Unidad 3 teoría de las normas jurídicas

Norma: siguiendo lo que dice Von Wright el termino norma presenta

una fuerte ambigüedad. Cuando se reconoce la ambigüedad, se dice
que se habla de normas como se habla de normas de la naturaleza,
normas sociales etc. Vemengo señala por ejemplo que los seres
humanos se alimentan, como los otros animales, esto es una conducta

OM
que obedece a una norma o ley porque si el ser humano no se alimenta
muere, es un mecanismo necesario e ineludible.

Una norma (social) es un juicio imperativo y un juicio imperativo es un

enunciado que expresa la voluntad de alguien de que ciertas conductas
sean o no sean desarrolladas.

.C
NORMA: UN ENUNCIADO QUE ENLAZA UN HECHO ANTECEDENTE
CON UN HECHO CONSECUENTE.
DD
DISTINCION ENTRE SER Y DEBER SER:

Kelsen tardo en proponer la distinción entre ser y deber ser, porque

para Kelsen las primeras observaciones del mundo se estructuraron a
LA

partir de una lógica imputativa, relacionado fuertemente con el

pensamiento mágico. Esto es que se interpretaba a los eventos del
mundo como el resultado de decisiones de entes supra empíricos.
FI

Kelsen tenia claro que cuando se hablaba de normas jurídicas se

hablaba de enunciados lingüísticos por un lado y por el otro de actos
de voluntad enderezados a motivar la conducta humana, el veía por un


lado el aspecto formal del instrumento, el enunciado linguistico, y por

el otro, el aspecto material del mismo, la comunicación persuasiva
mediante amenazas.

“Ser” y deber ser: Kelsen formó una concepción respecto de las normas
jurídicas con aspectos análogos aunque con importantes diferencias. El
autor las cataloga como juicios de deber ser. Kelsen distingue dos tipos
de juicio:

a) Juicios de ser: Susceptibles de verdad o falsedad

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b) Juicios del deber ser: Son directivos y no tiene sentido predicar
verdad o falsedad. Sirve para interpretar, pues constituyen los actos
cuya intención se dirige a la acción de otra persona.

La relación entre ambos juicios es la imputación. Kelsen se niega a ver

detrás de los juicios de deber ser, una voluntad real, en sentido
psicológico. Es posible dudar que lo que se llama “mandato” u “orden”
requiera necesariamente una voluntad constante de quien la formuló.
La voluntad que cuenta no es la que intervino en su formulación, sino

OM
la de aquellos dispuestos a hacerla cumplir. En sustitución de la
voluntad, señala otra propiedad que tienen las normas que las
diferencia de los mandatos u órdenes. Esta propiedad es la validez.
Según Kelsen, la validez es la existencia específica de las normas y
constituye su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras

.C
órdenes. Las normas son juicios de deber ser que expresan el sentido
objetivo de un acto de voluntad, mientras las órdenes son la expresión
DD
de la mera intención de quien la formula. Que un juicio de deber ser
sea una norma válida depende de que quien la formula esté autorizado
a hacerlo por otra norma que a su vez sea válida. Elementos de la
validez - Dictado por una autoridad competente (elemento formal) -
LA

Debe seguir el debido proceso (elemento formal) - El contenido de la

norma no puede ser contrario a una norma superior (elemento
material).

Causalidad e imputación:
FI

-Por ejemplo si yo enciendo fuego necesaria y fatalmente se

desarrollara humo, porque la relación que une el antecedente con su
consecuente es una relación de la naturaleza que el hombre descubre.


Se llama relación de CAUSALIDAD.

- En el mundo normativo la relación entre el hecho antecedente y su

consecuente no es necesaria no es una relación natural que el hombre
descubre ,es una relación contingente, arbitraria que el hombre
establece, se le llama IMPUTATIVA.

LAS NORMAS JURIDICAS COMO ENUNCIADOS PRESCRIPTIVOS

Las normas son enunciados u oraciones que son un ejemplo del uso
directivo del lenguaje, por medio el cual se incide en la volutad de otra

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persona u otras personas para que adopten determinada conducta, en
el caso de las normas decimos que son juicios prescriptivos ya que
tratan de incidir en nuestra voluntad desde una posición de fuerza ya
sea física o moral osea no piden, o solicitan o ruegan directamente
ordenan, prescriben, imponen una determinada conducta. Una de las
características del lenguaje normativo es la de ser imperativo.

TEORIA DE LAS NORMAS GEORG HENRIK VON WRIGHT.

OM
Operadores deonticos: la expresión lógica deóntica fue usada por
primera vez por von Wright. El introdujo los conceptos modales
deonticos, lo obligatorio, lo permitido, lo prohibido. El termino tiene
una acepción pragmática y semántica.

-Pragmaticamente como sinónimo de directivo, prescriptivo,

normativo.
.C
-Semanticamente sentido de concerniente al deber ser, para designar
DD
lo que constituye la estafa del deber ser o lo que describe la esfera del
deber ser.

El lógico von Wright propone distintos sentidos de la palabra “norma”

LA

(que es ambigua e imprecisa) relacionados entre sí. Distingue tres

tipos de normas principales y tres normas secundarias.

• Reglas ideales o determinativas: Reglas que definen o

determinan una actividad. Es decir, en caso de modificar o
FI

“alejarnos” de estas reglas, nuestra actividad se modificará con

ellas. Por ejemplo: Las reglas del juego de ajedrez determinan
qué movimientos están permitidos y cuáles están prohibidos, si


se modifican las reglas la actividad dejará de ser ajedrez y pasará

a ser otra cosa distinta.
• Las prescripciones o regulaciones: Son las leyes del Estado.
Emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se
llama autoridad normativa. Están destinadas a algún agente,
llamado sujeto normativo. Para hacer conocer al sujeto su
voluntad de que se conduzca de determinada manera, la
autoridad promulga la norma. Para dar efectividad a su voluntad,
la autoridad añade a la norma una sanción o amenaza de castigo.

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• Las normas técnicas o directrices: Son reglas que indican un
medio para alcanzar un determinado fin. Por ejemplo: Una regla
técnica son las instrucciones de uso “Si quiere encender el
televisor, presione el botón izquierdo” No están destinadas a
dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo que indican está
condicionado a esa voluntad. Presuponen siempre una
proposicion "anakastica".
Normas secundarias

OM
• Normas ideales. Son normas que no se refieren directamente a
una acción sino que establecen un patrón o modelo de la especie
óptima dentro de una clase. Hay normas que determinan qué es
un buen actor, buen abogado, un buen ladrón, etc.
Las normas ideales mencionan las virtudes características

.C
dentro de una clase.
• Costumbres. Son especies de hábitos, exigen regularidad en la
conducta de un individuo en circunstancias análogas.
DD
El carácter social de la costumbre le da una presión normativa,
un carácter compulsivo por la crítica y las sanciones de la
sociedad. Las costumbres no emanan de autoridad alguna, no
necesitan promulgación en especial, no necesitas estar escritas.
LA

• Normas morales. Estas normas son muy difíciles de identificar y

hay muy poca claridad sobre que normas deben tomarse como
morales. Von Wright formula ejemplos, entre ellos se encuentra
el deber de cumplir las promesas y el de honrar a los padres.
FI

Pero sobre todo hay dos grandes interpretaciones filosóficas de

las normas morales
• Teológica: Considera a las normas morales como emanadas de


una autoridad divina. Norma moral + Autoridad divina =

Prescripción
• Teleológica: Considera a las normas morales como una especie
de regla técnica que indica el camino para obtener un fin. o
Eudemonismo: Felicidad del individuo. o Utilitarismo: Bienestar
de la sociedad
Elementos de la norma según von Wright
Las normas jurídicas son prescripciones que ocupan un lugar
especial en el orden jurídico, sea porque la mayor parte de las
normas jurídicas responden a esta especia, sea porque su

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 presencia define a un sistema como jurídico, o sea por cualquier
otra razón. Von Wright enumera los siguientes elementos de las
prescripciones:
1) Carácter: El carácter que tiene una norma está en función de
que la norma se dé para que algo deba, no deba o pueda hacerse.
Cuando la norma se da para que algo deba hacerse, la norma es
de obligación. Si se formula para que algo no deba hacerse, la
norma es prohibitiva. Cuando la norma tiende a que algo pueda

OM
hacerse, su carácter es permisivo.
2) Contenido: Es lo que una norma declara prohibido, obligatorio
o permitido, o sea acciones o actividades. Según Von Wright la
noción de acción está relacionada con un cambio en el mundo.
Un cambio o suceso es un pasaje de un estado de cosas a otro. No

.C
todo cambio está provocado por una acción de un hombre,
Wright propone identificar lo que un individuo hizo solo por los
cambios abarcados por su intención, a esos cambios los
DD
provocados por el individuo en forma no intencional. Pero el
contenido de la norma puede estar también constituido por
actividades que están relacionadas con los procesos.
3) Condición de aplicación: Es la circunstancia que tiene que
LA

darse para que existe una oportunidad de realizar el contenido

de la norma. Respecto de la condición de aplicación de las
normas se clasifican en:
a. Categóricas: Son categóricas aquellas normas que sólo
FI

suponen las condiciones para que haya oportunidad de realizar

su contenido; en este caso las condiciones surgen del mismo
contenido.


b. Hipotéticas: Las normas que, aparte de las condiciones de

aplicación que permiten una oportunidad para la realización
pueda calificarse prohibida, permitida u ordenada, prevén
condiciones adicionales que no se infieren en su contenido. Para
que sea hipotética debe establecer condiciones.
4) Autoridad: La autoridad de una prescripción es el agente que
la emite o la dicta. Por su autoridad, las normas se clasifican en:
a. Teónomas: Si emanan de un agente supraempírico, de Dios.
b. Positivas: Si emanan de un ser humano.

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 5) Sujeto: Los sujetos de la prescripción son los agentes que son
destinatarios de ella. Las normas pueden ser clasificadas en :
a. Particulares: cuando se dirigen a uno o varios agentes
determinados
b. Generales: cuando se dirigen a una clase de agentes
indeterminados por medio de una descripción. Estas además, por
su sujeto pueden ser de dos tipos:
i. Conjuntivamente generales: Aquellas que se dirigen a todos los

OM
miembros de una clase (todos los que están dentro del buque
deben abandonarlo).
ii. Disyuntivamente generales: Las que se dirigen a uno o varios
individuos indeterminados de una cierta clase. (los argentinos,
los abogados).

.C
6) Ocasión: Es la localización espacial o temporal en que debe
cumplirse el contenido de la prescripción. En este sentido
pueden clasificarse en:
DD
a. Particulares: Cuando establece una ocasión determinada
(cierra la puerta hoy a las 9)
b. Generales
i. Conjuntivamente general: Cuando menciona una clase de
LA

situaciones en todas las cuales debe o puede realizarse el

contenido.
ii. Disyuntivamente general: Cuando su contenido debe
realizarse en alguna de una clase de ocasiones (Puedes ir al cine
FI

cualquier día de esta semana).

7) Promulgación: Es la formulación de la prescripción. Consiste
en expresarla mediante un sistema de símbolos para que el


destinatario pueda conocerla.

8) Sanción: Es la amenaza de un daño que la autoridad normativa
puede agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento.
Diferencias propuestas entre normas reglas y principios:

Entre estos términos hay problemas de ambigüedad. Para

algunos no existen diferencias entre normas, reglas y principios,
son términos sinónimos que significan lo mismo, para otros
norma es el genero y conceptos como reglas o principios son
especies.

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 La palabra norma suele ser confundida con las pauta de conducta
consetudinarias y coincide con lo que se llaman habitos o
costumnbres. Norma es utilizado como termino para referirse a
los habitos que surgen en el consenso colectivo, de modo que se
generaliza y se entiende como obligatorio, sin que su violación
deba ser seguida de un castigo que no sea el reproche social.
Basicamente se trata de una pauta social generada
espontáneamente como una determinación laxa, poco definida y

OM
vaga, que no es motivo de aplicación social.
La regla por el contrario es creada deliberadamente y esa
creación deliberada se hace en base a una definicion mas estricta
de la acción humana que se busca regular, establecen
conexiones estrictas entre condición y consecuencia, se

.C
relacionan generalmente con otras de las que se derivan
procedimientos de órganos estatales o públicos en algún sentido.
En si norma y regla no guardan una diferencia esencial sino de
DD
grado, una pauta que es una norma en un ámbito general puede
ser una regla en uno especial.
En conclucion si se acepta alguna diferencia se puede decir que
se toma a norma como una idea de pauta consetudinaria y a
LA

regla como una pauta institucional. Los principios pueden

diferenciarse de los reglas en que son mandatos de optimización,
son normas que orden que algo sea realizado en la mayor
medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas
FI

que se presentan y se caracterizan porque pueden ser cumplidos

en diferentes grados. Las reglas en cambio son mandatos
definitivos, solo pueden ser cumplidas o no porque si son validas


debe hacerse exactamente lo que las mismas exigen.

En conclucion no existen diferencias entre normas reglas y
principios, son enunciados prescriptivos que se utilizan para
ordenar permitir y prohibir ciertas acciones humanas, se
diferencian solo x su grado de generalidad, por su modo de
producción y por el tipo de forma que adoptan.
3.2 EL CONCEPTO DE NORMA JURÍDICA EN LA FILOSOFÍA, TEORÍA Y SOCIOLOGÍA DEL
DERECHO. LAS CONCEPCIONES DE AUSTIN, KELSEN, COSSIO, HART, OLIVECRONA,
BOBBIO.

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 El concepto de norma jurídica: Los intentos más difundidos y
controvertidos de caracterizar a las normas jurídicas han sido aquellos que
las clasifican como una especie de normas descriptivas:
John Austin Define las normas jurídicas como mandatos generales
formulados por el soberano a sus súbditos. Toda norma jurídica es un
mandato u orden, o sea una expresión del deseo de que alguien se comporte
de determinada manera y de la intención de causarle daño si no se conduce
de conformidad con el deseo. Según este, las normas jurídicas especifican
un sujeto, que es el destinatario de la orden, el acto que debe realizarse y la
ocasión en que tal acto tiene que realizarse. El elemento que distingue a las

OM
normas jurídicas de los demás mandatos, es que los mandatos que son
jurídicos tienen su origen en la voluntad de un soberano. El concepto de
soberanía es, pues, básico en esta teoría. Su definición de “soberano” es la
siguiente: “Si un hombre determinado es destinatario de un hábito de
obediencia de la mayor parte de una sociedad sin que él, a su vez, tenga el

.C
hábito de obedecer a un superior, ese hombre es soberano en esa sociedad
y la sociedad es una sociedad política

Hans Kelsen:
DD
A. Normas jurídicas como juicios de “deber ser”: Formula una concepción en
muchos aspectos análoga a la de Austin aunque con importantes
diferencias: Kelsen distingue dos tipos de juicios. En primer lugar, los
juicios de ser, que son enunciados descriptivos, susceptibles de verdad o
LA

falsedad. En segundo término, los juicios de deber ser que son directivos y
respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Los
juicios de deber ser sirven para interpretar, pues constituyen su sentido, los
actos de voluntad, o sea los actos cuya intención se dirige a la acción de otra
FI

persona. Sin embargo, Kelsen se niega a ver necesariamente detrás de los

juicios de deber ser, que llama normas, una voluntad real, en sentido
psicológico y por eso rechaza la identificación que hacía Austin entre
normas y mandatos. En sustitución de la voluntad que para Kelsen es


característica de los mandatos solo concomitantes en sus normas, este

autor señala otra propiedad que tienen las normas que las diferencia de los
mandatos. Esta propiedad es la validez: la existencia específica de las
normas y constituye fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras
ordenes. Que un juicio sea una norma válida depende de quien lo formule
este autorizado a hacerlo por otra norma que a su vez sea válida.
B. La estructura de las normas jurídicas: Las normas constituyen técnicas de
motivación social, o sea instrumentos para inducir a los hombres a
comportarse de determinada manera. Kelsen distingue dos técnicas
diferentes de motivación, que le sirven de base para agrupar a las normas
en diferentes clases:

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 a. Técnica de motivación directa:(morales) Las normas indican
directamente la conducta deseable y se pretende motivar a la gente
solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma.Por ejemplo
las normas morales “se debe no matar”, el incumplimiento de las normas
morales puede acarrear una sanción.
b. Técnica de motivación indirecta:(juridicas) Se pretende motivar a la
gente, no indicándole directamente la conducta deseable, sino
estableciendo una sanción para la conducta indeseable o un premio para la
deseable. Por ejemplo las normas religiosas “Dios destruirá la cosecha de
los pueblos impíos”. También pueden serlo las normas jurídicas, a

OM
diferencia que estas provén sanciones aplicables por seres humanos. Para
Kelsen, una norma jurídica (primaria) es una norma que tiene como
contenido un acto coercitivo, que esta calificado como debido.
C. Clases de normas jurídicas: Hay dos clases de normas jurídicas en cuanto
a las condiciones de aplicación:

.C
a) Categóricas: El acto no está supeditado a una condición. Ej: sentencias
judiciales.
b) Hipotéticas: El acto está supeditado a una condición. Ej: leyes
DD
Ambas pueden ser:
i. Generales: Normas que se refieren a clases de sujetos y a clases de
ocasiones indeterminadas. Ej: leyes.
ii. ii. Particulares: Cuando se especifica uno o algunos sujetos o alguna
ocasión determinados. Ej: Sentencias judiciales.
LA

Siendo el contenido de las normas, actos coercitivos, tienen como

destinatarios a los funcionarios encargados de disponer su ejecución
o de ejecutarlos. Si bien se dirigen directamente a los jueces y
funcionarios, constituyen una técnica de motivación indirecta de
motivar la conducta de los súbditos.
FI

Kelsen distingue entre:

1. Normas jurídicas primarias: Son las que prescriben, en ciertas
condiciones o no, la privación a un sujeto de sus bienes por medio de
la fuerza. a. Dado A debe ser B.


2. Normas jurídicas secundarias: Meros derivados lógicos de las

normas primarias, y su enunciación sólo tiene sentido a los fines de
una explicación más clara del derecho. a. Deber jurídico.
D. En el caso de normas que no disponen sanciones: La respuesta de
Kelsen, es que efectivamente, todos los enunciados no son normas,
sino partes de normas genuinas. Así, la mayoría de los enunciados
que encontramos integrando un sistema jurídico formarían el
antecedente de las autenticas normas, en cuyo consecuente debe
figurar siempre una sanción. Esta teoría posee la descripción de
juicios hipotéticos, porque quien comete el acto antijurídico se
somete una sanción.

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 Hart: Lo que explica el sentido de las normas es la
institucionalizacion que se realiza en las sociedades. Que una norma
exista en una sociedad es el hecho de la propia practica social
(costumbre) que sea aceptada y considerada norma. Sostiene que el
esquema de órdenes respaldadas por amenazas responde bastante
bien a la estructura de las normas jurídicas penales y a la de algunas
pocas de las civiles (para Hart la nulidad no es una sancion como
dice Kelsen y no esta de acuerdo con la posicion de que el hombre es
malo per se). Sin embargo ese esquema no recoge la estructura de
una gran cantidad de normas que integran los sistemas jurídicos en

OM
forma característica. En especial el sistema Austin-Kelsen deja de
lado el importante grupo de normas que tienen por función conferir
potestades, para crear derechos y obligaciones. También están las
que confieren potestades públicas. Sirven como pautas de conducta,
para la apreciación crítica de ciertas acciones, y esto es lo que hace

.C
que ambas sean normas. Al concluir Hart que la concepción que
reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica una inaceptable
deformación de la realidad jurídica, propone considerar el
DD
ordenamiento jurídico como una unión de diferentes tipos de
normas o reglas. Las clasifica en primarias y secundarias, siguiendo
estos lineamientos:
1) Reglas primarias: Son las reglas que prescriben a los individuos
realizar ciertos actos, lo quieran o no; imponen en cierto sentido,
LA

obligaciones puesto que tienen fuerza y no sólo se dirigen a

funcionarios, prescribiéndoles la aplicación de sanciones, sino que,
principalmente, se dirigen a los súbditos, indicándoles conductas que
se consideran deseables.
2) Reglas secundarias: Son reglas que no se ocupan directamente de
FI

lo que los individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias.

Hart distingue tres tipos:
*Reglas de reconocimiento: Son las reglas que sirven para identificar
qué normas forman parte de un sistema jurídico y cual no. “Son


derecho en este país todas las reglas dictadas por el legislador A”. b.
*Reglas de cambio: Permiten dinamizar el ordenamiento jurídico
indicando procedimientos para que las reglas primarias cambien el
sistema. Estas reglas son las que confieren potestades a los
funcionarios y a los particulares para, en ciertas condiciones crear
reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones. c.
*Reglas de adjudicación: Son las reglas que dan competencia a
ciertos individuos –los jueces- para establecer si en una ocasión
particular se ha infringido o no una regla primaria. Si estas reglas no
existieran, cualquiera podría invocar la violación de una regla

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 primaria, y no habría forma de dirimir las diferencias de
interpretación.
Carlos Cossio (juicio disyuntivo) Abordaremos, primero, las normas
jurídicas según Kelsen y Cossio, para Kelsen un hecho sólo es
“jurídicamente” ilícito cuando la ley lo convierte en un presupuesto
de una sanción para su autor. Con esto significa que para Kelsen una
norma jurídica no puede reducirse a no matar, no hurtar, cumplir
pactos, etc. Porque en esa forma:
a) No se distingue la norma jurídica de la moral.
b) Queda sin expresión la relación con la coacción que es nota

OM
especifica del derecho
c) No se da al hecho ilícito el lugar que le corresponde; no es algo
antijurídico, sino que es la condición jurídica de la sanción.
Kelsen sostiene que no se puede comprender lo que es una norma
jurídica completa, sin formular una especie de norma doble,

.C
integrada por una primaria y una secundaria. Llama primaria
(Cossio prefiere decir perinorma) a la que trae la nota de coacción, y
califica como norma secundaria (endonorma para Cossio) que es la
DD
que estatuye el deber jurídico, o sea precisamente, la conducta que
evita la consecuencia coactiva.
Norma secundaria (Endonorma): “Bajo ciertas condiciones una
persona debe conducirse de un modo determinado” (Dado A, debe
ser P).
LA

- Norma primaria (Perinorma): “Si no se comporta así entonces otra

persona debe realizar contra ella un acto coercitivo determinado”
(Dado no P, debe ser S).
Criticas a Kelsen: El jurista argentino Carlos Cossio formula una
crítica a la teoría de Hans Kelsen basada en lo siguiente:
FI

• El punto de vista de Kelsen está basado en el supuesto del “hombre

malo” (análoga a la de Hart).
• El derecho es “conducta en interferencia intersubjetiva”
• Las normas completas no están formuladas como sugiere Kelsen.


Juicios hipotéticos, categóricos y disyuntivos Como ya vimos, para

Kelsen, la norma solo expresa un acto coercitivo condicionado pero
esta afirmación sobre los juicios hipotéticos ha sido rectificada por
Cossio. Entre sus aportes más importantes, figura su afirmación de
las normas que no son órdenes, ni tampoco juicios hipotéticos, sino
juicios disyuntivos. Previamente analizamos la norma jurídica desde
el punto de vista kelseniano, vimos su concepción de norma primaria
y secundaria. Cossio, separándose de esto, ha reivindicado el sentido
de la norma secundaria. Prefiere llamarla endonorma siendo un
tramo de la norma jurídica completa. Según el iusfilosofo argentino,
el esquema de una norma jurídica completa, no puede ser otro que el

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 de un juicio disyuntivo, cuyos dos términos aluden a la realidad de la
conducta humana; que solo difieren por su distinto sentido jurídico:
mientras la endonorma considera la conducta que es lícita; la
perinorma considera el acto ilícito o entuerto (injusto).
Karl Olivecrona:
Las normas son enunciados (publicados) para influir la conducta de
las personas. Para alcanzar tal finalidad, la norma, en tanto
enunciado prescriptivo, tiene que provocar en la psiquis o en la
mente de las personas, una pauta de comportamiento. Para ello hace
falta que el individuo tenga ciertas ideas abstractas sobre las

OM
acciones “deseadas” por quien emite la norma (por ejemplo la idea
de qué significa “conducir un automóvil”). También hace falta que el
destinario crea que quien emite la orden tiene el poder para hacerla
cumplir, aunque esté equivocado. Aspectos psico-sociológicos: las
órdenes y su fuerza sugestiva:

.C
Para Olivecrona, contrariamente a lo que piensa Hart, no hay
circularidad en decir que el concepto de derecho se explica por el de
“orden” como imperativo. Y una orden no actúa, como piensa Kelsen
DD
solo por la amenaza de privación de un bien, es decir por un cálculo
racional, sino por la “fuerza sugestiva” del lenguaje imperativo: “El
deber ser actúa directamente”.
Concepto de Olivecrona: Las normas no son consejos prácticos, ni
morales, son órdenes, por eso el imperativo como tal es
LA

incondicionado.
Olivecrona, como Bobbio, a diferencia de Austin y Kelsen, no piensa
que son imperativos sólo los que van seguidos de amenazas. Como
Hart, también opina que una orden puede cumplirse sólo por respeto
a la autoridad. Cree que el error consiste en no advertir el poder
FI

sugestivo de las órdenes, un factor no explorado de la influencia del

lenguaje sobre la conducta (algo que exploró mucho la escuela
escandinava).
LAS “PARTES” DE LA NORMA: Ideatum: o contenido ideacional: es la


idea abstracta de la conducta que se persigue obtener con la norma,

independientemente del enunciado prescriptivo concreto (que
puede estar mejor o peor expresado).
Imperantum: es la “fuerza” (psico-sociológica) que produce la
emergencia de la obligación en esos niveles. Y no está dado en la
mera enunciación lingüística o su forma. De hecho, las meras
palabras, no constituyen una orden.
El ideatum tiene dos partes:
• Requisitum (lo que las personas/súbditos hacen y es lo que
“dispara” la aplicación de la norma)

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 • Agendum (lo que debe observar el juez para aplicar la norma, que
es un conjunto muy extenso de condiciones, excepciones, otras
normas (como las reglas procesales), etc.) Requisitum y Agendum
nunca son simples como podría presumirse. Son complejos.
• Además deben expresarse en un o unos enunciados lingüísticos (y
aparecen en ellos, como es natural, los problemas del lenguaje, como
vaguedad y ambigüedad).
• Están íntimamente relacionados y podemos confundirlos Ahora
bien: ¿qué es el Imperantum? Dice Olivecrona que no es lo mismo en
el derecho consuetudinario, en el promulgado y en el judicial.

OM
Tendemos a imaginar a una orden como algo que se da entre dos
personas presentes; pero una orden puede ser (de hecho “es” en las
normas estatales) algo “impersonal”, dado para millones de
destinatarios y puede, incluso, no identificarse un imperator en el
sentido de persona o personas físicas concretas (como el soberano

.C
de Austin).
• El Imperantum, justamente, es el tono y la actitud del que habla,
incluso en algunos lenguajes el imperativo no se diferencia del
DD
infinitivo (abrir puerta!).
• Se dirige a la parte volitiva, no a la intelectual
• Hay una diferencia entre una orden y un “imperativo
independiente” (lo que es propiamente una regla jurídica).
Explicacion más profunda:
LA

Podemos separar dos elementos en las normas jurídicas. Por una

parte, una pauta imaginaria de conducta; por otra, la forma
específica en que dicha pauta se expresa. Pauta de conducta: La
pauta de conducta es el elemento ideacional, o ideatum, de la norma.
Consiste en el contenido de la norma, como algo diferente de su
FI

forma de expresión. El contenido de normas jurídicas de este tipo, es

la idea de cierta conducta, observada en cierta ocasión. Podemos
distinguir dos ideatum en una norma. Por una parte, la situación del
conductor en la carretera cuando va a girar a un lado, y la situación


del juez cuando debe tomar una decisión. Por otra parte, tenemos
una acción que ha de ser llevada a cabo por el individuo en tal
situación; el conductor debe hacer una señal, el juez debe dictar una
sentencia de cierto tipo. Podemos llamar al primer elemento el
requisitum, que representa los requisitos que deben darse cuando
hay que tomar la respectiva acción. El otro elemento, la acción en sí,
puede designarse como agendum. Aplicar una norma significa actuar
de acuerdo con el agendum en una situación definida por el
rqeuisitum. La forma de expresión: La forma de expresión está
determinada por el propósito de la legislación: regular la conducta

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 de los individuos. La ley dice directamente que uno debe hacer tal
cosa o no debe hacer tal otra.
La forma de expresión, por lo tanto, es el imperativo. El imperativo
es incondicionado. Puede referirse a una situación hipotética. Pero
no aduce ninguna ventaja como razón para actuar de acuerdo con
sus mandatos. A veces utiliza el futuro para expresar las normas,
pero no es necesario puede usarse también el presente de indicativo.
Lo esencial es que la ley, en conjunto, se expresa de forma
imperativa. Se publica el texto legal escrito en una forma que se sabe
que es efectiva a la hora de hacer que los individuos se sientan

OM
obligados a comportarse de acuerdo con las pautas previstas. Bajo el
término de imperativos comprendemos todas aquellas expresiones
verbales que contienen un “debe” incondicionado. Nos referimos a
imperativos relativos a la conducta humana “tú harás eso”. No apelan
a ningún valor por parte del que los recibe. El prototipo es el

.C
imperativo enunciado por una persona cara a cara con otra, y para
designar imperativos de ese tipo utilizaremos el término orden. De
acuerdo con estas, el que ordena expresa su deseo de que el
DD
destinatario se comporte d cierta forma. Por ello se dice que la orden
es una declaración de voluntad Las órdenes como declaraciones de
voluntad Austin define una orden de la siguiente manera: “si alguien
expresa o intima el deseo de que yo haga o deje de hacer algo, y si
ese alguien me impone una pena en caso de que no cumpla su deseo,
LA

la expresión o intimación de su voluntad es una orden. Además da

por supuesto que una frase imperativa no tiene efecto a menos que
esté acompañada de una amenaza que hay que considerar
seriamente porque el que habla tiene el poder de llevarla a cabo. Por
eso hay situaciones en que una orden puede tener efecto sin estar
FI

apoyada por una amenaza. Una orden se diferencia de una petición

por su forma. Kelsen no considera que la amenaza sea elemento
esencial de una orden. Como Austin, Von Wright considera necesario
que una norma emane de una persona con poder: “la capacidad de


dar órdenes se funda lógicamente en la fuerza superior de que

dispone el que ordena sobre los ordenados” Para dar órdenes hace
falta que el que las dé tenga “autoridad”. Puesto que en realidad es
posible dar órdenes sin ninguna pretensión de tener un derecho a
ello. Los individuos tienen a reaccionar negativamente ante ´ordenes
dadas por alguien a quien no se reconoce el derecho a dar órdenes.
Kelsen afirma que, si hemos de inducir a una persona a comportarse
de cierta forma, solo lo conseguiremos si hacemos que considere su
propia conducta como el medio para conseguir algún beneficio o
evitar algún perjuicio. Además del ideatum una norma contiene otro
elemento. Se trata de algo que produce la impresión de que la

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 conducta en cuestión ha de observarse. Llamaremos a este elemento
imperantum. Es una forma de hablar diseñada para iniciar a una
persona a la acción, o par apartarla de ella. El imperantum es el tono
y la actitud del que habla. Incluso, en algunos lenguajes, el
imperativo ni siquiera se diferencia del infinitivo. La forma de usar
las palabras determina si se trata de una frase imperativa o
constatativa. El imperantum puede ser más o menos llamativo: a
veces es expresión de una fuerte personalidad; a veces sin embargo,
es apenas perceptible, y la orden se convierte en algo similar a una
petición cortés. La preparación por parte del destinatario es de la

OM
mayor importancia para que funcionen eficientemente líneas de
mando. Imperativos independientes: Una orden de cara a cara
implica la existencia de una relación personal entre dos individuos.
Pero utilizaremos frases imperativas fuera de tales relaciones. La
frase “no mentirás” puede expresarse como una orden: pero puede

.C
expresarse también a la hora de dar instrucciones sobre la conducta
apropiada a seguir. Podemos llamar a tales frases imperativas
“imperativos independientes”, puesto que son independientes de la
DD
relación personal característica de una orden. Son similares a las
órdenes en el sentido de que sirven de medio para indica cierta
conducta en forma categórica. EL carácter imperativo de estas es
evidente. Pero un imperativo no e una declaración de voluntad. Es
una forma de expresión utilizada en forma sugerente para influir en
LA

la conducta de los individuos. Su eficacia depende del conjunto de

actitudes, relativamente estables, adoptadas por el grupo: actitudes
que a su vez derivan de múltiples y profundas causas. Las normas
jurídicas promulgadas son imperativos independientes que han
pasado a través de una serie de actos formales. El imperntum es el
FI

escenario en que se produce la promulgación, y en que se dan una

constitución, una organización que funciona según normas, unos
órganos parlamentarios y unos funcionarios públicos, etc.
Bobbio: Derecho como “regla de conducta”. Asume explícitamente


que el mejor modo de abordar el derecho es como “conjunto de

normas o reglas de conducta”. La civilización, la humanidad, se
caracteriza por ordenamientos regulativos por eso estudiar una
civilización desde el punto de vista normativo implica observar
cuáles acciones fueron prohibidas, permitidas u obligadas (sigue la
clasificación deóntica de Von Wright).
• Lo que caracteriza a las normas, según Bobbio, es la relación
“medios-fines”, esquema que da origen a normas del tipo “Si quieres
obtener A, debes hacer B” (QUE SE ASIMILA AL DE NORMAS
TÉCNICAS DE VON WRIGHT).

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 • Son reglas de conducta tanto los diez mandamientos como las
prescripciones del médico, los artículos de una constitución, las
reglas del ajedrez o del bridge, tanto como las del derecho
internacional, las de la gramática, las de una liturgia religiosa
(Weber).
• Considera que debe darse paso, entonces, a la teoría de la
institución (Hariou), pero complementada con la “teoría de las
normas”, en lo que se aproxima a Hart (notamos muchos puntos de
contacto, aunque, “por otras vías”). Estructura: las normas como
proposiciones prescriptivas (¿una contradicción?).El punto de vista

OM
que asume Bobbio es formal. Se pregunta: ¿qué tipo de
proposiciones son las normas?, la estudia en su estructura
lógicolingüística. Las funciones de las proposiciones pueden ser
diversas: informar, interrogar, mandar u ordenar, etc. En este
sentido parece apartarse de ciertas convenciones sobre la materia (y

.C
por ello no coincidiría con Kelsen en la diferencia entre normas y
proposiciones normativas). Difiere con Kelsen: No comparte con
Kelsen que los imperativos se constituyan exclusivamente bajo la
DD
forma de amenazas, que existen mandatos que son observados sólo
por el prestigio, la autoridad o están atravesados por una mirada que
no es de temor, pero sí de respeto o estima a la autoridad. Se
relaciona con la idea ya incluida en la tesis del jurista alemán Thon,
según la cual: “El entero derecho de una sociedad no es sino un
LA

complejo de imperativos, tan estrechamente ligados que la

desobediencia de unos constituye el presupuesto de aquello que a
otros es mandado” (Kelsen podría compartir esta opinión).
3.3 LA LÓGICA DEÓNTICA. DIFERENCIAS CON OTRAS “LÓGICAS”. OPERADORES
DEÓNTICOS.
FI

Los caracteres normativos “permitido”, “obligatorio” y “prohibido”

son también llamados “operadores deónticos”, que están regidos por
ciertas leyes lógicas específicas que los distinguen de otros
predicados modales, como “posible”, “necesario”, etc. Tales


caracteres deben ser distinguidos de los que aparecen en las

proposiciones normativas, o sea en los enunciados que describen
normas. Los operadores deónticos se usan no sólo en las normas
sino también en las proposiciones que se refieren a ellas. Por
ejemplo: Cuando un vecino nos informa “está prohibido tirar basura
en la calle” no está dictando una norma sino que describe una que
está vigente. Es decir, realiza una proposición.
3.4 DIFERENCIA ENTRE VALIDEZ Y EFICACIA. CONCEPTOS
NORMATIVO Y DESCRIPTIVO DE VALIDEZ.
Kelsen describe condiciones necesarias que otorgan la validez a las
normas jurídicas, en un primer termino anticipa la posibilidad de

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 una conducta contraria a la norma, y señala como condiciones la
efectividad y la eficacia. La validez significa que la ley debe ser
obedecida y aplicada, la eficacia quiere decir que la ley es en verdad
obedecida y aplicada Podemos decir que una norma jurídica será
válida si se adapta a las siguientes condiciones:
• Haber sido creada mediante un procedimiento formal por un
órgano competente.
• No haber sido derogada por una norma de posterior creacion.
• No contradecir normas de jerarquía superior. La eficacia de la
norma es el grado de aceptación y cumplimiento por parte de la

OM
sociedad. La eficacia se presenta como una condicion para que exista
la validez de la norma. Si no existe eficacia, no puede existir como
sistema jurídico.
En sentido sociológico la eficacia se describe como el grado de
cumplimiento de las normas por parte de sus destinatarios mientras

.C
que en la teoría del Derecho cuando se habla de eficacia se refiere
particularmente a esta acepción, al grado de cumplimiento o respeto
por parte de quienes vienen a realizar la conducta prescrita. La
DD
eficacia se asegura con el cumplimiento de ciertos requisitos
formales en el proceso de creación, así como con la observancia de
principios técnicos jurídicos que rigen en un Ordenamiento jurídico
determinado. No es suficuente sólo que las normas se expresen con
ideas precisas, ademas deben crearse los medios e instituciones, que
LA

hacen falta para su aplicación. Atendiendo a lo anterior podemos

considerar a la eficacia como una condicion necesaria para la
existencia de la norma, la exigencia de eficacia jurídica tiene que
reflejarse de igual forma en el orden material y social, es necesaria la
existencia de una correspondencia entre norma y realidad, para que
FI

refleje así la situación existente o que desee crearse, manifestándose

en consecuencia no sólo la funcionalidad del Derecho, sino también
su legitimidad.
Concepto NORMATIVO y DESCRIPTIVO de validez.


Una diferencia crucial entre los diferentes conceptos de validez que

se pueden construir, combinado de distintos modos con las
propiedades mencionadas, está dada por la inclusión o no de la
propiedad número 2, es decir, la justificabilidad o fuerza obligatoria
de la norma o del sistema, como parte del concepto. Si la designación
del concepto de validez incluye la FUERZA OBLIGATORIA MORAL de
las normas o del sistema jurídico de los que se predica validez, el
CONCEPTO se convierte en una noción NORMATIVA. Con este
sentido de la expresión “validez” decir que una norma o sistema son
válidos implica afirmar que deben ser observados y aplicados que
provee razones para justificar una acción o decisión. Los otros

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 significados de validez (asociados con vigencia, pertenencia a un
sistema o que una norma ha sido autorizada o declarada obligatoria
por otra) son puramente descriptivos.
LA APLICABLIDAD DE ESTOS DISTINTOS CONCEPTOS DE VALIDEZ
DEPENDE SOLAMENTE DE VERIFICACIONES FÁCTICAS.
Si la designación del concepto de validez incluye la fuerza obligatoria
moral de las normas de las que se predica validez, el concepto se
convierte en una noción normativa. Los otros significados son
descriptivos, este sentido se refiere a la existencia, derivación y
justificabilidad de la norma jurídica. Usando este término se dirá que

OM
una norma jurídica existe cuando está vigente. La idea de existencia,
que va ligada directamente al término validez, depende también si
será normativo o descriptivo, según el concepto que se identifique.
a) Validez formal: Que una norma derive de otra, y que se dicte
mediante un procedimiento adecuado por una autoridad

.C
competente.
b) Validez material: No se puede contraponer a otra norma de
mayor jerarquía.
DD
LA
FI


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