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Chapter Title: ENTRE LA LEGITIMIDAD Y LA VIOLENCIA: A PROPÓSITO DE LA PRIMERA

CONDENA CRIMINAL DE LULA
Chapter Author(s): Marco Alexandre de Souza Serra

Book Title: Comentarios a una sentencia anunciada

Book Subtitle: el proceso Lula
Book Editor(s): Carol Proner, Gisele Cittadino, Gisele Ricobom and João Ricardo
Dornelles
Published by: CLACSO

Stable URL: http://www.jstor.com/stable/j.ctvn96f3z.63

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una sentencia anunciada

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 Marco Alexandre de Souza Serra*

Entre la legitimidad
y la violencia
A propósito de la primera
condena criminal de Lula

La primera y más persistente impresión que se tiene, al

aproximarse a cualquier evento ocurrido en el contexto de la Opera-
ción Lava Jato, es que el magistrado que preside los procesos crimi-
nales que derivaron de las investigaciones, en verdad, ha funcionado
como presidente de la propia operación. La lectura de la sentencia
que culminó en la primera condena contra el expresidente Lula es
capaz de convertir tal impresión en una sólida convicción. Puede ser
que una afirmación como esta no revista ninguna novedad. Pero tal
vez aún sea necesaria, por más increíble que parezca, porque, a la
distancia que el grueso de la población acompaña las interminables
fases de la Operación Lava Jato, un papel tanto o más prominente
debería estar reservado al Ministerio Público, al menos en el campo
de la iniciativa probatoria.
En la lectura de la extensa y repetitiva sentencia, una expectativa
así no tarda en deshacerse. Aunque afirme guiarse sobre todo en la
prueba documental acumulada en los autos procesales, la sentencia
dedica mucha más energía en explicitar la prueba oral, recurriendo
por lo tanto al expediente de transcribir las declaraciones grabadas

* Doctor en Derecho Penal por la Universidad del Estado de Río de Janeiro (UERJ-
2017) y profesor de la Pontificia Universidad Católica del Paraná (PUC-PR).

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Comentarios a una sentencia anunciada

por sistema de audio y video. A pesar de la utilidad que tal expediente

pueda revestir, es a partir de él, justamente, que se advierte sin rodeos
el protagonismo judicial, ya que la gran mayoría de las preguntas tras-
criptas son de autoría del elogiado magistrado y apenas una peque-
ña porción de las mismas queda a cargo del órgano acusatorio, que
es el Ministerio Público Federal. Es posible que el magistrado haya
preferido valerse de sus preguntas en detrimento de las efectuadas
por los otros sujetos –estos sí necesaria y legítimamente parciales– de
la relación procesal, porque ellas serían, según su propia percepción,
más pertinentes. Aunque no pueda ser descartada, esta posibilidad
no es capaz, por sí sola, de explicar la desproporción señalada. En el
curso de otro proceso criminal de la operación Lava Jato, el abogado
y profesor Jacinto de Miranda Coutinho tuvo la paciencia de efectuar
el conteo de preguntas efectuadas por el juez y por los miembros del
Ministerio Público a los innumerables declarantes de la causa. Mien-
tras que los últimos –que integran un comando y que, por lo tanto, son
varios– hicieron cerca de 900 preguntas, el verdadero protagonista de
los incontables hechos realizó más de 2.100 preguntas.1
La garantía de imparcialidad integra un conjunto de franquicias
democráticas que, si por un lado, asisten y fortalecen el sujeto hipo-
suficiente de toda y cualquier relación procesal-penal –que es el acu-
sado–, por otro lado se confunde, necesariamente, con aquella que
debería ser comprendida, sobre todo por aquellos que la desempeñan,
como la más irrenunciable de las características de la función judicial:
la independencia, sea en su dimensión objetiva o funcional, sea en su
aspecto subjetivo, en respeto, en ambos casos, al órgano de soberanía
encarnado por los jueces y los tribunales, en el ejercicio, que les com-
pete con exclusividad, de un poder de Estado.
A su vez, el atributo de la independencia se descompone en varios
significados, en las que se exteriorizan y evidencian implicaciones que
traspasan el plano estrictamente jurídico, produciendo implicaciones
políticas, económicas y sociales.2 En esta perspectiva es que la cali-
dad de la independencia debe revelarse frente a los restantes poderes
del Estado, a la generalidad de los tribunales, a la organización je-
rárquica de la burocracia judicial a la que el propio magistrado está
vinculado y, finalmente, frente a cualquier grupo de la vida pública.
Entre estos grupos se destacan los medios más o menos corporativos
y los partidos políticos, cualquiera sea la orientación que ostenten.

1 Esta información puede ser retirada de las notas taquigráficas transcritas del jui-
cio de apelación criminal Nº 5083376-05.204.4.04.7000 ante la 8ª sección del Tribunal
Regional Federal de la 4ª Región, el 08/06/2016.
2 En este sentido, Figueiredo Dias (1974: 304).

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Debe agregarse, en el mismo sentido, que este mismo predicado,

comprensible como garantía o característica, está en conformidad con
el modelo procesal que nuestro orden jurídico, caudatario de aquellos
de aspecto liberal más avanzado, si no adopta en plenitud, promete
anhelar. Tal modelo es aquel reconocido como acusatorio, de remo-
ta tradición, y que al mismo tiempo sigue considerando que el papel
reservado al juez debe estar marcado por la placidez, notoriamente
en el plano probatorio. Para ser más riguroso, según el arquetipo acu-
satorio, la iniciativa probatoria está prohibida al magistrado. Debe
reservarse a aquellos sujetos procesales necesariamente parciales, de
suerte que a estos les compete, citando de nuevo a Jacinto de Miranda
Coutinho (1998: 163-198), la “gestión de la prueba”. En el modelo an-
tagónico (inquisitivo), en el cual la pureza no es posible, la gestión de
la prueba es atribución del juez, con el correlato efectivo de convertir
al acusado en mero objeto de investigación.
Estas consideraciones, sin ninguna pretensión de originalidad,
precisan ser recuperadas a fin de informar al público en general, no
iniciado en asuntos jurídicos, tanto más en estos conceptos abstractos
dado que son principios lógicos, en qué términos se desarrolla la teo-
ría jurídica y qué proyecciones implica sobre este caso tan estruendo-
so como decisivo para el futuro y el presente, a partir de las tradicio-
nes y traducciones que le conforman la existencia y le reclaman cierto
compromiso histórico, inclusive con el pasado. Aunque no sea mucho,
la tradición liberal, si fuera considerada seriamente en el horizonte
de proyección del derecho procesal penal, es capaz de producir un
sistema de garantías bastante ambicioso,3 habilitado a conjurar gran
parte de los abusos derivados del ejercicio en acto del poder punitivo
estatal, que se realiza por medio del derecho procesal penal.
La consecuencia que tal violación a un principio como es el de la
imparcialidad, correlativo a la independencia judicial, permite, es la
invalidez de todo el proceso en que ella se revela.
Los procesos que se tramitan en torno de la operación Lava Jato
ostentan, aunque en este nivel de generalidades, otras tantas fuentes
de contaminación de su salud jurídica. Entre ellas también se destaca
una violación a otro principio de índole equivalente que es la del juez
natural. En principio, la competencia para procesar y juzgar una cau-
sa criminal cabe al juez con jurisdicción en el lugar en que el crimen
se consuma. Para permanecer en la decisión que se está confrontan-
do, los crímenes de corrupción pasiva y lavado de dinero por los que
el expresidente Lula fue condenado versan sobre el recibimiento de un
departamento para el que habría contribuido apenas con una parte del

3 La referencia necesaria, a este respecto es, por todos: Ferrajoli (2002).

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precio. Tal departamento significaría ventaja indebida porque su ofre-

cimiento estaría vinculado al hecho de que el acusado ha sido expre-
sidente de la República. A esto se agrega, todavía según la perspectiva
de la sentencia condenatoria, el ocultamiento de la titularidad real del
departamento, en tanto que, formalmente, incluso con su adquisición
por parte del expresidente Lula y su fallecida esposa, el inmueble con-
tinuó formalmente registrado a nombre de una de las empresas del
Grupo OAS. Una razón complementaria sería la responsable por la
fijación de la competencia en la 13ª Sala Federal de Curitiba: la exis-
tencia de conexión y de continencia, bajo sus diversas formas, con-
vergiendo en el mencionado juicio en función de la prevención como
criterio residual (artículo 78, caput, c del Código de Proceso Penal)
para tal determinación. La referida prevención se habría establecido
en función de un crimen de lavado de dinero recibido en soborno por,
entre otros, el exdiputado federal José Janene, soborno con origen en
la Acción Penal Nº 470 que tramitó en el Supremo Tribunal Federal,
conocida vulgarmente como “Mensalão”, pero que también alcanzaba
al esquema criminal cuya víctima principal fue PETROBRAS. Descen-
der a los demás detalles que han sido accionados, inclusive por tribu-
nales superiores, a fin de mantener o enviar investigaciones y procesos
frente a la 13ª Sala Federal de Curitiba no es una posibilidad para
estas notas. Más imposible, sin embargo, es creer que la prevención
sea razón suficiente para atraer la competencia para juzgar críme-
nes cometidos en lugares diferentes con penas igualmente distintas
en términos de gravedad (art. 78, II, a del CPP) o en número mayo
en caso de infracciones de la misma gravedad (art. 78, II, b del CPP).
Básicamente porque, incluso frente a las causas de la prorrogación de
competencia, las reglas de determinación en razón de la materia o del
lugar prevalecen sobre la prevención, que debe continuar, a tal efecto,
siendo comprendida como derecho subsidiario.4

4 En esta misma línea decidió, a propósito de hecho también vinculado a la ope-

ración Lava Jato, el Supremo Tribunal Federal en la cuestión de orden juzgada en el
contexto de la investigación Nº 4.130, de cuyo texto se transcribe el siguiente frag-
mento: “[...] 6. La prevención, esencialmente, no es un criterio primario de determi-
nación de la competencia, sino de su concentración, razón por la que, inicialmente,
observadas las reglas ordinarias de determinación de la competencia, tanto ratione
loci (art. 70, CPP) como ratione materiae. 7. En los casos de infracciones conexas,
cometidas en lugares diversos, se han de observar las reglas de determinación del
foro prevalente previstas en el art. 78 del Código de Proceso Penal, una vez que la
conexión y la continencia importan en unidad de proceso y juicio. 8. La prevención,
en los términos del art. 78, II, c, del Código de Proceso Penal, constituye un criterio
residual de evaluación de la competencia. 9. No habrá prorrogación de la competen-
cia del juez procesal –ampliándola para que conozca sobre una causa para la que,
por separado, no sería competente, si no están presentes i) una de las hipótesis de

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Muchas son las otras cuestiones instigadoras constantes de la

condena de Lula, sobre todo las que avanzan sobre el mérito de la
causa. No faltan estímulos para enfrentarlos.
El espacio disponible recomienda concluir deteniéndose apenas
sobre otro aspecto final. Para ello será necesario evitar cualquier jui-
cio sobre una posible verdad que el impresionante acervo probatorio
reunido en el proceso permite divisar. En un nivel simultáneamente
más alto y profundo de comprensión, en fin, parece indudable que,
como le sucede a la generalidad de los procesos criminales, la selecti-
vidad, intrínseca al funcionamiento del sistema penal, se exteriorizó
en toda su plenitud. A ella tradicionalmente se le pueden anteponer

conexión o de continencia (arts. 76 y 77, CPP) y ii) una de las hipótesis del art. 78,
II, del Código de Proceso Penal. 10. Como ya [fue] decidido por el Supremo Tribunal
Federal, “la conexión intersubjetiva o instrumental derivada del simple encuentro
fortuito de prueba que nada tiene que ver con el objeto de la investigación principal
no tiene el poder de imponer el unum et idem judex”. De la misma manera, “el simple
encuentro fortuito de prueba que no tiene relación con el objeto de la investigación
en curso no significa simultaneus processus” (RHC Nº 120.379/RD, Primera Cámara,
Relator el Min. Luiz Fux, DJE de 10/24/14). 11. Aunque el juicio de origen, sobre la
base de las declaraciones del imputado colaborador y en las pruebas por él presenta-
das, haya decretado prisiones cautelares y ordenado la ruptura de confidencialidades
bancarias o fiscales y la realización de registros y confiscaciones o de intervención
telefónica, estas medidas, por sí solas, no generan su prevención, con base en el art.
83 del Código de Proceso Penal, se aplicarán primariamente las reglas de competen-
cia del art. 70 del Código de Proceso Penal (lugar de la consumación) o del art. 78, II,
a o b, del Código de procedimiento penal (determinación del foro prevalente, en el
caso de conexión o continencia). 12. Los ilícitos en el cálculo de los procedimientos
que se encaminan por el juicio de la 13ª Corte de la Sección Judicial del Paraná se
refieren, entre otros hechos, a traspasos de valores por la prestadora de servicios de
informática en la gestión de préstamos de los servidores federales, en el marco del
Ministerio de Planificación, Presupuesto y Gestión, con la utilización, en tesis, de
billetes fiscales falsos y de empresas de fachada. 13. No hay relación de dependencia
entre el recuento de esos hechos y la investigación de fraudes y desvíos de recursos
en el marco de PETROBRAS, a apartar la existencia de conexión (art. 76, CPP) y de
continencia (art. 77, CPP) que pudieran dar lugar a simultaneus processus, aunque
los esquemas fraudulentos pueden eventualmente tener un operador común y des-
tino similar (traspaso de recursos a partido político o candidato a cargo electivo).
14. El hecho de que la Policía Judicial o el Ministerio Público Federal denominaran
“fases de la operación Lava Jato” una secuencia de investigaciones sobre crímenes
diversos –aunque su génesis sea la obtención de recursos creados para la obtención
de ventajas personales y la financiación de partidos políticos– no se superpone a las
normas disciplinarias de la competencia. 15. Ningún órgano jurisdiccional puede
enjuiciarse de juicio universal de todo crimen relacionado con la desviación de los
fondos para fines político partidarios, en ausencia de las normas de competencia. 16.
La misma razón (inexistencia de conexión) que motivó el no reconocimiento de la
prevención de Ministro de la Corte Suprema que supervisa la investigación de crí-
menes relacionados con PETROBRAS se extiende al juicio de primer grado. [...] (Inv.
4130 QO, Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, juzgado el 23/09/2015, SENTENCIA
ELECTRÓNICA DJe-020 DIVULG 02-02-2016 PUBLIC 03-02-2016).

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los antídotos reunidos bajo la idea del debido procedimiento legal.

Pues bajo el caparazón de la legalidad que experimentamos, la legiti-
midad de un ejercicio de poder tan grave se obtiene por la reverencia a
los procedimientos anticipadamente consagrados a tanto. Sin ella no
habrá legitimidad, ni legalidad. Solo ejercicio de violencia, sin ningu-
na mediación jurídica.

Bibliografía
De Miranda Coutinho, J. N. 1998 “Introdução aos princípios gerais
do processo penal brasileiro” en Revista da Faculdade de Direito
da UFPR (Curitiba) Nº 30: 163-198, dic.
Ferrajoli, L. 2002 Direito e razão: teoría do garantismo penal (San
Pablo: Revista dos Tribunais).
Figueiredo Dias, J. 1974 Direito procesual penal (Coimbra: Coimbra
editora).

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