Medidas cautelares y el acceso a la Justicia.

El acceso a la justicia aparece como un derecho humano fundamental

necesario para garantizar el derecho al desarrollo de las personas, la posibilidad,
real y concreta, de hacer efectiva la pretensión de solucionar los conflictos, o la
reivindicación de derechos vulnerados. En esta posibilidad, real y concreta, aparece
la importancia y el existir de las medidas cautelares, la de garantizar la eficacia y la
seriedad de la función jurisdiccional.

Lo que se quiere asegurar es la operatividad de la sentencia a dictarse, en el

sentido de que lo sentenciado pueda ejecutarse y de que por el transcurso del
tiempo el objeto del litigio no haya desaparecido y haya convertido la cuestión en
abstracta o insubstancial. Nada se parece tanto a la injusticia como la justicia
tardía.

En este marco la nueva ley que nos rige toma una dirección contraria para
mejorar el acceso a la justicia, y no solo eso, sino que también al mismo propósito
de todo instituto cautelar. Como cuestiones trascendentes se encuentra, en primer
lugar, la obligación hacia el juez que recibe una solicitud de medida cautelar de
requerir a la autoridad pública demanda un informe que dé cuenta del interés
público comprometido por la solicitud (art. 4), a lo que raramente se verá una
acción u omisión por el Estado en donde no este comprometido el interés público,
ya que es propio de la naturaleza de gobierno que tienen dichas autoridades.

Continúa agregando dicho artículo, que la parte demandada podrá expedirse

acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y
acompañara las constancias documentales que considere pertinentes. Es decir, a
estas instancias, la solicitud de una medida cautelar deja de ser a toda luz inaudita
parte, que buscaba preservar en forma urgente el derecho de la parte que la pide.
Sumado a esto la otra parte es nada más ni nada menos que el Estado, por lo que
resulta difícil ver un escenario donde la autoridad pública se expida a favor de la
admisibilidad y no ponga trabas a la procedencia de la medida.

En segundo lugar, y lo más cuestionable de ley, en articulo 6 le pone un

límite a la vigencia temporal de las medidas cautelares. Dice que “al otorgar una
medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para
su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses”, y termina agregando,
que en casos de juicios sumarios el plazo será de tres (3) meses. En tanto las
medidas se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior
resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismo, es de la esencia de este tipo de
medidas la duración en el tiempo y mientras dure el proceso, y el ponerles un límite

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atenta contra la misma naturaleza del instituto. Con este límite “razonable” pero
dentro de los seis meses cae el mismo sentido que acompaña la medida, pues se
sabe que la duración de los procesos judiciales insume varios años y las esperanzas
de cualquier justiciable se vuelven efímeras durante ese tiempo.

Si bien la ley aclara situaciones en las que no rige la necesidad del informe
previo y ni el límite a la vigencia temporal de las medidas cautelares, lo cierto es
que las excepciones dadas escapan ampliamente las innumerables posibilidades con
las que nos podemos encontrar en la realidad. Solamente considera los siguientes
casos; cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el
proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención
Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria.
Como también cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

Ahora bien como afirma Horacio Verbitsky; “…hay muchas situaciones en las
que aún sin estar en juego “en forma directa” la vida, la salud, la alimentación ni el
medio ambiente, las medidas cautelares amparan derechos fundamentales de
personas o grupos sociales, como la protección de los migrantes contra la expulsión
y su derecho a la educación; la definición de alternativas de vivienda de personas
desalojadas; la suspensión de normas que limitan en forma inconstitucional la
libertad personal; la defensa de la libertad sindical o la exigencia de acciones
positivas del Estado, de modo de garantizar derechos en condiciones de igualdad.”

Por último, el artículo 8, establece algo singular respecto la vida de las

medidas cautelares, y es la caducidad automática de la misma. Afirma que para los
casos en que la medida se hubiera dispuesto judicialmente durante el trámite del
agotamiento de la vía administrativa, dicha medida caducara automáticamente a
los diez (10) días de la notificación al solicitante del acto que agotase la vía
administrativa. Se desprende una gran incertidumbre para la parte que solicito la
medida cautelar respecto al proseguir procesal, como así también, la falta de
seguridad jurídica por la perdida automática de una medida precautoria.

Al leer los dos artículos, creo como allí se sostiene, que podemos encontrar
coincidencias en la necesidad de mejorar el funcionamiento de la Justicia, donde
especialmente el gran desafío tendría que estar dado por democratizar su acceso
por parte de la sociedad; tendiendo de este modo a recuperar la confianza en el
Poder Judicial brindando un mejor servicio de justicia igualitario para todas las
personas.

Como sostiene Roberto Gargarella, podíamos encontrar una decena de

cambios sencillos, que podrían facilitar el acceso de los pobres a los tribunales. Y

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no son estos los cambios que a mi parecen se ven reflejados en esta nueva ley,
sino que tiende a lo contrario.

Es necesario resaltar finalmente a mi entender el contexto del debate sobre

la denominada democratización de la Justicia, tal cual lo sostiene Verbitsky, “esta
reforma es consecuencia del bloqueo a la ley de servicios de comunicación
audiovisual que el Grupo Clarín logró mediante medidas cautelares”.

Con todo esto es fácil advertir que lejos de democratizar la Justicia, con
estas modificaciones se afecta la tutela judicial efectiva del común de la gente, del
particular, y si hablamos de democratización tenemos que pensar más allá de la
disputa de un grupo económico con el Estado, cosa por la que hoy parece que quien
“paga los platos rotos” somos todos nosotros. Es decir, se ha perdido la perspectiva
de la verdadera discusión por la que debería pasar acerca del funcionamiento de la
administración de justicia.

Así esta ley para la democratización de la Justicia aparece lejos de esos

ideales que más nos emocionan, en palabras de Gargarella, y hoy nos encontramos
ante una relación entre el Estado y los particulares más asimétrica, donde el acceso
a una solución de los conflictos aparece cada vez más distante, marcada por una
relación en donde el más fuerte lo es cada vez más, y donde el más débil está cada
vez más desprotegido.

Referencias:

 Juan Sebastián De Stéfano, Consejero del Consejo de la Magistratura

de la CABA y autor del libro “Acceso a la Justicia: análisis y perspectivas de
los nuevos desafíos”. Publicado en Diario BAE, Suplemento Judicial, 9 de
abril de 2013.
 Roberto Gargarella, “Las formas de democratizar la injusticia”.
Clarín 14/04/2013.
 Horacio Verbitsky, 12 Domingo, 14 de abril de 2013 “El fuerte y el
débil”. Página 12 14/04/2013.

BRACCIALE ARIEL.