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Chapter Title: ESTADO DE DERECHO, CRISIS POLÍTICA Y OPERACIÓN LAVA JATO

Chapter Author(s): Leonardo Avritzer

Book Title: Comentarios a una sentencia anunciada

Book Subtitle: el proceso Lula
Book Editor(s): Carol Proner, Gisele Cittadino, Gisele Ricobom and João Ricardo
Dornelles
Published by: CLACSO

Stable URL: https://www.jstor.org/stable/j.ctvn96f3z.54

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 Leonardo Avritzer*

Estado de derecho,
crisis política y
operación Lava Jato

En Brasil, el devenir de su fuerte proceso de modernización y

democratización todavía no logró producir un poder judicial regido
por las estructuras de división de poderes y que sea garante de de-
rechos, en especial de los derechos civiles. Los elementos de fuerte
distorsión de la tradición brasileña de constitucionalismo democrá-
tico están relacionados a los trazos no liberales o de un liberalismo
extremadamente parcial que se manifiestan, consecuentemente, en
nuestros conflictos políticos desde la posguerra. No conseguimos
en Brasil, entre 1946 y 2017, establecer una estructura razonable de
vigencia de derechos civiles, supuestamente aquellos que serían los
fundamentales en la estructuración del orden liberal democrático.1
Entender los problemas para la construcción de un orden liberal y
democrático en Brasil significa, antes que nada, entender el funcio-
namiento de los elementos judiciales y civiles en el país. El proceso

* Cientista Político, profesor de la UFMG.

1 No quiero decir con esto que hay un orden inexorable de implantación de dere-
chos, tal como supone el sociólogo inglés T.H. Marshall al relacionar cada uno de los
siglos a un derecho, el XVIII a los civiles, el XIX a los políticos y el XX a los sociales.
Ver Marshall (1962). Para una crítica, Giddens (1990).

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Comentarios a una sentencia anunciada

de elaboración de instituciones en el país, entre 1946 y 1988, no fue

capaz de realizar mínimamente este aggiornamiento en relación a la
vigencia de los derechos y su violación se manifiesta abiertamente en
todas las crisis políticas.
Nuestra tradición liberal no fue capaz de alinear el Poder Judicial
en la estructura de división de poderes, un problema que continúa
sin solución. La formación de magistrados y el funcionamiento de
la justicia continúan organizándose de forma intraoligárquica y no
están siendo regulados por la garantía de derechos civiles. Pasamos,
en este período de más de 70 años, por dos momentos diferencia-
dos, ambos fuertemente problemáticos en el proceso de formación
de una tradición de derechos que no propiciaron ni la supresión de
la violencia ni su civilización (Elias, 1994) y sumisión a las reglas del
constitucionalismo liberal. El primer momento próspero, descrito
por Sérgio Buarque de Holanda (1988 [1936]) en su Raíces do Brazil
es un momento de afianzamiento del constitucionalismo liberal (Ve-
liz, 1980) y de la construcción de una tradición de tolerancia posible
mas problemática. Problemática porque Brasil no constitucionalizó
límites para la acción del Poder Judicial y de los órganos policiales,
o cuando lo hizo no los tornó efectivos en el sentido de la creación
de una tradición de garantías individuales. Esta tradición, cuando
existió, lo hizo a través de estructuras intraoligárquicas propias del
Poder Judicial. Así, el desarrollo de un constitucionalismo liberal no
se dio de modo subyacente a una tradición sólida de derechos y ga-
rantías individuales, problema que reaparecerá dramáticamente en
diversas coyunturas, en especial en el período 2013-2017 que se abre,
no en vano, con un episodio de fuerte represión policial durante las
manifestaciones de 2013.
En segundo lugar, el problema de la tolerancia política se de-
sarrolla bajo el amparo de la tradición de la tolerancia privada, tal
como señaló Sérgio Buarque de Holanda (1988 [1936]) en su teo-
ría del hombre cordial, y así el problema de las garantías para el
ejercicio de la actividad política y de la diversidad quedaron apenas
parcialmente resueltos. Brasil vive bajo el amparo del famoso adagio
de los “enemigos de la ley”2 que parece constituir la máxima opera-

2 Esta expresión curiosa existe en toda América Latina desde México a Perú con
distintas referencias autorales. Los mexicanos la atribuyen a Benito Juárez y los pe-
ruanos a Oscar Bonavides. En Brasil, no tiene una autoría definida, pero expresa la
desigualdad de los individuos frente a la ley. La operación Lava Jato, dígase de paso,
realizó una adaptación bastante engañosa de esta máxima al proponer un mote cu-
rioso, nadie está por encima de la ley, repetido varias veces por algunos de sus ideali-
zadores principales, Deltan Dallagnol y Sérgio Moro. El problema de esta afirmación
es que no supone la igualdad de la aplicación del derecho, sino apenas un movimien-

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ción de la Policía Federal posterior al Lava Jato y de las condenas

realizadas por Sérgio Moro. O sea, Brasil tuvo y aún tiene una forma
cordial de tratar los delitos de sus elites como vimos recientemente
en la decisión de Marco Aurélio Melo en la que elogia al acusado
Aécio Neves por su carrera política. De esta manera, es necesario
señalar que el derecho penal sigue este tipo de lógica, ofreciendo
desde múltiples vías recursivas hasta un fuero especial para políticos
y, acótese, el apartamiento con pensión integral para los delitos de
los miembros del Poder Judicial. Pero el otro lado de este modelo es
que, una vez relativizados los privilegios de las elites, dejan de existir
las garantías individuales.
Desde 2013 existe un intento de asociar el combate a la corrup-
ción con el aumento de los instrumentos jurídicos vinculados a tal
misión, incluyendo la aprobación de la Ley 12.850 que legalizó la así
llamada delación premiada, la versión brasileña del plea bargain del
modelo judicial norteamericano. Llama la atención que el elemento
central de la figura legal en una lengua señala la idea de un inter-
cambio deshonesto y en otra la idea de un premio. No sorprende el
nombre de la figura en el derecho anglosajón por un motivo prin-
cipal, el plea bargain se refleja en la idea de contrato, es decir, en la
idea de un intercambio entre dos individuos o entre un individuo y
el Estado a través del que cada uno será capaz de conseguir algún
beneficio. Por último, vale la pena resaltar que el objetivo del plea
bargain entendido de forma contractual es la reducción del riesgo,
para el acusado de enfrentar la pena máxima y para el Estado de
no poder condenar al acusado en un tribunal. Por lo tanto, la inde-
terminación del juez o del jurado en el caso de no aceptación de la
delación es el elemento principal que fuerza el intercambio desho-
nesto. Es importante destacar al respecto las limitaciones del juez y
la procuraduría: las penas en los casos en que la prueba existe son
muy reducidas por lo general.
Salta a la vista de cualquier observador bien informado que no es
simplemente el nombre lo que diferencia a la figura legal norteame-
ricana de la brasileña. Lo que las diferencia son dos características:
el tamaño del premio que es ofrecido incluso en los casos en que el
Estado tiene la prueba de la culpa, tal como estamos viendo en el caso
de la Operación Lava Jato. Pero el otro elemento es el más importante,
el poder del juez o la personalización del elemento de aceptación y de
la negociación de la delación premiada.

to en el sentido de la diferenciación interna en la aplicación del derecho. En el caso

del Lava Jato la investigación ad nauseum del expresidente puede justificarse de esta
forma, que como sabemos desobedeció todas las garantías legales.

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Comentarios a una sentencia anunciada

Desde marzo de 2014 vemos un cambio enorme de paradigma

en el derecho penal brasileño a raíz de la denominada Operación
Lava Jato, una operación conjunta entre el Ministerio Público y la
Policía Federal que tiene como sede el foro de la 13ª Sala Federal de
la Justicia Criminal de Curitiba. La división del Lava Jato en fases,
realizada por la propia Procuraduría General de la República y por
el juez Sérgio Moro, nos permite diferenciar las fases en que estaa
observó de hecho el combate a la corrupción institucionalizada, de
las fases –en especial la que comenzó en la última semana del ba-
lotaje de las elecciones del 2014– en las que se convirtió en una
operación política con miras a reorganizar el juego político electo-
ral en Brasil. La primera fase puede ser considerada un avance en
la investigación y en el combate a la corrupción, en la que fueron
descubiertos actores vinculados a la corrupción sistémica en PE-
TROBRAS y se adoptaron los procedimientos jurídicos pertinentes.
Concluida esta primera fase, que cosechó buenos resultados, sea en
relación al descubrimiento de la operación de corrupción dentro de
PETROBRAS, sea en lo que toca a la recuperación inédita de activos
de la empresa, se inició una segunda fase, de contenido eminente-
mente político, que coincidió con la campaña electoral del 2014 y
que sigue hasta hoy.
Es posible percibir que la operación fue politizada con el obje-
tivo de influenciar, en primer lugar, el proceso electoral del 2014 a
través de filtraciones sobre la participación eventual de la presidenta
Dilma Rousseff y del expresidente Lula en el esquema de corrupción.
En este caso, lo más destacado fue la famosa tapa de una revista al
final de la semana del balotaje en la que se informó acerca de una
supuesta filtración de una delación premiada. El segundo elemento
de politización ocurrió en el mes de marzo de 2016 con la conduc-
ción coercitiva del expresidente Lula y la posterior filtración ilegal de
grabaciones. Y la tercera fase ocurre con la condena del expresidente
Lula con pruebas más que dudosas. Permítanme analizar el Lava
Jato en general para después analizar los eventos involucrados al
expresidente Lula.
El principal problema de la Operación Lava Jato es la no separa-
ción entre el juez que conduce la investigación y el juzgamiento, no
separación que se agrava por no existir en nuestro país la obligato-
riedad del sistema del jurado. En un artículo reciente, publicado por
Foreign Affairs –revista que carece de cualquier sospecha–3 un activista
americano del área de los derechos humanos rastrea el origen de esta
distorsión. Se trata de un sistema portugués de comienzo del siglo

3 Ver <https://www.foreignaffairs.com/.../brazil/2017-04-19/case-lula>.

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XIX y que Portugal ya abandonó hace varias décadas. Los problemas

de este sistema son evidentes: el juez investigador se familiariza con
la investigación, convenciéndose de la culpa y actúa en el polo de la
condena. En el caso de los Estados Unidos y de todos los países con
obligatoriedad en el sistema del jurado este sistema no sería tan com-
plicado. En síntesis, una de las grandes ventajas del sistema del jurado
es que la consistencia de las pruebas tiene que ser defendida y acepta-
da por un conjunto de hombres y mujeres legales que no saben nada
sobre el proceso y que tienen que ser convencidos de que las pruebas
fueron obtenidas de forma lícita. Nada de esto es parte del repertorio
de la Operación Lava Jato.
Sabemos que hay fuertes dudas sobre si las primeras informa-
ciones del esquema de sobornos en PETROBRAS no fueron obteni-
das a través de escuchas ilegales instaladas en la celda ocupada por
Paulo Roberto Costa y Alberto Youssef. De ahí en adelante conoce-
mos las otras ilegalidades, tales como prisiones preventivas injusti-
ficadas e intercambiadas por delaciones en las que hubo sugestión
acerca de lo que quería escucharse. Si viviéramos en un país con la
obligatoriedad del sistema de jurado, la procuraduría estaría aho-
ra intentando justificar sus procedimientos conocidamente ilegales.
Sin embargo, todas las pruebas que fueron utilizadas contra Lula
por un juez que es parte de la investigación son declaradas legales a
priori y no pasaron por ningún test en relación a la forma de cómo
fueron obtenidas, a no ser en caso de apelación. Así, el derecho pe-
nal brasileño se despoja de todos los elementos de garantías que
hacen parte del Estado de Derecho, en el intento no de implantar la
igualdad de todos frente a la ley sino tal vez de probar que es posi-
ble condenar a cualquier persona a partir de que los acusadores y el
juez estén de acuerdo.
Pero es en la manera en cómo se utiliza la delación premia-
da en Brasil que se encuentran las mayores amenazas al Estado
de Derecho en el país. La delación premiada es parte de algo que,
como mencioné anteriormente, podemos denominar “concepción
contractual del derecho”. En el caso brasileño, en el que la delación
premiada existe sin el sistema del jurado, la certeza de la persona
presa de que el juez irá a condenarlo, convierte la delación premia-
da en una presión completamente indebida del Estado sobre el ciu-
dadano. Fue esto a lo que asistimos con las declaraciones de Leo
Pinheiro y Renato Duque. No hay camino posible para la libertad o
para ser desencarcelado en el Lava Jato que no pase por la colabo-
ración con el Ministerio Público y con el juez Sérgio Moro. Siendo
así, Brasil realizó la gran hazaña de retirar la delación premiada del
campo del derecho contractual y colocarlo en el campo del abuso

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de las prerrogativas por individuos que ocupan cargos en el Poder

Judicial. Se observó esta enorme distorsión en las delaciones men-
cionadas: sabiendo que la única manera de salir de la prisión pre-
ventiva era presentar evidencias contra el expresidente Lula, Leo
Pinheiro elevó al paroxismo la percepción de que el Lava Jato opera
a través de la falta de pruebas. Según Pinheiro, él habría destrui-
do las pruebas que señalaban al expresidente Lula como el dueño
del tríplex de Guarujá, pero no tendría ninguna prueba sobre este
hecho. El Lava Jato, al insistir en probar la propiedad del tríplex a
pesar de la ausencia de pruebas, se vale de la capacidad de chanta-
je embutida en la delación premiada. Y asómbrese: esta fue capaz
de producir una declaración para legitimar la ausencia de pruebas,
declaración que también parece poder prescindir de pruebas, pero
que es una vía posible en la cual delación y derechos penales están
completamente distorsionados.
En el día 12 de julio el juez Sérgio Moro condenó al expre-
sidente Luiz Inácio Lula da Silva a más de 9 años de prisión por
corrupción pasiva y lavado de dinero. La sentencia es una clara
demostración de equívocos primarios cometidos por el juez y que
no expresan elementos fundamentales del Estado de Derecho, en la
medida en que se relativizaron tres elementos del derecho penal: la
prueba de la propiedad del tríplex, la prueba sobre el acto de oficio
por parte de Lula y de la dirección de PETROBRAS y, por último,
en la respuesta de Sérgio Moro a los abogados de Lula se prescin-
dió incluso de la prueba que los recursos para la construcción del
tríplex salieron de las cuentas de PETROBRAS. Abajo realizo una
discusión de tales elementos:
En primer lugar, en relación a la propiedad del tríplex, Sérgio
Moro hace la misma acrobacia que el Ministerio Público ya había
hecho anteriormente. Menciona algunos elementos contradictorios,
pero ignora fundamentalmente todos los requisitos necesarios para
comprobar la propiedad y admite como centrales en la comproba-
ción solo argumentos circunstanciales, tales como señaló un cono-
cido columnista. O sea, el hecho de que Lula hubiera estado en el
tríplex o de que existiese un contrato no firmado, al revés de tornarse
circunstancial se tornó fundamental, en el mismo momento en que
el Ministerio Público ignoró lo fundamental, que Lula no tiene la
propiedad a su nombre, que hubo intento de mostrar que el inmue-
ble estaba a su nombre en el exterior a través de la aprehensión de
documentos de Mossack Fonseca y que este intento no devino en el
descubrimiento de la propiedad. Aún más grave: nunca se constató
la presencia de Lula o de sus familiares allá, lo que muestra que
no había ni propiedad ni uso. De este modo, la declaración de Leo

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Pinheiro luego de un año de prisión se tornó fundamental y aun así

se hizo sin las pruebas que de acuerdo a su testimonio habrían sido
destruidas. Ahora bien, en cualquier propiedad ficticia algún docu-
mento existe y el MP no fue capaz de producir ningún documento,
lo que no impidió a Sérgio Moro sellar su sentencia como probada.
Tal hecho muestra todos los problemas del derecho criminal admi-
nistrativo sin sistema de jurado en el que el juez puede condenar solo
porque quiere. Sérgio Moro debería haber sido impedido de juzgar a
Lula exactamente por estas características que ya estaban claras un
año atrás, pero el juez Teori Zavaski tuvo que ceder a las presiones
mediáticas relativas al hecho.
En lo vinculado al llamado acto de oficio, el juez Sérgio Moro
realizó la siguiente argumentación en el parágrafo 865 de la sen-
tencia: “Basta para la configuración que los pagos sean realizados
en razón del cargo aunque en intercambio de actos de oficio inde-
terminados, a ser cometidos en tanto las oportunidades aparezcan.
Citando el Derecho Comparado, “es suficiente que el agente público
entienda que de él o de ella era esperado que ejercitase alguna in-
fluencia en favor del pagador en tanto las oportunidades surgiesen”
(“US vs. Di Masi”, Nº 11-2.163, 1st Cir. 2013; en el mismo sentido,
v.g., “US vs. Abbey”, 6th Cir. 2009, “US vs. Terry”, 6th Cir. 2013. “US
v. Jefferson”, 4th Cir. 2012; todos de Cortes de Apelación Federales
de los Estados Unidos)”.
Caben dos comentarios en relación a la sentencia de Moro ya
que toda la fundamentación en el derecho comparado está equivo-
cada, o por voluntad de distorsionar la tradición norteamericana o
por ignorancia. En primer lugar, Sérgio Moro ignora la sentencia de
la Suprema Corte de los Estados Unidos que derribó condenas por
corrupción sin acto de oficio. Transcribo aquí la sentencia de apela-
ción del exgobernador de Virginia, Robert McDonnell bastante clara
sobre el asunto. Por ejemplo McDONNELL vs. UNITED STATES de-
cidido el 27 de junio de 2016, y en la que la condena del exgoberna-
dor de Virginia fue juzgada por la Suprema Corte que se manifestó
de la siguiente manera:

“Para condenar a McDonnell, el gobierno tenía la obligación de mos-

trar que el Gobernador McDonnell cometió (o concordó en cometer)
un “acto de oficio” [“oficial act”] a cambio de empréstitos y regalos.
Un “acto de oficio” se define como “cualquier decisión o acción sobre
cualquier cuestión, objeto, causa, procedimiento o controversia, que
podría en cualquier momento estar pendiente, o que la ley exigiese
que fuese traído para un ocupante de cargo público, en el que tal
condición o capacidad obrase con el objetivo del lucro” [18 U.S.C. §
201 (a) (3)].

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Comentarios a una sentencia anunciada

Vale la pena hacer algunas observaciones en relación a la sentencia

de la Suprema Corte de los Estados Unidos para entender cómo el
listón es mucho más alto en el derecho penal norteamericano. En el
caso del exgobernador de Virginia fueron comprobados regalos que
ni el MP ni el juez Sérgio Moro consiguieron comprobar en su caso
en cuestión, a no ser que el sello de “comprobado” haya sustituido
los requisitos del derecho penal. Aun así, además de un regalo o
dotación tendría que comprobarse un acto de oficio correspondien-
te. Vale la pena también mencionar que uno de los casos citados
por Sérgio Moro, el caso US vs. Di Masi, Nº 11-2.163, 1st Cir. 2013
quedó comprobado el acto de oficio. Así, la incursión primaria de
Sérgio Moro por el derecho comparado para anclar una sentencia
imposible de ser anclada en el derecho brasileño muestra apenas
su intento de distorsionar el Estado de Derecho y el derecho penal
existentes en el país.
Pero lo más sorprendente fue la respuesta del juez Sérgio Moro
a los embargos interpuestos por los abogados del expresidente Lula.
En lo relativo a los actos específicos a través de los que los recursos de
PETROBRAS habrían sido transferidos a OAS y de ahí a Lula, el juez
afirma lo siguiente: “Ni la corrupción ni el lavado exigen o exigieron
que los valores abonados u ocultados fuesen originarios específica-
mente de los contratos de PETROBRAS”.
Una vez más el juez Sérgio Moro sorprende al país y a los que se
preocupan por el Estado de Derecho con afirmaciones absurdas sobre
criterios utilizados para condenar a un expresidente. Después de afir-
mar siguiendo al MP que la propiedad del inmueble no era importante
y de afirmar contrariamente a la jurisprudencia nacional e internacio-
nal que la corrupción no exige acto de oficio, él ahora afirma que no es
preciso probar el origen de los recursos en PETROBRAS.
La cuestión que se coloca en el juicio de Lula por Sérgio Moro
es una inversión absoluta en el derecho penal y no en vano fue Carl
Schmitt quien mejor explicitó esta diferencia. O se toma como punto
de partida la idea de los derechos y del castigo solo en los casos más
allá de duda razonable o se toma como punto de partida la idea de
la necesidad del castigo determinado por alguna característica del
actor. Las palabras de Carl Schmitt al definir lo que sería la nue-
va jurisprudencia del nacional socialismo son claras al respecto: “la
necesidad de la máxima ningún crimen sin castigo asume priori-
dad sobre la máxima ningún castigo en desacuerdo con la ley […]”
(Muller, 2013: 75). Es esta concepción anti Estado de Derecho que
la operación Lava Jato está trayendo al país en el ansia de combatir
la corrupción o por lo menos a la corrupción de ciertos sectores de
la política. Se espera que el Lava Jato sea apenas un “detonador” en

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una tradición más amplia que será la que prevalecerá en las instan-
cias superiores del sistema de justicia, que saben que el camino del
combate a la corrupción no permite atajos en relación al Estado de
Derecho porque este es mucho mayor que lo que se encuentra en
juego en esta coyuntura.

Bibliografía
Buarque de Holanda, S. 1988 (1936) Raízes do Brasil (Río de Janeiro:
Olympio) 20ª edición.
Elias, N. 1994 O processo civilizatório (Río de Janeiro: Zahar).
Muller, I. 2013 Hitler’s justice (Cambridge: Havard University Press).
Veliz, C. 1980 The centralist tradition in Latin America (Priceton:
Princeton University Press).

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