TRABAJO PRACTICO FINAL

TEORIA DEL DERECHO

LOLA CLAVEL

El caso en análisis (Castronuovo de Santandrea s.a. c/ Taccari Carlos Alberto y otros s/ejecución de
alquileres) aborda el conflicto entre un adquirente en subasta de una propiedad ubicada en el Barrio de La
Boca y su reclamo frente a la ocupación del mismo por parte de familias conformadas, entre otras, por
menores de edad y personas sin recursos, sin capacidad de lograr otra vivienda. El juez, doctor Gustavo
caramelo, se expidió a favor de la cooperativa “Crecer en ministro brin”, pero la solución ordinaria y usual
que ofrecen las instancias judiciales en los casos como este es el desalojo, ya que, por un lado, es la
herramienta más fácil y expedita, y por el otro, favorece a un sector de la sociedad cuyos intereses
acostumbran a ser protegidos por los jueces. Sin embargo, cabe preguntarnos ¿Cómo es posible que haya más
de una solución posible ante el mismo hecho? La respuesta a esta pregunta y sus justificaciones se irán
desglosando en el presente trabajo con el análisis de los temas vistos en la materia.

Para comenzar el análisis se hace necesario destacar una cuestión que aparece implícita en el tema
que es la función o el rol del juez en el derecho. François Ost escribió, como vimos en clase, tres posibles
modelos de juez según la mirada desde la que se encaren: júpiter, hércules y Hermes.

El primero, Júpiter, es el modelo de juez dentro del Derecho codificado, jerárquico y piramidal. Este
sigue las ideas del formalismo, es decir, se maneja con una racionalidad deductiva y lineal, ya que, según esta
teoría, para ser válidas las normas deben derivarse de una norma fundamental que sería el axioma inicial.
Esta norma es una ficción, un ideal necesario para que el positivismo resulte valido. En este modelo la ley es
dominante, por eso el juez subsume las normas a un hecho en un acto de aplicación. ante una cuestión difícil
de resolver, el juez, aplicara los distintos mecanismos de interpretación de la norma para resolverlo, pero
nunca su propia voluntad. Luego de la expansión de la revolución industrial los mismos hechos no se podían
subsumir a las mismas normas y a veces la aplicación mecánica de la ley traía consecuencias injustas. Por
ejemplo, en el caso del hurto famélico por un niño, la norma lo consideraba robo y punto y traía las mismas
consecuencias en todos los casos. De esta manera llegan los anti-formalistas o realistas, que cuestionan la
idea de la simple aplicación de las normas.

Así nace el segundo modelo de juez, Hércules que, a diferencia de júpiter, sostiene que el derecho
pesa sobre la espalda del juez. Según esta teoría el derecho es lo que está pasando realmente, no solo lo que
está escrito en la norma (paper rules vs real rules). Entonces el procedimiento judicial debe ser inductivo, no
deductivo, es decir, los jueces, guiándose con lo que se decidió en procesos anteriores a lo largo de la
historia, crean las normas que luego van a servir como precedente para otros casos. Siguiendo este hilo, el
juez estadounidense O. W. Holmes define el derecho como el “conjunto de las profecías de lo que harán
efectivamente los jueces y los tribunales” poniendo en duda la supremacía del legislador jupiteriana.
También, J. Frank llama este cambio de paradigma “revolución copernicana” porque, según el movimiento
realista, ya no son las normas las que están en el centro del sistema jurídico, ahora es el juez. Las normas,
según esta concepción, serian posibilidades jurídicas para que los jueces le den consistencia a sus decisiones.

Sus principales escuelas fueron la francesa, la alemana y la estadounidense. En Francia se sostenía

que ante la duda el juez debía aplicar la solución más justa en vez de recaer en la mecánica aplicación de la
ley. En Alemania estaba la escuela del derecho vivo que nació como consecuencia de que el emperador
dictaba un decreto y hasta que llegaba a todo el imperio no tenía operatividad, por eso, mientras tanto, el juez
tomaba las decisiones justas según su criterio. La escuela del derecho libre supone que el juez siempre sabe
con exactitud qué ley aplicar y que la jurisprudencia es hermética, es decir, cerrada, el juez no puede decir
que no hay solución a un caso porque, como dice el artículo 19 de la constitución nacional, todo lo que no
está prohibido está permitido por ley.

Por último, llega el tercer modelo de juez: Hermes. Este dios griego también es mercurio, lo cual
puede utilizarse en el análisis como metáfora ya que el mercurio es un metal líquido y, este modelo, sostiene
que el derecho está en todas partes y en ningún lado, en la norma y en la sociedad, en el juzgador y en el
juzgado, en el legislador y también en los sindicatos. Es decir, el derecho ya no es sólido basándose solo en la
norma, ni blando entregándose a la suerte de la mera decisión de un juez; el derecho es líquido y recorre cada
espacio de la sociedad porque nos atraviesa a todos y a todo. También, según este modelo, con las mismas
reglas pueden crearse diferentes resoluciones, es decir, no se niega que existen normas, pero debe haber un
espacio a la libertad de interpretarlas según el caso. En suma, el derecho del juez Hermes es una red con
muchos niveles y no solo se puede concentrar en un nivel, ya sea el de la norma o la jurisprudencia. Existen
infinidades de posibles combinaciones y análisis que no deben ser limitados por intentar estudiar al derecho
como una simple proyección, porque el derecho sucede y está constantemente sucediendo. El derecho no es
propiedad ni de los jueces ni del legislador, circula en la sociedad, está en cada intersticio de nuestra vida.

En el fallo puede distinguirse la aplicación de la teoría del juez Hermes. Lo que demuestra el juez
Caramelo en el caso es que es posible organizar a la sociedad para conseguir una respuesta justa ante
conflictos que prima facie son de naturaleza puramente económicos pero que en la realidad fáctica son
generadores de consecuencias sociales irreparables. Demuestra que el derecho está en la sociedad, confirma
que para el mismo caso puede haber varias formas de llegar a distintos lugares, muestra que la simple y
formal aplicación de la ley no siempre trae resultados beneficiosos para la gente, explica que el foco hay que
ponerlo en la sociedad ya que, en definitiva, el juez y la ley no son más que herramientas dispuestas para
mejorar la vida colectiva.

Para continuar el análisis es pertinente evaluar la posición del estado en el presente litigio que
sostiene una actitud permisiva retardando el mayor tiempo posible cualquier solución. Al tratarse de un gran
conflicto social de difícil solución entran en juego qué intereses le conviene al estado ponderar y las
decisiones políticas cumplen un rol determinante en este momento. Lo más simple para el estado seria que el
juez le dé la razón al adquiriente de la propiedad en subasta ya que, aplicando la ley, con un simple desalojo
el caso se soluciona. De esta manera se estarían desconociendo millones de garantías constitucionales que, al
ser casi programáticas, no tendrían mucha más importancia, dejando a las familias, junto con sus niños, en
una situación de vulnerabilidad absoluta.

Entiendo pertinente aquí extenderme sobre la cuestión de la no operatividad de las garantías

constitucionales. A este fenómeno se lo llama “laguna del derecho”. Luigi Ferrajoli, uno de los principales
teóricos del garantismo jurídico, sostiene que los teóricos del derecho han identificado la “validez” de las
normas con su existencia, sea cual fuera su contenido. Este es un alcance puramente formal ya que, por más
que estén vigentes, pueden contradecir a las normas fundamentales. El garantismo propone distinguir la
“vigencia” (forma de los actos normativos) de la “validez” (aspectos sustanciales sobre su formación, su
significado o contenido). Las lagunas significan la falta de vigencia de normas válidas donde los derechos
consagrados en los niveles superiores no son efectivamente aplicados. Tal es el caso de una gran cantidad de
derechos sociales, nacidos de conquistas históricas y democráticas que, a pesar de estar consagrados en la
constitución, no se aplican efectivamente, en este asunto se trata del derecho a la vivienda digna. Cabe
agregar que el caso contrario a las lagunas son las antinomias, normas invalidas en su contenido, pero
vigentes porque cumplen todos los requisitos formales para su creación. Para Ferrajoli y el resto de los
garantistas la solución, entonces, no es que el jurista cree normas nuevas, sino que le de vigencia a las que ya
están consagradas en la constitución.

Junto con los antedichos aportes, Ferrajoli también forma parte de la teoría del uso alternativo del
derecho. De esta manera, el autor, sostiene que el sistema jurídico no es un conjunto compacto de normas,
sino una entidad discontinua y llena de grietas. El italiano sostiene que hay que “tomar conciencia de la
función política del derecho, de su interdependencia con las relaciones sociales, económicas y políticas y su
idoneidad como factor de cambio social”.
El mismo movimiento en Brasil afirma que al ser el discurso jurídico tan desprolijo es necesaria una
interpretación que lo vuelva completo y coherente enfocándolo a favorecer a los sectores más vulnerables de
la sociedad.

En fallo en análisis, el juez Gustavo Caramelo se dedica a interpretar el sistema jurídico de una
manera distinta para favorecer a los grupos que se verían más perjudicados ante un posible desalojo. De esta
manera utiliza los recursos extrajudiciales a su alcance para facilitarles a los ocupantes la educación,
instrumentos y formación necesaria para enfrentar el caso de una manera diferente, alternativa. Así los
vecinos del barrio “La Boca” lograron crear su propia cooperativa de vivienda “crecer en ministro brin” que
los consagro sujetos susceptibles de recibir un crédito de parte del IVC. También se asesoraron para el
recibimiento de posibles subsidios del estado y coordinaron la refacción de la vivienda con jóvenes
arquitectos de la FADU que voluntariamente ayudaron a la habitabilidad de la vivienda. Este es el uso
alternativo del derecho del que hablamos, darles otro sentido a las normas y analizarlas desde otro plano en
favor de los que más lo necesitan, priorizando la protección de derechos consagrado por la norma magna por
encima de cuestiones meramente económicas y alejándose del rigorismo formal de la norma.

Con la incorporación del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional los estados están obligados
no solo a respetar los derechos y garantías fundamentales del ser humano sino también a garantizarlos y
adoptar las medidas suficientes para que se vean satisfechos. Entonces el estado, contrario a lo que sucedió en
el caso, debería ofrecer los materiales necesarios y disponer un presupuesto para asegurarle una vivienda
digna a los vecinos del barrio La Boca. De lo contrario el estado pareciera desconocer el caso cuando, en mi
opinión, no solamente debería haberse hecho cargo en el proceso sino mucho antes, ya que hoy el problema
habitacional es real y cada vez más grande. En la ciudad de Buenos Aires existen miles de casos de personas
que no tienen acceso a la vivienda y el estado debería adoptar medidas positivas para revertir este suceso en
lugar de estar constantemente favoreciendo a las clases dominantes por una cuestión de conveniencia política.
Aquí vemos como toda decisión tiene una gran influencia política dificultando el acceso a la ley a los más
vulnerables.

Los conflictualistas sostienen que las relaciones sociales son relaciones conflictivas, el conflicto
existe, pero el modelo de democracia deliberativa liberal lo oculta y lo privatiza por conveniencia. El
conflicto es necesario porque es lo que antecede a todo derecho fundamental, pero le complica las cosas al
estado.

Vimos que los conflictos sociales tienen dos lados. Por un lado, las sociedades, cansadas de no
obtener respuesta de parte del estado, buscan una solución antijurídica a sus problemas y el estado, que debe
solucionar el conflicto, actúa aplicando ciertas estrategias que son la Atomización (individualizar el conflicto
social tratando cada caso por separado), la Tecnificación (Se busca que el sistema de justicia sea percibido
como neutral y basado en aspectos legales y técnicos), la Represión (castigar a los perdedores y servir como
un ejemplo para disuadir a otros de involucrarse en conflictos similares) y la Exclusión (sistema carcelario).
Por el otro lado a veces es el estado el que actúa en contra de la legitimidad, como en el caso.

Lo antedicho no significa que deberíamos desarrollar una total desconfianza en el derecho, sino que
hay que redescubrir la legalidad. Los nuevos movimientos sociales sostienen que debe haber cada vez más
acciones legales ya que el derecho esta en las normas y en la sociedad. Esta es la función paradojal del
derecho que es al mismo tiempo ideología y poder. La ideología está necesariamente en el derecho que, al ser
creado por el ser humano, no puede ser nunca algo neutral, está empapado de politicidad, de valoraciones y
de intereses en conflicto y lo que es depende de cómo está distribuido el poder en la sociedad. El derecho está
basado en un ideal que los seres humanos tomamos como válido y este colmado de afirmaciones (como la de
que somos seres libres e iguales) que a la vez crean el consenso de parte de la sociedad.

La cuestión del poder es más compleja. Raz decía que el derecho tiene la función de redistribución
de los bienes en la sociedad y, por ende, tiene un fundamento político, es decir, es un reflejo de ciertas
relaciones de poder. Mientras unos sostienen que el poder es algo que se posee y es un instrumento de
dominación legal (instrumentalistas), otros creen que no es algo que se tiene sino una relación dialéctica entre
un dominador y un dominado que dependen uno de otro (relacionistas). Lo que es cierto es que el derecho no
es solo violencia monopolizada como sostenía Weber y sirve a pesar de no ser perfecto porque es una
herramienta de transformación social.

En conclusión, en el fallo se evidencia la intención judicial de encarar el derecho de otra manera.

Para esto hay que oponerse a la lógica dominante y apelar a la operatividad de los derechos fundamentales,
específicamente los derechos sociales que, tan costosos para nuestros antepasados en sus conquistas, hay que
defenderlos con “uñas y dientes”. Este es el objetivo y trabajo de los nuevos movimientos sociales; no hay
que perder la confianza en el derecho porque es el espacio y la herramienta que como sociedad tenemos para
crear y aplicar mejoras sociales.