Ár-v¿,no ECHEVERRI URU BURU

Director

¡osÉ nraNurl cuAL ACosrA

JOAQI',í\ EMTLIO ACOST^ nOOniCUe Z
Coordinado¡es
 EL CONTRATO: T,LIBERTAD O PODER?

Rn¡¡el Esn¡euc FIEnno Mr¡ioezr

EL CONCEPTO DE CONTRATO

Nos formaron bajo una concepción sistémica del Derecho, es decir',

al interior de éste, por la cual, en el caso del contrato lo estudiarnos
como un instrumento que interrnedia en las relaciones interpersonales.
Asirnisnro y, bajo una formulación distinta. ros inculcaron el contralo conto
institución.
Tradicionalmente, tarnbién, se nos ha dicho que el contrato es un sínrbolo
de libertad y, de igualdad, ya que es el vínculo con el que librer¡ente se
entreiazan sujetos iguales al relacionarse. No obstante. esta concepoión
individualista, po¡ la cual el contrato es soberano, cruje con el surgitniento
de nuevas formas de relación y, más exactamente, con la masificación de
los negocios producto de la actividad etnpresarial que otiece cantidades y
rnultiplicidades de bienes y serr icios.
I)e este modo surgen los llamados contratos de ndhesíón los que intra
sisténiicalnente, es decir, al interior del Dereclro, nos enseñaron son aquel¡os
en los que una voluntad se adhiere a otra en sentido contrario.
Siguiendo a Gu¡l Acosr¡r, el recurso o una contrata('íórt uni-fornte
responde a objetívos de necesidad econóntica, ):o que en el ntercadr¡
renltoria intposible ofi"ec'er bienes I sert icios a uno gt'ott ttlLISa ¿e ttsuarios
): consuntidores bajo la idea de r.un negociaciótt individual.
Desde su surgimiento a cornienzos del siglo XIX han existido dos
corrientes doctrinarias contrarias, según las cuales, el contrato de adhesióti

Cand'datoa Masleren Derechoen la Unjversidad dc¡Nofe. Especialistaen l)erecho Comctcialdc la misml

üniversidad. Abogado de la Universidad Lib¡e. Tratadista. Abogado consuhor.
Sobre un análisis de la autonomia conlractual y su desalrollo lien¡e al¡égimen de las clausulas abusivas
en los contratos de adhesión. ver. J. GUAL. Esrudio sobre las clausulas abusilas (Un acercamjen{o a las
probleñáticas d€l de¡echo intemo y compa¡ado). Obra inédita que se publicara en 201I po.la Universiaad
Santo Toñas.
 R.{I:{EL E\RroLrE FTERRo MEñDEz

no es un verdadero contrato en la medida que no surge de voluntades

Iibrernente expresadas. ni pror-iene de suietos iguales. Según su contraria.
si lo es. Son abanderados de estas posiciones S¡t-nLres 1' Jossrn,e.,.-o.
respectivamenter.
En esta disputa acadérnica se impone la tesis de .lossen¡No. pues, es la
tesis que se ha considerado predominante.
Ahora bien- tanto para una especie de contralo como para la otra
(paritarios o de libre discusión 1 de adhesión) su fundanento real es la
iniciatila de los particulares en la realización de los negocios" r'ale decir.
su r oluntad de celebrarlor.
Así las cosas. la causa que moli\ra a los particulares a la celebracióri de
los contratos es la búsqueda de medios adecuados que ofrece la realidad. los
cuales pueden trascenderlos y aprehenderlos como obieto del conocimiento,
para después de valorarlos cor.r relación al fin perseguido, modificarlos para
adecuarlos a sus necesidades. lo que en últimas. constitu),e la comunicación
del hombre con la facticidad. comunicación que siempre es intencionali.
Dicho de otro modo:
Es regla de experiencia, esto es. el conocimiento que tenemos a partir de
nuestros propios sentidos, que el ser humano como ser individual y como
ser social. está plagado de necesidades. unas básicas o prinrarias v otras
conrplejas. que debe satisfacer.
Para la satisfacción de las mismas debe interrelacionarse con el mundo
que le circunda. Por tanto. debe salir al n.rercado en busca de otros parlícipes
del n.rismo que tarnbién asisten a él con el mismo propósito de satislacer
sus necesidades.
Asi las cosas. en esa necesidad de satisfacer las necesidades humanas. el
individuo expresa deseos, manifiesta su querer, ejercita su libertad natural
y l.race intercanrbios de cometido económico.
Esas manifestaciones se apo¡,an el en el principio que rige a las obligaciones
y a los contratos. conocido en la doctrina comparada corno el principio de
la attfonontía privada o de laroluntad privctrla y es aplicable a todo tipo de
contratos. )'a sean típicos o atípicos. ci|iles o mercantiles6.

I lbidem.
'5 \'. R. FrERRo. Teoria Generul del Contralo. Bogoti D.C.. Docrina ) Le!. 2007- pp. I ) ss.
Cf. J. H^BERMAS. Paradigmas de I Derecho ¡, Textos ¡ Estudios Conplenentaríos: Dercchol l,loral cap.
J^' en Fac¡ic¡¿ad) lAhdet Trofla. Barcelona" 2003. p 239.
' \. R. FrERRo. cil.. pD. I \ss.
 EL coNTR To: ¿LIBE¡T^D o PoDERI

Conforrne a la doctrina imperante surgió este principio con la Revolución

Francesa en 1789. Por la autonomía de la voluntad privada los hombres
son libres y, por consiguiente, realizan negocios con quien quieren. cuando
quieren y en la forma que mejor les convenga. Asimismo, son libres de no
realizarlos.
Sin embargo, la realidad en la hora actual se nos muestra diferente ya que
si bien desde el surgüniento del principio de la autonor¡ía privada existen
desigualdades económicas y, no formales a las que se refirió el principio.
con el surgimiento de la contratación en nrasa (contratos de adhesión) es más
marcada la diferencia en dichos contratos ya que relacionan a informados
Qcrofesionales) con desinformados (cortsuntidores) con notable ventaja para
aquellos que suelen incluir cláusulas abusiv'as1.

LIBERTAD Y AUTONOMIA DE LA VOLUJ.''TAD PRIVADA

La libertad es un derecho fundarnental8, pues, ella es connatural al

hombre por el sólo hecho de existir. Más aún, es su estado naturale. En
su sentido jusfilosófico la libertad puede entenderse en distintos sentidos,
así por ejemplo: libertad individual o física, libertad intelectual, libertad
espiritual, libertad social y libertad económicar0. Conviene matizar que la
libertad que no es un sirnple predicado de la voluntad, sino su esenciarr,
puede ser entendida en sentido positivo y en sentido negativo. En su ser.rtido
positivo se deriva del deseo de parte del individuo de ser su propio dueño.
Induce la idea del ser humano como artifice de su propia acciónrr. En su
sentido negativo es la independencia de la voluntad de causas externas que
la determinenlr. En positivo es libertad para y en negativo libertad deta.
En car¡bio, la autonontía prittada es el ejercicio de aquel dereclro. Por
tanto, es una atribución del sujeto, la que etirnológicarnente induce la idea de

? J. GLjAL cit.. p.2.

* Constitución Nacional, aniculos 13. 18, 19y20.
" Cfr R. LoREfizErrr, (slf,\. n ah¿o de los con¡ralos. partc Seneral. Buenos Aires. Rubinzal-C ulzoni Ed ilores.
pp- I18. l28 y ss.
l0 v NARAfiro Teoúa Consrituciuml e his,ituciones Polílicus, Bogotá. Temis. 1000. pp. 501 ) ss.
tt l - P H EdEL. Ensa|o sobrc la fonnc¡ó,l del s¡steüa hegeliana, México. Breliarios Fondo de Cullura
^LMiER- I99i. p. 88.
Económica. 3". reimpresión.
l'1 1bídent.p.2).
lr Cfr. ARrsrórELEs. 6rico Niconaquea, Librc Telr"/¿. l. Colombia. Edigrama Llda.. 2005. p.40.
r¡ A caus¿ de la posibilidad d€ elección del individuo enlre varias altematilas y de su orientación valoraliva.
J. S(H^R1. Derecho Ci|it I Fitoso/ía del Derecho La Libertarl en et Derccho-, Bogotá. Exlcmado de
Colonbia. 1988, pp.:3 y ss.
60 RAFAEL ENRIQUE F¡ERRo MENDEZ

autorregulación o autodirección. Ser autónonto. es entonces, tener dirección

propia. estar a cargo de la propia vida, en sentido racional. Así las cosas, no
se actúa autónomamente, cuando la persona es motivada por preferencias
que fueron conformadas mediante inffuencias externas sin pasar por el
filtro de 1a racionalidad y el escrutinio crítico que lleven a aceptarlas o
rechazarlasr5. Por eso a \a autonontía privada de igual modo se le conoce
como la autonotnía pcrsonall6.
Autonomí(i es un vocablo latino a su vez del griego autónomo, que está
integrado por dos elemenfos,y son: aufó. que es elemento compositivo que
entra e¡ la lormación de algunas voces españo1as con el significado de
''propio o por uno mismo" y nónns, qlue significa ley. Luego, autonomia es
una "condición del individuo que de nadie depende en ciertos conceptos"rT.
Es la "facultad para seguirse mediante fuero propio"rs. Por lo tanto, er.r el
campo de los contratos, autonontía de la volunlad expresa la idea de poder
dictarse su propia ley los contratantes, disponiendo y regulando sus intereses
particulares o privadosre. Por ello se le conoce igualmente con el nombre de
aulonomía de la volattad privada o aulonomía privada2o. Es en este estadio
en el que el contrato alcanza todo su esplendo¡ de allí que se denomine "de
la soberanía del cont¡ato". Por ello. la autonomía de la voluntad viene a ser
la médula del acto jurídico2r.
Por tanto. la autonomía de la voluntad,-entraña libertad limitada solamente
por la leyr2-, recoge el adagio popular según el atal, todo Io que no está
prohibido está permitido23. Sin embargo, este adagio cobra cada vez más
importancia, al punto de crear una especie de crisis de soberanía del
contrato a través del llarnado "dirigismo contractual", el cual no es ocasión
de tratar.

lbíden. pp. 17 y ss.

Dicc¡onario de la Lengua Española, (20a. ed.). tono I, Madrid. Real Academia Español4 Espasa-Calpe,
1984. pp. 153 y 154.
Dicc¡onar¡o Et¡nológico General de la Lengua Castellana.Búaelon\Bruguer4 1990, p. 54.
Tenemos que convenir que se trata de lat'olüntad libre fundada en la razón a diferencia de la wlüúlad
inmedíata y naf!Jal q,re se funda no en aquell4 sino en los ¡nstintos, Ias necesidades y los deseos. ver J.
PALMIER. HEGEL, EnscJo sobre lafonñac¡ó dels¡stema hegel¡ano, cil-.p.88.
Es preciso advertir. que el principio solo rige en aquellos ordenamientos económico-sociales fundados en
el reconocrmienro de Ia propredad indrvidual{.
v. DE CAsrRo Y Vtvo. F. hatado Práctico Ctítico de Derecho C¡i,i¿ Tomo X. El negoc¡o jurídico.
)
Reimpresión. Madrid. Civitas, 1997- pp. 33-34.
Cfr. DE CasrRo y Vrvo. F-, cit., pp- 24 y 31.
Código Civil, aficulo 16.
Cti. Cole SuprerDa dejusticia sentencia de Julio 28 de 2005.
 Er coNTMm: i,L¡BERT^D o PoDER? 61

Conro principio general de derecbola autonontía prñ,ad¿ la encontramos

en los artículos 15, 1602 y 1618 del Cóorco Crlrr. El primero de los citados
(artículo 15) permite la renuncia de un derecho, siempre que se trate del
inte¡és individual; el segundo citado (artículo 1602) establece la fuerza
obligatoria del contrato por el nutuo acuerdo de los contratantes al celebrarlo
y el tercero de los rnisnos (artículol618), hace prevalecer la intencióri de las
partes contratantes sobre el tenor literal de las palabras.
Es conveniente remarcar qlue la aulonornía prit'oda no entraña
necesariamente un postulado moral o ético sino un principio jurídico
en sentido estricto, si bien el obrar rnoral es una condición necesaria del
comportamiento hurnano bien en el sentido ideal o de virtud o bien en el
postulado de la buena.fe. Por tanto, se puede actuar autónomamente con
corrección moral o sin sujeción a ella. puesto que, "la buena.fe es un principio
problemático. un verdadero topos,llanado a actuar en cada momento de
la interpretación":0.
En el árnbito de los contratos, siguiendo a MONSALVE Cea,rrreno:5, la
autonomía privada es atributo del sujeto "ya que según la libertad que le
asistía todo dependía de su voluntad privada (así, r,oluntad era igual a la
ley). La posibilidad de dos o más personas de quedar obligadas por su propia
iniciativa significa el reconocimiento del poder creador de la autonor¡ia de
1a voluntad, lo cual significa en principio, que toda persona puede contratar
con quien quiera, cuando quiera y corro quiera", todo lo cual comprende el
contenido de dicha autonornía de la voluntad16.
En palabras de la Corrre Co^-sltucrox¡Lr', "Si algún significado ha de
dársele al principio de la autonornía privada, que estructura todo el réginren
de la contratación nacional, éste tiene que ver con Ia posibilidad de que sean
los propios sttjetos de la relación jtu'ídica, quienes decidan el destino de
st¡ vínculo y obviamente, los procedirnientos y autoridades que habrán de
resolver los eventuales desacuerdos" (cursivas fuera del original).
Se considera que el hornbre es libre por esencia y no se puede obligar
sino por su propia voluntad. Es, por tanto, la voluntad individual la fuente
única y autónonia de la ley.

J. Dr Los Mozos. El Principio dc la Buefla fe. Ms aplicocior¡es pñcticas an cl Derccho Ciil Espuiíol,
Barcelona. Edi¡o¡al Bosch. I9ó5. p. 37.
V MoNsALvE, Responsabili<lod Precotlrrcctual, Lc¡ tltp! a injüstif.ada da Ia\ ncgo(iaciotles. Ct]upo
editorial lbáñez, Bogotá. 2010. p. 207.
C. ALz^rE. Fuidanentos del Co¡ir'íto. (2'. ed.). Crupo edito¡ial Ibáñez. BoSotá. :009. pp. 83-84.
Core Constitucional- Senlencia C-0ó0/2001.
 RAFAEL ENRIoUE FIERRo MENDEZ

HACIA UNA RESPUESTA POSIBLE

Siguiendo las líneas anteriores ¿en la contratación en masa 1,. aún en la

paritaria o entre iguales. hay libertad entre las partes o. por el contrario,
hay dominio de una de ellas sobre la otra?

CONCLUSION ES

Los referentes ernpiricos nos indican que la segunda opción se impone,

La r.nejor demosiración de ello lo es la legislación especial respecto de
servicios públicos. de empresas prestadoras de servicios públicos. del sector
financiero, de llabe as Data, el régimen legal de las nulidades. Asirnismo" las
nociones de ord¿ n público, de buenas costuntbres,las disputas doctrinarias
sobre las cláttsulas abusiva.s. las teorías det equilibrio de las prestaciones,
el principio de la bucnu.fc. etc.
Por ello. apo¡'ados esta vez en la Filosofía del Derecho y. más exactamente
en HEcEL. podemos sostener que e/ contrato no es síntbolo de libertad sino
tut instruntento de poder por el cual el propietario some¡e a quien le usurpo
su derecho.
Así las cosas. el contrato no es. en estricto sentido. expresión de libertad
sino el sometimiento misnlo de ella a la otra parte con la que se vincula. así
el dirigismo controctual ptocure el equílibrio de las prestacion¿s. lo cual,
evidentemente, confirma el símbolo de poder que ostenta el contrato.