Universidad Andrés Bello

Facultad de Derecho
Profesor: Leonardo Conde Abeliuk
Curso: Teoría de las Obligaciones
Apunte: Efectos de las obligaciones

Efectos de las obligaciones

1.- Generalidades.

a.- Efectos de los contratos y efectos de las obligaciones.

¿Son lo mismo los efectos de los contratos que los efectos de las obligaciones?

Como afirman Claro Solar, Ramón Meza Barros y Juan Andrés Orrego, el Código
Civil trata en el Titulo XII del Libro IV, artículos 1545 a 1559 bajo el Epígrafe “Del efecto
de las obligaciones”, indistintamente de los efectos de las obligaciones y de los contratos,
es decir, nuestro Código confunde ambos efectos que son cosas diferentes. La razón de este
defecto viene del Código francés inspirador del nuestro.
Los artículos 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 reglamentan exclusivamente los
efectos de los contratos. Las disposiciones restantes del Titulo XII, reglamentan los efectos
de las obligaciones.
Claro del Solar explicaba los motivos de esta confusión señalando que se debe a que
como se pretendió regular las obligaciones convencionales (contractuales) y no las
obligaciones en general, se estimo que el efecto de las obligaciones comprendía también el
efecto de los contratos.
No obstante esta confusión, jurídicamente no se deben confundir los efectos de un
contrato que son los derechos y obligaciones que este crea, con los efectos de una
obligación, que como sostiene Ramos Pazos, desde el punto de vista del deudor, viene a ser
la necesidad jurídica en que se encuentra de tener que dar, hacer o no hacer algo a favor del
acreedor y mirado desde el punto de vista de este último, son los medios que la ley le
otorga para obtener del deudor el pago íntegro y oportuno de la prestación debida. Los
efectos de un contrato son las obligaciones que crea; el contrato es la causa y la obligación
el efecto que de la causa proviene. En otras palabras, los efectos de las obligaciones son
aquellas consecuencias que para los sujetos (acreedor y deudor) surgen del vínculo jurídico
obligatorio que los liga.

b.- Concepto de efectos de las obligaciones.

b.1.- Referido lo anterior, pasemos a ver el concepto clásico o tradicional de los efectos de
las obligaciones.

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 La doctrina clásica o tradicional cuyos principales exponentes en Chile son Claro del
Solar y Alessandri, formulan el concepto de efectos de las obligaciones a partir o en
relación con el incumplimiento. Por ello, Alessandri define los efectos de las obligaciones
como “los derechos que la ley confiere al acreedor para exigir del deudor el cumplimiento
exacto, íntegro y oportuno de la obligación, cuando éste no la cumpla en todo en parte o
está en mora de cumplirla”. Por su parte don Claro del Solar los define “el efecto de las
obligaciones es colocar al deudor en la necesidad jurídica de donar, hacer o no hacer alguna
cosa dando al acreedor los medios de obtener la ejecución de esta prestación.
De los conceptos anteriores, se puede apreciar que para la doctrina clásica queda al
margen de estos efectos el cumplimiento en sí mismo y los efectos que este produce, esto
es, como señala el profesor Abeliuk, principalmente el pago que como vieron es el
cumplimiento de la obligación en los términos que ella está establecida, y las formas de
cumplimiento equivalentes a él como la dación en pago y la compensación.

b.2.- Concepto moderno de efectos de las obligaciones.

Desde hace algunos años, la doctrina contemporánea viene diciendo que la concepción
clásica de efectos de las obligaciones es inexacta, puesto que constituye sólo una parte de
los efectos de las obligaciones, los que se producen cuando el deudor incumple su
obligación, pero no abarca la situación normal que se produce cuando el deudor cumple lo
convenido. Entre los principales autores en Chile que refieren a esta concepción moderna
de efectos de las obligaciones se encuentran Fueyo, Abeliuk y Hérnan Troncoso.
Hernán Troncoso afirma que “la doctrina moderna entiende que el efecto de la
obligación es el deber de prestación que compete al deudor. A este deber de prestación
corresponde el derecho del acreedor a la prestación”. ´
Por tanto, siguiendo lo anterior, para la doctrina moderna o contemporánea el primer
efecto de una obligación será el pago voluntario que efectúe el deudor, y recién en caso de
que no se concrete este pago voluntario la ley confiere ciertos derechos al acreedor para
obtener el cumplimiento, pero si no hay pago voluntario la ley confiere ciertos derechos al
acreedor para obtener el cumplimiento forzado de la misma.
De esta manera como pueden apreciar, la doctrina clásica estructura el concepto de
efecto de la obligación exclusivamente a partir del incumplimiento del deudor, mientras
que la doctrina moderna lo estructura en primer término en el cumplimiento de obligación y
cuando este no se produce gira su atención en el incumplimiento.

¿Cuál de las 2 concepciones creen Uds. se sigue para el estudio de los efectos de las
obligaciones en Chile?

La mayoría de los autores de derecho y profesores como una manera de facilitar el

estudio siguen la estructura formulada por los clásicos. La excepción entre nosotros la
constituye el libro de Abeliuk que adopta la línea moderna.

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c.- Estructura clásica de los efectos de las obligaciones (para el caso de
incumplimiento del deudor).

Cuando se produce el incumplimiento de la obligación por parte del deudor, la ley

otorga al acreedor 3 derechos:
c.1.- Derecho principal, a la ejecución forzada de la obligación;
c.2.- Derecho subsidiario o secundario, para obtener el pago de una indemnización de
perjuicios, que es una forma de cumplir por equivalencia; y,
c.3.- Finalmente, los derechos auxiliares del acreedor, que están destinados a mantener
la integridad del patrimonio del deudor (beneficio de separación, acción subrogatoria,
acción pauliana o revocatoria y medidas conservativas).

Antes de enunciar la estructura moderna de los efectos de las obligaciones, es preciso

dejar en claro que el incumplimiento de las obligaciones naturales no produce los efectos,
que se van a estudiar, puesto que como ya se vio la principal característica de estas
obligaciones es que no dan acción para exigir su cumplimiento.

d.- Estructura Moderna de los Efectos de las Obligaciones.

Como indicamos en la cátedra estudiaremos los efectos de las obligaciones desde la

óptica moderna, tomando como referente el texto Las Obligaciones de Abeliuk.

d.1.- Los efectos en el cumplimiento, que se traduce el Pago y las modalidades del
Pago (Dación en pago, Compensación, Novación y Confusión);
d.2.- Los efectos de las obligaciones en cuanto dan lugar a los derechos auxiliares de
protección del patrimonio o derechos auxiliares del acreedor; y,
d.3.- Los efectos en el incumplimiento, que son el derecho del acreedor a obtener el
cumplimiento forzado si ello es posible, y a falta de él, la indemnización de perjuicios en
sede contractual.
El primer efecto lo estudiarán con el profesor ayudante, y nosotros estudiaremos los
otros 2 efectos desde la óptica de la doctrina moderna, pero en forma previa analizaremos el
denominado derecho de prenda general o garantía general de los acreedores.

e.- El derecho de prenda general o garantía general de los acreedores.

La situación normal es que el deudor cumpla voluntariamente la obligación contraída.

En tal caso, debe cumplirla EXACTAMENTE, es decir total y oportunamente y en el lugar
convenido. Lo anterior se traduce, en que, si la obligación es de dar, debe entregar la cosa
misma que se deba en el lugar y tiempo convenido; si la obligación es de hacer, debe

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ejecutar el hecho mismo a que se obligó y no otro, y en la época y lugar convenido; si la
obligación es de no hacer, el deudor deberá abstenerse de ejecutar los hechos prohibidos en
la forma convenida.
Pero puede ocurrir que el deudor rehúse el cumplimiento de la obligación. La ley
entonces va en auxilio del acreedor, y lo autoriza para que solicite del Estado la protección
jurídica necesaria, por medio de los Tribunales de Justicia. Se le otorga al acreedor
entonces los medios necesarios para obtener el cumplimiento de la obligación aún en contra
de la voluntad del deudor. Tales medios se traducen en la ejecución forzada de la
obligación.
Para que proceda la ejecución forzada es necesario que la deuda sea líquida o
liquidable mediante simples operaciones matemáticas, actualmente exigible, que conste de
un título ejecutivo y que este título no se encuentre prescrito.
Y para los efectos de concretar esta ejecución forzada, el acreedor dispone, DEL
DERECHO DE PRENDA GENERAL, consagrado fundamentalmente en los arts. 2465 y
2469 del Código Civil. Este derecho o garantía general consiste en la facultad que tienen
los acreedores para perseguir todos los bienes del deudor sean muebles o inmuebles,
presentes o futuros a excepción de los inembargables. Lo anterior, significa como vimos en
la primera clase de este semestre, que el deudor al contraer la obligación y quedar por ende
ligado al acreedor, compromete todo su patrimonio a la satisfacción o cumplimiento de la
misma, con la única excepción de los bienes que no se pueden embargar (recuerden que la
concepción moderna es que el cumplimiento de la obligación se persigue en el patrimonio
del deudor y no en su persona ni en su palabra de honor o fe).
En tal sentido, cuando se dice que todo el patrimonio del deudor está constituido en
prenda en favor de su acreedor, no se toma el vocablo “prenda” en la acepción jurídica que
le corresponde, de contrato de prenda o de cosa dada en prenda; lo que se quiere decir es
que así como la cosa dada en prenda queda afecta al cumplimiento de la obligación
principal, de la misma manera, todo el patrimonio del deudor puede ser objeto de la
persecución de los acreedores. Se exceptúan únicamente los bienes que la ley declara
inembargables y los derechos que no tienen carácter patrimonial.
Para que pueda ejercerse este derecho de prenda general, es necesario que el acreedor
sea titular de un derecho personal o crédito, es decir que el deudor se halle obligado
directamente con él; de lo contrario, cuando por ejemplo, sólo se encuentra afecto un bien
determinado (como en la prenda o hipoteca constituidas por un tercero “garante” pero no
deudor o en el caso del “tercer poseedor” de la finca hipotecada), el acreedor sólo podrá
perseguir ese bien en particular (recordar la clasificación entre obligaciones personales y
reales. Para poner de relieve estos conceptos -dice Alessandri-, algunos autores se sirven de
las expresiones “Obligación personal” y “Obligación real”. La primera sería la que el
individuo contrae directamente en beneficio del acreedor, y a ella alude el artículo 2465
(“Toda obligación personal...”). En cambio, sería obligación real aquella que pesa sobre
una persona, no por haberla contraído, sino por tener en su patrimonio una cosa
determinada que se halla afecta al cumplimiento de una obligación que otro contrajo).

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 Del análisis del artículo 2465, se desprenden como sostienen Meza Barros y Orrego,
cuatro consecuencias fundamentales:
1.1.- La regla es igualmente válida y aplicable, cualquiera sea la fuente de la que emane la
obligación.
1.2.- La facultad de perseguir los bienes del deudor corresponde a todos los acreedores, de
modo que la prioridad en el nacimiento de sus créditos no les confiere ninguna
preeminencia (salvo, según se estudiara, en los créditos preferentes de cuarta clase
señalados en el art. 2481. Por ejemplo los del Fisco; de los establecimientos nacionales de
caridad o educación; los de las mujeres casadas; por los bienes de su propiedad que
administra el marido, entre otros).
1.3.- Todos los bienes del deudor están expuestos a la persecución, muebles o inmuebles,
presentes o futuros. Los bienes del deudor no están sin embargo definitivamente afectos al
cumplimiento de la obligación, sino que sólo mientras permanezcan en su patrimonio, salvo
si sobre ellos se constituyó prenda o hipoteca, pues entonces operará el derecho de
persecución que la ley confiere al acreedor o titular de estos derechos reales. En
compensación, quedan afectos los bienes futuros, los que el deudor adquiera con
posterioridad al nacimiento de la obligación.
1.4.- Se exceptúan solamente los bienes inembargables mencionados en el artículo 1618 del
Código Civil, en el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil y en numerosas leyes
especiales.

Visto lo anterior, pasemos a estudiar el derecho principal para la doctrina clásica que
tiene el acreedor frente al incumplimiento del deudor y el primer efecto en el
incumplimiento desde la óptica de la doctrina moderna.

Cumplimiento Forzado de la Obligación:

Lo que el acreedor exigirá que se ejecute forzadamente no será de una misma

naturaleza, sino que dependerá del tipo de obligación de que se trate, en otras palabras, esta
ejecución varía según si la obligación es:

- obligaciones de dinero;

- obligaciones de dar;

- obligación de hacer; y,

- obligación de no hacer.

A continuación, veremos los principales aspectos de la ejecución forzada de cada una

de estas obligaciones, pues su estudio particular corresponde a la rama del derecho
procesal.

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a.- Ejecución forzada en las obligaciones de dinero.

Como señala Ramos Pazos y Abeliuk, si la obligación es de pagar una suma de dinero,
que es lo más usual, el acreedor se dirige directamente sobre el dinero para hacerse pago de
él (por ejemplo dineros que tenga el deudor depositados en una cuenta corriente,
consignado a favor del deudor en algún tribunal, entre otros) y en caso que no se ubiquen
dineros disponibles del deudor, se le embarguen bienes suficientes suyos, para que en la
oportunidad correspondiente, se saquen dichos bienes a remate, pagándose el acreedor con
el producto de la subasta.

b.- Ejecución forzada en las obligaciones de dar

Debemos estar a las normas que establece el Código de Procedimiento Civil para el
juicio ejecutivo de obligaciones de dar (Título I Libro III). Entablada la demanda ejecutiva,
el juez examinará el título y si este reúne los requisitos de ser ejecutivo, no estar prescrito,
actualmente exigible y la deuda es liquida o liquidable, el juez despachará mandamiento de
ejecución y embargo, tramitándose la causa hasta subastar bienes suficientes del deudor. El
remate de bienes muebles se efectúa por un martillero, en pública subasta, previa
publicación de avisos; y el de bienes raíces, también en pública subasta y previa
publicación de avisos, pero en el Tribunal. Efectuado el remate, se hará pago al acreedor,
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2469 del Código Civil (“Los acreedores, con las
excepciones indicadas en el artículo 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del
deudor hasta concurrencia de sus créditos, inclusos los intereses y los costos de la
cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los
bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir
ciertos créditos, según la clasificación que sigue”).

Finalmente es importante señalar, que la ejecución varía según si la obligación de dar

recae sobre una especie o cuerpo cierto o si recae sobre un género, conforme lo dispuesto
en el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil.

Conforme con lo anterior, si la obligación de dar recae sobre una especie o cuerpo
cierto, es necesario distinguir según si está o no en poder del deudor:

- Si está en poder del deudor, se incauta la especie, con el auxilio de la fuerza pública, si
ello fuera necesario, y en la oportunidad procesal correspondiente (sentencia de pago
ejecutoriada art. 512 del Código de Procedimiento Civil) se hace entrega de ella al deudor
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(por ejemplo un automóvil y el deudor no quiere entregarlo, en la etapa correspondiente del
juicio ejecutivo el automóvil será entregado al acreedor, desposeyéndose de él al deudor,
incluso con el auxilio de la fuerza pública, si es necesario.

- Si no ésta en poder del deudor, la ejecución puede recaer sobre el valor de la especie
debida, pero en este caso se requiere previamente de una gestión preparatoria de la vía
ejecutiva de evaluación de la especie por un perito.

Por otra parte, si la obligación es de dar una cantidad de un género determinado, se

requiere previamente de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva de evaluación de la
especie por un perito.

c.- Ejecución forzada en las obligaciones de hacer.

El cumplimiento forzado de una obligación de hacer por su propia naturaleza presenta

mayores dificultades, pues es difícil obligar o compeler a un deudor a que realice
satisfactoriamente el hecho debido. Es por esta razón, que esta ejecución sólo será posible
tratándose de hechos que puedan ser ejecutados por otra persona en lugar del deudor. Por
ello como destaca Ramos Pazos, el artículo 1553 del Código Civil autoriza al acreedor para
demandar directamente el pago de una indemnización de perjuicios (puesto que si el hecho
debido solo puede ser ejecutado por el deudor no se puede recurrir simplemente al
procedimiento de ejecución forzada).

De esta forma, en conformidad lo dispone el artículo 1553 del Código Civil, si la

obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, el acreedor podrá pedir, junto con
la indemnización de perjuicios por la mora, cualquiera de las 3 cosas a elección suya:

1.- Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido:

El apremio en este caso se hace en conformidad al artículo 543 del Código de

Procedimiento Civil. Conforme con esta disposición este apremio consiste en el arresto
hasta por 15 días o multa proporcional, medidas que podrán repetirse hasta que la
obligación se cumpla. Este es uno de los casos en que subsiste la prisión por deudas1 (otros
casos, en la quiebra fraudulenta o culpable [esto es la que se hace en perjuicio de los
acreedores con el objeto de eludir su responsabilidad, de no cumplir su acreencia o deuda];
en las penas consistentes en multas pecuniarias que pueden sustituirse por prisión; contra
los administradores de rentas fiscales; contra los tutores, curadores o ejecutores
testamentarios, respecto a la administración de los bienes que se les hayan confiado; en la

1
El artículo 7 número 7 del Pacto de San José de Costa Rica, después de disponer que “Nadie será detenido
por deudas.”, agrega que “Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados
por incumplimiento de deberes alimentarios.”
7
Ley número 14.908 sobre pago de pensiones alimenticias y abandono de familia, donde se
establece un procedimiento de apremio para el alimentante que no cumpla su obligación de
pagar la pensión alimenticia decretada por resolución que cause ejecutoria a favor del
cónyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado).

2.- Que se le autorice a él mismo para hacer ejecutar el hecho debido por un tercero a
expensas del deudor:

Este cumplimiento por equivalencia como vimos no siempre es posible; sólo lo será
cuando la obligación sea susceptible de ejecutarse por otra persona, sin que resulten
decisivas las condiciones personales del deudor es decir la calidad personal del deudor es
insustituible (el ejemplo clásico de un hecho que solo puede ejecutar el deudor es la del
pintor que se le encarga un cuadro). En este último caso, sólo le queda al acreedor pedir la
indemnización de perjuicios.

3.- Que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato:

A diferencia de los dos derechos anteriores, este no puede ejercitarse ejecutivamente,

sino que debe tramitarse en juicio ordinario (que como saben es un procedimiento
declarativo), ya que es necesario que se determine y avalué la extensión del derecho del
acreedor (existencia y monto de los perjuicios), debido a que por regla general la
indemnización de perjuicios no es líquida. Excepcionalmente lo será cuando se estipulo una
cláusula penal.

+ Procedimiento ejecutivo de obligaciones de hacer:

Establecido lo anterior, es preciso señalar que el procedimiento ejecutivo de una

obligación de hacer esta señalado en el Titulo II del Libro III del Código de Procedimiento
Civil. Conforme con este título, para proceder a la ejecución forzada de una obligación de
hacer, es necesario distinguir si el hecho debido consiste en la suscripción de un documento
o en la constitución de una obligación o en la ejecución de otro hecho cualquiera:

- Si se trata de la suscripción de un documento (por ejemplo, la celebración de un contrato

conforme a lo estipulado en una promesa) o la constitución de una obligación, el acreedor
solicitará al juez que requiera al deudor, para que en el plazo que el juez señale, suscriba el
documento o constituya la obligación, bajo apercibimiento de hacerlo el juez que conoce
del litigio a nombre del deudor conforme lo previene el artículo 532 del Código de
Procedimiento Civil.

- En cambio, si el objeto de la obligación de hacer es la ejecución por el deudor de

cualquier otro hecho material, se aplica el artículo 533 del Código de Procedimiento Civil.

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Conforme con el cual el mandamiento ejecutivo contendrá la orden de requerir al deudor
para que cumpla su obligación y la fijación de un plazo prudente para que dé comienzo a
los trabajos.

d) Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer.

El artículo 1555 del Código Civil contempla esta situación. De este precepto, se
desprende que para determinar lo que el acreedor puede pedir con respecto al deudor que
infringe o contraviene una obligación de no hacer, hay que distinguir si es o no posible
destruir lo hecho, y si lo es, si tal destrucción es o no necesaria:

1.- Si se puede destruir la cosa hecha, y tal destrucción es necesaria para el objeto que se
tuvo en vista al contratar, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que
la lleve a efecto a expensas del deudor. Por ejemplo, la demolición de una edificación cuya
ejecución supuso infringir una obligación de no hacer que se había contraído con el
propietario de un predio situado más atrás, en una ladera frente a la costa (inciso 2 del art.
1555).

2.- Si la destrucción de la obra no es de absoluta necesidad para realizar el fin que se tuvo
en vista al contratar, y el mismo fin puede obtenerse por otros medios, el deudor podrá
cumplir su obligación por un modo equivalente (inciso 3 art. 1555).

3.- Si no es posible destruir o deshacer lo hecho, no le queda al acreedor más remedio que
pedir la indemnización de perjuicios (inciso 1 art. 1555). Alessandri plantea el ejemplo de
la contratación de un artista para que se presente, exclusivamente, en tal teatro,
prohibiéndole que actúe en otro establecimiento, y dicho artista infringe la obligación de no
hacer. Como es imposible deshacer lo hecho, el acreedor no tiene otro camino que pedir la
indemnización de perjuicios.

+ Procedimiento ejecutivo de obligaciones de no hacer:

El procedimiento ejecutivo de una obligación de hacer esta señalado en el Titulo II del

Libro III del Código de Procedimiento Civil. El art. 544 del Código de Procedimiento Civil
dispone “Las disposiciones que preceden se aplicarán también a la obligación de no hacer
cuando se convierta en la de destruir la obra hecha, con tal que el título en que se apoye
consigne de un modo expreso todas las circunstancias requeridas por el inciso 2° del
artículo 1555 del Código Civil, y no pueda tener aplicación el inciso 3° del mismo
artículo”. “En el caso en que tenga aplicación este último inciso, se procederá en forma de
incidente”. Esto último atiende al hecho de que el deudor afirme que el objeto de la

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obligación de no hacer pueda obtenerse cumplidamente por otros medios, caso en que se
trabará una discusión que se tramitara incidentalmente.

A modo de síntesis y siguiendo a Ramos Pazos podemos señalar, que en las

obligaciones de dar el acreedor puede exigir el cumplimiento por naturaleza de la
obligación y sólo en forma subsidiaria puede demandar la indemnización de
perjuicios. En las obligaciones de hacer y no hacer, puede demandar directamente el
pago de una indemnización de perjuicios (art. 1553 y 1555 del Código Civil).

La indemnización de perjuicios contractual o responsabilidad civil contractual.

1.- Generalidades y concepto.

Es el segundo de los derechos que la ley da al acreedor en caso de incumplimiento del

deudor. Ordinariamente, cuando el deudor no cumple su obligación o la cumple imperfecta
o tardíamente, el acreedor es lesionado en su patrimonio, porque se ve privado de las
ventajas que le habría reportado el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la
obligación. Hay otros casos, como algunos de obligaciones de hacer y de no hacer, en que
para el acreedor es imposible obtener la ejecución de la obligación convenida, el
cumplimiento real y efectivo de la obligación. En todos estos casos, la lesión que ha sufrido
el patrimonio del acreedor debe ser reparada, y ello se alcanza mediante la indemnización
de perjuicios.

Siguiendo a Ramos Pazos la indemnización de perjuicios puede definirse como “el

derecho que la ley otorga al acreedor para obtener del deudor el pago de una cantidad de
dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habría reportado el cumplimiento exacto,
íntegro y oportuno de la obligación”. Por ello se habla de cumplimiento por equivalencia,
en oposición al cumplimiento por naturaleza o cumplimiento in natura, que corresponde a
lo originalmente pactado (óptica de la doctrina clásica).

2.- Características fundamentales de la indemnización de perjuicios o cumplimiento

por equivalencia.

Siguiendo al profesor Abeliuk la indemnización de perjuicios presenta las siguientes

características fundamentales:

a.- Tiende a reparar el perjuicio sufrido por el acreedor por el incumplimiento imputable
del deudor;
b.- No implica un cumplimiento igual al que debió prestarse.

3.- Fundamentos de este derecho:

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 Como destaca el profesor Orrego este derecho subsidiario o secundario presenta los
siguientes fundamentos:

a.- Nadie puede ser lesionado en su patrimonio por un acto ajeno, sin derecho a exigir una
reparación.
b.- El que contraviene una obligación recibe una sanción por la ley.
Finalmente, aunque la ley no lo ha dicho, los perjuicios se indemnizan en dinero. Este
es un principio que no está consagrado en la ley, pero que está uniformemente aceptado en
la práctica y en la jurisprudencia.

4.- Clases de indemnización de perjuicios:

La indemnización de perjuicios, de acuerdo al artículo 1556, procede en tres casos:

cuando el deudor no cumple su obligación; cuando la cumple imperfectamente; y cuando
ha retardado su cumplimiento.
Se desprende de lo anterior que la indemnización de perjuicios se divide en dos
Compensatoria y Moratoria. Es compensatoria en los dos primeros casos; es moratoria en el
último.

a.- Indemnización compensatoria.

La indemnización compensatoria siguiendo Ramos Pazos puede definirse como “la

cantidad de dinero que tiene derecho el acreedor para repararle el perjuicio que le reportó
el incumplimiento total o parcial de la obligación”.
Se llama compensatoria precisamente porque viene a compensar los perjuicios que el
acreedor experimenta en su patrimonio por el incumplimiento total o parcial de la
obligación.
¿Puede el acreedor pedir INDISTINTAMENTE el cumplimiento de la obligación
o la indemnización de perjuicios compensatoria? ¿Puede elegir una u otra, o la
indemnización compensatoria sólo procede cuando la obligación es ya imposible de
cumplir?
La respuesta a esta pregunta exige distinguir ante qué tipo de obligación nos
encontramos. Con respecto a las obligaciones de hacer y de no hacer, no hay dificultad
alguna, atendido a que como vimos, los artículos 1553 y 1555 autorizan al acreedor para
demandar, a elección suya, el cumplimiento de la obligación o la indemnización de
perjuicios.

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 La dificultad se presenta en las obligaciones de dar, con relación a las cuales la ley
nada ha dicho. La doctrina mayoritaria concluye, sin embargo, que el acreedor de
obligación de dar no puede exigir indistintamente las dos cosas, es decir, la obligación
principal o la indemnización de perjuicio, sino que primeramente debe exigir el
cumplimiento forzado, y si ello no es posible demandar indemnización de perjuicios
compensatoria.
De lo anterior resulta como vimos la clase pasada que el acreedor si opta por
perseverar en el contrato deberá demandar el cumplimiento forzado del contrato y en caso
de ser dicho cumplimiento imposible podrá demandar la indemnización de perjuicios
compensatoria (si se aceptara una conclusión distinta, habría que concluir también que las
obligaciones son alternativas y que la elección es del acreedor, lo que contraviene la regla
general acerca de que el tipo normal de obligación es la pura y simple y que en las
obligaciones alternativas la regla general es que la elección sea del deudor), es decir,
siguiendo a la doctrina mayoritaria el acreedor sólo puede pedir el cumplimiento de la
obligación, y en subsidio, cuando el deudor no pueda cumplir la obligación, puede exigir la
indemnización de perjuicios.
Esta doctrina sólo reconoce una excepción en que el acreedor puede pedir
indistintamente o el cumplimiento de la obligación principal o la indemnización
compensatoria, y es la señalada en el artículo 1537 del Código Civil en materia de cláusula
penal, en que estando el deudor en mora el acreedor puede elegir a su arbitro o exigir el
cumplimiento de la obligación o la pena (indemnización de perjuicios).
Por el contrario, para la doctrina minoritaria no habría inconveniente en pedir o el
cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios compensatoria, fundado en que los
artículos 1553 y 1555 relativos a las obligaciones de hacer y no hacer respectivamente,
contienen un principio que es general y por lo mismo se debe extender su aplicación a las
obligaciones de dar y que además esta es la solución que da el artículo 1537 en materia de
cláusula penal (avaluación anticipada de perjuicios), cuando el deudor esta en mora.
La cátedra adhiere en este punto a la doctrina mayoritaria.
¿Puede el acreedor pedir CONJUNTAMENTE la obligación principal y la
indemnización compensatoria (puede acumular ambas)?
La regla general es que el acreedor no puede pedir conjuntamente el cumplimiento de
la obligación principal y la indemnización de perjuicios compensatoria, por cuanto la
indemnización de perjuicios compensatoria equivale al cumplimiento de la obligación, de
manera que no puede demandarse conjuntamente con el cumplimiento, pues ello importaría
un doble pago.
Lo que ocurre en este caso, es que cuando opera la indemnización compensatoria, la
obligación infringida subsiste, pero varía de objeto: la cosa debida se sustituye por la
indemnización de perjuicios. En efecto, si pudiere el acreedor exigir ambas cosas (lo debido
y la indemnización de perjuicios), estaríamos ante un cumplimiento doble de la obligación
(artículo 1537).

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 Excepcionalmente, puede pedirse conjuntamente el cumplimiento de la obligación y el
pago de la indemnización compensatoria, en los siguientes casos:
1.- Cuando en la cláusula penal, se estipula expresamente que por el pago de la pena no se
entiende extinguida la obligación principal (de igual forma, una vez que el deudor se
encuentra en mora, el acreedor tiene el derecho alternativo de demandar “indistintamente”
el cumplimiento de la obligación o la pena, artículo 1537, parte final).
2.- En la transacción (artículo 2463).
De lo dicho, podemos concluir en materia de indemnización compensatoria lo
siguiente:
a.1.- No admite acumulación de la obligación y de la indemnización, no pueden pedirse
“conjuntamente”, salvo en los mencionados casos excepcionales (cláusula penal y
transacción).
a.2.- No admite, en las obligaciones de dar, el pedir “indistintamente” el cumplimiento de
la obligación o la indemnización, salvo en la excepción legal (cláusula penal, cuando el
deudor está en mora, artículo 1537).
a.3.- Sí admite en las obligaciones de hacer o de no hacer, el pedir “indistintamente” el
cumplimiento de la obligación o la indemnización de perjuicios.

b.- Indemnización moratoria.

La indemnización de perjuicios moratoria siguiendo al profesor Orrego puede definirse

como “la cantidad de dinero que el acreedor puede exigir del deudor cuando éste no
cumple oportunamente su obligación”.
La indemnización moratoria corresponde a la avaluación en dinero del interés que el
acreedor tenía en que la obligación fuera ejecutada en la época en que debía serlo. Subsiste
el objeto principal de la obligación, pero el acreedor lo obtiene tardíamente. Ello permite, a
diferencia de la indemnización compensatoria, que la indemnización moratoria pueda
Acumularse con la obligación principal, porque no reemplaza o sustituye el objeto de la
obligación, sino que reemplaza o sustituye el beneficio que el acreedor habría obtenido de
cumplirse oportunamente la obligación. La acumulación puede operar con el cumplimiento
de la obligación principal o a una indemnización de perjuicios compensatoria.
El artículo 1537, permite que se pida el cumplimiento de la obligación principal y la
pena, cuando “aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo”: aquí, se
permite acumular una indemnización moratoria al cumplimiento de la obligación principal.

El artículo 1672 establece que, si la cosa perece por culpa del deudor, la obligación
subsiste, pero varía de objeto: el deudor debe el precio de la cosa (indemnización
compensatoria) y la indemnización moratoria. Aquí, se permite acumular una
indemnización moratoria a una indemnización compensatoria.

5.- Requisitos de la indemnización de perjuicios:

13
 Los requisitos de toda indemnización de perjuicios en sede contractual, sea esta,
compensatoria o moratoria para que el acreedor tenga derecho a exigirla, siguiendo al
profesor Abeliuk, son los siguientes:

a.- El incumplimiento de la obligación o infracción de obligación como señala Alessandri;

b.- La existencia de perjuicios;
c.- La relación o nexo causal entre el incumplimiento y los perjuicios;
d.- La imputabilidad del perjuicio, esto es, la culpa o el dolo del deudor;
e.- Que no concurra una causal de exención de responsabilidad del deudor;
f.- La mora del deudor.

Pasemos a continuación, a estudiar cada uno de estos requisitos.

a.- Que haya incumplimiento (infracción) de la obligación.

Si el pago como vieron es el cumplimiento de la obligación como ella se encuentra

establecida, no hay otra forma como destaca el profesor Abeliuk de definir el
incumplimiento que la negativa. El incumplimiento es el no pago, esto es, la falta de
satisfacción íntegra y oportuna de la obligación al tenor de ella.
De esta manera y conforme lo dispone el artículo 1556, habrá incumplimiento de la
obligación:
a.1.-Cuando la obligación no se cumple (incumplimiento total);
a.2.- Cuando la obligación se cumple imperfectamente (incumplimiento parcial);
a.3.- Cuando se retarda el cumplimiento de la obligación (cumplimiento tardío).

Por lo anterior, cualquiera de estos casos constituye un incumplimiento que habilita al

acreedor en caso de que haya experimentado perjuicios para accionar en contra del deudor.

b.- Existencia de perjuicios.

b.1.- Concepto de perjuicio o daño.

Se entiende por perjuicio o daño (ambos términos son sinónimos) siguiendo a Ramos
Pazos “el detrimento, menoscabo o lesión que sufre una persona tanto en su persona como
en sus bienes (La Corte Suprema ha definido al daño como: “Es todo menoscabo que
experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio de índole
material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial”).
Si se produce un incumplimiento de un contrato, pero éste no genera perjuicios al
acreedor, no hay lugar a la indemnización de perjuicios.

b.2.- Prueba de los perjuicios.

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 Por regla general, incumbe al acreedor, como aplicación de la norma general del
artículo 1698, probar los perjuicios.

Por excepción en 2 casos el acreedor no requiere probar perjuicios:

b.2.1.- Cuando exista una cláusula penal, en virtud de lo establecido en el artículo

1542;

b.2.2.- Tratándose de la indemnización moratoria en el incumplimiento de una

obligación de dinero, en conformidad al artículo 1559 N°2 “el acreedor no tiene necesidad
de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses, basta el hecho del retardo”.

Finalmente, en esta materia conviene precisar, que conforme lo dispuesto en el artículo

173 del Código de Procedimiento Civil, el acreedor que ha sufrido un perjuicio proveniente
del incumplimiento de un contrato puede optar por 2 caminos:
1.- Demandar su pago, litigando inmediatamente sobre su especie y monto (es decir en
la demanda se detalla la descripción de los perjuicios o daños y su monto);
2.- Solicitar únicamente que se declare su derecho a cobrar perjuicios y se le reserve el
derecho para discutir la especie y monto de ellos en juicio aparte o en la ejecución del fallo.

b.3.- Clases de perjuicios.

1.- Daño moral y material;
2.- Daños directos e indirectos. Los directos a su vez pueden ser previstos e
imprevistos;
3.- Daño emergente y lucro cesante.
El daño material es aquel menoscabo que directa o indirectamente experimenta el
patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento del contrato. Por su parte
el daño moral se ha dicho que “es aquel que, sin recaer en un bien material susceptible de
ser avaludado en dinero, causa un perjuicio en la psiquis del individuo, ya sea dañando sus
afecciones íntimas, ya bienes morales que a éste pertenecen, ya impidiendo al perjudicado
la adquisición de bienes no materiales, siempre que unos u otros sean lícitos o
esencialmente internos”.
Los perjuicios directos e indirectos y el daño emergente, lucro cesante y daño moral,
los veremos al estudiar de la avaluación de los perjuicios, pero eso sí ahora diremos que
solo son indemnizables los perjuicios directos, jamás los indirectos (sólo será indemnizable
el daño indirecto en caso de que las partes en virtud de su autonomía privada estipulen que
el deudor responde de los daños indirectos), y que el daño emergente y el lucro cesante son
tipos de daños materiales.

c.- Que exista una relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.

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 Los perjuicios que se indemnizan son los que provengan del incumplimiento. Como
expresa Messineo –citado por Ramos Pazos-, debe existir un nexo o relación inmediata, de
causa a efecto, entre el acto o hecho del hombre (acción u omisión) y el evento o daño, de
manera que se pueda inferir de ese nexo que el daño no se habría verificado sin aquel acto,
premisa necesaria para la verificación del daño. En el Código Civil, esta exigencia se
desprende de los artículos 1556 (“…ya provengan…”) y 1558 (“…los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa…”). Una consecuencia de lo anterior es que
no se indemnizan los perjuicios indirectos, ni siquiera por haberse incumplido la obligación
dolosamente, como veremos.
Este requisito del nexo o relación causal no sólo se exige en la responsabilidad
contractual, sino también en la responsabilidad extracontractual (que es aquella que
proviene de la vulneración del principio general del alterum non laedere, esto es, “no dañar
a otro sin justa causa”, y no del incumplimiento de un contrato como la contractual. En
materia de esta responsabilidad extracontractual, sólo se indemniza el perjuicio que
proviene de la comisión de un hecho ilícito –delito o cuasidelito civil-).
Finalmente, en materia de nexo causal, podemos señalar que el problema de su
determinación se produce cuando el daño proviene de diversas causas. Para la solución de
esta problemática se han elaborado distintas teorías, siendo las principales: 1.- Equivalencia
de las condiciones; 2.- Causa próxima; 3.- Causa eficiente.
Para la teoría de la equivalencia de las condiciones como destaca Ramos Pazos “todo
efecto es el resultado de la conjunción (reunión) de todas las condiciones, que deben ser
consideradas equivalentes en lo causal y en lo jurídico, de manera que constituyen
“condictio sine qua non del resultado final”. A esta teoría a recurrido mayoritariamente la
jurisprudencia.
Por su parte para la teoría de la causa próxima como sostiene Ramos Pazos, sólo
constituyen causa “aquellas condiciones necesarias de un resultado que se halla
temporalmente más próxima a éste; las otras son simplemente condiciones”.
Por último, también siguiendo a Ramos Pazos, la teoría de la causa eficiente plantea
que “todas las condiciones no tienen la misma eficacia en la producción del resultado, por
lo que no son equivalentes, y debe estarse entonces a la más activa o eficaz”.

d.- Imputabilidad del deudor: dolo o culpa.

El Código Civil, tanto en materia de responsabilidad contractual como extracontractual

adopto como fundamento el sistema subjetivo o clásico. En materia contractual este sistema
se traduce en que “solo habrá lugar a indemnización de perjuicios cuando el
incumplimiento del contrato provenga del dolo o culpa del deudor”.
En este sentido, el incumplimiento será doloso cuando el deudor no cumple
deliberadamente la obligación (intención de dañar). En cambio, será culpable si proviene de
la falta de diligencia o cuidado del deudor.
El incumplimiento es culpable si proviene de su descuido o negligencia.

16
 Por otra parte, no será imputable el incumplimiento cuando proviene de un hecho
completamente extraño al deudor, es decir, de uno de los casos liberatorios de
responsabilidad como por ejemplo un caso fortuito o fuerza mayor, un estado de necesidad,
entre otros.
Pasemos a continuación, a estudiar el dolo y la culpa contractual.

d.1.- El dolo contractual.

1.- Concepto y alcance.

El dolo está definido en el artículo 44 como “la intención positiva de inferir injuria a
la persona o propiedad de otro”.
Se ha entendido tradicionalmente, que del tenor de esta definición se desprendería que
sólo habría dolo cuando la acción u omisión del deudor se realiza con la intención
premeditada de causar daño a la persona o propiedad de otro. De esta manera, quedaría
descartado el llamado dolo eventual, esto es, aquella conducta del sujeto que si bien no tuvo
la intención de causar daño pudo representarse que su actuar sí podía producirlo.
Pero autores como Pablo Rodríguez Grez y René Ramos Pazos son de la opinión
contraria, esto es, que el dolo contractual comprende tanto su faceta directa como eventual
y por tanto afirman que el dolo “consiste en la representación del efecto dañoso de nuestro
actuar (dolo directo o mediato) o la mera probabilidad admitida (dolo eventual) de que el
efecto se produzca y siempre que el daño en el patrimonio o la persona ajena se consume”.
El suscrito adhiere a la postura de Rodríguez Grez y Ramos Pazos.

2.- Acepciones o ámbitos de aplicación del dolo.

a.- Como vicio del consentimiento o más genéricamente, como vicio de la voluntad: en este
sentido, se define como toda maquinación fraudulenta destinada a que persona preste si
consentimiento para la celebración de un acto jurídico, que de no haber mediado el dolo no
habría celebrado o lo habría hecho en términos menos onerosos (artículos 1451 y 1458).
Por su naturaleza, este dolo se presenta antes de la ejecución o celebración del acto o
contrato o coetáneamente, ya que se trata del medio de que se vale una persona o la otra
parte, para llevar al autor o a la contraparte a otorgar o celebrar el acto o contrato.
b.- Como elemento integrante del delito civil (artículo 44). A este dolo se alude en el
artículo 2284 y es al que se refiere la ley en los delitos. Se trata del dolo cometido al
momento de ejecutarse la conducta ilícita y que la caracteriza como delito. Esta faceta del
dolo se estudia en materia de responsabilidad extracontractual, como elemento de esa
responsabilidad, alternativo de la culpa (artículos 2314 y siguientes).
c.- Como agravante de la responsabilidad contractual del deudor: a este dolo se refiere el
artículo 1558. Es este el aspecto del dolo que nos interesa considerar por el momento, o sea,
el dolo que incide en el cumplimiento de las obligaciones, que los autores franceses
denominan fraude, y que consiste en la intención positiva por parte del deudor de causar un

17
daño al acreedor. Hay dolo o fraude en el incumplimiento de una obligación, cuando el
deudor no la cumple con el propósito ostensible y deliberado de perjudicar a su acreedor.
Ahora nos corresponde estudiar el dolo en la fase de cumplimiento de los contratos
como elemento de la responsabilidad contractual, alternativo a la culpa.

3.- Teoría unitaria del dolo.

El dolo opera en los 3 campos que se han señalado, y siendo su concepto el mismo en
todos ellos. Esta concepción igualitaria, ha lleva a parte de la doctrina, entre ellos a Fueyo a
hablar de una “teoría o concepto unitario del dolo”, la cual se coligiera siguiendo a Ramos
Pazos y Abeliuk, de los siguientes antecedentes:
a.- El dolo está definido en el Título Preliminar del Código Civil (artículo 44), de
donde se desprende que su aplicación es de carácter general;
b.- Siempre implica una intención encaminada a perjudicar o dañar a otro;
c.- El efecto del dolo, en cualquier campo en que este incida tiende a restablecer la
situación anterior a él (nulidad cuando es vicio del consentimiento, obligación de
indemnizar en los otros 2 casos);
d.- Las reglas que gobiernan al dolo, son las mismas, por ejemplo, en cualquiera de los
3 campos de acción del dolo este no se presume.

4.- Prueba del dolo.

El dolo conforme lo dispone el artículo 1459 no se presume, salvo en los casos

especialmente previstos por la ley. Si bien esta norma está establecida al tratar del dolo
como vicio del consentimiento, es de aplicación general. Por otra parte, la exigencia de
prueba del dolo concuerda con el principio de que “la buena fe se presume” (artículo 707),
que, si bien está reglamentado en materia de posesión, es de consenso unánime de sus
efectos generales.
El dolo se puede probar por cualquier medio probatorio, sin que rijan las limitaciones
que para la prueba de testigos establecen los artículos 1708 y siguientes.
Lo anterior en materia de cumplimiento de obligaciones, se traduce en que quien
imputa dolo a su deudor en el incumplimiento debe probarlo.
Excepcionalmente, hay casos en que la ley presume la mala fe o el dolo:
a.- Artículo 94, regla sexta:(el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del
desaparecido o su existencia, constituye mala fe): presunción simplemente legal.
b.- Artículo 706, inciso final: presunción de derecho.
c.- Artículo 968 número 5 (ocultación de testamento): presunción simplemente legal.
d.- Artículo 1301: (albacea que lleva a efecto disposiciones del testador contrarias a las
leyes): presunción simplemente legal.
e.- Artículo 2261 (presume dolo en la apuesta, cuando sabe que se va a verificar o se ha
verificado el hecho de que se trata):

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f.- Artículo 2510, regla tercera: (materia de prescripción adquisitiva extraordinaria):
presunción simplemente legal.
g.- Art. 280 del Código de Procedimiento Civil, en las medidas prejudiciales: presunción
simplemente legal; quien obtuvo la medida, debe presentar su demanda en el plazo de 10
días, presumiéndose dolosa su gestión en caso contrario.
h.- Artículo 22 de la Ley Sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.

5.- Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones.

El efecto del dolo en el incumplimiento de las obligaciones como vimos es el de

“agravar la responsabilidad del deudor”. Lo anterior en virtud de lo dispuesto en el
artículo 1558, en conformidad con el cual, el deudor debe indemnizar no sólo los perjuicios
directos previstos (o que pudieron preverse; como acontece si hay culpa como veremos) al
tiempo del contrato, sino también los directos imprevistos. La misma responsabilidad
tendrá el deudor que incumplió a consecuencia de la culpa lata o grave, atendido a que se
equiparan sus efectos a los del dolo (como veremos al estudiar la culpa).
De los perjuicios indirectos no responderá ni siquiera el deudor que incurrió en dolo o
culpa lata. Para responder de dichos perjuicios, habría que haberlo pactado expresamente en
el contrato.

6.- El dolo no puede renunciarse anticipadamente y se aprecia en concreto.

6.1.- Conforme lo dispone el artículo 1465, el dolo no puede renunciarse

anticipadamente. Lo anterior significa que la ley prohíbe que se renuncie el dolo futuro,
esto es, el que no ha acontecido, pero en cambio se puede renunciar el dolo pasado, siempre
que se haga en forma expresa.
6.2.- El dolo debe ser apreciado por el juez en concreto en cada caso específico. Lo
anterior, significa que en cada caso deberá el tribunal resolver, si la conducta del hechor
resulta o no dolosa. En cambio, como veremos al estudiar la culpa, esta se aprecia en
abstracto, esto es, comparándola la conducta del hechor con la conducta de un hombre
medio definido en la ley (modelo ideal definido en la ley).

d.2.- La culpa contractual.

1.- Concepto y alcance.

El incumplimiento del contrato también es imputable al deudor cuando proviene de su

culpa.
En términos generales se entiende por culpa “la falta de diligencia y cuidado que una
persona debe emplear en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho”

19
y por culpa contractual se entiende “la falta de la diligencia o cuidado debido en el
cumplimiento de un contrato”.

2.- Diferencias entre la culpa contractual y la extracontractual.

Sea que se estime que existe una sola culpa o que se adhiera a la doctrina de quienes
piensan que la culpa contractual y extracontractual son diferentes, en la práctica entre
ambos tipos de culpa se pueden apreciar ciertas diferencias:
2.1.- La culpa contractual supone un vínculo jurídico previo entre las partes, mientras
que la extracontractual no;
2.2.- La culpa contractual admite graduaciones (grave, leve y levísima), mientras que la
culpa extracontractual no admite graduaciones, pues es una sola;
2.3.-La culpa contractual se presume, mientras que la extracontractual debe probarse
por la víctima (sistema de culpa probada);
2.4.- En la culpa contractual -tratándose de las obligaciones de dar y hacer- para que de
origen a la indemnización de perjuicios como dice Alessandri, es menester que el deudor
este en mora, mientras que en la culpa extracontractual no es necesaria la mora del deudor,
bastando la simple ejecución del hecho ilícito, para que el acreedor tenga acción por los
perjuicios en contra del deudor.

3.- Graduación de la culpa contractual.

El Código Civil chileno, apartándose de la doctrina del Código Civil Francés que sólo
concibe la culpa leve (aquella en la que no incurriría el buen padre de familia), adopta la
clasificación tripartita, elaborada por los escolásticos en la Edad Media y acogida luego por
Pothier. El artículo 44 divide la culpa en tres clases: lata o grave, leve y levísima.

3.1.- La culpa lata o grave es la que impone menos responsabilidad al deudor, es

aquella que le exige un cuidado mínimo; el que responde de culpa lata, deberá solamente
abstenerse de ejecutar aquellos actos que sean de tal naturaleza que puedan asimilarse al
dolo, entendido en su definición del art. 44. Equivale entonces a un descuido mayúsculo, a
la negligencia máxima. El inciso 2° del artículo 44 define la culpa grave o lata, como
aquella “…que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.”. Esta
culpa en materias civiles equivale al dolo.
De esta definición legal, se pueden deducir las siguientes observaciones:
a.- El Código alude al manejo de negocios ajenos, partiendo de la base que, en ellos, el
individuo actuará con una diligencia menor a la que emplea en los negocios propios;
b.- El Código, sólo exige desplegar aquel cuidado que suelen emplear personas negligentes
y de poca prudencia … en sus negocios propios. O sea, un cuidado básico, mínimo, que
cumplen aún los individuos negligentes.

20
c.- La culpa lata se equipará al dolo en cuanto a sus efectos.

¿Cuál es el alcance de esta equivalencia? No quiere decir que jurídicamente sean una
misma cosa, sino que SUS EFECTOS jurídicos son los mismos, o sea, que la
responsabilidad del deudor es igual en el caso de la culpa lata que en el caso del dolo. Y
porque no son como instituciones la misma cosa, la regla que rige la prueba en materia de
culpa no es modificada por la equivalencia aludida: será el deudor quien deberá probar que
no ha incurrido en culpa lata, y en ningún caso recaerá esta carga en el acreedor, como
acontece con el dolo. La equivalencia no implica identificación de las instituciones.

Cabe advertir, sin embargo, que esta asimilación de los efectos de la culpa grave al
dolo, no se produce en el artículo 1300, a propósito de los albaceas, quienes afrontan
consecuencias más severas si actúan dolosamente, y menos severas si actúan
culpablemente, aunque incurran en culpa grave. En efecto, si bien en ambos casos podrá
solicitarse por los herederos o por el curador de la herencia yacente su remoción, la
responsabilidad será distinta según se trate de la culpa grave o del dolo, pues en este último
caso, el albacea, además de la remoción, quedará sujeto a las siguientes sanciones:
- Se hará indigno de suceder al causante;
- Deberá indemnizar de todo perjuicio a los interesados; y
- Deberá restituir todo lo que haya recibido por concepto de remuneración.

Somarriva señala que esta distinción entre culpa grave y dolo, desde el punto de vista
de las consecuencias jurídicas, no se justifica; pero admite que del tenor del artículo 1300,
no cabe duda de que las últimas tres sanciones sólo se aplican si el albacea actuó
dolosamente.

3.2.- La culpa leve constituye en el Derecho la regla general, es la culpa de que

ordinariamente se responde; ella consiste en la falta de aquel cuidado o diligencia que la
gente ordinariamente emplea en el manejo de sus negocios. La pauta aquí es la conducta del
“buen padre de familia”, considerado como paradigma de hombre juicioso y diligente,
entendidos como diligencia mediana. Impone una responsabilidad mayor que la culpa lata y
por constituir la regla general, cada vez que la ley alude a la “culpa” sin otra calificación,
se refiere a la culpa leve. El inciso 3° del artículo 44 del Código Civil define la culpa leve
como “…la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios.” Dos observaciones caben formular al efecto:
a.- Alude el Código al cuidado ordinario, usual;
b.- Que emplean los hombres, en sus negocios propios.

3.3.- La culpa levísima es la que impone un mayor grado de responsabilidad en el

Derecho. El deudor debe emplear no sólo el cuidado del que responde de culpa leve, sino
que además el cuidado esmerado que un hombre juicioso emplea en sus negocios

21
importantes. Precisamente, el inciso 5° del artículo 44 la define como “…la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes.” Tres observaciones se deducen de esta definición:
1° La ley no exige cualquier diligencia, sino que una esmerada diligencia;
2° No se trata de la actuación de un hombre medio, sino de aquél juicioso;
3° No se trata de cualquier negocio, sino de los negocios importantes.

4.- Determinación del grado de culpa de que responde el deudor o de que grado
de culpa responde el deudor.

En primer término, para determinar de qué grado de culpa responde el deudor, hay que
estar al grado de culpa a que el deudor se obligo. Lo anterior en atención a que las partes en
virtud del principio de autonomía de la voluntad pueden alterar las reglas de
responsabilidad establecidas en la ley, con algunas limitaciones que se verán, conforme lo
dispone el inciso final del art. 1547 “Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de
las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”.
En segundo término, hay ocasiones en que la misma ley es la que impone al deudor
una responsabilidad distinta de la que ordinariamente le corresponde, como sucede en el
caso del depósito necesario, caso en el cual la responsabilidad del deudor se extiende a la
culpa leve (artículo 2239), o como ocurre en el comodato en pro de ambas partes, caso en el
cual la responsabilidad del deudor disminuye a la culpa leve (artículo 2179).
Y en tercer término y si las partes nada han estipulado ni hay una ley o norma especial,
entra a operar lo dispuesto en el art. 1547, el cual para determinar el grado de culpa de que
responde el deudor distingue según la utilidad que el contrato reporta para las partes. Por lo
anterior:
a.- Si el contrato sólo reporta utilidad al acreedor, el deudor responderá exclusivamente
de culpa lata: depósito, por ejemplo (artículo 2222):
b.- Si el contrato es beneficioso para ambas partes, el deudor responde de la culpa leve:
compraventa, arrendamiento, etc.; y,
c.- Si el deudor es el único beneficiado con el contrato, responde incluso de la culpa
levísima. Por ejemplo, en el contrato de comodato (art. 2178).
Nótese que el deudor sólo responde hasta culpa grave es el que tiene menos
responsabilidad, puesto que como vimos está obligado a emplear únicamente aquel cuidado
que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. Y el que no emplea este cuidado mínimo tiene una conducta tan descuidada que la
ley, la asimila al dolo.
A la inversa, aquel que responde de culpa levísima es el que tiene la mayor obligación
de cuidado, pues como vimos debe tener aquella “esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes”.
Lo normal en el derecho es que se responda de culpa leve. Así ocurre con el que
administra bienes ajenos (el padre de familia, el tutor o curador, el mandatario, el agente

22
oficioso, el albacea, el partidor. También responde de culpa leve el que tiene una cosa
sujeta a plazo o condición, el usufructuario, el propietario fiduciario y el usuario y
habitador.
En síntesis, para determinar de qué grado de culpa ha de responder el deudor, debemos
atender:
a.- A lo que las partes hubieren estipulado en el contrato.
b.- A falta de estipulación, lo que dispongan leyes especiales, de haberlas.
c.-A falta de estipulación en el contrato o de normas especiales, debemos aplicar lo
dispuesto en el artículo 1547, es decir, según si el contrato beneficie a las dos partes o a una
sola de ellas.

5.- Prueba de la culpa (artículos 1547 inciso 3º y 1671).

De estas dos disposiciones podemos deducir que, en materia de obligaciones, la culpa

contractual se presume. Se explica lo anterior, porque toda obligación coloca al deudor en
la necesidad objetiva de emplear la diligencia o cuidado necesario para poder cumplir la
prestación o abstención debida; si la obligación no se cumple, quiere decir entonces que el
deudor no ha empleado la diligencia o cuidado a que está obligado.
De tal forma, cuando una obligación no se cumple, no es el acreedor quien debe probar
que el deudor es culpable; probará sólo la existencia del contrato fuente de la obligación
infringida y será el deudor quien deberá probar que empleó el cuidado o diligencia debidos
para poder exonerarse.
Existiría una excepción a esta regla: artículo 2158, inciso final, en el mandato. En
realidad, en este artículo no hay sino una aplicación de la regla general del artículo 1698,
porque si es el mandante quien alega la extinción de su obligación, es él quien debe probar
dicha extinción, y si el hecho en que se funda es la culpa del mandatario, lógico es que deba
probarlo.

6.- Cláusulas que alteran la responsabilidad de las partes.

Las partes en virtud de su autonomía de la voluntad pueden modificar las reglas de

responsabilidad establecidas en la ley (Código Civil), sea ya agravándola u atenuándola.

6.1.- Cláusulas que agravan la responsabilidad.

a.- Las partes pueden estipular que el deudor responda del caso fortuito: art. 1673.
b.- Las partes pueden estipular que el deudor responda de un grado de culpa que le
obligue a emplear una mayor diligencia o cuidado de lo que normalmente le corresponde
(art. 2222).
c.- Las partes pueden estipular que el deudor responda de los perjuicios de una manera
más gravosa a la señalada en el art. 1558 (por ejemplo, que se responderá aún por los
perjuicios indirectos).

23
 d.- Pueden limitarse los plazos de prescripción.

6.2.-Cláusulas que atenúan o eximen la responsabilidad.

Las partes pueden también estipular que se atenúe la responsabilidad del deudor o se le
exima de responsabilidad, pero con la limitación a que antes hicimos referencia, esto es,
que no puede condonarse el dolo futuro ni eximirse por ende de la culpa lata. En otras
palabras, la irresponsabilidad del deudor sólo puede referirse a su culpa leve y levísima.

e.- Que no concurra una causal de exención de responsabilidad del deudor.

Podemos señalar como causales de exención de responsabilidad las siguientes, no todas

aceptadas, como se verán:
- Fuerza mayor o caso fortuito;
- Ausencia de culpa;
- Estado de necesidad;
- El hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor); y,
- La teoría de la imprevisión cuando por hechos posteriores al contrato se ha producido
una alteración grave del equilibrio patrimonial de las prestaciones.
- El hecho ajeno.

1.- Fuerza mayor o caso fortuito:

El artículo 45 lo define diciendo que “se llama fuerza mayor o caso fortuito el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento
de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Se ha señalado que la definición es incompleta por faltarle el requisito de la

inimputabilidad, que es indispensable si se considera que nuestro Código sigue el sistema
de la responsabilidad subjetiva. Pero se agrega, que esta omisión aparece suplida por el
artículo 1547 que en su inciso 2º dispone que “el deudor no es responsable del caso
fortuito, a menos que…haya sobrevenido por su culpa”.

1.a.- Elementos o requisitos de la fuerza mayor o l caso fortuito:

Los elementos o requisitos del caso fortuito son:

a.- Hecho inimputable;

b.- Imprevisto;
c.- Irresistible.
Ahora pasaremos a estudiar cada uno de sus requisitos:

24
 a.- Inimputable:

Quiere decir que debe ser ajeno al deudor; no debe provenir de su hecho o culpa o del
hecho o culpa de las personas por quien él responde. Así resulta de varias disposiciones:
arts. 934, 1547 inc. 2º, 1590, 1672 inciso 1º, 1679, 1925 inc. 1º, 1926 inc. 1º, 2015 inc. 3º,
2016 inc. 2º, 2178 Nº 2, 2242, etc.

Sobre esta materia, en Francia se ha fallado que un comerciante que vende mercaderías
a plazo, que él no tiene, debe daños e intereses si una fuerza mayor le impide hacerlas venir
lo suficientemente rápido como para entregarlas dentro de plazo (Dalloz, Les Codes
Annotes, t. X, Nº 23, p. 1037, citado por Coustasse e Iturra, ob. cit., p. 87). No hay caso
fortuito por faltar la inimputabilidad: es culpable la conducta del deudor de ofrecer
mercaderías que no tenía. Abeliuk señala este ejemplo como de falta de previsión, el
vendedor debió prever la dificultad (ob. cit., T. II, Nº 842, pp. 688-689).

b.- Imprevisto:

Así lo dice la definición. Es el elemento típico del caso fortuito. Que sea imprevisto
significa que, dentro de los cálculos ordinarios de un hombre normal, no era dable esperar
su ocurrencia. Lorenzo de la Maza, define los acontecimientos imprevistos como aquello
poco frecuentes, que por excepción suelen sobrevenir, y que no han sido tomados en cuenta
por las partes al momento de contratar (La Teoría de la Imprevisión, en Revista de Derecho
y Jurisprudencia, t. 30, 1ª parte, pp. 73 y ss.).
La Corte Suprema ha dicho que “el caso fortuito es imprevisto cuando no hay ninguna
razón especial para creer en su realización”. Se ha fallado que “la sequía no constituye en sí
misma un caso fortuito, ya que ella es insuficiente para eximirse de responsabilidad si se
considera en períodos de escasez de recursos hídricos, como sucede frecuentemente en
nuestro país, es posible la generación a niveles normales de energía hidroeléctrica y aun
sustituir el faltante mediante la generación termoeléctrica…”.

c.- Irresistible:

Significa que impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir. Si
puede hacerlo en forma más difícil o más onerosa, no estamos frente a un caso fortuito.
También este elemento está comprendido en la definición del artículo 45. La Corte
Suprema ha dicho que es irresistible cuando no es posible evitar sus consecuencias, en
términos que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias
habría podido preverlo ni evitarlo. Y en un antiguo fallo se estableció que el hecho de no
conseguir por una huelga carros de ferrocarril para entregar cierta cantidad de harina en

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tiempo oportuno no constituía una imposibilidad absoluta si ella puede hacerse por
camiones u otro medio.

1.b.- Efectos del caso fortuito:

El efecto propio del caso fortuito es liberar de responsabilidad al deudor. Así lo dice el
artículo 1547, inc. 2º: “el deudor no es responsable del caso fortuito…”, y lo reitera el art.
1558 inc. 2º: “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a
indemnización de perjuicios”.

1.c.- Excepciones en el que el caso fortuito no libera de responsabilidad al deudor:

a.- Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor. Así lo señala el artículo
1547 inc. 2º, y aplican este principio los artículos 1590 inciso 1º y 1672 inciso 2º. En
verdad, si el hecho proviene por culpa del deudor, resulta impropio hablar de caso fortuito,
pues el hecho le sería imputable.

b.- Cuando sobreviene durante la mora del deudor. Así lo dice el artículo 1547 inc. 2º,
y lo reiteran los artículos 1672 y 1590 inciso 1º.

Esa excepción no rige si el caso fortuito igualmente hubiere sobrevenido si el acreedor

hubiere tenido en su poder la cosa debida: artículos 1547 inc. 2º, 1590 inc. 1º y 1672 inciso
2º.

c.- Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito. Ello puede
establecerse en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de lo dicho en los
artículos 1547 inc. final, 1558 inciso final y 1673.

d.- Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art. 1547 inciso final). Así
ocurre, por ejemplo, respecto del que ha hurtado o robado una cosa (artículo 1676). Otro
caso es el contemplado para el colono (arrendatario de predio rústico) en el artículo 1983
inciso 1º, en cuanto “no tendrá derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando casos
fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha. Encontramos otros
casos en el contrato de mandato, artículos 2152 (cuando por un pacto especial, el
mandatario tomó sobre sí la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y
embarazos del cobro: aunque en este caso hay pacto, es la ley la que agrega a continuación
que en tal caso, son de cuenta del mandatario “hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”);
y 2153 (respecto de las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder, es decir
dinero, que en principio, “perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso
fortuito”). Otro caso se contempla en el artículo 2427 del Código Civil, respecto de la
pérdida o deterioro que pudiere experimentar la finca hipotecada. Será indiferente que la

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pérdida o deterioro se deba a un caso fortuito o a un hecho culpable o doloso del
propietario. Aún en el primer caso, responderá el dueño de la finca hipotecada. También se
contempla un caso en el artículo 1267 del Código Civil, respecto del que ha ocupado la
herencia de mala fe, quien es responsable de todo el importe del deterioro. Como la ley no
hace distingos, quiere decir que el falso heredero responde de los deterioros tanto si se
deben a dolo o culpa suyos, como si ocurren por caso fortuito o fuerza mayor. Y la
conclusión se impone porque el art. 906, en las prestaciones mutuas, expresamente dispone
que el poseedor de mala fe sólo responde de los deterioros debidos a hecho o culpa suyos.
Si el art. 1267 no hizo distingos al respecto, quiere decir que el falso heredero que ocupó la
herencia de mala fe, responde de todos los deterioros, sean dolosos, culpables o fortuitos.
La ley no hace el distingo efectuado claramente en las prestaciones mutuas, y si la ley no
distingue, mal puede el intérprete hacerlo.

e.- El riesgo de pérdida fortuita de la cosa debida bajo condición es de cargo del deudor
(artículo 1486, inciso 1º y artículo 1820). En este caso, no nace el contrato y el deudor nada
podrá exigir al otro contratante.

f.- Cuando el deudor se hubiere comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas: artículo 1550. Se sanciona aquí la mala fe del deudor.

1.d.- Prueba del caso fortuito:

Los artículos 1547 inciso 3º y 1674, establecen que incumbe la prueba del caso fortuito
al que lo alega. Estas disposiciones constituyen una aplicación de la regla general de onus
probandi contemplada en el artículo 1698, según el cual corresponde la prueba de la
extinción de una obligación al que alega esta circunstancia.

1.e.- Teoría de los riesgos:

En relación con el caso fortuito, se estudia la teoría de los riesgos, por la íntima
relación que tienen ambas materias.
En los contratos bilaterales si una de las prestaciones se hizo imposible por caso
fortuito, el deudor de ella queda liberado de cumplirla en naturaleza, porque a lo imposible
nadie está obligado, ni por equivalencia, ya que no es responsable de la imposibilidad. Su
obligación se ha extinguido sin ulterior consecuencia para él, pero ¿qué ocurrirá en tal caso
con la de la contraparte? ¿Deberá ella cumplirla, o se extinguirá también, y en caso de
haberla ya cumplido, tendrá derecho a la restitución de lo ya dado o pagado?
Por ejemplo, se entrega un vehículo para entrega a dos meses, y pagadero con tanto al
contado y el saldo en mensualidades, y aquél se destruye fortuitamente antes de la entrega,
¿deberá el comprador seguir pagando el precio, o antes por el contrario tiene derecho a

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dejar de hacerlo y exigir la devolución del anticipo? El mismo problema puede darse en
todo contrato bilateral, y así, en el arriendo si se destruye el objeto arrendado, etc.
Hay un par de ejemplos clásicos en la materia: Una agencia de viajes organiza una gira
por el extranjero, contrata los pasajes y demás servicios, pero el viaje se ha imposible por el
estallido de una guerra; la obligación de la agencia se ha extinguido por caso fortuito, pero
el riesgo consiste en determinar qué ocurre con la obligación de los viajeros de pagarle a la
agencia: si también se extingue, pudiendo pedir la devolución de lo ya pagado, o si siempre
deberán cancelar lo convenido. El mismo problema se presenta si un empresario teatral
contrata un artista, vende las entradas, y la función no puede efectuarse por enfermedad de
éste, etc.
La teoría del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema, esto es, a
determinar qué ocurre con la obligación de la contraparte, que no se ha hecho imposible: si
ella se extingue también o subsiste, a pesar del incumplimiento de la otra parte.
Esta teoría trata de resolver quién debe soportar en los contratos bilaterales, la pérdida
de la especie o cuerpo cierto debido, si el deudor no puede cumplir con su obligación de
entregar esta cosa, por haberse destruido por un caso fortuito o fuerza mayor,
entendiéndose que el riesgo lo soporta el deudor si, en este supuesto, no puede exigir a la
contraparte que cumpla su propia obligación; y, por el contrario, el riesgo lo soporta el
acreedor, si éste, aunque no va a lograr la entrega de la cosa, debe, de todas formas, cumplir
su propia obligación.
Las legislaciones modernas y la inmensa mayoría de los tutores están contentos en que
por regla general el riesgo debe estar a cargo del deudor cuya prestación se ha hecho
imposible. Porque si bien es justo que éste quede liberado de responsabilidad por el caso
fortuito, no es equitativo, en cambio, que la contraparte que nada recibe siga siempre
obligada a cumplir su propia prestación.

1.f.- Requisitos para que opere la teoría de los riesgos:

Para que entre a operar la teoría de los riesgos deben cumplirse los siguientes
requisitos:

1.- Existencia de un contrato bilateral;

2.- Que la obligación del deudor sea de entregar una especie o cuerpo cierto.

3.- Que la cosa debida se pierda o destruya totalmente como consecuencia de un caso
fortuito o fuerza mayor.

1.g.- Principio contenido en nuestro Código en materia de riesgos:

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 La regla en esta materia está establecida en el art. 1550: “El riesgo del cuerpo cierto
cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor…”. En armonía, en la compraventa,
el artículo 1820 prescribe que “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto
que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato,
aunque no se haya entregado la cosa…”. Y en cuanto a la permuta, se aplican las mismas
reglas por mandato del artículo 1900: “las disposiciones relativas a la compraventa se
aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato…”.

La regla del art. 1550 es manifiestamente injusta, pues contradice el principio de que
“las cosas perecen para su dueño”. En efecto, celebrado el contrato y antes de la tradición
de la cosa, el deudor continúa siendo su dueño, por lo que, si la cosa se destruye
fortuitamente, debería ser él quien debiera soportar su pérdida, no pudiendo por ello exigir
a su contraparte el cumplimiento de su propia obligación.
La explicación de esta situación tan poco equitativa radica en que Bello habría copiado
esta disposición del Código francés, sin reparar que como allí no se exige la dualidad título
modo, bastando el sólo contrato para transferir la cosa, la regla era justa pues el deudor,
celebrado el contrato ya había transferido la cosa al acreedor, debiendo por ello este
acreedor soportar su pérdida.

1.h.- Ámbito de aplicación del art. 1550:

Afortunadamente la regla del art. 1550 sentada con tanta universalidad reconoce en la
realidad variadas excepciones:

1.- Cuando el deudor se constituye en mora de entregar la especie o cuerpo cierto

debido. Así lo dice el artículo 1550 luego de establecer la regla general.

2.- Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas (art. 1550, parte final);

3.- Cuando las partes convienen que el riesgo sea del deudor, cláusula lícita, en virtud
de lo establecido en los arts. 1547 inciso final y 1558 inciso final;

4.- Cuando la ley así lo establece. Así ocurre:

4.a.- En el art. 1950 Nº 1, que establece que el contrato se extingue por la destrucción
total de la cosa arrendada. Extinguiéndose el contrato se extinguen las obligaciones de
ambas partes;
4.b.- En el caso de la obligación condicional: “Si antes del cumplimiento de la
condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación…” (art.
1486);

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 4.c.- En las compraventas condicionales: “salvo que se venda bajo condición
suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie
mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro
pertenecerá al comprador” (art. 1820). El riesgo, en consecuencia, es del deudor
condicional (vendedor).

4.d.- En el contrato para la confección de una obra material cuando los materiales los
pone el artífice: “el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra, sino desde su
aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no” (art. 1996
inciso 2º).
Esto es lógico porque se trata de una venta condicional, que sólo se perfecciona con la
aprobación del que encargó la obra y, por lo mismo, por ser una venta sujeta a una
condición suspensiva, se llegaría a la misma conclusión aplicando la regla del art. 1486 o,
más específicamente, la establecida en el art. 1820.
Por ejemplo, se encarga la confección de un traje a un sastre, y la tela y demás
materiales los proporciona éste; si se destruyen antes de que el acreedor apruebe el traje,
como el peligro corre por cuenta del sastre, éste nada puede cobrar al comprador.

1.i.- Pérdida parcial:

¿Qué pasa cuando la pérdida de la cosa es parcial? El Código no da reglas especiales,

por lo que debe aplicarse la norma del artículo 1550, esto es que el riesgo es del acreedor.

2.- Ausencia de culpa:

La segunda causal de exoneración de responsabilidad del deudor sería –empleamos el

condicional pues no es generalmente aceptada- la ausencia de culpa.
El problema es el siguiente ¿le basta al deudor probar que ha empleado la debida
diligencia para liberarse de responsabilidad o debe probar además la existencia del caso
fortuito? La doctrina no es uniforme. La Corte Suprema ha dicho que le basta al deudor
acreditar que ha empleado el cuidado a que lo obligaba el contrato, sin que sea necesario
probar el caso fortuito. Antes había estimado lo contrario.
Abeliuk opino que es suficiente con que el deudor pruebe su ausencia de culpa. Ello,
por las siguientes razones:

a.- La redacción del artículo 1547 inciso 3º que contrapone las dos situaciones: prueba
de la diligencia o cuidado y prueba del caso fortuito. Explica que “si el deudor no se libera
sino ante este último, carecería de objeto que probara su diligencia o cuidado.

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 b.- El artículo 1670 establece, sin hacer distinción alguna, que si la cosa perece se
extingue la obligación del deudor. Más adelante, en el artículo 1672, está la excepción al
señalar que, si ello ha ocurrido por culpa o durante la mora del deudor, la obligación
subsiste, pero varía de objeto: la indemnización de perjuicios.
Luego, si no ha habido culpa o mora, no hay excepción y se aplica la regla del artículo
1670, quedando la obligación extinguida;

c.- Si en conformidad al artículo 1678, cuando la cosa debida se destruye por un hecho
voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, sólo se lo obliga a pagar
el precio sin indemnización de perjuicios, con mayor razón si hay un hecho involuntario y
no culpable del deudor, éste debe quedar exento de responsabilidad (ob. cit., Nº 849, pp.
694-695).
En sentido contrario, Claro Solar: “la imputabilidad cesa, cuando la inejecución de la
obligación o la demora en su ejecución es el resultado de una causa extraña al deudor, o sea
de fuerza mayor o caso fortuito (ob. cit., t. 11, Nº 1224, p. 730).

3.- El estado de necesidad:

Cabe preguntarse si el deudor queda liberado de responsabilidad en el caso en que

pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor.
Se diferencia del caso fortuito, en que no hay un impedimento insuperable. Fueyo
coloca varios ejemplos. Veamos uno de ellos: el del capitán del barco que, en peligro de
naufragar, lanza al mar las mercaderías que transporta ¿debe responder?
La doctrina no es unánime. Chironi, por ejemplo (citado por Fueyo), cree que, para
quedar exento de responsabilidad, tiene que configurarse una fuerza mayor. En la doctrina
nacional Abeliuk está en esa posición (ob. cit., t. I, Nº 850, pp. 695-696). Estima que, si no
se configura un caso fortuito, el deudor debe cumplir, ya que no hay disposición alguna en
que pueda asilarse el estado de necesidad. Pero la tendencia moderna, es que el estado de
necesidad legitima el hecho y lo convierte en lícito, liberando de responsabilidad al deudor.
El Código Civil, en un caso, toca el punto desechando el estado de necesidad. Es la
situación del comodatario que, en un accidente, puesto en la alternativa de salvar la cosa
prestada o la propia, opta por esta última (art. 2178 Nº 3). Hace responsable al comodatario,
lo que se explica porque responde hasta de la culpa levísima.

4.- Hecho o culpa del acreedor (mora del acreedor): la tratamos en relación con la
mora del deudor.

5.- El hecho ajeno:

Para determinar la responsabilidad del deudor que incurre en incumplimiento por
hecho o culpa de un tercero, es preciso distinguir si es civilmente responde por él o no.

31
 Por regla general la intervención del tercero es para el deudor un caso fortuito si reúne
los requisitos propios de éste de imprevisibilidad e irresistibilidad. Por ello el art. 1.677,
que se cita como un caso de acción oblicua, establece que el acreedor puede exigir que el
deudor le ceda los derechos y acciones que tenga contra el hechor. Lo mismo dispone el
inc. final del art. 1.590 para el caso de deterioros.
Pero el hecho del tercero pro el cual el deudor es civilmente responsable se considera
hecho suyo. Así lo dispone el art. 1.679: “en el hecho o culpa del deudor se comprende el
hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”. Nos encontramos, pues,
frente a un caso de responsabilidad indirecta o por el hecho ajeno, tal como ocurre en la
responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, el legislador no dijo en el art. 1679 –a diferencia del 2320- quiénes son
estos terceros por los cuales el deudor es civilmente responsable. En los contratos en
particular enumera sí varios casos: arts. 1.925, 1.926, 1.929, 1.941, 1.947, inc. final; 2.000,
inc. 2º, 2.014, 2.015, inc. final; 2.003, regla 3ª, 2.242, 2.243.

6.- Teoría de la imprevisión: esta teoría se analiza en el curso de contratos.

7.- La Mora del deudor:

1.- Generalidades.

Esta exigencia de la mora como vimos se encuentra expresamente formulada en los

artículos 1557 y 1538 inciso primero (cuando se estipulado una cláusula penal) , conforme
con los cuales si la obligación es de dar y hacer (obligación positiva) se debe
indemnización de perjuicios desde que el deudor se constituye en mora.

Con respecto de las obligaciones de no hacer se ha sostenido por parte de la doctrina,

que no se exigiera mora porque la indemnización de perjuicios en este caso se debe desde la
contravención (artículo 1557 y 1538 inciso 2). Por su parte René Ramos Pazos y la cátedra
estiman que en este caso igualmente se requiere la mora, y que estas obligaciones el deudor
por el sólo hecho de la contravención queda por solo misterio de la ley constituido en mora.
Esta exigencia se encuentra expresamente formulada en el art. 1557. Está corroborada en el
art. 1538, quedando en claro que aún cuando se hubiere pactado indemnización de
perjuicios anticipadamente por las partes en virtud de cláusula penal, será necesario
constituir en mora al deudor.

2.- Concepto de mora.

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 La mora del deudor o mora solvendi siguiendo al profesor Abeliuk, puede definirse
con “el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación unido al requerimiento o
interpelación por parte del acreedor.

3.- Requisitos de la mora.

a.- Que haya retardo en el cumplimiento de la obligación;

b.- Que el retardo sea imputable al deudor: que provenga del hecho o culpa del deudor y
con mayor razón del dolo. El retardo fortuito no constituye en mora al deudor (arts. 1558,
2º; 1873; 1826);
c.- Que el acreedor interpele al deudor;
d.- Que el acreedor haya cumplido o este llano a cumplir su obligación, artículo 1552 (la
mora purga la mora).

Pasemos a ver estos requisitos

a.- Es importante precisar, que el retardo es el antecedente necesario de la mora pero no es

la mora misma, debido a que no todo retardo constituye en mora al deudor. Es decir su
concurre alguna causal de exención de responsabilidad en principio aunque el deudor
retarde el cumplimiento de la obligación, no quedara constituida en mora.

Por lo anterior, es necesario distinguir tres conceptos: exigibilidad, retardo y mora:

- Exigibilidad: una obligación es actualmente exigible, la obligación que no se

encuentre sujeta a modalidad alguna;
- Retardo: es el antecedente necesario de la mora;
- Mora: retardo imputable.

b.- Imputabilidad del retardo.

El segundo requisito de la mora, es que el retardo sea imputable, esto es, se deba a dolo
o culpa del deudor. Nos remitimos a lo ya dicho al estudiar la imputabilidad como requisito
general de indemnización de perjuicios en sede contractual.

c.- Interpelación del acreedor.

El tercer requisito de la mora es la interpelación del acreedor, la cual siguiendo a

Ramos Pazos puede definirse como “el acto por el cual el acreedor hace saber al deudor
que su retardo le causa perjuicios”.

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 El Código Civil reglamenta la forma de efectuar la interpelación para constituir en
mora al deudor, en el artículo 1551. Y la doctrina a partir de este artículo distingue tres
formas de interpelación:

- Interpelación contractual expresa;

- Interpelación contractual tacita;
- Interpelación judicial.

Pasemos a ver cada una de estas formas de interpelación.

1.- Interpelación contractual expresa (art. 1551 N° 1):

En este primer caso, se requiere que en el contrato se haya estipulado expresamente

un plazo dentro del cual el deudor deba cumplir su obligación y por ende el deudor
queda constituido en mora por el sólo hecho de no haber cumplido su obligación dentro del
plazo, salvo que la ley exija se requiera al deudor para constituirle en mora. Por ejemplo la
ley exige que se requiera al deudor para constituirle en mora en materia de arrendamiento,
artículo 1949 (que exige requerir al arrendatario para constituirlo en mora de su obligación
de restituir la cosa) y artículo 1977 (que respecto del arrendamiento de inmuebles, exige
hacer dos reconvenciones de pago al arrendatario, para hacer cesar inmediatamente el
arriendo, en caso de mora de un período entero en el pago de la renta).

2.- Interpelación contractual tacita (art. 1551 N° 2):

En este segundo caso, a diferencia del anterior, las partes no han estipulado un plazo
dentro del cual deba el deudor cumplir su obligación, pero no obstante esta por su
naturaleza y forma en que se encuentra convenida, solo puede cumplirse dentro de un
determinado plazo, es decir se presume un plazo de acuerdo a la naturaleza y forma en que
se encuentra convenida la obligación, quedando el deudor constituido en mora si ha dejado
pasar la época en la cual la obligación pudo cumplirse útilmente, sin necesidad de
requerimiento judicial del acreedor. Por ejemplo una novia encarga a un diseñador su
vestido de boda, pero no se le indica plazo de entrega, pero no obstan te el vestido
necesariamente deberá estar listo el día de la boda, y por tanto el diseñador quedara en
mora si no tiene listo el vestido el día celebración de la boda.

En verdad, en estas obligaciones existe también un plazo estipulado, tácito esta vez
(art. 1494: “el indispensable para cumplirlo”).

3.- Interpelación judicial (art. 1551 N° 3):

34
 Constituye la regla general, se aplica cada vez que no haya un plazo estipulado,
expreso o tácito o si, habiéndolo, la ley exige que se requiera al deudor.

Quedan comprendidas en este numeral las obligaciones puras y simples, o sea aquellas
en que no se señala plazo; las obligaciones que tienen un plazo legal; las obligaciones
condicionales; las obligaciones testamentarias; las obligaciones derivadas de un contrato
bilateral cuando ninguna de las partes las ha cumplido oportunamente.

En todas estas obligaciones, constituirá en mora al deudor la demanda formal que el

acreedor entable para reclamar el cumplimiento de la obligación. Asimismo, pondrá en
mora al deudor la demanda en que se pida la resolución del contrato. La demanda debe
interponerse en forma, vale decir cumpliendo con lo preceptuado en el Código de
Procedimiento Civil.

Para parte de la doctrina, se requería una gestión judicial precisa en que expresamente
se solicite al deudor que se le constituya en mora. Pero la doctrina mayoritaria y la cátedra
estiman que no se requiere una gestión judicial específica en que se solicite al deudor
constituirle en mora, sino que basta cualquier gestión judicial, como la interposición de una
demanda de cumplimiento forzado, o una demanda de resolución de contrato, en ambos
casos con indemnización de perjuicios.

Finalmente, en cuanto a qué momento el deudor queda constituido en mora, la doctrina

mayoritaria y la cátedra estiman que queda en mora el deudor desde la “notificación valida
de la demanda”. Sin embargo un sector minoritario de la doctrina estima que quedaría en
mora desde la “contestación”.

d.- Que el contratante diligente (acreedor), (art. 1552 “la mora purga la mora”).

El art. 1552 establece una importante excepción a las reglas del art. 1551: aunque se
haya estipulado un plazo o requerido al deudor, éste no se encontrará en mora si su
acreedor, que es a la vez su deudor, no ha cumplido o está pronto a cumplir su obligación
recíproca.

En la compraventa, el art. 1826 recoge este principio.

El art. 1552 señala uno de los importantes efectos que produce la reciprocidad de las
obligaciones derivadas de un contrato bilateral: la mora de un contratante sanea la mora del
otro, “la mora purga la mora”, que procesalmente se hace valer mediante una execpción
de contrato no cumplido.

Sus requisitos son:

35
 - Tiene lugar en los contratos bilaterales.
- Las obligaciones recíprocas deben cumplirse simultáneamente.

En todo caso, no es necesario que el acreedor que demanda haya cumplido su

obligación correlativa. Basta que esté pronto o llano a cumplirla.

4.- Efectos de la mora del deudor.

a.- Da derecho a exigir indemnización de perjuicios, con arreglo a los arts. 1557 y 1537. Es
el efecto fundamental de la mora.
b.- Hace responsable al deudor del caso fortuito sobrevenido durante su mora (arts. 1547 y
1672); sin embargo, la responsabilidad del deudor se aminora si el caso fortuito es de
aquéllos que habrían sobrevenido igualmente si la cosa se hubiere encontrado en poder del
acreedor.
c.- Pone a cargo del deudor los riesgos de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba
(art. 1550). Se invierte entonces el principio general que pone de cargo del acreedor la
pérdida de la cosa debida. Si hay mora del deudor, opera el principio res perit debitori.

5.- Mora del acreedor.

Tiene el acreedor la obligación de recibir en la oportunidad convenida, lo que el deudor

a su vez está obligado a entregarle. Pero puede suceder que el acreedor no quiera recibir la
cosa y deje al deudor en la imposibilidad de satisfacer su obligación. La situación a que da
origen esta actitud del acreedor es lo que constituye “la mora” del acreedor, a la cual se
refieren especialmente los arts. 1548, 1680 y 1827. Cabe precisar que el acreedor queda
constituido en mora únicamente después que la cosa le ha sido ofrecida por el deudor. La
oferta del deudor equivale a la interpelación del acreedor y encuentra su justificación en el
mismo orden de consideraciones.

No ha expresado la ley cómo debe hacerse la oferta, pero parece lógico que se
verifique de acuerdo al art. 1600, pago por consignación.

Los efectos de la mora del acreedor son los siguientes:

a.- Descarga al deudor del cuidado ordinario de la cosa, y le hace responsable sólo de culpa
lata o dolo (arts. 1680 y 1827). La mora del acreedor atenúa la responsabilidad del deudor,
pero no lo exime totalmente de ella (art. 1827).
b.- El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le ocasione (art.
1827). Así, por ejemplo, si el acreedor se niega a recibir productos perecibles, y el deudor
se ve en la necesidad de arrendar un frigorífico para evitar su deterioro o pérdida.

36
c.- La mora del acreedor no justifica el incumplimiento de la obligación por el deudor, no lo
exonera de la ejecución de lo convenido. El deudor debe recurrir al pago por consignación.

Bibliografía:
1.- Tratado “Las Obligaciones”, de René Abeliuk Manasevich, II Tomos, Sexta
edición, Editorial Legalpublishing- Thomson Reuters.
2.- Libro las Obligaciones de René Ramos Pazos.
3.- Manuel Las Obligaciones de Ramón Meza Barros.
4.- Apuntes Teoría General de las Obligaciones, de Juan Andrés Orrego.
5.- Apuntes de clases profesor Leonardo Conde Abeliuk.

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