El Principio de No Discriminación laboral

1. Igualdad y No Discriminación
Igualdad y no discriminación no son la misma cosa. El principio de igualdad es el
mayor, que incluye al de no discriminación. Esta es un derivado de aquella, una
concreción, efecto o reflejo de la igualdad26. La igualdad es el género y la no
discriminación es una de sus especies. Un instrumento de la igualdad. Se trata de una
prohibición (no discriminar) en el marco del objetivo de la igualdad. Para alcanzar la
igualdad hay que empezar por no discriminar. La no discriminación es el contenido
mínimo de la igualdad, un pequeño paso en el camino de la igualdad.
Según Katz, el contenido y los límites del principio son más visibles cuando es
definido negativamente: es la prohibición de la arbitrariedad o de la
discriminación injustificada. “Se viola el principio de igual tratamiento, cuando
no existe motivo razonable y atendible para un tratamiento desigual; igual
conducta no debe ser valorada de manera diferente”.

Pero hay otra diferencia fundamental. Dentro del área específica del Derecho laboral, la
igualdad opera verticalmente (reduciendo la diferencia entre capital y trabajo), mientras
que la no discriminación opera horizontalmente, procurando que no se perjudique (aún
más) a los trabajadores más débiles o expuestos.
La no discriminación intenta evitar que existan trabajadores de “clase A” y trabajadores
de “clase B”, pero no cuestiona el hecho de que el empleador sea de “clase A” y los
trabajadores sean de “clase B”. El objetivo de la no discriminación no es la igualdad
entre capital y trabajo, sino la eliminación de diferencias injustificadas entre
trabajadores, dentro del universo de los ya desiguales, dentro del mundo de los débiles.
La no discriminación actúa solo dentro de la clase trabajadora, entre sectores, segmentos
o “subgrupos” de trabajadores.
Mientras tanto, el principio de igualdad opera en la summa divisio del Derecho laboral:
la que existe entre capital y trabajo, entre empleador y trabajador. Y como ya se
subrayó, es esta igualdad material, desigualdad compensatoria o igualación la gran
innovación o particularidad del Derecho laboral: la igualdad concebida no como axioma
o punto de partida, sino la igualdad como meta u objetivo.

2. La Discriminación en el Trabajo
“La discriminación en el trabajo es un fenómeno cotidiano y universal”, porque la
relación de trabajo, en tanto relación de poder o relación desigual, es un campo fértil, un
caldo de cultivo para la discriminación. El trabajador está siempre expuesto a la
discriminación -o sea, a sufrir un tratamiento peor que el recibido por sus compañeros-,
por el hecho mismo de la desigualdad, subordinación o dependencia, y más expuesto
está cuanto más débiles.
El término "discriminación" ha sido definido por el art. 1* del Convenio 111 de la
Organización Internacional del Trabajo como "
a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color,
sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga
por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y
la ocupación.
b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular
o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación, que
podrá ser especificada por el miembro interesado previa consulta con las
organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas
organizaciones existan, o con otros organismos apropiados". De donde se
desprende que, la descripción de causales de discriminación arbitraria no es
taxativa, sino que por el contrario, admite la incorporación de otras razones de
similar tenor, y aún su variación de acuerdo a los valores arraigados en cada
sociedad y en cada época
La discriminación laboral es elaborada, generalmente, a partir del art. 1 del convenio
internacional del trabajo núm. 111, como toda distinción, exclusión o preferencia
carente de justificación suficiente, que tenga por efecto destruir o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en materia de empleador y trabajador.
El derecho a ser tratado igual en las relaciones laborales encuentra aquí su punto de
partida, en la necesidad de preservar la dignidad de las personas, fin último del Derecho
del Trabajo.

La relación laboral se caracteriza por la desigualdad existente entre las partes,

desigualdad que se vislumbra no solo en las instancias de negociación "en las que el
trabajador- sino además en el ejercicio de las facultades que componen el poder de
dirección" el trabajador se encuentra sujeto a las órdenes, directivas, controles y
facultad disciplinaria del empleador-. El Derecho del Trabajo, a través de sus normas y
principios, limita la autonomía de la voluntad de las partes "la libre disposición del
empleador- como modo de equiparar las prestaciones y preservar la dignidad del
trabajador. "El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual trato en
identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan
discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no
cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se
sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del
trabajador."
En el caso de la mujer podrá celebrar toda clase de contrato de trabajo, no pudiendo
consagrarse por las convenciones colectivas de trabajo o reglamentaciones autorizadas
ningún tipo de discriminación en su empleo fundada en el sexo o estado civil de la
misma, aunque este último se altere en el curso de la relación laboral. En las
convenciones colectivas o tarifas de salarios que se elaboren se garantizará la plena
observancia del principio de igualdad de retribución por trabajo de igual valor.
La Convención Americana sobre Derechos Humano compromete a los Estados Parte a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, a pesar de que se deben tener
presente las normas, resulta aplicable de forma más específica el inciso 17 del artículo
25 del Reglamento de la Ley de Inspección de Trabajo, aprobado mediante Decreto
Supremo N° 019-2006-TR (en adelante, la RLGIT”) el cual establece que:
" La discriminación del trabajador, directa o indirecta, en materia de empleo u
ocupación, como las referidas a la contratación, retribución, jornada, formación,
promoción y demás condiciones, por motivo de origen, raza, color, sexo, edad,
idioma, religión, opinión, ascendencia nacional, origen social, condición
económica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus HIV o
de cualquiera otra índole.”
Un ejemplo claro es de los miembros de la comunidad LGBTQ+ protegidos
efectivamente contra la discriminación en el ámbito laboral a pesar de que no haya una
normativa que los mencione expresamente. Pues, la respuesta debe considerarse
afirmativa y es deber de la SUNAFIL, las Autoridades Administrativas de Trabajo o el
Poder Judicial aplicar las normas relevantes cuando se den estas situaciones, ya que de
lo contrario estarían incumpliendo sus mandatos legales derivados del ordenamiento
jurídico vigente a la fecha.
Esto se debe a que en el caso de la discriminación, como se encuentra regulada en las
normas peruanas vigentes, no se establece un numerus clausus de situaciones que son
objeto de protección por este concepto, al contrario, establecen un numerus apertus de
situaciones que podrán establecerse en el caso concreto siempre que se configuren los
elementos que hemos indicado supra y esto, en el ámbito laboral, es bastante claro del
inciso 17 del artículo 25 de la RLGIT y de la Constitución.
Sin embargo, a pesar de esta protección ya existente en nuestro ordenamiento, nos
encontramos ante una dificultad probatoria, ¿cómo puede una persona LGBTQ+ probar
que ha sido discriminada por pertenecer a esta comunidad? ¿Cómo puede probarse que
se le ha discriminado al momento de intentar acceder al empleo o que ha sido despedida
solo basándose en el hecho de su pertenencia a esta comunidad? Esta es una tarea difícil
que el Estado debería intentar, por lo menos, zanjar de alguna forma para reducir dentro
de lo posible la dificultad de las personas que lo padecen.
Lamentablemente, en nuestra sociedad se pueden identificar situaciones de
discriminación evidente y afectación a diversos derechos, a pesar de que han sido
efectivamente regulados a nivel internacional y a nivel constitucional. Esto, sin
embargo, nos demuestra que el derecho de por sí no puede cambiar la cultura o las ideas
de una sociedad si esta las tiene bastante arraigadas, ya sea para bien o para mal. Por lo
tanto, aunque siempre es mejor que la sociedad civil fomente y genere cambios
positivos desde su interior, es también cierto que el Estado debe apoyar dicho cambio,
partiendo del deber que tiene de proteger, garantizar y fomentar los derechos
fundamentales y los derechos humanos de sus ciudadanos.
Referencias
Artículo 55 de la Constitución de 1993.-Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional.
Fernández Madrid, “Tratado Práctico de Derecho del Trabajo”. T. II, 1064.
Katz, Ernesto. “La obligación de tratar de un modo igual a los iguales, en iguales
circunstancias, en el derecho del trabajo”. D.T. 1958,694.
“Laws may be ineffective if they don’t reflect social norms”. Obtenido de:
http://news.stanford.edu/news/2014/november/social-norms-jackson-112414.html. Con
acceso el 3 de julio de 2017.
Libro homenaje al prof. Américo Plá Rodríguez”, 2ª. ed., Lima 2009, pág. 697.
Ley de contrato de trabajo comentada. J.López. N.Centeno. F.Madrid. pág. 398 .
Fernández Madrid, Tratado Práctico. TII, 1066.
MORGADO VALENZUELA, Emilio, Reflexiones iniciales acerca del principio de no
discriminación, en “Los principios del Derecho del trabajo en el Derecho peruano.
Organismo internacional de trabajo. C111 - Convenio sobre la discriminación (empleo
y ocupación), 1958 (núm. 111).