Unidad 9: formalismo y realismo, tipos de jueces.

FORMALISMO: creen que el derecho está compuesto solo por normas creadas de acuerdo a los órganos y
procedimientos establecidos por una norma jerárquicamente superior, y no por normas consuetudinarias o
jurisprudenciales. LA FUENTE ES LA LEY. Sostienen que el orden jurídico es siempre completo, consistente, preciso,
coherente ya que se cree que el legislador es racional, y así, no podrían admitir, por ejemplo, que dos normas estén
en contradicción. El orden jurídico es autosuficiente para proveer una solución univoca para cualquier caso, así, hay
una absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos y que estos deben decidir según normas jurídicas y
no según otro tipo de principios. Esta concepción del derecho tuvo influencia en la conformación de la dogmática
jurídica y muchos de los cultores de esta de adhirieron a esta concepción. Hay que buscar hasta encontrar la norma
aplicable al caso.

REALISMO: es una reacción opuesta al formalismo. La fuente pasa a ser la jurisprudencia porque cree que por el solo
hecho de que las normas jurídicas estén formuladas en un lenguaje natural, estas padecen de todas las
imprecisiones propias de los lenguajes naturales como la vaguedad, la polisemia, la textura abierta, contradicciones,
etc. El sistema no es completo, no es coherente ni es preciso. El realismo pone a las predicciones sobre la actividad
de los jueces, en lugar de las normas jurídicas.
Holmes habla del derecho como una predicción de lo que los jueces van a decir, predecimos como van a resolver los
jueces ante ciertos casos, y predecimos mirando sentencias anteriores, así, las reglas son importantes en la medida
que nos ayudan a predecir lo que harán los jueces. Holmes nos dice que debemos ponernos en el lugar del hombre
malo, a quien no le importa lo que dice una ley, sino que es lo que el juez va a decidir en su caso concreto.

Al formalismo lo podemos relacionar con el modelo de juez Jupiterino, es un modelo que va desde arriba hacia
abajo, en forma de pirámide, que le atribuye al sistema la completitud, la precisión, es hermético. El derecho adopta
la forma de ley y de la juridicidad emana el resto del Derecho en forma de decisiones particulares.

Al realismo lo podemos relacionar con el modelo de juez Herculáneo, un modelo de pirámide invertida, donde el
juez semidiós se somete a juzgar y llevar al mundo sobre sus brazos. No hay más derecho que el jurisprudencial, es la
decisión y no la ley la que crea autoridad. El derecho se ve reducido al hecho, a la materialidad de la decisión.

Lo que plantea Oss es la crisis de estos dos modelos, y un nuevo modelo de jueces que es Hermes, que recoge las
críticas al realismo y al formalismo. Para su conformación también se toma la complejidad del mundo actual, la
conformación del poder, los distintos actores que intervienen. Lo jurídico no solo está determinado e influenciado
por los jueces y legisladores, sino que hay ciertos sectores de la sociedad que ejercen presión y pasan a intervenir y
ser actores preponderantes en los sistemas jurídicos.

Este tercer modelo es complejo, está en formación y en desarrollo. La trayectoria que propone Hermes es la de una
red, donde hay un montón de reglas que no se desconocen, existen los precedentes y la legislación, pero también
hay un entramado complejo societario que interviene en esa conformación y en esa interpretación que se va a dar.
Hay reglas que determinan el juego, y este se va gestando por medio de la interacción de los distintos actores que
están en el entramado social, entonces no hay respuestas univocas, sino respuestas disimiles. Se da lugar a nuevas
soluciones porque el derecho es un entramado complejo de relaciones donde en la determinación y en la
conformación del mismo fenómeno jurídico, no todos los actores tienen el mismo espacio de poder y el Estado debe
equilibrar, direccionar.

Hermes es un juez que no se suscribe ni a ley ni a la jurisprudencia, sino que toma cosas de ambas y cosas que tienen
que ver con el entramado complejo de la sociedad en la cual se desarrolla el fenómeno jurídico. Decimos que es un
modelo en formación porque la sociedad va cambiando, entonces la red va formando nudos, puntos de contacto
entre cuestiones legales, normativas, jurisprudenciales, que van a extender a la red con limites que son impuestos
por cada sociedad.