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Fecha 26/09/2022
Carrera DERECHO
Grupo A
Subsede LA PAZ
Resumen de la página 70 a la 120
Al quedar el derecho, como objeto de una ciencia jurídica específica, determinado como norma,
queda también delimitado frente a la naturaleza, así como la ciencia del derecho frente a la ciencia
natural. Pero junto a las normas jurídicas hay también otras que regulan el comportamiento
recíproco de los hombres, es decir, que Son también normas sociales. La ciencia del derecho, en
consecuencia, no es la única disciplina orientada al conocimiento y descripción de las normas
sociales. Cabe abarcar esas otras normas sociales bajo la denominación de "moral", y la disciplina
orientada.
Duda en la relación entre justicia y derecho. Hay que advertir, en ello, que los usos lingüísticos
confunden frecuentemente la moral Con la ética, así como ocurre con el derecho y la ciencia
jurídica. El carácter social de la moral a veces es cuestionado señalando que, junto a las normas
morales que estatuyen el comportamiento del hombre frente a otros hombres, también existen
normas morales que prescriben la conducta del hombre con respecto de sí mismo, tal como la
norma que prohíbe el suicidio, O las normas que obligan a la valentía o a la castidad. Pero también
esas normas sólo aparecen en la conciencia de hombres que viven en sociedad.
Puesto que sólo en razón de los efectos que esos comportamientos tienen sobre la comunidad, se
convierten, en la conciencia del miembro comunitario, en una norma moral.
La distinción entre moral y derecho no puede referirse a la conducta a que obligan las normas de
ambos órdenes sociales. Tampoco es correcta la tesis frecuentemente sostenida de que el derecho
prescribe una conducta externa, mientras que la moral lo haría con la conducta interna. La virtud
moral de la valentía no consiste solamente en el estado anímico de impavidez, sino también en el
comportamiento externo condicionado por ese estado anímico. La conducta "interna" que la
moral exigida, a diferencia del derecho según la opinión de algunos filósofos moralistas consistiría
en que la conducta, para ser moral, debe producirse contra las inclinaciones,'· o lo que es lo
mismo, contra un interés egoísta.
La doctrina ética de la que arriba se habla a veces es entendida, con todo, en el sentido de que
sólo la conducta orientada contra la inclinación o un interés egoísta, tiene valor moral. Dado que
"tener valor moral" no puede querer decir otra cosa sino "corresponder a una norma moral" será
necesario afirmar con esta doctrina que la moral no prescribe otra cosa, sino que, al actuar, deben
combatirse las propias inclinaciones, no satisfacer los propios intereses egoístas, debiendo
actuarse en mérito a otros motivos. Es decir, la norma moral sólo se refiere al motivo de la
conducta. Haciendo abstracción de que satisfacer la exigencia de actuar sólo en mérito a motivos
distintos de las propias inclinaciones, o de los intereses egoístas, es cosa psicológicamente
imposible, la moral cuya norma se refiere exclusivamente a los motivos del comportamiento
implanta un orden social distinto al que prescribe una conducta externa.
Duce contra una inclinación, o contra un interés egoísta, será moral. Una conducta sólo puede
tener valor moral cuando no sólo su motivo, sino también la conducta misma corresponde a una
norma moral. No es posible, en el juicio moral, separar el motivo de la conducta motivada.
También por esta razón no puede limitarse el concepto de la moral que prescriba la lucha contra
las inclinaciones, la negativa a satisfacer los propios intereses egoístas.
Pero sólo así, cuando se ha limitado de esa manera el concepto, es posible diferenciar la moral del
derecho.
Las relaciones entre los hombres solo interesan, como objeto de la ciencia del derecho, en cuanto,
cama relaciones jurídicas, constituyen el objeto de un conocimiento jurídico, vale decir, en cuanto
son relaciones constituidas mediante las normas jurídicas. La ciencia del derecho intenta concebir
"jurídicamente" su objeto, esto es, concebirlo desde el punto de vista del derecho.
Describe las normas jurídicas producidas por actos de conducta humana, así como las normas que
mediante esos actos son aplicadas y acatadas, y al hacerlo describe las relaciones constituidas
mediante esas normas jurídicas entre los hechos por demás determinados. Las oraciones en que la
ciencia jurídica describe esas relaciones, deben distinguirse, en cuanto enunciados jurídicos, de las
normas jurídicas producidas por los órganos de derecho, que deben ser aplicadas por ellos y
obedecidas por los sujetos de derecho. Las normas jurídicas no constituyen proposiciones, esto es,
enunciados declarativos sobre un objeto dado al conocimiento.
En cuanto se determina al derecho como norma, y se limita la ciencia del derecho al conocimiento
y descripción de normas jurídicas y de las relaciones que ellas constituyen entre los hechos por
ellas determinados, se acota el derecho frente a la naturaleza, y a la ciencia del derecho, como
ciencia normativa, frente a todas las demás ciencias que aspiran a un conocimiento por leyes
causales de los acontecimientos fácticos.
En el curso de un análisis del pensamiento jurídico puede mostrarse que en los enunciados
jurídicos esto es, en las oraciones mediante las cuales la ciencia del derecho describe su objeto,
sea un derecho nacional, o el derecho intencional, de hecho, se utiliza un principio que, aun siendo
análogo al de causalidad, con todo se diferencia de él en manera característica. Es la ciencia
natural describe su objeto.
Normas categóricas
Hoy en día la argumentación jurídica a sustituido a la filosofía del derecho, la teoría del derecho ya
solo quiere explicar la argumentación jurídica y muchos profesores y teóricos usan esta etiqueta
para seguir impartiendo sus viejas clases, tesis y doctorados.
Al fin y al cabo, argumentar es dar razones a favor de algo, hoy se conoce a muchos filósofos que
dicen que el derecho es argumentativo y que tratan de reducir la naturaleza de lo jurídico a la
argumentación, allá por los años 50 y 60 del siglo 20 avía una pequeña serie de autores, unos
pensaban que el derecho era algo perfecto y absolutamente racional por su forma lógica y
estructura axiomática, avía otros que pensaban que el derecho era racional, porque era una obra
más de la creación o la estructura de un cosmos, de un mundo que es más racional. Se aparecen
grandes precursores de la teoría de la argumentación jurídica como Pelman en Bélgica, Teolfide en
Alemania, indican que el derecho cobra su definitivo su sentido final de la práctica y que esta
práctica es ante todo una práctica argumentativa.
La teoría de argumentación estándar: se desarrolla con Alexi y con su gran obra la teoría de la
argumentación jurídica, esa argumentación jurídica va unida al iusmoralismo de Alexi, es alguien
que combate el positivismo jurídico y que niega la tesis esencial de positivismo jurídico (Derecho y
Moral) un derecho injusto no es verdadero derecho o que una decisión judicial injusta no es
verdadera aplicación de derecho o verdadera decisión jurídica, esto Alexi lo explica con la tesis de
caso especial, “el razonamiento jurídico es un caso especial del razonamiento practico general”.
También se menciona que hay una pregunta más que el jurista debe hacerse siempre, cual es la
decisión justa para el caso, que es lo que la moral o la justicia requieren para esta solución, que se
está buscando.
En resumen, se indica que no hay solo una argumentación jurídica, sino que hay barias teorías de
argumentación jurídica afín o simpática al positivismo jurídico, hay una teoría de argumentación
jurídica que encaja con las tesis del iusmoralismo y por tanto mal se podría hablar de
argumentación jurídica mal se podría organizar curso o especializaciones o clases sobre
argumentación jurídica si no se pone en el punto de partida en el conocimiento de todos esa
tención atraviesa la teoría del derecho y la filosofía del derecho.
ponerse en el debate internacional gracias a la obra del danés Alf Ross, probablemente el mayor
representante del realismo jurídico, y no sólo continental. Ross ha sido el autor cuya obra ha
constituido la mayor alternativa a la tradicional división entre iusnaturalismo y positivismo, los
cuales hasta aquel momento parecían las únicas alternativas plausibles.
TRES ESCUELAS
De hecho, las tres mayores escuelas realistas continentales critican la doctrina tradicional, sobre
todo en la versión de la dogmática jurídica alemana. De carácter filosófico, y no jurídico, es
también su Tesis sobre la realidad según la cual la única realidad cognoscible son los hechos
naturales, mientras que los valores deben ser considerados metafísica. El lema de Hägerström es
precisamente «Preterea censeo metaphysicam esse delendam», aunque no está del todo claro en
qué sentido rechazaba la metafísica. La cruzada anti metafísica de los suecos se dirige contra la
ética y la doctrina jurídica tradicionales, considerados por estos realistas el último refugio de la
metafísica.
De este modo, nos encontraríamos con tantas normas como número de hechos, multiplicado por
el número de consecuencias jurídicas. Ross también elabora una crítica a la teoría positivista de la
validez, la cual había sido criticada no sólo por los suecos en cuanto residuo de creencias mágico-
religiosas sino también por parte de los iusnaturalistas tras la II Guerra mundial, quienes la habían
incluido entre las causas de los campos de exterminio nazi por su pretensión de que el derecho
debía ser obedecido, aunque fuera injusto. Teoría pura kelseniana se limitaría a conocer el
derecho, sino que, además, prescribiría su obediencia. Así pues, la Teoría pura se mostraría no
como una auténtica teoría sino como una ideología.
Según Ross, Kelsen sostendría únicamente un «casi positivismo», una «ideología que respalda la
autoridad del Estado», «una variante del iusnaturalismo», llamado por Norberto Bobbio
positivismo ideológico. Ross propone su propia teoría de la validez en Sobre el derecho y la
justicia. Este libro publicado en 1953 en danés, y más tarde reeditado en 1958 en inglés consta de
dos partes dedicadas respectivamente al derecho y a la justicia. Está teoría de la validez está
inspirada más en las tesis del positivismo lógico que en las de Herbert Hart, cuya obra es hoy
objeto de un vano intento de acercamiento a las posiciones realistas bajo la etiqueta «realismo
normativista».
En la parte dedicada al derecho, Ross reduce la teoría del derecho a meta-doctrina. Además, Ross
propone un modelo de doctrina que la convertiría en una auténtica ciencia empírica. Los juristas,
si desean convertirse en auténticos científicos del derecho, deberían observar el comportamiento
pasado de los jueces para prever su futuro comportamiento. De este modo, los juicios de validez
se convertirían en auténticas previsiones científicas, verificadas o falsificadas por el efectivo
comportamiento de los jueces.
Si se piensa que el modelo de ciencia de Hägerström era la botánica y el de Ross la física, se puede
apreciar la distancia que separa a ambos autores. El escepticismo de Ross es, no obstante,
moderado. En particular, las tesis escépticas, en lo relativo a la interpretación judicial, sólo estarían
«más cerca de la verdad» que las tesis formalistas según las cuales cada disposición tiene un solo y
único significado. Como muestra también en su sucesivo Directives and Norms, las tesis de Ross se
alejan del neopositivismo lógico, y se acercan progresivamente a la contemporánea jurisprudence
analítica.
Sin embargo, en la parte dedicada a la justicia, Ross permanece en el campo del emotivismo y del
subjetivismo kelseniano, de los neopositivistas y de otros realistas. El propio término «justicia»
tendría, según Ross, como único significado el mismo que dar un emotivo puñetazo encima de la
mesa. Usar tal término serviría de este modo para reivindicar la validez objetiva de las propias
opiniones, teniendo estas últimas en realidad carácter subjetivo. Ross, por otro lado, distingue
entre un núcleo del concepto de justicia relativo al igual tratamiento de los casos similares y las
diferentes fórmulas de la justicia que indicarían, por su parte, bajo qué condiciones los casos
deberían ser considerados iguales.
El realismo jurídico italiano se desarrolla sobre todo en Génova en torno a las figuras de Giovanni
Tarello, estudioso del realismo jurídico estadounidense, y de Silvana Castignone, estudiosa del
realismo jurídico escandinavo, tema del que también se ha ocupado, independientemente, Enrico
Pattaro. La Escuela de Génova nace a partir de la teoría de la interpretación de Tarello. Tarello
retoma, para el derecho legislativo, la distinción de Ross entre enunciado y significado. El juez elige
como significado de la disposición la norma abstracta susceptible de ser aplicada en el caso
concreto.
Esto, a diferencia de lo que se cree, no hace que la interpretación judicial sea más discrecional que
la interpretación doctrinal, sino precisamente menos.
Nanterre, donde ha desarrollado su labor docente Michel Troper la teoría escandinava y genovesa
según la cual la interpretación es en realidad producción de derecho la idea original, aunque
típicamente realista según la cual las relaciones político constitucionales limitan de hecho este
poder potencialmente ilimitado. Troper lleva la primera idea la nomodinámica de Kelsen hasta sus
últimas consecuencias en su propia teoría de la supra legalidad constitucional. También las
jerarquías internas del propio derecho pueden ser producidas por la interpretación judicial cuando
quienes interpretan son los tribunales superiores, cuya discrecionalidad interpretativa es
potencialmente ilimitada.
Ahora bien, ningún realista jurídico se ha planteado nunca el problema en estos términos. Así
pues, los realistas jurídicos sostienen la Tesis de la separación y no la Tesis de la separabilidad. Los
realistas critican el positivismo teórico y el ideológico, pero adoptan el positivismo metodológico
según el cual se debe distinguir entre el conocimiento del derecho y su valoración.
Los realistas jurídicos continentales se distinguen en este plano de los realistas estadounidenses
precisamente porque se toman en serio el problema continental de la cientificidad. Precisamente
esta constatación, por lo demás, es para muchos de ellos una muestra de que la auténtica teoría
del derecho diferente de la doctrina porque toma por objeto precisamente la propia doctrina
jurídica efectivamente puede respetar el postulado metodológico de la avalutatividad.
Sin embargo, es difícil considerar el emotivismo ético como una radicalización del subjetivismo
ético, en primer lugar, porque el primero ha sido sostenido antes que el segundo. Las tesis
emotivitas de Hägeström se anticiparon veinte años a las tesis de los neopositivistas, que a su vez
son anteriores respecto al subjetivismo ético de los filósofos analíticos. En efecto, el emotivismo
ético típico de los realistas jurídicos puede ser considerado como el predecesor directo del
subjetivismo ético, típico de los positivistas jurídicos del siglo XX. A su vez, ambos pueden a su vez
ser considerados como una reacción al objetivismo ético típico de los iusnaturalistas.
El escepticismo genérico es defendido sobre todo por los realistas jurídicos suecos, quienes
manifestaron en relación a la interpretación sólo un genérico interés en el plano cognitivo, y un
genérico favor como todos los movimientos anti formalistas en el plano normativo. En efecto, los
filósofos de Uppsala se distinguen de los realistas estadounidenses y de los propios teóricos anti
formalistas continentales en cuanto privilegian la interpretación doctrinal en detrimento de la
judicial, ocupándose sobre todo del típico problema continental de la ciencia jurídica. Para estos
últimos, la interpretación crea el significado de las disposiciones, como si éstas en ausencia de
interpretación carecieran de significado.