Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 13360184

OPINIÓN Nº 154-2018/DTN

Entidad: Ministerio de Cultura

Asunto: Aplicación de penalidad distinta a la mora

Referencia: Oficio N° 900074-2018/OGA/SG/MC

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director General de la Oficina General de

Administración del Ministerio del Ambiente formula consultas sobre la aplicación de la
penalidad distinta a la mora sobre Garantía de Fiel Cumplimiento una vez realizada la
conformidad y el pago total, de acuerdo a lo dispuesto en el marco de la anterior
normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es oportuno señalar que las presentes consultas se encuentran

vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante
Decreto Legislativo N° 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)1; por tanto, la misma será absuelta bajo los alcances de dicho cuerpo
normativo (en adelante, “la anterior normativa de contrataciones del Estado”2).

Las consultas formuladas son las siguientes:

1 Normas vigentes hasta el 8 de enero del 2016.

2 Cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado está conformada por la Ley, el Reglamento y las
Disposiciones Reglamentarias emitidas por el OSCE.
 2

2.1 “¿En aplicación del Art.165 del Reglamento, procede el cobro de penalidades
distintas a la de mora, sobre la garantía de fiel cumplimiento (presentada en la
modalidad de retención del 10 % del monto del contrato original), con
posterioridad del pago total y conformidad de las prestaciones periódicas de un
contrato de ejecución periódica?” (Sic).

2.1.1.En primer término, según la doctrina3, la penalidad o cláusula penal es una

obligación accesoria, cuya función principal es resarcir los daños ocasionados por
el incumplimiento total o parcial de una o de un conjunto de obligaciones. Bajo
esta premisa, la inserción de la cláusula penal en un contrato implica aceptar una
presunción de daño, razón por la cual, una vez verificado el incumplimiento, el
acreedor puede exigir el pago de la penalidad sin la necesidad de probar un daño
efectivo.

Dicho esto, se debe precisar que el artículo 48° de la anterior Ley otorgaba a las
Entidades la prerrogativa de establecer penalidades en el contrato, las cuales
podían ser de dos tipos: i) La penalidad por mora, en caso de configurarse el
retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato; y ii)
“otras penalidades” distintas a la mora, aplicables a otra clase de incumplimientos.

Asimismo, el artículo 166 del anterior Reglamento prescribía que las penalidades
distintas a la mora debían ser objetivas, razonables y congruentes, según el
siguiente detalle:

(i) Objetivas. Implicaba que la Entidad establecía de manera clara y precisa los
tipos de incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de
la penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento
mediante el que se verificaría la ocurrencia de tales incumplimientos,
según la naturaleza y características particulares de cada contratación4;

(ii) Razonables. Implicaba que cada uno de los montos o porcentajes de la

penalidad que habrían de aplicarse al contratista debían ser proporcionales a
la gravedad y reiteración del incumplimiento.

(iii) Congruentes con el objeto de la convocatoria. Implicaba que se penalizara el

incumplimiento de alguna obligación comprendida o relacionada con el
objeto de la convocatoria.

Al respecto, a efectos de la absolución de la presente consulta, conviene resaltar la

objetividad como característica fundamental de una penalidad distinta a la mora,
pues en virtud de ella la Entidad tenía la obligación de: i) establecer en las bases
un procedimiento para la verificación del incumplimiento que activaría la
penalidad; ii) verificar el incumplimiento de acuerdo a dicho procedimiento.

3 Al respecto, conviene citar la definición de MORON URBINA “la cláusula penal o simplemente penalidad es un
pacto accesorio en beneficio de la entidad por el cual se crea una obligación destinada a fijar la reparación económica
para el caso de incumplimiento (total o parcial)”. Morón Urbina, Juan Carlos. La Contratación Estatal. Gaceta
Jurídica. 2016. Pág. 586.
4
De conformidad con el criterio establecido en diversas opiniones, tales como 064-2012/DTN y 084-2012-DTN.
 3

Adicionalmente, debemos anotar que mediante la Opinión 020-2014/DTN5, se ha

desarrollado que las penalidades distintas a la penalidad por mora deben ser
cobradas conforme a lo establecido al artículo 165 del anterior reglamento, esto
es, mediante su deducción “de los pagos a cuenta, pago total, liquidación de
obra; o si fuese necesario, del monto resultante de la ejecución de las garantías
de fiel cumplimiento o de monto diferencial de la propuesta.”6

De lo expuesto hasta aquí, se desprende que durante la vigencia de la anterior

normativa de Contrataciones del Estado, la Entidad cobraba las penalidades
correctamente determinadas, deduciendo el monto, según correspondiera: i) De
los pagos a cuenta; ii) Del pago total; iii) De la liquidación de obra; iv) De la
ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o de monto diferencial de la
propuesta.

2.1.2. De otro lado, es pertinente señalar que las garantías son obligaciones accesorias
destinadas a asegurar y proteger el cumplimiento de una obligación determinada y
cuentan con 2 funciones: i) Función compulsiva, en virtud de la cual tienen el
propósito de compeler al contratista al cumplimiento cabal de las prestaciones a su
cargo; y ii) Función resarcitoria, en virtud de la cual, a través de su ejecución y
aplicación buscan indemnizar a la Entidad de eventuales daños y perjuicios
derivados de incumplimientos que se hayan suscitado.

De acuerdo a lo establecido por la anterior normativa de Contrataciones del

Estado las garantías podían ser:

i) De Fiel Cumplimiento, la cual tenía por objetivo respaldar el correcto

cumplimiento por parte del contratista, de todas las obligaciones que asumió
frente a la Entidad, según lo estipulado en el contrato, las Bases integradas o la
oferta ganadora;

ii) Por adelantos, la cual tenía como propósito financiar la ejecución de las
prestaciones del Contratista;

iii) Por monto diferencial de la propuesta, la cual tenía por objetivo

garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista,
protegiendo a las Entidades contratantes de ofertas temerarias.

Asimismo, se debe anotar que el artículo 164° del anterior reglamento establecía
los supuestos de ejecución de garantías, es decir, aquellas circunstancias en que
la Entidad podía requerir el monto que correspondiera y disponer de él. Al
respecto, conviene precisar lo siguiente:

5
En la opinión citada se concluyó “Las penalidades distintas a la "penalidad por mora en la ejecución de la
prestación", al igual que esta última, pueden ser deducidas por la Entidad de los pagos a cuenta, del pago final o de
la liquidación final; así como del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el
monto diferencial de propuesta, si fuese necesario; pues solo así podrán cumplir con su finalidad”. (El subrayado es
agregado)

6
Artículo 165 del Reglamento del Decreto Legislativo 1017.
 4

i) Ninguno de estos supuestos contemplaba la posibilidad de que la Entidad

ejecutara las garantías una vez emitida la conformidad y efectuado el
pago, esto es, luego de la culminación del contrato7; ello en virtud de que
las garantías, en tanto obligaciones accesorias, solo se podían ejecutar
mientras se encontrasen vigentes aquellas obligaciones a las buscaba
proteger.

ii) Los mencionados supuestos habilitantes para la ejecución eran igualmente

válidos para todo tipo de garantías independientemente de la forma en que
estas hubieran sido presentadas (carta fianza, póliza de caución o
retención)

Por último, en relación con lo desarrollado en las líneas precedentes, resulta

pertinente citar lo establecido en el anterior reglamento con respecto a la vigencia
de las garantías:

“Artículo 158° Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el

postor ganador debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del
mismo. Esta deberá ser emitida por una suma equivalente al 10% del monto del
contrato original y tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la
prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios o hasta el
consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución o consultoría de
obras” (El subrayado es agregado)

“Artículo 160° Cuando la propuesta económica fuese inferior al valor

referencial en más del diez por ciento (10%) de éste en el proceso de selección
para la adquisición o suministro de bienes, para la suscripción del contrato el
postor ganador deberá presentar una garantía adicional por un monto
equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la diferencia entre el valor
referencial y la propuesta económica. Dicha garantía deberá tener vigencia
hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista,
en el caso de bienes y servicios.”(El subrayado es agregado)

2.1.3. A partir de lo expuesto, se concluye que de acuerdo a lo previsto en el primer

párrafo del artículo 165 del anterior reglamento, para deducir una penalidad del
monto correspondiente a la garantía de fiel cumplimiento era preciso que la
entidad se hubiera encontrado habilitada para disponer de dicho monto. Para
ello, debía haber acaecido alguna circunstancia que encajara dentro de alguno de
los supuestos para la ejecución de garantías establecidos en el artículo 164 del
anterior reglamento.

7
Se debe precisar que, de acuerdo al artículo 42 de la anterior Ley de contrataciones “Los contratos de bienes y
servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente”. (El
subrayado es agregado)
Asimismo, el artículo 177 del anterior reglamento “Luego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera
el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratación
respectivo. (El subrayado es agregado)
 5

Asimismo, en atención a la consulta planteada, se debe anotar que el artículo 164

del anterior reglamento, no contemplaba la posibilidad de ejecutar la garantía
una vez emitida la conformidad final y efectuado el pago total, esto es, luego de
la culminación del contrato. La justificación de ello está en que las garantías, en
tanto
obligaciones accesorias, solo se podían ejecutar mientras se encontrasen vigentes
aquellas obligaciones a las que buscaba proteger.

En conclusión, bajo la anterior normativa de contrataciones del Estado, no era

posible efectuar el cobro de una penalidad deduciendo el monto de la garantía de
fiel cumplimiento luego de haberse emitido la conformidad final y efectuado el
pago total, toda vez que en dicho supuesto ya había culminado el contrato y la
entidad no se encontraba habilitada para ejecutar la garantía.

2.2. “En caso que la respuesta anterior sea afirmativa ¿Cuál sería el procedimiento
para realizar el cobro o deducción de las penalidades distintas a la mora sobre
la mencionada retención?

Conforme a lo desarrollado al responder la consulta precedente, una vez emitida

la conformidad final y efectuado el pago total, no era posible efectuar el cobro de
una penalidad deduciéndola del monto resultante de la ejecución de la garantía de
fiel cumplimiento, toda vez que en dicho supuesto ya había culminado el contrato
y la entidad no se encontraba habilitada para disponer del monto correspondiente
a dicha garantía.

No obstante lo mencionado, se debe tener presente que la deducción de la

penalidad con cargo a los pagos a cuenta, pago total, liquidación o al monto
resultante de la ejecución de garantías eran modos de hacer efectivo el cobro de la
penalidad. En esa línea, en caso de que dichas modalidades de cobro no hubieran
sido viables, la Entidad en su calidad de garante del interés público debía acudir a
la vía correspondiente con la finalidad de hacer valer su derecho al cobro.

2.3. “En caso la respuesta anterior sea negativa ¿Cuál sería la vía correspondiente
para ejercer la acción de cobro de las otras penalidades?

Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que

absuelve el OSCE son aquellas consultas genéricas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en vía de consulta,
este Organismo Supervisor no puede determinar la vía correspondiente para
ejercer la acción de cobro de las penalidades, pues ello debe ser definido por la
Entidad en atención a las características peculiares de un caso en concreto y
además ello excedería la habilitación establecida en el literal o) del artículo 52 de
la Ley.

2.4. “¿Es posible aplicar una penalidad considerada en “otras penalidades”, sin
haber cumplido con el procedimiento previsto en las Bases y el contrato; es
decir, sin haberle comunicado previamente y por haber requerido su
subsanación, cuando se ha detectado la penalidad con posterioridad al pago
 6

total de un contrato de ejecución periódica, en mérito de una acción del Órgano

de Control Institucional?”(Sic)

2.4.1. Conforme a lo mencionado al absolver la primera consulta, la anterior normativa

de contrataciones del Estado contemplaba la posibilidad de incluir en las bases
otras penalidades distintas a la mora. No obstante ello, cabe precisar que estas
debían contar con las siguientes características: Objetividad, Razonabilidad y
Congruencia con el objeto de la convocatoria.

Abundando en ello, y en atención al tema objeto de la presente consulta, la

objetividad implicaba que la Entidad establecía de manera clara y precisa los tipos
de incumplimiento que serán penalizados, los montos o porcentajes de la
penalidad para cada tipo de incumplimiento, y la forma o procedimiento
mediante el que se verificará la ocurrencia de tales incumplimientos, según la
naturaleza y características particulares de cada contratación.

En virtud de lo mencionado, una penalidad distinta a la mora podía ser cobrada

mediante el procedimiento establecido en el artículo 1658 del anterior reglamento,
siempre que: i) Se hubiera establecido en las bases el procedimiento para la
verificación del incumplimiento que activaría la penalidad; ii) Se hubiera
verificado el incumplimiento de acuerdo a dicho procedimiento.

Adicionalmente, se debe remarcar que las penalidades se caracterizan por ser

obligaciones de carácter accesorio. Por tanto, su vigencia se encuentra
determinada por la vigencia de las obligaciones contractuales que busca cautelar.
En esa línea, una vez realizado el pago total, esto es, una vez culminado el
contrato no era posible hacer efectivo el cobro de la penalidad mediante el
procedimiento establecido en el artículo 165 del anterior reglamento, sino que se
debía acudir a la vía correspondiente, de acuerdo a las particularidades del caso9.

2.4.2. A partir de lo expuesto se concluye que las penalidades distintas a la mora no

podían ser aplicadas, es decir, deducidas de acuerdo a lo estipulado en el artículo
165 del anterior reglamento, si el incumplimiento que las generó no fue verificado
de acuerdo al procedimiento establecido en las bases.

3. CONCLUSIONES

3.1 Durante la vigencia de la anterior normativa de contrataciones del Estado, una vez
emitida la conformidad final y efectuado el pago total, no era posible efectuar el

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Conforme se ha indicado durante el desarrollo de la presente opinión, de acuerdo al artículo 165° del anterior
reglamento, las penalidades podían cobrarse mediante su deducción de los pagos a cuenta, del pago total, de la
liquidación; o de ser el caso del monto resultante de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento.

9
Cabe precisar que la acción de cobro debía ser realizada de manera independiente al inicio de los procedimientos
pertinentes para determinar la responsabilidad funcional y/o administrativa a la que hubiere lugar. Al respecto, se
debe anotar lo establecido en el artículo 176 del anterior reglamento, con respecto a la responsabilidad del
funcionario del área usuaria quien debía “verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad la
cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales”.
Asimismo, se debe tener presente lo establecido en el literal k del numeral 51.1 del artículo 51 de la anterior Ley, el
cual establecía que se impondría una sanción al proveedor, postor o contratista cuando se hubiera constatado después
de otorgada la conformidad, que este había incumplido con alguna de las obligaciones del contrato.
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cobro de una penalidad deduciéndola del monto resultante de la ejecución de la

garantía de fiel cumplimiento, toda vez que en dicho supuesto ya había culminado
el contrato y la entidad no se encontraba habilitada para disponer del monto
correspondiente a dicha garantía.

3.2 La deducción de la penalidad con cargo a los pagos a cuenta, pago total,
liquidación o del monto resultante de la ejecución de garantías eran modos de
hacer efectivo el cobro de la penalidad. En esa línea, en caso de que dichas
modalidades no hubieran sido viables, la Entidad en su calidad de garante del
interés público debía acudir a la vía correspondiente con la finalidad de hacer
valer su derecho al cobro.

3.3. Las penalidades distintas a la mora no podían ser aplicadas, es decir, deducidas de
acuerdo a lo estipulado en el artículo 165 del anterior reglamento, si el
incumplimiento que las generó no fue verificado de acuerdo al procedimiento
establecido en las bases.

Jesús María, 18 de septiembre de 2018

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
RVC.