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Las acciones pueden ser positivas o negativas, Sin embargo, en las últimas décadas se puso de moda la
teoría finalista de la acción, originada en Hans Welzel.
según que el cambio se produzca por una
Según él toda acción supone una finalidad, y esto es lo
intervención activa del agente en curso de la que distingue los cambios provocados por los seres
naturaleza o por una abstención de actuar, teniendo humanos de los causados por las fuerzas naturales.
capacidad para hacerlo. Mientras los penalistas clásicos, trataban la cuestión de si
hubo o no intención como un problema de culpabilidad,
Las omisiones están en relación con determinada
según Welzel es necesario determinar la intención para
acción, no hay una genérica, y tampoco hay omisión decidir si estamos o no frente a una acción.
siempre que un individuo no hace algo, sino que
esta dada por la capacidad de actuar, no ejecutar La consideración de Wright como de Welzel se aparta
determinada acción pudiéndolo hacer. del uso común de ciertos verbos de acción. En el
lenguaje ordinario se dice que alguien tropezó
Las acciones están relacionadas lógicamente con los suponiendo que no hubo intención, o que alguien mato
sucesos, o sea cambios. Un suceso acaece en un aun cuando no haya querido hacerlo.
momento determinado.
También el desarrollo de los juristas respecto a las
*Análisis del concepto de acción por parte de juristas omisiones es diferente al de Wright. Los juristas dicen
penalistas que no son del todo coincidentes con Von que alguien omitió realizar tal acción, no cuando tenía la
Wright: capacidad para ejecutarla, sino cuando, además, debía
realizarla. (Ej. alguien no omite saludar, sino sólo cuando
La teoría penal, parte para el análisis de acción, del existe el deber de hacerlo).
movimiento corporal de un individuo (ya que el derecho
trata sólo de acciones externas no como pensar). Ahora De esta manera, Wright al considerar las omisiones a
no todo movimiento corporal constituye una acción, por partir de la capacidad peca en relación al uso común que
lo que esta teoría exige que este movimiento sea le da a “omitir” (no se dice que omitimos todo lo que
voluntario. podemos hacer), y la de los juristas peca por exceso, al
basarse en el deber de actuar, ya que corrientemente se
Hay consenso en lo que no se considera voluntario, pero dice que omitimos cosas que no estamos obligados a
no lo hay en una caracterización positiva de la ejecutar. Además estos últimos las clasifican según si
voluntariedad (lo que demostraría quizá que no hay producen o no un resultado. (no presentarse al servicio
ningún hecho voluntario, sino más bien la ausencia de las
Teoría del derecho 2 I Grisell López
militar es mera omisión, no prestar auxilio y que alguien
muera es omisión con resultado). Según esto se clasifican en:
- Particulares: Cuando se dirigen a uno o varios
- Actividades: Están relacionadas con los procesos, y
agentes determinados.
estos se extienden en forma continuada durante un
- Generales: Cuando se dirigen a una clase de
lapso apreciable diferenciándose de los cambios.
agentes indeterminados por medio de una
descripción (argentinos, abogados, de tal lugar, que
El análisis de las normas que se refieren a una
miden tanto…). Se clasifican a su vez en:
actividad tiene importancia relativa ya que estas
- Conjuntivamente generales: Se dirigen a todos
pueden ser reducidas a normas que se refieren a la
los miembros de una clase. (“todos los que
acción de comenzar o cesar con una actividad (Ej.
están en el bosque deben…”)
una norma que prohíbe fumar, se reconstruye como
- Disyuntivamente generales: Son las que se
obligación de cesar de fumar si se lo está haciendo).
dirigen a uno o varios grupos indeterminados
de una cierta clase ( “algunos de los que están
3. Condición de aplicación: Es la circunstancia que
en el bosque deben…”).
tiene que darse para que exista una oportunidad de
realizar el contenido de la norma.
6. Ocasión: Es la localización espacial o temporal en que
debe cumplirse el contenido de la prescripción. Ej. de
Se clasifican en:
temporal, “Mañana debes ir a la escuela”; ej. de
espacial “está prohibido fumar en la sala”.
- Categóricas: Aquellas que sólo suponen las
condiciones de aplicación para que haya
En cuanto a esto se pueden clasificar en:
oportunidad de realizar su contenido; las
- Particular: Cuando establece una ocasión
condiciones surgen del mismo contenido (“cierre la
determinada. (ej. “cierre hoy a las 9”)
puerta”, se infiere en el contenido de la norma que
- Generales:
hay una puerta y que está abierta).
- Conjuntivamente general: Cuando menciona
- Hipotéticas: Las que aparte de las condiciones de
una clase de situaciones en todas las que debe
aplicación, permiten una oportunidad para la
o puede realizarse el contenido. (Ej. “cierre
realización de su contenido, prevén condiciones
todas las noches”.)
adicionales que no se infieren en su contenido.
- Disyuntivamente general: Cuando su
(debe establecer condiciones no para realizar la
contenido debe realizarse en alguna de una
acción si no para que esta se califique como
clase de ocasiones. (ej. “puedes ir al cine
prohibida, permitida u ordenada).
cualquier día de esta semana”)
4. Autoridad: Es el agente que la emite o la dicta. *Si una norma es general tanto respecto del sujeto como
Según este criterio se distingue entre: de la ocasión, Wright la llama eminentemente general.
3.- _F__ Los permisos son prescripciones porque III. Es un enunciado que sólo tiene sentido si el
pretenden dirigir la conducta de otra persona. (son emisor posee la superioridad o autoridad
prescripciones pero no porque pretendan influir, - necesaria para formular una prescripción.
introducen excepciones a normas mas generales, derogan
a. I, II y III.
normas anteriores, e permitidas por autoridades superiores
que podrían estar prohibidas para que autoridades b. Sólo II.
subordinadas no lo prohíban) un permiso tiene que venir
de alguien que tenga la autoridad competente para c. I y III.
prohibirlo contrario. d. II y III.
4.- _V__ Cuando un amigo le da a otro un consejo sobre
cómo resolver un problema con sus padres, nos
encontramos frente a un caso de uso directivo del 9.- La siguiente disposición constitucional (artículo 66
lenguaje. inciso 2º CPR): “Las normas legales a las cuales la
Constitución confiere el carácter de ley orgánica
5.- _F__ Las normas permisivas no cumplen ninguna constitucional requerirán para su aprobación, modificación
función específica en un sistema jurídico, pues basta que o derogación, de las cuatro séptimas partes de los
un acto no se encuentre prohibido para que se deba diputados y senadores en ejercicio”, puede ser interpretada
considerar permitido. como:
6.- _V__ De acuerdo con el análisis de G. von Wright, la I. Una norma prescriptiva
regla que prohíbe a los jugadores de fútbol (con excepción
del arquero) tocar la pelota con la mano es una II. Una norma técnica.
prescripción. III. Una norma definitoria.
7.- ¿Qué es lo que, de acuerdo con el análisis de von
Wright, caracteriza a las reglas gramaticales y las
distingue de otras clases de normas? a. Sólo I.
b. Sólo II.
Es considerado el padre del positivismo jurídico. ¿Qué es lo que se entiende por mandato de un poder
soberano?
El mandato es la expresión de deseo de un ser inteligente
“La existencia del derecho es una cosa, y su mérito o dirigida a otro para que este haga u omita algo unido al
demerito (Desde el punto de vista moral) otra muy propósito y al poder de infligir o causar un daño si este no
distinta”. es obedecido. Pero no todo mandato es una norma
El proyecto teórico de Austin era distinguir el derecho de jurídica, los mandatos que son normas jurídicas son
otros ordenes normativos con los que se podía confundir, aquellas que emanen de un poder soberano. El soberano es
distinguir el derecho de la religión y la moral. un sujeto que es habitualmente obedecido por la mayoría
de los miembros de esa comunidad política y que a su vez
¿Qué era una norma para Austin? no tiene un hábito general de obediencia con respecto a
otro, ya que si lo tuviese ese otro sería el soberano.
Él uso la palabra ley, en el sentido de norma (no toda
norma es ley, pero él la uso en ese sentido). Para Austin No siempre es fácil saber quién es el soberano, y al
las leyes eran ordenes respaldadas por amenazas, o cambiar el soberano, cambia el derecho, probablemente
también en otra parte de su según Austin la dictadura sería derecho.
Pero como vemos en la actualidad así cambie el soberano
político no necesariamente cambia el derecho, por lo que
la teoría de Austin tampoco explica la continuidad del
derecho, de los sistemas jurídicos no obstante los cambios
del soberano.
obra lo define como mandatos de un poder soberano
habitualmente obedecido. Otra critica es que no es lo mismo verse o sentirse obliga
a… a tener la obligación de…. Ej. Si entrego mi celular
Esta definición dejaría fuera a muchas normas, que no para evitar que me lastime, no fue por tener la obligación,
conllevan una sanción, como las definitorias, o las sino porque me vi obligado a entregárselo.
derogatorias. Pero a estas ultimas las leyes derogatorias, el
las explica diciendo que son revocaciones de mandatos Tendremos una obligación, solo cuando un órgano
previos y las califica como objetos impropiamente competente que produce normas nos exige la realización
llamados normas, aquí incluye también las normas de una conducta, es decir, esto presupone la existencia de
interpretativas (a los actos que emanan del legislador y normas de competencia que le atribuye potestades a un
que lo que hacen es interpretar leyes) y a las normas de cierto órgano, etc.
competencias. Considerar todas estas normas como
La propuesta de Austin implico un gran paso en la teoría
objetos impropiamente llamados ley, es algo que de igual
del derecho, puso énfasis en algo que estaba desatendido.
forma estaría muy apartado de nuestra practica jurídica,
Resumen IV Normas
Ricardo Guastini
“Norma Jurídica” en el uso común
Pese a que los juristas suelen llamar comúnmente “norma
jurídica” a cualquier enunciado que se encuentre en las
fuentes del derecho, pero pese a ser una forma cómoda e
inocua de expresarse, es bueno entender que las normas
jurídicas entendidas en este sentido amplio comprenden 2
subclases.
1. Normas jurídicas en sentido estricto : Por norma
jurídica en sentido estricto es conveniente entender:
a. Una prescripción:
b. Dotada de estructura condicional.
c. Con contenido general y abstracto.
Una norma es, además, una prescripción abstracta, pero *Las normas son prescripciones generales y abstractas.
debemos aclarar en que sentido ya que es una palabra
ambigua. *Las resoluciones son prescripciones generales o
Una prescripción debe calificarse como “abstracta” toda singulares según sea el caso y retroactivas. Ej. “se deben
vez que hace abstracción (prescinde) de todo supuesto de erogar determinados fondos a los municipios que sufrieron
hecho concreto. daños por el terremoto del mes pasado.
La ambigüedad radica en que hay 2 formas en que una Disponer: Significa estatuir la consecuencia jurídica de un
prescripción puede NO hacer abstracción de supuestos de supuesto de hecho general y abstracto, es decir, decidir
hecho concretos y, por tanto, no ser abstracta. previamente (ex ante), en relación a una clase de supuestos
de hecho futuros, sobre los cuales por lo mismo, se realiza
- No es abstracta toda vez que se refiera a un supuesto
un hipótesis y no se constata anteriormente su
de hecho concreto singular. (es el concepto de
acaecimiento.
abstracción común y tácitamente aceptado)
- No es abstracta toda vez que se refiere a un supuesto Resolver: Significa estatuir una consecuencia jurídica de
de hecho (ya sea singular o una clase de supuestos) uno o más supuestos de hecho, es decir, decidir
pasado, que ya se ha verificado y, por tanto, ha sido posteriormente (ex post facto), en relación a las
previamente identificado o es identificable. Ej. dado circunstancias precisas que ya se han verificado.
que el alcalde de renca sufrió daños debe ser
financiado. Podemos tomar como ejemplo el esquema de
razonamiento típico de todo órgano de aplicación de
Por tanto hay 2 conceptos de abstracción: derecho:
1. Una prescripción es abstracta toda vez que sea 1. Si alguien mata, entonces debe ser castigado.
general. Coinciden estos 2 términos, generalidad y 2. Ticio mató a gayo.
abstracción para un mismo concepto, es decir, 3. Entonces, ticio debe ser castigado.
“abstracto” =” general”.
Se dice que” dispone” quien instituye la premisa
2. Una prescripción es abstracta toda vez que dispone un normativa de este razonamiento “si alguien mata…”. Y se
supuesto de hecho futuro, es decir, no es retroactiva. dice que “resuelve” quien constata que “ticio mato a gayo”
(zagrebelsky dice que “la abstracción es enemiga de las leyes y concluye por tanto que ticio debe ser castigado.
retroactivas, necesariamente concretas”)
Diferencia entre la estructura lógica de normas y
En efecto, se llama retroactiva a una prescripción que resoluciones:
conecta una consecuencia jurídica con un hecho Norma: El enunciado que la expresa tiene estructura lógica
sucedido con anterioridad a que la prescripción en condicional, esto es, formulado (o reconstruido) como un
cuestión fuera promulgada. (Ej. las rentas producidas enunciado condicional (“si…, entonces…”).
el año anterior...).
Resolución: Es formulada o reconstruida en términos de
Sólo si entendemos “abstracto” en último este sentido, “dado que…entonces…”. Una prescripción normativa
como sinónimo de no retroactivo, afirmar que las normas siempre tendrá esta estructura latente.
son generales y abstractas se vuelve sensato, y es
Teoría del derecho 2 I Grisell López
El antecedente de una resolución no es tanto una En síntesis, el antecedente de una norma versa sobre
condición del consecuente, sino su motivación. hechos futuros contingentes, mientras que el antecedente
de una resolución versa sobre hechos que ya se han
producido.
deóntica “obligatorio” y de la proposición que describe la
acción de castigar a los asesinos (o bien, el estado de cosas
Resumen VI Normas de conducta en el que los asesinos son castigados): “ que los asesinos
sean castigados”.
Ricardo Guastini
Por tanto, podemos representar los consecuentes de las
i. I. Las modalidades deónticas. normas de conducta como la combinación de modalidades
deónticas y de proposiciones.
En términos generales, las normas jurídicas son
enunciados condicionales dotados de una estructura del Si simbolizamos las modalidades deónticas con letras
tipo “Si H, entonces J”. Donde el antecedente H, llamado mayúsculas “O” para obligatorio, “Ph” para prohibido,
supuesto de hecho (abstracto) se refiere a una clase de “P” para permitido, y “F” para facultativo; y si además,
hechos, eventos o circunstancias, y el consecuente J se introducimos un símbolo artificial “¬” para la negación; y
refiere a los efectos jurídicos (obligaciones, poderes, simbolizamos las proposiciones con letras minúsculas “p”,
sanciones, etc.) conectadas a tal clase de hechos. “q”, “r”, etc. Entonces el consecuente de las normas puede
ser abreviado de la sig. manera:
Se llaman normas de conducta a todas aquellas normas
cuyo consecuente califica un comportamiento (acción u Op (es obligatorio que…)
omisión) como obligatorio, prohibido, permitido, o
Phq (está prohibido que…)
facultativo. A cada uno de los términos anteriores se les
llama modalidades deónticas, ya que todos ellos son Pr ( está permitido que…)
traducibles en términos de “deber”, o lo que es lo mismo,
en términos de obligación. Fs ( Es facultativo que…)
El consecuente de la norma de conducta puede, por tanto, O¬P (Es obligatorio que no…)
ser representado simplemente como la combinación de un Ph¬q ( Está prohibido que…)
modalidad deóntica y de una expresión que designa un
comportamiento: “Está prohibido y”, “está permitido z”,
etc.
Normas imperativas: Se llaman imperativas a las normas
No obstante, las expresiones que denotan un que clasifican la conducta obligatoria o prohibida (órdenes
comportamiento pueden ser concebidas como y prohibiciones).
proposiciones que describen acciones u omisiones (o los
Normas permisivas: Se llaman (genéricamente) normas
estados de cosas resultantes de acciones u omisiones). Ej.
permisivas a las normas que califican la conducta como
la norma “los asesinos
permitida (en sentido estricto) o facultativa.
ii. El significado de los términos deónticos.
Para aclarar el significado de los términos que expresan
modalidades deónticas son necesarias 3 observaciones:
1. Los términos deónticos son instrumentos lingüísticos
para calificar (pero no denotar) comportamientos
humanos (y para generar emociones y actitudes
humanas sobre los comportamientos así calificados).
deben ser castigados”, puede ser reformulada sin que Aquellos carecen de referente semántico: No denotan
pierda su significado diciendo “es obligatorio que los objetos, eventos, o propiedades observables. Sirve
asesinos sean castigados”. De esta forma, resulta evidente para instituir una conexión normativa entre un sujeto
que la norma consiste en la combinación de la calificación
Teoría del derecho 2 I Grisell López
(destinatario de la norma) y un comportamiento 1. Permitido y no permitido son alternativos,
(objeto de la norma). mutuamente excluyentes.
2. De la alternatividad entre los anteriores, se sigue
2. Por lo anterior, los términos deónticos no pueden ser naturalmente que un comportamiento no puede ser
definidos haciendo referencia a términos no deónticos. simultáneamente permitido y prohibido (no
Por otro lado, en el definiens (es la expresión que se permitido). El uso del permiso constituiría una
usa para definir un término) no puede no aparecer otro violación de la prohibición. La observancia de la
término deóntico. Esto es lo mismo que decir que los prohibición, por lo demás, no constituiría una
términos deónticos son Interdefinibles: solo pueden violación del permiso ya que las normas permisivas
ser definidos uno por medio de otro. pueden ser o no usadas, pero no pueden ser
observadas ni violadas.
3. Cualquiera de los términos deónticos puede ser usado
como término primitivo, no definido, para definir 3. De la alternatividad entre permitido y no permitido se
todos los demás (con el auxilio de la negación). En sigue además que un comportamiento no puede ser
otras palabras, para definir los términos deónticos es simultáneamente facultativo (es decir, permitida su
necesario renunciar a definir uno de ello (cualquiera), omisión) y obligatorio (es decir, no permitida su
teniendo que fiarnos de la comprensión intuitiva de su omisión). De nuevo: el uso de la facultad constituiría
significado, y usarlo luego para definir el resto. la violación de la obligación. Pero la observancia de la
obligación no constituiría violación de la facultad, ya
Por ej: que las normas que facultan (como aquellas
permisivas en sentido estricto) pueden ser usadas o no,
Si usamos como termino no definido “obligatorio”, pero no pueden ser observadas ni violadas.
tendremos las siguientes definiciones del resto de
términos: 4. De la alternatividad entre permitido y no-permitido se
sigue, todavía, que un comportamiento no puede ser
Php = O¬p (“prohibido que…” significa “obligatorio simultáneamente prohibido (no-permitido) y
que no…”) obligatorio (no permitida su omisión). En este caso si
se dieran 2 normas así sobre lo mismo, el
Pp= ¬O¬p (“Permitido que...” significa “No cumplimiento de una supondría la violación de la otra.
obligatorio que no…”)
5. Obligatorio implica permitido: Si una acción es
Fp= ¬Op (“Facultativo que…” significa “No obligatoria, entonces está permitido cumplirla: Si no
obligatorio que…”) fuera permitida, entonces estaría prohibida, pero una
misma acción no podría ser simultáneamente
Si por el contrario, usamos como término no definido prohibida y obligatoria.
2permitido”, las definiciones del resto de los términos
serán estas: 6. Permiso y facultad son compatibles. De un mismo
comportamiento puede ser permitida tanto su
Op= ¬P¬p (“obligatorio que…” significa “no comisión como su omisión (la facultad es
permitido que no…”) precisamente el permiso de omitir el comportamiento).
La conjunción del
Php=¬Pp (“Prohibido que…” significa “No permitido permiso de haces y de la facultad de no haces es
que…”) aquello que podemos llamar libertad.
a. Las normas permisivas son empleadas para El legislador no dice “esta prohibido matar” (si si
eliminar obligaciones precedentes en aquellos alguien es un hombre esta prohibido matarlo) sino que
ordenamientos que incluyen el así llamado dice “quien causase la muerte de un hombre es
principio de lex posterior (calificar como castigado”, lo que claramente significa que “si alguien
permitido o facultativo un comportamiento causa la muerte de un hombre, entonces debe ser
anteriormente calificado, como obligatorio o castigado”. Las normas penales, en otros terminos, son
prohibido produce la abrogación o la normalmente formuladas como normas
derogación de la norma que lo ordenaba o lo sancionadoras i. e. normas que conectan un
prohibía). determinado comportamiento con una sanción.
b. Las normas permisivas sirven para prevenir o Las normas de este genero sí son imperativas, pero
en cualquier caso para invalidar la institución están dirigidas a los órganos de aplicación,
de obligaciones (en particular, obligaciones de específicamente a los jueces, no a los ciudadanos: no
omitir, es decir, prohibiciones) por parte de prohíben a los ciudadanos matar personas sino que
autoridades normativas subordinadas dentro ordenan a los jueces sancionar los homicidios.
de aquellos ordenamientos en los que rige el
principio de lex superior (ej. Si una Se podría concluir que el ordenamiento simplemente
constitución rígida califica como permitido un no incluye la prohibición del homicidio, o bien la
determinado comportamiento, sería orden de no matar. Pero parece más sensato considerar
inconstitucional e ilegítima y por tanto que la norma que prohíbe el homicidio está
invalida, una ley ordinaria que pretendiera lógicamente implicada en la norma que lo castiga:
prohibirlo). que la prohibición (orden de no llevarlo a cabo) esta
lógicamente implícita en la norma sancionadora.
Teoría del derecho 2 I Grisell López
Esto supone que entre las prohibiciones y las ii) Por el otro, no se da orden sin sanción (si
sanciones existe la siguiente relacion lógica: Si una orden, entonces sanción)
conducta esta sancionada, entonces está prohibida. La
Orden y sanción se implican recíprocamente.
sanción, en definitiva, es condición suficiente de una
prohibición. No hay sanción sin prohibición VI. Uso y mención de los términos deónticos.
2. Órdenes y sanciones: Puede suceder también que un Una cosa es usar (en sentido estricto) los términos
legislador formule una orden o algo que parece una deónticos, y otra cosa es mencionarlos. Los
orden ( “En las circunstancias x, es obligatorio y” sin enunciados en los cuales el vocablo “obligación” es,
asociar ninguna sanción a su violación. por ejemplo, usado (como en un enunciado del
legislador) expresan ciertamente normas: prescriben
Pues bien, en presencia de ordenes no sancionadas es directamente. Por el contrario, los enunciados en los
sensato preguntarse: ¿Estamos frente a ordenes que “obligación” es solo mencionada (como por ej. En
genuinas? O ¿Se trata más bien, de meras aquellos de un jurista) no prescriben, sino que se
recomendaciones? refieren a lo que el legislador ha prescrito o, en
algunos casos, reiteran las prescripciones legislativas.
Dicho de otro modo: ¿Puede darse una orden sin Por tanto, los términos deónticos (si bien normalmente
sanción? O bien ¿Se puede decir que alguien tiene son portadores de significado normativo) pueden se
una obligación (de hacer o no hacer) cuando la empleados también en un discurso cognitivo.
violación de la norma que le impone tal obligación VII. Enunciados deónticos en función cognitiva.
carece completamente de consecuencia?
Es una cuestión discutida en la literatura cual es el
Se puede defender, y muchos defienden que sí: para significado de los enunciados deónticos cuando son
instituir una obligación es necesario y suficiente una empleados -especialmente por los juristas- en su
norma que califique como obligatorio un determinado función cognitiva. La discusion se ha centrado en
comportamiento. Pero esta forma de ver las cosas particular, sobre el significado de los enunciados en
hace, precisamente, indistinguibles las ordenes de las terminos de “obligación “ ( o de expresiones
recomendaciones. Parece mas sensato considerar que equivalentes)
no se da ninguna orden u obligación sin una sanción.
Todos concuerdan en que el termino “obligación “ no
se presta a ser definido mediante la técnica de genero
Desde este punto de vista, entre ordenes y sanciones
próximo y diferencia especifica (probablemente por el
subsiste la siguiente relación lógica: Si la omisión de
hecho de que es un termino que carece de referente
una conducta no es sancionada, entonces aquella
semántico), y que su significado tampoco puede ser
conducta no es obligatoria. La sanción en definitiva,
aclarado simplemente exihibiendo un termino o
es condición necesaria de una orden: No hay ordenes
sintagma sinónimo que pueda sustituir a “obligación”
sin sanciones.
en todos los casos sin perdida de significado. Para
analizar el significado de “obligatorio” es necesario
Pese a que ahora se ha hablado primero de las
considerar no el término aislado sino uno o varios
relaciones entre sanciones y prohibiciones y, después
enunciados completos en los cuales el término
de las relaciones entre sanciones y órdenes. Pero,
aparezca. Por ej. ¿Qué significa el enunciado “ ticio
obviamente, prohibiciones y ordenes son congéneres:
tiene la obligación de hacer x”, pronunciado por un
las prohibiciones son una subclase de las ordenes, ya
jurista que pretende describir el derecho positivo? Una
que una prohibición no es otra cosa que la obligación
vez hayamos traducido este enunciado en otro
de omitir o de no hacer. Por tanto, las dos relaciones
enunciado diferente (sinónimo), en el cual
lógicas identificadas más arriba (sanción y
“obligación” no aparezca, entonces, el significado de
prohibición, y entre sanción y orden) subsiste, bien
“obligación” será aclarado.
entendido, entre sanciones y ordenes en general (entre
ordenes de hacer y ordenes de no hacer). 1) La tesis predictiva: Algunos sostienen que el
enunciado (en nuestra hipótesis, en función
i) Por un lado, no se da sanción sin orden (si cognitiva) “ticio tiene la obligación de hacer x” es
sanción, entonces orden) perfectamente traducible en el enunciado “si no
Teoría del derecho 2 I Grisell López
hace x, ticio probablemente incurrirá en una y sanción. Podrían haber obligaciones sin
consecuencia desagradable (sanción de cualquier sanción: para que haya una obligación es
tipo)” suficiente con que haya una norma imperativa,
aunque falte la correspondiente norma
Dicho con otras palabras: Los enunciados sancionadora.
cognitivos en términos de “obligación” serían
proposiciones totalmente factuales, sin ninguna Respecto a la anterior, esta tesis captura quizás
referencia a normas. Más en concreto, se trataría algunos usos efectivos de “obligación” en el
de predicciones o previsiones condicionales lenguaje ordinario. No obstante, es necesario notar
probabilísticas (sobre futuros contingentes) que tal explicación se basa, por desgracia, en una
susceptibles de verificación o falsificación. noción bastante huidiza y equívoca como es la
noción de “existencia de una norma” ¿Qué
Es necesario señalar que, según esta forma de ver significa esto? De hecho, es usada y entendida al
las cosas, existe una relación conceptual (y por menos de dos modo diferentes. Algunos
tanto necesaria) entre obligación y sanción. No se (normativistas) consideran que una norma existe
puede decir que existe una obligación si no se da toda vez que aquella haya sido válidamente
(probablemente) una sanción. promulgada. Otros (realistas) consideran que una
norma existe toda vez que sea previsible que los
La tesis predictiva (si es entendida como un tribunales la apliquen en el futuro. Naturalmente,
intento de explicar el uso común de “obligación” si se acoge esta segunda noción de “existencia de
en contextos cognitivos) se presta a algunas norma” se vuelve, oblicuamente, a la tesis
críticas cuyo fundamento, sin embargo, es dudoso. predictiva.
En primer lugar, algunos han sostenido que la Por otra parte, los enunciados en los que
tesis en cuestión aclara ya no tanto el significa de “obligación “ se refiere a la existencia de una
“tener una obligación” sino de “estar obligado” norma raramente tienen un sentido puramente
(forzado o constreñido) cognitivo. Normalmente, tales enunciados
presuponen (o sin mas expresan) la aceptación de
En segundo lugar, no parece redundante decir que la norma a la que se refieren, es decir, son usados
ticio tiene una obligación y añadir a continuación para reiterar la obligación en cuestión, y para
que probablemente ticio sufrirá una sanción si no justificar una conclusión abiertamente normativa.
realiza la conducta exigida. Por ej. “Ticio tenía la obligación de hacer x. No ha
hecho x. Por tanto, debe ser castigado.”
En tercer lugar, no parece contradictorio decir que
ticio tiene (o tal vez “tendría”) una obligación
Estas 2 tesis acerca del significado de “obligación” en el
pero que, no obstante, probablemente no será en
discurso cognitivo presuponen 2 teorías distintas de la
absoluto castigado (en la medida en que consiga
ciencia jurídica. La contraposición entre estas 2 teorías
escapar de la sanción).
constituye el hilo conductor del debate sobre la ciencia
jurídica en la literatura del siglo pasado.
2) La tesis normativa: Otros sostiene que la
traducción apropiada del enunciado “ticio tiene la La tesis predictiva no es otra cosa que un aspecto de la
obligación de hacer x” es otra muy distinta: teoría realista de la ciencia jurídica. Según esta teoría, la
“existe una norma que ordena a ticio hacer x””. ciencia jurídica debería (como cualquier otra ciencia social
empírica) estudiar el comportamiento humano (en cuanto
Los enunciados cognitivos en terminos de comportamiento que produce normas y/o guiado por
obligación serían proposiciones ni fácticas, ni normas). En concreto, la tarea de los juristas sería estudiar
predictivas, sino proposiciones existenciales - la conducta de los jueces (decisiones jurisprudenciales) y
sobre la existencia- de normas. formular previsiones verificables sobre sus decisiones
futuras probables.
Según esta forma de ver las cosas, no existe
relacion conceptual necesaria entre obligación
Teoría del derecho 2 I Grisell López
La tesis normativa, a su vez, es un aspecto de la teoría sino que, por el contrario, propone a los juristas un modelo
normativista de la ciencia jurídica. Según esta teoría, la de ciencia (Elaborado sobre la base de las ciencias
ciencia jurídica debería limitarse a describir el contenido naturales) bastante diferente de su efectiva praxis
de las normas. La tarea del jurista sería, en definitiva, científica (el intento de prever las decisiones judiciales es
hacer exactamente aquello que normalmente ya hacen: más bien característico de las profesiones forenses). Por el
interpretar el discurso de las autoridades normativas y contrario, la teoría normativista se configura como una
desarrollar sus implicaciones. meta-ciencia descriptiva que intenta analizar y aclarar las
operaciones intelectuales que los juristas, de hecho, ya
Cabe señalar que la teoría realista es esencialemente una
realizan.
filosofía de la ciencia (una meta-ciencia) prescriptiva.
Aquella no describe la ciencia jurídica tal y como esta es
En cuanto a la relación que existe entre las normas que
permite ver cierta estructura en su conjunto y nos permite
hablar de sistema debemos identificar:
En el marco del modelo constitucional de estado de c) desde punto de vista temporal: la unidad es aquella
derecho de nuestros días el criterio dinámico o de cualidad que nos permite identificar la existencia de
legalidad es condición necesaria pero nunca suficiente de sistemas sucesivos en el tiempo.
la pertenencia de una norma dependiente, pues requiere
2. unidad, pertenencia, e identidad.
conformidad material o al menos no disconformidad con
Teoría del derecho 2 I Grisell López
¿Que nos permite decir que una norma pertenece a un
mismo sistema jurídico?
En el sistema francés y el inglés pueden existir normas
idénticas, pero ¿pq se dice que una pertenece al francés y
la otra al inglés?