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LA NOCIN DEL DERECHO

CAPITULO I
CONCEPTO DE NORMA Y LEY NATURAL
1.- Juicios enunciativos y juicios normativos.
No es posible definir el derecho de acuerdo con el mtodo aristotlico,
es decir, por indicacin del gnero prximo y la diferencia especifica.
El tema central del debate, en lo que toca al genus proximum del
derecho, es la determinacin del carcter normativo o enunciativo de su
preceptos
deriva su validez de la voluntad del legislador o es independiente de
ella?
La palabra norma suele usarse
en dos sentido, uno amplio y otro
estricto.
En lato sensu se aplica a toda
regla
del
comportamiento,
obligatoria o no.
En stricto sensu corresponde a
la que impone deberes o confiere
derechos
Por el contrario, en relacin con
las normas se habla de validez o
invalidez.

Los
juicios
enunciativos
refieren a lo que es.
Se dividen
falsos.

en

se

verdaderos

Las verdades expresadas por los


juicios enunciativos pueden ser
contingentes o necesarias.
Vrits de fait llamaba Leibniz1 a
los contingentes;
vrits
de
raison
a
los
necesarios.

1 Las verdades empricas a que alude


Leibiz son los juicios sintticos a
posteriori de que hablaba Kant, y las
necesarias coinciden con las
proposiciones analticas y sintticas a
priori del pensamiento de Koenigsberg.

Si
afirmo:
hace
calor,
enunciar algo verdadero, pero
contingente, pues mas tarde
quiz haga frio.

recta, expresar algo que es


cierto en todo tiempo.

Si afirmo que la distancia mas


corta entre dos puntos es la lnea
2. Concepto de ley natural
Las leyes naturales son juicios enunciativos.
La significacin primitiva de ley es nmos, lex, y se entendia por sta
una regla establecida por la voluntad consciente de ciertos hombres.
Toda ley ensea, segn la formula de Helmhotz que a determinadas
condiciones, que en cierto respecto son iguales, se hallan siempre
unidas determinadas consecuencias, que en otro cierto respecto
tambin son iguales
Entre dos sucesos hay un nexo de causalidad cuando, al presentarse el
primero, en las condiciones que la ley enuncia, no puede el segundo
dejar de ocurrir.
Ley natural es un juicio que expresa relaciones constantes entre
fenmenos.

3. Normas de conducta y leyes naturales


La finalidad de las normas es
provocar un comportamiento
Los principios de los juicios
normativos son de orden
prctico.
Conforme a su objeto, las
normas estatuyen lo que debe
ser.

La finalidad de la ley natural es


la explicacin de relaciones
constantes entre fenmenos.
Los principios cientficos tienen
un fin terico
La ley de Newton, es una
expresin cientfica de la
realidad, la gravitacin
universal.
Conforme a su objeto, las leyes
naturales se refieren a lo que
es.

El supuesto filosfico de toda


norma es la libertad de los
sujetos a quienes obliga

Las leyes naturales implican la


existencia de relaciones
necesarias entre fenmenos.

Las normas exigen una


conducta que debe ser

La ley fsica enuncia resultados


constantes, procesos que se

Toda norma se refiere a seres libres. Si los destinatarios de un imperativo


lo acatasen fatalmente, dejara de ser regla de conducta, y se
transformara en ley de la naturaleza.
Por ejemplo, el cumplimiento de un contrato no es necesario, sino
obligatorio.
Una ley natural es valida cuando es verdadera, y basta con una solo
excepcin para destruir un principio cientfico.
En cambio, las normas son vlidas cuando exigen un proceder
intrnsecamente obligatorio. El concepto de obligatorio se explica solo en
funcin de la idea de valor.
Es decir, solo tiene sentido el afirmar que algo debe ser, si lo que postula
como debido es valioso.
Mientras que las leyes fsicas estn supeditadas a lo emprico, las
normas ideales de la religin y la moral valen independientemente de la
experiencia.
Existe una doctrina del derecho natural, la cual postula que hay normas
y principios jurdicos a los que corresponde un valor absoluto.
Sin embargo, las fuerzas de estas normas no depende de la fortaleza
intrnseca de lo prescrito, sino de ciertos elementos extrnsecos relativos
a la forma de creacin de cada precepto.2
Estos elementos extrnsecos o reglas, no se refieren a la justicia o
injusticia de las leyes, sino a la forma del proceso legislativo.
De esta forma, cuando el precepto legal es vlido, es porque dichas
exigencias han quedado cumplidas.3
Cual es la diferencia entre validez y positividad?
La positividad de las normas es por esencia contingente.
La validez de las normas de conducta no estn condicionadas por su
efectividad. La regla de accin que estatuye un deber vale en s y por s,
incluso en relacin con el proceder que la infringe.
Las excepciones a la positividad de una norma no son, excepciones a su
validez.
2 En la Constitucin de un pas se estatuye el procedimiento para la creacin de leyes,
reglamentos, etc. sobre tal o cual materia
3 Forma vs fondo, es decir, legalidad vs justicia

4. Concepto del deber


Los impuestos por un imperativo son siembre deberes de un sujeto
(obligado). Es decir, todo deber es deber de alguien.
Kant define el deber como la necesidad de una accin por respeto a la
ley.
En esta cita, el termino ley es sinnimo de norma. Y lo que Kant
menciona como necesidad de una accin por respeto al deber es el
carcter obligatorio de las exigencias morales.
No es posible definir el concepto del deber, sin embargo, gracias a una
intuicin inmediata, sabemos en que consiste.
El deber ser, es entonces, una forma de pensamiento.
Kant nos menciona que no es correcto desprender conclusiones
normativas de la observacin de los hechos.
Partiendo del estudio de un hecho es posible llegar al conocimiento de
su causa y prever sus consecuencias; mas no desprender de tal estudio
un juicio de valor.

5. Teora Kantiana de los imperativos


Los juicios que postulan deberes se dividen en:
Imperativos categricos son aquellos que mandan un accin por si
mismos, como objetivamente necesaria.
Pueden ser positivos o negativos, (mandatos o prohibiciones)
Principios apodctico-prcticos4, o mandatos de la moralidad

Imperativos hipotticos, los que prescriben una conducta como


medio para el logro de determinado fin.
Se expresan en trminos de si quieres alcanzar tal o cual fin,
debes emplear estos o aquellos medios
Principios problemtico-prcticos, imperativos de la habilidad o
reglas tcnicas, y

4 Apodctico, en Lgica, es un adjetivo que encierra una verdad concluyente, no deja


lugar a la duda

Principios asertrico-prcticos5,
imperativos pragmticos.

consejos de la sagacidad o

6. Reglas tcnicas e imperativos hipotticos


De acuerdo a lo expuesto, las reglas de las artes, o principios de la
habilidad son autnticas normas.
En contraposicin a Kant, el jurista Rudolf Laun, menciona que una
vaguedad del lenguaje cotidiano dio origen a la confusin entre dos
diversas especies de reglas hipotticas, i.e. las que postulan un deber
condicionado y las que sealan una necesidad condicionada.
Si una persona se propone ir de A a B por el camino mas breve, tomar la
lnea recta es una necesidad, no un deber.
De esta manera, se demuestra que es falsa la afirmacin de que las
artes son imperativas. No son normas, sino enunciaciones hipotticas.
Para la consecucin de un fin puede haber uno ovarios procedimientos
adecuados.6

7. Fines obligatorios y no obligatorios


En el planteamiento y la realizacin de fines existen, segn Nicolai
Hartmann, tres momentos diversos:
La eleccin del fin
La seleccin de los medios
La realizacin
Giorgio del Vecchio, ha sealado la diferencia entre los preceptos de las
artes y las normas de conducta.
Las reglas tcnicas indican los medios que es forzoso emplear para
conseguir un propsito, mas no prejuzgan si es licito o ilcito proponerse
el fin de que se trate.
La tcnica nada tiene que ver con el valor de las finalidades a que sirve,
ya que solo se refiere a los procedimiento que permiten realizarlas

5 Asertrico, en Lgica, es un adjetivo que expresa una verdad de hecho y no


necesaria.
6 Necesidad vs deber

8. Los imperativos hipotticos como normas que estatuyen un deber


condicionado
Las reglas de las artes no son normas, pero hay imperativos que
expresan condicionalmente un deber.
El supuesto normativo es, en consecuencia, la hiptesis de cuya
realizacin depende el nacimiento del deber establecido por la norma.
De esta manera, la distincin entre imperativos hipotticos y categricos
resulta puramente gramatical.
Antes de la realizacin de sus supuestos, toda norma es hipottica, y
cuando ellos se producen, deviene categrica.

CAPITULO II
MORAL Y DERECHO
9. Unilateralidad de la moral y bilateralidad del derecho
La unilateralidad de las reglas ticas se hace consistir en que frente al
sujeto a quien obligan no hay otra persona autorizada para exigirle el
cumplimiento de sus deberes.
Las normas jurdicas son bilaterales porque imponen deberes
correlativos de facultades o conceden derechos correlativos de
obligaciones.
Al obligado suele llamarse sujeto pasivo de la relacin; y a la persona
autorizada para exigir de aqul la observancia de la norma se denomina
sujeto activa, facultado, derechohabiente o pretensor.
Los preceptos del derecho son normas imperativo-atributivas.
(El juicio atributivo se refiere al aspecto activo; el imperativo, al aspecto
pasivo del vinculo).
Las de moral son puramente imperativas.
Las primeras imponen deberes y correlativamente conceden facultades

Las segundas solo imponen deberes.


Derecho, en sentido subjetivo, es la posibilidad de hacer (o de omitir)
lcitamente algo.
El derecho subjetivo es una posibilidad, porque la atribucin del mismo a
un sujeto no implica el ejercicio de aquel.
El derecho como tal no es un hecho, pero su ejercicio tiene ese carcter.

10. Interioridad y exterioridad


Kant distingue en su doctrina la moral y el derecho, oponiendo la
interioridad de la primera a la exterioridad del segundo.
Esta teora fue elaborada al explicar el concepto de voluntad pura.
Una conducta es buena cuando concuerda no solo exterior, sino,
interiormente con la regla tica. Lo que da valor al acto es la rectitud del
propsito.
A la moral pragmtica, que mide el mrito de la conducta en funcin de
los resultados que produce, Kant opone la tica de las intenciones, para
la cual el elemento decisivo es la pureza de la voluntad.
Lo que Kant llama interioridad es una modalidad o atributo de la
voluntad.
La actitud externa es mera apariencia que solo tendr un relieve moral
cuando encubre un propsito sano.
Giorgio del Vecchio menciona que la moral parte de la consideracin del
motivo para llegar despus al aspecto fsico o externo; mientras que el
derecho sigue el procedimiento inverso.
El derecho se refiere a la realizacin de valores colectivos, mientras que
la moral persigue la de valores personales.

11. Coercibilidad e incoercibilidad


La coercibilidad del derecho suele oponerse a la incoercibilidad de la
moral.
-Los deberes morales son incoercibles, esto significa que su
cumplimiento ha de efectuarse de manera espontanea.
-El derecho tolera y en ocasiones incluso prescribe el empleo de la fuera,
como media para conseguir la observancia de sus preceptos.

Por coercibilidad entendemos la posibilidad de que la norma sea


cumplida en forma no espontanea, e incluso en contra de la voluntad del
obligado.

12. Autonoma y heteronoma


Kant menciona que cuando la persona obra de acuerdo con un precepto
que no deriva de su albedrio, sino de una voluntad extraa, su proceder
es heternomo, y carece de merito moral. Pues toda conducta
moralmente valiosa debe representar el cumplimiento de una mxima
que el sujeto se ha dado a si mismo.
-Autonoma quiere decir auto-legislacin, reconocimiento espontneo de
un imperativo creado por la propia consciencia.
-Heteronoma es sujecin a un querer ajeno, renuncia a la facultad de
autodeterminacin normativa.
Sin embargo, Nicolai Hartmann ha demostrado que la nocin kantiana
de autonoma es contradictoria.
El autolegislador que describe Kant es una voluntad absolutamente pura
y sus mximas valen universalmente; todo ser racional ha de someterse
a ella.
Frente a esta voluntad buena, aparece el querer emprico. (este puede
actuar en contra de los imperativos morales).
Quiere decir que estas normas autnomas valen por si mismas, aunque
el individuo a quien se dirigen no las acepte

CAPITULO III
EL DERECHO Y LOS CONVENCIONALISMOS SOCIALES
13. Puntos de contacto entre las normas jurdicas y los
convencionalismos
Los convencionalismos sociales se basan en la costumbre, es decir, en la
repeticin frecuente de un determinado comportamiento.
Sin embargo, solo cuando al uso se une la conviccin de los individuos
que la practican, cabe hablar de un convencionalismo social autentico.
Lo importante es que en la conciencia de los individuos exista la idea de
un deber determinado.

La conducta del hombre solo puede ser objeto de regulacin moral o


regulacin jurdica (Del Vecchio).
Los usos representan una etapa embrionaria de las normas de derecho,
o bien una degeneracin de estas (Radbruch).
Los atributos comunes a las reglas de trato y los preceptos de derecho
son:
Carcter social
Exterioridad
Pretensin de validez
Generalmente, los convencionalismos son exigencias tcitas de la vida
colectiva, carecen de una formulacin expresa y absolutamente clara.

14. Tesis de Giorgio del Vecchio


La actividad humana puede hallarse sujeta a obligaciones que unas
veces tienen una ndole tpicamente moral y otras asumen carcter
jurdico.
Las normas creadoras de las primeras son siempre unilaterales.
Las que establecen las segundas poseen estructura bilateral.
As, los convencionalismos pertenecen comnmente al mbito de la
moral, en cuanto no facultan a nadie para exigir la observancia de las
obligaciones que postulan
La facultad jurdica significa la facultad de exigir
alguna cosa de otro. De ese modo, las
valoraciones jurdicas implican siempre una
referencia transubjetiva.
Mientras las valoraciones morales son subjetivas y
unilaterales, las jurdicas, en cambio, son objetivas
y bilaterales.
La norma tica es en primer sentido, norma solo
para el sujeto; i.e. el precepto moral indica una
directriz solo para aquel que debe obrar.
15. Tesis de Gustav Radbruch
Niega la posibilidad de distinguir conceptualmente las normas jurdicas y
las reglas del trato social.
Todos los productos de la cultura se caracterizan por constituir una
congerie de obras orientadas hacia la consecucin de lo valioso.
Todas las formas de cultura tienden siempre al logro de valores como la
justicia, bondad, santidad, etc.

Los conceptos culturales referidos a un valor,


pueden definirse con ayuda de la idea a que se
orientan. De esta manera hemos determinado a la
moral como la realidad cuyo sentido estriba en
desarrollar la idea de lo bueno.
EL derecho como la realidad que tiene el sentido de
servir como justicia.
El decoro social carece de sitio en el sistema de los
conceptos de la cultura.
La conexin entre derecho y convencionalismos es de orden histrico.
Pues los usos pueden ser una etapa embrionaria de los preceptos del
derecho o una degeneracin de los mismo.

16. Tesis de Rudolf Stammler


Las normas del derecho y los convencionalismos deben ser distinguidos
atendiendo a su diverso grado de pretensin de validez.
Las normas del derecho pretenden valer de manera incondicional y
absoluta, independientemente de la voluntad de los particulares.
Los convencionalismos sociales son invitaciones que la colectividad
dirige al individuo, incitndolo a que se comporte en determinada forma.
Si los usos sociales son invitaciones, no es posible atribuirles carcter
obligatorio; aunque la pretensin sea anloga a la del orden jurdico.
Entonces, nos encontramos en ambos casos, en legislaciones
heternomas, que exigen un sometimiento incondicional.

17. Tesis de Rudolf von Jhering


La diferencia radica nicamente en la diversidad de su fuerza
obligatoria.
El derecho apoya la suya en el poder coactivo, puramente mecnico, del
Estado.
Los usos en la coaccin psicolgica de la sociedad.
Desde el punto de vista del contenido no ofrecen ninguna diferencia,
pues la misma materia puede asumir forma jurdica o forma
convencional.
Hay materias que de acuerdo con su fin, pertenecen al derecho, y otras
que por igual razn, corresponden a los convencionalismos; lo que no

excluye la posibilidad de que histricamente, adopte aquel la forma de


estos, o los segundos la del primero.

18. Doctrina de Felix Soml


Los preceptos jurdicos y los convencionalismos sociales deben ser
distinguidos atendiendo a su diverso origen.
Aquellos son obra del Estado; stos, creacin de la sociedad.
Existe el derecho consuetudinario, que nace de ciertas costumbres
colectivas.
El Estado, como organizacin jurdica no puede existir antes que el
derecho, ni ser considerado como su creador.

19. Tesis de Luis Recasens Siches


Las reglas convencionales no deben ser distinguidas nicamente de
derecho, sino tambin de la moral, ya que aunque se asemejan las
normas de uno y otra, no se identifican con ellas.
Los usos sociales y los preceptos ticos tienen los siguientes puntos de
contacto
1. Carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la
resistencia de los sujetos insumisos
2. Sus sanciones no tienen al cumplimiento ejecutivo de la norma
Moral y usos difieren en:
1. Aquella considera al obligado en su individualidad, y los usos se
refieren a el como miembro intercambiable de un grupo
2. La moral exige una conducta interna, los usos un comportamiento
externo
3. La moral posee validez ideal; los usos tienen vigencia social
4. La moral es autnoma; los convencionalismos son heternomos
Los usos
1. En
2. En
3. En

se
su
su
su

asemejan al derecho
carcter social
exterioridad
heteronoma

La diferencia no debe buscarse en el contenido, sino en la naturaleza de


las sanciones, y sobre todo, en la finalidad que persiguen.
20. Tesis de Eduardo Garca Maynez

La distincin debe hacerse atendiendo el carcter bilateral de las


regulaciones jurdicas y la ndole unilateral de los convencionalismos
sociales.
Exterioridad y bilateralidad = atributos del derecho
Unilateralidad e interioridad = atributos de la moral
Exterioridad y unilateralidad = atributos de los Convencionalismos

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