FUENTES DEL DERECHO LABORAL EN COLOMBIA

¿Cuál es el sistema de fuentes del derecho al cual se ven sometidos el juez constitucional
y el juez ordinario laboral colombiano al momento de decidir sobre un asunto
relacionado con el Derecho Laboral Colectivo?

Monroy Cabra (2015), define a las fuentes como origen, causas o nacimiento del Derecho.
Savigny (1879), citado por Monroy Cabra (2015), denomina fuentes jurídicas “a las causas
de nacimiento del derecho general, o sea, tanto de las instituciones jurídicas como de las
reglas jurídicas (…) formadas por abstracciones de aquella”.

Las fuentes en el ejercicio común del derecho suelen dividirse en formales y materiales,
sin embargo, tal división según Guerrero Figueroa, 2015, debe realizarse entre fuentes de
aplicación directa y fuentes de aplicación subsidiaria.

El artículo 230 de la Constitución Política de Colombia de 1991, establece que “los jueces,
en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de
la actividad judicial”. En este sentido, se debe entender que el sistema de fuentes del
derecho reconoce, en principio, sólo a cinco fuentes 1 en nuestro ordenamiento jurídico;
una de aplicación directa que es la ley y otras cuatro de carácter auxiliar o subsidiario.

En este orden de ideas, al tomar una decisión judicial, el juez debe observar celosamente
-cuando sea posible- la aplicación de la ley laboral, toda vez que está es de orden público y
por tanto imperativa, y no puede ser alterada -en detrimento del trabajador- por ningún
acuerdo ni convención colectiva de trabajo. Ahora, si bien es cierto que los jueces en
Colombia tan sólo están sometidos al imperio de la ley, esto debe ser analizado con sumo
cuidado, y es que los criterios auxiliares, juegan un rol muy importante en los casos
concretos, pues estos muchas veces, no tienen una norma clara que les pueda dar solución.

Se debe señalar que, el desarrollo normativo en el derecho laboral de los criterios

auxiliares que emanan del artículo constitucional, es el artículo 19 del código sustantivo
del trabajo, el cual prevé que: “Cuando no haya norma exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplican las que regulen casos o materias semejantes, los principios que se
deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la doctrina, los Convenios
y Recomendaciones adoptados por la Organización y las Conferencias Internacionales del
Trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes sociales del país, los principios del derecho
común que no sean contrarios a los del Derecho del Trabajo, todo dentro de un espíritu de
equidad.”Guerrero

Las fuentes en el derecho laboral, no son tan rígidas como en otras ramas del derecho, toda
vez que la aplicación del derecho debe ser siempre la más favorable para los empleados,
sin importar, por ejemplo, que se prefiera la aplicación de una fuente de inferior jerarquía
sobre una de superior jerarquía. Aunque autores como el antes citado afirman que “El
principio de la norma más favorable no altera el orden de jerarquía de las fuentes en el
derecho del trabajo, ya que su aceptación y los efectos que entraña su aplicación han sido
establecidos en norma de rango jerárquico superior.”

1
(I) La ley, (II) la equidad, (III) la jurisprudencia, (IV) los principios generales del derecho y (V)
doctrina.
En este sentido, se debe señalar que son abundantes las normas y la jurisprudencia que
morigeran aquella definición del artículo 230 de la Constitución e integran al sistema otras
fuentes no mencionadas; entre ellos, encontramos a la mismísima Constitución Política de
Colombia, en virtud del artículo 4; los tratados internacionales, convenios y
recomendaciones de la OIT, en virtud del artículo 93 de la constitución y del artículo 19
del Código Sustantivo del Trabajo; la costumbre, según lo dispuesto en el artículo 19 del
Código Sustantivo del Trabajo y del artículo 13 de la ley 153 de 1887; la analogía (legis y
iuris) según los prescrito en el artículo 8 de la ley 153 de 1887; el contrato de trabajo,
según lo definido en los artículos 22, 23, 24 y 27 del código sustantivo del trabajo; los
convenios y pactos colectivos según lo dispuesto en los artículo 467 al 484 del Código
Sustantivo del Trabajo; y el derecho comparado.

1. La Constitución Política Nacional.

El artículo 4 de la Constitución Política Nacional de 1991 establece que: “la Constitución
es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra
norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales
y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a
las autoridades.”

La constitución de 1991, en tanto, norma de normas; en cuanto, fuente primera del derecho
en el ordenamiento jurídico colombiano. O sea, que todas las normas del ordenamiento le
son inferiores y le están sujetas. El contenido de las tales no le pueden contravenir y su
interpretación se debe dar a la luz del contenido dogmático de aquella, de sus principios,
valores y derechos, etc.

Para los fines propuestos, las principales fuentes de derecho, que interesan al objeto del
que trata el derecho laboral colectivo, están contenidos en los artículos 230, 1, 39, 55 y 56
del ordenamiento constitucional colombiano:

- El Artículo 230 manifiesta que “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos
al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho
y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
- El Preámbulo de la constitución política de Colombia, consagra que, entre otros, el
trabajo es una dimensión político social que debe ser asegurada a los integrantes de la
sociedad en el marco de la Constitución Nacional; como una de las condiciones que
garantice el cumplimiento de la proclama teleológica del naciente Estado Social de
Derecho.
- El Artículo 1 consagra al trabajo como uno de los pilares fundantes del Estado Social
de Derecho.
- El artículo 2 consagra los fines del Estado social de Derecho, como la obligatoriedad
de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
- El Artículo 39 reconoce el derecho de trabajadores a constituir sindicatos y de los
empleadores a constituir asociaciones, sin la intervención del Estado. Del mismo modo, el
artículo constitucional establece las limitaciones para el ejercicio del derecho, las
condiciones de estructuración, funcionamiento, las garantías positivas y negativas a cargo
del Estado y de las autoridades públicas, respecto de los sindicatos y organizaciones
sociales y gremiales, en un marco legal y democrático.
- En el Artículo 55 se reconoce la garantía del ejercicio del derecho de negociación
colectiva para regular las relaciones laborales. Se fija para el Estado el deber de promover
la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos
de trabajo.
- El Artículo 56 garantiza el derecho de huelga para todos los trabajadores, excepto para
los que trabajan en los servicios públicos esenciales. Del mismo modo, se determinó
que debería existir una comisión permanente en la que participen el Gobierno,
representantes de los empleadores y de los trabajadores, para que se fomente y
contribuya a las buenas relaciones laborales, a la solución de los conflictos colectivos
de trabajo y a concertar las políticas salariales y laborales.

Del mismo modo, los siguientes artículos interesan al derecho laboral en general y, no de
forma exclusiva, al colectivo:

- El artículo 16 reconocimiento de la libertad personal y la igualdad ante la ley de todas

las personas , que impone la protección del trabajador e impide distinciones en función
de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión opinión política o filosófica.
- El artículo 17 prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas. O sea, se
prohíbe el servicio personal sin retribución justa y sin consentimiento libre de la
persona.
- En el artículo 25 se reconoce al trabajo como derecho y obligación social, que se debe
realizar en condiciones dignas y justas, y se impone al Estado el deber de protegerlo
especialmente.
- En el artículo 26 se reconoce la libertad de escogencia de libertad y oficio y se dictan
disposiciones generales en materia reglamentaria y operativa al legislador y al
gobierno, respectivamente.
- En el artículo 53 se establece: La garantía de igualdad de oportunidades para quienes
trabajan; el reconocimiento de una remuneración mínima y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad de trabajo, que le asegure al trabajador, junto con su núcleo
esencial, unas condiciones de vida dignas; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a
los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de
derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas; garantía de la
seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial (o reforzada) a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad;
garantía del derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales;
prohibición a la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, de menoscabar
la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores; y, la integración de
los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, a la legislación
interna.
- El Artículo 93 que consagra el denominado “bloque de constitucionalidad”.

2. La ley. Es toda declaración de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida

en la Constitución Nacional. El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir
o castigar. Las principales normas que orientan el derecho laboral colectivo son:
- Código Sustantivo del trabajo. Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto
de 1950 "Sobre Código Sustantivo del Trabajo", en virtud del Estado de Sitio
promulgado por el Decreto Extraordinario No 3518 de 1949.
 - Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Decreto ley 2158 de 24
junio 1948 sobre Procedimientos en los juicios del Trabajo. Código Procesal del
Trabajo adoptado por el Decreto 4133 de 1948 como legislación permanente

3. Equidad. Se resalta en la constitución y especialmente en la parte final del CST la

referente a la equidad. Nos refiere Guillermo Guerrero Figueroa que “la equidad
significa dar a los casos concretos, en donde existe una laguna en el derecho legislado,
una solución justa; permite conciliar la justicia con la seguridad jurídica, haciendo
posible la unidad armónica de cada sistema legal.” Debe tomarse en cuenta esto en
relación con el principio constitucional del indubio pro operario, el cual permite la
realización efectiva de la equidad en el caso concreto.

4. Jurisprudencia y precedente.
De acuerdo a Ostau de Lafont de León, 2017, la expresión jurisprudencia viene de la voz
latina iurisprudentia, que a su vez viene de ius, iuris, derecho y de prudents-entis, que
significa prudente, previsor. La decisión judicial, no solo como razón prudente, sino como
ejemplo de tratamiento de disputas jurídicas en casos difíciles o sencillos, se ha convertido
en fuente del derecho, en muchos casos de observación obligatoria para la toma de
decisiones judiciales, ya en el caso de doctrina constitucional, ya como doctrina probable,
ya como precedente.

La Corte Constitucional en sentencia de unificación Nro. 354 de 2017 define el precedente

como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su
pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente
considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. Asimismo, la
doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el
principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios
adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y
con circunstancias similares.

Según la Corte la jurisprudencia, se constituye el precedente, que se puede clasificar en

dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones
proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo
funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el
superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente
horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe,
seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra
Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de
unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía
judicial del juez, en tanto debe respetar la postura del superior, ya sea de las altas cortes o
de los tribunales.

Para el caso del derecho laboral colectivo, son interesantes las decisiones de las altas
cortes del Estado Colombiano:

- Corte suprema de justicia: decisiones tomadas por la plenaria o por las salas de
descongestión laboral o de casación laboral.
- Corte constitucional: sentencias de constitucionalidad, de tutela y de unificación.
 - Consejo de Estado: sentencias referidas actos administrativos que afecten los
derechos de los trabajadores; en el caso concreto, a los que son regidos por el
código sustantivo del trabajo.

5. La doctrina
Eduardo García Máynez (2002) la define como “los estudios de carácter científico que los
juristas realizan a cerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teóricos de
sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las
reglas de su aplicación”. Este es el caso de famosos tratados, manuales o cartillas del
trabajo, que se han construidos en la tradición jurídica local o internacional. Valga para
nuestro caso los textos escritos por: García Fernández, M. E. (1990): Manual del derecho
del trabajo; Guerrero Figueroa, G. (2015). Manual de derecho del trabajo. Bogotá D.C.;
López Fajardo, A. (2014). Elementos de derecho del trabajo. Bogotá D.C.; Ostau de
Lafont de León, F. R. (2017). La libertad sindical en el mundo del trabajo en Colombia.
Bogotá, D.C.: Universidad Católica de Colombia, entre otros.

6. Principios del derecho.

Según García Fernández, 1990, son aquellas lineas directrices o postulados básicos de la
tarea interpretativa, que inspiran el sentido con que han de aplicarse las normas laborales,
se desentrañado –en caso de duda- el contenido de las relaciones del trabajo, o debelada
justamente la intensión que presidiera la voluntad de los sujetos contratuales”. La Corte
Suprema de Justicia, en Sentencia del 07 de octubre de 2009 – radicado Nro. 2003-00164-
01, ha definido a los principios como “un acumulado de saber práctico, que sirve de guía a
las acciones humanas. En su estructura lingüística son enunciados normativos,
prescriptivos, del deber ser, deonticos. Hay en ellos mandatos, prohibiciones, permisiones
o valoraciones implicitas que no tienen como función describir la realidad sino ser quias
para las acciones humanas o exhortaciones al logro de metas social o individualmente
deseables”.

Para López Fajardo, 2014, entre otros principios, los que revisten mayor significancia en
nuestro ordenamiento jurídico son:
- Principio protector del derecho del trabajo, del que se desprenden tres reglas esenciales
que son: la regla in dubio, pro-operario; la regla de aplicación de la norma más
favorable; y, la regla de la condición más beneficiosa.
- Principio de la estabilidad laboral, del que se desprenden amparos como la estabilidad
laboral reforzada para mujeres embarazadas, para personas en condición de
discapacidad, entre otras.
- Principio de la irrenunciabilidad de los derechos, garantías y medios de prueba a que le
son atribuíbles a los trabajadores.
- Principio de inescidibilidad o conglomerado, que implica la integridad de la norma que
se adopte y que las mismas no sean divisibles.
- Principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

7. Los tratados internacional, convenios y recomendaciones de la OIT

8. La costumbre. Para Bonnecase (1982), citado por Ostau de Lafont de León 2017, la
costumbre es la regla de derecho que resulta de la unión de dos elementos: uno de
 orden material, que es la práctica por medio de la cual se resuelve fuera de ley una
dificultad jurídica determinada; otro, de orden sociológico, que es la convicción sobre
la fuerza obligatoria de esta práctica que tienen aquellos que han recurrido o están
sometidos a ella. La costumbre, como fuente suplementaria en el derecho laboral, se
encuentra en muy contados casos; sin embargo, cuando se presenta, se aplica toda la
normatividad y los principios respecto a la costumbre como fuente [ CITATION
Ost17 \l 9226 ].

9. El negocio jurídico o contrato de trabajo

Los contratos de trabajo son considerados contratos sui generis, contratos particularísimos,
autónomos, propios, respecto de los contratos civiles o comerciales. Dentro de las reglas
propias del contrato de trabajo, se encuentra que el mismo se presume en cualquier
relación laboral, y que la misma relación se presume legal. En tal sentido, las condiciones
naturales del contrato son ley y obligación entre las partes, del mismo modo, que las
prescripciones legales sobre derechos y garantías de las partes. Así mismo, las clausulas,
siempre que no contradigan la ley, son de obligatorio cumplimiento para los intervinientes.

10. Los convenios y pactos colectivos.

Por convención colectiva de trabajo se entiende, según el art. 467 del C.S.T., "la que
se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o
varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las
condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia".

Sobre las convenciones colectivas de trabajo, la corte Constitucional, en sentencia C 009

de 1994, manifestó lo siguiente:

“El elemento normativo de la convención se traduce en una serie de disposiciones,

con vocación de permanencia en el tiempo, instituídas para regular las relaciones
de trabajo individual en la empresa; en virtud de dichas disposiciones se establecen
anticipadamente y en forma abstracta las estipulaciones que regirán las condiciones
individuales para la prestación de los servicios, esto es, los contratos individuales
de trabajo. Las cláusulas convencionales de tipo normativo constituyen derecho
objetivo, se incorporan al contenido mismo de los contratos de trabajo y, en tal
virtud, contienen las obligaciones concretas del patrono frente a cada uno de los
trabajadores, como también, las obligaciones que de modo general adquiere el
patrono frente a la generalidad de los trabajadores, vgr., las que fijan la jornada de
trabajo, los descansos, los salarios, prestaciones sociales, el régimen disciplinario,
o las que establecen servicios comunes para todos los trabajadores en el campo de
la seguridad social, cultural o recreacional.

Se distingue igualmente en la convención colectiva, por la doctrina y la

jurisprudencia, el denominado elemento obligatorio o aspecto obligacional, que
está conformado por aquellas cláusulas que señalan deberes u obligaciones
recíprocos de las partes, destinadas a asegurar la efectividad de las normas
convencionales, como son, por ejemplo, las cláusulas que establecen las
comisiones o tribunales de conciliación y arbitraje, las que fijan sanciones por la
violación de las estipulaciones que constituyen la parte normativa, o las que
establecen mecanismos para garantizar la libertad sindical.
 Finalmente se destacan en la convención, las regulaciones de orden económico,
que atañen a las cargas económicas que para la empresa representan las diferentes
estipulaciones de la convención, frente a los trabajadores en particular o ante la
organización sindical”.

Respecto de la naturaleza de la convención colectiva de trabajo, sostienen la Corte

Constitucional en la sentencia ya referida, que “aun cuando puede ser considerada como
fuente formal de derecho, no es una verdadera ley, con el valor y la significación que ésta
tiene a la luz de los textos constitucionales. Aun cuando materialmente la convención es
por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo
admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del
Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que
constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales”.

11. El derecho comparado