
transfiriendo no es el verdadero dueñ o de la cosa. Pero, de acuerdo con el
artículo 683, la tradició n verificada por el que no es dueñ o, da al adquirente,
en los casos y del modo que las leyes señ alan, el derecho de ganar por
prescripció n el dominio de que el tridente carecería, aunque el tridente no
haya tenido ese derecho. Esta posesió n, en razó n de ser injusto el titulo de
que procede, será irregular y, por lo tanto, servirá solo para prescribir
extraordinariamente el inmueble inscrito en virtud de esta nueva
inscripció n ligada, como lo quiere la ley, a la inscripció n anterior.

2. - Teoría que afirma que las inscripciones de los títulos pueden estar
desligadas
a) Afirmación. Para cancelar la inscripció n existen y obtener posesió n del inmueble
que se pretende prescribir, no se requiere relació n alguna entre la inscripció n
anterior y la posterior. La prescripció n contra titulo inscrito es posible en virtud
de otro titulo inscrito, que bien puede no emanar del poseedor inscrito anterior,
sino de un tercero que enajena como propio el bien raíz y hace entrega material
del mismo al adquirente que inscribe su titulo de enajenació n.

b) Razones.
2
Opinión de Alejandro Lira y Arturo Alessandri.

208
i) Si bien el artículo 728 establece que para que cese la posesió n inscrita es
necesario que la inscripció n se cancele, sea por voluntad de las partes, o por
una nueva inscripció n en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro, o por decreto judicial, es de observar que el inciso 2 del artículo 730 se
pone en el caso en que el mero tenedor de ese inmueble inscrito lo enajene
a su nombre, y en este evento el adquirente mediante la competente
inscripció n adquiere para si la posesió n poniendo fin a la posesió n anterior.
Esta competente inscripció n no puede ser la emane del poseedor, porque
ese caso lo considera el artículo 728 y no es dable suponer semejante
redundancia.

ii) Si el titulo del prescribiente debiera emanar forzosamente del poseedor

anterior, éste no podría reivindicar: se opondría a ello la obligació n de
garantía que pesa sobre el que transfiere una cosa a titulo oneroso. Por toro
lado el nuevo poseedor, no tendría para que asilarse en la prescripció n, sino
que haría valer la tradició n como modo de adquirir. Nuestros tribunales
aceptan la acció n reivindicatoria del antiguo poseedor inscrito contra el
actual y este ultimo invoca para defenderse la prescripció n.

iii) El artículo 2.505 carecería de sentido si la ley no hubiera admitido la

posibilidad de una inscripció n que no proceda del poseedor inscrito. Si
realmente para que sea una competente inscripció n es necesario que emane
del poseedor inscrito que transfiera su derecho a otro, es evidente que no
podría presentarse el caso de prescripció n contra titulo inscrito, puesto que
só lo puede prescribir el que posee contra el propietario que no posee, y el
antiguo poseedor inscrito no tendría la calidad de propietario, pues la
habría perdido al transferir su derecho a otro por la nueva inscripció n.

iv) El artículo 2.505 no contiene la exigencia de que el titulo deba emanar del
anterior poseedor, aunque solo sea aparentemente (como el caso del falso
mandatario o del que teniendo el mismo nombre del poseedor inscrito se
hace pasar por éste).

v) Pretender que la segunda inscripció n debe emanar real o presuntamente

del antiguo poseedor, es darle a la inscripció n el cará cter de modo de
adquirir derivativo, en tanto que es originario.

vi) Si la nueva inscripció n hubiera de proceder necesariamente del poseedor

inscrito, para que se pudiera estimar cancelada la inscripció n anterior o
iniciada una nueva posesió n, ya no se trataría del caso en que se pone el
artículo 2.505 de una prescripció n contra titulo inscrito, sino simplemente
de una tradició n, en virtud de la cual el poseedor inscrito transferiría su
derecho a otro. Este se haría dueñ o de la cosa por el modo de adquirir
tradició n y no necesitaría recurrir a la prescripció n.

vii) No es efectiva la afirmació n de la doctrina contraria de que si la nueva

inscripció n emanada de un tercero confiera posesió n, habría pluralidad de
posesiones en oposició n al cará cter exclusivo de la posesió n sobre una
misma cosa. La inscripció n emanada de un tercero, conforme al artículo
730, es una inscripció n competente que pone fin a la posesió n anterior; el
poseedor inscrito que era dueñ o só lo conserva el dominio, pero pierde la

209
 posesió n que pasa a manos del tercero que ha adquirido del usurpador y ha
inscrito su titulo.

viii) Es falso, como pretenden los adversario, que si se admitiera la teoría segú n
la cual la nueva inscripció n emanada de un tercero confiere posesió n, se
produciría un vacío en la historia de la propiedad raíz, pues precisamente
para llenarlo la ley obliga a inscribir la sentencia que reconoce la
prescripció n adquisitiva.

ix) En cuanto a la continuidad de los poseedores inscritos, es natural que ella

cese. Así lo comprendió el legislador al establecer en el mismo artículo
2.505 que la prescripció n comienza a contar desde la nueva inscripció n,
derogando así el principio general que permite añ adir la posesió n del
antecesor a la del sucesor, pues el titulo de éste no emana de aquél, y es
ló gico por tanto que no tenga lugar la accesió n de posesiones.

x) La ú nica interpretació n del artículo 2.505 conciliable con las demá s

disposiciones del Có digo Civil es la de que la prescripció n contra titulo
inscrito es posible en virtud de otro titulo inscrito, que bien puede no
emanar del poseedor inscrito anterior, sino de un tercero que enajena como
propio un inmueble y hace entrega material del mismo al adquirente que
inscribe su titulo de enajenació n.

 En efecto, tenemos, en primer lugar que el artículo 728 establece la

eficacia de la posesió n inscrita mientras no se cancele la inscripció n
por cualquiera de las 3 maneras que dicha disposició n señ ala.
Mientras subsista la inscripció n, no obstante el apoderamiento que
haga un tercero de la cosa sobre la cual recae el titulo inscrito, no se
pierde la posesió n por una parte ni se adquiere por otra. Pero
relacionando este precepto con el artículo 730, se explica su alcance
en el sentido de que aquella firmeza y vigor de la posesió n inscrita
está limitada al caso de ala aprehensió n material que haga un tercero
de la propiedad inscrita, sin que medie de su parte nueva inscripció n.
Desde que interviene una nueva inscripció n, que es el caso del
artículo 730 inciso 2, se pierde la posesió n para el primer inscrito y se
adquiere para el segundo; el artículo 728 se refiere, pues, al caso del
apoderamiento por un tercero del inmueble inscrito sin nueva
inscripció n. El artículo 730 al caso del tercero que apoderá ndose de
dicho inmueble lo enajena y el titulo logra inscribirse. En este caso, se
pierde la posesió n por una parte y se adquiere por otra. Así guardan
perfecta armonía con el precepto del artículo 2.505, que establece la
prescripció n contra titulo inscrito en virtud de una nueva inscripció n
que, segú n se ha tratado de demostrar, no es necesario que emane del
poseedor inscrito, sino de un tercero que usurpa el bien raíz y lo
enajena, inscribiéndose el titulo de enajenació n haciéndose entrega
al adquirente de la tenencia material del inmueble. 3

2. – Aplicabilidad del artículo 2.505 a la Prescripción Extraordinaria

El artículo ¿se refiere exclusivamente a la prescripción ordinaria o se aplica también a la

extraordinaria?. Hay 2 teorías:
3
Sostenedores de esta Teoría: Oscar Dávila, Leopoldo Urrutia, Luis Claro Solar, Manuel
Somarriva, Jorge Herrera Silva, José Claro Vial, etc.

210
1. - Solo se aplica a la Ordinaria. Don Ruperto Bahamonde y Juan Esteban Montero. Un
inmueble inscrito se puede adquirir por prescripció n extraordinaria sin necesidad de
titulo inscrito. Segú n esta doctrina, el individuo que se apodera materialmente de un
inmueble inscrito, y lo posee durante 10 añ os sin violencia, clandestinidad ni
interrupció n, se hace dueñ o de él por la prescripció n extraordinaria. Hay Algunas
consideraciones:

a) El mensaje dice que el lapso de 30 añ os (lapso antiguo de prescripció n extraordinaria)

consolida todos los derechos y extingue todas las obligaciones, de tal manera que nadie
puede reclamar después de este espacie de tiempo un derecho que no ha ejercido.
b) El artículo 2.510 que rige la prescripció n extraordinaria, no exige titulo alguno.

c) Para la prescripció n extraordinaria basta la posesió n irregular, y que es tal la que

carece de uno o má s de los requisitos señ alados en el artículo 702.

d) Uno de los requisitos es la tradició n, la cual en el caso de los inmuebles se verifica

por medio de la inscripció n, de tal manera que si falta la inscripció n, quiere decir,
que falta la tradició n, lo que hace que la posesió n sea irregular y só lo sirva para
adquirir por prescripció n extraordinaria.

e) De no aceptarse esta doctrina, jamá s habría prescripció n extraordinaria contra

titulo inscrito y se llegaría al absurdo de que la ley protege al propietario
negligente, en perjuicio del que trabaja en el inmueble.

2. - En contra de un titulo inscrito no hay prescripción ordinaria ni extraordinaria, sino

en virtud de un titulo inscrito. Esta es la opinió n que cuenta con la mayoría de los
tratadistas y ha triunfado en la jurisprudencia, así Fabres, Aguirre Vargas, Claro Solar,
Barros, Errá zuriz, Alessandri. Las razones:

a) El artículo 2.505 que no establece distinció n alguna entre prescripció n ordinaria y

extraordinaria, a diferencia de otros artículos en que se habla especialmente de una u otra
especie de prescripció n. Es má s el legislador lo colocó antes del artículo 2.506, que divide
entre prescripció n ordinaria y extraordinaria.
b) En el proyecto, el artículo 2.505 actual, estaba colocado entre las reglas aplicables solo
a la prescripció n ordinaria, a continuació n del que lleva actualmente el artículo 2.506.
c) La regla del artículo 2.510 que regula la prescripció n extraordinaria es de cará cter
general, porque se refiere a la adquisició n por ese medio de toda clase de cosas, muebles e
inmuebles. El artículo 2.505 es especial, porque só lo se refiere a los inmuebles, y es
doblemente especial, porque entre los inmuebles só lo se refiere a os que han entrado
definitivamente bajo el régimen de la propiedad inscrita; y en conformidad al artículo 13,
deben prevalecer las disposiciones especiales sobre las generales cuando entre unas y
otras haya oposició n.
d) Es una regla de hermenéutica establecida en el artículo 22, que el contexto de la ley
servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armonía. Así, la ú nica conclusió n ló gica del estudio de
todas las disposiciones que regulan la posesió n inscrita, llevan a sostener esta posició n.
e) Los artículos 726 y 729, utilizados por la tesis contraria, no tienen aplicació n en este
caso, porque en ellos se trata de inmuebles no inscritos.
f) No es efectivo, como se sostienen, que dentro de esta teoría no habría nunca lugar a la

211
 prescripció n extraordinaria contra titulo inscrito, porque la habrá cada vez que la posesió n
sea irregular, cuando el titulo no sea justo, cuando haya sido adquirida de mala fe; y ya
vimos que los títulos injustos tienen la virtud de cancelar la inscripció n anterior y conferir
la posesió n; y en este caso, siendo la posesió n irregular, por el titulo injusto, la prescripció n
a que dé origen será extraordinaria.
g) Los antecedentes que sirvieron de fuente a estas disposiciones del Có digo Civil, como
el artículo 2.505, fueron el Có digo Civil prusiano y el proyecto del Có digo Civil Españ ol de
García Goyena, y en ambos se establece la imprescriptibilidad de los inmuebles inscritos
cuando no se invoca un titulo inscrito.
h) El argumento que se hace de que la ley protege al dueñ o que no trabaja, en desmedro
del que trabaja en el inmueble, no es argumento jurídico; podrá ser una crítica estimable
para modificar la ley, pero no para interpretarla.
i) En su inmensa mayoría los fallos de los tribunales declaran que contra titulo inscrito
no hay lugar a prescripció n ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro título
inscrito; y que el simple apoderamiento no da posesió n, y, por lo tanto, no puede conducir
a la prescripció n.

Limitaciones al Derecho de Dominio

Concepto

Las restricciones genéricas y las legales de la propiedad, analizadas, no constituyen en verdad

una disminució n de las facultades que del dominio otorga; son má s bien supuestos o
condiciones normales de la existencia y el ejercicio de la propiedad, que se imponen por el
solo hecho de que ésta viva y se desenvuelva, como toda institució n jurídica, en el seno de la
agrupació n social. Un dominio totalmente absoluto, sin cortapisas de clase alguna, es
inconcebible; no ha existido ni existirá jamá s.

Pero fuera de estas restricciones que constituyen un régimen normal u ordinario de la

propiedad, hay otras que importan una disminució n en las facultades de tal derecho, que ya
no son las llamadas limitaciones ordinarias del dominio. Por esto, el legislador, se ocupa al
tratar del derecho de propiedad mismo; en cambio, de las limitaciones que implican una
reducció n del contenido del dominio, el legislador se ocupa en otros títulos.

Derechos Reales Limitados

Los derechos reales limitados o restringidos son aquellos, que, comparados con el derecho
real patró n, el dominio, presentan un contenido má s limitado o reducido. El usufructo por
ejemplo, otorga al usufructuario las facultades de uso y goce, pero no la de consumo o
destrucció n de la cosa.

Como señ ala la doctrina, los derechos reales limitados se inspiran en un principio de

212
solidaridad social: las cosas objeto del dominio son ú tiles en primer lugar al propietario, y por
su mediació n, a la economía nacional; pero en ciertos casos pueden y deben prestar utilidad a
otras personas aunque en menor medida que la que da el dominio pleno.

Clasificación de los derechos reales limitados

Se clasifican en 2 categorías:

1. - Derechos reales limitados de goce. Son aquellos que permiten el uso directo de la cosa.
Ellos son:

a) El Fideicomiso.
b) El Usufructo.
c) El derecho de uso y habitación
d) Las Servidumbres Prediales o simplemente Servidumbre.

2. - Derechos reales limitados de garantía. Facultan la utilizació n indirecta de la cosa, es

decir, su valor de cambio, para el caso de que no se cumpla la obligació n cuya ejecució n
garantizan. Ellos son:

a) La Prenda.
b) La Hipoteca.
c) El Censo. Aunque no lo nombre el Có digo Civil.

 Hay autores que sostienen que los derechos reales de garantía no son en verdad
derechos reales, porque, en algunos casos, con en la hipoteca, el acreedores no
tiene un poder directo sobre la cosa. Es fácil de refutar, ya que todo depende del
concepto que se tenga sobre ese poder: si se mira en una relació n material, claro
que no es un derecho real; pero eso es erró neo, ya que nos llevaría al absurdo de
calificar al depó sito como un derecho real, por el solo hecho que la cosa se coloca
en manos del depositario. Jurídicamente por poder directo hay que entender todo
poder que puede ejercer sobre ella el titular del derecho sin mediació n de otra
persona; la existencia o inexistencia de actos materiales de aprehensió n es
indiferente.

Concepciones sobre los derechos reales limitados

1. - La concepción clásica. Afirma que el dominio es una suma de derechos parciales,

autó nomos pero encerrados dentro del dominio; los derechos reales limitados son
fraccionamientos o desmembramientos de la propiedad: se separan de ella y la dejan
con uno o má s miembros o fracciones de menos. Al constituirse un derecho real
limitado, se sustrae del dominio un derecho parcial para que viva fuera de éste; por
ejemplo, al establecerse un usufructo, lo que se hace, en buen romance, es sacar desde
dentro de la propiedad el derecho de usufructo contenido en ella, atribuyéndose a
persona distinta del dueñ o. A éste lo sucedería en la facultad de que se trate el titular del
derecho real limitado; el ú ltimo de los nombrados adquiriría por tradició n el respectivo
derecho.

213
2. - La concepción moderna. Sostiene que el derecho de dominio está lejos de ser la suma
de una serie de facultades; es un derecho único que comprende todos los poderes
posibles de goce y disposició n; los derechos reales limitados no son facultades
desgajadas o desprendidas del dominio, que, existiendo con fisonomía propia dentro de
éste, se sacan al exterior. Nada de eso. Las facultades que forman el contenido del
dominio no tienen, dentro de éste, autonomía de los derechos reales limitados só lo
existe cuando ellos se consideran fuera del dominio, siendo de notar que no nacen
desprendiéndose de éste; surgen originariamente, ex novo: no son derechos
desmembrados de la propiedad, que antes vivían dentro de su contenido, sino que son
derechos nuevos, que, las má s de las veces, vienen a limitar el dominio. Por tanto, el
titular del derecho real limitado no sucede al propietario y éste no traspasa su facultad;
el titular del derecho real limitado no adquiere su titularizad por tradició n o
transmisió n del propietario, sino por constitució n del derecho a su favor.

 Segú n esta concepció n es absurdo decir, que el propietario tiene dentro de

su derecho de dominio, como parte de éste (parsdominii), el derecho de usufructo
sobre sus bienes; así lo prueba la circunstancia de que cuando la propiedad y el
usufructo se reú nen en una misma persona, no se dice que el ú ltimo se agrega o
junta a la primera, sino que el derecho de usufructo se extingue por confusió n o
consolidació n. Má s todavía, si los derechos reales limitados fueran facultades que
hubieran salido del dominio, al desaparecer o extinguirse ellos, la propiedad no
recobraría, como recobra, por virtud de su elasticidad, en forma automá tica su
plenitud, sino que sería necesario un acto del titular del derecho real limitado que
reintegrara la facultad al dominio del cual salió , o se desmembró . Por fin, hay
derechos reales limitados que no pueden haberse separado de la propiedad, y
esto por la muy sencilla razó n de que la contradicen; tal, la servidumbre de no
construir má s arriba de cierta altura: dentro de las facultades del propietario está
la de elevar su construcció n hasta donde le pueda ser ú til, y la facultad del titular
activo de la servidumbre altius non tollendi se traduce en poder exigir al dueñ o
precisamente lo contrato de lo que éste puede hacer: que no construya má s allá
de cierta altura.

¿Cuál es la concepción que inspira al Código Civil?

Parece que la clá sica, segú n fluye de algunas disposiciones. Así por ejemplo, señ ala
como regla para proceder a la distribució n de los efectos hereditarios, la de que si dos o má s
personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento
de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitació n o uso para darlos por
cuenta de la asignació n. Artículo 1.337 regla 6ª . Refiriéndose a la constitució n de la
servidumbre, habla de la tradición de ella, artículo 698, o sea el Có digo Civil parte de la base de
que la facultad que otorga el derecho de servidumbre ya existía dentro del domino y que se
traspasa al dueñ o del fundo dominante.

Sin embargo el reglamento del registro conservador, entiende claramente que la

constitució n de un derecho representa el dar origen a un derecho nuevo, que por lo mismo,
por no existir antes, no se atribuye a un sujeto mediante la tradició n. En efecto, en una
disposició n dice que deben inscribirse los títulos traslaticios del derecho de usufructo, censo,
hipoteca, etc., constituidos en inmuebles, es decir, alude a derechos ya constituidos a favor de
un tercero y que éste traspasa después, y en otra disposició n aparte habla de la constitució n
de esos mismos derechos (artículo 52 N° 2), o sea, se refiere a derechos nuevos, no existentes
antes dentro del dominio ni fuera de él.

Los derechos reales limitativos del dominio

Los derechos reales limitados son los que comparados con el derecho real patró n, el

214
dominio, presentan un contenido má s restringido. La mayor parte de estos derechos son
también limitativos de la propiedad, porque restringen las facultades que ella otorga. Así, el
usufructo, es un derecho limitado, porque só lo confiere la facultad de uso y goce de la cosa, y a
la vez, es un derecho limitativos del domino, porque restringe las facultades del propietario, le
impide el ejercicio de las facultades de uso y goce. En cambio, la propiedad fiduciaria, es un
derecho real limitado, pero no es limitativos porque mientras existe el fideicomiso no hay sino
la propiedad fiduciaria, no hay otro derecho de propiedad al cual la fiduciaria venga a limitar.
En una palabra, la propiedad fiduciaria es un dominio limitado, pero no una limitació n del
dominio.

Terminología

Los derechos limitados o restringidos se conocen también con otros nombres:

fracciones o desmembraciones de la propiedad, limitaciones del derecho de dominio y
derechos reales sobre cosa ajena.

1. - Derechos limitativos del dominio de las restricciones normales de la propiedad. Esto para
las personas que consideran que los derechos limitados nacen ex novo.

2. - El nombre limitaciones del dominio, no abarca a todos los derechos limitados, porque
como dijimos, si bien producen ese efecto, hay casos en que no sucede esto, como con la
propiedad fiduciaria. Por otro lado, puede que un derecho real limitado, no limite nada,
como cuando el que tiene un usufructo sobre una cosa, la tiene en su poder, porque el
propietario la abandonó , aquí no hay limitació n.

3. - La denominació n derechos sobre cosa ajena, es correcta, porque normalmente los

derechos limitados recaen sobre cosa de dominio ajeno.

Propiedad Fiduciaria

Definición

Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condición. Artículo 733 inciso 1º.

La constitució n de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a

la cosa constituida en propiedad fiduciaria. Artículo 733 inciso 2 y 3.

Personas que intervienen en el fideicomiso

1. - Constituyente: Es la persona que dispone de una cosa suya en favor de otra a quien
grava con la obligació n de restituirla a una tercera si se verifica una condició n. Por
restitución entendemos, la traslació n de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha
constituido el fideicomiso, artículo 733 inciso final.

2. - Fiduciario: Es la persona que recibe la cosa con la carga de restitució n.

3. - Fideicomisario: Es la persona a quien, si se cumple la condició n, debe hacerse la

restitució n, el traslado de la propiedad que recibió primeramente el fiduciario.

Ejemplo, Juan (constituyente) deja una casa a Pedro (fiduciario) para que la adquiera Manuel

215
(fideicomisario) cuando éste se reciba de abogado.

La condición resolutiva en el fideicomiso

El artículo 732 dice: “El dominio puede ser limitado de varios modos: 1. Por haber de pasar a
otra persona en virtud de una condición.” En forma amplia quedan comprendidos todos los
casos en que la propiedad se limita a una condició n. Así, tendría un dominio resoluble el
comprador de una casa que quedó adeudando parte del precio; si no cumple esta obligació n,
se resuelve el titulo, el contrato y consecuentemente la tradició n.

Existencia de un solo derecho en la propiedad fiduciaria

El fideicomiso, supone la existencia de un solo derecho, que es el de la propiedad, que se

ejerce por el propietario fiduciario y que puede ejercerla el fideicomisario si se cumple la
condició n. Los otros derechos reales que constituyen limitaciones suponen la coexistencia de
dos derechos de distinto cará cter jurídico. Así en el usufructo, dos derechos se ejercen
concurrentemente: el del nudo propietario como señ or y dueñ o de la cosa y el del
usufructuario que tiene el mero goce de ella.

Sustitución Fideicomisaria

En general, sustitució n hereditaria es la designació n de una persona par que reciba la

herencia o legado en defecto o después del primer llamado. De ahí que hay dos clases de
sustitució n: la vulgar y la fideicomisaria.

1. - Sustitución Vulgar, Directa o Subsidiaria. La sustitució n vulgar es aquella en que se

nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de
deferírsele la asignació n, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga
su derecho eventual. Artículo 1.156.

2. - Sustitución Fideicomisaria, indirecta u Oblicua. Sustitució n fideicomisaria es aquella en

que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condició n se hace dueñ o
absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. Artículo 1.164. El
sustituto recibe la herencia o el legado después del primer favorecido que disfrutó de la
liberalidad durante cierto tiempo.

La verdadera sustitució n es la vulgar; sin embargo, en la fideicomisaria se considera

que hay sustitución porque, cumplida la condició n, el fideicomisario para a ocupar el lugar del
primer llamado a recibir la cosa asignada, el fiduciario: el fideicomisario sustituye al fiduciario.

Historia del Fideicomiso

Nació en Roma como un medio para eludir las incapacidades de suceder, de que
adolecían, entre otro, los peregrinos. El causante o fideicomitente hacía un ruego al fiduciario
para traspasara los bienes al fideicomisario, el incapaz. Al comienzo no se concedía acció n

216
judicial para exigir su cumplimiento; éste dependía por completo de la buena fe y conciencia
de la persona a quien se hacía el ruego (fides). De este hecho y de la formula que se solía usar,
lleva la institució n el nombre de fideituaecomito (encomiendo a tu conciencia).

Posteriormente Augusto, comienza a alterara el cará cter ético del fideicomiso y a

convertirlo en una institució n jurídica, encargá ndole a ciertos có nsules para que le dieran
efectividad.

Vinculaciones: Mayorazgos, obras pías, patronatos y capellanías

En la Edad Media se desarrollaron la subinstituciones fideicomisarias bajo la forma de

vinculaciones. Es un nombre genérico que designa una serie de gravá menes e instituciones
jurídicas que se caracterizan por sujetar un conjunto de bienes, unidos e íntegros, al dominio
perpetuo de una serie de sucesores, en el orden establecido por el fundador, con
determinadas cargas u obligaciones y con prohibició n de enajenar.

La especie má s importante de vinculació n era el mayorazgo, palabra que tiene 3

ascensiones: En un exceso el derecho del primogénito má s pró ximo para suceder en los bienes
sujetos al perpetuo dominio de su familia; en otra señ ala el conjunto de bienes vinculados, y,
en una ú ltima significa la persona que los posee o ha de heredarlos. Algunos han observado
que los mayorazgos en que no sucede un primogénito y que también los hay que no son
perpetuos; pero se ha contestado que tales casos no son mayorazgos o lo son impropios.

Los vínculos se establecen generalmente en forma de obras pías, como patronatos,

capellanías. Por obra pía entendemos toda fundació n dirigida a fines de beneficencia,
entendiéndose en general por fundació n en este caso la afectació n de bienes o la renta que
ellos producen al fin previsto por el instituyente o fundador.

Patronato es el conjunto de derechos que tiene la persona designada en la respectiva

fundació n sobre los bienes vinculados a la obra pía. El término obra pía, se refiere a los fines
que persigue la fundació n; y la denominació n de patronato se da en atenció n a los derechos de
los administradores, llamados patronos.

Capellanía es una obra pía o fundació n de beneficencia hecha por una persona, el
fundador, afectando ciertos bienes, o las rentas que ellos producen, al pago de los servicios
religiosos que aquélla ha tenido en vista (generalmente celebració n misas en cierta capilla,
iglesia o altar). La persona que recibe los bienes y a cuya propiedad pasan con la mencionada
carga, es el titular de la capellanía, su poseedor o patrono. La cosa gravada se llama finca
capellánica.

El fideicomiso y las vinculaciones en la historia del derecho chileno

Mientras rigió la legislació n españ ola, los fideicomisos y las vinculaciones tuvieron
plena eficacia en Chile. Pero en el añ o 1818 O’Higgins suprimió los mayorazgos; pero hubo de
dejar sin efecto el decreto. La Constitució n Política de 2828 declaró abolidos para siempre los
mayorazgos y todas las vinculaciones que implicaba la libre enajenació n de los fundos. Pero
tales preceptos no tuvieron ninguna aplicació n.

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 Luego el Có digo Civil, en su artículo 747 también derogó los mayorazgos, fideicomisos
perpetuos y vinculaciones, las que las transformó en capitales acensuados.

La colocación del fideicomiso en el Código Civil

Don Jacinto Chacó n, considera que aun cuando no se puede reprochar de impropia la
colocació n de los fideicomisos en el Libro del Có digo Civil que trata de la propiedad, porque
entrañ a una limitació n a éste se puede criticar, señ alando que de falta de filosofía en el
método por haber basado en un accidente má s bien que en la esencia del asunto la ubicació n
de los fideicomisos. El accidente es que limite el dominio. Sin embargo esta critica no ha
encontrado eco, es má s, se considera infundada.

Parece ló gico tratar el fideicomiso en el mismo lugar de la propiedad, ya que el Có digo

Civil califica de propiedad limitada: el dominio, como dice el Mensaje, está limitado por una
condició n que, verificada, lo hace para a otra persona, la cual lo adquiere irresoluble y
absoluto. Por otra parte los fideicomisos pueden constituirse por acto entre vivos. Lo
esencial, para os efectos de la ubicació n, es la naturaleza del derecho y no la manera de
constituirlo. Está bien puesto en el Libro de la Propiedad.

Constitución de la Propiedad Fiduciaria

Solemnidad en la constitución del fideicomiso.

Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento pú blico, o por acto testamentario. Artículo 735 inciso 1. Sea mueble o inmueble
la cosa. Generalmente el instrumento pú blico será una escritura pública.

Inscripción en el Registro si la cosa es inmueble

La constitució n de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá

inscribirse en el competente Registro que es el de Hipotecas y Gravá menes. Artículos 735
inciso 2 del Có digo Civil; 52 N° 2 y 32 inciso 2 del Reglamento del Registro Conservador.

En cuanto al rol de la inscripció n es discutido. Nadie duda que si se constituye por

testamento no envuelve la tradició n porque en ese caso opera el modo de adquirir sucesió n
por causa de muerte. Alessandri, dice que la inscripció n del fideicomiso constituido por acto
testamentario involucra una solemnidad; Claro Solar dice que es para dar continuidad a la
propiedad y de dar amplia publicidad.

En el fideicomiso constituido por acto entre vivos sobre un inmueble, la inscripció n

representa la tradición de la propiedad fiduciaria del constituyente al fiduciario. Pero segú n
otros, ademá s, de tradició n involucraría una solemnidad del acto constitutivo, de tal manera
que si no se realiza no habría adquisició n del dominio ni fideicomiso, pues el acto constitutivo

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adolecería de nulidad absoluta por falta de un requisito exigido en atenció n a la naturaleza del
acto, artículo 1.682. La Corte Suprema, ha establecido que si no se inscribe, no trae consigo la
nulidad.

¿Puede el fideicomiso adquirirse por prescripció n?

1. - Tesis negativa. Se basa en disposició n que establece que los fideicomisos no pueden
constituirse sino por medios que indica el artículo 735 y entre ellos no está la
prescripció n. Es má s, en cuanto al usufructo, expresamente se establece la posibilidad
de adquirirlo por prescripció n, artículo 766 N° 4.

2. - Tesis positiva. Se afirman en el inciso 2 del artículo 2.498: Se ganan (por prescripció n
adquisitiva) de la misma manera los otros derechos reales que no está n especialmente
exceptuados. La propiedad fiduciaria no está expresamente exceptuada.

Manuel Somarriva enseñ aba que es diferente la adquisición y la constitución. A su

juicio, nada se opone a la adquisición del fideicomiso sobre cosas ajenas por medio de
prescripció n; pero no se hable de constitución del fideicomiso por prescripció n, porque la
constitució n no la forja el recurso del tiempo.

Alessandri no está de acuerdo con esta solució n, ya que sostiene que no hay ninguna
razó n basada en la naturaleza de las cosas que induzca a excluir el fideicomiso de los derechos
que se pueden ganar por prescripció n.

Requisitos

1. - Que los bienes sobre los cuales se constituye la propiedad fiduciaria sean susceptibles
de constituirse en fideicomiso.

2. - Que se constituya a favor de dos personas, el fiduciario y el fideicomisario. Daniel

Peñ ailillo, cree que deben existir 3 personas, agregá ndose a los indicados el propietario
fiduciario.

3. - Que la traslació n de la propiedad del primero al segundo dependa de una condició n.

1. – Cosas que pueden constituirse en fideicomiso

No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una
cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos. Artículo 734. La frase no puede
constituirse sino... demuestra que la enumeració n es taxativa. Así no puede recaer el
fideicomiso sobre:

1. - Cosas Genéricas. Es así porque el fiduciario debe restituir la misma cosa que constituye
el fideicomiso, la cual está obligado a conservar en su integridad y valor.

2. - Las cosas consumibles. Es ló gico, si se considera que en las cosas consumibles aparece
de manifiesto que sobre este tipo de cosas recae el usufructo. Artículo 764.

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3. - No puede versar sobre dinero. Es una cosa jurídicamente consumible, pero sí del
fideicomiso pueden provenir dineros, como, por ejemplo, cuando el fideicomiso recae
sobre una herencia o sobre una cuota determinada de ella, casos en que puede contener
dinero; y en estas hipó tesis el objeto sobre que recae el fideicomiso no es el dinero, sino
la herencia ola cuota determinada de ella.

En consecuencia solo recae sobre:

1. - La Totalidad de una herencia.

2. - Una cuota determinada de la herencia.

3. - Sobre uno o más cuerpos ciertos.

2. – Existencia de 2 personas

Puesto que la propiedad fiduciaria es la que está sujeta al gravamen de pasar a otras manos
por el hecho de verificarse una condició n, es ló gico que para que opera deba haber dos
personas: una que tenga la propiedad mientras pende la condició n y otra que la reciba cuando
la condició n se haya cumplido.

La persona que adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso, con el gravamen de

restituirla a otra cuando se cumpla la condició n, se llama fiduciario, y la persona que adquiere
la propiedad cuando se cumple la condició n se llama fideicomisario.

Ademá s, en el fideicomiso hay que distinguir el constituyente o fideicomitente, que es la

persona que constituye el fideicomiso.

El fiduciario es el primero que goza de la cosa, pues disfruta de ella desde el momento
de la constitució n del fideicomiso hasta el momento en que se cumple la condició n.

El derecho del fiduciario es el mismo derecho de propiedad, pero a este derecho le

falta, segú n la opinió n tradicional, una de sus características, la perpetuidad: está expuesto a
extinguirse por realizarse una condició n que es resolutoria para el fiduciario, porque pone fin
al derecho en sus manos. La condició n es suspensiva, mientras está en suspenso el derecho.

En el fideicomiso no hay sino un derecho: el de propiedad

La existencia de 2 personas en el fideicomiso es indispensable porque es de su esencia,

pero no significa que el fideicomiso haya dos derechos; no hay má s que uno solo, el de
propiedad, que es ejercido sucesivamente por el fiduciario y el fideicomisario.

Requisitos de Fiduciarios y Fideicomisarios

Hay varias situaciones que se pueden dar:

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1. - El fiduciario debe ser una persona cierta y determinada que exista en el momento
de constituirse el fideicomiso. Es un principio fundamental que para adquirir derechos
se debe existir. Claro ejemplo es el artículo 77, que establece que los derechos que se
deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estará n suspensos hasta que el nacimiento se efectú e. Así, aplicando el principio al
fideicomiso, tenemos que llegar a la conclusió n de que el fiduciario debe ser persona, y
debe existir en el momento de constituirse el fideicomiso.

2. - Los fiduciarios y fideicomisarios pueden ser varios, pero no sucesivos. El que

constituye un fideicomiso, puede nombrar no só lo uno, sino dos o má s fiduciarios, y dos
o má s fideicomisarios. Artículo 742. Pero no pueden nunca ser éstos sucesivos, es decir,
no pueden ser llamados al goce de la cosa uno en pos de otro; todos los nombrados
deben gozar de la cosa conjunta y simultá neamente y todos deben adquirirla de la
misma forma.

3. - Silencio respecto del fiduciario en la constitución del fideicomiso. Cuando en la

constitució n del fideicomiso no se designe expresamente el fiduciario, o cuando falte
por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía pendiente la condició n,
gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si viviere, o sus
herederos. Artículo 748. Así puede darse en una disposició n testamentaria dejo mi casa
a Pedro una vez que se reciba de abogado. Pedro es fideicomisario, porque adquirirá una
casa cumplida la condició n, pero nada dice del fiduciario. En este caso el mismo
constituyente es fiduciario.

4. - Falta del fiduciario. Derecho de Acrecer. Hay que distinguir segú n que falte antes o
después que se le defiera el derecho:

a) Si falta antes. La ley no regula los subdititos del fiduciarios, pero si la de los
fideicomisarios. Pero no hay inconveniente en que el constituyente haya
nombrado un substituto al fiduciario. Ahora, si se nombró un substituto y falta por
cualquier causa el fiduciario, pasará la propiedad al fiduciario substituto. Así una
disposició n testamentaria diría: Dejo tal casa a Pedro, y si Pedro no existe a mi
fallecimiento, a Juan, para que pase a Diego cuando se case.

 Si falta del fiduciario y no hay substitutos, se aplica el artículo 748 que

vimos. Pero si hay varios fiduciarios, segú n el artículo 750 siendo dos o má s
los propietarios fiduciarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, segú n lo
dispuesto para el usufructo en el artículo 780, inciso 1°. Esto quiere decir
que si hay varios fiduciarios y falta uno, la porció n del que falta se junta con
las demá s. Así si se establece: dejo esta casa a Pedro, Juan y Diego, para que
pase a Antonio cuando se reciba de abogado. Fallece el testador, pero antes
había fallecido Pedro. Entonces, la porció n de Pedro acrece a Juan y a Diego,
es decir, se junta a las cuotas de éstos.

b) Si falta después. Si falta después y la condició n aun no se cumple, la propiedad no

puede pasar al fideicomisario. Ejemplo: dice el testado: dejo esta casa a Pedro para
que la adquiera Juan cuando se reciba de abogado. Fallece el testado y Pedro
adquiere la casa, en tanto que Juan no se recibe aú n. Después fallece Pedro.
Cuando fallece el fiduciario, ya transferido el derecho, como la propiedad
fiduciaria es transmisible, artículo 751, pasa el derecho a sus herederos.

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5. - Momento en que debe existir el fideicomisario. Al igual que el fiduciario, el
fideicomisario puede ser tanto una persona natural como una persona jurídica, pues
ésta tiene la misma capacidad que la persona natural. Sin embargo entre ambos hay una
diferencia, y ella dice relació n con el momento en que deben existir ambos. Vimos poco
má s arriba que el fiduciario debe existir al momento en que se constituye el fideicomiso;
en cambio, en lo que respecta al fideicomisario, no es necesario que él existe en un ese
momento: basta que exista el momento de cumplirse la condició n, porque só lo entonces
adquiere el derecho; antes no tiene ninguno.

 El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad

fiduciaria no existe, pero se espera que exista. Artículo 737. Debe existir si, en
todo caso, antes que pasen má s de 5 añ os desde la delació n de la propiedad
fiduciaria, artículos 737 y 738 en relació n con el artículo 739.

6. - Falta de nombramiento del fideicomisario. Esta hipó tesis no está resuelta por el
legislador. Pero segú n algunos no habría inconveniente en aplicar por analogía lo que el
artículo 748 dispone para el fiduciario. Así, aplicando este artículo analó gicamente
tendríamos que el fideicomisario sería el propio constituyente o en caso de faltar éste
sus herederos. La Corte de Apelaciones de Santiago estimó que esta posibilidad está
desechada en nuestro Có digo Civil, pues no contempla dicha posibilidad. Ahora, de
aceptarse esta posició n, podría darse el absurdo que el mismo constituyente sea ademá s
fiduciario, en caso de que falte éste y luego sea igualmente fideicomisario, lo que pugna
con la naturaleza del fideicomiso.

 Alessandri no comparte esta posesió n. Dice que el hecho de que una situació n esté
reglamentada no significa que otra que no lo está deba necesariamente
considerarse inadmisible. Puede que solo constituya un olvido del legislador. Por
otra parte, sostienen que el hecho de que en determinados supuestos pudieran
reunirse en una misma persona las calidades de constituyente, fiduciario y
fideicomisario no atenta contra la naturaleza del fideicomiso si al momento de
constituirse éste no hay identidad só lo significa que el fideicomiso se extingue por
confundirse la calidad de ú nico fideicomisario con la de ú nico fiduciario. Artículo
736 N° 6.

7. - Efectos que produce la falta del fideicomisario.

a) El fideicomisario falta antes de que se cumpla la condición. Así por ejemplo dice el
testador: dejo esta casa a Pedro hasta que Juan se reciba de Abogado; pero fallece antes de
recibir el titulo. En este caso, el fideicomisario falta antes de que se cumpla la condició n.
 Si el constituyente estableció un substituto éste pasaría a ocupar el lugar del
fideicomisario. Pero si no hay sustituto el fideicomisario que falta, como lo
establece expresamente el artículo 762, no transmite a sus herederos ni
siquiera la expectativa de llegar a ser dueñ o alguna vez de la cosa: porque,
como ya lo hemos dicho, hay una condició n que tá cita o expresamente
siempre existe en el fideicomiso, y ella es la de que exista la persona del
fideicomisario al momento de cumplirse la condició n. Por ello, en este caso,
se consolidararía la propiedad en manos del fiduciario.

b) Falta el fideicomiso una vez verificada la condición. Este caso no presenta ninguna
dificultad: si falta el fideicomisario una vez verificada la condició n, quiere decir que la cosa
pasa a sus herederos, de acuerdo con las reglas generales de la sucesió n por causa de

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muerte.
8. - Los substitutos de los fideicomisarios. Son sustitutos aquellas personas a
quienes, por disposició n del constituciones, pasan los derechos si el fideicomisario deja
de existir antes de la restitució n, es decir, antes de que se traslade la propiedad en su
favor.
9. - Principios que rigen las sustituciones.
a) Las sustituciones se entiende vulgares, es decir, só lo operan cuando el fideicomisario o
el fiduciario faltan antes de que se defiera su derecho, es decir, antes de que se cumpla la
condició n; pero si faltan después que la condició n se ha cumplido, el sustituto no tiene
derecho alguno, porque el fideicomisario ya ha adquirido la propiedad absoluta de la cosa y
a su muerte se transmite a sus herederos. Artículo 762
b) No hay má s sustitutos que los que expresamente haya designado el constituyente; no
hay sustituciones subentendidas, y, ademá s, pueden nombrase varios sustitutos que sean
llamados sucesivamente uno a falta de otro. Artículos 743 y 744. No se reconocerá n otros
substitutos que los designados expresamente en el respectivo acto entre vivos o
testamento.
10. - Prohibición de los Fideicomisos Sucesivos. Se prohíbe constituir dos o má s
fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo
adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Artículo 745 inciso
1. en el mensaje se establece que ellos embarazan la circulació n de los bienes y entibian
el espíritu de conservació n y mejora, que da vida y movimiento a la industria.
 La sanció n segú n el artículo 10 del Có digo Civil debería ser la Nulidad Absoluta,
sin embargo el artículo 745 inciso 2 da otra sanció n. Si de hecho se constituyeren,
adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá
para siempre la expectativa de los otros. La ley establece al caso de que se señ alen
varios fideicomisarios, el carácter de sustitutos, de manera que cuando uno de
ellos, en el orden de precedencia señ alado por el constituyente, adquiere el
fideicomiso, pone fin a la expectativa de los restantes.

11. - Constitución a la vez de un usufructo y de un fideicomiso. Una misma

propiedad puede constituirse a la vez en usufructo a favor de una persona y en
fideicomiso a favor de otra. Artículo 736. Por ejemplo, dice Andrés Bello, se deja el
usufructo de una cosa a B por 10 añ os, y se dispone al mismo tiempo que pase la misma
cosa a C, con tal que se reciba de abogado. Pero mientras no se cumpla la condició n ¿a
quien toca la propiedad de la cosa?. No a B, porque se supone que la intenció n del
testador es concederle un mero usufructo; ni mucho menos a C, que, mientras pende la
condició n, no tiene derecho alguno actual, sino eventual, esto es, una simple expectativa.
Se trata de saber quien es respecto del fideicomiso el propietario fiduciario, que
mientras dura el usufructo es al mismo tiempo nudo propietario de la cosa fructuaria.
La respuesta es obvia: la persona que debe quedarse con dicha cosa si el fideicomisario
no cumple la condició n. Si el testador no ha designado otra persona, la propiedad
fiduciaria pertenece a los herederos del testador, el constituyente. Supongamos, en
efecto, que a la expiració n de los 10 añ os, esté todavía pendiente la condició n, el
usufructo se consolida entonces con la propiedad, los herederos gozan fiduciariamente
de ella mientras pende la condició n; si ésta se cumple restituyen la cosa al
fideicomisario; si falla, la adquieren en propiedad absoluta. Dado el caso que se cumpla
la condició n mientras, dura el usufructo, adquiriría el fideicomisario la nuda propiedad

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 y continuará el usufructo hasta la expiració n de los 10 añ os; a menos que el testado
haya dispuesto otra cosa.

3. – Existencia de una Condición

Sabemos que la condició n es todo hecho futuro e incierto del cual depende la
adquisición o la extinción de un derecho. Lo que caracteriza a una condició n es la
incertidumbre de su realizació n. Todo fideicomiso lleva en sí una incertidumbre, y esta la má s
fundamental diferencia entre el usufructo y el fideicomiso, porque el usufructo siempre
termina, mientras que la terminació n del fideicomiso es eventual: puede que se verifique la
restitució n y puede que no.

Por eso las disposiciones a día, que no equivalgan a condició n segú n las reglas del
título De las asignaciones testamentarias, 3, no constituyen fideicomiso. Artículo 741.

El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condició n, y se sujeta a las

reglas de las condiciones. Artículo 1.083.

De manera que cuando se hace una asignació n a día incierto, se constituye

un fideicomiso; igualmente, las asignaciones a este día incierto, sea determinado o no, son
siempre condicionales; y, finalmente, la asignació n desde cierto día por indeterminado es
condicional, y envuelve la condició n de existir el asignatario en ese día, como lo dice el inciso
1° del artículo 1.085, que en su inciso 2 agrega: Si se sabe que ha de existir el asignatario en
ese día, como cuando la asignació n es a favor de un establecimiento permanente, tendrá lugar
lo prevenido en el inciso 1. del artículo precedente, el que dice que la asignació n desde día
cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del testador, la
propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de
reclamarla antes que llegue el día.

Determinar si una asignació n es usufructo o fideicomiso, resulta, a veces,

difícil. Cada caso queda entregado a lo que resuelvan los jueces quienes para hacerlo deberá n
tomar en cuenta la intenció n del testador.

¿De qué naturaleza es la condició n de que pende la restitució n de un fideicomiso?

Puede decirse que es una condición resolutoria y suspensiva a la vez. Es
resolutoria respecto del fiduciario, puesto que su cumplimiento va a exigir su derecho; y es
suspensiva para el fideicomisario, ya que mientras la condició n está pendiente, su derecho
está en suspenso.

La condició n no opera retroactivamente para el fideicomiso, por tanto,

subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario sobre las cosas mientras las tuvo en su
poder.

La Condición Jurídica o legal del fideicomiso

Al lado de las condiciones que las partes pueden o no insertar en los Actos
Jurídicos, segú n lo determine su arbitrio, hay otras que forman parte de la constitució n o
esquema mismo de dichos actos y que el legislado impone como requisito o presupuesto. De

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ellos, no pudiendo en consecuencia, las partes prescindir de esas condiciones. Las primeras se
llaman de hecho o voluntarias (condiciones facti); las segundas se designan con los nombre de
legales, tácitas o de derecho (condicione iuris).

Las legales, suelen definirse, pues como aquellas en que el hecho futuro e
incierto constituye, por disposició n de la ley, un presupuesto o requisito de la eficacia de un
Acto Jurídico. Son imposiciones o exigencias de la ley derivadas de la misma finalidad objetiva
del acto; son hechos que tipifican a éste y forman parte de su esquema característico e
inamovible. La incertidumbre es una consecuencia necesaria de la naturaleza del acto en que
debe concurrir la condicio iuris; por ende, la menció n expresa de ella no agrega ni quita nada a
dicho acto. Finalmente las condiciones jurídicas o legales, al menos en principio, producen
só lo efectos para el futuro (ex nunc) y no obran hacia atrá s, con efecto retroactivo (ex tunc)

Ahora, el fideicomiso tiene una condició n jurídica: la existencia del

fideicomisario a la época en que corresponde trasladarle a él la propiedad desde las manos del
fiduciario. El fideicomiso supone siempre la condició n expresa o tácita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitució n, artículo 738 inciso 1.

El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad

fiduciaria no existe, pero se espera que exista. Artículo 737. No importa que falte el
fideicomisario en el momento en que es llamado al goce del derecho el fiduciario, porque en
ese entonces só lo hay para el primero una expectativa, de manera que basta que su existencia
misma sea también una expectativa. Así el artículo 962 establece Para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesió n; salvo que se suceda por derecho de
transmisió n, segú n el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesió n de la
persona por quien se transmite la herencia o legado. Si la herencia o legado se deja bajo
condició n suspensiva, será también preciso existir en el momento de cumplirse la condició n.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesió n no existen, pero se
espera que existan, no se invalidará n por esta causa si existieren dichas personas antes de
expirar los 10 añ os subsiguientes a la apertura de la sucesió n.

Si el fideicomisario falta antes de la restitución de la cosa, el fideicomiso se extingue

El fideicomisario que fallece antes de la restitució n, no transmite por

testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa,
que pasa ipso jure al substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere.
Artículo 762. Si el fideicomisario fallece antes de que se cumpla la condició n, ésta falla y se
consolida el dominio en manos del fiduciario.

Incertidumbre de la existencia del fideicomisario a la época de la restitución

Por su naturaleza, los actos sujetos a condició n jurídica o legal envuelven

necesariamente una incertidumbre, y en el fideicomiso esta incertidumbre esencial es la
existencia del fideicomiso o su sustituto a la época de la restitució n. Otras incertidumbres
pueden o no determinar la eficacia de la propiedad fiduciaria; pero só lo como agregados a la
bá sica de la existencia del fideicomisario. Esta es la explicació n del inciso 2 del artículo 738.

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 De la circunstancia de que la existencia del fideicomisario sea una
condició n, un hecho incierto fundamental, resulta que si es segura la existencia del
fideicomiso a la época de la restitució n, no hay condició n ni por ende fideicomiso. No hay
fideicomiso si no cabe duda de que el llamado fideicomisario pasará a ser titular de la
propiedad, dueñ o, desde el día en que la persona a la cual se le defirió el goce de la cosa
deberá restituirla. Ejemplo: dejo a Antonio Torres Heredia, hasta su muerte mi quinta “El
Camborio”; y después de los días de Antonio, pase dicha quinta a la municipalidad dentro de
cuyos limites jurisdiccionales está situada. Siendo la Municipalidad una persona jurídica de
existencia permanente, se sabe que existirá y que tarde o temprano recogerá la propiedad. La
asignació n del ejemplo es un usufructo. En cambio, si el asignatario fuera una persona natural
se tratará de un fideicomiso, porque nacer o morir antes de la época de la restitució n es un
hecho incierto. Nadie sabe si el que se espera, vendrá , y tampoco se sabe cuá ndo el que ya
vino bajará hacia el polvo.

Condiciones agregadas copulativa o disyuntivamente a la de la existencia del fideicomisario

1. - Copulativas. Son copulativas las condiciones destinadas a cumplirse conjuntamente, de

tal manera que si una de ellas falla, no tiene lugar la restitució n; cuando se han agregado
varias condiciones copulativamente, es necesario que todas ellas se cumplan para que el
fideicomisario pueda reclamar la cosa. Ejemplo, lego un automóvil a Pedro para que lo
entregue a Juan si se recibe de abogado y se casa. Hay 3 condiciones que debe cumplirse
copulativamente.

 Con todo, hay que recordar que estos hechos deben realizarse dentro de los 5
añ os subsiguientes a la delació n de la propiedad fiduciaria, de manera que si se
casa o si se recibe de abogado con posterioridad a ese lapso, tampoco tiene
derecho.

2. - Disyuntivas. Son disyuntivas las condiciones destinadas a cumplirse la una o la otra;

pero entendiéndose que siempre deberá cumplirse la condició n tacita que indica el
artículo 738. ejemplo, lego un automóvil a Pedro para que lo entregue a Juan si se casa o
si se recibe de abogado. Hay 2 condiciones disyuntivas. Basta que cumpla una de ellas
para que se haga efectiva la condició n.

Tiempo en que caduca la condición en el fideicomiso

Toda condició n de que penda la restitució n de un fideicomiso, y que tarde

má s de 5 añ os en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el
evento de que penda la restitució n. Estos cinco 5 se contará n desde la delació n de la
propiedad fiduciaria. Artículo 739.

Hay una excepció n a ese plazo de caducidad. Cuando es la muerte del

fiduciario el evento de que pende la restitució n, o sea, la traslació n de la propiedad al
fideicomisario, no se entiende fallar la condició n aunque el fiduciario sobreviva por má s de 5
añ os. De haberse también abarcado este caso, hubiese despertado tentaciones macabras.

Determinació n de la condició n cuando es la muerte del fiduciario la que fija la fecha de la

226
restitució n

De la simple lectura del artículo 739 podría hacer creer que la muerte de una persona es
condició n, puesto que da reglas para el caso de que la muerte del fiduciario sea el evento de
que penda la restitució n del fideicomiso; pero la muerte de una persona no puede ser, no es
condició n, porque lo que caracteriza a ésta es su incertidumbre, y la muerte es un hecho
cierto. Así lo ha entendido en artículo 1.081.

Pero entonces, ¿dónde está la condición?. La condició n está en la existencia

del fideicomisario en el día de la muerte del fiduciario; que aquél exista o no en el infausto día
es, evidentemente, un hecho incierto. La asignació n desde día cierto pero indeterminado, es
condicional y envuelve la condició n de existir el asignatario en ese día, artículo 1.085 inciso 1.

Por tanto, si en la constitució n del fideicomiso se dice que la cosa que se

deja a uno deberá restituirse a otro el día de la muerte del primero, por ese solo hecho se
entiende la condició n de existir el mismo día el segundo, y hay fideicomiso.

Cuando no es la muerte del fiduciario el evento de que pende la restitució n,

el fideicomisario, si no existe al momento de constituirse el gravamen deberá existir antes de
que pase 5 añ os, pues de lo contrario esa condició n de existencia se tiene por fallida. Artículos
738 y 739. Sim embargo el Có digo Civil admite que las personas que al tiempo de abrirse la
sucesió n no existen, pero se espera que existan, adquieran la asignació n si llegan a existir
antes de expirar los 10 añ os subsiguientes a la apertura de la sucesió n, artículo 962 inciso 3.
Resulta pues que el fideicomiso tiene 5 añ os para cumplirse y 10 tratá ndose de las
asignaciones testamentarias, ¿cuál prima si el fideicomiso se constituye por acto testamentario?.
A juicio de Alessandri, prima el artículo 739 es decir, los 5 añ os, porque es una norma especial
o particular del fideicomiso.

Plazo de caducidad de las condiciones que no lo tienen fijado por ley

Segú n algunos, cuando la ley no ha fijado un plazo má ximo para que la

condició n se cumpla, las partes pueden fijar uno cualquiera, aunque sobrepase los 10, 20 o
má s añ os y si no fijan ningú n plazo, la condició n puede cumplirse en cualquier tiempo, y no se
tiene por fallida sino cuando es cierto que el acontecimiento no sucederá .

Otros afirman que toda condició n caduca en el plazo má ximo señ alado para
la prescripció n extraordinaria (10 añ os). El mensaje y otras disposiciones harían presumir
que es éste el espíritu del legislador.

Derechos y Obligaciones del Fiduciario

1. - Derechos

1. - La propiedad fiduciaria puede traspasarse. Artículo 751. La propiedad fiduciaria

227
 puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y otro
caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitució n bajo las
mismas condiciones que antes. No será , sin embargo, enajenable entre vivos, cuando:

a) El constituyente haya prohibido la enajenación;

b) Ni transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la

restitució n es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la
enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la restitució n. Si la
condició n resolutoria del derecho del fiduciario es su muerte, quiere decir que fallecido el
fiduciario, pasa la propiedad al fideicomisario, y, por lo tanto, cesa el derecho del fiduciario
y mal puede transmitirlo a sus herederos.
 Es evidente que la transferencia o transmisió n del fiduciario no puede ser idéntica
a la transferencia o transmisió n que hace un propietario absoluto: el legislador
forzosamente ha debido considerar la situació n del fideicomisario, que si bien
mientras pende la condició n carece de derecho, tiene, sin embargo, una
expectativa de llegar a ser dueñ o de la cosa cuando se cumpla la condició n.
Precisamente en virtud de esta expectativa del fideicomisario es que el legislador
en el artículo 751 establece la propiedad fiduciaria puede transferirse y
transmitirse, pero con cargo de mantenerla indivisa. Esta disposició n concuerda
perfectamente con el artículo 1.317.

2. - El fiduciario puede gravar su propiedad. Artículo 757 y 761. Quien puede lo má s

puede lo menos. En cuanto a la imposició n de hipotecas, censos, servidumbres, y
cualquiera otro gravamen, los bienes que fiduciariamente se posean se asimilará n a los
bienes de la persona que vive bajo tutela o curaduría, y las facultades del fiduciario a las
del tutor o curador. Sin embargo, para poder hacerlo debe reunir ciertos requisitos:

a) Necesita autorizació n judicial con conocimiento de causa.

b) Con audiencia de los que segú n el artículo 761 tengan derecho para impetrar
providencias conservatorias. Es el fideicomisario o si no los ascendientes del
fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia se espera; los personeros
de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pías, si el
fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia.

 Si no se cumplen estos requisitos simplemente no está obligado el fideicomisario

a reconocer este acto del fiduciario.
 Hay que tener presente que conforme al artículo 1.618 N° 8 del Có digo Civil y 445
N° 14 del Có digo de Procedimiento Civil, la cosa constituida en fideicomiso es
inembargable mientras se halla en manos del fiduciario. Pero ú nicamente se
abarca la propiedad misma, o derecho redominio, mas no los frutos que ella
produzca, los cuales pueden embargarse.

3. - Libre Administración. Artículo 758º inciso 1º. Por lo demá s, el fiduciario tiene la libre
administració n de las especies comprendidas en el fideicomiso, y podrá mudar su
forma; pero conservando su integridad y valor.

4. - Goce de Frutos. El fiduciario tiene derecho a gozar de los frutos. De esto no cabe duda
por 2 razones:

228
 a) Es dueñ o principal de y por lo tanto de lo accesorio.

b) De acuerdo al artículo 754 el propietario fiduciario tiene sobre las especies que
puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario y el
usufructuario, de acuerdo con los artículos 789 y 790 tiene derecho a los frutos
naturales y civiles de la cosa fructuaria.

2. - Obligaciones
1. - Conservación de la Cosa. Artículo 758. Bá sicamente las obligaciones son 2: la de
conservar la cosa y de restituirla al momento del cumplimiento de la condició n. Será
responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa. Inciso
2 del artículo 758. responde como un buen padre de familia.

2. - Formación de Inventario. Artículo 754 y 755. Solo por sentencia puede estar obligado
a rendir caució n. Para determinar la extensió n de la obligació n de restituir que puede
tener el fiduciario y la de responder por los menoscabos y deterioros, la ley lo obliga a
formar un inventario solemne igual que el usufructuario, segú n el artículo 754.

 Sin embargo, no es obligado a prestar caució n de conservació n y restitució n, sino

en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria,
impetrada en conformidad al artículo 761.

3. - Pago de expensas. Tanto de las Necesarias Extraordinarias o Voluptuarias. Artículos

754º, 795º, 798º, 756º, 909º inciso 2º, 911º inciso 2º. Veamos:

a) Expensas Necesarias. Reciben este nombre porque su omisió n produciría el

deterioro, menoscabo o perdida de la cosa. Pueden ser ordinarias o
extraordinarias.

i) Expensas ordinarias de conservación y cultivo. Son los gastos má s o menos

perió dicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para
conservarla, cultivarla y hacerla producir. Corresponden al fiduciario que
goza de todos los frutos sin que nada pueda exigir por ellas al
fideicomisario. Artículos 754 y 795. igualmente son de cuenta del fiduciario
las pensiones, cá nones y en general las cargas perió dicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa constituida en fideicomiso. Así debe
pagar los impuestos que correspondan.

ii) Expensas extraordinarias de conservación. Se llaman también obras de

refacció n mayor. Son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de
tiempo, y que conciernen a la conservació n permanente utilidad de la cosa.
Artículo 798. Si bien gravan al fiduciario, como sus beneficios se extienden
al fideicomisario, por ser obras de cará cter permanente, la ley considera
equitativo ponderar los intereses de uno y otro para disponer al efecto
ciertos reembolsos del segundo al primero. Artículo 756. Es obligado a
todas las expensas extraordinarias para la conservació n de la cosa, incluso
el pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado
el caso de la restitució n, tendrá derecho a que previamente se le

229
 reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con
mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a
expresarse:

1. Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes,

paredes, no se le reembolsará en razó n de estas obras, sino lo que
valgan al tiempo de la restitució n;

2. Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una

hipoteca, o las costas de un pleito que no hubiera podido dejar de
sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se
rebajará de lo que hayan costado estos objetos una 20ª parte por cada
añ o de los que desde entonces hubieren transcurrido hasta el día de
la restitució n; y si hubieren transcurrido má s de 20, nada se deberá
por esta causa.

b) Expensas no necesarias. Reciben este nombre porque si omisió n no produce el

deterioro, menoscabo o perdida de la cosa. Pueden ser:
i) Útiles. Se entenderá n por mejoras ú tiles las que hayan aumentado el
valor venal de la cosa. Artículo 909 inciso 2. En otras palabras, son expensas
ú tiles aquellas que, si no se hacen, no menoscaban la cosa; pero que, hechas,
aumentan la productividad de ésta o su valor comercial.
ii) Voluptuarias. Se entienden por mejoras voluptuarias las que só lo
consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes,
cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor
venal de la cosa, en el mercado general, o só lo lo aumentan en una
proporció n insignificante. Artículo 911 inciso 2.
 El fiduciario no tendrá derecho a reclamar cosa alguna en razó n de mejoras
no necesarias, salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a quien
se haga la restitució n; pero podrá oponer en compensació n el aumento de
valor que las mejoras hayan producido en las especies, hasta concurrencia
de la indemnizació n que debiere. Artículo 759.

 ¿Tiene el fiduciario derecho a llevarse las obras no necesarias si el fideicomisario no

se allana a pagarlas?. Si. Puede que el fiduciario no deba indemnizació n alguna,
caso en que parte de la doctrina no ve inconvenientes a que se lleve los materiales
que pueda separa sin detrimento de la cosa, si el propietario no se allana a
abandonarle lo que después de la separació n valdrían. En materia de usufructo
expresamente se establece esta posibilidad.

4. - Restitución de la cosa. Si la condició n falla o no se cumple dentro de los 5

añ os siguientes a la delació n de la propiedad fiduciaria, se extingue el fideicomiso,
segú n el artículo 763 N° 5. Extinguido el fideicomiso, se consolida el derecho de
propiedad en el fiduciario y desaparecen las limitaciones al dominio. Es por esto que no
se afirma que el fiduciario deba restituir la cosa, sino que puede dar la situació n en que
deba hacerlo.
 Si la condició n se cumple se extingue el derecho del fiduciario y nace el del
fideicomisario, y habrá llegado el momento de que el fiduciario cumpla la segunda

230
 de las obligaciones que la ley le impone que es la de restituir la cosa. Es el artículo
733 inciso final el que define lo que es restitució n: Es la translación de la
propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama
restitución.
 La condició n que opera la restitució n es para el fideicomisario suspensiva y
resolutoria para el fiduciario. Conforme a los principios de la condició n jurídica,
no hay efectos retroactivos: subsisten todos los actos ejecutados por el fiduciario
sobre las cosas mientras las tuvo en su poder.
 Veamos otras obligaciones y derechos del fiduciario:
a) Indemnizaciones. Se deben indemnizar los menoscabos y deterioros
sufridos por la cosa que provengan de su hecho o culpa. Artículo 758.

b) Derechos de Retención. Cuando el fiduciario tiene derecho a

reembolso o indemnizaciones por parte del fideicomisario, puede hacer uso
del derecho legal de retenció n en contra de este ú ltimo. En otros términos,
no le restituye la propiedad al fideicomisario, se la retiene mientras no le
pague, por ejemplo, lo que le corresponde como expensas extraordinarias.
El legislador no le reconoce este derecho al fiduciario, pero en virtud del
artículo 754, en relació n con el artículo 800 se puede.

Excepciones a las Reglas de los Derechos y Obligaciones del Fiduciario

Está n en los artículos 749º y 760º:

1. - Tenedor Fiduciario. Artículo 749º. Si se dispusiere que mientras pende la condició n se

reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condició n,
adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor
fiduciario, que só lo tendrá las facultades de los curadores de bienes. Los derechos de los
curadores de bienes, está establecidos en los artículos 473 y siguientes del Có digo Civil,
especialmente el artículo 487.

 Administración por un banco de los bienes constituidos en fideicomiso. Segú n el

artículo 86 del D.F.L. N° 3 los bancos podrá n desempeñ ar las siguientes
comisiones de confianza: N° 8 Ser administradores de bienes constituidos en
fideicomiso, cuando así se haya dispuesto en el acto constitutivo. Ni el propietario
fiduciario ni el fideicomisario, ni ambos de consuno, podrá n privar al banco de la
administració n. Si no se determinaren los derechos, obligaciones y
responsabilidades del banco, tendrá éste las del curador de bienes.

2. - Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio. Artículo 760 inciso 1.

Si por la constitució n del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho
de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningú n deterioro. El
constituyente da al fiduciario el libre goce de la propiedad. Así el fiduciario puede
cambiar la estructura o destino econó mico de la cosa, como transformar una viñ a en un
olivar; y no es responsable de los deterioros que de ellos provengan.

 No puede, sin embargo, considerarse que esta exenció n llegue a comprender el

dolo, destrucció n voluntaria de la cosa dada en fideicomiso en vista de la
restitució n ya pró xima; ni tampoco la culpa grave, que se asimila al dolo. En caso
de dolo segú n el inciso 2 del artículo 761 podrá , sin embargo, impetrar las

231
 providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar
o deteriorarse en manos del fiduciario.

3. - Libre disposición de la Propiedad por el Fiduciario. Fideicomiso de Residuo. Artículo

760º inciso 2º. Si se le concede, ademá s, la libre disposició n de la propiedad, el
fideicomisario tendrá só lo el derecho a reclamar lo que exista al tiempo de la
restitució n. El fiduciario puede enajenar los bienes comprendidos en el fideicomiso, sin
que estas enajenaciones queden sujetas al gravamen de la resolució n en el evento de
cumplirse la condició n.

La Corte de Apelaciones de Santiago ha establecido que no hay fideicomiso si se

autoriza al sucesor para enajenar la propiedad transferida o transmitida y sustituirla por otra.

Derechos y Obligaciones del Fideicomisario

1. - Derechos

Mientras esté pendiente la condició n, el fideicomisario solo tiene una mera expectativa
de adquirir el dominio. El fideicomisario, mientras pende la condició n, no tiene derecho
ninguno sobre el fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo, artículo 761 inciso 1.

1. - El fideicomisario tiene derecho a vender la expectativa de adquirir el fideicomiso.

Aun en contra de la disposició n del artículo 761, esa misma disposició n le reconoce la
facultad de impetrar, cuando la propiedad fiduciaria pudiese peligrar, providencias
conservativas. Esto significa otorgarle protecció n a un verdadero derecho eventual. Este
derecho junto a que tiene derecho a ser oído cuando el fiduciario imponga gravá menes
a los bienes del fideicomiso (artículo 757), evidencia que los fideicomisarios pueden
contratar sobre la expectativa o, mejor, el derecho eventual, para el caso de llegar a la
restitució n.

2. - Si el fideicomisario fallece antes de cumplirse la condición, nada transmite a sus

herederos. Artículo 762. El fideicomisario que fallece antes de la restitució n, no
transmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la
simple expectativa, que pasa ipso jure al substituto o substitutos designados por el
constituyente, si los hubiere. En el fideicomiso hay una condició n subentendida al
momento de cumplirse la condició n. Ahora bien, si fallece el fideicomisario antes de
cumplirla la condició n, ya falla la primera condició n, falla la condició n sine qua non, es
decir, la indispensable.

3. - El fideicomisario puede impetrar medidas conservativas. Artículo 761º inciso 2º.

Podrá , sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la
propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario. Esta norma se basa
también en la misma razó n del artículo 1.492 que se da para el acreedor condicional.

232
  Lo curioso es que se da una representación legal. En caso que el fideicomisario,
como bien puede acontecer, sea una persona cuya existencia se espera pero que
no existe actualmente, la ley faculta para impetrar estas medidas conservativas a
los ascendientes del futuro fideicomisario. Esta representació n está en el inciso
final: Tendrán el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no
existe y cuya existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones
interesadas; y el defensor de obras pías, si el fideicomiso fuere a favor de un
establecimiento de beneficencia.

4. - Tiene el derecho a ser oído cuando se quiere gravar la cosa fiduciaria. Artículo 757
y 761. Este derecho lo ejerce cada vez que el fiduciario quiera gravar la cosa. Su sanció n
es que no obliga posteriormente al gravamen que el fiduciario constituyó sobre la cosa.

5. - Facultad para solicitar que el fiduciario rinda caución. Artículo 755. Debe hacerlo
judicialmente. No es obligado a prestar caució n de conservació n y restitució n, sino en
virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria,
impetrada en conformidad al artículo 761.

6. - Derecho de reclamo del fideicomisario. Puede reclamar una vez cumplida la condició n,
porque entonces, cesa el derecho del fiduciario; ya que éste es un propietario
condicional.

7. - Derecho a solicitar indemnización de perjuicios. Artículo 758. El fideicomisario tiene

derecho a solicitar indemnizació n de perjuicios por los menoscabos o deterioros que
provengan de un hecho o culpa del fiduciario.

Efectos de la condición cumplida y de la fallida con respecto al fiduciario

Si falla la condició n o demora má s de 5 añ os en cumplirse, caso en que también se

entiende fallida, el derecho del fiduciario, de condicional que era, por estar sometido a
condició n resolutoria, se convierte en un derecho puro y simple, en una propiedad absoluta; y,
por lo tanto, al fallar la condició n se extingue en forma definitiva la expectativa que tenía el
fideicomisario de llegar a ser dueñ o de la cosa dada en fideicomiso.

Por el contrario, si se cumple la condició n, el fideicomisario pasa a ser dueñ o; el

derecho del fiduciario se extingue definitivamente. La propiedad del fideicomisario queda
como plena, pura y simple, a menos que el constituyente al mismo tiempo que un fideicomiso
hubiere constituido sobre la cosa un usufructo, caso en que el fideicomisario estaría obligado,
naturalmente, a respetar dicho usufructo. Pero eso es excepcional.

2. - Obligaciones

Se reduce al reembolso al fiduciario de las expensas extraordinarias. Artículo 756.

Extinción del Fideicomiso

233
1. - Por la Restitución. Artículo 733 inciso final. La translació n de la propiedad a la persona
en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitució n.

2. - Por la Resolución del derecho de su autor. Como cuando se ha constituido fideicomiso

sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retroventa y se verifica la retroventa.

3. - Por la destrucción de la cosa dada en fideicomiso. Artículo 807º. El legislador se

remite a las reglas del usufructo, que luego veremos.

4. - Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución. Artículo 12º. Pero
esta renuncia es sin perjuicio de los derechos del substituto si hay.

5. - Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil. Má s de 5 añ os.

6. - Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario. Así

dice el testador: dejo esta casa a Pedro y cuando su hijo Mario se reciba de abogado
pasará a él. El fallecido Pedro, que es fiduciario, como el fideicomiso, de acuerdo al
artículo 751, es transmisible, y como el heredero de Pedro es su Hijo, resulta que ésta
pasa a ser, a la vez, fiduciario y fideicomisario.

Derecho Real de Usufructo

Introducción

Derechos de Goce

Lo normal es que las facultades del dominio sean ejercidas por una sola persona, pero puede
ocurrir que el uso y goce se ejerzan por un solo sujeto y la facultad de disponer por otro.

El derecho personal de goce existe en virtud de un vinculo jurídico que une al titular
con el dueñ o de la cosa; y éste, cumpliendo su obligació n, pone el bien a disposició n del
primero para su disfrute. Ejemplo, el arrendamiento y el comodato. El arrendatario y
comodatario son meros tenedores de la cosa y la disfrutan en virtud del respectivo contrato.

El derecho real de goce no implica ningú n vinculo jurídico entre su titular y el dueñ o
de la cosa: el primero goza de ella por obra de su derecho, que lo coloca en relació n directa
con el bien. Por tanto, el propietario no está obligado a realizar ningú n acto para poner la cosa
a disposició n del titular del derecho de goce.

Servidumbres personales

El artículo 732 establece que el dominio puede ser limitado de varios modos: 2. Por el
gravamen de un usufructo, uso o habitació n, a que una persona tenga derecho en las cosas que
pertenecen a otra.

234
En el Derecho romano en la época de Justiniano estos derechos reales limitados, se agruparon,
bajo la comú n denominació n de servidumbres personales en contraposició n a las servidumbres
prediales. Las primeras van en interés de una persona y las segundas en el interés de un fundo
o predio.

Son servidumbres personales los derechos reales establecidos sobre la cosa ajena en interés de
una persona.

El Có digo Civil Francés repudió esta clasificació n, al igual que nuestro Có digo Civil. Solo
conservaron el concepto de servidumbres prediales. Con todo los Có digo Civil Alemá n y Suizo
retomaron esta clasificació n, sosteniendo que hay muchos puntos de contacto entre ambos.

Sin embargo, los autores anotan profundas diferencias entre las servidumbres personales y
reales:

1. - Las servidumbres reales o prediales constituyen relaciones jurídicas perpetuas, en tanto

que los derechos de usufructo, uso y habitació n son temporales.

2. - El usufructo puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, mientras que las
servidumbres siempre tienen por objeto estos ú ltimos.

3. - El usufructo da sobre la cosa la totalidad del derecho al disfrute, no así las

servidumbres, que só lo limitan la propiedad en un sentido determinado y parcial.

Servidumbres Personales Irregulares

Esta designació n no se refiere al usufructo, uso y habitació n, sino al derecho

real que determinada persona tiene sobre un servicio o una utilidad especial que un fundo o
predio es susceptible de proporcionar. Ejemplo, las servidumbres de pastos, leñ a y demá s
productos de los montes de propiedad particular, el derecho a cazar en derecho ajeno.

Alessandri sostienen que en Chile no pueden constituirse este tipo de

servidumbres. Los derechos reales son limitados en su nú mero; só lo existen los que el
legislador reconoce. Eventualmente podrían ser derechos personales que ligan a personas.
Así, si el propietario de y un bosque se compromete a dejarme cazar durante toda mi vida en
ese lugar, no podría yo, por ese solo hecho, exigir al comprador o nuevo propietario del
bosque que respete la estipulació n suscrita con su antecesor, el antiguo dueñ o o vendedor.

Generalidades sobre el Usufructo

Fuente legal

Está en el Có digo Civil en el Título IX del Libro II, artículos 764 a 810.

Definición

El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de

235
gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueñ o, si
la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de
pagar su valor, si la cosa es fungible. Artículo 764.

Elementos personales del usufructo

Al igual que el fideicomiso, supone necesariamente dos personas:

usufructuario, que tiene las facultades de uso y goce de la cosa, y el nudo propietario, que si
bien está desnudo del uso y goce, tiene la facultad de disposició n.

La persona que lo crea se llama constituyente. Esta persona puede estar

totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de los elementos personales. Ninguna
intervenció n tendrá si pasa el uso y goce a una persona y la nuda propiedad a otro. Pero
puede desprenderse solo del uso y goce, o de la nuda propiedad.

Usufructo simple y usufructo múltiple

Segú n las personas a quienes se conceden y las forman como a ellas se les
atribuye el usufructo puede ser:

1. - Simple. Se concede a una sola persona.

2. - Múltiple. Se concede a varias personas, y puede a su vez ser:

a) Simultáneo. Confiere el goce actual a todos los usufructuarios y constituye una

especie de comunidad de usufructo.

b) Sucesivo. Da el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro. Nuestra
legislació n prohíbe el usufructo sucesivo.

Características

1. - Es un derecho de goce. Comprende el uso y goce de la cosa, el aprovechamiento de sus

frutos.

2. - Es un derecho real. Se ejerce sobre la cosa sin respecto de una determinada persona.
Artículos 577 y 764. Así es posible defenderlo mediante una acció n reivindicatoria y si
recae sobre inmuebles puede defenderse por acciones posesorias.

3. - Es un derecho de goce completo. Permite gozar de todos los frutos naturales y civiles
de la cosa.

4. - Es una limitación del dominio. Impide al titular de éste el ejercicio del uso y goce.

5. - Es un derecho temporal. A diferencia del dominio que es perpetuo. Tiene por

consiguiente una duració n limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad. Artículo 765 inciso 2. A diferencia del fideicomiso, en el cual

236
 no necesariamente la cosa debe pasar a manos del fideicomisario, pues si no se cumple
la condició n se consolida el dominio en manos del fiduciario. En cambio en el usufructo,
fatalmente debe terminar.

6. - Es un derecho intransmisible. El usufructo es intransmisible por testamento o

abintestato. Pero esta limitació n solo afecta al usufructo, pero respecto de la nuda
propiedad cambia. La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y
transmitirse por causa de muerte. Artículo 773

7. - Es un derecho sujeto a plazo. Gran diferencia con el fideicomiso. Aquí aparece uno de
los casos en que resulta importante distinguir entre el plazo y la condició n: una
asignació n testamentaria sujeta a plazo, nunca será fideicomiso, pero si un usufructo; y
a la inversa, una asignació n testamentaria sujeta a condició n, jamá s será usufructo, pero
sí fideicomiso.

8. - Es un derecho sobre cosa ajena. Nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, y
de ahí que el usufructo no pueda ser ejercido sobre una cosa propia y que sea esencial
que las calidades de nudo propietario y de usufructuario se encuentren separadas.

El usufructo supone dos derechos coexistentes

El fideicomiso supone un solo derecho el de dominio que está en manos del

fiduciario. Pero el usufructo envuelve dos derechos actuales coexistentes: el del usufructuario
y el del nudo propietario. Artículo 765 inciso 1.

El derecho de dominio y la posesió n la tiene el nudo propietario. En cambio

el usufructuario es solo mero tenedor. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa,
no como dueñ o, sino en lugar o a nombre del dueñ o. El acreedor prendario, el secuestre, el
usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitació n, son meros tenedores de la
cosa empeñ ada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitació n les pertenece. Artículo 714
inciso 1. Pero ojo, es dueño y poseedor de su derecho de usufructo.

Elementos reales y objeto del usufructo

El legislador, a diferencia del fideicomiso, nada dijo respecto a sobre qué

bienes recae el usufructo. Por lo tanto, debe concluirse que pueden ser objeto de usufructo
todas las cosas, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, y tanto los bienes en su
unidad total o una de sus partes.

La doctrina científica clasifica el usufructo por razó n de su objeto en:

1. - Usufructo propiamente tal. Es el que recae sobre cosas no consumibles.

a) Usufructo Total y Parcial. Si recae el todo o parte de los frutos de la cosa.

b) Usufructo Singular o Universal. Segú n si recae sobre la cosa o derechos

determinados o sobre un patrimonio, como una herencia.

2. - Cuasiusufructo o usufructo impropio o anormal. Es el que recae sobre bienes

consumibles.

Constitución de usufructo sobre un inmueble hipotecado

237
 El artículo 2415 es categó rico: El dueño de los bienes gravados con hipoteca
podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario .
Pero nada dice, en cambio si después de hipotecado un inmueble puede constituirse sobre el
mismo un usufructo o una servidumbre.

No es nada extrañ o que los bienes hipotecados pueden enajenarse, porque

la enajenació n no menoscaba el bien, ni menos la acció n del acreedor hipotecario quien goza
de una acció n real. Tampoco le afecta si se establece otra hipoteca porque segú n el artículo
2.477 las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirá n unas a otras
en el orden de su inscripció n.

Pero se dice que el usufructo, merma la garantía hipotecaria, ya que ésta, al

constituirse, abarcó la propiedad plena, reduciéndose a la nuda propiedad con la constitució n
posterior del usufructo. Así, partiendo de la base de que el deudor no puede ir en desmedro
del derecho del acreedor hipotecario, no sería licito constituir usufructo sobre la finca
hipotecada. Pero tal prohibició n no existe, así que el intérprete no puede establecerla por sí y
ante sí. Lo ú nico que fluye de las disposiciones del Có digo Civil, es que al acreedor hipotecario
no se afectan, no le es oponible el usufructo posterior.

Aceptando como acepta la mayoría de los autores nacionales y

jurisprudencia, que el usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca no afecta a ésta,
la misma mayoría está de acuerdo en el acreedor hipotecario só lo puede solicitar la
Inoponibilidad del usufructo en el momento que vea amagado su derecho, no antes. Es decir, al
momento en que se persiga y enajene la cosa fructuaria, corresponde alzar el usufructo y
cancelar la respectiva inscripció n conservatoria.

Ahora, ¿qué acción debe entablarse contra el usufructuario?. Algunos han

creído que la acció n de desposeimiento. La acció n de desposeimiento es la que tiene el
acreedor contra el tercer poseedor de la finca hipotecada, para obtener la realizació n de la
misma y pagarse su crédito. Por tercero poseedor, debe entenderse a todo sujeto que, sin
obligarse personalmente al pago de la deuda, adquiere, a cualquier título, el dominio de la
finca hipotecada. El tercero posee como dueñ o; por lo tanto, no procede tal acció n, ya que el
usufructo presupone solo el uso y goce y no el dominio. Claramente el artículo 714 dice que el
usufructuario es mero tenedor. Sin embargo una sentencia que da lugar a la acció n de
desposeimiento afirma que el có digo califica de poseedor al usufructuario en el artículo 2.418
pues éste, advierte que la hipoteca solo podrá tener lugar sino sobre bienes que se posean en
propiedad o usufructo. En contra solo cabe decir que la palabra “posean” no se utilizó en el
sentido jurídico conocido sino como sinó nimo de “tengan”

Otra opció n sería, cuando hay juicios separados contra el nudo propietario
y el usufructuario, pedir la acumulació n de autos a fin de lograr un remate simultá neo de la
nuda propiedad y el usufructo. Esta simultaneidad es necesaria, porque si el acreedor se
adjudica primero la nuda propiedad, se extingue la hipoteca por confundirse y consolidarse
con el dominio, y en tal caso no cabe proceder después contra el usufructuario.

Otra forma es a través del embargo en un solo Juicio Ejecutivo de la nuda

propiedad y el usufructo, cuidando de solicitar al tribunal que ordene al Conservador inscribir
el embargo de aquélla y éste. Si bien el deudor ejecutado es el que ostenta la propiedad nuda,
no hay obstá culo para que el embargo se inscriba sobre la propiedad plena, cuando un tercero
la tiene en su poder para gozarla a un titulo distinto que el de dueñ o, segú n se desprende del
artículo 454 del Có digo de Procedimiento Civil. Así se ha fallado.

Usufructo fijado por el juez como pensión alimenticia

La ley sobre abandono de familia y Pago de Pensiones Alimenticias,

238
prescribe que el juez podrá también fijar o aprobar que la pensió n alimenticia se impute total
o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitació n sobre bienes del alimentante,
quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorizació n del juez.

Si se tratare de un bien raíz, la resolució n judicial servirá de título para

inscribir los derechos reales y la prohibició n de enajenar o gravar en los registros
correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el
propio alimentario. Artículo 9 de la ley 14.908.

Cuando este usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con

anterioridad, la jurisprudencia de la Corte Suprema permite al acreedor hipotecario
comparecer al juicio de alimentos, en un momento oportuno, para obtener el alzamiento del
usufructo. Este acreedor hipotecario acudiría como tercero independiente.

Cuasiusufructo
Segú n la teoría clá sica, el usufructo sobre cosas consumibles es un
usufructo impropio o anormal, pues el propio o normal implica el cargo de conservar la forma
y subsistencia de la cosa, y tal no puede suceder con los bienes consumibles porque su uso
normal consiste en su destrucció n material o civil. Por ello los romanos determinaron que
cuando una persona legal el usufructo del conjunto de sus bienes, el usufructuario no tiene
derecho sobre los consumibles. Pero en la época imperial, un senadoconsulto permitió llegar
el usufructo a toda clase de bienes.

Así el usufructo de los bienes consumibles se convierte en un traspaso de la propiedad con la

obligació n de restituir a su dueñ o igual cantidad y calidad del mismo genero, o de pagar su
valor al fin del usufructo. El cuasiusufructuario no sería, pues, usufructuario, sino propietario,
pudiendo en esta calidad disponer de la cosa; solo contraería una obligació n de género.

Las razones con que se justifica la necesidad del traspaso del dominio al
cuasiusufructuario son: la incompatibilidad del goce de las cosas, cuyo uso implica destrucción,
con la propiedad de otro, y la necesidad, como condición sine qua non, de ser propietario para
poder consumirlas legítimamente.

Otra concepció n afirma que el cuasiusufructo encaja perfectamente dentro

del concepto técnico de usufructo y niega la necesidad imprescindible de ser propietario para
poder consumir legítimamente las cosas objeto del cuasiusufructo. Al cuasiusufructuario
como al usufructuario se concede el derecho de servirse de las cosas y apropiarse, no de las
mismas, sino de la utilidad que ellas procuran, y si bien es verdad que el cuasiusufructuario
debe destruir o disponer de la cosa consumible para procurarse su utilidad, tal hecho no
quiere decir que adquiera jurídicamente el dominio de ella, del mismo modo que el ladró n que
consume ilegítimamente frutos ajenos no adquiere la propiedad por la consumació n, sino que
la destruye; efectú a una apropiació n en sentido econó mico, pero no jurídico. El
cuasiusufructuario no adquiere propiedad alguna sino el derecho a servirse de la cosa, la cual,
al revés del ladró n, puede destruir legítimamente, merced al consentimiento del dueñ o o nudo
propietario. Hasta el momento de la consumició n hay un derecho de goce en la cosa
consumible ajena, subsistiendo el derecho de propiedad en el nudo propietario; consumida la
cosa, se pierden al mismo tiempo la propiedad y el derecho en cosa ajena. Hasta el momento
mismo de la consumició n es perfectamente compatible el derecho del cuasiusufructuario con
el derecho de propiedad del nudo propietario. Lo incompatible, segú n Juan Jordano Barea, es
el ejercicio del primero con la subsistencia de la propiedad. Mas esto no impide que se pueda
hablar de goce de una cosa consumible ajena, porque allí donde termina la propiedad de otro
acaba también el propio disfrute, con la consumició n del objeto comú n a ambos derechos.

239
 La no subsistencia de la propiedad después del goce es una consecuencia
impuesta por la naturaleza del objeto, que en nada afecta a la naturaleza del derecho.

La consumació n es una consecuencia del disfrute y si éste, por la naturaleza

de las cosas, conduce a la destrucció n de las mismas, resulta ló gico el deber que en virtud de la
ley corresponde al cuasiusufructuario de restituir el tantoundem (otro tanto de las especies
recibidas) o el valor, el cual restablece el equilibrio roto por la consumació n.

Diversas consecuencias se siguen de la doctrina tradicional del

cuasiusufructo y de la que encuentra en el concepto técnico del usufructo, especialmente en lo
relacionado con la perdida de la cosa y la quiebra del cuasiusufructuario. Sabemos que las
cosas perecen para su dueño y lo es, segú n la tesis clá sica, a partir de la tradició n, el
cuasiusufructuario; si las cosas, antes de ser consumidas, se destruyen por caso fortuito, la
responsabilidad recae sobre el cuasiusufructuario. En cambio, de acuerdo con la otra
concepció n, la pérdida de la cosa por caso fortuito, la soporta el nudo propietario, porque su
derecho de dominio subsiste hasta la consumació n de las especies.

En caso de quiebra del cuasiusufructuario, como las cosas consumibles le

han sido traspasadas en propiedad segú n la concepció n tradicional) caen ellas en la masa de la
quiebra en beneficio de los acreedores, de aquél; el nudo propietario queda como un simple
acreedor ordinario; por el crédito personal, a la restitució n del valor o de las cosas. La
solució n es diversa si se sigue la otra tesis: como la propiedad de las especies consumibles la
conserva el constituyente, lo ú nico que ingresa a la masa es el derecho de goce del
cuasiusufructuario.

El cuasiusufructo en el Código Civil Chileno

Nuestro có digo no emplea la terminología de cuasiusufructo, pero establece

la institució n en el artículo 789 que dice: Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega
de otras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de
terminarse el usufructo.

La ley al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles, pues só lo

ellas, de acuerdo con la concepció n tradicional seguida, exigen la atribució n del dominio al
cuasiusufructuario para su disfrute; no se justificaría esa atribució n respecto de las cosas
fungibles si al mismo tiempo no son consumibles, como quiera que pueden prestar una
utilidad reiterada sin que se destruya o altere su sustancia.

Diferencias en la legislación chilena entre el usufructo y el cuasiusufructo

1. - El usufructuario es mero tenedor; el cuasiusufructuario es dueñ o de las especies.

Artículos 714 y 789.

2. - El usufructuario está obligado a restituir la misma cosa que recibió ; su obligació n es de

especie o cuerpo cierto, el cuasiusufructuario só lo tiene la obligació n de restituir otro
tanto de la misma especie o el valor estimado en dinero: su obligació n es de género. La
obligació n del cuasiusufructuario no tiene por objeto los bienes mismos que se le
entregan, sino una cantidad de cosas de la misma especie y calidad o la suma
representativa de su valor.

3. - Consecuencia de que el usufructuario sea deudor de especie o cuerpo cierto y el

cuasiusufructuario deudor de género, es que en el primer caso soporta los riesgos el
nudo propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye
por caso fortuito, el usufructuario nada deberá al nudo propietario: éste carga con la

240
 pérdida, pues las cosas perecen para su dueñ o. Por el contrario, el cuasiusufructuario
responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa determinada, sino
de una cierta cantidad de cosas de un determinado género, y el género no perece.

Cuasiusufructo y Mutuo

Los que siguen la corriente tradicional que inspira nuestro Có digo Civil
declaran imposible establecer diferencias, en cuanto a la estructura jurídica, entre
cuasiusufructo y mutuo préstamo de consumo, porque éste ultimo da también al mutuario la
propiedad de la cosa mutuaza, y el mutuante no tiene sino el derecho reexigir la restitució n de
igual cantidad de cosas del mismo género y calidad que las prestadas. Artículo 2.197 y 2.198.
Sin embargo, se aducen diferencias entre una y otra:

1. - El titulo constitutivo es diferente en uno y otro caso; el cuasiusufructo puede

constituirse por ley, testamento o contrato y el mutuo solo por contrato.

2. - El deber de prestar caució n y hacer inventario solemne só lo existe para el

cuasiusufructuario.

3. - Las causas de extinció n no son comunes a ambas figuras jurídicas. Como se ve, las otras
diferenciales no son de esencia, sino accidentales.

Críticas al Usufructo
El usufructo ha sido criticado porque no es favorable para la buena
administració n de los bienes. El usufructuario tiende a abusar, a sacar el mayor provecho
posible de la cosa que debe después restituir, sin que le importe el menoscabo que ella sufra.
Si los bienes dados en usufructo exigen grandes reparaciones o gastos importantes será difícil
que el usufructuario los haga, pues tendrá temor de que la compensació n econó mica la
aproveche el nudo propietario. É ste, por su parte tampoco está llano a hace sacrificios,
temeros, de que si el usufructo se prolonga por mucho tiempo el ganancioso será el
usufructuario. Todas estas dificultades tratan de superarse con una adecuada reglamentació n
legal.

Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los có digos

es defendida porque presta una positiva utilidad social, como es la de “asegurar a una persona
recursos seguros durante su vida sin quitar la propiedad de los bienes a los herederos
consanguíneos.”

Constitución del Usufructo

El artículo 766 establece: El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:

1. - Por la ley;
2. - Por testamento;
3. - Por donació n, venta u otro acto entre vivos;
4. - Se puede también adquirir un usufructo por prescripció n.
La doctrina los clasifica de una manera má s sistemá tica:

1. - Usufructo Legal. Lo es cuando lo fija el juez.

2. - Usufructo Voluntario. Es el constituido por la voluntad del hombre, sea por acto entre
vivos o por testamento.

241
3. - Usufructo Mixto. Es el adquirido por prescripció n.

4. - Usufructo Judicial. Sería el que se fijan como pensió n alimenticia, de la ley 14.908.

1. – Usufructo Legal
El artículo 810 del Có digo Civil califica como usufructos legales el usufructo legal del
padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de
la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, está n sujetos a las reglas especiales del título
De la patria potestad y del título De la sociedad conyugal. Algunos agregan el del los
poseedores “provisorios” de los bienes del desaparecido sobre el patrimonio presunto de éste,
pues aunque el Có digo Civil no señ ala este caso como usufructo, concurrirían los requisitos
que dan fisonomía a tal derecho.

Reglas Especiales

El mismo artículo 810 establece que tanto el usufructo que tiene el padre sobre los
hijos y el usufructo del marido sobre los bienes de su mujer casados en el sociedad conyugal,
tienen su tratamiento en los pá rrafos correspondientes.

Esta afirmació n es en parte realidad, ya que el usufructo del padre (o madre), de

familia está reglamentado en los artículos 250 al 259; pero el del marido sobre los bienes de la
mujer ninguna ley lo establece, ningú n precepto del Título “De la Sociedad Conyugal” los
reglamenta o siquiera lo nombra.

A. – Usufructo Legal del Padre sobre los bienes del hijo de familia

El padre, y en su defecto la madre, en los casos que expresa la ley, tiene un usufructo
legal sobre todos los bienes del hijo de familia, salvo ciertas excepciones.

El artículo 252 en su inciso 1º define el derecho legal de goce, que nos dice “El derecho
legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y
percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos,
si no son fungibles; o con cargo de volverigual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar
su valor, si son fungibles.”

Si analizamos la definició n que el có digo civil da del derecho legal de goce veremos
que es muy similar a la que da del usufructo en el artículo 764.

Artículo 764. El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de

gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la
cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar
su valor, si la cosa es fungible.

De tal manera que las definiciones son muy similares, pero no iguales.

Características del derecho legal de goce

El derecho legal de goce presenta los siguientes caracteres:

1. - En primer lugar, es un derecho personalísimo, como lo establece la definició n que de

él da el artículo 252. Por consiguiente, es irrenunciable,intransferible e intransmisible.

242
  Corresponde al padre o madre que ejerce la patria potestad y si la patria potestad
la ejerce conjuntamente el padre y la madre se divide entre ellos en partes iguales
a menos que ellos establezcan una divisió n distinta. De manera que la ley permite,
cuando el padre o la madre ejercen conjuntamente la patria potestad, establecer o
estipular una divisió n distinta. Así lo establece el artículo 252 en su inciso 4º al
decir “Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha
acordado otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por
iguales partes.”

2. - Enseguida, el titular de este derecho legal de goce, no goza del derecho de

persecución, o sea, el derecho legal de goce se ejerce mientras los bienes está n en el
patrimonio del hijo, pero si los bienes salen del patrimonio del hijo, el padre o la madre
que ejerce la patria potestad, no puede perseguirlos, porque no es un derecho real.

3. - En tercer término es inembargable.

4. - En cuarto lugar otorga la administración de los bienes del hijo, porque de acuerdo al
artículo 253, aquel de los padres que ejerza el derecho legal de goce tendrá también la
administració n y si fuere privado de la administració n será privado del derecho legal de
goce.

5. - No obliga al padre o madre a rendir fianza o caución de conservación o restitución.

Tampoco obliga al padre o madre a la facció n de inventario solemne, pero el titular de la
patria potestad debe llevar una relació n circunstanciada de los bienes desde que entre a
gozar de ellos. O sea, só lo está obligado a llevar una relació n circunstanciada de los
bienes antes de que entre a gozar de ellos. Pero el padre que tuviere hijos bajo su patria
potestad quisiera volver a casarse estamos frente al impedimento de las segundas
nupcias, que como se vio, debe proceder a la facció n de inventario solemne de los bienes
del hijo que está administrando y para estos efectos se le nombra al hijo a un curador
especial. La sanció n si se vulnera el impedimento de las segundas nupcias, es la pérdida
del derecho a suceder abintestato y pierde su calidad de legitimario.

 Si el titular del derecho legal de goce es una mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal, se considera como separada parcialmente de bienes respecto
del ejercicio de este derecho y de lo que su ejercicio obtenga. Esta separació n se
rige por las reglas del artículo 150, o sea, nos encontramos frente a otro caso de
separació n legal parcial. Tenemos entonces, que si el titular del derecho legal de
goce, es una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, se la considera
separada parcialmente de bienes respecto del ejercicio del derecho del derecho
legal de goce y de lo que de él obtenga. Esta separació n se rige por el artículo 150
y es otro caso de separació n legal parcial.
 La razó n de ser de esta separació n legal parcial, segú n quedó establecido en la
Comisió n de Constitució n, legislació n, justicia y reglamento del Senado, es que en
caso contrario, esto es en el caso de que no hubiera separació n parcial legal, los
frutos ingresarían al haber social absoluto, y como el marido administra la
sociedad conyugal, entraría a aprovechar de los frutos haciendo ilusorio el
derecho legal de goce que corresponde a la madre. Por eso, la ley establece que si
quien ejerce el derecho legal de goce es una mujer casada bajo el régimen de
sociedad conyugal, se considera respecto del ejercicio de este derecho y de lo que
de él obtenga, separada parcialmente de bienes.

6. - El derecho legal de goce es, por último, un derecho temporal. Así lo establece el
artículo 252 que define y señ ala los caracteres del derecho legal de goce.

243
Sobre qué bienes recae el usufructo legal

La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo,
exceptuados los siguientes:

1. - Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesió n o
industria. Los bienes comprendidos en este nú mero forman su peculio profesional o
industrial;

2. - Los bienes adquiridos por el hijo a Título de donació n, herencia o legado, cuando el
donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administració n quien ejerza
la patria potestad; ha impuesto la condició n de obtener la emancipació n, o ha dispuesto
expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo, y

3. - Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o
desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.

En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los
artículos 251 y 253. El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el
padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad. Artículo 250.

En cuanto a las minas, los hijos de familia pueden hacer sedimentos, como todo menor
adulto, pueden hacer pedimento o manifestaciones sin necesidad del consentimiento o
autorizació n de sus representantes legales. Los derechos así adquiridos quedan incorporados
a su peculio industrial. Artículos 24 y 25 del Có digo de Minería.

Diferencias entre el usufructo derecho real y el mal llamado usufructo legal del padre o
madre del hijo de familia.

El có digo civil hablaba del usufructo legal del padre o madre de familia. En realidad
este llamado usufructo legal no es tal, por que el usufructo legal del padre o madre tiene
notables diferencias con el usufructo derecho real.

1. - En primer término, el usufructo es un derecho real, y, por consiguiente, concede la acció n

de persecució n como todo derecho real, en cambio el usufructo del padre de familia se
ejerce sobre los bienes del hijo mientras los bienes se encuentran en el patrimonio del
hijo, pero, si los bienes salen del patrimonio del hijo el padre o madre que ostenta la
patria potestad no tiene derecho de persecució n, por consiguiente, el usufructo legal del
padre o madre de familia no es un derecho real.

2. - Enseguida, el usufructo es perfectamente embargable, en tanto que el usufructo general

es inembargable.

3. - El usufructuario, como se vio al tratar del usufructo, debe rendir caución de conservación
y de restitución. El padre de familia no está obligado a rendir caución de conservación o de
restitución, solo tiene que llevar una relació n circunstanciada de los bienes del hijo que
está administrando.

4. - El usufructuario debe efectuar inventario solemne entes de entrar al goce de las cosas. El
padre o la madre que ejerce la patria potestad no está obligado a facción de inventario
solemne, sino sólo debe llevar una relación circunstanciada de los bienes.

244
5. - El usufructuario está obligado a rendir cuenta.El padre o la madre que ostenta la patria
potestad no está obligado a rendir cuenta.

6. - Por ú ltimo, el usufructo del padre de familia tiene causales propias de extinción. Esto ha
llevado a la doctrina uná nimemente a sostener que el mal llamado usufructo del padre
de familia no es sino un derecho legal de goce.

El derecho legal de goce

El có digo civil con la reforma habla de derecho legal de goce, sin embargo, en el
artículo 252 inciso final señ ala que el derecho legal de goce recibe también la denominació n
de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo y en cuanto convenga a su
naturaleza se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II. Por lo tanto, no
obstante que el có digo civil habla de derecho legal de goce este también recibe la
denominació n de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo, y en cuanto
convenga a su naturaleza se rige supletoriamente por las reglas del Título IX del Libro II, es
decir, por aquellas reglas que reglamentan el derecho real de usufructo. Tampoco la ley
modificó el artículo 810 que habla del usufructo legal del padre o madre de familia y tampoco
modificó el inciso final del artículo 2.466.

B. - ¿Usufructo o simple derecho legal del goce ejercido por el marido sobre los
bienes de la mujer?

A pesar de que algunas disposiciones legales califican de usufructo el

derecho de goce que tiene el marido, como administrador de la Sociedad Conyugal, en los
bienes de la mujer (artículos 810 y 2.466; Ley de Quiebras, artículo 64), ciertos autores le
niegan ese carácter y lo consideran simplemente un derecho legal de goce. Afirman que no es
un usufructo legal porque ninguna ley lo ha establecido, y no se puede concebir un derecho
legal sin ley que lo establezca; y si es verdad que el artículo 810 lo nombra es para manifestar
que está sujeto a las reglas especiales del Titulo “De la Sociedad Conyugal”, pero en dicho titulo
nada se dice al respecto. Ademá s, se agrega, ese pretendido usufructo no participa de ninguno
de los caracteres de tal: no existe respecto de terceros ni se ejerce en la cosa fructífera misma
sino sobre los frutos de ciertos bienes, mientras éstos pertenecen a la mujer; enajenados,
como ya no son propios de la mujer, el marido no podría pretender ejercer este derecho con
respecto al nuevo propietario.

El derecho a los frutos de los bienes de la mujer es un derecho de goce que

compete a la Sociedad Conyugal. Si lo ejerce el marido es porque le está confiada la
administració n de los bienes de la mujer y de los sociales entre los cuales se comprenden los
frutos de esos bienes, artículo 1.725 N° 2. el carácter de administrador es el que habilita al
marido para percibir los frutos; su percepció n es uno de los actos administrativos que puede
ejecutar en cuanto administrador de los bienes sociales y de los de su mujer.

Esto se explica, sin la necesidad de recurrir a la noció n del usufructo

personalísimo, por qué el marido no necesita rendir caució n, no hacer inventario para tomar
la administració n de los bienes de la mujer, porque no puede ceder, arrendar o hipotecar este
derecho y porque sus acreedores no pueden subrogarse en él.

La ley declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los

bienes de la mujer, artículo 2.466 inciso final. Los frutos de esos bienes son cosa distinta del
usufructo, o sea, del derecho del marido como administrador de los bienes de la mujer; por

245
tanto, son ellos inembargables, artículos 1.725 N° 2, 1.740 y 1.750. Pero como los frutos de los
bienes de los có nyuges tienen una misma afectació n familiar (está n destinados a soportar las
cargas del matrimonio, artículo 1.753), los acreedores só lo pueden embargarlos en cuanto
excedan de lo necesario para subvenir a las cargas de familia.

Esta limitació n aparecía reiterada por el artículo 1.363 del Có digo de

Comercio, ubicado dentro del Libro IV del este có digo, libro totalmente derogado y sustituido
por la Ley de Quiebras. Esta misma limitació n aparece en tal ley en el artículo 64. No es una
solució n excepcional de esos cuerpos legales, sino de la confirmació n de un principio que fluye
de la legislació n comú n.

C. – Usufructo de los Poseedores “provisorios” de los bienes del desaparecido.

Algunos autores sostienen que los herederos presuntivos poseen los bienes
del desaparecido a titulo de usufructo. Este sería legal, pues dicha posesió n la confiere el
legislador. Estaría sometido a las reglas generales del derecho de usufructo por no haberse
establecido normas especiales para su regulació n. Así se explicaría que el artículo 810 no haga
referencia a ese usufructo legal.

Otros autores, dicen que no es un usufructo. Los poseedores “provisorios” serían dueñ os de
los bienes bajo la condició n resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se prueba la
fecha de su muerte real, que motive la distribució n de los bienes segú n las reglas generales.

2. – Usufructo Voluntario

El usufructo constituido por la voluntad de las partes, puede ser por:

1. - Un Acto Jurídico entre vivos o por testamento.

2. - A títulogratuito u oneroso.

A. – Usufructo Constituido por Acto entre vivos

1. - Acto Constitutivo. El contrato constitutivo es generalmente a título gratuito: una

donació n. Es raro que se a titulo oneroso (venta, permuta, transacció n), pues el
usufructo se extingue por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o
condició n prefijada para su terminació n (artículo 806 inciso 2), y tal circunstancia,
segú n Josserand, imprime al negocio el cará cter aleatorio, al menos desde el punto de
vista econó mico. Al momento de celebrarse el contrato no puede determinarse la
equivalencia de las prestaciones, pues la muerte del usufructuario puede inclinar la
balanza a uno u otro lado: si muere joven el usufructuario se verá beneficiado el nudo
propietario, pero si llega a avanzada edad, será lo contrario.

 También en la partició n puede constituirse un usufructo. Si dos o má s personas

fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo
consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo,
habitació n o uso para darlos por cuenta de la asignació n, artículo 1.337 regla 6ª.
Algunos autores dicen que el usufructo aquí, se constituye por sentencia judicial,
ya que el arbitro es un juez y resuelve por sentencia. Pero otros autores dicen que
no, ya que sigue siendo un acto voluntario, pues el consentimiento de éstos es la
noticia decisiva; el partidor simplemente comprueba o verifica el acuerdo.

2. - Vías por las que puede constituirse el usufructo por contrato. Se puede hacer de dos
formas:

246
 a) Por vía de enajenación. El usufructo es directamente el objeto del contrato: se crea
a favor de una persona que antes no tenía el goce.

b) Por vía de retención. La constitució n no es sino el resultado indirecto del contrato:

el propietario enajenada la nuda propiedad de la cosa, se reserva el usufructo. No
se desplaza el uso y goce de la cosa: queda en poder del que anteriormente la
tenía.

3. - Carácter consensual o solemne del acto constitutivo. Es consensual si recae sobre

bienes muebles, pero solemne si recae sobre inmuebles, artículo 767. El usufructo que
haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por
instrumento pú blico inscrito (escritura pú blica).

4. - Papel de la inscripción conservatoria. Hay varias opiniones:

a) Rol de tradición. Hay autores que dicen que la ú nica solemnidad en la constitució n
del usufructo es la escritura pú blica. Así la inscripció n, solo sería el modo de
adquirir la forma de otorgar el derecho real que tiene por causa remota el
contrato. La palabra “inscrito” del artículo 767 nada agrega al artículo 686.

b) Rol de solemnidad. Las solemnidades de la constitució n del usufructo son dos: la

escritura pública y la inscripción, desempeñ ando esta ú ltima un doble papel: el de
solemnidad y de modo de adquirir.

 En un comienzo la jurisprudencia de inclinó por esta segunda tesis; pero los fallos
má s recientes de la Corte Suprema se inclinan por la primera. Alessandri cree que
la inscripció n no es solemnidad.

 Como se ve la importancia de que se discurra por una o por otra tesis importa
para el nacimiento del derecho personal del usufructuario de exigir la cosa, o
precisamente, exigir la tradició n del derecho real. Si se estima que es solemnidad,
no tendría tal derecho, pues con la inscripció n bastaría.

 Con todo, la inscripció n debe realizarse en el Registro de Hipotecas y Gravá menes,

artículo 32 del Reglamento; si se hace en el de Propiedades, la inscripció n carece
de valor.

B. – Usufructo Constituido por Testamento

Es el modo má s frecuentemente utilizado. Cualquier testamento, solemne o

privilegiado, es apto para establecer el usufructo. En este caso, ninguna inscripció n es
necesaria, porque la ley en los artículos 767 del Có digo Civil y 52 N° 2 del reglamento, solo
exige la inscripció n para actos entre vivos.

Segú n Claro Solar, no requiere inscripció n porque el derecho lo adquiere

mediante el modo sucesió n por causa de muerte. Pero esto no significa que no deba
inscribirse por parte del heredero, el que deberá hacerlo en forma separada la nuda
propiedad del usufructo que comprime el dominio que le transmitió el testado con esa
limitació n y ademá s, habrá de inscribir el testamento al inscribir el decreto de posesió n
efectiva.

3. – Usufructo Mixto

247
 Segú n el Có digo Civil también se puede adquirir un usufructo por
prescripció n. Artículo 767 N° 4. En este caso el usufructo se denomina mixto porque la
prescripció n adquisitiva es un modo de constituir que resulta a la vez de la ley y de un hecho
del hombre.

El hecho que se pueda adquirir por prescripció n, es una confirmació n de la

regla general conforme a la cual se ganan por prescripció n los derechos reales que no estén
especialmente exceptuados, artículo 2.498.

En la prá ctica, la prescripció n del usufructo se presenta rara vez, “pues

generalmente la prescripció n se referirá a la totalidad de la propiedad; pero tendrá perfecta
cabida cuando el usufructo emana de una persona que no tenía el dominio de la cosa
fructuaria y constituye, por lo mismo, sin derecho el usufructo”: el usufructuario que goza de
la cosa por el tiempo y en las condiciones que determina la ley, lo adquiere por prescripció n.

Tiempo requerido para la prescripción del usufructo

Como el Có digo Civil no establece ninguna regla excepcional respecto del

usufructo, éste se adquiere por la prescripció n de la misma manera que el dominio, artículo
2.512. Por tanto, si el usufructuario es poseedor regular, adquirirá el usufructo por la
prescripció n ordinaria de 2 añ os si la cosa fructuaria es mueble, y de 5 añ os si es inmueble.
Artículo 2.508. Si el usufructuario es poseedor irregular, adquirirá el usufructo por la
prescripció n extraordinaria de 10 añ os. Artículo 2.511.

4. – Usufructo Constituido por Sentencia Judicial

El inciso 2° del artículo 9 de la ley 14.908, indica: “El juez podrá también
fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de
usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni
gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de
título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros
correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio
alimentario.”

Es decir, el juez puede constituir un usufructo, uso o habitació n sobre los bienes del
alimentante y que la pensió n alimenticia se impute a este derecho. Ademá s, la ley priva al
alimentante de las facultades de enajenarlo o gravarlo. Los bienes quedan destinados a ese fin.

Si se tratare de una resolució n que recae sobre inmuebles, será titulo suficiente para inscribir
tanto en:

1. - Los derechos reales.

2. - La prohibició n de enajenar y gravar.

La ley faculta que incluso el propio alimentario pudiera requerir la

inscripció n. Se ha fallado que el Juez de Menores, puede decretar el usufructo incluso sobre un
inmueble que está embargado, pero debe obtener la autorizació n del tribunal que decretó el
embargo o el consentimiento del acreedor, artículo 1.464 N° 3 del Có digo Civil.

Por otro lado el usufructo puede recaer sobre bienes muebles, como por
ejemplo si el alimentante tiene una flota de camiones.

248
 Ahora estos derechos reales que se constituye, no afectan a los derechos de
los acreedores del alimentante que estaban constituidos con anterioridad al derecho que se
establece. Artículo 9 inciso 3°: “La constitución de los mencionados derechos reales no
perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su
inscripción.” Esto importa, porque si hay una hipoteca sobre los bienes inmuebles, los
acreedores hipotecarios pueden rematar si su gravamen tiene una causa anterior a la
inscripció n de los derechos reales de usufructo, uso o habitació n y en este caso, cesa o se
extingue el usufructo por una causa lega, lo que obliga a establecer otro modo de pago.

El alimentario que goce de estos derechos, está n exentos de las obligaciones

de prestar caución y solo está n obligados a confeccionar un inventario simple (en el derecho
normal se les exige un inventario solemne). Por otro lado los derechos de uso y habitació n son
personalísimos y el usufructo es inembargable. Artículo 9 inciso 4°: “En estos casos, el
usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitación estarán exentos de las
obligaciones que para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil, respectivamente,
estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple. Se aplicarán al usufructuario las
normas de los artículos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero, del Código Civil.”

Hay que tener presente que el alimentario pasa a ser titular del derecho de
usufructo, uso o habitació n y debe obtener un beneficio de ello. Así puede arrendarlo, irse a
vivir allá, por ejemplo, etc., ya es cuestió n del alimentario determinar el uso y la forma de
có mo le saca provecho. El alimentante cumple entregá ndole la cosa al alimentario.

Cuando sea el có nyuge quien tenga el derecho a pedir la constitució n de un

usufructo, no podrá pedir que se declare el bien familiar, una u otra. Artículo 9 inciso 6°:
“Cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus hijos menores, la
constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la
que establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los mismos bienes.”

La inobservancia de este artículo hará aplicables las sanciones y apremios

establecidos en la ley. Artículo 9 inciso 7°: “El no pago de la pensión así decretada o acordada
hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta ley y, en el caso del derecho de
habitación o usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun antes de
haberse efectuado la inscripción a que se refiere el inciso segundo.”

5. – Limitación a la Constitución del Usufructo

Al comienzo dijimos que el usufructo es simple si se concede a una sola

persona, y múltiple si a varias. Este ú ltimo se subdivide en simultáneo y sucesivo: el primero
confiere un goce actual a todos los usufructuarios y constituye una especie de comunidad de
usufructo; el segundo da el goce a los titulares del derecho a uno en pos de otro.

Aceptación del Usufructo Simultáneo

Se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas, que lo tengan

simultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente; y podrán en
este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo, de cualquier modo que de común
acuerdo les pareciere. Artículo 772.

Cuando hay dos o má s usufructuarios, la ley reconoce el derecho de acrecer,

o sea, que se aumente o agregue el derecho. Siendo dos o más los usufructuarios, habrá entre
ellos derecho de acrecer, y durará la totalidad del usufructo hasta la expiración del derecho del

249
último de los usufructuarios. Artículo 780 inciso 1. Por ejemplo, si se deja en usufructo una
casa a Juan por 2 añ os, a Pedro por 4 y a Mario por 6 añ os, una vez cumplido el plazo de Juan,
la parte que gozaba éste la sigue gozando Pedro y Mario; cumplido el plazo de Pedro, continú a
gozando la totalidad del usufructo Mario, y só lo una vez expirado el derecho de éste se
consolida la propiedad.

Siendo dos o má s los usufructuarios, habrá entre ellos derecho de acrecer, y durará la
totalidad del usufructo hasta la expiració n del derecho del ú ltimo de los usufructuarios. Lo
cual se entiende, si el constituyente no hubiere dispuesto que terminado un usufructo parcial se
consolide con la propiedad. Artículo 780 inciso 2. Así el constituyente puede establecer que,
cumplido el plazo de uno de los usufructuarios, se consolide su cuota con el dominio.

Prohibición de constituir usufructos sucesivos o alternativos

Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Artículo

769 inciso 1. Porque como decía el mensaje “unos y otros embarazan la circulació n y entibian
el espíritu de conservació n y mejora, que da vida y movimiento a la industria.”

1. - Usufructo Sucesivo. Es el concedido a varias personas una después de la otra.

2. - Usufructo Alternativo. Es el concedido a varias personas sucesivamente, pero de modo

que al terminar el tiempo ultimo de los llamados, vuelve nuevamente a gozar de la cosa
el primero, y después el segundo, etc. Es un usufructo sucesivo y circular.

La sanció n está establecida en los incisos 2 y 3. Si de hecho se constituyeren,

los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los
anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hará
caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le estuviere designado. Ejemplo, se deja
un fundo a Juan por 15 añ os, para que pase después a Pedro también por 15 añ os; el usufructo
no es nulo, sino que se considera que Pedro es sustituto de Juan, y aquél só lo podrá adquirir el
usufructo si éste por cualquier causa llega a faltar al momento de deferirse el usufructo; si tal
no acontece, Juan recibe su usufructo, caducando el derecho de Pedro; el usufructo de Juan
durará só lo por el tiempo que el constituyente le designó , o sea, no aprovechará el tiempo del
usufructo caducado.

Substitutos

Nada se opone a que el constituyente designe sustitutos del nudo

propietario o del usufructuario; pero se entiende que la sustitució n es vulgar, o sea, que el
designado en segundo o ulterior lugar es só lo para el caso de que falta el primeramente
llamados antes de deferirse el usufructo.

Prohibición de constituir usufructo bajo una condición o a un plazo que suspenda su

ejercicio

Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo

cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno.
Artículo 768 inciso 1. El plazo y la condició n, solo se admiten para poner termino a la duració n
del usufructo; pero no para suspender su iniciació n. La prohibició n trata de evitar usufructos
sucesivos simulados, ya que mientras penda la condició n gozaría de la cosa una persona y,
cumplida la condició n entraría al goce otra, el usufructuario.

Excepcionalmente, la ley reconoce valor al usufructo bajo una condició n o a

un plazo que suspende su ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la condició n se ha
cumplido, o el plazo ha expirado antes del fallecimiento del testador. Artículo 768 inciso 2. En

250
esta hipó tesis, desde el momento en que el usufructo puede ejercerse, al fallecimiento del
testador, aparece como puro y simple. Tal no ocurre en el usufructo constituido por acto entre
vivos, por escritura pú blica, ya que en este caso el usufructo debería ejercerse desde a fecha
misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la iniciació n del ejercicio está suspendida.

6. – Duración del Usufructo

Duración Limitada

El usufructo tiene una duració n limitada, al cado de la cual pasa al nudo propietario, y se
consolida con la propiedad. Artículo 765 inciso 2.

El usufructo podrá constituirse:

1. - Por tiempo determinado;

2. - Por toda la vida del usufructuario. Cuando en la constitució n del usufructo no se fija
tiempo alguno para su duració n, se entenderá constituido por toda la vida del
usufructuario. El usufructo constituido a favor de una corporació n o fundació n
cualquiera, no podrá pasar de treinta añ os.

Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes,

el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato. Artículo 773 inciso 2. La
muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo.

El termino del usufructo puede someterse a condición

Si bien la iniciació n del usufructo no puede sujetarse a condició n, el termino

de éste si. Pero esta condició n, no suprime la existencia del plazo, ya que todo usufructo es por
esencia temporal; el efecto que puede producir la condició n es só lo anticipar la extinción del
usufructo, poniéndole fin antes de la llegada del plazo: nunca puede retardar la extinció n por
má s de la expiració n del plazo.

Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del

usufructuario, segú n los artículos precedentes, podrá agregarse una condició n, verificada la
cual se consolide con la propiedad. Si la condición no es cumplida antes de la expiración de
dicho tiempo, o antes de la muerte del usufructuario, según los casos, se mirará como no escrita .
Artículo 771. Entonces, ló gicamente, el usufructo terminará con la expiració n del plazo o con
la muerte del usufructuario.

Derechos del Usufructuario

En el usufructo coexisten dos derechos reales: el de propiedad, en manos del nudo

propietario, y el derecho de usufructo, en manos del usufructuario. Pero ambos tienen una
vida independiente, tratá ndose de dos derechos diferentes que recaen sobre una misma cosa.

1. - Derecho de Uso y Goce. Artículo 782 y 785. El usufructuario tiene derecho de usar y
gozar de la cosa fructuaria. El usufructuario de una heredad goza de todas las
servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas las servidumbres
pasivas constituidas en ella. Artículo 782

251
  El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella reciba por
aluvió n o por otras accesiones naturales. Artículo 785.

2. - Derecho de Percibir los Frutos. El usufructuario tiene derecho a percibir los frutos
civiles y naturales. Pero ¿qué pasa con los frutos naturales pendientes al momento de la
delación del usufructo? El artículo 781 señ ala el usufructuario de una cosa inmueble
tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, incluso los pendientes al tiempo
de deferirse el usufructo.

 En cuanto a los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día. Artículo 790.
Ejemplo, Pedro deja en usufructo a Juan una casa, pero la casa estaba arrendada,
dignamos por 5 añ os; si al momento de la delació n del usufructo iban corridos 2
añ os y medio y se habían pagado al propietario los 5 añ os de renta de
arrendamiento, toca al nudo propietario entregar al usufructuario los 2 añ os y
medio de renta que caen en el plazo en que Juan será usufructuario.

 Lo contrario sucede en la extinció n. Ejemplo: el usufructuario había arrendado el

bien dado en usufructo por 5 añ os, percibiendo por adelantado la renta de los 5
añ os; pasa un añ o y se extingue el usufructo: debe devolver al nudo propietario
los 4 añ os que había percibido por adelantado, porque lo frutos civiles pertenecen
al usufructuario día a día.

 En cuanto a los frutos de cosas incorporales, como es el caso de usufructo de

acciones de sociedades, sabemos que el legislador ninguna limitació n impuso,
sobre los bienes incorporales, un crédito. El usufructuario del crédito tiene
derecho a percibir los intereses, ya que éstos constituyen una especie de fruto
civil. Es mas, una vez expirado el crédito, podría el usufructuario cobrarlo,
reteniendo el capital hasta el termino del usufructo.

3. - Derechos a ciertos productos. El usufructuario, por regla general, solo tiene derecho a
los frutos, pero no a los productos. Má s el legislador, expresamente, concede al
usufructuario derecho a ciertos productos que participan de algunos caracteres de los
frutos: bosques y arbolados, minas y canteras, ganados o rebañ os:

a) Goce de minas y canteras en el actual laboreo. Segú n se ha dicho, el usufructo

supone el goce de la cosa fructuaria dejando a salvo su sustancia; por tanto, si ésta
con el uso y goce se agota o mella profundamente, en rigor no debe ni puede ser
objeto de usufructo. Pero el artículo 784 ha establecido que si la cosa fructuaria
comprende minas y canteras en actual laboreo, podrá el usufructuario aprovecharse
de ellas, y no será responsable de la disminución de productos que a consecuencia
sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza
respectiva, es decir, el Có digo de minería. Como el usufructuario debe respetar la
forma de la cosa fructuaria, la ley no lo autoriza para explotar nuevas minas o
canteras, sino só lo las en actual laboreo, o sea, las que lo está n al deferirse el
usufructo. Sabemos que de acuerdo a las disposiciones constitucionales se
establecen las sustancias que pueden ser objeto de concesió n y cuales no. Luego,
puede dar en usufructo la concesió n sobre la mina, salvo disposició n legal expresa
en contrario.

b) Goce de ganados o rebaños. Hay que distinguir la situació n en que se da el

usufructo de uno o varios animales considerados individualmente, y aquella en
que se da en usufructo un ganado, considerado como una universalidad.

252
 i) Animales individuales. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de
servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es
obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o
culpa. Artículo 787. El usufructuario debe restituir los mismos animales en
el estado en que se encuentren, sin responder por la natural disminució n de
fuerzas por el trabajo y la vejez, haciendo suyos los estiércol, las astas, la
lana, la leche y las crías, es decir, todos los frutos de los animales.

 Excepcionalmente, puede aplicarse la regla del artículo 789 cuando

los animales son destinados a la venta o abasto, como si se constituye
un usufructo sobre novillos de engorda. Dice: Si el usufructo se
constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace dueño de ellas,
y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras
especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al
tiempo de terminarse el usufructo.

ii) Animales como Universalidad. El usufructuario de ganados o rebaños es

obligado a reponer los animales que mueren o se pierden, pero sólo con el
incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o
pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá
indemnizar al propietario. Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran
parte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no
estará obligado a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los
despojos que hayan podido salvarse. Artículo 788

 Los derechos del usufructuario individual son má s amplios ya que no

só lo hace suyos los frutos de animales, sino que puede disponer de
todos los que considera inhá biles para la reproducció n, de los
animales de engorda y de las crías; su obligació n está limitada en
cuanto al nú mero, de modo que debe restituir igual cantidad. Si hay
exceso, puede disponer de los animales sobrantes; pero si faltan, só lo
está obligado a reponer con las mismas crías.

 Las reglas del derecho de goce del usufructo pueden derogarse. Esto
porque son supletorias. Lo dicho en los artículos precedentes se entenderá sin
perjuicio de las convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo
propietario y el usufructuario, o de las ventajas que en la constitución del
usufructo se hayan concedido expresamente al nudo propietario o al
usufructuario. Artículo 791. Con todo, tratá ndose de bancos como
administradores de bienes. Estas no pueden ser privados de la
administració n de bienes.

4. - Derecho a administrar la cosa fructuaria. Artículo 777. Es evidente que tienen el

usufructuario derecho a administrar la cosa fructuaria, porque para poder gozar de una
cosa es necesario administrarla.

 Podrá en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a

interés los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario. Así, si se me deja
una casa en usufructo, tengo derecho a arrendar la casa; porque, como vimos en
su oportunidad, la forma de ejercer esta facultad de percibir los frutos en el
derecho de dominio, puede hacerse por actos materiales o por Actos Jurídicos, y el
arrendamiento es uno de éstos.

253
5. - Derecho a Hipotecar el Usufructo. Artículo 2.418º. Dice el artículo: La hipoteca no
podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o
sobre naves. La hipoteca no significa que el acreedor hipotecario vaya a percibir los
frutos; éstos los sigue percibiendo el usufructuario. El derecho del acreedor hipotecario
se reduce a poder embargar y sacar a remante el goce, con exclusió n de la nuda
propiedad, si el usufructuario no paga la obligació n principal que está garantizada con
la hipoteca.

6. - Derecho a Arrendar y Ceder el usufructo. Artículo 793º inciso 1º, 3º y 4º. Dice el
inciso 1°: El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a
título oneroso o gratuito. A pesar de que los términos de la disposició n legal aluden al
usufructo, se discute si el objeto de la cesió n es propiamente el usufructo o su ejercicio,
el emolumento del derecho de usufructo.

 La cuestió n tiene importancia prá ctica, porque si el cesionario adquiere el

derecho de usufructo (inmueble), puede hipotecarlo, artículo 2.418; pro el
contrario si el cesionario no adquiere sino el emolumento del derecho del
usufructo, quiere decir, que éste queda en poder del cedente y só lo él, en calidad
de titular del derecho de usufructo, podrá hipotecarlo. Emolumento denota la idea
de ganancia.
 Diversos preceptos inducen a pensar que el objeto de la cesió n del usufructo no es
el usufructo mismo, sino que su ejercicio, el monumento del derecho. Así:

a) Artículo 793 inciso 2. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente

permanece siempre directamente responsable al propietario.

b) Artículo 793 incisos 3 y 4. Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder

su usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el
propietario le releve de la prohibició n. El usufructuario que contraviniere a
esta disposició n, perderá el derecho de usufructo.

 Estos mismos incisos 3 y 4 establecen la sanció n de la prohibició n de arrendar y

ceder el usufructo. El usufructuario que viola estas disposiciones, pierde su
derecho de usufructo. Pero ¿qué suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y
el usufructuario cedente, infractor de la prohibición de arrendar o ceder el
usufructo?. La respuesta es compleja. Algunos estiman, discutiblemente, que el
acto adolece de nulidad absoluta, pues cuando la ley permite expresamente a los
particulares establecer la cláusula de no enajenar o de no celebrar un contrato
sobre determinada cosa, hace suya la prohibició n de la clá usula, comunicá ndole el
efecto de las prohibiciones legales. Tendría aplicació n el artículo 1.464 N° 2 ó el
artículo 1.466 del Có digo Civil.

7. - Si es cuasiusufructuario, puede disponer de la cosa. El cuasiusufructuario puede

disponer d la cosa misma, enajenando no ya su derecho de usufructo, sino también la
cosa misma dada en usufructo, porque en el caso del cuasiusufructo, el
cuasiusufructuario se transforma en propietario de la cosa dada en usufructo, segú n la
explicació n que dimos.

Acciones para defender el derecho de usufructo

254
 El usufructuario está provisto de las acciones reivindicatorias y acciones posesorias;
tiene estas ú ltimas siempre que el usufructo recaiga sobre un inmueble.

El derecho de usufructo es embargable

El usufructo es un derecho patrimonial que só lo participa del carácter de

personalísimo en cuanto es intransmisible. De ahí que los acreedores del usufructuario
pueden pedir el embargo del usufructo y se les pague con él hasta la concurrencia de sus
créditos, prestando la competente caució n de conservació n y restitució n a quien corresponda.
Pueden por consiguiente oponerse a toda cesió n o renuncia del usufructo hecha en fraude de
sus derechos. Artículo 803.

Pero los usufructos legales, dado el fin social que mueve su constitució n no son
embargables; no lo es el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni del padre sobre
los bienes del hijo. Artículo 2.466 inciso final. Tampoco el usufructo constituido por sentencia
judicial como pensió n alimenticia, pues las pensiones alimenticias son inembargables.

Nó tese que cuando procede el embargo, lo que se embarga no es el derecho mismo de

usufructo, sino su ejercicio, la facultad de percibir los frutos para pagarse con ellos: los
acreedores se subrogan al usufructuario en el ejercicio del derecho Artículo 2.466 inciso 1

Obligaciones del Usufructuario

1. - Obligaciones que tiene antes de entrar en el goce de la cosa.

2. - Obligaciones que tiene durante el usufructo.

3. - Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo.

1. - Obligaciones Antes de entrar en goce de la cosa

Inventario y Caución

Estas obligaciones establecidas por el legislador, lo está n en consideració n a los

derechos del nudo propietario. Este debe cubrirse de la mala fe del usufructo. Para ello y
evitar que el usufructuario niegue que haya recibido los bienes, el legislador, ha establecido la
obligació n de hacer un inventario solemne.

Facción de Inventario Solemne

El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caució n

suficiente de conservació n y restitució n, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de
los curadores de bienes. Artículo 775 inciso 1. Es inventario solemne, el que se hace previo
decreto judicial, ante un ministro de fe y 2 testigos, con los requisitos que expresa la ley.
Artículos 858 y 859 del Có digo de Procedimiento Civil.

255
1. - Los usufructuarios legales no tienen esta obligación. Recordemos que estos
usufructos está n en el artículo 810 del Có digo Civil. Este mismo artículo se remite a los
títulos correspondientes los que no establecen regla alguna para la confecció n del
inventario previo.

2. - Exoneración de la obligación de hacer inventarios. Fuera de los usufructuarios legales

todos los demá s, tienen la obligació n de hacer inventario previo a la tenencia de los
bienes constituidos en usufructo. Se ha discutido si el constituyente puede dispensar al
usufructuario de esta obligació n:

a) Los que opinan por la negativa apoyan su pensamiento en la circunstancia de que

la ley expresamente dice que tanto el que constituye el usufructo como el
propietario podrá n exonerar de la caució n al usufructuario. Artículo 775 inciso 2.
En cambio el inventario, en abierto contraste, la ley guarda absoluto silencio.

b) Otros sostienen que puede, en la constitució n del usufructo, dispensarse al

usufructuario de la obligació n de hacer inventario, siempre que éste no sea un
requisito del titulo mismo. Es lo que el usufructo constituido por acto entre vivos
a titulo gratuito sobre la totalidad de los bienes de una persona o de una cuota de
esa totalidad, porque ese usufructo debe sujetarse a las reglas de la donació n que
el Có digo Civil llama a titulo universal, y esta especie de donació n exige como
solemnidades inventario de los bienes, artículo 1.407. Del mismo modo, se precisa
de inventario cuando la donació n entre vivos requiere insinuació n, porque deben
particularizarse también en este caso los bienes donados.

 Si el inventario no es un requisito del titulo del usufructo, no hay motivo

legal para no dar valor a la dispensa de la obligació n aludida, ya que cuando
la ley ha estimado que no puede eximirse del deber jurídico de hacer
inventario, lo ha dicho expresamente, como en el caso de los tutores y
curadores. Artículo 379. Corresponde aplicar el principio de que en derecho
privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe. Por tanto, en el
usufructo constituido a titulo oneroso las partes podrían convenir en no
practicar un inventario del estado de los bienes.
 Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley solo faculta al
constituyente para exonerar de la caución al usufructuario, y no de la
facció n de inventario, tiene una explicació n histó rica y no el alcance que se
le atribuye: la ley se refirió expresamente a la dispensa de la caució n en
razó n de que conforme a la antigua legislació n, el testador no podía liberar
de la caució n al usufructuario; para patentizar el cambio de criterio se hizo
esa referencia expresa en el Có digo Civil. De la responsabilidad de eximir de
la obligació n de hacer inventario nada se dijo porque, en la antigua
legislació n, esa obligació n no se imponía, y el hecho de que ahora se exija no
es motivo para darle cará cter de ineludible. Má s todavía: el haber
autorizado la ley la dispensa de la caució n, modificando en esto el antiguo
derecho civil, sería una razó n para admitir que también puede exonerarse
al usufructuario de la obligació n de hacer inventario.

Caución de conservación y restitución; dispensa de la caución

Segú n el artículo 46 caución significa generalmente cualquiera obligació n que se contrae para
la seguridad de otra obligació n propia o ajena. Son especies de caució n la fianza, la hipoteca y
la prenda.

256
El legislador no ha establecido aquí una caució n especial y puede rendirse cualquiera.
Tampoco se ha pronunciado sobre la cuantía, pero es evidente que deben fijarla de acuerdo el
nudo propietario y el usufructuario. En caso de discusió n, el juez determinará el monto de la
caució n, tomando para ello en cuenta el valor de los bienes dados en usufructo.

Ahora, debemos analizar los usufructuarios que no está n obligados a rendir caució n:

1. - Los usufructuarios legales, vale decir, el padre o madre de familia y el marido sobre los
bienes del hijo y de la mujer, respectivamente.

2. - El constituyente del usufructo por donació n que retiene precisamente el usufructo. Si en

forma gratuita el donante se ha desprendido de la propiedad, es ló gico no exigirle
caució n.

3. - El usufructuario obligado a rendir caució n eximido expresamente de ella por el

propietario. La caució n está establecida en interés del nudo propietario y si éste tiene
confianza en el usufructuario, perfectamente puede renunciar a su derecho.

4. - Las personas a quienes el constituyente hubiere eximido de rendir caució n.

5. - El alimentario que tiene fijada una pensió n alimenticia el usufructo de algú n bien del
alimentante está exento de la obligació n de caució n.

6. - Segú n el D.F.L. N° 3, éstos, por medio de sus departamentos especiales de comisiones de

confianza, pueden ser administradores de bienes gravados con usufructo, cuando así se
haya establecido en el acto constitutivo.

Sanción que acarrea la omisión del inventario y de la caución

La omisió n del inventario y de la caució n no trae consigo la pérdida del derecho del
usufructuario. El artículo 776 establece que mientras el usufructuario no rinda la caució n a
que es obligado, y se termine el inventario, tendrá el propietario la administració n con cargo
de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario.

Si transcurre un plazo y aun el usufructuario no rinde la caució n a que es obligado,

dentro de un plazo equitativo, señ alado por el juez a instancia del propietario, se adjudicará la
administració n a éste, con cargo de pagar al usufructuario el valor líquido de los frutos,
deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administració n. Aquí ya
tienen el nudo propietario derecho a una remuneració n.

En caso de que no se rinda caució n, de comú n acuerdo el nudo propietario y el

usufructuario pueden tomar diversas determinaciones, que establece el mismo artículo 777
en los incisos 2, 3 y 4.

“Podrá en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a

interés los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los
dineros a interés.

257
 Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y
tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan.”

Llama la atenció n la diferencia que ha hecho el legislador entre el nudo propietario y

el usufructuario; éste, para tomar la administració n y goce de la cosa, debe rendir caució n y
hacer inventario el nudo propietario está exento de ambas obligaciones cuando se le adjudica
la administració n.

Caución Juratoria

Excepcionalmente, puede el usufructo comprender ciertos bienes muebles necesarios para el

uso personal del usufructuario o de la familia. Los muebles comprendidos en el usufructo,
que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le será n
entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores, tomá ndose en
cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo. Artículo 777 inciso 5.

Derecho imprescriptible de reclamar la administración

El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administració n prestando la

caució n a que es obligado. Artículo 777 inciso final. Este derecho es imprescriptible.

Objeto de la caución en el usufructo y en el cuasiusufructo

En el usufructo, la caució n tiene por objeto garantizar la conservación y restitución de

la cosa en el momento oportuno; en el cuasiusufructo, al restitució n de otras tantas especies
del mismo género y calidad que las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la
restitució n.

En el primer caso, la caució n garantiza una obligació n de especie o cuerpo cierto; y en

el segundo se garantiza una obligació n de género.

Obligación del Propietario

El propietario cuidará de que se haga el inventario con la debida especificació n, y no

podrá después tacharlo de inexacto o de incompleto. Artículo 778.

Limitaciones del Usufructuario

1. - Los Arriendos. Artículo 792º inciso 1º y 1.962º. El usufructuario es obligado a respetar

los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse
el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por
testamento. Pero sucede en la percepció n de la renta o pensió n desde que principia el
usufructo, artículo 792.

 Segú n el artículo 1.962 cuando se sucede en la cosa dada en arrendamiento a

título oneroso, para que esté obligado a respetar el arrendamiento la persona a
quien se le cede a título oneroso, debe arrendamiento constar por escritura

258
 pú blica. Si se ha constituido un usufructo a título oneroso, pareciera que la ley no
exige la escritura pú blica, ya que el 792 es excepcional.

2. - La recepción de la cosa en el estado en que se encuentren. Artículo 774º. El

usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la
delació n se encuentre, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o
deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario.

2. - Obligaciones durante el goce de la cosa fructuaria

1. - Goce de la cosa sin alterar su forma y sustancia. Artículo 764. El derecho de

usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo
de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueñ o, si la cosa no es fungible.

 Salva rerumsubstantia. Ya en el Derecho romano la doctrina universal ha

tratado de explicar qué se entiende por conservar la forma y la substancia de la
cosa fructuaria (Salva rerumsubstantia) Al respecto señ alaremos algunas
doctrinas modernas:

a) Ciertos autores dicen que la frase significa que el usufructuario debe

respetar la estructura externa y el destino económico de la cosa existente al
momento de la delació n del usufructo. No puede cambiarla aunque sea má s
ventajosa para el usufructuario. De modo que el usufructuario no puede
cambiar una viñ a en un olivar. Esto implica que el usufructuario no puede
mejorar la cosa si ello significa que alterará su sustancia.

b) Otra teoría refunde la sustancia con el valor de las cosas, pues éstas no son
sino un valor socialmente apreciable. Por tanto, conservar la subsistencia es
conservar el valor de la cosa, lo que implica no só lo conservar su
rendimiento normal, sino su potencial permanente; y así como una merma
de la productividad norma es un ataque a su subsistencia, también lo es un
aumento de esa productividad a costa del potencial futuro.

c) Algunos autores creen que esta materia ha sido enturbiada por sutilezas
filosó ficas o sicoló gicas, y propugnan un criterio prá ctico. Estiman que en el
fondo lo que la ley pretende es armonizar los intereses del usufructuario y
del propietario; por ende, en la interpretació n de la regla salva
rerumsubtantia debe adoptarse un criterio prá ctico que, en términos
generales, se traduce en afirmar que la conservació n de la sustancia supone
mantener la cosa en el estado má s semejante, que su disfrute racional
permite, al que tenía ella en el momento de constituirse el usufructo.

2. - Goce de la cosa como buen padre de familia. Responde de culpa leve. Artículos 787º,
787º, 802º. El Có digo Civil no lo dice expresamente pero se desprende de diversas
disposiciones. Recordemos el artículo 44 inciso 3: Culpa leve, descuido leve, descuido
ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido

259
 leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. Algunas
disposiciones que se refieren a la responsabilidad del usufructuario:

a) Artículo 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella

segú n su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla
sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o
deterioros que provengan de su dolo o culpa.

b) Artículo 788. El usufructuario de ganados o rebañ os es obligado a reponer los

animales que mueren o se pierden, pero só lo con el incremento natural de los
mismos ganados o rebañ os; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su
hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario.

c) Artículo 802. El usufructuario es responsable no só lo de sus propios hechos u

omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Por
consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya
dejado adquirir sobre el predio fructuario, y del perjuicio que las usurpaciones
cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueñ o, si no las ha denunciado al
propietario oportunamente pudiendo.

 El goce de la cosa fructuaria empleando la diligencia del buen padre de familia es

la que se le exige al usufructuario y no al propietario. La diligencia del
usufructuario no consiste en comportarse como lo haría el propietario en el goce
de las cosas propias. El propietario tiene intereses que no tiene el usufructuario
como sacrificar el goce para acrecentar má s adelante un capital. De aquí se
desprende que la diligencia del buen padre de familia no implica para el
usufructuario la obligació n de asegurar la cosa, como lo hace por lo comú n el buen
propietario.

3. - Cargas Fructuarias. Son las indispensables para que la cosa produzca frutos y que el
usufructuario debe satisfacer. Entran en esta categoría las siguientes:

a) Expensas ordinarias de conservación y cultivo. Artículo 795. Corresponden al

usufructuario todas las expensas ordinarias de conservació n y cultivo.

b) Cargas anuales y periódicas. Artículo 796. Será n de cargo del usufructuario las
pensiones, cá nones y en general las cargas perió dicas con que de antemano haya
sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es
lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del
usufructo. Artículo 796 inciso 1.

 Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos perió dicos

fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier
tiempo que se haya establecido. Artículo 796 inciso 2.

Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se
enajenare o embargare la cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de
todo perjuicio al segundo. Artículo 796 inciso final.

4. - Intereses de los capitales invertidos por el propietario en las obras o refacciones

mayores de la cosa. Artículo 797 y 798. Se entienden por obras o refacciones mayores
las que ocurran por una vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la

260
 conservació n y permanente utilidad de la cosa fructuaria. Artículo 798. Ahora, las obras
o refacciones mayores necesarias para la conservació n de la cosa fructuaria, será n de
cargo del propietario, pagá ndole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés
legal de los dineros invertidos en ellas. Artículo 797 inciso 1.

 El pago de este interés se justifica; representa la compensació n de los frutos que

obtiene el usufructuario gracias a la ejecució n de dichas obras. La ley 18.010, que
establece las normas para las operaciones de crédito y otras obligaciones en
dinero, establece en su artículo 19 que se aplicará el interés corriente en todos los
casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al má ximo
bancario.

5. - Contribución a las deudas hereditarias y testamentarias. Tratá ndose del usufructo

constituido por testamento, el propietario y el usufructuario se consideran como una
sola persona para la distribució n de las obligaciones hereditarias y testamentarias que
cupieren a la cosa fructuaria, y las obligaciones que unidamente les quepan, se dividen
entre ellos segú n las reglas que establece el artículo 1.368, que se estudia en las obras
relativas al Derecho Sucesorio.

3. - Obligaciones una vez extinguido el usufructo

Restitución de la cosa fructuaria

La ley al definir el usufructo expresamente dice: “El derecho de usufructo es un

derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma
y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible.” El artículo 787 lo repite: “El
usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y
al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.” Esta disposició n
está referida a los muebles, pero es perfectamente aplicable a los bienes inmuebles.

Si se trata del cuasiusufructo, la obligació n cambia, porque el cuasiusufructuario está

obligado a restituir otras tantas cosas de igual cantidad y calidad, o su valor. Artículo 789.

Con respecto al cuasiusufructo, se presenta una cuestió n: ¿quién tiene derecho a elegir
entre la devolución de otras cosas del mismo género y cantidad, o su valor?. El artículo 789 es
medianamente claro: Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace
dueño de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de
igual cantidad y calidad, o del valor que éstas tengan al tiempo de terminarse el usufructo. Así el
derecho a decidir es del nudo propietario, y no del constituyente.

Derecho Legal de retención

261
 El artículo 800 es claro. El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago
de los reembolsos e indemnizaciones a que, segú n los artículos precedentes, es obligado el
propietario.

Derechos del Nudo Propietario

1. - Derecho a enajenar la nuda propiedad. El nudo propietario es dueñ o, y como tal, tiene
derecho a enajenar su nuda propiedad. Evidentemente que el adquirente está obligado a
respetar el usufructo existente sobre la cosa.

2. - Derecho a hipotecar la nuda propiedad. Artículo 2.416. El que só lo tiene sobre la

cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible (ejemplo, el usufructo),
no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el
derecho; aunque así no lo exprese. Es decir, la hipoteca no afecta al usufructo, sino que
ú nicamente a la nuda propiedad.

3. - Transmisión de la nuda propiedad. Artículo 773. La nuda propiedad puede

transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte. Pero el usufructo
es intransmisible por testamento o abintestato. Artículo 773.

 Si transfiere o transmite la propiedad, será con la carga del usufructo constituido

en ella, aunque no lo exprese. Artículo 779 inciso final.

4. - Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución. El usufructuario de

una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos naturales, incluso los
pendientes al tiempo de deferirse el usufructo. Recíprocamente, los frutos que aú n
estén pendientes a la terminació n del usufructo, pertenecerá n al propietario. Artículo
781.

5. - Derecho a Indemnizaciones. El nudo propietario tiene derecho a exigir del

usufructuario las indemnizaciones correspondientes por los deterioros que la cosa haya
sufrido por su culpa durante el usufructo. Hay que recordar que el usufructuario debe
gozar de la cosa como un buen padre de familia, respondiendo de la culpa leve. Artículos
787º, 788º y 802º.

6. - Cobro de intereses del dinero invertido en obras mayores necesarias. El propietario

tiene derecho a cobrar al usufructuario el interés corriente del dinero que ha invertido
en las obras o refacciones mayores necesarias para la conservació n de la cosa
fructuaria. Artículo 797 del Có digo Civil y 19 de la Ley 18.010.

7. - Derecho al tesoro. Artículo 786. El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se
descubran en el suelo que usufructú a, el derecho que la ley concede al propietario del
suelo.

8. - Derecho a pedir la terminación del usufructo. Artículo 809. El usufructo termina, en

fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por
haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado
dañ os o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

262
  El juez, segú n la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el
usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al
fructuario una pensió n anual determinada, hasta la terminació n del usufructo.

9. - Acciones reales. Frente al usufructuario y a cualquiera persona, el nudo propietario

puede, para defender su derecho, ejercer las acciones reivindicatorias y posesorias,
estas ú ltimas cuando la nuda propiedad tiene por objeto bienes inmuebles.

10. - Acción personal de restitución en contra del usufructuario. Tradicionalmente se

reconoce también al nudo propietario una acción personal de restitució n, que encuentra
su base o fundamento en el acto constitutivo, y en caso del usufructo legal, en una larga
tradició n relacionada con la cautio usufructuaria del Derecho romano. Esta era una
promesa, garantizada con caució n, por la cual el usufructuario se comprometía a gozar
como buen padre de familia y a devolver la cosa al fin del usufructo.

 La acció n persona de restitució n tiene sobre la acció n reivindicatoria la ventaja de

que no exige, por parte del demandante, la prueba del derecho de propiedad de la
cosa; al nudo propietario le basta exhibir el acto que dio origen al usufructo.

Obligaciones del Nudo Propietario

Expensas Extraordinarias Mayores

La ú nica obligació n que tiene es la pagar la Expensas Extraordinarias Mayores. Son de

conservació n y cultivo. Artículo 798 y 796. Las expensas ordinarias de conservació n y cultivo
corresponden al usufructuario.

Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos
intervalos de tiempo y que conciernen a la conservació n y permanente utilidad de la cosa
fructuaria. Artículo 798. Ejemplo, hacer el techo, reconstituir una muralla, etc., el
usufructuario debe pagar, como sabemos, el interés corriente durante todo el tiempo del
usufructo.

Procede calificar de obra mayor la defensa de un juicio. Si el juicio só lo se refiere al

usufructo, el usufructuario debe pagar; si se refiere a la nuda propiedad, está obligado a pagar
el nudo propietario.

Si la cosa fructuaria está afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda hipotecaria
está obligado a solventarlos el usufructuario, de acuerdo con el artículo 796; y lo que
corresponde a la amortización corre de cuenta del nudo propietario. De tal modo que si la
deuda es de un 7% y 1%, el usufructuario paga el 7%, en tanto que el 1% lo pagará el
propietario.

¿Puede el usufructuario obligar al propietario a ejecutar las obras o refacciones

mayores?
Dice el artículo 797: “Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación
de la cosa fructuaria, serán de cargo del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure
el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario hará saber al
propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la cosa fructuaria. Si el
propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para libertar

263
la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las
reembolsará sin interés.”

La doctrina mayoritaria, tanto nacional como francesa, sostiene que el usufructuario

no puede forzar al nudo propietario a ejecutar las obras o refacciones mayores porque:

1. - El principio de que el nudo propietario no está sujeto a ninguna obligació n respecto al

usufructuario; aquél só lo tiene el deber pasivo y negativo que corresponde a todo el
mundo frente a un derecho real: respetarlo, abstenerse de perturbarlo. El nudo
propietario nada está obligado a hacer, sino só lo a dejar hacer, que el usufructuario goce
tranquilamente de su derecho, en el caso de la ley lo establece especialmente al decir
que “No es lícito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario en el
ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario .”
Artículo 779 inciso 1.

 Así la diferencia de un arrendador con respecto al arrendatario, el nudo

propietario no tiene obligació n positiva alguna de hacer gozar al usufructuario, ya
que éste tiene un derecho real, directo, sobre la cosa y no un derecho de crédito
contra el nudo propietario.

2. - También probaría que el usufructuario no puede exigir al nudo propietario que haga las
obras o refacciones mayores necesarias, invirtiendo inmediatamente en su peculio los
gastos que demande las expensas, la diferencia de redacció n de los artículos 795 y 797.
Segú n Claro Solar, el primero dice que corresponde al usufructuario las expensas
ordinarias dando así por establecido que deben ser en todo caso ejecutadas; el segundo
dice que serán de cargo del propietario las obras o refacciones mayores necesarias, no
sus expensas inmediatas. Esta diferencia de redacció n tiene mayor significació n si se
tiene presente que en el artículo 949 del proyecto Inédito se decía que el propietario es
obligado a las reparaciones mayores necesarias, no sus expensas inmediatas por la
negligencias del usufructuario, que las hará, en tal caso, a su costa. Al cambiar la frase es
obligado por serán de cargo, se quiso, seguramente, evitar toda duda al respecto. La ley
se coloca precisamente en el caso de rehusar o retardar indefinidamente el nudo
propietario las obras o refacciones mayores necesarias de que tiene conocimiento o que
le ha denunciado el usufructuario, y en lugar de facultad al usufructuario para
demandar al nudo propietario la ejecució n de dichas obras o refacciones, autoriza al
usufructuario que quiere libertar de ruina la cosa fructuaria, y poder usufructuarla
convenientemente, para que la haga él a su costa con derecho de reembolso.

Inexistencia de la obligación de rembolsar las mejoras voluntarias

El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que
voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito alegarlas en
compensació n por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los
materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le
abona lo que después de separados valdrían.

Lo cual se entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido entre el
usufructuario y el propietario relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya
previsto en la constitució n del usufructo. Artículo 801.

Inexistencia de la obligación de reponer un edificio que se todo a tierra

Si un edificio viene todo a tierra por vetustez o por caso fortuito, ni el propietario ni el
usufructuario son obligados a reponerlo. Artículo 799.

264
 Extinción del Usufructo

1. - Llegada del día o del evento de la condición prefijado para la terminación del
usufructo. Artículo 805: En la duració n legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en
que el usufructuario no ha gozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera otra
causa.

 Es la causal general de extinció n y se entiende que opera siempre que la

condició n o el plazo llegue antes de la muerte del usufructuario. Si el usufructo se
constituye hasta que una persona distinta del usufructuario llegue hasta
determinada edad, y esa persona fallece antes de cumplir dicha edad, el usufructo
durará hasta el día en que esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Tal se
desprende del artículo 804. Por ejemplo, se constituye

2. - Se extingue el usufructo por la muerte del usufructuario. Artículo 806º. Aunque

ocurra antes del día o condició n prefijada para su terminació n, salvo que haya varios
usufructuarios y el constituyente no hubiere modificado el derecho de acrecer.

3. - Se extingue por la resolución del derecho del constituyente. Artículo 806º caso 2º.
Como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente, y llega el
caso de la restitució n.

4. - Por la consolidación del usufructo con la propiedad. Artículo 806º caso 3º. Se
entiende consolidació n el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo
propietario y usufructuario, como si el usufructuario heredera del nudo propietario. El
usufructuario que contraviniere a esta disposició n, perderá el derecho de usufructo,
artículo 793 inciso final.

5. - Se extingue por la renuncia del usufructuario. Artículo 806º caso 5º. Se trata en este
caso de un derecho que só lo mira al interés particular de su titular, y su renuncia no
está prohibida. Superfluamente, el artículo citado la permite, ya que puede renunciarse,
de conformidad con el principio general contenido en el artículo 12.

6. - Se extingue por prescripción. Artículo 806º caso 6º. No hay duda de que el usufructo

265
 se extingue por la prescripció n adquisitiva de un tercero que adquiere el derecho de
usufructo, o que adquiere la propiedad plena de la cosa en que el usufructo se halla
constituido. Pero ¿se extingue el usufructo por la prescripción extintita, por el simple no
ejercicio, por parte del usufructuario, de su derecho durante cierto tiempo?.

 Luis Claro Solar dice que el derecho de propiedad es perpetuo por su propia
naturaleza y no se pierde por el no uso del propietario, pues la acció n
reivindicatoria de éste no se extingue por el simple lapso, sino por la prescripció n
adquisitiva del mismo derecho por el actual poseedor de la cosa; el usufructo, al
contrario, es esencialmente de duració n limitada, y como constituye una grave
limitació n del libre y pleno ejercicio de los derechos del propietario, si el
usufructuario no lo ejercita, lo natural es que sea consolidado con la propiedad.

 Arturo Alessandri Rodríguez, en cambio, estima que para que prescriba el

derecho de usufructo no basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar
un derecho se extinguen por la prescripció n adquisitiva del mismo derecho.
Artículo 2.517. Ademá s, dentro de las concepciones de nuestro Có digo Civil, el
usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su derecho de usufructo,
dominio que no pierde mientras otra persona no lo haya ganado por prescripció n
adquisitiva. La jurisprudencia no ha tenido ocasió n de pronunciarse al respecto.

7. - Por la destrucción completa de la cosa fructuaria. Artículo 807º, 808º y 809º.El

usufructo se extingue por la destrucció n completa de la cosa fructuaria: si só lo se
destruye una parte, subsiste el usufructo en lo restante.

 Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por la

destrucció n completa de éste, y el usufructuario no conservará derecho alguno
sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el
usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella. Artículo 807.

 Usufructo de heredad que se inunda. Si una heredad dada en usufructo se

inunda, ¿qué suerte corre el usufructo?. ¿Se extingue o subsiste?. El artículo 808 da
la respuesta: Si una heredad fructuaria es inundada, y se retiran después las
aguas, revivirá el usufructo por el tiempo que falta para su terminació n. Con todo,
debemos armonizar esta norma con el artículo 653 que dice que si la heredad
queda inundada por 5 añ os, el propietario pierde su dominio. Lo evidente es que
cesará el derecho del nudo propietario y la razó n es sencilla: si el artículo 653
establece que pierde el dominio el propietario, poniéndose en el caso del
propietario pleno de la cosa, no se ve por qué no aplicar igual disposició n al caso
del nudo propietario.

 En síntesis, en virtud del artículo 808 conserva su derecho el usufructuario; y, por

el contrario, en virtud del artículo 653, se extingue el derecho del nudo
propietario, pasando a ocupar el lugar del nudo propietario las personas a
quienes el terreno corresponde de acuerdo con las reglas del aluvió n; dichas
personas está n obligadas a respetar el derecho del usufructo hasta su extinció n.

8. - Extinción del usufructo por sentencia judicial. Artículo 809º. El usufructo termina, en
fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara extinguido, por
haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado
dañ os o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

 El juez, segú n la gravedad del caso, podrá ordenar, o que cese absolutamente el
usufructo, o que vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al

266
 fructuario una pensió n anual determinada, hasta la terminació n del usufructo.

9. - Extinción del usufructo por expropiación del predio rústico sobre el que recaía.

Diferencias entre el Usufructo y el Fideicomiso

1. - Diferencias en cuanto a la naturaleza de ambas instituciones.

a) En el usufructo coexisten dos derechos reales; en el fideicomiso hay un solo derecho,

el del dominio.
b) El fideicomiso es una institució n fundamentalmente condicional: jamá s puede
faltar la condició n; el usufructo es una institució n sometida siempre a plazo y si
nada se dice por toda la vida del usufructuario.

c) En el fideicomiso la restitució n del fiduciario al fideicomisario puede tener lugar o

no, es algo incierto que dependedle cumplimiento de la condició n; en el usufructo
es fatal la restitució n del usufructuario al nudo propietario: porque el plazo
siempre llega.

2. - Diferencias en cuanto a su constitución.

a) El fideicomiso só lo puede recaer sobre la universalidad de una herencia o sobre una

cuota de ella, o sobre una especie o cuerpo cierto;: pero no puede recaer sobre cosas
consumibles o sobre cosas genéricas. El usufructo, puede recaer sobre estas cosas, y
cuando tiene por objeto cosas consumibles, toma el nombre de cuasiusufructo.
b) En las formalidades, el usufructo constituido por acto entre vivos, sobre muebles
es un acto consensual que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes.
En cambio, en el fideicomiso constituido por actos entre vivos que comprende
só lo bienes muebles, siempre requiere instrumento pú blico, mejor dicho,
escritura pú blica: es un acto solemne.

c) El fideicomiso no puede constituirse por ley; pero si hay usufructos legales, o por
lo menos así los llama el Có digo Civil.

3. - Diferencias en cuanto a sus efectos:

a) En el usufructo debe hacerse inventario y otorgarse caució n; el propietario fiduciario

debe hacer inventario, pero no está obligado a rendir caució n, salvo que una sentencia lo
obligue.
b) El usufructo es embargable por los acreedores, en los términos explicados; el
fideicomiso es inembargable.

c) La propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a los herederos; el derecho de

usufructo es intransmisible.

267
 d) También hay diferencias en cuanto a las expensas extraordinarias mayores. En el
caso del fideicomiso está obligado a hacerlas el propietario fiduciario; pero si
éstas consisten en obras materiales, el fideicomisario só lo está obligado a pagarle
lo que valgan ellas al momento de la restitució n, y si se trata de obras
inmateriales, estará obligado a pagarle el fideicomisario lo que hubiere invertido
el propietario fiduciario, con la deducció n de una veintava parte por cada añ o que
el fiduciario hubiere gozado de las obras mayores. En cambio, en el usufructo,
estas obras mayores o refacciones mayores está obligada a pagarlas el nudo
propietario; pero el usufructuario deberá satisfacele, mientras dure el usufructo,
el interés legal de los dineros invertidos en ellas.

4. - Diferencias en cuanto a su terminación.

a) En la propiedad fiduciaria no termina el derecho del fiduciario por su muerte, sino que
pasa sus herederos, en cambio el usufructo se extingue por el fallecimiento del
usufructuario, ya que el usufructuario es intransmisible.
b) El fideicomiso jamá s puede terminar por sentencia judicial; pero si el usufructo,
en el caso del artículo 809, y en el que se estableció como pensió n alimenticia.

268
 Derecho de Uso y Habitación

Derecho de Uso
Seguido el usufructo el Có digo Civil reglamentó los derechos que son diminutivos del
usufructo: uso y habitación.

Es el artículo 811 el que define al derecho de uso: “El derecho de uso es un derecho real que
consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa.

Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.”

Derecho de Usufructo y Derecho de Uso

El derecho de uso es, como usufructo, un derecho real, temporal e intransmisible, y

constituye como él una limitació n del dominio; presenta las mismas características del
usufructo, pero a diferencia de éste, no es un derecho completo.

Constitución del derecho de uso

En el uso hay dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y del usurario. Por esto
el artículo 812 es claro en la constitució n: “Los derechos de uso y habitación se constituyen y
pierden de la misma manera que el usufructo.”

Contenido del Derecho Real de Uso

269
 En la época clá sica del Derecho romano el derecho real de uso atribuía só lo la facultad
de usar de una cosa ajena, pero no la de gozar, esto es, de apropiarse de sus frutos: utipotest
frui non potest. Pero con Justiniano el contenido del derecho fue ampliado; se permitió al
usuario una pequeñ a participació n en los frutos, limitada a las necesidades del usuario y de su
familia.

Estas consideraciones e basaron en que hay cosas como los predios no edificados, que
no rinden utilidad verdadera si no se tiene sobre ellas al menos un goce parcial.

Nuestro Có digo Civil siguió la tendencia, y permite que el usuario se sirva de la cosa,
usarla, en su sentido estricto, conforme a su destino, y además, apropiarse de los frutos.

Determinación de la extensión en que se concede el derecho de uso

Para determinar la extensió n en que se concede el derecho de uso, es decir, para ver
qué facultades otorga al usuario, es preciso atenerse al título con que se constituye el derecho
de uso.

La extensió n en que se concede el derecho de uso o de habitació n se determina por el título

que lo constituye, y a falta de esta determinació n en el título, se regla por la ley. Artículo 814.
Conforme a ésta, el uso se limitan a las necesidades personales del usuario. En las necesidades
personales del usuario se comprenden las de su familia. Artículo 815 incisos 1 y 2.

Necesidades personales del usuario y del habitador

El usuario no puede percibir má s utilidades de la cosa que las que sean necesarias para sus
necesidades personales y las de su familia, no en su sentido natural y obvio, sino en el sentido
que la ley le da. El artículo 815 le da un sentido diverso a lo que entendemos por familia.

Se entiende por familia:

1. - La familia comprende al có nyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la
constitució n, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el
habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitució n.
2. - Comprende asimismo el nú mero de sirvientes necesarios para la familia.

3. - Comprende, ademá s, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o
usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.

Pero si bien en las necesidades del usuario se comprenden las de su familia, no se

comprenden las de su industria o comercio, salvo la excepció n que la ley indica en el artículo
816. “En las necesidades personales del usuario o del habitador no se comprenden las de la
industria o tráfico en que se ocupa. Así el usuario de animales no podrá emplearlos en el acarreo
de los objetos en que trafica, ni el habitador servirse de la casa para tiendas o almacenes. A
menos que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su
relación con la profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en
ellas.”

270
Derecho del usuario de una heredad

El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos comunes de

alimentació n y combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado a recibirlos del
dueñ o o a tomarlos con su permiso. Artículo 817.

Obligaciones del Usuario

Son las mismas del usufructuario, sin má s modificaciones que las siguientes: el usuario
no está obligado a rendir caución, porque el artículo 813 lo releva expresamente de esta
obligació n. “Ni el usuario ni el habitador estarán obligados a prestar caución”

En cuanto a la facció n del inventario, la regla general es que no está obligado a

practicarlo; pero lo está cuando el uso se constituye sobre cosas que deben restituirse en
especie. Artículo 813 inciso 2 segunda parte.

El usuario debe usar de los objetos comprendidos en su respectivo derecho con la

moderació n y cuidado propios de un buen padre de familia, y está obligado a contribuir a las
expensas ordinarias de conservació n y cultivo, a prorrata del beneficio que reporte. Esta
ú ltima obligació n no se extiende al uso que se dan caritativamente a personas necesitadas.

Características

El derecho de uso es esencialmente personalísimo, a diferencia del usufructo, que

puede transferirse. Presenta todas las características del derecho personalísimo, es
intransferible. Así lo expresa el artículo 819 “Los derechos de uso y habitación son
intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse”
El derecho de uso, a diferencia del usufructo es inembargable, artículo 2.466 inciso 3 y
artículo 445 N° 15 del Có digo de Procedimiento Civil.

Derecho de Habitación

La habitació n no es sino un derecho de uso constituido sobre una casa habitació n y referente a
la utilidad de morar en ella. Artículo 811.

Aplicación de las reglas del derecho de uso

271
 Al derecho de habitació n se le aplican igualmente las reglas del derecho de uso. Hay
una sola observació n que hacer: el habitador está siempre obligado a practicar inventario,
obligació n que el usuario só lo tienen cuando se trata de cosas que debe restituir en especie.
Artículo 813. “...el habitador es obligado a inventario...”

Diferencias entre el usufructo y el uso y la habitación

1. - El usufructo es un derecho completo, porque otorga a su titular la facultad de uso y toda

de goce, es decir, el usufructuario, junto con el derecho de servirse de la cos conforme a
su naturaleza, tiene también la facultad de percibir los frutos de la cosa; por la inversa,
el uso y la habitació n no son derechos completos. Si bien el usuario y el habitador tienen
la facultad de uso, o sea, la de servirse de la cosa conforme a su naturaleza, no tienen
toda la facultad de goce, porque, como dice el artículo 811, só lo pueden percibir una
parte limitada de las utilidades y productos de la cosa.

2. - El usufructo debe rendir caució n de conservació n y restitució n de la cosa fructuaria,

obligació n que no pesa ni sobre el usuario ni sobre el habitador, porque el artículo 813
inciso 1, lo releva expresamente de ella.

3. - El usufructo puede constituirse, entre otras maneras, por el solo ministerio de la ley; no
hay uso o habitació n legales.

4. - El usufructuario debe siempre practicar inventario solemne, lo mismo que el habitador;

pero el usuario só lo tiene esta obligació n cuando recae el uso en cosas que deben
restituirse en especie.

5. - El usufructo es embargable, con las solas excepciones que vimos; el uso y la habitació n
son inembargables.

6. - El usufructuario debe soportar el total de las cargas fructuarias, mientras que el usuario
y el habitador deben concurrir a ellas a prorrata del beneficio que la cosa les reporta.

7. - El usufructo es intransmisible, pero transferible; los derechos de uso y habitació n son

intransmisibles e intransferibles.

En todo lo demá s, el usufructo y los derechos de uso y habitació n se rigen por las mismas
reglas, en conformidad con lo que dispone el artículo 812, que consideramos oportunamente.

Derecho Real de Servidumbre

Generalidades

272
Noción, función económica e importancia de las servidumbres

Ciertos inmuebles por su ubicació n, naturaleza o estructura está n desprovistos de

ciertas ventajas o recursos materiales para su adecuado uso, goce o explotació n. La ley, con un
fin social, permite que exista un concurso de inmuebles ajenos, para que se superen esas
dificultades y para ello establece la institució n de las servidumbres.

Las servidumbres son una limitació n de la propiedad de un inmueble de una persona a

favor de la propiedad inmueble de otra; y su función economía es procurar algú n recurso o
ventaja a los fundos que carecen de ellos y cuya falta impide a sus dueñ os un uso o
explotació n adecuados.

Por lo general, la carga que imponen las servidumbres al fundo que la soporta es
mínima, comparada con la utilidad que proporcionan al predio que benefician. La importancia
es evidente. Muchos fundos no podrían ser explotados o lo serían con gran dificultad s no
tuvieran a su favor una servidumbre: tierras desprovistas de agua de riego, predios sin salida
a caminos pú blicos, etc.

Definiciones

Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un

predio en utilidad de otro predio de distinto dueñ o. Artículo 820.

Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta
la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al
predio sirviente, pasiva. Artículo 821.

¿Por qué se llaman Servidumbres “Prediales”?

La palabra predial tiene su originen histó rico. El Derecho romano agrupaba en una
categoría unitaria, bajo el titulo de servidumbres, las prediales y las personales. Las primeras
establecidas a favor de un predio y las segundas en beneficio de una persona (usufructo, uso y
habitació n).

Nuestro Có digo Civil siguiendo al Có digo Civil Francés, só lo denominó servidumbres

las prediales; los derechos reales que se conocían como servidumbres personales, los trató
separadamente, designá ndolos del nombre comú n de servidumbres. Por ello el legislador
chileno al decir “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre” quiso resaltar que toda
servidumbre es predial.

Predialidad de las Servidumbres

La existencia de una servidumbre está sujeta a un gravamen impuesto sobre un predio

y no sobre una persona. El gravamen debe pesar sobre un predio y beneficiar a otro predio.

273
 En la definició n llega de las servidumbres se presenta a éstas como relaciones directas
de dos cosas: predio dominante y predio sirviente. Esto no significa que no intervengan
personas, sino que pone de relieve una relació n para el beneficio de un predio, gravando a
otro predio. El beneficio no tan solo lo recibe el predio, sino que también su dueñ o o quien
soporte el gravamen. En esto consiste la predialidad de las servidumbres. Hay por ejemplo,
una ventaja para el fundo dominante cuando el dueñ o del predio sirviente se compromete a
no elevar sus paredes sino hasta cierta altura o cuando se obliga dejar pasar por su fundo a
todos los dueñ os del predio sirviente. En estos casos, la ventaja vincula al fundo dominante
mismo, porque cualquiera sean los dueñ os de éste, el beneficio subsistirá . Las personas que se
vean beneficiadas por el gravamen, no gozará n por ser ellas personas, sino que por ser
dueñ as.

En general, ¿cuándo la ventaja es para un predio y no para una persona?. Cuando el

predio obtiene un incremento, que se traduce en un mayor valor o, al menos, en una mayor
comodidad.

Inteligencia de la palabra “Predios”

Las casas y heredades se llaman predios o fundos, artículo 568. Así, los inmuebles por
destinación no pueden estar gravados ni beneficiados con las servidumbres. Pero nuestra
Corte Suprema, ha decidido dos veces en contrario; en cambio la Corte de Apelaciones de
Santiago ha dicho que la palabra predio empleada en los artículos de la servidumbre se
encuentra definida en el artículo 568.

Finalmente el hecho de que un inmueble esté dentro de los límites de otro, no obsta a
la constitució n de la servidumbre. La Corte de Apelaciones de Santiago declaró que
constituyen predios tanto el inmueble como el molino construido en él por su dueñ o
primitivo, sin que pueda pretenderse que por estar dentro de aquél no son predios diferentes.

Naturaleza del Gravamen que impone la servidumbre

El gravamen de la servidumbre, consiste en el deber que tiene el dueñ o del fundo

sirviente de sufrir de parte del dueñ o del fundo dominante, ciertos actos de uso, o de
abstenció n, por su lado, de ejercer ciertos derechos inherentes a la propiedad. En otras
palabras el gravamen puede consistir en una de esas dos obligaciones:

1. - Obligació n del dueñ o del fundo sirviente de tolerar o soportar (pati) en su propiedad
ciertos actos del dueñ o del fundo dominante.

2. - Obligació n del dueñ o del fundo sirviente de abstenerse de realizar alguna cosa (non
facere) que, a no mediar la servidumbre, podría realizar en virtud de su derecho de
propiedad.

La servidumbre no puede crear para el dueñ o del fundo sirviente la obligació n de

hacer algo: servitus in faciendoconsisterenequit. Esto por dos razones:

1. - Las servidumbres procuran comunicar directamente entre fundo y fundo ciertas

274
 ventajas, y tal no ocurriría si la ventaja del predio dominante dependiera de la
prestació n de una persona: la servidumbre es un derecho real, debe ejercitarse sobre la
cosa para obtenerse las utilidades de ella, y no debe requerir la colaboració n de terceras
personas; el propietario del fundo sirviente só lo puede estar obligado implícitamente a
hacer lo indispensable por su arte para que sea posible el ejercicio de la servidumbre.

2. - Las servidumbres son generalmente perpetuas y serían insoportables si eternamente

impusieran, sin posibilidad de desligarse, la obligació n de ejecutar o dar algo; lo má s
que puede aceptarse es que obliguen a no hacer o tolerar. Sin embargo, nuestro Có digo
Civil dice expresamente que ciertas servidumbres, las que imponen al dueñ o del predio
sirviente la obligació n de dejar hacer (servidumbres positivas) exigen a veces a ese
dueñ o la obligació n de hacer algo, como ocurre con la servidumbre de demarcació n. Con
todo se ha observado que la demarcació n no es jurídicamente una servidumbre, sino
una obligació n derivada de las relaciones de vecindad.

Supuestos de la relación de servidumbre

La relació n de servidumbre presupone:

1. - La existencia de dos predios.

2. - Que éstos pertenezcas a diferentes dueñ os y;

3. - Que entre los predios exista la posibilidad de la comunicació n de la utilidad del fundo
sirviente al dominante.

Las servidumbres son derechos reales limitados sobre la cosa ajena; no puede
concebirse que un propietario tenga servidumbre sobre un predio que le pertenece en
utilidad de otro que también le pertenece, pues cualquiera utilidad que el dueñ o de dos
predios saca de uno en pro de otro deriva del derecho de propiedad. Sobre cosa propia nadie
puede tener servidumbre.

Cuando el dueñ o de dos predios establece entre ellos un servicio, no hay servidumbre,
sino relaciones de hecho o servicios ú tiles que encuentran su fundamento y causa en la libre
voluntad o determinació n del propietario; éste ejerce los beneficios resultantes en virtud, no
del derecho real de servidumbre, sino del derecho de propiedad. Es má s, cuando hay una
servidumbre en dos predios de diferente dueñ o y uno de ellos adquiere el dominio del otro
predio, la servidumbre se extingue por confusió n. Artículo 885 N° 3

La contigü idad o vecindad no es un supuesto genera de las servidumbres; pero si la

posibilidad de comunicació n de la utilidad del fundo sirviente al dominante. Así, por ejemplo,
las servidumbres de paso y de acueducto puede ejercitarse entre dos fundos separados. Claro
que a veces se requiere la contigü idad como en el caso de la servidumbre de apoyo, donde se
requiere un contacto material con el edificio vecino quien proporciona la utilidad.

275
Legislación aplicable

El Có digo Civil establece las reglas generales y sus principales tipos, en el Titulo XI del
Libro II, artículos 820 a 888; pero otros có digos como el Minería o de Aguas, o leyes y
ordenanzas contienen tipos o normas especiales o reglamentació n de algú n punto de detalle
sobre esta materia. Por este motivo el artículo 832 advierte: “Las disposiciones de este título se
entenderán sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres.”

Características del Derecho de Servidumbre

La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen; constituye una limitació n de la
facultad de goce del propietario del fundo sirviente; en cambio para el predio cuyo beneficio
se establece, es una utilidad, constituye un derecho del dueñ o del fundo dominante.

El derecho de servidumbre presenta los siguientes caracteres:

1. - Es un derecho real. El artículo 577 establece que la servidumbres un derecho real. De

ahí que aunque cambie el dueñ o del fundo sirviente, el gravamen sigue pasando y no
podrá ser levantado o rescatado por el nuevo dueñ o sin el consentimiento del
propietario del fundo dominante.

 Se ha sostenido que por el lado activo, es un derecho subjetivamente real, porque

la determinació n de su titular depende, no de la cualidad estrictamente personal
de un sujeto, sino del hecho de ser propietario de una cosa, el predio dominante.

2. - Es un derecho inmueble. Artículo 580. El derecho de servidumbre es inmueble, pues se

ejerce sobre una cosa de esta naturaleza.

3. - Es un derecho accesorio. Es accesorio de la propiedad inmueble; es una relació n

establecida para beneficio o utilidad de un predio a cargo de otro predio. Aparece, por
tanto segú n el decir de los romanos, como una verdadera cualidad de los fundos;
cualidad activa para el fundo dominate, y pasiva para el fundo sirviente. Dice el artículo
825 “Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente
pertenecen.” De ahí se desprende:

a) El derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el fundo a que activa o

pasivamente pertenece.
b) No es necesario, para que una servidumbre se transfiera o transmita, mencionar
expresamente la existencia de la servidumbre en el acto jurídico que versa sobre
la enajenació n o transmisió n del predio dominante o del predio sirviente.

c) La servidumbre es inembargable sin el fundo dominante.

d) No puede hipotecarse independientemente del fundo dominante.

e) La servidumbre forma parte del derecho de goce que el propietario acuerda a un

tercero. Por ello dice el artículo 782 que el usufructuario de una heredad goza de
todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, y está sujeto a todas
las servidumbres pasivas constituidas en ella.

276
4. - Es un derecho perpetuo. En principio son perpetuas, pues se establecen para una
utilidad o necesidad indefinida o perpetua como la existencia del predio dominante
mismo. Este carácter de las servidumbres, si bien es de la naturaleza de las
servidumbres, no es de su esencia; nada impide establecer una servidumbre por tiempo
determinado o sujeta a condició n. Precisamente lo expresan así el artículo 885 N°s 2 y 5.
“N° 2 Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos;
N° 3 Por haberse dejado de gozar durante tres años.”

5. - Derecho indivisible. Ellas no pueden adquirirse, ejercerse ni perderse por partes. Este
carácter de las servidumbres muestra su valor prá ctico cuando los predios dominantes
o sirvientes pertenecen, sea al constituirse la servidumbre o con posterioridad a la
constitució n, a varios propietarios. Veamos algunas consecuencias:

a) Sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios copropietarios, una servidumbre

pasiva no puede constituirse sino con el consentimiento de todos los comuneros; no podría
uno de éstos establecerla por su cuota o parte del dominio.
b) Al dividirse el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en
él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía.
Artículo 826. A contrario sensu, dividido el predio dominante, cada uno de los
nuevos dueñ os tiene la facultad de gozar de la servidumbre, pero sin aumentar el
gravamen del predio sirviente.

c) Si el predio dominante pertenece a muchos pro indiviso, el goce de uno de ellos

interrumpe la prescripció n respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede
correr la prescripció n, no puede correr contra ninguno. Artículo 886. El ejercicio
del derecho por uno solo de los copropietarios conserva la servidumbre a favor de
todos los otros. Así, supongamos que en utilidad de un fundo existe una
servidumbre de trá nsito a través de otro fundo. Si má s tarde a la muerte del
propietario, el fundo dominante es partido entre los 3 herederos del causante, A.
B. y C., el trá nsito ejercido só lo por A. basta para conservarlo en pro de B. y C.

 En materia de suspensió n de la prescripció n, vimos que solo aprovecha a las

personas en cuyo beneficio se encuentra establecida, pues bien, aquí sufre una
excepció n, dado el carácter indivisible de éstas. Así lo establece el artículo 886.

Clasificación
Existen diversos criterios para poder clasificar a las servidumbres.

1. - Por el carácter de la sujeción a que se encuentra sometido el dueño del predio

sirviente. Son:

a) Positiva. Es la servidumbre que sólo impone al dueño del predio sirviente la

obligación de dejar hacer, como la de acueducto y la de tránsito. Artículo 823. el
dueñ o del predio dominante está facultado para realizar actos de uso sobre el
predio sirviente ajeno, solo tolerar.

277
 b) Negativa. Es la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer
algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes
sino a cierta altura. Artículo 823. El dueñ o del predio dominante está facultado del
poder de privar al propietario del fundo sirviente de que haga algo; la sujeció n de
este ú ltimo consiste en el deber de abstenerse de hacer alguna cosa en el propio
fundo, como no edificar, no construir má s arriba, etc.

 El que sufre la servidumbre debe dejar hacer o abstenerse de hacer, pero él nada
está obligado a hacer en razó n del gravamen real del mismo. La actividad debe
desplegarla el dueñ o del predio dominante, el titular del derecho de servidumbre,
y la carga se objetiviza materialmente en el predio que la soporta, sea a través de
un acueducto, o de una senda, o de un muro que soporta una construcció n ajena o
que no puede elevarse má s en beneficio de ésta, etc.

 Sin embargo, parece que el artículo 823, admitiera excepciones a la regla que no
se exige acció n al dueñ o del predio sirviente. Esto porque luego de señ alar que
“Servidumbre positiva es, en general, la que só lo impone al dueñ o del predio
sirviente la obligació n de dejar hacer...” agrega en el inciso 2° “Las servidumbres
positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer
algo, como la del artículo 842.” El artículo 842 se refiere a la servidumbre de
demarcació n.

 Sin embargo, los tipos que se miran como obligaciones de hacer constitutitas de
servidumbre, en realidad, segú n se verá en el aná lisis especial de la demarcació n y
el cerramiento, no son servidumbres, sino obligaciones legales basadas en las
relaciones de vecindad. Así puede establecerse voluntariamente que el dueñ o del
predio sirviente estará obligado a remover él, cada vez que se presenten, los
obstá culos como tierra, piedras, basuras, etc., que impiden el libre curso de las
aguas por el acueducto.

 Estas obligaciones accesorias son propter rem, es decir, obligaciones en que el

deudor lo es por ser dueñ o de la cosa por cuya causa se le impone la obligació n:
en este caso, dueñ o del predio sirviente; cambia de dueñ o la cosa,
automá ticamente cambia el deudor de la obligació n, pasa a serlo el nuevo dueñ o
de aquélla.

2. - Por las señales de su existencia.

a) Servidumbres Aparentes. Servidumbre aparente es la que está continuamente a la

vista, como la de tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta
especialmente destinada a él. Artículo 824.

b) Servidumbres Inaparentes. Servidumbre inaparente, es la que no se conoce por

una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos
circunstancias y de otras análogas. Artículo 824.

 Hay que observar:

i) La apariencia de que se trata no se refiere al derecho mismo, sino al estado

material del predio en que se ejerce la servidumbre, que debe revelar por
obras o signos visibles y permanentes la existencia de ésta.

ii) La noció n de apariencia no es un verdadero criterio de clasificació n de las

servidumbres, pues no depende de la propia naturaleza de éstas sino de un
hecho accidental, la existencia o inexistencia de las obras visibles y

278
 permanentes destinadas al ejercicio del derecho. La servidumbre de
acueducto puede ser aparente cuando el canal está a la vista, y será
inaparente cuando el agua se lleva por cañ erías o por tubos subterrá neos.

3. - Por razón del ejercicio.

a) Servidumbre Continua. Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer

continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre
de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante. Artículo
822.

b) Servidumbre Discontinua. Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos

más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de tránsito. Artículo 822.

 El cará cter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre depende de sus

elementos constitutivos. Por eso una servidumbre no puede ser indiferentemente
continua o discontinua; una misma servidumbre no puede tener sino uno de estos
dos caracteres.

 Para poder determinar si una servidumbre es continua o discontinua se atiende a

la manera como se ejerce. Si para ejercerla se necesita un hecho actual del hombre,
si requiere de la actividad humana, es discontinua. Si se ejerce sin necesidad de un
hecho actual del hombre, es decir, si se ejerce por si sola por factores extrañ os a la
actividad del hombre, es continua. Así la servidumbre de acueducto es continua,
porque una vez constituido el canal, el agua corre o puede ocurrir sin
intervenció n del hombre.

 No es el hecho de que una servidumbre se ejerza continuamente y sin

intermitencia. Perfectamente puede darse el caso de una servidumbre continua
que se ejerza con intermitencia. Por ejemplo un acueducto por el cual solo pasa
agua en ciertas épocas del añ o. En cambio, las servidumbres discontinuas no
pierden el cará cter de tales aunque se ejerza sin intermitencia alguna. Así, una
servidumbre de trá nsito será discontinua, aunque se transite continuamente por
el predio sirviente.

 Así el modelo que siguió el Có digo de Bello, puede inducir a error. Solo bastaría
decir que son servidumbres continuas o discontinuas dependiendo si necesitan de
la intervenció n del hombre o no. No es que las discontinuas se ejerzan a intervalos
de tiempo o que las continuas requieren de continuidad.

 La importancia de esta clasificació n, es porque sirve para saber có mo se

constituyen, có mo se adquieren por prescripció n y cuá ndo comienza a correr el
plazo para su extinció n por el no uso. Solo las servidumbres continuas aparentes
puede adquirirse por prescripció n o por destinació n del padre de familia. Las
servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas de toda clase, no pueden
adquirirse por prescripció n. Igualmente el plazo de 3 añ os para que se extinga por
el no uso, se cuenta de diferente forma si es una servidumbre continua o
discontinua. En la continua se cuenta desde que se realice un acto o hecho
contrario a la servidumbre, por ejemplo, como si se llenare de tierra una
servidumbre de acueducto. En las servidumbres discontinuas, este plazo se

279
 cuenta desde la fecha del ú ltimo acto de goce de la servidumbre. Así, en la
servidumbre de trá nsito se contará desde la ultima vez que el propietario del
predio dominante pasó por el predio sirviente.

4. - Por su origen. Artículo 831.

a) Servidumbres Naturales. Son aquellas que provienen de la situación de los lugares.

Se caracterizan por ser una consecuencia de la situació n natural de los predios,
sin que en su constitució n intervengan para nada la ley ni la voluntad del hombre.
La carga está escrita en el suelo mismo.

 Ciertos autores han pretendido que las llamadas servidumbres naturales

son en realidad establecidas por la ley. Pero esta afirmació n carece de
fundamento, ya que las naturales existirían aun cuando los có digos no las
establecieran, porque depende de la configuració n natural del lugar. Así las
servidumbre de recibir las aguas que corren del predio superior hacia el
predio inferior.

b) Servidumbres Legales. Son aquellas que son impuestas por la ley. De manera que
el propietario del predio sirviente puede ser obligado a tolerarlas aun en contra
de su voluntad. Las servidumbres legales, dan derecho a indemnizaciones, en
cambio las naturales no.

c) ServidumbresVoluntarias. Son aquellas que se constituyen por un hecho del

hombre.

 Critica a esta clasificación. Se dice que esta clasificació n no es exacta y por ende,
resulta científicamente inadmisible. Se argumenta que las servidumbres naturales
y legales, no constituyen verdaderas servidumbres, sino limitaciones al derecho de
propiedad. La verdadera servidumbre implica una excepción al derecho comú n de
la propiedad y esta excepció n no existe tratá ndose de las servidumbres naturales
y legales, pues unas y otras representan limitaciones generales al derecho de
propiedad en circunstancias previstas por la ley, determinado el derecho comú n
de la propiedad raíz, para todos los inmuebles que se encuentren en semejantes
condiciones o circunstancias. Se concluye que las ú nicas servidumbres que
merecen ser llamadas así, son las establecidas por un hecho del hombre.

 Con todo hay autores que tratan de justificar su inclusió n en el Có digo Civil, y
justifican la inclusió n de todas ellas por el deseo del legislador de presentar un
cuadro conjunto de la rogació n de las relaciones de vecindad, cualquier que sea la
naturaleza de ellas. Ademá s, la idea de gravamen (servidumbre) no está ajeno a
este tipo de servidumbres.

Continuidad o discontinuidad y apariencia o inapariencia

La continuidad o discontinuidad nada tienen que ver con la apariencia o inapariencia,

y de ahí que tanto la servidumbre continua como la discontinua pueden ser aparente o
inaparentes. Esto se explica porque cada servidumbre tiene elementos excluyentes. Al
combinarse quedan:

280
1. - Servidumbres continuas aparentes. Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un
hecho actual del hombre, y que están continuamente a la vista, como la de acueducto,
cuando consiste en un canal que está al descubierto.

2. - Servidumbres continuas inaparentes. Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un

hecho actual del hombre, y que no se conocen por una señal exterior, como la misma del
acueducto cuando va por cañerías o tubos subterráneos.

3. - Servidumbres discontinuas aparentes. Son aquellas que para su ejercicio requieren un

hecho actual del hombre y que están continuamente a la vista, como la de tránsito que se
manifiesta por una senda o comino.

4. - Servidumbres discontinuas inaparentes. Son aquellas que necesitan para su ejercicio

un hecho actual del hombre, y que no se conocen por una señal exterior, como la misma
del tránsito cuando no hay ninguna señal externa que la manifieste.

Ejercicio del Derecho de Servidumbre

Para determinar el ejercicio y extensió n de la servidumbre, hay que atenerse a su fuente

originaria, o sea, para saber cuá les son los derechos del dueñ o del predio dominante y las
obligaciones del dueñ o del predio sirviente, hay que atender a la ley si la servidumbre es
natural o legal, y al contrato o a la posesió n, si la servidumbre es voluntaria. Por eso el artículo
884 dice: “El título, o la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882,
determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente.”

Reglas Generales

Cualquiera que sea el derecho forma de ejercerse la servidumbre, o las condiciones

estipuladas en el acto constitutivo, tienen efecto las reglas generales que a continuació n se
indican:

1. - El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios
para ejercerla. Así, el que tiene derecho de sacar agua de una fuente situada en la
heredad vecina, tiene el derecho de trá nsito para ir a ella, aunque no se haya establecido
expresamente en el título. Artículo 828.

2. - Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del que la goza.
El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla;
pero será n a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueñ o del
predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la
obligació n abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse las
obras. Artículo 829.

3. - Inalterabilidad de la servidumbre. El dueñ o del predio sirviente no puede alterar,

disminuir, ni hacer má s incó moda para el predio dominante la servidumbre con que
está gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle má s

281
 oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a su costa; y
si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberá n ser aceptadas. Artículo
830

Comportamiento “Civiliter”

Conforme a la tradició n jurídica romana, el ejercicio del derecho de servidumbre debe

encuadrarse en un comportamiento civiliter, o sea, el ejercicio del derecho debe mantenerse
dentro de los limites de la estricta necesidad (civiliteruti), para perjudicar lo menos posible al
dueñ o del fundo gravado con la servidumbre. Este criterio general informa muchas
disposiciones de nuestro Có digo Civil. Así, las variaciones que no perjudican al predio
dominante, deben ser aceptadas, artículo 830; en el predio servil no se puede hacer cosa
alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave. Artículo
833 inciso. 3.

La regla civiliter tiene gran importancia para determinar la extensión y el modo de

ejercicio de la servidumbre cuando dichos extremos no aparecen regulados en la fuente
originaria del gravamen (ley, contrato, testamento) o se prestan a dudas o confusió n.

1. – Servidumbres Naturales

Servidumbres naturales son las impuestas por la naturaleza. Existirían aun sin ley que
las reconociera. Por esto y a diferencia de las servidumbres legales y voluntarias, el dueñ o del
predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna; debe soportar el gravamen como
una fatalidad.

Servidumbre de Libre Descenso y Escurrimiento de las Aguas

Está regulada en el Pá rrafo 1 del Título XI del Libro II y solo se contempla un solo caso
de este tipo de servidumbre.

El artículo 833 inciso 1 dice “El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que
descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a
ello.”

La servidumbre es respecto de las aguas que corren naturalmente. Hay una verdadera
servidumbre, porque un predio dominante y un predio sirviente (el que recibe las aguas); el
gravamen consiste precisamente, en recibir las aguas. La servidumbre existirá por ejemplo,
con respecto a las aguas de una vertiente, a las aguas lluvias o de un estero.

Aunque no se diga es evidente que las aguas acarrean piedras arenas, etc.

282
Prohibición de hacer cualquiera obra que para que as aguas desciendan

“No se puede por consiguiente dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se
ha constituido esta servidumbre especial.” Artículo 833 inciso 2. No se puede hacer ninguna
obra con el objeto de que las aguas desciendan. Pero si hay consentimiento de ambos dueñ os
no habrá inconveniente en que se constituya una servidumbre a fin de recibir las aguas que
caen de un molino.

Prohibición de estorbar y gravar la servidumbre

“En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni
en el predio dominante, que la grave.” Artículo 833 inciso 3.

Obras que se pueden hacer

Conforme al inciso final del artículo 833 las servidumbres establecidas en este artículo
se regirá n por el Có digo de Aguas. Es decir, con todo, el dueñ o del predio inferior tiene
derecho a hacer dentro de él prediles, malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el
normal descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o aprovecharlas, segú n el caso.
También tiene el mismo derecho el dueñ o del predio superior dentro de éste, pero sin hacer
má s gravosa la servidumbre que puede soportar el predio inferior. Có digo de Aguas, artículos
74 y 75.

2. – Servidumbres Legales

Definición

Las servidumbres legales son las que han sido impuestas por la ley, es decir, aquellas que la ley
autoriza o impone, aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente.

Clasificación

Segú n el artículo 839, esas servidumbres que clasifican en relativas al uso público o
establecidas en razó n de utilidad pú blica, y otras relativas a la utilidad de los particulares.

A. – Servidumbres de Interés Público

283
Clases

Segú n el artículo 839 las servidumbres legales de interés pú blico son de 2 clases:

1. - El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se regirá por el
Código de Aguas;

2. - Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.

1. Uso de las riberas para los menesteres de la pesca y de la navegación

En realidad no son verdaderas servidumbres, porque no hay predio sirviente, sino de

restricciones legales del dominio en beneficio general. Ver artículos 103 al 106 del Có digo de
Aguas.

284
 2. Servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales

Este tipo de servidumbres son propiamente Servidumbres Administrativas y no servidumbres

privadas. Son restricciones del dominio por razó n de interés social que oportunamente se
trataron al ver las limitaciones al dominio por interés social.

B. – Servidumbres de Interés Privado

El artículo 841 que trata de las servidumbres legales relativas a la utilidad de los
particulares, son determinadas por las ordenanzas de policía rural. Aquí se trata
especialmente de las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista.

La referencia a las leyes de policía rural podría hacer creer que estas servidumbres
só lo se aplican a los predios rurales, nunca a los urbanos, pero tal conclusió n sería erró nea:
nada impide que puedan presentarse con respecto a esta segunda clase de predios. Má s aun:
si bien hay servidumbres que será n casi siempre rurales, como las de demarcació n,
cerramiento, trá nsito y acueducto, las otras, las de medianería y de luz y vista, son caso
siempre urbanas.

Fuera de las servidumbres enumeradas en este artículo y de que trata el có digo

diversas leyes especiales han impuesto otras servidumbres legales de interés privado que só lo
mencionaremos porque son materia de otras ramas jurídicas: servidumbres de fuerza motriz;
servidumbres establecidas en beneficio de los servicios eléctricos; servidumbres señ aladas en
la legislació n, sobre navegació n aérea, las establecidas en beneficio de los ferrocarriles por la
ley respectiva; servidumbres en interés de la minería, etc.

1. La Demarcación

La demarcación es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la línea de

separación de dos predios colindantes de distintos dueños, y señalarla por medio de signos
materiales.

Comprende dos fases:

1. - Fase Jurídica. La delimitació n, tendiente a fijar o reconocer la línea separativa.

2. - Fase Material. Es el amojonamiento, dirigida a señ alar esta línea sobre el suelo por
medio de signos apropiados, llamados hitos o mojones.

Puede efectuarse en forma amigable por los vecinos interesados o se judicialmente

impuesta a éstos.

Naturaleza Jurídica

El Có digo Civil no define la demarcació n, pero trata de ella en el pá rrafo de las

servidumbres legales y dice: “Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que
lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a
ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes.” Artículo 842.

La doctrina niega que se trate de una servidumbre, pues ésta es un derecho que
permite al propietario de un fundo, el dominante, servirse de otro fundo, el sirviente, para las
necesidades del primero, y en la demarcació n no hay ningú n aprovechamiento de un fundo
para beneficio de otro. La Corte Suprema ha seguido este pensamiento.

En el aspecto activo, de derecho, la demarcació n es una de las facultades materiales

285
del dominio que se traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, por el solo
hecho de serlo, para fijar la extensió n exacta de su derecho y para individualizar, por medio de
signos materiales, la cosa sobre que éste recae.

En el aspecto pasivo, de obligació n de concurrir a la demarcació n, se trata de una

obligació n o deber jurídico derivado de las relaciones de vecindad.

Derecho y acción reales

Este derecho a pedir que se fijen los limites que separan el propio fundo de los
colindantes es real, sea que se le mire como servidumbre activa o como facultad del dominio.
Así la acció n que deriva es real. La Corte Suprema ha dicho que carece de importancia la
persona del dueñ o de cada predio, ya que se persigue solo fijar la línea y levantar el deslinde.
Como solo se busca fijar la línea y levantar el deslinde, la acció n tiene los caracteres de
sumaria encaminada a resguardar lo que cada uno está poseyendo segú n el respectivo título,
en relació n a referencias a puntos de terreno.

Acción de demarcación y acción reivindicatoria

Estas dos acciones son reales pero se diferencian por su objeto: la de demarcació n
persigue fijar judicialmente los limites dentro de los cuales se extiende una propiedad y la
separan de otras; la reivindicatoria tiende a obtener la restitució n de un terreno cuyo dominio
pretende el demandante y que está en posesió n del demandado.

Puede suceder que para hacer la delimitació n y señ alar los linderos sea preciso
rectificar los deslindes que se atribuyen los diferentes colindantes entregá ndose a uno cierto
retazo de terreno detentado por otro. ¿Qué acción compete?. La Corte Suprema ha resuelto que
procede la acció n de demarcació n si ninguno de los vecinos posee el suelo en cuestió n con
á nimo de señ or y dueñ o; de lo contrario, para obtener que se prive a uno de la posesió n y se
entregue a otro, hay que recurrir necesariamente a la acció n reivindicatoria.

En la reivindicació n se pretende tener derecho a una determinada extensió n de

terreno; en la acció n de demarcació n no se pretende una extensió n de terreno definida, sino
que se arguye que los limites resultantes del título o de la posesió n son otros que los que
afirma la parte contraria. Así la demarcació n no autoriza a devolver terreno, aunque
igualmente puede hacerse alguna restitució n.

La Corte Suprema ha dicho que no se desnaturaliza la acció n de demarcació n

incorporando en ella cuestiones de dominio, pues recuperar terrenos (como consecuencia de
la fijació n justa y legal de los límites que separan a los predios colindantes) es uno de sus
fines, siempre que no se los individualice y que su objeto principal sea la fijació n de la línea
divisoria, con las restituciones consiguientes, pero inciertamente su cantidad y destino.

La distinció n entre acció n de demarcació n y la reivindicatoria resulta muchas veces

difícil; en la prá ctica, frecuentemente, bajo apariencia del ejercicio de los derechos de
demarcació n y cerramiento se pretende en realidad reivindicar algú n trozo de terreno. La
Corte Suprema ha dicho que aunque no se precise la extensió n de los terrenos que se
reclaman, implícitamente se exige el exceso de la cabida que señ alan los títulos, si se pide que
se declaren estos límites.

Forma material de hacer la limitación y el amojonamiento

El objeto de la acció n de demarcació n es, como lo hemos indicado, la limitació n y el

amojonamiento. Este se efectú a generalmente con piedras y obras só lidas de alguna elevació n
colocadas en los puntos en que hace á ngulos la línea divisoria de ambos predios, de manera
que baste trazar con la vista líneas rectas de hito en hito para saber los limites de ambos

286
predios; los limites pueden también marcarse con á rboles, cercas vivas, o muertas, fosos, etc.

Condiciones del derecho de demarcación

La demarcació n es un derecho que supone dos condiciones:

1. - Dos propietarios distintos. Obviamente no procede si el dueñ o de los dos fundos es el

mismo. Se comprende que cuando un fundo pertenece en copropiedad a dos o má s
personas, ninguna de éstas puede solicitar la demarcació n de acuerdo con su porció n
indivisa; mientras existe la indivisió n los comuneros no tienen una parte determinada y
distinta del predio, aunque materialmente estén usando de una parte determinada cada
uno: la demarcació n só lo podrá solicitarse después de la partició n, cuando por virtud de
ésta surjan propietarios singulares distintos.

2. - Dos fundos contiguos. Precisamente los hitos divisorios deben colocarse en predios
que se tocan. Así, la acció n de demarcació n no cabe entre dos dueñ os de fundos
separados por la interposició n de otro fundo de un tercero dueñ o o por un inmueble
bien nacional de uso pú blico.

Excepción a la demarcación

Si los predios está n demarcados, no hay nada que demarcar, sea que los predios estén
deslindados por acuerdo de los dos vecinos, o por resolució n judicial.

La prueba de que la delimitació n ya existe corresponde al demandado que se opone a

la petició n de demarcació n. No es suficiente acreditar que existe un cerramiento, ya que es
posible, que éste ocupe un terreno que no es el de la línea separativa de los fundos contiguos.

La alteració n de los limites no puede perseguirse por la acció n de demarcació n, es

previa la acció n reivindicatoria para reclamar dichos terrenos. Solo una vez reconocido este
derecho se puede demarcar.

La demarcación procede respecto de predios rústicos y de predios urbanos

El Có digo Civil no distingue sobre que tipo de predios procede. Ahora, rara vez habrá
que deslindar predios urbanos, ya que ellos generalmente está n deslindados y separados por
cierros completos que los individualizan; pero si por partició n o enajenació n se confundiesen,
solo entonces procedería la demarcació n.

A. – Demarcación Amigable

Es una convención entre vecinos encaminados simplemente a constatar la existencia y

extensión de sus respectivos derechos. Como todo acto jurídico, puede ser expresa o tá cita.
Demarcació n tácita sería por ejemplo, la plantació n y el mantenimiento de unos setos
medianos.

Este tipo de demarcació n puede anularse por error u otro vicio del consentimiento.

La capacidad y poder necesario para celebrar la demarcació n amigable, son los de los
actos de administració n, ya que se trata de reconocer derechos preexistentes y conservarlos.
Así el hijo menor de edad puede convenir libremente en la demarcació n respecto de un
inmueble de su peculio profesional y el marido respecto de los predios de la Sociedad
Conyugal.

Pero si en la demarcació n se interponen cuestiones del dominio, como permutas o

287
transacciones sobre parte de los terrenos, entonces la capacidad y el poder necesario son los
que exigen los actos de enajenació n inmobiliaria.

B. – Demarcación Judicial

Si no hay acuerdo entre las partes, la ley le reconoce a cada uno la acció n judicial de
demarcació n. Esta acció n es real e inmobiliaria.

La capacidad y el poder para ejercerla quedan determinados por estas características

y la circunstancia de que se agreguen o no cuestiones de domino.

¿Quién puede ejercer la acción de demarcación?

La jurisprudencia ha dicho que solo puede ejercer la acció n el que acredite ser
propietario o al menos, poseedor del predio que se trata de deslindar. El poseedor puede ser
regular o irregular, en virtud del artículo 700 inciso 2.

La acció n de demarcació n puede ser ejercida por cualquiera persona que tenga un
derecho real en la cosa, como el usufructuario, el usuario, etc. Esta conclusió n está basada en
el artículo 842 del Có digo Civil. Este artículo dice: “Todo dueño de un predio tiene derecho a
que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos
dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes.” Este artículo se
refiere a todo dueño, es decir, todo propietario, redacció n que no excluye a otros derechos
reales.

Cuando un derecho real pertenece a una comunidad, se reconoce a cada uno de los
comuneros el derecho de ejercer la acció n de demarcació n sin necesidad de pedir el
consentimiento de los otros comuneros. La Corte Suprema ha dicho que esta acció n al igual
que la de cerramiento, son acciones de conservació n, y por esto no se requiere autorizació n.
Artículos 2.078 y 2.132

La acció n de demarcació n no puede ser ejercida por el arrendatario; éste como no

tiene ningú n derecho real, debe recurrir al propietario para que entable esa acció n.

Derecho de llamar a juicio a todos los interesados en la demarcación

Cuando coexisten varios derechos reales sobre el mismo predio, el dueñ o del predio
vecino demandado de demarcació n tiene un interés evidente en que sean llamados a juicio los
titulares de esos derechos para que la sentencia también los afecte. Así el usufructuario
llamará al nudo propietario, porque si no lo hacer, la sentencia tendrá efecto provisional con
efectos limitados a la duració n del usufructo y sería inoponible al nudo propietario.

¿Contra quién puede ejercerse la acción de demarcación?

Pueden ser demandadas todas las personas que pueden ser demandantes. La
jurisprudencia ha dicho que si el demandante, por medio de la demarcació n, quiere separar su
predio de otro que pertenece en comú n a varias personas, todos los comuneros a quienes
pueda perjudicar la demarcació n o afectar sus derecho, deben ser comprendidos en la causa y
notificá rselas la demanda.

La acción de demarcación es doble: carga de la prueba

288
 Es una acció n doble en que cada uno de los propietarios vecinos desempeñ a
teó ricamente el papel de demandante y demandado; ambas partes está n en una situació n
igual y, por tanto, cada una de ellas tiene el peso de la prueba de sus respectivas pretensiones.
Esto diferencia al juicio de demarcació n del juicio reivindicatorio.

Carácter declarativo de la acción de demarcación

La acció n de demarcació n es declarativa de los derechos preexistentes de los

propietarios vecinos. Se pretende obtener del juez la simple constatació n de una situació n
jurídica. No es una acció n constitutita por la cual se pretende la traslació n de la propiedad.

Imprescriptibilidad

Mientras exista la indeterminació n de los linderos, cualquiera de los propietarios

puede pedir la demarcació n, sin que sea posible objetar que se trata de una servidumbre que
se extingue por el no uso (artículo 885 N° 5), ni que se trata de una acció n que se extinga por
los plazos de los artículos 2.515 ó 2.520. Sabemos que no es una servidumbre, sino una
consecuencia del dominio, y, como tal, no puede perderse por el no uso, así como el dominio
mismo tampoco se pierde por el no uso.

Ademá s, se trata de la omisió n de un acto de mera facultad, de los que no sirven de

base a una prescripció n, segú n el artículo 2.499. En una situació n aná loga a la de la acció n
para pedir la divisió n de una comunidad, que es también imprescriptible.

Esta imprescriptibilidad no obsta, naturalmente, a que el propietario demandado

pueda haber estado poseyendo las porciones en que la duda recae, y en tal caso, si se reú nen
los requisitos legales, especialmente el de que la posesió n haya sido pú blica y se refiere a
porciones perfectamente determinadas de terreno, podrá el demandado haber llegado a
adquirilas por prescripció n. Esto no significa que la acció n de demarcació n haya prescrito; lo
ú nico que ocurre es que los límites que se van a fijar será n distintos de los que hubieran fijado
si la prescripció n adquisitiva no se hubiera cumplido.

La demarcación debe hacerse a expensas comunes

Se refiere a los gastos de construcció n de los hitos y a las operaciones técnicas

necesarias para fijar su ubicació n; no se refiere a los gastos del juicio de deslindes, porque en
esta materia rigen las reglas del Có digo de Procedimiento Civil, que permiten condenar en
costas a la persona que litigó de mala fe o temerariamente.

Irrevocabilidad de la demarcación: reposición de mojones

Efectuada la demarcació n es definitiva. Los dueñ os de los predios colindantes está n

obligados a respetarlos.

1. - Si uno de ellos es removido o destruido por caso fortuito, la reposició n debe hacerse por
ambos propietarios a expensas comunes.

2. - Si alguno de los hitos es removido o destruido intencionalmente por uno de los dueñ os
de los predios vecinos, dice el artículo 843 “Si se ha quitado de su lugar alguno de los
mojones que deslindan predios vecinos, el dueño del predio perjudicado tiene derecho para
pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su costa, y le indemnice de los daños que de la
remoción se le hubieren originado, sin perjuicio de las penas con que las leyes castiguen el
delito.” El artículo 462 del Có digo Penal sanciona con presidio menor en su grado
mínimo y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales, al que destruyere o
alterare términos o límites de propiedades pú blicas o particulares con á nimo de

289
 lucrarse.

3. - Si el que ha removido o destruido el hito divisorio es un tercero, el propietario

perjudicado tiene contra éste las 2 acciones anteriormente señ aladas: las civiles que se
fundará en los artículos 2.314 y 2.329 y la penal.

Sanciones de la Demarcación

La remoció n voluntaria y la alteració n intencional de los hitos, fuera de las acciones

indemnizatorias y penal vistas, pueden dar lugar a las acciones posesorias que correspondan.

2. Cerramiento

El cerramiento consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio, y de

hacer que contribuyan a esta operación los dueños de los predios colindantes.

Es una facultad inherente a todo propietario.

Tanto la demarcació n como el cerramiento tienen similitudes, pero se diferencias en

que la demarcació n es un acto previo al cerramiento. Una vez que el dueñ o sabe hasta donde
abarca éste, procederá al cerramiento, operació n netamente material.

Las municipalidades, segú n su Ley orgá nica Constitució n, tienen la facultad para exigir
el cerramiento de los sitios abiertos al costado de los lugares de uso pú blico.

Segú n el artículo 844 inciso final “El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos,
cercas vivas o muertas.”

Dominio de las cercas

Pueden presentarse respecto al cerramiento dos situaciones:

1. - El dueñ o de una heredad procede por su propia cuenta y riesgo a efectuar el

cerramiento en terreno propio. Es obvio que pueda hacerlo cuando le plazca. El
propietario del otro predio no tiene ningú n derecho sobre esta muralla o en este cerco.
Por lo tanto no puede servirse de este cerramiento para ningú n uso, salvo el caso de que
haya adquirido derecho por prescripció n de 5 añ os o por titulo después de efectuado el
cerramiento. Artículo 846

2. - De la definició n de cerramiento se deduce que también tiene derecho el dueñ o de un

predio a hacer que el dueñ o del predio vecino concurra a efectuar el cerramiento, es
decir, tome también parte en la cuota de los gastos que va a originar la ejecució n de los
cierros comunes. Si no hay acuerdo sobre la forma de efectuar el cerramiento o de
contribuir a los gastos, le toca al juez determinar. Este procedimiento sería un juicio
sumario. Artículo 680 N° 2.

La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la servidumbre de

medianería. Artículo 846.

El cerramiento no constituye servidumbre

290
 Aquí no hay predio dominante ni predio sirviente, ademá s, no existe el gravamen con
las características que le encontramos en el caso de las servidumbres. Desde Pothier pasando
por muchos autores franceses, el cerramiento no es una servidumbre, sino obligaciones
impuestas por las relaciones de vecindad.

La contribució n a la demarcació n y el cerramiento es obligació n legal impuesta por la

ley a los dueñ os de los predios colindantes. Es ademá s, real: se impone al propietario de un
fundo por el hecho de serlo.

Imprescriptibilidad

El derecho a cerrar el fundo propio es una facultad del dominio, y como éste,
imprescriptible si no se hace uso de ellas; constituye un acto de mera facultad que no da lugar
a prescripció n alguna.

Por otra parte, el derecho de requerir al vecino a que concurra a la construcció n y

reparació n de los cierros comunes, como facultad que deriva de la ley y de la cual cada uno
puede usar libremente o no, tampoco es susceptible de prescripció n; por tanto, no podría
pretenderse su extinció n por el hecho de no haber sido ejercida durante un tiempo má s o
menos largo.

3. La Medianería

A. Generalidades, Establecimiento y Prueba

El cerramiento (pared, cerca, muro) que separa dos predios contiguos se llama divisorio .
El cerramiento divisorio es privativo si pertenece a uno de los vecinos, y medianero si a ambos.

La medianería es consecuencia del hecho de que el cerramiento divisorio pertenezca

en comú n a los dueñ os de los predios contiguos.

Naturaleza Jurídica

¿Qué es jurídicamente la medianería?

1. - Es una Servidumbre. Algunos creen que es una servidumbre por la circunstancia de

que cada uno de los predios que tienen un cerramiento comú n está sujeto, en cierta
medida, a las necesidades de otro.

 El artículo 851 define a la medianería: “La medianería es una servidumbre legal en

virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas
divisorias comunes, están sujetos a las obligaciones recíprocas que van a
expresarse.”

 Los que niegan el cará cter de Servidumbre, dicen que ésta no cabe distinguir el
predio dominante del predio sirviente y que la reciprocidad de las obligaciones de
los dueñ os de dos predios contiguos es contraria a la unilateralidad del gravamen
que caracteriza al concepto genérico de servidumbre. Sin embargo, hay que

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 observar que si bien la carga es virtualmente recíproca, desde el punto de vista
prá ctico ella entra en juego de manera unilateral, en provecho de uno solo de los
dos fundos y en contra del otro, pues el dueñ o del predio que desea cerrarlo tiene
acció n para obligar a los colindantes a que concurran a la construcció n de cercas
divisorias comunes. Artículo 846. Por tanto, ese dueñ o puede imponer la carga a
los propietarios de los otros fundos, y en ese sentido el suyo sería predio
dominante. Sin embargo, para Alessandri, hay que atender no a la iniciativa para
imponer la carga, sino a la existencia de ésta y el beneficio, y ambos, en definitiva,
resultan recíprocos y no unilaterales.

2. - Es una relación de vecindad. Estaría regulada por las disposiciones específicas en el

ordenamiento jurídico.

3. - Es una copropiedad accesoria y forzada. De que se trata de una copropiedad, nadie lo

puede negar; la misma ley lo dice en todas sus letras, al hablar reiteradamente de los
condueños (artículos 855, 857, etc.) Que sea forzada, la ley no lo dice, pero sí lo da a
entender; basta leer el artículo 858 del Có digo Civil. Cualquiera copropietario de un
cerramiento medianero puede exonerarse del cago de contribuir a su conservació n y
reparació n abandonando su derecho de medianería; pues bien, la solució n má s simple,
sería la partició n de la cosa indivisa, lo que está excluido. Se preguntan ¿cómo partir un
muro sin destruirlo?.

Condiciones de existencia de la medianería

Son bá sicamente dos:

1. - Que se construya sobre el límite de dos predios contiguos.

2. - Que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes, o si lo ha hecho a

expensas de uno solo, que el otro haya adquirido en él la medianería.

Modos de constituir la medianería

La medianería como la propiedad, puede adquirirse por modos:

1. - Modos originarios. Mediante la construcció n a expensas comunes y la prescripció n.

2. - Modos derivativos. Son la tradició n y la sucesió n por causa de muerte.

1. – La Construcción a Expensas Comunes

Tomando en cuenta la identidad de los intereses de los vecinos, la medianería resultará

generalmente de la construcció n a expensas comunes del cerco divisorio sobre el límite de los
2 predios.
Esta construcció n puede hacerse por una convicció n voluntaria de las partes o por
exigencia forzada de uno de los dueñ os de los predios contiguos, que puede obligar al otro a
que concurra a la construcció n de la cerca divisoria comú n, correspondiente al juez, en caso
de desacuerdo de los interesados, reglar el modo y forma de la concurrencia; de manera que
no se imponga a ningú n propietario un gravamen ruinoso. Artículo 846.

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 2. – Prescripción

Al igual que la propiedad, la copropiedad también puede adquirirse por prescripció n.

La copropiedad se adquiere por actos de posesió n comú n. Habrá posesió n de la medianería en
todos los casos en que uno de los vecinos se sirve pú blicamente de un cerco divisorio como si
fuera copropietario, cuidadoso de respetar la destinació n del cerco y el igual derecho de otro
vecino.

Serían actos de copropietario, por ejemplo, utilizar el muro divisorio ajeno para el
edificio propio, o servirse de aquél como muro de fondo, o hacerlo soportar parte de un
techado propio, etc.

La dificultad puede presentarse en la prá ctica en distinguir los actos de verdadera

posesió n de aquellos que no lo son. Será el juez quien decida.

Las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse por título, o por

prescripció n de 5 añ os. Artículo 882 inciso final.

3. – Tradición y Sucesión por Causa de Muerte

La tradició n de la medianería puede tener por antecedente:

1. - Un acto voluntario. Como la compraventa, permuta, donació n.

2. - Uno forzado. Es el caso del artículo 854: “En todos los casos, y aun cuando conste que
una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el
dueño del otro predio tendrá el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el
consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el
cerramiento, y la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya medianería
pretende.”

 Debe efectuarse por escritura pública en que el tradente exprese constituir la

medianería y el adquirente aceptarla: esta escritura puede ser la misma del acto o
contrato. Artículo 698.

La adquisició n por testamento no requiere explicació n.

Derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria privativa

Si el dueñ o hace el cerramiento del predio a su costa y en su propio terreno, podrá

hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera, y el propietario colindante no podrá servirse
de la pared, foso o cerca para ningú n objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por
título o por prescripció n de cinco añ os contados como para la adquisició n del dominio.
Artículo 845.

Pero cuando un muro o cerco divisorio es privativo, el dueñ o contiguo tiene derecho a
hacerlo medianero. En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria
pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueñ o del otro predio tendrá el
derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento de su vecino,
pagá ndole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento, y la mitad del valor
actual de la porció n de cerramiento cuya medianería pretende. Artículo 854.

Debe observarse que el derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria es

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imprescriptible; lo mismo que el derecho de domino, del cual es una facultad, no se pierde por
el no uso.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la operació n:

1. - Algunos estiman que es una expropiación, fundada en el interés general de evitar una
pérdida de terreno, de obra de mano y de materiales, pérdida que existiría si el vecino
del dueñ o de la pared divisoria privativa se viera obligado a hacer otra en sus terrenos.
Pero se ha replicado que en este caso el interés general no es de la misma especie que el
que consulta la Constitució n Política para la procedencia de la expropiació n por causa
de utilidad pú blica.

2. - Otros piensa que la operació n que se produce cuando el vecino hace uso de su derecho
de hacer medianera la ceca o parte divisoria es simplemente una venta;

a) Voluntaria, si el propietario del muro consiente en la cesió n;

b) Forzosa en caso contrario.

 Esta venta por referirse a un inmueble, como es la muralla o cerca, debe otorgarse
por escritura pú blica e inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces,
efectuá ndose en esta forma la tradició n.

Prueba de Medianería; Presunciones

El Có digo Civil admite pruebas directas e indirectas. Son de la primera especie el titulo
y la prescripció n, y de la segunda las presunciones.

1. - El titulo. Se debe entender en un sentido amplio. Puede ser una escritura pú blica o una
privada reconocida por la parte contra la cual se opone, declarativa o traslaticia de
derechos.

a) Titulo declarativo. Lo habrá por ejemplo, si del escrito consta que los 2
propietarios colindantes hicieron el cerramiento de acuerdo y a expensas
comunes.

b) Titulo traslaticio. Será así, por ejemplo, si el propietario de 2 terrenos vende uno y
en la escritura pú blica se dice que el contrato comprende la medianería de la
pared o cerca divisoria.

 Para que el titulo haga prueba absoluta de la medianería o no medianería, es

preciso que emane de los dos propietarios contiguos o de un autor comú n; si
emana de uno solo, solo puede basarse en presunció n. Es el caso de las escrituras
de compraventa en que se expresa que el fundo vendido está limitado de tal lado
por un muro medianero. Si este acto emana de un tercero, el vendedor no puede
obligar al vecino, ya que él es un extrañ o al acto y el vendedor pudo atribuirse un
derecho que no tenía.

2. - Prescripción. Si el titulo se ha perdido, o nunca existió , puede recurrirse a la

prescripció n para acreditar la medianería. Si por 5 añ os o má s el muro es poseído en
comú n por los 2 vecinos, el muro será medianero.

3. - Presunciones. Estas son simplemente legales, y admiten la prueba en contrario.

a) La primera presunció n la establece el artículo 852: “Existe el derecho de

medianería para cada uno de los dos dueños colindantes, cuando consta o por

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 alguna señal aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas
comunes.”: apoyo de los edificios vecinos en una misma muralla separativa;
salientes (cornisas, repisas y similares) construidas con el muro y que se
presentan de los dos lados opuestos; albardilla o caballete del muro inclinados a
los 2 lados de éste para defender de la lluvia ambos paramentos.

 No habría lugar para presumir medianera una pared que sostiene uno solo
de los edificios vecinos y sin que haya vestigio alguno de que el propietario
del otro la hubiera utilizado en alguna forma. Tampoco podría considerarse
medianero un muro en que aparezcan construidos con él salientes de un
edificio que se adentran hasta má s de la mitad del grueso del muro, etc.

b) El artículo 853 inciso establece otra: “Toda pared de separación entre dos edificios
se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios
mismos.” Es decir,. La pared de la pared de separació n que sirve de apoyo o como
base de construcció n a uno y otro edificio.

c) El inciso 2 del artículo 853 establece la ú ltima: “Se presume medianero todo
cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies
contiguas esté cerrada por todos lados: si una sola está cerrada de este modo, se
presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente.”

B. Derechos de los colindantes sobre la cerca o pared medianera

1. - Derecho de edificar sobre la pared medianera. Cualquiera de los dos condueñ os que
quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre ella, o hacerla sostener el
peso de una construcció n nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino,
y si éste lo rehú sa, provocará un juicio prá ctico en que se dicten las medidas necesarias
para que la nueva construcció n no dañ e al vecino. Artículo 855 inciso 1.

a) ¿Qué se entiende por juicio práctico?. Estos eran una forma de resolver por
peritos las contiendas que versaban sobre materias que exigían conocimientos
especiales y examen ocular del objeto disputado. Dichos peritos actuaban como
á rbitros. Estos juicios fueron abolidos por el Có digo de Procedimiento Civil. Dice
el artículo: “Cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio práctico o
previo informe de peritos, se entenderán cumplidas estas disposiciones agregando el
reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este párrafo, al
procedimiento que corresponda usar, según la naturaleza de la acción deducida.”

 A esta disposició n hay que agregar el artículo 680 del Có digo de

Procedimiento Civil, segú n el cual, todas las cuestiones de servidumbres
legales, se aplicará el procedimiento sumario, tenemos que esta cuestió n
sobre el uso de la pared medianera se discutirá en juicio sumario, en el cual
deberá oírse el informe de un perito, con lo que se entiende satisfecha la
expresió n del artículo 855.

b) Facultad para recortar los maderos del vecino. En circunstancias ordinarias se

entenderá que cualquiera de los condueñ os de una pared medianera puede
edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un decímetro de
la superficie opuesta; pero bien pudiera acontecer que el otro propietario
colindante también quiera introducir maderos en el mismo paraje o hacer una
chimenea. En este caso, tendrá el derecho de recortar los maderos de su vecino

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 hasta el medio de la pared, sin dislocarlos. Artículo 855.

2. - Derecho de elevar la pared medianera. Artículo 857. Cualquiera de los condueñ os

tiene el derecho de elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas
generales o locales; la contraparte no podrá oponerse, aunque debe dá rsele aviso,
porque só lo se trata de un caso particular comprendido en la regla general del artículo
855. Con todo debe sujetarse a las reglas siguientes:

a) La nueva obra será enteramente a su costa. Es obvia.

b) Pagará al vecino, a título de indemnización por el aumento de peso que va a cargar

sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva. Es una
indemnizació n justa, pues el mayor peso va a provocar reparaciones con má s
frecuencia y puede aú n acelerar la destrucció n de la pared comú n.

c) Pagará la misma indemnización todas las veces que se trate de reconstruir la pared
medianera. Es una consecuencia de la regla anterior.
d) Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared
medianera. Es una consecuencia de la de cada medianero de respetar el derecho
del otro condueñ o, que se hará ilusorio si con el alza de las murallas se dejaran las
chimeneas ciegas e inservibles.

e) Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de peso, la

reconstruirá a su costa, indemnizando al vecino por la remoción y reposición de
todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella. Esta
regla supone una situació n especial, a diferencia de las anteriores que son
generales. Supone la situació n en que la pared medianera no sea lo bastante
só lida como para soportar el aumento de peso.

f) Si reconstituyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se

tomará este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva. Es la misma
anterior, cuando es ademá s necesario aumentar el espesor de la muralla, y que
resulta del hecho de que sea este propietario quien se beneficie con la elevació n
de la muralla que desea hacer.

g) El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte nuevamente

levantada, pagando la mitad del costo total de ésta, y el valor de la mitad del
terreno sobre que se haya extendido la pared medianera, según el inciso anterior.
Regla a la que ya hicimos alusió n y que no es má s que una aplicació n especial de a
regla del artículo 854.

C. Obligaciones recíprocas de los colindantes

Expensas relativas al cerramiento común

El artículo 858 inciso establece: Las expensas de construcció n, conservació n y

reparació n del cerramiento será n a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él,
a prorrata de los respectivos derechos.

Este artículo no hace sino aplicar la regla del artículo 2.309, el que expresa que cada
comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la comunidad proporcionalmente a su
cuota.

Abandono del derecho de medianería para librarse de sus cargas

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 Agrega el inciso 2 del artículo 858: Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse
de este cargo, abandonando su derecho de medianería, pero só lo cuando el cerramiento no
consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia.

D. Árboles medianeros

¿Qué árboles son medianeros?

Los á rboles que se encuentran en la cerca medianera, son igualmente medianeros, y lo

mismo se extiende a los á rboles cuyo tronco está en la línea divisoria de dos heredades,
aunque no haya cerramiento intermedio. Artículo 859 inciso 1.

Derecho a exigir que se derriben los árboles medianeros

Cualquiera de los dos condueñ os puede exigir que se derriben dichos á rboles,
probando que de algú n modo le dañ an; y si por algú n accidente se destruyen, no se repondrá n
sin su consentimiento. Artículo 859 inciso 2.

E. Medidas para proteger las construcciones

Prohibición de plantar a cierta distancia de la muralla

La ley protege a los propietarios, no solo reglamentando la medianería, sino que

también estableciendo derechos y obligaciones de los propietarios.

El dueñ o de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya
depó sitos o corrientes de agua, o materias hú medas que puedan dañ arla.

Tiene asimismo derecho para impedir que se planten á rboles a menos distancia que la
de 15 decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de 5 decímetros.

Si los á rboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá el
juez ordenar que se planten a la que convenga para que no dañ en a los edificios vecinos: el
má ximum de la distancia señ alada por el juez será de cinco metros.

Los derechos concedidos en este artículo subsistirá n contra los á rboles, flores u
hortalizas plantadas, a menos que la plantació n haya precedido a la construcció n de las
paredes. Artículo 941

Hay una verdadera servidumbre, porque el propietario del predio sirviente ve

limitado su dominio en beneficio de otro predio, en el sentido de que no puede plantar á rboles
a menos de cierta distancia de la muralla. Es una servidumbre negativa legal. Sin embargo, la
ley lo ha tratado dentro de las acciones posesorias especiales, por lo que si quiere protegerlo
debe ejercer una acció n posesoria.

Derecho a exigir el corte de ramas de árboles y facultad de cortar las raíces

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 Este es una consecuencia del artículo 941. Dice el artículo 942. Si un á rbol extiende sus
ramas sobre suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, podrá el dueñ o del suelo exigir que se
corte la parte excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces.

Lo cual se entiende aun cuando el á rbol esté plantado a la distancia debida.

Obligación de observar las ordenanzas en las obras de que pueda resultad daño a los
edificios o heredades vecinas

Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas, hornos u otras

obras de que pueda resultar dañ o a los edificios o heredades vecinas, deberá n observarse las
reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales, ora sea medianera o no la pared
divisoria. Lo mismo se aplica a los depó sitos de pó lvora, de materias hú medas o infectas, y de
todo lo que pueda dañ ar a la solidez, seguridad y salubridad de los edificios. Artículo 856.

La LOC de Municipalidades, el Có digo Sanitario y leyes especiales contienen

disposiciones relacionadas con esta materia.

4. Servidumbre de Tránsito

Es el derecho concedido por la ley al dueño de un fundo que se halla destituido de toda
comunicación con el camino público por a interposición de otros predios, para exigir paso por
alguno de éstos, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su fundo, previa la
correspondiente indemnización. Es una definició n extraída del artículo 847.

Naturaleza Jurídica

Esta si es una verdadera servidumbre, pues hay un predio dominante, que es el que
está desprovisto de salida al camino pú blico; y hay un predio sirviente, que es el que va a
atravesar el dueñ o del predio dominante; y hay también un gravamen: dejar pasar al dueñ o
del predio dominante, sus vehículos, etc.

1. - Esta es una servidumbre discontinua, porque para ejercerla se requiere un hecho actual
del hombre.

2. - Es una servidumbre positiva, porque el dueñ o del predio sirviente debe dejar de hacer
al dueñ o del predio dominante.

3. - Puede ser una servidumbre aparente o inaparente, pero lo comú n es que tenga el primer
carácter.

Adquisición

Dado que es discontinua, só lo puede adquirirse por un titulo; jamá s por la

prescripció n ni por la destinació n del padre de familia.

No hay servidumbre sobre un camino público

Es evidente que esta servidumbre de trá nsito o , mejor dicho, el papel del predio
sirviente, no puede recae sobre un camino que es un bien nacional de uso pú blico.

Requisitos de la servidumbre

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1. - El predio que trata de impone la servidumbre debe estar desprovisto de toda
comunicación con el camino público. Por lo tanto, si el predio dominante tiene salida o
comunicació n con el camino pú blico, pero ella es larga y costosa, no tiene su dueñ o
derecho a imponer esta servidumbre.

 La jurisprudencia ha interpretado con criterio realista o flexible que tiene derecho

a servidumbre de trá nsito, por hallarse en el hecho destituido de toda
comunicació n con el camino pú blico, el predio que só lo tiene una salida
verdaderamente impracticable, dada la topografía del terreno o que por
habilitarla, exija gastos excesivos y desproporcionados en relació n con el valor del
predio y del terreno necesario para la servidumbre y resarcimiento de todo otro
perjuicio.

2. - La comunicación debe ser indispensable para el uso y beneficio del predio.

3. - Debe indemnizarse previamente al dueño del predio servil. La regla general es que
esta indemnizació n sea fijada por las partes, pero si las partes no se convienen, se
reglará por peritos, tanto el importe de la indemnizació n, como el ejercicio de la
servidumbre. Artículo 848. El procedimiento es un juicio sumario.

Servidumbre voluntaria de tránsito

La servidumbre legal de transito supone que el predio dominante esté desprovisto de

toda comunicació n con el camino pú blico, y que ésta sea necesaria para el uso y explotació n
del predio. Puede suceder que uno de los predios tenga un acceso al camino pú blico; pero
largo y dificultoso: no puede imponérsele una servidumbre legal de trá nsito, porque falta un
requisito; pero no hay ningú n inconveniente para que se constituya una servidumbre
voluntaria de trá nsito, debiendo concurrir para ello el consentimiento del dueñ o del predio
sirviente.

Derecho del dueño del predio sirviente para pedir que se le exonere de la servidumbre

Si concedida la servidumbre de trá nsito, llega a no ser indispensable para el predio

dominante, por la adquisició n de terrenos que le dan un acceso có modo al camino, o por otro
medio, el dueñ o del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le exonere de la
servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere pagado por el valor del
terreno. Artículo 849.

Parte de un predio que se divide y que queda desprovisto de comunicación al camino

público

El artículo 850 considera la hipó tesis de que un predio que era uno se divida en lotes y
quede transformado en diversas hijuelas, de las cuales una o má s resultan desprovistas de
comunicació n con el camino pú blico. Por ejemplo, un fundo se divide en la partició n de la
herencia en 3 hijuelas, tocá ndole a cada uno de los herederos de una hijuela. La hijuela N° 1,
digamos, queda desprovista de comunicació n con el camino pú blico. En este caso, se
entenderá por ley constituida a favor de ella servidumbre de trá nsito, sin necesidad de
indemnización alguna.

Esta disposició n, má s que todo, tiene por objeto defender los derechos de los otros
propietarios vecinos, a quienes por la ley el dueñ o del predio sin comunicació n podría obligar
a soportar la servidumbre de trá nsito.

299
 5. Acueducto

Todas las aguas del territorio nacional, son bienes nacionales de uso público. Artículo 595 del
Có digo Civil y 5 del Có digo de Aguas. Las aguas son bienes nacionales de uso pú blico y se
otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las
disposiciones del presente Có digo, artículo 5 del Có digo de Aguas.

El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste
en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el
Có digo de Aguas. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular,
quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley. Artículo 6 del Có digo de
Aguas.

La Constitució n Política dice expresamente que “los derechos de los particulares sobre
las aguas, reconocidos o constituidos conforme a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad
sobre ellos” Artículo 19 N° 24 inciso final. Es importante tener presente que la propiedad se
confiere sobre los derechos sobre las aguas y no sobre las aguas mismas.

Por lo general, el necesitado de aguas para la explotació n de su predio no las

encuentra a la vera de éste. Se ve, pues, obligado a conducirlas desde la fuente a través de uno
o má s predios ajenos e intermedios.

En la realidad, el agua debe venir calzada, o sea, por un conducto que, en este caso, se
construye o está construido en fundo ajeno. Acueducto etimoló gicamente significa conducto
de agua.

La servidumbre de acueducto la tomó nuestro Có digo Civil de Cerdeñ a; el Có digo Civil

Francés no la trató y fue objeto de leyes posteriores.

Actualmente la servidumbre de acueducto está reglamentada en el Có digo de Aguas

(artículos 76 a 93 inclusive). Así, nosotros daremos algunas nociones sobre ella; el estudio
completo de ella corresponde al derecho agrario o agrícola.

Definición

La servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a conducir aguas por un predio

ajeno a expensas del interesado. Artículo 76 inciso 1.

Características

1. - Es continua. Para su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre.

2. - Positiva. Porque impone al dueñ o del predio sirviente la obligació n de dejar hacer algo.

3. - Puede ser aparente o inaparente. Será aparente cuando corra por un cauce que se

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 manifiesta por señ as exteriores, de lo contrario, será inaparente. Generalmente es
aparente.

Predios Dominantes

Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de un pueblo,

industria, mina u otra heredad que necesite conducir aguas para cualquier fin. Artículo 77 del
Có digo de Aguas. Es decir, todo predio o entidad que necesite agua para cualquier fin puede
ser predio dominante.

Predios Sirvientes

Todo predio puede ser predio sirviente de la servidumbre de acueducto, salvo los
mencionados en el artículo 80 del Có digo de Aguas. Los edificios, instalaciones industriales y
agropecuarias, estadios, canchas de aterrizaje y las dependencias de cada uno de ellos, no
está n sujetos a la servidumbre de acueducto.

¿En qué consiste el gravamen?

Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad
sirviente a expensas del interesado; y está sujeta a las reglas que prescribe el Có digo de Aguas.
Artículo 861 inciso 2 del Có digo Civil y artículo 76 inciso 1 del Có digo de Aguas.

La servidumbre comprende el derecho de construir obras de arte en el cauce y desagü es para

que las aguas se descarguen en cauces naturales. Artículo 76 inciso 2 del Có digo de Aguas.

Condiciones necesarias para su establecimiento

Son 3 las condiciones o requisitos:

1. - Necesidad de conducir aguas. Es para cualquier fin.

2. - Existencia del derecho de disponer de las aguas que se pretenden conducir. Hay que
probar el derecho.

3. - Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueño del predio sirviente. El

dueñ o del predio sirviente tendrá derecho a que se le pague, por concepto de
indemnizació n, el precio de todo el terreno que fuere ocupado y las mejoras afectadas
por la construcció n del acueducto. Artículo 82 primera parte.

Procedimiento

Los juicios sobre constitució n, ejercicio y perdida de los derechos de aprovechamiento

de aguas y todas las demá s cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan un procedimiento

301
especial, se tramitan conforme al Procedimiento Sumario establecido en el Titulo XI del Libro
III del Có digo de Procedimiento Civil artículos 680 a 692. Artículo 177 del Có digo de Aguas.

En estos juicios se podrá decretar de oficio la inspecció n personal del Tribunal, el

nombramiento de peritos y el informe de la Direcció n General de Aguas. Artículo 179.

Un predio puede soportar varias servidumbres de acueducto

El que tiene a beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede oponerse a que se

construya otro en ella, ofreciendo paso por el suyo a las aguas que otra persona quiera
conducir, con tal que de ello no se siga perjuicio notable al que quiera abrir el nuevo
acueducto. En las mismas condiciones podrá oponerse a la constitució n de una nueva
servidumbre de acueducto cuando su predio esté gravado con otra que haga innecesaria la
construcció n de un nuevo acueducto.

Con todo, si con motivo de la utilizació n de los canales existentes debieren efectuarse
ensanches, ampliaciones o modificaciones en el cauce, se procederá en la forma señ alada en el
artículo 85. Artículo 84 del Có digo de Aguas.

El que tuviere un derecho de aprovechamiento en un cauce natural de uso pú blico

podrá utilizar la bocatoma de un canal existente, que se derive del mismo cauce, para captar
sus aguas. Podrá ademá s, utilizar el canal en la extensió n indispensable para conducir las
aguas hasta el punto en que pueda derivarlas independientemente hacia el lugar de
aprovechamiento.

Si el canal y sus obras complementarias tuvieran capacidad suficiente para conducir

las nuevas aguas, el interesado deberá pagar, en todo caso, al propietario del acueducto una
indemnizació n equivalente al valor de los terrenos ocupados por él y de las obras existentes
en la parte que efectivamente utilice a prorrata de su derecho.

En caso que para el ejercicio de un derecho de aprovechamiento no consuntivo fuere

innecesario introducir má s aguas al canal, porque se usa parte o el total de las que por él
escurren, la indemnizació n se determinará de comú n acuerdo entre las partes o a falta de éste,
por el Juez.

El interesado, en caso necesario, ensanchará el acueducto a su costa y pagará , a quien

corresponda, el valor del nuevo terreno y el del espacio lateral ocupado por el ensanche.

Si se tratare de una bocatoma, será n de su exclusivo cargo todas las obras de reforma
o de cualquier otra naturaleza, necesarias para extraer el nuevo volumen de agua.

Todo otro perjuicio será también de cargo del interesado, quien, ademá s, deberá
concurrir a los gastos de mantenció n y operació n de las obras en la forma prevista en el
artículo 91. Artículo 85 del Có digo de Aguas.

Derecho a llevar el acueducto por cierto rumbo

La servidumbre comprende el derecho de llevar el acueducto por un rumbo que

302
permita el libre descenso de las aguas y que, por la naturaleza del suelo, no haga
excesivamente dispendiosa la obra.

Verificadas estas condiciones, se llevará el cauce por el rumbo que menos perjuicio
ocasione al predio o heredad sirviente.

El rumbo má s corto se mirará como el menos perjudicial a la heredad sirviente y el

menos costoso al interesado, si no se probare lo contrario.

El Juez conciliará , en lo posible, los intereses de las partes y en los puntos dudosos
decidirá a favor de las heredades sirvientes. Artículo 79 del Có digo de Aguas.

La construcción del acueducto no debe perjudicar al predio sirviente

La conducció n de las aguas se hará por un acueducto que no permita filtraciones,

derrames ni desbordes que perjudiquen a la heredad sirviente. Artículo 78 parte primera del
inciso 1 del Có digo de Aguas.

Servidumbre de derrame y drenaje

Las reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se extienden a los cauces

que se construyan para dar salida o direcció n a las aguas sobrantes y derrames de predios y
minas, y para desecar pantanos, bajos, vegas y filtraciones naturales, por medio de zanjas o
canales de desagü e. Artículo 94 del Có digo de Aguas

1. - Servidumbre de derrames. Es una ampliació n de la servidumbre natural de recibir las

aguas que corran desde el predio superior sin intervenció n de la mano del hombre, al
caso en que ha intervenido la mano del hombre. Esta constitució n puede ser voluntaria
o judicial (en el caso de que el dueñ o del predio sirviente no quiera).

2. - Servidumbre de Drenaje. Se justifica pro el interés general, que en este caso consiste en
el aumento de los terrenos cultivables o el mejoramiento de la salubridad de una regió n
como consecuencia de la desecació n de los pantanos. Esta servidumbre se rige por la de
acueducto así que se sigue el mismo procedimiento establecido para las
indemnizaciones. El drenaje puede hacerse a tajo abierto, que es la forma usual en Chile,
o por alcantarillas subterrá neas.

Los Derrames
Constituyen derrames las aguas que quedan abandonadas después de su uso, a la
salida del predio. Se presume el abandono de estas aguas desde que el dueñ o del derecho de
aprovechamiento hace dejació n de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a
aprovecharlas. Artículo 43 del Có digo de Aguas.

Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos podrá n ser usados
dentro de éstos, sin necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento. Artículo 44 del

303
Có digo de Aguas.

Servidumbre de Aguas Lluvias

Las mismas reglas se aplicará n a las aguas provenientes de las lluvias o filtraciones
que se recojan en los fosos de los caminos para darles salida a cauces vecinos. Para este fin, los
predios intermedios quedan sujetos a servidumbre. Artículo 95 del Có digo de Aguas.

6. Servidumbres de Luz y Vista

Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y
techados; vista son huecos o ventanas que, ademá s del paso de luz y el aire, permiten
asomarse al predio vecino o, como decía una costumbre francesa, dirigir “miradas
penetrantes” sobre él.

Restricciones del dueño de la pared a su facultad de abrir ventanas

No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una
distancia de tres metros. Artículo 878 inciso 1. Si la distancia es mayor a los 3 metros, el
dueñ o de la pared medianera puede hacer lo que le plazca.

La ley no impide construir ventanas de luces; pero concilia su interés, hasta donde es
posible, con el del vecino, que tiene derecho a vivir libre de molestias, provocadas por miradas
fiscalizadoras u objetos que caen en tierra por negligencia o malignidad de los moradores del
edificio en que está la ventana.

1. - Paredes privativas no sujetas a restricciones. Las paredes privativas colocadas a 3 o

má s metros de la línea divisoria admiten sin restricció n alguna la construcció n de
ventanas, tanto de luces como de vista. Así resulta a contrario sensu del artículo 878 que
dice: “No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga
una distancia de tres metros. La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más
sobresaliente de la ventana, balcón, etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los dos
predios, siendo ambos planos paralelos. No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la
misma medida a la menor distancia entre ellos.”

2. - Paredes privativas sujetas a restricciones. Las paredes privativas divisorias, es decir,

las colocadas en la línea de separació n de los dos predios y las paredes que sin estar en
la línea de separació n de los dos predios se hallan a menos de 3 metros de dicha línea
no admiten ventanas de vista, segú n fluye del artículo 878. Pero admiten ventanas de
luces, aunque solo en las condiciones que fija la ley. Las condiciones de estas ventanas

304
 de luces, son las siguientes y está n en el artículo 875:

a) La ventana estará guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas
tengan tres centímetros de abertura o menos.
b) La parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz, tres
metros a lo menos.

3. - Paredes medianeras. No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una

pared medianera, sin consentimiento del condueñ o. Artículo 874 inciso 1. Es ló gico
porque la pared medianera es comunidad y los comuneros tienen el mismo derecho
para servirse de la cosa comú n y si uno la abre, puede perjudicar el derecho de los otros.
Por otro lado, la pared debe recibir el uso que le corresponde, así la pared medianera
tiene por objeto separar y permitir el apoyo de partes de la casa de cada condueñ o,
pero no recibir ventanas que den luz a la cada de uno de los comuneros.

 Puede suceder que una pared divisoria privativa llegue a ser después medianera;
en tal caso, el que construyó la ventana debe clausurarla, a menos que se deje
subsistir voluntariamente, por mutuo consentimiento de ambos dueñ os. Artículo
877.

4. - Paredes en parte privativas y en parte medianeras. Si la pared no es medianera sino

en una parte de su altura, el dueñ o de la parte no medianera goza de igual derecho que
el dueñ o de una pared totalmente privativa. Artículo 874 inciso 3. es decir, puede abrir
en esa parte ventanas o troneras en el numero y dimensiones que quiera, sujetá ndose a
las condiciones legales.

Derechos del vecino

Aunque las luces se practiquen en la forma establecida en la ley, el vecino conserva sus
facultades del dominio.

1. - Así, puede adquirir la medianería de la pared divisoria privativa, contigua a su fundo,

artículo 854.

2. - Ademá s, el que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el
suelo vecino se levante una pared que le quite la luz. Artículo 876. Este artículo solo rige
la servidumbre legal de luz; pero no se aplica tratá ndose de una servidumbre
voluntaria, en que una persona se compromete a no privar en alguna forma de luz al
predio vecino.

3. - Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal de luz, y só lo tiene
cabida la voluntaria determinada por mutuo consentimiento de ambos dueñ os. Artículo
877.

Calificación jurídica de las restricciones a la facultad de abrir luces y ventanas en pared

propia

305
1. - No son servidumbres. La servidumbre existiría si los huecos se abrieran en pared ajena.
Así, se trata solo de restricciones del dominio impuestas por la ley y basadas en las
relaciones de vecindad.

2. - Es una servidumbre. Hay autores que sostienen esta posició n, pero el asunto no lo
resuelven en forma contradictoria:

a) Algunos autores entre ellos Alessandri, dicen que si, ajustá ndose al Có digo Civil hay
que calificar de servidumbre la restricció n en estudio, debe concluirse que ella se impone
al dueñ o de la pared en beneficio del predio vecino: el gravamen consiste en que los huecos
deben practicarse de acuerdo con las condiciones fijadas por la ley, en consecuencia,
predio dominante es el vecino al de la pared privativa, y su beneficio o utilidad consiste en
la libertad y tranquilidad que, dentro de lo posible, proporciona a sus moradores; predio
sirviente es el predio de que forma parte la pared en que se abren las luces sometidas a las
condiciones legales, o en que no pueden abrirse las vistas.
 Nuestro Có digo Civil habla de servidumbre legal de luz. Pero sus
disposiciones confunden cuá l es el predio dominante y cuál es el sirviente.
Diversos artículos dan a entender que el predio dominante, es el que tiene
la ventana a través de la cual recibe luz, y que el predio sirviente es el
vecino. Estos preceptos son:

i) Artículo 873. La servidumbre legal de luz tiene por objeto dar

luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a
darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no.
ii) Artículo 874 inciso final. No se opone al ejercicio de la
servidumbre de luz la contigü idad de la pared al predio vecino.
iii) Artículo 877. Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la
servidumbre legal de luz, y só lo tiene cabida la voluntaria
determinada por mutuo consentimiento de ambos dueñ os.
iv) Artículo 876. El que goza de la servidumbre de luz no tendrá
derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que
le quite la luz. Precisamente esta disposició n a pesar, de la forma en
que está redactada, demuestra que la servidumbre grava al edificio a
que se quiere dar luz, y no al predio vecino; si así no fuera, el dueñ o
de éste no podría, como puede, levantar una pared que quite luz al
edificio que tiene la ventana. El predio dominate, no es, pues este
ú ltimo, sino el predio vecino.
b) Otros autores sostienen que el predio dominante es el de la pared privativa y predio
sirviente el vecino a ésta, porque, conforme a las relaciones de vecindad, las personas
deben vivir, en principio, libre de toda molestia, y si se permite que la pared de un edificio
pueda tener huecos, el derecho a vivir tranquilo queda cercenado, aunque sea en una
pequeñ a parte como ocurre con las luces, ya que éstas siempre dan margen para que se
pueda mirar, aunque no sea en forma penetrante, al fundo vecino. Así las disposiciones del
Có digo Civil son exactas y no incurren en confusió n alguna.

Caracteres de las luces como servidumbre legal

306
 1. -Los que sostienen el predio gravado es el de la pared que tiene ventanas,
ló gicamente concluyen que es una servidumbre negativa: el dueñ o del muro tiene la
prohibició n de hacer las ventanas como le plazca. Por el contrario, los que afirman que
el predio gravado es el vecino, concluyen que es una servidumbre positiva: el dueñ o del
predio vecino debe dejar al dueñ o de la pared hacer las ventanas en la forma prescrita
por la ley.
2. -Es una servidumbre aparente: está continuamente a la vista, se manifiesta por
señ ales exteriores (ventanas, troneras).
3. -Es continua: se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.

Caracteres de las vistas como servidumbre legal

1. - Es una servidumbre negativa, pues el dueñ o de un edificio no puede tener
ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o
corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de
tres metros. Artículo 878 inciso 1.
2. - Es aparente, porque se manifiesta por señ ales exteriores: la ausencia de
balcones, miradores, etc.

3. - Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.

Los que, tratá ndose de servidumbres de luz, piensan que ésta grava al predio vecino al
de la pared que tiene ventana, opinan que la prohibició n de 3 metros no es servidumbre, sino
que un límite natural del dominio impuesto por las relaciones de vecindad.

Las disposiciones sobre las servidumbres de luces

Tales disposiciones no son de orden pú blico, pues só lo protegen intereses privados (la
discreció n entre los vecinos). En consecuencia, éstos pueden derogarlas. Y, así, podrá n
convenir que el dueñ o de la muralla la construya sin rejas o má s abajo que a la altura legal;
que el dueñ o de un edificio tenga vista sobre el predio vecino, etc.

7. Aguas Lluvias y Desagües de los Techos

No existe la servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben
verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino pú blico o
vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueñ o. Artículo 879.
Esta servidumbre, solo puede establecerse por la voluntad de las partes. La
jurisprudencia ha establecido que incluso puede adquirirse por prescripció n, pues es una
servidumbre aparente y continua: está a la vista por medio del techo que recibe y vierte las
aguas y se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.
El dueñ o de un predio puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas
respectivas, de las aguas lluvias que corren por un camino pú blico y torcer su curso para
utilizarlas. Ninguna prescripció n puede privarle de este uso. Artículo 11 del Có digo de Aguas.

307
 3. – Servidumbres Voluntarias

Autonomía de la voluntad; número ilimitado de las servidumbres voluntarias

En virtud de la autonomía de la voluntad, cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres
que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueñ os, con tal que
no se dañ e con ellas al orden pú blico, ni se contravenga a las leyes. Artículo 880 inciso 1.

Como dependen de la voluntad del hombre, las servidumbres voluntarias no pueden

enumerarse, determinarse ni clasificarse, habrá tantas cuantas sean las convenciones que los
dueñ os de los predios celebren: cada vez que ellos impongan un gravamen sobre un predio en
beneficio de otro de distinto dueñ o, surgirá una servidumbre voluntaria.

Obviamente que la libertad de los hombres para establecer servidumbres prediales supone la
concurrencia de elementos que tipifican el instituto. No se puede llamar servidumbre a una
carga que objetivamente no lo es. Muchas veces no son tan solo las partes, sino que los
propios tribunales los que establecen servidumbres voluntarias siendo que no lo son.

Las servidumbres que no pueden imponerse como legales pueden establecerse como
voluntarias

Cuando una servidumbre no puede exigirse o imponerse como legal por faltar uno o
má s de los requisitos que la hacen procedente en ese carácter, nada obsta para que se
establezca como voluntaria. Así, por ejemplo, para la servidumbre de trá nsito se requiere que
el predio dominante, esté totalmente desprovisto de comunicació n con el camino pú blico;
puede suceder en un caso concreto que determinado fundo tenga comunicació n, aunque larga
y costosa: el inconveniente se podría subsanar con una servidumbre de trá nsito voluntaria,
establecida de comú n acuerdo entre el dueñ o del predio que será sirviente y el del que lo será
dominante.

Sabemos que la llamada servidumbre legal de vista es negativa, impide mirar al predio
vecino; pero nada impide establecer una verdadera servidumbre de vista positiva con el
cará cter de voluntaria. Por ejemplo, el dueñ o de un hermoso jardín podría convenir
voluntariamente con el dueñ o del predio vecino, situado a menos de 3 metros, que este ú ltimo
abriera ventanas con vista a las rosas y los alhelíes. En este caso, predio dominate sería el de
las ventanas, y sirviente el del jardín.

308
 Modos de Establecer las Servidumbres Voluntarias

El Có digo Civil establece 4 formas de establecerlas.

Adquisición de la servidumbre por sentencia del juez

Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse por sentencia de juez en
los casos previstos por las leyes. Artículo 880 inciso 2.

Salvo una excepció n (la del partidor), las leyes no prevén el establecimiento de
servidumbres por sentencias judiciales, pues éstas son só lo declarativas de derechos y no
atributivas de los mismos. Parece que al redactarse la disposició n en comento se tuvo
presente la regla dada al partidor de que en la divisió n de fundos se establecerá n las
servidumbres necesarias para su có moda administració n y goce. Artículo 1.337 regla 5ª. Sería
el ú nico caso en que el juez crea un derecho.

A. Titulo

Cuando la ley dice que se pueden adquirir por titulo, toma esta palabra en el sentido
de acto jurídico generador de un derecho, y no en el sentido de escrito o medio probatorio.

Esfera de aplicación
Por prescripció n y por destinació n del padre de familia, só lo se pueden adquirir las
servidumbres que son, a la vez, continuas y aparentes. Artículos 881 y 882 inciso 2. Las
servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes só lo
pueden adquirirse por medio de un título, ni aun el goce inmemorial bastará para
constituirlas. Artículo 881 inciso 1.

Capacidad
1. - Para el dueño del predio sirviente. La constitució n de una servidumbre
importa un acto de disposició n de un derecho real inmueble y, por tanto, debe tener
capacidad para enajenar semejante derecho.

a) Representantes legales de los incapaces. Para gravar con servidumbre los bienes raíces
de sus representados, deben ajustarse a los requisitos legales, para la enajenació n de los
inmuebles de los incapaces. Así, el tutor o curador debe obtener previamente decreto
judicial, y el juez só lo puede autorizar la constitució n de la servidumbre por causa de
utilidad o necesidad manifiesta. Artículo 393.

309
 b) Poder para gravar. En principio una servidumbre no puede establecerse sino por el
dueño de la heredad que será sirviente.
i) Si ésta pertenece en común a varias personas, los copropietarios deben
proceder de comú n acuerdo; pero si uno de ellos, por su sola voluntad,
grava la heredad pro indiviso, la constitució n de la servidumbre no produce
efecto con respecto a los otros copropietarios mientras dura la indivisió n:
terminada ésta, si el comunero que la constituyó la servidumbre sin el
consentimiento de los demá s, llega a ser dueñ o exclusivo por cualquier
causa de toda la heredad gravada o de una parte de ella, la servidumbre
adquiere eficacia sobre toda la heredad o sobre la parte obtenida por el
constituyente segú n el caso.
ii) Usufructuario. É l como no tiene poder para disponer de la propiedad,
no puede imponer sobre el predio una servidumbre que tenga que respetar
el nudo propietario, a menos que actú e de acuerdo con éste. Pero como las
servidumbres admiten modalidades, pueden sujetarse a plazo o condició n,
por el tiempo que dure su derecho de usufructo. Por su parte, el nudo
propietario puede constituir servidumbre siempre que no lesione los
derechos del usufructuario, “no es lícito al propietario hacer cosa alguna que
perjudique al usufructuario en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el
consentimiento formal del usufructuario.” Artículo 779 inciso 1.

iii) Propietario fiduciario. Para colocar al fideicomisario en la obligació n de

reconocer la servidumbre que impone, necesita previamente a la
constitució n del gravamen obtener autorizació n judicial con conocimiento
de causa, y con audiencia del fideicomisario, artículo 757. En caso contrario,
éste no es obligado a reconocer la servidumbre impuesta por el fiduciario.

2. - Para el adquirente de la servidumbre. El titular del derecho sobre el predio

que la gozará activamente, debe tener la calidad de dueñ o. La tienen, no só lo el
propietario absoluto, sino que también el fiduciario, tratá ndose del fideicomiso, y el
nudo propietario, cuando existe usufructo.
 Si el que tiene un derecho condicional o resoluble sobre el predio, adquiere la
servidumbre só lo en su propio nombre, ella subsiste mientras dura ese derecho;
pero si la adquiere para el predio, el propietario actual puede mantener o no la
servidumbre activa. Generalmente la mantendrá , puesto que es un acto que
produce resultados favorables para quien sea dueñ o de dicho predio; ratificará lo
hecho como una gestió n ú til.
 El adquirente debe tener la capacidad de adquirir a titulo gratuito, si la
servidumbre es constituida a este titulo, y la capacidad de celebrar contratos
oneroso, si la servidumbre es constituida a este titulo. Sin embargo, varios autores
que Bello tuvo a la vista en el curso de su labor afirman que tanto para consentir
una servidumbre como para adquirirla es preciso tener la disposició n de sus
bienes y no hacen distinció n alguna entre la adquisició n a titulo gratuito y a titulo
oneroso.

Carencia de solemnidades especiales

310
 La constitució n de una servidumbre no está sujeta a ninguna solemnidad especial. En
general se rige por las reglas del acto que la contiene:
1. -A titulo oneroso. Se aplican las normas de la compraventa. “La venta de los bienes
raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante
la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública.” Artículo 1.801 inciso 2.
2. -A titulo gratuito. Se aplican las normas de las donaciones o del testamento segú n el
caso. Si es por testamento, se rige por las normas establecidas para ellos. Si es por
donació n entre vivos, no valdrá la donació n entre vivos de cualquiera especie de bienes
raíces, si no es otorgada por escritura pú blica e inscrita en el competente Registro.
Artículo 1.400.

Supletorio del titulo

El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso

del dueñ o del predio sirviente. Artículo 883 inciso 1. El reconocimiento puede emanar de un
documento escrito o de la confesión judicial. No es otra cosa que una declaració n categó rica del
dueñ o del predio sirviente, que manifiesta su voluntad de establecer la servidumbre.

El reconocimiento importa en el hecho una constitució n de servidumbre y por ello

deben quedar claros los elementos de la servidumbre. Por ello, no puede considerarse
reconocimiento expreso de una servidumbre voluntaria el permiso abstracto y sin detalles
que para ello dada el dueñ o del predio que correspondería calificar de sirviente.

Tradición de las servidumbres

La tradició n de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pú blica en que el

tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del
acto o contrato. Artículo 698. Esto quiere decir, que nos se efectú a la tradició n mediante la
inscripción. Esto queda de manifiesto en el artículo 52 N° 2 del Reglamento del Conservador el
cual enumera los títulos que deben inscribirse, dentro de los cuales no se encuentra la
servidumbre.
La expresió n “...esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato.”, no quiere decir
que la constitució n de la servidumbre necesariamente requiere escritura pú blica. La ley solo
permite el empleo de una sola escritura para el otorgamiento del titulo y la realizació n del
modo de adquirir; pero no impone la escritura pú blica como formalidad especial para la
constitució n.
Si la escritura pú blica fuere una solemnidad de la constitució n, su falta no podría
suplirse por medio alguno, y esto no sucede, pues la misma ley no podría suplirse por medio
alguno, y esto no sucede, pues la misma ley dice que el titulo constitutivo de servidumbre
puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueñ o del predio sirviente. Artículo 883
inciso 1.

311
 B. La Destinación del padre de familia

Una persona cuanto tiene dos o má s predios puede comunicar las utilidades de alguno
de ellos a otro. Así, puede constituir un acueducto en un fundo para llevar aguas a otras
tierras suyas. En este caso no hay servidumbre, pues ésta, por definició n, no cabe en cosa
propia. La destinació n del predio al servicio de otro del mismo dueñ o es un acto que emana
del derecho de propiedad, y se llama tradicionalmente destinación del padre de familia. Este
es, pues, el acto por el cual el dueñ o de dos predios establece entre ellos un servicio o relació n
que constituiría servidumbre si los predios fueran de distintos dueñ os.
Si má s tarde, por cualquier causa (enajenació n, partició n), los fundos pasan a ser de
distintos propietarios, nace del pleno derecho la servidumbre, o sea, el servicio establecido
por el propietario ú nico subsiste con el cará cter de servidumbre, siempre que en el acto por el
cual se produce la diferenciació n del dominio (enajenació n, partició n) no se estipule
expresamente otra cosa. Artículo 881.
La destinació n anterior, segú n el artículo 881, puede también servir de título. Artículo
883 inciso 2.

Requisitos

1. -Que los dos fundos actualmente separados hayan pertenecido al mismo

propietario. Artículo 881. Pero también tiene lugar la destinació n del padre de familia
cuando el dueñ o de un solo predio establece entre dos partes o secciones del mismo un
servicio y después esas partes constituyen propiedades de distintos dueñ os.
2. -Que el servicio sea obra del propietario de los dos predios; el titular de ningún
otro derecho, personal o real, puede hacer destinación del padre de familia. La
definició n misma de ésta implica un hecho del propietario. Así no hay destinació n del
padre de familia si el estado del cual se pretende hacer derivar la servidumbre ha sido
creado por otra persona que el dueñ o; no tienen poder para ello el usufructuario, el
usuario, y mucho menos el arrendatario o un tercero.
 Estrictamente la destinació n del padre de familia exige que el servicio lo hay
establecido entre los 2 predios hoy separados el que era antes propietario de
ambos; pero la ley acepta ese modo de constituir servidumbres voluntarias
también cuando dos fundos entre los cuales hay una relació n de servidumbre
pasan al dominio de un solo dueñ o y éste mantiene este estado de cosas, es decir,
cuando deja de subsistir la servidumbre con el carácter de servicio fundado ahora
en el derecho de propiedad ú nico. Si posteriormente vuelve a producirse la
diferenciació n del dominio, o sea, si los dos predio pasan a ser otra vez de
distintos dueñ os, la servidumbres revive, siempre que la separació n del dominio
de los predios (artículo 885 N° 3). En este caso se considera que también hay

312
 constitució n de la servidumbre por destinació n del padre de familia: porque
mantener el estado de cosas existente al momento de pasar los dos predios a
poder de un solo dueñ o equivale a establecerlo.

3. - Que se trate de un servicio continuo y aparente. Artículo 881.Solo un servicio

de este carácter permite suponer un consentimiento, presunto o tácito, de los nuevos
dueñ os de mantener el estado de cosas establecido por el propietario ú nico: la
apariencia impide que las partes ignoren la existencia del servicio y la continuidad obsta
a que ellas lo consideren como una situació n precaria y transitoria. Si ante hechos tan
notorio, las partes nada dicen, es porque han querido mantener el estado de las cosas
existentes.

4. - Que se produzca la diferenciación del dominio de los dos fundos o partes de

un fundo, cualquiera que sea la causa: partición o enajenación. No importa que esta
ú ltima sea voluntaria o forzada, pues la ley no distingue.

5. - Que el acto que causa la diferenciación jurídica nada digan expresamente

las partes respecto del servicio establecido por el propietario único. Si en el acto de
enajenació n o partició n las partes se explican sobre la existencia del servicio como
servidumbre o sobre la manera de ejercer ésta, ya no se puede habar de constitució n
por destinació n del padre de familia., como quiera que la voluntad presunta o tácita en
que ella se funda no existe, sino, por el contrario, aparece una voluntad expresa, y en
este caso la servidumbre queda constituida por título.

C. Prescripción

La regla es que todo derecho subjetivo puede adquirirse por prescripció n, pero hay
una excepció n en materia de servidumbres: solo permite adquirir por prescripció n las
servidumbres continuas y aparentes. Ni aun el goce inmemorial bastará para constituir las
servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes; unas y
otras só lo pueden adquirirse por medio de titulo. Artículo 882.

¿Por qué la ley restringe el modo prescripción?

Se dice que el ejercicio de una servidumbre discontinua implica actos que el dueñ o del
predio que los sufre puede tomar como fundados en su tolerancia, y no en una pretensió n del
que los realiza, y es regla general que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen,
no confieren ellos posesió n, ni dan fundamento a prescripció n alguna. Artículo 2.499 inciso 1.
Esta sería la razó n por la que no se pueden adquirir servidumbres discontinuas por la
prescripció n.
En cuanto a las servidumbres inaparentes, no son prescriptibles adquisitivamente
porque no se prestan a la posesió n pú blica, a la vista y paciencia del propietario, que es
necesario para la prescripció n. Otros autores no encuentran valedera esta posició n y dicen

313
que la exigencia de la continuidad y apariencia de las servidumbres para admitir su
adquisició n por la prescripció n carece de todo fundamento racional o jurídico. Concluyen que
la ley debiera permitir la usucapió n de cualquier clase de servidumbre siempre que el
ejercicio fuera pú blico y suficientemente frecuente para constituir posesió n continua, y que
debiera negarla cuando los actos de posesió n fueran clandestinos o se demostrase que se
llevaron a cabo por simple tolerancia del dueñ o. En dos palabras, la prescripció n adquisitiva
debería quedar sometida a los principios generales.

Plazo de prescripción

Es el artículo 882 el que establece el plazo: 5 años La excepció n consiste en que el

plazo de 5 añ os se aplica cualquiera sea la clase de posesió n de que se trate, regular o
irregular. Dicho de otro modo: para adquirir por prescripció n las servidumbres continuas y
aparentes no son necesarios títulos ni buena fe; basta la posesió n de 5 añ os.
La fecha iniciar del plazo de 5 añ os de prescripció n es aquella en que se han terminado
las obras que denotan la existencia de la servidumbre, pues desde entonces las personas que
pudieran sentirse perjudicadas tienen un signo ostensible de la pretensió n ajena y está n en
condiciones de interrumpir la prescripció n.
Después de construidas las obras aparentes, la posesió n prosigue sin necesidad de un
hecho actual del hombre: “la servidumbre se ejercita por sí misma”

Derechos y Obligaciones de los Titulares activo y pasivo de las servidumbres voluntarias

Medios de Determinación
Las servidumbres voluntarias, en cuanto a su extensió n y a la forma como deben
usarse, se determinan por los modos que han servido para establecerlas: titulo, prescripción o
destinación del padre de familia. Así lo expresa el artículo 884: “El título, o la posesión de la
servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882, determina los derechos del predio
dominante y las obligaciones del predio sirviente.”

Adquisición y pérdida por prescripción de un modo particular de ejercer la servidumbre

1. - Se puede adquirir y perder por la prescripció n un modo particular de ejercer la

servidumbre, de la misma manera que podría adquirirse o perderse la servidumbre
misma. Artículo 888. El modo particular de ejercer la servidumbre es la manera en que
prá cticamente ha sido usada el derecho, esto es, poseído.
2. - Tratá ndose de servidumbres continuas inaparentes y discontinuas de todas
clases, el modo particular de ejercerlas puede ser adquirido por prescripció n, pues, a

314
 este respecto, la ley no distingue entre las diversas especies de servidumbres; pero
como son cosas distintas la constitución y la manera de ejercerlas éstas, el ejercicio de las
servidumbres continuas inaparentes y el de las discontinuas de todas clases suponen la
constitució n de ellas por titulo: sin existencia de éste, tales servidumbres no pueden
adquirirse y menos lo pueden para su ejercicio.
3. - El modo particular de ejercer la servidumbre también puede perderse como la
servidumbre mismas. Por haberse dejado de gozar durante tres añ os, artículo 885 N° 5.
Se pierde por la prescripció n extintita de 3 añ os. La perdida del modo particular de
ejercer la servidumbre se traduce en el no uso parcial de ella, en un uso má s restringido
que al que se tiene derecho.
4. - El Có digo Civil no contiene en la letra de su disposició n ninguna distinció n ni
aclaració n sobre la pérdida del modo particular de ejercer la servidumbre; pero la
doctrina uná nimemente considera que el espíritu de la disposició n está limitado por
consideraciones de equidad y de razó n. Se concluye que si el titular activo de la
servidumbre la ha usado conforme a su titulo en la medida de sus necesidades o
conveniencia, debe entenderse que aquélla se conserva íntegramente, aunque el titulo
no haya hecho todo lo que le permite su titulo. Por ejemplo, si el dueñ o del predio
dominante está autorizado por su titulo a pasar a pie o a caballo por el fundo sirviente, y
no ha tenido necesidad durate 3 añ os de usar caballo para transitar, conserva, no
obstante, todo su derecho, porque no puede estimarse que pierde uno de los modos de
ejercerlo por el hecho de limitar el ejercicio de sus facultades a las necesidades de su
predio.
 Por el contrario, la doctrina resuelve que cuando el ejercicio parcial de la
servidumbre ha sido determinado por un obstá culo material que dura má s de 3
añ os y que hace imposible el uso completo de la servidumbre, ésta queda
reducida a los límites en que se ha ejercido durante el tiempo señ alado para la
prescripció n; el mismo criterio se aplica cuando el no ejercicio total es el
resultado de la oposició n del dueñ o del predio sirviente, sin protesta formal del
dueñ o del predio dominante. Por ejemplo, si el titulo faculta para pasar a pie o en
carruaje por la heredad ajena, y el camino es impracticable para el vehículo, el
ejercicio de la servidumbre de este modo se pierde al cabo de 3 añ os y queda
reducido al trá nsito a pie; en igual forma, si se tiene derecho a pasar de día o de
noche y durante ésta el dueñ o del predio sirviente cierra la puerta que da acceso
al camino, y el dueñ o del predio dominante no reclama judicialmente durante 3
añ os, el ejercicio de la servidumbre queda reducido al paso de día.

Extinción de las Servidumbre

Causas de Extinción
Como las servidumbres son servicio que un predio rinde a otro, ellas son, en principio,
perpetuas como los predios mismos. Si ellas se extinguen aun cuando los fundos subsistan es
por accidente.

Las servidumbres se extinguen: Artículo 885

315
 1. -Por la resolució n del derecho del que las ha constituido;
2. -Por la llegada del día o de la condició n, si se ha establecido de uno de estos modos;
3. -Por la confusió n, o sea la reunió n perfecta e irrevocable de ambos predios en manos
de un mismo dueñ o.
 Así, cuando el dueñ o de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si
por una nueva venta se separan, no revive salvo el caso del artículo 881: por el
contrario, si la sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a
otra heredad de uno de los dos có nyuges, no habrá confusió n sino cuando,
disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a una misma persona;
4. -Por la renuncia del dueñ o del predio dominante;
5. -Por haberse dejado de gozar durante tres añ os.
6. -En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse;
en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
A estas causas pueden agregarse otras, como la expropiación del predio sirviente.
Algunas de las causales mencionadas son aplicables a todas las servidumbres, pero otras só lo
a las voluntarias.

1. – Resolución del derecho del constituyente

Esta causal es explicació n del principio general y comú n de que resuelto el derecho del
que da, queda resuelto el derecho del que recibe. Este tipo de terminació n, cabe solo en las
servidumbres voluntarias, pues en las naturales y legales es indiferente el carácter del
derecho del propietario del fundo gravado.

2. – Llegada del Día o de la Condición

Aunque las servidumbres son generalmente perpetuas o permanentes como los

predios mismos a quienes benefician, la libertad de las convenciones pueden sujetar su
duració n a un plazo o a una condició n; cumplido el plazo o la condició n, la servidumbre se
extingue, con los efectos de su titulo o acuerdo posterior de las partes establezcan.
Las servidumbres naturales no pueden someterse a esta causal, ya que ellas son
creadas por las circunstancias de la naturaleza. Lo mismo sucede con las servidumbres
legales que son creadas en atenció n a determinadas circunstancias y mientras ellas subsisten.

3. – La Confusión

Las Servidumbres se extinguen por la confusió n, o sea la reunió n perfecta e

irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueñ o. Así, cuando el dueñ o de uno de

316
ellos compra el otro, perece la servidumbre. Artículo 885 N° 3.
La desaparició n resulta del la extinció n del primer supuesto de la servidumbre, el que
haya dos predios de distintos dueñ os.

Requisitos

1. La reunión del predio dominante y del predio sirviente debe serlo en manos de un
mismo dueño. Esta integració n persona no se produce si el propietario de uno de los
predio só lo adquiere la copropiedad del otro, o si, la sociedad conyugal adquiere
una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los dos có nyuges, no
habrá confusió n sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas heredades a
una misma persona. Artículo 885 N° 3 inciso 2.

2. La reunión de ambos predios en manos de n mismo dueño debe abarcar la totalidad de

éstos, el predio que se adquiere debe serlo en su totalidad. Si só lo se adquiere una
parte determinada y divisa, subiste la servidumbre activa y pasivamente, en la
medida de lo posible, en la parte no reunida.

3. Es preciso que la reunión de ambos predios en manos de un mismo dueño sea perfecta
e irrevocable. No lo es si la adquisició n de la heredad que causó la reunió n en una
persona de los dos predios cesa en virtud de una causa con efecto retroactivo. Por
ejemplo, la nulidad o resolució n del título adquisitivo, evicció n de uno de los fundos.

Renacimiento de la servidumbre

Sabemos que cuando el dueñ o de uno de los predios, dominante o sirviente, adquiere
el otro, parece la servidumbre por confusió n. Si después, por una nueva venta o por un legado
a un tercero los predios otra vez se separan, la servidumbre, por regla general, no revive. Para
que renaciera sería necesario constituirla de nuevo en el instrumento de enajenació n o en
otro posterior.
Pero hay un caso de excepció n en que la servidumbre revive automá ticamente, es el
caso de la destinació n del padre de familia, artículo 885 N° 3 inciso 2: si el dueñ o de uno de los
fundos relacionados por la servidumbres adquiere el otro y deja subsistente el servicio que
aquélla prestaba, enajenando después uno de los predios, el servicio renace como
servidumbre, a menos que en el titulo constitutivo de la enajenació n se haya establecido otra
cosa. La ley considera que el hecho de haberse mantenido la servidumbre como mero servicio
mientras estuvieron los predios en manos de un dueñ o ú nico, equivale al establecimiento del
servicio por parte de éste y que el hecho de no decidirse nada expresamente en el titulo
constitutivo de la enajenació n o de la partició n significa la voluntad de las partes de dejar

317
subsistente el servicio como servidumbre, o sea, las cosas vuelven al estado primitivo que
tenían cuando los dos predios, como ahora, pertenecían a distintos dueñ os: la excepció n del
renacimiento de la servidumbre está restringida a los servicios continuos y aparentes.

4. – Renuncia del dueño del predio dominante

Esta norma es una aplicació n del artículo 12 del Có digo Civil. La renuncia puede ser
expresa o tácita. La tacita exige que los actos de que se deduce sean concluyentes,
incompatibles con la voluntad de mantener la servidumbre. En caso de duda debe decidirse
que no hay renuncia.
Por ejemplo, sería una renuncia tácita si el dueñ o del predio dominante que tiene
sobre el predio vecino la servidumbre de trá nsito autorizara al dueñ o de este ú ltimo para
cortar el camino con una construcció n infranqueable; pero no habría renuncia si le permitiera
cerrarlo con una puerta, siempre que le entregara una llave de la misma.

4. – No Uso

Por haberse dejado de gozar durante tres añ os, o sea, por el no uso, que, a diferencia
de los demá s derechos reales, conduce a la pérdida del derecho por la prescripció n extintiva.
El fundamento de esta causa extintiva radica en que, como la imposició n de la
servidumbre só lo se justifica por la utilidad que presta, la ausencia del uso demuestra la
inutilidad de la carga. La razó n de ser de la servidumbre desaparece y, por tanto, es ló gico que
se extinga ella misma.
A diferencia de la prescripció n como modo adquisitivo de las servidumbres, que só lo
se aplica a las continuas y aparentes (artículo 882), la prescripció n como causa de extinció n
hace perder toda clase de servidumbres (continuas y discontinuas, aparentes e inaparentes),
pues la ley no distingue.
Pero la divisió n de las servidumbres en continuas y discontinuas tiene importancia
para la fijación del momento en que empieza a correr la prescripción extintiva:

1. - En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de

gozarse;
2. - En las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a las
servidumbres. Artículo 885 N° 5 inciso 2.
La diferencia del momento inicial del plazo de prescripció n se explica por el modo de
ejercer una y otra servidumbre: la discontinua necesita un hecho actual del hombre; la
continua o no.

318
 1. - En las servidumbres discontinuas, corre el tiempo desde el ú ltimo acto de
ejercicio de ellas, o sea, desde que han dejado de gozarse por cualquiera persona que
actú e en razó n del fundo dominante. No es necesario, pues, que el ú ltimo acto de goce
sea del propietario. Así, aunque éste no pase jamá s por el fundo sirviente sobre el cual
se tiene servidumbre de trá nsito, ésta se conserva a favor del titular activo si pasan los
obreros del fundo dominante: el plazo de prescripció n de la servidumbre de trá nsito se
contará desde la ú ltima vez que pasó el propietario o cualquier otra persona que lo aya
hecho en razó n del fundo dominante. Si la servidumbre discontinua no se ejerce sino en
forma intermitente, a intervalos perió dicos, el plazo se cuenta, no desde el ú ltimo acto
de uso, sino a partir del período en que el derecho debía ejercerse, pues el no uso carece
de sentido si no se opone a lo que habría podido hacerse.
2. - En las servidumbres continuas, el plazo de prescripció n extintiva se cuenta a
partir desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre, y por tal se
entiende un acto material que impida el ejercicio de la servidumbre, un hecho que el
dueñ o del fundo dominante no puede eliminar. La falta de utilizació n de la servidumbre
deriva de la presencia del obstá culo; de ahí que sea indiferente que éste sea causado por
el hecho del propietario del fundo sirviente o de un tercero cualquiera, que actú e o no
en el interés del propietario del fundo sirviente. Tampoco es preciso que el acto
contrario a la servidumbre esté totalmente consumado: por ejemplo, el que está
gravado con la servidumbre de no edificar, desde que comienza a construir incurre en
un acto contrario a la servidumbre, y al dueñ o del fundo dominante le corre en contra el
plazo.

Interrupción de la Prescripción
La servidumbre sirve al predio y no a la persona del dueñ o del fundo dominante; de
ahí que cualquiera que goce de la servidumbre por razó n o causa del predio dominante la goza
en interés de éste e interrumpe la prescripció n que pudiera estar corriendo: no hay necesidad
de que el acto de goce o interruptivo lo realice el propietario del fundo dominante.
Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos
interrumpe la prescripció n respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la
prescripció n, no puede correr contra ninguno. Artículo 886.
Respecto de la interrupción de la prescripció n, no hay ninguna novedad, reciben
aplicació n las reglas generales; éstas dicen que si la propiedad pertenece en comú n a varias
personas, todo lo que interrumpe la prescripció n respecto de una de ellas, la interrumpe
también respecto de las otras. Artículo 2.504.
Pero hay una modificació n en torno a la suspensión de la prescripció n, porque en
virtud de ella la prescripció n detiene su curso só lo en beneficio de las personas favorecidas;
sin embargo, tratá ndose de las servidumbres, la causa de la suspensió n a favor de uno de los
propietarios dominantes, aprovecha a todos: “y si contra uno de ellos (contra uno de los
copropietarios del fundo dominante) no puede correr la prescripción, no puede correr contra
ninguno” Esta norma excepcional deriva de la consideració n de que la servidumbre se da má s
a favor del fundo mismo que de tal o cual persona y de la circunstancia de que la servidumbre
es un derecho indivisible, que no puede extinguirse por partes.

319
 5. – Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan
las cosas

Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de
ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad con tal que esto suceda antes de haber
transcurrido tres añ os. Artículo 887.

La redacció n del artículo precepta dos hipó tesis:

1. - Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas
definitivamente, en razó n de que el hecho que causa la imposibilidad es irreparable,
siempre subsistirá , no dejará de existir. La servidumbre misma se extingue
definitivamente. Por ejemplo, cuando la casa que gozaba de una servidumbre voluntaria
de vista es demolida; cuando en la servidumbre de trá nsito el fundo dominante es
separado del fundo sirviente por un inmueble que no da ningú n paso; cuado uno de los
dos predios, dominante o sirviente, es arrebatado y destruido por una avenida.
2. - Las cosas se hallan en tal estado que no es posible usar de ellas, pero solo
transitoriamente, pues el hecho que causa la imposibilidad es reparable, puede dejar de
existir; las cosas pueden restablecerse al estado que permite el uso de la servidumbre.
En este caso, la servidumbre no se extingue; simplemente cesa su ejercicio por oponerse
el estado en que se hallan las cosas, como cuando el predio sirviente se inunda. La
determinació n de que las cosas se encuentran en tal estado que no es posible usar de
ellas es una cuestió n de apreciació n segú n las circunstancias de cada caso concreto; tal
determinació n corresponde al juez de la causa.
La ley dice que la servidumbre revivirá desde que deja de existir la imposibilidad; en
realidad, cuando esto ocurre, lo que revive es el ejercicio de la servidumbre y no ésta, que ha
continuado existiendo y só lo ha sufrido interrupció n su ejercicio.
La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las cosas
trae la extinció n de la servidumbre si se prolonga 3 añ os; si la imposibilidad no desaparece
antes de haber trascurrido ese lapso, la servidumbre se extingue.

La Expropiación por causa de utilidad pública

Como dice un autor, la expropiació n del fundo dominante no provoca dificultad

alguna: las servidumbres que, como cualidades del fundo, aumentaban su valor, simplemente
hará n mejorar la indemnizació n debida al propietario. Si por el contrario, el expropiado es el
fundo sirviente y la carga de la servidumbre es incompatible con la destinació n de utilidad
pú blica o de interés social que quiere dá rsela, la servidumbre se extingue y el propietario del
fundo dominante tiene derecho a una indemnizació n por intermedio del propietario del fundo
sirviente expropiado, supuesto que la servidumbre aumentaba el valor venla de aquél.

320
 La Acción Reivindicatoria

Generalidades

Las Acciones de defensa de la propiedad

321
La doctrina generalmente clasifica en 2 estas acciones:

1. - Acciones dominicales propiamente tal. Ellas protegen en forma directa al dominio.

Algunas de ellas reprimen violaciones o perturbaciones del derecho de propiedad ya
consumadas. Ejemplo, típicos son la reivindicación y la acció n negatoria.

a) La reivindicatoria es la acció n dirigida al reconocimiento del dominio y a la

restitució n de la cosa a su dueñ o por el tercero que la posee.

b) La acción negatoria persigue que se reconozca que una cosa no está gravada con
algú n derecho real que el demandado pretende tener; se contrapone a la acción
confesoria que tiende a que se declare a favor del demandante la existencia de una
servidumbre, o de un usufructo o de un derecho de uso o habitació n sobre la cosa
de que es propietario el demandado. En nuestro Có digo Civil no existen
autónomamente la acció n negatoria ni la confesoria. Ambas quedan refundidas en
la reivindicatoria.

c) Interdictos de obra nueva y obra ruinosa. Ellas previenen el dañ o o peligro que
puede temerse. Ambas protegen tanto la propiedad o dominio y la posesió n.
Aunque nuestro Có digo Civil no las regula, pueden ser contradictorias, pues no
tienen por fin conservar o recuperar la posesió n, y tampoco petitorios, pues no
entrañ an una cuestió n de propiedad.

d) La acción de demarcación. La Corte Suprema ha expresado que no obstante estar

regulada dentro de las servidumbres, su ejercicio no importa ni tiene el alcance de
una acció n de servidumbre, ya que por el hecho de darse acogida a la demanda,
ninguno de los predios, ni el del acto ni el del demandado m, pasa a convertirse en
predio sirviente con respecto al otro. Junto a la acció n de cerramiento solo tienen
por objeto conservar la cosa.

2. - Acciones que protegen el dominio solo en forma indirecta. Su misió n es atender otras
situaciones jurídicas. Especialmente son de este carácter las acciones posesorias y la
publiciana. En cuanto a las posesorias, protegen, precisamente la posesió n, por ello se
protege indirectamente la propiedad.

Definición y Supuestos de la Acción Reivindicatoria

La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa

singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a
restituírsela. Artículo 889.

Son Supuestos:

1. - Que el actor tenga el derecho de propiedad sobre la cosa.

2. - Que esté privado o destituido de la posesión de ésta.

322
3. - Que se trate de una cosa singular.

Legitimados activa y pasivamente en la causa reivindicatoria

Legitimación en o para la causa es la vinculació n que tienen las partes de un proceso

concreto con la relació n jurídica substantiva sobre que éste recae y que habilita (la
vinculació n) a una de ellas para sumir la posició n de demandante y coloca a la otra en la
necesidad de soportar la carga de ser demandado. La legitimació n en causa revela si el
demandante es el sujeto que tiene el derecho a serlo en el proceso de que se trata y el
demandado es la persona que debe soportarla.

En el juicio reivindicatorio, legitimado en causa activo es el propietario de la cosa, y

legitimado pasivo, por regla general, el actual poseedor de ella.

No hay que confundir la legitimación en causa (que denota simplemente los titulares
del derecho relació n jurídica que se cuestione) con la legitimación en proceso, que es la aptitud
o facultad de gestionar o ejercer en juicio la tutela o protecció n de un derecho. Por ejemplo, si
el reivindicador es un menor de edad, la demanda reivindicatoria la deberá interponer si
representante legal: el menor de es el legitimado en causa, y el representante legal, el
legitimado en el proceso.

Fundamento de la Acción Reivindicatoria

El fundamento de la Acció n Reivindicatoria no es otro que el poder de persecució n y la

inherencia del derecho de la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del
derecho de propiedad.

Alcance y Efectos Jurídicos

El actor pretende que el juez haga reconocer o constar y como consecuencia ordene la
restitució n de la cosa a su poder por el que la posee. No busca que se le reconozca su derecho
de dominio, puesto que alega tenerlo.

Los efectos de la Acció n Reivindicatoria es la restitució n de la cosa con sus accesorios

y los abonos por razó n de frutos, impensas, mejoras o menoscabos, que deben hacerse entre sí
el reivindicador y el poseedor vencido.

Acción Reivindicatoria y Acciones Personales

No olvidemos que la Acció n Reivindicatoria es una acció n real, ya que emana de un derecho
real como lo es el dominio. Artículo 577. Por esto la acció n de reivindicació n se diferencia de

323
otras acciones personas que pueden buscar también la restitució n. Así, por ejemplo, las
acciones del arrendatario y comodatario, en su caso, una vez cumplido el plazo del contrato,
son acciones personales, ya que el demandante hace valer un derecho de crédito y no un
derecho real, como el reivindicador, que afirma ante la justicia su derecho de propiedad.

La Acció n Personal, emana de una relació n contractual, sea o no dueñ o de la cosa cuya
restitució n se persigue. Estas acciones personales de restitució n só lo pueden entablarse
cuando el demandado está ligado por una relació n personal o de crédito con el demandante.
Basta acreditar el vínculo de la obligació n entre demandante y demandado: la prueba del
dominio es innecesaria. Por ejemplo, puede arrendarse una cosa ajena; el arrendador, aunque
no sea propietario, siempre obtendrá la restitució n de la cosa si prueba su derecho personal o
de crédito.

Como se puede aprecia, la prueba de la obligació n contractual, es mucho má s fácil que

probar el dominio. Se ha preguntado si cuando el demandante es dueñ o y está ligado con el
demandado por una relació n creditoria, debe necesariamente entablar contra éste la acció n
personal. ¿Podría hacer uso de la acción reivindicatoria?La Corte Suprema ha dicho que si,
porque la ley no preceptú a lo contrario; jurídicamente nada obliga a eliminar la acció n
reivindicatoria. Así, después del contrato de compraventa y efectuada la inscripció n a favor
del cobrador en el registro correspondiente, el vendedor no hace la entrega material del
inmueble vendido, dicho comprador puede exigir la entrega mediante la acció n
reivindicatoria, artículo 1.824. La circunstancia de que la ley en el artículo 1.824 confiera al
comprador acciones personales derivadas del contrato para exigir la entrega de la cosa, no
significa que lo prive de las acciones reales que puedan corresponderle.

Las acciones personales de restitució n solo pueden entablarse cuando el demandado

está ligado por una relació n personal o de crédito con el demandante. Así si se pide la
restitució n de parte de un tercero que la posee, es forzoso intentar la acció n reivindicatoria.
Aquí la acció n puede o no estar subordinada a una relació n persona, dependiendo si hay o no
una relació n personal entre ambos. Por ejemplo, si el comprador, que aun adeuda parte del
precio, vende la cosa a un tercero y aquél se constituye en mora de pagarlo, el primitivo
vendedor, antes de proceder contra el tercero, deberá entablar la acció n resolutoria que es
personal, contra el primitivo comprador; declarada la resolució n si el demandante de ésta era
dueñ o, revive su titulo de tal que haya procedente la acció n reivindicatoria contra el tercero.
Lo mismo pasa en la acció n personal de nulidad que debe dirigirse contra el co-contratante:
declarada la nulidad, procede la acció n reivindicatoria contra el tercero poseedor, pues la
nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada, restituye a las partes al
mismo estado en que se hallarían si no se hubiese celebrado el contrato nulo; el titulo de
dominio del demandado desaparece y subsiste el del demandante, y en su virtud éste puede
reivindicar la cosa del tercero poseedor.

Cuando el causante del actual poseedor no ha estado ligado por ninguna relació n
obligatoria con el reivindicador, la acció n reivindicatoria procede sin depender de ninguna
acció n personal previa. Así la venta de cosa ajena es vá lida, pero como no afecta al dueñ o,
puede éste dirigirse de inmediato contra el actual poseedor con la acció n reivindicatoria.

Ejercicio Conjunto de la reivindicación y las acciones de nulidad

324
 Por un tema de economía procesal, el artículo 18 del Có digo de Procedimiento Civil,
permite que se deduzcan dos acciones conjuntamente en un mismo juicio. Intervienen como
demandantes y demandados varias personas, siempre que e deduzca la misma acció n. La
acció n de nulidad y la de reivindicació n, cuando es consecuencia de ella, emanan de un mismo
hecho, la nulidad; ésta permite, por un lado la destrucció n del acto o contrato nulo y, por otro,
la restitució n de lo que se dio o pagó en virtud de ese mismo acto o contrato.

La acció n de nulidad, que es personal, se dirigirá contra los que celebraron el acto o
contrato nulo, y la Acció n Reivindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la cosa
material del acto o contrato nulo.

También la acció n resolutoria puede entablarse junto a la reivindicatoria en un mismo

juicio, puesto que ambas emanan directa e inmediatamente de un mismo hecho: el
incumplimiento de una obligació n pactada en el contrato, que autoriza, por un lado, la
destrucció n del contrato, y por, otro, la restitució n de lo que dio o pagó el contratante que
cumplió sus obligaciones. La acció n resolutoria que es personal se dirigirá contra el
contratante que no cumplió , y la reivindicatoria, que es real, contra el actual poseedor de la
cosa materia del acto o contrato resuelto. Declarada la resolució n del contrato, el dueñ o que
vendió una cosa se reputa que nunca ha dejado de serlo y, por lo mismo, está legitimado para
recuperar la posesió n de la cosa. Naturalmente, el buen suceso de la acció n reivindicatoria
queda subordinado a la declaració n de la resolució n del acto o contrato en juicio seguido con
legítimos contradictores. Con todo, la reivindicació n no procede contra terceros poseedores
de buena fe. Artículos 1.490 y 1.491.

La inoponibilidad no es una acción y menos previa a la acción de reivindicación

Cuando ha mediado una relació n jurídica personal del reivindicador con el actual
poseedor de la cosa o su causante, el acogimiento de la reivindicació n está subordinado a la
aceptació n previa de la acció n persona, como la de nulidad o de resolució n del acto o contrato.
Pero si una persona ha sido privada del dominio de una cosa por un acto o contrato que le es
inoponible, no hay subordinació n de la acció n reivindicatoria a una acció n personal previa:
ésta procede directamente. Por ejemplo, en la venta de cosa ajena o en cualquier acto que
conduce a la enajenació n celebrada por un falso representante del dueñ o del bien objeto del
tal acto. No hay acció n de inoponibilidad. Este efecto del acto o contrato inoponible que alegue
el reivindicador no es una acció n, y menos una que deban ser acogida previamente para
aceptar la petició n de restitució n de la cosa. La inoponibilidad es solo un efecto del acto o
contrato de restitución de la cosa.

La Acción Reivindicatoria y Acciones Posesorias

Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesió n de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Artículo 916º y artículo 549º Nº 2º del
Có digo de Procedimiento Civil. Segú n la jurisprudencia, es compatible la acció n reivindicatoria
con la acción posesoria de restitución, ya que ambas persiguen el mismo fin.

325
 Con todo hay profundas diferencias:

1. - En las posesorias solo se invoca la posesió n; en la reivindicació n, la propiedad misma.

2. - La reivindicació n tendrá éxito si se prueba el dominio, pero en las posesorias basta la

posesió n.

3. - La reivindicatoria procede tanto respecto de bienes muebles o inmuebles, pero las

posesorias solo respecto de los inmuebles.

4. - La acció n reivindicatoria no prescribe; pero si las posesorias.

Casos en que NO PROCEDE la reivindicación

1. - Pago de lo no debido. El que pagó lo que no debía, no puede perseguir la especie

poseída, por un tercero de buena fe, a título oneroso. Artículo 2.303, inciso 1º. Eso si, en
el caso de que el tercero esté de mala fe a título oneroso, si procede, y también cuando el
tercero que la tiene por cualquier título lucrativo, se la restituya, si la especie es
reivindicable y existe en su poder.
2. - Resolución de contrato. Artículo 1.490º y 1.491º. Cuando se ha declarado resuelto un
contrato no procede la acció n reivindicatoria en contra de terceros poseedores de
buena fe.

Procedimiento y Competencia Judicial

El juicio reivindicatorio es de lato conocimiento y se tramita de acuerdo al

procedimiento ordinario. Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites
y actuaciones que no estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su
naturaleza. Artículo 3 del Có digo de Procedimiento Civil.

En cuanto a la competencia el artículo 135 del Có digo Orgá nico de Tribunales es enfá tico: Si la
acción entablada fuere inmueble, será competente para conocer del juicio el juez del lugar que
las partes hayan estipulado en la respectiva convención. A falta de estipulación será competente,
a elección del demandante:

1. El juez del lugar donde se contrajo la obligación; o

2. El del lugar donde se encontrare la especie reclamada.

Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la acción estuvieren situados en distintos

territorios jurisdiccionales, será competente cualquiera de los jueces en cuya comuna o
agrupación de comunas estuvieren situados.

Si por el contrario la acció n fuere mueble, dispone el artículo 134 del Có digo Orgá nico de
Tribunales: En general, es juez competente para conocer de una demanda civil o para intervenir
en un acto no contencioso el del domicilio del demandado o interesado, sin perjuicio de las reglas
establecidas en los artículos siguientes y de las demás excepciones legales.

326
 2. - Cosas que Pueden Reivindicarse

Cosas Corporales e Incorporales

Si consideramos que esta acció n emana del dominio, siguiendo el có digo, existe
también una propiedad sobre cosas incorporales, como los derechos. Por ello, procede la
reivindicació n contra las cosas corporales e incorporales.

Cosas corporales raíces y muebles

Tanto las cosas corporales raíces como las muebles pueden reivindicarse. Artículo 890 inciso
1.

Excepción

El propio có digo dice que se exceptú an de la reivindicació n, las cosas muebles cuyo
poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial
en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estará el
poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que
haya gastado en repararla y mejorarla. Artículo 890 inciso 2 y 3.

El contexto mismo de la norma establece que no es una excepció n: dichas cosas no escapan a
la reivindicación. La excepció n está en que el reivindicador no puede exigir lisa y llanamente la
entrega de aquéllas, sino que debe rembolsar al poseedor lo que haya dado por ella y lo que
haya gastado en repararla y mejorarla. Naturalmente el reivindicador puede repetir estas
cantidades contra el que se apoderó de la cosa y la llevó a la feria o la entregó para su venta al
dueñ o de la tienda, almacén o establecimiento en que la compró el poseedor vencido.

Restitución de las cosas Robadas o Hurtadas adquiridas en los lugares mencionados

Estas cosas hurtadas o robadas adquiridas en ferias, almacén u otro establecimiento

industrial, segú n el artículo 189 del Có digo Procesal Penal, dispone que se deben entregar al
dueñ o o legítimo tenedor de ellas en cualquier estado del juicio, una vez probado el dominio o
tenencia de éste. Pero esto ¿significa que la cosa hurtada o robada debe restituirse a su dueño
por el que la mantiene en su poder, sin ningún reembolso del primero, aun cuando el último la
hubiera comprado?

Una posició n plantea que al ser el Có digo Procesal Penal posterior al Có digo Civil, nada
debería rembolsar a su legítimo dueñ o.

Pero, otra posició n sostiene que el poseedor que adquirió la cosa hurtada por la compra en

327
una feria, no está obligado a restituir mientras no se hagan los reembolsos a que alude la
disposició n civil. La norma del Có digo Procesal Penal, establece solo la oportunidad en que
deben restituirse las cosas, luego de cumplidas las formalidades procesales de la
comprobació n del dominio o tenencia y la avaluació n legal; pero esto no se opone a la
obligació n de rembolsar que prescribe el Có digo Civil y no puede, como tal, entenderse
derogada esta disposició n. No hay incompatibilidad entre los artículos 189 del Có digo
Procesal Penal y el artículo 890 del Có digo Civil.

Esta ú ltima es la interpretació n certera.

El artículo 890º inciso 2º y 3º, también es aplicable a las cosas compradas en Bolsas de
Comercio y en remates judiciales, ya que se ha estimado que no es taxativo y es só lo a modo
ejemplar o al menos, una enumeració n cuyos miembros no son genéricos.

Singularidad de la Cosa

Solo pueden reivindicarse cosas singulares, artículo 889. Se consideran cosas singulares
también las universalidades de hecho: rebañ o, bibliotecas, colecció n de cajetillas, etc.

Pero la Universalidad Jurídica no es susceptible de Acció n Reivindicatoria, por eso la

herencia, es amparada por la Acció n de Petició n de Herencia, del artículo 1.264.

Acción de petición de herencia y acción reivindicatoria

La acció n de petició n de herencia es la acció n judicial que corresponde al heredero

para reclamar el reconocimiento de esta calidad y, como consecuencia, la entrega de todos los
bienes que forman la herencia, o una parte de ellos, o uno solo de los mismo, que en hecho
detenta otra persona pretendiendo también ser heredero.

El heredero podrá también hacer uso de la acció n reivindicatoria sobre cosas

hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
Artículo 1.268 inciso 1. Es decir, la circunstancia de que la herencia esté protegida por la
acció n especial, no significa que el heredero no pueda entablar la acció n reivindicatoria.

¿Cuándo procede una y otra?

El artículo 1.264 delimita el alcance de la petició n de herencia. El que probare su derecho a

una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero tendrá acció n para que se le
adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario,
comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus
dueñ os.

328
 Por el contrario compete entablar la acció n reivindicatoria cuando el
demandando no dice ser heredero, sino que los bienes que él posee no forman parte de la
herencia, sea porque el difunto jamá s ha sido dueñ o de ellos, sea porque se los enajenó en
vida. No se discute en este caso el titulo de heredero del demandante, y éste, para vencer, no
debe limitarse a probar su calidad de dueñ o, sino, ademá s, que la cosa pertenecía al difunto
cuando el demandado la adquirió de otra persona o que la enajenació n es nula, si la obtuvo del
difunto. La prueba es má s difícil aquí que en la petició n de herencia.

Las principales diferencias son:

1. - El objeto de la controversia en la reivindicació n es la calidad de propietario, que el

demandado discute al actor sobre las cosas que éste reivindica; en la petició n de
herencia se contraviene el titulo de heredero, y no el dominio de los bienes que
componen la sucesió n.

2. - En la reivindicació n la prueba recae sobre el dominio de las cosas reivindicadas, el

reivindicante debe presentar la prueba de su propiedad; en la petició n de herencia no es
necesario probar el dominio de las cosas que integran el haber hereditario, sino el titulo
de heredero, porque probado éste, cualquiera que haya sido el derecho (real o personal)
del difunto sobre los bienes hereditarios, se entiende transmitido con los mismos
caracteres al que demuestre su calidad de heredero.

El derecho de petició n de herencia expira en diez añ os. Pero el heredero

putativo, en el caso del inciso final del Artículo 704, podrá oponer a esta acció n la prescripció n
de cinco añ os. Artículo 1.269. Por otro lado, el artículo 2.517 establece: Toda acció n por la
cual se reclama un derecho se extingue por la prescripció n adquisitiva del mismo derecho.

Cosas Incorporales

El artículo 583 del Có digo Civil establece que sobre las cosas incorporales
hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho
de usufructo. De ahí que los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio;
excepto el derecho de herencia. Artículo 891.

El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea

reconocido por el poseedor y que éste sea condenado a entregarle la cosa para poder ejercitar
su derecho, esto es, para poder usufructuar la cosa. Del mismo modo, como lo ha dicho la
Corte Suprema, el titular de un derecho de habitació n puede reivindicarlo de su poseedor
actual, y en consecuencia, exigir las piezas sobre que recae su derecho.

Reivindicación de Cuotas

El artículo 892 señ ala que se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso, de
una cosa singular. Es preciso, eso sí, que la cosa singular esté indivisa aú n, que no se haya
efectuado la partició n aú n. Si ya ha precedido partició n, la cosa ya no es en cuotas, sino que
singular en manos de cada adjudicatario.

329
 Se requiere ademá s, que la cosa pro indiviso que se reivindica sea determinada. De
modo contrario, el juez no sabría como ordenar la restitució n.

La reivindicació n de cuotas ha dado lugar a una controversia. Nadie duda que se

pueda reivindicar una cuota pro indiviso, de una cosa singular cuando ésta constituye el ú nico
bien de la comunidad, o sea, cuando la comunidad es de objeto simple. No hay discusió n
porque existiendo un solo bien, la cuota en la masa o comunidad representa también la cuota
en el objeto de ésta, en el bien mismo. Si un comunero tiene la mitad de los derechos en la
comunidad, quiere decir que le pertenece la mitad del bien mismo.

El problema se suscita respecto de la reivindicació n de cuota de una cosa singular que

forma parte de una parte de comunidad universal.

1. - Algunos sostienen que en la comunidad universal, como una herencia, cada comunero
es dueñ o só lo de una cuota en la comunidad total y abstracta; pero carece de cualquier
derecho sobre los bienes individualmente considerados: respecto de ellos só lo tiene una
expectativa de dominio, si se le llegan a adjudicar. Antes de la adjudicació n, ningú n
comunero puede decir, tratá ndose de una comunidad universal, que es dueñ o de una
cuota determinada en un bien singular, y no pudiendo invocar la calidad de dueñ o, mal
puede entablar la acció n reivindicatoria que, por definició n supone esa calidad.

 La disposició n que permite reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una
cosa singular (artículo 892) se refiere a cuotas indivisas de una cosa singular que
desde un comienzo ha sido objeto ú nico de una comunidad o que lo ha sido
después de haber formado parte de una comunidad universal, una vez salida de
ésta por haberse adjudicado singularmente a dos o má s personas.

2. - Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada pro indiviso de una cosa
singular, sea que ésta constituya el bien comú n ú nico o só lo exige que la cuota que se
trata de reivindicar se refiera a una cosa singular y no a la universalidad jurídica dentro
de la cual pueda estar comprendida. Por otra parte, negar la acció n reivindicatoria de
una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular que forma parte de una
universalidad jurídica, sería dejar prá cticamente en la indefensió n al comunero que no
se tomó en cuenta para efectuar la enajenació n de esa cosa. En efecto, ese comunero
para reivindicar debería, de acuerdo con la tesis contraria, pedir el consentimiento de
los otros, de los que enajenaron, los que, indudablemente, se negará n, má xime si contra
ellos el adquirente puede entablar la acció n de evicció n. Hay má s: mientras dura la
comunidad, todo comunero tiene interés y derecho a que se reconozca su
coparticipació n y se le ponga en la coposesió n de la cosa comú n; ninguna ley subordina
el ejercicio de ese derecho a la partició n; a la realizació n de ésta para determinar que la
cosa salida de la comunidad universal por la enajenació n de los otros comuneros le
pertenece o no en alguna medida.

La jurisprudencia ú ltima se inclina a esta tesis, segú n puede verse en el repertorio de

legislación y jurisprudencia chilena.

Por ejemplo, se ha declarado que “el comunero de una comunidad universal puede,
durante la indivisió n, reivindicar su cuota en y un cosa singular, y no necesita para ello el
consentimiento de los demá s comuneros”.

Determinación de las cosas que se reivindican

330
 La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma que no quepa
duda alguna que la cosa cuya restitució n se reclama es la misma que el reivindicado posee.
Respecto de los inmuebles, es necesario fijar de manera precisa la situació n cabida y linderos
de los predios. Tratá ndose de la reivindicació n de cuota, ella debe igualmente determinarse;
no puede acogerse una acció n reivindicatoria que se funda en una inscripció n que no señ ala la
cuota determinada pro indiviso que el demandante pretende reivindicar.

Reivindicación de títulos al portador

1. - Concepto de titulo de crédito. Se llama titulo de crédito o mejor dicho título valor, el
documento escrito, destinado a una larga y expedita circulació n, que consigna un
derecho privado cuyo ejercicio está subordinado a la posesió n del documento. En otras
palabras, titulo de crédito es un documento escrito del que deriva la promesa de una
prestació n a favor del que lo posee y presenta, en condiciones legales, al deudor que o
ha emitido o suscrito.

 Entre titulo y el derecho a él incorporado hay comunidad de destino; el segundo

es accesorio del primero; el poseedor del título es titular del derecho. Como el
derecho está incorporado al título, aquél no puede ser ejercido son la posesió n de
éste y la transferencia del documento importa también la del derecho en él
incorporado.

 Todo esto es en principio, pues hay casos de excepció n (como los de hurto o
extravío) en que, sin tener la posesió n del título, el acreedor puede exigir el
cumplimiento de la prestació n.

 El titulo de crédito es una cosa corporal mueble, sometido al régimen jurídico de

ésta hasta donde lo permiten sus peculiaridades. Considerase como objeto de
derecho porque el documento subsume, incorpora en sí, el derecho.

 Ejemplos de titulo de crédito, son los cheques, letras de cambio, pagarés billetes
de banco, los títulos representativos de mercadería, llamados por la doctrina
títulos de participació n, etc.

2. - Destinación de los títulos de crédito. La destinació n má s importante de los títulos de

crédito se refiere a las diversas maneras en que el titulo puede ser transferido y, por
consiguiente, a las diversas maneras en que se indica en el titulo la persona del
poseedor, esto es, la persona que está legitimada como acreedor para obrar contra el
deudor.

 Títulos nominativos o personales son aquellos que se extienden a nombre de una

determinada persona. La cesió n de un crédito personal, a cualquier título que se
haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega
del título. Artículo 1.901 del Có digo Civil. La cesió n no produce efecto contra el
deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al
deudor o aceptada por éste. Artículo 1.902 del Có digo Civil.

 Títulos a la orden son aquellos que se extienden a nombre de una determinada

persona, anteponiéndose al nombre la expresió n “a la orden” u otra equivalente.
La cesió n de estos títulos se perfecciona en general por la entrega del título y el
endoso.

 Títulos al portador son aquellos que no contienen la designació n del acreedor y, si

indican el nombre de éste, agregan después la expresió n “o al portador”. La cesió n
o transferencia se efectú a por la simple entrega del título. Có digo de Comercio,

331
 artículo 164.

 Cualquiera que presente el documento puede exigir el pago, a menos que el

deudor pruebe que el tenedor no es su poseedor legítimo, sea porque lo ha
robado o por cualquiera otra causa.

3. - Reivindicación de títulos al portador. Se comprenderá que cuando un titulo de crédito

al portador se pierde o por otra razó n pasa ilegítimamente al poder de un tercero, el
propietario puede verse en la necesidad de reivindicarlo. Para ello no hay
inconveniente, si se acredita su dominio y la identidad del documento. Nuestra Corte
Suprema ha declarado que los títulos al portador son perfectamente reivindicables si
pueden identificarse; son cosas singulares no afectas a ninguna excepció n legal relativa
al derecho de sus propietarios para reclamarlos del injusto poseedor o detentador. No
obsta a la identificació n y reivindicació n de bonos la circunstancia de que las leyes
distingan los documentos al portado de los nominativos y de los a la orden, porque tal
distinció n tiene por objeto especial determinar la forma en que se transfiere o cede el
bono o titulo y no el propó sito de modificar las normas legales relativas a las acciones y
derechos del propietario de alguna de esta clase de bienes.

3. - Quien Puede Reivindicar

En Principio só lo puede reivindicar el propietario. Artículo 889. Por definició n, la

reivindicació n es la acció n que tiene el dueñ o de una cosa singular, y só lo por él puede
intentarse.

De ahí que el comprador de una cosa al que aú n no se le ha hecho tradició n de la

misma no tiene acció n para reivindicarla, pues no es dueñ o, en razó n de que el dominio só lo lo
adquiere una vez efectuada la tradició n en forma legal.

Cualquier clase de propietario puede reivindicar

Cualquier clase de propietario puede reivindicar. Se puede ser Propietario absoluto y

completo o tener só lo la nuda propiedad. También si solo se tiene la propiedad fiduciaria
Artículo 893.

Incluso el copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota determinadas

que le corresponde. Artículo 892.

Acción Publiciana
Corresponde a los casos en que puede reivindicar un no dueñ o.

332
En el derecho romano

El pretor romano concedía una acció n persecutoria aná loga a la reivindicación

(publiciana) al poseedor de buena fe que se había perdido la posesió n antes de ganar el
dominio de la cosa por usucapió n. Mediante una ficció n se consideraba que el poseedor había
cumplido el tiempo necesario para que operara este modo de adquirir, y así podría reclamar
la restitució n de la cosa contra cualquiera persona, excepto contra el propietario civil y contra
un tercero que poseyera con mejor derecho que el demandante. Sin embargo, si el propietario
civil era el mismo que había enajenado al poseedor prescribiente, contra la excepció n de
dominio de aquel, éste podía triunfar replicando que el propietario le vendió y le hizo
tradició n de ella o, si la causa de la adquisició n del poseedor no era la compra, que hubo dolo
del demandado.

Con el tiempo, la acció n publiciana quedó reducida a proteger al poseedor de buena fe

que había adquirido una cosa de un no propietario. Pero, por otro lado, aunque la publiciana
nació para proteger la posesió n o formas civilmente imperfectas del dominio, los verdaderos
propietarios la ejercitaban en lugar de la reivindicatoria, porque les resultaba mucho má s fá cil
probar la posesió n de buena fe y con justo titulo que demostrar la existencia del dominio, y el
efecto prá ctico que obtenían en el juicio era el mismo: la devolució n de la cosa.

La acció n de qué hablamos recibió el nombre de publiciana (publiciana in rem actio)

porque fue creada por un pretor llamado Publicio. La fecha de su creació n des controvertida,
pues hubo 3 pretores de distintas épocas con el nombre de Publicio.

La acción publiciana en el Código Civil Chileno

En el có digo está en artículo 894º. “Se concede la misma acción reivindicatoria, aunque
no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de
poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, no contra el que
posea igual o mejor derecho.”

Fundamento

Las razones son de equidad y presunció n de dominio. Es dictado de la equidad preferir

en la posesió n al que ostenta un mejor derecho a la misma, y una posesió n avalorada por el
justo titulo y la buena fe, se erige en una presunció n de dominio de gran fuerza.

Supuestos

1. - Haber perdido la posesión de la cosa.

2. - La posesión pérdida debe ser regular, es decir, proceder justo título, y haberse
adquirido de buena fe, mediando tradición si el título es traslaticio de dominio.
Artículo 702 del Có digo Civil.

3. - Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripción. Pero ¿cuándo se
ha estado en este caso? Algunos sostienen que cuando ha transcurrido íntegramente el
plazo de prescripció n y ésta todavía no se ha alegado no, por consiguiente, declarado
judicialmente; mientras el poseedor no completa ese plazo, no puede valerse de la
publiciana, pues si otro se apodera antes de la cosa, se produce la interrupció n natural y

333
 la consecuente pérdida de todo el tiempo transcurrido con anterioridad: el poseedor
deja de estar en vías de usucapir.

 A juicio de otros el transcurso del plazo de prescripció n no es necesario para

hacer valer la publiciana del Có digo Civil Chileno. Las razones son:

a) La historia de la ley. Segú n anotaciones de Bello, la fuente del artículo 894

es la legislació n romana y ésta concedía justamente la publiciana al
poseedor de justo titulo y buena fe que no había cumplido el plazo para
usucapir.

b) La letra del precepto legal concede la publiciana, no al que se hallaba en el

caso de poder alegar la prescripción, sino al que estaba en vías de ganar la
cosa por dicho modo de adquirir, y es indudable que en ese camino se
encontraba el poseedor que só lo tenía algú n tiempo de posesió n.

c) La falta de necesidad de la publiciana cuando se ha completado el plazo de

prescripció n: si ha transcurrido todo el plazo, el poseedor tienen la acció n
reivindicatoria, pues alegará la prescripció n como fundamento de su
dominio.

d) La negació n de la publiciana contra el demandado de igual o mejor derecho

que el poseedor demandante. El inciso 2 del artículo 894 expresa que no
valdrá ni contra el verdadero dueñ o, ni contra el que posea con igual o
mejor derecho. Esto demuestra que no se requiere el cumplimiento de todo
el plazo de prescripció n; si fuera así, la hipó tesis del verdadero dueñ o jamá s
podría ocurrir, pues, cumplido el plazo y alegada la prescripció n por el
precribiente, éste sería el ú nico dueñ o, y menos podría presentarse el caso
del que posee con igual o mejor derecho.

e) En contra de que el apoderamiento de la cosa por un tercero antes de que se

cumpla el plazo de prescripció n produce la interrupció n natural de ésta y la
consiguiente pérdida de todo el tiempo corrido con anterioridad, dejando el
poseedor de estar en vías de usucapir, no tiene valor alguno, pues la ley dice
que si se recobra legalmente la posesió n no se entiende haber habido
interrupció n para el desposeído. Artículo 2.502 inciso final. Podría decirse,
todavía, que la ley no considera el que el poseedor que perdió la posesió n se
halle en el caso de poder ganar la cosa por prescripció n, sino que se refiere
al poseedor que se hallaba en este caso, es decir, al que lo estaba en el
momento de perder la posesió n.

La publiciana solo puede hacerse valer contra un poseedor de condición inferior al del
demandante

Artículo 894º inciso 2º: “Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que
posea con igual o mejor derecho.” La acció n publiciana no tiene una eficacia general, no
permite al demandante que perdió su posesió n regular triunfar contra cualquier otro
poseedor, sino solo contra aquellos que tienen como poseedores, una condició n inferior. Es un

334
derecho a poseer má s débil.

1. - La acción publiciana no vale contra el verdadero dueño: aunque el demandante

poseedor regular no hubiere perdido la posesió n habría tenido que devolver la cosa una
vez probado el dominio; frente al dueñ o, el poseedor no puede pretender que le sea
entregada la cosa. La acció n publiciana, como decían los romanos, no se introdujo para
quitarle al dueñ o o señ or lo que es suyo.

2. - La acción publiciana no vale contra el que posee con igual derecho que el
demandante poseedor regular que perdió la posesión. Porque en igualdad de causa
prevalece la posesió n actual.

Diferencia entre la reivindicatoria y la publiciana

1. - El que entable la acció n reivindicatoria debe probar el dominio, mientras que el que
demande la publiciana solo debe acreditar haber adquirido una posesió n regular há bil
para ganar la cosa por prescripció n.

2. - En cuanto a la eficacia de la acció n. La reivindicatoria puede ejercitarse contra cualquier

poseedor; la publiciana solo contra los terceros cuya posesió n es de algú n modo inferior
a la que sirve de base al demandante.

Utilidad de la acción publiciana

Esta acció n resulta ú til no solo para defender directamente la posesió n regular de la
cosa, sino indirectamente el dominio, ya que el propietario ejerciendo la acció n publiciana,
puede alivianar su carga probatoria, limitá ndose a invocar y demostrar su mejor derecho a
poseer frente al adversario. En definitiva tiene el mismo efecto prá ctico de la acció n
reivindicatoria.

El actor que hace uso de la acció n reivindicatoria debe estimar que implícitamente
invoca también la acció n publiciana, segú n lo establecen los tribunales chilenos. Así si no logra
probar el dominio, puede probar el mejor derecho a poseer que el contendor.

El actor no debe poseer la cosa para entablar la reivindicatoria

La acció n reivindicatoria es el que tiene el dueñ o de una cosa singular, de que no está
en posesió n, para que el poseedor de ella, sea condenado a restituírsela, siendo el fin obtener
la posesió n. Artículo 889.

El dueñ o puede no estar en posesió n de la cosa que le pertenece:

1. - Por haberla perdido.

2. - Por no haberla adquirido todavía. Por ejemplo, el heredero que hereda una cosa de
propiedad del causante, pero que en vida de éste poseía un tercero que continú a en la

335
 posesió n después de la muerte de aquél.

Reivindicación de los Inmuebles Inscritos

Con relació n a reivindicació n de Inmuebles Inscritos, hay que tomar en cuenta la posició n:

1. - Los que sostienen que posesión de un inmueble inscrito se conserva mientras no se

cancele la inscripción. Ellos sostienen que si un tercero se apodera del inmueble, no
procede la reivindicatoria, porque para perder la posesió n, es necesario que se inscriba
a otro nombre la propiedad; éste ú ltimo no adquiere la posesió n ni pone fin a la
existente posesió n. Así el dueñ o no cumple con el requisito para interponer la acció n, no
está desposeído.
 Lo que procedería sería una acció n de precario. La inscripció n representa la
posesió n. Precario es la detentació n de una cosa ajena, singular y determinada
que se ejerce sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del dueñ o.
Artículo 2.195º inciso 2º.

2. - Los que sostienen que la inscripción exigida para adquirir la posesión de los
derechos reales sujetos al régimen de la posesión inscrita no basta, por si sola, para
dar dicha posesión si no va acompañada de la tenencia con ánimo de señor y dueño ;
ellos concluyen que el dueñ o del inmueble inscrito, pero sin tenencia material de éste,
podría entablar la Acció n Reivindicatoria contra el que lo poseyera, pues el dueñ o no
tendría la posesió n por faltarle uno de sus elementos: la tenencia.

3. - Algunos autores se fundamentan en algún viejo fallo de la Corte Suprema. Sostienen

que el demandante podría ampararse en el artículo 915 que dice que las reglas de este
título (de la reivindicació n) se aplicará n contra el que poseyendo a nombre ajeno
retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin á nimo de señ or. Sin
embargo, la disposició n no parece comprender el caso, porque parte del supuesto que el
demandado es un mero tenedor, es decir, un “poseedor a nombre ajeno”, segú n la
criticada terminología del Có digo Civil, y el poseedor material del inmueble inscrito será
lo que se quiera, menos un poseedor a nombre ajeno o mero tenedor.

4. - Prueba del Dominio

Sujeto sobre el cual recae la carga de la prueba

En general, el demandante debe probar los supuestos de la acció n que entabla y el

demandado los de la excepció n que hace valer. Corresponde al reivindicador demostrar los
supuestos de la acció n reivindicatoria.

336
Principales puntos que debe probar el reivindicado

1. - El dominio. Debe probar el derecho de dominio sobre la cosa que pide le sea restituida.
No debemos olvidar que el artículo 700 inciso 2º establece una presunció n de dominio,
que está a favor del poseedor. Cuando es el Fisco quien reclama tierras que no tienen
dueñ o, la Suprema ha señ alado que es el demandado quien probar su dominio, ya que el
fisco tiene una presunció n legal del artículo 590: “Son bienes del Estado todas las tierras
que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.”

 Pero, la discrepancia se produce en cuanto al supuesto de la norma legal, esto es

la carencia de otro dueñ o:

a) Algunos sostienen que el fisco carga con la prueba de este punto porque
toca al actor, conforme a los principios probar los supuestos de su acció n, a
este efecto, el fisco podría presentar como prueba que esas tierras carecen
de otro dueñ o:

i) Presunciones que derivan de actos o hechos emanados del mismo

demandante, del demandado o de otras circunstancias. Ejemplo, el
arrendamiento que el fisco hace a los particulares de esas tierras.

ii) Inexistencia de actos posesorios anteriores a la posesión del

demandado.

iii) Reconocimiento en alguna forma por parte del demandado del dominio
del fisco.

iv) Falta de la inscripción del predio en el registro del conservador

respectivo.

v) El no pago de impuestos, etc.

b) La Corte Suprema resuelve que cuando el fisco reivindica, tierras situadas

dentro de los límites territoriales, alegando que carece de otro dueñ o, la
prueba corresponde al demandado, ya que el fisco demandante hace valer
en su favor un derecho de propiedad reconocido en la ley, el cual no puede
ser separado mientras no se establezca otro posteriormente constituido.
Estas palabras no se explican ni justifican, a la luz de los principios porque
el fisco cuando reivindica las tierras a la que se refiere el artículo 590,
escapa a la regla de que corresponda al actor probar todos los supuesto de
su acció n, haciendo así, recaer la prueba la prueba del dominio, sobre el
demandado, dejando sin explicació n, la norma que establece el artículo 700
inciso 2 del Có digo Civil. Sin embargo, la equidad y el buen sentido
concurren a apoyar la norma.

 En síntesis, si se trata de un juicio reivindicatorio en que el fisco alega que las

tierras que reclama carecen de otro dueñ o, le bastará invocar como titulo de
dominio la ley (artículo 590) y a la parte contraria, le corresponderá destruir la
pretensió n que esta alega. Si el fisco alega otro dominio, respecto de otro bien, ahí

337
 le corresponderá probar a él el dominio.

2. - Posesión de la cosa por el demandado. El supuesto de la acció n reivindicatoria es la

privació n de la posesió n que sufre el dueñ o por tener la otra. Esta nace en la necesidad
de probar que el demandado es el actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar,
sin importar si es poseedor regular o irregular o si uno y otro son poseedores. El
reivindicador está exento de la carga de la prueba negativa (el demandado no ha
adquirido la cosa por prescripció n), porque ninguna norma establece la presunció n
legal de que el poseedor se reputa adquirente del dominio por prescripció n. Por tanto,
el reivindicador puede ahorrarse el esfuerzo probatorio en cuanto a que la posesió n de
la cosa la tiene el demandado, si este ultimo acepta o reconoce, expresa o tácitamente,
ser poseedor.

3. - Identificación de la cosa reivindicada. Se debe demostrar que la cosa que se reivindica

es la misma que el demandado posee, porque precisamente la posesió n de esta cosa
determinada e identificada, es la funda la legitimació n pasiva del demandado y el
desposeimiento de la misma, la legitimació n activa del demandante.

¿Cómo se prueba el dominio?

Lo primero que se debe distinguir es la prueba de la existencia del derecho de dominio

que proviene de un modo originario y la que proviene de un modo derivativo.

1. - Prueba de las Vías Originarias. Los modos originarios son la ocupació n, acció n y
prescripció n. Estos modos son simples hechos por lo que pueden acreditarse por todos
los medios probatorios que establezca la ley, incluso los testigos, ya que las
restricciones establecidas por el Có digo Civil a la prueba testimonial se refiere
ú nicamente a las obligaciones que nacen en los actos y declaraciones de voluntad,
artículos 1.708 y 1.711.

a) Dominio Adquirido por Ocupación. Se prueba estableciendo que:

i) Que hubo aprehensión de una cosa mueble.

ii) que dicha cosa mueble no pertenece a nadie.

iii) Que exista el ánimo de hacerla propia.

b) Dominio Adquirido por Accesión. Se prueba acreditando que:

i) La cosa sobre la cual se alega dominio es producto de otra.

ii) Que se tiene en propiedad o que se ha adjuntado a ésta bajo la concurrencia

de supuestos que la cosa agregada quede bajo el dominio del sujeto que es
dueño de la cosa principal, el reivindicador.

338
 c) Dominio Adquirido por Prescripción. Solo exige al actor probar que ha poseído
ininterrumpidamente la cosa o por si mismo o con ayuda de sus antecesores
(unió n de posesiones) durante el tiempo necesario para prescribir.

2. - Prueba de las Vías Derivativas. Los modos derivativos, por virtud del riguroso
principio de que: ningún sujeto puede transferir más derechos de los que tiene,
condicionan o subordinan la existencia del dominio del adquiriente a la del de su
causante. Consecuentemente la prueba del domino adquirido derivativamente supone:

a) La adquisición valida del actual titular.

b) El derecho del causante que se lo transfirió o transmitió.

c) El derecho del causante, de éste causante, hasta llegar al antecesor que adquirió el
dominio por un modo originario.

 Esto es sumamente largo, difícil y hasta imposible, es una labor tan complicada la
de probar la escala de los sucesivos titulares, que desde la edad media se llama
“probatio diabólica”. Casi siempre no se puede tomar toda la escala probatoria y
queda por probar el dominio o por prescripció n o presunció n judicial.

A. - Prueba por la Prescripción del dominio Adquirida Derivativamente

Cuando se alega la prueba del dominio por tradició n o por sucesió n por causa de
muerte, la prueba completa de ese derecho, forzaría demostrar que el actual titular lo tiene
legalmente y que también lo tienen sus antecesores en la propiedad; basta que cualquiera de
esas personas, aun el causante má s remoto, no hubiere sido dueñ o para que tampoco lo fuera
el ú ltimo y má s nuevo de los adquirentes, la escala se desmonoraría desde arriba hasta el
ú ltimo peldañ o. Pero el derecho no puede vivir de imaginació n jurídica y exigir una
demostració n perfecta de punta a punta, amoldá ndose a una realidad factible, se contenta con
una prueba que abarque sea los límites de la prescripció n, sea ordinaria o extraordinaria. Si se
prueba que se ha poseído por sí mismo o sus causantes durante el tiempo exigido para
prescribir se habrá n demostrado en forma absoluta el derecho de dominio.

La prescripció n mitiga enormemente el esfuerzo probatorio, ya que cuando la

prescripció n se invoca por un sujeto que legítimamente ha adquirido por medios derivativos,
en realidad actú a como medio de prueba y no como modo de adquirir. Este ú ltimo papel lo
desempeñ a la tradició n o sucesió n por causa de muerte segú n sea el caso.

La prescripció n cumple su funció n adquisitiva solo cuando se aprovecha de ella, un

usurpador para convertirse en dueñ o. La reivindicació n permite la prueba de la propiedad y
gracias a ella, se escapa a reivindicaciones que son lejanas e impredecibles.

339
B. - Prueba por las Presunciones Judiciales del dominio adquirido derivativamente

Si no se puede invocar la prueba absoluta de la prescripció n, por haber existido

interrupciones o suspensiones, es posible que los títulos no sean claros y precisos, existiendo
defectos que impiden encadenar las diversas transferencias y transmisiones, y por ende la
continuidad de la posesió n inscrita en el caso de los inmuebles; en fin, la perturbació n para la
prueba del dominio en esta clase de bienes, puede tener su causa en la doble cadena de
inscripciones que hace posible el imperfecto sistema chileno de la posesió n inscrita, y que trae
por resultado el que un inmueble aparezca inscrito a nombre de dos personas diferentes.

La doctrina y la jurisprudencia han planteado que cuando no se puede probar el

dominio mediante la prescripció n adquisitiva, existe la posibilidad de admitir ésta por medio
de presunciones judiciales y se pregunta ¿puede destruirse por esta especie de presunción la
legal de que el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo (artículo
700 inciso 2)? Tanto la doctrina como la jurisprudencia han dicho que si, porque toda
presunció n simplemente legal, pueden desvanecerse por otra prueba, a menos que esta, sea
expresamente rechazada por la ley. Artículo 47 inciso 3.

Por una parte encontramos que la ley, permite que se justifique que el poseedor no es
dueñ o y por otro, no hay ningú n precepto que establezca en esta materia, la repugnancia de la
presunció n judicial.

Las presunciones se deducen

1. - De los títulos de dominio.

2. - De las respectivas y de las sucesivas posesiones de los contendores.

3. - De otros indicios materiales.

Confrontando dichos antecedentes, alegados por las partes, los jueces toman en cuenta
la presunció n, ya que los antecedentes hacen má s verosímil la presunció n.

La cuestió n que se plantea es la de la prueba del derecho y no la de la regularidad de la

transferenca. De ahí que en esta materia se entiende por título todo acto jurídico que hace
verosímil la pretensión dominial que induce a suponer dueño a determinada persona. Por esto,
para los efectos de la prueba del dominio, el titulo no necesita ser forzosamente traslaticio;
títulos que no tienen este cará cter, como las sentencias, las transacciones y las particiones,
sirven también para administrar dicha prueba.

Nuestros tribunales no han plasmado ninguna doctrina general sobre las presunciones
de dominio, de manera que en cada caso, la solució n no está prefabricada y que hay que
construirla paso a paso y caminando con pies de plomo.

La prueba testimonial del dominio

Los testigos no pueden acreditar el dominio; ejemplo, no pueden acreditar que una

340
persona es dueñ a, porque ese derecho es un concepto jurídico que solo puede ser apreciado
por el juez. Sin embargo, tanto la posesió n como el dominio, se traducen en hechos materiales
y visibles; estos hechos hacen suponer la calidad de dueñ o en quien los realiza, y nada se
opone a que puedan ser probados por testigos, pues este medio probatorio se rechaza solo
respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escrito, artículo 1.708, los hechos
que traducen el dominio, en cuanto tales, no tienen ese cará cter.

Ejemplo, una persona se ve en la necesidad de probar que era dueñ o la persona que le
transfirió el dominio, perfectamente podría recurrir a los testigos para demostrar que su
causante ejecutaba hechos a que faculta el dominio: venta de productos de la tierra que se le
transfirió , arrendamiento de esta, otras obras, etc. El juez, puede deducir la presunció n, ya que
es normal y corriente que quien es dueñ o, arriende su predio, venda sus productos o haga
obras.

Excepciones que puede oponer el demandado de reivindicación

Puede alegar:

1. - Falta de legitimación activa por parte del actor.

2. - Falta de prueba del derecho de dominio, o de la identidad de la cosa reivindicada.

3. - La prescripción adquisitiva operada en favor del demandado o de sus autores.

4. - La garantía o saneamiento de evicción. Evicció n es la privació n o desposeimiento que,

por sentencia judicial y en virtud de una causa anterior a la compra sufre el comprador
de todo o parte de la cosa comprada (artículos 1.838 y 1.839) El vendedor tiene la
obligació n de saneamiento de evicció n, esto es, amparar al comprador en el dominio y
posesió n pacífica de la cosa y de indemnizarle los dañ os y perjuicios si ese amparo no
tiene buen éxito.

 El comprador demandado por el vendedor o sus sucesores puede paralizar la

reivindicació n de éstos oponiéndoles la excepció n de garantía o saneamiento de la
evicció n, y es ló gico: resulta inconciliable con la obligació n del vendedor y de sus
sucesores de defender al comprador de toda turbació n, el ejercicio por parte de
aquellos de la acció n reivindicatoria o de cualquier otra dirigida a privar o
perturbar al comprador en el dominio o posesió n pacifica de la cosa.

5. - La cosa juzgada. Artículo 1.838. Exige que entre la nueva demanda y la anteriormente
resuelta haya identidad de la causa a pedir, esto es, el fundamento inmediato del
derecho deducido en el juicio, artículo 177 del Có digo de Procedimiento Civil. Por lo
tanto, esta excepció n no podrá oponerse a una reivindicació n, sino si ésta invoca el
mismo modo de adquirir hecho valer en una reivindicació n anteriormente rechazada. Si
en la primera reivindicació n se dijo que era dueñ o por haber adquirido la cosa por
compraventa seguida de la correspondiente tradició n, el demandado no podrá oponer la
cosa juzgada si en la segunda reivindicació n que le entabla la misma persona se expresa
por ésta que la cosa se adquirió por sucesió n por causa de muerte.

341
 5. - Contra quién se puede Reivindicar

Por regla general só lo el actual poseedor de la cosa puede ser sujeto pasivo de la
acció n reivindicatoria, pero, en determinados casos, ésta procede en contra el que fue
poseedor y dejó de serlo. Segú n algunos, dicha acció n también es posible hacerla valer contra
el injusto detentador que nunca tuvo la calidad de poseedor.

1. - El Actual Poseedor. Conforme a los artículos 889 y 895 del Có digo Civil la acció n de
dominio se dirige contra el actual poseedor. Nada importa que este sea regular o
irregular, con o sin título, de buena o mala fe, la ley no distingue, porque cualquier
posesió n de un tercero lesiona en la misma forma el derecho protegido, el dominio.

a) Determinación de la persona del poseedor. Puede suceder que el que tiene la

cosa en su poder sea mero tenedor de la cosa y no se sepa quién es el poseedor. El
dueñ o tiene la necesidad de determinar al poseedor, porque es contra él quien ha
de entablar la acció n reivindicatoria.

i) Medida Prejudicial. El dueñ o entonces, está facultado para hacer

comparecer al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y éste tiene la
obligació n de declarar el nombre y residencia a cuyo nombre lo tiene,
artículo 896. La gestió n se lleva a efecto por una medida Prejudicial
Preparatoria. La ley procesal establece especialmente una de estas medidas
a favor del que se propone entablar la acció n reivindicatoria, para obligar al
que tenga en su poder la cosa a declarar si es poseedor o mero tenedor.

ii) Juramento. Puede también obligá rsele decir bajo juramento el nombre y
residencia de la persona en cuyo nombre tiene la cosa y a exhibir el titulo de
su tenencia, y si expresa no tener titulo escrito, a declarar bajo juramento
que carece de él.

 En el caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias

mencionadas se le puede apremiar con: multas, arrestos hasta 2 meses
determinados prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la
orden y el apercibimiento, artículo 282 del Có digo de Procedimiento Civil
en relació n con el artículo 274 del mismo cuerpo legal.

b) Poseedor Ficto. Si el mero tenedor o cualquier otro tercero, de mala fe, se da por
poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnizació n de todo
perjuicio que de este engañ o haya resultado al actor. Artículo 897. Por ejemplo, los gastos
de un proceso inú til seguido contra un proceso inú til no legitimado pasivamente, la
pérdida del derecho de propiedad por no haber podido interrumpir la prescripció n contra
el verdadero poseedor, etc.

c) Los Coposeedores. La reivindicació n de una cosa poseída por varios en comú n debe
dirigirse contra todos los comuneros, ya que uno de éstos no representa a los demá s.

342
 d) Reivindicación contra los herederos del poseedor. La Acció n Reivindicatoria, en
cuanto persigue reintegrar al dueñ o en la posesió n, debe dirigirse solo contra él o los
herederos que posean la cosa y por la parte que en ellos posean. Artículo 899. Esto porque
es este hecho, y en la medida de que cada cual lo produce, el que da margen a la acció n real
de dominio. En cambio, de las prestaciones a que estaba obligado el poseedor fallecido por
razó n de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, responden todos los
herederos y en la proporció n de sus cuotas hereditarias (artículo 899, segunda parte).
Tales prestaciones, constituyen obligaciones del difunto que se traspasan a los herederos:
son deudas hereditarias que, conforme a las reglas generales, se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas en la herencia, artículo 1.354.
 La norma que rige la relació n entre el reivindicador y los herederos del
poseedor difunto nada tienen que ver con las relaciones puertas adentro de
los herederos entre sí. Por lo tanto, si el heredero se ve en la necesidad de
restituir al reivindicador la cosa que le fue adjudicada en la partició n, tiene
derecho a que sus coherederos le saneen la evicció n a prorrata de sus
cuotas hereditarias (artículo 1.345 y 1.347), deben compensarle en esa
proporció n la privació n del bien.

2. - Poseedor que dejó de serlo. También puede ejercerse la acció n reivindicatoria contra el
que habiendo sido poseedor ha dejado de serlo. A este respecto hay que distinguir
entre el poseedor de buena y mala fe. Artículo 898 y 900.

a) Poseedor de Buena Fe. Se distinguen dos hipó tesis de la acció n de dominio

contra el poseedor de buena fe que dejó de poseer:

i) El poseedor que de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la

imposibilidad de restituir la cosa por su culpa: queda sujeto a la norma del
poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de poseer.
Artículo 900 inciso 4.

ii) El poseedor de buena fe que, antes de trabada la litis, en la creencia de que es

suya la cosa, la enajena, haciéndose por esta causa imposible o difícil su
persecución. Ejemplo, la enajenació n de una cosa mueble a un desconocido.
La acció n de dominio, procede en contra de quien enajenó la cosa, para la
restitució n de lo que haya recibido por ella. Artículo 898 inciso 1. En
consecuencia si la enajenació n no ha sido hecha a titulo oneroso, esta acció n
no procede. Si el poseedor de buena fe dona una cosa suya creyendo que es
suya, nada debe restituir.

 Requisitos para que proceda la acción de dominio:

1. Perdida de la posesió n por el poseedor a consecuencia de la

enajenació n que hizo y no por otra causa, como robo, hurto o
usurpació n.

2. Dificultad o imposibilidad de la persecució n en otras manos.

Por lo tanto si el actor ha entablado acció n reivindicatoria
contra los actuales poseedores adquirientes del primitivo que
enajenó , no puede accionar también de reivindicació n contra

343
 éste ultimo.

3. La Dificultad o imposibilidad de perseguir la cosa de sus

actuales poseedores debe provenir de la enajenació n del
primitivo poseedor y no de otra causa. Por ejemplo, la
destrucció n de la cosa por aquellos.

 La Corte Suprema sostiene que esta acció n procede contra bienes muebles
solamente porque en contra de los inmuebles no tiene el carácter de difícil o
imposible; pero la doctrina dice que la ley no distingue, por lo tanto procede
contra bienes muebles o inmueble, por ejemplo, cuando el demandado
coadyuvó en la expropiació n del predio, acto que por su naturaleza u objeto
(dividir en lotes el terreno) hace imposible la recuperació n del mismo por
su legítimo dueñ o.
 Confirmación de la enajenación por el reivindicador. El reivindicador que
recibe del enajenador lo que se le ha dado a éste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenació n (artículo 898 inciso 2°). El dominio se entiende
que hizo el enajenador (artículo 682, inciso 2° y 1819 del Có digo Civil.
 Extensión de la acción reivindicatoria al embargo de lo adeudado por el
tercero al poseedor que enajenó la cosa. Cuando el tercero a quien el
poseedor enajenó la cosa debe a éste todo o parte del precio, o la cosa que
se obligó a permutar, el reivindicador que demanda al poseedor puede, para
garantía de sus derechos, pedir la retenció n o embargo, en manos del
tercero, de lo que éste adeuda al enajenador demandado de reivindicació n.
Segú n el có digo civil, esta petició n es una extensión de la acción
reivindicatoria a dicho embargo (artículo 903), pero, como se ha
observado, en el fondo se trata má s bien de una medida precautoria de la
misma acció n.

b) Poseedor de Mala Fe. Contra el poseedor de buena fe solo procede la acció n de

dominio en el caso de que la haya enajenado la cosa y por esta enajenació n se
hace imposible o difícil su persecució n. En cambio, en contra del que poseía de
mala fe la acció n de dominio procede cuando ha dejado de poseer por culpa o por
cualquier hecho suyo (enajenació n, destrucció n, pérdida, abandono de la cosa),
sin que importe, ademá s, la existencia o inexistencia de obstá culos para perseguir
la cosa.

 La acció n se dirige en contra como si actualmente poseyese (artículo 900

inciso 1°), es decir, se le demanda la restitució n de la cosa misma, con todos
sus accesorios, frutos y demá s, prestaciones por deterioros de ésta.

 En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en juicio, deberá

recuperar la cosa, para restituirla al reivindicador, y si no lo puede lograr,
deberá pagarle el valor de ella, ademá s de todas las prestaciones
antedichas. Si el poseedor enajenó a sabiendas que la cosa era ajena y por
dicha enajenació n se ha hecho imposible o difícil la persecució n de ésta,
deberá indemnizar al reivindicador de todo perjuicio. Artículo 898.

 Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe paga el

valor de la cosa y el reivindicador la acepta, aquél sucede en los derechos
sobre la cosa. Artículo 900 inciso 3. Por lo que si la enajenó a terceros esos
derechos también será n transferidos al adquirente desde la tradició n, pero

344
 el reivindicador no es obligado al saneamiento. El ú nico responsable de ello
es el poseedor.

 Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o culpa

suya dejó de poseer. Son aquellos que señ ala el titulo de la reivindicació n y
que corresponde a los poseedores de mala fe en razó n de: frutos, deterioros
y expensas. Artículo 900 inciso 2.

 Aplicación de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que

durante el juicio se han puesto en la imposibilidad de restituir la cosa
por su culpa. Todas las reglas del poseedor de mala fe se aplican al
poseedor de buena fe cuando se hace imposible iniciar el juicio
reivindicatorio por el poseedor de buena fe, pero solo en el caso que dicha
imposibilidad de restituir la cosa sea por culpa del poseedor de buena fe, lo
que hace cesar la buena fe. Artículo 900 inciso 4.

 Naturaleza de la acción por la que se persigue lo que el poseedor recibió por

ella o su valor. Cuando el dueñ o de una cosa reclama lo que el poseedor
recibió por ella o su valor, la ley dice expresamente que le otorga la acció n
real de dominio, pero jurídicamente ¿es así?

a) No. En este caso, la acció n real se convierte en personal. Razones:

i) Se tiende a obtener la entrega de ciertos valores a que

está obligada determinada persona en virtud de un hecho
voluntario suyo al que la ley hace nacer la obligació n.
ii) Se sostiene que el precio de una cosa puede sustituirla
en tal forma hasta el punto de que sobre él se ejercite la acció n
reivindicatoria con la misma fisonomía jurídica que cuando
recae sobre cosa determinada.
iii) Es decir, el valor que se traduce en dinero puede ser
perseguido por la acció n de dominio como si fuese una cosa
singular.

b) Si. A juicio de otros la acció n mantiene su carácter de real

porque entra en juego la subrogació n real, es decir, la sustitució n en
virtud de una ficció n de la ley, de una cosa por otra, como objeto del
derecho.
i) El precio o valor de la cosa remplaza a ésta en la
restitució n y nada má s que para estos efectos.
ii) No se puede deducir que en estos casos la naturaleza
real de la acció n, ya que lleva al absurdo de permitir el ejercicio
de la acció n reivindicatoria de una cosa genérica como lo es el
dinero.

c) Corte Suprema. La jurisprudencia ha dicho que la acció n del

artículo 898 es una acció n reivindicatoria ficta porque tiene como
ú nico objeto solicitar la restitució n del precio recibido y la

345
 indemnizació n de perjuicio en su caso. De ahí que el interesado que la
hace valer acepta o confirma la enajenació n cuyo precio pide se le
entregue y su voluntad implícita es desprenderse del dominio que
tenía y dejar en vigor las nuevas inscripciones.

3. - Injusto detentador. Dice el artículo 915: “Las reglas de este título se aplicarán
contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble,
aunque lo haga sin ánimo de señor” Son supuestos de esta norma:
a) La calidad de mero tenedor del demandado. Es este quien posee a nombre ajeno. La
posesió n puede ser a nombre del actor o de un tercero ya que la ley no distingue.
b) El carácter de indebido de la retención. Es decir, el persistimiento de la cosa en poder
del mero tenedor, debe carecer de causa legal que lo justifique. Por ejemplo, no es indebido
la retenció n declarada judicialmente a favor del mero tenedor. Es indiferente que concurra
el requisito de á nimo de señ or y dueñ o. Siempre es indebida, si concurren estos supuestos.
 Casos en que se puede hacer valer el artículo 915. Se puede aplicar este artículo
en contra del acreedor prendario del demandante, si una vez cumplido el contrato
de prenda o declarado nulo o resuelto éste, se resiste aquel a devolver la cosa sin
motivo legal a que autorice la retenció n.

 Problema con el artículo. La disposició n del artículo 915 ¿significa conceder la

acción de dominio contra el mero tenedor, el llamado injusto detentador? La
doctrina ha concluido que contra el injusto poseedor se aplican las reglas del
título de la reivindicació n y como no excluye a ninguna deben aplicarse todas, lo
cual equivale a otorgar la acció n de dominio contra ese mero tenedor. Sin
embargo, otros escritores y una que otra sentencia, sostienen que este no puede
ser sujeto pasivo de la acció n, ya que contra él no hay acció n reivindicatoria,
basá ndose en la redacció n del artículo 915, expresando:

a) Si hubiere el Có digo Civil querido dar esta acció n contra el injusto

detentador, la habría expresado derechamente en el artículo 915 o habría
prescrito que lo que se entiende aplicable al actual poseedor también se
entiende aplicable al mero tenedor, cosa que no indica la norma.

b) Ademá s, se aplicará n las reglas del título de la reivindicació n que

concilien con la acció n ejercitada y no todas. Por regla general estas será n
las que en este título se refieren a prestació n por: deterioros, frutos y
mejoras. A menos que segú n la voluntad de las partes o disposiciones
especiales de la ley, corresponda aplicar otras.

c) Si se estimara que el artículo 915 envuelve la acció n reivindicatoria y

por consiguiente la aplicació n de todas sus reglas, se llegaría al absurdo de
imponer la prueba de dominio al actor (dueñ o) frente a su mero tenedor,
carga a que no está sometido por la sola interposició n de la acció n personal.

 El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en un virtud

de un acto o contrato celebrado no con el demandante sino con un tercero, o como
heredero o legatario de éste, estando obligado a entregar al demandante la cosa

346
 después de cierto tiempo o en el evento de una condició n. En tal caso, el
demandante pedirá la restitució n de la cosa de acuerdo con este acto o
disposició n testamentaria; el demandado se le aplicaran las reglas sobre
deterioros y mejoras, en los mismos términos vistos para el injusto detentador
que entró en la tenencia, de la cosa merced a un acto celebrado con el
demandante.

Medidas Precautorias durante el Juicio

Goce de la cosa durante el juicio

La demanda reivindicatoria legalmente notificada al poseedor, interrumpe la

prescripció n. Artículo 2.503. Pero por regla general, en todo lo demá s el estado de hecho no
varía durante la instancia y la cosa sigue en poder del demandado.

Medidas Precautorias

El poseedor sabiendo que está expuesto a restituir la cosa, puede abusar de su

situació n y ejecutar actos que vayan en desmedro de ella, al punto de permitir que se pierda o
deteriore. Para evitar esto, la ley concede al actor medidas precautorias que en general son
las que tienden a asegurar el resultado de la acció n, impedir que se frustre la efectividad de la
ejecució n en el momento oportuno. Distinguimos:

1. - Cosas Muebles. Se puede pedir el secuestro. Artículo 901 y 2.249 y artículos 291, 292 y
483 del Có digo de Procedimiento Civil. Si reivindicá ndose una cosa corporal mueble,
hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el
actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar
seguridad suficiente de restitució n, para el caso de ser condenado a restituir.

 El secuestro es el depó sito de una cosa que se disputan dos o má s individuos, en

manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisió n a su favor.
Artículo 2.249. El poseedor demandado podrá impedir el secuestro dando
seguridad suficiente de restituir la cosa en el evento de que sea vencido. Esta
seguridad se manifiesta en una fianza o caución.

2. - Cosas Inmuebles. Durante el Juicio, el poseedor está facultado para seguir gozando de
la cosa, hasta que exista una sentencia. Pero el demandante tiene derecho a provocar
las providencias necesarias para evitar un deterioro de la cosa. Artículo 902. Se debe
solicitar el interventor judicial. Artículo 2.251 del Có digo Civil; 291 y 294 del Có digo de
Procedimiento Civil.

 Prohibición de celebrar actos y contratos. Sobre:

a) Bienes que son materia del Juicio

b) Respecto de otros bienes determinados del demandado. Artículo 296 del

Có digo de Procedimiento Civil. La interpretació n má s justa y racional de
este artículo y que armoniza la ley civil y procesal parece ser la que estima

347
 que esa falta de suficiente garantía de las facultades del demandado es
condició n só lo de la prohibició n de celebrar actos y contratos respecto de
determinados bienes del demandado que no son materias del juicio;
respecto de los bienes comprendidos en el pleito, la medida prohibitiva
cabe si se prueba que hay un justo motivo de creer que esos bienes corren
peligro de deteriorarse o perderse sin que importe que las facultades del
demandado ofrezcan suficiente o no garantía, porque en este caso lo que
interesa al demandante son los mismos bienes del juicio con prescindencia
de las facultades del demandado para asegurar los resultados de la acció n.
Ejemplo, el demandado que litiga con privilegio de pobreza no ofrece
suficiente garantía y proceden en su contra medida conservativas.

 Secuestro judicial de inmuebles. Existe una controversia:

a) Por una parte existen autores que señ alan que el secuestro judicial no tiene
lugar respecto de bienes raíces, porque si bien el Có digo Civil (artículo
2.251) declara que pueden oponerse al secuestro no solo cosas muebles,
sino bienes raíces, el Có digo de Procedimiento Civil introdujo una
modificació n al conceder esa medida solo en cuanto a los muebles, artículo
291, dejando constancia en la historia de la ley aquel pensamiento y
agregá ndose que el nombramiento de interventores basta para resguardar
los derechos ejercitados sobre un bien raíz. Ademá s, el Có digo Civil se
refiere en el artículo 901 al secuestro de bienes muebles, pero guarda un
elocuente silencio con relació n a los bienes inmuebles en el artículo 902.

b) Otra opinió n indudablemente minoritaria sostiene que cualquiera que fuere

la historia de la ley existen disposiciones que no excluyen a los bienes raíces
del secuestro judicial, estos son los artículos 2.251, 294 y 902 del Có digo
Civil y 290, del Có digo de Procedimiento Civil. En consecuencia, el
secuestro judicial procedería al menos cuando no obstante la intervenció n
judicial hay abusos o actos de malversació n del demandado que hacen
temer fundadamente que el inmueble se deteriore en sus manos o se
destruya las cosas anexas al mismo o comprendidas en la acció n entablada.

Prestaciones Mutuas

Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado, tienen lugar las

prestaciones mutuas que son los hechos y pagos que recíprocamente deben realizar, uno en
favor de otro, reivindicador y poseedor vencido.

Estas reglas no só lo se aplican a la Reivindicació n, sino que también a la Nulidad, o en

todos aquellos casos, en que no haya reglas especiales. Ejemplo, artículo 1.687.

348
 I.- Prestaciones del poseedor vencido en favor del Reivindicador
El poseedor vencido debe restituir la cosa al reivindicador, y ademá s, puede estar obligado a
realiza las siguientes prestaciones cuya procedencia o medida, caso en que haya lugar a dichas
prestaciones, dependen de su buena o mala fe: indemnización de los deterioros de la cosa que
provengan de su hecho o culpa; restitución de los frutos; reembolso del pago de los gastos de
conservación y custodia al secuestre, costas del juicio.

1.- Restitución de la cosa Reivindicada

En primer lugar, el poseedor vencido debe restituir la cosa reivindicada. Lo debe hacer en el
plazo que el juez fije. Artículo 904. este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar
plazo para el cumplimiento de una obligació n, porque, por regla general, solo puede
interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y aplicació n
discuerden las partes. Artículo 1.494.

Para que el reivindicador obtenga la cosa, no es necesario un Juicio Ejecutivo

destinado a ejecutar la sentencia del Juicio Ordinario, pues ésta no ordena el cumplimiento de
una deuda, obligació n exigible u obligació n de dar; si el poseedor vencido no se allana a
restituir, basta poner la fuerza pú blica a disposició n del reivindicador para que entre en
posesió n de la cosa.

Cosas que comprende la restitución

En la restitució n de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o
que se reputan inmuebles por su conexió n con ella. Las cosas que no se incluyeron en la
demanda y posterior sentencian no se devuelven, pero pueden reivindicarse separadamente.
Artículo 905 inciso 1º.

En la restitució n de un edifica se comprenden sus llaves. Artículo 905 inciso 2º.

En la restitució n de toda cosa, sea mueble o inmueble, pues la ley no distingue, se

comprenden los títulos que concierne a ella, si se hallan en manos del poseedor. Artículo 905
inciso 3º. En natural la entrega de los títulos, pues ellos sirven para la prueba del dominio,
reconocido en el juicio a favor del reivindicador.

Modo de efectuar la Restitución de un Inmueble

Se efectú a dejá ndolo desocupado y en forma que el reivindicante pueda entrar en su

posesió n. Generalmente se efectú a ante un ministro de fe y las partes o sus representantes,
porque es corriente dejar constancia fidedigna del estado en que el inmueble se encuentra, de
sus mejoras y deterioros, para los fines de las prestaciones a que haya lugar por esas causas.

349
Lugar para entregarse los Bienes Muebles

El có digo nada dice. Por analogía se aplica la regla sobre el lugar en que deban
cumplirse las obligaciones: la restitució n de la cosa reivindicada habría que hacerla en el lugar
en que la cosa se hallaba al tiempo de la contestació n de la demanda. Artículo 1.588 y 1.589.
Si el demandado la hubiera transportado a otra parte, debería ponerla a disposició n del
reivindicador en el lugar en que estaba en aquella fecha, siendo de su cuenta (del demandado)
los gastos de transporte.

Suerte de los actos de administración ejecutados por el demandado

Los actos de administració n, por ejemplo, los arrendamientos, ejecutados por el

poseedor vencido, caducan. El que obtuvo el derecho personal de éste puede hacer valer en
contra del poseedor las acciones que procedan, a su vez, el poseedor, si está de buena fe,
puede dirigirse contra aquel que le transfirió la cosa.

2. - Indemnizaciones por deterioro que ha sufrido la cosa

Se distingue si el poseedor estaba de buena o mala fe.

1. - Mala Fe. Es responsable este poseedor de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa. Artículo 906. No responde del caso fortuito, salvo que se haya
constituido en mora de restituir, de acuerdo con la sentencia que acogió la demanda
reivindicatoria. Artículos 1.547 y 1.672.

2. - Buena Fe. Mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros que por su
hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino cuanto se hubiere aprovechado de ellos, por
ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o leñ a, o
empleá ndola en beneficio suyo. Artículo 906 inciso 2º.

 El poseedor de buena fe inicial permanece en ella, hasta la contestació n de la

demanda, pues desde que conoce los títulos invocados en ésta, aunque pueda
seguir confiando en los propios, ya no puede tener la convicció n absoluta de que
está de buena fe. Respecto de las anteriores a la contestació n de la demanda, la ley
lo liberta de la carga de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueñ o.

3. - La Restitución de los Frutos

1. - También tiene injerencia la buena o mala fe y ésta, se refiere relativamente a los frutos,
al tiempo de la percepció n. Artículo 913. Ejemplo al poseedor que siembra de buena fe,

350
 pero cosecha de mala fe, se le juzga, en cuanto a la restitució n de los frutos, en este
ú ltimo cará cter.

2. - El Poseedor de Mala Fe, es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa y
no só lo los percibidos, sino los que el dueñ o hubiera podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos debe pagar
el valor que tenían o hubieren tenido al tiempo de la percepció n. Artículo 907 inciso 1º
y 2º.

3. - El Poseedor de Buena Fe, no es obligado a la restitució n de los frutos percibidos antes

de la contestació n de la demanda: en cuanto a los percibidos después está sujeto a las
reglas del poseedor de mala fe. Artículo 907 inciso 3º. La Corte Suprema ha subrayado
que la fecha inicial para la restitució n de los frutos por el poseedor de buena fe es la de
la contestación de la demanda, que es posterior a la notificació n de ésta.

 ¿Por qué el poseedor de buena fe hace suyos los frutos, o sea, está dispensado de
restituirlos? ¿Por qué este favor? Porque la aplicació n de la regla de la restitució n
conduciría a una injusticia. En efecto, los frutos, como productos perió dicos, está s
destinados a gastarse, y seguramente el poseedor de buena fe así lo ha hecho. Ha
ajustado su tren de vida a las rentas que creía tener. Sería arruinarlo obligarlo a
rembolsar una suma equivalente tal vez a los gastos diarios que ha hecho durante
numerosos añ os y que no podría pagar sino sustrayéndosela a su capital,
precisamente porque los frutos se han gastado. No hay que olvidar, por otra parte,
que el poseedor de buena fe tenía, por definició n, motivos plausibles para creerse
propietario. El no tienen nada que reprocharse.

4. - La restitució n se refiere a los frutos líquidos, pues la ley dispone que en toda restitució n
de frutos se abonará n al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en
producirlos. Artículo 907 inciso final. Estos gastos deben abonarse a todo poseedor que
restituya frutos, pues cualquiera persona para producir éstos habría debido incurrir en
aquéllos. Se abonan los gastos ordinarios, entendiéndose por tales los que responden a
una explotació n normal de la cosa y no exceden del valor de los frutos. Es el concepto de
gasto ordinario que establece el Có digo Civil Alemá n y que no hay inconveniente en
adoptar entre nosotros. Finalmente se incluyen entre los gastos ordinarios los
impuestos y contribuciones que ha tenido que pagar el poseedor vencido así como las
demá s cargas fructuarias que pesen sobre la heredar.

4. - Gastos del pleito y de conservación y custodia

1. - Si la cosa fue secuestrada, debe el actor pagar al secuestre los gastos de custodia y
conservació n; pero el poseedor vencido de mala fe está obligado a reembolsarlos.
Artículo 904: el poseedor de buena fe está libre de esta responsabilidad.

2. - En cuanto a las costas del juicio, se estará a lo que disponga en la sentencia el tribunal
de la causa, de acuerdo con las normas del Có digo de Procedimiento Civil.

351
 II.- Prestaciones del Reivindicador en favor del Poseedor Vencido

Solo son dos:

1. - El Abono de los gastos ordinarios que ha invertido el poseedor en la producción de los

frutos.
2. - El Abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.

Respecto de las primeras ya nos hemos referido en relació n a la producció n de frutos.

Concepto de expensas o mejoras

Durante el tiempo de su posesió n el demandado vencido en juicio pudo hacer gastos en la

cosa a fin de procurar su conservació n y mejoramiento.

Las impensas, expensas o mejoras son los gastos hechos para una cosa.

Pueden ser:

1. - Necesarias.: Son

a) Ordinarias.
b) Extraordinarias.

2. - No Necesarias. Estas a su vez son:

a) Útiles.
b) Voluptuarias.

1.- Expensas Necesarias

1. - Son expensas necesariaslas que aseguran la conservación de la cosa, las que de no

realizarse producen su deterioro, menoscabo o pérdida. Pueden ser ordinarias o
extraordinarias.

a) Ordinarias. Son los gastos más o menos periódicos que exige el uso natural de la
cosa y que son indispensables para conservarla y cultivarla.

b) Extraordinarias. Son las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y
que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa. Artículo 798.

2. - El principio es que todo poseedor de buena o mala fe tiene derecho a que se le

352
 indemnicen las mejoras necesarias. Artículo 908 inciso 1º. Esto porque el reivindicador
también habría tenido que hacerlas si la cosa hubiera estado en u poder. Estas expensas
pueden referirse a obras materiales permanentes o a obras inmateriales.

3. - Si las mejoras necesarias se invirtieron en obras permanentes (como una cerca para
impedir las depredaciones o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un
edificio arruinado por un terremoto), deben abonarse al poseedor dichas mejoras, en
cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al
tiempo de la restitució n. Artículo 908 inciso 2º.

 Estas obras permanentes, que el Có digo Civil llama también en otra parte
(usufructo, artículo 797), obras o refacciones mayores, son expensas
extraordinarias. No se trata, pues, de las expensas ordinarias de conservació n y
cultivo, que se imputan a los gastos ordinarios hechos para la producció n de los
frutos. Artículo 907º inciso final.

 Las expensas necesarias invertidas en obras permanentes debe abonarlas el

reivindicador al poseedor, en cuanto hubieren sido realmente necesarias, porque
pueden ser só lo útiles; y en tal caso el reivindicador puede no estar obligado a
abonarlas, como luego veremos. La ley agrega que no está obligado el
reivindicador a abonar los gastos efectivos que las mejoras necesarias hayan
demandado al poseedor vencido, sino reducidos a lo que valgan las obras al
tiempo de la restitució n: el poseedor ha aprovechado de esas obras y en el tiempo
transcurrido desde que fueron ejecutadas han podido deteriorarse; abona, por lo
tanto, el reivindicador lo que efectivamente recibe; y lo que el reivindicador
recibe es el valor que efectivamente tienen las obras en el momento en que se
efectú a la restitució n de la cosa en que tales obras está n hechas.

4. - Si las mejoras necesarias se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un

resultado material permanente, como la defensa judicial de la finca, deben ser
abonadas al poseedor en cuanto aprovechen al reivindicador, y se hayan ejecutado con
mediana inteligencia y economía. Artículo 908 inciso final.

2. - Expensas No Necesarias

Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produzca el deterioro,
menoscabo o pérdida de la cosa. Se clasifican en:

1. - Útiles. Son las que aumentan el valor venal de la cosa. Artículo 909 inciso 2º.

2. - Voluptuarias. Son las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el
valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción
insignificante. Artículo 911 inciso 2º.

353
Expensas No Necesarias Útiles

Para efectos de determinar el abono de esta clase de mejoras, se distingue entre

poseedores de buena y mala fe. Artículo 913.

1. - El poseedor de Buena Fe, vencido tiene derecho a que se abonen las mejoras útiles,
hechas antes de contestarse la demanda. Artículo 909 inciso 1º. Hasta este momento
impera la presunció n de buena fe, pero como la ley determina que la buena fe debe
existir al tiempo en que las mejoras se hacen, podría probarse por el reivindicador, que el
poseedor perdió su buena fe antes de la contestació n de la demanda y en este caso no
tendría derecho al abono de las mejoras ú tiles realizadas a partir del momento en que
perdió la buena fe.

 Aunque el poseedor de buena fe vencido, tiene derecho a que se le abonen las

mejoras ú tiles, hechas antes de contestarse la demanda (o de perder su buena fe),
como lo que se persigue es que el propietario no se enriquezca sin causa a costa
ajena, el reivindicador no está obligado a pagar al mencionado poseedor
justamente lo desembolsado por las expensas no necesarias ú tiles, sino que tiene
un derecho de opció n. En efecto, el reivindicado puede elegir entre el pago de lo
que valgan al tiempo de la restitució n las obras en qué consisten las mejoras, o el
pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere má s la cosa en dicho tiempo
(artículo 909 inciso 3). En el primer extremo paga la suma equivalente al
provecho que obtiene del peculio del poseedor al momento de la restitució n, y en
el segundo (al que acudirá solo cuando le resulte má s econó mico) paga lo que
realmente aprovecha para sí del esfuerzo del poseedor.

 Respecto de las obras hechas después de contestada la demanda, el poseedor de

buena fe tiene solamente los derechos que se conceden al de mala fe. Artículo
909º inciso final.

2. - El Poseedor de Mala Fe, no tiene derecho a que se le abonen las mejoras ú tiles. Pero
puede llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin
detrimento de la cosa reivindicada y que el propietario se rehú se pagarle el precio que
tendrían dichos materiales después de separados. Artículo 910

 Se entiende que la separación de los materiales es en detrimento de la cosa

reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse
las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla
inmediatamente a su estado anterior, y se allanare a ello. Artículo 912.

 El tratamiento poco benigno que se da al poseedor de mala fe se basa en que no

puede invocar la realizació n de las mejoras como un propietario, que só lo
persigue el incremento o perfeccionamiento de su bien; por el contrario, sus
inversiones, en razó n de que tiene la conciencia de no ser dueñ o, hacen nacer la
sospecha de que pretende dificultar al verdadero propietario la reivindicació n por
los desembolsos que debía compensar.

Expensas Voluptuarias
El propietario no está obligado a pagar las mejoras voluptuarias al poseedor de
mala fe ni de buena fe; éste só lo tiene con respecto de ellas el derecho que se concede al
poseedor de mala fe respecto de las mejoras ú tiles. Artículo 911 inciso 1º.

354
Liquidación de las Prestaciones

Conforme a las reglas estudiadas, deben hacerse las prestaciones entre reivindicador y
poseedor vencido. Esto da lugar a una liquidació n en que, después de efectuadas las
compensaciones una de las dos partes resultará con un saldo en contra. Tal saldo es, en
definitiva, la ú nica suma que deberá pagar el reivindicador o el demandado, segú n el caso.

La determinació n y liquidació n de las prestaciones mutuas pueden ventilarse en el mismo

juicio reivindicatorio, en la ejecució n del fallo o en otro juicio diverso. Artículo 173 del Có digo
de Procedimiento Civil.

Derecho de Retención del Poseedor Vencido

El có digo expresa que cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en
razó n de expensas y mejoras puede retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le
asegure su satisfacció n puede retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure su
satisfacció n. Artículo 914.

Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe, la ley no
distingue.

El que se asegure el pago a satisfacció n del poseedor no significa que la garantía que
pueda ofrecerse por el reivindicador queda librada al capricho de aquél, pues de ser así, el
derecho del deudor para poner término a la retenció n quedaría anulado: la obligació n
correlativa no existiría por depender del mero arbitrio del acreedor aceptar o no la garantía
propuesta, por muy só lida y eficaz que fuera. Corresponde, por tanto, al juez calificar en cada
caso la garantía que se ofrece para asegurar el pago al poseedor vencido.

El derecho de retenció n no surte efectos si su procedencia no es declarada

judicialmente a petició n del poseedor vencido. El decreto judicial que declare procedente la
retenció n de inmuebles deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas. Artículo 545 y 546 del
Có digo de Procedimiento Civil.

Podrá el juez, atendidas las circunstancias y la cuantía del crédito, restringir la

retenció n a una parte de los bienes muebles que se pretenda retener, que basten para
garantizar el crédito mismo y sus accesorios. Artículo 548 del Có digo de Procedimiento Civil.

Los bienes retenidos por resolució n ejecutoriada será n considerados, segú n su

naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizació n y de
la preferencia a favor de los créditos que garantizan. Artículo 546 del Có digo de
Procedimiento Civil.

Extensió n de la norma al tenedor u ocupante de un inmueble en virtud de un contrato que

después se declara nulo
Las prestaciones mutuas son aplicables a la nulidad, segú n el artículo 1.687. Dice la
Corte Suprema que declarado nulo el contrato de promesa de venta, al promitente comprador
le asiste el derecho para retener el predio que ocupa en razó n de ese contrato mientras no se
le reembolse lo que entregó a cuenta del precio y se le paguen las mejoras, segú n se le
considere poseedor de buena o mala fe, o se le asegure a su satisfacció n el pago.

355
 Las Acciones Posesorias

Concepto

El artículo 916º señ ala que las acciones posesorias tienen por objeto conservar o
recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

Por regla general, tutelan la posesió n propiamente dicha, y por excepció n, la mera
tenencia, cuando ésta es violentamente arrebatada a una persona (artículo 926). Pero como
veremos se discute el cará cter de posesoria de la acció n.

Terminología

Se les llama también interdictos, palabra que tiene ademá s otros significados. Se la
emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en forma sumaria, precisa y
exclusivamente el hecho de la posesió n.

La demanda en que se interpone una acció n posesoria recibe el nombre de Querella; el

actor se llama querellante y el demandado querellado.

Enunciación de las Acciones Posesorias

Estas son:

1. - Querella de Amparo: Es la que tiende a conservar la posesió n de bienes raíces o de

derechos reales constituidos en ellos. Artículo 549 Nº 1º del Có digo de Procedimiento
Civil.

2. - Querella de Restitución: Es la que se dirige a recuperar esta misma posesió n. Artículo

549 Nº 2º e inciso final del Có digo de Procedimiento Civil.

3. - Querella de Restablecimiento: Es la que se encamina a obtener el restablecimiento en

la posesió n o mera tenencia de los mismos bienes, cuando dicha posesió n o mera
tenencia hayan sido violentamente arrebatadas. Artículo 549 Nº 3º e inciso final del
Có digo de Procedimiento Civil.

4. - Denuncia de Obra Nueva: Es la acció n que la ley da para impedir una obra nueva.
Artículo 549 Nº 4º e inciso final del Có digo de Procedimiento Civil.

5. - Denuncia de Obra Ruinosa: Es la acció n otorgada por la ley para impedir que una obra
ruinosa o peligros cause dañ o. Artículo 549º Nº 5º e inciso final del Có digo de
Procedimiento Civil.

6. - Interdictos Especiales: Son los que tiene por objeto hacer efectivas las demá s acciones
posesorias especiales establecidas en el Có digo Civil. Artículo 941 del Có digo Civil. Por
ejemplo, en relació n a las acciones de los particulares en relació n con el uso de las
aguas, y ciertas acciones establecidas en el titulo “De las servidumbres”

356
 De todas las mencionadas, tiene el carácter de posesorias jurídicamente las de
amparo y de restitución. Las otras segú n el caso, miran má s a la mera tenencia, al ejercicio
del derecho de propiedad o a otros fines. Sin embargo, todas se denominan Acciones
Posesorias.

El Có digo Civil chileno no reconoce ninguna acció n para adquirir la posesió n, que el
Derecho romano si establecía: adispiscendaeposeessionis. En Chile, solo el que ha poseído
puede ejercer estas acciones.

Fundamento y Utilidad de las acciones posesorias

1. - Fundamento. El fundamento bá sico es mantener la Paz Social. Impiden que los

particulares, con prescindencia de la autoridad del estado, se hagan justicia por sí
mismos y alteren, por obra de sus solos medios, la situació n de hecho existente relativa
a los inmuebles.

 Otro fundamento que casi siempre concurre es el derecho probable que

indirectamente garantizan. Muchas veces la posesió n no representa sino el
ejercicio legitimo de un derecho, y por ello, ademá s de proteger un hecho como lo
es la posesió n, indirectamente pueden proteger otro derecho.

2. - Utilidad. Las que protegen al verdadero poseedor le permiten conservar o recuperar no

só lo la situación material o de hecho que gozaba, sino sobre todo mantener incólume el
curso de la prescripción adquisitiva, que el despojo o la turbació n sufrida amagaba
interrumpir. Estas acciones protegen la prescripció n adquisitiva y son de interés
privado. La querella de restablecimiento cuando se ejercita por el mero tenedor, como
no defiendo la usucapió n, no puede tener por fin garantizarla; solo protege al mero
tenedor de las vías de hecho ejercidas contra él y es de interés pú blico.

Explicación de la denominación de “Interdicto”

1. - Etimología. La palabra “interdicto” es discutida.

a) Algunos dice que viene del latín interim dicta, porque la orden que dictaba el
magistrado romano era interina, subsistía hasta que en el procedimiento judicial
posterior se resolvía sobre su procedencia o improcedencia.

b) Otros dicen que arranca de interdicere, prohibir, porque, si el caso má s

importante y frecuente era aquel en que prohibían hacer algo (como prohibir la
violencia para obtener la posesió n de una cosa).

c) Algunos sostienen que el nombre de interdicto se explica por el hecho de ser la

orden del magistrado una decisió n particular (en oposició n al edicto general)
tomada respecto de dos personas que disputan; interdicto provendría así de la
expresió n quia inter duosdicitur.

2. - La denominació n de interdicto que nuestro Có digo de Procedimiento Civil da a los

juicios posesorios, no tiene razó n de ser; presenta solo una imitació n de la Ley de
Enjuiciamiento Civil españ ola, que tampoco tuvo base para adoptar la nomenclatura
romana.

357
Naturaleza real e inmueble de las acciones posesorias

1. - Los que como Pothier hacen nacer las acciones posesorias de un delito o cuasidelito
civil, concluyen que dichas acciones son personales. Otros dicen que al resguardar la
posesió n que es un hecho, no podrían ser ni reales ni personales, porque no nacen de
ninguna clase de esos derechos. Con todo, prevalece la tendencia a catalogarlas dentro
de las acciones reales, tal vez porque, al igual que éstas protegen una situació n directa
sobre las cosas y se pueden hacer valer contra cualquiera persona que perturbe o viole
la situació n existente, o, como dice Hébraud, porque tienen carácter real las relaciones
jurídicas con ocasió n de las cuales proceden dichas acciones posesorias.

2. - Las acciones posesorias son de naturaleza inmueble. Es claro, pues resguardan la

posesió n de bienes de esa clase o de derechos reales constituidos sobre ellos. Artículos
580 y 916.

 Jurídicamente no hay razó n alguna para excluir a los bienes muebles de las
acciones posesorias, y algunas legislaciones extranjeras como la alemana, los
abarcan. Pero nuestro Có digo Civil no. Parece que, en definitiva, juzgó
innecesarias tales acciones respecto de los muebles por ser mucho má s fá cil la
prueba del dominio de ellos, por manera que la acció n reivindicatoria y la de
hurto o robo, cuanto procede, llenan las necesidades tutelares del legítimo
poseedor.

Características Procesales

1. - Su procedimiento es breve, sumario, concentrado porque protegen la paz social,

impidiendo la justicia por sí mismo. La tramitació n se reduce en la mayor parte de los
casos a la demanda y a un comparendo para oír a las partes y recibirles sus pruebas.
2. - Las sentencias pronunciadas en los juicios posesorios dejan a salvo a las partes el
ejercicio de las acciones ordinarias que les correspondan con arreglo a derecho.
Artículo 563 del Có digo de Procedimiento Civil. Por esto el poseedor vencido puede
posteriormente entablar la acció n reivindicatoria para recuperar la cosa que
anteriormente había perdido.

Los juicios posesorios y la cosa juzgada

La circunstancia de que la mayor parte de los interdictos dejen a salvo las acciones
ordinarias, ha hecho decir que las sentencias de los juicios posesorios no producen cosa
juzgada material. Pero un mayor aná lisis revela lo contrario, porque las acciones ordinarias
que quedan a salvo promueven una cuestió n diversa de la planteada y resuelta en el
interdicto, y siendo así, mal puede afirmarse que éste no produce cosa juzgada material: la
sentencia del juicio posesorio es irrevocable en cualquier otro juicio posterior. Ejemplo, si se
entabla una acció n de restitució n, el objeto pedido es la entrega de la posesió n, y la causa de
pedir es la posesió n que se tenía. Si má s tarde el perdidoso hace valer la acció n reivindicatoria
y gana el pleito, no quiere decir que la querella de restitució n no produjo autoridad de cosa
juzgada, pues la cuestió n resuelta por el segundo juicio es diferente: aunque el objeto pedido
es el mismo, la entrega o restitució n de la posesió n, no lo es la causa de pedir, que en la

358
querella de restitució n está constituida por la posesió n que se tenía antes del despojo, y en el
proceso de reivindicació n por el derecho de dominio.

Por excepció n produce cosa juzgada formal y no material, pudiendo ser revocadas en
juicio ordinario posterior, la sentencia que falla la denuncia de obra nueva ordenando la
suspensió n de la obra y la sentencia dictada en la denuncia de obra ruinosa que desecha la
demanda.

Alcance provisional o interino de las sentencias de los juicios posesorios

El que las sentencias produzcan cosa juzgada no significa, sin embargo, que sus efectos
no puedan ser neutralizados por un fallo que recaiga en un juicio petitorio, es decir, en un
proceso en que se discuta la titularizad del dominio o de otro derecho real de goce. Así, puede
que la posesió n que quedó en unas manos por la sentencia del juicio posesorio vaya a parar a
otras por la sentencia del juicio petitorio. Ahora, esto puede que suceda o no: el juez es quien
decide.

Importancia del fallo del juicio posesorio

La sentencia que decide el juicio posesorio y reconoce a una de las partes la posesió n,
le confiere la calidad y las ventajas del poseedor actual. Así, si mas tarde se plantea un juicio
petitorio, ella se beneficia con la posesió n del demandado; corresponde a su adversario tomar
la iniciativa de la acció n petitoria y asumir la carga de la prueba; la parte favorecida en el
juicio posesorio adquirirá los frutos percibidos hasta antes de contestar la demanda petitoria,
si, al menos, no se le prueba mala fe.

¿Existe una acció n posesoria Ordinaria?

En la legislació n españ ola que se aplicaba con anterioridad a la vigencia del Có digo
Civil y Có digo de Procedimiento Civil, si existía. La acción posesoria interdictalse concedía en
un juicio sumarísimo para decidir sobre la posesió n actual o momentá nea. No iba má s allá del
mero hecho de la posesió n. En cambio la acción posesoria ordinaria se dirigía a tutelar el
derecho de la posesión o la posesió n permanente o perpetua y se substanciaba conforme al
procedimiento ordinaria. Como se ve se diferenciaban en cuanto al procedimiento y en cuanto
al objeto.

¿Subsisten estas acciones? La importancia radica en el plazo de prescripció n, ya que las

acciones posesorias interdictales prescriben en el plazo de 1 año (artículo 920); pero la
acció n ordinaria prescribe en el plazo de 5 años.

Algunos sostienen que existe al dejar a salvo al vencido en un interdicto el derecho a

ejercer todas las acciones ordinarias. Miguel Luis Valdés, procesalista, sostiene que el artículo
549 del Có digo de Procedimiento Civil, establece que “Los interdictos o juicios posesorios
sumarios...” lo que deja en evidencia que existen otros juicios posesorios. Actualmente se
sostiene que solo se quiso precisar el significado o alcance técnico de la palabra interdicto.

359
 Por otro lado, sostiene que el artículo 563 que dice: “Cualquiera que sea la sentencia,
queda siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la acción ordinaria...”sería
claro. El proyecto del Có digo de Procedimiento Civil, establecía la expresió n “acció n de
dominio”, pero fue cambiada para dar mayor amplitud y no circunscribirla a la acció n
reivindicatoria solamente, sino que también abarcaría la acció n posesoria ordinaria. Vendría a
precisar esta posesió n el artículo 564: “La sentencia pronunciada en la querella de
restablecimiento deja a salvo a las partes, no sólo el ejercicio de la acción ordinaria en
conformidad al artículo 563, sino también el de las acciones posesorias que les
correspondan.”

Sin embargo, se ha sostenido que esta norma, al igual que el artículo 950 del Có digo
Civil, contrapone la acció n ordinaria a las acciones posesorias, restringiendo así, claramente
en esta materia, el alcance de la primera a la acció n de dominio. Pero el señ or Valdés cree que
la disposició n procesal incurre en una omisió n, la de la palabra “sumarias”; la omisió n sería
evidente, pues el titulo del Có digo de Procedimiento Civil trata de los interdictos y éstos,
conforme al mismo có digo, son sinó nimos de los juicios posesorios sumarios.

Estos argumentos se vienen al suelo si consideramos que las acciones protegen un

derecho o una situació n jurídica substantiva y el derecho de posesió n no está reconocido en
nuestra legislació n; mal puede entonces el Có digo de Procedimiento Civil consagrar una
acció n respecto a un derecho o situació n jurídica que legalmente no existe.

Sin embargo, hay una acció n específica que podría calificarse de acció n posesoria
ordinaria: la publiciana; ésta reú ne sus caracteres: persigue el reconocimiento del mejor
derecho a poseer y se tramita conforme al procedimiento ordinario. Así lo ha declarada una
vieja sentencia.

Posibilidad de tramitar la acción posesoria conforme al procedimiento ordinario

El Có digo de Procedimiento Civil no lo ha establecido así, pero la pregunta es legítima,

pues el distinto procedimiento a que puede ajustarse esa acció n (publiciana) no altera la
esencia o naturaleza de ésta.

1. - Algunos dicen que solo pueden tramitarse las acciones posesorias, conforme al
procedimiento especial que la ley ha señ alado, porque las partes no pueden establecer
un procedimiento especial. Artículo 3 del Có digo de Procedimiento Civil.

2. - Otros por el contrario, afirman que no hay inconveniente en que el actor renuncie al
procedimiento especial y deduzca su acció n ajustá ndola al procedimiento ordinario,
porque el procedimiento breve y sumario de los interdictos se ha establecido en
beneficio exclusivo del acto y no hay prohibició n expresa de esa renuncia; y porque no
menoscaba ningú n interés social concurrente, ni la amplitud de poderes del juicio.

La citación de evicción en los juicios posesorios

Sucede que las cosas ajenas, que han sido robadas o usurpadas, se vendan, permuten o
enajenen de otro modo sin noticia ni consentimiento del verdadero dueñ o, quien por lo tanto

360
tiene derecho a reivindicarlas judicialmente y recobrarlas de cualquiera que las tenga, con tal
que no hayan sido ya prescritas, y esta recuperació n es la que se llama evicción. Como a
consecuencia de tal evicció n, el vencido que había adquirido la cosa mediante justo titulo,
verbigracia de compra, permuta, pago de la deuda u otro semejante, queda privado de la cosa
aunque justamente poseída, se establece que el que la vendió o permutó o se la dio en pago o
por otra razó n le sostenga y defienda en la posesió n pacífica de ella, o le dé otra de igual valor,
calidad y bondad, o le resarza la perdida y los dañ os y perjuicios que le originaron, y esto es lo
que generalmente se denomina saneamiento de la evicció n.

La citació n procede no solo en el juicio ordinario, sino también en cualquiera otra

clase de juicio, incluso en el posesorio.

Prescindencia del Derecho de Dominio en los Juicios Posesorios

Las acciones posesorias tutelan el hecho de la posesió n con independencia de la

propiedad y, consecuencialmente, en los juicios posesorios no se debe tomar en cuenta el
dominio que por una o por otra parte se alegue. Artículo 923 inciso 1º.

Podrá n, con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesió n, pero só lo
aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, ni valdrá objetar contra ellos otros
vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera. Artículo 923 inciso 2°.

Si la existencia de los títulos para comprobar la posesió n importa una cuestió n de lato
conocimiento, aquellos no deben considerarse en el interdicto.

Acciones posesorias y acción reivindicatoria

1. - La reivindicació n es una acció n petitoria y como tal protege el domino u otro derecho
real; las posesorias protegen la posesió n que es un hecho.

2. - La reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; las posesorias son solo muebles.

3. - Las posesorias y la reivindicatoria tienen sí un mismo objeto cuando aquéllas buscan

recuperar la posesió n: obtener ésta.

4. - La causa de pedir en la reivindicatoria es el derecho de dominio; en las acciones

posesorias la posesión misma. Pero la publiciana (variante de la reivindicació n) tiene
por causa de pedir la posesión.

5. - La discusió n, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho dominio y la calidad de

dueño; en las posesorias, el debate gira alrededor del hecho de la posesió n y de la
calidad de poseedor.

6. - La reivindicació n se tramita en conformidad al procedimiento del juicio ordinario, y las

acciones posesorias, a un procedimiento sumario y rá pido, el especial de los
interdictos.

7. - La reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de propiedad

que ella garantiza; só lo cuando otra persona adquiere el dominio, el antiguo dueñ o no
puede, ló gicamente, entablar la acció n reivindicatoria. Las acció n posesorias prescriben,
por regla general en el plazo de un año contado segú n el caso, desde el acto de molestia

361
 o embarazo inferido a la posesió n o desde que el poseedor anterior la ha perdido,
artículo 920.

Cosas que pueden ser objeto de las Acciones Posesorias

Pueden ser objeto de las acciones posesorias los bienes raíces y los derechos reales
constituidos en ellos, siempre que se trate de bienes y derechos que puedan ganarse por
prescripció n. Artículos 916 y 917.

1. - Bienes raíces. La ley no distingue, por ello en la expresió n bienes raíces caben todas las
cosas que legalmente tienen ese carácter, incluso aquellos inmuebles que no lo son por
naturaleza.

2. - Derechos reales constituidos en bienes raíces. No solo la posesió n del dominio, sino la
de todo otro derecho real inmueble, puede defenderse con las acciones posesorias:
usufructo, uso, habitació n, censo, hipoteca, servidumbres continuas y aparentes: las
inaparentes o discontinuas quedan al margen, pues no pueden ganarse por
prescripció n.

Cosas que no pueden ser objeto de acciones posesorias

El Có digo Civil no autoriza esas acciones respecto de los bienes muebles, tal vez por
ser má s fá cil la prueba de su dominio.

Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripció n, como las servidumbres
inaparentes o discontinuas, no puede haber acció n posesoria. Artículo 917. Esto porque el fin
de ésta no es só lo mantener al poseedor en la situació n material que goza o hacerle recuperar
la que gozaba, sino también permitirle continuar el curso de la usucapió n: si no puede haber
posesió n ni prescripció n adquisitiva, ló gica resulta la negació n de las acciones posesorias.

Derecho Real de Herencia

Aunque comprende bienes raíces, el derecho real de herencia no tiene el cará cter de
inmueble. Así su posesió n no puede defenderse por las acciones posesorias. Pero nada impide
que el que posea un inmueble a titulo de heredero, en cuanto poseedor se valga de las
acciones posesorias para proteger su posesió n.

Utilización de cosa ajena por mera tolerancia del dueño o poseedor; aprovechamiento de
la omisión de actos de mera facultad u otro

1. - Principio. La omisió n de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no

resulta gravamen, no confieren posesió n, ni dan fundamento a prescripció n alguna.
Artículo 2.499 inciso 1°. Así la persona que se beneficia con la omisió n de actos de mera
facultad de otro, o que utiliza una cosa ajena por mera tolerancia del dueñ o o poseedor,
no tiene acció n posesoria contra ellos.

2. - Actos de mera tolerancia. La ley los menciona pero no los define. Desde el punto de
vista del que los tolera, son de mera tolerancia aquellos actos que para él entrañ an el
ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecució n no se opone por

362
 benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su
derecho. Para el tercero que los realiza son actos de mera tolerancia los que él lleva a
cabo sin la intenció n de ejercitar un derecho propio, sino basá ndose en la
condescendencia del titular del derecho ejercitado.

 Determinar si el hecho de un tercero es acto de mera tolerancia o si, por el

contrario, constituye una usurpació n capaz de conferir una verdadera posesió n,
es un problema de cada especie en particular; la discriminació n corresponde al
juez de la causa. Así, por ejemplo, si un propietario permite, sin protesta, ocupar
intermitentemente algunos centímetros de su fundo por materiales del vecino, lo
má s probable es que se trate de un acto de mera tolerancia; pero no si deja
continuamente ocupar todo el fundo: en este ú ltimo caso, el vecino podría tener el
corpus y el animus, y, segú n las circunstancias, invocar la posesió n y la
prescripció n adquisitiva correspondiente. La jurisprudencia ha resuelto que es un
acto de mera tolerancia el que una persona consienta la ocupació n gratuita de
unos terrenos para la ejecució n de ciertas obras, quedando aquéllos siempre en
su poder. Pero habrá un acto de posesió n si el terreno ajeno se construye una
obra só lida sin protesta del, dueñ o del primero.

3. - Actos de mera facultad. Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede
ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro. Artículo 2.499 inciso final.
Es acto de mera facultad, por ejemplo, edificar o no en el suelo que nos pertenece,
aprovechar o no los sobrantes de las aguas del propio fundo, etc.

 De la omisió n de los actos de mera facultad por parte del dueñ o o poseedor de
una cosa puede resultar para otro un beneficio. El ejemplo clá sico en este sentido
es el del dueñ o de una casa que, a través del terreno no edificado del vecino, goza
de una vista maravillosa sobre el mar y sus rocas cautivas. Si después de 15 ó má s
añ os el vecino decide a construir, no podría el dueñ o de la casa tratar de
impedírselo, alegando que ha adquirido por prescripció n las ventajas que procura
una servidumbre de no edificar. ¿Por qué?Porque durante todo el tiempo en que el
terreno estuvo desnudo, el dueñ o de la casa se limitó a sacar las ventajas de su
propio bien, sin apropiarse de nada del vecino y sin manifestar tampoco el á nimo
o intenció n de restringir el derecho de propiedad de éste: no tuvo posesió n, le
faltaron el corpus y el animus.

4. - Diferencia entre la omisión de los actos de mera facultad de otro y los actos de mera
tolerancia. Los actos de mera tolerancia, suponen una usurpació n, má s o menos
pequeñ a, de la cosa ajena; en cambio, el beneficio que en forma indirecta puede resultad
de la omisió n de los actos de mera facultad de otro, no implica ninguna usurpació n:
constituye una ventaja que deriva esencialmente de la propia situació n jurídica.

5. - Posesión precaria del que ejecuta los actos tolerados. El que por simple tolerancia
ejerce un derecho real en la cosa ajena es un poseedor precario, pero de una
precariedad relativa, porque só lo reconoce la superioridad del derecho o de la posesió n
del dueñ o o poseedor de esa cosa, má s no la de otros terceros extrañ os. Frente a estos
ú ltimos, el que ejerce un derecho real por simple tolerancia se comporta como un
verdadero poseedor, ya que ejerce el derecho en su propio nombre y por su propia
cuenta; consiguientemente, puede hacer valer las acciones posesorias contra todos,
salvo contra el dueñ o o poseedor tolerante.

 Esta tesis, no retrocede ante la norma que declara que la mera tolerancia de actos
de que no resulta gravamen no confiere posesió n ni da fundamento a prescripció n
alguna (artículo 2.499 inciso 1°), porque cree evidente que tal disposició n só lo ha
tenido en vista las relaciones del que ejerce el derecho real por simple tolerancia
con el propietario o poseedor que tolera ese ejercicio, y no, también con los

363
 terceros extrañ os.

 Sin embargo, una minoría objeta que la ley declara en términos absolutos, sin
discriminar en cuanto a los sujetos que pueden ponerse en relació n, que los actos
tolerados de que no resulta gravamen no confiere posesió n y, por ende, carecen
de la tutela de las acciones posesorias. Las sentencias chilenas, antiguas, se van
por este camino, aunque hay una que se pronunció por el otro.

Bienes nacionales de uso público

Ellos no pueden ser objeto de propiedad privada, posesió n ni prescripció n;

consecuentemente la detentació n de ellos por un particular no es susceptible de defenderse
por estas acciones.

Pero el uso privativo de un inmueble pú blico otorgado a un particular por una

concesión administrativa es un derecho cuya posesió n queda amparada por las acciones,
frente a todos, y segú n algunos menos en contra del estado.

Segú n la jurisprudencia, el derecho del concesionario es real porque se ejerce sobre

una cosa sin respecto a determinada persona y como puede poseerse y prescribir puede
defenderse por las acciones en contra de cualquier persona. Pero algunos sosteniendo que
existen derechos reales administrativos, diferentes de los civiles, entienden que este es
precario contra el fisco, y por ello no podrían interponerse contra la administració n.

Servidumbres discontinuas o inaparentes

1. - Principio. Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de

trá nsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e
inaparente, la que no se conoce por una señ al exterior, como la misma de trá nsito,
cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas. Artículo 824.
Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un
canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se
ejerce a intervalos má s o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre,
como la servidumbre de trá nsito. Artículo 822. Las servidumbres continuas y aparentes
pueden adquirirse por título, o por prescripció n de cinco añ os. Artículo 882. Sobre las
cosas que no pueden ganarse por prescripció n, como las servidumbres inaparentes o
discontinuas, no puede haber acció n posesoria. Artículo 917.

 Se ha querido fundar la negació n de las acciones posesorias a las servidumbres

inaparentes en la circunstancia de que por su falta de signos exteriores, dan lugar
a una posesió n viciosa, oculta o clandestina, y la privació n de las mismas acciones
respecto de las servidumbres discontinuas se la pretende hacer descansar en la
falta de continuidad de la posesió n. Pero la exigencia de la continuidad y de la
apariencia de las servidumbres no tiene relació n alguna con las calidades de
continuidad y de publicidad de la posesió n.

 En efecto, la apariencia de la servidumbre nada tiene que ver con la condició n de

publicidad que debe llenar la posesió n para no ser viciosa. Por ejemplo, el derecho
de transito será una servidumbre no aparente si ninguna obra o señ al exterior lo
revela; pero si el titular de esa servidumbre, pasa ostensiblemente sobre el fundo
vecino, ejerce su derecho pú blicamente, y mal puede ser clandestina su posesió n.

 Del mismo modo, la continuidad de la posesió n nada de comú n tiene con la

continuidad de la servidumbre. Por ejemplo, toda servidumbre de trá nsito es

364
 discontinua, puesto que para ser ejercida necesita, en general, el hecho actual del
hombre; sin embargo, si se considera que posesió n continua es la que implica
actos de ejercicio suficientemente pró ximos para hacer suponer un uso normal,
indudable resulta que la posesió n de la servidumbre de transito debe calificarse
de continua cuando el propietario del fundo dominante ejerce el paso a intervalos
regulares y normales, tan frecuentes como lo exige la explotació n del fundo.

 Por eso, la norma legal que autoriza la prescripció n y las acciones posesorias só lo
respecto de las servidumbres continuas y aparentes, gran parte de la doctrina
moderna la encuentra injustificada en el derecho; debería reconocerse a todas las
servidumbres establecidas por el hecho del hombre y someterse a los principios
generales. La razó n má s bien sería histó rica.

 Sin embargo, otro sector de la doctrina piensa que la regla de la

imprescriptibilidad de las servidumbres discontinuas o inaparentes y la negació n
a las mismas de las acciones posesorias, puede fundarse en razones de utilidad. Se
dice que hay conveniencia en que los propietarios de los inmuebles mantengan
una buena vecindad, y esto no sería posible si el ejercicio de hechos aislados
pudiera llegar a constituir una servidumbre discontinua por virtud de la posesió n
y de la prescripció n; los propietarios, ante ese temor, se resistirían a tolerar el
má s insignificante acto de intromisió n en sus predios. De ahí que la ley parte de la
base de que tales hechos se realizan por mera tolerancia del dueñ o del fundo que
los soporta, y declare que la mera tolerancia del que no resulta gravamen no
confiere posesió n ni da fundamento a prescripció n alguna.

2. - Excepciones. La jurisprudencia francesa ha establecido dos salidas:

a) Cuando estas servidumbres se funden en un título convencional o legal, lo que

hace desaparecer la mera tolerancia, de omisió n de actos de pura facultad o de
clandestinidad que determinan la negació n de las acciones posesorias a las
servidumbres inaparentes o discontinuas.

b) La segunda, se produce cuando los actos de goce constitutivos de la posesió n

pueden considerarse, de acuerdo con las circunstancias de la cosa como fundados
más bien sobre un derecho de propiedad o de copropiedad que sobre una
servidumbre, es decir, cuando el propietario de un fundo ha poseído sobre otro
fundo un terreno ú nicamente afectado al ejercicio de una servidumbre
discontinua o inaparente.

 En Chile, no se puede eludir el artículo 917 que es categó rico. Con todo, los
inconvenientes se salvan con el procedimiento sumario el que se aplica a las
cuestiones que se susciten sobre constitució n, ejercicio, modificació n o extinció n
de servidumbres naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den
lugar. Así las servidumbres convencionales quedan excluidas. Pero no todas, ya
que las que no tengan un procedimiento especial quedan en el inciso 1° del
artículo 680 del Có digo de Procedimiento Civil que es general. Indudablemente, la
cuestió n sobre la constitució n de una servidumbre voluntaria, sea continua o
discontinua, aparente o inaparente, no podrá sustanciarse conforme al
procedimiento sumario porque es de lato conocimiento. Pero hay cuestiones que
deben ser rá pidas como el caso en que el dueñ o del predio sirviente de una
servidumbre de transito constituida por título voluntario, cierre el paso al dueñ o
del fundo dominante: sería absurdo llevarlo a juicio ordinario.

365
 Legitimación en Causa y Supuestos de la Acción Posesoria

1. – Legitimación Activa

En ciencia jurídica se llama legitimación en causa o para la causa el concepto que

determina “si el demandante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el proceso de que se
trate, y el demandado la persona que haya de sufrir la carga de asumir tal postura en ese
proceso.

Todo poseedor de una cosa que puede ser objeto de una acció n posesoria y que ha
estado en posesió n tranquila y no interrumpida durante un añ o completo está legitimado para
entablar dicha acció n. Artículos 916 y 918.

Pueden valerse de ella el poseedor que es titular del derecho y el poseedor del derecho
que no es titular de éste, y tanto el poseedor regular como el irregular, pues ninguna de estas
distinciones excluyentes establece la ley.

Pero el mero tenedor, como no es poseedor, no está legitimado para las acciones
posesorias, salvo para la de restablecimiento que, a juicio de muchos, no es propiamente una
acció n posesoria, sino una medida de policía y acció n personal dirigida a reparar el dañ o
ocasionado por el despojo.

La legitimación del usufructuario, usuario y habitador

El usufructuario, el usuario y el habitador no poseen la cosa sobre que recae su

derecho real limitado; son meros tenedores de ella. Así no pueden ejercer las acciones
posesorias. Estas acciones corresponden al nudo propietario o al que tiene la posesió n de la
cosa usufructuada o sujeta al derecho real de uso o de habitació n. Pero si bien esos derechos
limitados no dan la posesió n, autorizan la posesió n de los mismos, es decir, del derecho de
usufructo, de uso o de habitació n. Así el usufructuario, el usuario y el que tiene el derecho de
habitació n, son há biles para ejercer por sí las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a
conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo.
Hay má s: éste es obligado a auxiliarlos contra todo turbado o usurpador extrañ o, siendo
requerido por ellos al efecto. Artículo 922 inciso 1.

Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de

habitació n, obligan al propietario; menos si las sentencias se pronuncian sobre la posesió n del
dominio de la finca o de derechos anexos a él (como una servidumbre) y el propietario no ha
intervenido en el juicio: en este caso la sentencia no vale contra este ultimo (artículo 922

366
inciso 2). Es ló gico que la sentencia sea inoponible al dueñ o en la hipó tesis considerada,
porque el usufructuario, el usuario y el habitado está n legitimados para contender sobre sus
respectivos derechos o la posesió n de ellos; pero no sobre la posesió n del dominio, por
manera que si en el juicio no ha participado el propietario, la sentencia no le afecta en lo
relativo a la posesió n de su derecho.

Legitimación del Comunero

El comunero, por sí solo, sin necesidad de la concurrencia de los demá s coposeedores,

puede entablar cualquier acció n posesoria, ya que ella representa un acto de conservació n de
su derecho y del de todos, y sabido es que los actos conservatorios pueden ejercitarlos cada
comunero por sí solo.

Legitimación del Heredero del Poseedor

La posesió n es intransferible e intransmisible; el sucesor a titulo universal o singular

tiene una posesió n independiente de la de su antecesor. Sin embargo el heredero tiene y está
sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese.
Artículo 919.

Esta norma está en pugna con el principio de la intransmisibilidad posesoria, segú n lo

afirma una posesió n, porque ese precepto declara al heredero sucesor en el derecho a la
acció n que tenía el causante para defender “su” posesió n, que en vida le fue arrebatada o
perturbada, y en la carga de ser demandado por la perturbació n o despojo que, antes de
morir, cometió el causante respecto de la posesió n ajena. El artículo 919 en pugna con el
principio de la intransmisibilidad de la posesió n sería un olvido del legislador del Proyecto de
1853.

Segú n otra interpretació n, el artículo 919 no contradice nada y debe aplicarse

ampliamente, sin limitació n o restricció n alguna, que no contiene en su letra ni en su filosofía.
Esa norma no establece la transmisibilidad de la posesió n, sino la de sus ventajas y acciones
procedentes, que es cosa distinta, segú n explican claramente Aubry y Rau.

Posesión tranquila y no interrumpida un año completo

1. - No podrá instaurar una acció n posesoria sino el que ha estado en posesió n tranquila y
no interrumpida un añ o completo. Artículo 918.

2. - Se entiende por posesión tranquila la que se ejerce pú blicamente y sin contradicció n

de extrañ os que la disputen al poseedor.

 No es poseedor tranquilo el violento, mientras en este cará cter, ni el clandestino

obligado a ejercer su posesió n ocultá ndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella, ni el poseedor a quien se le disputa judicialmente la posesió n.

3. - Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido interrupció n natural ni civil.

4. - El plazo de un año completo de posesió n tranquila y no interrumpida se cuenta hacia

atrá s desde la fecha del embarazo o despojo. Este plazo de 1 añ o no es un capricho: se
estima que en el transcurso de ese tiempo hay margen para desmontar que se tiene
realmente una posesió n y no una simple tenencia u ocupació n momentá nea, a través del
periodo anual se realiza la mayoría de los hechos y actos que, como la producció n y
cosecha de los frutos del inmueble, exteriorizan una posesió n inequívoca. Si se

367
 considera que de ese mismo plazo beneficia, para interponer sus querellas, los que
pudieron haber sido privado de la posesió n por el actual poseedor, hay fundamento, si
en todo ese tiempo nadie reclama, para pensar que la actual posesió n tiene visos de ser
legítima y que merece la protecció n interdictal.

5. - No hay necesidad de que el poseedor cumpla por si solo el plazo del añ o completo;
expresamente se le permite añadir el tiempo de posesió n de sus antecesores, conforme
a las reglas de la unió n, accesió n o agregació n de posesiones. Artículo 920 inciso final.

6. - La jurisprudencia ha precisado el termino o punto final del plazo. Ha dicho que el añ o

de prescripció n señ alado por la ley se cuenta desde el acto de molestia o embarazo
inferido a la posesió n hasta el día de la presentació n de la querella, y no el de la
notificació n de ésta.

2. - Supuestos de la Acción Posesoria

1. - Molestia o embarazo inferido a la posesión o despojo de la misma. Artículos 916 y

920

a) Concepto de molestia o embarazo. En las acciones posesorias la palabra

“turbació n” tiene un sentido amplio y otra restringida. En la primera comprende
no solo la simple molestia o embarazo inferido a la posesió n, sino también el
despojo de la misma, en la segunda, excluye el concepto de despojo.

b) Turbación en el sentido estricto. Entendemos que se refiere a la molestia o

embarazo inferido a la posesió n. Es todo acto o hecho voluntario, realizado de
buena o mala fe, que, sin despojar a otro de su posesión, la contradice e implica
disputar el derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla. Así encontramos
los siguientes caracteres:

i) Voluntariedad del hecho o acto perturbatorio. Si no proviene de la

voluntad humana, no puede contradecir la posesió n ajena. Así el derrumbe
accidental no es una turbació n.

ii) El acto no deben privar de la posesión al poseedor. Si lo priva, no hay

simple molestia o embarazo, sino despojo. Esto importa porque si solo hay
perturbació n, procederá la acció n de amparo, pero si hay despojo, habrá
restitució n.

iii) El hecho, para calificarse de molestia o embarazo, debe contradecir la

posesión ajena. No perturba la posesió n del dueñ o de un fundo el que, a
virtud de una servidumbre de trá nsito, pasa por él; tales hechos no
contradicen la posesió n del derecho de dominio.

iv) Toda molestia o embarazo inferido a la posesión implica disputar el

derecho que pretende tener el poseedor a ejercer la posesión. Por esto, el
ladró n que es sorprendido tratando de separar la puerta de la casa de qué
forma parte para llevarse aquélla, no puede ser demandado de acció n
posesoria. Su acto no significa disputar el derecho del dueñ o a esa posesió n.
El requisito de disputar el derecho a poseedor debe juzgarse objetivamente
apreciando el hecho perturbatorio en sí mismo.

368
c) Elementos que no integran el concepto de turbación posesoria. La buena o mala fe
es indiferente; la ley no distingue. Tampoco es elemento de la perturbació n
posesoria el lugar en que se comete; tanto da que la perturbació n sea en el fundo
del perturbador como en el fundo del perturbado. Ejemplo, si una tronadura de
dinamita en una mina afecta quebrando vidrios, si es perturbació n.

 Tampoco es elemento el perjuicio: exista o no, el interdicto procede si el

hecho puede calificarse de molestia o embarazo a la posesió n. Si no se
califica la perturbació n, podría proceder una indemnizació n de todas
formas. Así si se cae una muralla sobre predio ajeno y causa dañ os, podría
ser perseguido por la responsabilidad extracontractual, pero no por las
acciones posesorias.

d) Turbaciones de hecho y de derecho:

i) Turbación de hecho. Es el ataque material cometido contra la posesió n

ajena. Ejemplo, la introducció n de animales en el predio de un tercero.

ii) Turbación de derecho. Son las declaraciones o actos jurídicos que suponen
inequívocamente una pretensió n contraria a la posesió n ajena: ejemplo, una
gestió n encaminada a inscribir un titulo de dominio relativo a un inmueble
que posee otra persona.

 La Corte Suprema ha dicho que la perturbació n de derecho puede

resultar, sea de una contienda judicial sobre la posesió n, sea de un
acto extrajudicial (no lo sería la venta de un inmueble ajeno) por el
cual una persona se dice poseedor del derecho que persigue
conservar o recuperar, o manifiesta una pretensió n contraria a su
posesió n. La misma Corte Suprema ha declarado que no privan, pero
que si turban o molestan:

1. La compra del inmueble respectivo a un tercero extrañ o.

2. La inscripció n de esa compraventa. No prueba posesió n, solo

acredita la entrega del bien.

3. El arrendamiento celebrado por el adquirente del tercero

extrañ o y otra persona.

4. La obtenció n de este arrendatario de la entrega material del

inmueble por virtud de un Juicio Ejecutivo de obligació n de
hacer seguido contra el arrendador.

5. En un caso un poco extrañ o, la Corte Suprema sostuvo que un

D.S. de reanudació n de faenas en un fundo y los actos del
interventor constituyen turbació n o embarazo de la posesió n.

e) Conatos o amagos de turbación y turbaciones realizadas. Las acciones posesorias

proceden:

369
 i) Si se trata de turbar o molestar la posesió n del querellante.

ii) Si en el hecho se le ha turbado o molestado o despojado de su posesió n. El

despojo consiste en privar al poseedor de la posesió n de la cosa o en
impedirle el ejercicio del derecho que posee. Este despojo se diferencia de la
mera molestia o embarazo en que crea un obstá culo persistente, que impide
al poseedor recobrar libremente el uso de la cosa que posee o que necesita
para ejercer la posesió n de un derecho. Corresponde a los jueces del fondo
determinar si en la especie ha existido simple turbació n o despojo.

iii) El despojo puede ser total o parcial. La parcial se traduce en limitar de una
manera permanente la posesió n ajena.

iv) No es requisito del despojo que el que lo hace tenga la intenció n de

sustituirse en la posesió n del despojado. La regla será que tenga el á nimo,
pero no es requisito.

2. - Plazo en que deben interponerse las acciones posesorias.

a) Las acciones que tienen por objeto conservar la posesió n, deben interponerse
antes de que se cumpla un añ o completo, contado desde el acto de molestia o
embarazo inferido a ella. Artículo 920 inciso 1º. Este añ o se cuenta desde el acto
de molestia o embarazo inferido a ella hasta segú n la jurisprudencia, el día de la
presentació n de la querella, y no el de la notificació n de ésta.

b) La fijació n del punto de partida carece de dificultades si el hecho es único, aislado

y definitivo. Pero si la turbació n resulta de varios hechos se complica. No hay duda
que ellos constituyen diversas molestias y por lo tanto, cada cual tendrá su añ o y
su caducidad al término de éste. Así si en una pared divisoria (no medianera)
primero se apoya y luego abre una ventana y dejo pasar el plazo del hecho de
apoyarse, ya no podré interponer mi acció n posesoria por ese hecho, pero si aú n
me queda tiempo, podré hacerlo por la ventana.

c) Las molestias pueden ser varias en nú mero, reiteradas, pero siempre las mismas.
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, sostienen que el plazo se debe contar desde el
primer acto perturbatorio, pero Claro Solar, sostiene que debe contarse desde el
ú ltimo de ellos.

d) Determinar cuál es el acto o el primer acto que contradice la posesió n ajena y a

partir del cual debe contarse el plazo de un añ o que se tiene para interponer la
acció n posesoria, es atribució n de los jueces del fondo.

e) Las acciones que tienen por objetorecuperar la posesió n expiran al cabo de un

añ o completo desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesió n
ha sido violenta o clandestina, se cuenta este añ o desde el ú ltimo acto de violencia,
o desde que haya cesado la clandestinidad. Artículo 920 incisos 2° y 3°.

f) En la doctrina se ha cuestionado si el plazo para interponer las acciones

posesorias es de caducidad o de prescripción especial. Pero como sea, en Chile,
no se suspende, corre contra toda persona. Artículo 2.524.

370
 3. – Legitimados Pasivos

Autor de la turbación o despojo

Las acciones posesorias normalmente se ejercen contra el autor de la perturbació n o

del despojo, aunque éste sea el propietario o el titular del derecho poseído por el demandante.
Como autor, no solo es el ejecutor material de los hechos, sino también el autor moral o
intelectual.

Herederos del autor de la turbación o despojo

El heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que tendría y a que
estaría sujeto su autor, si viviese. Artículo 919. La ley no distingue, por ello la acció n posesoria
puede dirigirse incluso contra el heredero que ha entrado en posesió n de la herencia de buena
fe, ignorando los actos perturbatorios cometidos por su causante.

Se justifica en la responsabilidad que le corresponde al heredero, como representante

de la persona del difunto, de las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito de éste.

Actual poseedor que ha adquirido directamente la cosa del usurpador

La acció n para la restitució n puede dirigirse no só lo contra el usurpador, sino contra

toda persona, cuya posesió n se derive de la del usurpador por cualquier título. Artículo 927
inciso 1. Puede haberlo adquirido a titulo oneroso (venta, permuta) o gratuito (donació n,
legado). Es también indiferente la buena o mala fe.

Pero no será n obligados a la indemnizació n de perjuicios sino el usurpador mismo, o el

tercero de mala fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo será n insó lidum. Artículo
927 inciso 2. Es decir, la acció n de indemnizació n es personal. Si un delito o cuasidelito ha sido
cometido por dos o má s personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo
perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito. Artículo 2.317.

Acción criminal contra el usurpador

El Có digo Penal en los artículos 457 a 462 regula el delito de usurpació n. La

posibilidad de perseguir criminalmente al usurpador no implica la obligació n de incoar
primero el juicio criminal. Puede ser antes de incoar el procedimiento criminal. Por su parte
dice el artículo 929: “Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, serán además
castigados con las penas que por el Código Criminal correspondan.”

371
Acciones posesorias entre comuneros

Es muy discutido si proceden o no. Segú n la ú ltima doctrina, en principio, no se podría,

porque la posesió n en que se funda la acció n posesoria debe ser inequívocamente exclusiva, y
la de un comunero, con respecto a los otros, no lo es, pues posee la cosa comú n en su nombre
y en el de los demá s copartícipes. Por lo tanto excepcionalmente procede la acció n posesoria
entre comuneros: cuando uno de éstos mediante un titulo que lo desvincula de la comunidad y
lo habilita para poseer exclusivamente, lo hace, desconociendo en esta forma los derechos de
los otros copartícipes. Ejemplo, un copropietario que se da por dueñ o absoluto, y no se limita
a enajenar su cuota, sino todo el bien comú n; el adquirente no pasa a ser dueñ o absoluto,
porque su tradente no lo era en realidad; pero si entre en una posesió n exclusiva y se
mantiene un añ o en ella, podrá ejercer las acciones posesorias contra los demá s comuneros
que pretenden perturbar dicha posesió n exclusiva; esos copartícipes son comuneros suyos en
el derecho de propiedad, pero no en la posesió n.

Cuando se le niega la acció n a un comunero no se le deja en la indefensió n: la

comunidad es un cuasicontrato, y como tal general obligaciones; luego, si un comunero es
privado del uso y goce de la cosa comú n por los otros, puede entablar la acció n persona
correspondiente para hacer respetar su derecho.

La jurisprudencia declara que no hay acciones posesorias entre comuneros: declara

que solo puede dirigirse en contra de terceros ajenos. Los tribunales franceses si lo aceptan.

Las autoridades públicas como legitimados pasivos de las acciones posesorias

Se cuestionado si las autoridades pú blicas pueden ser demandadas por los actos que
ordenen o ejecuten y que perturben la posesió n. En Chile, suelde defenderse la
inadmisibilidad de las acciones posesorias contra las autoridades pú blicas, afirmando que
dichas acciones suponen hechos o actos ejecutados por los particulares, que los puedan
obligar o constituir responsables, y no actos emanados de autoridades; respecto de los actos
ilegales o arbitrarios proceden otros recursos judiciales, constitucionales o administrativos.

Pero, en general, salvo excepciones la jurisprudencia ha aceptado estas querellas

contra autoridades pú blicas y ha sostenido:

1. - Que puede entablarse acció n posesoria contra un subdelegado, por el acto de tal, sin
perjuicio de la acció n de éste contra el superior responsable.

2. - Que procede la querella de amparo contra el Fisco por la perturbació n que causa al
declarar ilegalmente caducada, mediante decreto, la concesió n respecto de bienes
nacionales.

3. - Que corresponde a la justicia ordinaria conocer de una querella de amparo contra un

gobernador por pretender abrir éste un camino pú blico sobe un terreno particular; que
no procede la querella contra la resolució n dictada por un juez ya que solo proceden
recursos judiciales.

Por otro lado, la misma jurisprudencia ha dicho que no proceden las acciones

372
posesorias, declarando:

1. - Que la autoridad pú blica, en los actos concernientes al ejercicio de funciones, no pueden

cometer despojo en el sentido legal de esta palabra y, por consiguiente, dichos actos no
pueden ser materia de una querella de este nombre.

2. - Que sea cual fuere la responsabilidad que afecte a un funcionario pú blico por el ejercicio
de una facultad administrativa que tiene por efecto privar a un particular de la posesió n
de un inmueble, no puede reclamarse de tales actos mediante una querella de
restitució n.

El Debate Posesorio

El debate se restringe a la posesión y no al dominio

En los juicios posesorios no se tomará en cuenta el dominio que por una o por otra
parte se alegue. Artículo 923 inciso 1.

Consideración de ciertos títulos de dominio

Podrá n, con todo, exhibirse títulos de dominio para comprobar la posesió n, pero só lo
aquellos cuya existencia pueda probarse sumariamente, ni valdrá objetar contra ellos otros
vicios o defectos que los que puedan probarse de la misma manera. Artículo 923 inciso 2. Por
si solos, esos títulos, si no se tiene la posesió n misma, no bastan para acreditarla, porque ellos
no la dan; pero pueden servir para comprobarla, o sea, para confirmar o corroborar la
posesió n que se tiene. Ejemplo, la inscripció n conservatoria, testigos, confesió n judicial, etc.
estos títulos establecen el fundamento y alcance de la posesió n.

El juez debe valorar los títulos de dominio desde el punto de vista posesorio,
solamente; no indaga el derecho, sino el fundamento y alcance de la posesió n alegada. Por
ejemplo, los títulos pueden considerarse para reconocer o aclarar si determinados hechos de
pasaje o trá nsito sobre un camino han sido realizadas a titulo de dominio o de servidumbre.

Pero no todos los títulos pueden exhibirse. Solo pueden presentare aquellos títulos de
dominio cuya existencia pueda probarse sumariamente, es decir, no de lato conocimiento y
que, a la recíproca, no vale objetar contra ellos otro vicio o defecto que los que puedan
probarse de la misma manera.

373
El estado no necesita acreditar la posesión de los bienes raíces que le pertenecen

Así se desprende del D.L. que estatuye las normas sobre adquisició n, administració n y
disposició n de los bienes del Estado. Es el D.L. 1.939 de 1977, artículo 19 incisos penú ltimo y
final. El fisco no requiere expresar en la demanda de querella posesoria haber estado en
posesió n del derecho que pretende ser amparado.

¿Pueden demandarse perjuicios en la querella posesoria?

El Có digo Civil reconoce que el querellante tiene derecho a demandar los perjuicios
sufridos por la perturbació n o despojo (artículos 921, 926 y 927) Pero el Có digo de
Procedimiento Civil no ha reglamentado la acció n de perjuicios, porque lo que se ha discutido
si puede o no discutirse los perjuicios en el procedimiento posesorio.

Los que sostienen que si se puede, aducen la disposició n procesal que establece que
cualquiera que sea la sentencia recaída en la querella, queda siempre a salvo a los que
resulten condenados el ejercicio de la acció n ordinaria que corresponda con arreglo al
derecho, pudiendo comprenderse en dicha acció n el resarcimiento de las costas y perjuicios
que hayan pagado o que se les haya causado con la querella. Artículo 563 inciso 1 del Có digo
de Procedimiento Civil. Pero este precepto solo establece que el que perdió pudo ser obligado
a indemnizar, pero no dice si fue en el mismo procedimiento.

Pero Alessandri, Somarriva y Vodanovic sostienen que por historia fidedigna de las
actos de discusió n del proyecto del Có digo de Procedimiento Civil, se sostuvo que no es
oportuno que en el interdicto se ventile en toda su extensió n la cuestió n de perjuicios que
puede resultar complicada por su naturaleza.

La mayoría de los procesalistas como Humberto Trucco, Hugo Pereira y Alberto

Echavarría Lorca que sostienen que las acciones posesorias son “postas de primeros auxilios”,
dicen que no se puede discutir los perjuicios.

La jurisprudencia es contradictoria, aunque la má s reciente establece que se debe

discutir por la vía ordinaria.

La Prueba en las Acciones Posesorias

Onus Probandi y hechos que debe probar el querellante

Al actor le corresponde probar los hechos que son supuestos de la protecció n judicial
que reclama, o sea, es el querellante quien debe probar: (artículo 551 del Có digo de
Procedimiento Civil”

1. - Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesió n tranquila

y no interrumpida durante un añ o completo del derecho en que pretende ser amparado.

374
2. - Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesió n o que en el hecho se le ha turbado
o molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente, o que se le ha
despojado de la posesió n por medio de actos que indicará clara y precisamente.

La prueba no rige para el fisco respecto de sus bienes raíces, segú n lo explicado.

1. - Prueba de la Posesión
Hechos que prueban la posesión

El Có digo Civil establece dos hechos que prueban la posesió n de los bienes raíces o de
los derechos reales constituidos en ellos:

1. - La existencia de la inscripció n en el registro del conservador de bienes raíces.

2. - La existencia de hechos positivos a que solo faculta el dominio, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesió n. Artículos 924 y 925.

Dice el artículo 924: “La posesió n de los derechos inscritos se prueba por la
inscripció n y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un añ o completo, no es
admisible ninguna prueba de posesió n con que se pretenda impugnarla.”

Dice el artículo 925: “Se deberá probar la posesió n del suelo por hechos positivos, de
aquellos a que só lo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcció n de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significació n,
ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesió n.”

Así se ha resuelto que la celebració n de procesiones en una plaza cerrada, pero

accesible al pú blico, no es de aquellos hechos a que solo faculta el dominio.

Los artículos señ alados tienen validez para todos los juicios en que deba probarse la
posesió n y no solo para los interdictos.

La sola inscripció n del demandado opuesta al demandante no cierra el debate posesorio ni

exime al tribunal del estudio de las pruebas aducidas por las partes
El artículo 924 no autoriza a cerrar el debate posesorio cuando el demandado exhibe
una inscripció n de dominio, frente a otra del demandante; el hecho de que la inscripció n del
primero tenga má s de un añ o completo no fuera a ampararlo, relegando el estudio de los
títulos para otro juicio, uno de lato conocimiento, uno donde se discuta la cuestió n de
dominio. Los jueces está n obligados a analizar y comparar las pruebas aducidas por las partes
y atenerse al merito del proceso para determinar en su sentencia cual es el verdadero
poseedor, digno de ser amparado en su derecho.

En consecuencia, debe acogerse la querella de amparo del actor si es un hecho de la

causa que si inscripció n unida a la de sus antecesores tiene má s de 60 añ os y la del
demandado solo tiene de 3 añ os y fue practicada por el procedimiento previo de los avisos y
carteles como si se tratara de un inmueble no inscrito.

La controversia sobre la prueba de la posesión

375
 Existen interpretaciones contradictorias de los artículos 924 y 925 ya que si bien es
cierto aisladamente son de una claridad tranquila, al momento en que se pretende
interpretarlos arrastran a la polémica cuando se pretenden aplicar al sistema legal posesorio
de los bienes raíces.

En efecto se ha discutido el efecto que tiene la inscripció n en cuanto prueba de la

posesió n y el campo de aplicació n de los artículos señ alados:

1. - Una teoría interpretativa aplica el artículo 924 a la prueba de la posesió n de todos los
derechos reales inmuebles, menos a la de uno: el dominio; y el artículo 925 a la prueba
de la posesió n de ese derecho de los inmuebles mismos (en que el dominio se
materializa). O sea, la inscripció n en el registro conservador solo serviría para probar la
posesió n de los derechos reales limitados constituidos en los inmuebles; y los hechos
positivos a que solo faculta el dominio, serviría para probar la posesió n del dominio, de
esos bienes, la de los inmuebles mismos, sea que estos estén inscritos o no y sea que se
trate de la posesió n regular e irregular.

2. - Teoría antagó nica declara que:

a) El artículo 924 se refiere a la prueba de la posesió n de los bienes raíces que hayan
entrado al régimen de la inscripció n conservatoria, es decir, a la prueba de la
posesió n de los inmuebles inscritos debe administrarse por la respectiva
inscripció n.

b) El artículo 925 alude a la prueba de la posesió n de los bienes raíces que no han
entrado a ese régimen, o sea, la de los no inscritos, por los hechos positivos a que
solo faculta el dominio.

3. - Má s que teoría es una solució n prá ctica: Señ ala que el artículo 924 rige la prueba de la
posesió n de los derechos reales constituidos sobre los inmuebles. El artículo 925, la
prueba de la posesió n de los inmuebles no inscritos, y el conjunto de ambas
disposiciones, la prueba de la posesió n de los inmuebles inscritos, esto es, la prueba de
la posesió n del dominio materializado en ellos. En este ú ltimo caso, la prueba de la
posesió n se haría mediante la inscripció n conservatoria y los hechos positivos que solo
faculta el dominio.

1. – Teoría que distingue entre la posesión de la cosa corporal y la de los derechos

A. - Tesis. El Có digo Civil distingue entre la posesió n de los bienes raíces mismos, esto es, de
las cosas corporales, que se identifican con el dominio, y la posesió n de los otros
derechos reales constituidos en los inmuebles, que se califican de posesió n de cosas
incorporales. Artículo 715.

 La posesió n del dominio se confunde con la cosa misma al decir que esta es la
tenencia de una cosa determinada con á nimo de señ or y dueñ o. Artículo 700.

 Ademá s, en una norma distinta se refiere a la posesió n de las cosas incorporales,

es decir, a los demá s derechos reales, artículo 715. Así. Surge esta diferenciació n
en distintos conceptos legales, ejemplo de ello son las acciones posesorias del
artículo 916.

376
B. - Base. Parece ló gico que el Có digo Civil establezca a los bienes raíces el artículo 925 que
habla de la prueba de la posesió n del suelo, del inmueble material, la que debe
producirse por hechos positivos, sea que la posesió n esté inscrita o no y sea que sea
regular o no; y la prueba de los derechos reales la dedique al artículo 924,
comprendiéndolos en la expresió n “derechos inscritos”, la que debe producirse por la
inscripció n conservatoria.

C. - Conclusión. La posesió n inscrita se refiere a las cosas incorporales, es decir, a los

derechos reales, que no son el dominio; la posesió n del suelo es la posesió n de los
derechos reales mismos, considerados materialmente: es la posesió n del dominio
corporificado.

D. - Crítica. Los impugnadores de esta teoría que distingue entre la posesió n de la cosa
corporal y la de los derechos, expresan que el Có digo Civil establece la inscripció n de
éstos y no la de los bienes mismos, materialmente considerados (artículos 686 y 687), y
en primera línea mencionan el dominio.

 Resulta ló gico entonces, comprender en los derechos inscritos a que se refiere el

artículo 924 todos los derechos para cuya tradició n se exige la inscripció n
conservativa y no base, por ende, para distinguir entre la posesió n de los bienes
raíces mismos y la posesió n de los demá s derechos reales.

 Se agrega, si para adquirir y conservar la posesió n de la cosa cuya tradició n debe

hacerse por inscripció n en el registro del conservador es preciso que esta
inscripció n se realice y subsista (artículos 724, 728 y 730) parece absurdo que en
contra de esta posesió n inscrita se admita la prueba material de los hechos
positivos mencionados en el artículo 925.

 Por ú ltimo, nuestra jurisprudencia abandonó hace má s de 100 añ os la teoría

criticada, sin perjuicio de que no falta quien la considera respetable en sus
fundamentos y conclusiones.

2. – Teoría que distingue entre bienes raíces inscritos y no inscritos

A. - Tesis. El Có digo Civil establece un sistema legal para los bienes raíces inscritas y otro
para los no inscritos. La inscripció n conservatoria es requisito de la conservació n y de la
posesió n de los bienes raíces inscritos (artículos 686, 724 y 728); natural es entonces
que también constituya su adecuada prueba (artículo 924). La adquisició n de la
posesió n de los bienes raíces no inscritos no necesita de inscripció n si se invoca el
simple apoderamiento material de la cosa (artículo 729) o un titulo no traslaticio de
dominio; luego, resulta que la posesió n de estos inmuebles se pruebe por la existencia
de los hechos positivos a que solo faculta el dominio.

B. - Conclusión. Artículo 924. Rige exclusivamente la posesió n de los bienes raíces inscritos;
la posesió n de cualquier derecho real sobre ellos, se prueba por la inscripció n que ha
durado un añ o completo, llá mese ese derecho real dominio, usufructo, uso o habitació n;
y el artículo 925 rige exclusivamente la posesió n de inmuebles no inscritos; la posesió n
de cualquier derecho real sobre ellos se prueba por la existencia de los hechos positivos
a que solo faculta el dominio, ejecutado sin el consentimiento del que disputa la
posesió n.

C. - Crítica. En principio la distinció n entre los bienes inmuebles inscritos y la de los no

377
 inscritos, es perfectamente ló gica, pues da al artículo 924 el carácter que tiene de
consecuencia del sistema de la posesió n inscrita. Pero el absolutismo tajante es un
pecado. La oposició n irreductible entre ambos artículos no parece ser verdadera, hay
casos en que los dos preceptos se aplican al mismo tiempo. Presuntamente el artículo
925 se escribió pensando en que pudiera aplicarse también en ciertas situaciones a los
bienes raíces inscritos.

 Ahora bien, si el artículo 925 se refiriera solo a los bienes raíces no inscritos,
resultaría inú til, cuando estos –conforme a la previsió n- desaparecieran; parece
extrañ o entonces, que se estableciera como una disposició n firme y permanente,
para una situació n que, tarde o temprano dejaría de existir. El lugar adecuado
habría sido el de las disposiciones transitorias.

 Si el artículo 925 no se colocó ahí, es má s verosímil pensar queso objeto no solo es

considerar la situació n de los inmuebles no inscritos, sino también los vacíos de la
organizació n del registro conservatorio que podrían impedir la prueba de los
bienes raíces inscritos por la sola virtud de la existencia de la inscripció n.

Casos en que se aplica el artículo 925 a los bienes raíces inscritos

Se acepta generalmente que el artículo 925 se aplica, son solo a los bienes raíces no
inscritos, sino que también en algunos casos a los inscritos. Por ejemplo:

1. - Inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo. La inscripció n que tenga

menos de un añ o no es absoluta, pero es prueba. Debe complementarse con los hechos
positivos que señ ale el artículo 925.

2. - Inmuebles con inscripciones paralelas. Cuando un inmueble aparece con dos o má s

inscripciones vigentes a nombre de dos o má s personas distintas, segú n varios autores
se inutilizan entre sí, y se considerará poseedor al que por hechos positivos, que só lo
faculte el dominio, demuestre tener la posesió n. Sin embargo, los que estiman que la
inscripció n es una ficció n de la posesió n, afirman, que el titular de la primera
inscripció n conforme a la aplicació n rigurosa del artículo 728 es el ú nico poseedor; pero
los que estiman que cualquier posesió n es ú til para adquirir la posesió n, aunque no
emana del poseedor inscrito anterior, concluye que el ú nico poseedor, es el titular, de la
ú ltima inscripció n.

3. - Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o imperfectamente determinados en los

títulos inscritos. Si no se aceptara la aplicació n del artículo 925 a este caso de los
inmuebles inscritos, concluiríamos que el titular de la inscripció n carece de posesió n
porque la inscripció n no la establece suficientemente. Por ello, la jurisprudencia declara
que se pueden probar por hechos positivos, los verdaderos deslindes y la posesió n
material de una parte discutida del mismo, que no aparece claramente formando parte
del fundo, a que la inscripció n se refiere. Esta prueba es supletoria.

4. - Inscripciones de papel. Los que sostienen que la inscripció n representa una posesió n
real, afirman, con eco en la jurisprudencia, que, tratá ndose de inmuebles no inscritos,
para que la tradició n primera inscripció n dé al adquirente la posesió n, que el tradente
que enajena como suya la cosa tenga la posesió n material o, al menos, la mera tenencia,
o bien que el adquirente haga esa aprehensió n por sí mismo. (Artículos 683 y 730). Por
tanto, si este ú ltimo inscribe esa propiedad no poseída por su enajenante, pero sin
lograr él tampoco poseerla realmente, la inscripció n practicada a su favor es de papel, es
decir, una simple o mera anotació n registral que no representa posesió n alguna. El
poseedor no inscrito podría probar que continú a en su posesió n material por los hechos

378
 materiales que habla el artículo 925.

 La impugnació n de la inscripció n de papel por los hechos positivos se ha

pretendido no circunscribirla a la primera inscripció n, sino extenderla, ademá s, a
las posteriores, a cualquiera de ella, que no representara una posesió n real.

Prueba de la posesión de los inmuebles inscritos y adquiridos por un título no traslaticio

de dominio

Segú n algunos el artículo 924 só lo se refiere aquellos bienes raíces inscritos cuya
posesió n, por derivar de un título traslaticio de dominio, necesita, para adquirirse, la
inscripció n en el registro conservador (Artículos 686, 696 y 724). Por tanto, aunque sean
propiedades inscritas se aplica el artículo 925, si la posesió n invocada no arranca de un título
traslaticio de dominio sino de uno transmisivo, como la sucesió n por causa de muerte, o de
uno constitutivo como la accesió n, del decir, de la ley, la prescripció n (artículo 703).

Segú n otros en todos estos casos, rigen las reglas comunes con solo ciertas
modalidades inherentes a la naturaleza del título:

1. - Los que piensan que el artículo 924 se aplica só lo a las propiedades inscritas cuando la
posesió n alegada arranca de un título traslaticio de dominio, afirman que la regla del
artículo 925, y no la del artículo 924 tiene imperio sobre los bines raíces inscritos
adquiridos por sucesió n por causa de muerte, a menos que el heredero hubiese
verificado las inscripciones del artículo 688: só lo en este caso se podría probar la
posesió n de esos bienes por medio de la inscripció n. Mientras no estén inscritos se
probará n por los actos positivos del artículo 325.

 Para otros, la conclusió n anterior implica un error de apreciació n. El heredero

debe probar la posesió n del bien inscrito, si no ha hecho todavía las inscripciones
a su nombre, por medio de la inscripció n que tuvo que el causante, ya que entraría
en juego la regla de que el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese. Artículo 919. Así
habría que probar la inscripció n del causante y no otra cosa.

2. - Accesión. Para los que restringen la aplicació n del artículo 924 a las propiedades
inscritas cuya posesió n arranca de un título traslaticio de dominio, la posesió n de los
aumentos que por accesió n experimenta unos de los inmuebles debe probarse
conforme al artículo 925, es decir, por hechos positivos, sin perjuicio, de tener que
exhibir la inscripció n relativa a la cosa principal, el bien raíz inscrito.

 Para otros, los aumentos que un bien inmueble inscrito recibe por accesió n
quedan cubiertos por la inscripció n de la cosa principal, por ende con esa misma
inscripció n se prueba la posesió n de esos aumentos.

3. - Prescripción adquisitiva. A pesar de que la ley la considera como un justo título

(artículo 703), la verdad no es esa, porque, al revés, es la prescripció n la que deriva de la
posesió n prolongada que la ley establece. Así no puede hablarse de la posesió n que
arranca de un título constituido por la prescripció n porque ésta, no es título de aquélla.

 Para probar la posesió n que condujo a la prescripció n se aplican las reglas

generales: si el inmueble adquirido no está inscrito se probará por los hechos
positivos del artículo 925, y si está inscrito por la inscripció n con la que se
adquirió la posesió n, conforme al artículo 924

379
Presunción del artículo 924

El artículo 924º supone una presunció n de derecho, con relació n a que mientras subsista la
inscripció n, y con tal que haya durado un añ o completo, no es admisible ninguna prueba de
posesió n con que se pretenda impugnarla.

Algunos autores sostienen que es una presunció n absoluta, porque, segú n sus términos, que
no distinguen, se rechaza la prueba de toda posesió n que se contraponga a la de la inscripció n,
sea la posesió n contrapuesta material u otra inscripció n sobre el mismo bien raíz. Dicho de
otra forma el título inscrito no admite en contra la prueba que emana de los hechos positivos
del artículo 925, y tampoco de otra inscripció n relativa al mismo inmueble.

Una segunda opinió n afirma que la presunció n del artículo 924 es relativa, pues parece
evidente que la repulsa es contra de prueba de posesió n distinta de la inscripció n; la prueba
de la inscripció n no admite que se le contrapongas la de los hechos positivos señ aladas en el
artículo 925, pero no excluye que se le contraponga, la prueba de posesió n constituida por
otra inscripció n del mismo bien raíz.

La jurisprudencia se ha inclinado por esta ú ltima posició n. Ha resuelto que declarar el

artículo 924 que no es admisible ninguna otra prueba con que se pretenda impugnar la
posesió n inscrita, se refiere a la admisibilidad de la prueba de la posesió n material que
contempla el artículo siguiente, el 925. Por tanto, si dos personas tienen sendas inscripciones
sobre el mismo predio, una y otra podrá n oponerse sus respectivas inscripciones de má s de
un añ o; y debería ser protegido en el juicio posesorio el que hubiere inscrito primero, segú n
algunos, o el que tuviera el inmueble en su poder, segú n otros.

Restricció n de la aplicació n del artículo 924 a los derechos para cuya tradició n es necesaria la
inscripció n
El artículo 924 dispone: “La posesió n de los derechos inscritos se prueba por la
inscripció n...”No distingue entre los derechos que para transferirse necesitan inscripció n y
aquellos que, aun cuando no la necesiten, han sido voluntariamente inscritos. Pero la Corte
Suprema restringió la aplicació n del artículo 924 solo a los derechos que para transferirse
necesitan inscripción, porque solo la posesió n de ellos exige para adquirirse (artículo 724) y
conservarse (artículo 728) la existencia de la inscripció n en el registro conservador. Así la
servidumbre como no requiere inscripció n, su posesió n no puede justificarse por el artículo
924.

La jurisprudencia. Todas las teorías, al tiempo, son reconocidas por la jurisprudencia;

pero en el ú ltimo tiempo la ú nica que se recoge es la distinció n entre bienes inmuebles
inscritos y los que no, rigiéndose los inscritos por el artículo 924 y los no inscritos por el
artículo 925. Por excepció n se sujetan los inscritos al artículo 925, algunas hipó tesis
relacionadas con la confusió n de deslindes por falta de precisió n de los títulos, etc.

La jurisprudencia muy a menudo resuelve sobre las llamadas inscripciones de papel.

No son pocos los sujetos que se dedican a buscar inmuebles no inscritos en los campos para
inscribirlos a su nombre. Pero la jurisprudencia, haciendo una buena labor interpretativa del
artículo 10 del D.L. 1.939 ha señ alado que no se pueden inscribir bienes raíces en
conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del reglamento sin informe favorable de la

380
Direcció n de Bienes Nacionales. El Conservador remitirá oportunamente las respectivas
solicitudes para este trá mite. Este informe deberá emitirse dentro del plazo de 30 días,
contado desde la recepció n del oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho
plazo, podrá prescindirse de ella. Si no se pide la autorizació n o si fuere ésta negativa, la
inscripció n será nula. Del informe negativo se puede alegar dentro de 5° día há bil ante la Corte
de Apelaciones la que fallará en ú nica instancia.

La jurisprudencia ha tratado de evitar las inscripciones de papel o inscripciones vacías

que nada envuelven. Carecen de todo significado. Son meras anotaciones en el registro
conservatorio que no responden a la realidad posesoria alguna. La inscripció n es un símbolo
de posesió n, pero no puede, por el solo hecho de otorgarse, crear una posesió n que nunca ha
existido.

Tratá ndose de inmuebles que todavía no han entrado al régimen de la inscripción

conservatoria, y por ende só lo se poseen materialmente, la nueva inscripció n que a ellos se
refiere, para que no sea de papel, ha de poner fin a la posesión no inscrita que sobre el
inmueble se ejercía. Si la nueva inscripció n deja subsistente la posesió n no inscrita anterior,
carece de valor ante la ley. Por si misma no es posesió n, como quiera que, a pesar suyo,
continuaría en posesió n del inmueble el poseedor no inscrito, y dos poseedores exclusivos
sobre el mismo bien no caben. Evidentemente.

Si alguien vende una cosa raíz ajena no inscrita y cuya posesió n tampoco tiene el
comprador por el solo hecho de inscribir, no adquiere la posesió n del inmueble mientras no
sea capaz de hacer cesar la posesió n anterior que se sigue ejerciendo sobre el inmueble a
pesar de la inscripció n. Esta no basta para coronar poseedor al adquirente del inmueble. Se
necesita que dicha inscripció n vaya acompañ ada de la tenencia material; só lo así se
entendería que el antiguo poseedor (no inscrito) ha dejado de poseer.

Para llegar a esta conclusió n, es preciso no olvidar que el artículo 682 del Có digo Civil
sienta el principio de que la tradició n no confiere al adquirente otros derechos que los que
tenía el tradente sobre la cosa tradida y que de los artículos 683 y 730 se desprende que, en
cuanto a cosas raíces no inscritas, para que la inscripció n-tradició n dé al adquirente la
posesió n es necesario que el tradente que enajena la cosa como suya tenga la tenencia
material o bien que el adquirente haga esa aprehensió n por sí mismo.

2. – Prueba de la Turbación o el Despojo

El actor o querellante debe probar no só lo su posesió n, sino también los conatos o hechos de
turbació n y molestia, o el despojo de que ha sido víctima. Es necesario probar en qué
consisten esos hechos y la fecha en que ocurrieron. Artículo 551 del Có digo de Procedimiento
Civil.

Medios de prueba

Los medios de prueba no tienen restricció n. Pero generalmente se acreditará n por

testigos y raramente por documentos como cuando el poseedor inscrito se querelle por las

381
publicaciones que hace un tercero en el diario para inscribir el mismo inmueble como si no
estuviera ya inscrito.

En el caso de la denuncia de obra ruinosa, presentada la querella el tribunal practicará,

a la mayor brevedad asociado de un perito nombrado por él mismo y con notificación de las
partes y asistencia de la que concurra, una inspección personal de la construcción o árboles
denunciados. Artículo 571 del Có digo de Procedimiento Civil.

Las Acciones Posesorias comunes en Particular

1. – Querellas de Amparo y de Restitución

Nomenclatura de las acciones posesorias

Entendemos por accionesposesorias comunes las que el Có digo Civil trata en el Titulo
XIII del Libro II bajo el epígrafe “De las acciones posesorias” y que el Có digo de Procedimiento
Civil trata como querellas de amparo, restitució n y restablecimiento. Aunque la ú ltima no es
considerada una acció n posesoria.

Algunos califican de acciones posesorias ordinarias, en contraposició n a las especiales, a las

que nosotros llamamos comunes. Bueno, la existencia o no de estas acciones ya lo analizamos.

Concepto y caracterización de las querellas de amparo y restitución

1. - Querella de Amparo. Es la que se tiene para conservar la posesión de bienes raíces o de

derechos reales constituidos en ellos. Artículos 549 N° 1 del Có digo de Procedimiento
Civil y 916 del Có digo Civil. Procede cuando se le ha tratado de turbar o molestar su
posesión. Artículo 551 N° 2 del Có digo de Procedimiento Civil.

2. - Querella de Restitución. (Llamada de despojo) Es para recuperar esta misma posesión

de bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre ellos, que han sido
injustamente privados al poseedor. Artículos 916 del Có digo Civil y 549 del Có digo de
Procedimiento Civil.

El conato o intento de despojo, es decir, si éste no ha sido consumado, representa una

turbació n o molestia de la posesió n, que só lo autoriza la querella de amparo y no la de
restitució n.

Objeto común de las querellas

El objeto en comú n es defender la posesión. Se diferencian só lo en cuanto a la naturaleza y

efectos de los hechos o actos que atentan contra la posesió n.

382
1. - Si turban o amenazan, se configura la querella de amparo a fin de conservarla libre de
molestias.

2. - Si los hechos producen despojo injusto de la posesió n, se configura la querella de

restitució n para recobrarla.

Pero no son diferencias profundas, por ello, el Có digo Civil en la mayor parte de sus
disposiciones las trató juntas, como los mismos requisitos, e idéntica tramitació n.

Deducción simultánea de ambas querellas

Si al objeto comú n se le agrega que de unos mismos hechos o actos pueden será , a la
vez de despojo de una parte y de mera turbació n o embarazo en la posesió n, iló gico resulta
que tales hechos puedan dar nacimiento al mismo tiempo a las dos querellas. La Corte
Suprema ha estimado que si así sucede pueden deducirse juntas, conforme a lo establecido en
el artículo 17 del Có digo de Procedimiento Civil.

Peticiones que tienen derecho a hacer el querellante de amparo y el de restitución

1. - Querella de Amparo. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o

embarace su posesió n o se le despoje de ella, que se le indemnice del dañ o que ha
recibido, y que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme. Artículo 921 del
Có digo Civil.

2. - Querella de Restitución. El que injustamente ha sido privado de la posesió n, tendrá

derecho para pedir que se le restituya, con indemnizació n de perjuicios. Artículo 926
del Có digo Civil.

Circunstancias que deben expresarse en las querellas de amparo y de restitución

Ademá s de los requisitos comunes a todas demandas se debe cumplir con el artículo 551 del
Có digo de Procedimiento Civil:

1. - Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesión tranquila y

no interrumpida durante un año completo del derecho en que pretende ser amparado.
Artículo 551 N° 1 del Có digo de Procedimiento Civil.

2. - Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesión o que en el hecho se le ha turbado o

molestado por medio de actos que expresará circunstanciadamente. Artículo 551 N° 2. Si
pide seguridades contra el daño que fundadamente teme especificará las medidas o
garantías que solicite contra el perturbador.

3. - Deberán también expresarse en la querella los medios probatorios de que intente valerse
el querellante; y, si son declaraciones de testigos, el nombre, profesión u oficio y residencia
de éstos. Artículo 551 inciso 3°.

383
Legitimados pasivos

La acció n para la restitución puede dirigirse no só lo contra el usurpador, sino contra toda
persona, cuya posesió n se derive de la del usurpador por cualquier título. Artículo 927 inciso
1. Por usurpador se entiende no solo al autor material del despojo, sino también al autor
intelectual o moral del mismo.

La querella de amparo naturalmente se dirige contra el que turba o trata de turbar o

embarazar la posesió n.

Personas obligadas a indemnizar los perjuicios causados por el despojo

Pero no será n obligados a la indemnizació n de perjuicios sino el usurpador mismo, o el

tercero de mala fe; y habiendo varias personas obligadas, todas lo será n insó lidum. Es decir, a
pesar que a restitució n puede pedirse en contra de cualquier persona, esté de buena o mala fe,
la indemnizació n no, solo al usurpador o en contra del tercero de mala fe.

Efecto fundamental perseguido por las acciones posesorias

El efecto fundamental es devolver o reintegrar la posesión al mismo estado que tenía

antes de la turbación o despojo.

Reserva de acciones ordinarias

Cualquiera que sea la sentencia, queda siempre a salvo a los que resulten
condenados el ejercicio de la acció n ordinaria que corresponda con arreglo a derecho,
pudiendo comprenderse en dicha acció n el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan
pagado o que se les hayan causado con la querella. No será admisible ninguna otra demanda
que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto. Artículo 563 del Có digo de Procedimiento
Civil.

2. – La Querella de Restablecimiento

Concepto

Esta acció n está establecida para obtener el restablecimiento en la posesión o mera tenencia de
los mismos bienes, cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido violentamente
arrebatadas. Artículos 928 del Có digo Civil y 549 N° 3 del Có digo de Procedimiento Civil.

Su nombre se explica, por el restablecimiento o reintegro que tiene. Al igual que todas las
legislaciones, concede la acció n de reintegració n o restablecimiento no só lo al poseedor, sino

384
también al mero tenedor.

Fundamento

El fundamento capital de todas las acciones posesorias es evitar la justicia privada, pero es
aquí donde cobra mayor relevancia. Con sus caracteres propios, descansa sobre los principios
conservadores del orden social y la paz pú blica.

Naturaleza Jurídica

Sus particularidades han traído discusiones en cuanto a su naturaleza jurídica:

1. - Segú n algunos no es una verdadera acció n posesoria, real, inmobiliaria, sino de una
acció n personal, delictual, destinada a garantizar la paz social, a sancionar el principio de
que nadie puede hacerse justicia por sí mismo; es simplemente una medida de policía y
una acció n persona dirigida a reparar el dañ o. Su fin no es asegurar la prescripció n, sino
la paz pú blica en general.

2. - En opinió n de otros, es una verdadera acción posesoria, porque sus peculiaridades no

hacen desaparecer el hecho fundamental de que se protege la situació n de un sujeto
frente a un inmueble determinado. La inclusió n de la mera tenencia dentro de su tutela
no es una morigeració n de la estrechez de la concepció n clá sica de la posesió n que
excluye a aquélla de esta ú ltima. Pero a pesar de ser diferentes, la naturaleza jurídica de
la mera tenencia es parecida a la de la posesió n. Ademá s, la acció n de restablecimiento
debe considerar como de acción real, porque el carácter real de las acciones posesorias
no se justifica por la naturaleza del derecho puesto en ejecució n, sino por el género de
relaciones jurídicas con ocasió n de las cuales ellas intervienen.

Alessandri, Somarriva y Vodanovic son partidarios de que no es una acció n posesoria,

porque lo decisivo de la querella es proteger la paz social; eso explica que se ponga en manos
tanto del poseedor y del mero tenedor.

El hecho de que la querella esté tratada junto con las demá s posesorias no es una
buena justificació n, ya que ello no determina su naturaleza jurídica. Es má s el artículo 928
concede la querella de restablecimiento al que, en general “no pudiere instaurar acción
posesoria”, y esto importa decir que aquélla no es una de éstas. El inciso final lo reafirma al
disponer que “restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daños, podrán intentarse
por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan.”; claramente se manifiesta así
que la querella de restablecimiento no es una de estas acciones.

Legitimados Activos

Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesió n, sea de la mera

tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por
otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acció n posesoria, tendrá sin embargo derecho
para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se hallaban, sin que para esto

385
necesite probar má s que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo
anterior. Este derecho prescribe en seis meses. Artículo 928 inciso 1.

Incluso está legitimado el que adquirió la cosa como despojador violento, o poseedor o
tenedor clandestino, pues el Có digo Civil dice expresamente que para usar de esta querella
só lo es necesario probar el despojo violento, no pudiendo objetarse la clandestinidad o
despojo anterior.

La redacció n del inciso 1, ha llevado a tener conflictos. Se sostiene que no podría

intentarse la acció n si el actor está en condiciones de instaurar acción posesoria, como por
ejemplo, el poseedor que tiene un añ o completo de posesió n. Pero lo que la ley quiere decir es
que a pesar de las causas que menciona, no pueda entablarse acció n posesoria, es posible
emplear la de restablecimiento, pero no porque esté vedado usar de aquéllas.

Supuestos de la querella de restablecimiento

1. - Haber tenido, al momento del despojo, la posesión o la mera tenencia de un bien raíz.

2. - Haber sido despojado de esa mera tenencia o posesión.

3. - El despojo debe haber sido violento.

No es requisito de la querella ningú n tiempo de posesió n o mera tenencia.

La Violencia del despojo

1. - La violencia puede consistir en actos materiales destinados a vencer la resistencia del

querellante o en una intimidació n suficiente para cohibirla o evitarla. Así la sola
presencia de personas armadas constituye violencia en el despojo.

2. - Pero las amenazas que no envuelvan peligro inminente y serio no puede fundar una
querella de restablecimiento.

3. - La fuerza o violencia que habla la ley, debe ser ejercida injustamente contra derecho, a
la arbitraria e ilícito, que constituye o puede constituir delito. Así no procede la querella
si una persona es despojada por un receptor judicial en el uso de sus facultades. Pero si
en el juicio el poseedor o mero tenedor no han intervenido, si constituiría despojo
violento.

4. - La violencia o acto agresivo puede dirigirse contra la persona o el inmueble del

poseedor o mero tenedor, pues la disposició n del artículo 928 no distingue entre la
fuerza contra las cosas (rotura de candados, etc.) y la violencia o intimidació n contra las
personas.

Requisitos de la querella

1. - Los requisitos comunes a toda demanda.

2. - Haber tenido, al momento del despojo, la mera tenencia o posesió n.
3. - Haber sido despojado de esa pera tenencia o posesió n.

386
4. - La violencia con que ha sido despojado de una de estas situaciones en que pretende ser
restablecido.
5. - Los medios de prueba.
6. - Si la prueba es la testimonial, el nombre, profesió n u oficio y residencia de los testigos.

Legitimado Pasivo

1. - Puede dirigirse contra el autor de la violencia, porque él es responsable de su hecho

personal, y contra la persona por cuya cuenta el autor del despojo se reputa haberlo
cometido. Pero no podría entablarse contra el detentador o el causahabiente a título
particular del usurpador, a menos que ellos estén de mala fe. Esto ú ltimo porque
esencialmente esta es una acción personal, y no puede ser ejercida contra un tercero
detentador sino en cuanto podría considerá rsele como có mplice de esta vía de hecho,
por haber sucedido de mala fe al autor del despojo violento. Así si la victima de la
violencia es un poseedor, para recuperar la posesió n del tercero de buena fe, tendría
que utilizar la acció n de restitució n y no la de restablecimiento.

 Dada la razó n de ser de la querella de despojo violento, ella procede incluso

contra el dueñ o del inmueble en cuya posesió n o tenencia el querellante persigue
ser restablecido. Por lo demá s la ley aclara toda duda aun en casos que podrían
ofrecerla, tratá ndose de querellas de amparo y de restitució n; “El usufructuario, el
usuario, y el que tiene derecho de habitación, son hábiles para ejercer por sí las
acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus
respectivos derechos, aun contra el propietario mismo...” artículo 922.

2. - La querella de restablecimiento no puede hacerse valer contra la autoridad

administrativa, si ésta obra en el ejercicio de sus atribuciones propias, ejerciendo una
parte del Poder Ejecutivo, como cuando a virtud de un reglamento sanitario desaloja,
con la fuerza pú blica, a las moradores de una casa de tolerancia. Pero dicha querella
puede dirigirse contra la autoridad administrativa que, como cualquier particular,
moviéndose en la esfera del Derecho privado, despoja violentamente a una persona de
la posesió n o tenencia de un inmueble. La Corte Suprema ha establecido que debe
acogerse la querella de restablecimiento contra el Fisco que, después de haber dado en
arrendamiento o concesió n ciertos bienes fiscales, desaloja de ellos, con el auxilio de la
fuerza pú blica a los concesionarios o arrendatarios.

Procedencia de la querella de restablecimiento entre comuneros

Aunque, como vimos oportunamente, es muy discutida la procedencia de las acciones

posesorias entre los comuneros, por el fin y la naturaleza de la de restablecimiento, la
jurisprudencia acepta que ésta pueda interponerse entre ellos.

Cosas que pueden ser objeto de la querella de restableciendo

1. - El artículo 928 es amplísimo, y parece que por la querella de restablecimiento se

pueden defender la tenencia y la posesió n de los bienes muebles; pero el Có digo de
Procedimiento Civil aclara toda duda, ya que expresamente señ ala que los interdictos
posesorios pueden intentarse “para obtener el restablecimiento en la posesión o mera
tenencia de los mismos bienes (raíces), cuando dicha posesión o mera tenencia hayan sido
violentamente arrebatadas.” Artículo 529 N° 3 del Có digo de Procedimiento Civil.

387
2. - Pero como es natural, esa acció n puede tener por objeto las cosas muebles que se
consideran inmuebles por destinació n. Así lo ha resuelto la Corte Suprema, en el caso de
la querella interpuesta para recuperar animales.

3. - Como se requiere tener la posesió n y como por otra parte dicha querella se
considerante todo una medida de orden y de paz pú blica, se concluye que los inmuebles
no susceptibles de posesió n ni de ganarse por prescripció n (ejemplo los inmuebles de
dominio pú blico) pueden defenderse con la querella de restablecimiento, si son
violentamente arrebatados a su detentador. Procedería no solo contra los particulares,
sino contra la administració n pú blica.

 Pero en el Có digo Civil es dudoso. Se podría decir que como la acció n de

restablecimiento está establecida en el titulo “De las acciones posesorias” debería
considerarse como una de ellas y así les alcanza el artículo 917 que dice que sobre
las cosas que no pueden ganarse por prescripció n, como las servidumbres
inaparentes o discontinuas, no puede haber acció n posesoria. Y como los bienes
de dominio pú blico no pueden ganarse por prescripció n no procedería la acció n.
A favor podría mencionarse los amplios términos en que está redactado el
artículo 928.

4. - Las servidumbres de cualquier clase que sea no pueden ser objeto de la querella de
restablecimiento. La querella supone ser detentador de la cosa, pero dicha detentació n
que es la tenencia material de la cosa, supone un objeto material sobre el cual recae. No
se concibe que el poseedor de un derecho real de servidumbre pueda ser físicamente
desposeído o expulsado con violencia de su derecho, pues el no tienen la detentación
material de la cosa sobre la cual recae la servidumbre.

 Pro hay una excepció n al principio de que las servidumbres no pueden ser objeto
de una querella de restablecimiento, y se refiere a las obras aparentes efectuadas
con el fin de facilitar el ejercicio de la servidumbre. La destrucció n de tales
trabajos supondría el despojo violento o expulsió n violenta ya que en este caso, la
detentació n se aplica a los signos materiales de la servidumbre. Ejemplo, cerrar la
ventaja con la cual tengo la servidumbre de luz.

Plazo para interponer la querella de restablecimiento

Este derecho prescribe en seis meses, contado desde la fecha del despojo. Artículo 928.

Sanciones

El juez que falla la querella debe ordenar que las cosas se restablezcan por el
querellado vencido en el estado que se hallaban antes de cometida la violencia.

Los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, será n ademá s castigados con
las penas que por el Có digo Criminal correspondan. Artículo 929.

Indemnización de daños y perjuicios

Dada su naturaleza, en la querella de restablecimiento no procede ordenar el pago de

los dañ os, pero sí asegurar su resarcimiento (artículo 928 inciso final), el cual podrá

388
demandarse posteriormente por la vía ordinaria.

Se ha discutido si solo puede pedirse el aseguramiento de los dañ os propiamente tales,

esto es, el dañ o emergente, o también el lucro cesante. La Corte Suprema sostiene que la
palabra “dañ os” está tomada en su sentido amplio, comprensivo del dañ o emergente y lucro
cesante. A la especie es aplicable también el artículo 1.556

Reserva de acciones

Restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de dañ os, podrá n intentarse por
una u otra parte las acciones posesorias que correspondan. Artículo 928 inciso final. La
sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo a las partes, no só lo el
ejercicio de la acció n ordinaria en conformidad al artículo 563, sino también el de las acciones
posesorias que les correspondan. Artículo 564 del Có digo de Procedimiento Civil.

Cosa Juzgada

La posibilidad de entablar sucesivamente 3 acciones distintas no atentas contra el principio

de la cosa juzgada material o substancial. Claro, ya que en la querella de restablecimiento se
puede invocar la mera tenencia y después se instaura la acció n de amparo o restitució n y la
reivindicatoria, resulta innegable que la cuestió n posterior traída a juicio es diferente.

Puede que se pierda la querella de restablecimiento por no haberse acreditado la posesió n y

luego se presenta la de restitució n: aquí no se atenta otra la cosa juzgada sustancial, porque
haber causas de pedir diferentes. En la primera demanda se pide el restablecimiento en virtud
del despojo violento, y en la segunda la restitució n por una causa diferente.

Así, la sentencia firme del juicio posesorio de restablecimiento produce cosa juzgada
substancial frente a todo juicio posterior, incluso cualquiera querella posesoria. No será
admisible ninguna otra demanda que tienda a enervar lo resuelto en el interdicto. Artículo 563
inciso 2.

Diferencias entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias propiamente

tales

1. - Las acciones posesorias propiamente tales pueden deducirse só lo por el poseedor; la

querella de restablecimiento, también por el mero tenedor.

2. - Las primera tienen como supuesto la posesió n por un añ o completo; la segunda no exige
tiempo, basta un instante.

3. - El despojo anterior al adversario o la clandestinidad obstan a las acciones posesorias

propiamente tales; pero no a la querella de restablecimiento.

4. - Aquellas acciones prescriben al cado de un añ o completo, contado desde los hechos que
las motivas; la querella de restablecimiento prescribe en 6 meses contados desde el
despojo violento.

389
 Las acciones posesorias en relación con los bienes raíces Inscritos y los No Inscritos

1. - Bienes Raíces No Inscritos. Para determinar qué acció n posesoria procede, es

necesario distinguir diversas hipó tesis fundamentales.

a) Un tercero efectúa actos materiales de turbación o embarazo. No hay

problema: puede entablar la querella de amparo, si cumple los demá s requisitos
legales. Artículo 921 del Có digo Civil y 549 N° 1 del Có digo de Procedimiento Civil.

b) El tercero despoja al poseedor material de su posesión, pero no la inscribe a

su nombre. Tampoco hay problema: el poseedor material pierde la posesió n
(artículos 726 y 729), pero si se encuentra en los supuestos generales de las
acciones posesorias, podrá entablar la querella de restitució n. Artículo 926 del
Có digo Civil; y 549 inciso 2 del Có digo de Procedimiento Civil. La de
restablecimiento procede si hay un despojo violento. Artículo 928 del Có digo Civil
y 549 N° 3 del Có digo de Procedimiento Civil.

c) El tercero, sin despojar al poseedor material, pretende realizar la primera

inscripción del bien raíz no inscrito. Para dar a la inscripció n mérito de
requisito, garantía y prueba de la posesió n, es ló gico que la primera inscripció n de
una bien raíz no inscrita corresponda a quien tiene la posesió n material del
mismo. Si otra persona pretende inscribirlo a su nombre, y al efecto realiza las
diligencias y publicaciones pertinentes, comete una turbació n de la posesió n
material, un intento o conato de despojo, porque mediante esa inscripció n
procura adquirir la posesió n de la cosa a que se refiere a titulo. El poseedor
material está legitimado para oponerse a la diligencia de inscripció n en un juicio
posesorio, deduciendo la querella de amparo, pues el que pugna por inscribir le
perturba su posesió n.

d) El tercero realiza la inscripción, pero no logra despojar de la tenencia al

poseedor no inscrito. En esta hipó tesis, el poseedor material no pierde su
posesió n, porque la primera inscripció n debe hacerse siempre a su nombre y
porque la inscripció n, por sí sola, no puede constituir una posesió n que no se
tiene, como quiera que su funció n no es la de la ficció n engañ osa, sino la de
solemnizar hechos reales. En consecuencia, el poseedor material, por la
inscripció n del tercero, no pierde su posesió n; pero como la ve turbada, franca le
está la querella de amparo para destruir el embarazo, esto es, la inscripció n.

 Segú n la teoría contraria, si se inscribe un titulo traslaticio de dominio

relativo a un bien raíz antes no inscrito, la mera posesió n material de éste
desaparece o se pierde y el titular de la inscripció n adquiere la posesió n de
la cosa (artículo 724). Conforme a esta jurisprudencia minoritaria “inscrito
un titulo de dominio por una persona, procede dar la posesió n material y
lanzar al actual poseedor, reservá ndole sus derechos. Desde la fecha de
inscripció n se interrumpe la posesió n natural de una persona por haber
entrado en ella el que inscribió el titulo con los derechos que le dan los
artículos 686, 724 y 728. Así si el poseedor material ha sido injustamente
privado de su posesió n, debería, para recuperarla, entablar la querella de
restitució n (artículo 926); y esto podría hacerlo só lo antes de que la
inscripció n del tercero cumpliera un añ o completo de duració n (artículo
924): cumplido dicho plazo, ninguna querella posesoria sería valedera.

e) El tercero realiza la inscripción y, además, logra la tenencia material del

inmueble no inscrito. Si el tercero une al hecho de la tenencia con á nimo de señ or
y dueñ o la inscripció n conservatoria a su nombre, el poseedor material que ha
sido privado injustamente de su posesió n, deberá entablar la querella de

390
 restitució n (artículo 926), pidiendo le sea devuelta la posesió n material y se
mande cancelar la inscripció n hecha a nombre del tercero. Si lo logra con éxito se
entiende que jamá s dejó de poseer.

2. - Bienes Raíces Inscritos. Se resuelve de acuerdo a la teoría que se adopte. Vale la pena
detenerse en este lugar en la posesió n del poseedor inscrito a otra inscripció n que sobre
el mismo inmueble pretende realizar un tercero y en la pérdida del poder material
sobre el inmueble inscrito.

a) Oposición del poseedor inscrito a otra inscripción que sobre el mismo

inmueble pretende realizar un tercero; juicios en que puede producirse. La
jurisprudencia dice que la oposició n debe plantearla en un juicio posesorio.
Corresponde ejercer una querella de amparo, pues con la nueva inscripció n se
perturba la posesió n del otro. El poseedor inscrito debe probar su posesió n
conforme al artículo 924, por medio de la inscripció n.

 Sin embargo, hay quienes sostienes que si bien, la oposició n puede

realizarla en un juicio posesorio, sostienen que también puede ejercerla en
un juicio innominado que no tenga ese cará cter. El solo hecho de tener
inscripció n legitimaría cualquier juicio. Por vía de este juicio innominado
podría obtenerse lo que no se obtuvo por vía del juicio posesorio.

b) Perdida del poder material sobre el inmueble inscrito; acciones procedentes.

Si una persona tiene un inmueble inscrito, conserva la posesió n mientras subsista
ésta, aunque un tercero se apodere de esa cosa (artículo 728 inciso 2). La perdida
de la materialidad no hace perder la posesió n inscrita. Pero el apoderamiento del
tercero ¿constituye perturbación?

i) Respuesta Negativa. Lo es para quienes sostienen que la inscripció n es una

ficció n legal, que por sí sola simboliza la posesió n. Por tanto a juicio de ellos,
por el hecho de perder la posesió n material no puede entablar una acció n
de amparo contra el que se apoderó del bien. Mientras tenga la inscripció n a
su favor tiene una posesió n imperturbable. Esto no significa privarlo de
otras acciones al poseedor inscrito. Por ejemplo, podría interponer la
querella de restablecimiento si el despojo es violento u otras acciones
innominadas o nominadas civiles si no hay violencia o han transcurrido má s
de 6 meses del despojo, en especial la de precario del artículo 2.195 o la
criminal de usurpació n (artículo 457 del Có digo Penal) Solo hay turbación
si se pretende inscribir el inmueble que está inscrito a favor de otro y
despojo si lo logró inscribir.

ii) Respuesta Positiva. Es lo que sostienen que la inscripció n es solo una

garantía del hecho real de la tenencia con á nimo de señ or o dueñ o.
Sostienen que el apoderamiento del bien raíz por parte de un tercero, si
bien no produce la perdida de la posesió n, si la perturba. Por ello, el titular
puede entablar la acció n de amparo.

 Se ha declarado que el poseedor inscrito no puede querellarse por

despojo, pues los derechos inscritos se prueba con la inscripció n y no
puede el querellante perderla, no obstante el atropello del querellado,
sino en los términos del artículo 728, o sea, cancelá ndola por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripció n en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho, o por decreto judicial:
mientras subsista la inscripció n el que se apodera del bien raíz, no
adquiere posesió n ni hacer perder la anterior. Así, se ha resuelto que
los actos materiales de posesió n no constituyen despojo sino solo

391
 perturbació n.

iii) Pero se ha juzgado también que la tenencia material es uno de los

elementos de la posesió n inscrita, autorizando la pérdida o despojo de
aquélla posesió n, autorizando la restitució n. Así ha resuelto la Corte
Suprema. Sostuvo que la perdida de la tenencia, implica la pérdida parcial
de la posesió n, por ello, hace procedente la querella del artículo 926
(restitució n)

 La querella de restablecimiento procede solo si antes se ha tenido la

posesió n material del predio, há llese éste inscrito o no. Sería absurdo
concebir un despojo de la pura y simple inscripció n por medio de la
fuerza. Contra las alegorías nada puede la violencia.

Acciones Posesorias Especiales

1. – Generalidades

La nomenclatura del Código Civil

Está n en el mismo Titulo XIV del Libro II se enumeran algunas acciones que se llaman
posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa, y otras acciones
especiales. Con el nombre de interdictos especiales el Có digo de Procedimiento Civil trata
precisamente a estas acciones. Sin embargo, las denuncias de obra nueva y obra ruinosa, las
trata en un pá rrafo aparte.

Verdadero carácter de algunas acciones posesorias especiales

Muchas de las acciones posesorias especiales, en realidad no lo son, pues miran al

ejercicio del derecho de propiedad, estableciendo restricciones o limitaciones a este ejercicio,
a fin de evitar dañ os o conflictos que a la posesió n.

Reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales

Hay 3 reglas comunes:

1. - Conforme a la jurisprudencia, para entablar estas acciones no es necesario tiempo

alguno de posesió n anterior; basta la posesió n actual.

2. - Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de la servidumbre

legítimamente constituida. Artículo 947.

3. - A todas las acciones se les aplica la norma sobre pluralidad de sujetos actos y pasivos de
la denuncia o querella que señ ala el artículo 946 del Có digo Civil.

Inaplicabilidad de las reglas de las acciones posesorias comunes a las especiales

Las normas de las acciones comunes, entre las cuales está el haber poseído la cosa
durante un añ o interrumpido (artículo 918) no son aplicables, por cuanto así no lo ordenó el

392
legislador, y por la divisió n que el propio legislador hizo de las materias, considerando las
acciones comunes y las especiales en títulos especiales y separados.

Por ello, y considerando el fin diverso de las acciones especiales (conservació n

provisional de un orden existente) para entablarlas no es necesario tiempo alguno de
posesió n anterior.

Esto no significa que no se aplica el artículo 923 que manda excluir toda discusió n
sobre el dominio.

Las acciones posesorias especiales no pueden hacerse valer contra una servidumbre

Las acciones concedidas en este título (acciones especiales) no tendrá n lugar contra el
ejercicio de servidumbre legítimamente constituida. Artículo 947. Es ló gico, toda vez que el
ejercicio y posesió n de las servidumbres está amparado por la ley; sería absurdo conceder al
propietario del fundo sirviente acció n para oponerse a la ejecució n de los actos que importan
el ejercicio de la servidumbre.

El titular de la servidumbre contra el cual se ha interpuesto una acció n, debe

demostrar, no el derecho en sí, constitutivo de la servidumbre, sino el ejercicio de ella, o sea,
su posesió n.

Pluralidad de sujetos activos o pasivos

1. - Pluralidad de sujetos pasivos. Siempre que haya de prohibirse, destruirse o

enmendarse una obra perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella
contra todos juntos o contra cualquiera de ellos. Artículo 946 inciso 1° primera parte.
Basta intentar la querella contra una de las personas a que pertenece la obra, porque lo
que importa es el riego que ésta crea y no la pluralidad de sujetos a que pertenece.

 Pero en cuanto a la indemnizació n de perjuicios que de ella provenga deben

responder por partes iguales los dueñ os de la obra, ya que se trata de una deuda
divisible. Esto sin perjuicio de que los gravados con esta indemnizació n la dividan
entre sí a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra. Artículo 946 inciso 1
segunda parte.

 Ahora, si luego de ordenada la suspensió n de la obra, un solo dueñ o continua con

ella, si hay lugar a la indemnizació n de perjuicios, pero ésta será de cargo
exclusivamente del infractor de la prohibició n.

2. - Pluralidad de sujetos activos. Si el dañ o sufrido o temido perteneciere a muchos, cada

uno tendrá derecho para intentar la denuncia o querella por sí solo, en cuanto se dirija a
la prohibició n, destrucció n o enmienda de la obra. Artículo 946 inciso 2 primera parte.
La acció n es indivisible.

 Pero en cuanto a la indemnizació n ninguno podrá pedirla, sino por el dañ o que él
mismo haya sufrido, a menos que legitime su personería relativamente a los otros.
Artículo 946 inciso 2 segunda parte.

393
 2. – Denuncia de Obra Nueva

Concepto Legal

Significatoda cosa hecha que antes no existía, o que si existía, resulta distinta o
diferente por la naturaleza de las modificaciones a que fue sometida. Nuestro Có digo Civil
contrapone las obras nuevas a las ya hechas o concluidas.

La obra puede ser de varias clases:

1. - No solo puede consistir en un edificio, sino que en toda construcció n con cuya erecció n
se perjudique la propiedad, posesió n o el derecho del demandante. No tan solo tienen
que ser con elementos fijos al sueñ o, sino que elementos movibles o piezas
desmontables.

2. - Es obra no solo el trabajo de lo que se entiende por construcció n o edificació n, sino que
se considera como tal también la excavació n o perforació n o aun la demolició n. En
resumen, debe entenderse por ésta todo trabajo que cambia o puede cambiar
esencialmente el estado del lugar y que aú n no está terminado. No hay obra nueva si con
derecho, se ejecuta un trabajo que se reduce a reparar, mejorar o arreglar lo existente.

Definición y caracteres de la denuncia de obra nueva

1. - Es la acción judicial que, a fin de prevenir un daño, se dirige a lograr la suspensión

de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, hasta que
en el juicio correspondiente se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra.

2. - La acció n supone trabajos no concluidos, pues tiene por objeto suspender la obra y no
destruirla.

3. - No es preciso que los trabajos se hayancomenzado a ejecutar. Basta que estén a punto de
comenzarse. Así lo dice el artículo 930 inciso 1: “...toda obra nueva que se trate de
construir...”. La ley procesal dice que sirve para impedir una obra nueva y una cosa se
puede impedir desde cualquier momento antes que ella se haga.

4. - Igualmente, nada obsta a que los trabajos estén muy avanzados; lo ú nico decisivo es que
no estén concluidos. La denuncia no puede subordinarse al mayor o menor grado de
avance de la obra.

5. - En nuestra legislació n no se exige que la turbació n de hecho a la posesió n no se haya

realizado. Procede há yase o no producido la perturbació n de la posesió n del
denunciante.

6. - La turbació n producida o la eventual deben tener por causa determinante la obra

nueva; si la causa de aquéllas es otra distinta, las acciones procedentes será n también
otras, como una querella de amparo o un interdicto especial.

Utilidad y ventaja de la denuncia

Esta denuncia ofrece ventajas para ambas partes: El poseedor o denunciante evita, en
forma rá pida, una perturbació n o la extensió n o agravació n de la ya consumada por la obra no
concluida, y el autor de los trabajos só lo se expone a suspenderlos, en lugar de derribarlos.
Ademá s, si no existiera, ante la sola oposició n del poseedor, el autor de los trabajos estaría

394
obligado a detenerlos, debiendo empelar una acció n ordinaria.

Predios en que puede estar la obra nueva denunciable

La obra nueva denunciable puede tratar de construirse sobre el suelo del que está en
posesió n el denunciante (artículo 930 inciso 1) o en el predio del denunciado (artículo 931),
como si en el predio sirviente de éste se construye una obra que embaraza el goce de una
servidumbre constituida en él.

La diferenciació n tiene importancia. En el primer caso, basta construir en cualquier

terreno del poseedor para que éste pueda denunciarlo. Pero no es suficiente ejecutar una obra
en el predio sirviente para que ella sea denunciable; es necesario, ademá s, que esa obra
embarace el goce de la servidumbre en él constituida.

Obras denunciables

1. - Obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro está en posesión. El
poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que está en posesió n. Pero no tendrá el derecho de
denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio,
acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se
reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al
estado anterior, a costa del dueñ o de las obras. Tampoco tendrá derecho para
embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos,
acequias, cañ erías, etc. Artículo 930 del Có digo Civil.

 Para que sea denunciable la obra nueva que se trata de construir sobre el suelo
que otro está en posesió n, basta justificar e que no hay excepció n improcedente.
No hay necesidad de probar incó modo alguno.

2. - Obras nuevas construidas en el predio sirviente que embarazan el goce de una

servidumbre constituida en él. Son obras nuevas denunciables las que construidas en
el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en él. Artículo
931 inciso 1°. Se ha pretendido que es denunciable, la obra ya construida, ya que la
propia disposició n lo expresa así: aquí el perjudicado se dio cuenta al momento en que
se termino la obra, lo que normalmente ocurre.

 Sin embargo, esta posibilidad se contrapone a la concepció n del Có digo Civil de no

permitir la denuncia contra obras construidas. Es má s el mismo Có digo de
Procedimiento Civil que es interpretació n auténtica del Có digo Civil se pone en el
caso de que esté terminada. No hay disposició n procesal que ponga en el caso de
una obra terminada. Por ello, debe sostenerse que esto es imposible.

 Servidumbres discontinuas o inaparentes. El artículo 917 es claro en cuanto a

las acciones posesorias comunes: sobre las cosas que no pueden ganarse por
prescripció n, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber
acció n posesoria, a pesar de que estén constituidas por un titulo convencional,
antecedente que hace desaparecer la mera tolerancia, de omisió n de actos de pura
facultad, o de clandestinidad que niegan esa acció n. Pero considerando la peculiar
naturaleza de esta denuncia y que el artículo 931 inciso 1° es una disposició n
especial que no distingue como el artículo 917, se ha concluido que procede contra
toda clase de servidumbres.

3. - Construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, no sujeto a tal

395
 servidumbre. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar
en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre. Artículo 931 inciso 2.

4. - Obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios. Se
declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de
la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista,
ni vierta aguas lluvias sobre él. Artículo 931 inciso 3.

Carácter de la enumeración de las obras denunciables

La enumeració n de los artículos 930 y 931 del Có digo Civil no es taxativa; señ ala solo
algunos casos. Ejemplo, la ley N° 3.133 sobre neutralizació n de los residuos provenientes de
establecimientos industriales y la ley N° 11.402 que establece normas para la defensa de
riberas y cauces de los ríos, lagunas y esteros, que se realicen con participació n fiscal.

Naturaleza Jurídica de la denuncia de obra nueva

Esto es discutido. Algunos dicen que es una verdadera acción posesoria, cuya
particularidad consiste en que se puede proteger una turbació n no realizada, simplemente
eventual.

Segú n otros, aun cuando la denuncia solo protege un hecho (posesió n), se diferencia
por su finalidad, que es típicamente cautelar en cuanto busca prevenir un dañ o o un perjuicio
que puede derivar de una obra nueva. Esta cautela se ve claramente en el juicio, donde el juez
provisoriamente puede suspender la obra.

Legitimación Activa

El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que está en posesió n. Artículo 930 inciso 1°. En cuanto a las obras
denunciables, no se establece quien puede, pero la doctrina ha dicho:

1. - Los dueñ os o poseedores de los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva.
Artículos 930 inciso 1°, 931 inciso 2° y 3°, 948 inciso 1°.

2. - Los titulares activos de la servidumbre cuyo goce embaraza la obra nueva construida en
el predio sirviente. Artículo 931 inciso 1°.

3. - Los que tengan en los edificios o heredades perjudicados los derechos de usufructo, uso
o habitació n. Es dudoso por no haber reproducido la norma del Proyecto el Có digo Civil.

Legitimación Pasiva

La denuncia debe dirigirse contra el dueñ o de la obra nueva. Pero no es necesaria la

notificació n del denunciado para llevar a efecto la suspensió n decretada. Bastará para esta
suspensió n la notificació n del que esté dirigiendo o ejecutando la obra. Artículo 566 del
Có digo de Procedimiento Civil.

La denuncia de obra nueva entre comuneros

396
 La jurisprudencia ha resuelto que solo puede entablarse contra terceros y no contra
condueñ os coposeedores. Sus actos no perturban ni amenguan la posesió n de la comunidad ni
la de los otros comuneros.

Supuestos de la Denuncia de Obra Nueva

1. - Las acciones concedidas en este título para la indemnizació n de un dañ o sufrido,

prescriben para siempre al cabo de un añ o completo. Artículo 950 inciso 1. El plazo
debe contarse desde la fecha en que la obra principió a ejecutarse y no desde aquella en
que se terminó , porque de lo contrario no habría obra nueva, sino una ya hecha o
concluida y el objeto (detener la obra) no existiría.

 Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del añ o, los
denunciados o querellados será n amparados en el juicio posesorio, y el
denunciante o querellante podrá solamente perseguir su derecho por la vía
ordinaria. Pero ni aun esta acció n tendrá lugar, cuando, segú n las reglas dadas
para las servidumbres, haya prescrito el derecho. Artículo 950 incisos 3° y 4°.

2. - Intento de construir una obra nueva denunciable y la posesión del predio o del derecho de
goce limitado que aquélla viene a afectar. Basta probar la posesió n actual y no la de un
añ o completo o de cualquier tiempo de duració n.

3. - La jurisprudencia ha declarado que la querella no debe acogerse si, antes de la

iniciació n del juicio, se deshace la obra nueva comenzada a construir, arreglá ndose los
desperfectos causados.

4. - El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que está en posesió n. Artículo 930 inciso 1. Si el inmueble no
está inscrito, deberá probarse la posesió n actual de cará cter material, ú nico que existe
en este caso. Pero si está inscrita... ¿se prueba con la inscripción? ¿Hay que probar la
tenencia material? ¿Y si el tenedor material y el poseedor inscrito son personas diferentes?

 Segú n algunos el problema se resuelve con la teoría de la posesió n inscrita. Segú n

otros solo vale la posesió n material. Pero para otros debe acreditarse por la
inscripció n. La jurisprudencia es contradictoria.

3. – Denuncia de Obra Ruinosa

Definición

Es la acción judicial que tienden a evitar o prevenir un perjuicio al sujeto que la

entabla, se dirige a obtener la enmienda, reparación o demolición de un edificio o
cualquiera otra construcción vecina que amenaza caerse, o el afianzamiento o extracción
de árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria

397
ocurrencia. Artículos 932 y 935 del Có digo Civil y 571 del Có digo de Procedimiento Civil.

Finalidades

1. - La reparación inmediata del edificio o construcción que, con la amenaza de su caída,

infunde temor de daño,
2. - El afianzamiento de árboles que, por el estado en que se encuentran, provocan la misma
amenaza y temor.
3. - La demolición de esos edificios o construcciones, o la extracción de esos árboles.

El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de
querellarse al juez para que se mande al dueñ o de tal edificio derribarlo, si estuviere tan
deteriorado que no admita reparació n; o para que, si la admite, se le ordene hacerla
inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el
edificio o se hará la reparació n a su costa. Artículo 932 inciso 1. La disposició n se extiende al
peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de á rboles mal arraigados, o expuestos
a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Artículo 935.

El que presenta la obra ruinosa puede demandar dos peticiones concretas, una en
subsidio de otro. Puede pedir como petició n principal que se derribe el edificio ruinoso, si no
admite reparació n, y si la admite, puede pedir en forma subsidiaria que se ordene hacer de
inmediato la reparació n.

Si el dañ o que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda
caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga. Artículo 932
inciso 2° y 1.935. Algunos sostienen que la caució n no puede ser materia del interdicto, pero
otros sostienen que ni el Có digo Civil ni el Có digo de Procedimiento Civil lo hacen
improcedente. Lo má s obvio parece que es pedir en lo principal de la demanda de la
reparació n o demolició n de la cosa ruinosa, y en un otrosí, el otorgamiento de caució n para el
caso de que se declare por el juez que el dañ o que se teme no es grave.

Naturaleza Jurídica

La denuncia de obra ruinosa no es una verdadera acció n posesoria. Desde luego, no

tiende a evitar o reprimir un despojo o una turbació n de la posesió n, conceptos que
técnicamente, implican disputar el derecho a ejercerla: el dueñ o de la obra ruinosa no
controvierte ese derecho al propietario o poseedor del inmueble vecino que corre el riesgo de
ser dañ ado con la eventual caída de aquélla. Enseguida la acció n de obra ruinosa no protege el
curso de la prescripció n porque el hecho que protege es incapaz de interrumpirlo.

En realidad la denuncia de obra ruinosa, protege la integridad de las personas y de los

bienes, amenazada por la eventual caída del edificio, construcció n o á rbol vecinos; y frente a
los propietarios de éstos, só lo representa una vía para hacer efectiva la obligació n de todo
dueñ o de no poner en peligro con sus bienes la vida o las propiedades ajenas.

Supuestos de la acción

1. - La causa del daño temido debe ser la ruina. La ley supone el perjuicio que se teme
provenga de la caída del á rbol, edificio o construcció n. Por ello, no hay lugar a la acció n
si el temor proviene de otro defecto de las mismas que las expone a destruirse y causar
con esta destrucció n un dañ o. Por ejemplo, la acció n destinada a conjurar el peligro que
pueda sobrevenir una parte del cerro situado sobre ésta.

398
  La ruina puede ser total o parcial, la ley no distingue. Pero si es esencial que el
dañ o provenga de la caída de los materiales incorporados al edificio, de los
materiales que lo forman o constituyen; só lo entonces hay ruina. Así la caída de
una teja, mampostería, balcó n, cornisa, etc., por insignificante que sea constituye
ruina. Pero no dan lugar a la acció n elementos que no estén incorporados al
edificio, como un macetero, cuyo dañ o podría ser perseguido por las
disposiciones de los artículos 2.328 y siguientes.

 Solo autoriza el interdicto la ruina de carácter inminente, es decir, que amenaza o

está para suceder prontamente; de lo contrario, no se justificaría la petició n de
derribo o de reparació n inmediata a que alude la ley.

2. - La cosa que amenaza ruina, según la letra de la ley, debe ser un edificio,
construcción, o un árbol. La Corte de Apelaciones de Valparaíso consideró inaceptable
la denuncia en contra de la caída de un cerro. Si un á rbol hubiere amenazado con caerse,
procedería.

3. - El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante. Artículos 932 y
934

4. - Ha de temerse que por efecto de la ruina del inmueble vecino se produzca un

perjuicio para el denunciante.

5. - La caída del edificio, construcción o árbol no debe haber ocurrido al momento de

notificarse la demanda: si en ese momento ya se ha consumado, carece de objeto la
petición de enmienda, afianzamiento, demolición o extracción de alguna de esas
cosas.

Legitimación Activa

Lo que legitima la acció n es el perjuicio temido por la ruina del inmueble del vecino. Por
eso tiene derecho a querellarse todo el que tema ese perjuicio. Artículo 932. No hay necesidad
de ser dueñ o o poseedor, incluso un arrendatario podría querellarse.

Para deducir la querella es necesario ser vecino del edificio ruinoso. Es vecino todo el
que posea, ocupe o habite un predio cercano, pró ximo o inmediato al que causó el dañ o, sea
que se halle contiguo, al frente o en cualquier otra direcció n.

El artículo 2.323 sostiene que el dueñ o de un edificio es responsable a

terceros (que no se hallen en el caso del artículo 934), de los dañ os que ocasione su ruina
acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al
cuidado de un buen padre de familia.

Ahora bien, si la víctima es vecino del edificio causante del dañ o, podrá
invocar la responsabilidad del artículo 2.323 si la ruina acaece después que el dueñ o fue
notificado legalmente de la querella de obra ruinosa. Expresamente lo dice el inciso del
artículo 934: “No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la
querella.” Esta norma prevalece sobre el artículo 2.323, disposició n que declara expresamente
que no se aplica a los terceros que se hallen en el caso del artículo 934.

399
Si la víctima no es vecina, puede invocar en todo caso la responsabilidad del artículo 2.323 y
no sería aplicable la disposició n del inciso 2° del artículo 934.

Legitimación Pasiva

La querella debe dirigirse contra el dueñ o (o el poseedor que se reputa dueñ o, mientras
alguien má s no justifica serlo) del edificio, construcció n o á rbol que amenaza caerse (artículo
932).

Denuncia de obra ruinosa entre comuneros

La jurisprudencia ha señ alado que no procede la denuncia de obra ruinosa entre comuneros
del inmueble denunciado; solo puede instaurarse contra el dueñ o del bien ajeno.

Aplicación estricta de las disposiciones sobre obra ruinosa

Las disposiciones que establecen los casos en que procede la denuncia de obra ruinosa y los
sujetos que la pueden ejercitar (artículo 932, 935 y 948), no son aplicables a situaciones que
no han sido expresamente contempladas, en razó n de que son excepcionales por implicar
limitaciones al derecho de dominio.

Cumplimiento del fallo

Firme la sentencia judicial, si el querellado no procediere a cumplirla, se derribará el edificio

o se hará la reparació n a su costa. Artículo 932 inciso 1, 2° parte.

Caso en que la reparación se hace por otra persona que el querellado

En el caso de hacerse por otro que el querellado la reparació n, el que se encargue de hacerla
conservará la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere
necesario alterarlas para precaver el peligro. Las alteraciones se ajustará n a la voluntad del
dueñ o del edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de la querella. Artículo 933

Indemnización

Para determinar su procede o no a favor del denunciante, se diferencia si la caída de la cosa

denunciada se produce una vez notificada la querella o antes.

400
 Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condició n, se indemnizará de
todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto,
no habrá lugar a indemnizació n; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado
del edificio, no lo hubiera derribado. Las disposiciones precedentes se extenderá n al peligro
que se tema de cualesquiera construcciones; o de á rboles mal arraigados, o expuestos a ser
derribados por casos de ordinaria ocurrencia. Artículos 934 inciso 1 y 935.

No habrá lugar a indemnizació n, si no hubiere precedido notificación de la querella. Las

disposiciones precedentes se extenderá n al peligro que se tema de cualesquiera
construcciones; o de á rboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia. Artículo 934 inciso 2° y 935. Es una sanciona la negligencia de los
vecinos por no haber entablado la acció n de denuncia ruinosa. La Corte Suprema ha dicho que
los vecinos no pueden exigir indemnizació n si no se ha ejercido la denuncia de obra ruinosa.

Si no son vecinos, se aplica el artículo 2.323.

Inexistencia de la reserva de la acción ordinaria

Cuando se dé lugar al interdicto, no se entenderá reservado el derecho de ejercer en vía

ordinaria ninguna acció n que tienda a dejar sin efecto lo resuelto. Artículo 576 del Có digo de
Procedimiento Civil.

Cosa Juzgada

La sentencia que acoge la demanda produce cosa juzgada sustancial, pues no se puede
revocar por otra vía jurisdiccional ordinaria, ni menos sumaria. Pero si se acoge, produce cosa
juzgada formal.

Prescripción

1. - La acció n de obra ruinosa, no prescribe mientras haya justo motivo de temer el dañ o que
tiende a precaver. Artículo 950 inciso 2°.

2. - Pero la acció n concedida para la indemnización del dañ o sufrido, prescribe para siempre
al cabo de un añ o completo. Artículo 950 inciso 1°. Se cuenta desde que el dañ o se
produjo.

4. – Otras Acciones Posesorias Especiales

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Denominación Genérica

El Có digo Civil en el Titulo “De alguna acciones posesorias especiales”, trata ademá s de ambas
denuncias, varias otras, que el Có digo de Procedimiento Civil agrupó bajo en nombre de
Interdictos Especiales. Ellas tienen por objeto hacer efectiva otras acciones que establecen el
Có digo Civil (en las servidumbres) y el Có digo de Aguas.

Acciones en relación al Uso de Aguas

1. - Acciones contra labores que tuercen la dirección de las aguas corrientes. El que hace
obras para impedir la entrada de aguas que no está obligado a recibir, no es responsable
de los dañ os que, atajadas de esa manera y sin intenció n de ocasionarlos, puedan causar
en las tierras o edificios ajenos. Artículo 125 del Có digo de Aguas. Pero si se hicieren
estacadas, paredes u otras labores que tuerzan la direcció n de las aguas corrientes, de
manera que se derramen sobre el suelo ajeno, o estancá ndose lo humedezcan o priven
de su beneficio a los predios que tienen derecho a aprovecharse de ellas, mandará el
Juez, a petició n de los interesados, que tales obras se deshagan o modifiquen y se
resarzan los perjuicios. Lo dispuesto se aplica no só lo a las obras nuevas, sino a las ya
hechas, mientras no haya transcurrido tiempo bastante para constituir un derecho de
servidumbre. Sin embargo, ninguna prescripció n se admitirá a favor de las obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañ oso. Artículos 123 y 124 del Có digo de
Aguas.

 Se tramita en general en la misma forma que la querella de obra ruinosa. Artículo

577 del Có digo de Procedimiento Civil. Pero la sentencia deja a salvo su derecho a
las partes a deducir su acció n ordinaria. Artículo 581 del Có digo de Procedimiento
Civil.

2. - Acción por el estancamiento del agua o desviación de su curso determinados por las
materias que acarrea. Si corriendo el agua por una heredad se estancare o torciere su
curso, embarazada por el cieno, piedras, palos u otras materias que acarrea y deposita,
los dueñ os de las heredades en que esta alteració n del curso del agua cause perjuicio,
tendrá n derecho para obligar al dueñ o de la heredad en que ha sobrevenido el
embarazo, a removerlo o les permita a ellos hacerlo, de manera que se restituyan las
cosas al estado anterior. El costo de la limpia o desembarazo se repartirá entre los
dueñ os de todos los predios a prorrata del beneficio que reporten del agua. Artículo 126
del Có digo de Aguas.

 Esta no es una acció n posesoria, porque no hay ningú n acto humano de

perturbació n posesoria. Pero el Có digo de Procedimiento Civil reglamenta su
tramitació n, en general, conforme al procedimiento establecido para la obra
ruinosa. Artículo 579 del Có digo de Procedimiento Civil. Se aplica igualmente el
artículo 581, que deja a salvo la acció n ordinaria.

Negligencia dañosa en dar salida a las aguas de que se sirve un predio

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 Siempre que las aguas de que se sirve un predio, por negligencia del dueñ o en darles salida
sin dañ o de sus vecinos, se derramen sobre otro predio, el dueñ o de éste tendrá derecho para
que se le resarza el perjuicio sufrido y para que en el caso de reincidencia se le pague el doble
de lo que el perjuicio importare. Artículo 127 del Có digo de Aguas.

Esta no es una acció n posesoria, porque no le desconoce la posesió n. Por ello el Có digo de
Procedimiento Civil no lo menciona como interdicto. Se trata simplemente de una acció n
indemnizatoria del dañ o proveniente de un cuasidelito.

Aplicación de normas del Código Civil sobre acciones posesorias

Todo lo que no está regulado en el Có digo de Aguas relativamente a las acciones posesorias
sobre las aguas, queda sujeto a las normas contenidas en los artículos 930 a 950 del Có digo
Civil. Artículo 128 del Có digo de Aguas.

Acciones para impedir depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas o

plantaciones

1. - El dueñ o de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus paredes haya
depó sitos o corrientes de agua, o materias hú medas que puedan dañ arla. Artículo 941
inciso 1.

2. - Tiene asimismo derecho para impedir que se planten á rboles a menos distancia que la
de quince decímetros, ni hortalizas o flores a menos distancia que la de cinco
decímetros. Artículo 941 inciso 2°.

 Si los á rboles fueren de aquellos que extienden a gran distancia sus raíces, podrá
el juez ordenar que se planten a la que convenga para que no dañ en a los edificios
vecinos: el máximum de la distancia señ alada por el juez será de cinco metros.
Artículo 941 inciso 3°

 Los derechos concedidos en este artículo subsistirá n contra los á rboles, flores u
hortalizas plantadas, a menos que la plantació n haya precedido a la construcció n
de las paredes. Artículo 941 inciso final.

Aunque el Có digo de Procedimiento Civil los establece como interdictos, y los tramita
como denuncia de obra ruinosa (artículo 579), no son acciones posesorias. Son acciones que
hacen efectiva las restricciones del dominio, establecidas para evitar las influencias extrañ as
que, directa o indirectamente, puedan perjudicar, en forma má s o menos considerable, la
propiedad ajena.

Acción y justicia privada para las inmisiones derivadas de las ramas o raíces de árbol

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ajeno

Si un á rbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno, o penetra en él con sus raíces, podrá
el dueñ o del suelo exigir (mediante un interdicto especial que se tramita como la obra
ruinosa) que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces. Lo cual se
entiende aun cuando el á rbol esté plantado a la distancia debida. Artículo 942.

El corte de las raíces de un á rbol ajeno es un caso típico de justicia privada.

Derecho de acceso coactivo al terreno ajeno para entrar a coger los frutos que dan las ramas
tendidas sobre él
Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al dueñ o del á rbol; el
cual, sin embargo, no podrá entrar a cogerlos sino con permiso del dueñ o del suelo, estando
cerrado el terreno. El dueñ o del terreno será obligado a conceder este permiso; pero só lo en
días y horas oportunas, de que no le resulte dañ o. Artículo 943.

Aquí evidentemente no hay una acció n posesoria: seguramente lo que el Có digo Civil
quiso fue hacer valer este derecho como interdicto.

Acciones establecidas en el titulo de las servidumbres que deben tramitarse como la denuncia
de obra nueva
1. - No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una pared medianera, sin
consentimiento del condueñ o. Se pide que se le ordene suspende la construcció n de
dicha ventana. Artículos 874 inciso 1 y 580 del Có digo de Procedimiento Civil.
2. - Acció n del dueñ o de un predio para pedir la suspensió n de la obra destinada a dar luz a
una propiedad vecina, si no cumple con las condiciones a que está sujeta dicha
servidumbre legal. Artículo 875 del Có digo Civil y 580 del Có digo de Procedimiento
Civil. Las condiciones son:

a) Que la ventana esté guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas
mallas tengan 3 centímetros de abertura o menos.
b) Que la parte inferior de la ventana diste del suelo de la vivienda a que da luz, 3
metros a lo menos. Artículo 875.

3. - Acció n del propietario de un predio para pedir la suspensió n de la obra destinada a dar
vista a un predio vecino en contravenció n al precepto que declara no poder tenerse
ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o
corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de 3
metros. Artículo 878 del Có digo Civil y 580 del Có digo de Procedimiento Civil.

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 5. – Acción Popular

Acciones populares son las acciones que se reconocen a cualquiera persona para
la defensa de un interés público, y sobre todo a aquellas que, por el hecho que lo
contraviene, también han sufrido o pueden sufrir un daño en su interés privado.

Acción Popular con respecto a los lugares de uso público

La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá n, en favor de los caminos, plazas u
otros lugares de uso pú blico, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos
concedidos a los dueñ os de heredades o edificios privados. Artículo 928 inciso 1°.

El primer problema es saber si la seguridad de los que transitan por caminos, plazas, calles,
etc., es una condició n de la acció n popular. Má s de un fallo así lo declarado, pero prevalece la
interpretació n contraria, es decir, que la municipalidad y cualquier persona del pueblo tiene, a
favor de los caminos, plazas y otros lugares de uso pú blico, como la seguridad de los que
transitan por ellos, las mismas acciones concedidas a los dueñ os de las heredades o edificios
privados.

Segú n Alessandri, Somarriva y Vodanovic el artículo 948 busca proteger los lugares de uso
pú blico y la seguridad de los que transitan por ellos; la acció n popular puede tender a
cualquiera de esos dos fines, a uno u otro, y con mayor razó n, a ambos en los casos en que
concurra a la vez.

Se atenta contra las calles, plazas y demá s lugares de uso pú blico, sin afectar la seguridad de
los transeú ntes, cuando, por ejemplo, los vecinos o cualesquiera otros sujetos se apropian de
una calle, cerrá ndola, o la ocupen en parte con alguna construcció n sin permiso alguno del
poder administrador.

Perjudica la seguridad de los transeú ntes de lugares de uso pú blico no só lo en acto ilícito que
menoscaba o deteriora esos lugares en forma de hacerlos peligrosos, sino también el estado
de un edificio que amenaza con desplomarse y dañ ar calles y a las personas que por ahí
circulan.

Lamentablemente en ocasiones la jurisprudencia, erró neamente, a desestimado esta acció n

popular, por considerar que el bien es fiscal y no de uso público como lo exige la norma del
artículo 948, lo cual obviamente no atiene al sentido de la norma, que busca la protecció n de
las personas.

En sentencia parecida, la Corte Suprema ha rechazado esta acció n por no ser vecinos los
querellantes, lo cual no es ló gico, porque la norma otorga esta acció n a cualquier persona del
pueblo.

Por otro lado, la Corte Suprema entiende que el dañ o debe amenazar a personas
indeterminadas y no a las específicas que se señ alan en la querella. Lo cual es evidentemente
subjetivo tomando en consideració n cada redacció n.

El segundo problema de la norma es saber si pueden deducirse como populares todas las
acciones posesorias o só lo las que el Có digo Civil trata en el Titulo de las especiales. Una

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interpretació n restringida, restringe también la acció n popular a las mismas acciones
especiales. Pero la interpretació n amplia, sustentada, esta vez sí, acertadamente por la Corte
Suprema, sostiene que abarca tanto las acciones comunes como las especiales.

Recompensa al acto de la acción popular

Siempre que a consecuencia de una acció n popular haya de demolerse o enmendarse

una construcció n, o de resarcirse un dañ o sufrido, se recompensará al actor, a costa del
querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que
cueste la demolició n o enmienda, o el resarcimiento del dañ o; sin perjuicio de que si se castiga
el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad. Artículo 948
inciso 2.

La acción popular no obsta a las que puedan intentarse en el solo interés privado

Las acciones municipales o populares se entenderá n sin perjuicio de las que competan
a los inmediatos interesados. Artículo 949.

Disposiciones Municipales y Administrativas

1. - Las municipales deben aplicar las disposiciones sobre construcciones y urbanizació n, en

la forma que determinen las leyes, sujetá ndose a las normas técnicas de cará cter
general que dicte el Ministerio respectivo.

2. - Cualquiera persona podrá denunciar a la Municipalidad las obras que amenacen ruina o
que, por el mal estado de ciertas partes de ella, pudieren originar la caída de materiales
o elementos de la construcció n, sin perjuicio de la obligació n de la Direcció n de Obras
Municipales de solicitar del Alcalde que ordene la demolició n del todo o parte de dichas
obras. Artículo 149 de la Ley general de urbanismo y construcciones.

3. - Cuando el peligro de derrumbe de una obra o de parte de ella fuere inminente, la

Alcaldía podrá adoptar de inmediato todas las medidas necesarias para eliminar el
peligro, incluso la de demoler sin má s trá mite, total o parcialmente la obra, todo por
cuenta del propietario del inmueble. En este caso, deberá n hacerse constar en un acta
los trabajos que se ejecuten, los gastos que éstos originen y los demá s antecedentes e
informaciones que procedan. Esta acta será firmada por el Director de Obras
Municipales, el jefe de carabineros del sector y un actuario o ministro de fe, que
designará el Alcalde. Artículo 156 de la Ley general de Urbanismo y Construcciones.

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 6. – Prescripción de las Acciones Posesorias Especiales

Las acciones concedidas en este título para la indemnizació n de un dañ o sufrido, prescriben
para siempre al cabo de un añ o completo.

Las dirigidas a precaver un dañ o no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.

Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del añ o, los denunciados o
querellados será n amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podrá
solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria.

Pero ni aun esta acció n tendrá lugar, cuando, segú n las reglas dadas para las servidumbres,
haya prescrito el derecho. Artículo 950 del Có digo Civil.

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