súbditos como hijos menores, que no saben distinguir lo que les conviene.

Para Kant este tipo de Estado "paternal" es «el mayor despotismo que pueda
imaginarse».

6.9. ÉTICA Y DERECHO EN KELSEN

¿Qué es la moral según Kelsen? ¿Por qué se dice que

Kelsen defiende un relativismo moral? ¿Qué relación hay entre
moral y Derecho según Kelsen?

Según Kelsen (1881-1973) la moral es el conjunto de criterios sociales,

convencionales, sobre lo que está bien y está mal. Incluso aquellas normas
morales que parece afectar sólo a la vida privada de cada individuo, son un
reflejo del sentir social interiorizado por cada persona:

«El carácter social de la moral es a veces cuestionado

señalando que, junto a las normas morales que estatuyen el
comportamiento del hombre frente a otros hombre, también existen
normas morales que prescriben la conducta del hombre con respecto
de sí mismo, tal como la norma que prohíbe el suicidio, o las normas
que obligan a la valentía o a la castidad. Pero también esas normas
sólo aparecen en la conciencia de los hombres que viven en
sociedad. La conducta de los hombres que ellas determinan, se
relaciona quizá inmediatamente con ellos mismos; en forma mediata,
en cambio, se refieren a los restantes miembros de la comunidad.
Puesto que sólo en razón de los efectos que esos comportamientos
tienen sobre la comunidad, se convierten, en la conciencia del
miembro comunitario, en una norma moral. También las llamadas
obligaciones del hombre consigo mismo son obligaciones sociales.
Carecerían de sentido para el individuo que viviera aislado». 16

Según Kelsen no existe una única moral, válida para todos, sino
«muchos sistemas morales muy diversos entre sí y en muchos aspectos
irreconciliables entre ellos».

El Derecho será, pues, el reflejo de la moral mayoritaria. Por lo tanto, el

Derecho encarna siempre un valor moral relativo, el vigente en la sociedad en
que se aplica ese Derecho: «un orden jurídico positivo corresponde

16
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p.72

VI/26 Unidad 6. Ética y derecho.

generalmente de hecho las ideas morales de un determinado grupo o estrato,
especialmente el dominante». 17 Por ello, según Kelsen, cuando se dice que
un ordenamiento jurídico es inmoral, se está haciendo una comparación con
uno de los posibles órdenes morales existentes, y por tanto se trata de un
juicio relativo, nunca absoluto:

«Importa recalcar que no hay una única moral, "la" moral, sino
muchos sistemas morales, altamente diferentes entre sí y muchas
veces contradictorios; que un orden jurídico puede, a grandes rasgos,
corresponder a las intuiciones morales de un grupo o clase
determinados -en especial, los dominantes- dentro de la población
sometida, y que, de hecho así sucede, contradiciendo simultáneamente
las intuiciones morales de otro grupo o estrato social; pero, sobre todo,
que las intuiciones sobre qué sea éticamente bueno y malo, qué sea
éticamente justificable y no justificable, se encuentran, como el Derecho
mismo, en permanente cambio, y que el orden jurídico, o ciertas de sus
normas, que en el tiempo en que gozaban de validez pudieron haber
correspondido a las exigencias morales de entonces, pueden hoy ser
consideradas como altamente inmorales.

La tesis rechazada por la Teoría pura del Derecho, pero

ampliamente corriente en la ciencia jurídica tradicional, de que el
Derecho tiene que ser, conforme a su naturaleza, moral; de que un
orden social inmoral no constituye Derecho, presupone una moral
absoluta, es decir, una moral válida para todo tiempo y dondequiera. De
otra manera no podría alcanzar su objetivo de establecer un patrón
firme, independiente de circunstancias temporales y locales, sobre qué
sea lícito o ilícito, y aplicable a los sistemas sociales». 18

Según Kelsen no hay unos valores objetivos que vinculen la voluntad o

el sentir mayoritario.

Los valores son en cierto modo arbitrarios:

«En la medida en que las normas, que constituyen el fundamento

de los juicios de valor, son establecidas por actos de voluntad humana,
y no por una voluntad sobrehumana, los valores que a través de ellos se
constituyen son arbitrarios. (...) Así, la norma que prohíbe en todos los
casos el suicidio o la mentira, puede tener tanta validez como la norma

17
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p.70
18
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p.81

Unidad 6. Ética y derecho. VI/27

 que en determinadas circunstancias, permite, o incluso directamente
obliga, al suicidio o a la mentira, sin que sea posible demostrar, por vías
racionales, que sólo la una, y no la otra, debe ser tenida como válida.
Se puede considerar tanto a la una, como a la otra (pero no ambas
simultáneamente) como válidas.». 19

Qué es un valor según Kelsen. ¿Cómo se valora una

conducta?

Kelsen distingue entre el valor subjetivo y objetivo de una conducta. El

valor objetivo, como acabamos de ver, se calibra por conformidad o
disconformidad con la norma jurídica positiva, y por tanto no es susceptible de
una gradación o intensidad. En cambio, el valor subjetivo de una conducta se
mide por la relación entre el querer del sujeto que la realiza y la conducta
realizada:

«El valor en sentido subjetivo consiste en la relación de un objeto

[o una conducta] con el deseo o la voluntad de un hombre, y se
distingue del valor en sentido objetivo -es decir, del valor consistente en
la relación de una conducta con una norma objetivamente válida-. El
primero puede tener distintos grados de intensidad, dado que el deseo o
la voluntad del hombre es capaz de distintos grados de intensidad;
mientras que una gradación del valor en sentido objetivo no es posible,
dado que una conducta puede corresponder, o no corresponder, a una
norma objetivamente válida, puede solamente contradecirla o no
contradecirla, pero no puede corresponderle en más o en menos,
contradecirla en más o en menos». 20

¿Qué es la justicia según Kelsen?

Según Kelsen, la justicia es identificada con el ajustamiento de la

conducta al Derecho positivo, que en los Estados democráticos coincide

19
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p.32
20
KELSEN, Hans: Teoría pura del Derecho, UNAM, México 1979, p.34

VI/28 Unidad 6. Ética y derecho.

con el sentir social mayoritario, y por tanto, la justicia la entiende como un
valor cambiable según cambie la mentalidad de una comunidad, y con ella, su
Derecho. Kelsen critica las nociones de justicia distintas a la suya porque las
considera relativas, ideológicas, "no neutrales". Por eso se entiende que
Kelsen diga que invocar a la justicia no es criterio seguro para determinar la
validez del Derecho, porque la Justicia es subsiguiente al Derecho positivo,
no anterior a él:

«Si se adopta la justicia como criterio del orden normativo

designado como Derecho, tendremos que los órdenes coactivos
capitalistas del mundo occidental, no son Derecho desde el punto de
vista del ideal comunista de justicia; y el orden coactivo comunista,
igualmente, desde el punto de vista del ideal capitalista de la justicia.
(...) Un orden jurídico puede ser juzgado como injusto según
determinada pauta de justicia. Pero el hecho de que el contenido de
un orden coactivo eficaz sea juzgado como injusto, no constituye en
todo caso fundamento para no aceptar ese orden coactivo como un
orden jurídico. Luego el triunfo de la Revolución francesa, a finales
del siglo XVIII, así como luego el triunfo de la Revolución Rusa a
comienzos del siglo XX, apareció en los demás Estados la tendencia
natural a no interpretar el orden jurídico establecido por la revolución
como un orden jurídico, a no interpretar los actos de los gobiernos
llegados revolucionariamente al poder como actos jurídicos; el
primero, porque lesionaba el principio monárquico de legitimad; el
segundo, porque eliminaba la propiedad privada de los medios de
producción. Invocando esta razón, ha habido incluso tribunales de los
EEUU de América que se negaron a reconocer como actos jurídicos
actos del gobierno ruso establecido por la revolución, con el
fundamento de que no se trataría de actos de un Estado, sino de una
banda de ladrones. Pero tan pronto como los órdenes coactivos
establecidos revolucionariamente demostraron ser duraderos y
eficaces, fueron reconocidos como órdenes jurídicos; los gobiernos
de las comunidades constituidas por ese orden, como gobiernos de
un Estado; y sus actos, como actos de un Estado, y, por tanto, como
actos jurídicos.». 21

«Justicia -afirma Kelsen- significa legalidad, vale decir,

conformidad con el Derecho, observancia del Derecho. Es "justo" que
una norma jurídica sea realmente aplicada en todos los casos en
que, de conformidad con su contenido, esa norma tiene que ser
aplicada. Es "injusto" que ella sea aplicada en un caso y no en otro

21
KELSEN, Hans: "La metamorfosis", pp. 261-162

Unidad 6. Ética y derecho. VI/29

 similar. Y esto parece "injusto" sin considerar el valor en sí mismo de
la norma general de cuya aplicación se trata. La justicia en el sentido
de legalidad es una cualidad que no se refiere al contenido de un
ordenamiento positivo, sino a su aplicación. En este sentido, la
justicia es compatible y exigida por todo ordenamiento jurídico
positivo, sea capitalista o comunista, democrático o autocrático. La
justicia, en este sentido, significa el mantenimiento de un
ordenamiento positivo mediante su aplicación escrupulosa». 22

Si recapitulamos lo dicho hasta ahora sobre la justicia, para Kelsen, la

justicia se puede entender en un doble sentido: como un valor moral relativo
creado por el sentir colectivo sobre lo que está bien y está mal, y como
ajustamiento a la norma positiva, que en las países democráticos, será el
reflejo del sentir social mayoritario.

22
KELSEN, Hans: "La metamorfosis", pp. 261-162

VI/30 Unidad 6. Ética y derecho.