6.

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UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS. CONCURSO DE NORMAS
I. Unidad.–
1. Introducción. El hecho como unidad de sentido.–
2. Delito permanente.–
3. Delito de hábito.–
4. Delito continuado.–
5. Delito masa.–
II. Concurso de delitos.–
1. Concepto.–
2. Concurso real.–
3. Concurso ideal.–
III. Concurso de normas.–
1. Planteamiento.–
2. Criterios de solución

Una vez expuesto en las lecciones anteriores lo que se entiende por la teoría del
delito, sus elementos esenciales y accidentales, y sus modalidades, afrontamos
ahora una materia de interés más general. Lo que se expone en esta lección es
tema que afecta, no sólo a las reglas de determinación de la pena (y por eso se
trata antes de iniciarse en éstas), sino también, y sobre todo, a la teoría del delito
y al estudio de los delitos en particular o «parte especial». El objeto de esta
lección será una herramienta imprescindible para el resto del estudio del
Derecho penal.
Esta lección se refiere al problema que se plantea cuando un mismo sujeto lleva
a cabo una acción que tiene varios resultados: ¿se trata de un solo delito? ¿o son
tantos como hechos? ¿o tantos como víctimas? Pero también otros problemas:
¿Cómo enjuiciar la conducta de quien, a lo largo de todos los días del año, se
apodera innumerables veces de cantidades insignificantes que hacen una
cuantiosa suma? O también: Quien da muerte a otro con alevosía, ¿comete
homicidio o asesinato? ¿por qué no se le enjuicia por ambos delitos, pues ha
realizado el tipo de los dos? Estos, y otros, son los problemas de los llamados
concurso de delitos (II) y concurso de leyes o de normas (III). Por concurso ha de
entenderse ahora concurrencia. Aquí se expone cuándo se da esta concurrencia y
cómo tratarla a efectos de pena.

I. Unidad.–
I.1. Introducción. El hecho como unidad de sentido.
El punto de partida de esta materia es la cuestión de cuándo estamos ante un
solo hecho, y cuándo ante una pluralidad. La primera respuesta posible es
afirmar: «hay tantos delitos como hechos». Pero esta respuesta incurre en una
petición de principio, pues se afirma la pluralidad de delitos en función de la
pluralidad de hechos, concepto que seguimos sin saber en qué consiste. Es
decir, si respondemos apelando a la pluralidad o unidad de hechos, no
resolvemos la cuestión, pues de lo que se trata es de identificar una pluralidad

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6.ª
de hechos. Podría entonces responderse acudiendo al concepto de acción: habrá
un solo hecho (típico) y por tanto un solo delito, si se trata de una sola acción.
Pero enseguida se ve que esta respuesta, más que resolver, viene a plantear
nuevos problemas. En efecto, ¿en cuántas acciones cabe dividir un hecho, por
ejemplo, de matar? ¿Hay tantos delitos de injurias como palabras ofensivas se
hayan emitido? Ya se ve que acción, hecho típico y delito son en definitiva
conceptos que se enlazan sucesivamente y que definir uno por el otro conduce a
una petición de principio.
En cualquier caso, la petición de principio perdura si se acude a criterios
meramente naturalísticos, es decir, a separar acciones y hechos en función de su
mera apariencia externa perceptible por los sentidos: la división del proceso en
el que un sujeto se ve inmerso en múltiples fotogramas –si se nos permite el
símil– no conduce más que a contar con una pluralidad de secuencias cada una
de ellas carente de sentido por sí misma. Ninguna de ellas constituye un hecho.
Lo que nos interesa es identificar una unidad de sentido en esa pluralidad de
fenómenos, de secuencias, de escenas: esa unidad de sentido es el hecho.
Abandonamos así criterios meramente naturalísticos, y adoptamos la visión
propia del Derecho, un saber práxico, que es la valoración y comprensión de los
acontecimientos. Pero ¿con arreglo a qué criterios se ha de valorar lo sucedido,
el fenómeno? Es decir, una vez que se renuncie al imposible de aislar con
criterios sólo naturalísticos un hecho humano, procede emplear una visión
normativa (con otras palabras: valorativa, axiológica) de lo acontecido1.
Un primer criterio al que se ha acudido en la doctrina es el de la «concepción
natural de la vida», es decir, lo que comúnmente adquiere sentido en nuestras
relaciones vitales. Así, si vemos que alguien se dirige contra otro empuñando
un revólver y se producen tres detonaciones seguidas, tras las cuales, de
inmediato, alguien cae al suelo… decimos: «A ha matado a V». Es decir, según
nuestras concepciones naturales de la vida, según aquello a lo que estamos
acostumbrados a valorar cada día, que alguien encare un arma frente a otro y
dispare se llama matar. De este modo, el conjunto de movimientos musculares,
secuencias, acontecimientos, se considera o valora como un solo hecho de matar
a otro, que podrá ser considerado como «homicidio». No es que haya matado
tres veces a la misma persona, no es que le haya lesionado y además matado,
sino que todo ello se llama «matar a otro». Lo sucedido, mero fenómeno en el
mundo exterior (tres detonaciones, varias heridas, alguien tendido en el
suelo…) se valora como un hecho de matar u homicidio. Dicha decisión valorativa
no es nada extraño, sino que forma parte de nuestro modo corriente de
comportarnos en la vida social.
Por ejemplo, desde mi ventana contemplo cómo una persona se aproxima a un
objeto de mobiliario urbano, de color amarillo, y forma cilíndrica, e introduce
un objeto plano de color blanco por la ranura alojada en la parte superior.
1 Cfr. por ejemplo, la exposición de WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.ª ed., Berlin, 1969, § 29 I
(p 225), in fine, para delimitar la realidad en uno o más «hechos»: «De forma que la unidad
jurídico-penal de acción se determina en función (…) de dos factores: la adopción de un
propósito en la voluntad final [del agente] y a través del juicio socio-jurídico derivado del tipo
legal.»

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Concluyo: «está echando una carta al buzón». Esta conclusión no es el mero
resumen de todo lo acontecido, sino que es la forma en que lo valoro. Y así en
mis juicios cotidianos respecto a mis conductas y las ajenas.
En efecto, de todo lo que nos acontece, de todo aquello en lo que nos vemos
inmersos, extraemos un juicio o valoración que declara o eleva lo sucedido, en
algunos casos, a la categoría de hecho2: el que alguien sea visto sentado en una
silla es valorado según el contexto, lo que sabemos de él, la hora, el lugar…
como un «estar en clase», o un «estar estudiando». Valorar lo sucedido, la mera
acción, como un hecho encierra por tanto un salto de lo meramente naturalístico
o lo que acontece, sin más, al plano de las valoraciones sociales. Decir de algo
que es un hecho presupone una valoración.
Lo idóneo en Derecho penal es acudir al sentido que la acción pueda tener para el tipo
en cuestión. Es decir, los tres disparos que como espectadores percibimos constituyen
un hecho de matar precisamente porque al valorar lo sucedido tenemos ya a la vista la
posible aplicación de una ley penal, de una descripción típica, de un tipo. Como se
comprenderá, hay en este criterio circularidad3 (lo definido, el hecho, entra en juego en
la definición de lo que se considera hecho): es hecho porque puede llegar a ser
considerado homicidio (el tipo posiblemente aplicable) y es homicidio porque ya antes
(condición necesaria pero no suficiente) es un hecho 4. Pero es algo que forma parte de
nuestro modo de conocer y valorar los acontecimientos; y superarlo no es posible; e
ignorarlo sería ingenuo.

En definitiva, cuando en Derecho penal identificamos lo sucedido como un hecho,

procedemos a valorar el fenómeno con arreglo a ciertas pautas. Dichas pautas, los tipos
penales, que luego serán aplicados son tenidos en cuenta anticipadamente ya al
enjuiciar la situación. De este modo, se procede a aunar bajo una misma unidad de

2No en todo caso es así: en ocasiones, lo sucedido es valorado como producto de la naturaleza,
del infortunio. De este modo, de todo aquello que acontece, distinguimos lo que sucede, de lo
que nos sucede por obra de personas humanas.
3 Esta circularidad, detectada ya hace mucho tiempo por la teoría del conocimiento y de la
interpretación (o Hermenéutica), constituye la llamada «circularidad hermenéutica»: cuando
enjuiciamos algo, está ya presente el criterio o pauta de enjuiciamiento con arreglo al cual
valoramos. Pero, lejos de ser un defecto, es una propiedad de nuestro modo de conocer los
fenómenos humanos: tenemos ya presente al valorar el criterio con el que va a ser enjuiciado lo
sucedido. Esta circularidad es especialmente relevante en Derecho, pues en éste se trata de
valorar fenómenos sociales con arreglo a leyes o tipos. De este modo, el tipo o la ley que se vaya
a aplicar es empleado ya antes al valorar la situación. Volviendo a nuestro ejemplo de los tres
disparos: lo sucedido es valorado como matar a otro, porque en el contexto en el que operamos,
el Derecho penal, contamos con una ley penal que ha de ser aplicada, que incluye el delito o
tipo de homicidio. Si el mismo fenómeno tuviera lugar en el contexto de unos estudios
cinematográficos, a la vista de las cámaras y ante multitud de personas que allí trabajan, no
sería considerado como homicidio, sino como una mediocre escena para un western.
4Por lo que no es de extrañar que el suceso se enriquezca con la valoración de la norma; y ésta
con la consideración del suceso: es el «ir y venir de la mirada» (el «Hin- und Herwanden des
Blicks») de las normas a los hechos, y de los hechos a las normas, en la versión de la expresión
de ENGISCH que emplea LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, 4.ª ed., trad. Rodríguez
Molinero, Barcelona, 1994, p 275, por ejemplo (cfr. ibidem, prólogo del trad., p 7). A «vaivén» se
refiere NIETO, El arbitrio judicial, pp 86-88.

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 Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
sentido5 y denominación típica (homicidio, robo, por ejemplo) una variada pluralidad
de procesos.

I.2. Delito permanente.–

En algunos supuestos, el hecho típico incluye dos o más acciones que podrían
estar dotadas cada una de ellas de sentido a su vez típico. Como ya fue
expuesto en la lección 6, al referirnos a los delitos de varios actos, sabemos que
algunos delitos (como el de robo violento) incluyen un hecho de ejercer
violencia sobre un sujeto, seguido de un hecho de apoderamiento. Cada uno de
ellos, por separado posee ya sentido típico: el ejercicio de violencia puede
constituir hechos típicos de coacciones o lesiones; y el apoderamiento, por sí
sólo puede constituir un hecho típico de hurto. Pero ambos hechos adquieren
un sentido propio nuevo si son considerados formando un solo delito, que pasa
a llamarse «robo violento».
Algo semejante sucede en los delitos permanentes. Recuérdese que en éstos, el
delito se consuma desde el inicio de la creación de una situación antijurídica.
Pero se prolonga en el tiempo, por obra del agente (por ejemplo, en el delito de
detenciones ilegales, en el que la privación de libertad inicial consuma ya el
delito, pero éste se prolonga tanto como dure la detención). A pesar de la
sucesión de hechos relevantes, éstos siguen constituyendo un solo hecho típico,
formado por la prolongación en el tiempo de esa privación de libertad.
Obviamente, la gravedad de la detención aumenta conforme pasan los días de
privación de libertad. Por esto, la gravedad del hecho, que va en aumento, tiene
relevancia en la fijación de la pena6.
Si volvemos a lo expuesto en la introducción a este epígrafe, veremos que la
consideración de varios actos o acciones como un solo hecho no es nada
extraño. Esto nos permite decir que en los delitos se aúnan varios hechos
dotados ya de sentido pero que adquieren un específico y más acabado sentido
en el conjunto. Es lo que realizamos también al considerar un delito como
consumado: dicho delito ha pasado ya antes, necesariamente (nadie puede
matar si antes no empieza a matar), por una fase de ejecución parcial o
tentativa, que conducirá a la consumación. Esta sucesión de actos adquiere
sentido en el conjunto. Es lo que se encierra en los casos de tentativa
(realización progresiva del tipo), respecto a la consumación; pero también en los
delitos que reúnen una pluralidad de hechos (repetición del tipo), como sucede
en el caso de quien emite contra otro una gran cantidad de expresiones por sí
solas cada una injuriosa, que pueden ser consideradas como un solo delito de
injurias.

5 Cfr. infra, nota 7.

6 En concreto, la privación de libertad tiene distintas penas, según dure entre uno y tres días
(art. 163.2); entre 4 y 15 (art. 163.1); o más de 15 días (art. 163.3). Esta sucesión de tipos en
función de la progresiva gravedad no obsta a lo dicho en el texto: cada una de esas tres
modalidades típicas constituye un hecho determinado por la creciente duración en el tiempo de
la privación de libertad.

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Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
En estos tres grupos de casos, es la unidad de sentido típico lo que lleva a la
consideración como un solo hecho típico o tipo. En la doctrina suele hablarse
entonces de «unidad natural de acción», expresión que, por inadecuada, nos
parece mejor sustituir por la de «unidad de sentido típico»7. Se trata, en
definitiva, de la opción por una perspectiva valorativa8 en la determinación
misma de lo que haya de concebirse como «hecho» y de rechazar una óptica
meramente naturalística.
I.3. Delito de hábito.–
Unidad de sentido típico se da también, por obra del propio legislador, cuando
una pluralidad de delitos son considerados como uno sólo, por su carácter
habitual. Es el llamado «delito de hábito». En éste, cada hecho tiene sentido por
sí mismo, pero el conjunto adquiere un peculiar sentido agravado precisamente
por la habitualidad. En tales casos, el contenido de injusto (la antijuricidad)
radica, según ha previsto el legislador, en la reiteración de infracciones de igual
naturaleza.
El código penal recurre en algunos supuestos expresamente a la «habitualidad»
para dar sentido o definir delitos. Así, en los tipos de violencia doméstica 9;
abuso de información privilegiada en el mercado bursátil 10; receptación habitual

7 Se recurre con cierta frecuencia en la doctrina y jurisprudencia a la expresión «unidad natural

de acción». Puesto que puede inducir a confusión con el criterio acabado de exponer (no es
adecuado un criterio naturalístico para identificar lo normativo), se prescinde en estas páginas
de tal denominación, y se emplea más bien el de unidad de sentido típico, u otras semejantes. En
efecto, la acción es algo que carece todavía de valoración, por lo que no dice nada todavía sobre
la unidad (de sentido) o no. La acción es valorada en el plano del Derecho como unidad de
sentido (hecho), aun cuando lleve consigo una pluralidad de hechos (pluralidad de acciones
incluye siempre: cientos o miles).
8 Así, claramente, en MIR PUIG, DP. PG, 2002, 27/3-4. Que se exija recurrir «a la concepción
general de lo que en la vida ordinaria puede ser catalogado como una acción, según el sentido
usual del lenguaje...» (así, SANZ MORÁN, El concurso de delitos. Aspectos de política legislativa,
Valladolid, 1986, p 147, al que sigue ÁLVAREZ GARCÍA, en LL, 1997-1, p 1827), no excluye una
consideración valorativa, sino que la presupone: es precisamente esa concepción de la vida
ordinaria un punto de vista valorativo –entre otros posibles– que permite afirmar una
pluralidad de hechos. Cfr. también GARCÍA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES, et al., Comentarios al
nuevo código penal, Pamplona, 1996, p 421.
9El art. 173.2 (reformado en septiembre de 2003; antes, cfr. art. 153) define el delito, entre otros
elementos, por la habitualidad en el ejercicio de la violencia. Si no es habitual, podrá constituir
otro tipo: el del art. 153, por ejemplo.
10El art. 286.1.ª agrava, en efecto, el delito de abuso de información privilegiada a los «insider»
«que se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas». Aquí, si no es habitual, no por
ello deja de existir el delito, sino que se aplica el tipo básico (art. 285).

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 Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
de faltas11. Lo que deba entenderse por habitualidad puede fijarlo la propia ley,
pero también puede quedar abierto a la apreciación de la jurisprudencia12.
Otra manifestación, más recientemente prevista en el código, es la de delitos
cuyo contenido –sin denominarlo como habitualidad– es la reiteración de
infracciones de menor entidad (faltas). Así, en los arts. 234.II y 244.1.II.
En efecto, en virtud de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, fue introducido un delito
consistente en la reiteración de faltas de hurto (art. 234.II), así como el consistente en la
reiteración de la falta de sustracción de uso de vehículos (art. 244.1). La reforma de 2010,
lejos de suprimir este delito de reiteración, ha reducido la exigencia de cuatro
infracciones a tres. En cualquier caso, interesa ver cómo en ambos delitos su contenido
de injusto se basa en la repetición de hechos: en concreto, la comisión reiterada (en un
año) de tres hechos constitutivos por separado de faltas de hurto (art. 623.1: por debajo
de 400 € en el valor del importe de lo sustraído) pasa a considerarse como un solo delito
de hurto (art. 234.II, si el valor total de lo sustraído acaba superando los 400 €);
igualmente, la comisión reiterada (en un año) de tres hechos constitutivos por separado
de falta de hurto de uso de vehículos (art. 623.3: por debajo de 400 € en el valor del
importe de lo sustraído) pasa a considerarse como un solo delito de hurto (art. 244.1.II,
si el valor total de lo sustraído acaba superando los 400 €). Los problemas aplicativos
que ambas infracciones de reiteración pueden plantear son muchos 13.

En otras ocasiones, la habitualidad se prevé para condicionar la sustitución de

las penas privativas de libertad: así, según lo previsto en el art. 94.I, se considera
reo habitual a quien haya cometido tres o más delitos de los comprendidos en el
mismo capítulo del código, dentro del plazo de cinco años, y hayan sido
condenados por ello. Dicho concepto es distinto de la circunstancia de
reincidencia y también, como ya hemos visto, de la habitualidad que permite
aunar en un solo delito varios hechos. No puede confundirse esta exigencia de
habitualidad con la empleada para definir delitos en los arts. 173.2, 286.1.ª y 299.
I.4. Delito continuado.–
Otra situación en la que una pluralidad de acciones que en sí mismas ya tienen
sentido típico son aunadas bajo una sola denominación dotada de sentido típico
propio, es el llamado «delito continuado»14. La doctrina y la jurisprudencia
fueron construyendo, aun sin base legal sólida, esta figura para casos en que se
reiteraba en múltiples ocasiones la acción de un tipo. Se procedía así a dar

11Constituye receptación (art. 298) el delito de adquisición, recepción, ocultación… de bienes

procedentes de delitos contra el patrimonio. Cuando la infracción de la que proceden los bienes
no constituye delito, sino falta (por ejemplo, de hurto de bienes por debajo de 400 €), sólo existe
delito de receptación si se da con carácter habitual la adquisición, recepción u ocultación (art.
299). Caso de que no se dé la habitualidad, no existe el delito de receptación de bienes
procedentes de faltas.
12Por ejemplo, para la receptación (arts. 298-299) se exige que consten como probados tres o más
actos de receptar bienes procedentes de faltas.
13Por ejemplo, ¿constituye esa infracción el realizar dos faltas y un delito? ¿Cómo contabilizar
esas tres infracciones?…
14 Cfr. CHOCLÁN MONTALVO, El delito continuado, Madrid, 1997.

104 http://www.unav.es/penal/iuspoenale
Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
sentido unitario más grave a una pluralidad de hechos dotados de sentido por
sí, pero menos graves por separado. Por ejemplo: se venden numerosos boletos
para una supuesta rifa, que no iba a realizarse (cada boleto vendido constituye
una falta de estafa); el empleado de banca se apropia de un céntimo en cada
operación que tramita (cada apoderamiento constituirá un hurto, de cantidad
insignificante). Para estos casos se venía entendiendo que todo lo realizado
constituye un solo delito o hecho típico de estafa, en el primer caso, o de hurto,
en el segundo.
Los argumentos para proceder a tal unificación son diversos. Se entiende, por un lado,
que es en virtud de una ficción jurídica como se unifican todos los actos aislados (teoría
de la ficción); o bien, por otro, que debido a la unidad de propósito o dolo y al ataque
contra el mismo bien jurídico se trataría de una realidad con entidad propia en sí misma
(teoría realista); o bien, finalmente, que por razones de conveniencia se aúnan en un
solo delito diversas infracciones aisladas (teoría jurídica). Sea como fuere, se han venido
aunando las diversas infracciones mediante la construcción del «delito continuado».
Obviamente, sin apoyatura legal es difícil superar el reproche de atentar contra el
principio de legalidad15. Ello no sucede cuando la propia ley haya previsto tal
unificación.

La propia ley, define en algunos sistemas estos delitos unificados, o

«continuados». Así se prevé en nuestro código16, cuando se establece en el art.
74 que una pluralidad de acciones sean castigadas como un solo delito,
«continuado». Entran entonces en juego unas reglas propias para determinar la
pena, que impiden la sanción de los hechos por separado («No obstante lo
dispuesto en el artículo anterior…», art. 74.1). Sobre las concretas reglas de
determinación de la pena en esos casos, cfr. infra, lección 9.IV.
En concreto, para la apreciación de varios hechos como un solo delito
continuado no es preciso que se trate de un solo sujeto pasivo o perjudicado 17; la
unidad se deriva de otros factores, vinculados al hecho. En concreto, se exigen
cuatro requisitos: i) pluralidad de acciones u omisiones (sean delitos o faltas18);

15 En concreto, contra el subprincipio de taxatividad, que incluye las reglas de las garantías
criminal y penal. Que en ocasiones se admitiera en el pasado (antes de preverse expresamente
en el CP, en 1983) puesto que acababa beneficiando al reo, no quita que creara cierta
inseguridad aun en esos casos.
Así, desde la reforma que experimenta el código anterior en 1983 (en el entonces art. 69 bis).
16

Mucho antes había sido previsto algo semejante en el CP de 1928, pocos años en vigor.
17Puesto que el precepto (art. 74) se refiere expresamente a que las «acciones u omisiones»
«ofendan a uno o varios sujetos», nada impide apreciar delito continuado cuando se actúe
contra una sola víctima. Con otras palabras, la unidad del sujeto pasivo no es requisito
necesario para apreciar delito continuado.
18Discutido es lo que haya de valorarse cuando se cometen una pluralidad de faltas pero no
delito por separado; o cuando se acumulan infracciones constitutivas de falta y de delito (cfr.
STS 23 de mayo de 2003, AP 533, ponente Colmenero Menéndez de Luarca, que sigue el parecer
ya consolidado de dar entrada al art. 74.2, y no al 74.1, al valorar la gravedad de la conducta
patrimonial: es posible acumular delitos y faltas en un solo delito continuado). La
jurisprudencia ha venido entendiendo que la pluralidad de faltas contra el patrimonio no
impedía apreciar un solo delito continuado, en función del importe total.

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 Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
ii) pero con unidad de designio («en ejecución de un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión…»19); iii) unidad de contenido de la infracción
(«infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante
naturaleza»); iv) que no se trate de bienes jurídicos personalísimos.
En cuanto al último de los requisitos, conviene señalar que la propia regulación
legal admite una doble excepción («salvo las [ofensas] constitutivas de
infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al
mismo sujeto pasivo»)20. Es decir, en infracciones plurales pero contra esos dos
bienes jurídicos de un único y mismo sujeto pasivo. Sí se exige entonces que la
ofensa vaya dirigida contra el mismo sujeto pasivo, pues parece entenderse que
unificar la infracción como «delito continuado» tratándose de una pluralidad,
supondría un menosprecio por la dignidad de lo tutelado por el Derecho penal
y un «premio» para el delincuente. Por otra parte, la excepción señalada no
permite apreciar continuidad delictiva sólo porque se den formalmente los
requisitos; es preciso, más bien que se tenga en cuenta la «naturaleza del hecho
y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva». De nuevo,
parece ser la dignidad de los bienes jurídicos tutelados en estos casos (honor y
libertad e indemnidad sexuales) lo que impide una apreciación automática;
pero no queda expresado con claridad cuándo deberá apreciarse o no.
Un supuesto de interés es el planteado por la posibilidad o no de acumular infracciones
constitutivas de falta para sancionarlas como delito continuado. Es preciso distinguir
primero el caso en el que las diversas infracciones por separado constituyen falta y el
montante final no supera el límite cuantitativo que distingue la falta del respectivo
delito. En estos casos sería posible castigar como infracción (falta) continuada. Más
problemático, en segundo lugar, es el caso de varias infracciones cuya suma final
supera aquel límite señalado entre falta y delito (o varias infracciones, unas por encima,
otras por debajo, del límite); la jurisprudencia admite que es posible la acumulación
propia del delito continuado, entre varias infracciones constitutivas de falta: se sanciona
por la infracción más grave, pero ello no obliga a fijar la pena en su mitad superior (art.
74.1), para evitar la sanción excesiva21. Por lo demás, téngase en cuenta este régimen
para lo que se expone a continuación, sobre el delito masa, ámbito en el que también
opera.

No constituyen propiamente delito continuado las infracciones previstas en los arts. 234.II y
244.1.II, pues se trata de infracciones reiteradas (cfr. supra, 3, sobre el delito de hábito).
19Cualquiera de ambas circunstancias (o unidad de plan, o unidad de ocasión) permite la
unificación, si además se dan los restantes requisitos.
20Establece al art. 74.3: «Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las
ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el
honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos se
atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad
delictiva.»
21Cfr. STS 1 de febrero de 2003 (AP 417), ponente Saavedra Ruiz, con cita de otras (1640/1998 y
1092/2000). Como se señala en la citada STS de 2003, la regla del art. 74.2 es autónoma y no se ve
impedida por lo anterior. Cfr. supra, nota 18.

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6.ª
I.5. Delito masa.–
En materia de delito continuado, se prevén especialidades a efectos de la
fijación de la pena en infracciones patrimoniales. No se trata de requisitos
adicionales, sino que se establece un criterio de fijación de la pena para esas
infracciones: en función del «perjuicio total causado», cfr. art. 74.2. En virtud de
la regla de ne bis in idem, si algún otro precepto prevé ya al definir el delito en
cuestión una agravación de la pena por continuidad o pluralidad de víctimas,
no sería lícito –por desproporcionado– tenerla a su vez en cuenta22.
Pero también se establece que la pena aumente si se afectó a una pluralidad de
perjudicados: se habla entonces de «delito con sujeto pasivo masa», o
simplemente de «delito masa»23. Volveremos más adelante (infra, lección 9.III-
IV) a las concretas reglas de determinación de la pena en estos casos.

II. Concurso de delitos.–

II.1. Concepto.–
Los grupos de casos hasta ahora expuestos (delitos permanentes, de varios
actos, de hábito, continuado y masa) se refieren, como podrá comprobarse, a
situaciones de pluralidad de hechos, pero aunados o considerados
unificadamente bajo una sola denominación o tipicidad. Nos queda por tratar
de otras situaciones. En concreto, de aquellas situaciones en las que, aun
habiendo pluralidad de actuaciones, no se procede a unificar todas bajo un
mismo tipo, sino que se aplica más de uno. Hablamos entonces de concurso o
concurrencia de delitos, porque la pluralidad de hechos es portadora de una
gravedad tal que no quedaría suficientemente abarcada aplicando un solo
delito o tipo. Ello puede suceder cuando los hechos se han sucedido en el
tiempo: se aprecian entonces todos los delitos por separado (concurso real de
delitos). También puede suceder que, aun coincidiendo en el tiempo, sea
preciso dar entrada a más de un precepto para que el contenido de injusto del
hecho quede satisfactoriamente cubierto (concurso ideal de delitos).
Entendemos, pues, por concurso de delitos la valoración de una situación de
pluralidad de hechos como tal pluralidad, sin que proceda unificarlos bajo un
solo tipo. Si en el epígrafe I nos referíamos a casos de «unidad de sentido
típico» entre varias acciones o incluso hechos 24, ahora se aprecia que los hechos,
aunque coincidan en mayor o menor medida en el tiempo, carecen de tal
unidad de sentido típico, por lo que es preciso que concurran varios tipos (por

22 Es lo que sucede con el delito de estafa: prevé la agravación (art. 250.1.5.º), que sería
incompatible con la continuidad delictiva del art. 74.2 (delito masa): cfr. STS 7 de febrero de
2003 (AP 419), ponente Delgado García (si bien el ámbito conceptual de ambos preceptos no es
el mismo).
23 Establece el art. 74.2, segundo inciso: «En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá,
motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente,
si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.»
24 Cfr. supra nota 7.

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 Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
eso se habla de «concurso de delitos» o hechos típicos) para abarcar todo el
sentido o antijuricidad.
Por esta razón la doctrina del concurso de delitos (también la del concurso de
leyes, que se estudiará en el epígrafe siguiente) es expresión de la tensión
existente entre los principios de legalidad (en su faceta de necesidad de aplicar
los preceptos infringidos) y de respeto de la dignidad (sería excesivo castigar a
una persona con las penas de todos los preceptos legales infringidos), que se
resuelve a favor de este segundo, el de respeto de la dignidad.
II.2. Concurso real.–
Como se ha señalado, existe concurso real de delitos cuando los hechos se
suceden en el tiempo y no es posible abarcar toda su gravedad aplicando un
solo tipo. Procede en cambio apreciar tantos delitos como hechos aislados
dotados de sentido típico se identifiquen; es decir, se aprecian todos los delitos
por separado. Por ejemplo, tras amenazar al cajero del banco, el agente se hace
con el dinero y en la huida, al disparar a la policía que le persigue, causa la
muerte de un policía y de un transeúnte (concurso real entre un delito de robo
intimidatorio y dos homicidios).
Particular interés tiene esta materia en el momento de determinar la pena, pues el
legislador arbitra una serie de reglas (arts. 73, 75-76, 78) referidas a la fijación de la
sanción: aunque se trata de diversos delitos, pueden enjuiciarse en un solo proceso, y en
dependencia unos de otros a efectos de la sanción que finalmente resulte. Sobre ello, cfr.
infra, III.

Obviamente partimos de la conducta de un mismo agente. Cuando intervienen varios,

entran en juego las categorías propias de la autoría (o coautoría, que agrupa a todos los
que sean autores del mismo delito) y participación. Este no es problema de concurso de
delitos, sino que lo presupone. En efecto, los autores y partícipes toman parte en un
delito o hecho típico, que es lo que hay que determinar mediante la teoría de los
concursos.

La cuestión clave en materia de concurso real –o, en general, de concurso de

delitos– es la de saber cuándo queda abarcado el contenido de injusto con un
solo tipo y cuándo no. Por ejemplo, alguien golpea a la víctima hasta lesionarla,
y luego se apodera del dinero que ésta llevaba: ¿abarca el delito de robo violento
toda la gravedad de la conducta? ¿No sería preciso separar la acción en dos
hechos delictivos distintos? Un primer criterio u orientación para responder es
el de la sucesión temporal: cuando los hechos, dotados ya por sí mismos de
suficiente unidad de sentido típico, se suceden en el tiempo, se valoran por
separado. Pero este criterio no sirve cuando se da una coincidencia parcial en el
tiempo: así, cuando en el curso de un delito de detenciones ilegales se produce a
la víctima, además, lesiones al golpearle. En este caso, a pesar de la coincidencia
parcial (un delito se comete mientras se está cometiendo el otro), la gravedad
del primer delito no abarca todo el contenido de desvalor del segundo, por lo
que «se rompe» la actuación en dos hechos, y por tanto se da entrada al
concurso real de delitos. La clave está por tanto en contar con argumentos de
carácter valorativo sobre la gravedad de la respectiva actuación.

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Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
Un problema especialmente interesante se presenta en esta materia cuando de forma
instantánea se producen resultados lesivos en varias víctimas. Por ejemplo: el disparo
alcanza a tres víctimas, la bomba afecta al estallar a una pluralidad de personas…
¿Concurso real de delitos? De entrada, no se dan las circunstancias para aunar todos los
efectos de la actuación bajo un solo delito (es decir, no cabe apreciar delito continuado,
o de hábito, etc.), pues supondría tratar la vida humana e integridad física como algo
meramente cuantificable, sumable, lo cual sería incoherente con la dignidad que el
ordenamiento jurídico dice que tienen. Para decidir si se aplica un solo hecho o varios
no conviene atender sólo a si la acción (disparar o apretar el dispositivo de la bomba)
era una sola o varias acciones. Y ello, porque aun la acción más simple y breve como la
de apretar el disparador de un arma, o apretar un botón, puede descomponerse en
varias secuencias, tantas como segundos o décimas de segundo dure. De nuevo el
problema está en cuál es la óptica adoptada: si es meramente naturalística o
fenoménica, la acción puede descomponerse en varias cada vez más diminutas, sin
aportar criterios de solución, por lo que el problema no se resuelve sino que aumenta.
Pero si se adopta una óptica valorativa o normativa, es decir, la propia del Derecho, que
viene a valorar lo que sucede, entonces hay que dar entrada a criterios que se refieran al
«sentido de las conductas»: en concreto, ¿queda suficientemente abarcado el contenido
de injusto o desvalor de la conducta si se aplica un solo precepto o tipo? Tratándose de
la vida humana o de la integridad física, no parece que sea posible sumarlas y
considerar un solo delito, de homicidio, por ejemplo, con varios resultados. Podría
tratarse como concurso ideal (cfr. infra, 3), pero eso supondría tratar la vida humana o la
integridad física de las personas como objetos de menor entidad. Es defendible por
tanto que estemos ante un caso de concurso real de delitos25.

Una modalidad de concurso real se da cuando la comisión de un delito es

medio para cometer otro. Se trata del llamado «concurso medial de delitos». El
concurso medial de delitos es una modalidad de concurso real (pluralidad de
delitos enjuiciados por separado), pero que en el ordenamiento penal español se

25 Cfr. en este sentido, para un delito de detenciones ilegales cometido a la vez contra dos
víctimas, la argumentación de la STS 29 de mayo de 2003 (LL 2736, ponente Colmenero
Menéndez de Luarca), FD 10.º: «En realidad, cuando se trata de delitos dolosos de resultado el
tipo no solo describe conductas, sino también resultados (TS S 1837/2001, de 19 Oct.), de manera
que lo relevante para el derecho a los efectos del art. 77, que se refiere a hechos, no es solo la
acción que conduce al resultado, sino también éste, cuando el resultado es directamente querido
por el autor, de manera que existirán tantos hechos como resultados, pretendidos u obtenidos.
En este sentido, la STS 672/1999, de 24 Nov., antes citada, señala que “cuando los resultados
múltiples que se producen a través de una única acción son queridos por el autor no puede
entenderse que exista una única acción. Quien persigue una pluralidad de resultados dispone
su acción de forma distinta, con mayor energía o mayor intensidad en la acción, que cuando se
persigue un único resultado y ello porque el autor, que persigue una pluralidad de resultados,
incorpora a su acción esa intención plural con relación a los resultados. De ahí que el término
"hecho" que refiere el art. 77, como presupuesto del concurso ideal no deba ser equiparado a la
acción o movimiento corporal, pues el término "hecho" incorpora tanto el disvalor de la acción
como el del resultado. De tal forma que cuando el autor persigue una pluralidad de resultados
concretos, para lo que realiza un único movimiento corporal, no se puede entender como un
mismo hecho (cfr. art. 77), sino de varios hechos en función de los distintos resultados
perseguidos. Consecuentemente, el término hecho recogido en la norma no es equiparable a
movimiento corporal o acción.”».

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 Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
considera, a efectos de pena aplicable, como un concurso ideal26. Se trata, en efecto,
de un supuesto en que hay dos delitos separados; pero, puesto que se hallan
unidos por el común designio delictivo del agente, se enjuician de forma
peculiar, como concurso ideal. El carácter medial no ha de entenderse como
necesidad absoluta (es decir, que un delito lleve consigo otro de manera
imprescindible27), sino como necesidad en concreto o dispuesta por el agente,
quien en la comisión del hecho adopta la opción de cometer otros delitos. Este
segundo delito sería medial respecto al delito fin. Las reglas de determinación
de la pena (art. 77) permiten combinar las sanciones de ambos delitos (cfr. infra
lección 9.IV)28.
II.3. Concurso ideal.–
Recordemos que el concurso ideal es una situación de concurso (es decir, que,
aun habiendo pluralidad de actuaciones relacionadas, no se procede a unificar
todas bajo un mismo tipo, sino que se aplica más de un precepto para que el
contenido de injusto del hecho quede satisfactoriamente cubierto). A diferencia
del concurso real, aquí se da coincidencia temporal que permite afirmar que
hay cierta unidad de la actuación. Sin embargo, esa coincidencia temporal no es
suficiente para afirmar que el contenido de injusto queda suficientemente
cubierto aplicando un solo tipo o delito, sino que ha de darse entrada a más de
uno. Por ejemplo: se golpea con un instrumento contundente a un policía: las
lesiones que puedan causarse constituyen delito de lesiones, y el ataque
causado a la víctima en cuanto agente de la autoridad, delito de atentado (art.
550). Es preciso aplicar ambos delitos (por lo que existen dos hechos típicos), a
pesar de solaparse y coincidir en el tiempo.
El propio código lo define implícitamente en el art. 77.1: cuando «un solo hecho
constituya dos o más infracciones». Obsérvese, sin embargo, que la terminología del
código («hecho») difiere en cierto modo de la aquí utilizada: cuando el código expresa
«hecho», está refiriéndose a acciones carentes todavía de sentido típico, mientras que
nosotros hablamos de «hecho» cuando nos referimos al hecho típico, ya valorado.

26Dicho con otras palabras: aunque sería preciso aplicar más de un delito (concurso real), y así
se hará, el legislador ha dispuesto que se tomen en cuenta de forma peculiar las penas de los
delitos en juego, según las reglas que rigen en materia de concurso ideal de delitos (art. 77).
27Como se expondrá más adelante (cfr. III), a propósito del concurso de leyes, hay casos que
aun tratándose de pluralidad de hechos (es decir, que constituyen un concurso de delitos), son
considerados por la doctrina, la práctica, y el legislador como un concurso de normas. La
consecuencia inmediata de este proceder es que una de las normas en juego cesa y cede lugar a
la otra (concurso de leyes o normas), que es la que se aplicará. Ejemplo: el disparo mortal da
lugar a apreciar un homicidio (art. 138); pero si el disparo afecta a la ropa de la víctima, que
resulta dañada, se comete además una falta de daños (art. 625), aunque éstos sean
insignificantes en comparación con el resultado de muerte. Pero por insignificantes en
comparación con el homicidio, la ley –y hay buenos motivos para ello, en concreto de
proporcionalidad– puede hacer retroceder al tipo de daños, que no se aplicará además del
homicidio. En realidad la sanción del homicidio se entiende que abarca la de hechos mucho
menores. A estas situaciones responde el criterio conocido como «consunción»: cfr. infra III.2.
28Un supuesto peculiar es el de varios delitos en sucesivo concurso medial (allanamiento,
seguido de detención ilegal y finalmente robo) planteado en la STS de 29 de abril de 2010.

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Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
Podría decirse igualmente en esa definición que hay concurso ideal cuando la acción
constituye dos o más hechos típicos (o infracciones o delitos).

También este tema tiene relevancia clave en las reglas de determinación de la pena (art.
74): cfr. infra, lección 9.IV.

Se distingue en el concurso ideal el de carácter homogéneo del heterogéneo,

según sea el delito o delitos que entran en juego. Será homogéneo el concurso
ideal cuando se aprecian varios delitos de la misma especie realizados de una
sola vez (una sustracción de bienes en morada ajena causando daños de
relevante cuantía: robo con fuerza en las cosas y daños); mientras que será
heterogéneo cuando se aprecien delitos de diversa especie, cometidos de una sola
vez (por ejemplo, el disparo único afecta a una persona, a la que causa lesiones,
y además produce daños patrimoniales)29.
Como ya se ha señalado más arriba, la pluralidad de víctimas debería dar lugar a
concurso real de delitos30, tratándose de delitos contra bienes jurídicos personalísimos; en
otro caso, podría dar lugar a concurso ideal, o a apreciar un solo delito 31.

III. Concurso de normas.–

Como ya se dijo, el contenido de este epígrafe se halla en relación con el del
anterior. Ambos forman parte de la problemática de los concursos, es decir, de la
concurrencia de diversos preceptos y normas en un caso. Al igual que el
precedente, también el objeto de este epígrafe es una herramienta
imprescindible para todo el Derecho penal, pues afecta a la teoría del delito en
sí misma (a tratar en la asignatura Teoría general del delito) y al estudio de los
delitos en particular o parte especial (a tratar en la asignatura El sistema penal
español: los delitos), e incluso al Derecho procesal penal. Además, el concurso de
29Otro ejemplo: el TS (decisión del Pleno no jurisdiccional que da lugar a la STS 832/2002, de 13
de mayo) decide sancionar los casos en que se emplea un cheque alterado para engañar a
alguien y así obtener un desplazamiento patrimonial a su favor, como dos delitos en concurso
ideal: delito de falsedad documental y delito de estafa, en concurso ideal. Cfr. STS 19 de junio
de 2003 (AP 619, ponente Giménez García), entre otras. Cfr. ahora la STS 548/2013, de 19 de
junio, pte. Saavedra Ruiz, en la que se matiza y concreta la doctrina asumida por la Sala en
dicho acuerdo de 2002, pues la derogación (mediante la reforma de 2010) del uso de cheque,
pagaré, letra de cambio en blanco o negocio simulado como formas agravadas de la estafa, en el
art. 250.3.ª, obliga a considerar el concurso como de delitos entre falsedad en documento
mercantil del art. 392 y la estafa de los arts. 248 y 249.
30Es excepción a lo anterior lo previsto en materia de delito continuado (cuando afecta al honor
o a la libertad e indemnidad sexuales, y a una misma víctima). Dicho precepto es también ahora
un argumento contra la apreciación de concurso real en estas situaciones de pluralidad de
víctimas. En efecto, si el legislador decide que, tratándose de dichos bienes, sólo cabe delito
continuado cuando afectan a la misma víctima, es porque decide que no se menosprecie la
entidad de los bienes afectados (y por eso impide entonces la continuidad delictiva). Luego si
cabe en este caso, también en el de una sola acción valorada como dos delitos o hechos
(argumento a fortiori).
31Como sucede en materia de hurto cuando se sustraen bienes de varios titulares; o cuando se
da entrada al delito continuado.

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 Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
normas o de leyes forma parte de la teoría o doctrina de la interpretación. Por
tanto, lo que ahora se va a exponer afecta de forma clara al Derecho penal, pero
también a cualquier rama del Derecho. Así, por ejemplo, se recurre a enunciados
como el de «lex superior derogat legi inferiori», para expresar que una norma de
rango superior prevalece sobre una inferior; o de «lex prior derogat legi posteriori»
para indicar que una norma que deroga a otra, prevalece sobre ésta. Ambos
enunciados rigen también en Derecho penal. Pero en éste tienen más relevancia
otros enunciados que son los más frecuentemente empleados (cfr. infra, III.2).
El concurso de normas o leyes viene a dar respuesta a la cuestión de cuál o
cuáles de las normas aplicables a un caso son al final aplicadas: es decir, para un
caso concreto resulta posible aplicar varias normas y es preciso decidir cuál o cuáles en
concreto han de tomarse finalmente en cuenta. Así, repitiendo una pregunta ya
formulada en el epígrafe anterior, quien da muerte a otro con alevosía, ¿comete
homicidio pero además asesinato? ¿por qué no se le enjuicia por ambos delitos,
pues ha realizado el tipo de los dos? Para responder a esta pregunta, para
decidir cuál es la norma o regla a aplicar, se recurre a diversos criterios32.

III.1. Planteamiento.–
El concurso de normas tiene en común con el concurso de delitos su sentido o
finalidad: se trata en ambos casos de decidir si la norma abarca suficientemente
el desvalor de la conducta, su antijuricidad. En el caso del concurso de delitos,
sea real o ideal, se trata de aplicar las normas que sean precisas para abarcar
todo el desvalor de la conducta. También en el caso de la concurrencia de normas
se decide qué norma abarca de forma más completa y acabada el desvalor o
antijuricidad de la conducta. Hasta aquí las semejanzas entre concurso de
delitos y concurso de normas (o de leyes). Veamos ahora las diferencias.
Estamos ante una cuestión de valoración de los hechos: con el fin de evitar la
desproporción por exceso hay que optar por una sola norma (concurso de
leyes), y con el fin de evitar desproporción por defecto, hay que optar por más
de una (concurso de delitos). El concurso de normas se diferencia del concurso
de delitos por el dato de que ahora existe un solo hecho o delito a tener en
cuenta33. En el caso del concurso de delitos, es preciso apreciar la existencia de
más de un hecho34, para que el desvalor de lo realizado quede cubierto
(recuérdese cómo el concurso de delitos, sea real o ideal, acaba por dar entrada
a dos o más normas) y por tanto se aplica más de una norma. En el concurso
real era preciso apreciar más de un hecho, como más de una eran las acciones.
En el concurso ideal era preciso que concurre más de un delito (o hecho), a
32 Dichos criterios se enuncian como «meta-reglas», es decir, como reglas sobre el
funcionamiento de otras reglas. Se trata de enunciados prescriptivos que no son ni principios ni
reglas, sino prescripciones de cómo han de operar las reglas en cada caso.
33Sin embargo, como después se señalará, hay un grupo de casos que son tratados como
concurso de normas, cuando en realidad se trata de un concurso de delitos. Nos referimos a los
supuestos incluidos bajo la denominación consunción.
34Recuérdese (lección 8) que consideramos hecho (típico) a la valoración jurídico-penal de las
acciones humanas, lo cual no se da al margen de una ley penal: hecho, hecho típico y delito
dependen de una norma con arreglo a la cual se valora o enjuicia la acción.

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Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
pesar de que coinciden en el tiempo, para que quedara plenamente abarcado el
desvalor de la conducta. En el concurso de normas o leyes se apreciará al fin
una sola norma que abarca en plenitud el desvalor pleno de la conducta.
Puesto que al final se aplica una sola norma de las que entran en discusión,
algunos autores denominan a esta materia «concurso aparente de normas
penales»35. En efecto, el concurso es sólo aparente, pues al final será sólo una
norma la que se aplique. Y ello porque lo que subyace al problema del concurso
de normas es un problema de ne bis in ídem (esto es, de proporcionalidad):
diversas normas son aplicables, pero dar entrada a más de una supondría una
sanción desproporcionada por excesiva; por este motivo, se restringe la
aplicación a una sola norma. En efecto, siguiendo con el ejemplo arriba
mencionado, de quien da muerte a otro con alevosía, se puede afirmar que
comete tanto homicidio (por que mata a otro), como asesinato (porque mata con
alevosía); pero castigar por ambos delitos supondría un exceso, una sanción
desproporcionada. Entra entonces en juego la doctrina del concurso de normas,
que mediante una serie de reglas operativas guía la interpretación y da entrada
sólo a una de las normas en juego.
Debe tenerse en cuenta que, a pesar de esta «apariencia» del concurso, la norma
desplazada, la que no se aplica al ceder ante la que sí se aplicará, puede sin embargo
seguir desplegando algunos efectos. En concreto, que se tenga en cuenta la norma
desplazada para comparar las penas que resulten de la norma que tiene preferencia.
Ello sucede cuando de la aplicación de un precepto como más grave va a resultar una
pena más leve que lo que corresponde (ello es posible en algún caso, debido a que las
penas se señalan con un máximo y un mínimo): para evitar que la norma del delito más
grave acabe en una pena más leve, se propone en la doctrina que el límite máximo de la
pena del delito leve opere como límite mínimo de la correspondiente al delito grave
(idea de la «combinación de las leyes» en concurso)36.

Además, la norma desplazada puede seguir desplegando efectos si el precepto aplicado

es derogado: así, por ejemplo, una eventual derogación del delito de asesinato, no
significa que, al apreciarse retroactivamente esa derogación, se declare impune al autor
porque el hecho ya no es delito; la derogación del asesinato no quita que el hecho sea
constitutivo de homicidio37.

Como ya se ha dicho, esta materia pertenece a la teoría de la interpretación, e

interesa por eso a todas las ramas del Derecho. Pero en Derecho penal tiene
especial importancia por afectar a la imposición de penas que resulten de la
norma aplicada.

III.2. Criterios de solución.–

La problemática del concurso de normas es, en definitiva, materia de
interpretación de preceptos, sea en Derecho penal sea en otros sectores. Resulta

35 Así, por ejemplo, BACIGALUPO ZAPATER, DP. PG, 1997, p 418.

36 Cfr. MIR PUIG, DP. PG, 2002, 27/67.
37 Cfr. ibidem, 27/68.

http://www.unav.es/penal/iuspoenale 113
 Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
difícil encontrar una solución fija para todos los casos. Nos limitaremos a
describir una serie de reglas operativas o criterios rectores para guiar la labor
del intérprete. El intérprete ha de valorar los hechos como típicos o no, como
subsumibles plenamente o no en una norma concreta que es interpretada.
Surgen así en la doctrina los criterios de especialidad, subsidiariedad y consunción38.
Los tres han quedado plasmadas expresamente en el código penal (art. 8).
De todas formas, que la propia Ley recoja estas reglas no significa que operen en virtud
de la Ley, es decir, precisamente porque el legislador prevé esos criterios, sino que ya
eran operativas aun antes del código penal. De hecho, aunque no se recogían
expresamente en el código penal anterior, se recurría entonces a tales criterios. Se trata
de criterios rectores de la interpretación que se aplican en esta materia, como en muchas
otras. Además, conviene señalar cómo los cuatro criterios rectores del art. 8 no abarcan
todas las situaciones que pueden darse; y, a la vez, no todos los criterios rectores
pertenecen a la teoría del concurso de normas. En efecto, el criterio denominado
«consunción» presupone que se realizan varios hechos, uno mucho más grave que otro,
pero coincidentes, o al menos inmediatamente sucesivos, en el tiempo. La gravedad de
uno de los dos delitos en comparación con el otro, hace que la sanción por el primero se
considere suficiente para abarcar todo el desvalor de ambos delitos. Este grupo de casos
no constituye en propiedad un concurso de normas, sino de delitos, pero se resuelve
aplicando una sola de las normas en juego, la que señala pena más grave.

Además, no se mencionan en el art. 8 algunas situaciones. En concreto, los casos en que

un precepto excluye de antemano, conceptualmente, la entrada de otro precepto. Se
trata de casos en los que se evita ya que entre en juego otro precepto 39. No hay tanto
concurso, sino que éste se impide y excluye, porque la descripción de un delito es
incompatible con la de otro. A estos casos podríamos denominar casos de exclusión o
heterogeneidad40. Ejemplo, la definición del delito de receptación (art. 298.1) excluye la
concurrencia del delito del que proceden los bienes objeto del delito previo («en el que
no haya intervenido ni como autor ni como cómplice») con la receptación de esos
mismos bienes (esto es, quien ha cometido el delito previo del que proceden los bienes
receptados, no puede cometer el delito de receptación, pues ha de tratarse de persona
diversa)41.

38 Se habla también de otros. En concreto: «lex posterior derogat legi priori», «lex superior derogat
legi inferiori» (cfr. ZIPPELIUS, Juristische Methodenlehre, 6.ª ed., Múnich, 1994, § 7.e] y f]), pero se
trata de casos distintos de los que aquí estudiamos, centrados en los criterios lógicos rectores.
39 No significa que esa ausencia deba dar lugar a incluir expresamente un nuevo criterio en el
art. 8. El legislador ya se encarga de prever, o el intérprete de descubrir, cuándo se da esa
situación de exclusión.
40La relación lógica de exclusión indica que se da la situación a, o la b, u otra, pero no es posible
que se den a la vez a y b. Por ejemplo: quien pregunta «¿de qué marca es tu coche? ¿Ford o
Seat?», admite que o bien es Ford, o bien Seat, o bien ninguno de ambos, pues puede ser un
Renault.
41El CP conoce supuestos de este mismo género –no constituyen ni concurso de normas ni de
delitos, pues a un solo hecho corresponde una sola norma que resulta incompatible con otros
preceptos–, como en el delito de daños, cuando el legislador establece que tal precepto rige si no
es posible dar entrada a otros (art. 263); o en el encubrimiento (art. 451); o el fraude de
subvenciones (art. 308) respecto a la estafa (arts. 248 ss); la falta de lesiones (art. 617), respecto al

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Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
Los criterios rectores de la interpretación tienen por base leyes lógicas. En concreto, las
relaciones lógicas que pueden darse entre dos grupos de conceptos dan lugar a otros
tantos criterios42. Y hay un número limitado de relaciones en las que dos tipos delictivos
pueden hallarse entre sí. Si se parte de que un tipo delictivo abarca un conjunto de
hechos, aquellos que cabe subsumir en el precepto en cuestión, y se parte de dos tipos,
sólo hay cuatro variantes posibles de relación entre ellos. En concreto: «identidad»,
«subordinación», «interferencia» y «heterogeneidad»43. Dicho en términos de la teoría
de conjuntos: i) los dos conjuntos pueden ser idénticos (identidad); ii) uno puede ser un
subconjunto del otro (inclusión o subordinación); iii) los dos pueden cruzarse, en el
sentido de que hay hechos que se corresponden sólo con un tipo, hechos que se
corresponden sólo con el otro, y hechos que se corresponden a la vez con uno y otro
(interferencia); iv) los dos conjuntos pueden excluirse entre sí, de forma que ningún
hecho que pertenece a un conjunto es a la vez elemento del otro conjunto
(heterogeneidad). No hay más posibilidades. Y como la heterogeneidad (o exclusión) no
permite concurso, y la identidad no es por definición concurso44, sólo son posibles dos
formas de concurso de normas: la que se basa en la subordinación y la que lo hace en la
interferencia. De este modo, si sólo son posibles dos relaciones entre los tipos en juego,
sólo hay dos formas de concurrencia de normas45. Que la doctrina y el art. 8 insistan en
incluir además la consunción como una forma de concurso no significa que realmente lo
sea (cfr. infra, III.2.3).

Lo que el legislador incluye en el art. 8.4.ª («en defecto de los criterios

anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con
pena menor», también conocido como «alternatividad») no es un caso de
concurso de leyes. Se trata más bien de una cláusula de cierre para evitar la
eventual impunidad de un hecho por resultar inaplicable la norma de acuerdo
con los tres criterios anteriores del mismo artículo46.

III.2.1. El criterio rector de la especialidad.

Se entiende que existe especialidad cuando una norma (precepto o ley) describe
el caso de forma más precisa que otra. Se aplica entonces la norma más
específica o especial frente a la más general, que se ve desplazada. Recuérdese
el aforismo: «lex specialis derogat legi generali», que viene a significar que la

delito de lesiones. Y otros. Cfr. en nuestra doctrina PEÑARANDA RAMOS, Concurso de leyes, error y
participación en el delito, Madrid, 1991, p 102 ss.
42 Esto ya lo mostró hace años KLUG, «Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz», ZStW 68 (1956), p
399 ss (hay traducción castellana de J. M. Seña, publicada en KLUG, Problemas de la Filosofía y de
la pragmática del Derecho, Barcelona, Caracas, 1989, p 55 ss).
43 Cfr. ibidem.
44Aunque cabe que dos normas sean idénticas en un solo ordenamiento, ello en principio no
debería suceder. Ello sólo sería posible si se tratase de preceptos que coinciden plenamente en
su contenido aunque no en la pena.
45Sobre ello, cfr. HRUSCHKA, «¿Puede y debería ser sistemática la dogmática jurídico-penal?», en
ID. Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, pp 251-275.
46Una previsión semejante se contempla en el art. 136 de la LO 5/1985, de 19 de junio, del
Régimen Electoral General.

http://www.unav.es/penal/iuspoenale 115
 Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
norma más especial pasa por delante de, predomina sobre, la otra, más
genérica. Ejemplo: el tipo que describe el asesinato (arts. 139-140) es más
especial que el que describe el homicidio (art. 138), pues éste exige el matar a
otro, y aquél matar a otro con la concurrencia de alguna de las circunstancias
agravantes específicas previstas en el art. 139; la aplicación del precepto del
asesinato desplaza así al del homicidio.
La relación lógica entre los dos enunciados o preceptos es la de subordinación (o
inclusión): todo el grupo de casos de una descripción se encuentra incluido en el grupo
de la otra pero no al revés. Se podría representar en teoría de conjuntos como un
subconjunto incluido totalmente en un conjunto.

El art. 8.1.ª señala que «el precepto especial se aplicará con preferencia al
general». Determinar cuándo se está ante un supuesto más especial o más
general es tarea de la interpretación.

III.2.2. El criterio rector de la subsidiariedad.

Se afirma que hay subsidiariedad cuando el campo conceptual de una norma o
precepto entra en intersección con el de otra. Se aplica entonces una norma que
es prioritaria frente a otra, que resulta desplazada. Se recurre entonces al
aforismo «lex primaria derogat legi subsidiariae», que significa que una norma de
las dos que se hallan en coincidencia o intersección parcial, se aplica con
carácter preferente; la otra, se ve desplazada. Es decir, la norma desplazada
entra en juego sólo en defecto de la prioritaria.
La relación lógica entre los dos enunciados o preceptos es la de interferencia: el grupo de
casos de una descripción normativa coincide parcialmente con el de otra. Se podría
representar en teoría de conjuntos como dos conjuntos con coincidencia parcial. Son
posibles así tres clases de hechos: unos, que se incluyen en el primer conjunto pero no
en el segundo; además, hechos que se incluyen en el segundo, pero no en el primero; y
finalmente, hechos que se incluyen en el primero y en el segundo. Con ejemplos del
código penal: son posibles casos en que se realiza un hecho consumado (lesiones
consumadas), pero también que se realice un hecho que queda incompleto, en tentativa
(lesiones intentadas); pero cabe además –y es necesario– que para consumar las lesiones
sea preciso antes dar comienzo a lesionar (lesiones que pasan de tentativa a
consumación). Esta relación lógica de interferencia permite que, en defecto del tipo de
lesiones consumadas, se dé entrada al de tentativa de lesiones.

El art. 8.2.ª señala que «el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del
principal». A continuación hay que identificar el precepto o norma principal (o
prioritario) y el subsidiario. En ocasiones es la propia ley la que señala cuál es la
norma prioritaria (casos de «subsidiariedad expresa») pues establece
manifiestamente que un precepto entra en juego en defecto de otro: así, por
ejemplo, en el art. 383.I, cuando en los delitos de conducción temeraria o
influenciada por bebidas alcohólicas se establece que, si se ha causado, además
de la conducción en sí, un resultado lesivo (lesiones o muerte, por ejemplo),
entrará en juego el precepto que castigue la infracción más gravemente

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Estructura del tipo y clases de tipos

6.ª
penada47. En otras ocasiones, ha de ser el intérprete, de acuerdo con el conjunto
de valoraciones y preceptos de la Ley, quien identifique el principal (casos de
«subsidiariedad tácita»): así, por ejemplo, la regulación de la participación entra
en juego si antes no se puede considerar al mismo sujeto como autor (arts. 28-29
y 63); la tentativa en defecto de la consumación del delito (arts. 15-16 y 62); los
tipos imprudentes, en defecto de los dolosos (arts. 10 y 12).

III.2.3. El criterio rector de la consunción.

Éste entra en juego cuando se entiende que una infracción se considera penada
ya al sancionarse otra. Ello se produce cuando estamos ante delitos que llevan
consigo habitualmente otros: entonces el más leve queda sancionado al
sancionar el más grave. Se suele hablar entonces de actos copenados
(posteriores o anteriores), o de delitos que quedan impunes48.
A diferencia de los dos criterios anteriores, no hay aquí una específica relación lógica
entre las normas49. Se trata, en cambio, de una valoración del caso, en virtud de la cual
una pluralidad de acciones y hechos se acaba por sancionar como un solo delito o
hecho, porque el desvalor o antijuricidad queda suficientemente abarcado.

También el art. 8 se refiere a este criterio rector de la interpretación cuando

señala que «el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que
castiguen las infracciones consumidas en aquél». Se entiende consumido un
delito en otro, por ejemplo, en casos de delito de robo con fuerza en las cosas
(arts. 237 ss), en los que la sanción del robo absorbe o consume la de los posibles
daños (art. 268) cometidos para acceder al lugar donde las cosas se encuentran
(fractura de pared…); también en el delito de robo intimidatorio (art. 242), en el
que las coacciones o amenazas cometidas (arts. 169 ss) para amedrentar a la
víctima se consideran ya sancionadas con la pena del robo; o en el delito de
defraudación tributaria (art. 305), en el que se consideran consumidas las
acciones que constituyen delito contable tributario (art. 310).
Puesto que la doctrina del concurso es manifestación de la regla del ne bis in
idem, es decir, una plasmación del subprincipio de proporcionalidad, no podrá
entenderse consumida una infracción cuya gravedad sea similar a otra: así, si
para cometer el robo con fuerza en las cosas se causan daños de gran entidad en
los bienes que protegen o guardan el objeto sustraído. La sanción de esos daños
no quedaría abarcada en la del apoderamiento de bienes, y deberían castigarse
por separado, como concurso de delitos.
47Que entre en juego la infracción más gravemente penada no significa que las de pena mayor
sean siempre, y por ese motivo, la infracción prioritaria. La prioridad es una cuestión lógica (de
interferencia entre conjuntos) que suele ir aparejada a la gravedad de las infracciones y penas,
pero lo uno no implica necesariamente lo otro.
48Este último calificativo resulta especialmente inidóneo, pues no se trata de dejar impune, esto
es, de no castigar algún delito, sino de considerar castigado un hecho al castigar el otro. Por eso
resulta más preciso referirse a delitos co-penados (cfr. MIR PUIG, 2002, DP. PG, 27/78).
49Lo menciona BACIGALUPO ZAPATER, DP. PG, 1997, p 421, aunque insiste en presentarlo como
una cuestión de concurso de normas. En realidad, las dos normas se hallan relacionadas, como
también en los casos de concurso de delitos.

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