RESÚMENES LIBRO DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

LECCIÓN 1
EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO DE TRABAJO1

1. Delimitación del derecho de trabajo.

Una delimitación inicial del Derecho del trabajo indica, pues, que éste ha nacido y
existe para ordenar determinadas relaciones, lo que por principio excluye de su ámbito
las formas autistas o intransitivas, esto es, el trabajo autónomo o por cuenta propia, cuyo
ejecutor trabaja en utilidad propia y en régimen de auto organización y obtiene un
beneficio (no un salario) al vender los productos que obtiene o al prestar sus servicios a
una clientela.

Por lo tanto, no cualquier relación de trabajo entre personas que tenga por objeto la
prestación de una actividad o trabajo es sin más una relación laboral que atraiga sobre sí
la necesaria aplicación del Derecho del Trabajo; sólo son relaciones laborales stricto
sensu aquellas que se hallan dotadas de una específica configuración.

2. El Derecho del Trabajo, ordenamiento del trabajo personal, voluntario,

dependiente y por cuenta ajena.

El Derecho del Trabajo es el ordenamiento jurídico de las relaciones de trabajo

personal, voluntario, dependiente y por cuenta ajena (y, en cuento tal, retribuido).

a) Trabajo personal

El trabajo personal es el trabajo a cuya realización se compromete de modo

personalísimo seres humanos, personas físicas o naturales, sin que quepa posibilidad
alguna de sustitución no autoría en la persona del trabajador. A diferencia de lo que
ocurre en los contratos civiles de empresa y en el contrato de mandato, en el contrato de
trabajo la condición personal del trabajador es absolutamente esencial.

La implicación de la persona del trabajador en la actividad laboral determina la

exigencia de tutela de los derechos inherentes a su personalidad.

1
Págs 38 – 44 del Libro
 b) Trabajo voluntario

El trabajo objeto del Derecho de Trabajo es el prestado voluntariamente. La

Constitución española proscribe el trabajo forzado y consagra el derecho a la libre
elección de profesión u oficio (art. 35.1 CE).

Jurídicamente, expresión de esa voluntariedad es la institución del contrato de trabajo,

mediante la cual se instruméntales el cambio voluntario entre trabajo y salario. Al
trabajador le está vedado comprometer su prestación laboral con carácter vitalicio
pudiendo desistir en cualquier momento de continuar su relación laboral, dando por
extinguido el contrato sin otra obligación que la de preavisar (art. 49.1. d) ET).

c) Trabajo por cuenta ajena

En un sentido muy general, trabajar por cuenta ajena significa atribuir a un tercero los
beneficios del trabajo.

La doctrina científica, al interpretar la noción legal de “ajenidad” ha adoptado dos

posiciones: la que explica tal ajenidad como trabajar sin asumir los riesgos del trabajo
(ajenidad en los riesgos), y la que explica como un trabajar sin apropiase de los frutos
del trabajo (ajenidad de los frutos).

A nuestro juicio, el trabajo objeto del Derecho de Trabajo es “por cuenta ajena” en el
sentido de que la utilidad patrimonial del trabajo se atribuye a persona distinta del
propio trabajador, a saber, e empresario. Los bienes o servicios producidos por el
trabajador no le reportan a éste un beneficio económico directo, sino que tal beneficio
corresponde al empresario, que a su vez compensa al trabajador con una parte e esa
utilidad (el salario).

La ajenidad en la utilidad económica del trabajo es del todo consecuente con la

estructura de las modernas empresas de producción.

d) Trabajo dependiente

La generalidad de los Ordenamientos jurídicos parte de la noción de trabajo dependiente

o subordinado como objeto regulado por el Derecho del Trabajo.

La dependencia es requisito definidor del trabajo objeto del Derecho del Trabajo
siempre que sea concebida como el “sometimiento del trabajador a los poderes del
empresario”.
La jurisprudencia viene afirmando que la dependencia consiste en el sometimiento del
trabajador al poder de organización y disciplina del empresario o, dicho de otro modo,
en la “inserción en el círculo rector y disciplinario empresarial” (art. 1.1 ET). La STC
3/1983, de 25.1, resalta igualmente la “dependencia o subordinación” del trabajador
asalariado.
Dependencia hay, en conclusión, en toda relación laboral regida por el Derecho del
Trabajo, porque, se insiste, la dependencia no es sólo el sometimiento al poder de
dirección del empresario, sino también el sometimiento al poder disciplinario.

3. La reducción legal del ámbito del Derecho del Trabajo.

El legislador estima oportuno, sea por razones socioeconómicas, sea por razones
jurídico políticas, situar expresamente al margen del Derecho del Trabajo determinadas
relaciones, pese a que, en rigor, reúnen todas y cada una de las notas configuradoras del
trabajo asalariado, objeto de la legislación laboral.

- Por razones socio-económicas, la Ley laboral vino excluyendo en su ámbito de

aplicación relaciones jurídicas (servicios domésticos, altos cargos de las
empresas) cuya “laboralidad” había sido incesantemente defendida por la
doctrina científica y que, finalmente, han obtenido una regulación laboral.

- Por razones jurídico-políticas, la relación de os servicios de los funcionarios

públicos se ha mantenido a extramuros del Derecho de Trabajo (art. 1.3 a) ET),
siendo disciplinada por el Derecho Administrativo, al igual que la relación del
personal regido por normas estatutarias o administrativas.

LECCIÓN 2

EL DERECHO DEL TRABAJO Y LA CONSTITUCIÓN

1. La constitucionalización del Derecho del Trabajo.

Las normas constitucionales han de ocuparse de fijar los principios básicos de la

ordenación jurídica del trabajo. El Derecho del Trabajo alcanza su definitiva
consolidación cuando adquiere rango constitucional, esto es, cuando los derechos y
deberes laborales básicos acceden a la parte dogmática de las Constituciones. Junto a la
declaración de estos derechos las Constituciones suelen consagrar determinados deberes
del Estado en materia jurídico-laboral.

2. Antecedentes españoles.

La constitucionalización del Derecho español de Trabajo, intentada por primera vez en

el Anteproyecto de Constitución de 1929, se produjo al promulgarse la Constitución de
9 de diciembre de 1931.
En 1938 se inicia la promulgación de las Leyes Fundamentales. De estas 7 Leyes
Fundamentales, una de ellas (el Fuero del Trabajo) se ocupaba específicamente de trazar
los principios cardinales de la política laboral del Estado, y dos más contenían asimismo
referencias a tales principios. El Fuero del Trabajo contenía los principios
fundamentales sobre el “ordenamiento de la economía española” siendo sus
declaraciones la expresión de “la voluntad del Estado en materia social y económica”.

3. La Constitución española de 1978.

a) El reconocimiento de los derechos sociales y económicos en el Estado social de

derecho.

El art. 1.1 CE declara que España se constituye en un Estado social y democrático de

derecho. La figura del Estado social de Derecho es fruto de una operación de
compromiso o transacción entre el liberalismo y un cierto grado de socialización; entre
el sistema capitalista y una política de bienestar social.

b) El trabajo de la Constitución

- En el título preliminar de la Constitución se alude exclusivamente a tres

instituciones básicas: los partidos políticos, las Fuerzas Armadas y “los sindicatos de
trabajadores y las asociaciones empresariales”.

- Esta atención prioritaria al trabajo se manifiesta también en el reconocimiento

constitucional de la libertad sindical y del derecho de huelga (art. 28)

- La sección 2ª (Cap. II, Título I) incluye entre los que titula “derechos y deberes de
los ciudadanos” (arts. 35 y 37.1 y 2)

- El Cap. III del Título I de la Constitución, regulador de “los principios rectores de

la política social y económica” enumera diversas funciones del Estado en materia
laboral (art. 40.1 y 2, 41 y 42).

- El Título VII de la Constitución contiene el art 129 que es de indudable

transcendencia laboral.

c) Garantías constitucionales de las libertades y derechos laborales.

La Constitución arbitra las siguientes fórmulas para garantizar la efectividad de los

derechos y libertades.

i. Garantías comunes a todos los derechos y libertades (Cap. II del Tít. I)

La Constitución provee la garantía de tales derechos a través de las siguientes
prescripciones (art. 53.1)

- En primer lugar, declara que esos derechos y libertades “vinculan a todos los
poderes públicos”.
- En segundo lugar, La Constitución dispone que el ejercicio de tales derechos y
libertades podrá regularse “solo por ley”.
- En tercer usar, la tutela de dichos derechos se arbitra mediante la creación del
recurso de inconstitucionalidad. También debemos tener presente la cuestión de
inconstitucionalidad.

El Tribunal Constitucional, al que compete el conocimiento de este recurso, ejerce,

pues, el control de la constitucionalidad de las normas legales.

ii. Derechos y libertades con garantía máxima (Sección 1, del Cap. II del Título. I)

La Constitución establece una garantía especifica en favor del ejercicio de los “derechos
fundamentales y libertades públicas” que regula la Sección 1 del Cap. II del Tít I.

En materia laboral, tales derechos y libertades merecedores de un tratamiento

privilegiado son la libertad sindical y el derecho a la huelga de los trabajadores (art. 28).
El tratamiento privilegiado consiste, en primer lugar, en que la tutela de estas libertades
y derechos puede ser requerida por el propio particular interesado “ate los Tribunales
ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad”
(art 53.2).

Adicionalmente, se prevé la posibilidad de interponer recurso de amparo ante el propio

Tribunal Constitucional, legitimados para interponer el recurso de amparo están, además
de los interesados, el Defensor del Pueblo y el Ministerio fiscal.

El desarrollo legislativo de los derechos fundamentales se reserva a la ley orgánica.

iii. Derechos y libertades con garantía media (Sección 2ª. Cap. II del Título I)

Tales derechos gozan de una protección genérica jurisdiccional. El derecho a la no

discriminación laboral por razón de sexo, aún incluyéndose en el art. 35.1 CE, goza de
protección máxima al quedar comprendido en el genérico principio de igualdad del art.
14 CE.

iv. Principios de la política social y económica (Cap. III del Tít. I)

Tales principios, a los que se ha hecho ya referencia, consagran básicamente deberes del
Estado.
El art. 53.3 CE se limita a decir que “el reconocimiento, el respeto y la protección” de
estos principios “informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de
los poderes públicos”. Se traduce de este precepto que serán inconstitucionales las leyes
que violen tales principios, siendo procedente la interposición de recurso de
inconstitucionalidad. El art. 5.1 LOPJ insiste en que los Jueces y Tribunales han de
aplicar las leyes y reglamentos “según los preceptos y principios constitucionales”.
Estos principios solo son intocables ante la Jurisdicción cuando han sido acogidos y
desarrollados en una ley (art. 53.3 CE).

d) Suspensión de los derechos y libertades laborales

En los supuestos de exclamación de estado de excepción o de sitio, pueden ser

suspendidos el derecho de huelga y el derecho de adopción de medidas de conflicto
colectivo.

El art. 116 CE contiene diversas disposiciones sobre los citados estados de excepción y
sitio, cuya regulación se encomienda a una ley orgánica.

e) Revisión constitucional en materia de derechos y libertades laborales.

Una prueba más de la primerísima importancia que la Constitución reconoce a la

libertad sindical de los trabajadores y al derecho de éstos a la huelga, e encuentra en el
régimen especial que el art 168.1 CE prevé para la reforma constitucional cuando afecte
a tales derechos (a diferencia del resto de proyectos de reforma parcial constitucional, es
necesaria la mayoría cualificada). ¡También es importante el art. 167 CE!

REGLAMENTOS; DISPOSICIONES DEL GOBIERNO SOBRE REGULACIÓN

SECTORIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO.

Las disposiciones reglamentarias del Estado aparecen citadas entre las fuentes
reguladoras de las relaciones laborales en el art. 3.1 a) ET.
- La potestad reglamentaria se atribuye al Gobierno.
- El reglamento se supedita a la ley y, con esta a la Constitución. (Art. 6 LOPJ)

El art. 3.2 ET limita la función del reglamento al desarrollo de la ley. Sin embargo, e
propio ET (disp. Adic 7) reconoce al Gobierno la potestad de dictar reglamentos sobre
condiciones de trabajo por rama de actividad en aquellos sectores en que ni existiera
convenio colectivo ni se hubiera logrado la aplicación de un convenio ajeno mediante
extensión o por adhesión.

Son verdaderos reglamentos autónomos losDecretos reguladores de la mayoría de las

relaciones laborales especiales.
La ley de Gobierno aunque atribuye a éste la potestad reglamentaria, reconoce la
existencia de reglamentos aprobados por Real Decreto y por Orden ministerial. Es
conforme a la CE que el Gobierno delegue su potestad reglamentaria en los Ministros.

NORMAS LABORALES DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS.

1. Potestades normativas en materia laboral

La distribución de competencias entre Estado u Comunidades Autónomas debe

analizarse sucesivamente respecto de la potestad legislativa y la reglamentaria.

a) Potestad legislativa laboral

El art. 149.1.7 CE atribuye al Estado la “competencia exclusiva” sobre la “legislación

laboral”. El Estado legisla y las Comunidades Autónomas se encargan de a “ejecución
de las leyes estatales.

La CE (art. 149.1.3) atribuye en exclusiva al Estado la competencia sobre inmigración,

emigración y extranjería y sobre las “relaciones internacionales” la ratificación y
celebración de tratados de contenido laboral corresponde al Estado.

No es posible la atribución de competencias en materia laboral a las Comunidades

Autónomas mediante el doble mecanismo habilitante previsto en el art.150 CE de la ley
marco y la delegación.

b) Potestad reglamentaria laboral.

La CE reconoce a las Comunidades Autónomas el poder de dictar “normas

reglamentarias”. ¿Pueden desarrollar las Comunidades Autónomas reglamentariamente
leyes laborales estatales? El art. 149.1.7 CE no otorga a las comunidades otra función
que la de la pura ejecución de las leyes laborales del Estado. Ejecutar la legislación no
es normar en su desarrollo, sino organizar los servicios y procedimientos necesarios
para ponerla en práctica.

2. Potestades normativas en materia de Seguridad Social

En materia de SS el Estado sólo tiene competencia exclusiva sobre la “legislación

básica” y el régimen económico, por lo que las Comunidades Autónomas están
facultadas para dictar leyes que desarrollen las bases estatales al atribuir a las
respectivas comunidades el “desarrollo legislativo y ejecución de la legislación básica
del Estado, salvo las normas que configuran el régimen económico”.
Por otra parte, las Comunidades Autónomas pueden ejercer competencias en materia de
asistencia socia (art. 148.1.20 CE) y establecer ayudas complementarias de las
pensiones de la SeguridadSocial (art. 42.4 TRSS).

LA NORMA CONSUETUDINARIA: LA COSTUMBRE LABORAL

1. La significación de la costumbre en el Derecho del Trabajo

La costumbre laboral es una norma “creada e impuesta por el uso social” y observada
con convicción de su obligatoriedad opinio iuris seu necesitatis. Una vez que los
simples actos habituales o usuales se elevan al rango de norma consuetudinaria, ésta
irradia la obligatoriedad objetiva propia de toda regla de Derecho. Hemos de hacer una
distinción entre la costumbre y los simples usos, en el Derecho del Trabajo la distinción
correcta es la que separa a sus y costumbres por un lado, de meros usos de empresa, por
otro; llamando usos de empresa a aquellas meras conductas de hecho, simples hábitos o
prácticas socio profesionales que no crean Derecho y cuya máxima significación
jurídica es la de servir de medios probatorios.

Frente a la costumbre civil, la laboral se caracteriza por ser una costumbre ademas de
local, profesional, como expresa el art. 3.1. d) ET; lo que significa que del mismo
modo que la costumbre de una localidad no puede ser válidamente alegada en otra, la
costumbre observada en una profesión no puede ser invocada fuera de ella.

2. Clases de costumbres laborales.

Por un lado se encuentran las costumbres “autónomas” y por otro lado las costumbres
“por remisión”. La costumbre autónoma es una mera fuente subsidiaria, que se aplica en
defecto de norma legal (art. 3.4 ET).

Mayor rango normativo alcanza la costumbre “por remisión”, entendiendo por tal
aquella costumbre de aplicación directa a la que remite una norma legal cuyo rango
jerárquico se comunica a la costumbre remitida. La regla consuetudinaria es elevada al
rango de fuente de aplicación directa, que no se supedita ya al hecho de que no exista
norma legal, convencional o disposición contractual aplicables al caso.

En todo caso la costumbre será de aplicación cuando sea “norma más favorable”.

ANTECEDENTES DE LA INTERNACIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE

TRABAJO

1. El supuesto de hecho de la internacionalización

El proceso de internacionalización del Derecho de Trabajo tiene como presupuesto
sociológico la creciente expansión del tráfico externo en materia laboral. El Derecho
internacional público del Trabajo se ocupa de la regulación de las relaciones ente
Estados sobre materias laborales y de seguridad social mientras que el Derecho
internacional privado del Trabajo se encarga de regular las relaciones jurídicas de
trabajo en las que interviene un factor o elemento extranjero.

2. Primeros antecedentes

Los primeros antecedentes de dicho proceso se encuentran en las peticiones del

filántropo OWEN a la Santa Alianza (1815) en pro de la mejora de l condiciones
laborales de todos los países.

3. La acción sindical internacional

No pueden ignores tampoco la extraordinaria importancia que desempeñó la acción

sindical en los orígenes de la internacionalización de las normas laborales (formación de
federaciones y confederaciones internacionales).

4. El tratado de Versalles

El hito inicial básico en el proceso de internacionalización del Derecho del Trabajo se

sitúa en el Tratado de Versalles, suscrito el 28.6.1919, en cuya importantísima Parte
XIII se creó la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL DEL TRABAJO

a) Los principios ideológicos en que se inspira el Derecho internacional del

Trabajo son:

- El trabajo no es una mercancía

- La libertad de expresión y de asociación es una condición indispensable para el
progreso continuado.
- La pobreza, donde quiera que exista, constituye un peligro para la prosperidad
de todos.
- La lucha contra la necesidad debe ser mantenida con incansable energía en el
seno de cada nación y mediante un esfuerzo internacional continuo y concertado,
con el cual los representantes de los trabajadores y de los empresarios,
cooperando en pide de igualdad con los de los gobiernos, participen en
discusiones libres y decisiones de carácter democrático con miras a promover el
bien común.

b) Los principios de técnica jurídica más importantes son:

• Principio de territorialidad: aplicación de la lex loci laboris. El principio de la
generalidad del Ordenamiento interno (art.8 CC) prevalece así sobre el principio
antagónico, de carácter personalista, de permanencia o extensión de la norma extranjera
en el Ordenamiento interno. O sea, el derecho internacional una de las cosas que debe
garantizar es que se aplique el derecho nacional a todos los emigrantes, si yo voy a
trabajar a Francia que no se me discrimine que aplican el derecho laboral francés, o sea,
se me puede aplicar a mí en la normativa extranjera o si es conveniente para mí se me
aplique mi normativa nacional.

• El Principio de extraterritorialidad no podría aplicarse en Derecho internacional del

trabajo. Cosa distinta es que las partes del contrato se sometan a una legislación
extranjera más beneficiosa para el trabajador que la nacional, mediante la voluntad
contractual.

• Principio de conservación de los derechos adquiridos por un lado, se reconoce por

el país de inmigración de los derechos adquiridos en el país de emigración; de otro, al
reconocimiento por el país de emigración de los derechos adquiridos por sus emigrados
en países extranjeros, o sea que tanto mi país me reconozcan los derechos que ello
digamos que se conseguido fuera como que el otro país al que he ido me reconozca los
derechos que yo tengo allí.

• Principio la colaboración administrativa, las Administraciones nacionales afectadas

por un convenio internacional de contenido laboral se obligan a cooperar entre sí
intercambiando, colaborando técnicamente, etc. Es decir, derecho Internacional del
Trabajo lo que pide es que se colabore administrativamente por las administraciones de
todos los Estados para que se haga posible aplicación de ese ordenamiento mundial del
trabajo la organización de Estados Internacional del Trabajo.

LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO

La OIT es la fuente institucional básica del llamado Derecho internacional «uniforme»

del Trabajo, entendiendo por tal aquel conjunto de normas internacionales producidas
no mediante pactos interestatales, sino a través de acuerdos adoptados en el seno de
entes supranacionales de carácter institucional

1. Naturaleza de la OIT

La OIT es una agencia especializada de la ONU que tiene plena capacidad jurídica y
autonomía frente a la propia ONU

2. Miembros de la OIT

Miembros de la OIT son exclusivamente los Estados y concretamente, los siguientes:

 - Los que eran miembros de la OIT en 1o de nov de 1945, por haber suscrito la
Parte XIII del Tratado de Versalles.
- Los que, siendo miembros de la ONU, se adhieran formalmente a la OIT.
- Los que, no siendo miembros de la ONU, sean admitidos por mayoría de dos
tercios por la Conferencia de la OIT

3. Estructura de la OIT

La estructura de la OIT descansa sobre 3 órganos:

• La Conferencia, integrada por 4 representantes de cada Estado miembro, de los cuales

dos representan al Gobierno, uno a los empresarios y otro a los trabajadores (de los
sindicatos más representativos y de las asociaciones empresariales más representativas).
La Conferencia, que debe reunirse al menos una vez al año, tiene como funciones
esenciales la adopción de convenios recomendaciones, la aprobación del presupuesto de
la OIT y el control de la acción del Consejo de Administración y del Director de la
Organización.

• El Consejo de administración, integrado por 56 representantes: 28 de los gobiernos,

14 de los trabajadores y 14 de los empresarios. El Consejo debe reunirse al menos 3
veces al año y tiene como misión básica la preparación de las actuaciones de la
Conferencia, el control del cumplimiento de las obligaciones contraídas por los
gobiernos y la gestión económica de la Organización.

• La Oficina Internacional de Trabajo, integrada por un Director general, nombrado

por el Consejo de Administración, y un elevado número de funcionarios, es la secretaría
permanente de la Organización y realiza funciones de estudio, información y asistencia
técnica. La Oficina edita diversas publicaciones en materia de Derecho internacional y
comparado del Trabajo.

4. Acción de la OIT

La acción de la OIT tienen por fin la mejora de las condiciones de vida y trabajo de los
trabajadores en el plano internacional.

5. Convenios, recomendaciones y resoluciones de la OIT

a) Los convenios de la OIT

Es una norma internacional en cuanto a su origen, no obstante, su eficacia interna en

cada país está condicionada al acto de ratificación del Convenio por la autoridad
competente del Estado. En suma, el Convenio de la OIT es lo que en la técnica jurídico-
internacional de denomina «tratado colectivo».
 - Elaboración del convenio

La elaboración consta de diversas fases:

• Iniciativa: en la que uno o varios gobiernos de los Estados miembros de la OIT, o una
o más organizaciones sindicales o empresariales con representación en la OIT, proponen
al Consejo de Administración la adopción de un Convenio por la Organización
Internacional del Trabajo.

• Consulta: tiene lugar cuando, tomada en cuenta la propuesta por el Consejo de

Administración, éste dirige a través de la Oficina Internacional una encuesta a los
Estados miembros; con los resultados de tal encuesta se elabora un texto que se remite
nuevamente a los Estados miembros; verificada esta doble consulta, tiene lugar la
inclusión.

• Inclusión: se incluye en el orden del día de la Conferencia del debate sobre el

proyecto del Convenio.

• Discusión y votación: tiene lugar en comisión y después en el pleno de la

Conferencia. Para que el Convenio de apruebe: mayoría 2/3 de los votos emitidos por
los delegados presentes en la reunión.

- Eficacia jurídica del Convenio

Puede contemplarse en tres planos:

• Adopción del Convenio obliga a los Estados miembros de la OIT someter su texto a
la consideración de la autoridad estatal a al que competa el acto de ratificación.

• Efectos en el derecho interno cuando se procede a su ratificación y su publicación

oficial.

• Rango jerárquico: la CE viene a confirma la doctrina según la cual el tratado

internacional publicado oficialmente en España goza de prelación sobre cualesquiera
disposiciones, incluidas las leyes en sentido propio.

Los convenios de la OIT publicados en España pueden fundamentar pretensiones ante el

Orden jurisdiccional social, pero no pueden sustentar por sí solos demandas de amparo.

- Control de aplicación del Convenio

El control de la aplicación de los Convenios de la OIT se realiza tanto mediante la

exigencia de Memorias anuales que cada Estado miembro ha de rendir sobre el
cumplimiento de los Convenios (control de información), como mediante el control
directo consistente en el establecimiento de un sistema de denuncias deducibles ante el
Consejo de Administración por los Estados miembros (quejas) o por las
representaciones sindicales de trabajadores o empresarios (reclamaciones).

De las quejas conoce inicialmente el Consejo de administración, que puede nombrar

una comisión de encuesta destinada a investigar los hechos denunciados, emitiendo un
informe que es publicado por la Oficina Internacional; en caso de que las
Recomendaciones contenidas en dicho informe no sean aceptadas por el Estado
denunciante o por el denunciado, estos pueden plantear de común acuerdo la queja ante
el Tribunal Internacional de Justicia.

De las reclamaciones conoce el Consejo de Administración que, en caso de no obtener

justificación satisfactoria por parte del Estado denunciado, procede a dar publicidad a la
reclamación y a la respuesta insatisfactoria a la misma.

b) Las Recomendaciones de la OIT

Son meras propuestas, desprovistas de todo carácter vinculante, dirigidas a los Estados
miembro, y que sólo obligan a éstos a informar al Director de la OIT sobre el estado de
la respectiva legislación interna y sobre el grado de observancia de lo recomendado.
Como afirma el TC, dichas recomendaciones «son textos orientativos que sin eficacia
vinculante pueden operar como criterios interpretativos o aclaratorios de los
convenios».
Técnica empleada de la Recomendación en lugar del convenio en dos supuestos:

- Cuando la conferencia, al recibir la propuesta inicial de norma internacional,

acuerda que al materia sea objeto de una simple Recomendación.

- Cuando, no obstante acordar la Conferencia en dicho acto preliminar que la

materia ha de ser objeto de regulación por Convenio, en la deliberación sobre la
adopción de éste no se alcanza la mayoría reglamentaria precisa para su
aprobación. (2/3 de los presentes).

c) Las Resoluciones de la OIT

Si bien el Reglamento de la Conferencia de la OIT distingue entre las resoluciones que

entrañen consecuencias jurídicas y las que no las impliquen, las resoluciones generales
de la Conferencia de la OIT expresan simplemente la opinión o criterio de la
Organización sobre determinadas materias; en consecuencia, carecen de obligatoriedad
alguna, y suelen ser meras anticipaciones de futuras Recomendaciones y Convenios,
formuladas por vía de exhortación o invitación, bien a los Estados miembros, bien al
Consejo de Administración, al Director general o incluso a la propia OIT.

DIMENSIÓN SOCIAL DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

 1. La ONU y la OCDE

• La ONU tiene entre sus fines la promoción social y cultural de los trabajadores.
• La Organización Europea de Cooperación Económica se ocupó asimismo de las
cuestiones económico-sociales, poniendo especial énfasis en la obtención del pleno
empleo.

2. El Consejo de Europa

El Consejo de Europa en cuyo seno funcionan un Comité de Política Social y otro de

Empleo y Trabajo, tiene asimismo competencias sobre política social y laboral. Fruto de
su actividad son el Convenio Europeo para la Protección de los Humanos y las
Libertades Fundamentales. El Tribunal de Derechos Humanos ejerce una auténtica
función jurisdiccional con relación, fundamentalmente, a las reclamaciones de
particulares frente a los Estados por violación de derechos humanos.

3. La Unión Europea

La Unión Europea que ha recibido artículo 93 de la Constitución competencias

legislativas españolas puede legislar sobre estas materias y los fines que tiene la
normativa de la Unión Europea en materia laboral.

La originaria Comunidad Económica Europea tenía, entre otros objetivos, los de elevar
el nivel de vida a los trabajadores de los países miembros, facilitar su libre circulación
por todo el territorio de la Comunidad, establecer una adecuada protección en materia
de Seguridad Social, garantizar el empleo.

Hay que señalar, las finalidades fundamentales del Derecho social de la UE:

a) La libre circulación de trabajadores dentro de la unión.

b) La armonización de las legislaciones sociales, de acuerdo con los arts. 114 a
118 del Tratado de Funcionamiento de la UE. En Orden a la mejora de las
condiciones de empleo de los trabajadores tiene gran importancia el Fondo
Social Europeo, «instrumento financiero para facilitar en la Unión la movilidad
geográfica y profesional de los trabajadores»
c) El tercer gran objetivo comunitario se refiere a la Seguridad Social, y pretende
garantizar la conservación de derechos de los migrantes en el marco de la Unión.
d) Asimismo, se propugna la vía del «diálogo social europeo» entre los
interlocutores sociales a escala comunitaria, diálogo que puede desembocar en la
negociación de convenios europeos y que tiene una relevante expresión en los
Comités de Empresa Europeos.
En el caso de poder aplicar dos convenios diferentes a una persona hay diferentes
posibilidades, primera posibilidad se puede comparar globalmente un convenio con otro
esto es lo que se llama la doctrina del con globalmente o tesis del conglobar; la técnica
del espigueo en el que se van comparando punto por punto para ver que es más
beneficioso y luego está la técnica de comparación de bloques o sea que es conjuntos
homogéneos de materias yo comparó lo que disponen jornada comer directivo con lo
que dispone en materia de jornada en todo convenio colectivo y entonces voy diciendo
pues de jornada se aplica este convenio pero en cambio de salarios se aplica el otro y así
sucesión en derecho español qué es lo que se aplica por lo tienen en el artículo 33 del
Estatuto de los trabajadores los conflictos originados entre los preceptos de 2 o más
normas laborales tanto estatales como pactadas que deberán respetar los mínimos de
derecho necesario se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el
trabajador apreciado en su conjunto.

El principio de derecho adquirido: un trabajador no podrá renunciar a sus derechos

adquiridos, pero si se puede renunciar a los derechos potestativos.

EL DERECHO INTERNACIONAL PACCIONADO: CONVENIOS BILATERALES

Y MULTILATERALES.

Existe un Derecho internacional convencional o pactado que tiene su origen en acuerdos

directos entre dos o más Estados, y su expresión en los convenios bilaterales o
multilaterales, cuya finalidad central es la protección laboral de los trabajadores
emigrantes.

El convenio colectivo internacional es, una manifestación de la tendencia de las

organizaciones sindicales de trabajadores y empresarios a negociar las condiciones de
trabajo a nivel internacional; tendencia intensificada en nuestros días con el desarrollo
de las empresas multinacionales.

La ratificación y publicación interna de estos tratados sigue los mismos trámites

examinados en el supuesto de los Convenios de la OIT.

LOS CRITERIOS DE APLICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

Existen dos grandes grupos de criterios que inexcusablemente han de ser tenidos en
cuenta por quien se enfrenta con la tarea de aplicar una norma jurídica .

Uno de estos grupos se refiere a criterios o índices de fondo, y en tal sentido, alude a los
principios jurídicos que inspiran el sistema normativo de que se trate y que
necesariamente han de ser estimados por el intérprete para actuar en congruencia con el
sentido total del Ordenamiento.
El otro gran grupo de criterios que debe presidir la labor del intérprete es de naturaleza
formal, y hace referencia tanto a las reglas de ordenación de los distintos materiales
normativos como a los principios sobre aplicación temporal y territorial de las normas y,
finalmente, a las remisiones a otras ramas jurídicas.

Los arts. 3 y 4 CC imponen una serie de reglas en materia de aplicación de las normas
jurídicas.

1. Los principios generales de Derecho

El TS sólo admite la invocación de los principios generales a efectos de interposición de

un recurso de casación basado en su presunta infracción cuando dichos principios se
inducen en la ley o se reconocen por la jurisprudencia, ley o jurisprudencia que han de
citarse por el recurrente de modo preciso.

Los principios generales más significativos para el Derecho del Trabajo aparecen
expresamente en la Ce, que procede a positivarlos eliminando la subsidiariedad
postulada por el CC. De este modo, la libertad, la justicia y la igualdad, en cuanto
«valores superiores» del OJ son también principios básicos del Derecho del Trabajo. La
consecución de una libertad e igualdad de individuos y grupos «reales y efectivas» es un
principio constitucional cuya observancia se encomienda con énfasis a los poderes
públicos. La dignidad de la persona. El sometimiento de la riqueza al interés general o
el condicionamiento de la propiedad a su función socia

2. Los principios de aplicación del Derecho del Trabajo

Existen unos peculiares criterios o principios de acuerdo con los cuales deben ser
aplicadas las normas jurídico-laborales. Tales principios inspiran todo el Ordenamiento
laboral. Todos ellos están orientados a un mismo fin y aunque en su conjunto inspiran
desde sus orígenes a las normas laborales, la formulación de algunos es reciente; así, el
art. 36.5 ET acoge el “principio general de adaptación del trabajo a la persona”

a) Principio pro operario

Una afirmación generalizada es la de que la legislación laboral surge «para proteger a

los trabajadores, estableciendo limitaciones a la libertad de contratación y desdeñado,
por desigualdad notoria, la vigencia del principio liberal de la autonomía de la voluntad
de las partes».

El principio pro operario que deriva de lo que la jurisprudencia denomina la “naturaleza

protectora de la legislación laboral” es en esencia una regla de hermenéutica jurídico-
laboral, según la cual allí donde existan varias interpretaciones posibles de un precepto
de Derecho del Trabajo será de aplicación la interpretación que mayor beneficio reporte
al trabajador

Por definición, la aplicación del principio pro operario exige, como presupuesto
necesario, la existencia de una res dubia, de al menos una dualidad de posibles
interpretaciones de la norma. Obviamente, si el sentido de ésta es unívoco y terminante
no hay lugar a la invocación del principio de favor al trabajador, tal como viene
enseñando una reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual la regla in dubio pro
operario «como su enunciado indica, precisa, para su aplicación, exista duda en el
ámbito del juzgador».

La presencia de este principio y de sus diversas derivaciones no deja de producir cierta

peligrosa inseguridad y ambigüedad en la aplicación del Derecho del Trabajo.

Este principio tiene menos campo de acción en una situación en la que la defensa de los
intereses de los trabajadores es cada vez más una cuestión de «autotutela», y cada vez
menos una cuestión de favor o filantropía hermenéutica, que es lo que hay en la raíza
del principio pro operario.

b) Principio de norma más favorable: el problema de la selección de la norma

preferente

i. Formulación general del principio

Se trata de seleccionar entre varias normas cualquiera que sea su rango, la que contenga
disposiciones más favorables para el trabajador; bien entendido que «la norma menos
favorable postergada en la aplicación, pero no eliminada, sigue formando parte del
ordenamiento».

ii. Principio de norma más favorable y concurrencia conflictiva de normas

Una norma laboral prevalecerá sobre otra con la que esté en conflicto, de igual, inferior
o incluso superior rango, siempre que contenga prescripciones más favorables para los
trabajadores que ella.

Hay tres posibles criterios de comparación:

1. La comparación global entre normas, dándose preferencia, en bloque, a la que

resulta en conjunto más favorable.

2. La comparación específica entre concretas condiciones de trabajo reguladas en las

normas en colisión, dándose prioridad a las disposiciones más favorables de cada
norma.
3. La comparación parcial entre grupos o conjuntos homogéneos de materias de una y
otra normas, seleccionándose cada grupo más favorable.

Nuestro Derecho se inclina por el primer criterio.

La solución que suministra el art. 3.3 ET «lo más favorable» en vez de la norma más
favorable, pudiera parecer inspirada por el deseo de implantar el sistema acumulativo;
en realidad, «lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto» es la norma
más favorable en su conjunto.

Pero su la solución parece, dentro de lo defectuoso de la proposición legal,

suficientemente clara, es propio enunciado del problema que se trata de solucionar el
que impide ser acogido sin reticencia.

• Hablar de colisión de normas laborales estatales entre sí tiene poco sentido, dado el
principio de jerarquía que preside la producción de fuentes estatales. (Art. 9.3 CE y
art.3.3 ET)

• Los supuestos de concurrencia conflictiva entre normas estatales y convenios

colectivos son más hipotéticos que reales: por definición, el reglamento del Gobierno
sobre condiciones sectoriales de trabajo sólo procede en defecto de convenio, con lo que
la colisión entre uno y otro queda cortada de raíz. Respecto de la ley, el convenio ha de
guardar análoga actitud de subordinación, salvo que la propia ley dé prioridad al
convenio o que éste mejore condiciones de derecho necesarios relativo de aquélla. (Disp
Adic 7 ET)

• El juego del principio de norma más favorable en caso de concurrencia entre

convenios de distinto ámbito territorial está doblemente condicionado: en principio; la
aplicación concurrente no está admitida por la ley, aunque ésta admite el pacto en
contrario, y la regla de la norma más favorables no ha de haber sido desplazada por otra.
Por lo demás, en la práctica el criterio de la norma más favorable cede ante el criterio
jurisprudencial que da preferencia al convenio anterior (y vigente) sobre cualquier otro
posterior. (Arts 83.2 y 84 ET)

Lo que en cualquier caso debe quedar claro es que según el ET la comparación entre
normas ha de concluir seleccionando una de ellas en bloque; no es procedente, pues,
seleccionar aisladamente en cada caso de duda la regla o precepto concreto más
beneficioso, lo que llevaría en ocasiones a elegir un precepto de una norma y en otras un
precepto de otra distinta.

iii. Principio de norma más favorable y concurrencia no conflictiva de normas.

Debe decirse con especial énfasis que los más frecuentes casos de aplicación prioritaria
de la norma de rango inferior, en cuanto más favorable, sobre la superior ni constituyen
auténticos supuestos de «conflictos» de normas, ni admiten por su naturaleza la técnica
de la comparación global, ni están sometidos a la regla del art. 3.3 ET.

Además de no existir en estos casos verdadero conflicto de normas, carece de

aplicabilidad el famoso principio de la comparación global de las normas: la jornada
aplicable a una determinada relación de trabajo es, sin más, la que establezca el
convenio (o contrato) correspondiente, mejorando el mínimo exigido por el ET.

c) Principio de condición más beneficiosa

Hace referencia al mantenimiento de los derechos adquiridos por el trabajador.

El problema central que plantea la institución de la condición más beneficiosa es el de
saber si bajo ella se comprenden tan sólo derechos adquiridos por contrato individual de
trabajo y por concesión unilateral del empresario, o también los adquiridos por
atribución de una norma anterior.

La figura de la condición más beneficiosa tiende a proteger situaciones personales más

favorables, incorporadas al patrimonio jurídico del trabajador a través de negocios
singulares, aunque también a través de pactos «extraestatutarios».

Tal es el sentido que debe darse a las frecuentes cláusulas de garantías ad personam
incluidas en los convenios con ésta o parecida fórmula: «se respetarán las situaciones
personales que en su conjunto sean superiores a las establecidas en este convenio,
manteniéndose exclusivamente ad personam».

Según repetida doctrina jurisprudencial del todo lógica, se aplica a los beneficios
pactados o concedidos individualmente, así como a las condiciones fijadas inicialmente
en convenio colectivo pero luego contractualizadas; y sin que el beneficio pueda
suprimirse unilateralmente por el empresario, siempre que se haya fijado con inequívoca
voluntad.

Puede quedar atemperado por el juego de la técnica de la «absorción», según la cual las
mejoras de origen normativo no se adicionan a las condiciones más beneficiosas
disfrutadas a título individual, sino que, por el contrario, estas condiciones van siendo
absorbidas y compensadas por las elevaciones de carácter general. La condición más
beneficiosa puede suprimirse mediante acuerdo novatorio o modificación sustancial de
condiciones de trabajo ex art. 41 ET.

d) Principio de irrenunciabilidad de derechos

El espíritu protector que el Derecho del Trabajo manifiesta hacia los trabajadores se
refleja en el principio de irrenunciabilidad de derechos, con el que quiere evitarse las
renuncias hechas por el trabajador en su propio perjuicio, presumiblemente «forzado a
ello por la situación preeminente que ocupa el empleador en la vida social».

Frente al principio general de la renunciabilidad de los derechos consagrado en el

Ordenamiento civil, el Derecho del trabajo se viene inspirando en el principio de
irrenunciabilidad, principio derivado no solo de las normas laborales, sino incluso del
propio juego del art. 62 CC, a cuyo tenor las renuncias de los derechos reconocidos en
las leyes «solo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni
perjudiquen a terceros»; interés y orden públicos que quedarían comprometidos en las
renuncias de los derechos del trabajador.
Los derechos irrenunciables son los reconocidos en disposiciones normativas,
cualquiera que sea el alcance de éstas y salvo que permitan la disponibilidad del
derecho.
Por otro lado, la irrenunciabilidad se establece tan sólo en favor del trabajador,
entendiéndose que el empresario no se halla necesitado de la tutela del Ordenamiento en
esta materia.

El llamado finiquito de liquidación y saldo de cuentas, documento en el que se hace

constar al tiempo la terminación de la relación laboral y la satisfacción de los derechos
de las partes, pese a las fuertes presunciones jurisprudenciales sobre la certeza del
acuerdo reflejado en el finiquito, tampoco debe encubrir renuncias de derechos del
trabajador, cuya demostración daría lugar a la nulidad del pacto o del reconocimiento
del saldo de la deuda.

LECCIÓN 3

IDEOLOGÍAS Y TENDENCIAS DEL SINDICALISMO

1. Internacionalización del sindicalismo y de la libertad sindical

a) La libertad sindical en los textos de la ONU, OIT, Consejo de Europa y Unión

Europea

La OIT viene contribuyendo al establecimiento de condiciones sindicales homogéneas a

nivel internacional; habría que destacar el Convenio 87 sobre libertad sindical y el 98
sobre derecho de sindicación y contratación colectiva.

Desde 1950 funciona, creada por la OIT y el ECOSOC, una comisión de investigación y
conciliación en materia de libertad sindical, destinada a recibir quejas relativas a esta
materia y a formular informes sobre tales quejas, que pueden llegar a ser publicados por
el Consejo de Administración de la OIT como medio de sancionar moralmente a los
gobiernos responsables.
En 1951 se creó el Comité de Libertad Sindical, órgano tripartito dependiente del
Consejo de Administración de la OIT.

El Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos proclama el derecho a

la fundación de sindicatos y a la filiación a ellos. La Carta Social Europa reconoce por
su parte el derecho sindical y el derecho a la negociación colectiva.

La libertad sindical aparece igualmente reconocida en la Carta comunitaria de derechos

sociales fundamentales de los trabajadores y en la carta de los DDFF de la UE.

LOS SINDICATOS A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN DE 1978

1. Posición del sindicato en la sociedad pluralista

La Ce tiene por fundamento el reconocimiento del pluralismo, en su doble vertiente

política y socioeconómica.

Los sindicatos atienden intereses económicos y sociales (arts. 7 Ce y 1.1 LOLS). Nada
impide que estos intereses posean relevancia política; sin embargo, los sindicatos
carecen de legitimación constitucional para perseguir fines políticos ajenos a los
intereses económicos y sociales que les son propios.

Hay una cierta asimilación entre partidos y sindicatos en la Ce, en cuanto que de ambos
se afirma, con fórmula literalmente igual, que «su creación y el ejercicio de su actividad
son libres dentro del respeto a la Ce y a la ley» y que «su estructura interna y
funcionamiento deberán ser democráticos».

Significa que tanto los partidos como los sindicatos se integran en el marco del OJ y
someten sus respectivos poderes a la supremacía del Derecho.

La Ce ha querido dejar abierta la posibilidad de formas de representación y defensa de

los intereses de trabajadores y empresarios al margen del marco asociativo. El
protagonismo sindical es claro tanto en el ET como en la LOLS.

2. La misión del sindicato

Tal misión que se atribuye indistintamente a los sindicatos de trabajadores y a las

asociaciones de empresarios contribuyen a la defensa y promoción de los intereses
económicos y sociales que les son propios.

El art. 7 Ce no se limita a decir el fin del sindicato sea la defensa de ciertos intereses,
sino que añade que en tal fin entra la promoción de esos intereses.
Las organizaciones de trabajadores y de empresarios defienden y promueven los
intereses que les son propios sirviéndose para ello de diversos instrumentos
básicamente, medios negociales como el convenio colectivo, y medios de presión como
la de huelga y el cierre patronal.

3. La configuración jurídica del sindicato

En el plano jurídico el sindicato se encuentra en el llamado “Derecho de los grupos”, y

se configura como un fenómeno de asociación.

- Hemos de diferenciar los sindicatos de las sociedades (civiles y mercantiles) y

asociaciones comunes.
- El sindicato se distingue de la simple asociación, con la que se encuentra en
relación de especie a género: el sindicato es una asociación de interés público
(art. 35.1 CC) a la que se suma, como diferencia específica, la finalidad básica
laboral o profesional; el sindicato es, así, una asociación profesional.

La atribución de personalidad jurídica a los sindicatos no es una regla de validez

universal en todos los Derechos sindicales. Se trata de una cuestión jurídico-positiva.

4. La libertad sindical

La Ce consagra la libertad sindical en 2 preceptos que se ubican en lugares de

importancia privilegiada: el art. 7 Ce y el art. 28.1 Ce, que forma parte de la rúbrica
dedicada a los DDFF y libertades públicas.

El art. 2 LOLS concreta el contenido de esa libertad sindical. El TC considera contenido

de la libertad sindical no sólo el contenido esencial expresado en la Ce, sino el que
llama contenido adicional.

El art. 28.1 CE integra además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los

derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos.

a) Libertad de fundación suspensión y disolución de sindicatos

i. Libertad de fundación de sindicatos

Art. 7 Ce se limita a declarar que la creación de dichas organizaciones es libre. El art.

28.1 Ce insiste en que la libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos, el
art. 2.1.a) LOLS reitera el derecho a fundar sindicatos.
Tal derecho fundacional se desglosa en dos libertades: la de iniciativa de creación del
sindicato y elaboración de los propios estatutos (art. 2.2 a) LOLS), así como la de no
someterse a requisito alguno de autorización previa (art. 2.1 a) LOLS).

Ni la CE ni la LOLS establecen quienes pueden promover la creación de un sindicato.

Del art. 1.1 LOLS puede deducirse que si “todos los trabajadores” tienen derecho a
sindicarse lo tendrán a fundar sindicaos. El art 3.4 LOLS deniega expresamente el
derecho de fundación de organizaciones sindicales exclusivas a determinadas personas:
desempleados, jubilados y cesantes por

Los promotores del sindicato han de documentar su voluntad fundacional en el acta de

CE de la organización.
Los estatutos sindicales han de tener un contenido mínimo, al que alude el artículo 4.2
LOLS: nombre del sindicato, domicilio y ámbito, órganos de representación y gestión,
régimen de modificación de estatutos y de fusión y disolución del sindicato,
procedimientos de adquisición y pérdida de la condición de afiliado, régimen de
provisión democrática de cargos y régimen económico.

La omisión de alguno de dichos requisitos mínimos obliga a la oficina pública a

rechazar el depósito de los estatutos, si, requeridos por ella, los promotores del sindicato
lo subsanaran en plazo de 10 días el defecto.

En el caso de de que se cumplieran los requisitos, la oficina procederá al depósito de los

estatutos, haciéndolo público en el tablón de anuncios de aquella y disponiendo su
inserción en el Boletín oficial que corresponda.

Los actos de depósito y publicidad oficial de los estatutos sindicales no impiden que la
Autoridad pública y los titulares de «un interés directo, personal y legítimo» puedan
promover la declaración judicial sobre la ilegalidad no del acto administrativo de
depósito, sino de los estatutos mismos.

ii. Libertad de suspensión y disolución de sindicatos

Parte del contenido de libertad sindical es el derecho de los sindicatos a decidir

democráticamente su propia suspensión o extinción (art.2.1.a) LOLS).

La preservación de este derecho implica que las autoridades administrativas carecen de

legitimación para suspender o disolver sindicatos.

b) Libertad de fundación, adhesión y retirada de federaciones y confederaciones

sindicales.

El art. 28 Ce, reconoce, como aspecto de la libertad sindical, el derecho de los

sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales
internacionales o afiliarse a las mismas. La LOLS insiste en el derecho que tienen las
organizaciones sindicales a «constituir federaciones, confederaciones y organizaciones
internacionales, así como afiliarse a ellas y retirarse de las mismas»

Las confederaciones, federaciones y uniones se configuran como entes dotados de

personalidad jurídica y que a su vez integran a entidades sindicales provistas asimismo
de personalidad; ello permite a la doctrina «personalidad sindical compleja».

c) Libertad de acción sindical

El art. 7 CE reconoce la libertad de los sindicatos de trabajadores y asociaciones de

empresarios en cuanto al «ejercicio de su actividad», siempre con el limite de la Ce y la
ley.

Dentro de la libertad de acción sindical se incluyen tanto derechos de los sindicatos ad

intra, destinados al autogobierno del sindicato como derechos ad extra los más
importantes de los cuales aparecen relacionados en el art. 2.2.d) LOLS: negociación
colectiva, huelga, planteamiento de conflictos individuales y colectivos y presentación
de candidatos a elecciones de representantes del personal en las empresas y Adm
Pública.

La libertad de acción sindical se atribuye, además de a las organizaciones sindicales, en

los términos examinados, a los trabajadores sindicales (art.8 LOLS).

Un destacado aspecto de Libertad de acción sindical es la libertad de reunión de los

sindicatos, que se mantiene incluso cuando se haya declarado el estado de excepción.

Las reuniones sindicales se rigen por su propia normativa, con exclusión de la

legislación general sobre derecho de reunión.

d) Libertad de afiliación sindical

i. Titulares del derecho de sindicación

El art. 28 Ce atribuye a “todos” el “derecho a sindicarse libremente”, nadie podrá ser

obligado a afiliarse a un sindicato, y el trabajador puede afiliarse al sindicato de “su
elección”.

La LOLS precisa al sujeto del “derecho sindicarse libremente” diciendo que son todos
los trabajadores en vez de todos a secas.
Los artículos 28.1 y 103.3 CE reconocen el derecho de libre sindicación a los
funcionarios previendo peculiaridades para su ejercicio. La LEBEP. Vuelve a proclamar
el derecho a la libertad sindical de los empleados públicos, tanto funcionarios como
personal laboral al servicio de las administraciones públicas.

Los trabajadores extranjeros tienen derecho a la filiación sindical en las mismas

condiciones que los españoles o que no tengan autorización de estancia o residencia en
España.

La propia LOLS insiste en la normativa constitucional, haciendo explicita la

consecuencia de la afiliación: observar los estatutos sindicales (art. 2.1.b) LOLS). Este
mismo precepto destaca el que pudiera llamarse reverso del derecho positivo a la
filiación: el derecho a separarse o des-afiliarse en el sindicato, así como el derecho a la
afiliarse a ningún sindicato, lógica manifestación del debido respeto a la libertad
individual.

ii. Excepciones y limitaciones al derecho de sindicación.

La regla de la libre sindicación conoce las siguientes excepciones y limitaciones:

- Miembros de las fuerzas o institutos armados y demás Cuerpos sometidos a

disciplina militar

- No quedan exceptuados del derecho los miembros de Cuerpos y Fuezas de

Seguridad que no tengan carácter militar, pues remite la regulación de sus
derechos sindicales a «su normativa específica», diversa por tanto de la común
contenida en la LOLS. Los CNP tienen derecho a constituir organizaciones
sindicales ámbitos nacional, siempre que afilien exclusivamente a miembro del
propio Cuerpo.

- Limitaciones al derecho sindical del personal civil al servicio de la

Administración militar.

- Jueces, Magistrados y Fiscales.

- El art. 1.4 LOLS reitera la prohibición de afiliación a sindicatos de dichos

funcionarios. El régimen asociativo específico de Jueces y Magistrados se regula
en el art. 401 LOPJ entre otras.

e) Libertad de determinar la estructura interna y el funcionamiento del sindicato

Según el art. 7 Ce la estructura y funcionamiento de los sindicatos y las patronales

«deberán ser democráticos».
Al congreso o asamblea de sindicato formados de jure por todos los afiliados, le
corresponde la adopción de los acuerdos fundamentales de la asociación, el resto de las
decisiones suele encomendarse a una compleja trama de de órganos inferiores. Deben
regirse por criterios de libre elección, libre expresión, y control democrático acerca de la
adecuación estatuaria de e los actos sindicales.

El art. 2.1.c) LOLS proclama «el derecho de los afiliados a elegir libremente a sus
representantes dentro de cada sindicato». La LOLS (art.3.2) dispone que quienes
ostenten cargos directivos o representación en el sindicato en que estén afiliados no
podrán desempeñar al tiempo cargos públicos de rango de Directos General o superior.

5. Protección jurisdiccional de la libertad sindical.

Es uno de los derechos protegidos por el art. 53.2 CE mediante un “régimen máximo de
garantías”, posibilidad de interponer el recurso de amparo en caso de violación del
derecho, tras haberse seguido los procedimientos basados en la preferencia y
sumariedad a qué se refiere el artículo 53.1 Ce.

La LOLS precisa en su artículo 13 que el trabajador del sindicato que estimen

lesionados los derechos de libertad sindical pueden recabar la tutela correspondiente a
través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la
persona. Esta tutela se solicitará ante la jurisdicción competente. La vigente LJS
reconduce con buen criterio la luz de la de la libertad sindical a la vía del proceso
laboral cualificado (art. 177.1 LJS).

Tal acudimiento a la tutela jurisdiccional social se completa con la posibilidad de que

las conductas antisindicales sean enjuiciadas por la jurisdicción ordinaria en cuanto que
el art. 315 CP tipifica como delito en impedir o limitar de modo engañoso o abusivo el
ejercicio de la libertad sindical. Junto a la protección jurisdiccional de la tutela
administrativa de la libertad sindical.

6. La representación sindical

a) La teoría de la representación sindical

La naturaleza de la representación sindical ha oscilado entre dos polos: las explicaciones

que identifican la representación sindical como representación de voluntades y aquellas
que la conceptúan como representación de intereses.

i. La representación sindical como representación de voluntades

La más pura formulación de esta orientación privatiza la constituye la tesis del mandato,
según la cual la representación sindical se resuelve en un contrato de mandato, en el que
el ente sindical es mandatario y la colectividad de sindicatos asume el papel de
mandante. Tal tesis no es acogible, dado que mientras que en el mandato existen en todo
momento dos voluntades jurídicamente relevantes en la representación sindical sólo
tiene relevancia jurídica la voluntad del ente representativo.

Las insalvables dificultades que presentaba la tesis del mandato dieron lugar, todavía
dentro del ámbito de las explicaciones privatistas, a nuevas interpretaciones cuyo
denominador común era el abandono de la teoría de las dos voluntades relevantes,
ninguna de ellas merecedora de acogida.
- Tesis de la gestión de negocios ajenos
- Tesis de la estipulación en favor de tercero
- Tesis de la representación legal
ii. La representación sindical como representación de intereses.

Representación de carácter “profesional-colectivo” o “institucional”. Estando la

representación de intereses más próxima a la representación politica que a la
representación de Derecho privado, resulta obligado un excursus a la teoría de la
representación política, no sin antes advertir como representación sindical y política
persiguen una misma finalidad: hacer posible una síntesis (política o sindical) fijando un
interés unitario - el de la Comunidad de representados que se sobreponga a los intereses
particulares de éstos. Al ser imposible recurrir constantemente al referéndum para
comprobar la voluntad real del electorado es preciso que la comunidad se personifique
en uno o varios individuos para que la acción política pueda desarrollarse. A partir de la
Revolución Francesa los representantes parlamentarios no son mandatarios de los
electores, sino de la nación, y su poder es irrevocable. Este tipo de representación,
conocido con el nombre de «mandato representativo», y en cuyo modelo se funda la
representación sindical, pretende básicamente la solución de los problemas políticos
conforme al interés general (BURKE).

b) Los grados de representatividad sindical

i. Sindicatos más representativos

La figura del sindicato más representativo responde a la necesidad de seleccionar la

organización urbanizaciones sindicales legitimadas para representar intereses generales
de los trabajadores bien institucionalmente o bien en la negociación colectiva erga
omnes.

La regulación de los sindicatos más representativos constituye el eje de la LOLS. Sus

criterios de determinación de la mayor representatividad son:
 - La que puede denominarse mayor representatividad originaria que deriva no del
número de afiliados sino del porcentaje de representantes del personal que el
sindicato haya obtenido en las elecciones a comités de empresa y delegados de
personal. Este porcentaje es mínimo del 10 % en los sindicatos ámbito nacional
y del 15 % en las centrales de ámbito de comunidad autónoma. A estos
sindicatos y comunidad autónomas exige un segundo requisito consistente en
obtener la cifra de 1500 representantes.

- Mayor representatividad por adhesión, derivada de no haber alcanzado el

sindicato un nivel dado de aceptación reflejado en los resultados electorales sus
representantes del personal sino del puro y simple hecho de haberse adherido a
un sindicato más representativo afiliándose, federándose o confederándose a él,
como dice la LOLS.

¿En qué consiste la «singular posición jurídica» del sindicato más representativo? En
tener capacidad para (arts. 6.3 y 7.1 LOLS):

- Ostentar representación institucional de los intereses generales de los

trabajadores en los entes públicos que la tengan previsto.

- Negociar convenios colectivos, en los términos previstos en el estatuto de los

trabajadores, esto es, convenios con eficacia general.

- Participar en las consultas o negociaciones para determinar las condiciones de

trabajo en las administraciones públicas.

- Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de

trabajo.

- Promover elecciones para representantes del personal.

- Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles de titularidad pública.

Funciones enumeradas en el art. 6.3 LOLS añadiendo «cualquier otra... que se

establezca».

ii. Sindicatos cuasi más representativos

Éstos poseen un determinado grado de implantación de como mínimo el 10 % de los

representantes del personal en un ámbito territorial y funcional específico distinto de
nacional o de la comunidad autónoma.
Estos sindicatos reciben las mismas prerrogativas que los más representativos con dos
importantes excepciones: la representación institucional en entes públicos y la obtención
de selecciones temporales inmuebles públicos. Esta segunda excepción ha sido
relativizada por la ley del patrimonio sindical acumulado.

iii. Sindicatos con representación ordinaria

Tales sindicatos a los que no se refiere expresamente la LOLS, son aquellos que no
alcanzan en su ámbito de los porcentajes aludidos en los apartados anteriores.

Carecen de todas y cada una de las prerrogativas específicas de los sindicatos más
representativos y cuasi más representativos. No obstante gozan de una serie de
competencias cuyo ejercicio es común a toda organización sindical según el artículo 2.2
LOLS: entre estas competencias está redactar sus estatutos y reglamentos, organizar su
administración interna, constituir federaciones, no ser suspendidos ni disuelto salvo por
resolución judicial firme ejercitar la actividad sindical.

7. El sindicato en la empresa

a) Derechos sindicales de los trabajadores (afiliados a un sindicato) en la empresa

Nuestra legislación no preve la figura del sindicato de la empresa, en el ámbito de la

empresa los trabajadores pertenecientes a ella y afiliados a un sindicato tiene los
siguientes derechos básicos:

- Elegir libremente representantes sindicales y constituir secciones sindicales de

acuerdo con lo previsto en los estatutos del sindicato correspondiente.

- Celebrar reuniones( previa notificación al empresario, no se exige autorización )

recaudar cuotas y distribuir información sindical, con dos importantes
condicionamientos: que tenga lugar fuera de las horas de trabajo y sin perturbar
la actividad normal de la empresa.

- Recibir la información que le remita su sindicato.

- No ser discriminados por motivos sindicales.

b) Derechos en la empresa de los trabajadores con cargo electivo sindical

Los trabajadores que ostenten cargos electivos de ámbito provincial, de comunidad

autónoma o nacionales sindicatos más representativos gozan de los siguientes derechos
en el marco de su relaciones laborales (art. 9.1 LOLS):
 - Permisos no retribuidos para desempeñar funciones sindicales de su
competencia, con las limitaciones que pueden fijarse por acuerdo.

- Excedencia forzosa en tanto del ejercicio del cargo sindical.

Asimismo tienen derecho a disponer de crédito horario. Con independencia de tales vías
de incidencia del desempeño de cargo sindical sobre la relación laboral, los titulares de
dichos cargos gozan del derecho, ampliamente enunciado en la Ley, de acceder a los
centros de trabajo y participar en ellos tanto en actividades de «su» sindicato como «del
conjunto de los trabaja-dores» (un aspecto más de la expansión erga omnes de la acción
del sindicato más representativo). En todo caso, el ejercicio de este derecho ha de ser
preavisado al empresario, y no puede interrumpir el normal proceso productivo.

c) Derechos en la empresa de los trabajadores que participen en la negociación de

convenios colectivos.

Los trabajadores que participen, en cuanto representantes sindicales, en la comisión

negociadora de un convenio colectivo tienen derecho a permiso retribuido en su
empresa, cuando ésta se halla afectada por la negociación (art. 9.2 LOLS).

d) Secciones sindicales de empresa ¡Muy importante!

Las «representaciones sindicales» se configuran bajo el nombre de «secciones

sindicales» en la LOLS. Tales acciones prolongan en el seno de las empresas la acción
de los sindicatos, ejercen una acción organizativa interna y de representación externa, y
no son otra cosa que el conjunto organizado de los trabajadores ( desprovisto de
personalidad ) de una empresa cualquiera sea su número afiliados a un mismo sindicato,
cualquiera que fuera la implantación de este en la empresa.

La LOLS articula diversos tipos de secciones sindicales a los que se asigna

correspondientemente diversidad de competencias; éstas duplican las que ejercitan los
órganos de representación unitaria.

- Secciones sindicales de sindicatos más representativos: con independencia de los

derechos que puedan recibir a través de la negociación colectiva estas acciones
reciben tres facultades específicas: disponer de un tablón de anuncios en el
centro de trabajo, para fijar avisos destinados no solo a los afiliados al sindicato
sino a todos los trabajadores; negociar convenios colectivos, en los términos
establecidos en su legislación específica; disponer de un local adecuado para sus
actividades, siempre que el centro de trabajo tenga más de 250 trabajadores.
 Estas secciones gozan también de los genéricos derechos que corresponde a las
secciones de sindicatos ordinarias.

- Secciones sindicales de sindicatos que tengan presencia en los órganos de

representación del personal de la empresa (Comités de empresa): sus derechos
son los mismos que los que ostentan las secciones de sindicatos más
representativos. Además cuando funcionen empresas o centros de trabajo con
más de 250 trabajadores, las acciones de sindicatos implantados en los órganos
de representación tendrán derecho a elegir uno o más delegados sindicales.

- Secciones sindicales de sindicatos ordinarios: con independencia de lo que

puedan determinar los estatutos sindicales y en su caso la negociación colectiva,
como ni mínimo ostentar a los derechos que el artículo 8.1 LOLS atribuye
genéricamente a los trabajadores una empresa afiliados al mismo sindicato:
celebrar reuniones, recaudar cuotas, distribuir y recibir información sindical.
Además pues serán el derecho de negociar colectivamente y plantear conflictos
colectivos y huelgas.

e) Delegados sindicales

Solo un tipo de sección sindical (aquella de un sindicato con presencia en el comité de

empresa cuando ésta supera los 250 trabajadores, cualquiera que sea la modalidad
contractual de éstos) tiene derecho a ser representada por un órgano específico:
delegado sindical. Los componentes de la sección elegirán ( dando cuenta al
empresario ) de entre ellos mismos un número de delegados variable, de acuerdo con las
siguientes reglas cuantitativas (art. 10.2 LOLS):

- Sindicatos que no hayan alcanzado el 10% de los votos en la elección del comité
de empresa: la sección elegirá 1 delegado.

- Sindicatos que hayan alcanzado dicho 10%; el número de delegados a elegir

depende del número de trabajadores de empresa o centro de trabajo.

El número de delgados es ampliable por pacto colectivo u otro tipo de acuerdo (art. 10.2
LOLS). Los delegados sindicales aunque no sean también miembros del comité de
empresa, gozan de las mismas garantías que estos, así como del derecho de asistir, con
voz pero sin voto a las reuniones del comité de empresa y comité de seguridad y salud ,
tener acceso a la información que el empresario a disposición del comité de empresa y
ser oídos por el empresario antes de adoptar este medidas de carácter colectivo que
afectes a los afiliados del sindicato e incluso al restante de trabajadores, así como
sanciones. Además tienen derecho a permisos retribuidos para participar en la
negociación de convenios colectivos.

8. Responsabilidad de los sindicatos

De los daños y perjuicios que puedan ocasionar los actos o acuerdos sindicales
adoptados regularmente por los correspondiente órganos estatutarios responde el
sindicato (art. 5.1. LOLS) sea frente al empresario o empresarios, a sus propios afiliados
o frente a terceros; ello sin perjuicio de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir
el propio sindicato y sus dirigentes.

De los daños y perjuicios que puedan causar los actos singulares de afiliados,
producidos en ejercicio regular de sus funciones representativas, o actuando
probadamente por cuenta del sindicato, responde éste; no así, en caso contrario (art.5.2
LOLS).

9. Régimen económico de los sindicatos

La importancia del régimen económico del sindicato se refleja en la exigencia legal de

que los estatutos sindicales consignen el carácter, procedencia y destino de los recursos,
así como el acceso de los afiliados al conocimiento de la situación económica del
sindicato.
Aparte posibles subvenciones públicas, donativos y frutos de su propio patrimonio, los
recursos financieros regulares de los sindicatos están constituidos por las cuotas
sindicales a cargo de los afiliados. Cuota que goza de inembargabilidad (art.5.3 LOLS).

En cuanto a la recaudación de las cuotas, la LOLS acoge el sistema de recaudación por

los propios afiliados en el centro trabajo y el ya conocido en el AMI y ANE, de
recaudación de las cuotas por el empresario mediante el descuento de su importe de los
salarios y el ulterior abono al sindicato (art. 11.2 LOLS).

La LOLS considera expresamente como lesión de la libertad sindical la injerencia

empresarial en el sindicato, manifiesta por el hecho de sostener económicamente...
sindicatos, con el propósito de control (art.13, que tacha de injerencia antisindical,
genéricamente, toda conducta dirigida al dominio del sindicato por empresarios o
asociaciones patronales, en la línea del Convenio núm 98 de la OIT).

Figura distinta de la cuota es el canon por negociación colectiva, consistente en una

contribución de los trabajadores, aún los no sindicatos, para sufragar los gastos de
negociación del convenio. La LOLS condiciona la exigibilidad del canon que cada
trabajador preste por escrito su conformidad al pago. El establecimiento y forma de
pago del canon se fijan a través de la negociación colectiva.

Otra fuente importante de financiación es la aportación del Estado a los sindicatos a

través de su presupuesto generales

COMITÉS DE EMPRESA Y DELEGADOS DEL PERSONAL

 1. Significación general

En el sistema del ET, los órganos a los que se encomienda la representación colectiva de
los trabajadores en la empresa son los comités de empresa y los delegados de personal, a
las que el estatuto de trabajadores dota de una doble función: participar y reivindicar.

A las represtaciones sindicales en la empresa no alude en ningún momento el Título II

del Estatuto de Trabajadores.

No cabe ignorar que la representación sindical en la empresa, como manifestación que

es de la libertad sindical reconocida en el art. 28.1 CE, había de ser regulada por Ley
Orgánica.

Comités y delegados poseen la misma naturaleza, se trata de órganos extrasindicales

destinados a a representar unitariamente a todo el personal de la empresa o centro de
trabajo, solo extiendes su actividad a los trabajadores afiliados al correspondiente
sindicato.
El carácter extra sindical de los comités y delegados de personal no queda oscurecido
por el hecho de que los sindicatos intervengan decisivamente en el procedimiento de
elección para cubrir puestos en dichos órganos prestando candidatos.

La presentación de candidaturas puede proceder de los sindicatos pero también puede

presentar candidatura un número determinado de lectores al margen de todo
encuadramiento sindical; los electores no son los trabajadores afiliados a los sindicatos
sino todos los trabajadores de la empresa o centro de trabajo; los elegibles tampoco han
de estar necesariamente afiliados al sindicato.

Aunque la ordenación jurídica de la representación en la empresa viene siendo

tradicionalmente materia reservada la ley, el propio estatuto de trabajadores faculta a la
entrada a la negociación colectiva ante el ámbito regulador.

2. Delegados de personal: órganos y competencias

a) Delegados preceptivos y facultativos

Los delegados de personal ostenta la representación mancomunada de los intereses de

los trabajadores en las empresas con más de 10 y menos de 50 trabajadores ( art 62
ET) ; igual representación procede de los centros de trabajo de una misma empresa con
una salvedad cuando la suma de los trabajadores de esos centros dentro de una provincia
una vista de municipios limítrofes alcanza el número de 50 la presentación se atribuye a
un comité de empresa conjunto. ( art 63.2)

A las empresas o centros con censo de hasta 30 trabajadores les corresponde un

delegado; a las de más de 30, 3 delegados ( art 62.1).
Facultativamente, las empresas o centros con plantilla de seis a a diez trabajadores
podrán tener un delegado de personal cuando así lo acuerden por mayoría de los propios
trabajadores (art 62.1).

b) Atribuciones de los delegados de personal

El art. 62.2 ET otorga a los delegados de personal «las mismas competencias

establecidas para los comités de empresa»; este mismo precepto en su segundo párrafo
ordena que los delegados de personal observen el mismo sigilo profesional aquí están
obligados los miembros de los comités.

En las empresas de menos de 50 trabajadores el delegado de prevención es él (o uno de

ellos) delegado de personal ( art 35.2LPRL).

3. Comités de empresa: órganos y competencias

a) Comités de empresa y de centro de trabajo; comités conjuntos e intercentros

Los comités de empresa tienen encomendada la representación y defensa de los

trabajadores en las empresas con 50 o más trabajadores. Todo centro de trabajo, dentro
de una empresa, que cuente con tal censo de personal, tendrá su propio comité. El
número de miembros del comité se fija en función del número de trabajadores de la
empresa o centro de trabajo oscilando entre 5 y 75. Los propios miembros del comité
eligen de entre ellos al presidente y secretario del organismo y redactan su reglamento,
una copia del cual se remitirá al empresario y otra a la administración laboral para su
registro.
Los comités han de reunirse siempre que lo solicite la tercera parte de sus miembros o
de los trabajadores representados y en todo caso cada dos meses.

Cuando una empresa tenga en la misma provincia o en municipios limítrofes dos o más
centros de trabajo que no alcancen individualmente pero si sumados los 50 trabajadores
se constituirá un comité de empresa conjunto.

Cuando en una misma empresa tenga en la misma provincia o en municipios limítrofes

dos o más centros de trabajo con 50 o más trabajadores y centros con censo inferior,
aquellos constituirán sus respectivos comités; y estos, un comités conjunto común a
todos ellos.

En las empresas en las que se hubiera constituido varios comités de centro, se podrá
crear, a través de la negociación colectiva, un «comité intercentros», cuyas funciones
vienen fijadas en el propio convenio, aunque habrán de referirse a la defensa y
representación de los intereses del personal de la empresa en su conjunto.

b) Competencias de los comités de empresa

El grueso de las atribuciones del comité se reparte entre la recepción de información y

la emisión de informes, además de ciertos cometidos fiscalizadores y de denuncia. La
participación propiamente dicha en el poder empresarial se reduce a muy contadas
materias; gestión de obras sociales y adopción de medidas sobre productividad.

No existe en el ET una norma protectora del poder de dirección del empresario frente a
la representación de los trabajadores en la empresa.

i. Derechos de información y consulta

Estos derechos del comité han sido notablemente ampliados por el actual art. 64 ET que
exige además expresamente que las correspondientes actuaciones sean adecuadas en
tiempo y forma (art. 64.6 ET).
- Derecho a ser informado y consultado por empresarios sobre cuestiones que
afecten a los trabajadores y sobre la situación de la empresa y evolución del
empleo en ella.

Trimestralmente, el empresario de informar sobre la situación general del sector

económico, situación económica de la empresa y evolución de las actividades, incluidas
las medioambientales con repercusión en el empleo, pero visiones de nuevas
contrataciones y sus modalidades y de sus contratos, estadísticas sobre absentismo,
accidentes de trabajo y medioambiente laboral.

Anualmente el empresario debe informar sobre aplicación en la empresa del principio

igualdad entre hombres y mujeres y sobre aplicación en su caso del plan de igualdad.

- Derecho a emitir informe con carácter previo a la adopción de decisiones

empresariales en las siguientes materias: reestructuraciones de plantilla y ceses
totales o parciales de ellas; reducciones de jornada; traslado instalaciones;
procesos de fusión, absorción o modificación societaria con repercusión sobre el
empleo; planes de formación profesional y sistemas de organización y
retribución del trabajo (art. 64.5 ET).

También es función del comité informar a sus representados en todas las cuestiones de
su competencia, en cuanto directa o indirectamente tengan o puedan tener repercusión
en la relaciones laborales.

ii. Control del cumplimiento de las condiciones de trabajo:

Los comités están facultadas para fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral en
sentido amplio y además el cumplimiento de pactos, condiciones y besos de empresa.
Específicamente atribuye a los comités el artículo 34.2 LPRL la defensa de los intereses
de los trabajadores en materia de prevención de riesgos en el trabajo y el art. 64.7.a) 2º
ET la vigilancia y control de las condiciones de seguridad y salud en el desarrollo del
trabajo en la empresa.

iii. Funciones de participación y colaboración:

El comité de empresa es competente para participar en la gestión de las obras sociales

instituidas por el empresario en beneficio de sus trabajadores y las familias de estos; el
art. 64.7.b) ET señala que el alcance de dicha participación será concretado los
convenios colectivos.

iv. Función negociadora:

Debe dejarse aquí constancia de la importante función de pactar convenios colectivos

remitiendo a cuánto se ha dicho de ella al tratar de la negociación colectiva. El comité
negocia, igualmente, durante los “periodos de consultas”.

4. Duración y extinción del mandato

La duración del mandato de los delegados de personal y miembros de comités de

empresa es de cuatro años, prorrogables y no se promueven y celebran nuevas
elecciones (art 67.3). La sustitución,, revocación, dimisión y cesación del representante
debe ser comunicada al empresario y a la oficina pública, y publicado en el tablón de
anuncios (art. 67.5).

La revocación del mandato solo puede producirse por decisión de los electores del
correspondiente colegio electoral, reunidos en asamblea convocada a instancia de 1/3
como mínimo de dichos electores. La decisión de revocación adaptarse por la mayoría
absoluta de los electores (Art 67.3 ET).

En caso de despido declarado improcedente de un miembro del comité delegado de

persona o delegado sindica, si e empresario contrariando la voluntad del despedido, no
procediera a su reincorporación , el juez acordara que el representante despedido
continúe desarrollando en el seno de la empresa las funciones y actividades de su cargo,
además adoptara las medidas oportunas para garantizar el ejercicio de sus funciones
representativas durante la sustanciación del correspondiente recurso (art. 302 LJS).
El mandato representativo del trabajador transferido desde la empresa en que fue
elegido a otra distinta en virtud de la sucesión entre ambas, se mantiene en sus mismos
términos (art. 44.5 ET). Sin embargo, el representante de un centro de trabajo pierde
dicha condición al cerrase se el centro y ser trasladado a otro.

5. Garantías de los representantes del personal

El estatuto de los trabajadores establece un sistema de garantías dirigidas básicamente a

proteger al representante frente a posibles decisiones del empresario. Tales garantías
ampliables por convenio colectivo son:

- El empresario debe abrir expediente contradictorio para sancionar las faltas

graves y muy graves de los representantes.

- En caso de despido colectivo o traslado por causas económicas, técnicas

organizativas o de producción, los representantes tienen el privilegio de
permanencia prioritaria de la empresa o centro de trabajo.

- El empresario no puede sancionar a los representantes por la acción del trabajo

en el ejercicio de su representación; garantía obvia, lo ocioso de cuya inclusión
resaltan más a la vista del artículo 68.c) ET, que aclara que ello es sin perjuicio
de lo establecido en el artículo 54.

- El empresario no puede discriminar de ningún modo al representante en razón de

su convicción de tal.

- Los representantes tienen garantizado el derecho a expresar libremente su

opinión en el ámbito de su cometido; el comité, sin embargo, ha de manifestar su
opinión colegiadamente. El art. 68.d) ET garantiza también el derecho de
elección distribución por los representantes de publicaciones interés laboral o
social siempre que ello no perturbe la normalidad del trabajo y se notifique
previamente al empresario.

- El representante del personal goza de un llamado crédito de horas a expensas de

la jornada laboral que oscila entre un mínimo de 15 horas mensuales y un
máximo de 40. Tales horas son retribuidas por el empresario incluidos los
complementos que viniera percibiendo, y computan por jornadas completas
aunque el representante tuviera contrato a tiempo parcial.

Dentro de ese crédito horario se incluye el tiempo que los representantes designados
delegados de prevención dedican a esta específica función (art. 37.1 LPRL). Se añade a
dicho crédito, también retribuido como si fuera tiempo de trabajo el dedicado por dichos
delegados a reuniones del comité de seguridad y salud u otras convocadas por el
empresario, así como acompañar a inspectores de trabajo técnicos en sus visitas, o a
realizar comprobaciones de seguridad.

La jurisprudencia viene interpretando en sentido muy flexible la utilización del citado

crédito de horas.

La suma global de horas atribuibles a todos los miembros del comité o al conjunto de
los delegados de personal puede ser redistribuida en convenio colectivo de tal manera
que algún o algunos representantes pueden acumular a su propio crédito de horas el de
otro u otros, llegando a quedar liberados de todo trabajo en la empresa, “sin perjuicio de
su remuneración”.

Este mecanismo de acumulación de horas, que refleja claramente la naturaleza colectiva

del derecho, da lugar a la especialización del vínculo del representante relevado de toda
actividad laboral y profesionalizado en el ejercicio de su función sindical.

LECCIÓN 4

NATURALEZA JURÍDICA: LA DUALIDAD CONTRATO-NORMA

1. El convenio colectivo como norma de origen contractual

En nuestro Derecho es patente esta doble dimensión del convenio colectivo. De un lado,
éste es un acuerdo o contrato entre las partes trabajadores y empresarial, acuerdo que,
por lo pronto, crea unos derechos y deberes (la llamada «parte obligacional» del
convenio colectivo) entre las partes que conciernan el pacto. Pero, al mismo tiempo, el
convenio colectivo tiene eficacia normativa; a diferencia de la finalidad del contrato
individual de trabajo. Reservados todos los derechos. No se permite la explotación
económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su
totalidad.

En tal sentido, el convenio colectivo vincula a los empresarios y trabajadores incluidos

en su ámbito de aplicación, con independencia de su voluntad de quedar sometidos a las
normas del convenio; de aquí el inconfundible carácter de normas de Derecho objetivo
que éste posee, carácter que se acentúa cuando el convenio posee eficacia general o erga
omnes

Los derechos y obligaciones establecidos en el convenio se aplican automática y

necesariamente a las relaciones de trabajo incluidas en el ámbito del pacto colectivo, y
no puede ser excluidos de los contratos individuales, aunque si mejorarlos a favor de los
trabajadores.
RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS

El art. 37.1 CE dispone “la ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral
entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante
de los convenios”

1. La negociación colectiva como derecho constitucional

El derecho a la negociación colectiva vincula a «a todos los poderes públicos» (art. 53.1
Ce).

La regulación del derecho a la negociación colectiva corresponde a la ley (art. 53.1 y

37.1 Ce); al estar incluido este derecho en la Sección 2. Cap II. Título I Ce, tal ley debe
ser ordinaria. Esta ley es el Estatuto de los trabajadores. Esta ley no es la única que se
refiere a la negociación colectiva pero si es su columna vertebral.

La parte que reciba la propuesta de celebrar un convenio no podrá, salvo supuestos

excepcionales “negarse a la iniciación de las negociaciones” (art. 89.1). Estar obligado a
iniciar las negociaciones no equivale estar obligado a alcanzar un acuerdo.
2. La negociación colectiva como derecho de contenido laboral

El ET, detalla el alcance de ese contenido laboral de los convenio colectivos.

Aunque en rigor, las condiciones de productividad forman parte de las de trabajo, no es

inoportuna su expresa inclusión, tratándose de un tema que tradicionalmente ha
suscitado recelos y reservas en los sindicatos.

La discordancia entre el ET y la Ce es más aparente que real; de un lado, porque objeto

de la negociación colectiva no podrán serlo todo tipo de cuestiones económicas, sino
sólo aquellas que sean conexas con el sistema de relaciones de trabajo asalariado y, de
otro lado, porque «respeto a las leyes» (art. 85.1 ET) a que están obligados los
convenios elimina de raíz la posibilidad de que éstos el ámbito de competencia
reservado a la ley o contradigan lo ordenado por ella respecto de ese régimen
económico.

3. Los representantes de los trabajadores y empresarios sujetos de la negociación

colectiva

El art. 82.1 ET considera como sujetos del convenio colectivo a «los representantes de
los trabajadores y de los empresarios».

Si el texto constitucional permite deducir, que “toda estructura organizada, estable o

espontánea, permanente o intermitente interna o externa a la fábrica tiene reconocida
capacidad de negociación colectiva” el art. 87 ET solo admite dos tipos de
representación de los trabajadores: la sindical, que se encomienda a los sindicatos (art.
87.2) así como a las representaciones sindicales en la empresa o ámbito inferior (art.
87.1) y la llamada representación unitaria atribuida al comité de empresa y a los
delegados de personal.

4. Eficacia general del convenio colectivo: convenios al margen del estatuto de los
trabajadores; acuerdos de empresa

Los convenios podrían limitar su eficacia reguladora a los trabajadores y empresarios

afiliados o asociados a las organizaciones pactantes (eficacia limitada) o extenderla a
todos los trabajadores y empresarios incluidos en el ámbito funcional y territorial del
convenio, con independencia de cual fuera su adscripción sindical o asociativa, e
incluso con independencia de su no adscripción (erga omnes).

El ET se ha inclinado hacia la segunda fórmula, consangrando la eficacia general de los

convenios colectivos (art. 82.3)

En la opción entre convenio de eficacia limitada y de eficacia general pugnan

concepciones contrapuestas: defender el convenio de efectos limitados significa,
jurídicamente, atenerse a un concepto estricto de representación voluntario, mientras
que pronunciarse en favor del convenio de eficacia general implica aceptar una noción
amplia de representación.

Con todo, el modelo originario y vigente, es el del convenio colectivo de eficacia

general.

Un amplio sector doctrinal vienen defendiendo la existencia de 2 tipos de convenios: los

regulados por el ET y los extraestatutarios, cuya naturaleza y efectos no concuerdan los
autores que postulan su viabilidad; para unos, surtirán puros efectos contractuales,
mientras que para otros gozarían de eficacia normativa limitada a los sujetos
representados, y para otros terceros alcanzarían incluso la eficacia general.

La ley que desarrolla el mandato constitucional (es decir, el ET) sobre negociación
colectiva sólo reconoce una modalidad de convenio, el de eficacia general.

Sin embargo, la jurisprudencia prefiere seguir la tesis mayoritaria, defensora de la

validez del llamado convenio extraestatutario.

Diferencia entre convenio del estatuto y el extraestutario.

El del estatuto es erga omnes el otro es solo a los afiliados. El extraestutario mucho
autores dicen que es una norma pero el TS tiende a decir que son contratos.
Además de los convenios, colectivos, el ET contempla, sin regularlos unitariamente,
diversos supuestos de acuerdos entre empresarios y representación de sus trabajadores.

PARTES DEL CONVENIO, REPRESENTACIONES NEGOCIADORAS Y SUJETOS

OBLIGADOS.

1. Las partes del convenio colectivo

Del lado empresarial puede ser parte del convenio un empresario, un grupo de
empresarios o una asociación patronal. Es nulo por falta de legitimación el convenio
suscrito por una representación que no se corresponde con el ámbito de aplicación de
aquél.

a) Las partes de los convenios de empresa (o ámbito inferior) y de grupos de

empresas

i. El art. 87.1 establece tres supuestos de legitimación negocial de los

trabajadores:
En los convenios de empresa o ámbito inferior están legitimados ara negociar en
representación de los trabajadores el comité de empresa, los delegados de personal o las
secciones sindicales que en su conjunto sumen la mayoría de los miembros del comité.

En los convenios para un grupo de empresas o para una pluralidad de empresas

determinadas y vinculadas entre sí por razones organizativas o productivas estan
legitimados para negociar en representación de los trabajadores los mismos entes con
capacidad para negociar convenios sectoriales.

En los convenios para un “grupo de trabajadores con perfil profesional específico” están
legitimas para negociar las secciones sindicales elegidas por sus representados a través
de votación personal, libre, directa y secreta.

ii. En cuanto a los empresarios, el art. 87.3 ET dispone que están legitimados
para negociar:

En los convenios de empresa o ámbito inferior, el empresario (directamente o a través

de sus representantes).

En los convenios de grupo de empresas y en los que afecten a una pluralidad de

empresas determinadas, los representantes de dichas empresas.

Respecto de la negociación de convenios para empresas de trabajo temporal, si en éstas

no existiera órgano de representación de los trabajadores, corresponderá la legitimación
para negociar a los sindicatos más representativos, que habrán de formar parte de la
comisión negociadora (art. 13 LETT).
 b) Las partes del convenio de ámbito sectorial

En los convenios de ámbito sectorial la parte trabajadora es en todo caso una

representación sindical, y la parte patronal una asociación de empresarios.

i. Según el art. 87.2 ET, pueden ser parte, en representación de los

trabajadores, de un convenio de ámbito superior a la empresa:

Los sindicatos más representativos a escala nacional o de comunidad autónoma, así

como, en sus ámbitos respectivos, los entes sindicales a aquellos adheridos o federados.

Los demás sindicatos, siempre que incluyan como afiliados al 10% como mínimo de los
miembros de los comités de empresa o delegados de personal del respectivo ámbito.

ii. En cuanto a los trabajadores:

Pueden ser parte de un convenio “sectorial” las asociaciones que integren como mínimo
al 10% de los empresarios, incluidos en el ámbito del convenio siempre que ocupen al
10% de los trabajadores afectados, así como las asociaciones empresariales que ocupen
al 15% de dichos trabajadores (art. 87.3 c) ET)

En los sectores en que no existan asociaciones empresariales con la suficiente

representatividad, estarán legitimadas las asociaciones empresariales de ámbito estatal
que cuenten con el 10% de las empresas o trabajadores en dicho ámbito, y también las
asociaciones empresariales de comunidad autónoma que cuenten en este ámbito con un
mínimo de 15% de las empresas o trabajadores.

iii. El art. 87.4 ET legitima para negociar convenios de ámbito estatal:

A los sindicatos de comunidad autónoma más representativos y a las asociaciones

empresariales de comunidad autónoma que cuenten con un mínimo del 15% de los
empresarios y trabajadores incluidos en el ámbito del convenio.

La falta de legitimación de las partes del convenio determina su nulidad.

2. Las representaciones negociadoras,

Las partes del convenio de ámbito no superior a la empresa o grupo de empresas son el
empresario y el comité de empresa o los delegados de personal o la representación
sindical en la empresa. Los sujetos negociadores son las concretas personas designadas
por cada parte de convenio, en número no superior a 13, para representarla en la
negociación.
En los convenios de ámbito sectorial cuyas partes son las organizaciones sindicales y
empresariales, las representaciones negociadoras se integrarán de un máximo de 15
personas cada una de ellas, designadas por las respectivas partes, en proporción con la
representatividad de las distintas organizaciones que puedan integrar cada parte.

La reunión de ambas representaciones constituirá la comisión negociadora (art. 88 ET).

La jurisprudencia viene explicando que el ET configura un sistema de ríale
legitimación: la legitimación inicial (para negociar); la llamada legitimación
complementaria o deliberante (para constituir válidamente la mesa negociadora del
convenio colectivo de eficacia general) y finalmente, la legitimación plena o decisora
(adopción de acuerdos).

La ausencia de representantes legales no puede suplirse por una representación ad hoc.

PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DEL CONVENIO

1. Constitución de la comisión negociadora.

Dentro del plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación de la

iniciativa del convenio, ha de constituirse por las partes la comisión negociadora,
estableciéndose un «calendario o plan de negociación» (art. 89.2ET). Dicha comisión
tiene la fundamental misión de discutir y, en su caso, adoptar, el convenio colectivo.
Todo sindicato y asociación empresarial legitimados tienen derecho a formar parte de la
comisión (art. 87.5 ET). A la legitimación «inicial u ordinaria» (vid. supra, epígrafe
6.1.°) se suma la legitimación «plena o negocial». De acuerdo con ella, en los convenios
de empresa o grupo de empresas formarán la comisión el empresario (o sus
representantes) y los representantes de los trabajadores en la empresa; en los convenios
de sector, los representantes del o de los sindicatos legitimados que integren en su
conjunto a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa o delegados
de personal y los representantes de las asociaciones empresariales que incluyan a
empresarios que ocupen la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio (art.
88.2 ET).

La estructura de la comisión es, pues, mixta: trece miembros por cada representación
negociadora, como máximo, en los convenios de ámbito de empresa o grupo de
empresa; quince como máximo en los de sector. La comisión se completará
normalmente con la integración en ella de asesores de las partes, con voz y sin voto (art.
88.3 ET) y tendrá un presidente designado por acuerdo de las partes, con voz y sin voto
(art. 88.5 ET).

2. Deliberaciones y acuerdos
Las representaciones que forman parte de ella han de realizar los tratos, peticiones;
ofertas y contraofertas que componen el proceso negociador y que preceden a la
adopción de los acuerdos.

Tal negociación, ha de regirse por el principio de buena fe (art. 89.1).

El art. 89.1 párr. 4o ET, el precepto no indica quién corresponde decidir la suspensión
de las negociaciones; al hablarse de suspensión de inmediato parece que tal decisión
compete a la parte que sufra la violencia, sin perjuicio, claro está de la posibilidad de
revisión jurisdiccional de dicha decisión.

El art. 89.3 ET exige mayoría de cada representación negociadora. El convenio suscrito

sin alcanzar tal mayoría sería, desde luego nulo, o a lo mas extraestatutario.

El texto del convenio acordado ha de formalizarse por escrito bajo sanción de nulidad
(art. 90.1 ET), sujetándose en todo caso su contenido a lo previsto en el art. 85 ET.

Se podrá tener un mediador si la negociación se complica (art. 89.4 ET).

3. Registro, depósito y publicación del convenio.

Dado el carácter de norma que el convenio ostenta, es lógico que el OJ disponga ciertas
garantías formales que hagan patentes e inequívoca su propia existencia.

a) El registro del convenio, que habrá de hacerse en la correspondiente dependencia

administrativa y por las autoridades laborales competentes. (En el libro enumera los
actos inscribibles, págs 183 y 184)
b) El depósito del convenio y registrado, en la correspondiente administración de
Trabajo
a cuyo efecto al propia Administración registradora procederá a dicho depósito,
teniendo
en cuenta el plazo de que dispone para ordenar su publicación.

c) La publicación, obligatoria y gratuita en el BOE o en el de la CCAA o de la provincia

del pacto.

4. El incidente de ilegalidad o lesivo dad del convenio

El control de la legalidad del convenio colectivo se atribuía a la Administración laboral,

a la que correspondía la aprobación del pacto.

El ET ha optado, desde luego, por mantener un control que evite la aplicación de

convenios ilegales. Dicho control se encomienda a los órganos jurisdiccionales, y su
naturaleza no debe ser confundida con la del antiguo acto de homologación
administrativa de los convenios.

El art. 90.5 ET instrumenta un procedimiento para corregir los vicios de ilegalidad o

grave lesión del interés de terceros en que puedan incurrir los convenios colectivos,
procedimiento regulado en los arts. 163 a 166 LJS.

CONTENIDO Y LÍMITES DEL CONVENIO COLECTIVO

1. Contenido del convenio

Hay dos tipos de contenidos: «normativo» y «obligacional» del convenio.

La parte normativa del convenio pretende básicamente regular las singulares

relaciones laborales incluidas en su ámbito, fijando las condiciones de trabajo.

El art. 85.e) ET reputa como contenido mínimo las cláusulas sobre determinación de las
partes del convenio, ámbitos de éste, procedimientos para resolver discrepancias
relativas a la no aplicación (descuelgue) de condiciones de trabajo, forma y tiempo de la
denuncia del convenio, y designación de la comisión paritaria y de su régimen de
actuación (RD 901/2020 del 13 de octubre sobre planes de igualdad). Asimismo debe
incluirse en los convenios el deber de negociar medidas o planes de igualdad (art. 85.1
ET) y específicamente el deber de negociar dichos planes en las empresas de más de
250 trabajadores (art. 85.2 ET).

El art. 82.3 ET regula el procedimiento del llamado «descuelgue» o inaplicación de

condiciones de trabajo establecida en convenio colectivo sectorial o de empresa. Tal
procedimiento, que supone una quiebra notable de la imperatividad del convenio
colectivo, consiste en que cuando existan causas económicas, técnicas, organizativas o
de producción, la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para
negociar un convenio colectivo pueden acordar, tras un período de consultas, inaplicar
en la empresa condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivos en materia de
jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo, turnos, sistema de remuneración y
cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, movilidad funcional más allá de los
previsto en el art. 39 ET y mejoras voluntarias de la S.S.

El descuelgue no tiene efectos retroactivos.

Si el período de consultas concluye con acuerdo, éste debe determinar con exactitud las
nuevas condiciones aplicables en la empresa, cuya vigencia no podrá exceder la del
convenio inaplicado. Habiendo acuerdo se presume que hay causa justificativa para el
descuelgue; en consecuencia, dicho acuerdo no podrá ser impugnado, salvo en el caso
de que estuviera viciado por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
El contenido obligacional. Las partes de un convenio se obligan, obviamente, a
respetar lo pactado y velar por su observancia; por ello se dice que el convenio colectivo
es constitutivamente un tratado de paz.

El régimen jurídico de unas y otras cláusulas es muy diferente.

La parte normativa tiene carácter de fuente del Derecho, que rige sobre las relaciones
singulares de trabajo, sometida a la ley.

Las conductas del empresario contrarias a las cláusulas normativas en materia laboral
constituyen infracciones administrativas (art. 5.1 LISS). Los incumplimientos laborales
de los trabajadores constituyen faltas sancionables por el empresario (art. 58.1 ET).

DURACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO

Los convenios son normas temporales y obligan durante su vigencia. El ET confiere a

las partes tanto la libertad de determinar la fecha de entrada en vigor del convenio (art.
90.4) como la de fijar su plazo de duración o vigencia, previendo específicamente la
posibilidad de que se marquen vigencias distintas para diversas materias o grupos
homogéneos de materias.

Llegado el término final estipulado para que el convenio colectivo cese en sus efectos,
la denuncia expresa de cualquiera de las partes en la forma, condiciones y plazo de
preaviso acordados por ellas. La falta de denuncia expresa provoca la prórroga del
mismo por un año más.

El vencimiento del plazo de duración del convenio, precedido en su caso del acto de
denuncia, determina hasta tanto no se negocie y perfecciones un nuevo pacto, el
agotamiento de la vigencia de las cláusulas obligacionales del convenio y el
mantenimiento transitorio y de sus cláusulas normativas.
a) El principio autonomista es elevado a regla principal

b) Durante las negociaciones para la renovación de un convenio colectivo, y

mientras no se alcance el nuevo pacto, el convenio vencido mantendrá su
vigencia, con excepción de las cláusulas por las que se hubiera renunciado a la
huelga durante la vigencia del convenio.

c) Las partes pueden adoptar acuerdos para la modificación parcial de alguno o

algunos de los contenidos prorrogados del convenio, fijando su duración.

d) Transcurrido un año desde la denuncia del convenio sin que se haya acordado un
nuevo convenio o se haya dictado un laudo arbitral sustitutivo, el convenio
denunciado perderá su vigencia; salvo pactos en contrario, aplicándose el
convenio en ámbitos superior que pudiera existir.
 e) Regla de cierre es que sin perjuicio del desarrollo y solución final de los citados
procedimientos de mediación y arbitraje, en defecto de pacto, cuando hubiere
transcurrido el proceso de negociación sin alcanzarse un acuerdo, se mantendrá a
vigencia del convenio colectivo.

La regla es la de que el convenio posterior deroga íntegramente al anterior. El art. 82.4

ET prevé que el convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los
derechos reconocidos en aquél, en cuyo caso se aplicará íntegramente lo regulado en el
nuevo convenio. En fin, el convenio puede ser aplicado retroactivamente siempre que
no empeore la regulación convencional precedente.

EL PRINCIPIO DE UNICIDAD DE CONVENIO Y SUS EXCEPCIONES; LA

CONCURRENCIA DE CONVENIOS COLECTIVOS.

El ET enuncia en su art. 84 el principio de unicidad de convenio.

La regla general en la propia negociación colectiva suele afirmarse que forma un todo
orgánico e indivisible dotado de equilibrio interno, no puede ser afectado por lo
dispuesto en otro convenio de distinto ámbito (art. 84.1 ET); esto es, la regulación de
una materia en un convenio vigente no puede ser desplazada por la regulación de signo
contrario de un convenio posterior, sea de ámbito inferior o superior. La regla prior
tempore supone la intangibilidad del convenio anterior y vigente frente a otro posterior.

La citada regla, aplicable también al convenio durante su ultraactividad, conoce una

primera excepción que exista pacto en contrario, negociado conforme a lo dispuesto en
el art.83.2.

Estos pactos superiores están facultados para:

a) Fijar la estructura de la negociación colectiva a la que han de someterse los
convenios que se celebren dentro del ámbito al que aquéllos se refieran.
b) Establecer las reglas de solución de los conflictos planteados al concurrir
convenios de diverso ámbito (art. 83.2 ET).

Salvo pacto en contrario, los convenios «en el ámbito de una comunidad autónoma»
pueden afectar en determinadas materias a lo convenido en el ámbito estatal (art. 84.3 y
4 ET).

La regla tiene una tercera excepción (art. 84.2 ET): el convenio de empresa o grupo de
empresas tienen prioridad en todo caso y en cualquier momento sobre los convenios
sectoriales. Tales materias son:
 a) Cuantía del salario base y de los complementos salariales.
b) Retribución de las horas extraordinarias base y del trabajo a turnos.
c) Horario y distribución del tiempo de trabajo, turnos y planificación anual de las
vacaciones.
d) Adaptación a la empresa del sistema de clasificación profesional
e) Adaptación de aspectos de las modalidades de contratación
f) Medidas para favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral
g) Otras materias que dispongan los acuerdos interconfederales y convenios
sectoriales estatales y autonómicos.

EL TRABAJADOR: CONCEPTO Y CLASES

1. Concepto jurídico de trabajador

De todos los aspectos o posiciones jurídicas del trabajador el más característico y

definidor es el previo de sujeto del contrato de trabajo- el trabajador se define
jurídicamente como sujeto de un contrato, el de trabajo.

En sentido estricto trabajado es el sujeto de un contrato laboral, en sentido amplio ha

llegado a considerarse también como trabajadores a quienes han perdido su empleo y
ostentan, ya no la condición de partes de un contrato de trabajo, sino de beneficiarios de
prestaciones de desempleo, de jubilación o de incapacidad permanente.

En concepto técnico-jurídico de trabajador puede ser la persona física que se obliga a

trabajar por cuenta y bajo dependencia ajenas a cambio de una remuneración, en virtud
de un contrato de trabajo.
Un concepto legal es el que ofrece el art 1 ET trabajadores incluidos en éste (ET) son
quienes “voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del
ámbito de organización y dirección de otra persona...”

Dicho concepto se completa con por vía negativa (art 1.3 enumera las actividades
laborales excluidas del ET) y por vía positiva (art 2 ET enumera las relaciones laborales
de carácter especial.

SUJETOS EXCLUIDOS DE LA CONTRATACIÓN LABORAL

Bien porque su relación jurídica carece instrisecamente de este carácter, bien porque la
ley ha querido asignarles un estatuto distinto del laboral.

Tales personas son:

a) Quienes no se comprometen personalmente sino que se limitan a obligarse a la
entrega de un resultado cuyo autor es jurídicamente irrelevante.( se da con
frecuencia en contratos civiles, como el contrato de ejecución de obra, y el
contrato de mandato).

b) Quienes no conciertan un verdadero contrato, por faltar un consentimiento

contractual en sentido estricto; así, quienes realizan prestaciones personales
obligatorias, configuradas como un deber legal y destinadas a satisfacer
necesidades comunitarias. Tampoco constituyen laboral la prestación de quienes
cumplen pena de trabajo en beneficio de la comunidad.

c) Quienes trabajes un utilidad patrimonial propia ( y no por cuenta ajena ) y/o en

régimen de autoorganización, ( y no bajo dependencia ajena) cuyo trabajo se
canaliza jurídicamente no a través del cauce del contrato de trabajo sino a través
de negocios jurídicos diversos.

Los trabajadores autónomos o independientes están excluidos lógicamente de la

contratación laboral, aunque ocasionalmente alguna disposición de derecho
laboral pueda ocuparse de ello. Son trabajadores autónomos: Los socios
industriales de sociedades regulares colectivas y comanditarias. Los comuneros
de comunidades de bienes y socios de sociedades civiles irregulares. Los
directivos que desempeñen cargo de consejeros o administradores o ejerzan
otros servicios habituales cuando posean el control efectivo de la sociedad La
nueva figura de los trabajadores.
d) Quienes realizan trabajos que, al no ser retribuidos, no reúnen los requisitos
precisos para ser objeto de un contrato de trabajo según al definición del art. 1.1
ET.

- Los trabajos familiares «salvo que se demuestre la condición de asalariados».

- Los trabajos ocasionalmente ejecutados «a título de amistad, benevolencia o
buena vecindad».

e) Quienes ostentan, pura y simplemente, la condición de miembros del órgano

administrador de la sociedad rectora de una empresa, sin que trabajen en ésta por
otro concepto.

f) Quienes tienen la condición de funcionarios públicos o de personal estatutario

regido por el Derecho Administrativo. El aun vigente art 15.1 de la ley 30/ 1984
dispone que carácter general los puestos e administración del estado serán
despeñados por funcionarios públicos. Pag 305 del libro pone ejemplos.

g) El personal laboral al servicio de administraciones se rige actualmente por un

régimen jurídico mixto: por legislación laboral, pero no solo por ella sino
también en lo que proceda por la LEBEP. G) quienes celebran contratos regidos
 por la Ley de contratos del sector público, tales como el contrato de obra
concesiones de obras publicas, suministros servicios etc

EL EMPRESARIO

1. Concepto jurídico-laboral

El art. 1.2 ET, con expresa intención definidora, establece que «serán empresarios todas
las personas físicas o jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación de
servicios».

La más notable peculiaridad de este precepto frente a la legislación precedente (arts. 1 y

5 LCT) es la de añadir a las modalidades tradicionales del empresario persona física y
persona jurídica un nuevo tipo: la llamada «comunidad de bienes».

En suma, son irrelevantes para conceptuar al empresario en sentido laboral

circunstancias como:

- El tipo de negocio o explotación de que el empresario sea titular.

- La naturaleza de dicha titularidad
- La existencia o no de ánimo de lucro.
- La existencia o no de una autentica organización de “empresa”.
- La existencia o no de personalidad jurídica en el empresario.

Existe también la posibilidad de que un trabajador se vincule, mediante un único

contrato, a varios empresarios “cuando indistintamente sean receptores de los servicios
prestados (…) merced al interés común que los mueve”

LA CAPACIDAD CONTRACTUAL DEL TRABAJADOR

1. La edad y la capacidad para celebrar contratos de trabajos

La edad es un factor importante para determinar la capacidad negocial, como criterio de

general aplicación, el cumplimiento de una edad con la adquisición de la madurez
psicofísica necesaria para poder celebrar y cumplir un contrato de trabajo.

a) Capacidad laboral plena

El art. 7.a) ET reconoce capacidad para contratar, a quienes tengan plena capacidad de
obrar conforme a lo dispuesto en el C.C.

Se da capacidad laboral plena en estos 3 supuestos:

 I. Por haber alcanzado el trabajador la mayoría de edad laboral, cifrada en los 18
años, más tarde han fijado la mayoría de edad in genere, haciendo desaparecer
con ello la tradicional especialidad de una inferior edad mínima para trabajar

II. Por concesión de los que ejerzan la patria potestad de los menores de 18 años y
mayores de 16. Esta emancipación conoce 2 variedades:

- La emancipación por concesión de quienes ejerzan la patria potestad o por el

hechos de vivir independientemente, con consentimiento de los progenitores.
Consentimiento que según el art 243 CC puede ser revocado.
- La emancipación por concesión judicial, en favor de mayores de 16 años.

III. Por obtención del «beneficio de la mayor edad» concedido por el juez al mayor
de 16 años sometido a tutela que lo solicitara.

b) Capacidad laboral limitada

Los mayores de 16 años y menores de 18 no emancipados ni beneficiados por concesión

de la mayor edad poseen una capacidad limitada; tal limitación se refleja también en
orden a sus posibilidades de celebrar contratos de trabajo. Art 7.b ET, también previsto
en la LCT.

Celebrado el contrato de trabajo, el menor autorizado adquiere la capacidad necesaria

para ejercitar los derechos y cumplir los correspondientes deberes contractuales, asó
como para dar por extinguido el contrato. Igualmente tiene capacidad procesal laboral.

La retribución del menor y los bienes con ella adquiridos le pertenecen a el y no están
sujetos a la administración paterna, no obstante si el menor conviviera con los padres
podría ser obligado a colaborar con sus bienes al levantamiento de las cargas familiares.
c) Incapacidad laboral

De conformidad con lo establecido en el art. 6.1 ET, carecen en absoluto de capacidad

para contratar como trabajadores los menores de 16, condición de mayor alcance
protector que ha establecido la OIT en le convenio numero 138.

d) Excepciones a la edad laboral mínima

El art. 6.4 ET prevé la posibilidad de actuación de menores de 16 años en espectáculos

públicos, siempre que se cumplan ciertas condiciones

e) Consecuencias de la contratación laboral del menor no autorizado

Las consecuencias jurídicas de la contratación de un menor de edad tienen un triple

aspecto.
 - De un lado, el contrato celebrado por un menor de 16 años es nulo, salvo en el
caso excepcional del apartado d). Podrán instar la declaración de nulidad el
representante del menor o éste al emanciparse o también de oficio el juez
laboral.

- El contrato celebrado por un menor de 18 años y mayor de 16 no autorizado ni

emancipado es anulable, siendo posible su convalidación.

- De otra parte, el empresario que infringe las normas sobre edad de contratación
laboral admitiendo menores no autorizados en su empresa, incurre en
responsabilidad administrativa, que le será exigida por la autoridad estatal (o
autonómica) competente.

CAPACIDAD CONTRACTUAL DEL EMPRESARIO

La capacidad contractual del empresario se rige por diferentes reglas según se trate de
un empresario individual o persona físicas o de un empresario social o persona jurídica.

a) Respecto del empresario persona física, han de tenerse en cuenta las siguientes
reglas:

- El mayor de 18 puede contratar válidamente por sí. Igual capacidad tendrá el

menor de dicha edad pero mayor de 16 emancipado por concesión del que ejerza
la patria potestad; por concesión judicial y por el hecho de que viva
independientemente de sus progenitores, con consentimiento de ellos.
- La mujer casada no sufre en la actualidad ninguna restricción para contratar
como empresaria laboral.
b) Respecto del empresario persona jurídica, ha de estarse a las siguientes reglas:

- La persona jurídica, puede celebrar contrato de trabajo como empresario.

- Las personas jurídicas privadas, contratarán representadas en la forma previstas

en el contrato de sociedad.

- Las personas jurídicas públicas y las corporaciones, asociaciones y fundaciones

de interés público contratarán representadas en la forma prevista en sus normas
ordenadoras (art. 37 CC).

- Ha de decirse que la celebración de contratos de trabajo por los representantes

de las personas jurídicas excediendo los poderes conferidos por los estatutos o
 escritura fundacional, constituiría lo que el Do anglosajón llama una actuación
ultra vires.

LA CAUSA Y EL CONSENTIMIENTO EN EL CONTRATO DE TRABAJO

Tanto la causa como el consentimiento son, elementos esenciales del contrato de

trabajo, sin cuya presencia este queda invalidado art 1261, 1275, 1276 CC.

a) La causa del contrato de trabajo es la razón práctica típica, la función

económico-social del negocio. La causa ha de entenderse la voluntad de cambio
entre trabajo y salario, ordenada a la producción de bienes y servicios.

b) El consentimiento de las partes del contrato es por definición elemento esencial

del contrato de trabajo, como de cualquier contrato art 1261 CC.. Es la
manifestación de su voluntad concurrente de celebrar un pacto. Carece de
relevancia jurídica, y no puede acogerse como auténtico vicio del
consentimiento, la posible situación de apremio económico que obliga al
trabajador a celebrar un contrato de trabajo.

LA FORMA EN EL CONTRATO DE TRABAJO

1. Principio de libertad de forma

Se llama forma del contrato al medio utilizado por las partes para expresar o exteriorizar
su consentimiento y dejar constancia de la materia o estipulaciones sobre las que éste
recae. La distinción correcta es la que se separa los contratos cuya forma no está
predeterminada por el Derecho de aquellos otros en los que es preceptiva una forma
dada que pretende la claridad y precisión de las declaraciones, y facilita y asegura la
prueba. El contrato de trabajo podrá podrá celebrarse por escrito o por palabra art 8.1
ET.

2. Contratos necesitados de forma escrita

El art. 8.2 ET enumera los contratos de trabajo que en todo caso deben formalizarse por
escrito. Sobre las razones que inspiran la exigencia de forma escrita en estos contratos,
parece claro que en unos casos se busca la certidumbre. En otros la constancia formal de
la existencia y condiciones de contratos de contratos de difícil control.

En el supuesto del trabajo a tiempo parcial, la finalidad de la forma escrita no es otra

que la de servir de prueba de la peculiar modalidad de duración de tiempo de trabajo
pactada.
La citada enumeración legal es incompleta, en un doble sentido: primero, porque el
propio art. 8.2 prevé que otras disposiciones legales, incluso ajenas al ET, exijan forma
escrita a determinados contratos de trabajo; y segundo, porque en el mismo ET se
encuentran casos de esta exigencia, fuera de la lista del art. 8,2.

3. Consecuencias de la omisión de la forma debida

La omisión de la forma, cuando esta sea exigida legalmente, no produce como

consecuencia contractual la nulidad, si no la mera presunción de Durán Ivón indefinida
y tiempo completo.

Si el contrato fuera realmente por tiempo parcial y/o determinado, la prueba de tales
circunstancias eliminaría su posible conversión en contrato por el tiempo completo e
indefinido, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.1 ET.

El art. 8.2 ET prevé, la posibilidad de que cualquiera de las partes exija que el contrato
se formalice por escrito.

A diferencia también de lo dispuesto en el art. 1279 CC, el art 8.2 ET da a entender, al

decir que tal exigencia puede plantearse «incluso durante el trascurso de la relación
laboral», que el supuesto normal es el de compulsión para obtener la formalización del
contrato antes de haber concertado éste.

En todo caso, si el trabajo denunciara en vía judicial su no contratación, presentando

indicios de que se debió a la negativa empresarial de formalizar el contrato, recaería
sobre el empresario la carga de probar un motivo justificado para dicha no contratación;
ello en aplicación analógica de la doctrina del TC.

DOCUMENTACIÓN Y PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO

La documentación es el aspecto material o corporal de la forma del contrato escrito.

La función del documento contractual es la de fijar el contenido del contrato,
estableciendo de este modo un medio de prueba de la voluntad de las partes.
a) Como regla general, no es necesario documentar los contratos de trabajo (art. 8.1
ET); sin embargo, en los supuestos en que se exige la adopción de forma escrita
es consustancial a ella la documentación. En ocasiones, el contrato queda
reflejado en un documento privado, suscrito por las partes. Las normas
reguladoras de algunos tipos de contrato imponen un determinado «modelo
oficial» al que han de ajustarse las partes.

El art. 64.4.b ET prevé que el empresario dé conocimiento de los «modelos de

contrato de trabajo escrito» al comité de empresa, a efectos puramente
informativos. En efecto, el art. 8.4 ET, obliga al empresario a entregar a la
referida representación una «copia básica» de los contratos que deban celebrarse
 por escrito. El empresario ha de notificar igualmente a la representación de los
trabajadores las prórrogas y denuncias de los contratos citados, e informar
trimestralmente al menos de las previsiones sobre número y modalidades de
futuras contrataciones y subcontrataciones.

b) En las relaciones laborales de duración superior a 4 semanas, el empresario debe

informar por escrito al trabajador sobre los elementos esenciales y las
principales condiciones del contrato, siempre que no figuren en el documento
contractual.

c) También tienen finalidad probatoria el certificado de trabajo que debe extender

el empresario en contratos como los dedicados a la formación y el aprendizaje.

d) El art. 8.3 ET impone a los empresarios el deber de comunicar a la oficina de

empleo los contratos de trabajo que concierten y sus prórrogas.

e) La Directiva (UE) 2019/1152 que establece la obligación de los empresarios de

informar a sus trabajadores sobre los elementos esenciales del contrato de
trabajo. Por su parte, el art. 8.5 ET establece el deber de información del
empresario sobre tales elementos, siempre que el contrato sea de duración
superior a 4 semanas y los referidos requisitos no figuren ya en el contrato
escrito.

EL TRABAJADOR, TITULAR DE DERECHOS FUNDAMENTALES

El trabajador por cuenta ajena es titular de un haz de DDFF reconocidos en la Ce,

basados en el valor de la dignidad de la persona art 10.1 , derecho a la igualdad y no
discriminacion art. 1, a la vida y a la integridad física Art.15 CE.

Tales derechos se mantienen en el ámbito del contrato de trabajo, sin perjuicio de

determinadas adaptaciones o modalizaciones que procuran equilibrar los intereses del
trabajador y el empresario.

1. La protección de la dignidad del trabajador

En la relación de trabajo el trabajador tiene reconocida la consideración debida a su

dignidad. La dignidad del trabajador racial o étnico, religión o convicciones,
discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de
sexo.
Son violencia y acoso los. Comportamientos inaceptables, esporádicos o reiterados que
tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico,
sexual o económico, incluyendo la violencia y el acoso por razón de género.

La conducta del empresario que no respete tal dignidad y que en consecuencia, suponga
una actitud vejatoria o depresiva para el trabajador, da derecho a este a optar entre
solicitar la extinción del contrato de trabajo con la indemnización más alta del OJ. Todo
ello, sin perjuicio de la indemnización del daño moral que el trabajador pudiera haber
sufrido, de la responsabilidad administrativa del empresario por infracción muy grave y
de la posibilidad de ejercitar eventuales acciones penales.

2. Derecho a la igualdad y a la no discriminación

Deber de trato igual, El principio de igualdad no es absoluto. La concesión de ventajas

fundadas a un grupo de trabajadores no infringe de suyo principio de igualdad «cuando
a los demás se les respetan los mínimos legales y pactados». Solo procede aplicar
consecuencias iguales a supuestos de hecho iguales; debe existir un principio jurídico
que exija la igualdad de trato para que ésta pueda ser invocada.El deber de trato igual no
impide un amplio margen de discrecionalidad empresarial ni supone una uniformidad de
trato.

No discriminación, por motivos típicos, históricamente arraigados y contrarios a la

dignidad de la persona. Aparece recogido con carácter general en el Convenio de la OIT
núm 111.

Motivos tutelados, El art. 4.2 c) ET prohíbe las discriminaciones por razón de sexo,
estado civil, origen racial o étnico, condición social, ideas políticas, religión o
convicciones, lengua, edad, origen, parentesco, afiliación sindical o discapacidad que no
impida el trabajo. Por su lado, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la
normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o
creencias y orientación sexual), la LITND incorpora expresamente los de enfermedad o
condición de salud prohibiendo específicamente al empleador indagar sobre las
condiciones de salud en los procesos selectivos), estado serológico y/o predisposición
genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y
situación socioeconómica y mantiene la cláusula abierta.

Operatividad, El deber de trato igual (y la prohibición de discriminaciones) juegan tanto

en el momento de la contratación como a lo largo de la vida del con-trato, incluido el
momento de su extinción [«para el empleo» o «una vez emplea-dos» los trabajadores,
como dice el art. 4.2.c) ET'°]. Tal deber, como se ha señalado oportunamente, «ni
impide un amplio margen de discrecionalidad empresarial ni supone una uniformidad de
trato»!!
Modalidades de discriminación, la LITND identifica la directa e indirecta, por
asociación o por error, múltiple o intersectorial, inductiva o imperativa.

- Directa: una persona o grupo recibe trato menos favorable que otras en
situación análoga o comparable por razón de las causas reseñadas; incluye la
denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad.
- Indirecta: una disposición. criterio o práctica aparentemente neutros puede
ocasionar a una o varias personas una desventaja particular . con respecto a otras
por razón de las causas reseñadas.
- Por asociación: una persona o grupo en la que se integra, debido a su relación
con otra sobre la que concurra alguna de las causas protegidas.
- Por error: una apreciación incorrecta acerca de las características de la persona
o personas discriminadas.
- Múltiple, una persona es discriminada de manera simultánea o consecutiva por
dos o más causas.
- Interseccional, concurren o interactúan diversas causas de las previstas en esta
ley, generando una forma específica de discriminación.
- Acoso discriminatorio.
- Inducción, orden o instrucción de discriminar.

Acción positiva, los art 4.2 y 17 ET vendan al empresario la adopción de medidas

laborales discriminatorias, se consideran acciones positivas las diferencias de trato
orientadas a prevenir, eliminar y compensar cualquier forma de discriminación en su
dimensión colectiva o social.

Represalias, El art. 17.1 ET reputa «nulos y sin efectos» los actos discriminatorios,
tanto si consisten en decisiones unilaterales del empresario como si vienen en
disposiciones normativas o contratos individuales.

Tutela, el trabajador que sea víctima de discriminación por parte del empresario podrá
solicitar, bien el cese de las medidas discriminatorias, bien la resolución del contrato
con derecho a indemnización (art. 50.1 ET)

Carga probatoria, Habrá inversión de la carga de la prueba, siendo el empresario el

que determine el porqué actúa como actúa. El trabajador que denuncia discriminación
debe aportar al menos indicios o precedentes de la misma.

Sanciones administrativas, Las decisiones discriminatorias del empresario constituyen

además infracciones muy graves, sancionables administrativamente e incluso
penalmente.

3. Derecho a la intimidad, a la libertad ideológica y a la libertad de expresión

a) El derecho a la intimidad, caracterizada ésta como «el espacio reservado a los asuntos
del sujeto frente a interferencias ajenas». El genérico derecho a la intimidad aparece
recogido en su vertiente laboral en los arts. 4.2.e y 18 ET. La LO 3/2018 ha introducido
un art. 20 bis ET, cuyo tenor los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de
los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión
digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y
geolocalización. El TC ha considerado que la mera grabación de una conversación
telefónica, que luego sirvió como prueba para el despido, no viola el derecho a la
intimidad y el secreto en las comunicaciones. Igualmente ha reputado que no afecta al
derecho a la intimidad la información de los datos salariales del trabajador a la
representación laboral en la empresa.

b) El trabajador tiene, derecho a la libertad ideológica, estrechamente relacionada con

las libertades religiosas y de culto, y limitada por el respeto al orden público.

c) La libertad de expresión también puede verse modalizada en el seno del contrato de

trabajo, especialmente atendiendo a exigencias de la buena fe, que prohíben las críticas
insultantes o vejatorias.

CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN LABORAL

Se configura como a) una prestación de hacer; b) una prestación voluntaria, personal,

dependiente y por cuenta ajena; c) una prestación continuada.

1. La clasificación profesional

La técnica de la clasificación profesional se estructura en dos fases: una primera, de

carácter general, a cuyo través se fija el sistema mismo de la clasificación, y una
segunda, de carácter particular, a través de la cual se asigna a cada concreto trabajador
una función o cometido laborales; esto es, se le clasifica.

Esta noción jurídica fue el eje del estricto sistema de clasificación propio de las
ordenanzas. El ET dio un paso importante en la superación de esa concepción. Tarea
complementada por la negociación colectiva, que ha venido sustituyendo las viejas
relaciones de categorías, largas y minuciosas, por elencos escuetos de grupos
profesionales.

a) Fase previa de establecimiento de un sistema de clasificación profesional: en dicha

fase se fija la relación de grupos profesionales. Esa operación general ha de llevarse a
cabo la negociación colectiva, a través del convenio colectivo o el simple acuerdo de
empresa. La figura del grupo profesional se acoge y precisa en el art. 22 ET. El grupo
profesional sigue encuadrando unitariamente «las aptitudes profesionales, titulaciones y
contenido general de la prestación», de modo que dentro de él caben «distintas tareas,
funciones especialidades profesionales y responsabilidades». El art. 22.3 ET exige que
los criterios definidores de los grupos profesionales garanticen la ausencia de
discriminaciones entre mujeres y hombres.

b) Asignación de grupo al concreto trabajador tal operación se realiza por acuerdo

contractual entre empresario y trabajador. Una regla específica dispone que cuando el
trabajador realice su prestación laboral en régimen de «polivalencia funcional», el
encuadramiento del trabajadores atenderá a las funciones «que se desempeñen durante
mayor tiempo» (art. 22.4 ET). El art. 24.1 ET considera parte integrante del «sistema de
clasificación profesional» el régimen de los ascensos.

LOS PODERES DEL EMPRESARIO

La satisfacción del genérico derecho de crédito del empresario exige que éste, por
imperativo de la naturaleza de la relación laboral, ostente un haz de poderes destinados
a la organización general de la empresa y a la ordenación de las singulares prestaciones
laborales (poder de dirección) y a la represión de las conductas laboralmente ilícitas del
personal de la empresa (poder disciplinario).

1. Poder de dirección

a) El reconocimiento legal del poder de dirección, cuyo fundamento constitucional se

encuentra en la libertad de empresa consagrada en el art.38 Ce: los trabajadores a los
que se aplica el Estatuto son los que prestan servicios «por cuenta ajena y dentro del
ámbito de organización y dirección de empresario». Deber básico del trabajador es
cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus
facultades directivas; como dice el art. 20.1 ET «el trabajador estará obligado a realizar
el trabajo convenio bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue».

b) El contenido de este poder es muy amplio y variado, comprendiendo tanto funciones

ordenadoras como de control y vigilancia y funciones de decisión sobre la organización
de la empresa; específicamente, el art. 20.2 ET atribuye al poder directivo la facultad de
contribuir a determinar el nivel de diligencia debida por el trabajador.

c) Las funciones directivas se refieren pues, a la organización del trabajo, tanto en su

dimensión individual como colectiva.

d) Particular mención al ius variandi o potestad del empresario de alterar,

unilateralmente, los límites de la prestación laboral. Por definición, el jus variandi
impone modificaciones no sustanciales, pues las calificadas legalmente como esenciales
se rigen por un régimen propio.

e) La titularidad del poder de dirección corresponde al empresario, sea éste individual o

social; el art. 20.1 ET alude a tales delegaciones de poder, siguiendo la tónica del art. 69
LCT, basado a su vez en el art. 81 LCT.
f) En cuanto al ejercicio del poder de dirección, el propio Estatuto contempla además de
la típica facultad de dictar órdenes e instrucciones, dos manifestaciones cuya inclusión
revela una clara influencia del Estatuto de los Trabajadores italiano 1970.

o El art. 20.3 ET autoriza al empresario a adoptar las medidas que estime más
oportunas de vigilancia y control para comprobar el cumplimiento por los
trabajadores de sus obligaciones. Según el art. 18 ET el empresario puede
ordenar registros sobre la persona del trabajador, sus taquillas y efectos
particulares cuando sean necesarios para la protección del patrimonio
empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa. La jurisprudencia
autoriza al empresario a fijar reglas de uso del teléfono por los trabajadores, así
como sobre el uso de los ordenadores en la empresa.

o El art. 20.4 ET autoriza al empresario para investigar el estado de salud alegado

por el trabajador para justificar ausencias al trabajador, con el fin de evitar
absentismo, el empresario puede ordenar el oportuno reconocimiento a cargo de
personal médico.

g) El poder de dirección del empresario, en cuanto que no es un poder absoluto o

ilimitado.

o El poder de dirección ha de ejercitarse respetando límites «externos» impuesto

por la Ce. Las ordenes patronales que contrarían tales derechos serán nulas,
como en general lo serán las que infrinjan lo dispuesto en normas estatales o
convencionales.

o El poder de dirección debe también respetar límites internos, en cuanto que ha

de ser ejercido de buena fe y en forma regular.

2. Poder disciplinario

El empresario sanciona las faltas laborales de los trabajadores

a su servicio. El poder disciplinario permite al empresario adoptar decisiones
sancionadoras de eficacia inmediata, sin necesidad de acudir a las instancias judiciales
para su imposición y efectividad.
a) El poder disciplinario tiene su fuente jurídica inmediata en la celebración del contrato
de trabajo, y su origen mediato en la voluntad de la ley. Este poder sancionador tiene su
fundamento sociológico en la estructura organizada que en la empresa.

b) La recepción del sistema sancionador en la relación laboral se debe a la insuficiencia

de los mecanismo civiles de la resolución por incumplimiento y de la indemnización de
daños. La atribución de meras consecuencias indemnizadoras resulta insuficiente
respuesta frente al incumplimiento del trabajador, tanto por la posible debilidad
patrimonial de éste como por la complicación que supondría para el empresario exigir
judicialmente tal indemnización, previa prueba del incumplimiento laboral y del daño
por él producido.

c) El carácter irrenunciable del poder disciplinario no impide la eventual renuncia a su

ejercicio, que operaría como una condonación de la falta del trabajador.

d) La normativa sectorial establece tradicionalmente tablas de faltas y sanciones

laborales, generalmente muy pormenorizadas. El art. 58.3 ET prohíbe expresamente dos
modalidades de sanción: la reducción del derecho al descanso y el descuento en la
retribución.

f) El ET (art. 60.2) fija un cuadro de plazo de prescripción de faltas según el cual:

- Las faltas leves prescriben a los 10 días contados a partir de la fecha en que la
dirección de la empresa conociera su comisión.

- Las faltas graves prescriben a los 20 días.

- Las faltas muy graves prescriben a los 60 días.

En todo caso, las faltas prescriben a los 6 meses de haberse cometido, interrumpiéndose
la prescripción durante la instrucción penal.

DEBERES EN MATERIA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO (poco

probable que caiga en el examen)

1. El deber de seguridad y salud laborales: contenido

El deber de seguridad y salud laborales obliga básicamente a los empresarios y tiene una
doble y clásica proyección: se trata de una obligación privada, contractual, de cuyo
incumplimiento derivan responsabilidades indemnizatorias, y al tiempo de un deber
jurídico- público frente al Estado de cuya infracción derivan responsabilidades
administrativas e incluso penales.

El empresario debe ajustar su deber general de prevención a la idea de integración de la

actividad preventiva en la empresa y a la observancia de una serie de principios: evitar
los riesgos, evaluar los riesgos inevitables, combatir los riesgos de su origen, adaptar el
trabajo a la persona, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir los factores
peligrosos por los que entrañen menos o ningún peligro, planificar la prevención,
anteponer la protección colectiva a la individual y dar las debidas instrucciones a los
trabajadores, el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente
ilimitado.
El genérico deber de prevención del empresario se concreta en una serie de deberes
básicos: valorar la capacidad y aptitudes de los trabajadores, evaluar los riesgos,
proporcionar equipos de protección adecuados, llevar a cabo determinadas medidas en
caso de riesgo grave e inminente, informa y consultar al personal.

2. Servicios de prevención

Un cualificado deber empresarial es el de designar trabajadores con funciones

preventivas, o crear servicios de prevención, o concertar tales servicios con entidades
ajenas a la empresa.

3. Deberes de información, consulta y participación

Es el deber de garantizar la formación preventiva de sus trabajadores (art. 19.4 ET), así
como el de consultar a los trabajadores en materia de organización de la seguridad y
salud en la empresa.

4. El deber de paralización de los trabajos muy peligrosos.

En caso de riesgo grave e inminente, el empresario debe adoptar las medidas precisas
para que la actividad laboral se interrumpe e incluso los trabajadores abandonen de
inmediato el lugar de trabajo.

El empresario vendrá obligado a paralizar los trabajos cuando, tras detectar un riesgo
grave e inminente, le requiere a tal efecto la Inspección de Trabajo (art. 44 LPRL).

5. Responsabilidades y sanciones

Para evitar el enriquecimiento injusto del accidentado, la jurisprudencia declara que

procede deducir de la indemnización de daños y perjuicios el importe de otras como las
prestaciones de S.S, siempre que la compensación opere entre indemnizaciones
homogéneas.

El cuadro legal de responsabilidades se contempla con unas reglas sobre

responsabilidad solidaria del empresario principal y sobre responsabilidades en caso de
empresas de trabajo temporal.

En cuanto a lo primero, el empresario principal responde solidariamente con el

empresario contratista o subcontratista de las responsabilidades civiles y administrativas
contraídas por éste en materia preventiva

En cuanto al caso de las empresas de trabajo temporal, el grueso de las

responsabilidades en materia preventiva recae sobre el empresario usuario; no obstante,
la empresa de trabajo temporal responde en materia de formación preventiva de los
trabajadores cedidos.

OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DE LAS EMPRESAS DE TRABAJO

TEMPORAL

1. Legalización de las empresas de trabajo temporal

La derogación del originario art. 43 ET se acompañó de la legalización de las llamadas

empresas de trabajo temporal.

La ley 14/ 1994 de 1 de junio procede a regular dichas empresas, co la vista puesta en su
capacidad de creación de empleo y con el propósito de adecuar nuestra legislación,
también en esta materia, a la existencia en el marco europeo.

2. Concepto de empresa de trabajo temporal, requisitos de constitución

De acuerdo con el art.1 LETT, la empresa de trabajo temporal es aquella cuya actividad
fundamental cosiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter
temporal, trabajadores por ella contratados, se trata de una manifestación de
descentralización productiva, de utilización de trabajadores ajenos y no propios.

La actividad de la ETT da lugar a una relación de derechos común entre ella y la

empresa usuaria o receptora de los trabajadores cedidos.

La ETT precisa para constituirse de la autorización de la Administración laboral, que

lleva también el Registro de tales empresas. La autorización es única y con eficacia en
todo el territorio nacional, sin límite de duración.

Para la obtención o renovación de la autorización, es previa la acreditación de una serie

de circunstancias: existencia de una organización adecuada; dedicación exclusiva a la
cesión de trabajo temporal; hallarse al corriente de sus obligaciones fiscales y de S.S;
constituir garantía económica que responda del cumplimiento de sus obligaciones
salariales y de S.S; no haber sido sancionada la empresa con suspensión de actividad en
2 o más ocasiones; incluir en su denominación la expresión empresa de trabajo temporal
o ETT.

3. Relación entre empresa de trabajo temporal y empresa usuaria

La ETT existe para servir a las empresas unitarias, aportándoles temporalmente

trabajadores y evitándoles así realizar directamente contratos de trabajo.

La relación entre una y otra empresa se formaliza a través de un «contrato de puesta a

disposición» que se rige por la legislación civil y mercantil.
Mediante dicho contrato, que ha de ser escrito, la ETT se compromete a ceder
temporalmente trabajador(es), poniéndolo (s) a disposición de la empresa usuaria para
que ésta pueda atender necesidades también temporales. Ello explica que el contrato de
puesta a disposición pueda celebrarse en los mismos casos en que la empresa usuaria
podría celebrar contratos de duración determinada (art. 6.2 LETT).

Expresamente excluidos del contrato de puesta a disposición están los supuestos de: a)
sustitución de huelguistas; b) trabajos de especial peligrosidad c) cuando la empresa
usuaria haya amortizado en los doce meses anteriores el puesto que pretenda cubrir, por
despido improcedente, despido colectivo, despido por causa objetiva o extinción basada
en incumplimiento grave del empresario salvo casos de fuerza mayor; c) cuando se
intente ceder trabajadores a otra empresa de trabajo temporal (art. 8 LETT)

El contrato de puesta a disposición, cuya duración condiciona la del contrato temporal

del trabajador cedido, ha de formalizarse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 15 del
RD 417/2015, de 29.5.

4. Relación entre la empresa de trabajo temporal y los trabajadores destinados a

empresas usuarias

Entre la ETT y cada trabajador destinado a empresas usuarias media un contrato de

trabajo. Superando el precedente criterio jurisprudencial, la regulación introducida por
RDL 32/2021 admite varias posibilidades:

a) Contratos de carácter temporal, es decir, por duración determinada coincidente

con la del contrato de puesta a disposición (art. 10.1 LETT).

b) La ETT puede celebrar contratos de trabajo en prácticas y contratos para la

formación y el aprendizaje (referencias que deben entenderse realizadas al actual
contrato formativo) con los trabajadores contratados para ser puestos a
disposición de las empresas usuarias de acuerdo con lo previsto en la normativa
reguladora de dichos contratos.

c) La ETT puede celebrar también con el trabajador un contrato de trabajo para la

cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas
usuarias diferentes, siempre que tales contratos de puesta a disposición estén
plenamente determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo y
respondan en todos a necesidades temporales de la usuaria.

d) La ETT puede celebrar contratos de carácter fijo-discontinuo para la cobertura

de contratos de puesta a disposición vinculados a necesidades temporales de
diversas empresas usuarias, coincidiendo en este caso los períodos de
inactividad con el plazo de espera entre dichos contratos.
Los trabajadores cedidos tienen los mismos derechos básicos (remuneración, jornada y
descansos, vacaciones, horas extraordinarias, trabajo nocturno y días festivos) que si los
hubiera contratado directamente la empresa usuaria (art. 11.1 LETT, redactado por Ley
35/2010). Se trata de un principio (equiparación de derechos) axial y celosamente
defendido por jurisprudencia tanto nacional cuanto comunitaria.

En su condición de parte del contrato, la ETT asume las obligaciones de pago del salario
(cuyo importe mínimo será el fijado por el convenio colectivo que sea de aplicación a la
empresa usuaria), así como los correspondientes deberes de Seguridad Social, y deberes
de formación en materia de prevención de riesgos laborales (art. 12.1 y 2 LETT).

La ETT tiene obligaciones particulares en materia de formación profesional:

a) debe comprobar, y en su caso impartir, esta formación a los trabajadores; b) a tal fin
debe dedicar, aparte de la cuota por formación profesional, el 1 por 100 de la masa
salarial (art. 12.2 LETT).

Al finalizar el contrato de puesta a disposición, la ETT debe abonar al trabajador (se

entiende que cuando además se extinga su propio contrato de trabajo temporal) una
indemnización: 12 días por año de servicio, o la establecida en la normativa específica
aplicable (arts. 11.2 y 16.3 LETT).

5. Relación entre la empresa usuaria y el trabajador cedido

No hay contrato de trabajo entre una y otro, pero ello no impide que existan entre ambos
ciertos derechos y deberes derivados de la relación mutua creada ex lege. A la empresa
usuaria compete el ejercicio del poder de dirección sobre el trabajador cedido, aunque
no goza de poder disciplinario, que sigue en manos de la ETT, la cual podrá ejercitarlo a
instancia de la empresa usuaria.

Esta debe informar al trabajador cedido en materia de seguridad y salud en el trabajo: es

responsable del grueso de los deberes en tal materia (art. 16.2 LETT) y responde
subsidiariamente de las obligaciones salariales e indemnizatorias por extinción del
contrato y las de S.S.
Por su parte, el trabajador cedido tiene derecho a plantear reclamaciones laborales a
través de la representación del personal de la empresa usuaria, en otro orden de cosas,
tiene también derecho a utilizar los medios colectivos de la empresa usuaria.

Si concluido el contrato de puesta a disposición, el trabajador sigue prestando servicios

en la empresa usuaria, la ley le considera vinculado a ésta por un contrato indefinido
(art. 7.2 LETT).

CONTRATO DE TRABAJO A PRUEBA

 1. Concepto

El contrato de trabajo a prueba es un negocio jurídico bilateral mediante el cual el

empresario y el trabajador pretenden el conocimiento empírico de las condiciones
contractuales que habrán de regir en el futuro y buscan la experimentación sobre el
terreno de la relación de trabajo mediante la ejecución de las prestaciones respectivas de
las partes.

El contrato ha de concertarse por escrito ( art 14.1 ET , las consecuencias de su omisión

están previstas en e art 8.2 E: el contrato se presume indefinido y a tiempo completo
La doctrina entiende nulo el pacto de prueba verbal, de modo que la extinción del
contrato a prueba se reputará despido improcedente.

2. Naturaleza jurídica

No coincide con con la del contrato de trabajo, puesto que la causa del contrato de
prueba es la comprobación practica de las condiciones de una futura relación laboral, de
tal modo que que en la prueba lo esencial es el experimento.

El art 14.3 niega plenos efectos al periodo de prueba, confirmando as su peculiaridad

frente al contrato de trabajo.

También aporta un argumento adicional en favor de la tesis de la dualidad de parte

(contrato de prueba y contrato de trabajo con plenos efectos ), en cuanto que elimina la
posibilidad de que el contrato se celebre a prueba ope legis, y encomienda a la.
Autonomía de las partes la decisión acerca de tal negociación.

El art 14.1 dice que que el empresario y el trabajador están obligados a realizar las
experiencias que constituyan el objeto de prueba. Si tales experiencias satisfacen a
ambas partes, están proceden a anular el contrato de trabajo propiamente dicho
prestando tácitamente su consentimiento para ello.

El trabajador tiene durante la prueba los derechos y obligaciones correspondientes al

puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de la plantilla art 14.2 ET.
3. Duración, régimen extintivo.

a) El art. 14.1 ET atribuye a los convenios colectivos la determinación de los

períodos máximos de duración del contrato de trabajo a prueba; sin perjuicio de que las
partes del contrato puedan concertar éste renunciando a la prueba.

A falta de pacto, dichos períodos máximos de duración del contrato a prueba son los que
fija el propio ET: a) seis meses para los técnicos titulados; b) dos meses para los demás
trabajadores (o tres cuando éstos estén ocupados en empresas de menos de veinticinco).
El art. 14.1 in fine considera nulo el pacto sobre periodo de prueba cuando el trabajador
haya desempeñado las misas funciones en la empresa,: salvo que la duración de esas
funciones sea inferior a la establecida para el período de prueba, exige también la
posibilidad de que se pacte un previo período de prueba en los contratos de duración
determinada. Cuando esos contratos temporales sean los regulados en el art. 15 PT y se
concierten por tiempo no superiores meses, el de prueba no podrá exceder de un mes,
salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo (art. 14.1 ET)

En caso de nacimiento, adopción, riesgo durante la lactancia, violencia de género sobre

la vid de la relación jurídica, puede determinar la interrupción de su computo, si así lo
acuerdas las partes, en caso contrario se entiende que corre el periodo de prueba,
También la huelga interrumpe el cómputo de la prueba (TCT 24 y 25.11.1981).

b) La singularidad más importante del contrato a prueba es, sin embargo, la de

que durante él cualquiera de las partes podrá desistir de la relación de trabajo sin que tal
decisión dé lugar a indemnizaciones (art. 14.2 ET).

La doctrina ha postulado que que el despido del trabajador durante el contrato de prueba
no procede per arbitrium merum del empresario, sino que debe fundarse en causas
justas.
El pronunciamiento del art. 14.2 ET se limita, sin embargo, a preceptuar que durante el
período de prueba cualquiera de las partes puede desistir.

Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene, en este sentido, que la decisión de extinguir

el periodo de prueba procede «sin tener por qué explicarla», esto es, sin necesidad de
justificar causa alguna. TC 94/1984, de 16.10, puntualiza que si bien la referida facultad
de extinción inmotivada no es de suyo discriminatoria, no debe ejercitarse «por causas
ajenas al propio trabajo, en contra de un derecho fundamental»

El art. 14.2.II ET dispone que la resolución a instancia empresarial será nula en el caso
de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta
el comienzo del período de suspensión por nacimiento, o maternidad, salvo que
concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad.

LAS AGENCIAS DE COLOCACIÓN

Las agencias privadas de colocación son «agentes de la intermediación» en el empleo

(art. 32 LE). Para funcionar como agencias de colocación, éstas tienen que presentar una
«declaración responsable», que sustituye a la anterior autorización previa (art. 33.2 LE).
El art. 33.1 LE admite las agencias «con o sin ánimo de lucro», sin perjuicio de la
gratuidad del servicio para los trabajadores.
Las agencias de colocación han de llevar a cabo su actividad de acuerdo con los
principios de igualdad y no discriminación. Las empresas de trabajo temporal pueden
actuar también como agencias de colocación (art. 33.2 LE).

Distintas de las agencias de colocación son las empresas de selección; mientras que
aquéllas son verdaderos agentes intermediarios en la colocación de trabajadores, éstas se
limitan a realizar las pruebas precisas para evaluar la capacidad y méritos de los
solicitantes de un puesto de trabajo. Obviamente, a estas empresas de selección no son
de aplicación las exigencias que pesan sobre las agencias de colocación.