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6) Circunstancias en que un empleador no se encuentra obligado a pagar remuneraciones al
trabajador con posterioridad a su despido cuando existe deuda previsional. ........................ 109
7) Indemnizaciones comúnmente pagadas al término de la relación laboral. ........................ 117
UNIDAD VI: PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD ............................................................................. 129
1) La prescripción. ........................................................................................................... 129
2) La Caducidad. .............................................................................................................. 132
UNIDAD VII: LA SUBCONTRATACIÓN..................................................................................... 134
1) Concepto y reglamentación. ......................................................................................... 134
2) La responsabilidad en la subcontratación....................................................................... 135
3) El derecho a la información y el derecho de retención. ................................................... 137
4) Protección de los trabajadores en régimen de subcontratación. ...................................... 138
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UNIDAD I: INTRODUCCIÓN AL DERECHO LABORAL
1) Concepto.
La mayoría de los autores coincide en estimar al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
como el conjunto de teorías y normas destinadas a proteger al débil económicamente y a
reglar las relaciones contractuales entre patrono y trabajador, siendo de notar que esta última
característica ha cobrado una mayor preeminencia por sobre la primera en tiempos
recientes.1
Por estimarlo de interés, daremos a continuación algunas de las opiniones más versadas que
existen sobre esta materia. El profesor Héctor Escríbar Mandiola lo define así: “Es el conjunto
de doctrinas o teorías, normas e instituciones cuyo fin es la reivindicación y protección de los
intereses y derechos del trabajador y de las clases sociales económicamente débiles”.2
Asimismo, el profesor Manuel Carlos Palomeque López ha expresado que el Derecho del
Trabajo se puede definir como “la ordenación jurídica del trabajo asalariado o prestado por
cuenta ajena”.5
1
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 15.
2
HÉCTOR ESCRÍBAR MANDIOLA, Tratado de derecho del trabajo y de la seguridad social, tomo I, pág. 17.
3
FRANCISCO WALKER LINARES, Nociones elementales de derecho del trabajo y de la seguridad social, pág. 14.
4
TOMÁS SALA-FRANCO, Derecho del trabajo, 4ª edición, Valencia, 1989, pág. 22.
5
MANUEL CARLOS PALOMEQUE LÓPEZ, Derecho del trabajo e ideología, 5ª edición, Madrid, 1995, pág. 1.
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2) Características del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Se señalan como características del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social las que a
continuación enunciamos:6
➢ Es un derecho nuevo.7
➢ Forma parte del Derecho Privado, aunque posee importantes elementos del Derecho
Público.11
➢ Es universal, ya que los principios generales en que se inspira son unos mismos, gracias
a la labor realizada por la Organización Internacional del Trabajo, al punto que hoy se
habla, y con propiedad, de un “Derecho Internacional del Trabajo”.14
6
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 15.
7
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 16.
8
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 16.
9
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 16.
10
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 16.
11
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 16.
12
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 16.
13
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 16.
14
FRANCISCO WALKER LINARES, ob. cit., pág. 16.
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3) Fuentes del Derecho del Trabajo.
Generalmente, en el estudio de cualquiera rama del Derecho es posible distinguir, dentro del
orden interno, cuatro fuentes bien marcadas que le sirven de origen. Ellas son: ley,
jurisprudencia, doctrina y costumbre.15
En el Derecho del Trabajo, rama nueva, en formación, inspirada en principios opuestos a los
que informan el Derecho clásico, protectora, foral y que contiene mandatos de orden público,
el estudio de sus fuentes tiene un carácter práctico inmediato: buscar de dónde provienen las
reglas aplicables a las relaciones del trabajo.16
Pueden clasificarse en fuentes materiales o de formación de la ciencia del Derecho del Trabajo
(llamadas también propias, reales o de producción) y formales o de aplicación del mismo
Derecho (llamadas también impropias, traslaticias o jurídico-positivas), distinguiéndose entre
estas últimas las de origen estatal, las de origen profesional y las de carácter internacional;
también se las clasifica en Directas o Indirectas. Ambas categorías pueden encontrarse en el
plano nacional e internacional.17
15
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 30.
16
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 30.
17
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 30.
18
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 31.
19
DAVID GALEMIRI, Reglamento interno, pp. 13
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El profesor Juan Carlos Soto Calderón las conceptualizaba diciendo que entendía por ellas “la
sede o centro originario, la potestad generadora, el procedimiento de gestación y la forma de
expresión del derecho positivo vigente”.20
Fuentes materiales
a) Directas
* Sociedad – en general
– en particular
* Estado – Legislativo
– Judicial
– Ejecutivo
b) Indirectas
* Doctrinas
* Religión
* Filosofía
* Moral
* Economía
* Naturaleza humana
* Progreso tecnológico
* Revoluciones
Fuentes formales
20
JUAN CARLOS SOTO CALDERÓN, Teoría del derecho del trabajo, Separata, Facultad de Derecho, Universidad
de Chile, pp. 16.
21
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Jurisprudencia
Potestad reglamentaria
Contratación Colectiva
Reglamento Interno empresa
Convenios: O.I.T.
Multilaterales
Bilaterales
Comentaremos brevemente a continuación las fuentes formales más relevantes, por estimar
que ellas son las que denotan una mayor recurrencia periódica:22
a) Los principios generales del Derecho: Se entiende por tales “aquellas líneas directrices o
postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la relación de las
relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas
del Derecho”.23
22
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 31.
23
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 31-32.
24
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 32.
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 32.
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una norma que sea susceptible de entenderse de varias maneras, debe preferirse
aquella interpretación que sea más favorable al trabajador; la Regla de la norma más
favorable significa que de existir varias normas aplicables a la misma situación, debe
aplicarse aquella más favorable al trabajador, aunque su jerarquía fuere inferior; la
Regla de la condición más beneficiosa implica que ante la existencia de una situación
anteriormente reconocida, ella debe ser respetada en la medida que sea más
favorable al trabajador que la nueva norma que se ha de aplicar.26
F) El Principio de la Buena Fe: Este principio significa que las conductas de ambas
partes en la relación laboral deben ajustarse al fiel cumplimiento de su deber y
obligaciones.31
26
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 32.
27
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 32.
28
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 32.
29
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 32.
30
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 32.
31
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G) El Principio de la no discriminación: Es aquel que lleva a excluir todas aquellas
diferenciaciones que colocan a un trabajador en una situación inferior o más
desfavorable que el conjunto, sin que medie razón válida ni legítima. 32
32
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 33.
33
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 33.
34
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 33.
35
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 33.
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remuneración básica que –salvo contadas excepciones– debe percibir todo trabajador
subordinado por sus labores (inciso 3º del artículo 44 del Código del Trabajo).36
Debe destacarse a este respecto el artículo 215 del Código del Trabajo, que establece
expresamente que no se podrá condicionar el empleo de un trabajador a la afiliación
o desafiliación a una organización sindical, o despedirlo o perjudicarlo por dicha
causa.40
36
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 33.
37
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 33.
38
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 33-34.
39
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 34.
40
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 34.
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Con respecto a las asociaciones gremiales, quizá lo más destacable es lo vinculado con
los Colegios Profesionales, los cuales se han visto impedidos de exigir la afiliación a
ellos como requisito para ejercer la profesión; con ello, una de las principales
funciones que habían cumplido –el control ético de sus asociados– ha quedado en
definitiva en manos del Poder Judicial, sin perjuicio de la reconocida labor que en este
ámbito se esfuerzan por realizar estas entidades.41
c.4.) Derecho a la Negociación Colectiva: Se establece como derecho para todos los
“trabajadores de empresa” –salvo aquellas en que la ley expresamente no lo permita–
, aunque paulatinamente la legislación ha ido abriendo cauce a la de interempresa y,
hoy en día, la jurisprudencia administrativa inclusive ha entendido que también
podrían llevarla a efecto sindicatos de grupos de empresas organizados
matricialmente, más conocidos bajo la denominación de “holding”, aunque esto
último siempre pasa por la anuencia del empleador.42
41
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 34.
42
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 34.
43
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 34.
44
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 35.
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c.5.) El derecho a la libertad sindical: Se consagra el pleno derecho a la sindicación,
dejando en manos de la ley la forma de su materialización, reiterando el resguardo a
la afiliación voluntaria; de igual manera reconoce el sistema de “registro” en materia
de constitución de sindicatos, y refiere a la ley los mecanismos que aseguren la
autonomía de este tipo de instituciones, dejando expresamente prohibida la
participación en política partidista tanto de las entidades propiamente tales como de
sus dirigentes.45
d) La ley: Nuestro Código Civil la define como “una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”; en Chile el
Poder Legislativo se encuentra en manos del Congreso Nacional y del Presidente de la
República, actuando como órganos colegisladores. La regulación de su formación se
encuentra recogida en los artículos 65 a 75 de la propia Carta Fundamental (antes de la Ley
de reforma constitucional Nº 20.050, de 26 de agosto de 2005, eran los artículos 62 a 72).46
En Chile existe una gran profusión de leyes de carácter laboral, con la característica de su
especial dinámica, derivada de lo contingente que es el Derecho Laboral, lo que motiva que,
en forma periódica, se estén dictando una gran cantidad de ellas. En el mismo rango de ellas
deben comprenderse los “decretos leyes” y “los decretos con fuerza de ley”, los que surgen
por excepción cuando la potestad reglamentaria se ejerce en materias propias de ley.47
45
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 35.
46
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 35.
47
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 35.
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diversas ocasiones han existido dificultades para deslindar el específico campo de
atribuciones de cada cual, lo que generalmente se ha zanjado mediante la interposición de
recursos de protección.48
Esta es una formidable forma de expresión del poder de dirección del empleador al interior
de la empresa, pero en nuestro país es solamente utilizado por la gran empresa, muy poco
por la mediana empresa y prácticamente nada por la pequeña empresa; ello pese a que en
forma paulatina se ha ido rebajando el requisito del número de trabajadores exigido para su
aplicación.52
48
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 35-36.
49
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 36.
50
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 36.
51
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 36.
52
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 36.
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4) La función social del trabajo.
El artículo 2º del Código preceptúa que el trabajo cumple una función social y constituye para
cualquiera un deber y un derecho, siendo las personas libres para contratar y dedicar su
esfuerzo a la labor lícita que elijan. En concordancia con la Carta Fundamental y las nuevas
tendencias vigentes, este articulado ha sido objeto de importantes complementaciones que
tienden a resguardar al trabajador de la discriminación en la relación laboral e, inclusive, con
antelación o posterioridad a ésta.53
El artículo 3º preceptúa que para todos los efectos legales se entiende por empleador “la
persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más
personas en virtud de un contrato de trabajo”, y por trabajador, “toda persona natural que
presta servicios personales, intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación y
en virtud de un contrato de trabajo.”54
Estas definiciones en realidad son muy parecidas a las que se contenían en el artículo 2º de
Código primitivo, con una innovación formal al agregar que debe preexistir un contrato y
también subordinación, y ello, seguramente, porque en el texto primitivo se empezaba por
establecer dichos requisitos esenciales del contrato de trabajo en el artículo 1º, que pasa a
ser el 7º del nuevo texto.55
53
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 94.
54
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 96.
55
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 96.
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 96.
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Cabe consignar que el Código del Trabajo de 1931 sólo mencionaba a la empresa como una
“actividad del empleador” (artículo 2º), y que el primer cuerpo legal en dar un concepto a su
respecto fue el Acta Constitucional Nº 3, la que definió a la empresa como “una comunidad
humana de trabajo”, y que fue el Decreto Ley Nº 1.006 (llamado “Estatuto Social de la
Empresa”) el que implantó el concepto que luego recogió el Decreto Ley Nº 2.200 y
posteriormente el actual Código del Trabajo.57
Dentro de esa línea de pensamiento, el citado artículo 478 (o 507 nuevo) consagra elevadas
sanciones para aquellas empresas que simulen (aun sin dolo) la contratación de trabajadores
a través de terceros, sin perjuicio de su responsabilidad solidaria por los derechos laborales y
previsionales de dichos trabajadores; asimismo, sanciona a quienes utilicen subterfugios cuyo
resultado sea eludir las aludidas obligaciones.59
Que jamás podría ser entendida en forma tal que entrabe la facultad de
administración de dueños o administradores de empresa;
57
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.96.
58
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59
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60
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Que para que se sobreentienda que existe una empresa no basta la sola razón social,
sino deben confluir otros elementos, como la existencia de un empleador, fines
propios –entre ellos la relación laboral–, los que no deben desdibujarse o debilitarse.61
Cabe consignar que estas aclaraciones del Ministro fueron entendidas como orientadoras
respecto de la ulterior aplicación e interpretación de estas normas, en especial por parte de
la Dirección del Trabajo, y consideradas, en forma expresa, como formando parte integrante
de la historia de la ley, y que las sanciones por infracciones a esta materia serán de
conocimiento de los Tribunales del Trabajo, al igual que las eventuales demandas por parte
de trabajadores que se sientan afectados por su incumplimiento.62
El gran ausente en toda esta discusión en torno al tema de la empresa fue lo relativo al trabajo
tercerizado, el que fue parte del proyecto del año 2000, para luego ser dejado de lado; su
falta de regulación provocó la existencia de una “zona gris” en nuestro ordenamiento laboral,
que indujo a la informalidad.63
Ello habría significado que nuestra legislación habría contado con un doble concepto de
empresa: el que recoge el artículo 3º y otro especial, en el que se habría eliminado la
vinculación a una individualidad legal determinada.65
61
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62
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63
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64
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Luego del fracaso de dicha iniciativa, algunos parlamentarios han presentado otros nuevos
proyectos de ley en el sentido indicado, sin que hasta ahora hayan conseguido el respaldo
suficiente para su aprobación para el caso de la tercerización.66
Esta situación se suscitó fundamentalmente por lo que se estimó era un abuso de algunas
empresas que, aprovechando la ausencia de ley en materia de tercerización, difuminaban su
real identidad aprovechando la individualidad de otras empresas, las que a veces
desaparecían de la vida jurídica dejando en la indefensión a los trabajadores vinculados a
ellas. Con dicha finalidad se modificó sucesivamente el artículo 64 del Código y luego se
incorporó el artículo 64 bis, a fin de ir acotando este problema, hasta la dictación de la Ley Nº
20.123. Otra circunstancia que acrecentó el problema suscitado fue la discusión –que aún
existe– en torno a los denominados “holdings de empresa”; algunos sostienen que la
responsabilidad por aquella entidad que controla el grupo debe extenderse a todas aquellas
que forman parte del mismo, lo que tiene repercusiones tanto en el plano de la relación
individual como de la colectiva, mientras otra corriente del pensamiento sostiene que debe
predominar el criterio patrimonialista que sustenta la redacción actual del artículo 3º ya
comentada.67
Desde el punto de vista del derecho común, cada una de estas empresas constituye una
persona jurídica distinta e independiente de la otra, y ejerce sus obligaciones y derechos de
un modo diverso, pero desde el punto de vista laboral lo que trata de establecerse es que la
responsabilidad de las empresas que conforman un “holding” son responsables solidarias
respecto de las obligaciones laborales de los trabajadores en cualquiera de ellas. Esta última
tesis, de ser aceptada, involucra el riesgo de exceder el texto expreso de la norma sobre
66
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67
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empresa que contiene el Código del Trabajo y apartarse de las reglas civiles de común
aplicación en esta materia, lo que puede generar confusión e indefensión.69
En este sentido puede anotarse que el primer caso emblemático sobre esta materia se suscitó
a través del conocimiento de los autos rol Nº 4005-2, denominados “Adrian con Comditex
Ltda., Servitex Ltda. y Bordatex. Ltda.” fallado por la Excma. Corte Suprema el 13 de agosto
del año 2003, y respecto al cual el alto Tribunal decidió que era un caso de “holding”; a virtud
de ello, estableció que existía responsabilidad solidaria entre las tres empresas demandadas.
Un comentario sobre el particular de los profesores Cecily Halpern y Héctor Humeres N.,
puede verse en la revista Actualidad Jurídica de la Universidad del Desarrollo Nº 9, enero de
2004, páginas 405 a 412.70
No obstante lo anterior, el 9 de julio del año 2014 se publicó en el Diario Oficial la Ley N°
20.760 que estableció un supuesto de multiplicidad de razones sociales consideradas en un
solo empleador y sus efectos, o también denominada “Ley Multirut”, que modificó el artículo
3° del Código del Trabajo. Esta iniciativa parlamentaria tuvo como objetivo “el
establecimiento dentro de nuestro ordenamiento jurídico laboral expresamente, de un
concepto de empresa más amplio y acorde con la realidad social, que permita determinar la
relación laboral existente entre un trabajador y una determinada empresa, pudiendo ésta
constar de una o más sociedades. De esta forma, se permite determinar con mayor precisión
la relación entre un trabajador y un determinado capital sin importar si éste se subdivide en
distintas sociedades. A su vez, traerá como efecto inmediato el cumplimiento en un mayor
porcentaje de las normas laborales imperantes, evitando la vulneración de las mismas a través
de este vacío legislativo”.71
De esta manera, se modificó el concepto de empresa, reemplazando el inciso final del artículo
3° del C.T. por los siguientes incisos cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo:
“Dos o más empresas serán consideradas como un solo empleador para efectos laborales y
previsionales, cuando tengan una dirección laboral común, y concurran a su respecto
condiciones tales como la similitud o necesaria complementariedad de los productos o
servicios que elaboren o presten, o la existencia entre ellas de un controlador común.
La mera circunstancia de participación en la propiedad de las empresas no configura por sí
sola alguno de los elementos o condiciones señalados en el inciso anterior.
69
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.98.
70
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.98.
71
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 98-99.
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Las empresas que cumplan lo dispuesto en el inciso cuarto serán solidariamente responsables
del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales emanadas de la ley, de los
contratos individuales o instrumentos colectivos.
Las cuestiones suscitadas por la aplicación de los incisos anteriores se sustanciarán por el juez
del trabajo, conforme al Párrafo 3° del Capítulo II del Título I del Libro V de este Código, quien
resolverá el asunto, previo informe de la Dirección del Trabajo, pudiendo requerir además
informes de otros órganos de la Administración del Estado. El ejercicio de las acciones
judiciales derivadas de la aplicación del inciso cuarto, así como la sentencia definitiva
respectiva, deberán, además, considerar lo dispuesto en el artículo 507 de este Código.
Los trabajadores de todas las empresas consideradas como un solo empleador podrán
constituir uno o más sindicatos que los agrupen, o mantener sus organizaciones existentes;
podrán, asimismo, negociar colectivamente con todas las empresas que han sido
consideradas como un empleador, o bien con cada una de ellas. Los sindicatos interempresa
que agrupen exclusivamente a trabajadores dependientes de empresas que hayan sido
declaradas como un solo empleador podrán presentar proyectos de contrato colectivo,
siendo obligatorio para el empleador negociar con dichos sindicatos. En todos estos casos, la
presentación y tramitación de los proyectos de contrato colectivo se regirán por las normas
establecidas en el Capítulo I del Título II del Libro IV de este Código”.72
En cuanto al prestador de servicios, se observa una distinción sustancial, ya que como hoy día
sólo existe la calidad de trabajador, no se hace el distingo de que debe haber predominio del
esfuerzo intelectual sobre el físico, o viceversa, para estar frente a un empleado o un obrero;
pero en este caso el legislador, tal vez llevado de su entusiasmo igualitario, separa en forma
disyuntiva que los servicios pueden ser “intelectuales o materiales”, en circunstancias de que
bien sabemos que en todo esfuerzo, trabajo o labor, siempre ambos van combinados, aunque
uno de ellos pueda llegar a ser casi totalmente predominante.73
Es digno de apuntar que el inciso 2º del artículo 1º transitorio del Código señala que para los
efectos previsionales corresponderá a la Superintendencia de Seguridad Social, mientras esté
subsistente el contrato, decidir si un trabajador es obrero o empleado, y si él ha terminado,
deberán hacerlo los Tribunales de Justicia. Ello debido a que aún no se alcanza un régimen
único de previsión o que ambos gocen de iguales beneficios.74
72
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 99.
73
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 101.
74
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Este afán de establecer una sola categoría de servidores, “los trabajadores”, contrapuesta a
“empleadores”, no es nuevo en nuestra legislación. Recordemos que cuando por primera vez
se habló de estabilidad en el empleo por la Ley Nº 16.250, de 21 de abril de 1965, ampliada
en el tiempo por la Ley Nº 16.270, de 19 de junio de 1965, y por la Ley Nº 16.404, de 31 de
diciembre de 1965, y establecida en definitiva por la Ley Nº 16.455, de 6 de abril de 1966, ya
se usaron estos conceptos genéricos, y es más, el artículo 12 de esta última ley señala
expresamente que cuando se usan los términos empleador o trabajador, se entenderá que se
refieren a empleadores y patrones y a empleados y obreros, respectivamente.75
Ha sido usual también que las sucesivas leyes de reajustes anuales para compensar el alza del
costo de la vida, la inflación y la desvalorización de las remuneraciones, a lo menos a partir de
la Ley Nº 17.074, de 31 de diciembre de 1968, empleen iguales términos: empleadores y
trabajadores, con lo cual y desde hace ya bastantes años se podía señalar que el ánimo del
legislador, y no sólo de este país sino como regla casi universal, era llegar a las categorías
genéricas, como lo hace el artículo 3º que comentamos.76
Por el artículo 4º se establece que se presume de derecho –o sea, que no se admite prueba
en contrario– que representan al empleador, y que en tal carácter obliga a éste con los
trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona que
ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o representación
de una persona natural o jurídica, y que las modificaciones totales o parciales relativas al
dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y obligaciones de
los trabajadores emanados de sus contratos individuales o colectivos de trabajo, los que
mantendrán su vigencia y continuidad con el o los nuevos empleadores.77
Esta disposición es muy útil en la práctica para los trabajadores, pues al contratarse, prestar
servicios y sobre todo al cesar de hacerlo, ignoran quién es su verdadero empleador, al cual
ni siquiera conocen, máxime cuando se trata de grandes empresas y en especial cuando son
personas jurídicas. Ello reviste especial importancia al ejercitar sus derechos ante la
75
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 101.
76
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 101.
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autoridad, sea la Dirección del Trabajo, los Tribunales u otros organismos, ya que bien pueden
no saber en contra de quién dirigir su acción.78
Se establece en el artículo 5º del Código del Trabajo que el ejercicio de las facultades del
empleador tiene como límite el respeto de los derechos y garantías constitucionales de los
trabajadores, garantizándose su resguardo; en especial, su derecho a la vida privada, a la
intimidad, a la honra y la información y datos privados del trabajador. Así, el empleador, al
ejercitar las facultades que le son propias, deberá hacerlo con especial consideración de las
garantías constitucionales que se refieren a estos derechos básicos; esta aclaración recoge la
jurisprudencia que sobre la materia había estado señalando hace un tiempo la Dirección del
Trabajo.79
Los controles y vigilancias que se ejercen por distintos medios (pertenencias, llamadas
telefónicas, correos electrónicos, antecedentes personales).81
78
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 102.
79
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80
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A su vez, debe concordarse con la modificación introducida por la Ley Nº 19.759 sobre
Reglamento Interno (artículo 154 del Código), ya que por expresa disposición de la ley, el
empleador deberá contemplar en dicho cuerpo reglamentario los medios idóneos para
asegurar que todas las medidas de control a aplicar en la empresa deberán garantizar la
impersonalidad de la medida y respetar la dignidad del trabajador. Debe tenerse presente
que el criterio de la Dirección del Trabajo en relación con esta materia había quedado
explicitado sobre el particular a través de diversos dictámenes, en los que se había
pronunciado con relación a:82
Los controles personales, indicando que debían ser implantados mediante sistemas
genéricos, impersonales, sin emplear métodos policiales y debiendo contar en el
reglamento interno de la empresa (dictamen 6058-96);
Los controles de actividades laborales, con especial referencia a los métodos visuales
o mecánicos de control de cumplimiento de jornada (dictamen 4541-98);
Los controles sobre la intimidad social del trabajador, que impiden al empleador
indagar en aspectos tales como el nivel de endeudamiento personal del trabajador
(dictamen 4589-97).83
Sobre el particular debe tenerse presente asimismo que, a contar de la vigencia de la Ley Nº
19.759 (D.O. 5-10-01), el empleador se encuentra obligado a mantener reserva de toda la
información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación
laboral. 84
El inciso 2º del artículo 5º consagra uno de los principios fundamentales del Derecho laboral:
la irrenunciabilidad de los derechos establecidos dentro de la legislación del trabajo, y agrega
que ello rige mientras subsista el contrato de trabajo, con lo cual consagra una larga
82
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 102-103.
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 103.
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jurisprudencia judicial en cuanto a que una vez terminado el vínculo contractual el ex
trabajador puede a su voluntad renunciar a cualquier derecho que le afecte directa y
personalmente. Creemos sí que no podría hacerlo respecto de aquellos derechos en que
existan otros organismos o instituciones comprometidos, como por vía ejemplar podrían
señalarse los de previsión, impuestos de retención adeudados, etc.85
En su inciso 3º agrega que los contratos individuales y colectivos de trabajo podrán ser
modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido
convenir libremente, y ello porque existen otras en que la ley establece la norma por encima
de la convención de las partes y en ellas no cabrían todas las modificaciones, como en materia
de descansos obligatorios, feriados, beneficios y obligaciones previsionales, etc.86
Dice el artículo 6º que el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo. El contrato es
individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador. Es colectivo el celebrado
por uno o más empleadores con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que
se unan para negociar colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado
(concepción introducida por el Nº 1 del art. 1º de la Ley Nº 19.250).87
Esta disposición es más escueta o restrictiva que la contenida en el Decreto Ley Nº 2.200,
anterior texto de este Código en lo relativo a la relación individual de trabajo, que establecía
que las estipulaciones del contrato colectivo reemplazaban a las convenidas en los contratos
individuales de los trabajadores que eran parte de ellos, y que aun extinguido el contrato
colectivo, sus cláusulas subsistían como integrantes de los contratos individuales, salvo las
que se refieren a la reajustabilidad de remuneraciones como de los demás beneficios
pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que sólo pueden ejercerse o cumplirse
colectivamente, y ello se ha debido a que al sistematizar y ordenar las disposiciones en el
actual Código, ellas pasaron a formar parte del artículo 348 del Código, que las contempla con
la misma redacción.88
86
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 103.
87
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.103.
88
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UNIDAD II: EL CONTRATO DE TRABAJO
Para ello debemos estudiar las escasas normas que encontramos en este Código, artículoS 1º,
7º y 8º, y auxiliarnos con la doctrina y las diversas teorías que existen sobre el particular para
tratar, aunque en forma muy sucinta, de hacer luz sobre este punto.90
B) La relación laboral.
Según el autor italiano Santoro Passarelli, en su obra Nociones de Derecho del Trabajo, página
103, normalmente se considera la relación jurídica individual de trabajo como el resultado de
un contrato de trabajo y, al mismo tiempo, como contenido del que es parte. Es una relación
entre partes que surge de un negocio jurídico, igual que en un contrato civil de compraventa
o mutuo y que luego tiene una realidad diaria, renovada por el carácter de tracto sucesivo del
contrato de que nació.91
89
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 114
90 Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de
De estas citas podemos deducir que hoy existen tres teorías bien diferenciadas:94
La relación laboral puede existir por sí misma, incluso sin contrato, y96
Como el legislador no la definió, nos atrevemos a insertar aquí una enunciación del ilustre
maestro Eugenio Pérez Botija, que tratando de superar el antagonismo entre contractualistas
y anticontractualistas, dice así: “Es la relación que se produce entre la empresa y los
trabajadores; y está constituida por un conjunto de vínculos personales y patrimoniales que
ligan entre sí a aquéllos, reconociéndoles derechos e imponiéndoles deberes de carácter moral
y económico”.98
93
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.114-115.
94
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 115.
95
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 115.
96
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 115.
97
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.115.
98
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2) El contrato de trabajo.
A) Características.
Entre otras muchas características del contrato de trabajo, se señala que es consensual, ya
que basta el simple consentimiento de las partes, salvo el contrato colectivo, que debe
celebrarse por escrito. El artículo 9º del texto legal empieza diciendo lo mismo: “El contrato
de trabajo es consensual”. De acuerdo con la definición que da el Código Civil a tal expresión
en su artículo 1443, contrato consensual es cuando se perfecciona por el simple
consentimiento.99
Así lo entendía el anterior Código, puesto que el contrato podía ser escrito o verbal. Sin
embargo, el propio artículo 9º dice a continuación que el contrato deberá constar por escrito
en el plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos
por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días; de no ocurrir
así, podrá ser sancionado el empleador con una multa a beneficio fiscal de una a cinco
unidades tributarias mensuales.100
De tal texto sólo podemos desprender que pese a la declaración con que se inicia el artículo,
el contrato de trabajo tiende a dejar de ser consensual y de exigirse su escrituración por vía
de prueba y evoluciona hacia lo solemne, en cuanto se exige que sea escrito, en dos
ejemplares, y se sanciona al empleador por el incumplimiento de esta obligación. Además,
cada vez que se sanciona una infracción, se ha reemplazado el viejo concepto de multas en
pesos o en sueldos vitales por el más moderno –y sujeto por lo demás a las fluctuaciones del
alza del costo de vida y reajuste de remuneraciones– como es el caso de la unidad de fomento
(UF) o las tributarias tanto mensuales como anuales (UTM o UTA), a fin de evitar su
desactualización.101
En los restantes incisos, el artículo 9º no hace sino repetir los conceptos que para el contrato
de empleado particular contemplaba el antiguo texto del Código, y que dicen: Si el trabajador
se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo
para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección,
podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido
contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. Si el
99
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 118.
100
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101
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empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere, dentro del plazo de 15 días o 5 días,
respectivamente, de incorporado el trabajador, la falta de contrato escrito hará presumir
legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. El empleador se
encuentra obligado, además, a mantener una copia del respectivo contrato en el lugar de
trabajo como asimismo del respectivo finiquito, cuando fuere ello procedente.102
B) Clasificación.
El artículo 6º del Código señala que el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.103
➢ Contrato colectivo: Es el celebrado por uno o más empleadores con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar
colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes
de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.105
Otra clasificación de interés, por las consecuencias que acarrea a las partes contratantes, es
la de contrato de término fijo y contrato de duración indefinida.
102
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103
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104
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105
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sea el trabajador, en el pago de las remuneraciones que habría percibido hasta la
terminación normal del contrato.106
A pesar de tal modalidad, aparentemente amplia, el Nº 4 del artículo 159 del Código
señala una limitación en cuanto a la duración misma del contrato, al decir que éste no
puede estipularse por más de un año, lo que indudablemente significa coartar la
libertad que pudiera creerse ilimitada para fijar la duración que las partes estimaran
conveniente. Tal plazo, a juicio del profesor Héctor Humeres, no obedece sino al
ánimo del legislador de dar protección al trabajador, impidiéndole comprometer su
libertad para contratar por un período superior a un año, lapso que se consideró
equitativo a la época de dictación de nuestro Código, dándole así oportunidad de
buscar nuevos horizontes o nuevas condiciones de trabajo al término del contrato.107
Debe tenerse presente que el plazo cede en beneficio principalmente del trabajador,
por lo que no se divisa la razón por la cual el legislador permite este contrato sólo por
un lapso tan breve. No obstante tal limitación, por mandato del mismo artículo 159,
Nº 4, del Código se transforma en indefinido el contrato por la sola circunstancia de
que el trabajador siga prestando servicios con conocimiento del empleador una vez
vencido el plazo estipulado, lo que da oportunidad al prestador de servicios, en caso
de estimarlo conveniente para sus intereses, de perseverar en su contrato, sin exigir
consentimiento expreso del empleador, sino tan sólo conocimiento de que ha seguido
a sus órdenes; ello constituye muchas veces una circunstancia no del todo fácil de
determinar.108
106
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107
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En su afán de proteger al trabajador y velar por su derecho a pactar en mejores
condiciones, ya hemos señalado que el contrato puede celebrarse hasta por un año,
pero la sola permanencia del trabajador en su actividad, con conocimiento del
empleador, lo transforma en contrato de tiempo indefinido.110
Hace excepción a esta regla el caso de los gerentes o personas que tengan un título
profesional o técnico otorgado por una institución de educación superior del Estado o
reconocida por éste, en cuyos casos el contrato a plazo fijo podrá alcanzar una
duración de dos años. Cabe consignar a este respecto también la aplicación del
Convenio Laboral vigente con la República Argentina, en cuya virtud pueden pactarse
contratos a plazo fijo de hasta por tres años con naturales de dicha nación. Distinta es
la situación del contrato colectivo, que se tratará en la Segunda Parte de esta obra.111
VICTORIA reclamó en el mes de febrero de 2017 el pago de la gratificación legal, que se basa
en las utilidades. El empleador las negó ya que no hubo utilidades en ninguno de los dos años
de vigencia del contrato y, además, porque no se pactaron.
110
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111
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I. No, porque por expresa disposición de la ley los contratos a plazo fijo no pueden exceder,
bajo ninguna circunstancia, de un año.
II. Sí, porque VICTORIA es ingeniera comercial.
III. Sí, porque por expresa disposición de la ley los contratos a plazo fijo de los profesionales
pueden tener una duración máxima de hasta dos años.
IV. Sí, porque las partes tienen la más plena libertad para convenir el término que estimen
pertinente.
a) I
b) II y III (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB)
c) II, III y IV
d) III
e) IV
El artículo 7º del Código dice que es aquel en cuya virtud un trabajador se obliga a prestar
servicios personales a un empleador, bajo subordinación o dependencia, a cambio de una
112
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113
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remuneración determinada. De tal definición aparecen nítidos los tres requisitos que tanto el
antiguo Código como los tratadistas siempre han señalado: dos partes ligadas por un vínculo;
subordinación o dependencia y prestación de servicios remunerados. La doctrina nacional
agrega un cuarto: la continuidad de los servicios.114
Es posible también que, al decir el artículo 1º que las relaciones laborales se regularán por el
nuevo texto, al mismo tiempo se haya querido referir a los derechos, deberes y obligaciones
de todo orden que van naciendo y adquiriéndose con el desarrollo y desenvolvimiento del
trabajador en la empresa.116
Es de hacer notar la situación del trabajador a domicilio, la que ha conocido todos los vaivenes
legislativos posibles: se le ha considerado como un contrato de trabajo más, luego se le ha
excluido expresamente, enseguida se ha dicho que no hacía presumir la existencia de una
relación laboral y ahora, con la modificación, introducida por la Ley Nº 19.759, se le ha dejado
amparado por la presunción genérica del artículo 8º del Código del Trabajo. Así, con esta
modificación se deja amparado por la presunción al trabajador que presta servicios en forma
114
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115
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habitual en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por él, sin vigilancia ni dirección
inmediata de quien lo contrata.117
El inciso 2º del mismo artículo 8º excluye del contrato de trabajo a los servicios prestados por
trabajadores independientes, como artesanos, pequeños industriales o personas que realizan
oficios o ejecutan trabajos directamente al público, o aquellos que se efectúan discontinua o
esporádicamente a domicilio. Cabe consignar que, según lo establece el inciso 3º, tampoco
dan origen a dicho contrato los servicios que presten un alumno o egresado de una institución
de educación superior o de la enseñanza media técnico profesional, durante un tiempo
determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. No obstante, la
empresa en que realice dicha práctica le proporcionará colación y movilización, o una
asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida, anticipada y expresamente, lo que
no constituirá remuneración para efecto legal alguno. Lo anterior es, por razones obvias, con
el objeto de deslindar el campo de aplicación del Código del Trabajo y evitar posibles
conflictos frente a tales prestaciones. De igual manera, se establece que la normativa del
Código sólo se aplicará a los trabajadores independientes en la medida en que expresamente
se refieran a ellos.118
117
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 118.
118
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 118.
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El 10 de febrero de 2015, VICTORIA, de profesión ingeniera comercial, celebró contrato de
trabajo a plazo fijo por dos años con la sociedad comercial AJF INGENIEROS LTDA., contrato
que se escrituró en marzo de 2016. La remuneración solo estaba compuesta por comisiones.
Durante mayo de 2015, VICTORIA informa que está embarazada, naciendo su hijo el 28 de
noviembre de 2015. Luego de hacer uso en forma íntegra de su postnatal, cede al padre de
su hijo las primeras seis semanas del permiso postnatal parental.
VICTORIA reclamó en el mes de febrero de 2017 el pago de la gratificación legal, que se basa
en las utilidades. El empleador las negó ya que no hubo utilidades en ninguno de los dos años
de vigencia del contrato y, además, porque no se pactaron.
I. No, porque se excede el plazo que la ley señala para este tipo de contratos.
II. No, porque tratándose de contratos de profesionales la ley autoriza que se escrituren
dentro de los 30 días siguientes a su ingreso.
III. Sí, porque la ley establece que este tipo de contratos puede extenderse por escrito dentro
del plazo que las partes convengan.
IV. Sí, porque se trata de un contrato a plazo fijo.
120
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Agrega el inciso 2º del mismo artículo que no será necesario modificar los contratos
para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de
remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos o
en fallos arbitrales (antes sólo comprendía los legales). Sin embargo, aun en este caso,
la remuneración del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo
menos una vez al año, incluyendo los referidos reajustes; ello tiene particular
importancia sobre todo como elemento probatorio en caso de disputa entre partes en
cuanto al monto efectivo de la remuneración.121
121
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 122.
122
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Deberán señalarse también, en su caso, los beneficios adicionales que suministrará el
empleador en forma de casa-habitación, luz, combustible, alimento u otras
prestaciones en especie o servicios. Cuando para la contratación de un trabajador se
lo haga cambiar de domicilio, deberá dejarse testimonio del lugar de su procedencia.
Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se
entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad de
la empresa. Esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los trabajadores
de empresas de transportes”.124
Asimismo, llama la atención que a pesar de no estar enumerada, existe una cláusula
que a veces tiene suma importancia en el contrato individual, cual es que deberán
indicarse en el contrato los beneficios adicionales que suministrará el empleador en
forma de casa-habitación, luz, combustible, alimentos u otras prestaciones en especie
o servicios, que en la práctica se conocen con el nombre de regalías y respecto de las
cuales no hay una obligación expresa y generalizada para el empleador, salvo en
contratos especiales, como el de los trabajadores agrícolas o los de casa particular.126
124
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 122-123.
125
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126
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● Cláusulas permitidas: Las partes pueden estipular libremente en el contrato
todas aquellas condiciones que estimen convenientes, como son, por ejemplo,
en casos especiales, la prohibición de que el trabajador frecuente ciertos
lugares de juego; el establecimiento de premios a la asistencia, dedicación al
trabajo o aumento o mejoras de la producción; la fijación de descansos
especiales, etc.; la cantidad de estas cláusulas es ilimitada. En cuanto a su
forma, éstas pueden adoptar la que las partes estimen conveniente; respecto
a su fondo sí que tienen una limitación inamovible, señalada por el inciso 2 del
artículo 5º del Código, que establece que los derechos otorgados por las leyes
del trabajo son irrenunciables; en consecuencia, las partes pueden pactar las
cláusulas que deseen, salvo aquellas que importen renuncia por parte del
trabajador de los derechos que le otorgan las leyes sociales.127
127
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 123.
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terminación del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del
trabajador.130
El inciso final del artículo 10 contiene un concepto de otro orden: señala este inciso
que si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador,
se entenderá por lugar de trabajo toda la zona geográfica que comprenda la actividad
de la empresa y que esta norma se aplicará especialmente a los viajantes y a los
trabajadores de empresas de transportes; en consecuencia, quien va a apreciar la
naturaleza de los servicios que hagan necesario el desplazamiento va a ser el
empleador, aun cuando su determinación quede sujeta en definitiva a lo que resuelva
la Inspección o el Tribunal del Trabajo.131
❖ Ius Variandi: En el artículo 12 del Código se señala que el empleador podrá alterar la
naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que ellos deben prestarse, a condición
de que se trate de labores similares, que el nuevo sitio o recinto quede dentro del
mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador, lo que está
en estrecha relación con el Título III del Libro I del mismo Código, que se refiere al
reglamento interno –artículos 153 y siguientes– como se verá en su oportunidad.
También es digno de anotar lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artículo 12, que faculta
al empleador para alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en
60 minutos, anticipando o postergando la hora de ingreso, debiendo avisar al
trabajador con 30 días de anticipación a lo menos, notificación de la cual éste podrá
reclamar, sea por el sitio donde debe prestar los servicios o por modificación de su
jornada de trabajo, ante la Inspección del Trabajo, y de cuya resolución podrá
recurrirse ante el Juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá
en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.132
130
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131
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CASO A: EL DESPIDO DE JUAN (OCTUBRE 2016).
JUAN de profesión constructor civil, celebra contrato de trabajo con una empresa
constructora, el 2 de enero de 2015, bajo los siguientes términos: a) vigencia del contrato por
15 meses; b) jornada parcial desde las 08:30 hasta las 13:30 horas, de lunes a viernes, con una
hora de colación; c) sueldo base por $240.000.- (doscientos cuarenta mil pesos) mensuales;
d) funciones a desarrollar: planificación de proyectos. En enero 2016 toma vacaciones por 15
días hábiles. El contrato terminó en el plazo acordado.
El 10 de agosto de 2016, la empresa inmobiliaria despide a JUAN por la causal del artículo 160
N°1 letra a) del Código del Trabajo, argumentando que el trabajador prestó los mismos
servicios para los cuales fue contratado en la inmobiliaria, a la empresa constructora. JUAN
demanda a la inmobiliaria de despido injustificado, obteniendo una sentencia favorable.
(*) Nota: Valor ingreso mínimo mensual $257.500.- (doscientos cincuenta y siete mil
quinientos pesos).
a) I, II y IV
b) I y II
c) I y IV
d) II y IVe) III (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB).
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UNIDAD III: JORNADA DE TRABAJO Y DESCANSOS
1) Jornada ordinaria.
A) Concepto y reglamentación.
El artículo 21 del Código empieza por definir qué es la jornada de trabajo, y al efecto dice:
“Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus
servicios en conformidad al contrato”.134
134
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.143.
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.143.
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Este principio de que la jornada ordinaria de trabajo no puede exceder de 45 horas semanales
y que dichas horas pueden distribuirse en 5 ó 6 días, nos merece algunos comentarios.138
El primero se refiere, como ya lo anotamos, a que el límite de 48 horas fue uno de los
principios del Título XIII del Tratado de Versalles, de 28 de junio de 1919, y que se convirtió
en el primer acuerdo o convención aprobado por la O.I.T., en su Primera Reunión, celebrada
en Washington, en octubre 29 de 1919 a enero 27 de 1920, el que también suscribió Chile y
que se incorporó a la Ley Nº 4.053, de 8 de septiembre de 1924, pasando así a formar parte
del Código del Trabajo de 1931 (ver D.L. Nº 10, de agosto de 1925, que ratifica Convenciones
O.I.T.).139
Es de interés anotar que ese día o medio día de descanso obtenido en la semana, a costa de
prolongar la jornada diaria, no es el típico sábado inglés de los sajones o norteamericanos,
sino que es un falso sábado inglés, ya que ellos tienen una jornada inferior sin necesidad de
reponer ese tiempo, y no como ocurre entre nosotros, en que el trabajador está obligado a
laborar ese tiempo en los demás días de la semana.141
138
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.144.
139
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.144.
140
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.144.
141
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las demás municipalidades de la República para que a petición de empleadores y empleados
pudieran decretar el cierre de dichos establecimientos los días sábado a las 13 horas.143
Al dictarse el Decreto Ley Nº 2.200, el año 1978, que reemplazó los dos primeros Libros del
Código del Trabajo anterior, se estimó que tal norma quedaba vigente, ya que el artículo 13
transitorio agregaba que mantenían su vigencia las disposiciones que autorizaban el cierre del
comercio a las 13 horas y las normas sobre libertad de horario de trabajo para los
establecimientos comerciales. Dicho artículo fue derogado posteriormente, por lo que debe
entenderse que dentro de la libertad horaria que sostiene el Código del Trabajo, el sábado
inglés, el horario de comercio, incluido el descanso dominical, han quedado entregados a la
libre determinación de empleadores y trabajadores; inclusive hay establecimientos que
atienden domingos y festivos, aun en horas de la noche, las que por supuesto –si ocupan el
mismo personal– se pagarán como extraordinarias y deberán dar a sus trabajadores un día de
descanso dentro de la semana. Por disposición legal, al menos dos de esos días en el
respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo, según el Nº 7
del artículo 38 e incisos 2º, 3º y 4º del mismo artículo del Código del Trabajo.144
En lo que se refiere a los dependientes del comercio, el artículo 24 dispone que el empleador
podrá extender la jornada hasta en dos horas diarias en los 9 días anteriores a Navidad, Fiestas
Patrias u otras festividades, distribuidos dentro de los últimos 15 días previos, pero sin que la
jornada pueda extenderse más allá de las 23 horas en dichos días ni más allá de las 20 horas
el día inmediatamente anterior a la festividad o del 31 de diciembre de cada año. En este
evento, el empleador queda inhibido de pactar horas extraordinarias, y si se excede la jornada
de 48 horas semanales, o una inferior convenida entre las partes, éste debe ser pagado como
tiempo extraordinario.145
Cabe consignar que, anteriormente, el mismo Código disponía que ello podía abarcar los
períodos inmediatamente anteriores y la jurisprudencia administrativa lo había ceñido a los
15 días anteriores a la festividad respectiva.146
143
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.144.
144
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.144-145.
145
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B) Exclusión de la limitación de jornada.
Los trabajadores contratados para que presten servicios preferentemente fuera del
lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios
informáticos o de telecomunicaciones; y
Ello no quiere decir que no tengan jornada, pero la misma no se encuentra afecta al límite
semanal señalado; el fundamento de la normativa descansa sobre el hecho de que la
posibilidad de ejercer un efectivo control sobre el cumplimiento de la misma es muy difícil y
complejo. Obviamente que, al no existir determinación de jornada, estos trabajadores no
tienen la posibilidad de generar horas extraordinarias.149
Sobre el particular, cabe anotar que la letra a) de la Ley Nº 20.281 (D.O. 21-7-08) estableció
(con una, a juicio del profesor Héctor Humeres, deficiente técnica legislativa, ya que insertó
una norma sobre jornada en medio de las remuneraciones) que sin perjuicio de las
exclusiones anotadas anteriormente, se presume que un trabajador está afecto a
147
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.145.
148
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cumplimiento de jornada cuando debiere registrar por cualquier medio y en cualquier
momento del día el ingreso o egreso de sus labores o bien cuando el empleador efectuare
descuentos por atrasos en que incurriere el trabajador.150
Esta modificación implica un cambio de proporciones para aquellas empresas que tienen una
gran dotación de vendedores comisionistas, cuya gran mayoría se encontraba exento del
control de jornada, pero que, conforme a una de las hipótesis planteadas, al reportarse en la
empresa una vez al día, quedará sujeto al control horario, lo que también desencadenará a
su respecto la aplicación del régimen de horas extraordinarias, lo que le resultaba inaplicable
hasta antes de la dictación de la ley anotada.152
C) Jornada Mayor.
Es curioso anotar estas excepciones, que por lo demás ya venían desde el Código de 1931,
dado que se había reaccionado por el legislador en cuanto a rebajar dicha jornada, y al efecto
pueden citarse la Ley Nº 7.296, de 14 de octubre de 1942, que excluyó a los serenos que
figuraban expresamente entre las personas que por realizar un trabajo de vigilancia podían
trabajar hasta 11 horas al día; la Ley Nº 8.727, de 6 de febrero de 1947, que sustrajo a los
peluqueros de la jornada normal al reconocerles la calidad de empleados particulares; la Ley
150
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp.146.
151
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152
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 146-147.
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Nº 9.128, de 6 de octubre de 1948, que excluyó de la jornada de 48 horas a los empleados de
hoteles, al personal de cocina que trabaje en tales establecimientos, restaurantes y clubes; la
Ley Nº 17.365, de 6 de octubre de 1970, que fijó en 44 horas el horario de los trabajadores de
comercio, y numerosas otras leyes que, al reconocer a una categoría de trabajadores la
calidad de empleado particular en vez de la de obrero –distinción que existía antiguamente–
los liberó de esta jornada superior a la habitual.154
También cabe apuntar que no sólo la ley sino también la costumbre ha influido en la rebaja
de una jornada larga. Así como en el campo, donde la actividad se desarrollaba de sol a sol,
poco a poco fue variando hasta alcanzar el actual límite de 45 horas a la semana e incluso
gozar del beneficio del sábado inglés, aunque aquí en Chile sólo resulte un remedo del
verdadero.155
El artículo 27 del Código señala que la jornada de 45 horas no es aplicable a las personas que
trabajen en hoteles, restaurantes o clubes –exceptuado el personal administrativo, el de
lavandería, lencería y cocina– cuando, en todos estos casos, el movimiento diario sea
notoriamente escaso, y los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del
público.156
Cabe consignar que, en caso de duda, y a petición del interesado, el Director del Trabajo
resolverá si una determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones descritas,
pudiendo recurrirse de su resolución ante el Juez del Trabajo competente, dentro de 5º día
de notificada. Es del caso consignar que cuando el movimiento diario sea notoriamente
escaso y los trabajadores deban mantenerse a disposición del público, tendrán una jornada
mayor, pero ya no de 72 horas semanales como había sido hasta ahora, sino de 60, por la
circunstancia de haberse reducido la distribución de su jornada de 6 a 5 días en virtud de lo
dispuesto por la Ley Nº 19.759.157
Asimismo, y fuera del texto del artículo 27 que nos preocupa, existen otras categorías de
trabajadores cuya jornada es mayor, como por ejemplo la gente de mar cuando el barco va
navegando, en que la jornada es de 8 horas diarias –por turnos diurnos y nocturnos–, sin
154
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155
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excepción de domingos y feriados, por lo cual resulta de 56 horas semanales (artículo 106 del
Código).158
Igualmente, el trabajador de casa particular cuando viva en la casa del empleador no tiene
una jornada determinada, sino que ésta resultará calculada en forma indirecta, ya que, según
el artículo 149 del Código, debe tener normalmente un descanso absoluto mínimo de 12
horas. Vale decir, en este caso, la jornada resulta regulada a contrario sensu del descanso.159
D) Jornada menor.
Esta clase de jornadas ha sido paulatinamente eliminada del Código; ha de recordarse que
existieron las jornadas reducidas para sectores como los radiooperadores telefónicos,
operadores telefónicos y probadores telefónicos (42 horas semanales), los operadores
perforadores y supervisores de sistemas mecanizados de contabilidad o estadística (33 horas
semanales), las asistentes sociales (33 horas semanales) y los trabajadores de comercio (44
horas semanales).160
Sucesivas leyes fueron eliminando estas jornadas reducidas, poniendo punto final a ellas la
Ley Nº 18.018 (D.O. 14.08.81); el artículo 2º transitorio de ella permitió conservar dicho
tratamiento especial, a menos que el empleador les requiriere su aumento, debiendo en este
caso pagarles la diferencia horaria producida.161
Fuera de estas personas que mantienen hoy este beneficio por excepción el artículo 55 de la
Ley Nº 19.070 (Estatuto Docente) establece respecto del gremio de los profesores una jornada
menor equivalente a 44 horas semanales, debiendo aplicarse dentro de ésta una
“subjornada” de 33 horas semanales de la llamada docencia de aula.162
158
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E) Jornada ordinaria especial.
Ella puede tener dos fuentes: la naturaleza de los servicios o bien lo determinado por leyes
especiales:163
Los artículos 25 a 26 bis del Código –sustancialmente modificado por la Ley Nº 19.250 y la
más reciente 20.271 (DO 12.07.08)– establecen un sistema especial en relación a la jornada
ordinaria del personal de chóferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana,
choferes de vehículos de carga terrestre interurbana y el que se desempeña a bordo de
ferrocarriles.164
Además, el legislador ha establecido en estos casos, salvo el del personal de FF.CC., que el
tiempo de los descansos tanto a bordo como en tierra y de las esperas que les corresponda
cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la jornada de trabajo y
su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. Esta norma tan peculiar y
ecléctica se debe a la circunstancia de que el legislador prefirió no inclinarse directamente
por un concepto, dejando abierta la posibilidad de que si las partes estiman que éste es un
tiempo correspondiente a la jornada de trabajo, se le está retribuyendo, y si no se le considera
así, se le estaría compensando; como puede observarse, la libertad contractual juega aquí un
rol fundamental y es esencialmente variable en cada caso.166
En cuanto al personal de FF.CC., la Ley N° 20.767 introdujo el artículo 25 ter al Código del
Trabajo, y estableció una jornada de trabajo específica para estos trabajadores, poniendo fin
al vacío legal existente.167
163
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De esta manera, la jornada de trabajo y descansos de los trabajadores que se desempeñen
como parte de la tripulación a bordo de ferrocarriles, comprenderá una jornada ordinaria que
no podrá superar las ciento ochenta horas mensuales, cuya jornada diaria no podrá superar
las siete horas treinta minutos continuas en el caso del transporte de pasajeros, ni las nueve
horas continuas en el caso de transporte de carga, ambos períodos dentro de un lapso de
veinticuatro horas.168
En los casos de cruzamiento de trenes, accidentes, u otros difíciles de prever y que impliquen
interrumpir el servicio ferroviario de pasajeros o de carga, superando los tiempos máximos
establecidos anteriormente, el empleador deberá pagar las horas en exceso con el mismo
recargo que establece el artículo 32. Con todo, si las contingencias descritas implicaren una
demora tal que se deban sobrepasar las once horas de trabajo, el empleador deberá proveer
una tripulación de relevo para la continuación del servicio.169
Sin embargo, se autoriza a las partes para programar turnos de espera o llamado de hasta
siete horas treinta minutos continuos dentro de un lapso de veinticuatro horas para la
realización de un servicio; con todo, luego de transcurridas las horas del referido turno, el
trabajador tendrá derecho a un descanso mínimo igual al indicado en la jornada diaria. En el
caso de las horas correspondientes a los turnos de llamado no serán imputables a la jornada
mensual y deberán remunerarse de común acuerdo entre las partes, pero esta retribución no
podrá ser inferior al valor de la hora correspondiente a uno y medio ingreso mínimo
mensual.171
Todo lo anterior se aplicará sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso penúltimo del artículo 38
esto es, la autorización de la Dirección del Trabajo para establecer sistemas excepcionales de
168
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distribución de jornadas de trabajo y descansos, atendidas las especiales características de la
prestación de servicios.172
La ley establece, además, la obligatoriedad para los buses interurbanos de contar con una
litera, para el adecuado descanso del conductor cuando éste no se encuentre laborando.173
En el caso de los choferes rurales, el legislador estableció la opción de que las partes puedan
pactar jornadas ordinarias de 180 mensuales, pero las cuales no podrían ser distribuidas en
172
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menos de 20 días al mes, y restringió las horas de conducción a 5 continuas. Agregó el
legislador, al igual que en el caso de los interurbanos, que estos trabajadores podrán pactar
libremente la duración de su jornada, quedando entregada su retribución y compensación a
lo que las partes acuerden. El artículo 26 bis remite a un Reglamento que dictará el Ministerio
de Transportes para establecer qué debe entenderse por “transporte rural colectivo”.177
Asimismo, debe indicarse que se encuentran afectos a jornadas especiales de esta naturaleza
los trabajadores de casa particular que viven en la casa del empleador (artículo 149, inciso 2º,
del Código) y los trabajadores agrícolas (artículo 88 del Código), ambos debido a las
características de sus respectivos trabajos.178
Diversas disposiciones han establecido jornadas especiales por circunstancias personales del
trabajador, a saber:179
Por la utilización de licencias por enfermedad que facultan a una jornada reducida (Ley
Nº 18.469).
La madre que dispone de 1 hora al día para dar alimento a sus hijos menores (artículo
206 del Código), derecho que podrá ser ejercitado por el padre con acuerdo de la
madre, o bien cuando tenga la tuición judicial o en caso de imposibilidad o muerte de
la madre.
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F) Jornada a tiempo parcial.
A este contrato se le aplican las normas vigentes sobre derechos colectivos, remuneraciones,
Ingreso Mínimo, seguridad social, obligaciones de seguridad e higiene, feriado y descansos.
Su mayor innovación reside en establecer la posibilidad de pactar alternativas de
distribuciones diversas, las que coloca bajo la esfera del poder de mando del empleador,
establece la posibilidad del pago parcial proporcional de la especie de remuneración
denominada gratificación, y consigna a su respecto una especial base de cálculo de la
indemnización por años de servicios. Respecto a esta última, cabe consignar que la base de
cálculo de la indemnización por años de servicios de los trabajadores sujetos a una jornada
parcial debe realizarse con relación a su último contrato o bien a los últimos 11 años
trabajados, y no solamente en vinculación a su última remuneración o los últimos 3 meses (si
son remuneraciones variables) como es la norma general. Esto puede generar un indudable
recargo en materia administrativa y de custodia documental por un período bastante
prolongado.183
Se plantea la duda si respecto a estos trabajadores se mantiene la disposición del tercer inciso
del artículo 44, que permite pagarles una proporción del Ingreso Mínimo, dado que el nuevo
artículo 40 bis establece que estos trabajadores gozarán de “todos los demás derechos que
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contempla este Código para los trabajadores a tiempo completo”, entre los que podría
entenderse incluido el Ingreso Mínimo total; no nos parece que ésa haya sido la intención del
legislador, ya que iría contra el objeto mismo de la norma, cual es permitir esta clase de
flexibilización de la jornada mediante los incentivos adecuados. En abono de dicha tesis nos
parece que puede argumentarse a base de lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 40 bis A,
que al referirse al cálculo de las horas extraordinarias, señala que esto debe hacerse a base
del Ingreso Mínimo, calculado en forma proporcional.184
De igual manera surge la duda acerca de si la interrupción de esta clase de jornada no debe
considerarse tiempo trabajado –siguiendo la línea general que al respecto plantea el primer
inciso del artículo 34 del Código–, o bien si, por el contrario, debe considerársele “trabajado”,
asimilándolo al segundo inciso del mismo artículo, por tratarse de trabajos de proceso
continuo; la duda se acentúa porque el legislador utilizó el vocablo “podrá” interrumpirse, no
haciéndolo imperativo, lo que daría lugar a considerar que se trata de un trabajo que exige
continuidad. De producirse dicha eventualidad, ella deberá ser salvada por la Dirección del
Trabajo, de cuya resolución se podrá reclamar ante el Juzgado del Trabajo, según lo preceptúa
el mismo artículo 34 ya citado.185
2) Trabajo extraordinario.
A) Generalidades.
Hemos visto en los párrafos anteriores que la jornada ordinaria de trabajo, sea la normal de
45 horas, o las inferiores o superiores que hemos señalado, constituyen en todo caso el límite
máximo que el trabajador dependiente está obligado a desempeñar, ya sea porque está
determinado por la ley o por convenios entre empleadores y trabajadores. Todo lo que exceda
a ese límite constituye trabajo extraordinario y debe pagarse con el consiguiente recargo. Dos
situaciones pueden dar lugar a él: el pacto entre las partes o el conocimiento del
empleador.186
184
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B) Horas extraordinarias pactadas.
Señala el artículo 31 que en las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del
trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se
pagarán con el recargo de un 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria, y
deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del
respectivo período (artículo 32). El mismo artículo –modificado con ocasión de la reforma del
año 2001– limitó el pacto de horas extraordinarias a las necesidades y situaciones temporales
de la empresa, de forma tal que las horas extras sólo podrán tener una vigencia transitoria,
no superior a tres meses, eliminando la posibilidad de pactarlas en forma permanente el
contrato de trabajo. Sin embargo, podrán renovarse por acuerdo de las partes.187
Ello vino a significar naturalmente una restricción y un afán del legislador para que ello sea lo
más ocasional posible, a fin de resguardar la salud y vida familiar del trabajador. Cabe
igualmente consignar que se ha producido una adecuación de la base de cálculo de las horas
extraordinarias de gente de mar, ya que el legislador asimila los conceptos a lo prescrito con
relación a la nueva jornada ordinaria de trabajo, vigente a contar del 1º de enero del 2005,
rebajando de 48 a 45 el tope de cálculo y pago de las remuneraciones que corresponden a
horas extraordinarias.188
Agrega el inciso 4º del mismo artículo 32 que no se considerarán como horas extraordinarias
las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido
solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador (Ley Nº 19.988 D.O.
18.12.03).189
La otra fuente del pago de horas extraordinarias es la contemplada en el inciso 2º del artículo
32 recién citado, que expresa que no obstante la falta de pacto escrito, se considerarán como
extraordinarias las horas trabajadas en exceso de la jornada pactada, siempre que ello esté
en conocimiento del empleador.190
187
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CASO A: EL MATRIMONIO DE FRANCISCO (MARZO 2018).
El lunes 2 de enero de 2017, FRANCISCO fue contratado como junior, labores que realiza en
el domicilio del empleador, con una jornada de 45 horas distribuidas de lunes a viernes. El
martes 17 de enero de 2017 FRANCISCO comunicó por escrito a su empleador, que el jueves
9 de marzo próximo contraería matrimonio, indicando que el permiso que la ley le concede
se iniciaría a partir de ese día jueves.
Ante lo informado por FRANCISCO, en relación a que haría uso de sus días de permiso, el
empleador reacciona y lo despide el 16 de marzo de 2017 enviándole carta certificada, en la
que se detalla que es por las ausencias de los días 9 al 16 de marzo de 2017, invocando la
causal del artículo 160 N°3 del Código del Trabajo, cumpliéndose todas las formalidades
legales. Las cotizaciones se encuentran pagadas. Ante ello, FRANCISCO demandó en abril de
2017 a su empleador por despido indebido, solicitando indemnización por falta de aviso, por
años de servicio e incremento legal, por 10 horas extras de febrero que realizó y que no fueron
pagadas, feriado proporcional, anual y los 16 días de marzo de 2017. El tribunal acogió la
demanda.
2) CASO A. ¿Es correcto jurídicamente la decisión del tribunal de acoger las horas
extraordinarias solicitadas por FRANCISCO?
a) II y III
b) I
c) I, II y III (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB)
d) III
e) IV
El 2 de mayo de 2010, PABLO es contratado como técnico instalador en terreno, por FXC
INSTALACIONES Ltda., que presta servicios de instalación de internet a clientes de Movistar,
desde el mes de enero del año 2013. El 1° de julio de este año, PABLO solicita a FXC
INSTALACIONES Ltda., el pago de horas extraordinarias correspondientes al mes de junio de
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2016, ya que durante la última semana de dicho mes, trabajó desde las 8:00 horas hasta las
21:00 horas; solicitud que es denegada.
El 11 de julio de 2016, se le extiende una licencia médica a PABLO por 30 días. No obstante,
el 14 de julio de 2016, FXC INSTALACIONES Ltda., lo despide por la causal de “necesidades de
la empresa”. Se adjuntó a la carta de despido, el certificado de cotizaciones previsionales el
que constata que se adeuda la cotización del mes de junio de 2012, situación que fue
oportunamente informada por PABLO a Movistar el año 2013, requiriendo ésta última el
certificado de pago de cotizaciones previsionales a FXC INSTALACIONES Ltda.
a) II, III y IV
b) II y IV
c) III y IV
d) II y III (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB)
e) I
3) Control de la jornada.
191
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B) Control de horas trabajadas.
Debe remarcarse lo ya dicho, que en estas materias –desarrollo práctico del trabajo– ellas
están íntimamente ligadas al reglamento interno de la empresa contemplado en el Título III
del Libro I del Código del Trabajo, especialmente las obligaciones señaladas en el artículo
154.192
El artículo 33, haciéndose cargo de tal preocupación del legislador, señala expresamente que
para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias
o extraordinarias, el empleador llevará un registro que consistirá en un libro de asistencia del
personal o un reloj control con tarjetas de registro.193
El legislador, considerando los adelantos alcanzados por la informática, ha establecido que tal
control, cuando no fuere posible aplicar las normas ya descritas o bien su aplicación importare
una difícil fiscalización, podrá llevarse a efecto por medio de un sistema técnico apropiado,
aprobado por la Dirección del Trabajo, aplicable tanto al horario de trabajo como a la
determinación de las remuneraciones correspondientes al servicio prestado, el que deberá
ser uniforme para la misma actividad. Tanto por razones de orden práctico como económicas,
es creciente el número de empleadores que aplica este último sistema.194
A) Necesidad de su existencia.
Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido precisamente ésta del descanso, ya
que por razones propias de la naturaleza y limitaciones de todo orden del ser humano –que
parece obvio explicar– no se puede concebir ni permitir que la jornada sea continua, salvo
situaciones especiales o trabajos sujetos a turnos. Por ello la jornada se divide en dos partes,
incluso en el sistema de jornada única.195
192
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194
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B) Reglamentación.
Según el artículo 34 del Código, la jornada efectiva de trabajo se dividirá en dos partes,
dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colación, sistema que
impera por lo general en la Administración Pública y también en la casi totalidad del sector
privado del país, ya que con ello se acorta el tiempo de permanencia del trabajador en la
empresa y se evita problemas de gastos, movilización y tiempo disponible para el
trabajador.196
El inciso 2º del artículo 34 exceptúa de las normas del descanso recién vistas a los trabajos de
proceso continuo, propios de la gran minería y gran industria (CODELCO, Huachipato,
industrias textiles, metalmecánica, etc.).198
196
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Del mismo modo establece el legislador que todos estos trabajadores deberán tener un
descanso mínimo de 8 horas dentro de cada 24, y que cuando arriben a un terminal después
de cumplir una jornada de 8 horas, deberán tener un descanso mínimo en tierra de 8 horas.201
En el caso de los choferes de transporte urbano con pactos de cumplimiento de jornada por
turnos, ésta no podrá exceder de 10 horas diarias, no pudiendo exceder las horas de
conducción más de 4 horas continuas y con un descanso mínimo de 10 horas entre turno y
turno.202
En cuanto a los trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras, éstos tendrán
derecho a uno o varios descansos, los cuales, en conjunto, no podrán ser inferiores a 12 horas
dentro de cada 24 horas (aumentado por razones de seguridad en el trabajo por la Ley Nº
19.759, ya que antes eran sólo 10 horas); establece asimismo el legislador que cuando las
necesidades de las faenas lo permitan, los descansos deberán cumplirse preferentemente en
tierra, y en el caso de que se cumplan total o parcialmente a bordo de la nave, ésta deberá
contar con las acomodaciones necesarias para ello (artículo 23). Si la navegación se
prolongare por más de 15 días, los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo de 8
horas continuas dentro de cada día calendario, o no inferior a 10 horas, dentro del mismo
período, dividido en no más de dos tiempos de descanso; esta última situación se vincula a la
importancia que tiene para la operación de las naves pesqueras el que ella se efectúe en
forma continua, lo que incide fundamentalmente en la determinación de los “bonos de
pesca”, que tan relevantes son en la remuneración de los trabajadores del sector (artículo 23,
inciso 3º).203
5) Descanso semanal.
A) Generalidades.
Desde muy antiguo existe el descanso de un día a la semana, el séptimo, y que siendo en
principio de inspiración religiosa, no siempre coincide en todos los países, pero sí en la
mayoría de ellos. A lo menos en Occidente, corresponde al día domingo y técnicamente se le
llama hebdomadario o del séptimo día, si bien dentro de la Iglesia Católica es el primer día de
la semana. Para los judíos el descanso es el día sábado –o sabbat, como se le llama–, y para
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203
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los musulmanes lo es el viernes. Por regla general, junto con este descanso, que es habitual,
debemos recordar que las partes pueden convenir que la jornada se desarrolle en 5 días,
según el artículo 28, con lo cual se podría llegar a 2 días de descanso. Este sistema ha entrado
en práctica en diversos países europeos, sobre todo en los más industrializados, en Estados
Unidos y Canadá, sin exigir aumentar la jornada diaria en compensación, como existe en
Chile.204
El artículo 35 señala que los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de
descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas que pueden ser realizadas en esos
días.205
Asimismo, declara Día Nacional del Trabajo el 1º de mayo de cada año y lo establece como
feriado legal. Esta fecha recuerda los acontecimientos sucedidos días antes del 1º de mayo,
en 1886, en la ciudad de Chicago, en que los obreros, dirigidos por inmigrantes europeos,
lucharon por el establecimiento de la jornada de 8 horas. La mayoría de ellos dio su vida por
obtener esta conquista y se les ha llamado los mártires de Chicago; varios murieron en
choques con la policía y otros fueron ajusticiados después de un largo proceso.206
La Ley N° 19.920 (D.O. de 20/12/03) incorporó un artículo 35 bis al Código, mediante el cual
se establece que las partes podrán pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un día
hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día sábado o domingo (“días
puente”), sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensación de las
horas no trabajadas mediante la prestación de servicios con anterioridad o posterioridad a
dicha fecha. Asimismo, se establece que no serán horas extraordinarias las trabajadas en
compensación al feriado pactado, lo cual deberá constar por escrito.207
Con todo, se estableció que si se tratase de empresas o faenas no exceptuadas del descanso
dominical, en ningún caso podrá acordarse que la compensación se efectúe en día domingo.
204
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205
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206
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207
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B) Otras normas.
Por expresa disposición modificatoria de la Ley Nº 19.250 –al inciso 3º del artículo 38 del
Código– esa forma de cómputo se aplica tanto en las empresas exceptuadas del descanso
dominical como en aquellas que no lo están (anteriormente la norma era aplicable sólo en
estas últimas).209
Agrega el artículo 37 que las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no
podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo,
salvo en caso de fuerza mayor. El segundo inciso dispone que si la Dirección del Trabajo
estableciere fundadamente que no hubo fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas
como extraordinarias y se le aplicará una multa con arreglo a lo previsto en el artículo 506 (ex
477), o sea, multa a beneficio fiscal de 1 a 20 UTM (antes el tope eran 10), sin perjuicio de los
incrementos que allí se señalan.210
C) Excepciones.
Las destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, cuya
reparación sea impostergable;
208
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209
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210
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211
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Las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus
procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para
evitar notables perjuicios al interés público o de la industria;
Las obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o
períodos determinados;
A bordo de naves;
De igual manera, el artículo 35 ter establece que los días 18 y 19 de septiembre, cuando
correspondan a días martes y miércoles, o miércoles y jueves, será considerado también como
212
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213
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feriado al respectivo lunes 17 o el viernes 20, según sea el caso. Cabe consignar que mediante
la Ley Nº 19.973 (D.O. de 10/9/04) –cuya aprobación suscitó una aguda polémica entre el
Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo entre fines de agosto y comienzos de septiembre del
año 2004– se aprobó esta norma que declaró feriado el viernes 17 de septiembre de ese año
y, en su artículo 2º estableció que los días 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero
de cada año tendrán el carácter de feriados obligatorios e irrenunciables para todos aquellos
trabajadores que laboren en malls o centros comerciales.215
Agrega el artículo 38 que las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la
jornada normal de trabajo en forma que incluya los días domingo y festivos. Las horas
trabajadas en dichos días deben pagarse como extraordinarias siempre que excedan de la
jornada ordinaria semanal.216
Asimismo, la Ley N° 20.828 (D.O. 07.04. 2015), que modificó el artículo 38 inciso 2° del Código
del Trabajo y a la vez agregó un artículo 38 bis, en relación al descanso de los trabajadores del
Comercio que atiendan directamente al público y cuya jornada de trabajo comprenda los días
domingo o festivos, establece que cualquiera sea la jornada de trabajo en la que se
desempeñen estos trabajadores, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser
remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido
para la jornada ordinaria. Dicho recargo deberá liquidarse y pagarse conjuntamente con las
remuneraciones del respectivo período. El valor de la hora ordinaria y el recargo señalado
serán la base de cálculo a efectos de la determinación, en su caso, el valor de la hora
extraordinaria trabajada en dichos días domingos. En otras palabras, este beneficio consiste
en que además del derecho conferido por el artículo 38 inciso 4° del Código del Trabajo, esto
es, que al menos dos días de descanso en el respectivo mes calendario recaigan en día
domingo, estos trabajadores gocen de siete días de descanso durante cada año de vigencia
de la relación laboral.217
215
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216
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Sin embargo, respecto de estos 7 días domingo anuales, el legislador ha contemplado la
posibilidad que mediante acuerdo escrito entre trabajador y empleador, o bien, entre éste
último y el o los sindicatos existentes, hasta tres de estos días de descanso sean reemplazados
por días sábado, en tanto se distribuyan junto a un domingo, casos en los que se ha
pretendido que los trabajadores gocen de un fin de semana de descanso íntegro.219
En su inciso 3º establece que las mismas empresas deben otorgar dos (Ley Nº 19.759, antes
era uno) días de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día
domingo y uno por cada festivo, en caso que los trabajadores debieron prestar servicios. Estos
descansos pueden ser comunes para todos los trabajadores o por turnos para no paralizar el
curso de las labores. Cabe consignar que mediante el artículo 1° de la Ley N° 20.828 se
estableció que respecto de los trabajadores del Comercio, los días de descanso semanal no
podrán coincidir con los feriados establecidos para los días 18 de septiembre, 25 de diciembre
y 1° de enero de cada año.221
Debe tenerse presente que la citada Ley Nº 19.759 derogó además la posibilidad de convenir
que el día de descanso dominical pudiere otorgarse acumulándolo en días domingo dentro
de un período de doce meses (N° 12 letra b).222
Asimismo, debe tenerse presente que la Ley Nº 19.250, complementada posteriormente por
la Ley Nº 19.482 (D.O. 3.12.96), estableció que, en lo que respecta a los establecimientos de
comercio y de servicios que atiendan directamente al público y a las explotaciones, labores o
servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter
técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público
o de la industria, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario
deberán necesariamente ser otorgados en día domingo. Hacen excepción a esta norma
solamente los trabajadores que:223
219
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221
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❖ Se contraten por un plazo de treinta días o menos;
Ahora bien, cuando se acumule más de un día de descanso en la semana, las partes pueden
acordar una forma especial de distribución o de remuneración de los días de descanso que
exceden de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la que
se paga por horas extraordinarias.225
Un comentario nos merece esta disposición, y él es que, aun cuando no se dice en forma
expresa, debe entenderse que el legislador está autorizando una compensación en dinero por
el día o los días que excedan al de descanso semanal, ya que establece que las partes pueden
acordar una especial forma de distribución o remuneración y que en este último caso la
remuneración de ese o esos días debe pagarse con el recargo del 50%. Mediante Ley Nº
19.973 (D.O. de 10/9/04) –se aprobó una norma que declaró feriado el viernes 17 de
septiembre de ese año y en su artículo 2º estableció que los días 18 de septiembre, 25 de
diciembre y 1º de enero de cada año tendrán el carácter de feriados obligatorios e
irrenunciables para todos aquellos trabajadores que laboren en malls o centros
comerciales.226
Por último, en el artículo 3º incorporó un párrafo al numeral 7º del artículo 38 del Código (que
contempla las excepciones al descanso dominical), en cuya virtud no se consideran
exceptuados de dicho descanso los trabajadores de centros o complejos comerciales
administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado
legal establecido en el artículo 169 de la Ley Nº 18.700.227
224
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D) Autorización del Director del Trabajo.
Finalmente, el artículo 38 dice en su inciso penúltimo que el Director del Trabajo podrá
autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados y mediante resolución fundada, el
establecimiento de sistemas opcionales de distribución de jornadas de trabajo y descansos
cuando lo dispuesto en los incisos precedentes del mismo artículo no pudiere aplicarse,
atendidas las especiales características de la prestación de servicios, y se hubiere constatado
que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el referido sistema.228
Sobre el particular, cabe destacar que la Dirección del Trabajo había hecho uso de esta
facultad, denegando peticiones en algunas oportunidades por razones de mérito, y
autorizando en otras a las empresas que lo solicitaban cuando éstas no pudieren utilizar las
reglas generales que regulaban la jornada ordinaria y los descansos (Dictamen 2.480-97).
Inclusive, mediante la Orden de Servicio Nº 6, había establecido que el máximo de la jornada
diaria no podía exceder de 12 horas diarias (debiendo tener una de descanso), que el máximo
de la jornada semanal no podía exceder de 48 horas, y que debían otorgárseles a los
trabajadores afectos a ella descansos compensatorios similares a los de las jornadas
bisemanales.229
Desde la vigencia de la Ley Nº 19.759, la Dirección lo podrá seguir realizando, pero deberá
contar para ello con el acuerdo de los trabajadores y fiscalizar en forma previa el
cumplimiento de ciertas exigencias de higiene y seguridad; la vigencia de su resolución no
podrá exceder de 4 años, pudiendo ser renovada la autorización si se verifica que los
requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. Tratándose de obras o faenas, la
resolución no podrá exceder el plazo de duración de las mismas, con el mismo tope de hasta
3 años.230
El discurso del Ministro del Trabajo ante la Sala del H. Senado estableció que “el objetivo del
Gobierno en esta materia no ha sido otro que reafirmar el funcionamiento de este sistema de
autorizaciones de manera automática y sucesiva, siempre que se mantengan las condiciones
que habilitaron la primera autorización”. Entendemos que dicha intención se extiende tanto
a las vinculadas a las obras o faenas determinadas como respecto de aquellas indefinidas que
228
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229
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deben contar con la anuencia de los trabajadores, aunque la intervención del Ministro aludió
tan sólo al 2º inciso nuevo, donde están consignadas las primeramente nombradas.231
Por último, en lo que respecta a este punto debe dejarse constancia que fracasaron en el
Parlamento, por falta de acuerdo, otras alternativas, tales como la anualización de la jornada
de trabajo.232
Además de esta excepción, de carácter netamente administrativo, debe citarse la que emana
del propio Código, ya que el artículo 39 señala que en los casos en que la prestación de
servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán
convenir jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de
las cuales deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo o
festivos que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno. Como
ejemplos de estas situaciones pueden anotarse los siguientes: azufreras en el norte chileno,
en el límite con Bolivia; explotaciones petrolíferas en Magallanes, sobre todo los trabajadores
que se desempeñan en plataformas flotantes, a las cuales tienen acceso sólo por aire o mar,
y las explotaciones a gran altura, como sucede con aquellas minas de oro o cobre que por
estar cubiertas de nieve, sólo se pueden explotar de octubre a abril de cada año.233
Normalmente, como lo hemos visto, corresponde a la Dirección del Trabajo la fiscalización del
cumplimiento de todas las normas laborales, pero el legislador, en su afán de proteger
especialmente al trabajador en un derecho tan esencial como es el descanso, dispone en su
artículo 40 que, sin perjuicio de dicha fiscalización, ella también corresponderá al personal de
Carabineros de Chile y a los inspectores municipales, quienes deberán hacer la denuncia ante
la respectiva Inspección del Trabajo sobre las infracciones que constaten.234
231
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6) Descanso anual o feriado.
A) Generalidades.
El artículo 67 declara que los trabajadores con más de un año de servicio tendrán derecho a
un feriado anual de 15 días hábiles. Mediante una reforma del año 2005 (Ley 20.018 D.O.
26.09), este período se amplió a 20 días hábiles para aquellos trabajadores que presten
servicios en las Regiones XI y XII y en la Provincia de Palena. Estas normas son más avanzadas
que las que contenían el Código de 1931, que al distinguir entre empleados y obreros señalaba
reglas distintas para el feriado, ya que siguió la línea de los empleados particulares, que era
más favorable.235
B) Características.
➢ Para los efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre como inhábil: Cabe
señalar que la norma vigente antes de la dictación de la Ley Nº 19.250, desfavorecía a
aquellos trabajadores que tenían pactada su jornada de trabajo en 6 días a la semana,
a los cuales no se aplicaba esta norma; ello se traducía en la práctica en un feriado de
2 semanas y media y no de 3, como del que gozaba aquel que tenía jornada de 5 días
a la semana (artículo 69).236
➢ El feriado debe ser continuo: Pudiendo fraccionarse, por acuerdo de las partes, el
exceso sobre 10 días hábiles (artículo 70).237
➢ El feriado es susceptible de acumularse: Por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por
2 períodos; cuando el trabajador tenga esta acumulación en forma consecutiva, el
empleador “debe” otorgarle el primero de los períodos antes de completar el año que
le da derecho a un nuevo período (artículo 70).238
➢ Como el artículo 67 dice que el feriado debe otorgarse con remuneración íntegra, lo
que debe entenderse complementado por lo que dispone el artículo 71, el que se
235
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encarga de precisar dicho concepto, distinguiendo al efecto tres casos:239
239
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Con todo, el mismo artículo en su inciso 2º admite dos excepciones:245
❖ Respecto del trabajador cuyo contrato termina antes de tener él los requisitos
cumplidos, el empleador debe pagarle el feriado correspondiente, y246
Según el artículo 74, no tienen derecho a feriado los trabajadores de las empresas o
establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan (especialmente
instituciones educacionales), dejan de funcionar durante ciertos períodos del año, siempre
que el tiempo de interrupción no sea inferior al tiempo que le corresponde por feriado y que
durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en el
contrato.249
Para hacer efectivo el real cumplimiento de esta norma protectora del trabajador, se
establece que cualquiera sea el sistema de contratación del personal docente de los
establecimientos de educación básica y media o su equivalente, los contratos vigentes al mes
de diciembre se entenderán prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre y cuando
el docente tenga más de 6 meses continuos de servicios en el mismo establecimiento.250
245
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D) Feriado colectivo.
Del mismo modo, es posible apreciar también que aquellas empresas que caen en cesación
de pagos o en quiebra y son declaradas unidades económicas por la autoridad, otorgan o
anticipan el feriado colectivo a su personal para evitar males mayores o su cierre definitivo.253
E) Feriado progresivo.
El artículo 68 del Código establece que todo trabajador con 10 años de trabajo, para uno o
más empleadores, continuos o no, tiene derecho a un día adicional por cada tres nuevos años
trabajados, exceso que es susceptible de ser negociado tanto individual como
colectivamente.254
Debe señalarse que con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 19.250, solamente se podían
computar los años de servicio trabajados con un mismo empleador; la misma ley, en la letra
c) del artículo 2º transitorio, señaló que los nuevos días feriados que resultaren por la
aplicación de esta nueva normativa, se agregarían a razón de uno anual, a contar del año
1993.255
251
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En todo caso, el legislador establece que sólo podrán hacerse valer hasta 10 años de trabajo
prestados a empleadores anteriores. Cabe señalar que antiguamente el artículo 68 del Código
del Trabajo de 1987 señalaba que en ningún caso el feriado podía exceder de 35 días corridos;
el Nº 26 del artículo 1º de la citada Ley Nº 19.250 derogó dicha disposición, abriendo paso a
la posibilidad de un cómputo mayor.256
F) Feriado proporcional.
Para determinar el monto de lo que corresponde pagar por feriado proporcional debe, en
primer lugar, dividirse el número de días de feriado a que el trabajador tendría derecho,
incluidos los días de feriado progresivo, por el número de meses (12) que comprende el año
(el producto será el número de días hábiles de feriado que deberá compensarse por cada mes
trabajado). Posteriormente, el resultado deberá multiplicarse por el número de meses, y
fracción de meses que hubiere acumulado el trabajador entre la fecha de su contratación y el
término de sus servicios, o entre su última anualidad y la terminación del contrato (el
producto será el número total de días hábiles de feriado que debe compensarse), y, por
último, dichos días así determinados, deben contarse a partir del día siguiente a la fecha de
terminación del contrato y, deberá comprender, además de los días hábiles, los sábados,
domingo y festivos (el producto será el número total de días que en definitiva el empleador
deberá compensar por feriado).258
256
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257
Dirección del Trabajo (2018). Feriado proporcional. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60200.html
258
Dirección del Trabajo (2018). Feriado proporcional. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60578.html
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deberá indemnizar por concepto de feriado proporcional. Finalmente, los días a indemnizarse
así calculados deben multiplicarse por el sueldo diario del trabajador en caso de estar sujeto
a sistema de remuneración fija, o por el promedio de lo ganado en los últimos tres meses
trabajado en caso de estar sujeto a remuneraciones variables, o por la suma de ambos en
caso de estar con remuneración mixta.259
b) 1,25 x 8 meses = 10
0,04167 x 18 días = 0,75006
Días hábiles a indemnizar = 10,75
c) Contabilizar los 10,75 días hábiles a partir del día siguiente al despido (28.07.11)
d) Agregar los días sábado, domingo y festivos que inciden en el cómputo anterior (entre el
28 de julio y el 11 de agosto)
VICTORIA reclamó en el mes de febrero de 2017 el pago de la gratificación legal, que se basa
en las utilidades. El empleador las negó ya que no hubo utilidades en ninguno de los dos años
de vigencia del contrato y, además, porque no se pactaron.
259
Dirección del Trabajo (2018). Feriado proporcional. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60200.html
260
Dirección del Trabajo (2018). Feriado proporcional. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60200.html
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Llegado el 10 de febrero de 2017 el empleador extiende el correspondiente finiquito, dentro
del plazo legal, donde se indica que no se pagará nada derivado de la terminación del contrato
de trabajo de VICTORIA. La remuneración del mes de febrero de 2017 se encuentra pagada,
asimismo, VICTORIA nunca tomó vacaciones.
4) CASO E. ¿Se encuentra ajustado a derecho la decisión del empleador, de no pagar suma
alguna, al tiempo de extender el finiquito a VICTORIA?
I. Sí, porque los contratos a plazo fijo no dan origen a ningún tipo de indemnización o
prestación, una vez cumplido el plazo convenido en el contrato.
II. No, porque debe compensar en dinero los períodos de feriado anual devengados y no
utilizados por VICTORIA durante la vigencia del contrato.
III. No, porque debe compensar en dinero el período de feriado proporcional.
IV. No, porque legalmente el empleador tiene la obligación de pagar una suma de dinero
equivalente al promedio de las tres últimas remuneraciones de VICTORIA, una vez terminado
el contrato.
a) I
b) II (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB)
c) II y III
d) III y IV
e) IV
JUAN de profesión constructor civil, celebra contrato de trabajo con una empresa
constructora, el 2 de enero de 2015, bajo los siguientes términos: a) vigencia del contrato por
15 meses; b) jornada parcial desde las 08:30 hasta las 13:30 horas, de lunes a viernes, con una
hora de colación; c) sueldo base por $240.000.- (doscientos cuarenta mil pesos) mensuales;
d) funciones a desarrollar: planificación de proyectos. En enero 2016 toma vacaciones por 15
días hábiles. El contrato terminó en el plazo acordado.
El 10 de agosto de 2016, la empresa inmobiliaria despide a JUAN por la causal del artículo 160
N°1 letra a) del Código del Trabajo, argumentando que el trabajador prestó los mismos
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servicios para los cuales fue contratado en la inmobiliaria, a la empresa constructora. JUAN
demanda a la inmobiliaria de despido injustificado, obteniendo una sentencia favorable.
(*) Nota: Valor ingreso mínimo mensual $257.500.- (doscientos cincuenta y siete mil
quinientos pesos).
4) CASO A. ¿A qué prestaciones tuvo derecho JUAN al término del contrato de trabajo con la
empresa constructora, por la causal del artículo 159 N°4 del Código del Trabajo?
¿Los períodos de licencia médica deben considerarse para el cálculo del feriado proporcional?
El feriado proporcional al tiempo laborado es un beneficio de carácter indemnizatorio,
derivado del derecho a feriado que la ley regula en el artículo 67 del Código del Trabajo, por
lo cual deben aplicarse las mismas reglas que a éste como, por ejemplo, que el feriado legal
no está condicionado a la prestación efectiva de las labores durante un determinado número
de días en el año. De esta manera, el feriado proporcional tampoco está subordinado a la
prestación efectiva de servicios sino a la simple vigencia del contrato de trabajo durante el
año respectivo, de forma que no se extingue en caso que el trabajador haya hecho uso de
licencia médica, toda vez que durante ésta la relación jurídica laboral se mantiene vigente.261
261
Dirección del Trabajo (2018). Feriado proporcional. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60202.html
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F.3) La gratificación pagada mensualmente.
¿La gratificación pagada mensualmente debe incluirse en el cálculo del feriado proporcional?
La gratificación, sea legal o convencional, que perciba el trabajador mensualmente al haber
sido definida por el legislador en el artículo 42 letra e) del Código del Trabajo en forma distinta
al concepto de sueldo, no procede incluirse en la base de cálculo del feriado proporcional, sin
perjuicio del derecho que le asiste al dependiente de percibir la cuota de la gratificación
correspondiente al mes en que se pone término al contrato de trabajo.262
El artículo 40 bis B del Código del Trabajo, establece que los trabajadores contratados a
tiempo parcial gozarán de todos los derechos que contempla el Código del Trabajo para los
trabajadores a tiempo completo. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 73 del Código
del Trabajo, si el trabajador ha dejado de pertenecer a la empresa antes de completar el año
de servicio que da derecho a feriado, debe percibir una indemnización por dicho beneficio
equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie
entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el término de sus
funciones.263
Tratándose de trabajadores que están contratados con una jornada parcial, para determinar
el monto de lo que corresponde pagar por feriado proporcional debe, en primer lugar,
determinarse el valor total de las horas semanales según contrato, por lo cual, si está
remunerado por hora se debe multiplicar el valor hora por el número de horas semanales
convenidas y, si está remunerado con un valor diario, se debe multiplicar el valor diario por
el número de días que debe laborar de acuerdo al contrato. Posteriormente debe obtenerse
la remuneración íntegra del feriado, para lo cual el valor semanal antes obtenido debe
multiplicarse por tres, lo que da el 100% de la remuneración íntegra que corresponde pagar
por concepto de un feriado de 15 días hábiles más los respectivos días inhábiles
comprendidos en dicho lapso. Luego debe obtenerse el valor diario del feriado para lo cual se
divide el valor total obtenido según la regla anterior precedente, por 21 (15 días hábiles más
6 días inhábiles).264
262
Dirección del Trabajo (2018). Feriado proporcional. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60204.html
263
Dirección del Trabajo (2018). Feriado proporcional. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-100504.html
264
Dirección del Trabajo (2018). Feriado proporcional. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-100504.html
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Por último, determinado el valor diario, para calcular el feriado proporcional sólo cabe
multiplicar el mismo valor diario de feriado básico normal, por el número de días hábiles que
corresponde como feriado proporcional, sin perjuicio de los días domingo y demás días
inhábiles que se comprendieren en él. Si lo anterior se llevara a un ejemplo, el procedimiento
sería el siguiente:265
Si el trabajador tiene una jornada distribuida en un solo día a la semana y una remuneración
por día trabajado de $ 20.000 y, por otra parte, su relación laboral ha estado vigente por 8
meses y seis días, se tendría que la remuneración semanal sería de $ 20.000 por trabajar un
día a la semana. Si la remuneración ha sido convenida por hora y su monto es de $ 4.000
teniendo pactada un total de 5 horas diarias, ello implica un valor semanal que es igualmente
de $ 20.000.266
De esta forma, en uno y otro caso, por un feriado de 15 días hábiles (tres semanas) el
trabajador tendría derecho a $ 60.000, de lo que se desprende que por cada día de feriado
debería percibir $ 2.857. A continuación correspondería determinar los días de feriado
proporcional que deben indemnizarse, para lo cual debe multiplicarse el factor 1,25 (días de
remuneración) por el número de meses y fracción de meses que hubiere acumulado el
trabajador entre su contratación y el término de sus funciones (8 meses y 6 días en el caso en
consulta), lo que dará el número total de días hábiles de feriado que deben compensarse
(10,25), los que deberán contabilizarse a partir del día siguiente a la fecha de terminación del
contrato para incluir posteriormente los días sábados, domingo y festivos que incidan en tal
período de días hábiles, que también deberán indemnizarse, los que en el ejemplo sumaría
un total de 15,25 días, (incluye un sábado, dos domingo y dos festivos). En consecuencia, en
el ejemplo el valor a pagar por concepto de feriado proporcional sería de $ 43.569.267
Finalmente, si el trabajador contratado por una jornada parcial tiene sueldo semanal,
quincenal o mensual, el monto pactado se deberá dividir por 7, 15 o 30 respectivamente, para
obtener el valor diario. Una vez obtenido el valor diario en la forma señalada se deberá
multiplicar por el número de días de feriado que correspondan en cada caso, incluyendo los
días sábados domingos y festivos que incidan en el período respectivo.268
265
Dirección del Trabajo (2018). Feriado proporcional. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-100504.html
266
Dirección del Trabajo (2018). Feriado proporcional. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-100504.html
267
Dirección del Trabajo (2018). Feriado proporcional. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-100504.html
268
Dirección del Trabajo (2018). Feriado proporcional. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-100504.html
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F.5) ¿Tiene derecho al feriado proporcional el trabajador cuyo contrato no superó los 30
días?
De acuerdo a lo previsto en el inciso 4° del artículo 44 del Código del Trabajo, en los contratos
que tengan una duración de 30 días o menos, se entiende incluida en la remuneración que se
convenga con el trabajador todo lo que a éste debe pagarse por feriado y demás beneficios
que se devengan en proporción al tiempo servido. Es del caso señalar que lo establecido
precedentemente no rige respecto de aquellas prórrogas que, sumadas al período inicial del
contrato, excedan de 60 días. Finalmente, cabe agregar que lo señalado precedentemente
rige respeto de todos aquellos contratos cuya duración no excede de treinta días, por cuanto
el legislador no ha formulado distingo alguno. Así se ha pronunciado la Dirección del Trabajo
mediante dictamen 1230/70 de 23.03.98.269
El artículo 66 del Código –agregado por el Nº 23 del artículo 1º de la Ley Nº 19.250, pero
modificada posteriormente por el Nº 1 del artículo 1º de la Ley Nº 20.137 (D.O. 16.12.06)–
incorporó al capítulo del feriado esta norma, mediante la cual, en los casos de muerte de un
hijo o del cónyuge, todo trabajador tiene derecho a 7 días corridos de permiso pagado,
adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio. El permiso respectivo
debe hacerse efectivo al día siguiente al hecho que le da origen, salvo el caso de la defunción
fetal, en relación a la cual el permiso se hará efectivo desde el momento de acreditarse
certificadamente dicha muerte. Los días de permiso aludidos no están sujetos a
compensación económica.270
A fin de resguardar una efectiva utilización del beneficio comentado, el legislador lo amparó
con fuero laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento, a menos que se trate de
contratos a plazo fijo, por obra o faena, cuya duración fuere inferior a un mes, en cuyo caso
el fuero sólo durará lo que la vigencia del contrato, no siendo necesario requerir el desafuero
(autorización judicial) para poner término el respectivo contrato. Esta nueva normativa se
inscribe dentro del marco de incorporar beneficios de los cuales generalmente sólo han
269
Dirección del Trabajo (2018). Feriado proporcional. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60205.html
270
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gozado los trabajadores de grandes empresas, que han negociado colectivamente beneficios
de esta naturaleza.271
VICTORIA reclamó en el mes de febrero de 2017 el pago de la gratificación legal, que se basa
en las utilidades. El empleador las negó ya que no hubo utilidades en ninguno de los dos años
de vigencia del contrato y, además, porque no se pactaron.
I. No, porque la ley establece que este permiso puede hacerse efectivo solo respecto de las
últimas seis semanas del permiso postnatal parental.
II. No, porque este derecho es irrenunciable para la mujer y solo ella puede ejercerlo.
III. No, porque esa determinación corresponde al padre.
IV. No, porque este permiso no puede cederse.
a) I, III y IV
b) I, II y III
c) I y II
d) IV
e) I (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB)
271
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G) Permiso para la realización de exámenes de mamografía y próstata.
La Ley N°20.769, de 20 de septiembre de 2014, agregó el nuevo artículo 66 bis que reglamenta
el permiso para que las trabajadoras mayores de cuarenta años de edad y los trabajadores
mayores de cincuenta, cuyos contratos de trabajo sean por un plazo superior a treinta días,
tendrán derecho a medio día de permiso, una vez al año durante la vigencia de la relación
laboral, para someterse a los exámenes de mamografía y próstata, respectivamente,
pudiendo incluir otras prestaciones de medicina preventiva, tales como el examen de
papanicolau, en las instituciones de salud públicas o privadas que corresponda.272
En el caso de los contratos celebrados por un plazo fijo, o para la realización de una obra o
faena determinada, este derecho podrá ejercerse a partir de los treinta días de celebrado el
contrato de trabajo, y en tiempo para realizar estos exámenes será complementado, en su
caso, con el tiempo suficiente para los traslados hacia y desde la institución médica,
considerando las condiciones geográficas, de transporte y la disponibilidad de equipamiento
médico necesario.273
Para hacer uso de este derecho, los trabajadores deberán dar aviso al empleador con una
semana de anticipación a la realización de los exámenes; asimismo, deberán presentar con
posterioridad a éstos, los comprobantes suficientes que acrediten que se los realizaron en la
fecha estipulada; el tiempo en el que los trabajadores se realicen los exámenes, será
considerado como trabajado para todos los efectos legales.274
Se debe tener presente que la ley establece que este permiso no podrá ser compensado en
dinero, ni durante ni al término de la relación laboral, entendiéndose por no escrita cualquier
estipulación en contrario; asimismo, en el caso de los trabajadores afectos a un instrumento
colectivo que contemplen un permiso análogo, se entenderá cumplida la obligación legal por
parte del empleador.275
272
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273
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274
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 167.
275
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UNIDAD IV: LAS REMUNERACIONES
1) Concepto y reglamentación.
Las disposiciones del primer Código del Trabajo hacían un distingo esencial en cuanto a las
remuneraciones: salario llamaba a la retribución del obrero y sueldo a la del empleado
particular. Asimismo, las demás remuneraciones específicas y accesorias de ambas calidades
recibían también un nombre distinto, aun cuando su causa fuera la misma, análoga o
parecida.276
Hoy día, que el nuevo texto habla solamente de trabajadores, es lógico que establezca para
éstos un solo tipo de retribución, la que obedece genéricamente a la denominación de
“remuneraciones”, y para ello siguió el sistema que el Código indicaba para los empleados
particulares.277
Empieza por señalar el artículo 41 que “se entienden por remuneración las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe
percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo”; este concepto es
vastísimo y tiene amplias repercusiones para efectos tributarios y de Seguridad Social. 278
276
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 244.
277
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278
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279
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A) Principales remuneraciones.
Están señaladas y definidas por el artículo 42, que dice son las siguientes: 280
La controvertida Ley Nº 20.281 (D.O. 21.7.08), más conocida como la “ley de la semana
corrida”, determinó, además, que el sueldo no puede ser inferior al Ingreso Mínimo, con la
sola excepción de aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de jornada de trabajo. El
artículo transitorio de la citada ley otorgó a los empleadores que tuvieren pactado un sueldo
base inferior al Ingreso Mínimo, el plazo de 6 meses para ajustar dicha diferencia con cargo a
los emolumentos variables, sin que ello pueda significar una disminución de sus
remuneraciones, entendiendo por ello cuando el trabajador percibiere una menos
280
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 244.
281
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282
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283
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284
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remuneración que la que habría percibido en las mismas condiciones, antes del aludido
ajuste286.
2) Garantías.
El artículo 44 establece que la remuneración podrá fijarse por unidad de tiempo, día, semana,
quincena o mes, o bien por pieza, medida u obra, pero que en ningún caso la unidad de tiempo
podrá exceder de un mes. Las comisiones que corresponda pagar a vendedores deberán ser
liquidadas conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del período en que se
efectuaron, salvo que ello no sea posible por razones técnicas.287
En cuanto al monto mínimo mensual del sueldo, no podrá ser inferior al Ingreso Mínimo
mensual –que se fija anualmente por el Parlamento– y si se convinieren jornadas parciales de
trabajo, la remuneración no podrá ser inferior a la mínima vigente, proporcionalmente
calculada en relación con la jornada ordinaria de trabajo.289
3) Semana corrida.
El artículo 45 del Código regula esta antigua institución de nuestro derecho, mediante la cual
se pretendía incentivar la asistencia al trabajo todos los días de la semana, evitando sobre
todo la ocurrencia del denominado “San Lunes”, que tanto daño ocasiona a ciertos sectores
productivos.290
286
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287
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288
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289
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290
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El legislador de la Ley Nº 19.250 innovó drásticamente a su respecto, morigerando su aspecto
sancionatorio, y la polémica Ley Nº 20.281 (D.O. 21.07.08) extendió sus efectos a trabajadores
remunerados con sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como los vendedores
comisionistas.291
Es así como ahora se establece que el trabajador remunerado exclusivamente por día tendrá
derecho a la remuneración por los días domingo y festivos, la que equivaldrá al promedio de
lo devengado en el respectivo período de pago, el que se determinará dividiendo la suma
total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días en que legalmente
debió laborar en la semana; no se consideran para estos efectos las remuneraciones de
carácter accesorio o extraordinario. En el caso de los trabajadores remunerados con sueldo
mensual y remuneraciones variables, el legislador establece que el promedio debe calcularse
sólo en relación con la parte variable de sus remuneraciones. En medio de la polémica que
desató la implantación de esta normativa, la Dirección del Trabajo emitió una sucesión de 5
dictámenes (Nº 3.152/063 de 25.07.2008; 3.953/077 de 16.09.2008; 3.262/066 de 5.08.2008;
110/001 de 8.01.2009 y 129/002 de 12.01.2009), los que merecieron muchos reparos de
diversos sectores y que, en el hecho, dilató la entrada en vigencia de esta normativa hasta el
día 21 de enero del año 2008, con disímiles resultados en su aplicación.292
Por último, lo indicado también se aplicará en cuanto corresponda a los días de descanso que
tienen los trabajadores exceptuados del descanso dominical.294
291
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292
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293
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294
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295
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a) Haber cumplido la jornada diaria completa de todos los días de la semana respectiva; y296
b) No registrar atrasos que excedan de dos horas en la semana o de cuatro horas en el mes
calendario.297
4) Gratificaciones.
296
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297
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298
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299
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300
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remuneraciones mensuales y que en tal caso la gratificación de cada trabajador se limitará a
cuatro tres cuartos (4,75) ingresos mínimos mensuales. Para determinar este 25% deben
ajustarse las remuneraciones mensuales percibidas durante el ejercicio comercial conforme
a los porcentajes de variación que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del
mismo.301
Los artículos 48 y 49 disponen el detalle del sistema y obligan a los empleadores a dar la
gratificación con el carácter de anticipo, sobre la base del balance presentado al Servicio de
Impuestos Internos, en tanto se practica la liquidación definitiva, sin deducir las pérdidas de
ejercicios anteriores (ésta fue una modificación introducida por la Ley Nº 19.250, que vino a
zanjar diversos criterios que se aplicaban en esta materia).303
El Servicio debe comunicar los resultados sobre la utilidad líquida a la Dirección del Trabajo y
deberá otorgar certificaciones a los empleadores, sindicatos de trabajadores y delegados del
personal cuando lo soliciten, debiendo cumplir con esta obligación dentro del plazo de 30 días
hábiles contado desde el momento en que el empleador haya entregado todos los
antecedentes necesarios y suficientes para la determinación de la respectiva utilidad.304
En opinión del profesor Héctor Humeres, ello no se ajusta ni al espíritu del legislador ni a la
letra del texto en comentario; para concluir de dicho modo se apoya en la evolución que ha
301
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tenido la institución de la gratificación en nuestra legislación laboral desde el año 1925 a la
fecha, la que siempre estableció una opción doble para el empleador. 306
El profesor Héctor Humeres cree que el real sentido de la normativa radica en que se
determine que las tres condiciones que al efecto consigna la ley, esto es, que se trate de
establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y cualesquiera
otros que persigan fines de lucro, que estén obligados a llevar libros de contabilidad y que
obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros; una vez cumplidos dichos requisitos,
nacerá para el empleador la opción que contempla el Código. La sola circunstancia de que el
empleador decida optar por la del artículo 50 no significa que le esté otorgando el carácter
de garantizada o pagadera a todo evento, ya que en caso de acreditar que no se dan a su
respecto los requisitos señalados, quedará eximido totalmente de la citada obligación.307
VICTORIA reclamó en el mes de febrero de 2017 el pago de la gratificación legal, que se basa
en las utilidades. El empleador las negó ya que no hubo utilidades en ninguno de los dos años
de vigencia del contrato y, además, porque no se pactaron.
306
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307
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de trabajo de VICTORIA. La remuneración del mes de febrero de 2017 se encuentra pagada,
asimismo, VICTORIA nunca tomó vacaciones.
5) Gratificación proporcional.
Finalmente, el artículo 52 indica que los trabajadores que no alcanzaren a completar un año
de servicios, tendrán derecho a la gratificación en proporción a los meses trabajados.309
El Ingreso Mínimo fue creado por el Decreto Ley 97 de 1973, sustituyendo para estos efectos
a los conceptos de salario mínimo, sueldo vital y sueldo mínimo, que hasta ese momento
existían.310
Su fisonomía definitiva quedó fijada por el Decreto Ley 670, publicado en el Diario Oficial de
2 de octubre de 1974, el que en su artículo 8º, incisos 1º a 3º, dispuso:
309
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310
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“El Ingreso Mínimo mensual de los trabajadores que cumplan jornada ordinaria completa en
la institución, empresa, actividad o faena, será de Eº48.400, el que será imponible.
En los casos de trabajadores que presten servicios por hora o en jornada parcial de trabajo, el
Ingreso Mínimo se determinará en proporción a la cantidad establecida en el inciso anterior.
En el Ingreso Mínimo indicado no se considerarán los pagos por horas extraordinarias, la
asignación familiar legal, de movilización, de colación, de desgaste de herramientas, la
asignación de pérdida de caja ni los beneficios en dinero que no se paguen mes a mes”.311
El Ingreso Mínimo equivale a una base, “piso”, o límite mínimo de remuneración, que
pretende asegurar a todo trabajador, cualquiera sea la actividad o labor que realice, un
ingreso mensual que se estima es el mínimo para la satisfacción de sus necesidades, de modo
que nadie puede percibir un ingreso mensual inferior al mínimo consignado por la ley. 312
Este Ingreso Mínimo se reajusta por ley, cada vez que la autoridad lo determine, lo que en la
actualidad se lleva a efecto previa negociación con los sectores involucrados, es decir, con los
representantes de los empleadores y de los trabajadores.313
Se aplica el Ingreso Mínimo a todos los trabajadores del sector privado, cualquiera sea la labor
que realicen, o el sistema remuneracional al que se encuentren afectos, lo que quiere decir
que favorece tanto al trabajador que ha pactado un sueldo mensual, o por día, semana,
quincena o por hora, como a aquel que labora y se remunera en base a tratos y comisiones.314
Excepciones:
❖ Los trabajadores de casa particular: según el inciso 2º del artículo 151 del Código,
deberían tener una remuneración mínima equivalente al 75% del Ingreso Mínimo
311
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mensual; no obstante, y de conformidad a lo prescrito por el artículo 98 de la Ley Nº
20.250, Ley de Reforma Previsional (D.O. 17/3/2008) y su disposición transitoria
quincuagésima, a contar del 1º de marzo del año 2009, dicho porcentaje debía
elevarse al 83%; al 1º de marzo del año 2010 a un 92%, y a contar del 1º de marzo del
año 2011, al 100%. Pero dichas disposiciones deben entenderse tácitamente
derogadas en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley Nº 20.279 (D.O.
1º/7/2008), la que señaló que dicha remuneración debe sujetarse a las normas sobre
Ingreso Mínimo.316
❖ Los trabajadores agrícolas: Quienes pese a estar sujetos al Ingreso Mínimo, tienen la
particularidad de que hasta el 50% de éste le puede ser pagado en especies, debiendo,
en todo caso, pagarse el otro 50% en dinero efectivo.317
Debe recordarse que por efecto de la Ley Nº 20.281 (D.O. 27/7/2008), el sueldo base debe
equivaler, a lo menos, al Ingreso Mínimo.320
El año 1980 se produce una innovación total en materia previsional, reemplazándose las
antiguas cajas previsionales estatales y de carácter social por un sistema enteramente
distinto, administrado por instituciones privadas conocidas como Administradoras de Fondos
de Pensiones (A.F.P.), sujetas a la fiscalización de una Superintendencia, que es una entidad
autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, de duración indefinida, que se rige
por un estatuto especial y se relaciona con el gobierno a través del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social.321
316
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El Decreto Ley Nº 3.500, de 13 de noviembre de 1980, establece un nuevo sistema de
pensiones, y el Decreto Ley Nº 3.501, de 18 de noviembre de 1980, fija un nuevo sistema de
cotizaciones previsionales y deroga las disposiciones hasta entonces vigentes en esta materia.
Hasta ese momento las cotizaciones eran aportadas tanto por el empleador como por el
trabajador, soportando el mayor peso de ellas el primero; en cambio, el Decreto Ley Nº 3.501
las hizo de cargo del trabajador, ya que el empleador sólo queda sujeto a las cotizaciones
correspondientes al seguro de accidentes del trabajo, conforme a la Ley Nº 16.744. 322
Para este cambio tan radical en materia de imposiciones, el legislador dispuso en el inciso 3º
del artículo 2º del Decreto Ley Nº 3.501 un incremento en un 20% del Ingreso Mínimo, con el
objeto, como agrega el artículo 4º, de mantener el monto total líquido de las
remuneraciones.323
a) Con incremento y
b) Sin incremento.325
De acuerdo con el artículo 35 del Decreto Ley Nº 3.501, sus disposiciones empezaron a regir
a contar del 1º de marzo de 1981. En aquel entonces el 3 Por Ley Nº 18.717, publicada en el
D.O. de 28 de mayo de 1988, aumentó el salario mínimo a $ 14.080 a contar del 1º de junio
del mismo año. Ingreso Mínimo era de $ 5.458,64, posteriormente, con el incremento alcanza
a $ 11.335, y sin el incremento, a $ 9.446.4.326
7) Gastos de traslado.
Como curiosidad, anotamos que el artículo 53 del Código dice que el empleador que hizo
cambiar de residencia al trabajador por vínculo contractual, estará obligado a pagarle los
322
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gastos razonables de ida y vuelta, como asimismo los de su familia que viva con él, cesando
esta obligación cuando la terminación del contrato se produjere por culpa o la sola voluntad
del trabajador; se señala expresamente que dicho pago no constituye remuneración,
circunstancia que ya apuntamos al señalar las cláusulas esenciales del contrato individual,
artículo 10, Nº 3, y es allí, a nuestro juicio, donde debía figurar, ya que se le niega el carácter
de remuneración.327
Diversas medidas señala el legislador, y de muy distinto orden, para proteger la remuneración
que debe percibir el trabajador y evitar que sea objeto de abusos o descuentos indebidos o
excesivos.328
B) Garantías legales.
Sin embargo, a petición del trabajador podrá pagársele en cheque o vale vista bancario a su
nombre. Junto con el pago deberá entregarse al trabajador un comprobante con indicación
del monto pagado, de cómo se determinó y las deducciones efectuadas, o sea, una
liquidación. Ya vimos que el período de pago no puede ser superior a un mes y que en los
trabajos por pieza, obra o medida y de temporada, deberán darse anticipos quincenales. 330
La Ley N° 20.611 del año 2012, a raíz de ciertas prácticas que se utilizaban en el ámbito de las
ventas de productos intangibles, prescribió que se tendría por no escrita toda cláusula que
implicase la devolución, reintegro o compensación por parte del trabajador ante la ocurrencia
327
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de hechos posteriores, como podría ser el caso de una anulación de venta, sin que ello obstase
a los pactos de premios o bonos por permanencia de clientes captados por el trabajador.331
Respecto al lugar y el día de pago, expresa el artículo 56 que las remuneraciones deberán
pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar que el trabajador preste sus
servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Las partes podrán
acordar otros días u horas de pago.332
La Ley Nº 20.348 (D.O. 19.06.2009) estableció una importante garantía en pro de los derechos
de la mujer, prescribiendo al efecto que sus remuneraciones deberán ser iguales a las de los
hombres que presten un mismo trabajo, aunque no serán consideradas arbitrarias las
diferencias objetivas que se funden –entre otras razones– en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad (artículo 62 bis del Código del Trabajo).333
A fin de resguardar de mejor forma este derecho, en aquellas empresas que cuenten con 200
trabajadores o más, se deberá llevar un registro que consigne los diversos cargos o funciones
en la empresa y sus características técnicas esenciales, por disposición de su respectivo
Reglamento Interno, el cual, además, deberá contemplar un procedimiento de reclamo.334
C) Inembargabilidad.
331
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hayan estado a su servicio en calidad de trabajador (caso muy frecuente del trabajador de
casa particular), podrá embargarse hasta el 50% de las remuneraciones.336
D) Deducciones.
Según el artículo 58 del Código del Trabajo, modificado de modo importante por la Ley Nº
19.250, el empleador deberá deducir de las remuneraciones los impuestos que las graven, las
cotizaciones de seguridad social, las cuotas sindicales fijadas en los estatutos de la respectiva
organización y las obligaciones con instituciones de previsión o con organismos públicos.337
A petición escrita del trabajador, deberá igualmente descontar las cuotas correspondientes
de dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las cantidades que el trabajador
haya indicado para que sean depositadas en una cuenta de ahorro para la vivienda, y sumas
destinadas a la educación del trabajador, su cónyuge, conviviente civil o alguno de sus hijos;
estas últimas no podrán exceder de un monto equivalente al 30% de la remuneración total
del trabajador, pero el empleador sólo podrá realizar la deducción si paga directamente la
cuota del mutuo o crédito a la institución financiera o servicio educacional respectivo. Para
estos efectos el empleador podrá otorgar mutuos o créditos al trabajador, con deducción de
hasta un 30% del total de la remuneración mensual del trabajador.338
Sólo con acuerdo del empleador y del trabajador, que deberá constar por escrito, podrán
deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar
pagos de cualquier naturaleza, pero, con todo, ellas no pueden exceder del 15% de la
remuneración total del trabajador.339
336
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El empleador no podrá deducir otros descuentos, ni podrá retener o compensar suma alguna
que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, agua, uso de
herramientas, atención médica, medicinas u otras prestaciones en especie, o por concepto
de multas que no estén contempladas en los reglamentos internos.341
Son tres los casos agrupados en los artículos 59 y 60, a saber: 342
F) Créditos privilegiados.
Nuestro Código Civil contempla en el Título XLI del Libro IV, artículos 2465 y siguientes, ciertas
causas de preferencia para ser pagados los acreedores con los bienes del deudor. Entre estas
causas está el privilegio, que comprende varias clases. El artículo 2472 se refiere a la primera
clase de créditos privilegiados –o sea, que se pagan antes de los demás–, y de ese privilegio,
dice el artículo 61 del Código del Trabajo, gozan las remuneraciones adeudadas a los
trabajadores y sus asignaciones familiares, las imposiciones y los aportes de seguridad social
que corresponda percibir a los organismos de previsión, los impuestos fiscales devengados de
341
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retención o recargo, y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que
correspondan a los trabajadores, todo ello de acuerdo con el artículo 2473 del Código Civil.346
Para los efectos de lo dispuesto en el Nº 5 del artículo 2472 del Código Civil, se entiende por
remuneraciones, además de las señaladas en el inciso primero del artículo 41 del Código, las
compensaciones en dinero que corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o
descanso no otorgados.347
Cabe consignar que la referida Ley Nº 19.250 había modificado de un modo importante esta
situación, ya que la norma anterior contemplaba el privilegio de un modo global por cada
trabajador, el que ascendía a 15 Ingresos Mínimos; el legislador había preferido dar así una
mayor prioridad a la cantidad de años de servicios por sobre el monto de la remuneración de
cada trabajador.349
Para gozar de privilegio, estos créditos de los trabajadores deben estar devengados a la fecha
en que se hagan valer.350
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Finalmente, se señala que los Tribunales apreciarán en conciencia la prueba que se rinda
acerca de los créditos privilegiados a que se refiere el artículo 61 del Código del Trabajo.351
G) Deudas reajustables.
Consigna el artículo 63 que las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por
concepto de remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de
la prestación de servicios, se pagarán reajustadas en el mismo porcentaje en que haya variado
el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre
el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que
efectivamente se realice. El mismo reajuste experimentará los anticipos, abonos o pagos
parciales que hubiera hecho el empleador.352
H) Control.
A fin de hacer más expedito el control del debido pago de las remuneraciones, el artículo 62
obliga a todo empleador con cinco o más trabajadores a llevar un libro auxiliar de
remuneraciones, el que debe ser timbrado por el Servicio de Impuestos Internos. Solamente
las remuneraciones que figuren en dicho libro serán las que la empresa podrá considerarlos
como remuneraciones en la contabilidad de la empresa y deducirlos como gastos necesarios
para producir la renta.353
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UNIDAD V: TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
1) Reglas básicas.
Al producirse el rompimiento del vínculo laboral, surgen derechos y obligaciones para las
partes involucradas. El debido y oportuno cumplimiento de esos deberes, evitará incurrir en
infracciones a las normas laborales que regulan esta materia al empleador y disminuirá la
posibilidad de que el trabajador decida recurrir a los Tribunales de Justicia, al no ver
satisfechos sus derechos.356
Ahora bien, el análisis de los artículos 159 y siguientes del Código del Trabajo, nos permite
establecer las reglas básicas que rigen el término del contrato de trabajo:357
De conformidad a las normas jurídicas que regulan el término del contrato de trabajo,
contenidas en el Código del Trabajo, el contrato individual de trabajo solamente puede
terminar por una causa legal y las causas legales se encuentran en los artículos 159, 160 y 161
del Código del Trabajo. Excepcionalmente otras disposiciones legales específicas contemplan
justificaciones del término unilateral por el empleador, del contrato de trabajo, como sucede
con el artículo 9º del Código del Trabajo, que faculta al empleador para terminar el contrato
355
Dirección del Trabajo (2018). Terminación del contrato de trabajo. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1626/w3-article-100072.html
356
Dirección del Trabajo (2018). Terminación del contrato de trabajo. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1626/w3-article-100072.html
357
Dirección del Trabajo (2018). Terminación del contrato de trabajo. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1626/w3-article-100072.html
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de trabajo frente a la negativa injustificada del trabajador para firmar el contrato de trabajo,
y el artículo 152 del mismo cuerpo legal, que contempla diversas circunstancias que habilitan
el término del contrato de trabajador de casa particular, en caso de enfermedad del
trabajador.358
En otras palabras, cada vez que tenga lugar la conclusión del contrato de trabajo, deberá
ajustarse y fundarse en alguna de las causales que se enumeran en los preceptos legales
señalados en el párrafo anterior.359
Lo anterior, no obsta a que un despido sin expresión de causa por parte del empleador sea
considerado inválido, pero condicionará su calificación como despido injustificado, indebido
o improcedente.360
Si el trabajador incurre en una conducta que configure, a juicio del empleador, una causal que
amerite el término del contrato de trabajo, aquél deberá adoptar una decisión al respecto,
pudiendo optar por perdonar o dejar pasar ese hecho, o bien, proceder a la desvinculación
del dependiente. Si opta por lo primero, no es procedente que, transcurrido un tiempo,
pretenda invocar ese hecho para fundar el término del contrato de trabajo, por cuanto, se
entiende que habrá operado lo que se ha denominado, por la doctrina de los autores y la
jurisprudencia judicial, el perdón de la causal.361
Si el trabajador considera que la causal invocada por el empleador para el término del
contrato de trabajo, es injustificada, indebida o improcedente, puede recurrir al Tribunal para
que el juez determine si la causal se ajusta a derecho.362
358
Dirección del Trabajo (2018). Terminación del contrato de trabajo. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1626/w3-article-100072.html
359
Dirección del Trabajo (2018). Terminación del contrato de trabajo. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1626/w3-article-100072.html
360
Dirección del Trabajo (2018). Terminación del contrato de trabajo. dt.gob. Recuperado de:
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configuran la causal que se ha invocado para tal efecto. Esto es lo que se denomina la carga
de la prueba, que como se ha indicado corresponde al empleador.363
4. Solamente en los casos que el término del contrato se produce por necesidades de
la empresa y desahucio (artículo 161), el trabajador tiene derecho a indemnización por
años de servicio y sustitutiva del aviso previo.
El mismo derecho tendrá aquel trabajador que hubiere sido despedido, con independencia
de la causal invocada por el empleador, en forma injustificada, indebida o improcedente,
circunstancia ésta que debe declararse judicialmente.364
Las causales que se contienen en los artículos 159 y 160 del Código del Trabajo no conceden
derecho a indemnización por años de servicio al trabajador, cuando se produce el término del
contrato de trabajo. Lo anterior no obsta a que, en el caso de aquellas causales referidas en
el artículo 159 del cuerpo legal citado, las partes puedan pactar el pago de una indemnización
por término de contrato de trabajo, de forma voluntaria.365
Solamente cuando el contrato concluye por alguna de las causales del artículo 161 el
trabajador accede al referido beneficio, a condición que la relación laboral haya estado
vigente por un año o más.366
En otros términos, la ley impone al empleador la obligación de pagar indemnización por años
de servicios, únicamente, en los casos que el término del contrato de trabajo tiene lugar por
las causales de necesidades de la empresa y desahucio.367
De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 168 del Código del Trabajo, el trabajador
cuyo contrato termine por aplicación de una o más de las causales establecidas en los
artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es injustificada, indebida o
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improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, podrá recurrir al juzgado
competente, dentro del plazo de sesenta días hábiles, contado desde la separación, a fin de
que éste así lo declare.369
5. En general, cada vez que termina el contrato de trabajo, debe enviarse aviso de
término de contrato.
El artículo 162 del Código del Trabajo exige que el empleador comunique al trabajador, por
escrito, el término del contrato de trabajo.370
La regla general es que cada vez que se produce el término del contrato de trabajo, debe
entregarse personalmente o enviarse por correo certificado, una carta en la cual se
comunique tal circunstancia.371
Solamente en los casos que el término de contrato se produce por las causales de los números
1, 2 ó 3 del artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, mutuo acuerdo, renuncia voluntaria
o muerte del trabajador, respectivamente, no es necesario enviar o entregar la carta. En todos
los demás casos, es obligación del empleador comunicar el término del contrato o el despido
del trabajador.372
Desde la entrada en vigencia de la Ley N° 19.631, denominada Ley Bustos, según la cual el
término del contrato de trabajo no producirá efecto si las cotizaciones previsionales no se
encuentran pagadas hasta el último día del mes anterior al del término del contrato de
trabajo.373
El término del contrato de trabajo debe fundarse en una causa legal y, en el caso de los
trabajadores amparados por fuero laboral, se requiere en forma previa a la aplicación de la
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causal en la cual haya incurrido el trabajador, que el juez autorice el término del contrato de
trabajo.374
De esta forma, los trabajadores con fuero, pueden ser despedidos o su contrato terminar, sin
embargo, es indispensable que se obtenga, en forma previa, la autorización del juez,
mediante la tramitación del correspondiente juicio de desafuero.375
Las causales que pueden invocarse para solicitar el desafuero son el vencimiento del plazo
convenido (art. 159 Nº4 C. del Trabajo), conclusión de la obra o servicio que dio origen al
contrato (art. 159 Nº5) y todas las causales de caducidad a que se refiere el artículo 160 del
Código del Trabajo.376
Las causales de término del contrato de trabajo se encuentran contenidas en los artículos
159, 160 , 161 y 163 bis del Código del Trabajo, siendo éstas las siguientes: 379
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Causales del artículo 159:380
2.- Renuncia del trabajador, dando aviso a su empleador con 30 días de anticipación, a lo
menos.
4.- Vencimiento del plazo convenido en el contrato. La duración del contrato de plazo fijo no
podrá exceder de un año. El trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud
de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un período de quince meses,
contados desde la primera contratación, se presumirá legalmente que ha sido contratado por
una duración indefinida.
Tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado por
una institución de educación superior del Estado o reconocida por éste, la duración del
contrato no podrá exceder de dos años.
1.- Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a
continuación se señalan:
c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador
que se desempeñe en la misma empresa;
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de: https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-propertyvalue-22128.html
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f) Conductas de acoso laboral.
2.- Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido
prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.
3.- No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días
seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo;
asimismo, la falta injustificada, o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a su
cargo una actividad, faena o máquina cuyo abandono o paralización signifique una
perturbación grave en la marcha de la obra.
4.- Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas
de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y
1.- Las Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la
racionalización o modernización de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las
condiciones del mercado o de la economía, que hagan necesaria la separación de uno o más
trabajadores, y
El artículo 163 bis, introducido al Código del Trabajo por el Nº2 del artículo 350 de la Ley Nº
20.720, contiene una nueva causal legal de término del contrato de trabajo que entró en
vigencia el 09.10.2014, la que se configura por haber sido sometido el empleador, mediante
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resolución judicial, a un procedimiento concursal de liquidación de sus bienes. Su invocación
corresponde efectuarla al liquidador designado en dicho procedimiento. Esta causal opera
aún cuando se apruebe la continuación de las actividades económicas del deudor, caso en el
cual el liquidador deberá celebrar los nuevos contratos de trabajo que estime necesarios para
llevar adelante tal continuación.383
Una de las obligaciones que surge para el empleador al terminar el contrato de trabajo, es
comunicar al trabajador dicho término de contrato, mediante una carta que se entregará
personalmente o se remitirá por correo certificado. Esta carta deberá contener las menciones
que exige el artículo 162 del Código del Trabajo relativas a la causal y a los hechos que
configuran la causal.384
De conformidad con lo previsto en el inciso 2° del artículo 162 del Código del Trabajo, el
empleador que ponga término al contrato por alguna de las causales de los números 4, 5 ó 6
del artículo 159 o por cualquiera de las causales del artículo 160, debe entregar o enviar al
dependiente la comunicación dentro de los tres días hábiles siguientes al de la separación del
trabajador, salvo respecto de la causal del N° 6 del artículo 159, caso en el cual el plazo es de
6 días hábiles contados de igual forma.385
383
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De conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 del Código del Trabajo, cuando el
empleador invoca la causal de necesidades de la empresa para poner término al contrato de
trabajo, debe dar al dependiente un aviso escrito con una anticipación de 30 días, a lo menos,
salvo que pague una indemnización sustitutiva equivalente a la última remuneración mensual
devengada. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo contenida
en dictamen 6018/311 de 09.10.97, para computar el plazo de preaviso debe estarse a las
normas generales sobre la materia contenidas en el Código Civil y especialmente a aquella
que se establece en el artículo 48, inciso 1°, que prescribe que todos los plazos de días, meses
o años de que se haga mención en las leyes o en los decretos del Presidente de la República,
de los Tribunales o Juzgados, deben entenderse que han de ser completos, y correrán hasta
la medianoche del último día del plazo. Por otra parte, debe tenerse presente que el día tiene
una duración de 24 horas y se comienza a contar desde las 0 horas de uno determinado hasta
las 24 horas del mismo. Así las cosas, para los efectos de computar el plazo de preaviso, tanto
en el caso de aplicación de la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio,
como en la de desahucio, deben contabilizarse días completos, debiendo excluirse de dicho
cómputo aquellas fracciones de horas que no alcanzan a conformar un día. Así, por ejemplo,
si el dependiente es notificado personalmente del término de su contrato por alguna de las
citadas causales el día 17 de octubre a las 18 horas, el cómputo del plazo de que se trata
deberá iniciarse a las 0 horas del día siguiente, esto es, 18 de octubre, venciendo, por lo tanto,
el 16 de noviembre a las 24 horas.387
Ahora bien, conforme a la doctrina vigente de la Dirección del Trabajo, contenida en Dictamen
156/07 de 10.01.94, el empleador que invoque sin previo aviso dicha causal o con un aviso
inferior a los 30 días que, como mínimo, exige la ley, debe otorgar en forma íntegra la
indemnización sustitutiva del aviso previo, equivalente a la última remuneración mensual
devengada por el trabajador, siendo, en consecuencia, improcedente pagar la indemnización
en forma proporcional a los días que faltaron para completar el total de 30. 388
¿Puede el empleador dejar sin efecto el aviso escrito de término de contrato si la causal
invocada es la de necesidades de la empresa? De acuerdo a lo previsto en la letra a) del
artículo 169 del referido Código, la comunicación que el empleador dirija al trabajador supone
una oferta irrevocable de pago de la indemnización por años de servicios y de la sustitutiva
del aviso previo en caso de que éste no se haya dado. Así las cosas, y conforme a la doctrina
de la Dirección del Trabajo contenida en dictamen 3540/103 de 13.05.91, el empleador no
está facultado para revocar unilateralmente o dejar sin efecto la comunicación enviada al
387
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trabajador en los casos que ponga término al contrato de trabajo por necesidades de la
empresa, sin perjuicio del derecho de las partes para, de común acuerdo, dejarla sin efecto.389
¿Puede el empleador determinar que el trabajador que ha sido notificado de su despido inicie
el feriado anual en el periodo de preaviso? De conformidad con lo establecido en el artículo
67 del Código del Trabajo, los trabajadores con más de un año de servicio tienen derecho a
un feriado anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra. La misma norma legal señala
que el feriado debe concederse de preferencia en primavera o verano, considerándose las
necesidades del servicio. Ahora bien, siendo el feriado un derecho que la ley le concede al
trabajador, es éste, en su calidad de titular del beneficio, quien determina en primera
instancia la fecha en que lo hará efectivo, con la sola excepción del feriado colectivo, caso en
el cual es el empleador el que determina libremente la oportunidad en que lo concederá. Así
las cosas, si el empleador comunicó al dependiente el término de contrato por la causal de
necesidades de la empresa mediante un aviso dado con 30 días de anticipación, durante dicho
tiempo el contrato se mantendrá vigente no existiendo inconveniente legal alguno para que
el trabajador inicie su descanso por feriado legal en la medida que tal beneficio haya sido
solicitado por el dependiente. Por el contrario, no podría el empleador imponer las vacaciones
durante el mes en que se dio el aviso de término de contrato si el trabajador no está de
acuerdo en iniciar el descanso de que se trata.390
¿El trabajador notificado de su despido dispone de algún tiempo dentro de la jornada laboral
para buscar empleo? Cuando el empleador ha dado al dependiente el aviso de término de los
servicios con 30 días de anticipación conforme a lo dispuesto en el inciso 4° del artículo 162
del Código del Trabajo, el trabajador durante dicho lapso de tiempo debe cumplir plenamente
las obligaciones y deberes que se establecen en el contrato de trabajo. En efecto, tal aviso es
tan solo eso, una comunicación que el contrato terminará en una determinada fecha, de
forma que al mantenerse vigente la relación laboral en dicho mes, las partes deben dar
cumplimiento al contrato. Tan es así que si el trabajador durante dicho lapso incurre en causal
de despido distinta a la de necesidades de la empresa que invocó el empleador en la
comunicación, puede el empleador dar por terminado el contrato por otra causal.391
Finalmente, cabe agregar que la ley laboral no establece el derecho del trabajador para
disponer de algún tiempo dentro de la jornada de trabajo para buscar empleo, sin perjuicio
389
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de que el empleador pueda convenir con el trabajador el otorgamiento de permiso para tal
fin, caso en el cual las condiciones serán aquellas que las partes acuerden.392
La referida comunicación debe darse dentro del plazo que otorga la ley, esto es, con una
anticipación de 30 días, a lo menos, en caso que se aplique la causal de necesidades de la
empresa o el desahucio (salvo que se pague la indemnización sustitutiva del aviso previo
equivalente a 30 días de remuneración), o dentro de los 3 días hábiles siguientes al de la
separación del trabajador en el caso de invocarse las causales del N° 4 (vencimiento del plazo
convenido) y N° 5 (conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato) del artículo
159 o las causales del artículo 160 del Código del Trabajo (causales disciplinarias), o dentro de
los 6 días hábiles siguientes de aplicarse la causal del N° 6 del artículo 159 (caso fortuito o
fuerza mayor).394
5) Efectos que produce una licencia médica otorgada durante el plazo del preaviso de
término de contrato por necesidades de la empresa.
Cuando el empleador ha dado el aviso de término de los servicios con 30 días de anticipación,
a lo menos, invocando la causal del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, por
necesidades de la empresa, el dependiente debe trabajar durante dicho período y cumplir
con todas las obligaciones que le impone el contrato de trabajo. Si el trabajador presentara
licencia médica una vez recepcionado el aviso de despido, el conteo del aviso previo se
392
Dirección del Trabajo (2018). Aviso de término del contrato de trabajo. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60546.html
393
Dirección del Trabajo (2018). Formalidades legales del aviso de término del contrato de trabajo. dt.gob.
Recuperado de: https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60543.html
394
Dirección del Trabajo (2018). Formalidades legales del aviso de término del contrato de trabajo. dt.gob.
Recuperado de:https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60543.html
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suspende por cuanto la referida norma legal establece, en su inciso final, que el empleador
no puede invocar tal causal para poner término al contrato encontrándose el trabajador
gozando de licencia médica, sea ésta por enfermedad común, maternal, por accidente del
trabajo o enfermedades profesionales. 395
Así las cosas, una vez que termine el descanso por licencia médica, y el trabajador se reintegre
a sus labores habituales, continuará el conteo del aviso por los días que reste para cumplirse
el plazo dado en su oportunidad.396
El 2 de mayo de 2010, PABLO es contratado como técnico instalador en terreno, por FXC
INSTALACIONES Ltda., que presta servicios de instalación de internet a clientes de Movistar,
desde el mes de enero del año 2013. El 1° de julio de este año, PABLO solicita a FXC
INSTALACIONES Ltda., el pago de horas extraordinarias correspondientes al mes de junio de
2016, ya que durante la última semana de dicho mes, trabajó desde las 8:00 horas hasta las
21:00 horas; solicitud que es denegada.
El 11 de julio de 2016, se le extiende una licencia médica a PABLO por 30 días. No obstante,
el 14 de julio de 2016, FXC INSTALACIONES Ltda., lo despide por la causal de “necesidades de
la empresa”. Se adjuntó a la carta de despido, el certificado de cotizaciones previsionales el
que constata que se adeuda la cotización del mes de junio de 2012, situación que fue
oportunamente informada por PABLO a Movistar el año 2013, requiriendo ésta última el
certificado de pago de cotizaciones previsionales a FXC INSTALACIONES Ltda.
1) CASO E. ¿La causal de despido aplicada a PABLO, produjo el efecto de poner término al
contrato de trabajo?
395
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c) I y IV
d) III
e) II y IV
De conformidad con lo dispuesto en los incisos 5, 6 y 7 del artículo 162 del Código del Trabajo,
para proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales previstas en el artículo
159 N° 4, 5 y 6 y en los artículos 160 y 161 del Código del Trabajo, el empleador debe
informarle al trabajador por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales
devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, respecto del período
trabajado, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere
efectuado el pago de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, o existan
declaraciones sin pago, éste no produce el efecto de poner término al contrato de trabajo.397
Sin perjuicio de lo anterior, el empleador podrá convalidar el despido mediante el pago de las
imposiciones morosas del trabajador lo que comunicará a éste mediante carta certificada
acompañada de la documentación emitida por las instituciones previsionales
correspondientes, en que conste la recepción de dicho pago. Con todo, el empleador deberá
pagar al trabajador las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de
trabajo durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o
entrega de la referida comunicación al trabajador. No será exigible esta obligación del
empleador cuando el monto adeudado por concepto de imposiciones morosas no exceda de
la cantidad menor entre el 10% del total de la deuda previsional o 2 unidades tributarias
mensuales, y siempre que dicho monto sea pagado por el empleador dentro del plazo de 15
días hábiles contado desde la notificación de la respectiva demanda.398
397
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resultante deberá ser pagado en todo caso dentro de 15 días de notificada la demanda de
nulidad del despido.399
Primer Paso: Determinar Base de Análisis: deuda previsional anterior al despido $25.000;
deuda previsional posterior al despido $552.000 (equivalente a unos seis meses); deuda total
previsional $577.000. Ahora, 10% de la deuda total $57.700; base de comparación 2 UTM del
mes de julio $65.448, luego cantidad inferior entre ambas es $57.700.401
Segundo Paso: Derecho del Trabajador para Demandar Pago de Remuneraciones y otras
Prestaciones del Período Posterior al Despido: En el ejemplo dado la deuda previsional al
momento del despido era de $25.000 la que es inferior al 10% del total de la deuda previsional
($57.000), lo que lleva a que al ser la deuda original o anterior al despido inferior al resultado
de este porcentaje no correspondería que el trabajador demandare en la nulidad el pago de
remuneraciones y demás prestaciones posteriores al despido, siempre que la cantidad
adeudada, cualquiera sea su monto, se pague dentro de 15 días de notificada la demanda de
nulidad del despido.402
La Dirección del Trabajo ha establecido en dictamen 5230/231 de 03.12.2003, que para los
efectos de los artículos 162 y 177 del Código del Trabajo, el concepto de "cotizaciones
previsionales" comprende:403
a) Las cotizaciones para los fondos de pensiones, lo que incluye a las cotizaciones para
financiar los regímenes de pensiones del antiguo sistema previsional ( D.L. Nº 3501, de 1980),
399
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como también las del nuevo sistema de pensiones, en este último tanto el 10% para la cuenta
de capitalización individual, como la cotización adicional del inciso segundo del artículo 17 del
D.L. 3500, de 1980, (para el seguro de invalidez y sobrevivencia) como también la del artículo
17 bis del mismo texto legal (cotización por trabajo pesado).404
b) La cotización del 7% de la remuneración imponible para salud, la que podrá ser superior en
el caso de los afiliados a ISAPRE. La cotización del 0,6% con cargo al 7% aludido que se entera
en una Caja de Compensación de Asignación Familiar en el caso de los trabajadores a FONASA,
cuyos empleadores se encuentren afiliados a dichas entidades, en cuyo caso se entera a
través del Instituto de Normalización Previsional el 6,4% restante.405
El lunes 2 de enero de 2017, FRANCISCO fue contratado como junior, labores que realiza en
el domicilio del empleador, con una jornada de 45 horas distribuidas de lunes a viernes. El
martes 17 de enero de 2017 FRANCISCO comunicó por escrito a su empleador, que el jueves
9 de marzo próximo contraería matrimonio, indicando que el permiso que la ley le concede
se iniciaría a partir de ese día jueves.
Ante lo informado por FRANCISCO, en relación a que haría uso de sus días de permiso, el
empleador reacciona y lo despide el 16 de marzo de 2017 enviándole carta certificada, en la
que se detalla que es por las ausencias de los días 9 al 16 de marzo de 2017, invocando la
causal del artículo 160 N°3 del Código del Trabajo, cumpliéndose todas las formalidades
legales. Las cotizaciones se encuentran pagadas. Ante ello, FRANCISCO demandó en abril de
2017 a su empleador por despido indebido, solicitando indemnización por falta de aviso, por
404
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años de servicio e incremento legal, por 10 horas extras de febrero que realizó y que no fueron
pagadas, feriado proporcional, anual y los 16 días de marzo de 2017. El tribunal acogió la
demanda.
4) CASO A. ¿Qué exigencia(s) jurídica(s) fue (ron) la(s) que provocó (aron) que el despido de
FRANCISCO fuera eficaz?
a) I
b) I y II
c) III
d) IV (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB)
e) I, II y III
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Y como el acto jurídico unilateral a través del cual el empleador pone fin al contrato es el
despido, el legislador cristaliza su propósito introduciendo en el Código del Trabajo una
"acción para reclamar la nulidad del despido" -según reza el nuevo inciso tercero del art. 480-
la cual puede impetrar el trabajador cuando la facultad se haya ejercido por el empleador
existiendo deudas previsionales insolutas. Que tales deudas configurarían un "vicio de
nulidad" de aquel acto, parece además desprenderse del nuevo inciso sexto del artículo 162,
donde se señala que el empleador podrá "convalidar" el despido mediante el pago de las
cotizaciones morosas del trabajador, y del nuevo inciso octavo del mismo precepto, que leído
contrario sensu, da a entender que aquellos errores u omisiones que dicen relación con la
obligación de pago íntegro de las imposiciones previsionales invalidarán la terminación del
contrato.410
El despido nulo no es una figura extraña para el Derecho del Trabajo, aunque sí lo sea en
cierto modo para nuestro ordenamiento jurídico laboral, ya que a diferencia de lo que ocurre
con otras legislaciones, la nuestra, dentro de las posibles calificaciones para el despido, a
saber: injustificado, indebido, improcedente o sin causa legal, no prevé explícitamente la de
nulidad. Aquéllas, como se sabe, no dicen relación con la validez del acto, sino con la
existencia de una justa causa para despedir, de manera que la calificación de improcedencia
no resta al despido su eficacia extintiva del contrato de trabajo, ni entraña tampoco la
reconstrucción del vínculo laboral. De ahí que se sostenga que en Chile el despido es un acto
no susceptible de anulación. Así y todo, se ha entendido que, por excepción, es anulable el
despido de los trabajadores que gozan de fuero laboral, cuando el empleador los ha
despedido sin requerir previamente la autorización judicial que exige el art. 174 del Código
del Trabajo. Aquí el texto legal, aunque no utiliza la expresión "nulidad del despido", admite,
sin embargo, que el trabajador demande su reincorporación y el pago íntegro de las
remuneraciones y beneficios que hubiere dejado de percibir durante el tiempo de la
separación, debidamente reajustados, que son los efectos propios del despido nulo.411
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 162 del Código del Trabajo, para
proceder al despido de un trabajador por alguna de las causales previstas en el artículo 159
N° 4, 5 y 6 y en los artículos 160 y 161 del Código del Trabajo, el empleador debe informarle
al trabajador por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta
el último día del mes anterior al del despido, respecto del período trabajado, adjuntando los
comprobantes que lo justifiquen.412
410
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Si el empleador no hubiere efectuado el pago de dichas cotizaciones previsionales al
momento del despido, o existan declaraciones sin pago, éste no produce el efecto de poner
término al contrato de trabajo. Ahora bien, si el empleador no informa sobre el estado de
pago de las imposiciones del período indicado incurrirá en una infracción susceptible de ser
sancionada por la Inspección del Trabajo con arreglo al artículo 506 al omitir tal información
en la comunicación dada al trabajador, y si dichas imposiciones no se encuentran pagadas el
contrato no se estimará terminado por lo que el empleador deberá seguir pagando las
remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, aun cuando el
trabajador no prestará servicios, hasta que pague las cotizaciones adeudadas y lo comunique
al trabajador personalmente o mediante carta certificada enviada al domicilio de éste,
acompañando la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondiente,
en que conste la recepción de dicho pago.413
Sin perjuicio de lo anterior, la Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, está
facultada para exigir al empleador la acreditación del pago de cotizaciones previsionales al
momento del despido. Asimismo, está facultada para exigir el pago de las cotizaciones
devengadas durante el lapso comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envío o
entrega de la referida comunicación al trabajador.414
Ahora bien, si el empleador tiene tan solo declaradas las cotizaciones previsionales,
cualesquiera sean los meses, el contrato no se estimará terminado para el empleador y
deberá seguir pagando las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en él, aun
cuando el trabajador no prestará servicios, hasta que pague las cotizaciones adeudadas y lo
comunique al trabajador mediante carta certificada enviada al domicilio de éste,
413
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acompañando la documentación emitida por las instituciones previsionales correspondiente,
en que conste la recepción de dicho pago. Así se ha pronunciado la Dirección del Trabajo
mediante dictamen 4761/219 de 13.12.01.416
Tanto la Dirección del Trabajo como la Excma. Corte Suprema -ambas basando su
argumentación en el actual inciso tercero del art. 480 del Código del Trabajo, que señala que
la acción para reclamar la nulidad del despido prescribirá en el plazo de seis meses contados
desde la «suspensión de los servicios» y la Corte, además, en el argumento histórico ya
expuesto- concluyen que no hay obligación del trabajador de prestar servicios, ni por tanto,
reincorporación de éste a sus funciones.417
También llama la atención que la citada ley no haya señalado a la acción de nulidad un plazo
de caducidad de 60 días como el que se establece en el Código del Trabajo para otras acciones
laborales. Se limita a establecer que la acción para reclamar la nulidad del despido prescribe
en el plazo de seis meses contados desde la suspensión de los servicios (nuevo inc. 3° del art.
480). De ello es posible colegir que, por lo menos, esta nulidad se sanea por el transcurso del
tiempo y que además debe ser alegada por su titular; lo cual importa que pasado el lapso de
seis meses sin que el trabajador accione, el despido se torna inatacable y el vicio de nulidad
queda purgado, por cierto, siempre que el empleador haga valer oportunamente la excepción
de prescripción.418
Sin embargo, lo normal será que el trabajador demande la declaración de nulidad y consiga
notificar su demanda dentro del plazo legal. Interrumpida de esa manera la prescripción,
supongamos que el proceso sigue su curso hasta la dictación de sentencia sin que el
empleador solucione su deuda previsional. El juez tendrá que declarar nulo el despido y
condenar al empleador al pago de las remuneraciones y demás prestaciones contractuales
devengadas hasta la fecha en que el fallo quede ejecutoriado.419
416
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Palavecino Cáceres, Claudio. (2002). El despido nulo por deuda previsional: Un esperpento jurídico. Ius et
Praxis, 8(2). https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122002000200017
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Palavecino Cáceres, Claudio. (2002). El despido nulo por deuda previsional: Un esperpento jurídico. Ius et
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Palavecino Cáceres, Claudio. (2002). El despido nulo por deuda previsional: Un esperpento jurídico. Ius et
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6.2.3) Incompatibilidad de la acción de nulidad del despido con las de cobro de las
indemnizaciones por término de contrato.
También es problemática la relación de esta acción de nulidad con las que persiguen las
indemnizaciones por término de contrato (la sustitutiva del aviso previo y la por años de
servicio). ¿Son compatibles? ¿Podrá el juez ordenar su pago antes de la "convalidación" del
despido? Si, como señala expresamente la ley, el despido no ha producido el efecto de poner
término al contrato, la respuesta debería ser negativa, puesto que ese evento (la conclusión
del contrato) es la condición suspensiva, cuyo cumplimiento origina recién el derecho a
reclamar tales indemnizaciones. Habrá que deducir la acción de cobro de indemnizaciones
por término de contrato de manera subsidiaria a la de nulidad, para el evento de que el
empleador enerve la acción de nulidad pagando las imposiciones adeudadas. Entretanto, el
derecho a reclamar las indemnizaciones permanecerá ingénito.420
Ahora bien, si se consolidan los últimos criterios jurisprudenciales que fijan un término judicial
a los efectos de la nulidad sanción que no va más allá del propio proceso, las acciones de
nulidad y de reclamo de indemnizaciones por despido improcedente se tornan compatibles,
toda vez que pague o no pague el empleador las cotizaciones el contrato llegará a su término
durante el curso del juicio.422
420
Palavecino Cáceres, Claudio. (2002). El despido nulo por deuda previsional: Un esperpento jurídico. Ius et
Praxis, 8(2). https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122002000200017
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Palavecino Cáceres, Claudio. (2002). El despido nulo por deuda previsional: Un esperpento jurídico. Ius et
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derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato
de trabajo» (art. 5 del Código del Trabajo).423
Sin embargo, hay que tener presente que la nulidad precisa ser declarada judicialmente para
que opere, aunque una vez constatada por el juez tiene eficacia ex tunc. Entretanto, el acto
anulable goza de una validez presuntiva dentro del ordenamiento jurídico. De manera que,
mientras no se dicte sentencia que declare su nulidad, el despido surte, si bien
provisoriamente, su efecto extintivo de la relación de trabajo, lo que permite a las partes
transar en ese lapso.424
Las normas laborales establecen en los artículos 67 a 76 del Código del Trabajo, el derecho a
feriado, el cual se define como un beneficio que por mandato legal se otorga a los
trabajadores con más de un año de servicios, para que gocen de un descanso con derecho a
remuneración; el artículo 67 de dicho texto señala el plazo del mismo el cual es de 15 días
hábiles por año calendario de prestación de servicios.425
De la misma forma el artículo 44 del Código del Trabajo en sus incisos cuarto y quinto indica
que dentro de la remuneración que se pactó con el trabajador se entienden incluidos todos
los estipendios o beneficios que se devengan en relación al tiempo servido cuando la duración
del contrato de trabajo sea igual o inferior a 30 días, en consecuencia, en aquellos casos que
la duración del contrato no exceda de los días indicados, no existe obligación de pagar
gratificación, feriado proporcional y todos aquellos beneficios que se devengan en relación al
tiempo servido, ya que estos se consideran incluidos en la remuneración estipulada.426
423
Palavecino Cáceres, Claudio. (2002). El despido nulo por deuda previsional: Un esperpento jurídico. Ius et
Praxis, 8(2). https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122002000200017
424
Palavecino Cáceres, Claudio. (2002). El despido nulo por deuda previsional: Un esperpento jurídico. Ius et
Praxis, 8(2). https://dx.doi.org/10.4067/S0718-00122002000200017
425
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios
para el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 103.
426
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 103.
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En el caso de los contratos de trabajo de duración igual o inferior a 30 días, que, prorrogados,
dan un período total de prestación de servicios que no excedan de 60 días, tampoco se pagará
feriado proporcional.427
En ese mismo orden de ideas debemos señalar que el artículo 70 del mencionado cuerpo
normativo establece un límite a la acumulación del feriado, al indicar que sólo se pueden
acumular hasta 2 períodos de feriado, por lo que es improcedente acumular 3 o más períodos
consecutivos de feriado. No obstante, lo indicado anteriormente, la Dirección del Trabajo ha
establecido que: “la acumulación de más de dos períodos consecutivos de feriado sólo podría
constituir una infracción a la ley laboral sancionable administrativamente respecto del
empleador, pero en ningún caso puede originar como consecuencia la privación de un
derecho al descanso del trabajador o a la indemnización o compensación por no uso del
feriado en el evento de término del contrato de trabajo”, lo cual se condice con lo señalado
en el artículo 2493 del Código Civil, el cual dispone que “El que quiera aprovecharse de la
prescripción debe alegarla, el juez no puede declararla de oficio”. Por tanto, debemos concluir
que en el evento que el trabajador acumulase más de 2 períodos de feriado, este derecho
sigue vigente hasta que el juez competente declara su prescripción.428
Con respecto al monto sobre el cual se calcularán las sumas que se pagarán por este concepto
a los trabajadores, de acuerdo al artículo 73 del Código del Trabajo, como norma general no
procede la compensación del feriado en dinero, existiendo 2 excepciones a esta
prohibición:429
1. Se debe indemnizar el feriado legal a aquellos trabajadores que, cumpliendo los requisitos
para gozar de él, dejan de pertenecer a la empresa.430
427
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios
para el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 103.
428
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 103.
429
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 104.
430
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 104.
431
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios
para el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 104.
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El mismo artículo 73 señala que las sumas que se paguen por esta indemnización no pueden
ser inferiores a las que resulten de aplicar lo dispuesto en el artículo 71, el cual dispone que
esto dependerá de la forma en la cual esté constituida la remuneración del trabajador, esto
es remuneración fija, remuneración variable o remuneración mixta.432
Atendido lo anterior, debemos mencionar que el artículo 41 del Código del Trabajo define las
remuneraciones como: “Las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie
avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de
trabajo.433
No constituyen remuneración las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de
desgaste de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en
conformidad a la ley, la indemnización por años de servicios establecida en el artículo 163 y
las demás que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las
devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo”.434
i. Horas extras.
v. Todo estipendio que no constituya remuneración, tales como las cargas familiares, las
asignaciones de colación; movilización, desgaste de herramientas, pérdida de caja.
432
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 104.
433
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 105.
434
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 105.
435
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 105.
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7.2) Indemnización sustitutiva del aviso previo.
La indemnización sustitutiva del aviso previo, denominada también mes de desahucio nace
en el artículo 161 inciso segundo del Código del Trabajo: “En el caso de los trabajadores que
tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o
apoderados, siempre que, en todos estos casos, estén dotados, a lo menos, de facultades
generales de administración, y en el caso de los trabajadores de casa particular, el contrato
de trabajo podrá, además, terminar por desahucio escrito del empleador, el que deberá darse
con treinta días de anticipación, a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva.
Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al trabajador, al
momento de la terminación, una indemnización en dinero efectivo equivalente a la última
remuneración mensual devengada. Regirá también esta norma tratándose de cargos o
empleos de la exclusiva confianza del empleador, cuyo carácter de tales emane de la
naturaleza de los mismos”.436
Del artículo transcrito, se colige que el trabajador tiene derecho a esta indemnización en los
siguientes casos: 437
1. Cuando el empleador invoque como motivo de término de la relación laboral, alguna de las
causales del artículo 161 del Código del Trabajo, esto es:
a) Necesidades de la empresa,
b) Desahucio escrito del empleador,
Y siempre que no se haya dado aviso del término de la relación laboral con al menos 30 días
de anticipación. 438
2. En el caso que se aplique el artículo 163 bis del Código del Trabajo, esto es que el empleador
fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidación, se pagará la indemnización
sustitutiva del aviso previo regulada en el numeral 2 de dicho artículo. 439
436
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 106.
437
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 106.
438
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 106.
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el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 106.
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3. Cuando el trabajador reclame en contra de la causal invocada por el empleador de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 168 del Código del Código del Trabajo y el juez
ordene su pago, al calificar el despido como injusto improcedente o arbitrario. 440
4. Cuando el trabajador invoca el auto despido de conformidad al artículo 171 del Código del
Trabajo y el juez competente ordene su pago.441
Monto de la indemnización:
El monto sobre el cual se debe pagar esta indemnización es el consignado en el artículo 172
del Código del Trabajo, norma que dispone que será la última remuneración mensual
devengada la que servirá de base de cálculo de las indemnizaciones, la cual estará integrada
por toda cantidad que perciba el trabajador, incluidas las especies avaluables en dinero,
siempre que sean pagadas o entregadas mensualmente. Sólo deben integrar la base de
cálculo los estipendios que se devenguen mensualmente, por lo cual deberán excluirse
aquellos que se devenguen con una periodicidad superior, como es el caso de
remuneraciones bimestrales, trimestrales, semestrales o anuales.442
El inciso final del artículo 172 antes visto, señala que, “para los efectos de las indemnizaciones
establecidas en este título, no se considerará una remuneración mensual superior a 90
unidades de fomento del último día del mes anterior al pago, limitándose a dicho monto la
base de cálculo”, por lo que la indemnización sustitutiva del aviso previo que nos ocupa en
este tema tendrá como monto máximo el total de 90 UF considerado al último día del mes
anterior al pago de ésta.444
440
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 106.
441
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 106.
442
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 107.
443
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 107.
444
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 107.
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CASO A: EL DESPIDO DE JUAN (OCTUBRE 2016).
JUAN de profesión constructor civil, celebra contrato de trabajo con una empresa
constructora, el 2 de enero de 2015, bajo los siguientes términos: a) vigencia del contrato por
15 meses; b) jornada parcial desde las 08:30 hasta las 13:30 horas, de lunes a viernes, con una
hora de colación; c) sueldo base por $240.000.- (doscientos cuarenta mil pesos) mensuales;
d) funciones a desarrollar: planificación de proyectos. En enero 2016 toma vacaciones por 15
días hábiles. El contrato terminó en el plazo acordado.
(*) Nota: Valor ingreso mínimo mensual $257.500.- (doscientos cincuenta y siete mil
quinientos pesos).
I. Tiene derecho al recargo del 80% sobre la indemnización por años de servicios.
II. Tiene derecho a que se le compense el feriado anual.
III. Tiene derecho a que se le pague indemnización sustitutiva por falta de aviso previo.
IV. Tiene derecho a que se le pague una indemnización por años de servicios, por la fracción
superior a 6 meses.
a) I y IV
b) II y III
c) III (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB)
d) I, II y IV
e) II y IV
JUAN de profesión constructor civil, celebra contrato de trabajo con una empresa
constructora, el 2 de enero de 2015, bajo los siguientes términos: a) vigencia del contrato por
15 meses; b) jornada parcial desde las 08:30 hasta las 13:30 horas, de lunes a viernes, con una
hora de colación; c) sueldo base por $240.000.- (doscientos cuarenta mil pesos) mensuales;
d) funciones a desarrollar: planificación de proyectos. En enero 2016 toma vacaciones por 15
días hábiles. El contrato terminó en el plazo acordado.
El 10 de agosto de 2016, la empresa inmobiliaria despide a JUAN por la causal del artículo 160
N°1 letra a) del Código del Trabajo, argumentando que el trabajador prestó los mismos
servicios para los cuales fue contratado en la inmobiliaria, a la empresa constructora. JUAN
demanda a la inmobiliaria de despido injustificado, obteniendo una sentencia favorable.
(*) Nota: Valor ingreso mínimo mensual $257.500.- (doscientos cincuenta y siete mil
quinientos pesos).
Este derecho nace en el artículo 163 del Código del Trabajo, el cual indica: “Si el contrato
hubiere estado vigente un año o más y el empleador le pusiere término en conformidad al
artículo 161, deberá pagar al trabajador, la indemnización por años de servicio que las partes
hayan convenido individual o colectivamente, siempre que ésta fuere de un monto superior
a la establecida en el inciso siguiente.
A falta de esta estipulación, entendiéndose además por tal la que no cumpla con el requisito
señalado en el inciso precedente, el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización
equivalente a treinta días de la última remuneración mensual devengada por cada año de
servicio y fracción superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta
indemnización tendrá un límite máximo de trescientos treinta días de remuneración.
La indemnización a que se refiere este artículo será compatible con la sustitutiva del aviso
previo que corresponda al trabajador, según lo establecido en el inciso segundo del artículo
161 y en el inciso cuarto del artículo 162 de este Código.
Lo dispuesto en los incisos anteriores no se aplicará en el caso de terminación del contrato de
los trabajadores de casa particular, respecto de los cuales regirán las siguientes normas:
a) Tendrán derecho, cualquiera que sea la causa que origine la terminación del contrato, a
una indemnización a todo evento que se financiará con un aporte del empleador, equivalente
al 4,11% de la remuneración mensual imponible, la que se regirá, en cuanto corresponda, por
las disposiciones de los artículos 165 y 166 de este Código, y
b) La obligación de efectuar el aporte tendrá una duración de once años en relación con cada
trabajador, plazo que se contará desde el 1º de enero de 1991, o desde la fecha de inicio de
la relación laboral, si ésta fuere posterior. El monto de la indemnización quedará determinado
por los aportes correspondientes al período respectivo, más la rentabilidad que se haya
obtenido de ellos”.445
El inciso primero del artículo 163 del Código del Trabajo señala que el trabajador cuyo
contrato haya estado vigente 1 año o más, tendrá derecho a percibir la indemnización por
años de servicios, cuando el empleador ponga fin al contrato por alguna de las causales de
término de la relación laboral establecidas en el artículo 161 del mismo código, es decir que
el empleador invoque como motivo de término de la relación laboral las necesidades de la
empresa o bien el desahucio escrito del empleador.446
445
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 108.
446
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el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 108.
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También se pagará esta indemnización en los siguientes casos:447
1. En el caso que se aplique el artículo 163 bis del Código del Trabajo, esto es que el empleador
fuere sometido a un procedimiento concursal de liquidación, se pagará la indemnización por
años de servicios regulada en el numeral 3 de dicho artículo.448
3. Cuando el trabajador invoca el auto despido de conformidad al artículo 171 del Código del
Trabajo y el juez competente ordene su pago.450
Como se puede apreciar, el legislador no proporciona una definición de año para la
determinación de la indemnización por años de servicios. En ese sentido la Dirección del
Trabajo ha señalado que debemos entender por año un conjunto de 12 meses, y un mes es
conjunto de días consecutivos desde uno señalado hasta otro de igual fecha en el mes
siguiente”. Por tanto, si un trabajador ingresó a una empresa el 7 de agosto de 2017, tendrá
derecho a indemnización por años de servicios el 7 de agosto de 2018, por haberse cumplido
en esa fecha el primer año de servicio.451
Este mismo artículo establece en su segundo inciso que se debe entender toda fracción
superior a seis meses después de cumplido el primer año de servicio, como un año
completo.452
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, se pueden dar dos situaciones respecto del
monto de la indemnización por años de servicios, a saber:453
447
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 108.
448
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 108.
449
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 108.
450
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 108.
451
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 108-109.
452
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 109.
453
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A.- Indemnización legal.
i. Uno en relación con los años a indemnizar al prescribirse que la indemnización tendrá un
límite de 11 años, con excepción de los trabajadores contratados antes del 14 de agosto de
198111, para quienes no rige este tope.
ii. El otro límite es respecto de la base de cálculo, al disponerse que no deba considerarse una
remuneración superior a 90 Unidades de Fomento.
El transcrito artículo 163 permite que las partes convengan una indemnización mayor a la
legal, si se pactase una menor a lo que la misma norma señala, esta resulta improcedente.456
Monto de la indemnización:
Para el cálculo del monto sobre el cual se debe cancelar esta indemnización, al igual que en
la sustitutiva del aviso previo, se debe tener en cuenta lo señalado en el artículo 172 del
Código del Trabajo, esto es, la última remuneración mensual devengada, con un máximo de
90 unidades de fomento.457
Sólo deben integrar la base de cálculo los estipendios que se devenguen mensualmente, por
lo cual deberán excluirse aquellos que se devenguen con una periodicidad superior, como es
el caso de remuneraciones bimestrales, trimestrales, semestrales o anuales, como ocurre por
454
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 109.
455
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 109.
456
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 109.
457
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 109-110.
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ejemplo con los aguinaldos de fiestas patrias y fin de año y las gratificaciones legales que se
pagan una vez al año.458
De acuerdo con la normativa legal se deberán incluir en la base de cálculo, sin ser una
enumeración taxativa, los siguientes haberes:459
ii. Las prestaciones en especies avaluables en dinero como es la demasía en el caso de los
trabajadores de panaderías, la entrega de alimentación y locomoción de acercamiento
proporcionadas por la empresa, en la medida que puedan ser avaluadas en dinero.
iii. Los seguros de vida y complementarios de salud que el empleador pague, en la medida
que la prima sea mensual.
iv. La gratificación pagada mes a mes, aun cuando sea en carácter de anticipos.
ii. Las cargas familiares pagadas de conformidad a las normas legales vigentes.
iii. Los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al
año, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad y fiestas patrias.
iv. Las remuneraciones se paguen con una periodicidad superior a un mes, como es el caso de
remuneraciones bimestrales, trimestrales, semestrales o anuales.
458
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 110.
459
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 110.
460
Arriagada Rojas, Sergio. (2017). Indemnizaciones por término de la relación laboral, efectos tributarios para
el trabajador. Revista de Estudios Tributarios N° 18, pp. 110.
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CASO A: EL MATRIMONIO DE FRANCISCO (MARZO 2018).
El lunes 2 de enero de 2017, FRANCISCO fue contratado como junior, labores que realiza en
el domicilio del empleador, con una jornada de 45 horas distribuidas de lunes a viernes. El
martes 17 de enero de 2017 FRANCISCO comunicó por escrito a su empleador, que el jueves
9 de marzo próximo contraería matrimonio, indicando que el permiso que la ley le concede
se iniciaría a partir de ese día jueves.
Ante lo informado por FRANCISCO, en relación a que haría uso de sus días de permiso, el
empleador reacciona y lo despide el 16 de marzo de 2017 enviándole carta certificada, en la
que se detalla que es por las ausencias de los días 9 al 16 de marzo de 2017, invocando la
causal del artículo 160 N°3 del Código del Trabajo, cumpliéndose todas las formalidades
legales. Las cotizaciones se encuentran pagadas. Ante ello, FRANCISCO demandó en abril de
2017 a su empleador por despido indebido, solicitando indemnización por falta de aviso, por
años de servicio e incremento legal, por 10 horas extras de febrero que realizó y que no fueron
pagadas, feriado proporcional, anual y los 16 días de marzo de 2017. El tribunal acogió la
demanda.
a) III
b) I
c) II
d) III y IV (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB)
e) IV
1) La prescripción.
El Código Civil define la prescripción en su artículo 2492, estableciendo que: “La prescripción
es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto
lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice
prescribir cuando se extingue por la prescripción.”
De acuerdo a la definición dada, la prescripción puede ser adquisitiva o extintiva. La que nos
interesa para nuestro estudio es la extintiva.
El Código del Trabajo regula la prescripción en el artículo 510, el cual dispone que:462
“Los derechos regidos por este Código prescribirán en el plazo de dos años contados desde la
fecha en que se hicieron exigibles.
En todo caso, las acciones provenientes de los actos y contratos a que se refiere este Código
prescribirán en seis meses contados desde la terminación de los servicios.
Asimismo, la acción para reclamar la nulidad del despido, por aplicación de lo dispuesto en el
artículo 162, prescribirá también en el plazo de seis meses contados desde la suspensión de
los servicios.
461
Escalona Riveros, Francisco, La Prescripción Extintiva Civil, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, Segunda
edición, 1997, pp. 20.
462
Dirección del Trabajo (2018). Prescripción de los derechos laborales. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60622.html
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El derecho al cobro de horas extraordinarias prescribirá en seis meses contados desde la fecha
en que debieron ser pagadas.
Los plazos de prescripción establecidos en este Código no se suspenderán, y se interrumpirán
en conformidad a las normas de los artículos 2523 y 2524 del Código Civil.
Con todo, la interposición de un reclamo administrativo debidamente notificado ante
Inspección del Trabajo respectiva, dentro de los plazos indicados en los incisos primero,
segundo, Art. único, tercero y cuarto suspenderá también la prescripción, cuando la
pretensión manifestada en dicho reclamo sea igual a la que se deduzca en la acción judicial
correspondiente, emane de los mismos hechos y esté referida a las mismas personas. En estos
casos, el plazo de prescripción seguirá corriendo concluido que sea el trámite ante dicha
Inspección y en ningún caso podrá exceder de un año contado desde el término de los
servicios”.463
De conformidad con lo previsto en el artículo 510 del Código del Trabajo, los derechos
laborales prescriben en el plazo de dos años contados desde que se hicieron exigibles. 464
En el evento de que el contrato haya terminado, la acción del trabajador debe ejercerla dentro
del plazo de seis meses contados desde la terminación de los servicios. De esta manera, hay
que distinguir entre las prescripciones de los derechos y acciones mientras está subsistente
la relación laboral y la prescripción de los mismos cuando dicha relación termina. En el primer
caso, es decir, cuando está vigente el contrato, en lo que dice relación con la prescripción de
los derechos, se aplica la regla general, esto es, prescriben en el plazo de dos años contados
desde la fecha que se hicieron exigibles, no existiendo plazo para ejercer la acción, de forma
que ésta subsiste mientras se mantiene vigente la relación laboral. En el segundo caso,
extinguida la relación laboral, los derechos prescriben igualmente en el plazo de dos años
contados desde que se hicieron exigibles, por aplicación de la regla general, en tanto que la
acción para exigir el cumplimiento de los mismos prescribe en el plazo de seis meses,
contados desde la terminación de los servicios.465
463
Dirección del Trabajo (2018). Prescripción de los derechos laborales. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60622.html
464
Dirección del Trabajo (2018). Prescripción de los derechos laborales. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60622.html
465
Dirección del Trabajo (2018). Prescripción de los derechos laborales. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60622.html
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artículo 2.493 del Código Civil señala que el que quiera aprovecharse de la prescripción debe
alegarla; el Juez no puede declararla de oficio. De la norma legal señalada se desprendería
que la inactividad del acreedor sólo puede ser aprovechada por el deudor, a través de un solo
medio: alegándola judicialmente a su favor, oponiendo la excepción respectiva en la
oportunidad legal y obteniendo su declaración por el Tribunal competente. 466
Así las cosas, este principio resultaría plenamente aplicable a la prescripción extintiva en
materia laboral, aun cuando aparezca evidente que los derechos y acciones se estén
ejerciendo fuera de plazo. Lo anterior significaría que un derecho o acción emanado de la ley
laboral o de un contrato de trabajo, puede ser reclamado o ejercido mientras su extinción,
por la vía de la prescripción, no haya sido alegada y declarada por los Tribunales de Justicia.467
De acuerdo a lo establecido en el inciso 4° del artículo 510 del Código del Trabajo, el derecho
al cobro de las horas extraordinarias prescribe en seis meses contados desde la fecha en que
debieron ser pagadas. Es del caso señalar que el artículo 2.493 del Código Civil establece que
el que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el Juez no puede declararla de
oficio. De esta forma, la inactividad del acreedor solo puede ser aprovechada por el deudor
cuando es alegada inicialmente en su favor y ha sido declarada la prescripción por el Tribunal
competente.468
466
Dirección del Trabajo (2018). Prescripción de los derechos laborales. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60622.html
467
Dirección del Trabajo (2018). Prescripción de los derechos laborales. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60622.html
468
Dirección del Trabajo (2018). Prescripción de los derechos laborales. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60622.html
469
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 531.
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2) La Caducidad.
La caducidad ha sido definida por el profesor Pablo Rodríguez Grez como: “La extinción de un
derecho por no ejercerse en el plazo prefijado, o por no darse cumplimiento, en un lapso
determinado, a una carga impuesta a su titular”.470
En materia laboral tiene mucha importancia, toda vez que la acción para demandar la
injustificación de un despido está sujeta a un plazo de caducidad, contemplado en el artículo
168 del Código del Trabajo.471
Respecto del plazo contemplado por el artículo 168 es necesario precisar que éste es de 60
días hábiles, pudiendo suspenderse hasta por 90, pero en ningún caso la interposición de un
reclamo administrativo amplía el plazo de caducidad automáticamente hasta esa cifra, sino
que simplemente se suspende hasta un plazo máximo de 90 días.473
Entonces, ¿Cuál es el plazo que dispone un trabajador para reclamar en los Tribunales de
Justicia un despido que estima indebido? De acuerdo a lo establecido en el artículo 168 del
Código del Trabajo, el trabajador cuyo contrato termina por aplicación de una o más de las
causales establecidas en los artículos 159, 160 y 161, y que considere que dicha aplicación es
injustificada, indebida o improcedente, o que no se haya invocado ninguna causal legal, puede
recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de 60 días hábiles, contados desde la
separación, a fin de que éste así lo declare. De esta forma, el legislador ha otorgado un plazo
de 60 días hábiles para interponer el reclamo, plazo que se cuenta de lunes a sábado. Es del
caso señalar que cuando el trabajador interpone un reclamo en la Inspección del Trabajo el
470
Rodríguez Grez, Pablo, La Caducidad en el Derecho Civil chileno, Edit. Jurídica de Chile, Reimpresión quinta
edición, Santiago, 2017, pp. 231.
471
Dirección del Trabajo (2018). Prescripción de los derechos laborales. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60622.html
472
Dirección del Trabajo (2018). Terminación del contrato de trabajo. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60507.html
473
Dirección del Trabajo (2018). Terminación del contrato de trabajo. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60507.html
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plazo antes referido se suspende, y seguirá corriendo una vez concluido el trámite ante la
señalada Inspección. Con todo, el trabajador no puede recurrir al Tribunal transcurridos 90
días hábiles contados desde la separación del trabajador.474
474
Dirección del Trabajo (2018). Terminación del contrato de trabajo. dt.gob. Recuperado de:
https://www.dt.gob.cl/portal/1628/w3-article-60507.html
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UNIDAD VII: LA SUBCONTRATACIÓN
1) Concepto y reglamentación.
Se puede advertir así que, de una parte, existe un contrato de carácter civil o mercantil entre
dos empresas, siendo el objeto de este contrato, la ejecución de la obra o el servicio
encargado por lo cual se paga un precio, no una remuneración; y por otra, hay uno o varios
contratos o relaciones de trabajo que vinculan a la empresa que ejecutará el trabajo, el
llamado contratista, con sus trabajadores.476
Estas dos clases de relaciones contractuales son independientes. En general, la teoría indica
que esta empresa contratista tiene materiales y herramientas propias que pone al servicio de
la obra del mandante; tiene una organización y una gestión autónomas; y la actividad es
diferente de la actividad de la empresa principal.477
Esta empresa contratista asume los riesgos, las obligaciones y todas las responsabilidades,
por cuanto es empleador de los trabajadores, aun cuando no sea ella la destinataria directa
de la labor que ejecutan sus trabajadores.478
La interrogante que surge en este punto es ¿pueden existir las empresas sin trabajadores?
Porque la idea que subyace bajo esta modalidad de trabajo, es que una empresa subcontrate
mano de obra, es decir, trabajadores que están contratados por un tercero, y que por tanto
475
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 333.
476
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 333.
477
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 333-334.
478
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 334.
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carecen de un vínculo directo con aquella empresa en la que se radicará el producto de su
labor. La causa que habitualmente origina esta contratación son las necesidades temporales,
transitorias, esporádicas de una empresa, lo que hace que ésta requiera suplementar o
incrementar el personal.479
El Código del Trabajo contempla la regulación de esta materia en el párrafo primero del Título
VII de su Libro I, bajo la denominación “Del trabajo en régimen de subcontratación”.480
Cuando los servicios prestados se realicen sin sujeción a los requisitos anteriormente
señalados o bien éstos se limiten solo a la intermediación de trabajadores en una faena, se
entenderá, para todos los efectos legales, que el empleador es el dueño de la obra, empresa
o faena.482
2) La responsabilidad en la subcontratación.
479
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 334.
480
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 341.
481
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 341.
482
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 341.
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ya que antes se la establecía en carácter de subsidiaria; si la empresa desea retornar a dicha
premisa, debe ejercer el derecho a la información y el derecho de retención.483
De igual modo, cabe establecer que han quedado excluidas las obligaciones de hacer y las
indemnizaciones por año de servicios de carácter contractual, aspecto que había sido objeto
de dispar jurisprudencia en la Sala Laboral de la Corte Suprema.484
El 2 de mayo de 2010, PABLO es contratado como técnico instalador en terreno, por FXC
INSTALACIONES Ltda., que presta servicios de instalación de internet a clientes de Movistar,
desde el mes de enero del año 2013. El 1° de julio de este año, PABLO solicita a FXC
INSTALACIONES Ltda., el pago de horas extraordinarias correspondientes al mes de junio de
2016, ya que durante la última semana de dicho mes, trabajó desde las 8:00 horas hasta las
21:00 horas; solicitud que es denegada.
El 11 de julio de 2016, se le extiende una licencia médica a PABLO por 30 días. No obstante,
el 14 de julio de 2016, FXC INSTALACIONES Ltda., lo despide por la causal de “necesidades de
la empresa”. Se adjuntó a la carta de despido, el certificado de cotizaciones previsionales el
que constata que se adeuda la cotización del mes de junio de 2012, situación que fue
oportunamente informada por PABLO a Movistar el año 2013, requiriendo ésta última el
certificado de pago de cotizaciones previsionales a FXC INSTALACIONES Ltda.
483
Humeres Noguer, Héctor, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I, Edit. Jurídica de Chile,
Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 341.
484
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485
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I. FXC INSTALACIONES Ltda.
II. Movistar es responsable en forma subsidiaria.
III. Movistar responderá solidariamente.
IV. Solo Movistar, ya que PABLO prestaba servicios a sus clientes.
5) CASO E. ¿Produce alguna consecuencia jurídica que Movistar haya solicitado el certificado
de cotizaciones previsionales de PABLO a la empresa FXC INSTALACIONES Ltda.?
a) I y II
b) I, II y III
c) IV (RESPUESTA CORRECTA PROFESORES UNAB)
d) I y III
e) II y III
El principal efecto que se produce al hacer uso la empresa principal o contratista del derecho
a la información y retención, es que su responsabilidad deriva de la solidaridad a la
subsidiariedad y queda limitada al tiempo durante el cual los trabajadores prestaron servicios
para éste.488
Un aspecto muy relevante que establece la ley es que, sin perjuicio de las obligaciones que
genera para la empresa el artículo 184 del Código del Trabajo, en cuanto debe “proteger
eficazmente la vida y seguridad de los trabajadores”, es que debe adoptar todas las medidas
para extender dicha protección a “todos” los trabajadores que laboran en su empresa, obra
o faena, cualquiera sea su dependencia, salvo el caso de la construcción de edificaciones por
un precio único prefijado, respecto de las cuales no procederán las aludidas obligaciones ni
responsabilidades, cuan quien encargue la obra sea una persona natural. Sin perjuicio de los
derechos antes expuestos, la ley reconoce a los trabajadores que laboren bajo este régimen
el goce de todos los derechos que las leyes laborales le reconocen en relación con su
empleador.489
FIN
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Reimpresión decimonovena edición, Santiago, 2018, pp. 342.
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Ricardo Veloz Díaz
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