Apuntes Lenin Diaz Teoria Del Delito

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Apuntes Lenin DIAZ Teoría DEL Delito
Teoría General del Delito (Universidad de Navarra)
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TEORÍA GENERAL DEL DELITO

Lenin Eduardo Diaz Montes de Oca

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Teoría General del Delito Lenin Eduardo Diaz Montes de Oca
PARTE I. LA CONDUCTA HUMANA

Lección 1. La conducta humana……………………………………………………………4
Notas técnicas……………………………………………………………………………5-9
Tipo test…………………………………………………………………………………...10
PARTE II. EL TIPO

Lección 2. El tipo doloso de comisión (imputación objetiva) …………………………11
Notas técnicas…………………………………………………………………………12-13
Tipo test…………………………………………………………………………………14
Lección 3. El tipo doloso de comisión (imputación subjetiva) ……………………...15
Notas técnicas………………………………………………………………………...16-18
Tipo test………………………………………………………………………………...19
Lección 4. Los tipos incongruentes (I. La tentativa) ………………………………...20
Notas técnicas…………………………………………………………………………21-24
Tipo test………………………………………………………………………………...25
Lección 5. Los tipos incongruentes (II. La imprudencia) …………………………..26
Notas técnicas……………………………………………………………………….27-30
Tipo test………………………………………………………………………………31
Lección 6. El tipo omisivo……………………………………………………………...32-33
Notas técnicas………………………………………………………………………...34-38
Tipo test………………………………………………………………………………….39
Lección 7. El tipo permisivo (I. Las causas de justificación en general) ………….40
Notas técnicas…………………………………………………………………………41-42
Tipo test………………………………………………………………………………...43
Lección 8. El tipo permisivo (II. Las causas de justificación en particular) ...…..44
Notas técnicas…………………………………………………………………………45-48
Tipo test…………………………………………………………………………………49
PARTE III. LA CULPABILIDAD

Lección 9. La culpabilidad (I. Sentido y fundamento) ……………………………...50
Notas técnicas…………………………………………………………………………51-53
Tipo test………………………………………………………………………………...54
Lección 10. La culpabilidad (II. La inimputabilidad) ………………………………55

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Notas técnicas……………………………………………………………………..….56-60
Tipo test………………………………………………………………………………..61
Lección 11. La culpabilidad (III. La inculpabilidad y la exculpación) ………….62
Notas técnicas…………………………………………………………………………63-64
Tipo test………………………………………………………………………………...65
Como afrontar un caso…………………………………………………………………..66-67
Modelo de un caso resuelto……………………………………………………………...68
PARTE IV. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Lección 12. La autoría……………………………………………………………………69
Notas técnicas…………………………………………………………………………70-75
Tipo test………………………………………………………………………………...76
Lección 13. La participación…………………………………………………………….77
Notas técnicas…………………………………………………………………………78-81
Tipo test………………………………………………………………………………...82
PARTE V. LA PUNIBILIDAD
Lección 14. La punibilidad………………………………………………………………83
Notas técnicas………………………………………………………………………….84
Tipo test…………………………………………………………………………………85
PARTE VI. EXTRAS
Índice de las notas técnicas…………………………………………………………….86-87
Consejos para el examen oral…………………………………………………………..

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Lección 1. La conducta humana

El objeto de la Teoría del Delito es determinar si alguien responde
penalmente; esto en teoría podría sonar muy sencillo, y en algunos casos lo
es, pero en la gran mayoría es un proceso bastante complejo, en el que se
debe seguir un determinado orden, para poder cumplir con el objetivo.
En nuestro día a día, solemos hacer valoraciones de las acciones de las
demás personas, algunas acciones las valoramos como conductas y otras no,
por ejemplo: si una persona aparta la mano al tocar una superficie caliente,
no diríamos que es una conducta, sino que diríamos que esa acción es un
movimiento reflejo.
En la Filosofía clásica se distingue entre actos humanos y actos del hombre;
solo en los actos humanos, el agente tiene por lo menos una posibilidad, es
decir, es un acto con volición, por lo que podemos afirmar que su acción es
una conducta. Todos aquellos actos en el que un humano no tiene
controlabilidad de sus acciones, quedan fuera del ámbito del Derecho Penal.
Todo aquello que no es atribuible como acción humana es irrelevantemente
atípica, por lo tanto, queda fuera del Derecho Penal.
El primer paso de la Teoría del Delito es determinar si el proceso en el
que el sujeto se ve inmerso es una conducta o no.
Se podría dar el caso, (P. ej. Caso de Guardabarreras) en el que es preciso
distinguir dos fases en los hechos, y al hacer eso será posible imputar
responsabilidad de forma extraordinaria, a un sujeto por una conducta
previa, aun cuando estuviera inconsciente en la fase posterior. Esto es
posible mediante la estructura de la actio libera in causa (permite retrotraer
la imputación del agente a un momento previo, en el que era responsable de
su acción).
Para que se pueda imputar responsabilidad mediante esta estructura es
necesario que se pueda constatar que existe libertad en la fase previa y que,
en ese momento, ya hay responsabilidad.
Si la persona es libre en su origen y Responde ordinariamente
sigue siendo libre durante la
afectación de un bien jurídico
Si fue libre en su origen, pero no al Responde extraordinariamente
afectar un bien jurídico
Si no fue libre ni en su origen ni No procede imputar responsabilidad
durante la afectación del bien
jurídico
Se excluye imputación por: movimientos reflejos, fuerza irresistible e

inconciencia. Al menos, que se le pueda imputar responsabilidad de forma
extraordinaria.

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Lección 1. Notas Técnicas

N.11 LA CONDUCTA HUMANA COMO ELEMENTO DEL DELITO
El objeto de la teoría jurídica del delito es determinar si alguien responde
penalmente. Por lo que se debe constatar si el proceso en el que el sujeto se
ve inmerso es una conducta humana. La imputación jurídico penal
presupone siempre una conducta en sentido jurídico penal.
Es preciso distinguir si el sujeto es agente o paciente. El sujeto es paciente,
cuando hace actos del hombre (actus hominis) ya que no tiene autocontrol; a
diferencia de los actos humanos (actus humanus) en los que el sujeto, si
tiene cierto autocontrol. Para que un acto pueda ser considerado un acto
humano debe tener, por lo menos, un mínimo de volición.
Una vez que se ha constatado que ha existido una conducta, se podrá
continuar con las restantes categorías de la teoría jurídica del delito.
Algunos escritores han adelantado situaciones que corresponden al elemento
de la tipicidad, dentro de la determinación de una conducta. Escritores como
Mezger (teórico penal que vivió durante las dos guerras mundiales) o Roxin
afirman que hay acción cuando se puede hablar de comportamiento, esto
conduce a la obligatoria adición de la personalidad del agente (valorar la
personalidad dentro de la conducta es un error).
Lo que si es cierto es que cuando se considera algo como un proceso humano
susceptible de autocontrol, se está imputando algo y no meramente
describiéndolo, lo que todavía no se hace es valorarlo como típico (eso se
hará en la siguiente etapa).
Puntos imprescindibles en esta nota técnica:
1. ¿Qué es la conducta humana?
2. Diferencia entre actos del hombre y actos humanos.
3. ¿Qué es la volición?
4. Importancia de la volición.
5. Conclusión.

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N.12 FUNCIONES DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

El que se haya considerado que ha sucedido un proceso humano susceptible
de autocontrol no significa que a ese sujeto se le pueda imputar ya un delito,
sino que se ha dado el primer paso de la teoría del delito, pero que también
es preciso constatar los elementos restantes de la misma.
La función negativa del concepto de acción quiere decir que hay procesos que
al Derecho Penal le dan igual, es decir que se da un proceso de selección.
❖ P. ej.: si mañana juega el Barcelona contra el Real Madrid, al Derecho
penal le da igual, por otro lado, si durante este partido A enfadado por
el mal papel que desempeño su equipo dispara a B, eso sí que le
interesa al Derecho penal. Para un penalista, su papel no se trata de
constatar datos, sino de valorar hechos.
Partiendo de ahí, se valoran las acciones desde la funcion positiva. Se suele
decir que el elemento de conducta cumple una funcion de definición, ya que
la acción es un término de referencia sobre la que se añadirán los
calificativos (P.ej.: la acción de disparar contra alguien, si posteriormente la
valoras como típica, te tendrás que fundamentar en la acción para agregarle
ese calificativo). Es decir que desde el momento que identificas una acción,
ya la estas valorando, pues estas empleando ciertos parámetros de conducta,
que tú ya conoces, entramos entonces a lo que se conoce como una
“hermenéutica circular”
❖ P. ej.: si ves una persona desconocida adentro de tu casa vestida
completamente de negro y la ventana está rota; y dices que la persona
ha actuado, estarías ya pensando en un robo. Se dice que es circular
ya que, al imputar la tipicidad, estarías necesariamente volviendo a
valorar el hecho.
En conclusión, la funcion negativa del elemento de conducta nos permite
descartar los hechos que no interesan al Derecho Penal y la funcion positiva
nos sirve de base para las siguientes categorías de la teoría jurídica del
delito.
1. ¿Qué es una conducta humana?
2. ¿Qué es el autocontrol?
3. ¿Qué es la funcion negativa del Derecho penal? ¿Y la funcion positiva?
4. Conclusión.

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N.13 EL SUJETO DE LA ACCIÓN: RESPONSABILIDAD PENAL DE

LAS PERSONAS JURÍDICAS
No cabe duda de que hoy en día la mayor parte de actividad mercantil se da
a través de personas jurídicas, ante esto se nos plantea una pregunta
¿Puede una persona jurídica cometer y responder por un delito?
En los últimos dos siglos en el Derecho Penal ha imperado el principio de no
responsabilidad de las personas jurídicas, “Societas delinquere non potest”
(las sociedades no pueden delinquir).
Hay tres grandes dificultades para imputar responsabilidad a las personas
jurídicas: solo las personas físicas son libres (no se puede reprochar una
conducta como culpable si no eres libre), el castigo a las personas jurídicas
podría recaer sobre personas inocentes y, por último, que las personas
jurídicas no podrán cumplir la pena (de las tres dificultades, la primera es la
que tiene más relevancia).
En España se observa un proceso muy particular conforme a esta
controversia jurídica. En 1985 se introdujo un precepto que afianzaba la
noción que las personas jurídicas no responden penalmente, sino que debe
ser una persona física la que debía responder. En 1995 se aprobó la
aplicación de consecuencias accesorias a las personas jurídicas. En 2010
cambia el panorama y tras un profundo análisis, se aprueba que las
personas jurídicas pueden ser hechas responsables penalmente (solo en
determinados casos).
En conclusión, en el sistema español la responsabilidad penal de las
personas jurídicas se fundamenta en la traslación de responsabilidad. Por lo
tanto, se puede afirmar que la persona jurídica no delinque, pero si es echa
responsable de los delitos de otro.
❖ P. ej.: el 16 de diciembre de 2017, se condenó al F.C Barcelona a pagar
una multa de 5.5 millones de euros, en aplicación del art. 31 bis del
Código Penal. En ese caso, se concluyó que la persona jurídica en
cuestión era penalmente responsable de dos delitos fiscales.
1. Relevancia de las personas jurídicas en la sociedad.
2. Historia sobre el Derecho penal y las personas jurídicas. Historia en

España
3. Situación actual sobre la responsabilidad penal de las personas

jurídicas

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N.14 CAUSAS DE AUSENCIA DE ACCIÓN

Cuando un sujeto carece de autocontrol, no es agente, sino paciente. Se trata
de tres grupos de casos: la fuerza irresistible, los movimientos reflejos y las
situaciones de inconciencia.
En los casos de fuerza irresistible se debe dar un factor externo que impida
toda reacción por parte del sujeto; la fuerza ha de ser física, externa e
irresistible. Al decir que ha de ser física se excluye, por supuesto, las fuerzas
psíquicas (miedo, enojo, etc) ya que, estas no hacen desaparecer el
autocontrol. La fuerza también ha de ser irresistible, ya que, de lo contrario,
no eliminaría totalmente el autocontrol. Por último, la fuerza también ha de
ser externa.
❖ P. ej.: si Luis empuja a Pedro, y este cae y golpea a Javier. Se puede
decir que sobre Pedro actuó una fuerza irresistible.
En los movimientos reflejos se produce una transmisión de un impulso desde
un centro sensor a un centro motor por vía subcortical sin interposición de la
conciencia. Es importante distinguir entre los movimientos reflejo y los
automatismos (lo mismo con las reacciones primitivas) ya que en estas si
hay cierto autocontrol.
❖ P. ej.: cuando caminas estas en cierta medida en automático, pero si
quisieras, podrías detenerte, por lo tanto, hay autocontrol.
En los casos de inconciencia, el sujeto ha perdido facultades intelectivas.
Probablemente en este estado sea más fácil apreciar la perdida absoluta del
autocontrol (pero es igual tanto en los movimientos reflejos como en la
fuerza irresistible NO hay autocontrol).
Es importante tener en cuenta que aun en estos casos (fuerza irresistible,
movimientos reflejos e inconciencia) el sujeto puede responder en base a la
imputación extraordinaria; esto se refiere a los casos en el que el sujeto
provoco la perdida de autocontrol.
❖ P. ej.: María le dice a Natalia “empújame muy fuerte para así hacer
que Ana se caiga”. Claramente, aunque en María actuó una fuerza
irresistible (el empujón), María también es responsable
extraordinariamente, ya que ella provoco la perdida de autocontrol.
1. ¿Qué es una conducta humana?
2. ¿Cuándo podemos decir que no hay conducta humana, aun cuando

hay una acción?
3. Conclusión.

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N. 15 LA RESPONSABILIDAD EXTRAORDINARIA EN SEDE DE

AUSENCIA DE ACCIÓN
La estructura de imputación extraordinaria se basa en la ausencia de los
requisitos que fundan la imputación, pero de la que es responsable, el propio
sujeto. Esta imputación es extraordinaria, ya que no concurren los
elementos en los que nos basamos comúnmente (autocontrol). Estos casos
son los que la Filosofía Moral considera actio libera in causa, esto indica que
se produjo un efecto en el que el sujeto no era libre, pero que antes sí que era
libre.
❖ P. ej.: Pedro ingirió bebidas alcohólicas en exceso y decidió
inmediatamente manejar. A la mitad del camino, se queda dormido y
atropello a Lucas. Es claro que Pedro estaba inconsciente al momento
de atropellarlo, pero se le imputara extraordinariamente por lo que
sucedió en un momento previo.
Si un agente es libre y mantiene su libertad al afectar un bien jurídico
responde ordinariamente, también responderá ordinariamente si no es libre
en su origen, pero pasa a ser libre después. Por otro lado, si el agente no fue
libre al afectar un bien jurídico, pero fue libre antes, será responsable
extraordinariamente. Un agente jamás podrá ser responsable, por
circunstancias fortuitas.
La actio libera in causa no se encuentra definida expresamente por el
legislador. Por lo que han surgido dos modelos que justifican la
responsabilidad por actio libera in causa: por un lado, el modelo de la
tipicidad que defiende que el agente comenzó a realizar el tipo penal desde
antes (es afirmar, que el agente comenzó a matar cuando comenzó a ingerir
bebidas alcohólicas). Por otro lado, está el modelo de la excepción por lo que
al agente se le hace una imputación basándose en una excepción (esto
plantea un problema, ya que se está castigando sin basarse en la ley).
1. Requisitos para poder hablar de una conducta humana.
2. ¿En qué situaciones aun cuando el agente es libre se le puede

imputar? ¿Mediante que mecanismo?
3. ¿Qué es la actio libera in causa?
4. Conclusión.

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TIPO TEST. TEORIA GENERAL DEL DELITO TEMA 1

1. Si el agente no es libre en su origen, pero paso a ser libre
después y obro con autocontrol. Responderá: w
El agente responderá ordinariamente
El agente responderá extraordinariamente
No es un agente, es un paciente
La segunda y la tercera son correctas
2. Se excluye la imputación ordinaria por: w
Fuerza irresistible
Movimientos reflejos
Inconciencia
Reacciones primitivas
Todas son correctas
Solo la primera, la segunda y la tercera son correctas
3. El antiguo aforismo "Societas delinquere non potest" (una
sociedad no puede delinquir) sigue vigente en el modelo español
de responsabilidad penal w
Verdadero
Falso
4. La función negativa del proceso de acción, indica que: w
Quedan fuera de tal concepto aquellos procesos irrelevantes al
Derecho Penal
Nos permite juzgar la intención del agente
Nos permite identificar una acción como punible
No existe una función negativa del proceso de acción
Respuestas: 1= la primera opción. 2= la última opción. 3= verdadero. 4=

la primera opción.
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Lección 2. El tipo doloso de comisión (la imputación objetiva)

En esta lección es muy importante distinguir entre un juicio meramente
empírico y un juicio valorativo.
❖ Ejemplo de juicio empírico: está lloviendo.
❖ Ejemplo de juicio valorativo: ¡No me gusta que llueva!
En el Derecho Penal necesitamos los juicios empíricos, son básicos para
poder constatar si ha muerte de envenenamiento o de un infarto en el
corazón.
Valorar que una conducta es típicamente objetiva significa enjuiciar si una
conducta pertenece al género que el legislador pretendía prevenir con esa
norma. Es decir, si es lo que tenía en mente al momento de legislar la
norma.
❖ P. ej.: A mata a B con un puñal, es claro que es el típico caso de libro
que el legislador pretende prevenir con la norma que prohíbe el
homicidio (art. 138 CP).
Buscar la causalidad como único medio de imputación penal es inidóneo, es
decir, afirmar que una persona es responsable penalmente solo por
interponer un factor causal no es correcto, ya que, si se empieza a buscar
causas, se corre el riesgo de terminar imputando a Adán y Eva.
Es preciso buscar criterios valorativos para una imputación objetiva, estos
criterios se pueden sintetizar en: una conducta será típica cuando despliegue
un riesgo relevante en sentido típico.
Hay riesgos que no son típicamente relevantes (fumar mata sí, pero no es un
riesgo cuantitativamente relevante).
Al valorar riesgos, se debe tener especial cuidado con los delitos de resultado
(homicidio, lesiones, etc) ya que el riesgo es el que se realiza en el resultado,
y que no hay otros riesgos que se han interpuesto en el resultado.
❖ P. ej.: caso del corrosivo, en ese caso la misma víctima fue la que por
imprudencia creo un riesgo que se dio en el resultado… Milagros solo
debe responder por delitos de lesiones leves.
“Cada quien responde por el riesgo típicamente relevante que el creo”
Esta expresión se ve claramente reflejada en el caso de las 35 puñaladas, ya
que Manuel crea un riesgo de homicidio, pero que no se da en el resultado,
debido a que Leandro se interpone, creando otro riesgo típicamente
relevante, que si se da en el resultado.
No basta utilizar la forma heurística de la condicio sine qua non (condición
sin la cual), ya que se debe comprobar que la conducta creo un riesgo penal
típicamente relevante.
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Lección 2. Notas técnicas

N. 21 SENTIDO DE LA LLAMADA “IMPUTACIÓN OBJETIVA”
Una vez que se ha comprobado que existió un hecho, se debe analizar si es
típica o atípica. Esto nos conduce a confrontar la norma con el hecho, es
decir, si el hecho cumple con la descripción abstracta de la ley. Si coincide la
conducta con la descripción de la norma dicha conducta es objetivamente
típica. En pocas palabras, si pertenece al género de conductas que el
legislador pretendía prevenir.
❖ P. ej.: la norma que estipula que el que matare a otro será castigado
como reo de homicidio… estaba pensando en matar a puñaladas, con
una pistola, etc.; es claro que no estaba pensando en hacer que tío rico
suba a un avión, para así poder heredar, claramente no era ese el
sentido de la norma.
En una acción típica (lesionar a alguien) podrán entrometerse factores que
dificulten hacer responsable del resultado final al responsable de la
conducta inicial.
❖ P. ej.: Luis le da a Juan una paliza (acción típica de lesiones), en el
curso al hospital la ambulancia que transportaba a Juan se estrella,
lo que resulta en la muerte instantánea de Juan… No se lo podrá
imputar a Luis la muerte de Juan, el será únicamente imputable por
el riesgo que el creo (lesiones).
En los delitos de mera actividad igualmente se debe analizar si lo realizado
pertenece o no, a la descripción legal.
Hay que tener cuidado de no caer solo en la causalidad al valorar si una
conducta es típica, ya que la causalidad no comprende (solamente describe).
Hay conductas causales que no se pueden imputar en el sentido en que la
ley los define.
❖ P. ej.: A muere de fumar tabaco. Esto no significa que debido a que el
tabaco es causa de su muerte, se deba imputar como homicida al
dependiente que le vendió tabaco durante 40 años.
Durante mucho tiempo domino la pretensión de buscar la causalidad para
explicar la conducta humana. Surgió al principio la teoría de la
equivalencia, que planteaba que la causa es condición del resultado, esta no
funciona en los casos que hay causas cumulativas (ya que si quitas una de
las causas no se da el resultado). Surgió también la teoría de la condición
ajustada a las leyes de la naturaleza, se plantea que el resultado es producto
de la acción, según las leyes de la naturaleza; esta se estanca en un
argumento puramente circular (se selecciona un factor que probadamente se
sabe que produce ese resultado). De una forma similar se descarta la teoría
de la condición adecuada.
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N. 22 LA MODERNA DOCTRINA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

En la doctrina de la imputación objetiva, se resuelve si una conducta es
típica o no. De ser así debemos valorar, en los casos de delitos de mera
actividad, si la conducta llevada a cabo es de las previstas por el legislador
en el tipo en cuestión; en los tipos de resultado se debe valorar, si entre la
conducta y el resultado producido, existe un nexo suficiente, para poder
imputar al responsable de la conducta, el resultado producido.
❖ Regla: una conducta será típica en el sentido objetivo cuando
despliegue un riesgo relevante en el sentido de la descripción legal.
Para que exista un riesgo en los tipos de resultado debe concurrir que:
1. Exista una conexión causal entre el riesgo y el mundo exterior; La
causalidad nos sirve al ser una especie de filtro por el cual se excluyen
aquellos casos que no son riesgos, ya que no son causales.
2. No es suficiente con la causalidad, también se debe dar que, al
momento de actuar, se despliegue un riesgo típicamente relevante. Se
puede dar el caso, que existan riesgos que no son causales al no ser
cuantitativa o cualitativamente relevantes. Por lo tanto, quedan fuera
de la tipicidad aquellas conductas que el legislador no pretende evitar
o prevenir.
❖ P. ej.: el año pasado en España fallecieron 1.180 personas en
accidentes automovilísticos. Está claro que manejar es un riesgo. Pero
es adecuado socialmente.
3. Por último, se debe constatar que dicho riesgo fue el que se realizó en
el resultado. Se debe tomar en cuenta, que debido a que en los delitos
de resultado media un lapso de espacio/tiempo entre la producción del
riesgo y el resultado, cabe la posibilidad que intervengan distintos
factores.
Factores generadores de peligro que pueden interponerse tras el
riesgo penalmente relevante tendrán su origen en:
El autor Un tercero La propia victima
Comisivos Omisivos Comisión por
Omisión
Dolosos Imprudentes Fortuitos
Si la conducta posterior es del autor, seguiría creando un riesgo típicamente

relevante.
Si la conducta es de un tercero, que actúa al margen del autor, se
interrumpirá la imputación objetiva.
Una conducta de la víctima podrá conllevar una parcialidad en la
responsabilidad, mediante la mitigación en algo de la responsabilidad del
autor y aparte la pena natural.
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TIPO TEST. TEORÍA GENERAL DEL DELITO TEMA 2

1. Una acción será objetivamente típica, cuando:
El agente no obra con volición.
Entre la acción y el resultado exterior medie una cesura
espaciotemporal.
Colme la descripción legal.
Ninguna es correcta
2. Decir que el agente es un factor causal del resultado, es lo
mismo que decir:
Que su conducta constituye un riesgo típicamente relevante.
Que su conducta es antijuridica, y además que el agente es
culpable.
Que el agente tenía intención y por lo tanto su conducta es
dolosa.
Ninguna es correcta.
Todas son correctas.
3. La fórmula de la condicio sine qua non (condición sin la cual no)
nos ayuda en los tipos de resultado a:
Concluir que la conducta genera un riesgo de los que el tipo
describe.
Cumple con una función negativa y excluye casos que no pueden
considerarse un riesgo, ya que no son causales.
Valorar un riesgo como relevante o no.
Ninguna es completamente correcta
4. En un delito de resultado, un factor generador de riesgo se
puede interponer entre la conducta arriesgada y el resultado:
Verdadero, ya que media un lapso espaciotemporal
Falso, en el Derecho Penal no se toman en cuenta factores
externos a la conducta del agente.
Respuestas: 1= tercera opción. 2= cuarta opción. 3= segunda opción. 4=

verdadero.
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Lección 3. El tipo doloso de comisión (la imputación subjetiva)

La tipicidad subjetiva radica en valorar lo hecho como doloso.
Se debe comprender también que el error y el dolo son por concepto
incompatibles (si esta uno, no está el otro). Es preciso, por lo tanto, entender
que es el error y que es el dolo; el error es la discordancia entre la
representación ex ante (antes del suceso) de la realidad y la realidad ex post
(después del hecho); por otro lado, el dolo es el conocimiento del riesgo de la
propia conducta.
Para inferir el dolo (el dolo se infiere, no se le pregunta al sujeto si actuó con
dolo o no, dicha pregunta no tendría sentido) se utilizan datos externos, por
ejemplo, lo que cualquier persona de su condición haría, lo que nosotros
hacemos en casos semejantes, etc.
❖ P. ej.: en el caso de la maleta, el dolo se infiere basándonos en que la
persona tenía antecedentes penales del mismo delito así que algo
conocía sobre su conducta, utilizo un doble fondo, la cantidad que le
iban a pagar lo que evidenciaba su conocimiento de que lo iban a
vender, etc.
En materia de dolo se habla de dos criterios rectores:
1. Simultaneidad: hace referencia al conocimiento que caracteriza el
dolo ha de darse al menos en un momento durante el riesgo.
2. Referencia: expresa que el conocimiento debe referirse al riesgo
que la conducta despliega.
El dolus praecedens no es dolo, tampoco se considera dolo al dolus
subsequens.
Se podría dar el caso en el que una vez que se ha alejado el dolo; surja el
argumento que existió un error in persona, pensemos en el caso a diestra y
siniestra en el que se podría argumentar precisamente eso, que el imputado
al cerrar los ojos y darle a lo que fuese en el diámetro de lo que podía
alcanzar su brazo y la cuchilla, se podría argumentar que no sabía a qué
persona le estaba dando, a esto se podría contrargumentar “ah, pero sabía
que le estaba dando a bienes jurídicos igualmente protegidos”.
Puede haber casos en el que el límite entre el error y el dolo no sea tan claro.
Este es por ejemplo el caso del susto, en el que cabe afirmar una conducta
dolosa, ya que se da un fenómeno que la mejor forma de explicarlo es
mediante una frase que en principio puede sonar circular, pero que no lo es.
Es una frase que viene a decir que el sujeto yerra sobre un elemento y es
consiente de eso.
“El sujeto conoce que desconoce”
P. ej.: al jugar la ruleta rusa, hay un desconocimiento de si se va a disparar
una bala o no; a pesar de conocer que desconoce el resultado, la persona
decide apretar el gatillo; de igual forma opera el dolo eventual.
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N. 31 LA LLAMADA “IMPUTACIÓN SUBJETIVA”
La descripción del tipo se refiere no solo a la conducta externa, sino que
también contiene elementos subjetivos, es decir, internos del sujeto.
Históricamente fue V. Liszt el que trajo el concepto de dolo al Derecho
Penal, se creía en aquel entonces que era la conciencia y voluntad de
realizar un delito (después se prescindió de la voluntad) he ahí el concepto
de dolus malus. Fue con H. Welzel que se extrajo que el dolo es conocimiento
de la antijuricidad, he ahí el concepto de dolus naturalis.
En el dolo se hablan de dos criterios que deben coincidir, son los criterios de
simultaneidad y referencia. El criterio de referencia indica que la
representación o conocimiento debe referirse al riesgo (si no se podría dar
lugar a los tipos divergentes). También se debe dar el criterio de
simultaneidad, en el que la representación debe referirse al riesgo, por lo
menos, durante un tiempo relevante en el que se despliegue.
Ni el dolus praecedens, ni el dolus subsequens son dolo.
❖ P. ej (dolus praecedens): si una persona desea matar a su suegra; pero
nunca llevo a cabo el plan, y un día su suegra muere; no significa que
hay dolo.
❖ P. ej (dolus subsequens): una persona se lleva la cartera del que está
al lado, pensando que es la suya, y luego se dé cuenta que no es suya;
aunque se alegre del resultado, no hay dolo.
El dolo se le imputa a un sujeto. A un sujeto no se le pregunta ¿Actuaste con
dolo? Sino que se le imputa, se le dice ¡actuaste con dolo! Pero precisamente
en que se basa la imputación de dolo, se basa en parte, en si el agente
actualizo sus reglas de experiencia.
❖ P. ej.: la Jurisprudencia en los abusos sexuales ha determinado que
constituye dolo eventual los supuestos de indiferencia hacia la edad
de la víctima.
Dolo en primer Conciencia y voluntad predominante de realizar
grado la conducta.
Dolo en segundo Voluntad de realizar la conducta con conciencia
grado clara de la producción de ciertas consecuencias,
como inevitables
Dolo eventual Conciencia dudosa de estar realizando los actos
que exige el respectivo tipo de un delito.
Los tres criterios de distinción entre el dolo y la imprudencia son: la del

consentimiento en el que la conducta será dolosa si se conforma con lo que
vaya a pasar; la de la probabilidad será dolosa según la probabilidad de
producción del resultado, y la del sentimiento que será dolosa si se obra con
desprecio a bienes jurídicos. Aunque son insuficientes.
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N. 32 AUSENCIA DE DOLO: ERROR DEL TIPO

El dolo no concurre (no hay dolo) si el sujeto yerra. Se habla de error cuando
la parte objetiva no converge con la representación subjetiva.
Regla básica de imputación: sin conocimiento por parte del sujeto no hay
imputación posible.
En la imprudencia se da una divergencia por defecto (contrario a la
tentativa que se da una divergencia por exceso) es decir, que la
representación básica del sujeto queda por debajo de lo que en realidad se
da.
❖ P. ej.: una persona está fumando en una gasolinera y deja caer
involuntariamente el cigarro encendido, lo que da lugar a un incendio
involuntario, producto de su imprudencia.
La divergencia sobre un elemento del tipo excluye la responsabilidad, salvo
que se pueda hacer responsable al sujeto de ese error. Esta responsabilidad
se imputaría de manera extraordinaria.
Existen casos en el que el error mismo es delito. El art. 14.1 CP prevé
responsabilidad penal a través del régimen de imprudencia. Es decir, que se
castigara siempre que esté definido en la ley. El castigar el error es
coherente con la doctrina de culpabilidad (desarrollada en Europa a finales
del siglo 19).
Es preciso distinguir entre el error de tipo y el error sobre la antijuricidad
(esta se valorará en otra etapa de la teoría del delito), elementos de la
conducta referidos al riesgo, el poner en peligro un bien jurídico, el proceso
de causalidad que conduce a la producción de un resultado prevenido por la
norma, todo estos son datos de la conducta y de la descripción típica (son
datos que refieren al error de tipo y no al error sobre la antijuricidad).
❖ P. ej.: al disparar con una pistola basta con saber el curso de la
muerte, no se debe saber la función técnica de la pistola.
Es distinto, cuando se desconoce circunstancias que agravan o cualifican un
tipo. Se debe conocer para que se aplicar el respectivo tipo agravado.
❖ P. ej.: un padre está durmiendo con las luces apagadas, al escuchar
ruidos, decidió disparar pensando que era un ladrón; cuando encendió
las luces, se dio cuenta, que era su hijo… a él no se le podría aplicar el
tipo cualificado de parricidio, ya que no conocía a quien estaba
matando, y probablemente solo se castigaría con una pena natural.
Cosa distinta sucede con el desconocimiento de circunstancias que atenúa,
ya que no se prevén consecuencias.
La denominación error de tipo y error de prohibición se enlazaba con la
distinción de hecho y error de derecho; pero avances en la doctrina han
dilucidado que en la tipicidad se incluyen elementos facticos y jurídicos.
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N. 33 ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL INJUSTO

En algunos delitos el legislador añade un elemento subjetivo (p. ej: en el
hurto, se añade que la apropiación se realice con ánimo de lucro).
En la doctrina penal, se entiende por elementos subjetivos del injusto
aquellos requisitos de carácter intencional distintos del dolo que se emplean
para describir los tipos.
❖ P. ej.: dos niños se meten en la casa del vecino y extraen cosas, con el
ánimo de bromear y no de lucrarse… no estaría cometiendo el delito
de hurto.
En ocasiones estos elementos subjetivos el legislador los ha expresado como
“en perjuicio de” o “en ofensa de” o también “con el ánimo de”, etc.
La doctrina ha clasificado los elementos subjetivos en:
Tendencia interna Cuando el agente ya alcanza esa
intensificada finalidad al cometer el delito.
Ejemplo Los delitos contra la libertad sexual en
los que se exige un ánimo lubrico; el
agente alcanza la finalidad al cometer
el delito.
Tendencia interna Cuando se busca una finalidad que se
trascendente logra, más allá de la conducta delictiva.
Ejemplo En el hurto; el sujeto quiere algo más
aparte de hurtar, que es lucrarse.
Dichos elementos permiten considerar una conducta como típica o atípica,

ya por su relevancia externa y no solo interna.
En algunos casos, aunque la letra de la ley no utilice una expresión anímica;
la jurisprudencia exige una carga de intencionalidad. La verdadera funcion
de los elementos subjetivos (es decir, valorar el ánimo con los que se comete
la conducta) es identificar con claridad una carga de sentido en la conducta.
Cuando se recurre a estos elementos realmente se está recurriendo a una
restricción finalista del tipo (es decir, preguntarse por el fin por el cual se
comete la conducta). De una forma parecida se recurre en las causas de
justificación a elementos subjetivos (el obrar para defenderse y no por otros
motivos, por ejemplo, los celos al agresor).
1. ¿Qué es un elemento subjetivo del injusto?
2. ¿Qué problemas plantea?
3. ¿Por qué se dice que realmente no es un elemento subjetivo, sino que

es objetivo?
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1. El dolus praecedens es:
Dolo en primer grado.
Dolo de consecuencias necesarias.
No es considerado un dolo.
Es el tipo de dolo, en el que sujeto no conoce que está
cometiendo una conducta.
2. ¿Como se considera una conducta en la que concurre dolo y
error sobre el mismo objeto?
Se considera que existió un dolo eventual.
No pueden concurrir ya que infringirían el principio de no
contradicción.
Concurren en los casos de imprudencia.
Ninguna es completamente correcta.
3. El criterio de simultaneidad:
Es imprescindible para considerar una conducta dolosa.
Se debe dar en todos los casos de imprudencia.
Es un criterio de suma importancia al valorar un riesgo
típicamente relevante.
Al considerar una conducta como dolosa es prescindible, con tal
que se dé el criterio de referencia.
4. ¿Cuál es el concepto de dolo eventual?
Conciencia y voluntad predominante de realizar la conducta.
Es la conducta que fue dolosa antes, pero no al actuar.
Conciencia dudosa de estar realizando los actos que exige el
respectivo tipo de un delito.
Voluntad de realizar la conducta con conciencia clara de la
producción de ciertas consecuencias, inevitable.
Respuestas: 1= tercera opción. 2= segunda opción. 3=primera opción.

4=tercera opción.
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Lección 4. Los tipos incongruentes (I. La tentativa)

En los casos de tentativa, la realidad extramental se queda corta en relación
con la representación del agente. Se da una divergencia entre lo
representado y lo que se da. En toda tentativa se debe dar: dolo, un riesgo
típicamente relevante y que el tipo sea incompleto.
Tanto en la tentativa como en el error, se da una divergencia entre lo
representando y lo producido (en el error por defecto, hizo más de lo que se
representó y en la tentativa por exceso, se representó más de lo que hizo). Es
decir, que en lo que la tentativa falta (resultado) se da en el error y en lo que
en el error falta (conocimiento del riesgo) se da en la tentativa.
❖ Regla: la peligrosidad de las tentativas se valora ex ante. Toda
tentativa valorada ex post es inidónea.
❖ Regla: ¡Sin dolo no hay tentativa!
En el caso del rencoroso sucede lo explicado previamente el sujeto se
representa que está matando, aunque ex post no se produjera el resultado.
Lo que él cree estar haciendo, supera por exceso, a lo sucedido fuera de su
mente.
Tentativa Realización de todos los actos P. ej.: el agente saca la

acabada del tipo que compete al sujeto pistola apunta contra una
activo del delito aportar para persona viva y aprieta el
realizar el tipo en cuestión. gatillo… pero falla
Tentativa Realización de parte de los P. ej.: el agente apunta la
inacabada actos del tipo que compete al pistola contra una
sujeto activo del delito aportar persona viva, pero le
para realizar el tipo en quitan la pistola.
cuestión.
Tentativa Realización de parte o de P. ej.: el agente apunta
idónea todos los actos descritos por el contra una persona viva
tipo creando un peligro apto una pistola cargada, con
ex ante y ex post para llegar a ocho balas.
la consumación.
Tentativa Situación en la que, por P. ej.: el agente apunta
inidónea idoneidad del sujeto, objeto o contra una persona viva
medio, resulta imposible una pistola
llegar a la consumación del completamente
delito iniciado. descargada.
Tentativa Realización de parte o de P. ej.: una persona
irreal todos los actos descritos por intenta literalmente
un tipo, pero sin crear matar a otra persona de
siquiera un peligro apto ex la risa.
ante en términos
comunicativos para llegar a la
consumación.
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Lección 4. Notas Técnicas

N.41 TENTATIVA, CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO DEL DELITO
Una vez que la conducta se exterioriza recorre diversas fases:
i. Antes de la tentativa la conducta no es típica, salvo excepciones
(cuando el legislador no espera a que se empiece a poner en directo
peligro el bien jurídico, sino que se adelanta), como p. ej: la
tenencia ilícita de armas.
ii. La realización de la conducta típica se inicia propiamente con la
tentativa; Aquí es donde cabe hacer la distinción entre tentativa
acabada e inacabada.
En la faceta político criminal de la tentativa, se nos presenta una
interrogante, ¿Cuándo comienza la tentativa? Parte de la doctrina ha
opinado que comienza cuando se inicia el verbo nuclear del delito en
cuestión (esto plantea un argumento circular, ¿cuándo comienza? en el
principio, y ¿cuál es el principio? cuando comienza…) se utiliza mejor el
criterio objetivo-material en el que la tentativa comienza cuando se pone en
peligro inmediata e inminentemente el bien jurídico.
La faceta estructural de la tentativa también plantea una cuestión de
interés, que es, que si bien es cierto que en la tentativa hay divergencia
entre lo subjetivo y lo objetivo (el agente piensa que va a matar y no mata);
también es cierto que la divergencia no interrumpe la imputación, el agente
será responsable de lo que realizo.
Se ha de tener claro que el hecho que se atenué la pena, en caso de
tentativa, no la hace menos graves, sino que menos punible.
iii. Se entiende por consumación la completa realización de la
conducta descrita en el tipo por el legislador. En los casos en los
que el tipo produce un resultado separado espaciotemporal; la
realización parcial del tipo, es decir, la no consumación, da lugar a
la tentativa. Se suele afirmar que, en los delitos de mera actividad,
en los que la consumación del tipo se produce con la realización de
la conducta, no cabe la tentativa (pero sí que es posible).
iv. Tras la consumación, en algunos tipos cabe diferenciar entre:
❖ Consumación material: finalización de la lesión del bien
jurídico en cuestión. (p. ej.: cuando le dispara y muere
instantáneamente).
❖ Consumación formal: completa realización de la conducta.
(p. ej.: le dispara, pero está agonizando un mes hasta que
finalmente muere).
v. Hay actos que quedan más allá de la realización de la conducta y
que debido a eso no forman parte del tipo, pertenecer a la fase de
agotamiento.
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N. 42 TENTATIVA IDÓNEA E INIDÓNEA. TENTATIVA IRREAL

La tentativa se da cuando se da principio a la ejecución de un delito
directamente por hechos exteriores; esta definición parte de que hay un
hecho, sin embargo, hay una divergencia entre la parte subjetiva y objetiva;
el agente sea representado más de lo que realizo.
Una persona común, podría argumentar que no se deberían castigar las
tentativas, ya que no hubo un efectivo perjuicio al bien jurídico… a esto se
podría contrargumentar que se castigan ya que se ha puesto en peligro un
bien jurídico.
Se comienza la tentativa cuando se pone en peligro de manera inmediata y
directamente el bien jurídico mediante actos externos.
❖ P. ej.: si se dice una persona ha puesto veneno en la bebida de otra,
para que esta se la tome y se pregunta ¿Ha comenzado ya la
tentativa? No se podría afirmar porque no se sabe dónde está la otra
persona, si está a punto de tomárselo sí, pero si va a llegar en dos días
no ha comenzado la tentativa.
Que la tentativa no se de en el resultado se puede deber a:
1. Que sea fallida, algo diverso a la decisión del agente y evite que se de
en el resultado.
2. Que todavía no se ha dado el resultado.
3. Que sea inidónea (es decir, que en esas circunstancias jamás se iba a
dar el resultado).
Para valorar la peligrosidad, si es idónea o inidónea, se debe valorar ex ante.
Regla: toda tentativa, ex post, es inidónea.
Esta regla se cumple, ya que ex post, contamos con el dato de que el intento
no fue suficientemente peligroso. La valoración del peligro (ex ante) se debe
dar de forma generalizada, en el caso que sea inidónea es una percepción
errónea generalizada; distinto al caso de tentativa irreal en el que el agente
es el único que percibe la conducta como un peligro.
Regla: ¡Toda tentativa es dolosa! Es el motor.
La perspectiva del Derecho Penal debe ser ex ante para valorar la
percepción social del peligro propio de la acción, es decir, lo que, en una
concreta época y lugar, se entiende como peligroso.
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N.43 EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO

Es común para todas las tentativas que el resultado no se produce por
causas diversas a la propia voluntad del agente. Por lo que también puede
suceder que el agente por propia voluntad renuncie a consumar o evite el
resultado. En España el que desiste del delito comenzado queda exento de
pena (el desistimiento no alcanza aquellas conductas que por sí solas
constituyen otro delito).
El desistimiento voluntario de la tentativa es aquella conducta de quien,
habiendo iniciado ya directamente y por actos exteriores la realización de un
delito… aquí hay que distinguir entre:
❖ Desistimiento activo: contribución a evitar activamente la
consumación.
❖ P. ej.: A apuñala a B en una parte vital; una vez que lo hizo, la lleva
al hospital, y evita que se consume el homicidio… solo será
responsable de un delito de lesiones.
❖ Desistimiento pasivo: cuando se abandonada la acción.
❖ P. ej.: empiezo a hurtar una cartera, doy cinco pasos… y la devuelvo;
esa conducta quedaría en la impunidad.
Puede plantear cierta dificultad entender el fundamento de esta medida; se
debe entender que no es que haya desaparecido la antijuricidad, ya que lo
realizado es una conducta con dolo contra un bien jurídico; tampoco es que el
sujeto sea menos culpable, ni tampoco como una conducta supererogatoria
(desistir es su deber); sino que el fundamento es que el desistimiento afecte
a la punibilidad, en pocas palabras, es mejor dejar de castigar si con eso
evito la consumación de un delito.
La impunidad por desistimiento requiere la voluntariedad del agente. Aquí
no basta con la volición (actuar con un mínimo de libertad), aquí hace falta
la voluntad completa, una decisión total de seguir la norma. El agente debe
preferir dejar a salvo el bien jurídico ya amenazado con su delito comenzado.
La conducta exigible al agente en el desistimiento voluntario es según el
grado de ejecución.
Tentativa inacabada Basta con que sea un desistimiento pasivo.
Tentativa acabada Debe ser un desistimiento activo.
Casos de Impidan o intenten impedir de forma seria,
codelincuencia firme y decididamente.
Si el desistimiento voluntario no impide la consumación, no procederá la

impunidad.
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N.44 RELEVANCIA DEL RESULTADO EN LA RESPONSABILIDAD

PENAL
La faceta político criminal de tentativa ofrece dos aspectos. Por un lado, es
¿En qué momento se da por comenzada la realización del tipo? Ya que desde
ese momento puede intervenir (con algunas excepciones como P. ej.: los actos
preparatorios punibles). Esto nos conduce a otra pregunta fundamental ¿Es
menos grave el intento de matar que la producción de la muerte?
Como premisa mayor se tiene que la gravedad de la conducta no reside en el
mayor efecto causado (es decir, el resultado), sino en la dirección del agente
contra el Derecho plasmado en concretas acciones que infringen la norma.
Sería absurdo pensar que la conducta de una persona es menos criminal, por
el dato que no se dio en el resultado.
❖ P. ej.: igual de grave es la conducta de alguien que dispara contra una
persona viva, acierta y la mata; que la de alguien que dispara contra
una persona viva y falla… posteriormente se valorara que una es
menos punible que otra.
Tanto en los delitos de resultado, como en los de mera actividad, la
antijuricidad de la conducta no recae en el daño producido. Es que, por lo
tanto, se puede decir que el legislador busca imponer prohibiciones y
prescripciones a aquellas conductas que puede y debe prevenir.
Regla: la producción del resultado es un factor que condiciona la punibilidad
de la conducta, pero no su antijuricidad.
Da la impresión de que se debe castigar más una tentativa acabada, en la
que el sujeto desplego todo lo que produciría el resultado (ya apretó el
gatillo…) mientras que en las inacabadas todavía le falta algo (está
apuntando la pistola contra una persona viva y se la quitan), por eso es que
la jurisprudencia ha considerado que es preciso, rebajar un grado la
tentativa acabada y dos grados la inacabada.
Las rebajas de la pena de las tentativas idóneas e inidóneas se basan no en
la peligrosidad, sino más bien en la punibilidad, ya que ex post si se puede
considerar que hay una menor exigencia de sanción.
❖ P. ej.: no es la misma sanción que merece una persona que apunta con
una pistola descargada -aun cuando no lo sabe- que la sanción que
merece una persona que apunta con una pistola cargada.
En las tentativas irreales, ni siquiera interviene el Derecho Penal; solo
interviene cuando el peligro sea compartido en un contexto intersubjetivo
racional.
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1. La tentativa inidónea es:
Cuando el sujeto actúa sin dolo, pero lesiona un bien jurídico.
Cuando ex ante no se valora la conducta como peligrosa.
Cuando resulta imposible llegar a la consumación del delito
iniciado.
Cuando se cumplen los requisitos del tipo, pero al último
momento el sujeto desiste voluntariamente de consumar el delito.
2. Desde un punto de vista estructural la tentativa es un tipo
divergente porque:
Se puede dividir entre real e irreal.
Lo objetivo no converge con la representación del agente.
La no producción del resultado hace menos necesaria su
sanción.
3. Las tentativas irreales:
Son atípicas.
Carecen de un carácter peligroso dentro de un contexto social y
racional intersubjetivo.
Son dolosas.
4. ¿Cuándo comienza la tentativa?
Cuando el agente empieza a pensar en afectar un bien jurídico.
Según la opinión del agente con respecto a su plan de acción.
Cuando se inicia el verbo nuclear del delito en cuestión.
5. En el desistimiento voluntario:
Se rebaja la pena, premiando al agente por su actitud heroica,
aunque en un principio fue ilícita.
Se castiga al agente, con la pena en su mitad inferior.
El agente queda exento de pena.
Se destierra al agente.
Respuestas: 1=tercera opción. 2=segunda opción. 3= última opción.

4=última opción. 5=tercera opción.
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Lección 5. Los tipos incongruentes (II. La imprudencia)

En estos tipos se da una divergencia por defecto. Es decir, el agente cree que
está haciendo menos de lo que realmente está haciendo.
Se recurre al error vencible e invencible. Ya que en el caso que sea error
vencible, se atribuye responsabilidad, ya que al sujeto le incumbía evitarlo.
La estructura de imputación en los tipos imprudentes es (se parece mucho a
la actio libera in causa) al momento de lesionar el bien jurídico no se le
imputa, ya que actuaba en error; pero ya que le incumbía evitarlo se imputa
de forma extraordinaria.
En el caso del jabalí hay un error, lo que resulta preciso es hacernos dos
preguntas ¿Error vencible o invencible? ¿Qué tipo de error (in persona, in
objeto, aberratio ictus, sobre el curso causal)? En este caso, el cazador se
representa matar a un jabalí, sucede que ex post mata a un ser humano, se
aprecia claramente una divergencia ex ante y ex post; este error es sobre un
elemento relevante del tipo (el objeto); en este caso es un error vencible, ya
que es muy exigible a un cazador que por lo menos mire antes de disparar y
que mire bien!
Distinto es el caso del conjurado en el que un sujeto se representa
mentalmente apuñalar al rey (ex. ante) pero ex post hay un sujeto que
intervino en la trayectoria del golpe (cosa que el sujeto no se representó),
hay, por lo tanto, un aberratio ictus (es decir un error en el golpe). Ahora
bien, eso por lo de las lesiones al sirviente; por otro lado, tenemos la
tentativa al Rey (el sujeto se representó matarlo) y empleo unos medios para
conseguir ese resultado, luego intervinieran otros factores externos (el
sirviente) a su voluntad para que el delito no se consumara es, por lo tanto,
un homicidio doloso al rey en grado de tentativa.
¿Qué pasaría en el supuesto que fuera al revés… una persona se representa
matar al sirviente y se interpone el Rey y termina matándolo? Para
responder a esta pregunta, se debe saber de antemano, que en el Derecho
Penal español solo se castigan los delitos a título de imprudencia si
específicamente lo especifica el legislador (es el sistema que se conoce por
numerus clausus), sabiendo eso, también se debe saber que el magnicidio no
es un delito que se castiga a título de imprudencia… por lo tanto, si el
supuesto fuera al revés, no se castigaría por magnicidio; solo por tentativa
de homicidio (al sirviente) y por homicidio imprudente (al rey).
En el caso Bultaco, a diferencia de los demás, hay un error invencible ya que
a nadie (tenga o no carné) se le podría exigir haber evitado el accidente
(salió inesperadamente). Luego el solo podría ser imputado por el delito de
conducción sin carné.
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N.51 EL DELITO IMPRUDENTE Y LA RESPONSABILIDAD POR
IMPRUDENCIA
La imputación subjetiva se refiere a la representación o conocimiento de ese
riesgo por el agente. Si ha sido un riesgo representado, hablamos de dolo; si
el agente yerra sobre un elemento esencial, se habla de que no es posible la
imputación ordinaria, solo la extraordinaria. En estos casos se imputa al
agente por su error, ya que le incumbía saberlo, le es exigible que lo sepa.
Al imputar al agente por su error se usa la estructura de la imputación actio
libera in causa; cuando el agente afecta el bien jurídico está en error y, por
lo tanto, no es posible imputar, pero si es posible imputarle por lo que
ocurrió previamente, por no evitar caer en el error, cuando pudo (esto en los
errores vencibles).
El error vencible se sanciona por que el agente obro en contra de la
prudencia debida… lo que nos plantea una pregunta ¿Cuál es la prudencia
debida? ¿Es exigible a todos por igual? La prudencia debida dependerá del
ámbito del riesgo, de la frecuencia del riesgo, del ámbito profesional, etc.
Se solía distinguir entre culpa consciente e inconsciente, en la culpa
consiente el sujeto conocía, pero no quería (Juan maneja ebrio y atropella
Javi) y en la culpa consiente ni conocía (madre que aplasto a su bebe
durante el sueño); este planteamiento no es consistente con el concepto de
que el dolo que es conocer (es decir, si el sujeto conocía hay dolo y no
imprudencia). Conviene más entender que la imprudencia es la falta de
representación, de conocimiento.
En algunos casos, puede ser muy difícil, distinguir entre error y dolo
eventual y es muy importante ya que si el delito en cuestión (p.ej: violación)
no se castiga a título de imprudencia, la conducta del agente quedara
impune. El criterio general debe ser la representación del agente, si no se lo
represento generalmente será imprudencia; no obstante, en algunos casos se
considera que hubo dolo eventual si el agente conoce que desconoce; conoce
que está en error y voluntariamente, sigue obrando.
La atenuación de la pena en los casos de imprudencia se puede deber a
distintos factores, como que el que obra imprudentemente es menos
peligroso, que quien actúa dolosamente.
1. ¿Qué es un delito imprudente?
2. ¿Se prevén en todos los casos? ¿Por qué no?
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N.52 LA IMPRUDENCIA: CONCEPTO Y CLASES

En los casos de imprudencia se suele apelar a una infracción del deber de
cuidado (p. ej.: eres médico, debiste tener más cuidado y lavarte las manos
antes de operar…).
Se dice que el deber de cuidado es fuente de la responsabilidad por
imprudencia, ya que el legislador ha expresado que el obrar prudente se
asimila al obrar con cuidado y, por lo tanto, se apela al deber de cuidado.
Uno podría preguntarse ¿Por qué sancionar el error? Al fin y al cabo, es eso
un error, el agente no quería el resultado y más aun no se lo represento… se
sanciona por que incumbe al agente mantenerse en condiciones de poder
obrar, según la norma de conducta.
❖ P. ej.: el caso de Borja W, el que se castiga como homicidio
imprudente a una persona que forcejeo con un ladrón y propino dos
puñetazos que cuarenta y ocho horas después le causaron la
muerte…aquí el juez valoro que su conducta de no avisar a la policía o
seguirlo, en vez de golpearle es imprudente.
A partir de esto, se nos plantea otra pregunta ¿cómo podemos determinar en
la práctica si le incumbe o no? Primero si el agente obro sin haber adquirido
reglas de experiencias (le incumbía), o sin aun adquiriéndolas no las
actualizo o cuando aún actualizadas se incurre en un defecto de cálculo, los
que las vuelve ineficaces.
La distinción a la que hacíamos referencia antes entre culpa inconsciente y
culpa consiente, nos sirve prácticamente solo para limitar la frontera entre
culpa consiente y dolo eventual.
Realmente nos ayuda mucho más la distinción que hace el legislador
español, el que distingue según el grado de incumbencia la gravedad del
error (que tanto le incumbía salir del error); hay imprudencia profesional
que le incumbe salir del error por la única razón de su profesión.
El legislador español se sitúa en un intermedio en la punición de errores
vencibles; ni a un extremo de castigar aun lo que sucede al azar, ni al otro
de no castigar ningún error. El legislador español también ha optado por un
sistema numerus clausus (solo se castiga la imprudencia “en su caso”, es
decir solo si el legislador así lo ha previsto).
1. ¿Qué es la imprudencia?
2. ¿Cuáles son los criterios para determinar si le incumbía o no salir del

error?
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N.53 EL TIPO IMPRUDENTE DE RESULTADO

La imprudencia en parte se sanciona, por lo arriesgado de la conducta.
La imprudencia exige (en su tipo objetivo):
I. Creación de un riesgo típicamente relevante. En la vida como ya
sabemos hay riesgos socialmente aceptados (conducir, fumar, etc),
esto no es óbice para que se impongan medidas de cuidado (p.ej.:
límites de velocidad al conducir). Existe en el Derecho Penal el
principio de confianza que es aquel que despliega un riesgo
confiando que hay alguien más que se encarga de eso (p. ej.: en
Canalla, el encargado de servir los tragos, parte del principio de
confianza que previamente alguien más ya se aseguró de que todos
sean mayores de edad).
II. El resultado producido se dio por el riesgo en cuestión y no por otro
riesgo, por lo tanto, primero debe existir una relación de
causalidad, segundo si aun habiendo causalidad se interpone un
factor externo y tercero cuando ni con una conducta diligente se
podría evitar el resultado (en el último grupo de casos no se
considera típica la producción del resultado).
Se dan casos también en los que hay concurrencia de culpas, es decir, que
tanto la victima como el agente son imprudentes.
❖ P. ej.: en la Ave. Pio XII hay un semáforo…el coche X se adelanta 3
segundos antes que se ponga en verde y arrolla a un peatón; pero es
que también el peatón tuvo culpa, porque su semáforo tampoco estaba
en verde… por lo que se aprecia una concurrencia de culpas.
La imprudencia exige (en su tipo subjetivo):
I. Cuando el agente sea responsable de su error (es decir, cuando le
incumba prevenirlo) y le incumbe cuando no emprende actividades
peligrosas sin reglas de experiencia, cuando tiene reglas de
experiencia y no las actualiza, o cuando evita errores de cálculo.
El error plantea distintos escenarios, es preciso estar claro de lo que sucede
en cada uno de ellos:
❖ Error in objecto vel in persona: es irrelevante si son bienes jurídicos
protegidos de igual forma (si pienso que es Pedro y en realidad es
Juan) es relevante si son bienes jurídicos con distinta protección
(Juan y el Rey).
❖ Aberratio ictus: se dará entrada a un concurso ideal (estos son los
errores en la trayectoria).
❖ Error en el proceso causal: la víctima no muere por el disparo; sino
que al arrojarla al rio (pensando que estaba muerta) murió ahogada.
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N.54 LA PRETERINTENCIONALIDAD Y LOS DELITOS

CUALIFICADOS POR RESULTADO
El dolo y la imprudencia pueden coincidir en el tiempo siempre que no se
refieran al mismo objeto. Hay casos, en el que el agente obra con dolo, pero
produce un resultado más grave no doloso, estos son los casos de
preterintencionalidad.
El concepto de preterintencionalidad es el grupo de casos que se
caracterizan por la realización de una conducta que simultáneamente
despliega un riesgo abarcado por el dolo del agente y de otro riesgo no
abarcado (no representado) pero imputable por imprudencia.
❖ P. ej.: un joven en Pamplona le propina a otro un empujón y el otro
debido al empujón, cae sobre unas piedras y se rompe el cráneo… en
este caso se consideró que lo que el joven se represento fue darle un
empujón con dolo, pero no se representó las graves consecuencias de
este empujón.
En estos casos hay un aspecto de la conducta que escapa la representación
del agente (las consecuencias tan graves del empujón), mientras que hay
otro aspecto que si se representa (el empujón).
Hay que distinguir de la preterintencionalidad de los casos en los que hay
concurrencia de dolo directo y dolo eventual ya que en estos casos no hay
imprudencia, el agente responderá por un delito doloso; también cabe
distinguir aquellos casos en los que el sujeto se representa un riesgo pero
yerra sobre algo inevitablemente (p.ej: se representa darle un puñetazo a
una persona con aspecto perfectamente sano pero yerra inevitablemente
sobre la salud de la víctima ,en ese momento, no habría por lo tanto
imprudencia).
También conviene distinguir entre la preterintencionalidad en los que hay
un riesgo doloso y sucesivamente se da otro (ya sea doloso o imprudente) en
estos casos ya que hay un espacio temporal conviene dar entrada a un
concurso real. Antiguamente se daba solución a ese tipo de casos aplicando
un dolo general (imputarle al agente, tu conducta inicial fue dolosa, por lo
tanto, da igual si durante un momento estuviste en error, se considerará
toda la conducta como dolosa); esta solución se considera poco valorativa.
Es importante distinguir también de los delitos cualificados por resultado
cuyo concepto es aquellos tipos en los que una agravación o cualificación se
hace depender de la producción de un resultado o efecto que puede escapar
del control del agente; estos delitos cualificados por el resultado
prácticamente ya no existen por ser considerados a la doctrina de
imputación subjetiva.
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1. ¿Debido a que se puede dar un error vencible?
No poseer reglas de experiencia.
Poseer reglas de experiencia y no actualizarlas
Por un error de cálculo.
Por una representación en exceso.
La primera, la segunda y la tercera son correctas.
2. Si un delito no se castiga a título de imprudencia:
Se imputa ordinariamente.
Se imputará dependiendo del tipo de error (si es invencible sí;
si en vencible no)
Se imputa en el caso que sea un agente con antecedentes
penales.
3. Los grupos de casos que crean dos riesgos dolosos son casos de:
Preterintencionalidad.
Alevosía.
Desviaciones causales.
4. En la aberratio ictus (error en el golpe) el sujeto yerra sobre:
El objeto destinatario de la acción.
Sobre la trayectoria.
Sobre el momento de la consumación del delito.
5. La probabilidad rayana en la seguridad es:
Es un comportamiento ajustado a Derecho.
Es penado por la ley.
Es una conducta dolosa.
Es una culpa inconsciente.
Respuestas: 1= última opción. 2=última opción. 3=última opción.

4=segunda opción. 5=primera opción.
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Lección 6. El tipo omisivo

La omisión, en términos muy simples, es no hacer aquello que se espera que
hagas, ya sea por tener un deber especial o porque simplemente eres un
conciudadano y el legislador considera que debes tener solidaridad
intersubjetiva.
Al aproxímanos a este tema es preciso tener ciertos conceptos muy claros:
Concepto Ejemplo
Omisión Es una modalidad del tipo omisivo P. ej.: veo un accidente de
pura de mera inactividad, ya que no se tráfico a la mitad de la
exige la realización de un resultado, carretera sin que nadie
sino la realización de una conducta. este auxiliando y decido no
hacer nada.
Omisión Es una modalidad del tipo omisivo P. ej.: atropello un niño y
pura de de mera inactividad en el que se nadie más lo sabe (por lo
garante exige la existencia de una posición que me vuelvo garante por
de garante. injerencia) y decido irme.
Comisión Estructura de imputación por la que P. ej.: madre que no
por se imputa un resultado a la alimenta a su bebe recién
Omisión comisión de una conducta debida. nacida y por lo tanto la
bebe muere.
Posición de Situación típica especifica en la que P. ej.: un socorrista
garante surge un concreto deber de actuar. adquiere una posición de
garante frente a aquellos a
los que les comunica esa
posición.
Al aproximarnos a un caso de omisión conviene hacerse la siguiente

pregunta: ¿Existe posición de garante? Si la respuesta es no a lo sumo
podría ser un caso de omisión pura. Por otro lado, si la respuesta es sí,
estamos ante un caso de omisión pura de garante o de comisión por omisión
(depende de si se aprecia una identidad estructural y valorativa).
Se dice que los casos de omisión son de mera inactividad (p. ej: solo ven) no
obstante, se considera que si hay conducta ya que aun dentro de esa
inactividad hay volición y autocontrol (el sujeto puede dejar de mirar y hacer
algo).
Al analizar la tipicidad objetiva no se puede someter la inactividad del
sujeto a la formula heurística de la condicio sine qua non, ya que no existe
ningún factor que suprimir mentalmente (más bien eso es parte del
problema el hecho de que suprimieron mentalmente en vez de actuar).
Uno se puede preguntar ¿Por qué se impone el deber de actuar? ¿Acaso no
va eso en contra de mi libertad personal? Si, va en contra de la libertad el
imponer un deber de actuar, pero es que el deber de actuar, en estos casos,
está fundamentado en la solidaridad intersubjetiva, es decir, en el fondo hay
un valor profundamente moral en estos deberes.
32

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Existen ciertos casos en los que el deber de actuar no se fundamenta

precisamente en razones de solidaridad intersubjetiva, sino más bien, en la
posición de garante que tiene ese sujeto; es más, en los casos de comisión por
omisión, ese deber de actuar es tan grande, que el omitir es igual a cometer,
es decir, matar en estos casos es igual a dejar morir.
Se debe tener claro que no toda posición de garante implica que en caso de
omisión dará lugar a una comisión por omisión, es decir, se puede ser
garante y omitir sin que esto se considere idénticamente a cometer. La
distinción radica en el compromiso, es decir, se puede ser garante sin
adquirir un compromiso (p. ej.: atropello a un niño, me vuelvo garante por
injerencia, pero no existe un compromiso entre el niño y yo, por lo tanto, aun
cuando omita la conducta debida y el niño muera no sería considerado como
que mate al niño).
Existen ciertos supuestos donde se adquiere una posición de garante:
❖ Deber de protección
I. Estrecha vinculación familiar (p. ej.: bebe recién nacida con su
madre.
II. Asunción voluntaria (p. ej.: rescatista).
III. Comunidad de peligro entre omitente y victima (p. ej.: en una
escalada existe el deber de guarda del otro y viceversa).
❖ Funcion de control de una fuente de peligro
I. Responsabilidad por conducta de otras personas (p. ej.: cuidar a un
enfermo mental).
II. Velar por fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de
dominio (p. ej.: un perro peligroso).
III. Injerencia (p. ej.: atropello un niño, estoy en una posición de
garante por injerencia).
Es muy importante saber cuáles son los elementos de la norma omisiva de
mera inactividad, tanto objetivos como subjetivos:
❖ Elementos objetivos.
I. Situación típica en la que surge un deber de actuar.
II. Omisión de la conducta debida.
III. Que sea posible intervenir sin riesgo propio o de un tercero (p. ej:
vas con tu hijo en la calle y vez una persona golpeando a otra… no
debes intervenir directamente ya que puedes poner en riesgo la
vida de tu hijo; en todo caso, lo mejor probablemente es llamar a la
policía).
❖ Elementos subjetivos
I. Dolo.
En los casos de omisión pura de garante y los de comisión por omisión se
añade un cuarto elemento objetivo que es la posición de garante.
33

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N. 61 CONCEPTO DE OMISIÓN EN EL DERECHO PENAL
La tipicidad es la cualidad de la conducta en cuanto que pertenecen a un
género de conductas, es decir, sobre lo que se trata, es de hacer un juicio
valorativo de la conducta.
Se consigue en parte, mediante la subsunción, es decir, comparar la
conducta del caso concreto con la descripción abstracta de la ley. La ley nos
sirve, en estos casos, para medir la conducta; pero es que para entender eso,
se debe tener en cuenta el hecho que la conducta opera en dos órdenes, hacia
al futuro (antes de que el sujeto actúe se le dice ¡No lo hagas!) pero también
opera hacia el pasado para medir precisamente lo que el sujeto ha hecho.
En Derecho penal se habla de tres clases de normas
Concepto Ejemplo Se corresponden
con
Prohibitivas Norma que veda P. ej.: no matar, Tipos comisivos
la realización de no robar, etc.
una conducta.
Prescriptivas Exige la P. ej.: deber de Tipos omisivos
realización socorrer.
positiva de una
conducta.
Facultativas Permite P. ej.: legítima Causas de
conductas. defensa Justificación
En los tipos de omisión una norma prescribe un determinado

comportamiento En el Derecho penal se prohíbe lógicamente mucho más de
lo que se prescribe, es porque el Derecho penal suele establecer techos de
comportamiento (puedes actuar libremente mientras no mates, no robes, no
hurtes, …) no obstante, en determinados casos, se considera que es preciso
decirle al sujeto (¡actúa!).
Es importante destacar que cada vez más el Derecho penal establece más
delitos omisivos; esto en cierta medida, es bueno, ya que, aunque sea una
restricción mayor de la libertad, se consigue salvar vidas, evitar delitos, etc.
Desde hace mucho tiempo, existe la noción que ciertos sujetos al no hacer
nada, son igual de responsables como si lo hubiera hecho activamente, es
decir, dejar morir, en ciertos casos es igual a matar, estos son los casos de
comisión por omisión. En el tipo de casos referido previamente se puede
imputar el resultado (p. ej.: la muerte) a la mera inactividad.
Por último, me parece importante resaltar el hecho que la omisión se
distingue de la comisión en la tipicidad, ya que tanta conducta hay al actuar
que al no actuar.
34

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N. 62 EL TIPO DE LA OMISIÓN PURA

Las normas de conducta (retrospectivamente) son realmente un baremo de
medición para la tipicidad, las normas prescriptivas también operan de
igual forma.
❖ P. ej.: la norma prescriptiva de denunciar delitos, retrospectivamente,
nos sirve como medida de la conducta, es decir, para medir si la
persona omitió o no.
Es preciso diferenciar dentro de los casos de omisión aquellos que hacen
referencia, por así decirlo, a una mera inactividad (independientemente del
resultado), es decir, la mera omisión de la conducta prescrita, en sí mismo,
es delito.
El fundamento de los delitos de mera inactividad son razones de solidaridad
intersubjetiva, es importante destacar que este deber se crea por ser
conciudadano y no por una condición especial.
En los delitos de omisión pura los requisitos de la tipicidad objetiva
son:
I. Concurrencia de una situación en la que se imponga el deber de
actuar (es la situación de partida).
El ¿Por qué actuar? Puede ser genérico o específico, en caso de que sea
específica, es porque el sujeto en concreto tenía una posición de garante
(por la razón que fuese, pero la tenía).
II. Es preciso constatar la no realización de la conducta necesaria e
idónea; importante recalcar que como son delitos de omisión pura
se agotan con la no realización de la conducta exigida.
III. Que sea posible actuar en el caso concreto, es decir, según lo que se
le pueda exigir a ese sujeto en concreto; esto quiere decir, que no
se le puede exigir más de lo razonable.
❖ P. ej.: una persona se está ahogando, la única persona presente no
sabe nadar y omite el deber de actuar… a esto surge una pregunta ¿es
verdaderamente razonable exigirle que lo rescate? Yo creo que no.
La tipicidad subjetiva de la omisión pura:
I. El agente debe representarse el riesgo.
II. Debe representarse su propia capacidad de actuar en tales
circunstancias.
Estructuralmente cabe la omisión por error, pero en España, los principales
tipos omisivos solo se prevén en su modalidad dolosa. Aun en el hipotético
caso que se establecerá una omisión imprudente, parte de la doctrina
considera que sería un planteamiento excesivo; lo mismo para la tentativa
de omisión.
35

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N. 63 LA COMISIÓN POR OMISIÓN Y EL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD
En los delitos de comisión por omisión se hace responsable a alguien por la
producción de un resultado, por el incumplimiento de un deber de actuar (es
preciso tener en cuenta que lo del resultado es lo propio de los tipos de
comisión por omisión), en estos casos, se puede decir una frase que es
bastante fuerte “dejar morir, en estos casos, es igual a matar”.
En los casos de comisión por omisión, no se siente que al atribuir el
resultado se esté violentando el sentimiento de justicia.
❖ P. ej.: en Jaca, Iván Pardo asesino brutalmente a una niña de ocho
años, los abuelos simplemente observaron, mientras esto ocurría…la
jueza considero que los abuelos eran responsables del delito de
asesinato en comisión por omisión… cualquier persona (aun sin
conocer sobre Derecho penal) consideraría que esta decisión es justa.
En ocasiones, el legislador prevé explícitamente que, ante la omisión de
ciertos deberes, se consideraran en comisión por omisión (p. ej: un policía
inmediatamente superior responde por el delito de torturas que cometió un
policía inmediatamente inferior). Aparte de los delitos que se prevén
expresamente en comisión por omisión, se puede atribuir la misma a través
de la “cláusula de correspondencia” (art. 11 CP), por lo tanto, en todo delito
de resultado existe la posibilidad de atribuir la comisión por omisión. 1
Historia de la “cláusula de correspondencia”
I. La cláusula de correspondencia se introdujo en 1995 con el
propósito de respetar el principio de legalidad, ya que se venía
aplicando la comisión por omisión sin un sustento legal. Dicho
precepto establece que se entenderán cometidos en comisión por
omisión cuando la no evitación equivalga a su causación activa.
II. Al analizar este precepto se aprecia una argumentación circular,
por parte del legislador, que es la de cometer equivale a omitir
cuando omitir equivale a cometer… para romper esta circularidad
el legislador introdujo ciertos apartados en los que establecía
cuando equivalía que es cuando exista obligación especifica del
deber de actuar y la injerencia (aunque la segunda lo define con
otras palabras).
III. Aun así, sigue sin estar claro cuando se puede considerar que
omitir equivale a cometer, por lo que parte de la doctrina,
argumenta que sería mejor apreciar la comisión por omisión
restrictivamente y no de forma abierta.
1
Es recomendable aprenderse esta nota técnica apreciándola como una historia… la
historia del artículo 11 del Código Penal.
36

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N. 64 EL TIPO DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN

En la comisión por omisión, el deber de actuar no es genérico (es mucho más
intenso) el deber de actuar es la denominada posición de garante, esta
posición admite dos situaciones, y la doctrina las concreta en las siguientes:
Deber de protección
Ejemplo
Estrecha vinculación familiar P. ej.: una madre con su hija
Asunción voluntaria P. ej.: un rescatista
Comunidad de peligro entre P. ej.: compañeros de pesca
omitente y victima submarina.
Deber de control de fuente de peligro
Ejemplo
Responsabilidad por conducta de P. ej.: cuidar a un niño.
otras personas
Velar por fuentes de peligro que P. ej.: un policía con su pistola.
operan en el ámbito de dominio
Injerencia P. ej.: atropellar a alguien.
La posición de garante es un requisito esencial (sin esta posición es

imposible imputar la comisión por omisión). Se dice por la doctrina que se
entenderá que hay una identidad estructural y valorativa en la comisión por
omisión cuando exista por parte del omitente un compromiso especifico y
efectivo de actuar a modo de barrera de contención de riesgos erga omnes (la
clave en este criterio es valorar que exista un compromiso).
❖ P. ej.: un joven ayuda a una anciana (de la cual no es pariente) a
hacer la compra, ayudarla en lo que necesite, etc… la familia de esa
señora ya no viene a cuidarla porque tiene entendido que él lo hará…
el ya adquirió un compromiso con ella, tiene, por lo tanto, un deber de
garante.
La clave del compromiso es valorar que la sociedad interpreta que ante un
peligro ese sujeto velara como barrera de contención de peligro,
El segundo requisito es la no realización de la conducta idónea y necesaria;
el tercero requisito es que sea posible actuar (cabe resaltar los casos de
colisión de deberes, ya que uno de los dos deberes resulta imposible de
cumplir).
El requisito subjetivo es la representación dolosa del agente. Cabe
mencionar que la doctrina considera excesivo castigar los tipos divergentes
omisivos (aunque desde un punto de vista estructural es posible).
37

lOMoARcPSD|9350375
N. 65 LAS OMISIONES PURAS DE GARANTE

Las normas prescriptivas dan a lugar a tipos omisivos; la modalidad de los
tipos de mera actividad puede dar lugar a los delitos de omisión pura.
Dentro del tipo de omisión pura se destacan los de omisión pura de garante.
Son tipos en que el delito reside en la mera omisión de deber (no se puede,
por lo tanto, imputar el resultado). Estos casos se diferencian de los de
comisión por omisión, ya que en los de omisión pura de garante falta ese
compromiso de actuar como barrera de contención de riesgos. Como se ha
dicho previamente esa es precisamente la razón que permite afirmar en los
casos de comisión por omisión que omitir y actuar son idénticos- para que
quede claro, la razón por la cual omitir y actuar son idénticos en los casos de
comisión por omisión (matar sea igual a dejar morir) es justamente la que
falta en la omisión pura de garante. Por así decirlo, es una situación
intermedia entre la omisión pura y la comisión por omisión.
❖ P. ej.: si un doctor se niega a prestar un deber sanitario, no es una
simple omisión, como la hubiera cometido un ciudadano cualquiera,
sino que es una omisión más grave, es, en definitiva, una omisión
pura de garante.
Requisitos objetivos de la omisión pura de garante:
I. Debe existir una posición en la que no se llegue a tener un deber
especifico y efectivo de actuar erga omnes a modo de barrera de
contención de riesgos para el bien jurídico.
II. No realización de la conducta necesaria e idónea.
III. Se requiere que sea posible actuar; esto se refiere no a que sea
imposible físicamente, sino que se refiere más bien a que no cabe
exigirle esa conducta (ese deber) a ese sujeto, en esas
circunstancias.
Requisitos subjetivos de la omisión pura de garante:
I. El sujeto debe actuar representarse el riesgo, su capacidad de
actuar, en definitiva, debe actuar con dolo. El dolo se debe
representar sobre la omisión, sin importar en este momento, lo que
llevo a la omisión.
❖ P. ej.: una persona está manejando imprudentemente y atropella a
un niño, no escucha el impacto, pero lo siente… se baja del coche, ya
que es un niño pequeño, aun revisando el perímetro, no ve al niño, la
persona está convencida que no a atropellado a alguien y lo que sintió
realmente no fue nada extraordinario, por lo tanto, decide irse….
Cabe preguntarse (es debatible) si esta persona omitió o no2.
2En el supuesto referenciado, parte de la doctrina interpretaría, que no es imputable una

omisión imprudente, por lo tanto, el sujeto no sería imputable por la omisión.
38

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1. El parentesco es una protección de garante:
Verdadero, es una protección de garante que surge del deber de
protección de un bien jurídico.
Falso, no es el parentesco sino la estrecha vinculación familiar.
2. ¿Cuál es el criterio de distinción entre comisión activa y

comisión omisiva:
Se distinguen por un criterio penológico, es decir, la comisión
activa tiene mayor pena.
Se distinguen por la causalidad.
No se distinguen.
3. En los tipos de omisión pura y omisión pura de garante:

Existe identidad entre la omisión y la comisión.
Existe en ambos un deber de garante, solo que con distintos
grados de intensidad.
En ambos no se imputa el resultado, es decir, se castiga por la
mera omisión.
4. En todos los delitos de omisión se tiene como regla general que

se debe omitir con dolo:
Verdadero, aunque sería estructuralmente posible imputarle
por imprudencia.
Falso, la regla general es que se castiga tanto si hubo una
imprudencia o si la omisión se quedó en grado de tentativa.
Respuestas: 1=falso. 2=segunda opción. 3=tercera opción. 4= verdadero.
39

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Lección 7. El tipo permisivo (I. Las causas de justificación en

general)
Existen casos en el que el ordenamiento jurídico a través de las causas de
justificación permite al sujeto defenderse, es decir, le faculta a obrar aun
cuando esto signifique lesionar o afectar intereses de terceros. Como
presupuesto, debe existir una situación de crisis, en la que el ordenamiento
resuelve en favor del interés preponderante.
El interés preponderante depende en gran medida de la situación de crisis.
❖ P. ej.: cuando los niños se pelean, siempre se justifican diciendo que el
otro fue el que empezó…de una forma similar funciona la legitima
defensa ya que el agresor está en peor condición que el agredido, por
así decirlo, el que empezó debe tolerar mucho.
Para entender las lógicas de las causas de justificación, es bueno recordar lo
que dice un proverbio romano “Necessitas non habet legem” que significa “la
necesidad carece de ley” y es que esa es una razón por la cual el
ordenamiento, en ciertos casos, faculta incluso a defenderte aun cuando eso
signifique matar a alguien (tu vida o la mía…tu patrimonio o el mío).
❖ P. ej.: en el caso Cherokee aun cuando José Ignacio muere, su muerte
no es imputable a Aurelio, ya que se estaba defendiendo, mejor dicho,
estaba obrando bajo una norma facultativa…bajo una causa de
justificación.
Es preciso 3 tener claro para que estemos ante una causa de justificación
real se debe constatar que el sujeto tenía conocimiento de la situación fáctica
de crisis.
Ahora bien, que pasa si en primer lugar nos encontramos ante un caso en el
que el sujeto se representa una crisis que no existe; y en segundo lugar que
pasaría si ocurre lo contrario el sujeto se representa estar creando un riesgo
típicamente relevante cuando en realidad concurre una situación en la que
el ordenamiento faculta a obrar.
Para resolver estos casos se debe tener en primer lugar claro que en las
causas de justificación también se puede dar divergencia entre la
representación ex ante y la realidad ex post. En segundo lugar, se debe
conocer el concepto de causa de justificación putativa que es aquella
situación en la que el agente cree erróneamente que concurren los
presupuestos de la causa de justificación (p. ej.: piensa que está defendiendo
a su amigo, cuando en realidad, al que está golpeando es a su amigo).
Para responder a la segunda pregunta se debe recodar que la tentativa es
un error por exceso (pienso que hago más de lo que realmente hago) …
situación similar al caso de Joe y Jack (pienso que estoy matando cuando
realmente el ordenamiento me faculta a defenderme).
3
Hare referencia posteriormente en las notas técnicas a los requisitos objetivos y subjetivos
de cada causa de justificación.
40

lOMoARcPSD|9350375

N. 71 LA JUSTIFICACIÓN
La tipicidad se concreta en un juicio que afirma si la conducta en cuestión
constituye una de las conductas descritas por el legislador. De cierta forma,
el legislador define tipos y el juzgador (utilizando la subsunción) emite un
juicio de pertenencia de la conducta concreta a la conducta descrita por el
legislador.
En el Derecho penal existen tres tipos de normas con: las prohibitivas se
corresponden con los delitos comisivos, las omisivas se corresponden con las
prescriptivas y las facultativas con las causas de justificación.
La causa de justificación en sentido técnico significa la exclusión de la
antijuridicidad de la conducta (el mensaje social de esto es muy fuerte ya
que es “tu conducta no es ilícita…pero mate a alguien…pero estabas
actuando en legítima defensa). En sentido material de las causas de
justificación se debe dar una crisis para los bienes jurídicos, ex ante que se
debe confirmar ex post y, por lo tanto, el ordenamiento favorece el interés
preponderante.
El Código Penal incluye como causa de justificación: legítima defensa,
estado de necesidad justificante, cumplimiento de un deber o ejercicio
legítimo de un derecho.
Las causas de justificación son tipos que tienen tanto elementos objetivos
como subjetivos. Al decir que un caso constituye una legítima defensa deben
concurrir tanto los requisitos objetivos como subjetivos. Existe una relación
entre tipicidad y antijuricidad que se ha querido explicar a través de
distintas tesis:
❖ La doctrina finalista dice que el juicio de la tipicidad es provisional
hasta que se valore la conducta como antijuridica, por así decirlo, no
es realmente típica hasta que se haya constatado que es antijuridica.
A esta se contrapone la doctrina de los elementos negativos del tipo
que dice que realmente todos los tipos tienen un elemento negativo y
para poder afirmar que la conducta es típica, se debe constatar el
elemento positivo (p. ej.: matar) y no debe concurrir el elemento
negativo (actuar en legítima defensa).
Se dice que hay permisiones no solo en las normas facultativas sino también
en aquellas conductas indiferentes al Derecho Penal; esto es cierto, pero
ambas se diferencian, ya que una es una conducta facultada, por regla
general y la otra es una excepción, es decir, por lo general, está prohibido
matar, pero este caso es distinto, ya que te estas defendiendo.
Valorar una conducta como facultada requiere que concurran los elementos
objetivos y subjetivos; a esto parte de la doctrina ha dicho que se debe
añadir un elemento más que es el elemento subjetivo de la justificación
(debo actuar con el ánimo de defenderme), aunque se dice también que este
tercer elemento es innecesario.
41

lOMoARcPSD|9350375
N. 72 ERRORES EN RELACIÓN CON LAS CAUSAS DE

JUSTIFICACIÓN
Partimos de la idea que en las causas de justificación se debe comprobar la
tipicidad objetiva y subjetiva, por lo tanto, también puede haber tipos
divergentes (no coincide lo objetivo del tipo con los subjetivo del tipo). Nos
enfrentamos ante tres supuestos:
I. Causa de justificación real: el sujeto conoce ex ante lo que se
confirma en la realidad extramental.
❖ P. ej.: sé que me están agrediendo, me defiendo y ex post se confirma
que me estaban agrediendo, en definitiva, mi conducta no es
antijuridica.
II. Causa de justificación putativa: el agente piensa que está siendo

agredido cuando en realidad no está siendo atacado4. Sera tratado
como un error de tipo con todo lo que esto conlleva.
Se considera que son casos de error, por cómo se entiende la
tipicidad (como un concepto valorativo), por lo tanto, no es lo
mismo conocer que estoy matando por ejemplo a conocer que estoy
creando un riesgo típicamente relevante. La estructura de estos
casos es igual (estructuralmente) al error por defecto (hago más de
lo que pienso).
Doctrinalmente existe una discusión sobre si el error es sobre la prohibición
o sobre la antijuricidad; no obstante, la doctrina mayoritaria cree que es un
error sobre la antijuricidad ya que sobre lo que comete el error el agente es
sobre el hecho que su conducta estaba facultada cuando realmente no lo
estaba.
III. Cabe también la situación inversa, es decir creer que está creando
un riesgo típicamente relevante cuando en realidad existe una
situación en la que el ordenamiento le faculta a obrar. Es un error
por exceso (pienso que hago más de lo que realmente hago) es, por
lo tanto, la estructura de la tentativa (parte de la doctrina cree que
se debe valorar como una eximente incompleta5).
❖ P. ej.: un empresario está en una situación de quiebra y no le ajusta
para pagar todas sus cuentas de fin de mes, debe decidir si pagarles a
los empleados o pagar los impuestos… decide pagarles a los
empleados. El piensa que está defraudando al fisco cuando en
realidad el ordenamiento le faculta a hacer justamente eso… es claro
que estamos ante un error por exceso ya que el sujeto piensa que está
creando un riesgo típicamente relevante cuando en realidad no es así.
4
Se conoce también a las causas de justificación putativas como “suposición errónea de los
presupuestos de la causa de justificación”. Me parece mejor este nombre para entenderlo.
5
A efectos de pena es la misma, ya que tanto en la tentativa como en la eximente
incompleta la pena es inferior en uno o dos grados.
42

lOMoARcPSD|9350375

1. ¿Cuál es el interés preponderante?
Según el statu quo ante de los bienes y en favor del que no
desestabilizo la situación.
El bien jurídico más importante, según un orden lógico... vida,
integridad física, patrimonio...
Depende de si es una causa de justificación que afecta la
culpabilidad o a la antijuricidad.
2. En la legitima defensa existe una responsabilidad civil por parte
del que se defendió:
Verdadero, se puede defender, pero debe pagar el daño causado
al agredido o a terceros.
Falso, no hay responsabilidad civil ya que esto sería
contradictorio.
3. Se puede reaccionar justificadamente frente a una conducta
justificada:
Verdadero, ya que se entiende que es natural que el ser humano
se defienda.
Falso, existe un deber de tolerancia.
4. Si el agente se representa una crisis que realmente no existe y
afecta bienes jurídicos:
Es un agravante.
Se considera una causa de justificación putativa.
Se castiga como una tentativa.
Se castiga en comisión por omisión.
Respuestas: 1=primera opción. 2=falso. 3=falso. 4= segunda opción.
43

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Lección 8. E tipo permisivo (II. Las causas de justificación en

particular)
En la legitima defensa el que sufre una agresión ilegitima se ve facultado a
defenderse, si se defiende dentro de cierta racionalidad, su conducta
quedara justificada.
Existen más causas de justificación (en concreto tres más). El estado de
necesidad que permite obrar para evitar un peligro sobre un interés
protegido. El cumplimiento de un deber que faculta lesionar intereses
ajenos, para salvaguardar intereses superiores (p. ej.: el policía que arresta
a un delincuente, sin duda lesiona sus intereses, pero lo hace por un interés
superior que es salvaguardar a la población). Por último, está el ejercicio
legítimo de un derecho.
Imagínense ahora el siguiente supuesto…Juan ataca y amenaza a Pedro con
una pistola; empiezan a forcejear por la pistola, pero Pedro logra quitársela
y hace un disparo al aire; a lo que Juan dice ¡me rindo! ¡no dispares! Pedro le
dispara y le mata… ¿Estaría la conducta justificada como legítima defensa?
❖ La primera acción (forcejear por el arma y el disparo al aire) si…pero
hubo un momento posterior en que Pedro dejo de ser el agredido y se
convirtió en el agresor, es decir, desde el momento que Juan no
representaba un peligro, cualquier cosa que hiciera Pedro en contra
de Juan sería considerado una agresión ilegitima y no estaría
justificado bajo la legitima defensa. En definitiva, Pedro seria
imputable de un homicidio6.
Ahora imagínense, otro supuesto… una madre no tiene nada con lo que
alimentar a sus hijos. Decide ir al supermercado y llevarse un poco de pan.
Cuando la policía la ve, la arresta… ¿Creen que la conducta de esta mujer
está justificada por ser un estado de necesidad?
❖ Creo que su conducta, no es una conducta que estaría justificada por
el estado de necesidad, ya que se considera que, en la sociedad de hoy
en día, siempre hay otros medios para alimentarse (comedores
públicos, instituciones públicas, etc.), por lo que no estaría justificada.
Probablemente, su conducta no sería punible7.
Por último, es preciso destacar aquellos casos de ejercicio legítimo de un
derecho.
❖ P. ej.: un hombre en terapia con su esposa descubrió que ella estaba
teniendo una relación íntima con su terapeuta. El decidió denunciarlo
(aun cuando esto implica revelar secretos e intimidades de terceros).
El esposo este ejerciendo un derecho legítimo de denunciar.
6
Es un supuesto que trate de hacer muy parecido y más simple que el de cinco disparos.
7
Es un supuesto debatible, en el que trata de ejemplificar que en el estado de necesidad se
debe dar una situación en la que no exista otra opción (o robo la medicina o se muere el
niño).
44

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N.81 LEGITIMA DEFENSA
La legítima defensa es, ante todo, una causa de justificación, como tal, su
presupuesto, es un estado de crisis, ex ante que se confirma ex post. La
peculiaridad radica en el ¿Por qué existe el estado de crisis? El origen del
estado de crisis es una agresión antijuridica penal, que se resuelve en favor
del interés preponderante, es decir, en favor del injustamente agredido. Se
debe tener claro que cabe la legitima defensa propia o de terceros y también
cabe defender personas o bienes.
❖ P. ej.: la esposa de Don Jacinto estaba siendo torturada por unos
ladrones en su casa, a lo que Don Jacinto fue y trajo una pistola. Los
ladrones al verlo salieron huyendo y el aun así les disparo… Eso no es
legítima defensa.
La legítima defensa se ha querido fundamentar históricamente en:
❖ Fundamento individual: surge en el Derecho romano, y se representa
bien con un aforismo que dice “es licito repeler la violencia con la
violencia”.
❖ Fundamento colectivo: surge en Alemania en el que se entiende que
quien obra, en esos casos, está haciendo prevalecer el ordenamiento
jurídico frente al agresor injusto.
Requisitos de la legitima defensa.
I. Agresión ilegitima. Por esto se entiende un acontecimiento físico,
real (no aparente), idóneo, actual, y que sea constitutivo de un
antijuridico penal. Este es el requisito esencial.
II. Necesidad racional del medio empleado. Apela a un criterio de
ponderación, es decir, no es que debe ser proporcional, sino que
puede ser mayor. Se exige una necesidad en abstracto, en otras
palabras, de hacer frente a la agresión (p. ej.: que no puedas huir)
y una necesidad en concreto de defenderse de esa manera.
La ausencia de necesidad en abstracto impide todo efecto
justificante y la ausencia de necesidad en conceto da lugar a la
atenuación de la pena.
III. El agredido no debe haber provocado la agresión. Si la provoco
tiene un deber de tolerar (p. ej.: amenazo con una pistola…debo
tolerar la reacción del otro).
El sujeto se debe representar mentalmente los elementos objetivos.
Si se da el efecto justificante, la conducta queda impune y no cabe
responsabilidad civil8.
8
Recomiendo mucho aprenderse los requisitos de la legitima defensa, ya que los profesores
han dicho que es una pregunta que suele ser de las más frecuentes en el examen final.
45

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N. 82 EL ESTADO DE NECESIDAD
El estado de necesidad es una causa de justificación, en la que existe una
situación de crisis, para los bienes jurídicos, ex ante que se confirma ex post,
en el que el ordenamiento resuelve a favor del interés preponderante.
La crisis, en estos casos, puede provenir de: una conducta no dolosa, no
idónea, no antijuridica o producto de la naturaleza.
❖ P. ej.: estoy en medio del bosque, rompo la ventana de una casa, para
sacar una medicina que, si no se la administro inmediatamente, la
vida de un niño corre peligro inminentemente.
La situación de necesidad a la que se está haciendo referencia es al carácter
justificante de la conducta (p. ej.: tu conducta de allanamiento de morada no
es antijuridica).
Se distingue entre:
❖ Estado de necesidad defensivo: aquellos supuestos en el que el mal
proviene de una conducta no permitida pero que no es dolosa, no
antijuridica penal, no idónea.
❖ Estado de necesidad agresivo: aquellos supuestos en el que el mal
proviene de la naturaleza o de una conducta permitida.
La distinción es relevante ya que, en el estado de necesidad agresivo, las
facultades de obrar son relevantemente menores.
❖ Si afecta a personas se está ante un supuesto de auxilio necesario (p.
ej.: el del niño, al que nos hemos referido antes).
❖ Son de especial interés aquellos casos de colisión de deberes, es decir,
imposibilidad de cumplir ambos, en los que, según Kant, por razón
práctica que el deber más fuerte conserva la supremacía (p. ej.: un
policía está cuidando a un reo, cuando veo por su ventana que están a
punto de matar a un ciudadano…debe elegir el deber de proteger al
ciudadano, sabiendo que implica dejar solo al reo).
Es interesante que la preponderancia se hace sobre una valoración de males,
es decir, se prepondera en favor del mal menor…con esto se consigue valorar
la situación en que se halla antes de actuar.
Requisitos objetivos del Estado de necesidad justificante:
I. Amenaza de un mal que sea real, idóneo, inminente, e inmediato.
II. Proporcionalidad del mal causado, es decir, que no sea mayor el
mal causado que el que se desea prevenir.
❖ P. ej.: la tabla de carnéades …dos náufragos están sobre
una tabla y uno ahoga al otro; no es un estado de necesidad
ya que el mal que se causa es igual al que se desea prevenir.
III. No se haya provocado intencionalmente
IV. No exista obligación de sacrificarse.
El sujeto debe representarse los elementos objetivos referidos.
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N. 83 CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
El presupuesto de la causa de justificación es una crisis para los bienes
jurídicos que el ordenamiento resuelve a favor del interés preponderante. En
el cumplimiento de un deber, sobre el sujeto recae una norma que le obliga a
actuar aun lesionando intereses de terceros.
❖ P. ej.: un policía recibe el deber de darle una corrección a uno de sus
subordinados más insurrectos; este lo que hace es darle una paliza
que resulta en la muerte del subordinado…este policía tenía un
deber, pero se excedió al cumplirlo.9
El deber de obrar siempre es un deber licito (por pura lógica…el
ordenamiento no te puede ordenar hacer algo que el mismo ordenamiento
establece que está prohibido).
Es preciso distinguir entre:
❖ El cumplimiento de un deber ex lege (según la ley) en estos supuestos
se requiere: a) una situación típica de peligro que obliga a actuar; b)
un sujeto que ante esa situación está obligado a actuar; c) debe
mantenerse dentro de los límites de necesidad racional y
proporcionalidad (p. ej.: el caso anterior, la respuesta del policía no es
proporcional).
❖ Supuestos de colisión de deberes, el sujeto tiene ante sí un deber cuyo
cumplimiento lleva consigo el incumplimiento del otro (p. ej.: un
médico tiene ante sí, dos enfermos y solo un pulmón artificial).
Se pueden dar colisión de deberes en los siguientes supuestos: a)
concurrencia de dos deberes de actuar (p. ej.: un policía debe arrestar
a dos delincuentes); b) concurrencia de un deber de actuar y otro de
omitir (p. ej.: un reo tiene el deber de socorrer, pero también tiene el
deber de no salir de su celda, suponiendo que le sea posible salir de su
celda); c) concurrencia de dos deberes de omitir.
En el supuesto (a) se plantea como solución si son deberes de misma
entidad cumplir cualquiera de los dos (sino el jerárquicamente
superior), en el supuesto (b) siempre es mejor actuar. En el supuesto
(c) es legítimo obrar causando el menor mal posible.
Hacemos especial referencia a la obediencia debida; ya que, en algunos
casos, hay ordenes con contenido injusto (p. ej.: al policía que le ordenan
matar a un inocente); como solución se plantea, valorar si la solución tiene
apariencia de legalidad, es decir, si cualquier persona media pensaría que
esa orden es lícita, ante ese supuesto, hay un deber de obedecerla.
En los casos de cumplimiento de un deber, el sujeto debe representarse los
elementos objetivos. Como es lógico, también caben los tipos divergentes. Es
importante destacar que si el sujeto yerra sobre los límites, esto se analizara
en sede de culpabilidad.
9
Es un caso muy famoso que sucedió en los Estados Unidos. El caso se resolvió como un
homicidio injustificado.
47

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N. 84 EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO. RELEVANCIA DEL

CONSENTIMIENTO
Presuponen una situación de crisis que se da ex ante y se confirma ex post,
que el ordenamiento resuelve a favor del interés preponderante.
Se considera exento de responsabilidad quien obre en el ejercicio de un
derecho, oficio, o cargo.
Hay supuestos en el que el consentimiento hace desaparecen la realización
del tipo y en otros no.
❖ P. ej.: Juan le dice a Pedro que le dispare…Si Pedro le dispara, este
aun así estaría cometiendo el delito de homicidio.
Para comprender, los supuestos en el que el consentimiento, juega un papel
que hace desaparecer la antijuricidad penal, habrá que atender a lo que es
afectado. Si lo afectado es la libertad, desaparece la antijuricidad (p. ej.: una
relación sexual entre dos personas mayores de edad consentida no es un
delito contra la libertad sexual); distintos son los casos, en el que el
consentimiento es solo un componente, por lo que habrá que atender, al tipo
delictivo en cuestión.
En algunos casos, el consentimiento no es causa de justificación, pero si
atenúa la pena.
En el siguiente supuesto, se entiende claramente, el papel que juega el
consentimiento en el ejercicio de un derecho, deber, cargo u oficio.
❖ P. ej.: una amputación es un menoscabo a la salud (para evitar un
mal mayor, como la muerte), pero en el caso que lo haga un médico,
con el consentimiento del paciente (ya sea tácito o expreso y a
sabiendas de los riesgos), bajo sus reglas de experiencia, es decir, su
conocimiento y amparado por la ley, dicha conducta, estaría
justificada.
El supuesto anterior, nos sirve también para entender que la intervención
debe ser proporcional (no sería proporcional que un médico ampute un brazo
porque a la persona le duele la cabeza).
Una vez explicados los elementos objetivos que dan lugar a esta causa de
justificación, se debe entender que el sujeto también al actuar ha de
representárselos. Sino concurre lo subjetivo con lo objetivo, daríamos
entrada a un tipo divergente, es decir, su representación no coincide con la
realidad extramental.
❖ En dichos casos, si el error recae sobre los datos que le dan un
derecho a obrar, estamos ante un error de tipo (se resolverá como tal).
No obstante, si el sujeto comete un error sobre los límites, eso se
resolverá en la culpabilidad.
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1. Señale la afirmación correcta:
No cabe la legitima defensa de terceros
el deber de tolerancia es siempre mayor si la persona es
agredida.
La legítima defensa no tiene elementos subjetivos.
Hay restricciones ético-sociales a la necesidad racional.
2. La colisión de deberes es un supuesto especifico del estado de
necesidad:
Verdadero, es aquel en el que concurren dos deberes de
imposible cumplimiento simultaneo.
Falso, es una categoría totalmente aparte de la legitima defensa
y estado de necesidad.
3. En el estado de necesidad el sujeto no debe tener un deber de
sacrificio:
Verdadero, varía dependiendo de la situación y del sujeto.
Falso, nadie tiene un deber de sacrificio.
4. La proporcionalidad en el estado de necesidad es sobre:
Bienes jurídicos.
Males.
No hay proporcionalidad.
Respuestas: 1=última opción. 2=verdadero. 3=verdadero. 4=segunda

opción.
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Lección 9. La culpabilidad (I. Sentido y fundamento)

Al preguntarnos, por la culpabilidad, es preciso, preguntarnos ¿Se puede
imputar al agente su conducta antijuridica a título de reproche?
En primer lugar, se debe determinar si el sujeto es libre, a lo que puede
surgir la pregunta ¿Eso no lo hemos determinado antes? En parte si, en la
volición, pero es que ahí hablamos de un mínimo de libertad (en concreto,
con más de una opción basta). Para determinar, si el sujeto es culpable, se
debe partir de que el sujeto actuó con un mayor grado de libertad, es decir,
si actuó con voluntariedad.
❖ P. ej.: a un sujeto se le pone una pistola y se le dice “o me das tu
billetera o te disparo” …el sujeto actúa con volición, pero no con
voluntariedad.
En definitiva, la doctrina se ha referido a tres elementos que conformar la
culpabilidad:
I. Imputabilidad.
II. Conocimiento de la prohibición.
III. Exigibilidad de una conducta conforme a la norma.
En algunos casos, por ejemplo, un sujeto que ha sido drogodependiente de
sustancias toxicas. La circunstancia referida, no es en si misma, una
eximente de responsabilidad, sino que habrá de atender al caso concreto
(como esa circunstancia afecta a este sujeto en concreto); la
drogodependencia puede ser de tan alto grado que hace que el sujeto
desconozca la ilicitud de su conducta, o aun conociendo la ilicitud es incapaz
de obrar conforme a ella.
Hay situaciones en las que hay una delgada línea, entre resolver un caso con
una causa de justificación o como una conducta irreprochable al agente.
❖ P. ej.: el caso del velero Mignonette…. Cuatro personas estaban
naufragando en una balsa. Al pasar, varios días, el capitán decidió
junto con otros dos, sacrificar al joven y más enfermo.
¿Estamos ante una legítima defensa? No, porque el joven no es un
agresor ilegitimo, por lo tanto, falta el requisito esencial.
¿Estamos ante un estado de necesidad? No, porque el mal causado es
igual al que se trata de prevenir, ya que la vida es un bien jurídico
imponderable
En definitiva, estamos ante un caso de estado de necesidad exculpante,
es decir, los sujetos conocen que matan, saben perfectamente que eso
está prohibido, pero no son capaces de obrar en consecuencia, ya que, en
ese momento, consideraban que, si no hacían eso, iban a morir10.
10
Irónicamente en el caso, cinco días después fueron rescatados, es decir, se hubieran
salvado, aun cuando no hubieran sacrificado al joven.
50

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N. 91 LA CULPABILIDAD. PLANTEAMIENTO. EVOLUCIÓN
HISTORICA
La culpabilidad es la atribución al agente de un hecho típicamente
antijuridico, como reprochable. La culpabilidad, dirige al agente, un juicio
negativo, por su conducta típicamente antijuridica.
El presupuesto de la culpabilidad es el hecho típico antijuridico, peo además
al atribuir al agente un juicio de reprochabilidad, se parte de la idea de que
el sujeto es libre al actuar.
❖ P. ej.: una persona desde que tiene memoria ha sido abusado. Esa
persona al crecer puede incluso llegar a matar personas… pero cabe
preguntarnos… ¿Es esa persona verdaderamente libre al actuar?
Alguien obra con libertad cuando: conoce que obra, es decir, quien actúa con
dolo es libre (no basta ahora con eso), para afirmar que un sujeto actúa con
libertad plena, es preciso, no solo que conozca, sino que además sepa lo que
hace, en definitiva, el sujeto para ser culpable debe actuar, tanto con
volición como con voluntariedad.
La doctrina penal ha ido evolucionando en el contenido de la culpabilidad:
I. Causalismo naturalista. Influenciados por las ciencias naturales,
se planteó la culpabilidad, como constatación de la relación causal
entre lo producido en el exterior y la voluntad del agente (conocer
y querer).
❖ Problema. ¿Qué hacemos en los casos omisivos? No hay
una relación causal…
II. Neokantismo. Ya no estaba tan influenciados por las ciencias
exactas, sino que querían valorar, es decir, introdujeron el
reproche al sujeto, la inexigibilidad (en casos extremos) de otra
conducta (p. ej.: a un padre lo amenazan con que si no roba un
banco matan a su hijo… claro que quiere robar el banco, pero le es
inexigible obrar de otra forma).
❖ Problema. Se quedaron cortos al entender el concepto
adecuado de culpabilidad y delito.
III. Finalismo. Al valorar la acción, se debe tener en cuenta, (desde el
principio) la finalidad, por lo tanto, desmembraron el dolo; una
parte fue a la tipicidad (conocer) y otra parte se quede en la
culpabilidad (querer).
❖ Problema. No introdujeron contenidos axiológicos, es
decir, aquellos valores predeterminados por la sociedad.
En la actualidad, estamos ante planteamientos funcionalistas de la
culpabilidad.
De la evolución referida queda el componente de la culpabilidad: (a)
imputabilidad, (b) conocimiento de la norma penal y (c) exigibilidad de obrar
conforme a la norma penal.
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N. 92 LA ANTIJURICIDAD Y CULPABILIDAD
La culpabilidad consiste en la imputación de un hecho típicamente
antijuridico a su agente a título de reproche.
Es clave para tener una buena comprensión de la teoría del delito, distinguir
entre la antijuricidad y la culpabilidad.
❖ P. ej.: no es lo mismo decir, mataste en legítima defensa, por lo tanto,
tu conducta no es antijuridica; que decir, mataste, pero no eres
culpable (entendemos porque lo hiciste).
Primero, es preciso aclarar, que la antijuricidad, se da mediante la
subsunción de la conducta, en la norma y constatamos si la conducta encaja
dentro de la norma. En la culpabilidad, atribuimos al sujeto, el hecho
antijuridico, a título de reproche.
Distinciones principales entre considerar que un hecho no es antijuridico o
declarar a un agente que no es culpable:
I. La culpabilidad, es sobre el sujeto, es decir, si ese sujeto es
culpable o no; en cambio, la antijuricidad es sobre el hecho.
II. La conducta justificada, no da ni lugar a penas, ni a medidas de
seguridad; por otro lado, aun cuando el sujeto no es culpable, se le
pueden aplicar medidas de seguridad (p. ej.: un menor de edad,
con medidas de seguridad educativas).
III. En las conductas que no son antijuridicas no se responde ni penal
ni civilmente (incluso en el estado de necesidad responde
civilmente el que se benefició); en cambio, un sujeto que cometió
un hecho antijuridico pero que no es culpable, si puede tener una
responsabilidad civil.
IV. Ante una conducta justificada, no cabe reaccionar justificadamente
(p. ej.: no cabe la legitima defensa de la legitima defensa); por otro
lado, ante un ataque de un sujeto que es inimputable, si cabe la
legitima defensa.
Hay factores que afectan a diversos estadios de la teoría del delito.
Tomemos, por ejemplo, el alcohol.
❖ Una persona se toma diez botellas de Puerto de Indias (porque es su
bebida preferida), esto lo induce a un estado de embriaguez letárgico
(inconciencia), por lo tanto, no hay conducta (al menos que sea
imputable por la actio libera in causa).
❖ Una persona toma vodka y comete un error de tipo (afecta a la
tipicidad subjetiva).
❖ Una persona toma tequila antes de manejar y comete el delito de
conducir en estado de ebriedad (afecta la tipicidad subjetiva).
❖ Una persona es alcohólica y toma alcohol, por lo que, en algunos
casos, su conducta no sería culpable.11
11
¿Cómo el alcohol afecta la teoría del delito? Es una pregunta frecuente en el examen.
52

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N. 93 FUNDAMENTO MATERIAL DE LA CULPABILIDAD

En la culpabilidad, imputamos un hecho típicamente antijuridico, a un
agente, a título de reproche. Se exige, en primer lugar, conocer la
antijuricidad de su hecho (al momento de realizarlo), en segundo lugar, que
le sea posible obrar conforme a dicho conocimiento.
Se dice, que el agente debe ser libre, para ser culpable, pero ¿Qué es “ser
libre”? No es una libertad absoluta (realmente nadie la tiene). La libertad a
la que ahora nos referimos es aquella que nos atribuimos, unos a otros,
sobre ciertas condiciones.
❖ P. ej.: el estar en clase es un acto de libertad absoluta… o ¿no? De
cierta forma no, ya que no escojo la hora que me venga bien, si llego
tarde no elijo el sitio, etc.
La atribución de libertad no es la misma en todas las épocas, circunstancias,
o sociedades. Esto se debe a que juegan un papel importantísimo las
necesidades preventivas de la sociedad.
❖ P. ej.: en España la edad mínima para responder penalmente solía ser
veintiún años. Ahora son dieciocho. ¿Qué ha cambiado? Las
necesidades preventivas.
En síntesis, el fundamento de la libertad es la combinación de libertad con
necesidades preventivas.
Los criterios para afirmar que una persona obra con libertad son: en primer
lugar, conocer que se está obrando, es decir, conocer las circunstancias del
obrar, que, en definitiva, es un grado mínimo de libertad. Para afirmar que
el sujeto obra con libertad plena (no absoluta) no basta con ese mínimo, sino
que hace falta voluntariedad, es decir, como el agente se determina a sí
mismo, por el objeto de su obrar.
En definitiva, es libre quien actúa con dolo, pero la libertad a la que ahora
nos referimos, es más que eso, es además de conocer, saber lo que se hace.
El juicio de reprochabilidad implica obrar con voluntariedad y volición.
La legislación española ha previsto diversos supuestos en los que desaparece
la imputabilidad:
❖ Enajenación mental.
❖ Trastorno mental transitorio.
❖ Intoxicación y síndrome de abstinencia.
❖ Grave alteración de la realidad por afectaciones de la percepción
desde el nacimiento o la infancia.
Es preciso destacar, que no es suficiente con la mera constatación de la
presencia de alguna de estas circunstancias, la clave es afirmar, si en esa
circunstancia, el sujeto conocía o no la norma, o si aun conociéndola puede
obrar o no conforme a ella.
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1. Un sujeto imputable lo es en la medida que sea capaz de
culpabilidad:
Verdadero.
Falso.
2. ¿Cuáles son los dos fundamentos básicos de la culpabilidad?
Conocer y querer la conducta.
Conexión entre la modificación del mundo exterior y la psique.
Conocer la prohibición y que la conducta sea realizada con
libertad absoluta.
La libre voluntad y la necesidad de pena.
3. La volición es parte del concepto de libertad:
Verdadero.
Falso.
4. Un menor de edad no es culpable debido a:
Un desconocimiento de la prohibición.
A una presunción que son inimputables.
Son muy inmaduros, por lo tanto, no conocen las consecuencias
de sus actos.
Respuestas: 1=verdadero. 2=última opción. 3=verdadero. 4=segunda

opción.
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Lección 10. La culpabilidad (II. La inimputabilidad)

Para afirmar, que el sujeto actuó con libertad plena (no absoluta), debe
conocer lo que hace y además saber lo que hace.
Caben ciertos supuestos, en lo que el agente obra con volición, pero no con
voluntariedad.
❖ P. ej.: un hombre les tiene fobia a las cucarachas… cuando ve una le
es inevitable querer poner la mayor distancia entre él y la cucaracha,
es decir, conoce que tirar a la gente por las escaleras está mal, pero no
puede evitarlo, en definitiva, actúa sin voluntariedad.
La imputabilidad es la capacidad de ser culpable, es decir, el sujeto se
encuentra en una situación de normalidad, tanto que sabe lo que hace y es
capaz de guiarse conforme a dicho conocimiento.
Baja la imputabilidad se engloba:
I. Minoría de edad.
II. Enajenación mental.
III. Trastorno mental transitorio.
IV. Intoxicación.
V. Alteración de la percepción desde el nacimiento.
Es preciso aclarar, que la culpabilidad es un juicio de reproche personal, es
decir, en un robo, uno de los sujetos puede ser declarado culpable y otro de
los sujetos puede ser declarado inimputable (p. ej.: por ser menor de edad).
En definitiva, es un juicio que recae sobre la persona concreta y no sobre el
hecho.
A los menores de edad, se les considera, inimputables. Pero no porque no
sean capaces de conocer la norma o de guiar su conducta conforme a ella
(todos podemos pensar en menores de edad que saben lo que hacen y que son
capaces de no hacerlo), es decir, la razón no es porque no son considerados
libres, la razón es que es preferible aplicarles medidas de seguridad
educativas a que empiecen su vida adulta en la cárcel.
En supuestos, como que el sujeto tenga una grave adicción al alcohol, no se
le podrá imputar el hecho ordinariamente, y con todo el sentido, para ese
sujeto no es tan fácil como decir ¡no voy a tomar! Sino que tiene una
enfermedad que se lo dificulta en gran medida, en todo caso, le seria
imputable mediante la actio libera in causa (en aquellos supuestos que le
incumbía evitarlo).
❖ P. ej.: un sujeto es ludópata, sabe que, si va por ese camino, se va a
encontrar con un casino. La pregunta es ¿Se le puede exigir que evite
ir por ese camino? De cierta manera si, ya que el sujeto es totalmente
consiente y libre en ese momento, de evitar caer. De todas formas, si
cae será imputable, en este supuesto, mediante la imputación
extraordinaria.
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N. 101 MINORÍA DE EDAD
La culpabilidad requiere: imputabilidad, conocimiento de la norma penal y
exigibilidad de obrar conforme a la norma.
La imputabilidad entendida como la capacidad para ser culpable, nos dice
muy poco sobre la imputabilidad, es decir, solo nos dice lo que es, pero no
nos dice como es. Es preciso, por lo tanto, analizar cada supuesto de
inimputabilidad. Haremos referencia, a la minoría de edad.
Para entender, porque en los casos que el sujeto sea menor de edad no es
culpable, se debe atender primero al doble componente de la culpabilidad, en
definitiva, ese doble componente es: la libertad y las necesidades
preventivas.
En realidad, cuando el ordenamiento establece que un menor de edad es
inimputable no está pensando en la libertad (depende también de la
edad…si tiene seis años, el niño no tiene ni siquiera volición), está pensando
en las necesidades preventivas, en concreto, en la falta de necesidad de
castigarles y aprovecha la oportunidad de aplicarles medidas de seguridad
educativas.
Ahora bien, cabe hacernos la siguiente pregunta ¿Cómo afecta la edad las
diversas categorías de la teoría del delito?
❖ Un niño de seis años no tiene volición, por lo tanto, carece de conducta
humana.
❖ Un niño de una edad un poco mayor, puede que tenga volición, pero
puede cometer errores de tipo, por falta de reglas de experiencia (p.
ej.: un niño decide disparar una pistola, tiene volición ya que puede
elegir hacerlo o no… pero no sabe los daños reales que puede tener
una pistola…piensa que es un juego).
❖ Una adolescente tiene libertad (volición y voluntariedad) conoce las
normas y es perfectamente capaz de obrar conforme a ella, pero las
necesidades preventivas establecen que no es preciso, penarle.
A los menores de edad no se les aplica el Código Penal (en virtud de lo que
establece el art. 19 CP), sino que se les aplica el régimen previsto en la LO
5/2000. Esta ley prevé medidas de seguridad educativas, que buscan la
reinserción y principalmente el interés superior del menor.
Es preciso, resaltar que las medidas de seguridad educativas se les imponen
a los menores de edad, de entre catorce y dieciocho años (medidas de
seguridad basadas, en su peligrosidad y no en su culpabilidad).
El criterio por el cual se entiende cumplida la mayoría de edad, es al final
del día; basándose en el subprincipio de in dubio pro-reo (aquí a diferencia
del Código Civil cumplir la mayoría de edad, no tiene efectos
particularmente positivos).
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N. 102 ENAJENACIÓN Y TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO

La inimputabilidad es la condición mínima para ser culpable. El legislador,
ha previsto situaciones de alteración psíquica, como fundamento de una
inimputabilidad, y ha diferenciado según sean duraderas (enajenación
mental) o no (trastorno mental transitorio).
Un antiguo debate en el derecho penal radicaba en la pregunta ¿deben los
enajenados mentales responder penamente? En la antigüedad, no existían
verdaderos tratamientos para los enajenados mentales (los metían en tinas
de hielo, les daban shocks eléctricos, etc.) ha sido mediante los avances
psiquiátricos (Freud, Rush, Meyer) que realmente se ha comprendido como
se debe tratar a un enajenado mental, con medidas de seguridad
terapéuticas (no nos olvidemos, puede que un esquizofrénico no sea culpable,
pero eso no quita que sea peligroso para los demás).
La mera constatación de una enfermedad mental no hace desaparecer la
culpabilidad, es decir, no solo se debe constar que el sujeto padece de la
enfermedad, sino que también que, a raíz de la patología, el sujeto no era
capaz de conocer o aun conociéndola no era capaz de modificar su conducta
conforme a ella. En definitiva, no le corresponde a un médico determinar si
alguien es inimputable (a ellos le corresponde constatar que el sujeto tiene
la enfermedad mental), luego los juristas determinaran si el sujeto es
inimputable o no.
La base patológica de la enajenación mental se puede dar en los casos de: a)
enfermedad mental en sentido estricto; b) paranoia; c) psicosis maniaco
depresivo; d) epilepsia; e) psicopatías, f) neurosis.
Sobre las bases patológicas (referidas previamente), partimos para constatar
que el agente desconoce la ilicitud de su hecho o es incapaz de obrar
conforme a tal percepción. Hay casos en los que la jurisprudencia, ha
determinado, que si concurre su intensidad plena excluye la imputabilidad.
❖ En otros casos, por ejemplo, en la epilepsia, habrá que atender si
ocurrió durante un ataque epiléptico (en ese caso, no habría conducta)
o si ocurrió antes o después.
En el trastorno mental transitorio, también se deben determinar esa base
patológica, que, en definitiva, debe tener (para excluir la imputabilidad) un
efecto, en el conocimiento de la ilicitud o la capacidad de conformar su
conducta mediante la norma, lo esencial, es determinar la base patológica y
su efecto en la conducta.
En estos casos, el legislador ha previsto medidas de seguridad idóneas, es
decir, medidas terapéuticas. En algunos casos, mediante el sistema vicarial,
se podrán aplicar medidas y penas (primero se cumplen las medidas y luego
si es oportuno, la pena).
Es posible, plantearse la posibilidad de que el sujeto, haya causado el
trastorno mental transitorio (es más difícil, si es una enfermedad duradera).
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N. 103 SITUACIONES RELACIONADAS CON LA INTOXICACIÓN

La imputabilidad es la condición mínima necesaria para declarar a un
agente culpable del hecho antijuridico. Esto incluye que el agente tenga una
motivación “normal” por las normas, al actuar; esto se puede ver perturbado,
por la ingesta de bebidas alcohólicas o drogas, que produzcan efectos
análogos (parecidos) o situaciones de síndrome de abstinencia.
El hecho de que la ingesta de alcohol o drogas pueda, en ciertos casos, ser
una causa de inimputabilidad, no significa que la mera constatación de la
ingesta de estas bebidas haga inmediatamente al sujeto inimputable (este
planteamiento, llevaría a un excesivo entendimiento de la inimputabilidad)
sino que se deberá constar que, a raíz de la ingesta, el sujeto desconozca la
norma o aun conociéndola sea incapaz (por la ingesta) de obrar conforme a
la norma.
❖ P. ej.: el Tribunal Supremo ha reiterado, que si un sujeto ingiere las
sustancias para delinquir (por ejemplo, para darse valor de matar) no
excluye la responsabilidad penal, es decir, el sujeto aun así responde
penalmente.
La ingesta de sustancias puede ser de tan alto grado, que excluyan la
conducta (coma etílico). También es posible, que afecte a la percepción
sensorial, y produzca errores de cálculo. En definitiva, puede hacer
desaparecer, la imputabilidad o disminuirla seriamente.
Es importante reiterar, que el agente, no haya provocado la intoxicación, o
que debiéndola haber previsto, no lo hizo.
❖ P. ej.: el sujeto sabe que es alcohólico y decide entrar a un bar… ¿Se le
podrá imputar lo que haga a raíz de eso? Si, mediante la actio libera
in causa, porque le exigimos que hubiera previsto que eso pasara.
En definitiva, si lo provoco dolosamente, responderá ordinariamente; si lo
debió haber evitado, responderá extraordinariamente y si es por caso
fortuito, no hay imputación.
No es correcto, analizar dos veces el mismo factor, en la teoría del delito. Y
tampoco es irrelevante, la categoría en la que se ubique, dicho factor.
❖ P. ej.: si se ubica la embriaguez como que afecta el hecho, no daría
lugar a medidas de seguridad; en cambio, si se categoriza, en la
culpabilidad, si pudiera dar lugar a medidas de seguridad.
En el caso del síndrome de abstinencia, ya que se prevé expresamente por el
legislador (a diferencia de antes, que no se previa), se debe probar, su efecto
en la motivación normativa.
❖ P. ej.: una persona con síndrome de abstinencia tiene alucinaciones;
debido a esto, piensa que sus hijos son serpientes y les dispara12.
12
Lamentablemente es un caso de la vida real.
58

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N. 104 GRAVE ALTERACIÓN DE LA CONCIENCIA DE LA

REALIDAD
La culpabilidad requiere: imputabilidad, conocimiento de la norma penal y
exigibilidad de obrar conforme a la norma. Ahora nos centramos, en uno de
los factores que hacen desaparecer la imputabilidad, la alteración de la
percepción, este factor incluye elementos de enfermedad y déficit de
desarrollo.
Este precepto, procede de un precepto incluido en la reforma del Código
Penal de 1983. En 1983, se introdujo, este precepto para sustituir la
eximente de sordomudez, cuando se carecía totalmente de instrucción. Este
precepto probablemente tenía más sentido cuando no existía, ningún medio
para comunicarse con los sordomudos, ergo realmente era muy difícil
determinar su conciencia de la realidad.
Parte de la doctrina, es partidario de pensar que este precepto, debido a los
avances en cuanto a la integración de los sordomudos, carece de sentido. Se
dice que, en realidad, su provisión es difusa, ya que en realidad hace
menciones a alteraciones de la percepción y su efecto, en la conciencia;
además que, con la referencia a la edad, pareciera que estamos ante
supuestos de déficit en la asocialidad, por falta de contacto.
Es importante destacar que por la referencia a la edad (el precepto establece
“desde el nacimiento o la infancia”) no cabe la imputación extraordinaria. No
obstante, en todo caso, se ha probado que su aplicación
jurisprudencialmente es muy escasa.
Esto no debe ser óbice (obstáculo) para valorar su verdadera importancia
que es la de enfocar correctamente la culpabilidad, es decir, en sede de
imputabilidad se debe comprender, si en el supuesto especifico, hay un
desconocimiento de la norma de conducta o una incapacidad de seguir la
norma. El supuesto de alteración de la percepción es considerado, un
supuesto, en el que puede haber un desconocimiento de la norma o de la
incapacidad, por lo que, ante un caso de esta clase, se deberá indagar en el
efecto que produce dicha alteración.
Las medidas de seguridad, deben ser internamiento en un establecimiento
educativo especial. En casos, que sea una eximente incompleta, se aplicara
el sistema vicarial.
❖ P. ej.: la anestesia es una enfermedad que afecta gravemente el tacto.
Ahora imaginemos el supuesto de una mujer que desde que es una
niña tiene esa enfermedad. Imagínense lo relevante que es el tacto
para el aprendizaje… ¿a que la realidad ya no nos parecería igual?
Ahora bien, nos podemos plantear la siguiente duda ¿Por qué en el supuesto
anterior no se resuelve mediante la eximente de enajenación mental? Es
debatible, pero la principal razón es que dicha enfermedad (hay otras
también) no afecta a la mente de la manera en la que se entiende que
debería para ser considerada una enajenación mental.
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N. 105 LA RESPONSABILIDAD EXTRAORDINARIA EN SEDE DE

INIMPUTABILIDAD (ACTIO LIBERA IN CAUSA)
La condición básica, para declarar a un sujeto culpable, es que sea
imputable. En definitiva, un sujeto no es culpable si es inimputable; a no
ser, que se le pueda hacer responsable, por su inimputabilidad.
Mediante la actio libera in causa se hace responsable, aunque en el
momento de actuar, careciera de libertad.
❖ P. ej.: el Tribunal Supremo condeno a una persona por conducción
homicidio a una persona con un trastorno esquizofrénico, ya que
considero que el autor causo su propio estado de incapacidad.
En la actio libera in causa, se imputa retrotrayendo la imputación a un
momento previo, donde si concurren los requisitos para la imputación, es
una doctrina que se fundamenta en una ficción jurídica13.
Se aplica la actio libera in causa en: a) trastorno mental transitorio cuando
hubiese sido provocado o el sujeto lo debía haber previsto; b) intoxicación
cuando fue buscado con el propósito de cometerla o el sujeto debió haberlo
previsto; c) cuando el sujeto actúa en error de tipo, por lo tanto, se prevé la
modalidad de error vencible (no se puede hacer responsable por actuar en
error… si no por haber actuado cuando le incumbía salir del error).
El ordenamiento, prevé la imputación extraordinaria, por coherencia, ya que
de otra forma quedaría impune aquellas situaciones en el que el sujeto
provoco su falta de responsabilidad.
En sede de culpabilidad, el agente responderá extraordinariamente si
provoco, por ejemplo, el trastorno mental transitorio; o también a título de
imprudencia, cuando le incumbía evitarlo.
Con respecto, al conocimiento de la antijuricidad, se le podrá imputar
extraordinariamente cuando le incumbía conocer el Derecho. Entra en juego
la aplicación del art. 14. 3 CP que prevé que, en los casos de error invencible
de la antijuricidad, excluye la responsabilidad criminal; pero también prevé
que el error vencible de la antijuricidad rebajara la pena en uno o dos
grados. El error burdo14, es irrelevante para el derecho Penal.
Con respecto, al error vencible de tipo, se castigarán, en su caso (numerus
clausus) como imprudente; se prevé también que, si es invencible, se excluye
la responsabilidad criminal.
En los casos de inexigibilidad, los que entienden que hace referencia
únicamente a los casos de miedo insuperable, podrán imputar
extraordinariamente cuando consideren que era un miedo superable (p. ej.:
un bombero se le exige que supere si miedo natural al fuego).
13
Ficción jurídica: artificio jurídico que permite otorgar efectos jurídicos a una situación o
relación inexistente, como si se hubiera producido.
14
Error burdo: un error tan grande, que es inexcusable.
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1. ¿En qué se diferencia el art. 14?1 y el 14.3 del Código Penal?
El 14. 1 prevé una modalidad de error vencible e invencible;
mientras el 14.3 prevé una modalidad de vencible y burdo.
El 14. 3 prevé que se es invencible se castigara con pena inferior
en uno o dos grados; mientras que el 14.1 se castigara si es vencible
y, en su caso, a título de imprudente.
Son exactamente igual
2. De las siguientes afirmaciones, ¿cuál es falsa?:
A los sujetos inimputables no se les aplican penas, sino medidas
de seguridad.
La inimputabilidad penal no hace desaparecer la
responsabilidad civil.
La participación en el hecho de un inimputable no es típica.
En caso de eximentes incompletas, procede el sistema vicarial
de medidas de seguridad.
3. Si un sujeto es aislado en un sótano desde su nacimiento y justo
al salir mata a alguien:
Inimputable por alteración de la percepción.
Inimputable por ser un enajenado mental.
No es inimputable, por lo tanto, respondería penalmente
Haría falta constatar que en su conducta hay un presupuesto
biológico de inimputabilidad patológica y que al momento de
actuar no le era posible comprender la norma o no le era posible
obrar conforme a esa comprensión.
4. En todos los supuestos de inimputabilidad cabe también la
posibilidad de imputar mediante la actio libera in causa:
Verdadero
Falso
Respuestas: 1=segunda opción. 2=tercera opción. 3= última opción.

4=falso.
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Lección 11. La culpabilidad (III. La inculpabilidad y exculpación)

En la lección anterior, se habló de los supuestos de inimputabilidad. Ahora
bien, en ciertos supuestos en los que es implantable que existía un
desconocimiento de la antijuricidad, es decir, todo el mundo sabe que matar
está prohibido (es más, si fuera alegado en juicio, probablemente fuera
considerado como un error burdo).
Hay supuestos, en los que, si cabe plantearse que hay un desconocimiento de
la prohibición, hablando técnicamente, puede concurrir un error de
prohibición (vencible o invencible).
❖ P. ej.: muy poca gente sabe que dejar jeringas usadas en un lugar
público, es delito… ahí sí que tendría sentido plantearse el error sobre
la antijuricidad.
Antiguamente se distinguía entre el error de hecho (p. ej.: dispare y no sabía
que estaba cargada) y el error sobre el derecho (p. ej.: no sabía que esa
acción estaba prohibida).
❖ P. ej.: en Madrid, un experto sobre la legitima defensa que ha escrito
libros enteros sobre ese tema, es decir, sabe todo sobre la legitima
defensa. Un día, al salir de su despacho, ve a alguien que se acerca y
le da un puñetazo, en realidad, era su esposa que se acercaba…
¿Cometió un error sobre el hecho o el derecho? Fue un error sobre el
hecho (que puede cometer cualquiera) lógicamente, un experto no va a
cometer un error sobre el derecho.
Hay casos, en los que el sujeto actúa por miedo, es decir, el sujeto sabe que
está prohibido, sabe que lo que está haciendo está mal, pero la alternativa le
da un miedo insuperable.
❖ P. ej.: a un sujeto le dicen o matas a X o te matamos a ti. Al sujeto se
le presentan, “dos alternativas”. Sabe que están mal, haga lo que
haga, al sujeto en ese caso, no se le puede reprochar.
Puede ser que, en su momento, no le dimos tanta importancia, a un
supuesto, el de estado de necesidad exculpante. Pero bien, lo haremos ahora.
En el estado de necesidad exculpante se da un estado de crisis para los
bienes jurídicos en que no concurre la justificación general de la conducta,
pero si es posible la exculpación particular del agente. Tal vez se entienda
más con el siguiente ejemplo:
❖ P. ej.: una persona está controlando las vías del tren. Se da cuenta
que dos trenes van a colisionar. En un tren va su hijo solamente y en
el otro tren van cinco personas. Desvía el tren, en el que van cinco
personas, y dichas personas mueren. Posteriormente, va a un juicio;
su abogado no alega el estado de necesidad justificante porque el daño
que hizo no fue menor, ni mayor, fue igual, decide alegar el estado de
necesidad exculpante y pregunta ¿realmente se le puede exigir obrar
conforme a la norma en cuestión? ... Verdaderamente lo que el
abogado está pidiendo es que se disculpe al imputado.
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N. 111 EL DESCONOCIMIENTO DE LA ANTIJURICIDAD
La doctrina mayoritaria, entiende que hay tres elementos de la culpabilidad,
pero dichos elementos, se pueden reconducir a dos: conocimiento de la
norma y capacidad de actuar conforme a la norma.
El desconocimiento de la norma ha sido objeto de estudio del Derecho penal,
desde hace mucho tiempo. Es que, de cierta manera, al ciudadano le
incumbe saber de Derecho (recordar la regla “error iuris nocet” que quiere
decir “el error de Derecho es perjudicial”).
El desconocimiento de la norma cuando es invencible, según el
ordenamiento español, exime de responsabilidad penal; el error vencible, no
exime, pero atenúa, según el art. 14.3 CP, se podrá atenuar la pena, en uno
o dos grados. De esta forma, se sigue cumpliendo con el aforismo “el error de
derecho perjudica”.
Fue hasta 1983, que se consideró, por el legislador español, que el
desconocimiento de la antijuricidad era relevante; hasta entonces, se venía
pensando que el desconocimiento de la antijuricidad era irrelevante (había
una presunción absoluta que todas las personas conocían de Derecho). En
1983, finalmente se introdujo un precepto, muy parecido, al art. 14.3 CP. Es
más, el art. 14 en sí, prevé una distinción, entre el error de tipo y el error
sobre la antijuricidad; esa distinción no es solo conceptual, sino también
penológica, es decir, el error de tipo se pena, en su caso (si el legislador así lo
ha previsto) y si es vencible, como imprudente; por otro lado, el error
vencible sobre la antijuricidad atenúa la pena en uno o dos grados.
❖ Antes de 1983, la jurisprudencia ya entendía, que era excesivo penar
a un sujeto que desconocía la norma y cuyo desconocimiento era
invencible, así que lo que venía haciendo, para estos supuestos, era
aplicar analógicamente el trastorno mental transitorio, de dicha
forma, se lograba atenuar la pena.
En toda época y circunstancia, se ha considerado que la presencia de un
error burdo es irrelevante. También es preciso, aclarar que la presencia de
un error no es algo que se pueda constatar empíricamente, sino que hace
falta una valoración, es decir, valorar cuando es vencible, invencible o burdo.
En España, se sigue con respecto al modelo de errores, la teoría estricta de
culpabilidad. Esa teoría, a su vez, se contrapone con la teoría del dolo, según
la cual, si concurría un error, se descartaba el dolo, y se castigaba, si era
vencible, a título de imprudente (el problema de esa teoría es que no
diferenciaban los errores).
Dependiendo el tipo de norma, es el contenido (en su caso) del error sobre la
antijuricidad, de esa forma, si es un tipo prohibitivo, el contenido del error
será sobre la prohibición; si es un tipo omisivo, el contenido del error será
sobre la prescripción; y si es un tipo facultativo, el contenido del error será
sobre la licitud de la conducta (pensaba que estaba permitida y no).
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N. 112 LA EXCULPACIÓN: EL MIEDO INSUPERABLE Y LA NO

EXIGIBILIDAD
La culpabilidad exige: imputabilidad, conocimiento de la antijuricidad y
exigibilidad de obrar conforme a la norma. En los casos de inexigibilidad de
otra conducta, realmente se está disculpando al agente, debido a que se
considera que el agente, en esas circunstancias, carecía de voluntariedad.
Los casos en los que el agente actúa con miedo, baja amenazas, etc; desde
hace mucho tiempo presentan un problema para el derecho penal.
❖ P. ej.: a un sujeto le dicen “o robas el banco o te matamos”, el sujeto
roba el banco… ¿sabe lo que está haciendo? Perfectamente… ¿Quiere
el hecho? Si, de eso depende la vida de su hijo… Por lo tanto, bajo el
concepto de dolus malus, seria culpable… obviamente esa solución es
injusta, por lo tanto, había que resolver ese problema.
Fue hasta en el siglo XX que los neokantianos introdujeron el concepto de
inexigibilidad e inteligentemente, lo introdujeron en la culpabilidad, ya que
estos casos, son casos de valoración.
En los casos de exculpación, no se está diciendo que la conducta del agente
está justificada, se está disculpando al agente, es decir, se entiende que, a
ese sujeto en particular, no se le podía exigir otra conducta. En definitiva, al
que se disculpa es al agente y no al hecho.
La importancia de entender que la conducta, en los casos de exculpación, no
está justificada radica en la comunicabilidad de las normas, en el fondo, las
normas penales le transmiten mucho a la sociedad, en cierto sentido, son un
baremo de medición de la conducta.
Cierta parte de la doctrina cree que se deberían considerar justificadas las
conductas en estado de necesidad, cuando produzcan un mal igual o menor
(lo importante radica en la igualdad ya que los casos de inexigibilidad
estarían justificados y no exculpados). Es criticable, esta doctrina ya que, en
primer lugar, no toman en cuenta, que en realidad lo que se pondera son
males y además no toma en cuenta la gran distinción entre exculpación y
justificación.
El estado de necesidad exculpante se enfoca en el agente, por lo tanto, el
miedo del agente puede ser inmotivado o producto de un error. Lo que ahora
nos interesa es si desapareció la voluntariedad del agente o si disminuyo y
la medida en la que se vio afectada.
Un estado de necesidad justificante es muy limitado, pero aun cuando no
esté justificado, puede estar exculpado.
En estos casos, es preciso, atender al grado de temor que tenía el agente de
la amenaza del mal, es decir, no queda exculpada aquella persona que, en el
fondo, no tenía ningún temor de un mal.
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TIPO TEST PENAL TEMA 11

1. Los limites normativas del miedo insuperable son en funcion de
la profesión, de la época, de la educación:
Verdadero
Falso
2. Entre la justificación de la conducta y la exculpación de la
conducta ¿Cual no es una diferencia?
En caso de justificación no cabe responsabilidad civil y en los de
exculpación sí.
No cabe una causa de justificación frente a una conducta justificada,
pero si frente a sujetos exculpados.
Hay un diferente significado social de lo prohibido y de lo
exculpado.
Todas las anteriores son correctas.
3. Según la teoría del dolo, desconocer la ilicitud excluye el dolo:
Verdadero.
Falso.
Respuestas: 1= verdadero. 2= última opción. 3= verdadero.
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Como resolver un caso

I. Hechos.
Resaltar solo la conducta relevante. Preguntarse ¿Cuál es la
conducta que tiene relevancia penal?
II. Conducta.
Argumentar porque el sujeto tiene volición, es decir, opciones
(resaltar las opciones que tenía). Luego argumentar porque
en el sujeto concurre o no una fuerza irresistible,
inconciencia, o un movimiento reflejo.
III. Tipicidad objetiva.
1. Ante qué riesgo estamos, Preguntarse ¿si suprimimos

mentalmente la conducta se daría el resultado? Si la respuesta
es sí, la conducta es casual. preguntarse ¿Es el riesgo
socialmente adecuado?
2. Ex ante preguntarse ¿Esta conducta crea un riesgo típicamente
relevante? ¿Qué diría un observador imparcial? ¿Es este el
riesgo que el legislador quiso prevenir con la norma en cuestión?
3. Dicho riesgo ¿Se realiza en el resultado o queda en grado de
tentativa? Si es en grado de tentativa ¿Acabada o inacabada?
¿Idónea, inidónea o irreal?
IV. Tipicidad subjetiva.

1. ¿Hay dolo sobre la conducta? Para responder a eso, preguntarse
¿Conocía el sujeto que estaba creando un riesgo típicamente
relevante? Para saber si conocía, preguntarse ¿Actualizo las
reglas de experiencia? Es decir ¿Una persona medianamente
cuidadosa hubiera previsto el riesgo de la conducta?
2. En el supuesto que no haya dolo, hay error. Se debe determinar
¿Qué tipo de error? ¿Aberratio ictus, error in persona, in objecto,
error sobre el curso causal? Preguntarse ¿El error es vencible o
invencible? Para determinar esto, se debe preguntar ¿Se le
puede exigir al sujeto que salga del error? Preguntarse también
¿Este delito se castiga o no a título de imprudencia?
V. Antijuricidad.
1. ¿Hay una causa de justificación? Para saberlo preguntarse ¿Hay
una situación de crisis para los bienes jurídicos, que existe ex
ante y se confirma ex post, que el ordenamiento resuelve a favor
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del interés preponderante? Cabe el supuesto que el agente tenga

una suposición errónea de los presupuestos de la causa de
justificación, en dado caso, estaremos ante una causa de
justificación putativa.
VI. Culpabilidad.
Preguntarse ¿Se nos advierte en los hechos que carecía de
capacidad de conocer o de ajustar su conducta conforme a la
norma? O ¿Se advierte en los hechos que el sujeto desconocía
la norma violada? Por último, preguntarse ¿Concurría una
situación de inexigibilidad? Preguntarse ¿Se puede reprochar
al sujeto? Si ninguna concurre, el sujeto es culpable.
VII. Participación.
Para determinar quién es el autor, preguntarse ¿Quién
domina el hecho? Luego ¿El sujeto actúa solo o intervienen
más personas en el hecho? Si hay más intervinientes,
preguntarse ¿Media mutuo acuerdo y hay un reparto de
tareas funcionales? Si es si es coautoría O ¿uno de los
intervinientes instrumentaliza al otro? Si es así será autoría
mediata, cabe preguntarse ¿Carece el sujeto de delante de
culpabilidad? Si carece de culpabilidad, será un supuesto de
autor tras el autor.
Si hay otros intervinientes, preguntarse ¿Carecen de dominio

del hecho? Si es así, serán participes, preguntarse ¿una
persona hace surgir en el autor la decisión de cometer un
delito? Si es así, será inductor. Cabe preguntarse ¿Desde una
postura ex ante y atendiendo al criterio de los bienes escasos,
su aportación es de un bien que al autor no le resulta difícil
preverse? Si la respuesta es sí, es un cómplice; si la respuesta
es no, es un cooperador necesario
VIII. Punibilidad.
Para determinar, si el hecho antijuridico en el que el sujeto es
culpable es además punible, preguntarse ¿hay razones
personales que hagan carecer al agente de punibilidad?
Preguntarse también ¿Hay razones objetivas que hagan
carecer al hecho de punibilidad?
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Modelo de un caso (69. b)

I. Hechos. Rubén M (menor de edad) fue atacado dentro de su casa,
por el perro, propiedad de Manuel; causándole lesiones graves.
Partimos de esos hechos probados, para analizar la conducta del
dueño del perro, y no la del perro.
II. Conducta. Hay conducta por parte de Manuel, ya que hay una
inactividad. Su inactividad se ve reflejada, en no actuar, pudiendo
actuar, en definitiva, pudo haberle puesto una correa al perro,
pudo no haber adoptado al perro, pudo haberlo encerrado dentro
de la casa, etc. También había autocontrol ya que, en su persona,
no actuó, ni un movimiento reflejo, ni inconciencia, ni una fuerza
irresistible. Concluimos que hay conducta de su parte.
III. Tipicidad objetiva. En cuanto a la tipicidad objetiva. Hay que
destacar ciertas particularidades, de los delitos de omisión. En
primer lugar, al ser un delito omisivo, no hay que aplicar la
formula heurística de la condicio sine qua non. En segundo lugar,
la situación típica del tipo omisivo se da cuando surge una
situación de peligro. Aquí existe un riesgo, ya que el perro es una
fuente de peligro, para la salud e integridad física del menor. Ante
este riesgo Manuel que es un garante, por tener el deber de velar
por fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio.
Manuel tiene un compromiso especifico y efectivo de actuar a modo
de barrera de contención de riesgos erga omnes, esto se debe a que:
(a) ex ante, el sujeto comunicativamente, está diciendo que es el
protector de todos los bienes jurídicos de terceros que pueda
afectar su perro; (b) hay una identidad estructural y valorativa
entre omitir y cometer; (c) un observador imparcial concluiría que
Manuel tiene el deber de velar por esa fuente de peligro.
IV. Tipicidad subjetiva. El sujeto conocía el riesgo de su conducta,
ya que aplicando las reglas de experiencia cualquier persona sabe
que un perro suelto, puede morder a una persona; ante esa
situación, cualquier persona medianamente prudente, no hubiera
hecho lo mismo. Por lo tanto, concluyo que su conducta es dolosa.
V. Antijuricidad. No se aprecia en el caso de manera ex ante una
perturbación sobre los bienes jurídicos de Manuel razón por la
cual, no podemos decir que el riesgo típicamente relevante
desplegado, fuera para restablecer el estatus quo ante de un bien
jurídico preponderante.
VI. Culpabilidad. No se advierte en los hechos que carecía de
capacidad conocer la norma o de aun conociéndola incapacidad de
poder ajustar su comportamiento conforme a la norma; o que está
en una situación de inexigibilidad.
VII. Participación y punibilidad. El sujeto es autor individual y su
hecho es punible.
VIII. Conclusión. Manuel responderá por un delito de lesiones en
comisión x omisión.
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Lección 12. La autoría

No plantea ningún problema, determinar quién es el autor, en un caso, en el
que hay un solo interviniente (está clarísimo que es el).
Plantean muchos más problemas, los casos, en los que interviene más de un
agente.
En primer lugar, se debe aclarar que la doctrina penal, ha debatido mucho
sobre el criterio que se debe utilizar para determinar quién es el autor. Se
utiliza hoy en día, el criterio de que autor es aquel que domina el hecho.
Pero más al fondo ¿Qué es dominar el hecho? Existe cuando el sujeto
controla el iniciar o interrumpir de la acción, de poder escoger entre una
modalidad u otra.
Según el criterio del dominio del hecho, puede dominar el hecho, un solo
sujeto o varios sujetos a la vez.
❖ P. ej.: dos sujetos se ponen de acuerdo para robarte. Uno de ellos, te
apunta con la pistola y el otro te arrebata la cartera… ¿Quién cometió
el delito? Ambos. Pero si acto seguido, el sujeto con la pistola te
dispara, ya no estaría tan claro, porque, al fin y al cabo, se pusieron
de acuerdo para robarte, pero no para matarte.
En los supuestos de autoría mediata, el sujeto que ejecuta no es el autor
porque no domina el hecho, en realidad, el autor es quien controla la
situación, es decir, el hombre de atrás. La autoría mediata, en definitiva, el
autor mediato, se sirve de otro como instrumento para la ejecución del hecho
punible, teniendo un completo dominio de hecho sobre el tercero.
❖ P. ej.: engaño a un amigo para que se meta en la que el piensa que es
mi casa y saque un jarrón que deje olvidado…en realidad, no es mi
casa, y mi amigo está robando sin saberlo, está ejecutando el hecho,
pero en realidad quien lo domina, soy yo. En definitiva, yo sería el
verdadero autor.
En la autoría mediata, me sirvo de una persona como un instrumento, para
la ejecución de un hecho punible.
Ahora bien, cabe hacerse la siguiente duda ¿Qué pasa si en un hecho hay
dos sujetos que actúan sin mutuo acuerdo o una distribución funcional de
las tareas? En dicho supuesto, cada uno responderá por lo que hace, es decir,
por separado. En definitiva, será como tener dos casos apartes.
Dicho lo anterior, se establece, que la diferencia entre coautoría y autoría
accesoria es que en la coautoría media un mutuo acuerdo y un reparto
funcional de las tareas, por lo tanto, es posible atribuirle a uno, los hechos
del otro.15
15
Suele ser una pregunta frecuente en el examen oral.
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N. 121 EL CONCEPTO DE AUTORÍA
En este punto de la teoría del delito, es preciso, determinar si todos los
intervinientes responder por igual o si hay algunas diferencias entre ellos.
Para aproximarse, al concepto de autoría, podemos decir que la autoría es la
intervención en hecho propio (este concepto habrá que precisarlo
posteriormente).
Para determinar en qué consiste la intervención en hecho propio, la doctrina
penal, ha pasado por diversos criterios:
I. Concepto unitario de autor. Todos los intervinientes son autores.
Problema. Puede resultar excesivo, ya que, según esta tesis,
respondería igual el que mata y el que ayuda a esconder el
cadáver.
II. Concepto extensivo de autor. Todos los que intervienen son autores,
pero no todos responder igual, para saber quién debe responder
más y quien debe responder menos, se recurre a elementos
subjetivos, por lo tanto, se utilizan teorías, como, por ejemplo, la
teoría subjetiva de la participación- autor es el que se siente autor-
Problema. Puede acabar castigando más al que quiere el hecho,
pero no lo comete, que a quien lo comete, pero realmente no
tienes un especial interés en que ocurra.
III. Concepto restrictivo de autor. Es autor quien o quienes asumen
papeles principales en la realización del tipo, los demás que
intervienen son participes. Para distinguir quien es el que asume
un papel principal, se utilizan distintos criterios:
Criterio objetivo formal. Es autor quien realiza el verbo nuclear
del tipo.
Problema. Plantea un argumento circular.
Criterio objetivo material. Autor es aquel cuyo aporte es más
relevante.
Problema. No concreta en que es relevante.
Criterio del dominio del hecho. Autor es aquel que tiene control
sobre el curso del suceso típico, es decir, puede decidir si dar
comienzo o interrumpir la realización de la conducta, y decide el
medio, por el cual, lo puede llevar a cabo.
Según este planteamiento, es autor quien domina el curso de los
acontecimientos. Este planteamiento está muy relacionado con la creación
de un riesgo típicamente relevante, quien lo crea, lo domina, por lo menos,
en su origen.
Límites de la doctrina del dominio del hecho: (a) en los delitos de infracción
de un deber, hace falta algo más que el control sobre el proceso para ser
autor; (b) en los delitos imprudentes, no tiene sentido plantear que es autor
quien domina el hecho, si justamente eso se le recrimina, que no domino el
hecho.
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N. 122 AUTORÍA INDIVIDUAL

Se podría afirmar que autor es quien realiza el tipo, pero quedarse ahí, es
tener un concepto simplista de autor. Para la comprensión de la autoría, se
ha pasado de un concepto meramente causalista (referido anteriormente) a
un concepto meramente valorativo, se entiende, hoy en día, que es autor el
que tiene dominio del hecho.
Existen distintos tipos de autores, según el criterio de dominio del hecho,
autor individual es el que realiza el tipo por sí mismo porque tiene control
del hecho; coautor es el que lo realiza conjuntamente con otros; autor
mediato es quien se sirve de otro como un instrumento. Ahora nos
concentraremos en el individual.
Para no caer en un argumento circular, se debe precisar, ¿Qué es dominar el
hecho?
Dominio significa la capacidad de determinar el comienzo del hecho, las
posibilidades de la acción que lo convierten en típico y su interrupción.
❖ En primer lugar, quien decide y da comienzo a la ejecución del tipo, es
decir, debe decidir y ejecutarlo.
❖ En segundo lugar, que sea el mismo, quien determine los medios para
la realización del tipo.
❖ En tercer lugar, quien pueda interrumpir la ejecución del tipo, esto
quiere decir, quien controla hasta que solo falta que se produzca el
resultado.
Dicho eso, concretaremos más la teoría del dominio del hecho, en ciertos
delitos:
❖ Delitos especiales. En estos delitos, el legislador ha previsto un
carácter específico para poder ser autor del delito, por lo tanto, se
entiende que, para poder dominar el hecho, se debe tener esa
cualificación especial. Esta no es una cuestión fáctica sino más bien
normativa. (p. ej.: para cometer el delito de malversación de caudales
públicos, se debe ser funcionario público).
❖ Delitos omisivos. Solo podrá dominar el hecho el que tenga el deber de
actuar.
❖ Delitos imprudentes. Es incompatible, el dominio del hecho con la
imprudencia es más la misma doctrina alemana determino que el
dominio del hecho solo se puede tener cuando media dolo, por lo tanto,
aquí se entiende en sentido negativo, la pérdida de control sobre el
curso de los acontecimientos. Se nos permite, por lo tanto, mantener
un concepto valorativo en los delitos imprudentes.
En conclusión, para poder aplicar la doctrina del dominio del hecho, se debe
precisar, lo que esto significa. Es importante también resaltar, los límites y
las respuestas teóricas que se han planteado a esto.
71

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N. 123 COAUTORÍA
Se puede utilizar el concepto del dominio de un hecho, para la coautoría.
Propiamente dicho, en la coautoría todos intervienen en el hecho, con
dominio de este. En definitiva, la coautoría es aquella forma de autoría, por
dominio del hecho, en virtud del mutuo acuerdo y la realización conjunta
entre todos los intervinientes.
❖ P. ej.: tres personas, roban un banco…. Uno de ellos le apunta al
guardia, otra amenaza a las personas, otro introduce el dinero en la
bolsa… Parece claro que hay un mutuo acuerdo; pero si uno decide
matar al guardia ¿A que ya no parecería justo considerar a todos
coautores de homicidio?
Con respecto, al mutuo acuerdo basta con la confluencia de voluntades, por
lo tanto, el mutuo acuerdo puede ser previo o simultaneo (nunca posterior),
puede ser expreso o tácito, pero no basta con que exista un mutuo acuerdo.
Además del mutuo acuerdo, se debe constar una realización compartida,
mediante el reparto de roles, lo que permite habar de un condominio. En
definitiva, si hay mutuo acuerdo y una realización conjunta, habrá
coautoría.
Características de la coautoría:
I. Imputación reciproca. Es la atribución del tipo a todos los
intervinientes (la lógica de los tres mosqueteros… uno para todos y
todos para uno).
Limite. Cuando el agente rebase lo acordado. Cabe resaltar que
esa es una regla general, y como tal tiene excepciones, las
excepciones son si puede imputar el exceso de un agente al otro,
a título de dolo eventual o imprudencia.
II. En los delitos especiales, solo cabe coautoría, si los demás
intervinientes son también cualificados (si no eres cualificado no
puedes jugar, solamente ser participe).
III. Solo cabe coautoría en los delitos dolosos, ya que el acuerdo mutuo,
exige conocimiento de la conducta conjunta, es decir, si se ponen
de acuerdo, es porque conocen el riesgo de su propia conducta.
IV. En un delito imprudente, los demás intervinientes responderán en
autoría accesoria16.
Se distingue la coautoría de la participación, mediante el criterio del
dominio del hecho, ya que pueden tener mutuo acuerdo, pero solo uno de
ellos tiene dominio del hecho.
Se distingue al coautor con el cooperador necesario: (a) en el primer debe
mediar un mutuo acuerdo y en el segundo no. Dicho sea de paso, la
coautoría se suele reservar para contribuciones esenciales, en la fase previa.
16
Autoría accesoria: aquel supuesto en el que las dos personas contribuyen a la realización
de un tipo, pero no se hayan unidos en la ejecución por el mutuo acuerdo.
72

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N. 124 AUTORÍA MEDIATA

El dominio del hecho nos ayuda también en la autoría mediata. La autoría
mediata es llevar a cabo una conducta típicamente antijuridica con dominio
de la acción a través de otro que se utiliza como instrumento.
❖ P. ej.: le digo a un amigo “juguemos al tiro al blanco con esta escopeta,
si le das al punto rojo en la pared ganas” dispara y le da. Detrás del
punto rojo, esta X, yo hice esto para matarlo ¿Quién debería
responder el que apretó el gatillo? O ¿el que instrumentalizo al otro
para que matara sin saberlo? ¿Ambos?
El que instrumentaliza al otro se le llama “hombre de atrás” que es el autor
mediato, el que domina; el “hombre de delante” es el ejecutor, el que no
domina se le llama autor inmediato.
La estructura puede consistir en:
I. Autoría mediata. Autor, ejecutor y víctima.
II. Autoría mediata por la propia víctima. Autor y ejecutor/victima.
III. Autoría accesoria. Autor, autor ejecutor (se le considera así porque
actuó con imprudencia) y víctima.
Se distinguen los supuestos de autoría mediata y de inducción, ya que en la
inducción el hombre de atrás (inductor) no domina el hecho, solo hace surgir
en el otro, la decisión de cometer el delito; por otro lado, en la autoría
mediata, siempre el hombre de atrás domina el hecho.
Distintas formas por las cuales se puede instrumentalizar al ejecutor:
I. Instrumentalizarlo al grado que carezca de volición. En dichos
casos, no se considera autoría mediata, ya que la
instrumentalización fue de tan alto grado que el sujeto es
considerado como si fuera un mero instrumento.
P. ej.: lo empujo a una piscina y al caer, cae sobre otro y lo lesiona.
De las lesiones responderá el que lo empujo.
II. Instrumentalizarlo para que exista una falta de tipicidad objetiva
en el ejecutor. Cuando no produce este un riesgo en el sentido del
tipo.
III. Instrumentalizarlo para que exista una falta de tipicidad
subjetiva. Cuando no conozca en concreto el riesgo para el bien
jurídico que despliega su conducta.
IV. Instrumentalizarlo para que exista una falta de antijuricidad en el
ejecutor. Cuando el ejecutor se halla amparado por una causa de
justificación, creada por el hombre de atrás.
En los casos de autoría mediata, empieza la tentativa cuando el autor inicia
los actos de instrumentalización.
Los delitos de propia mano17 no pueden ser cometidos por autoría mediata.
17
Delitos de propia mano: exigen que la conducta sea realizada personalmente.
73

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N. 125 EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO Y EL ARTICULO 31 DEL

CODIGO PENAL
El delito especial es aquel que, para ser autor, se requiere una especial
cualificación en el agente. Dichos delitos no serán realizables por un sujeto
no cualificado, este solamente podrá ser participe.
Lo dicho anteriormente plantea una paradoja ya que el cualificado no
ejecuta y el que ejecuta no es cualificado.
Para responder a dicho problema, el legislador español ha previsto un
precepto para atribuir responsabilidad a la persona cualificada y atribuir
responsabilidad al administrador de una persona jurídica. Dicho precepto,
es necesario para no incurrir en una analogía en contra del reo.
Al principio, este precepto fue interpretado erróneamente, ya que se
consideraba que se estaba diciendo que las personas jurídicas podían
delinquir, dicha interpretación es errónea.
La regla de “actuar en lugar de otro” está contenida en el art. 31 Código
Penal.
Esta regla busca evitar la impunidad de aquellos actos delictivos especiales
en el que el cualificado no obra y el que obra no está cualificado, para
cometer ese delito. Básicamente lo que permite es hacer responsable al no
cualificado.
Esta regla, en realidad, es una salvedad ya que normalmente solo se puede
hacer responsable penalmente a los sujetos cualificados. Aun en los casos,
en los que estemos en el ámbito de dicha regla, se deberá proceder a la
imputación objetiva y subjetiva.
En concreto, el art. 31 presupone que las personas jurídicas no pueden
delinquir, por lo que hace responsable al sujeto ejecutor no cualificado.
Posteriormente el art. 31 bis permite atribuir responsabilidad a la persona
jurídica de los delitos de una persona física. Pongamos un ejemplo.
❖ P. ej.: una sociedad es utilizada para delinquir, mediante la regla de
actuar en lugar de otro, se le imputa al administrador de hecho.
Luego se podrá sancionar a la persona jurídica, mediante, una
clausura temporal, una prohibición de determinados actos, o en
última instancia, la disolución.
En conclusión, puede afirmarse que la regla de actuar por otro permite
hacer responsable al no cualificado. Dicha regla fue introducida por el
legislador, para no hacer una analogía en contra del reo, y se permite
también lo mismo, en los casos que se utiliza una persona jurídica para
delinquir.
74

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N. 126 AUTORÍA DE DELITOS COMETIDOS A TRAVES DE LA

IMPRENTA
La autoría, en funcion del criterio de dominio del hecho, no se aplica en los
delitos cometidos por medios de difusión mecánica18 (se incluye prensa,
televisión, internet, etc.).
El criterio que se utiliza para determinar la autoría, en estos casos, es el del
control vinculado a la posición dentro de la estructura. Nos podríamos
plantear ¿Por qué no utilizar el criterio de dominio del hecho? No sería
preciso utilizarlo porque facilitaría la impunidad y castigaría a personas que
realmente tienen poco que ver con el delito. En pocas palabras, el que ha
escrito es el que ha tenido menos dominio; probablemente se entienda mejor
ejemplificado:
❖ P. ej.: un artículo que insulta a un ciudadano común y corriente… el
que controlo el hecho es el editor (no el que lo escribió) y el impresor
sería un cooperador necesario… ¿Se ve la injusticia que plantearía
utilizar el criterio del dominio del hecho?
En estos supuestos, responden solamente los autores, de entrada, el
legislador excluye a los partícipes, es decir, todos aquellos que tengan una
cooperación no necesaria; no corren la misma surte, los inductores y
cooperados necesarios, ya que ellos, aunque no son propiamente autores, a
efectos de pena, son asimilados como autores, por lo tanto, no están
excluidos, en estos casos, de responsabilidad penal. En pocas palabras, el
legislador ha considerado que, en estos supuestos, proveer una cooperación
necesaria es lo mismo a ser autor.
En estos supuestos, el legislador ha previsto un orden escalonado,
excluyente, es decir, si responde el primero no responderá el segundo, si
responde el segundo…. Dicho orden entra en juego, salvo que se haya
extinguido la responsabilidad penal. Cabe preguntarse ¿En qué supuestos
no respondería el primero, o el segundo…? En los supuestos, que residan
fuera de España (como sucede con los medios que cuentan con
corresponsales en otros países, por ejemplo, o se declaren en rebeldía.
El orden establecido es:
1. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de
que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
2. Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
3. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
18
Surgió este conflicto, en la revolución francesa.
75

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1. La intervención en hecho ajeno convierte al sujeto en:
Participe.
Cómplice.
Cooperador no necesario.
Todas las anteriores son correctas.
2. El control del an y quomodo del tipo se relaciona con:
Tesis subjetivista del autor.
Dominio del hecho.
Tesis objetivo-formal de la autoría.
3. En los casos de coautoría si uno de los sujetos va más alla del
mutuo acuerdo:
Se podrá imputar a dolo eventual.
No es imputable.
Se podrá imputar recíprocamente, en todos los casos.
Solo es imputable si el sujeto estaba presente en el lugar de los
hechos.
4. ¿En qué se diferencia la inducción con la autoría mediata?
En la autoría mediata el ejecutor quiere el hecho, pero no lo sabe, y
en la inducción es convencido de querer el hecho.
La inducción es un tipo de autoría mediata.
En la autoría mediata el hombre de atrás domina el hecho y en la
inducción no.
La autoría mediata, solo se da en los casos, en el que el hombre de
delante carece de volición y en la inducción no.
Respuestas: 1= última opción. 2= segunda opción. 3= primera opción. 4=

tercera opción.
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Lección 13. La participación

Cuando hay una pluralidad de intervinientes, existen diversas posibilidades.
Existe, por lo tanto, supuestos en los que no todos los intervinientes son
autores, ya que cabe colaborar desde un papel secundario.
Imaginemos el supuesto en el que una mujer le dice a su amante que mate a
su esposo… claramente la mujer, le está convenciendo de hacerlo, pero la
pregunta que hemos de haceros es ¿Quién domina el hecho? Si es la mujer
entonces sería una autoría mediata, sino será ella una inductora y el un
autor. Es preciso darse cuenta de la gran distinción, entre una y otra.
Se da la participación de un sujeto cuando el interviniente carece de
dominio, son, por lo tanto, aportaciones dependendientes. Debe quedar claro,
que no hay participe sin hecho de un autor. La dependencia a la que se hace
referencia, se denomina accesoriedad y significa que la aportación del
participe depende de la del autor. En definitiva, para la accesoriedad se
requiere que el hecho del autor sea típicamente antijuridico (no hace fata
que el autor sea culpable) y que se haya dado comienzo.
Formas de participación:
❖ Inducción. Una persona influye sobre otra hasta hacer surgir en ella
la decisión de cometer un delito.
❖ Cooperación necesaria. La cooperación en estos casos es causal, es

decir, sin esa aportación no se hubiera cometido el delito en cuestión.
❖ Cooperación no necesaria. Existe cuando se presta ayuda previa o

simultánea, sea psíquica o sea fáctica, pero de carácter no necesario, a
la comisión del delito del autor.
Se pueden dar casos en los que medie un mutuo acuerdo y una distribución
de las tareas, pero para que eso sea coautoría, la distribución de tareas debe
referirse a actos del tipo, probablemente se entienda mejor de ejemplificado.
❖ P. ej.: dos personas se ponen de acuerdo para matar a otro, uno de
ellos tiene la tarea de disparar y el otro tiene la tarea de esperar en el
carro para huir. Es claro que huir, para ellos es importante, pero esa
tarea no forma parte del tipo “el que matare a otro”.
En el supuesto que un inductor sea engañado, haciéndole creer que en
realidad se va a cometer un hecho delictivo, cuando el sujeto “inducido” no
tiene ninguna intención, de llevar a cabo el hecho que el otro, pretende que
haga. Cabe preguntare ¿En ese supuesto sería realmente un inductor? No,
ya que no existe un hecho antijuridico a la que se pueda añadir como
participe.
❖ P. ej.: un inductor le paga a un sicario para que mate a otro, el sicario
lo engaña y nunca lleva acabo el hecho. La conducta del “inductor”, es,
por tanto, una conducta atípica.
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N. 131 EL CONCEPTO DE PARTICIPACIÓN
Al aceptar un concepto restrictivo de autor, se esta también aceptando que
puede haber intervinientes, que no sean autores, y, por lo tanto, es que
damos entrada a los partícipes. Para esto se parte de la idea de que se
puede intervenir en hecho ajeno, dicho sea de paso, no significa, que a dichos
intervinientes se les atenuara la pena.
Participación a grandes rasgos significa intervención en hecho ajeno, de eso
podemos concluir que es accesoria porque requiere un hecho ajeno, y eso
implica que exista otro agente que sea considerado autor.
La relación autor-participe se ha debatido en la penal, en concreto, ¿Qué
tanto tiene que hacer el autor, para que un interviniente pueda ser
participe?
❖ Doctrina de accesoriedad máxima. Para que el interviniente sea
participe, el autor debe ser culpable.
Problema. Plantea un gran problema practico porque se hace
depender la participación en la culpabilidad del sujeto y no en
el hecho.
❖ Doctrina de accesoriedad mínima. Para que el interviniente sea
participe, el autor debe ser culpable.
Problema. ¿Y si la conducta es típica pero no antijuridica?
❖ Doctrina de accesoriedad limitada. Exige que se lleve a cabo una
conducta típica antijuridica.
La doctrina de accesoriedad limitada esta además respaldada por la
terminología empleada por el legislador. Hay que decir que hay una
accesoriedad limitada, tomando en cuenta, que significa afirmar que se debe
haber dado comienzo al hecho (cuantitativa) y que el hecho debe ser
antijuridico (cualitativo).
El concepto de participes abre las puertas para que el sujeto no cualificado
responda de los delitos especiales. Esa es la solución correcta, hacer
responsables a todos los intervinientes con unidad de título de imputación,
es decir, se imputa a todos el hecho, y que luego, unos responderán como
autores y otros como participes.
Posibles combinaciones de dolo e imprudencia entre autor y
participe:
❖ Participación dolosa en un hecho doloso
Solución. Cada uno responde a título de dolo.
❖ Participación dolosa en un hecho imprudente.
Solución. Doctrinalmente se ve posible imputar al participe.
❖ Participación imprudente en un hecho doloso.
Solución. Impunidad para la cooperación imprudente.
❖ Participación imprudente en un hecho imprudente.
Solución. Jurisprudencialmente no cabe imputar.
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N. 132 FORMAS DE PARTICIPACIÓN: INDUCCIÓN Y

COOPERACIÓN
Existe participación cuando se interviene en el hecho antijuridico de un
autor. Admite dos formas: inducción y cooperación. Analizaremos
detenidamente cada una de ellas.
Inducción. Hace surgir en otro, por medios de influjo psíquico, la resolución
de cometer un delito. Se distingue de la autoría mediata, ya que, en la
inducción, el inductor no controla el hecho, es decir, el papel relevante, lo
mantiene el ejecutor, contrario a la autoría mediata en la que el hombre de
atrás es el que verdaderamente controla el hecho y no el ejecutor.
Doctrinalmente se suele exigir para el inductor, el llamado doble dolo, que
es el conocimiento del influjo psíquico que esta ejerciendo en el otro y el
conocimiento de la conducta del influido. El doble dolo no hace referencia a
un mutuo acuerdo y reparto funcional de roles, ya que, en ese caso, sería
coautoría. Por último, es preciso apuntar que la inducción solo se admite a
titulo de dolo.
En concreto se dice que la inducción tiene dos fases:
1. Primera fase. Inducción por medios comunicativos directamente a
hacer surgir una decisión. Estos medios, a los que ahora nos
referimos, son medios que respetan la libertad del influenciado.
Se debe aclarar que, no es inducción si el sujeto ya estaba decidido a
cometer el delito; en todo caso, seria complicidad.
2. Segunda fase. El inducido realiza el delito o da comienzo al hecho.
Nos podemos plantear ¿Qué pasaría si el inducido realiza un hecho
típico que no va seguido del resultado? No daría lugar a la inducción,
sino a la proposición. También se puede hablar de excesos del
inducido, de los cuales no responde el inductor.
Cooperación. Prestar ayuda, previa o simultánea, a la comisión del delito
del autor. Se admite: cooperación necesaria y complicidad.
Se distingue la cooperación de la coautoría, ya que en la coautoría hay
dominio del hecho, y en la cooperación no.
La complicidad limita con la cooperación necesaria, en términos cualitativos,
ya que desde una postura ex ante y atendiendo al criterio de los bienes
escasos, se puede entender que cómplice es aquel que aporta un bien que al
autor no le resulta difícil preverse.
Se distingue la complicidad en dos grupos de acciones: (a) aquellas
actuaciones aceptadas cotidianamente, y en las cuales se ha propuesto que
sean imputables como mínimo a titulo de dolo eventual; (b) aquellas
omisiones cuando existe un deber de impedir delitos, dicho sea de paso, que
esta postura es cuando menos debatible.
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N. 133 TIPOS DEPENDIENTES: LOS ACTOS PREPARATORIOS

PUNIBLES
La participación es la intervención en hecho ajeno; pero hay conductas que
no son participación porque todavía el autor no ha dado comienzo a la
realización del tipo. No obstante, el legislador ha previsto que hay ciertas
conductas que son tan graves y en las que resulta ineficaz para su
prevención esperar a que el delito comience, es decir, el legislador adelanta
las barreras antes de la tentativa, dichas conductas son los famosos “actos
preparatorios punibles”.
En el ordenamiento español se prevén tres formas: conspiración, proposición
y provocación. Nos podemos plantear ¿En que se fundamenta la punición de
los actos preparatorios? Bueno es debatible, pero las tesis mas fuertes son:
❖ Tesis subjetivista. Se castigan por la voluntad perversa de cometer
delitos por parte del sujeto.
Problema. No se sabe si esa voluntad perversa se va a concretar o
no en un delito.
❖ Tesis objetiva. Se conforma con que estos actos son tan peligrosos que
deben ser castigados.
Problema. Afectan en gran medida la libertad del sujeto.
Es preferible basarse en que se castiga porque se ha evidenciado una
peligrosidad externa y real.
Sobre esa base es lógico que no se castiguen todos (se sigue un sistema de
numerus clausus) los actos preparativos, sino solo aquellos relacionados con
los delitos mas graves.
Los actos preparatorios punibles no son participación ya que para eso haría
falta que el autor haya comenzado el hecho típico; no obstante, se entiende
que no son delitos por si solos, sino en funcion del delito que vienen a
preparar o inducir, son, por lo tanto, tipos dependientes de otros delitos;
cabe aclarar que el delito no debe haberse realizado, sino que basta con que
se haya ideado. El mejor concepto para entender los actos preparativos
punibles es que son delitos, pero no autónomos, en cuanto dependen del
delito que vienen a preparar.
Formas de actos preparatorios punibles:
Conspiración: dos o más personas se conciertan para la ejecución de un
delito y resuelven ejecutarlo.
Proposición: el que se ha decidido a cometer un delito e invita a otros a
participar en él.
Provocación: se directamente por algún medio que facilite la publicidad o
ante una concurrencia de personas, a la perpetración de un delito. Dentro de
esta modalidad se ha introducido la apología que es la exposición de ideas o
doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor.
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N. 134 TIPOS DEPENDIENTES: LOS TIPOS DE INTERVENCIÓN

POSTEJECUTIVA
La participación es una forma de intervención en hecho ajeno; sabemos
(nota técnica pasada) que las conductas anteriores a la comisión del tipo no
dan lugar a participación, bueno, de una forma parecida no formas parte las
conductas posteriores, y además por una razón muy simple, no se puede
intervenir en un hecho que ya ha pasado; no obstante, el legislador ha
previsto que dichas conductas posteriores sean también típicas, son los
llamados “tipos de intervención postejecutiva”.
El encubrimiento es uno de los tipos de intervención postejecutiva y consiste
en la frustración de la reacción jurídica que aporta la Administración de
Justicia tras la comisión del delito, mediante el favorecimiento a los
intervinientes previos de otro delito.
La receptación es otro tipo de intervención postejecutiva es el favorecimiento
postdelictivo con animo de lucro a quien haya realizado un delito
patrimonial. Tanto para la receptación como para el encubrimiento se tiene
como requisito, no haber sido parte en el delito previo.
Antiguamente se entendía que era una complicidad postejecutiva, esto no
era fácticamente lógico ya que es imposible intervenir en un hecho que ya se
ha ejecutado. Su fundamento, es más bien, el dificultamiento de la
restabilizacion de la norma infringida, es decir, se les castiga porque ayudan
a burlar la norma. Son, por lo tanto, normas de resguardo del cumplimiento
de otras normas.
Los actos postejecutivos han pasado a la parte especial de los códigos
penales. Las razones históricas son:
1. Inicialmente eran formas de complicidad.
2. En el siglo 19, a través del desarrollo de la idea del bien jurídico
protegido y que, en estos casos, el bien jurídico protegido es la
Administración de Justicia, se entendía que, por lo tanto, era idónea
trasladarlo al sitio en el que se encuentra ahora (parte especial del
Código Penal).
Se entiende doctrinalmente que los tipos de intervención postejecutivo, no
tienen sentido, sin el delito al que se añaden.
La dependencia se manifiesta, ya que, si el delito al que se añade no es
típico y antijuridico, tampoco el de sumarse y ayudarle. Dicho sea de paso,
que esto no quiere decir que funciona igual cuando se ayuda a aquel que
cometió un hecho antijuridico y no es culpable, ya que ahí si que se podría
responder penalmente por ayudarle.
En conclusión, en el encubrimiento y receptación no son formas de
participación en el delito, sino que son subsiguientes a este.
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1. La accesoriedad limitada hace referencia a:
Basta con que el autor cometa un hecho típico.
El autor debe cometer un hecho típico antijuridico, ser culpable y
además punible.
Basta con que el autor cometa un hecho antijurídico.
El agente debe actuar con dolo.
2. La doctrina de los bienes escasos:
Nos ayuda a distinguir la cooperación necesaria de la complicidad.
Nos ayuda a distinguir entre autor y cómplice.
Nos ayuda a distinguir entre la autoría mediata y la inducción.
3. Los actos preparotorios se castigan en todos los casos:
Verdadero.
Falso.
4. Los sujetos que realizan un tipo de intervención postejecutiva
son:
Autores.
Cómplices.
Cooperadores necesarios.
Respuestas: 1= tercera opción. 2= primera opción. 3= falso. 4= primera

opción.
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Lección 14. La punibilidad

Concluido el análisis previo de la teoría del delito, se procedería a imponer
la pena correspondiente; pero hay situaciones en las que el legislador ha
considerado preferible no imponer una pena.
En esta etapa de la teoría del delito damos entrada a factores subsiguientes
del sujeto, como también a la relevancia penal del hecho delictivo. En
definitiva, se tomará en cuenta la conducta o circunstancias, y su relevancia
y efectos.
Criterios:
❖ Factores subjetivo-materiales de la punibilidad.
P. ej.: parentesco en delitos patrimoniales sin violencia;
inviolabilidad de los parlamentarios, prescripción de la pena.
❖ Factores subjetivos-formales de la punibilidad.
P. ej.: desistimiento de la tentativa.
❖ Factores objetivos-materiales de la punibilidad.

P. ej.: prescripción del delito.
❖ Factores objetivo-formales de la punibilidad.
P. ej.: retractarse del falso testimonio.
Hay ciertas conductas en las que el derecho penal no interviene, aun cuando
estas sean antijuridicas y el sujeto culpable, ya que se cree que provocaría
efectos que podrían ser peores:
❖ P. ej.: si un padre estafa a su hijo… e interviniera el derecho penal, se
rompería un lazo familiar para siempre… Imagínense la situación…
¿Verdad que parece más lógico dejar que la familia resuelva entre
ellos el problema?
En el supuesto anterior estaríamos ante una excusa absolutoria (el
parentesco, en ciertos supuestos). En algunos otros supuestos se deja de
castigar por razones de utilidad, en dichos supuestos, estamos ante un
levantamiento de la pena (p. ej.: perdonar a aquel que defraudo el fisco, si
regulariza su situación dentro de un determinado plazo…situación de la
cual se benefició Cristiano Ronaldo, Marcelo, etc.).
El indulto depende del ius puniendi estatal; en España por motivos poco
lógicos, depende del poder ejecutivo y no del judicial o legislativo. En estos
supuestos, hay circunstancias de tanto peso que se considera que es
preferible dejar de castigar.
❖ P. ej.: una persona que vende drogas es arrestada y en lo que espera
su sentencia, se reforma, deja las drogas, e incluso se vuelve un líder
en su comunidad… a los años emiten sentencia declarando culpable…
la pregunta que ahora nos planteamos es ¿Qué se gana enviándolo a
la cárcel? Y también ¿No creen que enviándolo a la cárcel se podría
estar regresando a ese hombre a la situación en la que estaba antes?
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N. 141 LA PUNIBILIDAD
Una vez analizada cada una de las categorías previas de la teoría del delito,
pasamos a la punibilidad que se refiere a elementos de necesidad de
sancionar en concreto. En definitiva, se deja o no de sancionar, por razones
de politica criminal.
El primer factor que influye es la producción del resultado. Hay posiciones
doctrinales (antiguas) que plantean que, si no se da el resultado, no había
necesidad de sancionar; a esto surgen posiciones doctrinales intermedias
que asignan relevancia penal tanto al hecho, como al resultado. Planteamos
que, en realidad, el reproche no debe ser solo sobre la producción del
resultado, sino también el resultado unido a la conducta, por lo tanto, es
coherente con ese planteamiento defender que la no producción del
resultado condiciona la necesidad de pena y no el merecimiento. En
definitiva, el no resultado condiciona la punibilidad.
Los factores que dan lugar a la condición objetiva de la punibilidad: no
deben ser abarcados por el dolo del agente, y afecta a todos aquellos que
forman parte del delito.
❖ P. ej.: la reciprocidad de trato es una condición objetiva de la
punibilidad que consiste, en castigar con una pena mayor el que
cometiera un delito en contra de un Jefe de Estado extranjero, con la
condición, que debe el país extranjero prever un delito semejante en
su Derecho.
Las condiciones objetivas se pueden dividir a su vez en dos:
❖ Propias. Restringen la punibilidad, es decir, existe pero se ve
condicionada.
❖ Impropias. Aquellas que condicionan la no punibilidad, es decir, se
castigan salvo que se cumpla esa condición.
Causas personales de no punibilidad, aquí se cuentan las causas de
exclusión y las causas personales de levantamiento de pena. Estas no tienen
que ser abarcadas por el dolo, y no se extienden a quienes intervengan en el
delito, pero que no concurra dicho factor.
❖ Excusas absolutorias. Condición personal concurrente en el momento
del hecho.
Inviolabilidad personal. Condiciones del agente que hacen que su
conducta no pueda ser sancionada. Esto es una garantía
institucional, para impedir que dichas instituciones sean
perseguidas penalmente.
❖ Causas de levantamiento de la pena. Causas posteriores al hecho, es

decir, que consisten en factores subsiguientes al delito en cuestión,
que hacen que no merezca una sanción tan grave.
Hay factores de la punibilidad que afectan a la procedibilidad, es decir, a la
posibilidad de iniciar un proceso por el hecho cometido.
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TIPO TEST. TEORÍA DEL DELITO TEMA 14

1. La punibilidad es ajena al injusto y a la culpabilidad:
Verdadero.
Falso.
2. Las causas de levantamiento de pena:
Son posteriores al hecho.
Se basan en causas personales del agente.
Un ejemplo de una causa de levantamiento de pena es el indulto.
3. ¿En que se distingue las causas personales de la punibilidad y las
condiciones objetivas de punibilidad?
No tienen ninguna distinción.
Las causas personales se basan en la disminución de la punibilidad en
el caso concreto y las condiciones objetivas no.
Las causas objetivas alcanzan a cuantos participan en el hecho y las
causas personales no.
Las causas objetivas deben ser abarcadas por el dolo del agente y las
condiciones personales no.
4. La inviolabilidad del rey corresponde a:
Una garantía obsoleta.
Causa personal.
Condición objetiva de la punibilidad.
Respuestas: 1= verdadero. 2= ultima opción. 3= tercera opción. 4= segunda

opción.
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Índice de notas técnicas
1. N.11 La conducta humana como elemento del delito.

2. N.12 Funciones del concepto de acción.
3. N.13 El sujeto de la acción: el problema de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas.
4. N.14 Causas de ausencia de acción.
5. N.15 La responsabilidad extraordinaria en sede de ausencia
de acción (actio libera in causa).
6. N.21 Sentido de la llamada "imputación objetiva".
7. N.22 La moderna doctrina de la "imputación objetiva".
8. N.31 La llamada "imputación subjetiva".
9. N.32 Ausencia de dolo: error de tipo.
10. N.33 Elementos subjetivos del injusto.
11. N.41 Tentativa, consumación y agotamiento del delito.
12. N.42 Tentativa idónea e inidónea. Tentativa irreal.
13. N.43 El desistimiento voluntario.
14. N.44 Relevancia del resultado en la responsabilidad penal.
15. N.51 El delito imprudente y la responsabilidad por
imprudencia.
16. N.52 La imprudencia: concepto y clases.
17. N.53 El tipo imprudente de resultado.
18. N.54 La preterintencionalidad y los delitos cualificados por
el resultado.
19. N.61 Concepto de omisión en Derecho penal.
20. N.62 El tipo de la omisión pura.
21. N.63 La comisión por omisión y el principio de legalidad.
22. N.64 El tipo de la comisión por omisión.
23. N.65 Las omisiones puras de garante.
24. N.71 La justificación.
25. N.72 Errores en relación con las causas de justificación.
26. N.81 La legítima defensa. Concepto. Fundamento.
Requisitos.
27. N.82 El estado de necesidad.
28. N.83 El cumplimiento de un deber.
29. N.84 El ejercicio legítimo de un derecho.
30. N.91 La culpabilidad. Planteamiento. Evolución histórica.
31. N.92 Antijuricidad y culpabilidad.
32. N.93 Fundamento de la culpabilidad.
33. N.101 Minoría de edad.
34. N.102 Enajenación y trastorno mental transitorio.
35. N.103 Situaciones relacionadas con la intoxicación
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36. N.104 Grave alteración de la conciencia de la realidad.

37. N.105 La responsabilidad extraordinaria en sede de
inimputabilidad (actio libera in causa).
38. N.111 El desconocimiento de la antijuricidad.
39. N.112 La exculpación: El miedo insuperable y la no
exigibilidad.
40. N.121 El concepto de autoría.
41. N.122 Autoría individual.
42. N.123 Coautoría.
43. N.124 Autoría mediata.
44. N.125 El actuar en lugar de otro y el artículo 31 del Código
penal.
45. N.126 Supuestos especiales: Autoría de delitos cometidos a
través de la imprenta.
46. N.131 El concepto de participación.
47. N.132 Formas de participación: inducción y cooperación.
48. N.133 Tipos dependientes: Los "actos preparatorios
punibles".
49. N.134 Tipos dependientes: Los tipos de intervención
postejecutiva.
50. N.141 La punibilidad.
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Consejos para el examen oral

I. Si te toca una nota técnica que te sabes muy bien, trata
de hacer un esquema para guiarte, pero no redactes un
texto y lo leas (eso no es un examen oral, es un examen
escrito leído).
II. Si te toca una nota técnica que se te ha olvidado o que no

leíste. Tranquil@. Mira de que tema es, luego recuerda
cosas generales sobre ese tema (las notas técnicas de un
mismo tema siempre tienen puntos en común) y luego (si
te da tiempo) trata de recordar, por lo menos, algo que te
suene del título.
III. Entre mas especifico seas, mejor. Pero también debes,

darte cuenta, que todos los temas de una forma u otra
están relacionados, por lo tanto, es recomendable hacer
pequeñas alusiones a los demás temas.
IV. Si te hacen una pregunta que no te sabes, no digas ¡no lo

sé! Di mejor ¿Podrían reformularme la pregunta? De esa
forma puede que te den mas pistas, sobre la respuesta
que buscan.
V. Trata de practicar, por lo menos, una vez cada nota

técnica, y si lo haces acompañado, mejor.
VI. Si al hablar en público, sueles hablar muy rápido,

esfuérzate por hablar despacio (aunque sientas que estas
hablando muy despacio) ya que de esa forma
compensaras, y terminaras hablando medianamente
rápido. Lo mismo a la inversa, si hablas muy lento.
VII. Trata de utilizar palabras técnicas (aunque no las

entiendas del todo).
VIII. Si al hablar en público, no mueves las manos, ponte un

lápiz en la mano, de esa forma será mas fácil.

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Apuntes Lenin DIAZ Teoría DEL Delito

Teoría General del Delito (Universidad de Navarra)

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TEORÍA GENERAL DEL DELITO

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PARTE I. LA CONDUCTA HUMANA

PARTE II. EL TIPO

Lección 3. El tipo doloso de comisión (imputación subjetiva) ……………………...15

Lección 4. Los tipos incongruentes (I. La tentativa) ………………………………...20

Lección 5. Los tipos incongruentes (II. La imprudencia) …………………………..26

Lección 6. El tipo omisivo……………………………………………………………...32-33

Lección 7. El tipo permisivo (I. Las causas de justificación en general) ………….40

Lección 8. El tipo permisivo (II. Las causas de justificación en particular) ...…..44

PARTE III. LA CULPABILIDAD

Lección 10. La culpabilidad (II. La inimputabilidad) ………………………………55

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Lección 11. La culpabilidad (III. La inculpabilidad y la exculpación) ………….62

Como afrontar un caso…………………………………………………………………..66-67

Modelo de un caso resuelto……………………………………………………………...68

PARTE IV. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Lección 13. La participación…………………………………………………………….77

PARTE VI. EXTRAS

Índice de las notas técnicas…………………………………………………………….86-87

Consejos para el examen oral…………………………………………………………..

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Lección 1. La conducta humana

Se excluye imputación por: movimientos reflejos, fuerza irresistible e

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Lección 1. Notas Técnicas

2. Diferencia entre actos del hombre y actos humanos.

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N.12 FUNCIONES DEL CONCEPTO DE ACCIÓN

3. ¿Qué es la funcion negativa del Derecho penal? ¿Y la funcion positiva?

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N.13 EL SUJETO DE LA ACCIÓN: RESPONSABILIDAD PENAL DE

2. Historia sobre el Derecho penal y las personas jurídicas. Historia en

3. Situación actual sobre la responsabilidad penal de las personas

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N.14 CAUSAS DE AUSENCIA DE ACCIÓN

2. ¿Cuándo podemos decir que no hay conducta humana, aun cuando

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N. 15 LA RESPONSABILIDAD EXTRAORDINARIA EN SEDE DE

2. ¿En qué situaciones aun cuando el agente es libre se le puede

3. ¿Qué es la actio libera in causa?

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TIPO TEST. TEORIA GENERAL DEL DELITO TEMA 1

Respuestas: 1= la primera opción. 2= la última opción. 3= verdadero. 4=

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Lección 2. El tipo doloso de comisión (la imputación objetiva)

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