CAPTULO I: El derecho y la naturaleza

1. Qu es una teora pura del derecho?

Para Hans Kelsen, que es un terico positivista del derecho considera que la teora pura
del derecho es una teora del derecho positivo en general. Se interesa en determinar que
es y cmo se forma el derecho, sin el cuestionamiento del debera.
Esta teora pura busca excluir al derecho de otras ciencias que no tengan que ver con l.
2. Ciencias de la naturaleza y las ciencias sociales. Casualidad e imputacin.
a) La naturaleza y la sociedad
El derecho es una ciencia social. Forma parte del grupo que estudia la sociedad desde
sus variantes. La ciencia social como el derecho difiere de las naturales, ya que estas
ltimas usan el principio de causalidad mientras que ciencias como el derecho el
criterio de imputacin.
b) La imputacin en el pensamiento jurdico
La ciencia jurdica formula reglas de derecho. La ley natural tiene el parecido con las
reglas del derecho en cuanto a que relaciona dos hechos, pero en el caso de la ley
natural la relacin es causa y efecto, es decir el efecto se cumple s o s, no porque
haya una norma que as lo especifique sino que es independiente.
En cuestiones de imputacin, la situacin cambia puesto que se parte del hecho o acto
ilcito para luego determinar una sancin que no necesariamente se cumple sino con
previa comprobacin y que tiene un responsable de la conducta.
c) La imputacin en el pensamiento primitivo
En las sociedades primitivas interpretaban a la naturaleza con el principio de
imputacin. El hombre primitivo considera que los hechos que le suceden si bien estn
relacionados con los fenmenos naturales, toman en cuenta tambin que los efectos
de estos se relacionan con los actos que cometieron, sean buenos o malos. Ello es
caracterstico del principio de imputacin.
d) El animismo, interpretacin social de la naturaleza
Por animismo se entiende la manera en que el hombre percibe las cosas, pretenden
que en ellas hay un alma.
Para el hombre primitivo, los espritus indican cual es la conducta correcta y sobre ello
recaen consecuencias de pena o recompensa. Es as que el animismo es una
interpretacin personal, social y normativa con bases en el principio de imputacin. La
interpretacin normativa se reserva para las relaciones sociales de los hombres,
mientras que las relaciones de las cosas tienen una explicacin causal.

e) Ciencias causales y ciencias normativas

Las ciencias causales tienen como principio la causalidad y entre ellas se tiene
ciencias sociales, entre ellas la sociologa, psicologa, etc. En el caso de las ciencias
normativas no es que se dediquen a prescribir o dictar normas, sino ms bien su
atribucin es describir la norma y las relaciones sociales que ellas establecen. En una
ciencia normativa la sociedad es un orden normativo constituido por normas.
f)

Leyes causales y leyes normativas

El principio de causalidad se formula cuando a una determinada condicin le
corresponde necesariamente una consecuencia.
En cambio el principio de imputacin seala que a una determinada condicin debe
tener una consecuencia. En este principio de imputacin, la relacin entre la condicin
y la consecuencia es establecida por actos humanos.
La imputacin conoce el punto final porque parte desde hay mientras que la causalidad
no.

g) Causalidad e imputacin
La diferencia fundamental entre la causalidad y la imputacin consiste en que la
segunda tiene un punto final, mientras que la primera no lo tiene.
El hombre no es libre, pues su conducta est determinada por las leyes causales. La
buena o mala accin no puede ser separado del individuo para serle imputado. El
problema de la imputacin es determinar quin es responsable del acto ilcito. Pero lo
que es determinante, distinto de lo que sucede en la causalidad, es que la imputacin
encuentra su fin en una conducta humana.
h) Imputacin y libertad
Por libertad se entiende el hecho de no estar sometido al principio de causalidad. Es
decir la conducta del hombre no est sometida a este principio. La libertad es condicin
de la imputacin, porque puede escoger las conductas y no est limitado por la causaefecto.
i)

Aplicacin de las normas sociales a hechos ajenos a la conducta humana

El principio de imputacin establece una relacin entre dos actos que emanan, sea de
dos individuos diferentes o de uno solo. En ambos casos el acto prescrito est
condicionado por otro acto. Ahora el acto prescrito por la norma est condicionado por
una conducta y por un hecho exterior a esta.

El individuo en cuestin es solamente responsable de la conducta de otro y como tal es

el objeto de la sancin, sin haber sido el autor del acto ilcito al cual dicha sancin es
imputada.
j)

Normas categricas

3. Objeto de la ciencia del derecho

La ciencia estudia al derecho en sus dos aspectos: esttico y dinmico, en lo esttico
aparece como un orden social y en lo dinmico est el conjunto de conductas
reguladas por normas.
a) Validez de una norma
Una norma positiva existe cuando es vlida y para que una norma positiva exista es
necesario que haya sido creada por un acto que transcurra en el espacio y tiempo.
Pero tambin depende de una validez material y personal. En el caso de lo material se
refiere al tipo de conductas a las cuales se aplica y en lo personal a los tipos de
individuos. Depende de la suposicin de una norma fundamental.
b) El acto y su significacin
El acto es un fenmeno exterior. Su significacin no es perceptible por

sentidos

caractersticos como la vista o el odo. Un acto social tiene la cualidad de pronunciarse

sobre su propia significacin, dado que al autor de dicho acto le da tal caracterstica. Es
necesario distinguir el sentido subjetivo y el objetivo de un acto. Un hecho creador de
norma no es perceptible por los sentidos por ello debe corresponderle una
interpretacin. La interpretacin objetiva debe ser separada del sentido subjetivo.
El sentido subjetivo de los actos creadores se de prescribir o permitir una conducta
determinada. En cambio el sentido objetivo es el de ser normas jurdicas.
c) El derecho es un sistema de normas
El derecho desde el punto de vista esttico es un conjunto de normas. Actos jurdicos
por los cuales el derecho es aplicado, pero l mismo no acta. Es solamente el hombre
quien acta observando o violando el derecho.
En cambio, el derecho desde el punto de vista dinmico, se pone el inters sobre la
conducta humana. Estas normas son creadas y aplicadas por los hombres. El derecho
tiene la particularidad de regular su propia creacin. Una conducta que no est
jurdicamente prohibida est jurdicamente permitida, esta manera es indirectamente
determinada por el derecho. No hay conducta humana que no sea regulada o juzgada
por el derecho positivo.

d) Norma jurdica y regla de derecho

Las reglas de derecho son proposiciones mediante las cuales la ciencia jurdica
describe su objeto. Este objeto lo constituyen las normas jurdicas. No se debe
considerar que las normas sean tambin reglas de derecho. Las reglas de derecho no
son creadas por actos jurdicos, sino ms bien por juristas que quieren comprender y
describir el derecho.
La norma jurdica impone obligaciones y otorga derechos subjetivos, en cambio la regla
de derecho solo se limita a calificar de verdadero o falso. La regla de derecho es el
medio que la ciencia jurdica usa para describir el objeto.
e)

La regla de derecho es una ley social

En la regla de derecho la consecuencia es imputada a la sancin. El principio de
imputacin le pertenece a las leyes sociales, de esta manera la regla de derecho es
una ley social. Solo la circunstancia de que el derecho sea un sistema de normas que
se aplica a las conductas humanas, permite a la regla de derecho describir estas
normas segn la estructura de imputacin.

f)

Derecho positivo y derecho natural

El derecho positivo es el que constituye el objeto de la ciencia jurdica de un Estado en
particular o del internacional. El derecho positivo es el creado y aplicado por el hombre.
Adems es un orden social eficaz por corregir la conducta no deseada.
En el caso del derecho natural el error peculiar consiste en dejar de lado la diferencia
entre la naturaleza y el derecho. En este derecho natural, las leyes naturales son las
del derecho tambin. La doctrina del derecho natural constituye en su base considerar
a la religin, es decir tendra su origen en Dios y estara sometida a su voluntad.

CAPTULO II: El derecho y la moral

1. El derecho y la justicia
Descalifica que la palara debe tenga alguna significacin con la moral. Esto no quiere decir
que el derecho positivo deba perder toda vinculacin con la moral, sino ms bien se
considera que este derecho debe incurrir en la norma moral para algunas sanciones.
2. Ciencia del derecho e ideologa
La teora pura del derecho pretende pugnar con otras ideologas, exponiendo al derecho
tal y como es, sin justificarlo o criticarlo. Es una teora estrictamente realista. No
proporciona juicios de valor, puesto es objetiva, solo analiza comprende. Se opone a la

ciencia tradicional del derecho. La mayora de teoras corresponden a un inters en

particular.

CAPTULO III: Definicin del derecho

1. El positivismo jurdico del siglo XIX
La teora pura se opone a la doctrina tradicional. La teora conservadora del derecho parte
de una nocin trascendente del derecho. La ciencia burguesa del derecho abandona el
derecho natural y se vuelve el positivismo.
2. El deber ser como categora
a) El deber ser considerado como idea trascendente
Las normas jurdicas no son idnticas a las normas morales, pero se cuestiona que la
moral corresponde a un valor absoluto. El valor absoluto que es propio de la moral se
relaciona tambin con la ciencia jurdica.
b) El deber ser considerado como categora de la lgica trascendental
La teora pura del derecho pretende brindar una definicin de la norma jurdica
totalmente independiente de la norma moral y afirma la supremaca del derecho sobre
la moral. El deber ser no tiene sentido moral sino ms bien lgico.
c) Retorno al derecho natural y a la metafsica
Luego de la repercusin social que tuvo la primera guerra mundial, la teora tradicional
retorna en todos los aspectos al derecho natural, al igual que la filosofa tradicional
retorna por completo a idea prekantiana.
3. El derecho como orden coactivo
a) La sancin
Los sistemas morales al igual que el derecho son rdenes normativos y tienen como
consecuencia el estar ligada al principio de imputacin.
Se busca la diferencia entre el derecho y la moral. En una regla de derecho la
consecuencia imputada a la condicin es un acto coactivo que consiste en la privacin
de la vida, libertad o bien econmico.
Por lo contrario en una norma moral no prescriben ni autorizan sanciones respecto a
una conducta inmoral. Las sanciones en el caso de las normas religiosas estn
relacionadas por los pecados.
Las sanciones jurdicas son elementos de organizacin social. Desde este punto de
vista el derecho aparece como un orden coactivo.

b) El derecho es una tcnica social

El derecho aparece como la forma de cambiar las conductas indeseadas. El aspecto
que caracteriza esta forma es que sanciona tales conductas con un orden coactivo. El
creador de la norma jurdica supone que coaccionando una conducta indeseada, el
sujeto que la realiza entender que es mala y dejara de hacerla. Pues el objetivo es
dirigirlo hacia una conducta determinada y deseada. Las normas jurdicas solo se
aplican a las conductas humanas.
Ahora no hay que considerar solo la coaccin como un orden que corrija conductas
sino tambin incluir la intervencin de lo religioso y moral. El derecho no es un sino un
medio. Tomando en cuenta esta premisa consideramos que el derecho es una tcnica.
c) El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza
El acto de coaccin requiere el uso de la fuerza. El derecho aparece como el que
organiza la fuerza. El derecho fija bajo qu circunstancias y de que forma un individuo
puede usar la fuerza frente o contra otro. La fuerza solo debe ser ejercida por
individuos autorizados, de lo contrario se considera como acto ilcito.
d) Elementos jurdicamente indiferente contenidos en normas jurdicas
Todas las reglas de derecho por las cuales la ciencia jurdica describe el derecho
positivo de un Estado reposan sobre la hiptesis de esa norma fundamental.
4. Norma primaria y norma secundaria
Se dice norma primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin, y
norma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin.
La regla de derecho secundaria es superflua, pues supone la existencia de una regla de
derecho primaria, pues sin ella no tendra ninguna significacin jurdica. No se deduce la
regla de derecho secundaria de la regla de derecho primaria.

CAPTULO IV: La obligacin jurdica

1. Obligacin jurdica y obligacin moral
La obligacin moral est compuesta por normas que prescriben o permiten una conducta
determinada, pero no presentan actos de coaccin, solo presentan el rechazo o crtica de
la sociedad. En cambio en la obligacin jurdica no hay nada que exija una conducta sino
lo hace una norma jurdica que estatuya un acto coactivo contra la conducta contraria.
2. Puede concebirse una obligacin jurdica sin sancin?

En esta preposicin no se distinguiran las normas jurdicas de las normas morales

positivas. El derecho es el nico que tiene el carcter de orden coactivo, es ms si la
comunidad jurdica no tuviera ese atributo seria imposible distinguirla de otros rdenes
normativos. Ya no tendra sentido la distincin entre norma primaria y secundaria.
3. Obligacin e imputacin
La regla de derecho presenta al acto coactivo como una consecuencia imputada a una
condicin determinada. La obligacin de conducirse de una manera determinada existe
solamente en el caso en que la conducta opuesta sea la condicin de una sancin
establecida por una norma jurdica. La expresin deber ser que se relaciona con la regla
de derecho indica nicamente el sentido especifico de la relacin establecida entre una
condicin y una consecuencia; esta relacin como ya hemos visto tiene el carcter de
imputacin.

CAPTULO V: El hecho ilcito

1. Es el hecho ilcito la negacin del derecho?
Se llama hecho ilcito a la conducta contraria a la establecida por una norma jurdica o lo
que es lo mismo, a la conducta prohibida por dicha norma. Se le considera hecho ilcito a
la condicin de una sancin.
Desde el punto de vista de la teora tradicional del derecho, al ser el hecho ilcito una
negacin o violacin del derecho, no debe considerrsele dentro del derecho sino fuera.
Pero para la teora pura del derecho solo se le puede nombrar a una conducta de ilcita si
se le ve como objeto del derecho, por tanto esta teora lo introduce dentro de sistema
jurdico.
2. Es el hecho ilcito la conducta del individuo contra el cual es dirigida la sancin?
Para poder afirmar esta premisa tendra que considerarse que la sancin siempre sea
dirigida contra el autor del acto ilcito, pero sucede en muchos casos que la sancin recae
sobre uno o muchos individuos cuya conducta muchas veces no figura entre las
condiciones de la sancin. Por ejemplo las represalias de guerra en el derecho
internacional.
CAPTULO VI: La responsabilidad jurdica
1. Responsabilidad individual y responsabilidad colectiva
Cuando un individuo es responsable de la conducta de otro, su propia conducta no figura
entre las condiciones de la sancin. La conducta del individuo responsable solo presenta,
pues, un inters jurdico cuando se trata de una responsabilidad individual.

En el caso de la responsabilidad colectiva, se presencia la relacin entre el autor del acto

ilcito y los individuos contra los cuales est dirigida la sancin.
2. Responsabilidad y obligacin
Existe la obligacin de conducirse de una manera determinada o de lo contrario sera
condicin de una sancin. El individuo responsable es el objeto de la conducta del rgano
estatal encargado de aplicarle una sancin, en tanto que el individuo obligado es el sujeto
de la conducta que forma el contenido de su obligacin.
CAPTULO VII: Ciencia del derecho y sociologa jurdica
1. Negacin del carcter normativo del derecho
Para la teora pura el derecho es un conjunto de normas, es decir un orden normativo. En
otros casos se considera al derecho como un simple medio que determina que los
hombres se conduzcas de una manera determinada.
2. La sociologa jurdica
Esta ciencia no se limita a estudiar el sentido especfico de las normas. La sociologa
jurdica no establece una relacin entre los hechos naturales que ella estudia, sino en la
causa y los efectos de esos hechos.
La sociologa jurdica no se interesa por las normas que constituyen el orden jurdico, sino
por los actos los cuales estas normas son creadas, por sus causas y efectos en la
conciencia del hombre. Esta ciencia no podra remplazar a la teora pura puesto que
abarcan problemas distintos.
CAPTULO VIII: El dualismo en la teora del derecho y su eliminacin
1. Derecho natural y derecho positivo
a) El error lgico de la doctrina del derecho natural
La naturaleza remplazara las funciones legislativas y sera as el legislador supremo.
El animismo resultara una interpretacin social de la naturaleza, al igual que lo hace
con la religin. Solo el supuesto de un derecho natural establecido por la voluntad de
Dios permite afirmar que los derechos subjetivos son innatos al hombre y por ende
tienen un carcter sagrado.
La doctrina del derecho natural pretende deducir el derecho de la razn humana y dar
darse de esa manera un carcter seudorracionalista. La naturaleza es un sistema de
hechos ligados por relaciones de causa y efecto, independiente de alguna voluntad.
Por lo contrario el derecho y la moral son sistemas de normas creadas por la voluntad

humana y fundada por el principio de imputacin. Para sintetizar la naturaleza es, pues,
lo que es; el derecho y la moral, lo que debe ser.
b) Las consideraciones de la doctrina del derecho natural
El derecho positivo encuentra justificacin y su validez en su correspondencia con el
derecho natural. La labor ms importante de la doctrina del derecho natural consiste en
demostrar que es indispensable que haya un derecho positivo y, en consecuencia, un
Estado encargado de establecerlo. En lugar de deducir el derecho natural de la
verdadera naturaleza del hombre, deducen una naturaleza ideal del hombre de un
derecho natural cuya existencia suponen. Entonces diramos que toda norma
legislativa o consuetudinaria contraria al derecho natural debera ser considerada nula
e inexistente. Esto implicara la subordinacin del derecho positivo al derecho natural.
c) Los resultados contradictorios de la doctrina del derecho natural
Un problema sera que la propiedad privada, lo sistemas jurdicos y econmicos se
funden sobre ella. En cuanto a la propiedad privada segn el derecho natural tendra
su base estara en la iglesia y en Dios pero para ellos para propiedad es comn y por
ende no tendran relacin. La propiedad privada nace por que al haber pecado el
hombre y convertirse en malo todo tuvo que ajustarse a este actuar. El derecho natural
establece que una de las funciones del Estado es la de proteger el derecho de
propiedad.
2. Derecho objetivo y derecho subjetivo
a) La nocin de derecho subjetivo
El derecho subjetivo es anterior al derecho objetivo tanto en el aspecto lgico como en
el cronolgico. El derecho objetivo sera un garante y protector del derecho subjetivo.
Los derechos subjetivos naceran con la propiedad privada es decir con el resultado de
la apropiacin. El derecho objetivo aparece bajo la forma de un orden estatal que como
repito garantice y proteja los derechos subjetivos.
b) La nocin de sujeto de derecho o de persona
Son dos aspectos que reflejan la misma nocin y ntimamente ligada al derecho
subjetivo. El sujeto de derecho, cuyo modelo es el propietario, es el titular de un
derecho subjetivo. Es un ser independiente del orden jurdico.
c) Funcin ideolgica de las nociones de derecho subjetivo y sujeto de derecho
Ninguna persona puede atribuirse derechos; el derecho de uno supone la obligacin
del otro, y dicha relacin no puede nacer, conforme al orden jurdico objetivo, sino por
concordancia de voluntades de dos individuos.

Hegel ejemplifica concluyendo que un sistema poltico est fundado en principio por la
propiedad privada.
d) La nocin de relacin jurdica
Esta ideologa considera la relacin derecho y sociedad como una relacin de forma a
contenido. Este concepto es de los representantes de la teora tradicional. La
propiedad es el derecho real por excelencia y sirve de punto de partida a toda la
construccin. Los tericos se interesan ms por los derechos subjetivos que por los
deberes jurdicos.
3. Reduccin del derecho subjetivo al derecho objetivo
a) El deber jurdico
Para la teora pura el deber jurdico no es otra cosa que la misma norma jurdica
considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo
determinado. El deber jurdico es la norma jurdica individualizada y por ello no tiene
relacin con ninguna nocin de deber moral.
Un individuo esta jurdicamente obligado a adoptar una conducta determinada en la
medida en que una norma jurdica hace de la conducta contraria la condicin de un
acto de coaccin llamado sancin.
b) El derecho subjetivo
Existe derecho subjetivo cuando entre las condiciones de la manifestacin de voluntad
o accin judicial, expuesta por un individuo lesionado en sus intereses por un acto
ilcito. Este derecho no puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que solo existe en
la medida en que ha sido creado por este.
Para la teora pura el derecho subjetivo no es ms que un aspecto del primero y toma
ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad cuando el derecho objetivo dirige
una sancin.
Hay dos especies de derecho subjetivo: el derecho de voto de los electores y el
derecho de los elegidos.
4. La nocin de persona
Este aspecto seala un aspecto antropomrfico creado por la ciencia jurdica a manera de
presentar al derecho de forma sugestiva. La persona solo designa un conjunto de
obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos.
a) La persona fsica
El hombre no es una nocin jurdica que funcione especficamente en el derecho, sino
ms bien es una nocin biolgica, fisiolgica y psicolgica.

El concepto jurdico de persona o de sujeto de derecho solo expresa la unidad de una

pluralidad de deberes, de responsabilidades y derecho subjetivos.
La persona denominada fsica designa el conjunto de normas que regulan la conducta
de un solo y mismo individuo. La persona es el soporte de los deberes,
responsabilidades y de los derecho subjetivos que resultan de esa norma.
Se podra considerar a la persona fsica como el punto central de un orden jurdico,
compuesta de normas que se aplican a conductas. La persona es un concepto
elaborado por el derecho que sirve para describir su objeto.
b) La persona jurdica
La persona jurdica solo designa la unidad de un conjunto de normas que regula la
conducta de una pluralidad de individuos. Para la teora pura no hay distincin entre la
persona fsica y la persona jurdica.
Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona jurdica no son
en realidad otra cosa que los debes, responsabilidades y derechos subjetivos de los
individuos que la componen pues las normas jurdicas solo regulan conductas
humanas. Al otorgar estos deberes y responsabilidades le confiere tambin derechos
subjetivos. Una norma es completa cuando tiene dos elementos, el sujeto de accin y
la accin misma.
c) La imputacin de un acto a una persona jurdica
La propiedad jurdica es la propiedad colectiva de los individuos que la componen, pero
estos no pueden disponer de la misma manera que disponen de su propiedad
individual. El individuo que interviene como rgano solo posee la calidad de esa accin
en la medida que es autorizada por el orden jurdico parcial y por ende puede ser
imputado.
d) La responsabilidad de la persona jurdica
Cuando una persona jurdica no realiza una prestacin a la cual est obligada, cuando
un acto ilcito le es imputable, la ejecucin forzada no es dirigida contra la propiedad
individual de sus miembros, sino contra su propiedad colectiva, por ende la
responsabilidad seria de tipo colectiva.
5. Carcter objetivista y universalista de la teora pura del derecho
Para la teora pura los conceptos subjetivistas de derecho(sujeto de derecho, deber,
responsabilidad, derecho subjetivo) solo son funciones particulares del derecho objetivo.
Esta teora estudia al derecho en su totalidad y solo se interesa por los fenmenos
particulares para establecer una relacin sistemtica para poder encontrar la funcin

general del derecho. Para la teora es mencionar que el derecho es un organismo significa
solamente que es sistema de normas y que los problemas jurdicos deben ser resueltos
por un orden normativo. En consecuencia esta teora se convierte en una anlisis de la
estructura del derecho positivo.

CAPTULO IX: La estructura jerrquica del orden jurdico

1. Cundo las normas forman un orden?
Un conjunto de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su validez
reposa sobre una norma nica. La norma fundamental es la fuente comn de todas las
normas pertenecientes a un mismo orden.
2. Un orden jurdico es un sistema dinmico de normas
Una norma jurdica es vlida si ha sido creada de una manera particular, es decir, segn
reglas determinadas y de acuerdo con un mtodo especfico. El nico derecho valido es el
positivo, el que ha sido puesto. El carcter positivo proviene de un acto creador y es por
ello independiente de toda moral. Es la regla fundamental segn la cual son creadas las
normas jurdicas; de ella deriva el principio de su creacin.
3. La norma fundamental
La teora pura del derecho atribuye a la norma fundamental el papel de una hiptesis
bsica, es decir suponiendo que esta norma es vlida, tambin resulta valido el orden
jurdico que le est subordinado. La norma fundamental es donde encontramos la fuente
de la significacin normativa de todos los hechos que constituyen un orden jurdico. De
esta manera la validez que le atribuye la ciencia jurdica al derecho no es absoluta sino
condicional y relativa.
4. La norma fundamental de un orden jurdico nacional
a) Su contenido
Una norma fundamental indica cmo se crea un orden al cual corresponde la conducta
efectiva de los individuos a quienes rige. Debe haber una discordancia entre un orden
normativo y los hechos a los cuales se le aplica.
b) Validez y eficacia de un orden jurdico. El derecho y la fuerza
Para que un orden jurdico sea vlido necesariamente tiene que ser eficaz, es decir
que los hechos sean de cierta manera conformes a este orden. Un orden jurdico es
vlido cuando sus normas son creadas conforme a la primera constitucin, quien est
fundado en la norma fundamental. Tambin se puede tomar en cuenta que estos dos
conceptos se remplazan por derecho y fuerza sin ningn problema.

c) La norma fundamental de un derecho nacional es una norma del derecho internacional

El derecho internacional considera un poder de hecho como legitimo en la medida en
que el orden de coaccin establecido por dicho poder es realmente eficaz. El principio
de efectividad que es una de las reglas del derecho internacional, constituye la norma
fundamental de los diversos rdenes jurdicos nacionales. En cuanto se admita la
primaca del derecho internacional, el problema de la norma fundamental se convierte
en el del fundamento de un orden jurdico que comprende todos los rdenes jurdicos
nacionales
d) Validez y eficacia de una norma jurdica particular
La validez de una norma particular se determina en relacin con la primera
constitucin, de la cual depende la validez de todas las normas que pertenecen a un
mismo orden jurdico.
5. La estructura jerrquica de un orden jurdico nacional
a) La constitucin
Una norma solo es vlida en la medida en que ha sido creada de la manera
determinada por otra norma. Una norma est determinada por otra, cuya creacin, a su
vez ha sido determinada por otra tercera norma.
El grado superior del derecho positivo es la constitucin, cuya funcin principal es la de
designar los rganos encargados de la creacin de las normas generales (la
legislacin) y determinar el procedimiento que deben seguir. Una ley no puede derogar
la constitucin, se necesita condiciones especiales.
b) La legislacin y el concepto de fuente del derecho
La legislacin determina tanto la creacin como el contenido de las normas judiciales y
administrativas. Las leyes pertenecen al derecho material y al derecho formal.
Las normas generales que no emanan del parlamento sino de una autoridad
administrativa se denominan reglamentos, quienes suplen o detallan una ley.
Hay una fuente de derecho en toda norma general o individual, en la medida en que
derivan de ella deberes, responsabilidades o derechos subjetivos.
c) La jurisdiccin
La funcin de la jurisdiccin o poder judicial es la comprobacin del acto ilcito y si la
respuesta es afirmativa, se proceder al acto de coaccin. La jurisdiccin tiene un
carcter constitutivo, es decir es un verdadero acto creador de derecho, pues solo a
merced de ella se comprueba y la existencia de un acto ilcito y se la aplica la sancin.

Para individualizar y concretar un la relacin de acto ilcito y sancin es necesario un

acto jurisdiccional.
d) Jurisdiccin y administracin
La administracin tiene como funcin sustancial individualiza y concretar las leyes. Si la
jurisdiccin trata de alcanzar el fin del estado de manera mediata o indirecta, esto no
siempre es prioridad para la administracin. La administracin puede ser obligada
jurdicamente a establecer de manera directa e inmediata.
e) El acto jurdico de derecho privativo y la ejecucin
Entre la ley y sentencia del tribunal se interpone un acto jurdico de derecho. Si se
parte de una constitucin, el proceso de creacin del derecho determina la ejecucin
de una acto de coaccin destinado a sancionar un hecho ilcito.
f)

Creacin y aplicacin de derecho

La mayor parte de los actos jurdicos, son de creacin y aplicacin del derecho. Aplican
una norma de grado de superior y crean una norma de grado inferior. Solo los actos de
coaccin que aplican las normas individuales son exclusivamente de aplicacin del
derecho.

g) Ubicacin del derecho internacional en la jerarqua

Si se considera la existencia de muchos rdenes estatales coordinados. Se puede
definir el derecho internacional como un orden jurdico superior a los rdenes de los
estados y constituyen una comunidad jurdica internacional. Entonces se establecera
jerarqua en la relaciones.
h) Conflictos entre normas pertenecientes a estratos diferentes
La unidad del orden jurdico entra en conflicto cuando la creacin o el contenido de una
norma inferior no se conforman a las prescripciones de la norma que le es superior. La
constitucin reconoce la validez no solo la validez de las leyes constitucionales, sino
tambin en cierto sentido las leyes inconstitucionales de lo contrario no se podra
demostrar que dichas leyes estn en vigencia.
No se trata, pues, de leyes inconstitucionales, sino simplemente de leyes defectuosas
que pueden ser anuladas de acuerdo con un procedimiento especial. Estas leyes solo
se anulan por un tribunal o por algn rgano especial.
El derecho mismo resuelve el conflicto posible entre dos normas validas situadas en
estratos diferentes, de modo que ninguna manera lgica afecta la unidad del orden
jurdico en su estructura jerrquica.

CAPTULO X: La interpretacin
1. Razn de ser y objeto de la interpretacin
En la interpretacin de una ley se trata de saber cmo, aplicando una norma general a un
hecho concreto, el rgano judicial obtiene la norma individual. En conclusin toda norma
debe ser interpretada para su aplicacin, en lo que consta la creacin y de aplicacin del
derecho.
2. Determinacin parcial de la norma inferior por la norma superior
La norma superior regula el acto por el cual la norma inferior es creada. Toda norma
determina pues, de manera solamente parcial, el acto jurdico por el cual es aplicada, ya se
trate de un acto que crea una nueva norma o de un simple acto de ejecucin. El autor de la
norma superior se abstiene voluntariamente de determinar cierto nmero de puntos,
supone siempre que una norma individual continuar el proceso de determinacin del
derecho.
3. La norma es un marco abierto a varias posibilidades
La interpretacin de una norma no conduce, pues, necesariamente, a una solucin nica
que sera la exclusivamente justa. Puede presentar varias soluciones desde el punto de
vista jurdico son todas de igual valor si estan de acuerdo con la norma de interpretar.
4. Los mtodos de interpretacin
Se entiende por interpretacin la determinacin del marco constituido por la norma y la
comprobacin de las diversas maneras de llenarlo.
Los mtodos de interpretacin que han sido propuestos solo conducen a una solucin
posible y no a una solucin que sea la nica correcta.
Cuando dos normas simultneamente vlidas se contradicen pueden elegirse entre las tres
posibilidades lgicas ya mencionadas, a saber: aplicar la primera, aplicar la segunda o
considerar que se anulan recprocamente.
5. La interpretacin es un acto de conocimiento o de voluntad?
El derecho positivo no permite la eleccin de la solucin justa entre las diversas
posibilidades contenidas en el marco de la norma, con lo cual el problema por resolver no
es de la competencia de la ciencia del derecho sino de la poltica jurdica.
6. La ilusoria seguridad jurdica
Cuando el sentido de una norma es dudoso, segn la teora tradicional existe una sola
interpretacin correcta y un mtodo cientfico que permite establecerla.
7. El problema de las lagunas

a) Las lagunas lgicas

Se hace referencia a la imposibilidad de aplicar el derecho vigente en un caso concreto
porque ninguna norma jurdica indica la conducta debida. Si ocurriera un litigio el
rgano encargado de resolverlo sera incapaz de hacerlo y para llenar la laguna tendra
que recurrir a la interpretacin.
Sin embargo lo mencionado aquellas lagunas no existen porque por ejemplo hay litigio
cuando una de las partes pretende tener un derecho que la otra cuestiona, cuando la
otra parte cuestiona tener la obligacin correspondiente a este derecho. El rgano
encargado de resolver el litigio debe determinar si el derecho vigente impone o no
dicha obligacin a la parte que la cuestiona. En caso la admite, el derecho impone
dicha obligacin. Si rechaza la demanda, aplica la regla general segn la cual todo lo
que no est prohibido est jurdicamente permitido. En ambos casos aplica el derecho
vigente.
b) Las lagunas tcnicas
Una laguna tcnica se presentara cuando el legislador ha omitido dicta una norma
indispensable para la aplicacin tcnica de le ley y tal laguna podra llenada por va de
la interpretacin.
Cuando una norma est desprovista de sentido, de ninguna manera la interpretacin
puede encontrrselo, puesto que nicamente puede extraer de una norma lo que en
ella ya est contenido.
c) Las lagunas admitidas por el legislador
Un buen legislador no puede renunciar a los medios que permitan en ciertas
circunstancias corregir los efectos de una ley, pues ciertamente se presentarn hechos
que l no ha previsto y que no estaba en condiciones de prever, por la circunstancia de
que las normas generales solo pueden tener en cuenta los casos promedio.

CAPTULO XI: Los modos de creacin del derecho

1. Formacin del derecho y forma del Estado
Por forma del Estado se entiende que es el modo de creacin del derecho en el grado
superior del orden jurdico, es decir, las reglas establecidas por la Constitucin para la
formacin de las normas generales. la forma del Estado est determinada por la
Constitucin corresponde el prejuicio segn el cual el derecho est contenido ntegramente
en la ley.

2. Derecho pblico y derecho privado

El derecho privado sera una relacin entre dos sujetos iguales y el derecho pblico entre
dos sujetos, uno de los cuales estara subordinado al otro, y tendra as menos valor
jurdico. Las relaciones de derecho privado serian verdaderamente jurdicas en sentido
estricto del trmino, en tanto que en el derecho pblico habra relaciones de poder y de
dominio, cuyo caso comn es la relacin entre el Estado y sus sbditos.
3. Funcin ideolgica del dualismo del derecho pblico y del derecho privado
La diferencia decisiva entre el derecho pblico y el derecho privado radica en la oposicin
de dos modos de formacin del derecho.
En el derecho pblico el inters del Estado y el bien pblico prevaleceran sobre el derecho
estricto, en tanto que el derecho privado seria el verdadero dominio del derecho.
As la relacin entre la norma general y el rgano encargado de aplicarla no sera la misma
en estas dos partes del derecho: en el derecho privado, aplicacin estricta de la ley al caso
particular; en el derecho pblico, libre realizacin de la finalidad del Estado en el marco de
la ley y aun contra la ley si las circunstancias lo exigieran.

CAPTULO XII: El derecho y el estado

1. El dualismo tradicional de derecho y estado
Para la doctrina tradicional, el Estado es una entidad distinta del derecho al vez que es una
entidad jurdica. l es una persona y un sujeto de derechos y obligaciones, pero al mismo
tiempo su existencia es independiente del orden jurdico.
Para que el Estado pueda ser legitimado por el derecho es preciso que aparezca como
una persona distinta del derecho y que el derecho a su vez sea un orden esencialmente
diferente del Estado.
2. Identidad del derecho y del Estado
a) El Estado es un orden jurdico
Una teora del estado solo puede comprender la naturaleza de esta institucin social
considerndola como un orden que regula la conducta de los hombres. El estado es un
orden jurdico pero no todo orden jurdico es un estado, puesto que no llega a serlo
hasta el momento en que establece ciertos rganos especializados para la creacin y
aplicacin de las normas que lo constituyen.
En tanto que no haya orden jurdico superior al Estado, ste representa el orden o la
comunidad jurdica suprema y sobreaa. Su validez territorial y material es, sin duda,

limitada, puesto que no se extiende sino a un territorio determinado y a ciertas

relaciones humanas, pero no hay un orden superior a l que le impida extender su
validez a otros territorios o a otras relaciones humanas.
b) El Estado es un punto de imputacin
Considerado desde el punto de vista dinmico, el Estado se manifiesta en una serie de
actos jurdicos y plantea un problema de imputacin.
La imputacin de un acto a la persona de Estado lo convierte en un acto estatal y a su
autor, que es una hombre, en un rgano del Estado.
El Estado en su calidad de sujeto de actos estatales es precisamente la personificacin
de un orden jurdico y no puede ser definido de otra manera.
c) El Estado considerado como un conjunto de rganos
La actividad de los rganos especializados forma en general el objeto de una
obligacin jurdica sancionada por una pena disciplinaria.
La creacin de rganos estatales compuestos de funcionarios seala el pasaje del
Estado judicial al Estado administrativo, pero este ltimo es, tambin l, un orden
coercitivo. Sus funcionarios persiguen la finalidad estatal creando directamente el
estado social deseado.
Cuando se ha constituido un sistema de rganos especializados se puede oponer a la
nocin de sujeto de derecho, considerado como persona privada, la de rgano estatal
en el sentido restringido de la palabra, es decir, un rgano compuesto de funcionarios y
sometido a reglas jurdicas particulares.
d) La teora del Estado es una parte de la teora del derecho
La teora de los elementos del Estado solo es un modo de encarar la validez del
orden jurdico, ya sea en s misma, ya en su alcance territorial o personal.
La naturaleza jurdica de las divisiones territoriales del Estado y de las uniones de
Estados plantea nicamente un problema de centralizacin o de descentralizacin en
el marco del problema general de la validez territorial de las normas que constituyen un
orden jurdico.
e) Poder del Estado y efectividad del orden jurdico
El poder del Estado no es otra cosa que la efectividad de un orden jurdico. Este orden
es eficaz en la medida en que los sujetos de derecho son influidos en su conducta por
el conocimiento que tienen de las normas a las cuales estn sometidos.
En tanto que realidad de orden intelectual, es un sistema de normas estudiado por la
ciencia normativa del derecho, pero si se lo considera como una serie de actos de

carcter psicofisiolgico que se motivan los unos a los otros, es una fuerza y como tal
su estudio pertenece a la psicologa social o a la sociologa.
f)

Imposibilidad de legitimar el Estado por el derecho

Sostiene solamente que la ciencia del derecho no est en condiciones de justificar el
Estado por el derecho o, lo que lo mismo, de justificar el derecho por el Estado.
Un Estado slo est fundado sobre el derecho si garantiza los derechos individuales,
permite el control de la legalidad de los actos estatales y asegura la formacin de
normas jurdicas segn los mtodos democrticos.

CAPTULO XIII: El derecho internacional

1. La estructura jerrquica y la norma fundamental del derecho internacional
El derecho internacional comprende especialmente normas establecidas por va
consuetudinaria para regular las relaciones entre los Estados.
El derecho internacional convencional y el derecho internacional de origen consuetudinario
no son sistemas coordinados, ya que el primero tiene su fundamento en una norma del
segundo, y le est, por lo tanto, subordinado.
La norma fundamental del derecho internacional es una norma que confiere la calidad de
hecho creador de normas jurdicas a la costumbre resultante de la conducta recproca de
los Estados.
2. Carcter primitivo del derecho internacional
No hay ninguna diferencia de naturaleza entre el derecho internacional y los rdenes
jurdicos nacionales.
Las normas generales del Derecho Internacional son creadas por va consuetudinaria o por
la del tratado, es decir, por los mismos miembros de la comunidad internacional y no por
un rgano legislativo especial. Comprobamos entonces la ausencia de rganos
especializados para la creacin y aplicacin de normas jurdicas.
3. Aplicacin mediata del derecho internacional a los individuos
Toda norma jurdica tiene por fin regular las conductas humanas y slo puede aplicarse a
otros hechos en la medida en que tienen relacin con la conducta de un individuo.
Los rdenes jurdicos nacionales determinan directamente las obligaciones, las
responsabilidades y los derechos subjetivos de los individuos, el derecho internacional los

determina de manera solamente mediata, por intermedio de un orden jurdico nacional,

personificado bajo el nombre de Estado.
4. Nocin de un orden jurdico universal
a) Toda ciencia postula la unidad de su objeto
La teora tradicional ve en el derecho internacional y el derecho nacional dos sistemas
diferentes, independientes y aislados uno de otro, en razn de que tendran normas
fundamentales distintas; tropieza sin embargo con una imposibilidad lgica: si las
normas del derecho internacional y las de los derechos nacionales deben ser
consideradas como simultneamente vlidas y como normas jurdicas.
b) Relaciones posibles entre dos sistemas de normas
Un sistema nico cuando uno est subordinado al otro o cuando ambos se encuentran
en una relacin de coordinacin.
En el primer caso, las normas del sistema subordinado extraen su validez de una
norma perteneciente al otro sistema, la cual desempea as, con respecto a las normas
del sistema subordinado, el papel de una norma fundamental relativa.
En el segundo caso, la coordinacin de los dos sistemas de normas supone
delimitacin de sus respectivos mbitos de validez y por consiguiente la existencia de
un tercer sistema de normas, superior a los dos primeros, que delimita el modo de su
creacin, delimita sus mbitos de validez y establece la relacin de coordinacin.
c) Monismo o dualismo
Una construccin monista se argumenta que la independencia recproca del derecho
internacional y del derecho nacional resulta de la posibilidad de contradicciones
insolubles entre estos dos derechos.
La construccin dualista es la de los primitivos, incapaces de concebir un orden jurdico
fuera del que rige su propia comunidad.
d) Primaca de un orden jurdico nacional
Un Estado slo est obligado por el derecho internacional si lo ha reconocido y que los
otros Estados slo son rdenes jurdicos, si los ha reconocido como tales.
La voluntad del Estado que procede a este reconocimiento sera el fundamento de la
validez del derecho internacional y de los otros rdenes jurdicos nacionales y este
Estado sera la autoridad jurdica suprema.
e) Primaca del derecho internacional

Un Estado slo existe jurdicamente para otro Estado si ha sido reconocido por l se
funda en el derecho internacional positivo, el cual determina las condiciones que una
comunidad debe reunir para ser un Estado en el sentido del derecho internacional, y
autoriza a los Estados existentes a comprobar si dichas condiciones se encuentran
reunidas

por

una

nueva

comunidad.

Esta

comprobacin

es

denominada

reconocimiento y tiene un carcter constitutivo.

Ninguna norma de derecho internacional positivo hace depender la validez de este
derecho de su reconocimiento por los Estados.
f)

Puede haber contradicciones lgicas entre el derecho internacional

el derecho

nacional?
Si suponemos que el derecho internacional es vlido para un Estado slo en el caso de
haber sido reconocido por l mismo, no puede mantenerse la principal objecin hecha
a una concepcin monista de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho
nacional, esto es, que pueden existir contradicciones insolubles entre estos dos
derechos.
Cuando el derecho internacional obliga a un Estado a cumplir tal o cual acto, por
ejemplo dictar normas de un contenido determinado, esto significa solamente que un
acto contrario, como establecer una norma que tenga un contenido opuesto, es la
condicin para recurrir a las sanciones especficas del derecho internacional.
g) El derecho internacional delimita los dominios de validez del derecho natural
Se admite que los rdenes jurdicos nacionales se encuentran en una relacin de
coordinacin y que sus mbitos de validez, y especialmente sus territorios, estn
jurdicamente delimitados. Esto supone que otro orden jurdico procede a esta
coordinacin y delimita los mbitos de validez.
El derecho internacional cumple, pues, la funcin de delimitar los mbitos de validez de
los rdenes jurdicos nacionales cualquiera que sea la teora adoptada con respecto a
la razn de su validez: primaca del derecho nacional o primaca del derecho
internacional.
h) El estado considerado como un rgano del derecho internacional
Diremos del Estado que es una persona jurdica y que cumple la funcin de un rgano
de la comunidad constituida por el derecho internacional, especialmente en la medida
en que participa en la formacin de las normas de este orden jurdico.
Para evitar todo mal entendido, que esta unidad tiene un carcter puramente terico.
No constituye un Estado mundial, puesto que el Estado es un orden jurdico

centralizado, mientras que la comunidad formada por el derecho internacional positivo

es totalmente descentralizada.
La Teora pura del derecho quita al Estado el carcter absoluto que el dogma de la
soberana le confiere. Lo relativiza al considerarlo como un estadio intermedio en la
serie de formas jurdicas que va de la comunidad universal del derecho internacional a
las diversas comunidades jurdicas subordinadas al Estado.
i)

La teora pura del derecho y el desarrollo del derecho internacional

La eliminacin del dogma de la soberana, principal instrumento de la ideologa
imperialista dirigida contra el derecho internacional, es uno de los resultados ms
importantes de la teora pura de derecho.
La Teora pura del derecho crea una condicin esencial para lograr la unidad poltica
mundial con una organizacin jurdica centralizada.