UNIDAD 5

Derechos y Normas
5.1 Normas y otras entidades jurídicas.
Eduardo García Máynez, en su libro, Introducción al Estudio del Derecho; distingue la norma en el
siguiente párrafo:
“La palabra que suele usarse en dos sentidos: uno amplio y otro estricto: lato sensu aplicase a toda
regla de comportamiento, obligatoria o no; stricto sensu corresponde a la que impone deberes o
confiere derechos. Las reglas que tienen carácter obligatorio o son atributivas de facultades les
damos el nombre de normas. Estas imponen deberes o conceden derechos…”
En este sentido se habla de los juicios enunciativos que se dividen en verdaderos y falsos. Explica
Máynez que “en relación con las normas no se habla de verdad o falsedad, sino de validez o
invalidez”.
Al referirse a las entidades jurídicas se refiere a las personas quienes participan en el proceso de la
validez o invalidez de la norma, para ejemplo, el siguiente párrafo:
García Máynez menciona que, “la positividad de las normas es por esencia contingente, ya que las
personas cuya conducta rigen, como seres dotados de albedrío, son capaces de violarlas. Si nadie
pudiese dejar de pagar sus deudas, el precepto que ordena la observancia de los contratos
legalmente celebrados se vertiría en un principio necesario, comprobable a las leyes naturales y los
axiomas matemáticos”.
Galindo Garfias afirma que:
“Las personas morales tienen una nacionalidad. Y pues se trata de entidades jurídicas, el criterio
para determinar dicha nacionalidad, es distinto al que sirve de base para conocer la de las personas
físicas. Propiamente, más que la nacionalidad de las personas morales, se trata de determinar el
régimen jurídico nacional o extranjero, conforme al cual están organizadas (artículo 8° de la Ley de
Nacionalidad y Naturalización)”.

5.1.1 Ley, regla, principio y norma.

 Ley. Las leyes refieren indefectiblemente a “lo que es”. La ley es general y rige las conductas
de las personas en sociedad.
En lo que respecta a la Ley, no es otra que una norma jurídica, con las características de que es
creada por la autoridad competente, es vigente y válida; y por lo tanto es de carácter obligatorio.
Las leyes naturales son juicios enunciativos cuyo fin estriba en mostrar las relaciones indefectibles
que en la naturaleza existen. García Máynez menciona; la ley, según la fórmula de Helmholtz,
enseña que “a determinadas condiciones, que en cierto respecto son iguales, se hayan siempre
unidas determinadas consecuencias, que en otro cierto respecto también son iguales”.
 Regla. Es la que impone deberes o confiere obligaciones.
Las reglas empíricas de cumplimiento potestativo prescriben determinados medios, con vista a la
realización de ciertos fines. Ejemplo por Máynez: “Si digo, por ejemplo, que para ir de un punto a otro
por el camino más corto es necesario seguir la línea recta, formularé una regla técnica”.
Las reglas de conducta expresan una necesidad condicionada cuando indican los medios que es
indispensable emplear para la consecución de determinado fin. Las reglas no pueden considerarse
normas, toda vez que no establecen deberes.
 Principio. De acuerdo a la Teoría Kantiana de los imperativos, se entiende por principios a
los juicios que postulan deberes y se dividen en categóricos e hipotéticos; los primeros
ordenan sin condición, a diferencia de los segundos que lo hacen condicionalmente.
Los principios categóricos son aquellos que mandan una acción por sí misma, como objetivamente
necesaria y los principios hipotéticos, los que prescriben una conducta como el medio para el logro
de determinado fin.
Los principios categóricos a su vez, se dividen en positivos y negativos, positivos para los que se
refieren a mandatos y negativos a las prohibiciones.

 Norma. Se refiere a las reglas que tienen carácter obligatorio o son atributivas de facultades.
Las normas jurídicas son de cumplimiento obligatorio. La norma debe de ser general, es decir, que
se debe de dirigir a un número indeterminado de personas y debe ser emitida por quien regula la
norma.
A diferencia de las leyes naturales, que expresan relaciones indefectibles, las normas no se cumplen
de manera ineluctable. Esta característica, no deriva de las normas mismas, sino de la índole de los
sujetos a quienes se encuentran destinadas.

5.2 Normas y normas jurídicas.

La concepción semántica de las normas sostiene que normas son el contenido de enunciados que
expresan lo que es obligatorio, prohibido o permitido, o lo que al menos se puede expresar de esa
manera. Enunciados explícitamente normativos son, por ejemplo, “Es obligatorio pagar sus
impuestos”, “Está prohibido fumar en este lugar”, o “Está permitido expresar su opinión”. Estos
significan, respectivamente, que es obligatorio pagar sus impuestos, que está prohibido fumar en
cierto lugar, o que está permitido expresar su opinión.
Pero las normas también pueden ser expresadas de manera implícita. Así, un enunciado que parece
descriptivo puede expresar una norma, como cuando, por ejemplo, alguien dice “No se fuma aquí”,
para advertir que no se debe fumar en aquel lugar. Incluso un gesto como levantar y mover el dedo
índice de determinada manera puede, en cierto contexto, expresar una prohibición. Pero siempre es
posible expresar la norma de manera lingüística.
Entonces, las normas pueden definirse como los contenidos de enunciados normativos. A cada
norma corresponde al menos un enunciado normativo que la expresa, aunque diversas
formulaciones normativas pueden expresar la misma norma y, además, una norma puede ser
expresada por enunciados no normativos o por otros símbolos. Así, las normas deben ser
distinguidas de su formulación y, además, de los actos de habla en los que se usan los enunciados
normativos.
La norma jurídica puede entenderse como especie de las normas en general, que se caracteriza
sólo por el hecho de que pertenece a un SISTEMA JURÍDICO. Sin embargo, es a veces entendida
como una subclase de normas con propiedades específicas y distintas, en particular, de las normas
morales, o ni siquiera como una subclase de las normas en general, sino de manera específicamente
jurídica.
Según la concepción de las normas, la característica de las normas jurídicas es que pertenecen a un
sistema jurídico, lo que es tema de la teoría de la VALIDEZ JURÍDICA. Así, el concepto de la norma
jurídica combina el concepto de norma en general con la propiedad de tener validez jurídica.
Cualquier tipo de norma podría ser una norma jurídica. No existen delimitaciones desde el concepto
de la norma en este respecto. Así, se distingue normas jurídicas de as normas morales según el
criterio de que el derecho consiste en normas para la conducta exterior, la moral de normas para la
conducta interior.

5.2.1 El mundo del deber ser y diversos órdenes normativos.

Galindo Garfias menciona lo siguiente:
“El hombre, que es un ser dotado de razón y de voluntad realiza su comportamiento en un plano
superior, y su conducta está condicionada fundamentalmente por la realización de los fines que se
propone alcanzar durante el transcurso de su vida, que elige libremente, en razón de considerar el
variadísimo conjunto de fines posibles, según diversas categorías de valor.
En este respecto, la conducta humana puede ser conocida, no desde el punto de vista de la causa
eficiente que da lugar a ella, sino mediante un criterio de valor, en el sentido que tal finalidad
propuesta debe ser o no debe ser. De allí, que formando parte el hombre, de los seres y de las
cosas que existen, que es el mundo del ser, se halla insertado por así decido, en el plano superior
del mundo del deber ser.
Pues bien, ese ámbito del deber ser se expresa por medio de normas; es decir, por reglas de
conducta que suponen un criterio de valor, conforme al cual se exige o se permite la realización de
un acto y se prohíbe la ejecución de otro”.
Las normas jurídicas se manifiestan en forma imperativa y no simplemente enunciativa (ya
ordenando, ya prohibiendo, ya simplemente facultando). Contienen una pretensión de validez; en
tanto que las leyes naturales contienen una pretensión de verdad. Cuando el principio enunciado por
la ley natural no se cumple en la realidad, dicha ley carece de validez científica, en cuanto enuncia
un principio falso. En cambio, la infracción de una norma, no ataca en manera alguna su validez;
antes bien, la afirma, porque la consecuencia de esa violación da lugar a su aplicación coactiva (por
medio de la fuerza).
El deber jurídico es una obligación establecida por una norma jurídica que se debe respetar por los
individuos. Por consiguiente, este deber limita la libertad de las personas y supone la existencia de
un derecho jurídico en contrapartida. Los órdenes normativos son el conjunto de reglas que regulan
el comportamiento de las personas con el propósito de asegurar la convivencia social en un tiempo y
lugar determinado. Sirven para regular la conducta social, dando como resultado cuatro tipos de
normas: jurídicas, morales, religiosas y convencionalismos sociales.

5.2.2 Criterios de distinción y los diversos órdenes normativos.

Las prácticas sociales normativas siguen un orden. Esto es, los participantes no actúan de forma
arbitraria. Explicar con precisión qué significa esto y cómo es posible ordenar una práctica, es el
siguiente paso en la teoría institucional del derecho.
De acuerdo con MacCormick, existe un orden social normativo cuando:
1) las personas de hecho guían su comportamiento de conformidad con una opinión sobre lo que es
correcto hacer; 2) existe la suposición entre ellos de que dicha opinión es mutua; y 3) de hecho
existe una coincidencia de opinión suficiente (no necesariamente perfecta) entre ellos.
El elemento crucial en esta caracterización de la ordenación normativa es la idea de que los
participantes poseen una expectativa mutua o recíproca acerca de la opinión de los otros sobre lo
que es correcto hacer. En otras palabras, para la teoría institucional del derecho, cada miembro de
una práctica social conduce su comportamiento de acuerdo con una norma en el entendido de que
todos los demás habrán de hacer (más o menos) lo mismo, y es en virtud de este hecho que la
práctica adquiere un orden determinado. MacCormick afirma que esta expectativa sobre la opinión
normativa de otros depende claramente de la noción de ideas (normativas) Mutuas.
 Orden normativo informal: las convenciones.
Son informales si las normas subyacentes a la opinión normativa de los miembros son implícitas, y si
no existe una autoridad encargada de supervisar, dirigir y sancionar la realización de la conducta
demandada en la práctica. MacCormick usa el término "prácticas normativas informales" (informal
normative practices) para referirse a esos casos "donde hay una práctica social normativa a través
de normas implícitas y sostenida sin medidas autoritativas de supervisión, dirección o sanción"
(MacCormick 1998b, p. 309). Los ordenamientos constituidos por prácticas normativas informales
son ordenamientos normativos informales.
En otros términos, MacCormick (1998b, p. 309) sostiene que "las convenciones son las normas
implícitas de los ordenamientos normativos informales". Las convenciones constitucionales (en el
derecho), las costumbres consideradas normativas (en contextos jurídicos y no jurídicos), las reglas
de etiqueta, y las normas gramaticales y semánticas del lenguaje natural, son ejemplos de
convenciones en la teoría de MacCormick.
 Orden normativo formal: instituciones.
El rasgo fundamental en esta transición que va de las convenciones hacia las instituciones es una
organización autoritativa. Decir lo anterior significa que nuestras prácticas sociales se organizan en
atención a una figura de autoridad y a un sistema explícito de reglas y no ya por meras
convenciones.
En primer lugar, en los ordenamientos normativos formales hay personas facultadas para hacer
cumplir las normas que conducen la práctica. En segundo lugar, estas normas no son
convencionales, y por lo tanto no dependen de la existencia de creencias mutuas, sino de las reglas
que explícitamente otros, en su carácter de autoridad, han promulgado. Otra diferencia es que
distintos aspectos que eran vagos en los contextos informales se vuelven claros en las practicas
institucionalizadas.
5.2.2.1 Conducta regulada.
La teoría de la conducta jurídica, estudia a la conducta como objeto del derecho. Estimamos que es
más correcto emplear la denominación que antecede y no decir, como quizá se pudiera sugerir,
teoría jurídica de la conducta, pues lo primero equivale al estudio de todas las formas que puede
revestir la conducta humana, en tanto que es conducta regulada por el derecho. En cambio, la teoría
jurídica de la conducta más bien significa teorizar desde el punto de vista jurídico sobre las
relaciones normativas puras, sin buscar un correlato de conducta en sus formas concretas.
Sólo la conducta en su interferencia intersubjetiva que se desenvuelve en facultades y deberes, es la
que cae bajo el ámbito de lo jurídico, diferenciándose así de la conducta en su manifestación
subjetiva, que pertenece a la moral o de la conducta en su relación intersubjetiva, que sólo se
manifiesta en deberes del trato externo o puramente social y que a su vez es objeto de
convencionalismos sociales.
Formas Concretas de Conducta Jurídicamente Regulada. Si partiendo del sector de lo lícito podemos
llegar a las distintas formas de conducta reguladas por el derecho en las categorías fundamentales
de lo lícito-obligatorio, lícito-facultativo y lícito-potestativo, también partiendo de esa otra categoría
bilateral en el obrar jurídico: lo facultativo-obligatorio, podemos proyectar su alcance para llegar por
vía de consecuencia a los otros sectores de la conducta jurídicamente regulada.
El autor de la Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen, al hablar de la triple posición del hombre frente
al ordenamiento jurídico, distingue tres formas de conducta jurídica: la primera es una relación de
pasividad, la segunda es de actividad y la tercera de negatividad. O, dicho de otro modo, Kelsen
distingue tres clases de relaciones entre el sujeto y el orden jurídico: la relación pasiva, la relación
negativa y la relación activa. En la relación pasiva la conducta humana es objeto de deberes
jurídicos, positivos o negativos. En la relación activa, el sujeto interviene para crear normas jurídicas.
Por último, la negativa en donde la conducta humana no tiene relación alguna con la norma jurídica;
es el sector que se ha considerado vacío o ajurídico.
5.2.2.2 Autonomía y heteronomía.
La autonomía quiere decir auto legislación, reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por
la propia conciencia.
A ella aluden las palabras: "Obra sólo según una máxima tal que puedas querer". Para conducirse de
modo autónomo, el sujeto debe someterse a máximas que puedan ser elevadas, por su voluntad, a
la categoría de leyes universalmente válidas. Los principios subjetivos no susceptibles de tal
conversión han de ser desechados. Sólo en el caso de los que tengan validez para todo el mundo,
puede el actuante, en uso de su autonomía y su libertad, sacar de los mismos el principio rector de
sus actos.
A la de autonomía viene así a añadirse otra exigencia: la de universalidad. Las únicas máximas no
desechables son las que, por voluntad del sujeto, pueden ser elevadas al rango de leyes de
universal validez. La segunda exigencia restringe así el principio de la autonomía, ya que invalida
cualquier máxima de la que no se pueda querer que se torne ley universal.
Heteronomía es sujeción a un querer ajeno, renuncia a la facultad de autodeterminación normativa.
El término es susceptible de dos empleos. en sentido etimológico significa legislación que dimana de
un querer ajeno; en segundo heterónoma es toda legislación a que nuestra voluntad debe
incondicionalmente someterse, pero que no tiene su origen en un sujeto distinto del actuante, sino de
una instancia objetiva, hacia la universalidad de la razón, ya como lo afirma –Mex Scheler y Nicolai
Harman, los valores en que estos filósofos encuentran el fundamento inconmovible de toda
moralidad, heteronimia es una sujeción a un querer ajeno, renuncia a la facultad de
autodeterminación normativa, la esfera de la legislación heterónoma el legislador y el destinatario
son personas distintas; frente a al autor de la ley a hay un grupo de súbditos.
De acuerdo con esta tesis los preconceptos morales son autónomos, porque tiene sus fuentes en la
voluntad de que quienes deben aclararlos. Las normas del derecho por el contrario son
heterónomas, ya que su origen no está en el albedrío sino en la voluntad del sujeto diferente. El
hombre debe ser sincero, no porque se haya propuesto serlo, o porque un legislador cualquiera se lo
ordene, sino porque la sinceridad es un valor que puede y debe realizar. Si la legislación moral fuese
autónoma, habría que reconocer al obligado no sólo la facultad de darse normas, también el derecho
de derogarlas o modificarlas a su antojo. Pues no es legislador genuino quien es capaz de dictar
leyes, más no de quitarles su fuerza obligatoria, ni de sustituirlas por otras.

5.2.2.3 Unilateralidad y bilateralidad.

La diferencia esencial entre normas morales y preceptos jurídicos estriba en que las primeras son
unilaterales y los segundos bilaterales.
La Unilateralidad de las reglas éticas se hace consistir en que frente al sujeto a quien obligan no
hay otra persona autorizada para exigirle el cumplimiento de sus deberes. Las normas jurídicas son
Bilaterales porque imponen deberes correlativos de facultades o conceden derechos correlativos de
obligaciones. Frente al jurídicamente obligado, encontramos siempre a otra persona, facultada para
reclamarle la observancia de lo prescrito.
De hecho, es posible conseguir, en contra de la voluntad de un individuo, la ejecución de un acto
conforme o contrario a una norma ética. Pero nunca existe el derecho de reclamar el cumplimiento
de una obligación moral. Por su carácter bilateral, la regulación jurídica establece en todo caso
relaciones entre diversas personas. Al obligarlo suele llamársele sujeto pasivo de la relación; a la
persona autorizada para exigir de aquél la observancia de la norma se le denominase sujeto activo,
facultado, derechohabiente o pretensor. La obligación del sujeto pasivo es una deuda, en cuanto el
pretensor tiene el derecho de reclamar el cumplimiento de la misma.
5.2.2.4 Incoercibilidad y coercibilidad.
En este apartado se trata de identificar el significado de incoercibilidad y coercibilidad; de este modo,
Máynez expone lo siguiente:
Los deberes morales son incoercibles. Esto significa que su cumplimiento ha de efectuarse de
manera espontánea. Puede ocurrir que alguien realice, sin su voluntad, ciertos actos ordenados o
prohibidos por una norma. En tal hipótesis, lo que haga carecerá de significación ética. Si el acto es
obligatorio no tendrá el sujeto ningún mérito; si aquél se encuentra vedado, resultará imposible
declarar responsable a éste. Lo que el individuo ocasiona, movido por una fuerza extraña, no
constituye un proceder. No es conducta, sino hecho.
De conducta sólo cabe hablar tratándose de actos imputables al hombre, es decir, de actitudes que
exterioricen sus intenciones y propósitos.
Al decir que el Derecho es coercible no prejuzgamos el debatido problema que consiste en
establecer si la sanción es o no esencial a las normas jurídicas. Coercibilidad no significa, en nuestra
terminología, existencia de una sanción.
So otorgásemos al vocablo tal sentido, resultaría impropio sostener que la coercibilidad es lo que
distingue a la moral del derecho, ya que los mandamientos de la primera poseen sus sanciones,
aunque sea de otra índole. Por coercibilidad entendemos la posibilidad de que la norma sea
cumplida en forma no espontánea, e incluso en contra de la voluntad del obligado. Ahora bien: esta
posibilidad es independiente de la existencia de la sanción.

5.2.2.5. Sanción.
Pérez Nieto menciona que:
o Sanción, en su sentido estricto, proviene del acto solemne del rey por el que otorgaba validez
a una ley: el propio rey la sancionaba; es decir, la aprobaba y ordenaba su publicación.

o En la terminología moderna, sancionar se entiende en el mismo sentido: la ley crea una

nueva situación jurídica que antes no existía, le otorga validez. Este acto es permanente en la
vida de las personas.
El concepto de sanción se emplea tanto para estos actos, como para los casos en que hay un
incumplimiento que da lugar al pago de daños y perjuicios o al pago de una multa, incluyendo,
cuando es necesario, el empleo de la fuerza pública: el incumplido y el delincuente serán
sancionados, se dice.
Sanción y coacción son términos equivalentes.
Cuando empleamos el concepto coacción nos estamos refiriendo a normas que reprimen conductas
que no estén apegadas a la norma: es necesario reprimir aquellas que son nocivas para la sociedad.
Afirmar que la norma jurídica tiene como parte esencial la coacción, significa que violarla trae
aparejada una sanción. Se producen efectos como consecuencia de las condiciones que la norma
misma determina.
Como conclusión, podemos decir que la sanción es genérica porque puede estar referida a la
creación de nuevas situaciones jurídicas y también a los actos de coacción.

5.2.2.6. Sujetos a quienes regulan.

El sujeto de derecho constituye un concepto fundamental, tanto al referirse al sujeto del deber, como
al sujeto de la sanción y al órgano sancionador.
En cuanto a los órganos, a su vez, según la estructura de las diferentes normas jerarquizadas, en
orden a la sanción, tenemos un primer órgano que tiene el deber jurídico de sancionar, frente a un
segundo órgano que tiene un deber jurídico de sancionar al primero, y así sucesivamente.
Es decir, los sujetos en la fórmula Kelseniana van desempeñando diferentes papeles por cuanto que
el particular es, respectivamente, sujeto del deber y sujeto de la sanción, ante el hecho ilícito o
antijurídico.
Los órganos sancionadores, representan en la escala jurídica, nuevamente, la calidad de sujetos del
deber en cuanto que tienen que aplicar una sanción, es decir, jurídicamente están constreñidos por
una norma sancionadora para imponer una sanción, bien al particular, si se trata del primer órgano,
bien al órgano inmediato anterior, si se trata de órganos jerarquizados. Pero, dentro de esta jerarquía
de órganos, cada uno asume el papel de sujeto pasivo y activo a la vez.
5.2.2.7. Los fines perseguidos.
Los fines del derecho son propósitos que las normas jurídicas pretenden conseguir. Están fuera del
derecho mismo, son algo externo a él. Básicamente son la seguridad jurídica, la justicia y la paz
social.
La seguridad o certeza jurídica es, según muchos autores, el fin del derecho más importante y el
único propiamente jurídico. La seguridad jurídica persigue obtener orden, certeza, previsibilidad de
los comportamientos de relevancia jurídica y la protección de los bienes jurídicos. Básicamente
consiste en que los sujetos conocen las normas jurídicas que regulan determinados
comportamientos de modo que saben cómo comportarse y cómo se conducirán los demás.
El término justicia, dice relación con términos como proporcionalidad, racionalidad, igualdad,
rectitud, corrección, equidad, imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, armonía, etc. La justicia se
relaciona con el contenido de las normas; es decir, se refiere a si la norma en sí es equitativa o
simplemente injusta.
El problema de la justicia excede al mero campo del derecho. Perfectamente la justicia puede tener
aplicación fuera del derecho, por ejemplo, en los castigos paternos, la calificación académica, etc.
Paz Social; este fin del derecho se logra a través de varios cometidos del derecho:
 Regulación coactiva de las conductas más relevantes para el orden social.
El derecho pretende lograr la paz social regulando las conductas jurídicamente relevantes y
reprimiendo por el uso legítimo de la fuerza socialmente organizada los actos más gravemente
atentatorios contra el orden social.
 Monopolización de la resolución de conflictos por el Estado.
Para garantizar una convivencia pacífica, el derecho monopoliza casi totalmente la resolución de
conflictos, ya que la fórmula más aceptada es el proceso; es decir por medio de un funcionario del
Estado, con poder público que resuelve como tercero imparcial los conflictos jurídicos ejerciendo la
potestad jurisdiccional.
 Monopolización por el estado del uso de la fuerza: fuerza socialmente organizada.
Para garantizar la paz social, el Estado monopoliza el uso de la fuerza. El derecho atribuye casi
exclusivamente al Estado el uso de la fuerza, ya que la autotutela es excepcional.
 Imposibilidad de erradicar los conflictos y el uso de la fuerza.
La paz social que garantiza el derecho es relativa, ya que el derecho nunca logra erradicar
íntegramente los conflictos y el uso de la fuerza; no obstante, todas las duras sanciones impuestas,
los delitos estadísticamente han ido en aumento. Esto se debe a que los particulares muchas veces
ejercen autotutela y además el derecho para erradicar el uso de la fuerza, utiliza la misma fuerza, por
ejemplo, la pena de muerte.

5.2.2.8 Institucionalidad.
La teoría institucional concibe el derecho como institución. Al abordar la teoría institucional, la
dicotomía clásica se da, o se daba entre el derecho como norma y el derecho como institución. Así lo
veían los primeros teóricos institucionalistas como Romano y Schmitt. Pero hay distintos conceptos
de institución, y además se trata de un concepto bastante complejo.
Cuando se habla de “institución” en el derecho o en las disciplinas dogmáticas normativas
posiblemente se recurre a un concepto distinto del que se usa en ciencias sociales, y ello a pesar de
que el vocablo utilizado coincida: así “familia” es una institución social y también jurídica, pero al ser
concebida como “institución” en el discurso teórico sociológico y en el discurso teórico jurídico cobran
un sentido y un significado o referencia distintos. Las instituciones en el derecho se suelen dividir,
según el ámbito o categoría de derecho, en instituciones de derecho público o privado. Así, las
instituciones de derecho privado son ámbitos conformados por distintos tipos de reglas y que a su
vez generan normas estrictamente privadas cuyo efecto se circunscribe a dichas instituciones, por
ejemplo, la institución del “contrato” o de la “hipoteca” o de la “filiación”, etc.
Las instituciones de derecho público están igualmente conformadas por reglas o normas,
normalmente de rango primario o constitucionalidad, o como desarrollo de éstas, pero además son, a
su vez, generadoras de normas con pretensión de universalidad. Algunas de estas instituciones son
organismos u órganos, por ejemplo, un Parlamento, y otras son conjuntos de normas y principios
normativos pero que no suponen la creación o la existencia de órganos, por ejemplo, la “iniciativa
legislativa popular”.

5.3 Normas jurídicas.

Las normas jurídicas se manifiestan en forma imperativa y no simplemente enunciativa (ya
ordenando, ya prohibiendo, ya simplemente facultando). Contienen una pretensión de validez; en
tanto que las leyes naturales contienen una pretensión de verdad. Cuando el principio enunciado por
la ley natural no se cumple en la realidad, dicha ley carece de validez científica, en cuanto enuncia
un principio falso. En cambio, la infracción de una norma, no ataca en manera alguna su validez;
antes bien, la afirma, porque la consecuencia de esa violación da lugar a su aplicación coactiva (por
medio de la fuerza).
Las normas jurídicas aplicables a la actividad del Estado, constituían el Derecho público; en tanto
que los preceptos aplicables a la actividad propia o particular del individuo, pertenecían a la esfera
del Derecho privado. A continuación, se expone la clasificación de las Normas Jurídicas conforme a
Pérez Nieto:
 Normas Generales: Cuando una norma jurídica alude a una conducta atribuible a un número
indeterminado de individuos.
 Normas Individuales: Cuando está dirigida a uno o varios sujetos de forma personal.
 Normas Jurídicas Sustantivas: Constan de un supuesto o condición de hecho, y de una
consecuencia jurídica.
 Normas Jurídicas Adjetivas: Indican los procedimientos que deben cumplirse para producir
nuevas normas; de esta manera, tales normas indican quienes y cuáles son los procesos a
 seguir para que el legislador analice, discuta y apruebe nuevas leyes (leyes orgánicas), y los
jueces o aplicadores del derecho decidan cuál es el juez competente para conocer de tal o
cual caso, cuál es el procedimiento para definir jurídicamente una situación, cómo debe
desarrollarse todo proceso, cómo deben dictarse las sentencias, etc.
 Normas Jurídicas Descriptivas o Explicativas: no son, en sentido estricto, normas jurídicas
propiamente dichas, ya que no regulan u ordenan conductas. Son reglas que le sirven al
legislador para explicar o describir el tipo o la naturaleza que ha expedido. Por lo general, la
teoría actual no admite que existan normas meramente explicativas o descriptivas.
 Normas Jurídicas de Conflicto: En dicha norma, el supuesto o condición es un concepto o
categoría jurídica (forma de los actos, capacidad de las personas, etc.), y la consecuencia
jurídica es el señalamiento del derecho susceptible de ser aplicado, el cual nos dará la
respuesta directa.
5.3.1 Concepto.
Las normas jurídicas son reglas de conducta bilaterales o imperativo – atributivas, exteriores,
coercibles y heterónomas. Es decir, que sean bilaterales o imperativo atributivas significa que la
norma tiene expresamente establecida en su texto una obligación a cargo de determinadas personas
y, por lo general, trae aparejados derechos en favor de otras personas o del Estado para exigir el
cumplimiento de dichas obligaciones. Se dice, tratando de ilustrar su naturaleza, que las obligaciones
“constituyen deudas, toda vez que su observancia puede ser exigida en ejercicio de un derecho, por
un sujeto distinto del obligado”.

5.3.2 Elementos.
La norma jurídica según la teoría de Von Wright, se compone de los siguientes elementos
estructurales:
 Su carácter: consiste en la clasificación que hace la prescripción de determinadas acciones
como obligatorias, prohibidas, permitidas o facultativas (los factores deónticos).
 Su contenido: entraña la acción o acciones afectadas por dicho carácter, es decir, lo
prohibido, lo permitido, etcétera.
 La condición de aplicación: son las circunstancias que deben presentarse para que exista la
prohibición, la obligación o permisión de realizar el contenido de la norma.
Los tres anteriores elementos integran el núcleo normativo de las normas. Las normas jurídicas,
además, presentan otros elementos:
 La autoridad que dicta la norma.
 El sujeto normativo o destinatario.
 La ocasión que es el ámbito de validez temporal y espacial de la norma.
 La promulgación.
 La sanción.

5.3.3. Clasificación.
Las clasificaciones de las normas jurídicas tienen valor únicamente cuando responden a exigencias
de orden práctico o necesidades sistemáticas. al dividir los preceptos jurídicos tendremos muy
presente dicho postulado.
Agruparemos las normas del derecho:
a) Desde el punto de vista del sistema a que pertenecen:

Todo precepto del derecho pertenece a un sistema normativo. Tal pertenencia depende de la
posibilidad de referir directa o indirectamente la norma en cuestión de otra u otras de superior
jerarquía y, en última instancia, a una norma suprema, llamada constitución o ley fundamental.
Todos los preceptos que se hallan mediata o inmediatamente subordinados a la Constitución
Mexicana, por ejemplo, forman parte del sistema jurídico de nuestro país.
Desde el punto de vista de la pertenencia o no pertenencia a un ordenamiento cualquiera, los
preceptos del derecho se dividen en nacionales y extranjeros. Pero puede ocurrir que dos o más
Estados adopten (mediante un tratado) ciertas normas comunes, destinadas a la regulación de
determinadas situaciones jurídicas. A esas normas se les da entonces la denominación de derecho
uniforme.
En principio, las que pertenecen al sistema jurídico de un país se aplican solo en el territorio de éste.
Mas el citado principio posee excepciones. No solamente existe la posibilidad de que las normas
nacionales se apliquen en territorio extranjero, sino la de que las extranjeras tengan aplicación en la
nacional.

b) Desde el punto de vista de su fuente:

Los preceptos del derecho pueden ser formulados por órganos especiales (Poder Legislativo);
provenir de la repetición más o menos reiterada de ciertas maneras de obrar, cuando a éstas se
halla vinculado el convencimiento de que son jurídicamente obligatorias, o derivar de la actividad de
ciertos tribunales. A los creados por órganos especiales, a través de un proceso regulado
formalmente, se les da el nombre de leyes o normas de derecho escrito; a los que derivan de la
costumbre se les denomina de derecho consuetudinario o no escrito; a los que provienen de la
actividad de determinados tribunales —como la Corte Suprema— se les llama, por último, de
derecho jurisprudencial.

c) Desde el punto de vista de su ámbito espacial de validez:

El ámbito de validez de las normas del derecho debe ser considerado, según Kelsen, desde cuatro
puntos de vista: el espacial, el temporal, el material y el personal. El ámbito espacial de validez es la
porción del espacio en que un precepto es aplicable; el temporal está constituido por el lapso durante
el cual conserva su vigencia; el material, por la materia que regula, y el personal, por los sujetos a
quienes obliga.
Si nos colocamos en el primero de los cuatro ángulos visuales a que alude Kelsen, descubriremos
que los preceptos del derecho pueden ser generales o locales. Pertenecen al primer grupo los
vigentes en todo el territorio del Estado; al segundo, los que solo tienen aplicación en una parte del
mismo. El Código Federal de Procedimientos Civiles, por ejemplo, está integrado por normas
generales; el Civil del Distrito Federal en cambio, tiene carácter local, como su nombre lo indica. Si
aplicamos el citado criterio al derecho mexicano, descubriremos que en nuestro país existen, desde
ese punto de vista, tres categorías de leyes, a saber: federales, locales y municipales.

d) Desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez:

Las normas jurídicas pueden ser de vigencia determinada o indeterminada. Podemos definir las
primeras como aquellas cuyo ámbito temporal de validez formal se encuentra establecido de
antemano; las segundas, como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio.
Puede darse el caso de que una ley indique, desde el momento de su publicación, la duración de su
obligatoriedad. En esta hipótesis, pertenece a la primera de las dos categorías. En la hipótesis
contraria pertenece a la segunda, y solo pierde su vigencia cuando es abrogada, expresa o
tácitamente.

e) Desde el punto de vista de su ámbito material de validez:

Los preceptos del derecho pueden también ser clasificados de acuerdo con la índole de la materia
que regulan. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del derecho objetivo en una serie
de ramas. Desde este punto de vista, los preceptos jurídicos se agrupan en reglas de derecho
público y de derecho privado. Las primeras se dividen, a su vez, en constitucionales, administrativas,
penales, procesales, e internacionales; las segundas, en civiles y mercantiles. Las que pertenecen a
las llamadas disciplinas de creación reciente (derecho del trabajo, derecho agrario) no siempre son
clasificadas del mismo modo. En nuestro país tienen el carácter de preceptos de derecho público.

f) Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez:

Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez, las normas del derecho se dividen en
genéricas e individualizadas. Llámense genéricas las que obligan o facultan a todos los
comprometidos dentro de la clase designada por el concepto-sujeto de la disposición normativa;
reciben el nombre de individualizadas las que obligan o facultan a uno o varios miembros de la
misma clase, individualmente determinados.
Por ejemplo: la sentencia que condena a Juan Pérez a veinte años de cárcel, por la comisión de un
homicidio, es una norma individualizada, ya que solamente es aplicable al acusado; pero el
fundamento del fallo reside en una norma genérica, según la cual, quienes den muerte a un
semejante en tales o cuales circunstancias, deberán sufrir tal o cual pena. Mientras la disposición
genérica se refiere a todos los individuos comprendidos dentro de la clase designada por el concepto
jurídico “homicida”, la sentencia judicial solo se aplica a un miembro, individualmente determinado,
de la misma clase.

g) Desde el punto de vista de su jerarquía:

Los preceptos que pertenecen a un sistema jurídico pueden ser del mismo o de diverso rango. En la
primera hipótesis hay entre ellos una relación de coordinación; en la segunda, un nexo de supra o
subordinación.
La existencia de relaciones de este último tipo permite la ordenación escalonada de aquellos
preceptos y revela, al propio tiempo, el fundamento de su validez.
El orden jurídico es una larga jerarquía de preceptos, cada uno de los cuales desempeña un papel
doble: en relación con los que le estén subordinados, tiene carácter normativo; en relación con los
supra ordinados, es acto de aplicación. Todas las normas (generales o individualizadas) poseen dos
caras. Si se les examina desde arriba, aparecen ante nosotros como actos de aplicación; si desde
abajo, como normas.
La norma suprema no es un acto, pues, como su nombre lo indica, es un principio límite, es decir,
una norma sobre la que no existe ningún precepto superior de categoría. Por su parte, los actos
postreros de aplicación carecen de significación normativa, ya que representan la definitiva
realización de un deber jurídico.

h) Desde el punto de vista de sus sanciones:

Inspirándose en doctrinas romanas, el jurista ruso, N Korkounov, divide los preceptos del derecho en
cuatro grupos, desde el punto de vista de sus sanciones:

1. Leyes perfectas.
2. Leyes más que perfectas.
 3. Leyes menos que perfectas.
4. Leyes imperfectas.

• Las leyes perfectas son aquellas cuya sanción consiste en la inexistencia o nulidad de los actos
que las vulneran.
• Si la norma sancionadora impone al infractor un castigo y exige, además una reparación pecuniaria,
recibe la denominación de ley más que perfecta.
• Un tercer grupo de normas está integrado por aquellas cuya violación no impide que el acto
violatorio produzca efectos jurídicos, pero hace al sujeto acreedor a un castigo. A los preceptos de
esta índole se les llama leyes menos que perfectas.
• El último grupo de la clasificación está integrado por las leyes imperfectas, es decir, las que no se
encuentran provistas de una sanción.

i) Desde el punto de vista de su cualidad:

Desde este punto de vista se dividen en positivas (o permisivas) y negativas (o prohibitivas). Son
positivas las que permiten cierta conducta (acción u omisión); negativas, las que prohíben
determinado comportamiento (acción u omisión). Las positivas atribuyen a un sujeto la facultad de
hace o de omitir algo, en tanto que las prohibitivas le niegan tal facultad. Objeto de las primeras es
una conducta jurídicamente lícita; objeto de las segundas es, en cambio, un proceder jurídicamente
ilícito.

j) Desde el punto de vista de sus relaciones de complementación:

Hay normas jurídicas que tienen por sí mismas sentido pleno, en tanto que otras solo poseen
significación cuando se les relaciona con preceptos del primer tipo. Cuando una regla de derecho
complementa a otra, recibe el calificativo de secundaria. Las complementadas, por su parte, se
llaman primarias. Las secundarias no encierran una significación independiente, y solo podemos
entenderlas en relación con otros preceptos. Son secundarias:

a) Las de iniciación, duración y extinción de la vigencia;

b) Las declarativas o explicativas;
c) Las permisivas;
d) Las interpretativas;
e) Las sancionadoras.

k) Desde el punto de vista de sus relaciones con la voluntad de los particulares

Son taxativas aquellas que obligan en todo caso a los particulares, independientemente de su
voluntad. Las dispositivas son aquellas que pueden dejar de aplicarse, por voluntad expresa de las
partes, a una situación jurídica concreta.

FUENTES:

- García Maynes Eduardo. - Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa. - 65ª Edición, México,
2014.
- Castro Pérez Nieto, Leonel. - Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Oxford, Séptima Edición,
México 2014.
 - Derecho Civil, Ignacio Galindo Garfias. Vigésima séptima edición.
- Una interpretación convencionalista de la validez jurídica en la teoría institucional del derecho. Ismael
Martínez Torres. MARTÍNEZ_Serie Interpretacion constitucional Aplicada 4.pdf (scjn.gob.mx)
- LA CONDUCTA JURÍDICAMENTE REGULADA. Teoría de la conducta Jurídica. Rojina
Villegas.dtr2.pdf (unam.mx)
- DERECHO: FINES DEL DERECHO (derechomx.blogspot.com)
- Compendio de Derecho Civil Tomo I - introduccion, personas y familia … (slideshare.net)
- Teoría Institucional del Derecho. 8.pdf (unam.mx)

UNIDAD 8

Las funciones del Derecho

8.1 El análisis funcional del Derecho.

Cuando se habla de análisis funcional, se hace referencia al hecho de que un elemento X desarrolla
una tarea Y en un contexto más amplio Z. El conflicto se contempla como difusión, como un
supuesto de mal funcionamiento que tiene que ser corregido desde dentro del sistema. En el marco
del análisis funcional del Derecho, las corrientes que se adhieren a esta teoría tienden a resaltar la
función del Derecho en el mantenimiento del equilibrio y la integración social. Las instituciones y
normas jurídicas, como elementos de un sistema social más amplio, contribuyen eliminar los factores
de desestabilización de este sistema que tiende hacia la cohesión y el consenso.

En primer lugar, el análisis funcional del derecho se adelanta en el escenario de las posibles
relaciones entre el "Derecho" y la "Sociedad". En los términos más abstractos posibles, se trata de
estudiar la forma como el "Derecho" influye, determina, afecta a la "Sociedad" y de manera
simultánea de cómo la "Sociedad", influye, determina o afecta el "Derecho".

En segundo lugar, el análisis funcional del derecho requiere sobre todo de nuevas técnicas de
investigación empírica que, por lo general, son ignoradas en el estudio del Derecho desde la
perspectiva estructural (el tipo de estudio del Derecho que es tradicional en las Universidades
colombianas). Sobre esto es importante resaltar la importancia de no ignorar este tipo de
aproximación, así como de tenerla presente cuando en el futuro sean estudiadas diferentes
instituciones jurídicas (dejar este mensaje es uno de los objetivos de nuestro curso de Introducción).

En tercer lugar, y no obstante la importancia de las técnicas de investigación empírica (trabajos de

campo, análisis estadísticos, minería de datos, etc), un correcto desarrollo de este tipo de
investigaciones requiere de un marco teórico adecuado. Es decir, de unas categorías para la
comprensión de los fenómenos que hagan posible la presentación y el análisis de esas pretendidas
relaciones entre el "Derecho" y la "Sociedad"

Por último, el análisis funcional del derecho debe enfrentar diferentes dificultades, que nacen
especialmente de la ambigüedad y de la vaguedad (sobre esto ver las entradas anteriores de este
blog) de las expresiones "Función" y "Derecho". De las dificultades de precisar a qué nos referimos
cuando hablamos de "funciones" (de qué tipos, respecto de qué, a qué nivel) y a qué nos referimos
cuando hablamos de "derecho" (instrumento-contenido, objetivo-subjetivo, público-privado).

8.2 Las funciones sociales del Derecho.

Implica analizar el impacto de las normas e instituciones jurídicas (tomadas como un conjunto
unitario insertado dentro del sistema social) en el mantenimiento o mejora del equilibrio del sistema
social global que contribuyen a mantener.

Por funciones sociales del Derecho se pueden entender cosas muy diversas, según cuál sea el
referente de “función”, “social” y “derecho”. Aun dando por sentada una interpretación teleológica de
función no es lo mismo preguntarse acerca de cuál es la finalidad perseguida por una determinada
norma jurídica en relación con una comunidad reducida de individuos, que indagar acerca de cuáles
son los objetivos que se pretenden alcanzar por cualquier sistema jurídico en relación con cualquier
sociedad humana. Las funciones sociales, por el otro lado, son consecuencias sociales del derecho
intentadas o efectivas. Pueden estar muy íntimamente vinculados a principios políticos y morales
particulares, de forma que puede ser de ninguna utilidad para cualquiera que no respalde exclusiva y
totalmente tales principios.

La función organizadora del derecho se redimensiona al ordenar y jerarquizar los intereses sociales
en el seno de sus propias normas, de una manera sustantiva, y en los procedimientos formales para
la acción política, de manera procesal.

8.3 La función de orden, certeza, seguridad y eficacia.

Se puede explicar esa función de certeza y seguridad, u orden, que en el Derecho encarna, por vía
de comparación con la función social de seguridad que la técnica desempeña en otro campo de
cosas. Pero el hombre experimenta no sólo el dolor de la inseguridad frente a la Naturaleza, sino que
se plantea análogos problemas también respecto de los demás hombres, y siente la urgencia de
saber a qué atenerse en relación a los demás: de saber cómo se comportarán ellos con él, y de
saber qué es lo que él debe y puede hacer frente a ellos. Y precisa no sólo saber a qué atenerse,
sobre lo que- deba suceder, sino también saber que esto sucederá forzosamente; es decir, precisa
de certeza sobre las relaciones sociales, pero además de la seguridad de que. la regla será
cumplida, de que estará poderosamente garantizada.

El Derecho cumple una función de certeza y una función de seguridad. Pero, ¿seguridad de qué?
Seguridad de aquello que a la sociedad de una época y de un lugar le importa fundamentalmente
garantizar, por estimarla ineludible para sus fines. Por eso el contenido del Derecho varía según los
pueblos y los tiempos en el proceso de la Historia. Pero en todo momento, sea cual sea su
contenido, el Derecho representa una función de seguridad, de orden cierto y eficaz. Los valores
superiores que deben inspirar al Derecho se refieren a los fines que mediante él deben ser
cumplidos. Y claro es que un ordenamiento jurídico no estará justificado sino en la medida en que
cumpla satisfactoriamente los valores supremos que deben servirle de orientación.

Pero lo jurídico del Derecho no radica en estos valores, sino en la forma de la realización de los
mismos, precisamente mediante instrumentos jurídicos. Desde un ángulo de contemplación
meramente formalista, lo jurídico no es un fin, sino que es un especial media puesto al servicio de la
realización de fines diversos. Hay fines sociales que, en principio, bien pudieran ser perseguidos por
medios ajenos a los jurídicos: apostolado, propaganda, iniciativa individual, organización social
espontánea y libre, etcétera. Ahora bien. cuando a una colectividad le interesa asegurar de la
manera más firme la realización de determinados fines, entonces, los recoge en normas jurídicas,
esto es, impone su cumplimiento de manera inexorable, por ejecución forzosa.

Así, siempre la función del Derecho es seguridad, aseguración; lo mismo en un régimen

tradicionalista que en un régimen revolucionario, pues tanto en un caso como en otro se trata de
asegurar la realización de determinados. propósitos, bien que estos propósitos sean diversos en un
caso y en otro caso
8.4 El margen de incertidumbre e inseguridad.

Los nuestros son tiempos de incertidumbre. La incertidumbre no sólo se ha convertido en uno de los
principales términos descriptores de la realidad sino también en una figura conceptual que exige
plantear una teoría de la incertidumbre. Todo ello se experimenta muy bien en el derecho, en donde
no hay una sola faceta que no esté penetrada e incluso dominada por la incertidumbre. Queda ya
muy lejos «el mundo de la seguridad», que fue también la edad de oro de la dogmática jurídica,
cuando «todo tenía su norma, su medida y su peso determinados»

1. La incertidumbre tiene su historia, incluso es un producto de la historia. Sería apasionante trazar

una historia de la incertidumbre en el derecho, que necesariamente está muy relacionada con la
situación social y política. La certeza del derecho es un problema «en cuyo planteamiento y solución
han trabajado siglos de desarrollo cívico del hombre, que sólo una amplia investigación histórica y
sociológica es capaz de plantear en sus justos términos». Un problema en el que el hombre se juega
la vida, o al menos una vida digna. No olvidemos que «lo primero que hace un Estado despótico es
romper la cadena de la certeza» para instaurar la arbitrariedad y la desprotección

2. Ahora las amenazas no vienen tanto desde la política como desde la economía. Sin certeza no
hay bienestar ni progreso: no es posible preparar el futuro ni desarrollar proyectos. Las fuentes de
certeza de las que se nutre nuestra racionalidad y nuestra vida se forman y se transforman
socialmente. La evolución social implica un «incremento de la incertidumbre»

3, de una «incertidumbre autoproducida»

4. Los sistemas sociales, y no los individuos, son los grandes productores de certezas y de
incertidumbres. Y sus grandes distribuidores. Con las distintas formas de reparto unos ganan y otros
pierden. Lo que es certeza para unos es incertidumbre para otros. Incluso las certezas de unos se
obtienen a costa de las incertidumbres de otros. Tener poder es ser capaz de convertirse en fuente
de incertidumbre para los demás.

8.5 Los intereses lícitos protegidos o intereses legítimos individuales, sociales y públicos.

1. Al hablar de intereses se alude a una aspiración respecto a ciertos objetos, bienes, hechos o
casos hipotéticos, expectativas, prestaciones o status, que puedan ser anhelados, aprovechados y,
en su caso, exigibles. El interés reside en el fin práctico, útil o ventajoso que un bien, privilegio o
posición jurídica permite alcanzar

2. Otra connotación puede ser lo que interesa, conviene o enriquece patrimonial o moralmente, son
supuestos o reconocimientos para ejercer pretensiones con el fin de exigir o imponer deberes de
hacer, no hacer o dar. Se relaciona con el objeto de protección, señalado de manera etérea o
imprecisa (difusa, indeterminada y en abstracto). Para Ihering

3 el interés se entiende como: utilidad, bien, valor, goce, necesidad humana. A partir de esas ideas,
cuando tal interés está jurídicamente protegido estamos frente a un derecho subjetivo que recoge o
reconoce a ese bien, valor o interés –elemento sustancial– y le confiere tutela jurídica –elemento
formal–, dotando a titulares de la facultad o poder jurídico de exigir, a través del ejercicio de acciones
procesales o populares. Explica Cruz (2007: 182) que, si para Ihering derecho subjetivo

4 es una modalidad de interés, el protegido por una norma objetiva

5; la jurisprudencia mexicana en muchas tesis ha sostenido un significado o sentido diverso al

concepto, entendiendo que interés jurídico equivale a la acción procesal y es también sinónimo de un
derecho subjetivo pero individualizado, especificado o concretizado
6. Esta mala percepción estuvo basada en estimar que los derechos fundamentales son solo
aquellos con un contenido patrimonial y por ende de carácter individual y de titularidad subjetiva. Sin
embargo, como lo expresa Ferrajoli (2004: 23)

7, los derechos fundamentales son esencialmente de carácter erga omnes, cuya titularidad es de
carácter objetivo y universal, por lo que cualquier reclamo de afectación y por cualquier titular merece
ser tutelada y reparada.

El resultado del criterio que tradicionalmente se sostuvo ha sido desastroso pues se restringe la
impugnabilidad de actos, sólo a los casos en que el afectado reúna todas y cada una de las
condiciones o especificaciones que la norma prevé y siempre que sea de aquellas estipulaciones
que, de manera particular, un individuo pueda adjudicárselas o concretar su titularidad8 ; dejando
fuera de protección, intereses que excedan esa modalidad, no obstante que estén, genérica o
implícitamente, reconocidos por una norma.

8.6 Autorizar o investir a una persona jurídica: capacidad y competencia.

Si entendemos a la persona como un centro de imputación de contenidos normativos o, lo que es lo

mismo, como un sujeto de derechos y obligaciones, estas ideas se refieren a la persona jurídica, por
capacidad debe entenderse la aptitud de ser sujeto de derechos y obligaciones, esta capacidad
puede ser de goce o de ejercicio:

● Capacidad de goce es la aptitud del sujeto para disfrutar de los derechos que le confiere la ley
y, por ello se identifica en este sentido con el concepto de personalidad jurídica y que implica
la concurrencia de una serie de atributos, llamados atributos de la persona, por ejemplo: 1.-
Nombre; 2.- Domicilio; 3.- Estado civil; 4.- Patrimonio, etc.

● Competencia, atendiendo al punto de vista jurídico, la competencia se refiere a la idoneidad

atribuida a un órgano de autoridad para conocer o llevar a cabo determinadas funciones o
actos jurídicos, y obedece a razones prácticas de distribución de la tarea de juzgar entre los
diversos organismos jurisdiccionales. La tarea de juzgar de los tribunales se determina por la
materia, la cuantía, el grado y el territorio.

● La competencia por materia es el criterio que se instaura en virtud a la naturaleza jurídica del
conflicto, objeto del litigio.

● La competencia por territorio es el ámbito espacial en cuya esfera de acción pueden

producirse actos y efectos jurídicos, que en este caso es el territorio de Tabasco, donde se da
la jurisdicción administrativa.

● La competencia por cuantía es aquella que precisa la facultad de ejercer un acto, tomando en
cuenta el monto pecuniario de los litigios a ventilarse en el órgano jurisdiccional; por lo
general, en los tribunales de lo contencioso administrativos de los estados (ni en el de
Tabasco) no se hace ninguna diferencia a este respecto; por lo tanto, los asuntos que se
plantean no toman en cuenta si son de “mayor” o “menor” cuantía.

● Finalmente, la competencia por grado significa el número de instancias que puede tener un
juicio; las disposiciones legales en particular establecen si hay una o más instancias. El
Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Tabasco tiene dos instancias, como la mayor
parte de los tribunales administrativos locales.

8.7 Reconocimiento de valores supremos orientadores.

Es decir, prescindiendo de valoraciones personales o de estimaciones que dependen de
determinados criterios éticos o políticos, cabe en estricta lógica establecer la congruencia y unidad
de un sistema legislativo a través de principios de validez universal, por cuanto que no juzgan del
contenido mismo de la ley, interesándose sólo por establecer la armonía mediante la no
contradicción ni en los principios fundamentales, ni en las consecuencias que se deriven de los
mismos.

Para Rafael Rojina Villegas “la justicia es el valor supremo del derecho”, La justicia es un fin del
derecho y, por lo tanto, no es un elemento de su definición. Así como ver cuál es la finalidad del ojo,
sin que implique un elemento esencial en la definición de dicho órgano, pues el ojo que no ve sigue
siendo ojo, el derecho que no realiza la justicia, sigue siendo derecho, pero ha traicionado su fin.

Justicia de Relación; La Justicia de relación comprende dos formas: La Justicia de coordinación es

la Justicia del Derecho Privado. La Justicia de subordinación es la Justicia del Derecho Público

Justicia Compulsiva; a su vez dos manifestaciones, La primera es la justicia del Derecho Privado
como reacción frente el hecho ilícito. La segunda es la justicia del Derecho Público, especialmente
del Derecho Penal, como defensa de la colectividad ante el delito

Justicia Premial; La Justicia premial debe postularse como la manifestación más noble y alta de la
justicia. Desgraciadamente, el Derecho positivo ha pasado por alto esta forma interesantísima de la
justicia. Por una razón de simple defensa o conservación de la colectividad misma y de sus
miembros aparece primero el Derecho Penal, pues la subsistencia misma del grupo dependerá de la
existencia y aplicación de las sanciones.

Justicia Judicial; La Justicia judicial constituye la equidad, es decir, es la justicia del caso concreto
y lo propiamente específico del acto de justicia. La interpretación y aplicación de las normas jurídicas
por el juez no constituye la justicia judicial, pues en este caso simplemente se cumple con el Derecho
y, por tanto, se aplican las diferentes manifestaciones de la justicia de relación, compulsiva, premial o
social. La justicia judicial existe cuando el juez tiene que integrar el derecho ante las lagunas de la
ley buscando la solución adecuada al caso concreto. Justicia Social y Justicia Legal.

Justicia Social; La Justicia social tiene como fin inmediato lograr una distribución equitativa de la
riqueza entre las diferentes clases sociales y un trato humano en las relaciones de los hombres por
virtud del trabajo. No es verdad que la justicia social sea una manifestación simplemente histórica o
transitoria en la evolución del Derecho, producto del capitalismo y de la gran diferenciación entre las
clases obrera y patronal. La historia de la humanidad comprueba que desde las primeras
manifestaciones de la solidaridad política que comprenden las formas más rudimentarias del Estado.

Justicia legal: La justicia legal no es la justicia de la ley a secas en el sentido de que toda solución
consagrada en la misma sea justa por ser decisión de la ley. La justicia legal está fundada en ciertos
principios lógicos u objetivos de validez universal que permiten expresar a través de normas jurídicas
generales tanto las diversas manifestaciones de la justicia (de relación, compulsiva, premial, judicial
y social), cuanto la validez inmanente y la coherencia interna del sistema legislativo.

FUENTES:

- Muñoz Rocha C (2007) “Teoría del derecho”. 1ra ed. México. Oxford.
- Pereznieto Castro L (2009) “Introducción al estudio del derecho”. 8va ed. México. Oxford.
- Hoebel (1979) E.A. Hoebel, “La ley del hombre primitivo” Atheneum, Nueva York.
- Torbisco. N. C. “Funciones del Derecho” Universitat Oberta de Catalunya.
 - Introducción al derecho externado. “ANÁLISIS FUNCIONAL DEL DERECHO” 9 de abril 2010, obtenido
de: http://introduccionalderechoexternado2010.blogspot.com/2010/04/analisis-funcional-del-
derecho.html
- JOAQUÍN GARCÍA -HUIDOBRO Filosofía y retórica del iusnaturalismo UNIVERSIDAD NACIONAL
AUTÓNOMA DE MÉXICO. (n.d.).
http://www.derechopenalenlared.com/libros/filosofia_retorica_iusnaturalismo_garcia_huidobro.pdf
- JESÚS IGNACIO MARTÍNEZ GARCÍA Derecho e incertidumbre Universidad de Cantabria Dialnet-
DerechoEIncertidumbre-3985274.pdf
- Tron J. ¿Qué Hay Del Interés Legítimo?
https://www.sitios.scjn.gob.mx/reformasconstitucionales/sites/default/files/material_lectura/Jean
%20Claude%20Tron%20Inter%C3%A9s%20Leg%C3%ADtimo.pdf
- ‌https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libro
- http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/252.5/cnt/cnt14

UNIDAD 9

El Ordenamiento Jurídico
9.1 Noción del ordenamiento jurídico.
En terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir con
cuidado, se habla de fuentes formales, reales e históricas,

· Por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas.
· fuentes reales son a los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas
· fuente histórica, son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el
texto de una ley o conjunto de leyes. Por ejemplo, las instituciones, el Digesto, el Código y
las Novelas son fuentes del derecho romano.

Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que suceden en cierto orden y deben
realizar determinados supuestos. De acuerdo con la opinión más generalizada, las fuentes formales
del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia.

La reunión de los elementos que integran los procesos, legislativo, consuetudinario y jurisprudencial
condiciona la validez de las normas que los mismos procesos engendran, de aquí que el examen de
las fuentes formales implique el estudio de los susodichos elementos.

9.1.1 Concepto.
Podríamos definir al orden jurídico como el conjunto de normas aplicables en un momento
determinado a uno o varios casos específicos.
Un ordenamiento no es sólo un conjunto de normas, es la estructura, la función y fin normativo que
da sentido a las normas, que permite predicar su validez, su existencia, sus características,
jerarquía y clasificación.

Establece que cada conjunto de normas jurídicas, depende de las relaciones que existen entre las
normas que lo componen. Un ordenamiento ya no es conjunto de normas cualquiera sino más bien
un conjunto de normas estructuradas.

9.1.2 Eficacia como acatamiento y aplicación

Los términos de vigencia y eficacia se encuentran relacionados con la obligatoriedad de las normas:
la vigencia por tratarse de un requisito formal de la producción de la norma tiene efecto respecto a la
existencia de la norma. La eficacia como fenómeno sociológico es un indicador tanto de la
aceptación de la norma como de su aplicación, como criterio de valoración extra normativo, la
eficacia sirve para mostrar que una norma es obedecida o, bien, ejecutada por la vía coactiva, pero
no se permite saber nada sobre su cualidad jurídica. Así la eficacia puede ser predicada de una
norma que no es vigente o incluso de normas que perteneciendo al sistema jurídico carecen de
validez.

Pero la eficacia entendida como aplicabilidad es en cambio, un hecho normativo que depende de la
obligatoriedad de la norma.

El concepto eficacia ha sido utilizado en derecho de manera reiterada aunque en sentidos diversos,
así se puede hablar de la obligatoriedad de las normas, de su aceptación, de la capacidad del
Estado para ejecutar las sanciones e incluso la operatividad de las normas ya sea que requieran o
no desarrollo posterior (indirecta o directa respectivamente), y hasta su capacidad derogativa, cada
uno de estos sentidos implica un elemento valorativo diferente que puede también proceder de
distintas disciplinas o realidades.
En cuanto al sistema jurídico se pueden decir que existen ciertas condiciones necesarias de su
eficacia, como por ejemplo que la validez de las normas pueda ser comprobadas conforme a un
criterio específico, del sistema, que sean generalmente obedecidas, o que las reglas secundarias,
entendidas en términos de Hart, sean efectivamente aceptadas por los funcionarios. Por otra parte,
también la validez del sistema está referida a criterios extralegales, como son la legitimidad de la
norma suprema o la validez de su procedimiento de su creación, los cuales pueden estar a su vez
referidos en última instancia a una eficacia genérica del propio sistema jurídico. De modo que la
validez y la eficacia se encuentren relacionadas, la validez puede ser concebida además de como
reglas sobre la normatividad de los enunciados creados, con relación al sistema jurídico, como
fuente de legitimación que implica la obligatoriedad y existencia.

La vigencia en cambio es un criterio jurídico que delimita el ámbito de exigibilidad temporal de una
norma. Sirve para establecer a priori una presunción sobre la existencia y pertenencia de una norma
a un orden jurídico, aun cuando la pérdida de la vigencia no afecta su presencia al sistema. De modo
que es posible afirmar que la disposición que no ha entrado en vigor no puede ser considerada parte
del sistema jurídico, así como de las normas cuya vigencia es suspendida o terminada no dejan de
pertenecer al sistema aun cuando ya no sean obligatorias, pero si bien es cierto que la vigencia está
correlacionada con la posibilidad de la aplicación de una norma, no determina su eficacia, ya que la
mera existencia de la norma puede garantizar su aplicación.

La validez referida a las normas es también un criterio jurídico que implica la posibilidad legítima de
exigir el cumplimiento de un derecho o una obligación, así como la legal aplicación del receptor,
constituyendo así una garantía de legalidad además de una propiedad de las normas. Para que una
norma pueda ser considerada formal y materialmente válida debe ser conforme a la norma superior y
a la constitución, lo que en consecuencia la hace aplicable, cabe mencionar que la validez de la
norma jurídica se presume ya que la nulidad ipso iure no parece ser congruente con un sistema
regido por el principio de seguridad jurídica. La validez de las normas debe ser considerada como un
requisito a verificar durante el proceso de solución de los casos puesto que al constar su legalidad se
posibilita la aplicación de las normas, con que se afirma el Estado de Derecho.
9.2. Identificación del ordenamiento jurídico.
Conjunto sistematizado de normas cuya razón de validez deriva de la misma Constitución o norma
superior fundamental. Las normas jurídicas no se encuentran aisladas unas de otras, sino vinculadas
entre sí por relaciones de fundamentación o derivación que las constituyen en un sistema
denominado orden u ordenamiento jurídico, lo que determina la jerarquía y coordinación que existen
entre las normas jurídicas en donde cada uno tiene su lugar. El derecho de un país determinado
constituye un conjunto orgánico y jerarquizado de normas que se complementan y derivan una de
otras.

9.2.1 Como ordenamientos normativos.

Las normas reguladoras de la conducta humana no se encuentran aisladas y en desorden, sino que
constituyen conjuntos orgánicos sistematizados, de preceptos vinculados entre sí, denominados
ordenamientos normativos.
El ordenamiento normativo es la justificación racional de la organización política y esta a su vez, es
la garantía de aquel ordenamiento, que se basa en algo tan universal y necesario como el principio
de convivencia.

9.2.2 Como ordenamientos coactivos.

Kelsen define al derecho como un orden coactivo, es decir: un sistema de normas que busca motivar
conductas a través de la amenaza de un mal que debe imponerse institucionalmente.

9.2.3 Como ordenamientos institucionalizados.

El ordenamiento institucionalizado tiene que ver con el tipo de agencias que crean, ejecutan y
adjudican sobre la base de normas que pertenecen al ordenamiento en cuestión y que se identifican
o reconocen como válidas en dicho orden.
Con esto quiere decirse que sus normas las establecen autoridades u órganos para operar, hay
ciertos órganos encargados de crear normas jurídicas y de aplicarlas, entre los cuales hay algunos
que poseen mayor relevancia, puesto que dictan y aplican las normas más importantes.

9.3.1 Normas dependientes e independientes.

Las normas que pertenecen a un orden no independiente, como las locales, lo son porque no
contienen en sí mismas la fuente de su validez (norma fundamental) a las que están subordinadas,
así como a todos los preceptos que contienen a aquella, como lo es el derecho federal.
Toda norma relativamente independiente es absolutamente dependiente de la suprema del orden
jurídico total,
Extrae García Máynez dos principios de lo anterior, el primero consiste en que la norma
independiente de un orden parcial dependiente está subordinada a la suprema del orden jurídico
local. El segundo que la norma independiente de un orden parcial dependiente está subordinada a
las que dentro del orden parcial independiente no son independientes.
Ilustra esto con la afirmación de que la constitución local está subordinada a las leyes federales aun
cuando éstas carezcan de independencia dentro del orden total.
García Maynes hace una exégesis del Art. 133 de la Constitución nacional, señalando que existe la
imposición para los jueces locales de aplicar las leyes federales y los tratados por encima de las
normas propias de su estado. Ahora bien, reconoce que puede haber una contradicción entre las
leyes federales y los tratados, pero se estima que dicho asunto es un problema diverso al de aplicar
la norma federal sobre la local, pues constituye un problema de preceptos de un mismo orden
parcial, lo que constituye la aplicación del principio lex prior derogat lex a posteriori.

García Maynes dice que la obligación impuesta a los órganos del poder público, de aplicar en caso
de oposición contradictoria la norma superior, no deriva exclusivamente de lo preceptuado por el
artículo 133 constitucional, sino a la estructura misma del Estado mexicano, debe decirse del
principio de supremacía de la constitución y de la subordinación de los órdenes jurídicos locales al
derecho federal. Estos principios obedecen a la forma de los Estados Federales y tendrán validez
para nuestro sistema.
La normatividad local está por debajo del nivel de las normas federales, que se compone tanto de las
leyes federales y tratados como de la constitución nacional, que ocupa un lugar primordial dentro de
tan alto nivel.
De la concepción de las normas locales como inferiores a las federales, se sigue como consecuencia
que, entre la contradicción de estas, la válida será la norma federal.

En la Teoría General del Derecho y el Estado se establece claramente el concepto de Constitución

en sentido material como el conjunto de preceptos que regulan la creación de las normas jurídicas
generales, primordialmente las leyes.
Las normas centrales forman un orden jurídico central, por el que se constituye una comunidad
jurídica parcial que comprende a todos los individuos que residen en la totalidad del estado federal.
Esta comunidad parcial constituida por el orden jurídico central es la “Federación”. Es una parte del
Estado Federal total, así como el orden jurídico central es parte integrante del orden jurídico total del
Estado federal.
Las normas locales, válidas solamente para determinadas partes del territorio, forman órdenes
jurídicas locales por las que se constituyen comunidades jurídicas parciales. Cada comunidad
jurídica parcial comprende a los individuos que residen en cada uno de estos territorios parciales. L
as comunidades jurídicas parciales son “Estados miembros”.
La idea de Kelsen cuando señala que los Estados miembros (entidades) cuentan con autonomía
constitucional en cuanto a la constitución nacional les permite tomar algunas decisiones. Esto porque
la máxima norma nacional es tanto Constitución federal como de todo el Estado Federal.
García Maynes estima que el ordenamiento jurídico se compone efectivamente del orden federal y
local, pero también en el orden Constitucional.

9.3.2 Validez de la norma suprema

Sobre el fundamento de validez del sistema jurídico, dirá Kelsen que una norma vale porque otra
norma superior así lo establece. A través de una “cadena de validez”, se llegará hasta la primera
constitución histórica. Aquí aparece el problema de cuál es la norma que valida a la primera
constitución histórica. Pues, si se adujera que la misma vale por su eficaz imposición, entonces se
produce un salto del ser al deber ser, lo cual Kelsen ha descartado como lógicamente posible. Por
ello, reconstruye el concepto de “norma fundante básica”. La misma, a diferencia de las otras normas
jurídicas, no es una norma puesta por una autoridad, sino que se trata de una norma presupuesta
por todo aquel que adopta una perspectiva jurídica. Todo aquel que pretenda describir
científicamente al derecho debe presuponer dicha norma e interpretar como su sentido objetivo al
sentido subjetivo de la imposición de esa primera constitución histórica.

La norma fundamental desempeña varias funciones en la teoría pura: explica la naturaleza

sistemática de las normas jurídicas y constituye el fundamento de una explicación no reductiva de la
validez jurídica y de la normatividad del derecho. En este punto, surge la relación entre la validez y la
eficacia, es decir, el hecho de que las normas sean cumplidas por las personas a quienes se aplican.

Una norma es jurídicamente válida con la condición de que pertenezca a un sistema de normas que,
en general, sea eficaz. La validez de una norma depende de la eficacia, pero no de su propia eficacia
lo cual conduciría a afirmar que una norma que no se cumple deja de ser válida, sino a la eficacia del
sistema jurídico donde dicha norma se halla inserta. Un determinado contenido de un ordenamiento
jurídico es considerado normativo, si un sujeto lo considera como una razón válida para la acción.

9.3.2.1 Propuesta de Kelsen.

La teoría pura concibe a la norma jurídica como un juicio hipotético que expresa el vínculo
específico que se establece entre un hecho condicionante y su consecuencia. Una norma es,
entonces, el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y, en especial, se autoriza un
comportamiento. De aquí que deba también diferenciarse entre el acto de voluntad que estatuye una
norma y su validez jurídica. Ello, por ejemplo, distingue al asesinato de la pena de muerte. Como
acontecimientos empíricos, son iguales, pero su significación jurídica es radicalmente opuesta.
La segunda distinción se mueve exclusivamente en el ámbito del deber ser y trata sobre las normas
jurídicas y las normas morales. Lo que las diferencia no es su contenido, sino su estructura: la forma
como establecen lo debido. Kelsen define al derecho como un orden coactivo, es decir: un sistema
de normas que busca motivar conductas a través de la amenaza de un mal que debe imponerse
institucionalmente. En la mayoría de casos, la norma jurídica no ordena directamente la conducta
que el sistema quiere motivar, sino que, por el contrario, articula una sanción a su conducta
contraria.

El objeto exclusivo de la ciencia del derecho, en Kelsen, es el estudio a la norma jurídica. De esta
manera, excede a su ámbito de estudio el análisis de su calidad moral. Como existe una separación
conceptual entre el derecho y la moral, la ciencia jurídica puede describir los sistemas jurídicos
“valorativamente”.

9.3.2.2 Propuesta de Hart.

Es aquella que especifica alguna característica o características que han de poseer las demás
normas para ser reglas válidas parte del sistema. En las sociedades primitivas, la regla de
reconocimiento puede consistir en una lista o texto escrito de reglas. En las sociedades más
desarrolladas, las características para identificar las normas válidas son variada: se puede hacer
referencia a un texto revestido de autoridad del que derivan las demás; al hecho de haber sido
sancionada por una autoridad específica; a su larga vigencia consuetudinaria; a su relación con
ciertas decisiones judiciales; a los requisitos para su elaboración, etcétera.
Entre las características de identificación pueden surgir conflictos, por lo que será necesario
jerarquizarlos o escoger uno de ellos como el básico. Hart, sin embargo, no habla de diferentes
reglas de reconocimiento sino de la regla de reconocimiento. Según Hart, la regla de
reconocimiento consiste en el reconocimiento concordante de los tribunales y funcionarios al
identificar el derecho por referencia a ciertos criterios y apreciar críticamente las desviaciones
propias y ajenas. El reconocimiento es entendido como un criterio común y público de decisiones
correctas y que engloba el reconocimiento de los particulares de obedecerlas.

9.3.3 Identidad de la Norma Suprema

La supremacía de la norma fundamental radica en el hecho de que es la base sobre la cual
descansa el sistema jurídico de un Estado, limitando la actividad de los órganos estatales y
dotándolos de competencia.

Para Carl Schmitt , la Constitución de un estado contiene dos elementos: la protección a la libertad
individual frente al Estado y un elemento político del que procede la formación del gobierno.

El criterio de identidad de Kelsen presupone que existe una norma que pertenece a la cadena de
validez de toda norma en un sistema jurídico, la norma fundamental es la única que pertenece a toda
cadena de validez y es, por tanto, esencial para el criterio para el éxito del criterio de identidad de
Kelsen.

Los criterios de identidad y membresía están hechos para proporcionar un método por el cual sea
posible determinar para cualquier norma dada si pertenece o no, a un determinado sistema jurídico y
esto puede ser usado para establecer la membresía total e identidades del sistema. Para Kelsen “El
contenido de una norma fundamental es determinado por los hechos a través de los cuales un orden
es creado y aplicado”.

9.3.3.1 Concepción formalista.

Una Constitución pierde su identidad cada vez que se introduce un nuevo elemento o que un
elemento preexistente es eliminado o sustituido.
9.3.3.2 Concepción Sustancialista.
Mediante las revisiones constitucionales es posible modificar el texto constitucional sin afectar la
identidad de la Constitución, siempre que no se afecten los principios constitucionales supremos.
 FUENTES:
- García Maynes Eduardo. - Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa. - 65ª Edición, México,
2014.