TEMA 1.

EL GLOBALISMO JUDICIAL DE HANS KELSEN

a. PARTIENDO DE KANT
Partiendo de Kant y su concepto de la unidad moral del Género Humano, en su trabajo “das Problem der
Souveränität und die Therori des Völkerrechts” (1920) Kelsen aborda la naturaleza y las funciones del
ordenamiento jurídico internacional, propone una perspectiva “monista” en oposición a la teoría de la
primacía del derecho estatal y el pluralismo paritario de fuentes, nos encontramos con que Kelsen
propone una jerarquía normativa, el Derecho interno y el derecho internacional.

El punto de partida es la lección racionalista y universalista de Kant, que Kelsen hace suyas y desde ellas
deduce las siguiendo a Stammler estudiando a las siguientes corrientes:

● Hermann Cohen preocupación metodológica => eliminar de la ciencia del derecho todo elemento
subjetivo=>convertir el derecho en un conocimiento puro unitario y objetivo.
● La unidad y la objetividad del método lógico-matemático, lo que implica que las esferas del
derecho y del estado sean una a través de la unidad, que se consigue unificando la humanidad.
● Según Kant el individuo encuentra el sentido y la realización a través de la unidad de la humanidad.
● Este carácter unitario del universo jurídico es según Kelsen una Hipótesis epistemológica, que
supone que existe una razón universal objetiva y una concepción generalísima en favor de la
objetividad del conocimiento. Esto significa que la dimensión subjetiva estatal o del individuo,
quedan subordinados a la objetividad del ordenamiento universal.
● Según Kelsen el subjetivismo y el relativismo cognoscitivo de la primacía de la soberanía estatal
conduce a la a la lógica de la pura potencia, a la negación del derecho y de la posibilidad de una
ciencia jurídica.

Para Kelsen la aceptación o no de estas hipótesis es en principio voluntaria en la que intervienen las
cosmovisiones (Weltanschauungen) alternativas entre sí, pese a ello la supremacía del derecho
internacional viene impuesta por la interpretación unitaria y objetiva del derecho, que debe ser aceptada
de se pretende interpretar las relaciones sociales como jurídicas, ya que la esencia y la existencia del
derecho residen en la objetividad de su validez.

b. CIVITAS MÁXIMA
El ordenamiento internacional incluye todos los demás ordenamientos, incluyendo los estatales y estando
por encima de ellos, es originario, exclusivo y universal, lo que le hace incompatible con la idea de la
soberanía de los Estados nacionales y territoriales, que deben ser erradicados según Kelsen.

Kelsen rechaza la idea de que la fuente del derecho internacional es la auto-obligación pactada de los
estados o que la obligatoriedad deriva del reconocimiento de los gobiernos de los distintos países.

A este respecto, Kelsen opina que:

● El derecho interno es parcial, el derecho internacional es universal y le confiere validez a los

ordenamientos estatales. Por esto no pueden contradecir las normas internas a las internacionales
● La obligatoriedad del derecho interno debe su validez a ser postulada bajo términos lógico-
trascendentales reflejo de la unidad moral del género humano.

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 ● Civitas máxima, idea nacida en época romana y que solo entra en crisis en la época moderna, la
teoría depura del derecho rescata esa idea y prueba su validez científica, al entender el derecho
internacional como ordenamiento jurídico mundial o universal que se conecta con la idea de
comunidad universal de los hombres.
● Cuando el ordenamiento soberano del Estado mundial haya absorbido todos los demás
ordenamientos, este derecho se convertirá en organización de la humanidad y tendrá dentro de
él la idea ética suprema.

De esto extraemos que Kelsen aboga por la primacía del derecho internacional y contra la soberanía de
los estados, producto de una elección ideológica y política;

● Kelsen asocia la primacía del derecho internacional a la ideología pacifista antiimperialista opuesta
a las concepciones individualistas y relativistas, para ello se remite a conceptos de imperium
romanum y Civitas máxima y que pueden parecer históricamente superadas por la respublica
christiana.
● Kelsen avanza la posible revolución de la conciencia cultural en su sentido globalista y cosmopolita.
Pretende la evolución de la concepción del dogma de la soberanía estatal a una organización global
de la humanidad convergiendo e integrándose el estandarte del derecho, la moral y la economía.
● Kelsen revive de esta manera una doctrina ilustrada e iusnaturalista que se remonta a la Europa
de 1700.

c. CUATRO COROLARIOS
Aparte de ser una característica del estilo de pensamiento kelseniano, en base a todo lo que hemos venido
diciendo hasta aquí, podemos exponer 4 razonamientos que son los siguientes:

1. Kelsen opina que todo sistema jurídico debe ser un sistema coercitivo, el ejercicio o la amenaza del
uso de la fuerza. El Estado Moderno nacional es un sistema jurídico perfecto ya que en su seno se
garantiza la pacificación de las relaciones intersubjetivas al centralizar el uso de la fuerza. Para Kelsen
el ordenamiento internacional es jurídico sólo a condición de que disponga de medios propios
normativos de coerción, es decir, es jurídico si de él emanan normas sobre el uso de la fuerza y si sobre
esa base es posible calificar el ejercicio de la fuerza por parte de un Estado contra otro al igual que en
una sanción o un acto ilícito. No obstante, pese a que la comunidad internacional no presente un nivel
de organización sancionadora y coercitiva igual que la de los estados, no excluye la juridicidad de su
comportamiento, ya que produce una serie de reglas relativas al uso de la fuerza, sin embargo, estas
son primitivas debido al carácter descentralizado de su estructura sancionadora, lo que desemboca
en la utilización indiscriminada de la fuerza. Estas reglas son las conocidas como Bellum iustum, que
han sido descuidadas erróneamente a juicio de Kelsen, ya que, según él, cualquiera que rechace la
teoría del Bellum iustum niega la naturaleza jurídica del derecho internacional.
2. La teoría de la guerra justa fue traída de nuevo a la actualidad por Kelsen en una versión más
simplificada y estilizada, para él la guerra ha sido un fenómeno objeto de consideración ética que está
volviendo a tomarse en consideración. Para Kelsen la ética internacional es el terreno que alimenta el
crecimiento del derecho internacional ya que todo lo que se considera justo tiene muchas
probabilidades de convertirse en derecho internacional, se apoya Kelsen en la serie de tratados y
pactos internacionales que tienden a considerar la guerra como objeto susceptible de calificación
jurídica.
 a. Si se califica en sentido positivo la guerra es un instrumento coactivo contra quien viola las
normas de derecho internacional, la guerra es la sanción jurídica, que aplican los estados
siempre que sea “justa” un acto de defensa frente a un ilícito.
b. Se califica de manera negativa la que fuera de esta causa la “iusta causa belli” la guerra es un
uso ilegítimo de la fuerza que se convierte en un ilícito internacional.
3. El tercer corolario es la igualdad formal de los Estados, para Kelsen es la única manera de alcanzar la
unidad del derecho internacional, y subraya la incompatibilidad entre la igualdad formal y su soberanía
y admitiendo el carácter iusnaturalista de la idea de Civitas máxima.
4. La subjetividad jurídica internacional, para Kelsen niega la concepción tradicional como ordenamiento
donde son solo los estados los sujetos de ese ordenamiento y regula únicamente las relaciones entre
Estados o entre estado y organismo internacionales obviando las relaciones entre Estado y ciudadano
o ciudadanos y organismo internacionales. Esto es, los individuos no tienen subjetividad jurídica en el
ordenamiento internacional, lo que hace que no estén directamente vinculados por sus normas o
sanciones. Para Kelsen, los individuos singulares no pueden dejar de ser sujetos de derecho
internacional junto a los estados y deben estar sometidos al derecho internacional, que a la vez debe
regular sus actividades, así como que al someterse al ordenamiento internacional los estados vinculan
también a sus ciudadanos ya que jurídicamente es imposible separar un órgano estatal de sus
ciudadanos cuyo comportamiento se imputa al estado por sus normas.

d. LOS CUATRO COROLARIOS CRITICADOS

1. Se ha mantenido que Kelsen deduce arbitrariamente del ordenamiento jurídico estatal la ideal del
ejercicio sancionador de la fuerza física y que abusa de la analogía doméstica al tildar de primitivo el
ordenamiento internacional, ya que para él solo se encontrará maduro si llega a igualarse con el
ordenamiento estatal y cumplir sus mismos criterios, pero, es de reconocer que existen
ordenamientos nacionales que no emplean la fuerza por lo que el monopolio del uso de la fuerza es
una característica del ordenamiento estatal que no siempre se cumple, asimismo existen
organizaciones internacionales consolidadas (como las deportivas) que aplican sanciones pecuniarias
o de expulsión. Una vez dicho todo esto, el monismo de Kelsen no deja de ser una concepción del
ordenamiento internacional de una forma estatal.
2. Kelsen inserta en su teoría pura del derecho la noción ético-teológica de “guerra justa” para
fundamentar el carácter jurídico del derecho internacional, lo que hace que sea muy paradójico que
un autor pacifista admita la guerra como una condición de juridicidad del derecho internacional, pese
a que reconoce que la aplicabilidad práctica de la teoría es problemática en ausencia de una autoridad
superior y neutral, lo que conlleva que solo un estado que es más fuerte que el otro está en
condiciones de aplicar la guerra como instrumento legítimo de coerción.
3. En su trabajo para un proyecto de una “Liga permanente para el mantenimiento de la paz” (publicado
antes de la fundación de las naciones unidas) Kelsen había previsto que se hubiera miembros
permanentes del Consejo de la Liga, el modelo Covenant de la sociedad de Naciones. De ese privilegio
entendemos que la igualdad formal es para Kelsen una idea abstracta que puede no tener
consecuencias en el ámbito de la normación positiva internacional.
4. La contradicción entre la petición de considerar individuos sujetos de derecho internacional y el hecho
de la “guerra justa” y sanción de derecho internacional frente a los estados que hayan usado la fuerza
ilícitamente;
a. Si se la entiende como sanción jurídica es asimilable a una pena capital colectiva sobre la base de
presunta responsabilidad penal de todos los individuos que hayan actuado en las organizaciones
militares que participaran en la guerra. La sanción bélica es indiscriminada y afecta a los
participantes y a los que se abstuvieran en la misma.
b. Por sus características destructivas, la guerra no se distingue fácilmente del terrorismo
internacional, y sería fácil proponer con la misma argumentación un terrorismo justo como
sanción jurídica internacional validando un acto de terrorismo como acto jurídicamente válido.

Kelsen concibe la guerra como una sanción penal alejándose de la inspiración liberal y democrática, sobre
la base de la pertenencia del individuo afectado a un estado, es decir un individuo puede ser castigado
legítimamente sobre la base de la responsabilidad objetiva pese a no haber actuado de manera dolosa o
voluntaria. Asimismo, en el texto “Peace through law” mantiene la imposibilidad del principio
democrático en el terreno internacional, ya que las potencias demográficas llegaron a representar 3 veces
superior a la de otras más adelantadas (India y China frente a Inglaterra y USA).

En este sentido, Kelsen olvida dos principios fundamentales de la tradición liberaldemocrática:

● El carácter personal de la responsabilidad penal.
● La titularidad individual del poder constituyente.

e. PEACE THROUGH LAW

En esta obra Kelsen diseña un plan para conseguir la paz estable y duradera entre las naciones, tomando
para ello de Kant la idea del federalismo, el ideal de paz perpetua y el “Weltbürgerrecht” (derecho
cosmopolita). Para Kelsen el ideal de paz mundial se consigue en un Estado federal mundial en la que los
instrumentos de poder y las fuerzas armadas estarían concentradas y a disposición de un gobierno
mundial y a las Leyes de un Parlamento mundial. En esta federación los estados serían miembros al estilo
de Suiza o USA.

Igualmente, Kelsen reconoce que este ideal es difícil de alcanzar por métodos democráticos, sino que lo
basaría en una subordinación a una potencia imperial, reflejo de la época de postguerra en la que fue
escrita la obra, y en la que Kelsen reflexiona sobre la dificultad de instaurar mediante un tratado
internacional una estructura federal mundial.

Kelsen entiende que el proceso de instauración de un Estado mundial como resultado de un proceso
histórico, no de una revolución, con muchas etapas intermedias y un alto compromiso educativo y político
que tenga como resultado una atenuación de los sentimientos políticos y nacionalistas. Sin embargo,
Kelsen ve mucho más factible comenzar con un tratado que vaya sentando las bases a través de un órgano
que garantice la paz mundial.

En el contexto en el que Kelsen escribe su obra, elabora el proyecto de una Liga permanente para el
mantenimiento de la Paz al estilo de la sociedad de las naciones, pero dándole a los órganos judiciales un
papel central frente al gobierno y la legislación, ya que piensa Kelsen que el fracaso de la Sociedad de
Naciones se debe a que el centro de su funciones no está la Corte de Justicia si no el Consejo, como
gobierno internacional, esto es lo que se convierte, a juicio de Kelsen, en el error de no tener una
autoridad judicial internacional que sea aceptada por todos los estados y sea quien resuelva las
controversias internacionales ,ya que de otro modo es el cada estado el que decide quien ha violado el
derecho internacional.

Al finalizar la WWII, según Kelsen, entre las potencias, especialmente entre las vencedoras y someter a
posteriori la inclusión del resto a un examen político y militar, se debería haber suscrito un tratado que
garantizara que ninguna de ellas volvería a emplear la guerra o las represalias como medio de resolución
de conflictos y que someterían sus controversias a la Corte comprometiéndose a aplicar sus sentencias.
De este modo las potencias se habrían hecho garantes de la Ley internacional al aceptar las Leyes del
pacto y obligarse por ellas.

Para Kelsen lo más difícil sería organizar un policía internacional que sería quien ejecutará las sentencias
de la Corte Internacional, lo que conlleva un poder ejecutivo centralizado, que sería posible obligando a
los estados a desarmarse o limitar al mínimo su armamento, lo que sería una supresión o eliminación de
su autonomía. Para solventar las posibles reticencias, Kelsen insta a empezar por crear la Corte y aplazar
la creación de la policía, para ejecutar las sentencias de la Corte en la fase intermedia, Kelsen, confía en
el resto de Estados y de esta forma, la actividad de los jueces y no la de los Legisladores la que crearía el
derecho internacional.

Para salvaguardar la paz Kelsen aboga también por aprobar reglas que determinen la responsabilidad
individual, con objeto de que la Corte sancione no solo al Estado que acude a la guerra, sino también al
individuo (ciudadano) que fuera responsable de la guerra, asimismo el Estado estaría obligado a entregar
al responsable en cuestión a la corte para ser enjuiciado, planteando la pena de muerte pese a que no
estuviera reconocida por ninguna Ley siempre que no sea contraria a la moral corriente.

Kelsen en esta obra critica que las potencias vencedoras solamente permitieran formar parte de los
tribunales de Nüremberg, que a juicio de Kelsen debería ser un acto de justicia y no un acto encaminado
a satisfacer la sed de venganza, ya que esta sede debió ser imparcial e independiente y no un tribunal
militar o especial. Para Kelsen las potencias internacionales también violaron el Derecho Internacional al
no someterse a la misma Ley que imponen a los vencidos, de esta manera se evita la generalidad de las
normas punitivas y la idea de justicia internacional.

f. PACIFISMO JUDICIAL
Se divide en:

● Tesis globalista: centralizar el ordenamiento internacional en orden a construir un Estado federal

mundial.
● Tesis judicial: sistema internacional basado en la Corte de Justicia que actuaría como un tercero
imparcial y dirimiría los conflictos entre Estados.

La tesis globalista se basa en la asunción de la Domestic analogy en el aspecto jurídico y en el ámbito

político/institucional. En el plano metodológico es difícil conseguir que la evolución del Estado moderno
pueda suministrar esquemas fiables para la construcción de una teoría relaciones internacionales o de
Peace Making, o que el derecho internacional se pueda comparar en su derecho con un derecho estatal.
Desde esta perspectiva, y pese a que en Europa se ha llevado a cabo una cierta centralización jurídica y
política con resultados halagadores en términos de reducción de la conflictividad, no se puede garantizar
que el concentrar en una sola autoridad supranacional sea lo mejor para conseguir un mundo más
pacífico. La ausencia de una jurisdicción obligatoria no es equivalente a una situación de primitivismo
jurídico en la que la autotutela es la única solución a los problemas (teoría de los regímenes
internacionales Krasner y Keohane).

De otro lado la excesiva unificación que preconiza Kelsen puede entenderse como renuncia a la pluralidad
inherente a los pueblos que habitan en el mundo o como un intento de imponer un único criterio
occidental, o que la globalización es en contrapunto ideológico de la globalización llevada a cabo por las
potencias punteras en tecnología e industria. El mismo Kelsen en su propuesta aúna todas las
connotaciones culturales del etnocentrismo europeo, tal vez al estilo de una “respublica christiana”.

Esta teoría de Kelsen se ha visto superada por su supuesto realismo e innovación, y la supuesta distinción
entre pacifismo judicial y gubernamental que tiene una escasa relevancia. Si la Corte de justicia debía ser
asistida a perpetuidad por la fuerza de la policía, la podemos insertar sin problema en el pacifismo
institucional, lo que haría que, si una gran potencia estuviera implicada en el conflicto, la imparcialidad
de la Corte se vería comprometida o sometida al veto que puede ejercitarse en el Consejo de seguridad
de las Naciones Unidas. En este sentido Kelsen peca de optimista al entender que las grandes potencias
serían garantes y harían cumplir el Derecho Internacional pese a que entre en conflicto con sus intereses.

De otro lado, si la Corte quisiera hacer cumplir sus sentencias sin recurrir al apoyo de las grandes
potencias, o a despecho de estas, significaría que cuenta con fuerza propia al estilo de una superpotencia
mundial y su potencial es muy superior al de las demás potencias, el problema que se plantea con esto es
que, al detentar el monopolio de la fuerza, al aplicar la fuerza lo haría al estilo de la guerra más clásico
(ius ad bellum).

g. CONCLUSIONES
Es cierto que Kelsen ha ayudado a superar la perspectiva estatalista, y a ver el orden mundial en términos
nuevos. Kelsen se anticipó 50 años a los diferentes problemas que se plantean hoy en el derecho
internacional como, por ejemplo:

● La crisis de los Estados nacionales y del sistema Westfaliano.

● La creciente preocupación por los derechos humanos y el creciente número de intervenciones
encaminadas a protegerlo extendiendo la subjetividad el derecho internacional a los individuos.
● Los recientes Tribunales especiales para juzgar diversos casos de genocidio, que serían la antesala
de la Corte internacional permanente.

Kelsen se rebela como un jurista muy original a ojos de Bobbio, Falk o Kassere, por sus teorías y su
capacidad de anticipación a su tiempo gracias a la observación de su propio tiempo como la locura
nacionalista, el fracaso de la Sociedad de Naciones y la necesidad de construir un orden mundial más
estable frente a la amenaza de otra guerra mundial.

Pese a ello se pueden realizar una serie de críticas en el plano de la fundamentación teórica y el realismo
político de sus propuestas:

1. En el sentido epistemológico, su teoría se viene abajo al igual que la neokantiana de la que emana.
Una filosofía post-positivista o post-empirista negaría que se pueda asumir en el modelo lógico
matemático pueda asumirse el paradigma del saber jurídico, si tomamos un enfoque más sistemático
necesariamente entenderíamos que el derecho internacional o el derecho interno son relativistas,
 pluralistas y policéntricos, y no objetivista, monista y jerárquica. Y desaconsejaría tratar al derecho
internacional con el estatal.
2. La primacía del Derecho internacional no puede tener validez científica objetiva, ni siquiera como
hipótesis necesaria para la construcción del saber jurídico, ya que no es más necesaria que la tesis
contraria que argumenta la primacía del derecho estatal sin subordinar la dimensión individual a la
validez objetiva del derecho. En la teoría de Kelsen, el internacionalismo jurídico es casi una opción
ético-política.
3. El pacifismo de Kelsen se inspira en dos grandes afirmaciones normativas:
a) La abolición de la guerra, el desarme de los estados, atenuar los conflictos políticos, superar
las diferencias económicas y culturales a través de los instrumentos jurídico-institucionales que
sería un poder supranacional imparcial, racional, e inspirado moralmente.
b) El castigo imparcial del criminal de guerra actual como elemento disuasorio ante posibles
guerras futuras.

Kelsen está convencido de que la actividad judicial supranacional puede incidir en mayor medida en
las estructuras macroestructurales de la guerra en mayor medida que la actividad diplomática, política
o económica.

4. El globalismo jurídico pretende la creación de una pacífica comunidad mundial sobre la base del
postulado de la unidad de la especie humana; moral, derecho y Estado Universal como unidad
normativa, proponiendo para toda la humanidad la clásica idea cristiana e ilustrada de armonía
universal se cimenta lo fascinante y frágil del internacionalismo kelseniano.
 TEMA 2. DEL DERECHO INTERNACIONAL AL DERECHO COSMOPOLITA.
UNA DISCUSIÓN CON JÜRGEN HABERMAS

a. ESTADO DE DERECHO Y DERECHO COSMOPOLITA

En las sociedades modernas el derecho cumple una insustituible función de integración social: permite la
<<solidaridad entre extraños>>. Solo mediante el instrumento abstracto del derecho es posible conjugar
la exigencia de cohesión social y el particularísimo de las identidades individuales y colectivas, en el marco
de un <<Estado democrático de derecho>> que incluya a los sujetos, sin atentar contra su diversidad.

El problema del fundamento cognitivo y normativo de la obligación política y de su relación con el

<<Estado de derecho>> y la democracia representativa. Lo propuesto por Habermas es una
teoría<<impura>> del derecho, en la que se entrecruzan la filosofía del derecho en sentido estricto, lo
sociológico del derecho, la historia del derecho, la teoría moral y la sociología.

Habermas también se ha ocupado del problema del derecho y las instituciones internacionales. En lo
relativo al derecho internacional Habermas se ha limitado a algunas reflexiones suscitadas, en buena
medida, por las contingencias políticas: la Guerra del Golfo Pérsico, la unificación de Alemania o el proceso
de integración europeo.

b. UNA POLICÍA INTERNACIONAL PARA LA TUTELA DE LA PAZ

Habermas insiste en la necesidad de fortalecer las instituciones internacionales. Kant había planteado la
idea de un ordenamiento jurídico global que uniera a los pueblos ya aboliera la guerra. La propuesta
kantiana debe ser acogida y radicalizada. El proyecto de una <<Liga de los pueblos>> que aun entre sí
Estados soberanos, debe traducirse en el proyecto <<cosmopolita>> de un <<Estado de pueblos>> (o
<<Estado cosmopolita>>) que limite y, finalmente, absorba completamente la soberanía de los Estados
nacionales. En esta dirección hay que reformar las Naciones Unidas. Las instituciones de las Naciones
Unidas son inadecuadas con relación a la situación internacional producida por la caída del imperio
soviético y por el final de la guerra fría. La Guerra del Golfo ha mostrado que la turbulencia de las
relaciones internacionales, debida a los desequilibrios económico-sociales que dividen el planeta, exige
no solo un aumento del prestigio de las Naciones Unidas, sino también su refuerzo militar. Una vez
superada la configuración bipolar del equilibrio mundial es necesario que las Naciones Unidas ejerzan
plenamente el poder ejecutivo y militar que la Carta les confería y que, sin embargo, la contraposición
entre las grandes potencias había dejado sin efectos.

Habermas no trata de proponer la institución de un gobierno mundial. Lo que para Habermas es

importante y posible, es que las grandes potencias industriales decidan, de común acuerdo, dotas a las
Naciones Unidas de una considerable fuerza política y militar. Un orden mundial pacifico será posible,
como ya había intuido de alguna manera por Kant, cuando las grandes potencias dejen de ser agresivas.
Los Estados democráticos no están menos predispuestos a la guerra que los Estados despóticos o
totalitarios, no es menos cierto que las guerras que estos conducen tienen un carácter distinto: la opinión
pública interna exige que el recurso al uso de la fuerza militar no se inspire solamente en el particularísimo
de la razón de estado, sino que favorezca la difusión internacional de formas de Estado y de gobierno no
autoritarios.

c. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Un segundo tema es el de la protección de los derechos humanos. La tesis habermasiana es que esta
tutela no puede dejarse en manos de los Estados nacionales, sino que debe ser confiado, en modo
creciente, a organismos supranacionales. También es necesaria una aceleración del proceso de transición
desde el <<derecho internacional>> al <<derecho cosmopolita>>.

La premisa general de esta tesis es (1) la universidad de la doctrina de los derechos humanos. Un corolario
fundamental de esta es (2) la atribución de subjetividad de derecho internacional (es decir, de derecho
cosmopolita) a todos los habitantes del planeta perteneciente a cualquier persona <<en cuanto ser
humano>>. La consecuencia práctica general es (3) la exigencia de que, en el ámbito de las Naciones
Unidas, se creen nuevos órganos ejecutivos y judiciales con poder para constatar las violaciones de los
derechos humanos y que se organicen fuerza de policía judicial a disposición de los Tribunales
internacionales ya operantes para la represión de los crímenes de guerra y contra la humanidad.

1. Habermas afronta ante todo el tema de la fundamentación cognitiva y normativa de los derechos
humanos. Su preocupación principal es descartar que la doctrina de los derechos humanos está tan
entrelazada con los estándares de la racionalidad occidental que no podría ser propuesta a la
universidad de los hombres sin incurrir en alguna forma de imperialismo cultural. Habermas es
consciente de este riesgo y no renuncia a interpretar la teoría de los derechos fundamentales como
un núcleo de instituciones morales en las que convergen las grandes religiones universalistas del
planeta: un núcleo que goza de una universalidad trascendental. Sobre el que la humanidad puede
fundar una convivencia pacífica, Habermas manifiesta que los derechos humanos consisten
esencialmente en el principio según el cual toda persona merece, en su integridad necesitada de
protección, un respeto igual.

Según Habermas, a favor de la tesis de la universalidad de la teoría de los derechos humanos. Su

universalidad reside en el hecho de que sus estándares normativos están mucho menos ligados a los
particularísimos de la tradición cultural de Occidente que a la necesidad de responder a los desafíos de la
modernidad y de la complejidad creciente que esta conlleva.
Los llamados Asian Values, actualmente un número cada vez mayor de países del Sudeste asiático está
poniendo todo su empeño en rescatar su propia identidad política, colocando en primer lugar el orden, la
armonía social, el respeto de la autoridad, el sentido de responsabilidad de los funcionarios públicos y la
familia. En esta perspectiva se presenta a Occidente como el lugar donde los valores comunitarios decaen
bajo el empuje de un individualismo desenfrenado y de una concepción política que impone al Estado el
reconocimiento de un número creciente de derechos individuales a los que no se corresponde ningún
deber.

Hay que tener presente que en cuanto el poder político necesita un fundamento secularizado para su
legitimación, la autonomía de los individuos y de los ciudadanos asociados se convierte en una exigencia
funcional que se opone al paternalismo y al organismo político.
2. En el tema de los derechos humanos, sostiene Habermas, hay que seguir la lección de Kant e intentar
superarla. Kant había concebido la unión cosmopolita como una federación de Estados, no como la
asociación de los ciudadanos del mundo. Kant se mostraba incoherente: todo individuo tiene derecho
a las mismas libertades sobre la base de leyes universales. Para Habermas, esta fundamentación
individualista del derecho moderno también ha de ser mantenida para el derecho internacional. Los
derechos fundamentales requieren, en virtud de su contenido semántico, una sociedad cosmopolita.
La autonomía de los ciudadanos no puede estar mediado por la soberanía de un Estado: supera el
particularísimo nacional y puede dirigirse, en nombre del derecho cosmopolita, contra el mismo
Estado.
3. Es necesario confiar a Naciones Unidas amplios poderes ejecutivos y judiciales para que pueda
garantizar una tutela efectiva de los derechos humanos. Un Tribunal permanente que juzgue los casos
de violación de los derechos humanos. Esta jurisdicción universal y obligatoria debe ser instituida con
urgencia.

Habermas lamenta que, en la Conferencia de Viena, no haya logrado imponerse la propuesta de los países
occidentales de instituir una alto Comisionado de las Naciones Unidas para la tutela de los derechos
humanos, por la oposición de un gran número de países. Y en su opinión los Tribunales penales instituidos
ad hoc son ineficaces.

Habermas subraya que las fuerzas armadas que tengan que estar a disposición de las Naciones Unidas
para la tutela de los derechos humanos no solo deberán prescindir del principio de no injerencia en los
asuntos internos de los Estados, tendrán que limitar la soberanía estatal en todos los casos en que se
constaten responsabilidades de las autoridades políticas nacionales. Hay que recibir favorablemente la
nueva práctica de <<intervenciones humanitarias>>.

d. HACIA UNA CIUDADANÍA UNIVERSAL

La <<ciudadanía cosmopolita>>. La tesis de Habermas es que una concepción democrática del Estado de
derecho puede (y debe) preparar el camino para ese status de ciudadanía cosmopolita. Se puede hablar
de una <<sociedad mundial>> basada en la globalización de las comunicaciones y los mercados.
Ya se ha puesto en marcha la superación del anárquico <<estado de naturaleza>> que durante siglos ha
caracterizado las relaciones entre los Estados nacionales. Los Estados aún pueden hacerse la guerra
recíprocamente, pero su domestic juirisdiction ya está en vía de extinción. Los Estados se ven abocados a
usar formas de soft power, renunciando a imponer directamente sus propios fines mediante la amenaza
del uso de la fuerza (hard power). El proceso de transición desde el derecho internacional westfaliano
hacia un nuevo <<derecho cosmopolita>> está en pleno desarrollo, tal como le corresponde a la
dimensión social y comunicativa de la ciudadanía universal.

e. UNA RADICALIZACIÓN DE LA TRADICIÓN KANTIANA

El internacionalismo habermasiano representa una fuerte radicalización, en sentido cosmopolita, de la
tradición kantiana. Para Habermas, la garantía de un orden internacional justo y pacifico solo puede
conseguirse con la centralización del poder internacional en la forma de un Estado mundial que absorba
la totalidad de las prerrogativas soberanas de los Estados nacionales y los encamine, de este modo, hacia
su extinción. Y la protección de los derechos fundamentales solo puede ser garantizada por un
ordenamiento jurídico unitario y universal- el derecho cosmopolita-, que incluya como sujetos a todos los
hombres en cuanto personas morales y que abarquen a cualquier otro ordenamiento normativo.

f. EL MODELO DE LA SANTA ALIANZA

Habermas no construye su cosmopolitismo, pese a ser tan exigente desde el punto de vista normativo,
como un proyecto, alternativo a la praxis internacional hoy dominante: lo presenta como un desarrollo
natural de esta praxis, a la que incluso llega a atribuir el carácter hegeliano de una racionalidad
históricamente realizada.

La estructura jerárquica y antiliberal de las Naciones Unidas es indudablemente interpretada por

Habermas como una encarnación del pacifismo kantiano. Y el ordenamiento internacional existente se
complace con la conformidad a la sustancia normativa de las grandes doctrinas proféticas y de las
interpretaciones metafísicas que se han afirmado en la historia universal. En la base de todo esto está la
convicción de que, para poder realizar un orden internacional, justo y pacífico, es necesario centrar en el
<<altruismo>> (o, por lo menos, con la neutralidad) de las políticas internacionales de las grandes
potencias. Se trata de instituciones que no solo reproducen, en el plano jurídico formal, la jerarquía
internacional del poder económico-militar, confiando el destino del mundo a algunos <<señores de la
paz>>, sino que son una negación puntual de los principios del Estado de derecho, incluso en sus versiones
más moderadas y formalistas: desde la igualdad formal de los sujetos de derecho hasta el principio de
legalidad y el control parlamentario y jurisdiccional del ejercicio del poder.

La protección de los derechos humanos, que Habermas querría confiar a organismos de las Naciones
Unidas. Es poco oportuno confiar la protección de los derechos subjetivos a la competencia exclusiva de
organismos jurisdiccionales distintos de los nacionales, incluso en la hipótesis de que sean las autoridades
políticas de un Estado nacional las que violen los derechos de libertad de los ciudadanos. Habermas
incluso parece compartir la idea de que la democracia puede <<exportarse>> con medios militares,
conforme al modelo experimentado en más de una ocasión por EE.UU. Si esto es así, la distancia entre
este intervencionismo cosmopolita y la trama profunda de la filosofía del derecho de Habermas es muy
grande, sobre todo si se considera que para Habermas un ordenamiento jurídico es legítimo si garantiza
no solo la autonomía privada sino también la autonomía pública de los ciudadanos. Esto solo es posible si
las normas que regulan la vida pública son elaboradas por sus propios destinatarios: <<los derechos
humanos y el principio de soberanía popular son las únicas ideas que están en condiciones de justificar el
derecho moderno>>.

g. UNA SUBJETIVIDAD COSMOPOLITA <<SIN MEDIACIONES>>

La idea de que deben ser considerados sujetos de derecho internacional no los Estados sino los individuos,
en cuanto personas morales. Esta idea, inicialmente propuesta por Kant y más tarde desarrollada por
Kelsen, es totalmente coherente con una concepción cosmopolita del ordenamiento jurídico
internacional. Habermas se decanta por una subjetividad internacional de los individuos <<no mediada>>
por figuras políticas intermedias, es decir, que excluyan la <<mediación>> de los Estados nacionales. La
dificultad está en compaginar el individualismo democrático radical de esta fundamentación, con la
apología que hace Habermas de las actuales instituciones internacionales. Sería necesaria, al menos, la
elección de un Parlamento mundial sobre la base del principio individualista y democrático <<una cabeza,
un voto>>. Pero este principio es impracticable en el plano internacional.
Habermas enuncia de si es posible, en términos absolutos, una democracia fuera de las fronteras de un
Estado nacional. Y la cohesión y la lealtad política suponen de todos modos la existencia de vínculos pre-
políticos entre los miembros del grupo y remiten a una identidad colectiva. Está aprobado que la
resistencia de los vínculos identitarios se vuelve cada vez más insegura a medida que el ámbito geopolítico
de un Estado se ensancha hasta incluir culturas muy distintas entre sí.

h. ARGUMENTOS REALISTAS
Interpretación de las relaciones internacionales que pretenden inspirarse en la tradición realista.
En la interpretación de Habermas, la modernidad parece haber perdido todo vínculo histórico con
Occidente y parece imponer sus modelos de racionalidad social, sin distinciones, a todas las culturas y a
todas las civilizaciones. Para Habermas este proceso lleva consigo al menos dos ventajas a largo plazo. Por
un lado, genera una esfera pública planetaria, que establece las premisas para el advenimiento de una
comunicación política universal y de una democracia transnacional. Por otro lado, difunde la técnica de
integración de integración social propia del derecho moderno (occidental) y expande la tutela de los
derechos subjetivos implícita en esa técnica.

Se puede contraponer a esta interpretación, la tesis según la cual los procesos de modernización imponen
una <<occidentalización del mundo>> generalizada y una <<criollización>> de las culturas indígenas, ya
que exportan y vuelven dominantes la ciencia, la tecnología, la industria, la burocracia y los medios de
comunicación occidentales.

Es lícito dudar de que el proceso de modernización económica que ha interesado a las culturas no
occidentales conlleva una mayor difusión de la tutela de los derechos fundamentales, como si la
globalización de los mercados realizase eo ipso el universalismo de los derechos. La experiencia de los
países asiáticos de reciente industrialización parece demostrar que la economía de mercado y el
desarrollo de las más sofisticadas tecnologías informáticas pueden convivir con regímenes autoritarios
que rechazan la ideología occidental de los <<derechos humanos>> y su pretensión de universalidad.
Una interpretación que de los procesos de globalización en acto infiere la exigencia de un
desmantelamiento del sistema westfaliano de los Estados soberanos, podría ser arriesgada.

El cosmopolitismo y el pacifismo habermasianos parecen inspirados en la idea, característica de mis

Western globalists, de que, a nivel internacional, es apetecible la realización de un <<orden político
óptimo>>: es decir, que es deseable que la humanidad está gobernada por una autoridad mundial
comprometida en garantizar, además de una paz estable y universal, la justicia distributiva, el desarrollo
económico, la protección intencional de los derechos subjetivos, el equilibrio ecológico del planeta, la
contención del crecimiento demográfico…

El derecho internacional deberá mirar hacia la constitución de una <<sociedad jurídica>> entre sujetos
colectivos (por tanto no a una comunidad de personas morales) que opere conforme a una lógica de
subsidiariedad normativa respecto a las competencias de los ordenamientos estatales, en el sentido de
que otorgue una cantidad limitada de poder supranacional a organismos centralizados y consienta, solo
en casos excepcionales, el recurso a intervenciones coercitivas, que limiten la soberanía de los miembros
de la comunidad internacional. El orden político mínimo podría fundarse en una estructura policéntrica
del ordenamiento internacional, en vez que en una estructura centralizada y jerárquica.
 TEMA 3. EL PACIFISMO COSMOPOLITA DE NORBERTO BOBBIO

a. LA GUERRA MODERNA

La reflexión de Bobbio sobre la guerra y la paz parte del intento de definir la noción de guerra. Busca
captar las novedades que el fenómeno de la guerra presenta en la época nuclear, en el contexto de la
guerra fría y del equilibrio del terror.

Lo que estimula su reflexión es el tema de la valoración ética y jurídica de la guerra moderna ante la
amenaza permanente del estallido de un conflicto nuclear. Es por eso por lo que, hoy en día, no es posible
justificar la guerra desde un punto de vista teleológico y utilitarista. Ya no puede sostenerse, siguiendo a
Humboldt, Hegel o Nietzsche, que la guerra es útil para el progreso moral de la humanidad. No tienen
sentido las tesis de Carlo Cattaneo o Victor Cousin, que sostenían que la guerra era fuente de progreso
civil.

Tampoco se puede sostener que la guerra es un factor de progreso técnico. La guerra moderna es pura y
simplemente un fenómeno irracional y destructivo, que no ofrece ninguna ventaja desde un punto de
vista material, civil o técnico- científico y que está despojado de cualquier justificación moral.

Bobbio tiende a asumir una posición de radical negación ética y jurídica de la guerra. Establece que no
solo es insostenible que la guerra sea un factor de progreso, también que el progreso técnico-científico
para consentir una gradual contención de la guerra.

Por tanto, es muy crítico con la doctrina ético-teleológica del bellum iustum, en la que no ve un intento
de someter la guerra a reglas modernas sino, en sustancia, una capitulación moral frente a las razones de
la guerra.

La teoría de la guerra justa ya había entrado en crisis por la aparición de la guerra moderna. Y, la aparición
de la guerra atómica le ha dado “el golpe de gracia”. La teoría del bellum iustum ha sido usada
principalmente para negar la validez del pacifismo y admitir como posibilidad las finalidades éticas de la
guerra. Bobbio, sostiene, que esta doctrina no ofrece ninguna certeza en lo referido a los criterios de
valoración moral de los eventos bélicos. Cree, además, que tampoco está en condiciones de indicar quién
puede juzgar las razones y las sinrazones de los beligerantes desde un punto de vista superior y neutral.

La doctrina de la guerra justa en vez de lograr que gane quien tiene razón ha sido excogitada y usada para
dar la razón a quien gana. Ni siquiera la legitimidad moral de la guerra de defensa de un Estado agredido
por otro Estado se mantiene en la época nuclear.

La distinción entre guerra de defensa y guerra de agresión es hoy dudosa. Si se usan armas nucleares, la
guerra de defensa en sentido estricto ha perdido toda razón de ser. Los expertos militares reconocen que,
en una guerra combatida con armas nucleares, lo que realmente importa es asestar el primer golpe
mortal, que elimine la capacidad de represalia del enemigo. Por tanto, la guerra moderna es, en su
significado normativo más amplio e intenso, legibus soluta.
Para Bobbio, la guerra es una expresión evidente de la irracionalidad anárquica en que se encuentran las
relaciones entre los Estados soberanos. Partiendo de esta consideración, Bobbio traza su original vía de
la paz, a la que da un nombre de pacifismo jurídico o pacifismo institucional.

Lo que Bobbio pretende, es diferenciar su pacifismo activo del pacifismo instrumental (que se limita a
proponer una intervención sobre los medios) como de los pacifismos de tipo ético, pedagógico o
terapéutico, que buscan una educación civil de los hombres o su conversión a la virtud de la templanza.
Bobbio, se distancia del pacifismo absoluto, de la no violencia, pese a respetarlo profundamente, porque
éste hace de la paz un fin último, más que un medio y un valor relativo, por muy importante que sea.
Considera que, la no violencia es escasamente eficaz en el terreno político.

b. EL PACIFISMO JURÍDICO

Según Bobbio, la solución hay que buscarla más bien en una reforma del derecho y de las instituciones
internacionales que extienda a las relaciones entre Estados el principio de la monopolización de la fuerza.
Establece que para el pacifismo jurídico el remedio clásico es la institución del super-Estado o Estado
mundial. Lo que hace inevitable el uso de la fuerza en el plano internacional es la ausencia de una
autoridad superior a los Estados individuales, capaz de decidir quién tiene razón y quién no la tiene. La
única vía para eliminar las guerras es la institución de esta autoridad que no puede ser sino un Estado
único y universal, por encima de los Estado existentes.

Y añade, adoptando más explícitamente el modelo de domestic analogy que la renuncia de todos al uso
individual de la fuerza y, después, la atribución de la fuerza a un poder único destinado a ser el que ostente
el monopolio de la fuerza, así los Estados, después de caer nuevamente en el estado de naturaleza a causa
de este sistema de relaciones amenazadoras y precarias que se ha llamado equilibrio del terror a la fase
de concentración del poder en un órgano nuevo y supremo.

Bobbio piensa que un orden mundial más pacífico sólo podrá surgir de nuevas instituciones, que superen
el sistema de los Estados soberanos y que atribuyen poderes eficaces de intervención político militar a
una autoridad central de carácter supranacional. Bobbio considera que la organización de las NNUU
representa un anticipo y casi el núcleo generador de las NNUU representa un anticipo y casi el núcleo
generador de estas instituciones centrales que estarán capacitadas para garantizar unas condiciones de
paz más estables y duraderas.

El pacifismo jurídico de Bobbio tiene profundas raíces en los clásicos del pensamiento político europeo,
en particular, en Hobbes y Kant. Podría decirse que, interpreta y desarrolla el contractualismo de Hobbes
en un sentido kantiano, al atribuirle un valor universalista y cosmopolita. Además, interpreta a Kant en
clave hobbesiana, atribuyendo al federalismo kantiano el significado de auténtico proyecto de superación
de la soberanía de los Estados nacionales y de constitución de un Estado mundial.
De Hobbes toma prestadas la idea del estado de naturaleza como condición anómica y anárquica, las
categorías de pactum societatis y pactum subjectionis. Sostiene que para pasar de la situación de anarquía
y de guerra a un sistema político ordenado y establemente pacífico, es necesario que los Estados suscriban
tanto un pactum societatis como un pactum subjectionis. Bobbio entiende estos pactos como
procedimientos consensuales mediante los cuales los Estados confieren a un tercero el poder de regular
de manera coactiva sus relaciones y sus eventuales controversias, y por tanto de garantizar la paz entre
las naciones.

Del escrito kantiano de Zum ewigen Frienden, Bobbio deduce que es necesario que los Estados que
quieren formar la federación pacífica y el posterior Estado mundial sean unas repúblicas en sentido
kantiano, es decir, es necesario que, si no son democracias en sentido pleno, sean al menos Estados
constitucionales comprometidos con el reconocimiento y la tutela de los derechos fundamentales de
libertad de los ciudadanos. Esta es, la condición para que el poder del Leviatán internacional no sea
opresivo y el sistema internacional se asemeje a una democracia internacional, capaz de proteger los
derechos humanos, más allá de las fronteras de los Estados e incluso contra su pretensión de soberanía
absoluta.

Paz y democracia se implican recíprocamente: la democracia internacional puede ser entendida como el
modo de expandir y reforzar la paz, más allá de las fronteras de los Estados singulares.

c. LAS INSTITUCIONES INTERNACIONALES

Con la constitución de la Sociedad de Naciones y, después, de Naciones Unidas, la historia de las relaciones
internacionales ha emprendido, la vía del pacifismo jurídico, abandonando las alternativas que siempre
se habían practicado en el pasado, a saber, la anarquía y la paz imperial. Las dos instituciones
internacionales han sido, a decir de Bobbio, el resultado de un auténtico pactum societatis, aunque no
haya habido después el necesario pactum subjectionis, es decir, la sumisión de los Estados contrayentes
a un poder común, al que competa la exclusividad del ejercicio del poder coactivo. Naciones Unidas aún
siendo un paso adelante, no ha dado origen a un super-Estado.

Aún así, Bobbio sostiene que se ha dado un gran paso adelante respecto de la Sociedad de Naciones, tanto
por la efectiva universalidad del pacto, como por la atribución al Consejo de Seguridad en los artículo 42
y 43 de la Carta, de la facultad de emprender todas las acciones necesarias, incluidas las militares, para el
restablecimiento de la paz. Esta inspiración deriva del reconocimiento de los derechos humanos, que
limita la autoridad de los órganos internacionales surgidos de los acuerdos y no les atribuye el poder
ilimitado de los gobiernos autocráticos. No es casualidad que en las NNUU se haya previsto una institución
característica de toda sociedad democrática, la Asamblea, en la que están representados todos los Estados
en condiciones de igualdad y donde las decisiones se toman por mayoría.

Para Bobbio, mientras en las organizaciones internacionales sigan conviviendo el principio de la soberanía
de los Estados y la nueva tendencia de un poder común fuerte, el proceso de democratización seguirá
incompleto. Hoy lo viejo y lo nuevo coexisten, perdiendo, lo viejo, legitimidad respecto a la letra y el
espíritu de la Carta de NNUU mientras que, lo nuevo no ha sido completamente realizado o tiene escasa
efectividad.
Así, por ejemplo, el artículo 43 de la Carta (que busca poner a disposición del Consejo de Seguridad las
fuerzas armadas necesarias para prevenir y reprimir las violaciones de la paz) nunca ha sido aplicado y ha
caído en desuso.

Por tanto, ambos sistemas conviven, actuando independientemente el uno del otro y, a menudo, el uno
contra el otro.

d. LA GUERRA JUSTA DEL GOLFO PÉRSICO

Bobbio ha sostenido que, desde un punto de vista jurídico, la Guerra del Golfo ha sido un caso ejemplar
de guerra justa. Tras recibir muchas críticas Bobbio, se ha referido a la obra de Michel Walzer – Just and
Unjust War, como una importante reelaboración moderna de la doctrina tradicional del bellum iustum y,
por otro lado, ha reivindicado la legitimidad del uso de la noción de guerra justa, aún atribuyendo a esta
noción el limitado sentido aristotélico de conforme a la ley o legal.

Guerra justa significa uso legítimo de la fuerza y no guerra santa. Por haberse producido una agresión
contra el Estado soberano y, una violación evidente del derecho internacional, las Naciones Unidas tenían
la obligación de reaccionar ante la agresión recurriendo, a su vez, al uso de la fuerza militar. Si bien es
cierto, Bobbio reconoce que la fuerza no ha sido ejercida directamente por las Naciones Unidas y bajo el
mandado y control del Consejo de Seguridad, tal como estaba previsto en el capítulo VII de la Carta, pero
lo más importante es que la respuesta a la violación del derecho internacional no se ha confiado al
tradicional derecho de autotutela, que hasta el momento siempre se había aplicado, sino que ha sido
autorizada, tal y como ha expresado el Secretario General de las Naciones Unidas, y ha recibido un
principio de justificación de una autoridad superior a los Estados, hasta tal punto de que puede hablarse
de respuesta legal. Es decir, conforme al derecho constitutivo del órgano supremo de las Naciones Unidas.

Este hecho podría presentar un paso adelante en ese proceso de formación de un poder común por
encima de los Estados y de transformación del sistema internacional, en el que la propia organización de
las Naciones Unidas representa una etapa.

Aunque la guerra del Golfo no se corresponde con el modelo ideal del pacifismo institucional, la
autorización dada por el Consejo de Seguridad para el uso de la fuerza puede verse como una etapa de la
etapa, pues, una vez atenuado el tradicional contraste entre las grandes potencias, ha sido posible el
ejercicio de esa forma primordial de poder común de los Estados, mediante la imperfecta pero perfectible
institución de la primer organización internacional de hecho universal.

No hay dudas acerca de la coherencia con que Bobbio aplica el esquema del pacifismo jurídico al caso de
la Guerra del Golfo. Además, hay que reconocer que Bobbio nunca ha ocultado su perplejidad respecto a
la eficacia de la guerra.

A la vista del luto, las destrucciones y los riesgos de escalation que la perduración del conflicto iba
generando de modo creciente, también ha manifestado graves dudas con relación a su oportunidad y su
carácter inevitable.

e. CUESTIONES ABIERTAS

Bobbio se ha lamentado de haber abierto en el curso de su larga militancia intelectual una gran cantidad
de cuestiones teóricas, sin haber logrado jamás cerrar ninguna. De este modo, al criticar las soluciones
propuestas por Bobbio, el autor, busca rendir homenaje al carácter no dogmático de su pacifismo jurídico
y a la vocación filosófica que lo sostiene.

La construcción teórica del pacifismo jurídico deja sin resolver las tres cuestiones siguientes:

a) En el plano metodológico es dudoso que el modelo de la domestic analogy se encuentre en

condiciones de proporcionar esquemas argumentativos fiables para la construcción de una teoría
de las relaciones internacionales y, en particular, de una teoría de peace-making.
Resulta controvertido que la sociedad mundial contemporánea pueda considerarse en algún
sentido análoga a la naciente civil society que ha sido el soporte del proceso de formación del
Estado moderno.

b) No es cierto que la concentración en manos de una autoridad internacional suprema del poder
militar sea la única o la mejor vía para construir un sistema internacional más seguro, ordenado y
pacífico. La teoría de los regímenes internacionales de Stephen Krasner y Robert Keohane para
contradecir esta asunción, mostrando que hay más amplias áreas de “anarquía cooperativa”
dentro de las cuales las obligaciones jurídicas internacionales son efectivas y están sancionadas
eficazmente. En el ámbito internacional, la ausencia de una jurisdicción centralizada no parece ser
equivalente a una situación de anomia y anarquía en el sentido hobbesiano del bellum ómnium
contra omnes. Hobbes, distinguía entre el estado natural puro de los individuos y el estado de
naturaleza de los Estados y atenuaba implícitamente la hipótesis panconfluctualista. Pese a toda
ausencia de armonía de intereses, los actores estatales muestran la tendencia, aunque sea en un
contexto de imponentes asimetrías de poder y recursos, a interactuar, a adaptarse y a cooperar
con los demás actores en la búsqueda de ventajas recíprocas. Es una condición que podría
calificarse como de orden anárquico. Podría hablarse de sociedad anárquica, según la
interpretación realista de la tradición grociana propuesta por Hedley Bull en su obra.
c)
d) Por último, queda abierta la cuestión de si la organización de las Naciones Unidas representa un
paso adelante respecto a las instituciones internacionales anteriores, en particular la Sociedad de
Naciones. Puede dudarse de que haya sido un progreso si se tiene presente, con Gaetano Arangio
Ruiz y Benedetto Conforti, el carácter jerárquico de las NNUU y la falta de una estructura
constitucional comparable, de algún modo, con la de un Estado de derecho. Se puede poner en
duda que las NNUU nazcan de un pacto universal, se inspiran en principios democráticos y confíen
el poder coercitivo a un Tercero neutral y super partes: el Consejo de Seguridad dominado por los
cinco miembros permanentes

Todo esto, son problemas cruciales, que la reflexión de Bobbio deja abiertos para la duda y la indagación
ulterior. Está fuera de duda el rigor intelectual y la intensidad moral con que un pesimista existencial como
Bobbio, se ha enfrentado al problema de la guerra y se ha esforzado por trazar una vía para la paz.
 TEMA 5. LA SOBERANÍA: NACIMIENTO, DESARROLLO Y CRISIS DE UN
PARADIGMA POLÍTICO MODERNO
a. LA PARÁBOLA DE LA SOBERANÍA

El término aparece en el siglo XII, pero es una idea característica de la modernidad que nace con el
renacimiento y la reforma del Estado moderno europeo, que se concibe como un estado territorial
nacional tendencialmente laico y dotado de estructuras normativas y administrativas centralizadas,
independiente de todo poder político o religioso existente fuera de él.

En el siglo XVI con Jean Bodin se predica la soberanía tanto del Estado en su conjunto como de alguno de
sus máximos órganos y autoridades como el rey y parlamento, a quienes les compete decidir sobre la
guerra y la paz.

En el siglo XVII la soberanía del Estado moderno se manifiesta también, en las relaciones internacionales

Con las guerras napoleónicas del siglo XIX se produce la crisis del sistema westfaliano al trastornarse los
equilibrios tradicionales entre potencias europeas, constituyéndose la Santa alianza como el primer
intento de dar vida a un sistema de instituciones supranacionales para garantizar el orden y la paz.

El sistema de Estados soberanos entra en crisis con la primera guerra Mundial, ya que se demuestra que
el equilibrio de potencias europeas, no sirven para garantizar un entramado pacífico de las relaciones
internacionales que va más allá de Europa. Y se agudiza con la Segunda Guerra Mundial y el nacionalista
de los regímenes nazi y fascista.

Tras la Segunda Guerra mundial, las potencias crean un organismo, las Naciones Unidas que garantizan la
paz mundial superando el sistema anárquico de equilibrio de estados soberanos.

En este nuevo milenio hay un factor que acentúa la crisis del concepto de soberanía que es el proceso de
globalización que está presente en la producción industrial las finanzas las comunicaciones en masa y en
este escenario los estados nacionales no son idóneos para afrontar los problemas internacionales.

Diferentes nociones de soberanía:

● Soberanía externa: expresión que designa el carácter originario y la independencia del estado
nacional respecto a otras autoridades políticas y religiosas
● Soberanía interna: supremacía que el estado ejerce sobre sus súbditos o ciudadanos además de
sobre los poderes y autoridades que operan en su interior
● Soberanía absoluta: propia de los regímenes absolutistas de las monarquías nacionales (Europa
del siglo XVI y XVII)
● Soberanía limitada: propio de los regímenes liberales del XIX y de los liberal democráticos y social-
democráticos.
Hay autores que consideran la idea de Soberanía incompatible con las de Estado de derecho y
Estado constitucional
● Soberanía popular: se extiende en las colonias de Nueva Inglaterra
● Soberanía según Rousseau elabora esta noción otorgándole un carácter absoluto y democrático al
mismo tiempo que ejercerá influencia sobre el pensamiento revolucionario francés y sobre la
ideología socialista y marxista.
b. LOS PRECEDENTES PREMODERNOS

La noción de soberanía (asimilado al comparativo superior) en su uso medieval se concibe como un

atributo de superioridad y convive con la doble idea imperial de un ordenamiento político exento de
especificaciones nacionales y de límites territoriales y de un “dominis mundi" del emperador que está por
encima de cualquier autoridad temporal.

c. LA NOCIÓN MODERNA DE SOBERANÍA

Empieza con Bartolo de Sassoferrato cuando atribuye la soberanía no solo a figuras autocráticas sino a
un cuerpo social como la “civitas”.
Se completa con dos elementos intrínsecos: la plenitud de los poderes y la independencia respecto de
cualquier autoridad diferente.
Se convierte la soberanía según la fórmula de BODIN en una cualidad absoluta que indica un poder “supra
legem” liberado de cualquier límite jurídico y jurídicamente legitimado. Es el rey el que tiene el poder de
elaborar leyes y no viceversa.

d. EL ESTADO ABSOLUTO

Se concibe la soberanía como poder absoluto e indivisible como “culminación de la potencia”.

● En el siglo XVI destaca Bodin:

La soberanía es la suma de potestades públicas supremas del Estado que competen al sujeto que se
encuentra en la cumbre del ordenamiento.
El soberano (el rey) concentra la totalidad de funciones burocrático-administrativas: nombrar altos
cargos, imponer impuestos, acuñar moneda, hacer la guerra y acordar la paz, la potestad jurisdiccional
suprema, conceder la gracia…
El derecho, diferenciado de las costumbres y por encima de ellas coincide con la ley del soberano. La ley
es un acto de la voluntad y no de la razón.

● En el siglo XVII Hobbes en su obra “De cive” y “Leviathan”:

Concibe la soberanía como poder supremo ilimitado, perpetuo e indivisible.
El “Gran Leviathan” se constituye como el pacto por el que los individuos dan vida al Estado designa
también a la persona artificial del soberano que concentra en sí la voluntad de todos los súbditos. Es
irreversible e indivisible y garantiza la paz interna y la seguridad frente a los enemigos.
Le compete a la soberanía: el juicio sobre el bien y el mal; las reglas de la justicia; la función religiosa.
El súbdito sólo es libre en lo que el Estado ha omitido regular.
Al derecho sólo le atañe regular relaciones entre súbditos, no entre soberano y súbditos.

En lo que se refiere a las relaciones internacionales sigue el “modelo de Westfalia”, según el cual la
igualdad jurídica y la autonomía normativa de los estados en un principio no admite condiciones. Los
sujetos del derecho internacional solo son los Estados. El ordenamiento jurídico internacional se compone
de normas primarias, pero no secundarias o de organización. Los ilícito internacionales son un hecho
privado entre el estado autor y la parte contraria y ningún otro estado debe intervenir.

e. SOBERANÍA POPULAR Y ROUSSEAU (EL CONTRATO SOCIAL)

La voluntad general es la expresión directa de la soberanía del cuerpo social.

Es una soberanía incondicionada y no puede ser dividida ni alienada, ni delegada temporalmente.
Solo el pueblo es soberano. El poder ejecutivo no es portador de ninguna autoridad independiente que
pueda oponerse a la voluntad del pueblo.
Todo ciudadano debe obedecer completamente los mandatos de la voluntad general, pero haciéndolo no
sufre limitaciones a su libertad (obedeciendo, se obedece a sí mismo)
El efecto que produce es una total identificación del individuo con el Estado o con los órganos que sean
intérpretes de la voluntad popular como el parlamento. Cualquier contrato resulta inconcebible.

f. EL PODER LIMITADO Y EL REPARTIDO

A partir del siglo XVII hay intentos de conservar la noción de soberanía como prerrogativa de los poderes
del Estado y hacerla compatible con una política no despótica.
Locke concibe la soberanía como un poder supremo confiado al parlamento que está limitado por el
control del pueblo y por las cláusulas del contrato originario.
Constante teórico del pensamiento liberal sostiene que la soberanía no puede concebirse como un poder
absoluto y arbitrario.
Los teóricos del Estado federal que sostienen la atribución al gobierno federal de un poder mínimo
indispensable para garantizar la unidad política
Los teóricos de la tradición anglosajona adoptan una noción limitada de soberanía subordinando el poder
legislativo y las prerrogativas del ejecutivo a la constitución.
Los partidarios de una concepción política pluralista se orientan hacia una limitación de la división de
poderes no solo horizontal sino también vertical. Subrayan la incompatibilidad de una noción de soberanía
como poder ilimitado con la articulación institucional del Estado liberal democrático. La soberanía es una
noción útil para diferenciar un estado totalitario de otro democrático.
La moderna doctrina pluralista de la democracia propone una noción de soberanía que conservando las
prerrogativas clásicas se subordina a la exigencia de poner límites al poder y de su tendencia a convertirse
en arbitrariedad.
En conclusión, la Soberanía es definida como un poder general y final de tomar, en un ámbito determinado
de competencia decisiones definitivas y válidas erga omnes, que NO comporta ni el carácter absoluto ni
su irreversibilidad, debiendo someter esa decisión final a condiciones procedimentales que limitan su
discrecionalidad.

g. HANS KELSEN: LA SOBERANÍA DESPLAZADA

Ataca el “dogma de la soberanía” que es expresión de una concepción antidemocrática e imperialista del
Estado
Kelsen plantea una doble tesis:
1º Sólo existe un ordenamiento jurídico que incluye en una única jerarquía normativa el derecho interno
y el derecho internacional. El ordenamiento internacional incluye todos los demás ordenamientos y está
por encima de ellos.
2º El derecho internacional es incompatible con la idea de soberanía de los Estados nacionales y de sus
ordenamientos jurídicos.

¿Cómo corrobora esta doble tesis?

1) Criticando la incongruencia de las teorías pluralistas de los sistemas jurídicos y de la teoría estatalista.
Kelsen rechaza la idea de que la fuente del derecho internacional sea la auto obligación pactada de
los Estados.
2) El derecho interno no es más que un ordenamiento parcial
3) La plena juridicidad del ordenamiento internacional confiere validez a los estatales
4) Las normas internas nunca pueden contradecir las normas internacionales
5) La validez del ordenamiento internacional es reflejo de la unidad moral del género humano.
6) Rescata el paradigma de la “civitas máxima” y prueba su validez al considerar que la unidad del
ordenamiento jurídico es el fundamento del pacifismo internacional que se opone a las concepciones
individualistas de la soberanía estatal.
En conclusión, al negar la soberanía de los estados y reconocer la unidad moral y jurídica de la humanidad
se debe rechazar la concepción del derecho internacional como ordenamiento cuyos sujetos son
exclusivamente los Estados. Los individuos singulares NO pueden NO ser sujetos de derecho internacional
y por tanto el derecho internacional, debe regular las acciones de los individuos y las consecuencias.

h. CARL SCHMITT: LA SOBERANÍA REIVINDICADA (Se opone a Kelsen)

El soberano no es quien en condiciones normales detenta el monopolio del poder legislativo o del poder
ejecutivo sino quien decide el “Estado de excepción”.
La soberanía no pertenece al poder constituido sino al poder constituyente.
Rechaza el ideal de la “civitas máxima” en la que la política, el derecho y la ética confluyen para constituir
la primacía del derecho internacional como ordenamiento de toda la humanidad.

i. SOBERANÍA Y CONSTITUCIÓN

Se restablece tras la segunda guerra mundial la tradición liberal del Estado de derecho y ello da lugar a
corrientes de pensamiento para las que, la idea de la constitución de Estado de derecho y de Estado
constitucional, es incompatible con la idea de soberanía.

j. GLOBALIZACIÓN Y SISTEMA DE ESTADOS SOBERANOS

El tema de la soberanía se enlaza con el problema de la globalización y de ello se extraen varias

consecuencias:

1º Presión creciente de normativas y jurisdicciones supranacionales que limitan la soberanía de los

Estados nacionales.
a. Para los optimistas, ello supondrá concretar la posibilidad de los ciudadanos de obtener el respeto
de sus derechos a través del recurso a autoridades judiciales dotadas de una soberanía
supranacional.
 b. Para las tesis menos optimistas, hay una permanente división del mundo en países pobres y ricos
y este escenario excluye un ordenamiento jurídico que no sea jerárquico.

2º La estructura de las instituciones internacionales (UN y UE) y su relación con la “domestic jurisdiction”
de los Estados.
a. Exige la superación del “modelo Westfalia” que será sustituido por el “modelo de la Carta de las
Naciones Unidas”.
b. Son sujetos de derecho los Estados nacionales, las organizaciones internacionales, (las NNUU), y
de modo más limitado a los individuos y organizaciones no gubernamentales.
c. Se verifica una parcial “erosión de la soberanía interna” y se afirman unos “Principios generales
“que prevalecen como ius cogens inderogables, como la prohibición del uso de la fuerza.

k. COSMOPOLITISMO Y PAZ MUNDIAL

Una consecuencia de la globalización es la exigencia de nuevas estrategias para el mantenimiento de la

paz internacional. Esas nuevas formas se inspiran en la obra de Kelsen “Peace Through Law” que promulga
la creación de un Super Estado dotado de soberanía universal.
Su razonamiento se basa en la llamada “domestic analogy”: igual que los individuos para pasar de la
anarquía a la sociedad política han tenido que renunciar a tomarse la justicia por su mano y han de
entregarla al poder centralizado, para superar la anarquía internacional deben transferir los Estados su
poder a un órgano nuevo.
Bobbio considera que la NNUU es el exponente de ese desarrollo teórico. Otros proponen que la
competencia de la Corte Internacional de Justicia de la Haya se extienda a procesos de responsabilidad en
materia de guerra, amenazas y violaciones de derechos fundamentales.
Otro argumento que justifica ese globalismo jurídico se asienta en la proliferación de la violencia privada
a nivel internacional (mafias y grupos criminales internacionales) y justifica una jurisdicción y una policía
supranacionales que pueda controlar esa violencia internacional.
Hay autores que objetan y critican ese sistema político mundial en el que, de un lado, están los individuos
y de otro, los poderes centralizados implicarían la vuelta del modelo de soberanía absoluta de Hobbes.

l. HACIA UNA JURISDICCIÓN PENAL SUPRANACIONAL PARA LA TUTELA DE LA PAZ

La última tendencia a nivel jurídico internacional es la creación de tribunales penales internacionales,

como el Tribunal de Nuremberg y de Tokio creadas por las potencias vencedoras de la 2ª Guerra Mundial.

En los años 90 se crearon el Tribunal Penal internacional para la ex Yugoslavia y el Tribunal Penal
Internacional para Ruanda, que enjuician crímenes de guerra genocidio y crímenes contra la humanidad.

En la línea de lo que Kelsen había auspiciado se encuentra en proyecto la creación de una Corte Penal
Internacional con jurisdicción permanente y general para reprimir las violaciones de derechos humanos
que denota la tendencia a construir el sistema jurídico internacional NO como una asociación de Estados
sino como algo que incluye como sujetos de derecho a todos los ciudadanos.
 TEMA 6. CONCLUSIÓN

a. UNA DOCTRINA PALEO-EUROPEA

La relevancia internacional del globalismo jurídico tiene que ver con la hegemonía económico-militar de
Occidente, así como la influencia de los procesos de globalización. Se trata de una filosofía del derecho
orientada a legitimar las instituciones internacionales hoy existentes y los más recientes desarrollos
“humanitarios” y judiciales.

A pesar de esas aspiraciones cosmopolitas, esta idea sigue anclada en una filosofía de la vieja Europa (el
iusnaturalismo clásico-cristiano). La comunidad jurídica internacional tiene como fundamento la doble
creencia en la cualidad moral del hombre y en la unidad moral del género humano.

Esta filosofía del derecho está dominada por la idea, kantiana y neokantiana, de que el progreso de la
humanidad es sólo posible a través de unos principios compartidos por todos los hombres y que se hagan
valer por poderes supranacionales que trascienden el politeísmo de las convicciones éticas y de los
ordenamientos normativos hoy existentes.

Un orden mundial justo y una paz estable y universal sólo pueden ser garantizados por una jerarquía de
poder supranacional, por una legislación universal (inspirada en la ética judío-cristiana) y por una
jurisdicción penal obligatoria.

b. PARA UNA FILOSOFÍA MODERNA Y REALISTA DEL DERECHO INTERNACIONAL

Según Martin Wight, la cultura occidental carece de una filosofía moderna del derecho internacional. No
obstante, hay diversas teorías de las relaciones internacionales distintas de la línea kantiano-kelseniana

● Realismo político internacional, con autores como Hans Morgenthau o Robert Keohane.
● Corriente grociana, que rechaza la idea de una comunidad internacional que incluya a todos los
hombres como sujetos morales y propone como alternativa el modelo de una sociedad jurídica entre
Estados soberanos (o, en todo caso, entre organizaciones políticas y sociales, y no entre miembros
individuales).

A juicio del autor, una filosofía del derecho moderno debería estar en condiciones de proponer esquemas
de organización jurídica e institucional diferentes y alternativos del modelo centralista y jerárquico de la
Santa Alianza, que ha encontrado su perfecta expresión en la Carta de las Naciones Unidas. Esta teoría
moderna del derecho debe tener en cuenta varios aspectos:

1) Construir sus propias categorías con un método inductivo, analizando problemas económicos,
políticos y militares.
2) Debe tener en cuenta las expectativas normativas que surgen de las distintas civilizaciones del planeta
y que entran en conflicto con las ambiciones “universalmente legisladoras” de Occidente.
3) No debe tomar como punto de partida una idea de la razón platónicamente asumida como condición
de pensabilidad científica del derecho. No debe anclar la validez del derecho internacional en una
“verdad” presupuesta ni en una ética universalista.
Según Herbert Simon se deberían tener en cuenta las variables histórico-sociales que limitan la efectividad
de las normas jurídicas al definir objetivos e instrumentos.

Según Lauterpacht, el derecho internacional está expuesto a la contingencia de los equilibrios político-
militares y a las turbulencias de los mercados, que corre el riesgo de la evanescencia normativa.

Según el autor, se deben definir la relación que se pretende establecer entre las funciones del
ordenamiento internacional y los estatales. Esta concepción del derecho internacional alternativa debe
tomar como punto de referencia la línea de pensamiento, neogrociana y realista, que va desde Wight a
Bull.

c. ALGUNOS “PUNTOS DE PARTIDA” TEÓRICOS

El autor prefiere los resultados de la investigación etológica y antropológica que consideran al homo
sapiens un “animal superior” expuesto a los riesgos del ambiente y profundamente inseguro, además de
estar en constante búsqueda de seguridad, protección y poder. Para la concepción realista “producir
seguridad” es la función específica del sistema político y, dentro de él, del ordenamiento jurídico.

Estas estructuras sociales garantizan a los individuos un nivel mínimo de controlabilidad y previsibilidad
del ambiente social en que viven, los protegen selectivamente de los riesgos y “reducen el miedo”. No
compete a la política ni al derecho la tarea de realizar objetivos ideales como la justicia o el bien común o
la fraternidad universal.

El autor desconfía de la meta de una Cosmópolis político-jurídica y de la idea kelseniana de civitas maxima
(un lugar ideal de la razón occidental en que deberían converger una moral universal, un derecho universal
y un Estado universal). El autor señala varios puntos de partida:

A. Una “teoría impura” del derecho internacional

Esa teoría del derecho internacional ha de ser una “teoría impura” del derecho. El ámbito internacional
es aquel en que la impuridad de la teoría jurídica parece impuesta por las características de su objeto. La
relación entre derecho o poder es muy estrecha y ambigua.

La ciencia jurídica tiene como objeto la red de transacciones políticas, económicas y sociales mediante los
cuales los principios y reglas del derecho se convierten en disciplina efectiva de casos concretos. Esta
teoría no debe separarse de una teoría política o de una sociología de los actores y de las conductas
normativas. Debe plantear la relación que existe entre las formas del derecho. No se puede “purificar” el
derecho internacional separándolo de la política internacional ni esterilizar la política frente al
particularismo de los intereses.

B. Diferenciación estructural de los Ordenamientos jurídicos

Pluralidad y diferenciación estructural de los ordenamientos jurídicos. Se exige que estos ordenamientos
regulen controversias particulares o supuestos de hecho concretos, aun con grados distintos de
efectividad. Hay que rechazar la idea monista y normativista según la cual no puede existir más que un
único ordenamiento jurídico.

Desde un punto de vista iusrealista carece de interés la idea kelseniana de que el derecho internacional
es un ordenamiento primitivo por el carácter descentralizado de sus funciones coactivas.
El carácter jurídico del ordenamiento internacional debería ser valorado desde el punto de vista de sus
“funciones” y no de su “estructura”, es decir, de su capacidad para hacer efectiva su pretensión normativa
respecto de objetivos que se le han asignado colectivamente.

Un ordenamiento internacional con estructura centralizada pero que no lograse regular el conflicto
internacional no merecería ser considerado un ordenamiento jurídico superior, algo que vendría exigido
por el formalismo kelseniano. El autor propone atribuir al ordenamiento internacional la tarea de
garantizar la seguridad colectiva y de ritualizar el ejercicio de la fuerza. Este sería el parámetro a utilizar
para medir su juridicidad.

Debería considerarse superior aquel modelo jurídico-institucional que sea capaz de una mayor eficacia en
relación a sus finalidades regulativas, no el más centralizado. Desde este punto de vista resulta arduo
reconocer a las Naciones Unidas cualquier tipo de superioridad respecto a la Sociedad de Naciones. La
centralización en el Consejo de Seguridad de funciones militares muy relevantes no ha venido
acompañada de una mayor capacidad para someter al poder de los Estados a las reglas del derecho
internacional.

ES LA SOCIEDAD DE NACIONES LA QUE DEBE CONSIDERARSE UNA FORMA JURÍDICA SUPERIOR. Su

“Convenant” no reconocía la supremacía de algunas grandes potencias, poniendo en tela de juicio el
principio de igualdad formal de los sujetos de derecho. Además, no se prestaba a proporcionar una
legitimación jurídica casi automática a las estrategias político-militares de las grandes potencias, tal como
harían las Naciones Unidas.

C. Generalización de la teoría de los “regímenes jurídicos”

En cuanto a las fuentes del derecho internacional, se debería subrayar la función que desarrollan los
procesos consuetudinarios, consensuales y pacticios en la formación del derecho internacional. Una
filosofía iusrealista debería considerar el derecho en general como un fenómeno de naturaleza
sistemática. Los casos concretos no son más que el resultado de interacciones normativas entre
comportamientos y expectativas de comportamientos.

Más que acreditar la idea de una lex mundialis que discipline las relaciones internacionales desde una
monolítica jerarquía normativa, una teoría de las fuentes de derecho internacional podría hacer suyas y
tratar de generalizar la teoría de los regímenes internacionales elaborada por Keohane y Krasner.

Estos autores señalan que, pese a la ausencia de una normación y jurisdicción centralizadas, hay
cuestiones reguladas unitariamente por la mayor parte de actores internacionales, y los comportamientos
no conformes con estas reglas son sancionados de forma variada sin recurrir a la fuerza militar (esto vale
en áreas como el comercio internacional, el sistema cambiario, la pesca oceánica…).

Los “regímenes internacionales” establecen “frames” de responsabilidad jurídica consolidando conjuntos

de normas generales, de reglas específicas y de procedimientos que buscan disciplinar la interacción entre
actores, definir sus derechos y dirigir sus comportamientos.

La negociación multilateral es, por tanto, una fuente descentralizada de producción y aplicación del
derecho, que es eficaz pese a la ausencia de funciones normativas y jurisdiccionales centralizadas. La
regulación de las relaciones internacionales no está condicionada por el desplazamiento de la soberanía
de los Estados.
D. La guerra moderna (legibus soluta)

La guerra moderna no puede ser interpretada como una sanción jurídica de derecho internacional. A juicio
del autor, una filosofía moderna y realista del derecho internacional debería distanciarse de la doctrina
de la “guerra justa”.

Si la función primaria del derecho internacional es someter el ejercicio del poder internacional al respeto
de reglas generales y de criterios de proporcionalidad, de tutela de los no combatientes y de medida en
el uso de la fuerza, la guerra debe considerarse incompatible con el derecho, como legibus soluta. Ya
señalaba Bobbio que la guerra “ha quedado fuera de todo criterio de legitimación y legalización.

La guerra tiene la función de destruir (sin proporcionalidad, de manera indiscriminada y sin medida) la
vida, los bienes y los derechos de seres humanos, prescindiendo de toda consideración de responsabilidad
de sus comportamientos. Por tanto, la guerra se sustrae de cualquier posible técnica normativa, igual que
el terrorismo.

La guerra moderna es incompatible con el derecho internacional. Por lo que se refiere a las instituciones
judiciales supranacionales (Tribunales de Nüremberg, Tribunal penal de La Haya para la ex Yugoslavia…),
el autor se remite a lo dicho por Bull. Destaca el autor que en esos Tribunales había cierta venganza
política, pero que en la base de los nuevos Tribunales internacionales está la idea de que inflingiendo
condenas penales severas a algunas decenas de persona se realiza una especie de “jurisdicción penal
humanitaria” para la promoción de los derechos humanos y la garantía de la paz mundial.

Señala el autor que la investigación teórica y sociológica sobre las estructuras penitenciarias modernas ha
llegado a la conclusión que estas estructuras siguen teniendo un carácter retributivo-vengativo. A la
jurisdicción supranacional no le acompaña ninguna seria filosofía de la pena.

E. Un derecho supranacional mínimo

El autor cita a Bull y señala que debe dejarse de lado el ideal de un “orden político óptimo”. Desconfía de
una autoridad mundial a la que fuese confiada, según la ideología de los Western globalists, la tarea de
garantizar, además de una paz estable y universal, la justicia distributiva, el desarrollo económico, la
protección internacional de los derechos subjetivos, etc. Esta autoridad sería muy intervencionista e
intolerante y amenazaría la integridad y la autonomía de civilizaciones y culturas.

El derecho internacional debería mirar hacia la constitución de una “sociedad jurídica” en condiciones de
coordinar a los sujetos de política internacional según una lógica de subsidiariedad normativa con
respecto a las competencias de los ordenamientos estatales (en otras palabras, conceder una cantidad
mínima de poder supranacional a órganos centralizados y permitiendo un mínimo de intervenciones
coercitivas que no se autoricen por la comunidad internacional sobre la base del principio de la “igual
soberanía” de todos los miembros.

Este derecho dejaría un amplio espacio a las funciones de la domestic jurisdiction, sin tratar de sustituirla
o ahogarla mediante organismos normativos o judiciales supranacionales. Debe basarse en una especie
de “regionalización policéntrica” del derecho internacional, en vez de una estructura jerárquica que
correría el riesgo de provocar la revuelta de las “periferias”.
Ello implicaría el respeto a las tradiciones culturales, políticas y jurídicas y a la protección de los derechos
subjetivos. El autor cuestiona que la tutela internacional de los derechos de libertad pueda ser transferida
a organismos supranacionales. No existe un sistema constitucional de poderes supranacionales asimilable
mínimamente a un Estado de Derecho. Seria arriesgado y contradictorio atribuir a tales órganos la
competencia exclusiva sobre la protección de derechos subjetivos.

Ello no debe implicar una especie de inercia de la comunidad internacional frente a muchos problemas
con una dimensión global y frente a los que los Estados están escasamente equipados. De hecho, afirma
el autor que debe existir una cooperación jurídica y una estrecha colaboración política entre los sujetos
del derecho internacional.