Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.:11817425

OPINIÓN Nº 254-2017/DTN

Entidad: Oficina de Normalización Previsional

Asunto: Otorgamiento de conformidad de recepción

Referencia: Oficio Nº 800-2017-GG/ONP

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la Oficina de

Normalización Previsional consulta sobre la emisión de la conformidad de la recepción
de la última prestación cuando se hubiera sometido a arbitraje una controversia
relacionada con la aplicación de penalidad por mora.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad
con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado,
Ley N° 30225 (En adelante, la "Ley") y la Tercera Disposición Complementaria Final de
su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (En adelante, el
"Reglamento").

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las consultas que serán materia de análisis se
encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el " anterior
Reglamento")1. Por tanto, las mismas serán absueltas bajo los alcances de dicha
legislación (en adelante, la “anterior normativa de contrataciones del Estado”).

Al respecto, las consultas planteadas son las siguientes:

2.1 “¿Podría una entidad suspender la emisión de la conformidad de recepción de la

última prestación pactada, al resultado de un arbitraje que cuestiona penalidad
por mora?”.

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el penúltimo párrafo del artículo 41 de la
anterior Ley establecía que el contratista podía solicitar la ampliación del plazo

1 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

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pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente

comprobados y que modificaran el cronograma contractual. Al respecto, el artículo
175 del anterior Reglamento2 señalaba los hechos o circunstancias que, de
verificarse, habilitaban al contratista a solicitar la ampliación de plazo en los
contratos de bienes y servicios.

En relación con lo señalado, el contratista debía solicitar la ampliación de plazo

dentro de los siete (7) días hábiles siguientes a la notificación de la aprobación del
adicional o de finalizado el hecho generador del atraso o paralización; debiendo la
Entidad resolver dicha solicitud y notificar su decisión al contratista en el plazo de
diez (10) días hábiles, computado desde el día siguiente de su presentación. En caso
de no existir pronunciamiento expreso se tenía por aprobada la solicitud del
contratista, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad.

En ese contexto, cuando no se aprobaba la ampliación del plazo contractual, al no

haberse configurado alguna de las causales previstas en el artículo 175 del anterior
Reglamento, el retraso en la ejecución de las prestaciones se consideraba
injustificado3.

2.1.2 Al respecto, el primer párrafo del artículo 165 del anterior Reglamento disponía
que “En caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del
contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de
atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto
del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse”. (El subrayado
es agregado).

De esta manera, cuando el contratista se retrasaba injustificadamente en el

cumplimiento de las prestaciones a su cargo, la Entidad automáticamente le
aplicaba la penalidad por mora, cuyo monto se determinaba multiplicando la
penalidad diaria4 por el número de días de atraso; pudiendo deducirse –dicho

2“Artículo175.- Ampliación del plazo contractual

Procede la ampliación del plazo en los siguientes casos:

1. Cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo.

En este caso, el contratista ampliará el plazo de las garantías que hubiere otorgado.

2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.

3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestación del contratista por culpa de la Entidad; y,

4. Por caso fortuito o fuerza mayor”.

3 Similar criterio se puede apreciar en las Opiniones N° 064-2012/DTN y Nº 011-2014/DTN.
4 En todos los casos, la penalidad se aplicaba automáticamente y se calculaba de acuerdo a la siguiente fórmula:

Penalidad diaria = 0.10 x Monto

F x Plazo en días

Donde F tenía los siguientes valores:

a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días, para bienes, servicios y ejecución de obras: F = 0.40.
b) Para plazos mayores a sesenta (60) días:
b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25.
b.2) Para obras: F = 0.15.
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monto- de los pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final; o si era
necesario se cobraba del monto resultante de la ejecución de las garantías de fiel
cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta5.

No obstante, el contratista tenía la obligación de cumplir con la totalidad de

prestaciones a su cargo aun cuando hubiera incurrido en un retraso
injustificado y se le hubiera aplicado la penalidad por mora6; en esa medida, si
el contratista ejecutaba una siguiente prestación, la Entidad era responsable de
efectuar la recepción y de emitir la conformidad respectiva en caso que dicha
prestación se hubiera ejecutado de acuerdo a los términos y condiciones del
contrato7.

En relación con lo anterior, cabe anotar que de conformidad con lo establecido en

el primer párrafo del artículo 181 del anterior Reglamento “La Entidad deberá
pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la oportunidad
establecida en las Bases o en el contrato. Para tal efecto, el responsable de dar la
conformidad de recepción de los bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que
no excederá de los diez (10) días calendario de ser éstos recibidos, a fin que la
Entidad cumpla con la obligación de efectuar el pago dentro de los quince (15)
días calendario siguientes, siempre que se verifiquen las demás condiciones
establecidas en el contrato”. (El subrayado es agregado).

Por lo expuesto, se desprende que luego de otorgada la conformidad a la prestación

debidamente ejecutada, la Entidad debía cumplir con su obligación de efectuar
el pago a favor del contratista8; pudiendo deducir de su importe – es decir, de los
pagos a cuenta, del pago final o en la liquidación final, según correspondiera; o si
era necesario se cobraba del monto resultante de la ejecución de las garantías de
fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta- el monto de la penalidad
por mora que hubiera resultado aplicable.

2.1.3 Precisado lo anterior, corresponde señalar que en caso de existir discrepancias

derivadas de la aplicación de penalidades, el contratista podía recurrir a los
mecanismos de solución de controversias previstos en la anterior normativa de
contrataciones del Estado; estos eran, la conciliación o el arbitraje.

Al respecto, el numeral 52.1 del artículo 52 de la anterior Ley disponía lo siguiente:

“Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven
mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes”.

5 Según lo dispuesto en el artículo 165 del anterior Reglamento.

6 El retraso injustificado y la aplicación de la penalidad por mora no liberaba al contratista de cumplir con las
prestaciones a las que se hubiera obligado.
7 De conformidad con el primer párrafo del artículo 142 del anterior Reglamento, el contrato estaba conformado por el
documento que lo contenía, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como por los documentos derivados del
proceso de selección que establecieran obligaciones para las partes y que hubieran sido expresamente señalados en
el contrato.
8 De conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 177 del anterior Reglamento “Luego de haberse
dado la conformidad a la prestación se genera el derecho al pago del contratista”. (El subrayado es agregado).
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En dicha medida, se advierte que si un contratista no se encontraba de acuerdo con

la aplicación de una penalidad durante la ejecución del contrato, este podía someter
dicha controversia a arbitraje –o a conciliación-, según el acuerdo establecido por
las partes.

No obstante ello, corresponde anotar que la anterior normativa de contrataciones

del Estado no autorizaba a la Entidad a suspender el pago durante la realización del
arbitraje –o de la conciliación-; por tanto, si el contratista hubiera ejecutado las
demás prestaciones a su cargo de acuerdo a los términos y condiciones del contrato
y la Entidad hubiera emitido la conformidad correspondiente, sin perjuicio de la
aplicación de la penalidad por mora en discusión, esta –la Entidad- efectuaba el
pago de la prestación no controvertida.9

2.1.4 En consecuencia, una Entidad no podía suspender la emisión de la conformidad de

recepción de la última prestación al resultado de un arbitraje al que se hubiera
sometido una controversia relativa a la aplicación de penalidades; siendo que si
dicha prestación se hubiera ejecutado conforme a los términos y condiciones del
contrato, la Entidad debía otorgar la conformidad de recepción respectiva, a efectos
de cumplir con su obligación de pago a favor del contratista; sin perjuicio de la
aplicación de la penalidad por mora que pudiera corresponder.

2.2 “En caso no sea factible, ¿qué mecanismo tiene la entidad para no verse
perjudicada con la devolución de la carta fianza y el monto pagado, en caso
obtenga un laudo favorable de cobro?”.

Conforme a lo señalado en los antecedentes de la presente Opinión, las consultas

que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre
temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o
específicos; en esa medida, en vía de consulta, no es posible determinar ‘qué
mecanismo tiene la Entidad para no verse perjudicada con la devolución de la
carta fianza y el monto pagado en caso obtenga un laudo favorable de cobro’, toda
vez que ello excede la habilitación legal conferida a través del literal o) del artículo
52 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, corresponde señalar que en el marco de lo dispuesto por la

anterior normativa de contrataciones del Estado, cuando el contratista se retrasaba
de manera injustificada en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo, la
Entidad automáticamente debía aplicar la penalidad por mora; pues una de las
finalidades de esta penalidad era -justamente- resarcir a la Entidad por el
perjuicio que el retraso en la ejecución de las prestaciones le hubiera causado.10

3. CONCLUSIONES

3.1 Una Entidad no podía suspender la emisión de la conformidad de recepción de la

9 En concordancia con los criterios contenidos en la Opinión N° 117-2014/DTN.

10 En concordancia con lo señalado por esta Dirección a través de diversas Opiniones, entre ellas la N° 187-2016/DTN,
N° 089-2017/DTN, entre otras.
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última prestación al resultado de un arbitraje al que se hubiera sometido una

controversia relativa a la aplicación de penalidades; siendo que si dicha prestación
se hubiera ejecutado conforme a los términos y condiciones del contrato, la Entidad
debía otorgar la conformidad de recepción respectiva, a efectos de cumplir con su
obligación de pago a favor del contratista; sin perjuicio de la aplicación de la
penalidad por mora que pudiera corresponder.

3.2 En el marco de lo dispuesto por la anterior normativa de contrataciones del Estado,

cuando el contratista se retrasaba de manera injustificada en el cumplimiento de las
prestaciones a su cargo, la Entidad automáticamente debía aplicar la penalidad por
mora; pues una de las finalidades de esta penalidad era -justamente- resarcir a la
Entidad por el perjuicio que el retraso en la ejecución de las prestaciones le hubiera
causado.

Jesús María, 6 de diciembre de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa
LAA/.