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UNIVERSIDAD PONTIFICIA COMILLAS

FACULTAD DE DERECHO (ICADE)

El origen histórico de la teoría general del contrato.


La teoría general del contrato en la tradición jesuítica.
La obra ”De contractibus “, de Pedro de Oñate S. J., como precursora
de conceptos fundamentales del derecho contractual actual

Tesis para la obtención del grado de Doctor

Autor: Carlos de Cores Helguera

Director: Dr. Iñigo Navarro Mendizábal

1
INTRODUCCIÓN. PLANTEO DEL TEMA. PERTINENCIA DE LA
INVESTIGACIÓN

Se propone llevar adelante una investigación con la pretensión de poner


en perspectiva histórica la teoría general del contrato, atendiendo
especialmente a su origen, con la finalidad de enriquecer el debate actual sobre
su significación. La pertinencia de la investigación está determinada por
diversas consideraciones.

1. Importancia del contrato como institución social


La importancia del contrato - entendido el término en su acepción
general, como intercambio voluntario de bienes o servicios - es innegable.
Contrato, propiedad y responsabilidad aparecen como los pilares del derecho
privado patrimonial. El mercado, elemento central de las economías
contemporáneas, no es sino el ámbito del contrato.
El contrato, considerado en esa acepción general e indefinida propia de
los términos vulgares, se presenta como un fenómeno omnipresente en la vida
de todos los seres humanos.
El contrato es un instrumento, un medio que otorga el Derecho para
realizar las más variadas finalidades de la vida económica, sirviendo para
satisfacer las necesidades humanas, cualesquiera que sean ellas, grandes o
pequeñas. Entre esas necesidades se encuentran las denominadas primarias o
vitales, sin cuya satisfacción el hombre no puede vivir, o puede experimentar
un detrimento de su dignidad o de su calidad de vida. 1 Como dice Neto Lobo,
el contrato tiñe de un manto jurídico los hechos cotidianos. 2 El título mismo de
la obra de Gayo, “Res cottidianae”, 3 que recoge y amplía la regulación del
contrato respecto de la contenida en sus Institutas, muestra claramente cómo
el contrato se ubica en el centro del tráfico, del cotidiano comercio de la vida,
en el sentido del intercambio de todos los días; de aquel intercambio que, para
el hombre, constituye condición de existencia.
Ya hace casi cuatrocientos años Domat visualizó claramente cómo la
materia de las convenciones es
“la diversidad infinita de las maneras voluntarias por
las cuales los hombres regulan entre sí las comunicaciones
y los comercios de su industria y trabajo, y de todas las
cosas, según sus necesidades”. 4
La circulación de la riqueza, el intercambio de los bienes y de los
servicios, se efectúa primordialmente a través de los contratos, que no sólo
sirven para la satisfacción de necesidades individuales: además es medio de
cooperación o colaboración entre los hombres.5

1
MOSSET ITURRASPE, Jorge, Interpretación económica de los contratos, Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 1994, p. 122.
2
NETO LÔBO, Paulo Luiz, Contrato e mudança social, en Revista dos Tribunais, vol. 722 ano
84 dezembro 1995 p. 40 y 44.
3
Gai rerum cottidianarum sive aureorum libri VII.
4
DOMAT, Jean, Les lois civiles dans leur ordre naturel, le droit public et legum delectus,
Eméry, Paris, 1713, p. 20.
5
LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los contratos, Tomo I 2a edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago de Chile, 1998, p. 21 y 22.

2
No se trata de un fenómeno jurídico presente en tal o cual comunidad o
sociedad; se lo encuentra en todo conglomerado social. Emilio Betti recuerda el
procedimiento contractual entre las antiguas tribus del norte de África, las que,
no obstante carecer de una lengua común, desarrollaron la capacidad de
intercambiar voluntariamente sus bienes. 6
Este carácter esencial del contrato como institución constitutiva y
constituyente del entramado de relaciones de la sociedad civil fue detectado
hace muchos siglos. El sesgo histórico que daremos a este trabajo hace que no
sea impropio citar aquí una antigua reflexión de Bartolomé de Albornoz en su
libro “Arte de los contratos”, 7 que muestra cómo el contrato se encuentra en la
base misma de la sociedad civil:
“… así como la materia de las últimas voluntades
que adelante se trata, es más sutil y más alta que la de los
contratos, no se puede negar a la de los contratos que es
más común y más practicable al hombre y aún más natural
a él.. …De ninguno sabemos, ni hemos visto, que no tenga
contratación de comprar, vender, trocar, alquilar y dar a
guardar, y de los demás contratos, en más o menos
perfección según el ingenio de cada gente … esta parte de
los contratos es la más natural que hay en el género
humano, y donde quiera y como quiera se hace y usa de la
misma manera, entre gentes que no se entienden por
lengua sino por señas. Y así como es más natural, es más
inconmutable y menos sujeta a las mudanzas, y
alteraciones que las demás partes del derecho civil porque
… los contratos como son derecho de gentes, en todas
gentes tiempos y lugar son y siempre han sido unos
mismos en sustancia, ya que en la calidad haya alguna
mudanza, mas en su ser no la puede haber”.
Esta trascendencia del contrato en la vida social explica la importancia
que tradicionalmente se le ha dado a la enseñanza del derecho de las
obligaciones y de los contratos en los planes de estudio de todas las
Facultades de Derecho.

2. El contrato, institución constitutiva de la sociedad civil


La importancia del contrato queda de manifiesto aún más si se considera
que en la Historia de las Ideas, toda una tradición de pensamiento hace radicar
la propia organización política en el denominado “contrato social”. Las llamadas
teorías contractualistas sostienen – aún cuando sea como mera hipótesis - que
el Estado se constituye mediante un contrato celebrado entre personas que se
encontraban antes en estado de naturaleza y que convienen en una forma de
asociación.
Es verdad que en la filosofía política, el llamado “estado de naturaleza” y
el “contrato social” no necesariamente se proponen como acontecimientos
históricos reales, sino más bien como herramientas argumentativas básicas.
Por ejemplo, lo que Rawls llama “posición original de igualdad”, punto de

6
BETTI, Emilio, Teoría general del negocio jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1959, p. 7.
7
ALBORNOZ, Bartolomé de, Arte de los contratos, Valencia, en casa de Pedro de Huete,
1573, Libro Primero, Prólogo.

3
partida de su teoría de la justicia, corresponde al estado de naturaleza en la
teoría tradicional del contrato social; pero este concepto de “posición original”
no está pensado por Rawls como una posición históricamente real, y mucho
menos como una situación primitiva de la cultura. Se considera una situación
meramente hipotética caracterizada de tal modo que conduce a cierta
concepción de la justicia. 8
Sin embargo, el recurso a la idea de contrato para aludir al momento
social fundamental denota su jerarquía como institución.
Ahora bien: la nota esencial del contrato es la centralidad de la voluntad
del hombre, de cada hombre, del individuo actuando en la sociedad. Cuando
hablamos del contrato, excluimos la idea de intercambio forzado impuesto
desde la autoridad, o de distribución de bienes organizada en forma
centralizada; por el contrario, mentamos el acuerdo libre por el cual uno hace o
da para recibir, o consiente en dar o hacer por simple liberalidad. Ese carácter
fundamental implica postular que el contrato es constitutivo, no estrictamente
del Estado, sino más ampliamente de la sociedad civil, que es anterior y más
fundamental que el propio Estado, dado que el Estado es solamente una de las
formas organizativas que puede asumir la sociedad civil. El contrato es así
concebido como una institución social que hunde sus raíces en el humus de la
sociedad civil; no como una mera delegación del poder del Estado, sino como
una institución que ha existido antes que el Estado (al menos antes que el
Estado en su formulación institucional actual), como un modo de creación de
normas por la voluntad de las partes que corresponde naturalmente a la
actividad humana ordinaria y universal, 9 lo que le confiere un lugar de alta
consideración en el ámbito general del derecho y justifica las reflexiones de
autorizada doctrina que alude a un aspecto del derecho civil que se ha dado en
llamar “extra estatalidad”, 10 noción que implica la superación de un rígido
positivismo para acudir a una visión que no descarta la existencia, junto con el
derecho positivo, de un conjunto de ideas que lo trascienden e incluso orientan,
cuyo descubrimiento y captación constituye común tarea de la comunidad de
quienes se ocupan de la ciencia del derecho.
En el mismo sentido afirma recientemente Lipari que los numerosos
sistemas supranacionales de unificación de la disciplina del contrato - que en el
momento actual tienden a crear esquemas uniformes - tienden a desvanecer la
exclusiva estatalidad del derecho, sobre la cual se formaron generaciones
enteras de juristas. 11

3. Comprobación de las crisis de la teoría del contrato

8
RAWLS, John, Teoría de la Justicia, FCE, México, 1979, p. 25.
9
AYNES, Laurent, La constitucionalización del derecho de los contratos, en La
constitucionalización del derecho privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007,
p. 415.
10
VASALLI, Filippo, Estrastatualita del diritto civile, en Studi Giuridici, Pubblicazione della
Facoltá di giurisprudenza dell’Universitá di Roma, Volume III, Tomo II, Studi vari (1942-1955),
Giuffré, Milano, 1960, p. 753 y ss.; más especialmente orientado a la importancia dentro del
derecho civil de la denominada lex mercatoria, vid. RESCIGNO, Pietro, Premessa, en Trattato
dei contratti, Diretto da Pietro Rescigno ed Enrico Gabrielli, Tomo I, I contratti in generale,
UTET, Torino, 2006, p. LVI.
11
LIPARI, Nicolò, Quali prospettive per un “codice europeo dei contratti”? en Rivista Trimestrale
di diritto e procedura civile, giugno 2012, anno LXVI n. 2.

4
En el Derecho Civil, entendido como conjunto de normas de derecho
positivo y de jurisprudencia y doctrina sobre las relaciones básicas de los
hombres en la sociedad, las teorías - esto es, los discursos racionales que
organizan sistemáticamente amplias categorías ordenantes - 12 ocupan un
lugar importante. Constituye ello un carácter común de la cultura jurídica de la
Europa Continental y de América Latina, de modo que, aunque nuestros países
exhiban diferentes derechos positivos, la ciencia jurídica civilista puede
proponer generalizaciones válidas en todo su ámbito, particularmente si
consideramos – como haremos en forma profundizada - la disciplina de las
relaciones de consumo. En efecto, destaca de Castro que
aunque la legislación sobre las relaciones de
consumo presenta una apariencia de gran diversificación y
heterogeneidad, el pensamiento jurídico sobre el alcance
de la autonomía de la voluntad, reaccionando ante el
estímulo que significa la aparición de la disciplina de las
relaciones de consumo, evoluciona en todo el mundo en
forma paralela. Ello resulta – según de Castro - del
semejante desarrollo de la realidad socio económica y del
consiguiente enfrentamiento de las pretensiones de las
grandes empresas nacionales y de las multinacionales con
los movimientos defensivos frente a ellas, de protección de
los mas débiles, del consumidor aislado y de la pequeña y
mediana empresa. En todos los países hay regulaciones
diferentes, pero en ellos influyen paralelas tendencias
ideológicas, políticas y de las varias escuelas jurídicas.
Puede hablarse, por ello, de una cierta internacionalización
de la cultura jurídica ... la ciencia, incluso la jurídica, como
sistematización de saberes, no conoce fronteras. En los
distintos países podrán observarse análogas encontradas
tendencias y semejantes causas y formulaciones de ellas.
13

Esta consideración de don Federico reviste una gran importancia y nos


permitimos aludir a ella en este punto inicial, puesto que viene a sostener la
viabilidad científica de un trabajo que, como el nuestro, pretende sacar
conclusiones universales sobre el estado actual de la Teoría General del
Contrato a partir de la crisis provocada por la aparición de la disciplina de las
relaciones de consumo.
Ahora bien: en ese contexto, en el tiempo presente, el desarrollo de un
pensamiento general sobre el contrato ha de partir necesariamente de la
comprobación de que - como consecuencia, precisamente, de la aparición y
desarrollo de la disciplina de las relaciones de consumo - la que podríamos
llamar teoría clásica del contrato, no se encuentra consolidada, sino en crisis. 14
En primer lugar, se aprecia una crisis del concepto mismo de contrato,
asociada a la discusión sobre la importancia que en la institución contractual
tiene el denominado principio de la autonomía de la voluntad, que

12
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 14-15. Vid. Infra, I.1.2.
13
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 990 y 991.
14
Se analiza en particular las distintas crisis de la teoría del contrato en la Parte Cuarta de esta
Tesis.

5
originariamente formó el núcleo de significación de la teoría del contrato, y que
ha venido siendo objeto de diversos cuestionamientos.
Siempre de la pluma magistral de Federico de Castro 15 podemos tener
un planteamiento somero de esta problemática en los siguientes términos:
En relación con el alcance del principio de la
autonomía de la voluntad, es de observar el enfrentamiento
de dos corrientes fundamentales y opuestas.
Por un lado, una serie de corrientes de ideología
liberal, que proclama el criterio del laissez faire y predica la
desconexión del Derecho respecto a la Ética. Según el
maestro, los mercantilistas centran su atención en la
empresa y repugnan cualquier intervención judicial sobre la
validez de los contratos … el neoliberalismo insiste en
reducir al mínimo la valoración jurídica de las relaciones
contractuales … se postula la subordinación del orden
jurídico al orden económico … de todo lo que se deducirá
al carácter absoluto del principio pacta sunt servanda.
En dirección radicalmente contraria, se piensa y se
sostiene que la autonomía de la voluntad tiene unos límites
intrínsecos, conforme a la misma naturaleza jurídica.
Criterio que, de modo más o menos declarado o rotundo,
se viene defendiendo por muchos autores, se manifiesta
en sentencias de los Tribunales y se refleja en varias leyes
recientes, en defensa de los consumidores o del
contratante más débil. En esta línea, se piensa que el juez,
los juristas, los poderes públicos en general no pueden ser
neutrales y prestar su colaboración al cumplimiento de un
contrato, cualquiera que sea su contenido. Cuando se pide
por un contratante que se obligue al otro a que cumpla lo
que prometió, ya es cosa de los poderes públicos...; se
plantea entonces la cuestión: pueden los poderes públicos,
en especial, los jueces, imponer el cumplimiento de
condiciones, cláusulas o pactos que resulten
evidentemente injustos o leoninos? Si la pregunta se
contestase afirmativamente - se concluye - no se podrá
calificar la labor del juez de encarnación de la justicia, ni al
Estado, de Estado de Derecho. 16
No se trata, como vemos, de diferencias menores o de matiz, sino de
divergencias profundas que atañen a las ideas nucleares de la teoría del
contrato.
En segundo lugar, somos también testigos de una crisis de la teoría del
contrato considerado en general, como abstracción de los tipos especiales de
contrato.
Para entender este aspecto de la crisis es necesario previamente
reconocer que en los tratados y manuales de derecho civil, la temática del
contrato se desarrolla en dos niveles: un nivel de teoría general, donde se

15
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 987 y ss.
16
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 989.

6
contienen las definiciones y desarrollos analíticos sobre el contrato en general,
y un nivel de exposición de la disciplina de distintas especies de contrato
(compraventa, permuta, donación, etc.); plan que coincide, grosso modo, con la
sistemática que siguen los códigos civiles para tratar la materia.
Ahora bien: esta división, tanto del pensum de los programas
universitarios, como de las normas legislativas, ha sido considerada hasta hace
relativamente poco como una sistemática adecuada para la enseñanza del
derecho y para la disciplina de las relaciones sociales que tienen por objeto
derechos patrimoniales. Sin embargo, este planteo de la materia contractual,
dividido en una Parte General y una Parte Especial, también ha venido
haciendo crisis desde hace tiempo, hasta el punto de que una exposición
actualizada del pensamiento sobre el contrato pondría en evidencia muchas
dudas sobre lo que se enseñó y se escribió a propósito de la materia hace
apenas cincuenta años.
Partimos en consecuencia de la doble afirmación de que, tanto el
concepto de contrato usual - que lo define como acuerdo de voluntades
productor de efectos jurídicos - como la teoría general del contrato, se
encuentran en crisis.
Esta crisis, en cuanto a su contenido y a sus caracteres, será objeto de
análisis a lo largo del trabajo, pero su existencia como tal constituye el punto de
partida de la investigación.

4. Motivación para una mirada retrospectiva sobre la idea del contrato


Las dudas que suscita la discusión actual sobre la crisis del contrato
pueden ser abordadas desde pluralidad de puntos de vista y mediante diversas
metodologías. Lo que nosotros pretendemos específicamente en este trabajo
es dar una mirada retrospectiva, o sea, inquirir sobre la historia de la idea de
contrato, para encontrar en ella insumos para la discusión actual.
Ya en 1982, en el artículo referido, 17 Federico de Castro y Bravo había
sugerido la posibilidad de tal emprendimiento, al afirmar que
el Derecho de los consumidores, que es, sin duda,
un movimiento renovador en el derecho, significa más bien
un retorno a la naturaleza propia y tradicional del contrato,
que había sido desconocida por la concepción liberal
prevalente hasta entonces.
La idea subyacente en esta oración de don Federico, que recuerda más
recientemente Díez Picazo, 18 sugiere un cierto movimiento pendular en las
concepciones del contrato que, partiendo del concepto que de Castro llama
“tradicional” - que jerarquiza el principio de protección de la parte débil de la
relación contractual, centrando, por tanto, la cuestión, en el aspecto de
equilibrio que subyace a la idea de contrato - habría ido pasando por el
concepto “liberal” - que habría sustituido aquel enfoque por uno focalizado en el
respeto casi exclusivo de la libertad de las partes - para llegar finalmente al
concepto actual, signado por la cuestión de las relaciones de consumo, que
implicaría entonces – según el maestro español - la reiteración de una
experiencia jurídica ya vivida.

17
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 1068.
18
DIEZ PICAZO, Luis, Contratos de consumo y derecho de contratos, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 59, n. 1, 2006, p. 12.

7
De Castro es muy claro al sostener que
el llamado derecho del consumidor, y también de la
protección y defensa del consumidor, aún cuando
aparecen como términos referidos a algo muy nuevo en el
campo del Derecho, - tanto que su moderna acogida
general y entusiasta ha hecho dudar sobre su fundamento
y arraigo y decir que se trata de una "nueva moda jurídica"
– no constituyen unas tendencias pasajeras, sin raíces,
como son las de las modas, sino que antes bien, ha de
admitirse que en Derecho Privado ha sido un movimiento
renovador en el derecho, o mejor dicho, un retorno al
atender la naturaleza propia, tradicional, del contrato,
desconocida por la concepción liberal, prevalente hasta
ahora. 19
Una intuición similar ha sido expresada en Uruguay por Juan Blengio,
quien, en ocasión de presentar a la comunidad jurídica sus ideas sobre las
nuevas concepciones que campean en el derecho contractual, citando a su vez
a Graziadei en Italia, propuso acudir, con las debidas cautelas, a un reexamen
de la teoría contractual aristotélico-tomista y especialmente de la llamada
segunda escolástica, portadoras – según afirmó – de una antropología más rica
que la que heredamos de nuestros antecesores liberal-iluministas del siglo XIX.
20

Son estas sugerencias las que han estimulado la presente investigación.


No con la pretensión – que sería trivial - de demostrar que no hay nada nuevo
bajo el sol; sino intentando incorporar en el debate actual, centrado sobre el
impacto de la categoría del contrato de consumo en la teoría general del
contrato, un conocimiento - necesariamente general - de la historia de las
ideas sobre el contrato y especialmente, de las ideas sobre el contrato que
existían antes de que se conformara la teoría clásica del contrato que
normalmente manejamos (y que concebimos, además, como si fuera la única
idea posible), con la finalidad de conocer si en aquellas concepciones pudieran
encontrarse ideas útiles para la discusión actual de los problemas.
En efecto, ya en el comienzo del análisis del tema ha ido apareciendo
con claridad que la concepción del contrato hoy vigente en el universo que
consideramos - Europa Continental e Iberoamérica - se aparta profundamente
de otras concepciones, imperantes con anterioridad al siglo XIX, al punto de
que, aunque se conserven muchos principios y normas concretas, por ejemplo,
del derecho romano, ese antiguo orden resulta de difícil comprensión para el
jurista actual.
Según Tau Anzoátegui, esta “ruptura” se habría producido dentro de un
complicado proceso evolutivo, estimulado por el racionalismo, plasmado en la

19
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 1068.
20
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio
de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir. Anuario de Derecho civil uruguayo,
FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395. Hacia una contratación más equilibrada y justa?
Crónica de algunos remedios generales al desequilibrio de la relación contractual, Anuario de
Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, tomo XXXI, p. 539 y ss.

8
codificación desde fines del siglo XVIII y reforzado por las corrientes legalistas
y dogmáticas. 21
En cambio, la doctrina generalmente enseñada sobre el contrato no
percibe variación histórica alguna en el concepto general del contrato. Por el
contrario, las continuas referencias que hacemos a normas aisladas del
derecho romano o a citas de sus jurisconsultos no hacen sino brindar una
apariencia de continuidad, cuando lo que existe en realidad son profundos
cismas en las concepciones.
Creemos que, desde el punto de vista epistemológico, resulta esencial
para la ciencia jurídica captar esta ruptura. La puesta en perspectiva histórica
de la noción de contrato presenta entonces una primera utilidad: permitir la
toma de conciencia de que la idea que nos ha legado la teoría clásica del
contrato no es la única posible, alejando la tentación de olvidar que las
instituciones culturales y jurídicas se encuentran necesariamente incardinadas
en el marco de la vida social en su conjunto.
Se revela, además, conveniente, para contribuir a acrecentar la masa
crítica de ideas que hoy día nutre el debate crítico sobre la significación del
contrato.
Y también, fundamentalmente, para insertar la reflexión sobre el contrato
en el marco de una visión antropológica, vinculando la concepción del contrato
con la concepción del hombre, tanto en su faz individual y social.
Resulta significativo que el mayor recorrido histórico de nuestro orden
jurídico haya sido realizado bajo una concepción diferente a la hasta hoy
dominante; y que se sepa de ella tan poco, o más bien nada, justifica
absolutamente un esfuerzo investigativo tendiente a poner sobre el tapete al
menos algunos aspectos de las antiguas construcciones.
Siempre que los hombres de ciencia se han enfrentado fenómenos
nuevos, desconocidos, han generado estrategias para abordarlos tomando en
cuenta los paradigmas anteriores. Es como tomar impulso hacia atrás, para
proyectarse hacia adelante. Como hizo Ulises, se trata de un viaje hacia
adelante, recordando Itaca. 22

5. Comprobaciones iniciales
A pesar de la importancia que se asigna a la perspectiva histórica, la
presente investigación no se adscribe a la Historia, sino a la Teoría General del
Derecho, a la dogmática civilista. No implica un análisis historiográfico para
comprobar la verosimilitud de hechos del pasado, aportando la prueba
pertinente, sino que se limita básicamente al análisis conceptual; al estudio de
las ideas, no de los hechos; no con la acuciosidad del historiador, 23 sino con el

21
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 10. Según este autor, existen en nuestros juristas de los
siglos XIX y XX ciertos aires de superioridad sobre cualquier creación jurídica que no
pertenezca a su estirpe racionalista y sistemática. Sin embargo, los nuevos estudios histórico-
jurídicos han logrado revertir esta actitud en el campo del derecho romano, y también se han
encargado de abrir nuevos cauces en la observación histórica, hasta ahora uniforme e
impenetrable, de la pandectística alemana del Ochocientos.
22
BENEDETTI, Giuseppe, La categoria generale del contratto, en Riv.Dir. Civ., 1991, I, p. 663.
DE NOVA, Giorgio, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli
contratti, en Contratto e impresa, 1988, p. 333.
23
Stoffel-Munck expresa adecuadamente que interesarse por la pureza de las raíces, implica el
trabajo de desenterrarlas, lo que invita a descender « al menos un poco » (soit un peu) en la

9
interés selectivo del estudioso que busca solamente aquellos aspectos que
sirven para enriquecer el discurso teórico.
Es obvio que nuestro conocimiento de la historia será siempre
imperfecto; que jamás podremos pensar como un jurista romano, un glosador
medieval o un positivista del siglo XIX. Sin embargo, por más preciso y
detallado que sea nuestro conocimiento del derecho positivo vigente, su
exposición no será más que una descripción, a menos que nos pongamos en
situación de compararlo con el conocimiento que tenemos del derecho que tuvo
vigencia antes que el nuestro. 24
Los documentos utilizados han sido exclusivamente libros editados que
refieren a la idea de contrato y más específicamente a la consideración del
contrato en general - esto es, más allá de tal o cual especie de contrato, como
por ejemplo la compraventa o el préstamo de dinero - buscando la
manifestación de aquellas concepciones que aluden al contrato considerado en
abstracto y en general.
A partir de ese relevamiento creemos haber ido encontrando distintas
evidencias.
Primero: que la definición común de contrato que manejamos en la
actualidad, tanto en los códigos civiles como en los textos académicos que se
refieren a ella, denota la idea de convención o acuerdo voluntario que genera
obligaciones, u otros efectos jurídicos patrimoniales.
Segundo: que, con anterioridad a esa visión del contrato, llamada clásica
o liberal, que se plasma en la denominada teoría de la autonomía de la
voluntad, existió una concepción diferente del contrato que, más que hacer
hincapié en la voluntad, resaltaba el fenómeno del intercambio privado basado
en la idea de lo justo. Esta parece ser, por ejemplo, claramente, la idea
aristotélica de contrato, que se proyecta en la concepción estoica de los
romanos y en la experiencia jurídica de la Edad Media por medio de la obra de
Santo Tomás de Aquino y de los sumistas medievales hasta el Renacimiento.
Esta idea mira más bien el fenómeno del intercambio, la realidad
objetiva de la existencia de obligaciones y de su cumplimiento. Más que la fase
del acto de contraer, se mira el resultado de lo contraído. En esta cosmovisión,
la función del moralista - jurista consistirá en determinar si tal resultado es
consistente con la idea de justicia objetiva, esto es, evaluar ese resultado a la
luz de los equilibrios patrimoniales, de donde resultará como preocupación
central la del justo precio y la de la usura. Es lo que podemos denominar
concepción aristotélico-tomista del contrato.
Tercero: que la teoría general del contrato, o el desarrollo científico o
racional sobre el contrato en general, construido en torno al principio
consensualista - esto es, a la idea de que el mero acuerdo de voluntades es
idóneo para generar efectos jurídicos - constituye un logro relativamente
reciente en la historia del pensamiento jurídico. En efecto, no tenemos teoría
general del contrato en Grecia o en Roma. Sí tenemos ideas sobre el contrato,
pero no una teoría general.

profundidad de los tiempos. STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en
L’éthique du droit des affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 30.
24
GILMORE, Grant, The death of contract, The Ohio State University, Columbus, 1995, p. 2.

10
La teoría general del contrato, en el ámbito del derecho continental, se
presenta como una construcción cuyo origen puede ubicarse concretamente en
los siglos XVI y XVII. 25
Focalizando la atención en dicho período, podremos observar un doble
proceso en el cual, por una parte, la concepción del contrato que respondía a
una tradición histórica aristotélico-tomista, ir virando por medio del pensamiento
propio del barroco y de la ilustración hasta conformar la teoría de la autonomía
de la voluntad, que presidió la idea de contrato hasta hace cincuenta años, y
hoy está en crisis, motivando el interés por conocer las ideas anteriores a las
que le dieron origen.
Por otra parte, verificaremos que aparece, en este período - no así
anteriormente - lo que podemos denominar la teoría general del contrato.

6. Importancia de la Escuela de Salamanca y de los autores jesuitas de


la Primera Compañía
Señala José María Castán que la doctrina iusnaturalista española,
trasvasada a América, estará desde mediados del XVI en la base de la
formación de los primeros juristas de Indias, mutando posteriormente hacia el
Barroco y luego a la Ilustración. 26 Es en ese proceso y en ese período
especiales donde detectamos la presencia de autores de los siglos XVI y XVII
que nos han parecido de particular destaque en relación con la teoría general
del contrato; habiendo procedido a espigar una obra en particular, el Tratado
“De contractibus”, de Pedro de Oñate S.J.
De ese análisis resultará la verificación de la tesis que proponemos: que
el origen de la teoría general del contrato, y de la concepción del contrato que
se funda esencialmente en la autonomía de la voluntad, reconoce un origen (tal
vez no el único, pero sí claramente identificable) en esa época histórica y en
ese trabajo.
La presentación de aspectos de dicha obra concreta se hace, pues, con
la finalidad de demostrar que los significados internos que contiene sobre el
contrato son propios de una teoría general del contrato: sobre su definición
esencial, sus clases y sus elementos constitutivos, sus causas y efectos, su
desarrollo y extinción; de conocer, directamente desde la fuente, el
pensamiento del autor, y de sacar conclusiones que limitadamente se
extienden a lo que podríamos llamar el pensamiento jesuítico sobre el contrato,
y más ampliamente, al establecimiento de lo que podría considerarse como la
reflexión sobre el tema de la Escuela de Salamanca, o más latamente aún, de
la segunda escolástica.
La hipótesis que orienta la presente investigación es que en la obra de
los teólogos-juristas de la Escuela de Salamanca, especialmente de la
Compañía de Jesús y concretamente en la obra de Pedro de Oñate, existen
materiales de mucho interés sobre la Teoría General del Contrato que pueden

25
Si hacemos referencia al common law, observamos un fenómeno parecido. Sostiene Gilmore
que el common law funcionó durante siglos sin una teoría general del contrato, y no fue sino a
mediados del siglo XIX que aparece la idea de un pensamiento sobre el contrato en general, en
el “Casebook on Contracts”, de Christopher Columus Langdell, editado en 1871.
26
CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Las bases iusnaturalistas del derecho privado
hispanoamericano, publicado en las Actas de las II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural,
Córdoba, 14 a 19 de setiembre de 1998, Publicaciones Obra Social y Cultural Caja Sur,
Córdoba, 2001, p. 332.

11
presentar utilidad para el jurista de hoy y que vale la pena rescatar del olvido en
que se encuentran.
Esta es, pues, la comprobación preliminar que atrajo nuestro interés
para investigar el tema de la teoría general del contrato en la historia del
pensamiento jurídico.
La inmensa mole del material hallado descartó toda posibilidad de
análisis exhaustivo. Sin embargo, en el curso de los estudios, dos hechos
fueron apareciendo como evidentes.
Primero: que si bien existe un voluminoso material de estudio jurídico
sobre los contratos en especial, la teoría - es decir, el pensamiento sistemático
- sobre el contrato en general, no se encuentra desarrollada en las obras de
los tratadistas anteriores al siglo XVII.
Segundo: que el concepto de contrato en general, tal como lo
entendemos contemporáneamente, es decir, como convención, o sea, acuerdo
voluntario que genera obligaciones (u otros efectos jurídicos patrimoniales), si
bien reconoce en el derecho romano su fuente de inspiración, no se encontraba
antiguamente con la claridad con que aparece en nuestro derecho civil del
siglo XXI. Por el contrario, la idea de contrato propia de la Antigüedad y de la
Edad Media - que denominaremos concepción aristotélico – tomista del
contrato - mantenía en segundo plano la idea del consentimiento, elevando al
primer plano el requerimiento de justicia contractual, es decir, de equilibrio
objetivo entre las prestaciones contractuales.
Resulta factible, por tanto, plantear y tratar de resolver en términos de
tesis el problema de la historia del concepto del contrato en general y de la
teoría general del contrato; y ello habrá de revestir un interés, porque la
cuestión del rol de la autonomía de la voluntad y sus límites, de la justicia y del
equilibrio contractual, de la buena fe, de la potestad del juez para revisar y
equilibrar un contrato libremente convenido pero desequilibrado desde el punto
de vista del valor de las prestaciones, la cuestión de la lesión y de la
imprevisión en el contrato, etc., constituyen temas específicos de discusión en
la academia y en el foro del siglo XXI, en los cuales siempre aparece una cierta
vinculación entre la cuestión de la libertad y la justicia contractual, dando lugar
a lo que Federico de Castro sintetizaba como la contraposición entre “dos
corrientes fundamentales opuestas”; y en consecuencia, el aporte de una
investigación histórica sobre el pensamiento relativo esas cuestiones podría
aportar alguna luz para aclarar las actuales discusiones.
Evidentemente, se trata de temas clásicos, lo que presenta un primer
inconveniente para tomarlos como objeto de una disertación doctoral, ya que
sobre los temas clásicos no es normalmente posible hacer un aporte original. 27
Sin embargo, no parece requerir demostración que las fuentes sobre la
Teoría del Contrato que conforman la llamada Escuela de Salamanca no han
sido muy transitadas en la doctrina civilística. Efectivamente, en los libros de
texto que manejamos comúnmente sobre la Doctrina General del Contrato, y
prácticamente en toda la producción contemporánea sobre el tema, existen
muy pocas referencias a la historia de las concepciones sobre el contrato, y no
existe noticia alguna sobre la obra teórica realizada en el siglo XVI y XVII por
los autores jesuitas. El análisis de la teoría general del contrato parte
normalmente de los Códigos Civiles, y la referencia a sus fuentes - que
27
STOFEL-MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des affaires,
Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 27.

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comprenden otros Códigos, en particular (aunque no exclusivamente), el
Código civil francés - se hace generalmente remontar a Pothier, Domat y- a lo
sumo – aparece alguna alusión a los autores iusnaturalistas del norte de
Europa (fundamentalmente Grocio, y en todo caso Pufendorf, Wolff, Heinecio,
etc.). Pero nada o muy poca cosa se menciona sobre la ingente obra intelectual
llevada a cabo por los teólogos juristas del siglo de oro, y – en lo que nos
interesa especialmente – sobre la obra de los autores jesuitas y
particularmente, la de Pedro de Oñate sobre el contrato en general.
Respecto de la obra de Oñate, en un trabajo de Oreste Popescu se lee
lo siguiente:
La obra de Pedro de Oñate yace olvidada en los
estantes del pasado cultural latinoamericano …28
Si es verdad lo que decía Francis Bacon, que la ignorancia consiste en
el olvido, no parece privado de mérito intentar recuperar algo de estas
enseñanzas.

7. La teoría del contrato en la Escuela de Salamanca como interfase


entre la antigua y la moderna concepción del contrato
Acometida la tarea, las primeras pistas indicaban que en los tratados de
los padres de la primera Compañía de Jesús habría de encontrarse la síntesis
de aquella concepción del contrato que llamamos aristotélico-tomista, y por
tanto, opuesta a aquella visión que funda el contrato en la autonomía de la
voluntad. 29
Sin embargo, la compulsa de los textos mostró algo más complejo. En
los tratados “De iustitia et iure” y en particular en el “Tomus Primus” del
“Tractatus de Contractibus” de Pedro de Oñate, editado en 1646, no se
contiene – simplemente - una síntesis de la enseñanza aristotélico-tomista
sobre el derecho contractual anterior, sino un verdadero manifiesto
consensualista, un monumento fundacional de la concepción que coloca la
voluntad libre en el centro de la institución contractual.
Pero además, la obra de Oñate contiene, fundamentalmente en el
Tomus Primus que mencionamos, una teoría general del contrato, que ostenta
un grado de desarrollo muy superior al que cualquier otro tratadista – que
hayamos analizado en el curso de la investigación – había alcanzado en la
época. Creemos haber ubicado, pues, en esa obra, el viraje de la concepción
del contrato, desde una visión escolástica, antigua, hacia una visión moderna.
Resulta, por tanto, una obra “emblemática”, 30 porque, por una parte,
puede considerarse el producto más completo de la Escolástica sobre el tema
del contrato; pero además, porque prefigura el gran dogma del derecho
contractual moderno: que la esencia del contrato es el consentimiento, la
convención.
Aparece entonces de manifiesto un aspecto que no hemos visto que,
hasta el presente, haya sido objeto de tesis: que la teoría general del contrato,
y el concepto de contrato en general, centrada en la voluntad humana,

28
POPESCU, Oreste, Latin american scholastics, en TODD LOWRY, S. and GORDON, B.,
Ancient and medieval economic ideas and concepts of social justice, Brill, Leiden, 1998, p. 567.
29
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon
Press, Oxford, 1991, p. 69 y ss.
30
El término “emblemático” es empleado por Italo Birocchi. V. BIROCCHI, Italo, Causa e
categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 271.

13
reconocen una formulación acabada en la obra de los autores jesuitas del siglo
XVI y XVII, por lo que ella puede colocarse en el origen mismo de la teoría
general del contrato.
Teniendo en cuenta que la libertad humana constituye un aspecto
predilecto del modo jesuítico de mirar la filosofía y la teología, puede incluso
formularse la hipótesis de que existe una correlación entre la concepción
jesuítica de la libertad humana, y la libertad como componente esencial del
contrato según la moderna concepción de la autonomía privada. Pareció,
entonces, de interés, proponer un estudio de la historia de la idea del contrato
en general y de la teoría general del contrato, centrando el análisis en la
concepción jesuítica del contrato y en particular en la obra de Pedro de Oñate
S.J., “De contractibus”, y tratando de establecer hasta qué punto esa idea
sobre la esencialidad de la libertad en el contrato, pudiera servir de brújula en
los tormentosos mares del actual derecho contractual
Dado que, como indicamos, la concepción del contrato como
manifestación de la autonomía de la voluntad no quedó cristalizada en el
tiempo, el presente estudio continúa su evolución en el correr del siglo XX,
ubicando dos crisis fundamentales en la misma: una primera, que ya se insinúa
a mediados del siglo XIX y que se proyecta en el proceso de socialización del
contrato, y una segunda, que aparece a mediados del siglo XX, como
consecuencia del surgimiento de la regulación de las relaciones de consumo,
que provoca una fractura mucho mayor en la teoría general del contrato, hasta
el punto de sostenerse que ella constituiría un cuerpo de pensamiento al que
puede atribuirse principio y fin: habría nacido en el Renacimiento y durado
hasta mediados del siglo XX.
Al decir del profesor chileno Soto Kloss, la idea del contrato como
acuerdo de voluntades constituiría solamente un paréntesis en la historia
general del pensamiento sobre el contrato, y un paréntesis quién sabe si
cerrado ya. 31 Y el profesor español Rogel Vide expresa una intuición similar,
cuando estima que el período de la codificación podría ser considerado ya
pasado próximo. 32
Se intentará, por último, ver en qué medida, como quería Blengio, las
reflexiones de los autores de la segunda escolástica nos proporcionan una
orientación en el complejo panorama que hoy día presenta la teoría general del
contrato.

8. Diálogo metodológico entre la dogmática civilista, la historia, el


derecho comparado y la filosofía del derecho
Como indicamos, aunque lo parezca, la construcción que denominamos
“teoría general del contrato” no es intemporal, sino que tiene su origen en una
época histórica determinada, y resulta de interés reflexionar sobre la
contingencia histórica de su nacimiento.
Es éste el lugar para dejar establecido que la investigación que se lleva
a cabo presenta, por tanto, simultáneamente, elementos de la disciplina de la
Historia del Derecho, junto con los de la dogmática civilista.

31
SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas del
contrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 570.
32
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 165.

14
Tratándose de dos disciplinas diversas, se impone, desde el punto de
vista metodológico, clarificar que la investigación pretende permanecer dentro
del ámbito de la dogmática civilista; sin perjuicio de lo cual, acude al análisis de
un recorrido que pertenece a la ciencia de la historia, disciplina cuyo arsenal
teórico es ajeno a la metodología civilística. Sin embargo, más allá de los
riesgos que un trabajo que trasciende una sola disciplina puede involucrar, ello
se justifica por los réditos que puede dar una mirada por encima del propio
campo de especialidad.
Como dice Paolo Grossi, el coloquio entre civilista e histórico del
derecho no puede ser sino recíprocamente fértil. La incorporación de la
perspectiva histórica trasmite al civilista, tentado a la conceptualización y a la
dogmatización, esto es, a la inmovilización, el sentido del cambio permanente y
del condicionamiento de las ideas por parte las circunstancias históricas de
cada tiempo y lugar; e incluso, la percepción de que las ideas dogmáticas se
inscriben en una línea que viene de lejanas raíces y se dirige - en un largo
transcurrir - hacia el futuro por venir, manifestando que en un mundo como el
nuestro, cuando el cambio social, económico y técnico tiene la rapidez del
relámpago, la compañía del histórico del derecho es absolutamente necesaria
y, obviamente, fecunda en cuanto a sus resultados. 33 Y agrega que, en los
tiempos actuales, entre los juristas, sólo el historiador del Derecho se siente
como en su casa, porque la incertidumbre ha recuperado un tesoro inestimable:
la historicidad del Derecho y, con ella, su dinamicidad, elasticidad y relatividad.
34

Señala Rogel Vide que el Derecho Civil puede contemplarse como


categoría teórica o doctrinal, esto es, desde una perspectiva sistemático-
dogmática, constatando su estructura y contenido en un momento determinado,
abstracción hecha de cuál haya sido su línea de evolución histórica, en la
búsqueda de una definición. Sin embargo, también puede mirarse como
realidad o categoría histórica. Y citando a Savigny, afirma que “a los juristas les
es indispensable un doble sentido: el histórico, para captar, con agudeza, lo
peculiar de cada época y de cada forma jurídica, y el sistemático, para ver cada
concepto y cada precepto, en una conexión y una interacción vivas con el
todo”.
El conceptualismo de tipo dogmático nos conduciría a una definición fría
y carente de vida; por ello la contemplación exacta de éste requiere su
consideración como realidad histórica. 35 De ahí el interés de interpelar a la
historia para apreciar el origen de la teoría general del contrato en su concreto
nacimiento, con la finalidad de obtener insumos para la construcción dogmática
del derecho contractual.
Se trata, como enseñó nuestro maestro, José Sánchez Fontans, de la
doble perspectiva histórica y dogmática de la ciencia jurídica, que,

33
GROSSI, Paolo, Introduzione, en Tradizione civilistica e complessità del sistema, Valutazioni
storiche e prospettive della parte general del contratto, a.c. Francesco Macario e Marco Nicola
Miletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffrè, Milano, 2006, p. 9.
34
GROSSI, Paolo, De la Codificación a la Globalización del Derecho, estudio introductorio,
traducción y notas de Rafael García Pérez, Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 343.
35
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 160.

15
revelándonos la profunda antítesis entre razón e historia, nos va permitiendo
discernir lo esencial de lo contingente, el ser, del devenir del derecho. 36
En realidad, la disciplina de la historia del derecho es útil al derecho civil,
porque mediante la simultánea visión comparativa – por más limitada y
fratmentaria que ésta sea - de lo pasado y lo presente, permite ampliar, o aún
más, configurar el conocimiento intelectual. Como dijo el Cardenal Newman,
sólo hay verdadera ampliación de la mente cuando se tiene el poder de ver
muchas cosas al mismo tiempo como un todo, de referirlas recíprocamente a
sus respectivos lugares en el sistema universal, de comprender sus respectivos
v alores y determinar su mutua dependencia, y ejemplifica diciendo que si
queremos conocer un edificio, no podemos verlo simultáneamente por sus
cuatro costados y por ello debemos rodearlo sucesivas veces, recordando en
cada aproximación el objeto de nuestras aproximaciones anteriores. 37
Según el dicho de Maitland, “history involves comparaison”. La
comparación, - dice Gorla - como método histórico-comparativo, es un reactivo
potente: suscita ideas y enciende luces imprevistas: por ejemplo – agrega –
ciertos puntos oscuros de nuestra teoría del contrato se iluminan en la
comparación. Seguir el proceso de desarrollos y contrastes del pensamiento
sobre el derecho, ayuda a entender mejor los caracteres, las posiciones y las
soluciones concretas de un dado ordenamiento positivo. En la comparación
quedan de manifiesto las generalizaciones apresuradas, saltan a la vista y se
disuelven las cuestiones meramente nominalistas, se desbaratan las leyendas,
se amplía el criterio con la consideración de diversas soluciones posibles. 38
No puede, tampoco, obviarse que el presente estudio, que pretende
regirse por el método de la dogmática civilista, también presenta un costado de
contacto con la filosofía del derecho, siempre en búsqueda de potenciar la
construcción dogmática a partir del derecho positivo. 39 La superación de la
aridez y heterogeneidad del derecho positivo sólo se obtendrá mediante la
reflexión racional, buscando los principios de donde todas las normas proceden
y que tienen su asiento en la razón, sin que sea impuesto al civilista, en esa
búsqueda, detenerse en la frontera con la filosofía del derecho. 40

9. Hitos principales del trabajo


El trabajo se desarrolla en la siguiente forma.
PARTE PRIMERA
- Podemos dar cuenta de la existencia en la literatura especializada de
un concepto de contrato en general y de una teoría general del contrato, que
está contenida en los manuales y tratados de la asignatura académica y que
además surge en general de los códigos civiles, y formular esquemáticamente
su contenido.

36
SÁNCHEZ FONTANS, José, El contrato y la transferencia de la propiedad, en Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República Oriental del Uruguay,
Año V, octubre-diciembre de 1954, No. 4, Montevideo, 1954, p. 891.
37
NEWMAN, John Henry, The idea of a university, Chicago University of Notre Dame Press,
Chicago, 1986, p. 103.
38
GORLA, Gino, Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e
casistico, Giuffre, Milano, 1954, t. I, p. V y VI.
39
SARLO, Oscar, CARNELLI, Santiago, El principio de igualdad y la contratación del código
civil, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 597 ss.
40
ARCE Y FLORES VALDES, J., Los principios generales del derecho y su formulación
constitucional, Civitas, Madrid, 1990, p. 24.

16
- La teoría del contrato que se encuentra presente en la literatura
jurídica, y en los textos de derecho positivo, presenta una característica formal,
que es su división en una Parte General - que tiende a dar explicaciones
generales sobre la significación de la institución - y una parte especial, que
analiza las distintas especies de contrato. Del mismo modo, en los códigos
civiles se observa una Parte General - donde hay diversas normas sobre el
contrato en general - y una Parte Especial, que trata sobre distintas especies
contractuales, que se da en llamar contratos nominados. De este modo, es
posible trazar una nítida diferencia - tanto en el aspecto científico, como en el
legislativo - entre una Parte General o teoría general del contrato, y una Parte
Especial, donde encontramos el derecho positivo de los contratos en particular,
y los desarrollos teóricos, cuyo objetos son dichos contratos considerados
como especies: compraventa, donación préstamo, etc.
- Esta teoría general del contrato, presenta una característica en cuanto
a su contenido: tiende a definir y explicar el contrato en forma unitaria y
general, en función de la voluntad individual. En este sentido, hablamos de una
teoría clásica del contrato, coincidente con la teoría de la autonomía de la
voluntad.
- El planteo de una teoría general del contrato parece pues haber ido de
la mano con una determinada concepción del contrato, que en este trabajo
denominamos teoría clásica o liberal del contrato. Se trata de la concepción y el
tratamiento de la problemática del contrato que observamos en el código civil
francés y en los códigos que se inspiraron en él, y se funda en los desarrollos
doctrinarios que precedieron al código de Napoleón, sobre todo por obra de
Pothier y de Domat, y en los que la siguieron, fundamentalmente en el marco
de la Escuela de la Exégesis. Puede también aludirse al mismo problema en
relación con la Escuela pandectística alemana y el código civil alemán de 1900.
- Esta teoría general del contrato, tanto en cuanto teoría general, como
en cuanto concepción liberal, que funda el contrato en la voluntad, se
encuentra actualmente en crisis, existiendo diversos cuestionamientos sobre
aspectos centrales de la teoría. Es necesario dar cuenta de esta crisis y
describir sus principales planteos.
PARTE SEGUNDA
- Esa crisis de la idea de contrato genera la necesidad de investigar –
entre otras - la cuestión en perspectiva histórica, superando el preconcepto de
que la teoría del contrato general ha existido siempre y con el mismo contenido,
y comprobando que es posible describir distintos paradigmas de la institución
contractual, que han prevalecido en distintas etapas históricas.
- La perspectiva histórica nos mostrará que la concepción del contrato
que existió en etapas anteriores a la de la formulación de la teoría general y
liberal, fue significativamente distinta a ella, y resulta bastante desconocida, por
lo que es de interés señalar sus aspectos principales.
- Esta mirada retrospectiva nos hará fijar particularmente la atención en
el período inmediatamente anterior al de la cristalización de la teoría clásica y
general del contrato, lo que nos hace identificar una corriente de pensamiento
denominada “segunda escolástica”. El análisis del pensamiento de los autores
de la segunda escolástica nos permitirá evaluar el proceso de aparición de la
teoría clásica y general del contrato, y determinar con precisión si existieron
líneas de continuidad o discontinuidad con relación a la concepción anterior del
contrato.

17
PARTE TERCERA
- Entre los autores de la llamada segunda escolástica, analizaremos
particularmente a Pedro de Oñate, señalado por diversos historiadores del
derecho como autor de una obra particularmente significativa en la teoría del
contrato, por exhibir un grado de desarrollo y madurez muy por encima del que
presentan sus antecesores, contemporáneos y aún sucesores en el tratamiento
de la temática, y por aparecer como eslabón entre la concepción escolástica y
la concepción moderna.
PARTE CUARTA
- Planteada en detalle (con las limitaciones de extensión que puede
tener un trabajo como el presente) la visión de Oñate, retomaremos el
planteamiento de la cuestión de la crisis de la idea de contrato, analizando sus
connotaciones.
- Estudiaremos la que denominamos “primera crisis” del concepto de
contrato como consentimiento y de la teoría general del contrato.
- Analizaremos luego la que llamamos “segunda crisis”, producto de la
incorporación de la regulación legislativa de las relaciones de consumo, y de la
práctica de su aplicación analógica.
- Finalizaremos con un planteo de lo que creemos constituye el estado
actual de la cuestión, con un balance entre las posiciones críticas en pugna,
concluyendo por determinar en qué medida aquella teoría general del contrato
que dio a luz en el siglo XVII, predicada sobre el contrato en general y centrada
en la libre voluntad del particular, puede considerarse vigente.
Analizaremos, pues, en los próximos capítulos, los caracteres
principales de la teoría del contrato. Primero, en cuanto teoría “general”;
segundo, en cuanto teoría “liberal”. A continuación haremos un recorrido
histórico hacia lo que creemos constituye un documento fundamental de la
teoría general y de la idea liberal del contrato y luego proseguiremos con el
desarrollo de lo que visualizamos como crisis de la teoría del contrato, tanto en
su faceta de teoría “liberal”, cuanto en su presentación como teoría “general”.

18
PARTE PRIMERA. LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y LA
CODIFICACIÓN

I.1. QUÉ SE ENTIENDE POR TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y


CUÁL ES SU SIGNIFICADO

I.1.1 La teoría del contrato en general. Su vinculación con el proceso de


codificación
La estructuración de la disciplina de los contratos que surge de las
normas legislativas debe ser distinguida de la teoría del contrato, es decir, del
acervo de conocimiento general y abstracto generado sobre la materia, del
“logos” jurídico.
La teoría del contrato, como toda teoría, se organiza como un conjunto
de definiciones, clasificaciones y argumentaciones 41 que permiten formular
modelos que explican en forma racional y coherente fenómenos de la realidad,
proporcionando un sistema de conceptos y principios generales comunes a
ellos y una visión unitaria, que facilita el conocimiento de las diversas figuras
especiales. 42 Constituye un conjunto de instrumentos intelectuales que
permiten ordenar de forma lógica y racional la información que nos proporciona
la experiencia, definiendo sus géneros y especies y facilitando su taxonomía o
clasificación.
En el nivel del conocimiento, podemos concebir una etapa anterior a la
sistematización, que genera como producto el denominado saber ordinario, que
se caracteriza porque en su generación se carece de un método preciso. Es la
incorporación del método, lo que conferirá al conocimiento el carácter de
ciencia. La ciencia consiste en la explicación de un segmento de la realidad en
forma directa, expresada en lenguaje riguroso y literal esto es, mediante
proposiciones enunciativas susceptibles de demostración siguiendo las reglas
de la lógica formal, que tienden a vincular dicha realidad con sus principios y
causas, y controlada racionalmente, es decir, susceptible de ser sometida a la
crítica racional. La demostración o conjunto de demostraciones relativas al
objeto, es lo que constituye la teoría, que configura un camino para conocer su
naturaleza.
Lo expresado, que tiene validez general, es aplicable – en lo que nos
interesa – a aquel sector de la realidad constituido por el ordenamiento jurídico,
y en particular, por la disciplina del contrato.
El procedimiento o método típico de la ciencia requiere partir de un
marco teórico, y luego inventariar la experiencia sensible, empírica, para luego
ir a la ordenación racional. De modo que la teoría del contrato consistirá en un
conjunto de predicados sobre una realidad que percibimos en forma sensible.
Es decir, contemplamos el espectáculo de una práctica social, constituida por
conductas de los individuos que siguen ciertos patrones típicos o regulares,
observables y describibles, sometiéndose a determinados preceptos más o
menos explicitados en la costumbre y en las leyes, considerándolos

41
El concepto de teoría que se presenta es básicamente el aristotélico, método que, según
Gordley, sigue siendo el predominantemente adoptado en la ciencia jurídica. GORDLEY,
James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon, Oxford, 1991, p. 1
a 9.
42
ALBALADEJO, Manuel, El negocio jurídico, en Studia Albornotiana, Publicaciones del Real
Colegio de España en Bolonia, 1958, p. 38.

19
obligatorios, y generando consecuencias concretas en los casos ya sea de
cumplimiento o de incumplimiento, es decir, de adaptación o no de las
conductas, a los preceptos: observamos la cadena norma – incumplimiento –
sanción. Observamos una realidad normativa, comprobando la existencia de
normas, y de una determinada influencia de dichas normas sobre el
comportamiento de las personas.
Es esta realidad normativa la que constituye el objeto de la teoría del
contrato.
Esta afirmación coincide en su matriz con la concepción de ciencia
normativa descrita por Kalinowski. En este sentido, la teoría general del
derecho (y en lo que se refiere a nuestro tema, la teoría general del contrato o
del derecho contractual) no es un conjunto de normas, sino un conjunto de
proposiciones sobre normas, es decir, enunciados sobre prescripciones
dirigidas al hombre para dirigir su conducta. En consecuencia, es, como tal,
ciencia teórica, y no actuación normativa, en el sentido de que produce
conocimiento, es decir, proposiciones enunciativas, y no prescriptivas. Aún
cuando se usa el sintagma “ciencia normativa” para aludir a la ciencia jurídica,
ello no implica que dicha ciencia tenga carácter normativo. Se denomina así
porque tiene por objeto de estudio normas. 43
Así, partimos de un objeto, la normativa sobre el contrato; y elaboramos
un discurso científico, la teoría del contrato.
Ahora bien: tanto en los sistemas de derecho civil continental, como en
los del common law, encontramos, por una parte, un conjunto de normas de
derecho positivo sobre el contrato en general, así como una teoría general del
contrato, que proporciona un diseño general y común de los contratos,
articulados aquél en principios y reglas, y ésta, en proposiciones sobre aquél.
Por otro lado, encontramos disposiciones de derecho positivo relativas a los
tipos particulares de contrato (compraventa, permuta, donación, etc.),
acompañado por un discurso científico sobre dichas normas especiales.
Tanto el conjunto de normas sobre el contrato en general, como la teoría
sobre el contrato en general, se caracterizan por encontrarse desvinculados de
las problemáticas propias de las figuras contractuales típicas o singulares
relativas (con sus principios y reglas respectivos, y relativas proposiciones
teóricas, siempre de menor nivel de abstracción) en la Parte Especial del
derecho de los contratos. Como veremos, este diseño del contrato en general
(tanto en el aspecto normativo, como en el aspecto cognoscitivo) será, a su
vez, menos general y abstracto que el modelo de negocio jurídico, emergente
de la experiencia alemana o recientemente de la holandesa. 44
La estructuración de la disciplina de los contratos (ya sea entendida ésta
como material normativo, ya sea considerada como objeto de conocimiento
científico) en dos Partes, una General y otra Especial, es pues característica
de la fenomenología de la disciplina.
En conclusión, por una parte, la normativa; y por otra, la idea general y
el discurso sobre el contrato en general, como figura que se yergue al costado
de las regulaciones referentes a los distintos contratos especiales, constituyen,

43
KALINOWSKY, Querelle de la science normative, Paris, 1969, p. 152, cit. en ROGEL VIDE,
Carlos, Derecho Civil, Método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 43.
44
FERRI, Giovanni Batista, La nozione di contratto, en Rescigno- Gabrielli, Trattato dei
contratti, UTET, Torino, 2006, p. 5. El art. 213 inc. 1 del código civil holandés define al contrato
como un negocio jurídico obligatorio.

20
sin duda, un dato del derecho positivo, y también, de la ciencia jurídica de los
países de derecho civil. Los códigos civiles, en la regulación de la institución
contractual, contienen normalmente una Parte General y una Parte Especial.
Así, el código de Napoleón, el código civil español, y los códigos de los países
latinoamericanos, poseen todos esta dicotomía entre Parte General y Parte
Especial del derecho de los contratos. Lo mismo puede afirmarse de la doctrina
jurídica, que se relaciona o bien con el contrato en general, o bien con aspectos
de las distintas figuras o tipos contractuales.
El objeto de nuestra investigación está constituido precisamente por la
figura del contrato en general y por el pensamiento sobre ella, como
construcción diversa de la que corresponde a los diferentes tipos contractuales.
Para iniciar el planteamiento del tema, consideraremos separadamente los dos
planos: el plano cognoscitivo, y el plano normativo.

I.1.2 Plano cognoscitivo. Teoría general del contrato y racionalismo. Su


vínculo con la codificación
Estamos acostumbrados a colocar en el derecho romano, el origen de lo
que podemos llamar el derecho privado contemporáneo; no porque no hayan
existido experiencias jurídicas anteriores, sino porque el derecho romano
proveyó un ordenamiento que puede considerarse clásico.
Sin embargo, como se fundamentará más adelante, contrariamente a lo
que – creemos - es la opinión más extendida, la teoría general del contrato es
una formulación que no hunde sus raíces en la nebulosa de los tiempos
antiguos y que no se encuentra como tal en el derecho romano; por el
contrario, es propia de una época relativamente reciente, contemporánea con
el nacimiento y desarrollo de diversos procesos sociales, económicos y
culturales concretos, más cercanos a nuestro tiempo, que conocemos como la
edad de la codificación.
En efecto, la teoría o doctrina general del contrato no puede entenderse
originada simultáneamente con las normas de derecho positivo alusivas al
contrato. El paradigma fundamental del derecho contractual, que es el Derecho
Romano, contuvo normas muy precisas sobre los contratos, pero no se halla en
él un conjunto más o menos sistemático de proposiciones teóricas que pueda
entenderse conformando una teoría general del contrato.
Por el contrario, el surgimiento de la teoría general del contrato es
contemporáneo con el desarrollo de la concepción racionalista de la ciencia.
Esta concepción, propia de la Edad Moderna, se caracteriza por dos
afirmaciones fundamentales:
- El mundo es un sistema ordenado, regido por leyes universales y
necesarias (racionalismo objetivo o metafísico),
- El hombre es un ser racional, esto es, dotado de una facultad que le
permite comprender dichas leyes (racionalismo subjetivo o metodológico).
Aplicada esta noción al campo del derecho, da por resultado el
nacimiento de la llamada doctrina del derecho natural, que representa, en
sustancia, la extensión de la concepción racionalista de la ciencia al campo de
las leyes humanas. De acuerdo con ella, el presupuesto del derecho natural es
la existencia de leyes necesarias y universales que regulan la conducta
humana, y la función de la ciencia del derecho (natural) consiste en descubrir y
enunciar esas leyes.

21
Diez Picazo traza un paralelo con el sistema de pesas y medidas,
señalando que en el proceso de codificación como racionalización había dos
líneas que pueden denominarse de perfección cuantitativa y cualitativa; la
primera, reducción del conjunto de mensajes en que plasmar las reglas del
derecho; la segunda, simplificación del material normativo, haciéndolo
asequible al ciudadano. 45
Ha dicho Galgano que es propio del derecho civil continental el ser un
“derecho de profesores”; su mérito es la “cientificidad”, entendida como
racionalización y sistematización del material normativo en amplias categorías
ordenantes, caracterizadas por un alto grado de abstracción. Galgano
identifica, en relación con esta teoría general del contrato, tres grados de
abstracción. 46
Primer grado de abstracción. La venta y la locación son ambos acuerdos
para el intercambio de prestaciones, toda vez que se trata de prestaciones
diversas en una o en otra; pero por abstracción se puede recabar el concepto
de contrato oneroso, como acuerdo para el intercambio de prestaciones, que
comprende a ambas.
Segundo grado de abstracción. La donación tiene, en común con la
venta, el hecho de ser un acuerdo para la ejecución de una prestación, pero no
el intercambio entre dos prestaciones. Se puede pues recabar, por abstracción,
un concepto de contrato que prescinde del intercambio de prestaciones y que
presenta dos subespecies: el contrato a título oneroso y el contrato a título
gratuito, no basado – como dijimos - en el intercambio; lo que obliga a
encontrar una definición esencial del concepto abstracto, que reúna la idea de
los contratos onerosos (basados en el intercambio) con la de los gratuitos
(donde no existe intercambio), que se encontrará, por ejemplo, en la idea de
pacto, o de convención, o de declaración de voluntad.
Tercer grado de abstracción: la venta, la donación y el testamento tienen
en común el hecho de ser declaraciones de voluntad con las cuales se dispone
de los derechos de que se es titular; pero el testamento no requiere, como la
venta y la donación, dos declaraciones concordantes de voluntad destinadas a
formar un acuerdo; basta la voluntad sólo del disponente. Se puede entonces
recabar, siempre siguiendo un proceso progresivo de abstracción, el concepto
de declaración de voluntad, o negocio jurídico, del cual son subespecies el
negocio unilateral y el contrato, que a su vez tiene como subespecies el
contrato a título oneroso y el contrato a título gratuito.
Siguiendo la tradición científica occidental, la jerarquización de estos
distintos niveles de abstracción ha permitido la ordenación de los predicados o
enunciados científicos sobre la materia normativa. Todo lo que se predique
respecto del género ha de ser necesariamente predicado respecto de cada una
de sus especies. A su vez, los predicados que pueden hacerse respecto de una
especie, que refieren a su diferencia específica, no pueden hacerse respecto
de otras especies, etc. 47
45
DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 473-484.
46
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 14-15.
47
En este trabajo se aludirá especialmente a la clasificación de los contratos de Pedro de
Oñate, que es sumamente clara en la utilización de categorías según género y especie, para la
sistematización de los predicados que puede hacerse sobre cada una de las categorías,
siguiendo la tradición aristotélica y constituyendo un emblemático ejemplo de teoría general del
contrato, ya perfectamente delineado en la primera mitad del siglo XVII.

22
Esta ordenación de los predicados cumple una función esencial en la
definición de los institutos del derecho civil contractual. Una definición que
contenga el género a que pertenece el ente, y la especie, brindará información
relevante y será científicamente útil.
Ello permitirá establecer los elementos o requisitos esenciales del
contrato, y concluir que ellos son exigibles para todo contrato; permitirá también
determinar elementos esenciales de la especie o del tipo, que son necesarios
para su existencia, aunque no para la existencia del contrato en general. O sea,
proveerá los insumos para la definición del contrato, tanto en general, como en
cada una de sus especies o tipos.
La ordenación por género y especies habilitará, a su turno, la
clasificación de los contratos, y luego la realización ordenada de todas las
operaciones intelectuales, analíticas y sintéticas, que conocemos en los
Manuales y Tratados sobre los contratos.
Con la definición, la clasificación, y la argumentación están sentadas las
bases del planteamiento teórico o dogmático de la materia.
Como se verá, esa construcción que llamamos doctrina general del
contrato se encuentra actualmente sumida en una crisis profunda, que
trataremos de describir y explicar. Y trataremos de acudir, en particular, a
información sobre sus orígenes históricos, con la intención de encontrar allí
algunos elementos que nos ayuden a interpretar el significado y las
perspectivas de esa crisis.

I.1.3 Plano normativo. Racionalismo y codificación


Para la consideración del material normativo, sobre el cual, y a partir del
cual, se edifica la teoría del contrato, no es arbitrario partir del proceso de
codificación. Señala Rogel Vide que resulta de gran interés el estudio de la
evolución del derecho privado como un derecho que, conservando su esencia,
su propia naturaleza, evoluciona, se transforma. Y el derecho privado cuya
evolución y transformación estamos considerando debe ser – para el autor – el
derecho privado tal y como se configuró en el siglo XIX, que adquirió gran valor
con la codificación; por lo que el estudio de las transformaciones del derecho
civil debe centrarse en el derecho civil que se reflejó en los códigos; dado que
las etapas anteriores constituyen hitos importantes, pero el centro de la
investigación ha de estar en el proceso codificador, en el derecho civil
codificado. 48
El proceso de codificación en todo el mundo, en los siglos XIX y XX, en
tanto en cuanto implica una ordenación sistemática y organizada racionalmente
del derecho, implica básicamente la incorporación, al plano normativo, de los
resultados a que había llegado la ciencia del derecho en el plano cognoscitivo.
Es pertinente, pues, comenzar la investigación considerando la doctrina
general del contrato tal como fue concebida en el proceso de codificación.
En la ciencia jurídica disponible en Francia en ocasión de creación del
código civil de 1804, ya era comprobable un proceso de abstracción que hacía
pie en el concepto general de contrato, tomado como acto de voluntad por
excelencia, mediante el cual “una o más personas se obligan, hacia una o más
personas, a dar, hacer o no hacer alguna cosa” (que es la definición que se
incorpora en el art. 1.101 de dicho código). En torno a este concepto, los

48
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 165.

23
autores que sirvieron de fuente al Código, basándose, por supuesto, en el
acervo doctrinario acumulado, en la communis opinio doctorum, habían
elaborado ideas generales sobre el contrato como “convención”; es en base a
ellas que fue construida la disciplina de la Parte General del derecho de los
contratos, una disciplina hecha de normas generales y abstractas, comunes a
la variada tipología de los contratos singulares, como la venta, la locación, el
mandato, etc., punto de partida de varias clasificaciones, como la de los
contratos sinalagmáticos o unilaterales, conmutativos o aleatorios, onerosos o
gratuitos.
El Código de Napoleón de 1804 constituye la traslación del ideario
iusnaturalista triunfante en la Revolución, y pasa a usufructuar el prestigio de
éste, como código racional perfecto. 49 Este hecho es de singular importancia
no sólo para el derecho contractual, sino para todo el derecho civil. Se ha dicho
que el fenómeno conocido con el nombre de codificación implica el nacimiento
del Derecho civil moderno, tanto es así que es posible concebir el código civil
francés como un punto de partida de una era nueva del derecho civil en la cual
vivimos. 50 En el código civil francés de 1804 la disciplina hecha de normas
generales y abstractas, se elaboró en torno al concepto de contrato en general.
A partir de allí que si revisamos la doctrina francesa (Mazeaud, Marty,
Josserand, Demogue, Laurent, etc.) veremos que ella repite desde Pothier lo
siguiente: “La especie de convención que tiene por objeto formar alguna
obligación, es la que se llama contrato”. 51
El proceso se repetirá, profundizado, en el desarrollo de la escuela
dogmática alemana y en la sanción del BGB en 1900. En Alemania, el proceso
de abstracción fue más radical, 52 alcanzando la categoría del negocio jurídico.
En el área cultural alemana, por obra de los iusnaturalistas antes y de
los pandectistas después, el proceso de abstracción condujo un poco más allá,
hasta el acto de voluntad en cuanto tal; se trata del negocio jurídico
(Rechtgeschaft) o de la declaración de voluntad (Willenserklarung); en virtud de
ello, el código civil alemán de 1900 coloca a esta última en el primer libro,
llamado “Allgemeiner Teil” o “Parte General”, en los art. 116 y ss., erigiéndola
como categoría ordenante del sistema de derecho civil (comprendiendo el
contrato, el matrimonio y el testamento). 53 Señala Calasso que el concepto de
“negotium juridicum” es de origen iusnaturalista y figura por primera vez en el
Systema elementare universae iurisprudentiae positivae de Nettelbladt en
1749, donde se habla de “dispositiones, quae sunt declarationes de eo quod
fieri, vel non fieri quis vult”. 54

49
DIAZ, Elías, Sociología y Filosofía del Derecho, Madrid, 1974, p. 114, citado por ROGEL
VIDE, Carlos, Derecho Civil, Método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 24.
50
CARBONNIER, Jean, Droit civil, citado en ROGEL VIDE, Carlos, Derecho Civil, Método y
concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 176.
51
MELICH ORSINI, José, Doctrina General del Contrato, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, 1993, p. 19 y 20.
52
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civ., 2004, p. 388.
53
GALGANO, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 11.
54
CALASSO, Il negozio giuridico, Milano, 1957, p. 340. En el mismo sentido GUZMÁN BRITO,
Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídico y del
contrato. Los orígenes históricos de la noción general de acto o negocio jurídico, en Revista de
Estudios Histórico-Jurídicos, Sección Historia del Derecho Europeo, XXVI, Valparaíso, Chile,
2004, pp. 187-254.

24
La filosofía subyacente a la categoría del negocio jurídico, tal cual había
sido establecida por los iusnaturalistas alemanes del siglo XVIII, y luego
reelaborado en la pandectística de la primera mitad del siglo XIX, reside en la
exaltación de la voluntad del hombre, asumida como el factor generador de
toda modificación de la realidad jurídica (el así llamado “dogma de la
autonomía de la voluntad”). Ello es (afirma Savigny), la manifestación de la
“capacidad natural de la persona de inducir mutaciones mediante actos de
voluntad” (Sistema de derecho romano actual, trad. It. Torino 1900 p. 337); y
(reitera Windscheidt), expresión de la fuerza creadora de la voluntad. 55
A diferencia del derecho italiano, el contrato como tal no ocupa en el
sistema del código alemán una posición central, siendo contemplado como una
figura particular del negocio. 56
Sin embargo, más allá de los aspectos diferentes que se aprecian entre
el proceso francés, y el alemán que condujeran respectivamente a la sanción
del código de Napoleón, en 1804, y del código civil alemán, en 1900, es
evidente que ambos responden a un mismo proceso, que implica la
estructuración de una teoría general (del contrato o del negocio), y el
fundamento del mismo en la voluntad del sujeto.
El proceso de abstracción, que en Francia se detuvo con la codificación
de la categoría general del contrato, prosigue pues en Alemania más allá del
contrato. Si el contrato evoca, cuando menos, la imagen de una duplicidad de
sujetos, y como referente económico, el acto de cambio, el negocio jurídico,
que es concebible como acto de un solo individuo, realiza - del modo más
completo - la unidad del sujeto de derecho.
La codificación española corresponde a aquella categoría de procesos
de recepción de las ideas implícitas en el ideal racionalista e iluminista del
progreso jurídico, entendido sobre la base del ajuste a las coordenadas de un
sistema.
Este seguimiento de las coordenadas de racionalismo surge ya en el
Proyecto de Código elaborado por Florencio García Goyena en 1851 en
relación con la disciplina del contrato en general, abordada en el Capítulo
primero del Título V, De los contratos y obligaciones en general. 57 Del mismo
modo que Domat, García Goyena se basa en el derecho romano como “razón
escrita en materia de contratos”, salvo en aquello en lo que se desviaba de la
sencillez y la equidad, en cuanto a no admitir el principio del consensualismo.
Estas ideas se aprecian con toda claridad en España a partir de los
trabajos Manuel Alonso Martínez, quien se esfuerza por conseguir la
codificación civil frente al conservadurismo de las regiones que poseen
Derechos civiles especiales. 58 Su trabajo se concreta en la formulación y
gestión de la aprobación en 1881 del proyecto de Ley de Bases, que culmina,
luego de una perseverante tarea, con una formulación por parte de don

55
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 13.
56
RAISER, Ludwig, Il compito del diritto privato, Giuffrè, Milano, 1990, p. 73, quien afirma que
la ciencia jurídica alemana se encuentra apenas en los inicios en lo que refiere a la elaboración
de una teoría general del contrato. Esta afirmación la hace el autor en 1977, año de la primera
edición de su obra Die Aufgabe des Privatrechts: Aufsätze zum Privat- und Wirtschaftsrecht
aus drei Jahrzehnten, ed. Kronberg/Ts. - Athenaeum.
57
GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del código civil
español, Imprenta de la Sociedad Tipográfica Editorial, Madrid, 1852, t. 3, p. 3.
58
DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 473-484.

25
Francisco Silvela, que a la postre se convirtió en 1888 en la Ley de Bases para
el Código Civil, luego de lo cual se concretó el Código que, aprobado, se
publicó por Real Decreto de 6 de octubre de 1888, que entró a regir el 1 de
mayo de 1889. 59
Los presupuestos ideológicos y sociológicos de esta concepción eran,
en primer lugar, una economía liberal fundada en las leyes del mercado y en el
concepto de que el propio interés es el mejor motor de la prosperidad y
felicidad de las naciones; en segundo lugar, la sustancial igualdad de las partes
contratantes; y por fin, la preponderancia de la idea de libertad en el marco de
un predominio burgués sobre la economía. 60
La idea del consensualismo se expresa claramente en el art. 1254 del
código, que dispone que el contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar
algún servicio.
Por último, es de interés referir en este punto a la forma en que se
plantea la cuestión de la teoría general del contrato en la experiencia italiana.
En Italia, la categoría de negocio jurídico ha quedado de resorte
exclusivo de la doctrina, tanto anterior como posterior al código de 1942, quien
recibe como categoría ordenante más abstracta, la del contrato, dando mérito a
un título entero del libro cuarto del código, consagrado a los “contratos en
general”. En ese título se incorporan a la disciplina general varios institutos que
tuvieron su partida de nacimiento en sede de contratos especiales,
particularmente del contrato de compraventa, que por su carácter más amplio
en una economía de mercado, contiene numerosas normas susceptibles de ser
extendidas a todos los contratos onerosos.
El resultado es la valorización de la idea de contrato, entendida como
esquema unitario abstraído de los contratos especiales, lo que confiere al art.
1321 cc 61 una relevancia bastante más amplia que la vigente en el código de
Napoleón, o en los códigos anteriores al proceso político de la unidad italiana, o
el código civil italiano de 1865, 62 al punto que la figura del contrato en general,
exaltada por el legislador de la nueva codificación del 42, representa una de las
máximas categorías ordenantes del sistema italiano, expresión legislativa que
según Rescigno, la doctrina reviste de solemne dignidad. 63
En efecto - pese a la influencia del pensamiento pandectístico alemán,
evidenciando en la producción de autores como Fadda, Bensa y Scialoja - el
Código Civil italiano de 1942 no integra en su arquitectura el supuesto del
negocio jurídico; sin embargo, sí se observa en el código de 1942, una
59
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, pp. 229 y ss.
60
DIEZ PICAZO, Luis, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, Madrid, 1972, p. 88-89,
citado en ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 268.
61
La norma expresa: Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.
62
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. E Proc. Civ., 2004, p. 394, donde se menciona como
ejemplos de estos institutos propios de la compraventa, que han sido regulados a propósito del
contrato en general, la recisión del contrato celebrado en estado de necesidad (art. 1448 cc.),
la incidencia de la posibilidad sobreviniente del objeto (art. 1347 cc) o de la determinación del
objeto (1349 cc); transferencia de cosas en masa (art. 1377 cc) o de cosa genérica (art. 1378
cc). Se señala también la incidencia en esta generalización de la idea de contrato, del proceso
de unificación del código civil con el código de comercio.
63
RESCIGNO, Pietro, Premessa, en Rescigno- Gabrielli, Trattato dei contratti, UTET, Torino,
2006, p. XXVIII.

26
significativa vigorización de la figura del contrato en general. 64 En lugar de
partir de un concepto más amplio que el de contrato, es decir, de un género
respecto al mismo, y referir el contrato a su disciplina, el código civil italiano
prescinde totalmente de dicho género omnicomprensivo, regulando la especie
de negocio jurídico constituida por el contrato, estableciendo, eso sí, que los
principios en materia contractual pueden extenderse más allá del contrato,
hacia una categoría más genérica, la del acto jurídico de contenido patrimonial.
65

La obra del legislador italiano de 1942, que dedica un título entero del
Libro IV del código civil a los “contratos en general”, ha ido en el sentido de
dotar a esta categoría, intermedia entre la figura sumamente abstracta del
negocio jurídico, y la figuras especiales de los contratos nominados, de una
vitalidad expansiva que no aparece en los códigos de matriz napoleónica. En
ese sentido, varios institutos que se encontraban regulados en la parte
especial, son trasplantados a este plano más general del contrato, adquiriendo,
por tanto, aplicabilidad en cualquier relación contractual, sin necesidad del
recurso a la analogía. 66
Ello explica la atención que la doctrina italiana ha dado a la figura del
contrato en general y a su relación con la disciplina de los contratos singulares,
ya que ellas resultan no de una mera actitud especulativa, sino de su propio
derecho positivo.
Esta circunstancia haría dudar sobre la posibilidad de acudir a la
doctrina italiana en la materia para su aplicación a disciplinas del contrato en
otros países, señaladamente, de aquellos países que no evidencia el impulso
legislativo que en 1942 en Italia, experimentó la figura general del contrato.
No obstante, en mi concepto, existen buenas razones para reconocer a
la doctrina italiana, sobre todo en el tema que nos ocupa, que es el de la teoría
general del contrato, validez material más allá de sus propias fronteras.
En primer lugar, el valor de la reflexión realizada por los italianos radica
en su mérito intrínseco, en la plausibilidad de sus postulados y en la prolijidad
argumentativa que exhiben los autores. Si es verdad que la construcción sobre
el negocio jurídico en general iniciada en Alemania, ha tenido fortuna en la
doctrina civilista de todos los países, independientemente de que la categoría
del negocio jurídico haya sido acogida o no en sus ordenamientos legislativos,
con más razón se revelará de utilidad la reflexión de la doctrina italiana sobre la
categoría general del contrato, ya que la figura del contrato en general (no así

64
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto fra parte generale e parte speciale Della
disciplina del contratto, R. Trim. Dir. Proc. Civ. 2004, p. 391.
65
Art. 1324. Norme applicabili agli atti unilaterali. Salvo diverse disposizioni di legge le norme
che regolano i contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi
contenuto patrimoniale (1334, 1414).
66
Tales son, por ejemplo, las normas que regulan la rescisión del contrato celebrado en estado
de necesidad (art. 1448 CC), las relativas a la posibilidad sobrevenida del objeto (art. 1347
CC); así como a la determinación del objeto (art. 1349 CC); transferencia de una masa de
cosas o de una cosa determinada por su género (art. 1377 y 1378 CC); la excepción de
contrato no cumplido (art. 1460) y la cuestión del cambio de las condiciones patrimoniales de
los contratantes (art. 1461 CC), traídas hacia la parte general desde la posición original que en
el código unitario de 1865 ostentaban en sede de contrato de compraventa. Asimismo la
resolución del contrato por imposibilidad superviniente (art. 1463 CC); la del plazo esencial (art.
1457 CC) ; o la figura del contrato a favor de tercero (art. 1411) representan esquematizaciones
abstractas de reglas contenidas en la compraventa o el seguro comercial.

27
la correspondiente al negocio jurídico) está presente sin excepción en todos los
códigos civiles de cuño napoleónico.
Además, la doctrina general del contrato aparece como un instrumento
apto para comprender la tendencia a la unificación del derecho privado,
incluyendo la regulación de las obligaciones y contratos civiles y comerciales,
que se aprecia en la sanción de nuevos códigos, todos ellos dotados de una
actualizada parte general del derecho de los contratos. 67
Todo ello parece razón suficiente - más allá de los motivos particulares
de los autores peninsulares para investigar el asunto - para no ignorar la
vigorosa doctrina italiana sobre el punto.

I.1.4 Fenomenología de la disciplina positiva del contrato


La existencia de una teoría general del contrato, o sea, de un desarrollo
discursivo a partir del concepto del contrato en general, reconoce su sustento
normativo en la sistemática de nuestro código civil, que separa la Parte
General, de la Parte Especial del derecho de los contratos. 68
La observación “cartográfica” de la sistemática de los principales códigos
civiles en relación con la disciplina de los contratos muestra una constante: la
normativa contiene una Parte General y una Parte Especial.
La Parte Especial reglamenta los contratos en particular, es decir, cada
una de las diversas especies o figuras de contrato: compraventa, permuta,
donación, arrendamiento, etc. La Parte General se presenta como una
construcción doctrinaria, pero encuentra justificación en el lenguaje legislativo,
69
construyéndose en forma diversa según los códigos.
La presentación de una Parte General del Derecho de los contratos se
vincula con la presentación general del derecho de las obligaciones. Los
romanos, que no desarrollaron una teoría contractual, elaboraron sí una
completa y hasta la fecha no superada teoría de la obligación. Es por ello que
muchos códigos tratan la cuestión del contrato en general, en el marco de un
tratamiento general de la obligación.
En efecto, en algunos casos, como el del Código Civil español, el
régimen se refiere primero a las Obligaciones en general, y luego a los
Contratos en general. De los preceptos del título II del libro IV (art. 1.254 a
1.314) de dicho código, se puede deducir que el contrato aparece por la
conjunción de los consentimientos de dos o más personas con la finalidad de
ser fuente de obligaciones entre ellas. 70
Lo mismo ocurre en el Código Civil uruguayo (art. 1245 y ss). El contrato
en general está definido en el art. 1247 del código civil: contrato es una
convención por la cual una parte se obliga para con la otra, o ambas se obligan
recíprocamente, a una prestación cualquiera, esto es, a dar, hacer o no hacer

67
En América Latina puede mencionarse, por orden cronológico de aparición, los códigos de
Perú, Paraguay, Brasil, y el reciente Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de
la Nación en Argentina.
68
Lo mismo puede afirmarse de todos los códigos civiles contemporáneos. Ciertamente, la
Parte General del derecho de los contratos no agota las normas referentes a la teoría general
del contrato. La misma se nutre asimismo de normas existentes en la parte referente a las
obligaciones en general, e incluso de normas radicadas en la Parte Especial del derecho de los
contratos.
69
RESCIGNO, Pietro, Premessa, en RESCIGNO, Pietro, GABRIELLI, Enrico, Trattato dei
contratti, I contratti in generale, Utet, Torino, 2006, tomo I p. XXVIII.
70
DIEZ PICAZO – GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 29.

28
alguna cosa. Se distingue además, por una parte, el régimen general de las
obligaciones, y por otro, el de las obligaciones que nacen de los contratos, pero
considerados éstos en especial, es decir, en sus distintos tipos. Asimismo,
encontramos clasificaciones y otras normas generales en los art. 1248 a 1259;
la disciplina de sus elementos esenciales: consentimiento, capacidad, objeto y
causa, de sus efectos y de su interpretación, en los art. 1261 a 1307 CC. Por
su lado, en la Parte Especial, se regulan los distintos tipos contractuales
nominados. Además, en el art. 1260, el código civil uruguayo dispone que los
contratos, tengan o no denominación particular, están sujetos a unos mismos
principios generales. Esta norma, a primera vista, parece exquisitamente inútil:
para el jurista de este siglo, va de suyo que existe una teoría general del
contrato, y que ella se impone a la disciplina de los diversos contratos
nominados, que, como norma especial, regirá cuando se verifique el supuesto
de hecho previsto en ella, desplazando en ese caso a la normativa general; sin
embargo, la historia demuestra que la idea y la disciplina de los contratos
especiales precedió en el tiempo a la idea del contrato en general. Es por tanto
la historia la que proporciona el sentido de esta norma: a pesar de las
apariencias, es posible sostener que la teoría general del contrato no ha
existido siempre; no constituye un hecho natural, sino que es un producto
cultural de una época histórica determinada.
Como enseña Gamarra, el Libro IV del Código Civil oriental trata sobre
las obligaciones, no sobre los contratos, y se divide nítidamente en dos partes,
de muy distinto contenido, dado que la primera debiera denominarse Parte
General (art. 1245-1612) y la segunda Parte Especial (art. 1613-2389),
dedicada a “las obligaciones que nacen de los contratos”. No escapó al
codificador que en la Parte Primera, el contrato está regido por normas
generales (art. 1260, “Principios Generales”); pero se refiere a las
“obligaciones” en general, en lugar de a los “contratos” en general.
De modo que queda plasmada una gran división que separa lo general
de lo particular (o especial). La teoría general del contrato trata sobre el modelo
o paradigma abstracto “contrato”, comprendiendo, en muchos casos, la
disciplina general de las obligaciones, por oposición a los contratos especiales
o particulares (compraventa, arrendamiento de cosas, etc.). 71
En el caso del código civil alemán, la Parte General (Allgemeiner Teil) se
construye sobre la noción de negocio jurídico; en el caso del código civil
italiano, sobre la noción de contrato en general.
Más allá de la diversidad legislativa, lo cierto es que la disciplina de los
contratos se efectúa en diferentes niveles de abstracción, concretamente en
dos niveles, lo que significa que, en un caso concreto dado, hay dos tipos o
clases de normas con vocación de regir el supuesto de hecho: las contenidas
en la Parte General, y también las indicadas en la Parte Especial.
La sistemática descrita determina un efecto peculiar: las normas de la
Parte General tienen vocación de ser aplicadas en todos los casos que también
están regidos por las normas de la Parte Especial. A un contrato concreto de
compraventa, serán aplicables, por tanto, las normas sobre compraventa que
se encuentran en la parte especial, pero también las normas generales sobre el
contrato.

71
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012,
p. 25.

29
A su vez, las normas generales tienen también ámbito de aplicación en
aquellos contratos que no encuadran en un tipo o figura contractual especial;
también llamados contratos “innominados”, por constituir contratos, pero
carecer de denominación especial; razón ésta que pone de manifiesto su
importancia. El art. 1255 del código civil español establece que “los
contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan
por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al
orden público”. Por su parte el código civil uruguayo, en su art. 1260, impone
que “los contratos, ya tengan o no, denominación particular, están sujetos a
unos mismos principios generales”. Y el art. 1323 del Código Civil italiano
dispone que “todos los contratos, aún cuando no pertenezcan a los tipos que
tienen una disciplina particular, quedan sometidos a las normas generales
contenidas en este título (título II del libro IV del código civil, titulado “De los
contratos en general”).

I.1.5 Relaciones entre Parte General y Parte Especial. La Parte General


como núcleo central del derecho de los contratos
Hasta aquí nos hemos referido a la fenomenología (o, como hemos
dicho, a la “cartografía”, o “topografía” 72) de normas del derecho positivo, que
constituyen proposiciones prescriptivas.
La peculiaridad de esta disposición de la normativa debería generar
algunas preguntas. Por ejemplo, por qué se han estructurado normas
generales y especiales, y no solamente unas u otras; qué tipo de normativa ha
sido la primera en el tiempo: la general, o la especial; si han existido primero
los principios generales, y luego las normas especiales inspiradas en aquellos,
o bien si son las normas especiales las que han nacido al derecho vigente en
primer término, constituyendo los principios generales una suerte de conclusión
inductiva a partir de aquellas; qué relaciones existen entre Parte General y
Parte Especial, si de complementariedad, de exclusión, u otras; si es posible
aplicar normas de la Parte Especial en forma analógica, o si es necesario
recurrir, en caso de imprevisión de las normas de la parte especial, a la Parte
General, etc.
La erección de un conjunto de enunciados (y de normas de derecho
positivo) que configuran una Parte General, junto a los enunciados (y normas)
referentes a los contratos en particular o Parte Especial, plantea el problema de
la definición conceptual de ambas partes de la teoría del contrato, de los
confines entre ambas definiciones y de las relaciones entre una y otra parte.
La Parte General del derecho contractual mantiene una estructura
técnica que atiende a conceptos básicos, pensados, primordialmente, en
función de las actividades comunes a todos los hombres, a todo lo que es
común denominador de la actividad económica; 73 o como dice Cian, a la suma
y ciencia de los principios y de las reglas que deben valer como elementos
comunes de base, como tejido conectivo para todos los sectores del derecho
privado. 74

72
BENEDETTI, Giuseppe, La categoria generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, p. 649.
73
De BUEN LOZANO, Néstor, Derecho del Trabajo, T. I, 3ª. Ed. México, 1979, n. 41, p. 107,
citado en MANGARELLI, Cristina, Aplicación supletoria del derecho civil en el derecho del
trabajo, FCU, Montevideo, 2000, p. 22.
74
CIAN, Giorgio, Il diritto civile come diritto privato comune, en La civilistica italiana dagli anni
50 ad oggi tra ciris dogmatica e riforme legislative, Padova, 1991, 12 y ss. cit. en SIRENA,

30
En abstracto puede pensarse que entre ambas partes haya relaciones
de complementariedad, o bien de exclusión.
En sentido general, Allara 75 ha señalado que la materia del contrato se
divide en dos partes: la primera comprende la teoría general del contrato, es
decir, los principios comunes a las especies singulares de contrato, y la
segunda comprende la teoría especial, es decir, los principios particulares que
regulan las especies singulares de contrato; por su parte Scognamiglio 76
entiende que las normas generales en materia de contrato se refieren a los
datos y conflictos de intereses que miran a la estructura y función del contrato
como categoría; mientras que las normas especiales se caracterizan por la
estrecha referencia a la estructura, función y eficacia de un tipo, aún amplio y
comprensivo (por ejemplo, la compraventa) de reglamento contractual.
En su elaboración sobre la voz “Contratto” en la Enciclopedia del Diritto,
Messineo afirma que el conjunto de normas que integran la Parte General de la
disciplina contractual en los códigos, es autosuficiente. Y ello aparece en
primera instancia evidente, en el sentido de que, partiendo del carácter
sistemático y cerrado que la codificación impartió a la normativa de los códigos,
es de presumir que aún cuando no existiesen las normas de la parte especial,
las normas codificadas de la parte general proveerían una disciplina suficiente
para resolver todos los problemas concretos que se plantearan a los
aplicadores del derecho en relación con los contratos. Pero esta autosuficiencia
– continúa Messineo – es admisible mientras se prescinda de la disciplina de
las figuras singulares. Es necesario, entonces, definir cuál ha de ser la relación
sistemática entre las reglas generales y especiales. Según Messineo, las
normas de la parte general constituyen el marco (cornice) de las normas de la
parte especial, que son propias de cada figura. Se trata de una coexistencia de
normas, que se relacionan en el sentido de la combinación, y no de la recíproca
exclusión. 77
En otros artículos, Messineo ha tratado también el punto, adelantando
que en un primer sentido, podría concebirse que las normas generales
constituyen un esquema abstracto y cerrado, contrapuesto al de los diversos
esquemas propios de las figuras contractuales singulares, que quedarían
entonces colocadas en planos normativos diferentes; en un segundo sentido,
por el contrario, que es el que adopta el autor, es posible entender que las
normas generales constituyen normas comunes, colocadas en el mismo plano
normativo que las normas particulares y susceptibles de ser aplicadas a cada
supuesto concreto de hecho, en concurso (y no en antítesis o exclusión) con

Pietro, La tutela del consumatore e la parte generale del contratto, en Tradizione civilística e
complessitá del sistema, Valutazione storiche e prospettive della parte general del contratto,
a.c. Francsco Macario e Marco Nicola Miletti, Universitá degli studi di Foggia, Giuffré, Milano,
2006, p. 629 nota 30.
75
ALLARA, Mario, La teoría general del contrato, Torino, 1955, p. 50 y ss.
76
SCOGNAMIGLIO, Renato, Dei contratti in generale, en Commentario del c.c. a cura di
Scialoja e Branca, art. 1321-1352, Bologna-Roma, 1970, cit. en LUCCHINI GUASTALLA,
Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della disciplina del contratto, en Riv.
Trim. Dir. E Proc. Civ., 2004, p. 381.
77
MESSINEO, Francesco, voz “Contratto”, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X p.
787.

31
las normas particulares de la parte especial, que son concebidas, según
Messineo, “ratione materiae”. 78
Sería posible entonces describir el concepto de “contrato en general”
que se encuentra en la Parte General de los códigos, como una especie de
molde vacío y uniforme, susceptible de contener las constantes formales del
contrato mismo, y en el cual es posible volcar cualquier contenido. De la Parte
General emergería, por tanto, el paradigma del contrato “formal, general y
constante.”
Las normas de la Parte General, según Messineo, adoptan
prevalentemente un carácter formal, refiriendo a la estructura del contrato, y
tienden a la uniformidad. En cambio, las reglas específicas de cada contrato
tienden decididamente a la diferenciación. Las primeras establecen la afinidad,
en virtud de la cual cada contrato singular puede encuadrarse en el esquema
general del contrato; las segundas establecen las connotaciones características
por las cuales el contenido de cada contrato se vuelve inconfundible con
cualquier otro.
Esto significa que la parte dedicada a la disciplina del contrato en
general, encontrándose normalmente privada de elementos de contenido,
constituiría expresión de elementos “estructurales”, manteniendo un contenido
“en blanco” respecto de la disciplina de los tipos singulares. 79 Sin embargo, no
se trataría de una parte meramente definitoria o descriptiva de conceptos,
privada de carácter normativo, sino que poseería valencia normativa,
integrando la fuente normativa de la disciplina de cada contrato en concreto. De
lo que resultaría que las normas de la Parte General y las de la Parte Especial
se implican recíprocamente, por lo cual lo que en las primeras pudiera tener
carácter abstracto, desaparecería con la natural compenetración en ellas de las
normas relativas a los contratos en especial.
En la tesis de Messineo, las normas de la Parte General no se
contraponen a las de la Parte Especial, sino que constituyen como el mínimo
común denominador de las normas detalladas en sede de contratos en
especial.
En suma, Messineo saca diversas conclusiones:
1. Para obtener la disciplina completa de un contrato típico especial, las
normas de la Parte Especial deben ser integradas con las de la Parte General,
siendo menester un trabajo de reconstrucción de la disciplina. Por ejemplo, la
disciplina de la locación debe tener presente, simultáneamente, las reglas
generales aplicables a todos los contratos, las reglas generales
correspondientes a los contratos bilaterales o sinalagmáticos, las
pertenecientes a los contratos conmutativos, a los contratos de ejecución

78
MESSINEO, Francesco, Dottrina generale del contratto, Milano, 1946, p. 1 ss.; Sul rapporto
sistematico fra gli artt. 1321-1469 e gli artt. 1470-1986 cc, Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, 1961, p. 16 y ss. Como veremos más adelante, el mismo problema relacional
se planteará en ocasión de la aplicación de las normas de los denominados subsistemas
especiales, junto con las del código civil que constituyen su marco de actuación.
79
La riqueza de la Parte Especial del derecho de contratos en cuanto al contenido normativo es
la que la hace particularmente útil a la hora de aplicar nociones aportadas por el nuevo derecho
contractual, y en particular, para aplicar el concepto de “equilibrio normativo” que incorpora la
legislación sobre las cláusulas abusivas, dentro o fuera de las relaciones de consumo. V. Infra,
I.1.9.

32
continuada, etc. y finalmente, las reglas peculiares (y exclusivas) del contrato
de locación. 80
2. La disciplina general sirve para regular los contratos atípicos o
innominados.
3. Particularmente en el derecho italiano, y en todos los derechos que no
han previsto una normativa especial para la categoría del negocio jurídico, las
normas generales sobre el contrato sirven para interpretar otros actos jurídicos
no contractuales (por ejemplo, los actos jurídicos unilaterales de carácter
patrimonial). 81
Es también posible sostener que a partir de normas situadas
“topográficamente” en sede de la Parte Especial, y aún referidas a un contrato
nominado, son extensibles hacia los contratos en general, y/o a contratos de
determinada categoría genérica. 82 Es decir que la portada de una disposición,
o mejor dicho, del principio que puede construirse a partir de ella, no depende
exclusivamente de la ubicación sistemática de la disposición en la Parte
General o Especial del derecho de los contratos, sino del grado de abstracción
o generalización que ostenta el principio construido.
Contrariamente a lo que sostiene Messineo, otro sector de la doctrina
entiende que siempre que existan supuestos de aplicación de la Parte Especial,
es ésta la que debe aplicarse, quedando reservada a la Parte General una
mera función subsidiaria. Por tanto, las normas generales no actuarían como
“marco” (cornice) ni se integrarían, en concurso o combinación, como quería
Messineo, con las normas de la Parte Especial, sino que las desplazarían. 83
Posición que comparte Irti, quien rebaja el código a la condición de derecho
residual y encargado de llenar las lagunas de la Parte Especial. 84

I.1.6 El problema de los microsistemas normativos


Además de la Parte Especial, se vinculan con la Parte General otros
conjuntos normativos.
En primer lugar, el propio Código de Comercio, que supone la aplicación
subsidiaria del Código Civil; 85 del mismo modo la suponen otros Códigos,
como el Tributario, el Rural, el de Aguas, etc. Existen asimismo normas
especiales sectoriales, que se dictan ratione materiae y se aplican
exclusivamente para las materias regladas, como las leyes que rigen el

80
Como se verá más adelante, a su vez, y en superposición, será de aplicación la normativa
especial de los subsistemas o microsistemas, como por ejemplo, la legislación especial sobre
arrendamientos urbanos o rurales.
81
MESSINEO, Francesco, voz “Contratto”, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X p.
788.
82
Por ejemplo, ciertas normas establecidas por el legislador en sede especial del contrato de
compraventa, como las que refieren a la facultad del comprador de retener el precio en algunas
circunstancias, son extensibles hacia la parte general, como expresión de un principio general
aplicable no sólo al contrato típico de compraventa, sino a todos los contratos bilaterales o
sinalagmáticos.
83
DE NOVA, Giorgio, Sul rapporto tra disciplina generale dei contratti e disciplina dei singoli
contratti, Contratto e Impresa, 1998, n. 4
84
IRTI, Natalino, L’étá della decodificazione, Giuffré, Milano, 1999, p. 46-47. Esta cuestión se
discute en más detalle infra, Parte Cuarta.
85
Por ejemplo, el art. 191 del Código de Comercio uruguayo dispone: “Las prescripciones del
derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes, requisitos de los contratos, excepciones
que impiden su ejecución y causas que los anulan o rescinden, son aplicables a los contratos
comerciales bajo las modificaciones y restricciones establecidas en este Código”.

33
Derecho del Trabajo, las sociedades comerciales, los títulos valores, el
concurso de acreedores, la contratación inmobiliaria, sobre todo relativa a la
vivienda, la actividad financiera, la actividad aseguradora, y la miríada de leyes
que integran los apéndices de los códigos civiles, todas las cuales suponen, en
grado más o menos inmediato, la aplicación subsidiaria del código civil ya sea
en su Parte General o en su Parte Especial, en lo pertinente.
Existen, además, normas especiales coyunturales y temporarias (por
ejemplo las normas sobre arrendamientos en épocas de escasez de viviendas),
que derivan del llamado dirigismo legislativo. Estas legislaciones modifican los
elementos esenciales (plazos y precios) en los arrendamientos urbanos y
rurales, establecen la revisión de los arrendamientos excesivos, crean oficinas
técnicas o periciales para establecer el “precio justo” en los contratos.
En todos estos casos, la norma especial, que es incompatible con la
Parte General, deroga a ésta para el ámbito especial.
De este modo, encontramos principios de la ley especial que son
incompatibles con el código. Por ejemplo, las disposiciones de las leyes de
relaciones de consumo que permiten al consumidor el receso unilateral, son
excepcionales, porque se oponen al principio de intangibilidad de contrato,
cuya fuerza vinculante es similar a la ley. El derecho de arrepentimiento –
señala Gamarra – contrasta radicalmente con el código civil. El control judicial
de las cláusulas abusivas y su nulidad cuando comportan un desequilibrio
normativo significativo. Sin embargo, la excepción confirma la regla. Por
ejemplo, si consideramos que el Código establece el principio de la fuerza
vinculante del contrato, observamos que la ley de relaciones de consumo
excepciona dicha regla, en lo que refiere al derecho del consumidor de receder
del contrato dentro de los cinco días de celebrado el contrato. Pero la ley exige
que se trate de ventas realizadas fuera del establecimiento comercial, y que se
dé conocimiento fehaciente del receso al proveedor. Todo lo cual circunscribe
la excepción, resaltando la importancia de la parte general. 86
En este sentido, el término “especial” presenta una equivocidad, puesto
que la ley especial no contrasta con la general, sino que significa una
especificación de sus principios; no son diversas de las generales, sino que
agregan una disciplina ulterior. Por ejemplo, el art. 1 de la ley uruguaya de
relaciones de consumo, establece, en su segundo párrafo, que en todo lo no
previsto, en la presente ley, será de aplicación lo dispuesto en el Código Civil.
La cuestión de las relaciones entre Parte General y Parte Especial de los
Códigos Civiles, con la Constitución, por una parte, y con las normativas de
sector, por otra, constituye uno de los puntos clave del moderno derecho
contractual.
En este sentido, es posible distinguir entre sistema, subsistema y
microsistema. Mientras un sistema es una organización central de reglas y
principios rectores concernientes a un vasto objeto jurídico general, un
subsistema es un campo regulatorio especial derivado que guarda con aquél
un ligamen de conexión por compatibilidad, y por ello, no alcanza a poseer
autonomía completa como, por el contrario, la tienen los denominados
microsistemas. Estos constituyen ámbitos regulatorios de un determinado
campo específico respecto del cual, y solamente respecto del cual, se erigen
en plexos de ordenación independiente del sistema central, del que se apartan
86
GAMARRA, Jorge, Neoconstitucionalismo, Código y Ley Especial, FCU, Montevideo, 2012,
p. 31.

34
por contener reglas y principios diferentes en razón de la naturaleza y del
contenido de la materia regulada. 87

I.1.7 Tipo y subtipo


Se suele identificar el tipo contractual con la figura de los contratos
nominados en la Parte Especial de los códigos civiles.
En realidad, el tipo es nada más que un modelo, un concepto que puede
ser de mayor o menor grado de abstracción o generalidad. Todos los objetos
pueden ser ordenados según su nivel de abstracción, en géneros y especies,
partiendo de un género sumo, discurriendo por géneros y especies intermedias,
hasta llegar a las especies ínfimas, que a nuestros efectos podrían contener los
contratos nominados por el legislador. 88
De acuerdo con toda esta elaboración, se ve claramente que los tipos
contractuales no están constituidos solamente por los contratos nominados.
Éstos constituyen solamente las especies ínfimas.
También los géneros o clases intermedias constituyen tipos, es decir,
modelos, que se deducen del derecho positivo establecido por el legislador y
tienen caracteres propios y reglas propias.
Por ejemplo, procediendo desde el género sumo hasta la especie ínfima,
el primer tipo abstracto genérico es el de contrato en general; este tipo no
constituye una especie de contrato nominado, pero presenta caracteres que lo
separan de otros actos o negocios jurídicos, como los unilaterales, y que están
claramente contenidos en la ley, que disciplina la figura del contrato en general.
El contrato en general es también, pues, un tipo que - dentro de nuestra
temática, que es el análisis del contrato - puede ser considerado como el
género sumo.
Otro tipo, más específico, es el de contrato bilateral, que debe ser
separado de los contratos unilaterales, y que posee caracteres específicos que
connotan todos los casos que ingresan en la especie; otro tipo, más especial
aún, dentro del género “contrato bilateral”, es el contrato de compraventa; y
otro tipo más especial aún, es el contrato de compraventa de inmueble, etc. y
así hasta llegar a las especies ínfimas. En todos los casos, y no sólo en el de
las especies ínfimas, existen normas establecidas por el legislador que se
aplican a cada tipo o modelo.
Ahora bien: en cada uno de esos diversos niveles de abstracción, y no
solamente en el nivel de los tipos contractuales configurados por los contratos
nominados especiales, existen normas concretas y principios más generales, y
el intérprete puede encontrar elementos esenciales, caracterizados por criterios
de justicia, que involucran precisamente la idea de equilibrio normativo en cada
uno de los planos de abstracción mencionados.
Es verdad que el lugar donde es más prolífera la cantera de normas
dispositivas referentes al equilibrio, es, sin duda, la disciplina de los contratos
nominados especiales. Ante una parte general sobre derecho de obligaciones y
contratos con algo menos de cuatrocientos artículos, la parte especial que

87
CAUMONT, Arturo, Sistema, subsistema y microsistema en Derecho civil, en Anuario de
derecho civil uruguayo, t. XXXIX, FCU, Montevideo, 2009, p. 657.
88
Como se verá más adelante, uno de los mayores méritos de la obra del jesuita Pedro de
Oñate es la aplicación de la metodología de los predicamentos de Aristóteles a la materia de
los contratos, construyendo respecto de los contratos el Árbol de Porfirio.

35
nuestro código dedica a reglas especiales de los distintos contratos nominados
llega casi a los ochocientos.
Sin embargo, todas las normas supletorias del código, ya sea en sede
de contrato en general, o de contratos especiales, contienen potencialmente
reglas, algunas imperativas, la mayoría supletorias o dispositivas, que afectan
la materia. 89
Mutatis mutandi, la misma relación que entre Parte General y Parte
Especial se genera entre las normas de la Parte Especial que delinean un tipo,
y las que diseñan un subtipo contractual. Según Gabrielli, al indagar la
estructura formal del tipo contractual, con el fin de individualizar sea la
morfología del esquema del tipo, sea las líneas de confín entre los indicados
supuestos de hecho y trasladarlos en un contexto sistemático ordenado,
dirigido a satisfacer concretas exigencias aplicativas, se puede distinguir entre
tipo, subtipo, y variaciones del esquema legal 90.
Evidentemente, el tipo contractual puede comprenderse en la
perspectiva de la función económica del intercambio. A su vez, para Carnelutti
“los tipos singulares se prestan a una progresiva especificación mediante la
agregación a los requisitos y a los efectos típicos, requisitos y efectos
extratípicos”, de modo que “agregando a los requisitos y a los efectos típicos
requisitos y efectos extratípicos se forman subtipos de situaciones o de
hechos”91 . El subtipo emergería, en algunos casos, de la circunstancia de que
todos los elementos esenciales del tipo se encuentran presentes, pero alguno
de ellos es calificado; en otros, de la misma sistematización dada a la materia
por el código, aún cuando al subtipo le sea atribuida una appelatio diversa de
aquella atribuida al tipo; por último, la calificación de subtipo, que pudiera
atribuirse a un dado contrato nominado, debería deducirse por el intérprete
sobre la base de un atento examen sistemático92.
En la definición de la articulación de la relación entre tipo y subtipo,
según la doctrina que ha profundizado mayormente el tema, un primer
elemento de individualización puede encontrarse en la necesidad de que el
esquema del tipo tenga una elasticidad mayor que aquel del subtipo. El
esquema del tipo debe por tanto – para tener una mayor capacidad expansiva
– ser necesariamente menos articulado que aquel del subtipo. Se subraya 93, en
efecto, que en el subtipo “permanecen aspectos esenciales del tipo, integrados
con otros elementos que la ley considera y disciplina en la configuración de tal
negocio. Que corresponde entonces, para ser más precisos, siempre a un tipo,
pero diríamos de rango subordinado (y por tanto, por la parte no contemplada,
sometido a la misma disciplina del tipo principal)”. El esquema del subtipo, para
ser tal, a su vez, debe presentar todos los elementos indispensables para la
configuración del tipo, con el agregado de algunas notas ulteriores, que valga
para caracterizarlo en el ámbito del subtipo94. Tal sería, por ejemplo, el caso del
89
Ver infra, I,1,9.
90
Cfr. GABRIELLI, Enrico, Doctrina general del contrato, FCU, Montevideo, 2009, t. I p.
60.
91
CARNELUTTI, Francesco, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, 3° ed., p. 232.
92
MINERVINI, G., Lo sconto bancario, Napoli, 1949, P. 73.
93
SCOGNAMIGLIO, Renato. Contratti in generale, en Tratt, di dir. civ., diretto da
GROSSO e F. SANTORO-PASSARELLI, Milano, 1977, 3a ed., p. 40-41 ss.
94
CATAUDELLA, Antonino, Spunti sulla tipologia dei rapporti di lavoro a talune categorie
civilistiche, en Scritti sui contratti, Padova, 1998, p. 80; MENGONI, Luigi, La questione
della subordinazione in due trattazioni recenti, en Riv. it. dir. lav., 1986, I, p. 10.

36
depósito hotelero, que funciona como un subtipo del depósito común,
presentando importantes variaciones en la función y en la regulación positiva.
El grado de elasticidad del tipo constituye por tanto la medida de
producción de sus subtipos, que serán tantos cuantas puedan ser las
posibilidades de agregar, a aquel esquema, notas individualizantes ulteriores
respecto a aquellas propias del tipo, que no hayan sido contempladas como
esenciales para la definición del mismo.
A diversas consideraciones podría dar lugar la hipótesis inversa,
respecto de aquella hasta ahora considerada: la ausencia, en el supuesto de
hecho concreto, de un elemento considerado esencial para la configuración del
esquema típico. En tal caso, la exclusión de una figura subtípica es motivada
por la misma imposibilidad de identificar, en el esquema tomado en
consideración, un esquema típico, dada la ausencia, precisamente, de uno de
los factores esenciales para su reconocimiento.

I.1.8 Subtipo y variaciones del tipo


A fin de que el ámbito y las notas caracterizantes del subtipo aparezcan
más netamente, es posible operar una partición entre el subtipo contractual e
hipótesis en las cuales se asiste a “variaciones del tipo contractual”. Hipótesis,
estas últimas, que se restringen siempre al tipo llamado legal, puesto que
solamente a su respecto, dada la existencia de una definición y disciplina
expresa, es posible señalar con certeza las eventuales variaciones.
Las variaciones del esquema legal son reflejos reportados sobre el
delineamiento formal del esquema, de las modificaciones de la función. Cuando
estas modificaciones no asumen una entidad tal de producir una verdadera y
propia alteración causal del acto de autonomía, la figura será compatible con el
esquema típico originario, no determinando, en consecuencia, una derogación
de su disciplina. No podrá ocurrir lo mismo, en cambio, en aquellas hipótesis en
las cuales, respecto al esquema típico, no pueda apreciarse una variación, sino
una verdadera y propia alteración.
El límite luego del cual la disciplina del contrato no puede ser modificada
sin alterar el tipo legal, puede ser verificado y comprobado solamente con
referencia a la función económica, y más precisamente, “con referencia al
significado de la operación económica expresada en el contrato típico”, puesto
que la compatibilidad de las variantes con el tipo debe ser reconocida cuando
los intereses ulteriores que las partes persiguen tienen carácter de
complementariedad respecto del interés principal95.
Emerge, de ese contexto, la importancia de una exacta demarcación de
los límites de elasticidad de cada tipo, al fin, precisamente, de señalar su
eventual superación y de aplicar por tanto una disciplina diversa de la que es
propia del tipo.
El problema de la elasticidad del tipo legal se plantea cuando el
supuesto de hecho concreto no entra completamente en el esquema típico y se
trata por tanto de analizar si el mismo puede ser extendido hasta
comprenderlo96. La determinación de la elasticidad del esquema – y por ende
de la capacidad del supuesto de hecho abstracto para comprender supuestos
de hecho concretos que presenten entre ellos diferencias significativas – debe
efectuarse en base a la valoración de la función económica concreta del
95
BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 3, Il contratto, Giuffrè, Milano, 2000, p. 449.
96
CATAUDELLA, Antonino, La donazione mista, Milano, 1970, p. 70 ss.

37
contrato, esto es, de la operación económica. Esto es así porque la respuesta
del ordenamiento al acto de autonomía, que se concreta y expresa en el ligar al
mismo los efectos jurídicos queridos por las partes, encuentra su razón en la
valoración de la función económica concreta.
Para subsumir un supuesto de hecho concreto en un esquema típico se
debe por tanto determinar cuáles elementos tengan importancia primaria para
la realización de la función concreta del contrato, o sea, de la operación
económica, y por tanto determinar la existencia o no de una correspondencia
entre los elementos así enumerados y aquellos descritos como esenciales por
el legislador para configurar el tipo legal. 97
La investigación sobre el punto – puesto que la distinción entre
elementos principales y secundarios es susceptible de muy variadas
graduaciones – deberá referirse siempre al examen concreto del supuesto de
hecho singular, y luego de haber considerado en su complejo la organización
de intereses que las partes pretenden realizar, se detendrá a analizar los
elementos singulares de los cuales se compone.
En una perspectiva teleológica, podrá en consecuencia emerger la
importancia y la función que cada elemento singular reviste respecto del
reglamento de intereses en su globalidad y de su total realización. Deberá ser
considerado esencial cada elemento en ausencia del cual la organización de
intereses pretendida no pueda realizarse en sus líneas fundamentales.
La simple falta de coincidencia del reglamento negocial con el legal no
es suficiente para excluir respecto del contrato singular la calificación según el
tipo: para este último fin es necesario determinar la compatibilidad de la función
concreta con aquella abstractamente diseñada por el tipo. 98
De la comparación entre el significado que expresa la operación
económica diseñada en el esquema típico y los intereses que las partes han
deducido y cristalizado en concreto en la organización convencionalmente
programada, emerge, en definitiva, si estos últimos – aún persiguiendo la
obtención de finalidades ulteriores, accesorias o complementarias a las típicas
– son o no compatibles con el esquema típico.
Se vuelve por tanto necesario valorar con referencia a los supuestos de
hecho singulares, la presencia de notas ulteriores que valgan para
caracterizarlos respecto del esquema general del tipo teniendo bien presente:
que los elementos individualizantes de los subtipos son siempre accidentales
respecto del tipo, en el sentido de que su presencia o ausencia no incide sobre
la encuadrabilidad en el esquema del tipo, mientras se vuelven esenciales
respecto del subtipo; y que para delinear un subtipo es necesario hacer pie en
su disciplina legal, aislando en ella las normas que disponen los efectos
esenciales para la realización de la función típica, determinado así si los
efectos individualizados de tal modo sean tales que resulten necesarios para la
realización de la organización de intereses querida. 99

I.1.9 La Parte Especial como reservorio de normas de justicia sustantiva


o equilibrio contractual

97
CATAUDELLA, Antonino, La donazione mista, Milano, 1970, p. 70 ss.
98
GABRIELLI, ENRICO, Il pegno “anomalo”, Padova, 1990, p. 74 ss.
99
CATAUDELLA, Antonino, Intuitus personae e tipo negoziale, en St. in on. di F. Santoro-
Passarelli, Napoli, 1972, vol. I, p. 627.

38
En España, De Castro y Bravo, sostuvo paladinamente que las normas
dispositivas sobre los contratos no son meramente supletorias, sino que
constituyen la expresión de la regulación contractual que el legislador ha
considerado normal, adecuada y digna de tutela, las que, en tanto tal, goza de
cierta imperatividad, por lo que no puede ser desplazada sin que medie una
justificación razonable 100
En Italia, enseña de Nova que la Parte General del contrato mira a la
estructura del acto de autonomía, en lugar de mirar al contenido, por lo cual no
es el lugar más adecuado donde encontrar normas para integrar eventuales
lagunas. 101
En efecto, es evidente que la disciplina de los tipos contractuales, mucho
más detallada que la de la Parte General, ofrece un reservorio sumamente rico
de normas de equilibrio contractual para servir de pauta al intérprete que debe
aquilatar en el caso concreto qué debe entenderse por desequilibrio
significativo de derechos y obligaciones contractuales y para integrar
eventuales lagunas.
La importancia de esta función de los tipos contractuales en la teoría del
contrato fue puesta de relieve en el fermental trabajo de Rodolfo Sacco,
“Autonomía contrattuale e tipi”. Según Sacco, los jueces tienden a buscar esas
normas de justicia o equilibrio, no principalmente en la Parte General, sino
también y fundamentalmente en la Parte Especial, procediendo según lo que
Sacco llama el método tipológico, lo que significa siempre comparar el contrato
concreto en examen, aún cuando sea atípico o innominado, con los tipos
especiales disciplinados en la ley.
Sacco resume magistralmente los expedientes lógicos por los cuales
transitan los jueces en el proceso decisional. La jurisprudencia, puesta frente a
un contrato concreto, en cuanto aparezca que es relevante establecer la
naturaleza del contrato mismo, intenta de cualquier manera reconducir el
supuesto de hecho a un tipo “legal”, o en subsidio, a un tipo “jurisprudencial”.
Los expedientes lógicos identificados por Sacco son sumamente interesantes y
merecen ser conocidos. 102
Un primer expediente, preliminar a la tipización 103 de los contratos,
consiste en la tipización de las cláusulas, es decir, en la creación de
correspondencias fijas entre lo querido y sus consecuencias ulteriores
(naturalia de la cláusula, o sea, efectos naturales, que operan ope legis, de la
declaración). De ese modo, la simetría entre la voluntad de las partes y el
efecto se pierde, y rota la simetría entre voluntad y efecto de las cláusulas; las
100
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas a la autonomía
de la voluntad, en Rev. De Derecho civil, 1982, p. 987-1085.
101
DE NOVA, Giorgio, Nuovi contratti, 24, cit. en Gabrielli, Doctrina General del contrato, p. 33
nota 29.
102
SACCO, Rodolfo, Autonomia contrattuale e tipi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
civile, 1966, p. 790.
103
Hemos empleado, para traducir el término italiano “tipizzazione”, el vocablo “tipización”, y no
“tipificación”. El vocablo “tipización” y sus variantes (tipizar, tipizado, etc.) no figuran en el
diccionario de la Real Academia Española. Sin embargo, hemos considerado necesario acuñar
este neologismo para designar con la debida precisión técnica a la “actividad de creación del
tipo”, la cual adviene ya sea por obra de los usos sociales, de la jurisprudencia o de la
legislación. El sintagma “tipificación”, que sí goza de carta de ciudadanía en la lengua
española, no designa la misma idea, sino que refiere a la subsunción de un supuesto de hecho
concreto en un modelo preexistente, y no al fenómeno de la creación del modelo en sí mismo
considerado.

39
cuestiones emergentes sobre los efectos se convierten en cuestiones de
derecho. Será entonces quaestio facti decidir si el sujeto privado ha declarado
esto o aquello, si su voluntad ha sido tal o cual; pero será quaestio iuris
establecer los efectos de cada declaración; y naturalmente, se trata de puntos
que son controlables en Casación. De aquí un largo muestrario de reglas
jurídicas que no están escritas en la ley sino en los repertorios de
jurisprudencia. 104 La tipización de las cláusulas no es, bien entendido, la
tipización de los contratos, pero la prepara y la hace posible, propiamente
porque sustituye la variabilidad de lo querido, por una lista definida de
cláusulas.
Con un segundo expediente lógico, la jurisprudencia – enseña Sacco –
allí donde se encuentra en conflicto la cláusula extraña al tipo, da la “victoria al
tipo”, afirmando como regla general que, aunque un contrato tenga
características no idénticas al supuesto de hecho legal, puede reconducirse, en
base al concepto de prevalencia de los otros elementos típicos, a la disciplina
propia de la relación típica que los otros elementos prevalecientes concurren a
constituir.
Así, el campo de extensión de cada contrato típico tiende a ensancharse
por efecto de la analogía. La imagen que la lectura del código sugiere es la de
una vasta área continua, como la los canales del delta de un río, representada
por posibles contratos atípicos o cláusulas que difieren de la regulación de los
tipos legales, manchada por islotes, que representan las zonas de
reglamentación típica. A través de la irrelevancia que a los fines de la
calificación se atribuye a las cláusulas atípicas, vemos cómo los islotes se van
ensanchando como por aluvión, superando sus límites originarios para invadir
porciones cada vez mayores de los canales, área de los contratos atípicos. 105
Ahora bien, esta expansión continúa aún más vigorosamente con la
ayuda de un ulterior procedimiento lógico, que puede describirse como sigue.
Casi siempre, un contrato legalmente típico (contrato especial), produce efectos
singulares propios de los contratos típicos: efectos propios de la venta, del
arrendamiento, del mandato, del contrato de obra. Esto permite a la
jurisprudencia escindir varios efectos elementales, y luego constituir la figura
contractual correspondiente, recomponiendo la unidad global, mediante la
figura del contrato complejo o del contrato mixto.
Contrato complejo y contrato mixto no deben ser confundidos: el primero
resulta de la unificación de los efectos de varios contratos, tomados en su
contenido global; el segundo resulta de la reunificación de cláusulas que
constituyen fragmentos de varios contratos típicos. Tanto los contratos
complejos como los mixtos quedan sujetos a las reglas de los contratos
nominados. El contrato mixto, a las del contrato nominado que aparece
prevalente; el contrato complejo, a las del contrato nominado del cual son
características las prestaciones que prevalecen en el contrato complejo.
En síntesis, en esta perspectiva, los contratos innominados, mixtos y
complejos se reducen siempre a los contratos típicos según la regla de la
prevalencia. Sostiene Sacco que el juez nunca considera que un contrato
atípico esté equidistante de dos tipos, por lo cual siempre termina

104
SACCO, Rodolfo, Autonomia contrattuale e tipi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
civile, 1966, p. 792.
105
SACCO, Rodolfo, Autonomia contrattuale e tipi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
civile, 1966, p. 793.

40
desembarcando en uno de ellos. Sacco llega a decir algo que puede resultar
sorprendente pero que a bien se reflexione, resulta el corolario obligado del
razonamiento: “nunca se ha visto un contrato innominado en un tribunal
judicial!”.
La tipización sería gratuita e inútil, si no implicara consecuencias, las
cuales son evidentes y quedan representadas, esencialmente, por los así
llamados naturalia negotii, esto es, por todos aquellos efectos que, aún no
dependiendo directamente de la voluntad de las partes, se reputan
consiguientes al tipo de contrato, en tanto las partes no lo hayan excluido. Lo
que viene a determinar una suerte de finalismo, de valoración orientada
teleológicamente más que silogísticamente, en la calificación del contrato. Se
califica el contrato de este modo o de este otro, porque se desea que produzca
este natural o este otro, esta responsabilidad o esta garantía. 106
Enseñaba Federico de Castro que esto implica prestar especial atención
a la naturaleza del contrato, o de cada tipo de contrato. La cláusula limitativa
que libera obligaciones esenciales del contrato a un contratante se considera
contra la naturaleza de las cosas; así, en el caso de que una de las partes haya
de sufrir todas las cargas, no habrá compra ni arrendamiento, aunque axial se
le haya denominado. También se ha tenido en cuenta la reciprocidad de
intereses, según la clase del contrato ... 107
En el Uruguay, Caumont señaló la importancia que la tipología del
código asume en materia de relaciones de consumo, aunque en relación con la
necesidad de que el consumidor sea informado en forma transparente de cuál
es la tipología que corresponde al contrato de consumo, de modo de tener idea
de las obligaciones que asume, particularmente en relación con figuras
contractuales novedosas. 108
Y en este punto, Sacco concluye que muchas veces los naturalia son tan
“viscosos”, que resulta difícil separarlos del contrato al cual adhieren. En efecto,
una cláusula que deroga y sustituye el reglamento legal del tipo termina por
agravar o aliviar una responsabilidad, situación que ya estaba prevista con
disfavor en el código de 1942, cuyo art. 1341 ya preveía la necesidad de que
las condiciones generales estableciendo limitaciones a la responsabilidad o a la
facultad de oponer excepciones, constaran específicamente por escrito, norma
que indudablemente es un antecedente de la reglamentación que nos ocupa.
De lo que deriva que quien juzga sobre la pertenencia del contrato a un tipo,
juzga no sólo sobre sus naturalia, sino también sobre la validez de las
derogaciones a los naturalia, los cuales, por medio del art. 1341, se convierten
en “semi imperativos”.
Puede alegarse que el método tipológico pudo haber resultado útil en
tiempos en que la contratación era más simple, pero no puede serlo en
nuestros días, en que florecen nuevas modalidades de contratos, muchas
veces inspiradas en experiencias foráneas, y nos encontramos cotidianamente
en presencia de grupos de contratos coligados, que presentan creciente

106
SACCO, Rodolfo, Autonomia contrattuale e tipi, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
civile, 1966, p. 800.
107
DE CASTRO Y BRAVO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía
de la voluntad, en ADC, 1982, p. 1063.
108
CAUMONT, Arturo, Derecho subjetivo del consumidor a una tipología contractual
transparente e inequívoca, la teoría general del negocio jurídico como garantía del debido
respeto a tal derecho, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo T. XXVII p. 461.

41
articulación, lo que hace necesario utilizar instrumentos interpretativos “que
permitan apreciar, en toda su globalidad y complejidad, la multiplicidad y el
conflicto de los intereses subyacentes en el acto de autonomía privada”. 109
La más reciente civilística italiana, bajo la influencia del pensamiento de
Enrico Gabrielli, recurre cada vez con mayor vigor al concepto de operación
económica, que constituye una lente de mayor precisión que permite al
observador una percepción mas afinada de los intereses entrecruzados en el
acto de autonomía privada, lo cual se revela especialmente útil cuando se trate
de supuestos de hecho complejos, por ejemplo, de los así llamados contratos
mixtos, o de contratos coligados, así como para incluir en la matriz analítica, el
contexto en que se celebra el contrato, la actividad de las empresas, el
funcionamiento del mercado, y el nivel y calidad de la organización de la
concurrencia. 110
Sin embargo, el recurrir a este instrumento hermenéutico mas refinado,
constituido por la operación económica, y aun el reconocerlo como categoría
ordenante y no meramente nominalística del derecho de los contratos, no
impide acudir o tener presente el método tipológico, ya que los autores hablan
no solamente del “tipo contractual”, tal como esta legislado, sino también del
“tipo de operación económica”, o del “tipo de prestación” que surge de una
tesitura analítica frente al supuesto de hecho.
Exige sí la flexibilidad suficiente para considerar no solamente los
elementos presentes en el tipo contractual definido legalmente, sino también
otros derivados de la praxis social y económica, de los usos y costumbres y de
las circunstancias del caso, que pueden dar al interprete información mas
precisa sobre los caracteres del equilibrio de intereses construido por las partes
en el concreto acto de autonomía privada bajo análisis.
Ello no es incompatible con el método tipológico referido; muy por el
contrario, en la tradición civilística de la teoría del contrato puede encontrarse
interesantes desarrollos que, a los efectos de encontrar la disciplina jurídica
aplicable a complejas formas contractuales, proceden, partiendo de la tipología
contractual, a analizar los elementos presentes en el concreto supuesto de
hecho, tipificando las prestaciones mas allá de los tipos de contratos, y
comparando el concreto supuesto de hecho con el modelo legal que se
entiende justo y equilibrado, es decir, adecuado, como composición equilibrada
de la regulación de intereses entrelazados en los actos de autonomía privada.
111

Y considerando, además, cómo y en qué medida, en el caso concreto,


unas cláusulas puedan equilibrarse con otras, en un procedimiento de
valoración in concreto, de modo que aún cuando una o varias cláusulas
regulando prestaciones particulares pudieran resultar desequilibradas, el
conjunto de las mismas presente un panorama equilibrado, y en consecuencia,
no violatorio del equilibrio contractual. Utilizando los términos de nuestro
tiempo, podría decirse que tratándose de contratos de adhesión celebrados
entre empresas y consumidores, no resultarían cláusulas abusivas, por no

109
GABRIELLI, Enrico, Il contratto e le sue classificazioni, en RESCIGNO, P. y GABRIELLI, E.,
(dir.) Trattato dei contratti, Tomo I, GABRIELLI, E., (a.c.) I contratti in generale, p. 61.
110
GABRIELLI, Enrico, Il contratto e le sue classificazioni, en RESCIGNO, P. y GABRIELLI, E.,
(dir.) Trattato dei contratti, Tomo I, GABRIELLI, E., (a.c.) I contratti in generale, p. 74.
111
Puede considerarse al respecto como paradigmático el trabajo de Francisco García en su
Tratado utilísmo y muy general de todos los contratos. V. infra II.7.3.

42
implicar claros y significativos desequilibrios entre derechos y obligaciones de
las partes. 112

I.1.10. Dialéctica entre la Parte General y la Parte Especial, clave de


bóveda del derecho contractual
Esta línea de investigación constituye otro motivo más para impulsar al
intérprete a mirar la tradición histórica de las ideas jurídicas sobre el contrato,
donde encontrará seguramente un rico camino de doctrina sobre los tipos
contractuales especiales, que durante muchos siglos constituyeron el único
objeto de estudio por parte de los tratadistas.
Y además, plantea lo que podría llamarse el enigma de la teoría general
del contrato. Si es verdad que los jueces no utilizan la figura del contrato
innominado, tratando siempre de identificar el supuesto de hecho con una o
varias especies nominadas: qué función cumple, entonces, la figura del
contrato “en general”?
La dogmática del siglo XIX, haciendo hincapié en la figura general del
contrato, subrayó lo que el contrato tiene de consensual; y relegó a un segundo
plano la Parte Especial, que contiene, más bien que una afirmación del
consensualismo, una descripción de supuestos relacionales específicos; pero
en el siglo XXI, en el contexto de una viva discusión sobre los conceptos de
equilibrio contractual y de justicia sustantiva en el contrato, la Parte Especial
está llamada a compartir el rango con la doctrina general del contrato,
generándose entre la Parte General y la Parte Especial una cierta relación
dialógica, que permite una adecuada aplicación del derecho sustantivo de los
contratos a los supuestos de hecho.
Naturalmente, hoy día pondríamos en cuestión muchos aspectos del
discurso sobre los contratos en especial. Sin embargo, su valor radica en el
esfuerzo por comprender la naturaleza de los diversos contratos, en términos
del “equilibrio de derechos y obligaciones” emergentes de los mismos. En
efecto, la teoría que construyeron los escolásticos permite armonizar la
voluntad de las partes con elementos naturales que derivan de un tipo especial
de contrato. Colocar una transacción en su “lugar natural” y verificar sus
efectos implica que en cada tipo contractual, la equidad y equilibrio no se
aprecian solamente en el valor económico de las prestaciones (hoy diríamos
equilibrio económico), sino en la regulación jurídica que las partes dan al
contrato, en el clausulado del contrato (o sea, en el equilibrio normativo). Es
menester conocer la naturaleza del contrato, su función, y de ello deriva un
cierto equilibrio que constituye el “contenido de justicia” del contrato.
Mientras que la regulación decimonónica general del derecho
contractual toma en cuenta el equilibrio del contrato exclusivamente en su
aspecto formal, es claro que la discusión más reciente comprende el problema
del equilibrio sustancial, tal vez no en el aspecto económico, pero sí
seguramente en el aspecto normativo. Cuando el ordenamiento exige el
equilibrio de derechos y obligaciones en el contrato, sólo puede aspirar a gozar

112
Como ejemplos de este tipo de análisis, que demuestran la utilidad de un verdadero trabajo
de arqueología jurídica, pueden mencionarse GARCIA, Francisco, Tratado utilísimo y muy
general de todos los contratos que en los negocios humanos se suelen ofrecer, primera edición
en Valencia, 1583, edición a cargo de Horacio Rodríguez Penelas, EUNSA, Navarra, 2007;
MERCADO, Tomás, Suma de tratos y contratos, primera edición en Sevilla, 1571; y OÑATE,
Pedro de, De Contractibus, Roma, 1647.

43
de la plena tutela del ordenamiento jurídico aquella regulación de intereses
que sea congruente con el equilibrio de derechos y obligaciones, que siempre
deberá compararse con la disciplina estructurada en el tipo contractual.
El discernimiento conceptual sobre los elementos naturales del contrato
asume por tanto una portada principal en la teoría del contrato, que se había
perdido durante el siglo XIX y que hoy día parece servir de elemento útil para
enfrentar los nuevos desafíos del derecho contractual. 113
Llevada esta cuestión a la concreción histórica, se apreciará que hasta
las primeras obras sistemáticas del siglo XVI y XVII, la reflexión teórica sobre el
contrato se centró precisamente en los tipos especiales, porque la
preocupación fundamental de los teóricos estaba centrada en el equilibro
contractual y en la cuestión del justo precio. La categoría general del contrato
es una construcción que recién nace a partir de esa época. El objeto del
análisis histórico nos proporcionará luz sobre el pasaje de un discurso sobre el
contrato en especial, es decir, sobre los distintos tipos contractuales, a un
discurso sobre el contrato en general, que conduce inevitablemente a la
unificación y abstracción del sujeto de derecho y a la valorización de la
autonomía de la voluntad.
Con todo, el gran déficit del derecho contractual antiguo consistirá en el
desprecio por la autonomía de la voluntad, manifestado sobre todo en la
persecución y desconfianza al contrato innominado, que recién adquirirán plena
carta de ciudadanía en el Renacimiento, con el advenimiento de la Teoría
General del Contrato.
Por otra parte, no puede decirse que la Parte General del contrato
carezca de utilidad para la construcción de un concepto de contrato congruente
con la idea de equilibrio normativo. La experiencia en materia de derecho de
las cláusulas abusivas muestra cómo las normas sobre equilibrio normativo
pertenecen en muchísimos casos, a lo que sería la Parte General de la
disciplina del contrato, refiriendo, precisamente, a normativa desequilibrada que
refiere a la estructura misma de las relaciones contractuales (por ejemplo, para
utilizar una de las clasificaciones de cláusulas abusivas, desequilibrio en cuanto
a la disponibilidad del vínculo (o sea que dejan al arbitrio del profesional la
formación o subsistencia del contrato); desequilibrio en cuanto al régimen de
responsabilidad del consumidor; desequilibrio en cuanto al régimen de
responsabilidad del profesional, etc. 114
En suma, el recurso a la visión histórica retrospectiva nos permitirá el
primer lugar, precisar la diferencia entre Parte General y Parte Especial;
comprender la necesidad de una relación dialéctica entre ellas para lograr una

113
Un ejemplo puede encontrarse en el artículo 1 del proyecto de Código Europeo de Contratos
de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía, y en el Draf Common Frame of Reference
para el derecho obligacional europeo (vid. Infra, parte cuarta).
114
PAGADOR LÓPEZ, Javier, La Directiva comunitaria sobre cláusulas abusivas, Marcial Pons,
Barcelona, 1998, p. 88. El artículo 82 de la ley española de 2007 (Texto Refundido de la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios) considera seis casos de cláusulas
“negras”, que: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del
consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al
consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la
prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del
contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Se trata,
evidentemente, de formulaciones propias de una Parte General del derecho contractual.

44
correcta aplicación del derecho y realizar un abordaje equilibrado, incorporando
las perspectivas propias tanto de la Parte General, como de la Parte Especial,
en una visión integrada del derecho contractual.

45
I.2 LA TEORÍA LIBERAL DEL CONTRATO Y LA EDAD DE LA
CODIFICACIÓN

I.2.1. Liberalismo, igualdad y codificación


El proceso de codificación que ocurrió en el derecho civil continental
básicamente durante el siglo XIX, no implicó solamente el intento de
racionalizar y sistematizar las actividades jurídicas, sino el de insertar en el
conjunto de normas ordenantes de la conducta social, unos determinados
puntos de vista político-sociales; se identificó con el intento de introducir
determinados esquemas y de insuflar los ideales de un tipo de vida liberal-
burgués en los ordenamientos jurídicos. 115
En la base de la idea del código está, como es sabido, un principio
fundamental de la civilización moderna: el principio de igualdad, el cual se
difundió en Europa continental a partir de la Revolución francesa.
La idea de código nació en seguida de la Revolución: ya la Constitución
de 1791 había anunciado, en Francia, el programa de “un código de leyes
civiles comunes a toda la República”. La relación entre el principio de igualdad
y la codificación del derecho es evidente. Los ciudadanos, para ser iguales
entre ellos, deben estar sujetos a una misma ley; y la ley, para ser igual para
todos, debe ser formulada en los términos más generales y abstractos:
referirse, sin discriminación, a cualquiera, y referir, sin distinción, a cualquier
acto. 116
El objetivo del proceso iniciado por la codificación francesa, es realizar
un derecho igual para todos los ciudadanos, sin distinción de condición social o
económica o profesional: un derecho pensado en función de la unidad del
sujeto de derecho.
La codificación se identifica, por tanto, con el intento de introducir los
ideales de un tipo de vida liberal-burgués en los ordenamientos jurídicos. 117
Según Galgano, la estructuración de dos grandes códigos civiles
europeos, el código civil francés, y el alemán, en función de estos grados
crecientes de abstracción conceptual: el contrato en general en la codificación
francesa y el negocio jurídico en la codificación alemana, responden, en ambos
casos, a la intención de consagrar legislativamente el principio de igualdad.
Por su parte, el código alemán de 1900, como producto legislativo del
desarrollo de la doctrina pandectística del siglo XIX, llevó el proceso de
generalización a que hemos hecho referencia a su máxima expresión,
construyendo el concepto de negocio jurídico, como manifestación de voluntad
a la que el ordenamiento reconoce efectos jurídicos congruentes con la misma
voluntad que pretende producirlos; comprendiendo una parte significativa
dedicada a la regulación del negocio jurídico en general.

I.2.2. El concepto de contrato y la autonomía de la voluntad


En el campo contractual, Fried referirá al principio liberal como aquel por
el cual la voluntad del hombre puede crear obligaciones que no existían antes;

115
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho Civil, Método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 181.
116
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, 2011, p. 11.
117
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 183.

46
118
o sea que la voluntad posee, en el mundo del derecho, un verdadero poder
creador. 119
Se ha dicho que la Teoría General del Contrato va de la mano con la
idea liberal, en el sentido de que según dicha teoría, la fuerza vinculante del
contrato radica esencialmente en el acuerdo de voluntades, que se presenta
como elemento necesario y suficiente para justificar la tutela jurídica del
negocio.
La autonomía de la voluntad, en su formulación clásica, no propone
solamente que la voluntad está en el origen de la obligación, sino que
constituye su base esencial. La obligación no es más que una manifestación
del derecho natural que tiene todo ser humano de obligarse, y por ella, de
manifestar su libertad, que no se puede enajenar. 120
Es decir que la abstracción conceptual de la que hablamos, la
concepción del contrato en general, reconoce como punto de partida, precisa y
concretamente, la designación de la voluntad como esencia del negocio jurídico
y del contrato.
El alumbramiento de la disciplina legal del contrato en general contenida
en nuestros códigos civiles no está, pues, separada del marco de esa filosofía
liberal individualista, según la cual el acuerdo de las voluntades es necesario
pero además, en principio, es suficiente para que se cree un instrumento que el
Estado reconoce y le brinda su respaldo. El contrato, por el sólo hecho de
haberse perfeccionado, es decir, de haber configurado el acuerdo de las
voluntades (in idem placitus consensus) es justo, esto es, reconocible como fin
del derecho.
La autonomía de la voluntad es garantía necesaria y suficiente de la
justicia contractual, ya que las personas jamás consentirían en una convención
destinada a producirles más pérdidas que ganancias. Kant identificaba en la
voluntad no sólo la fuente de obligaciones, sino la fuente justa por excelencia,
pues nadie presta su consentimiento para realizar un negocio que no sea
satisfactorio y adecuado a sus intereses. 121
Se trata de una idea formal de justicia, en el sentido de Fouillé (qui dit
contractuel, dit juste), obtenida por medio del acuerdo de dos voluntades que
estiman el pacto como la forma más adecuada de composición de sus
intereses.122 O, como dijera Gounot, describiendo esta concepción del contrato,
“la seule tache du droit est d’assurer l’égalité des libertés en presence: tout
contrat libre est un contrat juste, quel qu’en soit par ailleurs le contenu”. 123

118
FRIED, Charles, Contract as promise, Harvard University Press, Cambridge, 1981, p. 1.
119
Así Windscheidt afirmaba que el acto jurídico es la manifestación de la potencia creadora
que pertenece a la voluntad privada en el dominio jurídico. La persona ordena, y el derecho
hace suya esa orden. Citado en GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté
en droit privé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, Arthur Rousseau ed.,
Paris, 1912, p. 2 nota 1.
120
RIPERT, Georges, La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, Paris, 1949, p. 38 ;
ROUSSIER, Jules, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le Droit Classique de
l’Eglise, Paris, Les éditions Domat-Montchrestien, F. Loviton & Cie., 160 Rue Saint-Jacques,
160, 1933, p. 3.
121
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio
de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.
122
FOUILLÉE, Alfred, La science sociale contemporaine, Hachette, Paris, 1880, p. 410.
123
GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à
l’étude critique de l’individualisme juridique, Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 76.

47
El principio de la autonomía de la voluntad, basado en el principio de la
libertad, asume en consecuencia una portada absorbente. El derecho
contractual viene prácticamente a reducirse a “pacta sunt servanda”: el acuerdo
voluntario es fuente suficiente de la norma que debe cumplirse como la ley
misma.
La voluntad individual se encuentra sí, limitada, pero exclusivamente en
función de la libertad de los demás.
Consecuencia de esta tradicional concepción, no se advierte en la
ciencia jurídica una preocupación explícita y desarrollada por los problemas
teóricos que implica la idea de justicia contractual sustantiva, o mejor dicho, el
criterio de justicia que se maneja en esta perspectiva es un concepto
exclusivamente formal o procedimental.
El término “justicia procedimental pura” es definido por Rawls como la
que deriva no de un criterio sustantivo independiente para calibrar el resultado
correcto, sino de “un procedimiento correcto e imparcial, tal que el resultado
sea igualmente correcto e imparcial, sea el que fuere, siempre y cuando se
haya observado debidamente el procedimiento”.
Frente a él, Rawls opone en primer lugar el concepto de justicia
procedimental perfecta, que implica que existe un criterio independiente de lo
que es una transacción justa, y además, un procedimiento que produzca con
seguridad el resultado deseado; y en segundo lugar, el concepto de justicia
procedimental imperfecta, en el cual se entiende que existe un criterio
independiente que indica qué es lo correcto, pero se acepta que no hay ningún
procedimiento factible que conduzca a él con seguridad. 124
Según Sandel, citado por Sarlo y Carnelli, el contrato, en tanto plasma el
concepto de autonomía, se aproxima al caso de la justicia procedimental pura;
en tanto pudiera quedar cuestionado por una idea de equilibrio prestacional, se
inclina a la justicia procedimental imperfecta, porque se admite una idea de
justicia, aún cuando se acepte que no se puede llegar a ella con toda
seguridad. 125
La justicia sustantiva de los cambios o contratos, el equilibrio de las
prestaciones, no es un tema de preocupación, o aún, es un tema que se
entiende de antemano inaccesible o de acceso inconveniente. Señala Blengio
que estas ideas perduran – en lo sustancial – en (al menos buena parte de) la
doctrina moderna, 126 que se limita a afirmar la existencia de la autonomía
privada, a la que concibe como un ámbito dentro del cual cada individuo puede
programar y ejecutar acciones de carácter económico, una esfera exclusiva y
excluyente, en cuyo seno los mismos pueden autorregular sus intereses por la
vía del ejercicio del poder normativo negocial, o sea, del poder de crear normas
que constituyen el contenido del negocio. Así también, en su estudio sobre las
condiciones generales de la contratación, que es precisamente uno de los

124
RAWLS, John, Teoría de la justicia, FCE, México, 1979, p. 109.
125
SANDEL, Michael, El liberalismo y los límites de la justicia, Gedisa, Barcelona, 2000, p. 137,
cit.en CARNELLI, Santiago, SARLO, Oscar, El principio de igualdad y la contratación del
código civil, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, t. XXXI, p. 597 y
ss.
126
Así, PEIRANO FACIO, Jorge, Curso de Obligaciones, Oficina de Apuntes CED, Montevideo,
1964, p. 125-126; CAFARO-CARNELLI, Eficacia contractual, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1989, p. 16 y ss., citados por BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su
coordinación con el principio de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en
Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.

48
temas que ponen en primer plano el problema que se analiza, dice Alfaro
Águila Real que de las normas del Código Civil español y, en particular, de los
art. 1255, 1293 y 1300 (que corresponden aproximadamente a los art. 1284,
1288 y 1277 del Código Civil uruguayo), es posible inferir la conclusión de que
los contratos no obligan por la justicia de su contenido, sino porque han sido
acordados libremente por los particulares. 127
Durante todo el siglo XIX, el paradigma dominante en lo económico y en
lo político fue el liberalismo, y en lo jurídico, campeó el concepto de la
autonomía de la voluntad. La idea central de que una mano invisible habría de
regular los mercados, que el libre juego de la oferta y la demanda lograría
definitivamente un equilibrio que condujera al resultado más eficiente, es decir,
a la forma de hacer llegar a los agentes económicos los bienes y servicios en la
forma más accesible, se constituye en columna vertebral de la cosmovisión
liberal.
La referida visión significó una reacción contra el sistema económico
mercantilista del Antiguo Régimen, que implicaba la intervención de las
autoridades, ya sea gremiales, ya sea municipales, ya sea estatales, en los
negocios y en los mercados, mediante la imposición de condiciones de precio y
de restricciones en el comercio, que producía la escasez y la consiguiente
elevación de los precios.
Al decir de Irti, el valor originario y fundamental de esta cosmovisión está
constituido por el individuo, por su capacidad de expandirse sobre las cosas
externas, de correr el riesgo del suceso o del insuceso, y así insertarse en la
trabajosa continuidad de las generaciones. Es en torno al individuo, fuente de
iniciativas y centro de responsabilidad, que se edifican las relaciones sociales
… al derecho se le piden instrumentos que puedan ofrecer la garantía más
rigurosa de los valores dominantes, y por tanto, faciliten la plena actuación de
las opciones individuales. 128
La teoría de la autonomía de la voluntad viene a implicar, en lo jurídico,
la proyección de esta idea central en lo económico: libertad de iniciativa y juego
irrestricto de la oferta y la demanda. Como enseña Caffera, la teoría del
negocio jurídico es, de alguna forma, el espejo conceptual del derecho privado
para las teorías de la economía clásica. 129 Desde el siglo XIX, los
ordenamientos jurídicos reconocen a los sujetos de derecho la libertad para
regular sus relaciones recíprocas en la forma en que mejor dispongan los
particulares, bajo la consideración de que son los mejores árbitros de sus
propias necesidades. Se acepta como orientación política prevalente que el
derecho debe reconocer la autonomía privada y con ello la posibilidad de que
los individuos creen normas para regular sus propios intereses. Lo deseable no
es pues la heteronomía, sino la autonomía: que los sujetos de derecho tengan
poder normativo, es decir, la facultad reconocida por el ordenamiento de crear
normas jurídicas vinculantes para regular entre ellos el entrelazamiento de sus
intereses, ya que estas normas serán las que reconozcan un mayor grado de

127
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio
de igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir, en Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395 y ss.
128
IRTI, Natalino, L’età della decodificazione, Giuffré, Milano, 1999, p. 21 y 22.
129
CAFFERA, Gerardo, El negocio jurídico y la legislación nacional de defensa de la
competencia, en Anuario de Derecho Civil Uruguayo, tomo XXXI, FCU, Montevideo, 2001, p.
577.

49
libertad y a la vez, una mejor satisfacción (una satisfacción más eficiente) de
los intereses de las partes. Es el pasaje del estatus, al contrato.
La libre actuación del sujeto sólo debe ser restringida por normas
imperativas claras y de interpretación estricta.
Al mismo tiempo se postula que, de la sumatoria de contratos libres, es
decir, de contratos en los cuales no ha intervenido la autoridad, del mercado
libre, del libre juego de la oferta y la demanda, resultaría el mejor de los
mundos posibles.
El presupuesto de esta construcción es la concepción de un mundo
continuo, homogéneo, que puede ser explicado completamente a partir de un
modelo mecanicista como el de Leibitz, Newton o Laplace, donde todos los
sujetos son teóricamente iguales, como mónadas o átomos, que no presentan
entre sí diferencias formales, lo que implica que todos sean tratados en forma
igual, siendo irrelevantes las diferencias reales entre los agentes. Precisamente
el Antiguo Régimen había estado basado en diferencias, en diferentes estados
o estamentos, formalmente definidos: la nobleza, el clero y el estado llano. En
la concepción liberal, hablar de diferencias entre los individuos pasa a ser mala
palabra.
La teoría del contrato con fundamento en la autonomía de la voluntad
constituye el resultado del triunfo de la lucha del derecho individual que se
afirma contra el Estado en las revoluciones francesa y americanas. 130
Según Lawrence Friedman, la teoría general del contrato, obra del siglo
XIX, constituye una abstracción en la cual, en nombre de la política social, se
renuncia deliberadamente a lo particular, se aparta explícitamente la tentación
de restringir la autonomía individual o el libre funcionamiento del mercado. La
teoría general del contrato coexiste, pues, en grandes líneas, con la política del
libre mercado. Las partes son consideradas como entidades fungibles, como
unidades económicas con completa libertad de decisión. La responsabilidad
civil se reduce a su mínima expresión, el recurso a la equidad resulta
postergado con relación a la aplicación de la ley, y la función del juez resulta
restringida:
“Courts do not, it was said, make contracts for the parties.
The parties themselves must see that the last “I” is properly
dotted, the last “t” properly crossed; the courts will not do it for
them”. 131
El positivismo predicado por Augusto Compte se traslada al campo
jurídico. En la Historia de las Ideas, quedan atrás los estados teológico y
metafísico; ahora es la ciencia la que ha desplazado a la filosofía, y ha llegado
a regir las relaciones humanas con vocación de permanencia.
Estas ideas de los liberales franceses, cristalizan efectivamente en el
principio consensualista, hoy día generalmente aceptado, que afirma que el
contrato es esencialmente consentimiento; este concepto, según la opinión
generalizada en la doctrina, fue formulado por los autores franceses Jean
Domat y Robert Pothier, y resultó incorporado al derecho positivo en el Código
de Napoleón y a los códigos civiles que se inspiraron en él 132 . Sistematizado

130
GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à
l’étude critique de l’individualisme juridique, Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 40.
131
GILMORE, Grant, The death of contract, Columbus, Ohio, 1974, p. 7 y 16.
132
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2004, p. 388.

50
luego en las grandes obras de la Escuela de la Exégesis, llega a su máxima
perfección jurídica con la dogmática alemana del siglo XIX, en la teoría del
negocio jurídico, magnífica construcción que parte de la manifestación de
voluntad abstracta como constitutiva del negocio, al cual el ordenamiento
conecta efectos en virtud de la voluntad que lo informa (er gewolt ist).
Según Soto Kloss, esta construcción teórica sobre el contrato, hoy día
normalmente aceptada, reconoce su fundamento filosófico último en el
nominalismo voluntarista, que partiendo de Ockam, enlazará a Hobbes con
Locke y luego con Rousseau, para empalmar con Heise y Savigny y terminar
con la pandectística germánica, de donde se expandiera a todo el occidente
continental pasando a la propia América. 133
Ello no es solamente aplicable al contrato de derecho privado; sino que
todas las instituciones sociales, el Estado mismo, y la ley, son concebidos
como fruto del consentimiento, del acuerdo de voluntades, conclusión a la que
se llega extrapolando el contrato de derecho privado a la constitución misma de
la sociedad civil y del Estado, mediante la ficción del pasaje del estado de
naturaleza al estado de vida política organizada.
En síntesis, es generalmente aceptado que el carácter de esta Teoría
Liberal del Contrato puede radicarse en el principio del consensualismo, en la
llamada la autonomía de la voluntad. 134

I.2.3. Individualismo y oposición de intereses en el contrato


En esta perspectiva, el concepto mismo de contrato, y especialmente, el
de contrato bilateral y oneroso, implica un instrumento que opera en el
mercado, donde se encuentran oferta y demanda de productos y servicios, y
donde mediante acuerdos de voluntades, sujetos autónomos satisfacen sus
necesidades intercambiando bienes. Se entiende que la confrontación de dos
partes con intereses contrapuestos en un ámbito que se denomina mercado
integra la esencia del contrato. Enseña Gamarra que para la doctrina
predominante siempre hay oposición o conflicto de intereses entre las partes
contratantes, y el contrato representa la voluntaria composición de este
conflicto. Y más adelante agrega: el conflicto (contraposición o antagonismo)
de intereses es la idea matriz que determina el surgimiento de las partes
contratantes. 135
El intercambio referido, en economías monetarias, se realiza por medio
de los precios, consistentes en sumas de dinero que constituyen el equivalente
de los bienes o servicios que se intercambian. La causa del contrato oneroso
consiste precisamente en la consideración de la ventaja o provecho que
procura la otra parte, que actúa como determinante del sacrificio o gravamen
que asume el otro contratante. Es por ello que el precio adquiere una
relevancia central en la estructura del contrato oneroso, constituyendo una de
las expresiones del objeto del contrato y de una obligación principal del mismo.
Asimismo, la posición relativa del precio en relación con la contraprestación,
133
SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas del
contrato, en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 569.
134
Puede recurrirse a GOUNOT, Emmanuel. Le principe de l’autonomie de la volonté en droit
privé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique. Arthur Rousseau ed., Paris,
1912.
135
GAMARRA, Jorge, Tratado de derecho civil uruguayo, t. VIII, FCU, Montevideo, 1995, p. 14
y ss.

51
configura la esencia de la causa onerosa, representa el momento de
composición de la oposición o conflicto de intereses, y el incumplimiento en su
pago afecta radicalmente el contrato, originando las consecuencias jurídicas
conceptualmente más graves y trascendentes que apareja la responsabilidad
contractual, entre las que descuella la opción de la parte a quien se ha
incumplido, entre pedir la resolución del contrato o la ejecución forzada del
mismo, siempre con más la indemnización de los daños y perjuicios.
Para apreciar la esencia de esta oposición de intereses que se predica
como propia del contrato oneroso, puede pensarse que los sujetos que
celebran el negocio pueden no ser dos sujetos aislados que se encuentran en
el mercado, portando oferta y demanda de bienes, en abierto conflicto de
intereses, sino socios de una cooperativa que, en forma previa, han compuesto
sus intereses en forma totalmente distinta a la de un contrato, insertándose en
un esquema de cooperación mutua y adquiriendo por esa vía derechos y
obligaciones que se superponen (parcialmente) con los derechos y
obligaciones que implicaría una compraventa o suministro. Como lo ha
señalado la doctrina 136 la cooperativa realiza negocios fin con los socios (la
denominada actividad interna), por los cuales les presta el servicio inherente al
objeto de su constitución, y negocios medio con el mercado (la denominada
actividad externa), que le posibilitan el cumplimiento de aquellos. La finalidad
del mismo no es el lucro y por ello, en el acto cooperativo, no existe la
oposición de intereses propia del acto de comercio (como lo sería una
compraventa o un contrato de suministro), sino la ayuda mutua. Y ello es así
aún cuando no se coloque la finalidad solidaria como imprescindible en el
concepto de cooperativa, pues aún cuando el socio actúe en beneficio
estrictamente personal, lo hace con la finalidad de evitar la figura del
intermediario comerciante o del patrón, integrándose en una organización que
pretende realizar por sí misma la satisfacción de aquellas necesidades
definidas en su objeto.
A partir de esa oposición de intereses, surge el acuerdo en el precio, que
es esencialmente subjetivo, deriva no de una relación objetiva y abstracta entre
la cosa y el dinero que se paga por ella, sino de la libre e individual decisión de
las partes. La idea de que cada cosa tiene un “justo precio”, pasa así a ser
sustituida por la afirmación de que, habiendo libre consentimiento, las partes
fijan el precio que desean.

I.3. ROL DEL MAGISTRADO, TEORÍA CLÁSICA LIBERAL DEL


CONTRATO Y CODIFICACIÓN
Es importante, pues, en este momento, señalar el paso de la concepción
de la aplicación del derecho en el antiguo régimen, y en el modelo de la
codificación. Ello justifica referir a la evolución de la visión del contrato y el
papel del juez en la cuestión del contrato.

I.3.1. El juez en el antiguo derecho


A fines del siglo XVIII, en el Antiguo Régimen, la administración de
justicia se hacía de un modo bien distinto que el actual. El juez, más bien que
aplicador de la ley, era ministro de equidad, gozando de un amplio campo de
discrecionalidad. El juez no era, en el Ancien Régime, un mero aplicador de la

136
CAZERES, José Luis, Manual de Derecho Cooperativo, FCU, Montevideo, pp. 25 y ss.

52
regla general, sino que podía intervenir creando derecho, no sólo en el caso de
vacío de la norma existente, sino también toda vez que verificase que la
disciplina prevista conducía, en el caso concreto, a una decisión injusta.
Debe ser referido aquí el modelo de las rationes que había caracterizado
la técnica interpretativa de los juristas medievales: la función judicial medieval
se fundaba en el adagio gnoseológico tomista: adecuatio intellectus ad rem, y
en un instrumento interpretativo: el arbitrium y la aequitas. 137
Según Mecarelli, 138 el arbitrium super iam statuta implicaba un primer
tipo de presencia del poder arbitrario en el campo normativo. El mismo permitía
derogar la norma estatutaria, siempre que ello le hubiera sido especialmente
acordado al juez, o fuera ejercitado por una “justa causa”. Este espacio de
excepción a la rigidez estatutaria fue, en efecto, empleado inteligentemente
por los juristas. La actividad jurisdiccional se ubicaba así en un proceso
sistemático de concretización del sistema jurídico delineado por los intérpretes.
El juez, en efecto, por medio del arbitrium, interactuaba con el proceso de
producción del derecho, asociando la scientia a la conscientia. 139
Siempre según Meccarelli, el principal tipo de “justa causa” era la “causa
correctionis de novo”, que constituía una razón de derogación del estatuto, toda
vez que se presentara una situación que las normas estatutarias no habían
previsto.
Pero hay más. En los juristas medievales, la novedad era entendida en
un sentido sumamente amplio; comprende la “causa antiqua de novo
manifestata”, lo que significa que el titular del arbitrium super casibus novis
podía legítimamente intervenir sobre la norma existente, cuando había norma
pero era considerada inadecuada; la causa antigua de la norma se manifiesta
nuevamente, y por tanto requiere ser nuevamente concebida como derecho
concreto. De donde, para un intérprete habituado a las categorías de
razonamiento jurídico medieval, el caso en que la ley no determina una
solución que al intérprete le parece justa, adaptada u oportuna, se presenta
como un caso no regulado. De este modo, una norma existente, como
consecuencia de no responder a ciertas exigencias precisas, se considera
faltante, transformándose en laguna del derecho. En el sistema de derecho
medieval, la laguna era un pretexto para legitimar la incursión creativa de los
juristas en el sistema. Se trata de lo que los latinos llamaban casibus perplexis.
En los casos dudosos, la ley romana indicaba: “facturus quod eis visum fuerit
justus et aequus.”

137
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 80.
138
MECCARELLI, Massimo, Statuti, potestas statuendi e arbitrium: la tipicità’ cittadina nel
sistema giuridico medievale. [A stampa in Gli statuti delle città: l’esempio di Ascoli nel secolo
XIV (Atti del convegno di studio svoltosi in occasione della XII edizione del Premio
internazionale Ascoli Piceno; Ascoli Piceno, 8-9 maggio 1998), a cura di E. Menestò, Spoleto
1999, pp. 87-124 – Distribuito in formato digitale da “Reti Medievali”], en Internet.
139
Como explica A. Barbazza, Consiliorum sive responsorum, Venetiis, 1558, lib.II, cons.36 n.8:
“in iudice debent adesse duo sales, sal conscientiae et scientiae: et quia in iudice debet esse
sal iustitiae et scientiae, est insipida illa sua conscientia si in eo est sal conscientiae et non
scientiae”. Según Meccarelli, el concepto es reiterado por A. Cravetta, Tractatus de
antiquitatibus temporum, Lugduni, 1559, pars I, arg. Quid dicatur antiquum in materia
probationis, n.57: “iudicem enim sales duos habere oportet, unum sapientiae, ne sit insipidus,
alterum rectae conscientiae, ne sit diabolicus”. Concuerda casi literalmente Giason del Maino,
In primam Codicis partem commentaria, Venetiis, 1590, l.Rem non novam, tit.De iudiciis, n.1 in
fine, refiriendo a la reflexión de Baldo. V. MECARELLI, Massimo, op. cit.

53
Para un intérprete habituado a las categorías del razonamiento jurídico
medieval, el vacío legal comprende no solamente aquél en el cual no hay
previsión normativa, sino también aquel en que la solución legal no aparece
adaptada, justa y oportuna; la solución legal existente, dada su inadaptación,
es considerada inexistente y se genera un vacío que es llenado por el juez, de
acuerdo con su conciencia. De ahí la necesidad del juez virtuoso. 140

I.3.2. El juez de la codificación


Los abusos consiguientes fueron los que seguramente llevaron a una
reacción contra el sistema. Es conocida la frase: “Dieu nous garde de l’equitè
des parlements”. La eliminación del arbitrio judicial, y el trasiego de las
competencias de los jueces hacia el legislador, proclamador de la voluntad
general, constituye, pues, uno de los objetivos prioritarios de la codificación del
derecho. 141 El derecho nuevo se edifica sobre los cimientos de una legislación
general, abstracta e igualitaria en la forma, para alcanzar una “reductio ad
unum” de las fuentes del derecho.
La propia idea de la codificación implica la intención de reducir la
pluralidad de fuentes, garantizando a través de esta construcción la certeza del
derecho. 142
Un objetivo central del proceso de codificación tenía por finalidad
prohibir la heterointegración. Ocurre que a fines del siglo XVIII, la
administración de justicia se hacía de modo bien distinto de la que resultaría
luego de la codificación. En efecto, la época medieval no conoce el modelo del
primado de la ley, del principio de legalidad, de las codificaciones. No conoce el
derecho positivo, tal como lo percibimos hoy.
El modelo de las “rationes”, que había caracterizado la técnica
interpretativa de los juristas medievales, y que implicaba pluralidad de fuentes,
es sustituido, pues, por un sistema de monismo de fuentes. La regla de oro de
los regímenes de derecho civil codificado será entonces la autointegración. El
derecho positivo codificado, a nivel legislativo, constituirá la única fuente de
derecho de la cual el juez no se puede apartar, y configurará un sistema
cerrado y autosuficiente. Las situaciones no previstas serán reguladas
acudiendo a normas análogas o principios existentes dentro del mismo
sistema.

140
BARBAZZA, Andrea, Consiliorum sive responsorum, Venetiis, 1558, lib.II, cons. 36 n.8,
citado ut supra. El concepto es reiterado por A. CRAVETTA, Tractatus de antiquitatibus
temporum, Lugduni, 1559, pars I, arg. Quid dicatur antiquum in materia probationis, n.57:
“iudicem enim sales duos habere oportet, unum sapientiae, ne sit insipidus, alterum rectae
conscientiae, ne sit diabolicus”. Y concuerda casi literalmente GIASON DEL MAINO, In primam
Codicis partem commentaria, Venetiis, 1590, l.Rem non novam, tit. De iudiciis, n.1 in fine,
refiriendo a la reflexión de Baldo. Citas en Mecarelli, op. cit. Actualmente es posible identificar
la denominada “virtue jurisprudence”, con desarrollo sobre todo en el derecho del common law.
V. SOLUM, Lawrence B., Virtue Jurisprudence: A Virtue-Centered Theory of Judging, en
Metaphilosophy, Volume 34 Issue 1-2, January 2003, p. 178.
141
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto nell’ordine giuridico contemporaneo (1837-
1942), en Il diritto nella storia, Collana diretta da Umberto Santarelli, Giappichelli, Torino, 2002,
p. 49.
142
RESCIGNO, Pietro, L’unificazione del diritto in materia di contratti nel sistema giuridico
romanistico, en Roma e America, Diritto Romano Comune, Diritto dell’integrazione e de
l’unificazione del diritto in Europa e America Latina, Unificazione del diritto dei contratti in
America Latina, n. 7/1999, Mucchi, Modena, 1999, p. 167 ss.

54
El modelo del juez que es congruente con el espíritu de la codificación
es carente de todo protagonismo. El juez no es sino “la boca que pronuncia las
palabras de la ley”, llegando Montesquieu a decir que se trata de seres
“inanimados”; la función jurisdiccional se convierte así, siempre en palabras de
Montesquieu, en “invisible y nula”: se trata de la aplicación mecánica de un
silogismo, cuya premisa mayor está dada por la ley, la premisa menor por los
caracteres del supuesto de hecho, resultando en consecuencia la sentencia
como conclusión del silogismo. 143
La teoría general del contrato, como formulación científica, se convierte,
en ese contexto, en funcional al proceso político liberal y al proceso jurídico de
codificación. Provee un aparato conceptual general y abstracto, que en mérito a
que ha de constituir la aplicación del procedimiento científico, ha de llegar, si se
dan los mismos supuestos de base, siempre a la misma conclusión, lo que
garantiza que todos los ciudadanos han de ser tratados de forma igual ante la
ley. Ello implica, asimismo, basarse en el concepto, también general y
abstracto, de sujeto de derecho, funcional con la idea de igualdad, y apto para
habilitar la autointegración del derecho, permitiendo así la exclusión de toda
injerencia de fuentes ajenas a la ley.
Los códigos civiles decimonónicos presentarán pues una Parte General
del derecho de los contratos, sustentada en una concepción abstracta y
racional del contrato, como instrumento congruente con la idea misma de
codificación y con el programa político que la acompaña.
En tanto en cuanto en el siglo XIX, el papel del juez, impuesto por la
Teoría Liberal, es limitarse a ser la boca que pronuncia las palabras de la ley
(Montesquieu), en la medida en que el contrato es la ley para las partes, el juez
no puede sino pronunciar las palabras del contrato; no puede revisar ni
modificar el contrato, ya sea para alterar la ecuación económica en caso de
desproporción entre las prestaciones (lesión); ya sea para adecuar las
condiciones económicas del contrato a circunstancias sobrevinientes
(imprevisión); ya sea para alterar en cualquier sentido las disposiciones del
pacto, en función de estándares externos, como el del abuso de derecho, la
equidad, el principio de la buena fe, entendido no solamente como habilitante
de una integración en caso de ausencia de previsión de las partes, sino
también como justificante de la modificación de lo pactado (buena fe
correctiva), etc.
Los poderes dados al juez para modificar los términos del contrato, son
de interpretación estricta.
Por ejemplo, el juez está habilitado para dar un plazo de gracia según
las circunstancias (art. 1431 CC uruguayo); la concesión de ese plazo puede
provocar – y seguramente provocará – algún perjuicio al acreedor; se ha
discutido si el juez puede de alguna forma equilibrar ese perjuicio; si se
entiende que su potestad es sólo dar el plazo de gracia, no podrá
complementar su decisión con un reequilibrio de las prestaciones.
Asimismo, el juez está generalmente facultado para reducir el monto de
la cláusula penal (art. 1370 CC uruguayo); sin embargo, existe una viva

143
MONTESQUIEU, Charles, De l’esprit des lois, Livre XI, Des loix qui forment la liberté
politique, dans son rapport avec la constitution, Chap. VI, De la constitution d’Angleterre : « les
juges de la nation ne sont, comme nous avons dit, que la bouche qui prononce les paroles de la
loi, des êtres inanimés, qui n'en peuvent modérer ni la force, ni la rigueur ».

55
discusión sobre la extensión de dicha facultad, si se puede interpretar la norma
en que se funda en sentido amplio, o si debe interpretarse en sentido estricto.
En algunos ordenamientos, el juez puede en algunos casos moderar los
daños y perjuicios en función de consideraciones de equidad (facultad que no
está prevista en el Uruguay).
Otra consecuencia congruente con la concepción subjetiva del equilibrio
contractual es la proscripción de la acción por lesión. No se admite la lesión
como vicio del consentimiento, y el juez no puede – salvo previsión expresa en
ese sentido del derecho positivo - entrar a considerar el equilibrio objetivo de
las prestaciones entre sí. Por otra parte, así como no se admite la lesión,
tampoco se acepta la excesiva onerosidad superviniente (también salvo texto
expreso).
Es verdad que en el código civil francés hay también trazas de aquella
visión del juez anterior a la idea liberal iluminista. Según Carbonnier, citado por
Rogel Vide, la influencia de Pothier en el código francés no puede ser negada,
y lleva de la mano una visión propia del cristianismo jansenista, que poseía una
propia visión del juez mucho más protagónica que la del liberalismo; el juez del
código, en contraste con el que había soñado la Revolución, será un juez
poderoso, sobre la matriz jansenista del ideal bíblico del juez de equidad. 144
Sin embargo, como se verá en detalle, la idea imperante en el código es
la del juez que es mero aplicador. La eliminación de este arbitrio judicial
constituye uno de los objetivos prioritarios de la codificación del derecho.
Según la perspectiva liberal, son las partes las que deben determinar el
contenido del contrato, y ninguna autoridad externa puede intervenir en él. El
juez no puede ingresar dentro del contrato, salvo que la ley lo prevea
expresamente.
El nuevo derecho se alza sobre los fundamentos de una legislación
general, abstracta e igualitaria formalmente, para alcanzar una “reductio ad
unum” de las fuentes del derecho. Era claro el designio de personeros como
Robespierre, de sustituir en todo lo posible la jurisprudencia (esa “horrible
palabra”) con la legislación. 145
En este punto es interesante observar cómo el derecho italiano y el
uruguayo se aproximan en forma excepcional. En tema de la amplitud del
poder del juez, y de su utilización de los principios generales de derecho, el art.
16 del Código Civil uruguayo dice así:
“Cuando ocurra un negocio civil, que no pueda
resolverse por las palabras ni por el espíritu de la ley de la
materia, se acudirá a los fundamentos de las leyes
análogas; y si todavía subsistiere la duda, se ocurrirá a los
principios generales de derecho y a las doctrinas más
recibidas, consideradas las circunstancias del caso”.
Los trabajos de codificación en el Uruguay se desarrollan entre 1860 y
1867, fecha en la cual es promulgado el código civil. Pese a que en 1867 ya
estaba en vigencia el código unitario italiano de 1865, la fuente más segura del
derecho uruguayo, permanentemente citada por el codificador Tristán Narvaja,
fue el código albertino de 1837, también llamado código sardo, cuya fuente
remonta a su vez al código austríaco de 1811.
144
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 184.
145
DIEZ PICAZO, Luis, Codificación, descodificación, recodificación, en Anuario de Derecho
Civil, vol. 45, n. 2, 1992, p. 475.

56
La codificación austríaca se proponía como modelo de una ideología
jurídica contrapuesta al voluntarismo positivista prevalente en el código
napoleónico. 146 En su art. 7, el ABGB establecía:
“Cuando una causa no pueda ser decidida ni por las
palabras, ni por el sentido natural de la ley, se considerará
los casos similares resueltos precisamente por las leyes, y
a los fundamentos de otras leyes análogas. Subsistiendo la
duda, deberá decidirse según los principios del derecho
natural, considerando todas las circunstancias del caso
maduramente ponderadas”.
La investigación llevada a cabo por Sciume puso en evidencia que la
primera redacción del código albertino (art. 13 de la primera redacción del título
preliminar realizada por Sclopis y Berberoux) era la siguiente:
“Qualora una causa non si possa decidere ne dalle
parole, ne dal senso naturale della legge, si avra riguardo
ai casi consimili precisamente dalle legge decisi ed ai
fondamenti di altri leggi analoghi; rimanendo nondimeno il
caso dubbioso, dovra decidersi seguendo i principi del
diritto naturale, avuto riguardo a tutte le circostanze del
caso maturamente ponderate, e sempre sentito il pubblico
Ministero”.
Resulta clara la intención de sus autores de evitar la proliferación de
fuentes, reconociendo la incidencia de elementos metajurídicos, pero
sometiéndolos al control por parte del Ministerio Público. 147
Sostiene Sciumé que la solución de sustituir la fórmula “principi del diritto
naturale” por la otra “principi generali del diritto”, que surgió de la discusión,
implicó una transacción entre posiciones antitéticas. 148
Toda esa historia reconoce un nuevo hito, desde el punto de vista
legislativo, con el código civil de 1942. Constituye pacífica orientación
historiográfica la consideración de que el art. 12 de las disposiciones sobre la
ley en general del código civil de 1942, constituyen el epílogo del itinerario
histórico de la fórmula sobre los principios generales, con el recurso a la
fórmula “principios generales del ordenamiento jurídico del Estado”, que
representaba una modificación significativa del precepto legislativo y no un
simple maquillaje de la fórmula que el código de 1865 había tomado prestada
del código albertino. Sin embargo, un examen de los trabajos preparatorios del
código de 1942, permite señalar cómo la expresión “principios generales del
ordenamiento jurídico del Estado” fue preferida a otra “principios generales del
derecho vigente”, la cual, según la Relación al Rey redactada por la Comisión

146
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 42 nota 41.
147
La codificazione austriaca, proprio grazie alla previsione del ricorso ai principi, valorizza con
evidenza tutta particolare, la figura del giudice e la sua opera di interprete in considerazione di
una voluta limitatezza intrinseca delle capacitá predittive, e quindi prescrittive, del codice, che
non puo sempre lusingarsi di avere esaurito tutti i casi che possono nascere. In un certo senso,
il giudice era chiamato a “prolungare”, ad estendere la produzione normativa raziocinante di
quel demiurgico legislatore … per dare forma razionale alla materia dei rapporti economici e
sociali dei consociati. SCIUMÈ, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 43.
148
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 96.

57
parlamentaria, habría podido aparecer demasiado limitativa de la obra del
intérprete. 149

I.3.3. Restricción del poder del juez


La cuestión de la amplitud del poder del juez tiene una clave de bóveda
que es el Título preliminar de los códigos civiles, donde se establecen las
reglas de interpretación de la ley.
Asume particular importancia la hipótesis de interpretación o integración,
en caso de oscuridad de la ley, y la modalidad en que el Juez puede aplicar al
caso los principios generales. En efecto, según Norberto Bobbio, 150 indagar la
fórmula de los principios generales conduce a preguntarse si ellos implican una
referencia a la autointegración del ordenamiento jurídico estatal, o bien si
deben entenderse en el sentido de un “recurso a un ordenamiento existente
más allá del derecho positivo”. 151
Cuando se incorpora al código albertino la fórmula de aplicación de los
principios generales de derecho, parece claro que se trata de principios de
derecho positivo, no de derecho natural. Se va de los principios de derecho
natural del código austríaco de 1811, a través de los principios generales de
derecho del código albertino y del código civil de 1865, para finalizar en los
principios generales del ordenamiento jurídico del Estado, asistiendo así a un
progresivo decaimiento de la original vocación de la fórmula para una
intervención heterointegrativa.
Sin embargo, según Sciumè, la postura de del Vecchio 152 iría a romper
una cadena de opiniones conformes, que se había ido formando
progresivamente a partir de los dogmas sobre los cuales la cultura jurídica
italiana post unitaria constituye expresión clarísima de la visión de la
interpretación propuesta por el viejo positivismo jurídico decimonónico. 153 En la
reflexión de del Vecchio, los principios generales aparecían ser
indiscutiblemente los del derecho natural: donde el derecho natural se ha
trasfundido al derecho positivo, los principios generales viven y operan en las
mismas normas especiales, y el recurso a los mismos puede considerarse
superfluo; pero efectivamente, aún en tal caso, queda firme la jerarquía, porque
a los principios corresponde lógicamente la prioridad y la supremacía sobre las
consecuencias, y éstas son inteligibles solamente gracias a aquellas. Allí donde
faltan las normas especiales, o porque la legislación las omitió, o porque la
legislación haya omitido considerar cierto tipo de contingencias, o porque, aún
habiéndolas previsto, se haya abstenido deliberadamente de regularlas, se
vuelve más manifiesta la necesidad de recurrir a aquellos principios de razón
jurídica natural que constituyen las claves para la definición de toda relación
humana y social. Por su parte Asquini, configuraba el principio general de
clausura como un principio general de reenvío a la naturaleza de los hechos,
entendida como representación de la función social y económica de los hechos
en la conciencia humana. Y Cesare Vivante había individualizado la naturaleza
149
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 96.
150
BOBBIO, Norberto, voz “principi generali di diritto”, en Novissimo Digesto Italiano.
151
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 216.
152
Del VECCHIO, Giorgio, Sui principi generali del diritto, Zanichelli, Bologna, 1921.
153
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 220.

58
de las cosas como fuente del derecho comercial: desde el momento en que
emergen en el desarrollo de los negocios comerciales “nuevas formas no
previstas por el derecho positivo”, de modo de generar el surgimiento de
lagunas para las cuales es tarea de la ciencia y de la práctica jurídicas
individualizar las reglas faltantes; objetivo éste, que ellas consiguen mediante el
estudio, y el examen de la función social y económica de la nueva relación y de
todas las noticias, opiniones y documentos que circulan en la práctica
mercantil. 154 En la interpretación del sintagma “principios generales de
derecho”, el discurso positivista radical no parece, por tanto, tener una
sustentación indiscutida. Y se si mira bien, ni aún los autores del código de
Napoleón, que, según la opinión generalizada, constituye el paradigma del
primado de la ley sobre el juez, permite una lectura mecanicista del rol del juez.
Se ve claramente cómo la posición de Portalis, 155 autor de la Relación sobre el
código, era bastante más rica y articulada, permitiendo al juez un poder de
apreciación bastante amplio.

154
SCIUMÈ, Alberto, I principi generali del diritto del ordine giuridico contemporaneo,
Giappichelli, Torino, 2002, p. 223 nota 25.
155
Las ideas de Portalis se leen en el « DISCOURS PRÉLIMINAIREDU PREMIER PROJET DE
CODE CIVIL » présenté en l'an IX par MM. Portalis, Tronchet, Bigot-Préameneu et Maleville,
membres de la commission nommée par le gouvernement », « À l'ouverture de nos
conférences, nous avons été frappés de l'opinion, si généralement répandue, que, dans la
rédaction d'un Code civil, quelques textes bien précis sur chaque matière peuvent suffire, et
que le grand art est de tout simplifier en prévoyant tout. Tout prévoir, est un but qu'il est
impossible d'atteindre. Nous nous sommes ... préservés de la dangereuse ambition de vouloir
tout régler et tout prévoir. Qui pourrait penser que ce sont ceux mêmes auxquels un code paraît
toujours trop volumineux qui osent prescrire impérieusement au législateur, la terrible tâche de
ne rien abandonner à la décision du juge? Quoi que l'on fasse, les lois positives ne sauraient
jamais entièrement remplacer l'usage de la raison naturelle dans les affaires de la vie. Les
besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts
sont si multipliés, et leurs rapports si étendus, qu'il est impossible au législateur de pourvoir à
tout. D'ailleurs, comment enchaîner l'action du temps? Comment s'opposer au cours des
événements, ou à la pente insensible des moeurs? Comment connaître et calculer d'avance ce
que l'expérience seule peut nous révéler? La prévoyance peut-elle jamais s'étendre à des
objets que la pensée ne peut atteindre? Un code, quelque complet qu'il puisse paraître, n'est
pas plutôt achevé, que mille questions inattendues viennent s'offrir au magistrat. Car les lois,
une fois rédigées, demeurent telles qu'elles ont été écrites. Les hommes, au contraire, ne se
reposent jamais ; ils agissent toujours : et ce mouvement, qui ne s'arrête pas, et dont les effets
sont diversement modifiés par les circonstances, produit, à chaque instant, quelque
combinaison nouvelle, quelque nouveau fait, quelque résultat nouveau. Une foule de choses
sont donc nécessairement abandonnées à l'empire de l'usage, à la discussion des hommes
instruits, à l'arbitrage des juges. L'office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes
générales du droit ; d'établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans
le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C'est au magistrat et au
jurisconsulte, pénétrés de l'esprit général des lois, à en diriger l'application. De là, chez toutes
les nations policées, on voit toujours se former, à côté du sanctuaire des lois, et sous la
surveillance du législateur, un dépôt de maximes, de décisions et de doctrine qui s'épure
journellement par la pratique et par le choc des débats judiciaires, qui s'accroît sans cesse de
toutes les connaissances acquises, et qui a constamment été regardé comme le vrai
supplément de la législation. Quand on n'est dirigé par rien de ce qui est établi ou connu, quand
il s'agit d'un fait absolument nouveau, on remonte aux principes du droit naturel. Car, si la
prévoyance des législateurs est limitée, la nature est infinie ; elle s'applique à tout ce qui peut
intéresser les hommes. Ce serait donc une erreur de penser qu'il pût exister un corps de lois qui
eût d'avance pourvu à tous les cas possibles, et qui cependant fût à la portée du moindre
citoyen.

59
I.3.4. Actividad del juez, derecho natural y derecho positivo
La cuestión del derecho natural parece compleja por sus vinculaciones
con las ideologías y actitudes políticas, filosóficas y religiosas. Evoca por un
lado, una época de ausencia de libertades, implicando la imposición de una
determinada concepción en el seno de una sociedad que no admitía el
pluralismo de ideas.
Evidentemente, la hipótesis de que existe una verdad ajena a lo que
puede ser positivamente observado, y de que tal verdad es posible conocerla
con certeza, coloca a quien puede conocerla, o así lo afirma, en una posición
de superioridad.
La crítica de este pensamiento, junto con el carácter pluralista de la
sociedad actual, ha llevado a una desvalorización de la idea de derecho
natural, hasta el punto de que del Vecchio afirmara que hablar de derecho
natural es entre los juristas señal de mala educación. 156
Es verdad que la pretensión de imposición de las propias creencias y
valores personales, en el marco de una sociedad pluralista, es inadmisible.
Pero también es cierto que es innegable una aspiración del ser humano a la
perfección, y el hecho indiscutible de que el derecho positivo, como toda
realidad humana, es perfectible, ello implica que es posible pensar un modelo
(o más de uno) al cual ese derecho positivo se refiere y por el cual se mide.
Así, según una posición, los principios generales de derecho se
encontrarán más allá del derecho positivo, sirviendo de modelo para el mismo.
Según otra, se negará la existencia de ese modelo, sosteniéndose que los
principios generales de derecho se construirán a partir del propio sistema de
derecho positivo. Lo curioso es que generalmente, tirios y troyanos estarán de
acuerdo en el contenido de esos principios generales de derecho. En la
generalidad de los casos, todos reconocerán el valor y la dignidad
fundamentales de la persona y los derechos humanos fundamentales; si todos
concuerdan que la libertad es un derecho humano fundamental: qué
importancia tiene sostener si ese derecho humano deriva de una norma
positiva, de un artículo de la Constitución del Estado, o de un principio ajeno al
mismo?
La discusión abandona el campo del derecho para constituir una
cuestión de fe o creencia. En un caso, la creencia de un derecho divino o
natural de fuente divina, en el otro, la creencia consistente en la negación de tal
creencia.
En la base de esta discusión, las ideas de la Escuela de Salamanca
aparecen como un punto de referencia plausible.
Como enseña Gómez Camacho, los doctores españoles del siglo XVII
suponían obviamente la existencia de un derecho natural, pero en un contexto
de incertidumbre. 157 Así, Luis de Molina sostenía que la naturaleza no nos
muestra las cosas que pertenecen al derecho natural tan claramente, de modo
que, al deducir algunas conclusiones partiendo de principios, especialmente
cuando las conclusiones fluyen de los primeros principios, en modo indirecto y
oscuro, algún error podría introducirse en las conclusiones. De este modo, en

156
Del VECCHIO, Giorgio, Sui principi generali del diritto, Zanichelli, Bologna, 1921
157
GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Later scholastics spanish economic thought in the XVIth
and XVIIth centuries, en Ancient and Medieval Economic Ideas and Concepts of Social Justice,
S. Todd Lowry – Barry Gordon Ed., Brill, Leiden, 1998, p. 506.

60
las cuestiones en que está involucrado el derecho natural, podría resultar algún
error. 158
Otro doctor del siglo XVI, Melchor de Soria, expresaba que nuestra
capacidad humana no puede alcanzar toda la verdad, por lo que una persona
educada y sana debe ser cuidadosa en su búsqueda, y cuando luego de
buscarla diligentemente no ha alcanzado la verdad, sino sólo una opinión
probable, debe afirmar sólo que ella es la más segura relativa a lo que ha
investigado. 159
Esta corriente ha sido denominada probabilismo, y trata sobre la
dificultosa relación de la aplicación de los principios generales al caso concreto.
El instrumento para conocer los primeros principios generales es la recta razón
(recta ratio), pero es entendido que ella no conduce sin más a la verdad, sino a
la opinión probable.
No se propone, pues, en esta visión, una metodología simplistamente
deductiva, que se conforma con formular unos pocos principios generales de
carácter universal e inmutable para deducir de ellos en forma silogística,
necesaria, todas las conclusiones particulares que las personas habrían de
seguir necesariamente en su conducta individual. El conocimiento probable no
es “ni firme ni claro”, sino un conocimiento opinativo con cierta base de intuición
y de valoración racional. En esa lógica, el sujeto que emite una opinión más o
menos probable no afirma lo que es ni lo que debe ser, sino que afirma, mucho
más modestamente, algo que puede ser la conducta humana como puente
entre el ser circunstancial y concreto y el deber ser universal y genérico.
Se trata de un medio camino entre la consideración del mero azar y la
aplicación rígida de ciertos principios generales. El mero azar deja la conducta
humana en la pura arbitrariedad, desconectada de toda exigencia racional y
moral; la aplicación rígida y puramente deductiva de principios generales de la
ley natural anulaba la voluntad de las personas. El probabilismo implicaba
sondear en el mundo de las probabilidades dudosas o poco comprensibles. 160
Con estas precauciones, independientemente de la creencia o no
(aspecto en el que sería difícil imponer a unos u otros una solución) en la
existencia de un derecho natural como cuerpo de significados que presenta
más matices que los que puede sugerir la letra del derecho positivo, los
esfuerzo de los juristas por aclarar y formalizar los significados de los principios
generales, para una mejor administración de la justicia en el caso concreto,
partan o no de la existencia de un derecho natural, vienen, en la práctica, a
coincidir.

I.4. LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO: ¿ES


NECESARIAMENTE UNA TEORÍA LIBERAL?
Como hemos visto, el valor político de la igualdad y de la igualación
condujo - imperceptiblemente si se quiere - a un proceso de abstracción, el
cual, a través de la abstracción, mira a la igualación en el derecho. Es decir que
158
MOLINA, Luis de, De iustitia e iure, Cuenca, 1597, t. I col. 15.
159
SORIA, Melchor de, Tratado de la justificación y conveniencia de la tassa del pan y de la
dispensación que en ella haze su Majestad con todos los que siembran, Toledo, 1633, Ed.
Castellana a cargo de Francisco Gómez Camacho, Fundación Banco Exterior, Madrid, 1992, p.
123.
160
GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Probabilismo y toma de decisiones en la escolástica
española, en MARTÍN PLIEGO, Javier, Historia de la Probabilidad y la Estadística, 2002.

61
la filosofía política liberal condujo de la mano a la abstracción como actitud de
observación del fenómeno jurídico.
El desarrollo de la teoría general del contrato, tal como concretamente
se nos presenta en su realidad histórica, no constituye el producto de una
actividad científica de laboratorio, iniciada por juristas intemporales; responde a
unas condiciones de tiempo y lugar y tiene, pues, un sustrato político.
En efecto, este proceso de abstracción, del cual nace la categoría de
negocio jurídico y de contrato en general, va de la mano con el proceso político
que tiende a la instauración de las democracias modernas, basadas en la
igualdad de derechos de todos los ciudadanos, sin distinción de condición
social o económica o profesional.
En todo caso, puede aceptarse que el carácter sistemático de la ciencia
jurídica vertida en los moldes formales de los códigos resultó funcional al
programa político liberal. Permitió por una parte simplificar el derecho
preexistente, de gran complejidad, haciendo posible el conocimiento de la ley al
ciudadano, de modo que la ley cumpliera una función pedagógica y
constructora de la igualdad. Y por otra parte, se reveló útil para lograr otro gran
objetivo del programa liberal: la restricción de los poderes del juez.
Corresponde finalmente preguntarse si la concepción del contrato en
general y la teoría general del contrato, y la concepción liberal del contrato,
constituyen - como ha sostenido Galgano - un maridaje necesario, o si, por el
contrario, el crepúsculo de la idea liberal del contrato no tiene por qué implicar
el ocaso de la categoría general del contrato como construcción científica.
Como tendremos oportunidad de reiterar, entendemos que la idea de
contrato, como esquema unitario abstracto, generado a partir de los tipos
singulares, constituye una conquista irrenunciable del pensamiento jurídico. Las
normas, vigentes en la mayoría de nuestros códigos, que refieren al contrato en
general y resultan aplicables a todos los contratos, incluso a los innominados,
representan “el fundamento positivo de la categoría civilística del contrato”. 161
Por lo tanto, sin perjuicio de reconocer el desafío de reformular la teoría general
del contrato, para dar cuenta de las críticas de que ha sido objeto a lo largo de
su existencia, indagando el grado y la modalidad en que la voluntad del
individuo pueda considerarse el fenómeno central de la teoría general del
contrato, es decir, de la vigencia más o menos irrestricta del principio de la
autonomía de la voluntad, entendemos que resulta reafirmada la utilidad y el
valor del esquema unitario abstracto que se resuelve en la categoría general
del contrato, 162 en cuya construcción tuvo mucho que ver la Escuela de
Salamanca.
Analizaremos este aspecto a lo largo de esta tesis.

161
BENEDETTI, Giuseppe, La categoría generale del contratto, en Riv. Dir. Civ., 1991, I, p. 649
y ss.
162
GABRIELLI, Enrico, Il contratto e le sue classificazioni, en GABRIELLI (a cura di) I contratti
in generale, Trattato dei contratti diretto da p. Rescigno, Torino, 2006, p. 43 y ss.

62
PARTE SEGUNDA. LA RETROSPECTIVA HISTÓRICA

II.1. INTRODUCCIÓN

II.1.1. Una reflexión sobre la idea del contrato en general y su historia


La idea de contrato en general, fundada en la autonomía de la voluntad,
así como la doctrina general del contrato, contenidas en los códigos civiles y
estudiadas por la doctrina, han venido siendo objeto, en los últimos tiempos, de
mutaciones y crisis cada vez más agudas. Lo que se piensa sobre el contrato
en general hoy día, difiere bastante de lo que era la idea corriente hace cien, y
aún hace cincuenta años. Esta propuesta de la investigación va en el sentido
de considerar una visión retrospectiva sobre el contrato, y más precisamente,
sobre el origen histórico de la doctrina general del contrato, de modo que la
información recabada pudiera aportar alguna ayuda para resolver los
problemas que hoy hacen que la idea general del contrato se encuentre en
crisis.
En efecto: puede adelantarse (luego se verá la cuestión en más detalle)
que el desarrollo de un discurso sobre el contrato en general, sobre un
concepto abstracto que comprenda las diversas especies de contrato, ya sea
los nominados, tales como la compraventa, permuta, arrendamiento, etc., así
como, en su caso, los innominados, no ha sido patrimonio inveterado de la
reflexión jurídica. Particularmente, no data del derecho romano - cuna
indiscutida de todo nuestro derecho civil, y particularmente, en lo que nos
interesa, del derecho de las obligaciones - sino que constituye una construcción
más bien reciente en la historia universal del pensamiento sobre el contrato.
Es decir que, si bien desde el punto de vista lógico, la Parte General del
derecho de los contratos precede necesariamente a la Parte Especial,
cronológicamente no ha sido así: la disciplina de los contratos en especial es
históricamente anterior a la disciplina y a la doctrina general del contrato, y ésta
es un producto histórico concreto, incardinado en una época histórica
determinada.
Precisamente, nos proponemos aportar un trabajo de investigación
sobre ese proceso histórico que, partiendo de un derecho (en el sentido
normativo, y en el sentido cognoscitivo) como el romano, fundamentalmente
formulado sobre tipos de contrato especiales o particulares, va desarrollando
en la Edad Media una reflexión básicamente orientada a los contratos en
especial, hasta que, en la época del Renacimiento, desemboca en un discurso
de tipo general, generando simultáneamente, un conjunto de normas de
derecho positivo (la “Parte General” del contrato en los códigos civiles) y una
doctrina sobre el contrato en general, que coexistirán con la normativa (la
“Parte Especial” del derecho contractual) y la correspondiente doctrina sobre
los tipos particulares o especiales de contrato.
Esta reflexión sobre el proceso histórico de nacimiento de la idea o
concepto general del contrato, responde a una motivación: servir de insumo
para las actuales discusiones sobre la idea de contrato, proporcionar al civilista
una perspectiva histórica que enriquezca el contrapunto de opiniones
actualmente en trámite. 163

163
Véase al respecto la Parte Cuarta de este trabajo.

63
Para el jurista contemporáneo, no resulta dudoso que el fundamento de
la obligación contractual se encuentra en la voluntad del deudor, aceptada por
el acreedor, y que su elemento constitutivo se encuentra en el consentimiento
de los contratantes. Se trata del axioma fundamental de la Teoría Liberal del
Contrato, que define al contrato como acuerdo de voluntades productor de
obligaciones, colocando al consentimiento como elemento necesario y
suficiente para la fuerza obligatoria, y centrando la esencia del contrato en la
autonomía de la voluntad.
Esta concepción se nos ha presentado como la única posible. Sin
embargo, la teoría del contrato puede transformarse, y de hecho se ha
transformado, de lo que se infiere que no existe una sola teoría del contrato, o
al menos, que ella no es inmutable.
Ello lleva a despertar el interés intelectual por las fuentes previas a las
que cristalizaron en la Teoría Clásica o Liberal del Contrato, considerando que
una visión madura de la teoría del contrato no es posible sin una referencia a
su origen y evolución histórica.
Y ocurre que con sólo asomarse en una mirada retrospectiva, se verifica
la existencia de un amplísimo período durante el cual el contrato no fue
concebido tal como se deriva de la Teoría Clásica Liberal.
La reflexión sobre ello parece apremiante, sobre todo si se considera la
afirmación del profesor chileno Eduardo Soto Kloss, de que la idea de que el
contrato sea simple y puramente acuerdo de voluntades no va de suyo, ni
corresponde, a una noción que sea y haya sido la única e indudablemente
indiscutida, y de que el consensualismo, ni ha existido siempre como
explicación de la idea de contrato, ni ello ha sido indiscutido; sino que por el
contrario, si se recurre a la historia del Derecho, la concepción del contrato
como acuerdo de voluntades se nos aparece casi como un paréntesis dentro
de la idea dominante hasta ahora, y un paréntesis quién sabe si hasta cerrado
ya. 164
El profesor Soto Kloss funda su afirmación en que, si nos remontamos al
Derecho griego de la Atenas clásica, vemos que la construcción aristotélica del
synallagma poco o nada tiene que ver con este consensualismo voluntarista
que aparece – en la teoría clásica liberal - como intrínseco a la noción misma
de contrato. Su idea básica es la de “intercambio de cosas” entre los hombres,
para subsistir, e intercambio justo, es decir, regulado por lo justo (o derecho, en
el término griego) correctivo o reparador, que corrige o repara el desequilibrio
que produce lo injusto en las relaciones humanas sociales.
Las explicaciones sobre el contrato anteriores al surgimiento del
liberalismo, en lugar de fundarse exclusivamente, o aún principalmente, en el
consentimiento y en la voluntad, reconocen, pues, otra formulación,
recostándose ampliamente en la idea de intercambio equilibrado de
prestaciones. En la concepción griega de Aristóteles, en la enseñanza estoica
de la antigüedad, en el pensamiento romano de la época bizantina, en la
cosmovisión cristiana que predominó en Europa durante la Edad Media, e
incluso en el pensamiento iusnaturalista del Renacimiento, la idea de equilibrio
contractual objetivo no era ajena a la idea esencial del contrato. Por el

164
SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas del
contrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 570.

64
contrario, en las ideas aristotélico-tomistas, el justo precio era considerado
como principal elemento del contrato.
El derecho canónico, basado en el derecho romano, consideraba al
contrato desde dos puntos de vista: el contrato in fieri y el contrato in facto
esse. El contrato in fieri era el contrato considerado desde el punto de vista de
su perfeccionamiento, que se agota en un instante. El contrato in facto esse era
la relación que surge del perfeccionamiento y que permanece en el tiempo.
Puede decirse que hasta bien adentrado el Renacimiento, el pensamiento
jurídico sobre el contrato focalizó el aspecto del contrato “in facto esse”,
quedando en la sombra el aspecto del contrato “in fieri”, constituido por el
consentimiento, por el acuerdo de voluntades.
Es con el desarrollo de las teorías fundadas en la autonomía de la
voluntad, que el contrato viene a ser considerado esencialmente en el
momento de su perfeccionamiento, en el momento “in fieri”. El equilibrio
contractual sustancial es sustituido por el equilibrio formal. El contrato pasa a
ser considerado sinónimo de consentimiento libre.
De estas afirmaciones preliminares surge que un planteo de la teoría
general del contrato que prescinda de todo análisis histórico anterior al siglo
XIX, implica ciertamente una amputación que pierde de vista la tradición de
pensamiento jurídico antiguo, medieval y renacentista sobre el contrato.
Recordamos que en su argumentación relativa a la crisis de la idea clásica del
contrato, Blengio en Uruguay, citando a Graziadei en Italia, proponía “acudir,
con las debidas cautelas, a un reexamen de la teoría contractual aristotélico-
tomista y especialmente de la llamada segunda escolástica portadores – según
afirma – de una antropología más rica que la que heredamos de nuestros
antecesores liberal-iluministas del siglo XIX”. 165
Se trata, quizás, de recordar que el contrato es no sólo el contrato “in
fieri”, sino también el contrato “in facto esse”.
Se abre pues un desafío: explorar un horizonte histórico más amplio en
relación con el concepto de contrato. Dado que no siempre se ha pensado lo
mismo sobre la esencia del contrato; que han existido cambios en los
paradigmas dominantes, es lícito hacerse la pregunta: en qué consistió esa
visión del contrato anterior a la Teoría Clásica Liberal, y cómo se evolucionó
hasta llegar a ésta? Se trató de una evolución progresiva, o bien existió algún
quiebre en la concepción del contrato? Si es así: por qué razón se produjo un
cambio fundamental del paradigma?
En este sentido asiste la razón a Blengio. En efecto, es posible que un
abordaje completo de la cuestión del contrato en la coyuntura actual, un
pensamiento maduro, no pueda ser efectuado sin una significativa referencia a
esa tradición, respecto de la cual la concepción del siglo XIX implica
aparentemente una ruptura. Por su parte, aportar elementos para entender esa
ruptura también puede resultar relevante.

165
GRAZIADEI, Michele, comentario al libro de James Gordley, The philosophical origins of the
modern contract doctrine, en Rivista di Diritto Civile, año XXXVIII, 1992, p. 528, cit. en
BLENGIO, Juan, La autonomía de la voluntad y sus límites. Su coordinación con el principio de
igualdad. Primeras reflexiones sobre un tema a discutir , en Anuario de Derecho Civil
Uruguayo, FCU, Montevideo, 1997, t. XXVII p. 395. Hacia una contratación más equilibrada y
justa? Crónica de algunos remedios generales al desequilibrio de la relación contractual, en
Anuario de Derecho Civil Uruguayo, FCU, Montevideo, 2001, tomo XXXI, p. 539 y ss.

65
La consideración histórica de la idea del contrato resultará útil para
apreciar y aquilatar con mayor facilidad la crisis por la que hoy atraviesa esta
antigua institución, sopesando con mayor inteligencia y perspicacia las
opciones que se presentan para afrontar los problemas actuales del derecho
contractual y construir soluciones para el futuro. Los tiempos actuales, de
desorientación y de crisis de las concepciones, que parecen conducirnos a un
panorama incierto, han recuperado un tesoro inestimable: la historicidad del
Derecho y, con ella, su “dinamicidad”, elasticidad y relatividad. 166
Si no somos concientes de que algo nació, difícilmente comprenderemos
que también puede crecer, deteriorarse y morir. Eso es precisamente lo que en
concepto de alguna doctrina se predica respecto de la teoría general del
contrato, y lo que el presente trabajo intenta averiguar; enfrentar, por tanto, los
problemas actuales, a partir de una perspectiva histórica.
Una línea de investigación sobre el pensamiento jurídico sobre el
contrato anterior a la Teoría Clásica Liberal puede arrojar luz sobre el problema
de la actual crisis de dicha teoría. Por tanto, la finalidad de tal investigación no
será meramente libresca o erudita, sino de contribuir al progreso de una
discusión de la dogmática que se considera socialmente vigente, sobre la
concepción del contrato. Señalamos pues que una revisión histórica más
detallada merece mayor atención de la que hasta ahora le ha dispensado la
disciplina civilística.

II.1.2. Trascendencia de la crisis de la teoría clásica (liberal) del contrato


desde el punto de vista epistemológico
Es propio de las ideas clásicas el presentarse como las únicas que han
existido y existirán. La circunstancia de la crisis de la Teoría Liberal del
Contrato, que podemos llamar clásica, en el sentido de que es la que ha
dominado el panorama intelectual y doctrinario hasta la que denominamos
“segunda crisis de la idea del contrato”, que se produce como consecuencia de
la aparición de la disciplina de las relaciones de consumo y que es la que
vivimos en el tiempo presente, conduce a plantearse un punto de partida fértil
desde el punto de vista epistemológico: puesto que la “idea clásica” no es la
única, puede variar, no existe una sola idea de contrato; la teoría del contrato
no tiene por qué se única y puede experimentar cambios. Ello conduce a
plantearse un objeto de investigación: la idea misma de contrato y sus
metamorfosis en la evolución histórica.
Según Kuhn, el progreso de la ciencia no opera en forma continua, sino
por medio de revoluciones, en el curso de las cuales se producen cambios
radicales en los axiomas anteriormente aceptados en forma pacífica por la
comunidad de los estudiosos de un área determinada de la realidad. 167 No hay
razón para que en el ámbito de las ciencias sociales y del derecho no pueda
predicarse lo mismo.
Es conveniente, pues, hacer una reseña de planteamientos de
metodología jurídica y su incidencia en la idea de contrato, aludiendo a la
Metodología de la Historia de las Ideas, a la Historia de las ideas jurídicas y en
particular a la Historia de la idea de contrato.

166
GROSSI, Paolo, De la Codificación a la Globalización del Derecho, estudio introductorio,
traducción y notas de Rafael García Pérez, Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 343.
167
KUHN, Thomas S., La estructura de las revoluciones científicas, Fondo de Cultura
Económica, México, 1971.

66
Es menester aquí referir a la diferencia entre Historia de la Filosofía e
Historia de las Ideas, a que refiere Arturo Ardao. La Historia de la Filosofía es la
historia del pensamiento filosófico considerado en sus puras implicaciones de
doctrina, atendiendo a la significación estrictamente filosófica de las ideas, a su
conexión propia, a su adecuación a los fines específicos del filosofar; no
desentendiéndose del todo de las correlaciones del pensamiento con la vida,
pero reparando en ellas sólo para la aclaración de especiales situaciones y en
manera subalterna y accesoria.
En cambio la Historia de las Ideas es la historia de los pensamientos “en
sus inmediatas implicaciones de historia general”, que tiene sentido como
historia particularizada de tal o cual tipo de ideas: filosóficas, religiosas,
científicas, estéticas, pedagógicas, políticas, jurídicas, económicas y sociales.
168

Será así posible observar la idea de contrato en su evolución viviente, y


concebirla no “sub specie aeternitatis”, sino históricamente encarnada: no como
un concepto eterno y universal, sino nacido en un momento temporal
determinado. 169 Máxime teniendo en cuenta que, como sostiene Soto Kloss, la
visión de la idea de contrato, en el Derecho, es tributaria no de construcciones
teóricas nacidas exclusivamente por obra de los juristas, sino de filósofos con
preocupaciones jurídicas, filósofos que vieron sus ideas acogidas por hombres
de Derecho. 170
Se trata - sostuvo el pensador Francisco Romero - de una historia que
registra los pensamientos en su generalidad, de una historia de ideas jurídicas
Como dijimos, la idea liberal (clásica) de contrato que se define en los
códigos civiles, es la de un acuerdo de voluntades que produce efectos
jurídicos. La base del denominado “principio del consensualismo” es que la
esencia del contrato es la voluntad y el consentimiento. Generalmente se
atribuye a Domat la paternidad de la definición del contrato como una
convención que genera obligaciones. Precisamente esa es la idea de contrato
que estaría en crisis actualmente. Es a partir de esa crisis que algunos autores
(Gordley, Graziadei, Blengio) proponen un estudio histórico, en la búsqueda de
otros conceptos o ideas del contrato diferentes al del paradigma del siglo XIX.
Ello supone un avance metodológico y epistemológico por el mero hecho de su
planteamiento, ya que cuestiona la unicidad o necesariedad de determinado
concepto de contrato, y permite barruntar que las concepciones del contrato
(así como las ideas económicas, sociales, políticas o culturales) son de
carácter contingente, y dependiente de las distintas etapas históricas o
cosmovisiones dentro de cada cultura. La crisis de la concepción del contrato,
sea real o no, plantea, en el plano de la teoría del conocimiento y de la ciencia
jurídica, la cuestión del cambio en el concepto o idea del contrato; es decir, que
el concepto o idea de contrato no es único, atemporal e inespacial, sino que
existe pluralidad de conceptos o ideas de contrato, que resulta contingente a
una circunstancia histórica.

168
ARDAO, Arturo, Filosofía de lengua española, Ensayos, Alfa, Montevideo, 1963, p 86 y 87.
169
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 234.
170
SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas del
contrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 569.

67
Ello nos recordará la función de los marcos teóricos: el ordenamiento de
la realidad para la acción, que al presentarse como realidad inmodificada e
inmodificable, pone en evidencia su carácter ideológico, poseen, en el sentido
de representación de la realidad funcional a los intereses dominantes. Al decir
de Touchard, las doctrinas son conjuntos de dogmas que dirigen al hombre en
la interpretación de los hechos y en la dirección de su conducta. 171
La utilización ideológica del paradigma de la autonomía de la voluntad
supone generar la convicción (que se presenta incluso como científica) de que
esa es la única visión posible del contrato.
Como bien pusiera de manifiesto Gounot, en toda concepción del
derecho, y del contrato, se encuentra encerrada una metafísica, o más bien,
una teoría filosófica de la autonomía y del contrato. Muchas veces ocurre que
esa concepción no tiene consciencia de sí misma, y muchos juristas la adoptan
sin apercibirse de ello. Sin embargo, no hay nada más peligroso que una
doctrina que se ignora a sí misma. 172 Y el estudio histórico tiende al menos a
ayudar a tener a raya ese peligro.

II.1.3. Las etapas en la historia de las ideas sobre el contrato


Tomando prestado de Guillermo Dilthey, 173 podríamos hablar de
“cosmovisiones” del contrato, para referirnos a visiones amplias del contrato
congruentes con grandes visiones del mundo y del hombre. Refiriéndose al
derecho contractual en los Estados Unidos, Grant Gilmore habla de las “Ages
of american law”. 174 Parafraseándolo, nosotros podríamos también hablar de
“Edades de la idea de contrato”. Según Gilmore, a propósito de la idea de
“consideration” en el derecho contractual, Langdell, Holmes y Williston
encarnan el concepto liberal individualista. Pero ese concepto no emergió como
un resultado natural del desarrollo continuado del derecho jurisprudencial, sino
que implicó un abrupto rompimiento con el pasado”, “even with recent past”.
Los autores de la teoría general hicieron una selección de la jurisprudencia,
calificando a los casos que no entraban en las categorías predefinidas como
“wrong cases.”
Este “recent past”, que según Gordley, se encuentra ausente (“is
missing”) en la consideración de la doctrina sobre el contrato, será el objeto de
la primera parte de la investigación.
El profesor uruguayo Caffera, en un intento de síntesis, señala tres
pasos en la historia de la construcción de la idea de contrato.
El primero habría sido dado por el derecho romano. En ese contexto, la
característica es el número cerrado de los contratos, y su formalismo. Es la
forma lo que obliga, no el consentimiento tras ella. El contrato consensual, en
Roma, no era sino una figura más en un panorama dominado por cuatro
categorías distintas, en tres de las cuales predominaba la forma: los contratos
reales, donde lo esencial aparece como la entrega de una cosa; los contratos
literales (que se escribían en el libro de contabilidad doméstica del acreedor); la

171
TOUCHARD, Jean, Histoire des idées politiques, Tecnos, Madrid, 1970, p. 13.
172
GOUNOT, Emmanuel, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à
l’étude critique de l’individualisme juridique, Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 11.
173
DILTHEY, Wilhelm, Introducción a las ciencias del espíritu, Fondo de Cultura Económica,
México, 1949.
174
GILMORE, Grant, The death of contract, State University Press, Columbus, Ohio, 1974, p.
19.

68
estipulatio, un ritual de preguntas y respuestas verbales entre presentes; y
finalmente, los contratos consensuales, en los que efectivamente el
consentimiento obliga más allá de la forma, pero que aparecen limitados sólo a
cuatro tipos: la compraventa, el arrendamiento, el mandato y la sociedad. 175
El gran salto en la historia de la idea de contrato, según Caffera, aparece
en la modernidad, cuando se impone la admisión de la idea de que el
consentimiento, aceptado de cualquier forma, perfecciona el contrato y genera
efectos jurídicos vinculantes.
Por último, el tercer paso se da en el siglo XX, con la distinción entre
contratos simétricos (paritarios) y asimétricos, clasificación que se abre paso
desde principios del siglo XX con la postulación del concepto de contrato de
adhesión, y se consagra (aunque no parece haber culminado su ciclo) con el
empuje de las Leyes de Protección al Consumidor.
Parecería, pues, que la teoría clásica liberal, la teoría general unitaria del
contrato, que se origina en la modernidad, cumplió ya su ciclo, encontrándonos
en una nueva era en la historia del contrato; se trata de “un paréntesis” que, en
la terminología del Profesor Soto Kloss, ya estaría cerrado.
En la historia del contrato en los países de tradición romana, se advierte,
por tanto, la aparición de dos grandes crisis desde el siglo VI hasta ahora: el
salto al contrato consensual en el siglo XVII, y la ruptura de la unidad original
(mediante la división entre contratos paritarios y asimétricos) en el siglo XX (en
nuestros días). 176
Fernand Braudel distinguía distintos niveles del conocimiento histórico:
el estructural, el coyuntural y el episódico. 177 La afirmación de que han existido
tres grandes edades en la historia de la idea de contrato responde, sin duda, al
plano estructural. Si es verdad que han existido esas tres edades, parece muy
pertinente, en presencia de un salto en la idea de contrato en nuestros días,
profundizar en alguna medida en aquello que fue la experiencia anterior de
crisis en la idea de contrato, esto es, la que llevó desde una idea de contrato
donde no estaba claro el papel central del consentimiento, a la idea de contrato
como consentimiento, ocurrida en los siglos XVI y XVII.
Somos entonces invitados a un replanteo crítico de la cuestión, que se
formula a partir del quiebre de ideología de la idea única de contrato, y a
realizar un trabajo histórico, a efectuar un recorrido hacia el pasado, y bucear
en la cosmovisión anterior (especialmente, la inmediatamente anterior) a la
tradicional y en las vicisitudes del cambio de paradigma hacia la concepción
actual (liberal). No con una intención historicista, sino crítica de la teoría del
contrato, es decir, en la búsqueda de elementos esenciales por comparación
de dos paradigmas próximos y de elementos útiles para la orientación en la
actual situación que hipotéticamente es de nuevo cambio en el paradigma.

175
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 236.
176
CAFFERA, Gerardo, Construcción y reconstrucción del contrato. Tres claves en el inicio de
la modernidad y el presente, en Ruptura, Revista de la Sociedad de Análisis Jurídico, año I no.
2, FCU, Montevideo, 2011, p. 43 a 64.
177
Esta sistematización de la Historia constituyó uno de los aportes más significativos de
Fernand Braudel, desde la revista “Annales”, fundada en Francia en 1929 por Marc Bloch y
Lucien Fevre.

69
Se trata de arrojar luz sobre el proceso de nacimiento y desarrollo de la
idea de contrato como esquema abstracto y autónomo respecto de cada uno
de los contratos especiales. 178
La definición del contrato se encuentra claramente expresada en el art.
1101 del código civil francés; pero el derecho contractual no comienza en el
año XII de la Revolución francesa. Los codificadores no han hecho otra cosa
que consagrar en la ley un concepto elaborado a lo largo de los siglos. 179
Como hemos expresado, puede entreverse, en grandes líneas, que el
derecho romano, cuna indiscutible del derecho privado occidental, no organizó
una idea general del contrato. No es cierto que la teoría del contrato tal como
hoy la concebimos haya sido establecida en Roma y haya continuado sin
solución de continuidad hasta el presente, pasando simplemente por Domat y
Pothier hasta el Código Civil francés y de ahí hasta nuestros días. Esta visión
se caracteriza justamente por la omisión de considerar la historicidad de las
ideas. Es como si se diese un salto hacia el pasado con botas de siete leguas,
desde la formulación domaciana hasta el derecho romano, como si nada
hubiera ocurrido en el intervalo.
Pues bien, no es cierto que la idea de contrato no ha variado, y que
desde el derecho romano a Domat y hasta nuestros días, el contrato ha sido
siempre concebido del mismo modo, como un acuerdo de voluntades con
efectos jurídicos obligatorios. Por el contrario, los romanos, sin perjuicio de
citas que demuestran que eran perfectamente conscientes del papel clave que
cumplía el consentimiento en la dinámica contractual, no elaboraron una teoría
del contrato, no sostuvieron que la esencia del contrato radicara en el
consentimiento, y ello tampoco ocurrió durante el largo proceso que se
desarrolla durante la etapa medieval que llamamos escolástica, como se
demostrará mediante el estudio de la denominada teoría de la “vestimenta
pactorum”. 180
La idea actual de contrato surge en la Edad Moderna, está consagrada
en el código de Napoleón y deriva de las concepciones claramente planteadas
por Pothier y por Domat.
Pero: se trató de un invento de Domat?
Nuestro esfuerzo irá fundamentalmente en el sentido de identificar
fuentes en la etapa inmediatamente anterior a Domat. Como conclusión de este
panorama, nos detendremos en el estudio de la obra “De contractibus” de
Pedro de Oñate, publicada en 1646, que nos permitirá contemplar un trabajo
que puede considerarse a caballo entre la concepción escolástica, aristotélico
tomista, del contrato, y la concepción que es básicamente la moderna, en el
marco de un contexto moral. En efecto, mientras la característica propia de las
obras de derecho contractual en el período anterior era la consideración
preeminente de la finalidad moral, en el Tratado de Oñate, aún cuando
evidentemente su trabajo intelectual se da en el marco de una finalidad moral
(propia de su condición de teólogo, moralista, sacerdote y confesor), la teoría
del contrato en Oñate adquiere un grado de perfección jurídica y de autonomía

178
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2004, p. 385.
179
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 30.
180
V. GETE-ALONSO Y CALERA, María del Carmen, Estructura y función del tipo contractual.
Bosch, Barcelona, 1979, p. 69.

70
con respecto al tratado moral, que permiten sostener que implica el nacimiento
de una teoría jurídica del contrato en general, ya que su trabajo no es (sólo)
una obra de moral, sino de derecho.
Sin embargo, esta autonomía científica y técnica, más allá de la crítica a
la que – como todo trabajo científico – puede ser sometida la obra de Oñate, no
se desprende, sino que se formula en paralelo, con la esquematización de la
filosofía y teología moral.
El estudio del fino equilibrio entre la visión jurídica y la teológica y moral,
de su recíproca autonomía y de su interrelación, de la solidez lógica y
sistemática de la teoría jurídica, y de su apertura al mundo moral y espiritual,
permitirá observar un origen insospechado de la Teoría General del Contrato, y
particularmente formular la tesis de que la teoría general del contrato, tal como
hoy la conocemos y aplicamos, se origina en el vuelco de los contenidos del
derecho romano, a través del derecho común europeo, en los moldes de la
teología moral; que la teología moral ha proporcionado la osatura de la teoría
general del contrato tal como hoy la conocemos, o, al menos, constituye una de
las líneas genealógicas de la teoría general del contrato, no necesariamente la
única, pero sí una de las que efectivamente han existido y que tiene tanto
derecho a ser puesta de manifiesto como las otras, v. gr. la ética protestante, el
racionalismo y la ilustración o el desarrollo del derecho comercial.
En este estudio se aludirá, entonces, a las concepciones del contrato en
la antigüedad, se señalarán – someramente - los caracteres principales de los
tratados medievales sobre los contratos, y se focalizará el período
comprendido entra la segunda parte del siglo XVI y la primera del siglo XVII,
para tratar de identificar el quiebre del paradigma y de focalizar los intentos
originales de construcción de una teoría general del contrato. Resulta claro de
los estudios realizados que es en ese momento, no antes, que nace la teoría
general del contrato y que cristaliza la concepción de que el contrato es una
especie del género pacto o acuerdo, coincidiendo con la visión consensualista.
Reconstruido ese panorama sobre el origen histórico de la teoría general
del contrato, se intentará trazar sus líneas evolutivas y analizar sus mutaciones
hasta el momento presente.

71
II.2. LA PREHISTORIA DE LA TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO

II.2.1. El contrato en Grecia


Dado que las raíces del pensamiento occidental se encuentran
primordialmente en Grecia, corresponde comenzar por investigar si se hallan
rastros de la idea de contrato en la civilización helénica.
Con las limitaciones propias de la dificultad de acceso a las fuentes,
puede afirmarse que, aún cuando la mentalidad griega antigua, a diferencia de
la latina, era mucho más propensa a la filosofía que al derecho, se han
encontrado trazas de la institución contractual. 181 Es conocida la llamada
paradoja de Protágoras, que da cuenta de un contrato por el cual el sofista
convino con Evatlo que le enseñaría los fundamentos del arte de la abogacía,
percibiendo su remuneración cuando su discípulo ganara su primer caso. Sin
embargo, según Wolff, 182 no puede tenerse por cierto que el derecho griego,
desde tiempos antiguos, hubiera considerado el simple consentimiento como
suficiente para fundar una obligación contractual. La venta, por ejemplo, jamás
constituyó un acto obligatorio por la simple convención no ejecutada por las
partes. La convención no podía, por sí misma, hacer nacer acciones a favor del
comprador o del vendedor, ya sea en vista de la ejecución forzada, o de la
atribución de daños y perjuicios. Por su parte, los contratos de arrendamiento
eran considerados contratos reales; y lo mismo podría sostenerse del contrato
de sociedad, desde que la acción de los socios se fundaba en la pérdida de un
aporte realmente efectuado por un socio.
El fundamento de la fuerza vinculante del contrato en la Antigua Grecia
reposa más bien en la idea de que las partes se obligan a una prestación
determinada, que por ser tal, se entiende que “pertenece” al acreedor; el
incumplimiento produce un daño (“blabé”) por no haberse logrado el fin
determinado previsto en el contrato, que es el verdadero fundamento de la
responsabilidad contractual.
El término “synallagma”, empleado por Aristóteles, fundamentalmente en
su Ética a Nicómaco, podría llevar a pensar que el concepto de contrato actual
se encontraba ya en Grecia. En efecto, los juristas contemporáneos estamos
habituados a la expresión “sinalagmático”, como sinónimo de contrato bilateral.
Sin embargo, la expresión “synallagma” tiene en la obra de Aristóteles
un significado que difiere radicalmente de aquello que actualmente concebimos
como consensualismo contractual. En el Libro V de la Ética a Nicómaco,
Aristóteles habla de la justicia particular, que se divide en justicia distributiva y
conmutativa o correctiva. El concepto de justicia correctiva se vincula a los
bienes, en tanto que dichos bienes, distribuidos previamente entre los hombres,
han sufrido, en cuanto a su pertenencia a una persona en particular o mismo
en cuanto a su existencia, un cambio esencial, que puede haber consistido en
un intercambio del bien con otra persona, o en un acto dañoso. Esos actos

181
Así por ejemplo, en relación con las garantías reales en la antigua Grecia, v. FINE, John V.
A. Horoi: Studies in Mortgage, Real Security, and Land Tenure in Ancient Athens, en Hesperia
Supplements, Vol. 9, (1951).
182
WOLFF, Hans Julius, La structure de l’obligation contractuelle en droit grec, en Revue
Historique de Droit Francais et étranger, 4eme. Série, 44eme. année, Sirey, Paris, 1966, p. 37 y
ss.

72
entre los hombres, provocan un desequilibrio respecto de la posición anterior
de esos sujetos respecto de los bienes involucrados. En efecto, si el vendedor
entrega la cosa, se produce un desequilibrio hasta que el comprador pague el
precio. Si un sujeto daña corporalmente a otro, se produce un desequilibrio,
una anomalía, un desorden en la sociedad civil, concebida como equilibrio
armónico de patrimonios de sus miembros, hasta tanto el daño sea resarcido.
Son esas relaciones humanas de anomalía o desorden las que Aristóteles
llama “synallagmata”, que deben ser suprimidas, mediante el restablecimiento
de la situación de equilibrio, que se efectuará por medio de la justicia
correctiva, obligando, en los ejemplos mencionados, al comprador a pagar el
precio, y al causante del daño, a indemnizarlo. 183
Existen, por tanto, “synallagmata” voluntarios (caso de la compraventa) e
involuntarios (caso de la responsabilidad extracontractual). Ello pone en
evidencia lo lejos que se encontraba la concepción griega del contrato como
consentimiento, como acuerdo de voluntades, que se nos presenta
actualmente como casi “natural”. El concepto de “synallagmata voluntaria” se
acerca más al cuasicontrato, hecho voluntario que genera una obligación, que
al consentimiento como fuente de las obligaciones.
La concepción aristotélica del contrato se asocia con la idea de justicia
conmutativa, que es, según Aristóteles, la especie de virtud que consiste en el
guardar la igualdad. Mientras la justicia distributiva tiene en cuenta la dignidad
de las personas, y atribuye los bienes según cierta proporción que según el
Estagirita, es geométrica, en la justicia conmutativa se trata de la otra especie
de igualdad, la igualdad de las cosas. “Porque aunque el que debe sea bueno y
a quien debe malo, el juez condenará al bueno que satisfaga al malo el interés
que le debe, si ha de hacerlo en justicia e igualdad”.
Aquí,
“la ley solamente considera la diferencia del daño, y
quiere reducir a igualdad al que hace injuria y al que la
padece. Y si de dos el uno hizo daño y el otro lo recibió, el
juez pretende tal cosa como aquélla, como injusta y
desigual, reducirla a igualdad. Porque cuando uno es
herido y otro lo hiere o lo mata, y el que fue herido muere,
aquel daño y hecho se divide en partes desiguales, pero el
juez procura igualar el daño quitando de la ganancia … ,
de manera que lo igual es medio entre lo más y lo que es
menos … Porque lo que toma más del bien y menos del
mal es ganancia, y lo que al contrario de esto es daño o
perjuicio, de las cuales dos cosas es el medio lo igual, que
es lo que llamamos justo. De manera que lo que corrige y
enmienda los contratos, es lo justo y el medio entre el
perjuicio y la ganancia. Y así, cuando dos contienden sobre
esto, luego acuden al juez, e ir al juez es lo mismo que ir a
lo justo. Porque el juez no se pretende que es otra cosa
sino una justicia que habla. Y buscan un juez medio, y aun
algunos los llaman medianeros, porque si alcanzan el
medio, alcanzan lo que es justo. De manera que lo justo es
una medianía, pues lo es el juez mismo que lo juzga. Ni
183
DESPOTOPOULOS, Constantin, Les concepts de juste et de justice selon Aristote, en
Archives de Philosophie du Droit, tome XIV, Sirey, Paris, 1969, p. 283 y ss.

73
hace otro el juez sino igualar, de la misma manera que una
línea en dos partes dividida, tanto cuanto más la una parte
excede de la mitad, le quita y lo añade a la otra parte. Pero
cuando el todo estuviere en dos iguales partes repartido,
entonces dicen que tiene cada uno lo que es suyo, si cada
uno recibe partes iguales”. 184
Consumado el intercambio contractual, cada parte mantiene lo suyo, se
preserva el equilibrio, siempre y cuando el contrato se cumpla correctamente y
exista una igualdad o proporcionalidad objetiva entre las prestaciones. De lo
contrario, se produce un desbalance que convoca a la justicia correctiva o
conmutativa, del mismo modo que cuando un sujeto causa a otro un daño
extracontractual.
También en la Ética a Nicómaco, de Aristóteles, se encuentran los
fundamentos de la distinción entre contratos onerosos y gratuitos, que se
mantiene hasta el día de hoy.
El contrato gratuito es analizado a partir de la liberalidad. Señala
Aristóteles que
“las obras de la virtud son honestas y hechas por
causa de lo honesto; de manera que el liberal dará
conforme a razón y por causa de lo honesto, porque dará a
quien debe y lo que debe y cuanto debe, y con las demás
condiciones que son anexas al bien dar. Y esto
alegremente, o a lo menos no con triste rostro, porque lo
que conforme a virtud se hace, ha de ser aplacible, o a lo
menos no pesado, cuanto menos triste. Mas el que da a
quien no debería, o no por causa de lo honesto, sino por
otra alguna causa, no es liberal, sino que se dirá ser algún
otro, ni tampoco el que da con rostro triste, porque precia
más el dinero que no la obra honesta, lo cual no es hecho
de hombre liberal. Ni tampoco recibirá de quien no debe
recibir, porque eso no es de hombre que tiene en poco el
dinero. Tampoco será importuno en el pedir, porque
mostrarse fácil en el ser remunerado, no es de hombre que
a otros hace bien. Pero recibirá de donde debe, que es de
sus propias posesiones: y esto no como cosa honesta, sino
como cosa necesaria para tener que dar. Ni tampoco en
sus propias cosas será negligente, por abastar a algunos
con aquéllas. Ni menos dará al primero que se tope, por
tener que dar a quien conviene, y cuando conviene y en lo
que es honesto. Es también de hombre liberal y ahidalgado
exceder mucho en el dar, tanto que deje lo menos para sí,
porque el no tener cuenta consigo es de hombre liberal. Se
entiende esta liberalidad en cada uno según su posibilidad,
porque no consiste lo liberal en la muchedumbre de lo que
se da, sino en el hábito del que lo da, el cual da según es
la facultad; de do se colige que bien puede acontecer que

184
Hemos utilizado la tradicional traducción de Pedro Simón Abril: La ética de Aristóteles,
Edición Electrónica: Diputación de Albacete - Servicio de Publicaciones - Gabinete
Técnicowww.dipualba.es/publicaciones2001, p. 104.

74
el que menos dé, sea más liberal, si lo da teniendo menos”.
185

Evidentemente, esta perspectiva de las liberalidades es removedora


para quien se encuentra habituado a concebir la donación como un contrato
más y a desterrar el análisis de los motivos de la dialéctica jurídica. El “abc” de
la teoría de la causa contractual consiste en que debe distinguirse la causa del
motivo, siendo éste contingente, individual y por tanto irrelevante para el
derecho. No es éste el lugar de profundizar en esta discusión, pero es claro
que una concepción puramente objetiva de la causa en sede de donación se
revela en muchos casos insuficiente. Baste con traer a colación que sería
imposible concebir una donación ilícita si no pudiéramos ingresar en el campo
de los motivos. Conociendo mínimamente la complejidad de las pasiones
humanas involucradas en la práctica de los litigios en que se discuten
liberalidades, todos sabemos que resulta muy difícil que los jueces puedan
llegar a abstenerse de ingresar en los motivos de la donación.

II.2.2. El contrato en Roma

II.2.2.1. Las distintas concepciones del contrato. El contrato in fieri y el


contrato in facto esse
Señala Rogel Vide que el Derecho Romano es importante,
históricamente, como sistema conceptual más que como sistema normativo. 186
Ahora bien: en cuanto al concepto general de contrato, la conclusión que
se saca a partir de las afirmaciones prácticamente unánimes de los civilistas y
de los historiadores del derecho, es por una parte, que la idea de contrato entre
los romanos era bien diferente a la actual, por cuanto no existió el principio del
consensualismo; y por otra, que la teoría general del contrato no existió como
tal en Roma.
Entre los romanos no existió un concepto de contrato tal como hoy lo
entendemos, 187 ni una teoría general del contrato, en concordancia con el
espíritu práctico que los guiaba. 188
Afirma Fernández de Buján que los juristas romanos clásicos no
elaboraron una categoría general y abstracta que recogiese esta noción
jurídica; en todo caso, identificaron el contrato más bien con el acto por el cual
la relación quedaba contraída, pero ello no se identificaba con un acuerdo de
voluntades con eficacia jurídica, generador de obligaciones. 189
En efecto, en los derechos primitivos, el acuerdo de voluntades no era
suficiente para producir obligaciones y era necesario que se realizara un acto
que correspondiera a los tipos admitidos para producir acción en juicio. 190
Melich Orsini afirma categóricamente que el derecho romano no había llegado
a formularse la idea del contrato como categoría abstracta y abierta, y por el
contrario sólo los acuerdos acompañados de una forma típica admitida por el

185
Id. p. 77.
186
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 173.
187
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 235.
188
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores,
Santa Fe, 2004, p. 20.
189
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico, Sistema contractual romano, Dikynson, Madrid, 2007,
p. 114.
190
PUIG BRUTAU, José, Compendio de derecho civil, vol. II, Bosch, Barcelona, 1987, p. 171.

75
ius civile producían acción en juicio. El nudo pacto o conventio se identificaba
desde los tiempos más antiguos con el elemento voluntario en que hoy pone
énfasis la moderna doctrina del contrato y ello probablemente llevó a creer en
que en él pudiera hallarse el origen del contrato, pero hoy se sabe ciertamente
que esto no fue así en Roma. 191
Navarro Mendizábal sostiene que en Roma no existió un concepto de
contrato tal y como hoy lo entendemos, 192 y Diez Picazo – Gullón señalan que
la concepción del contrato como fuente de obligaciones en base
exclusivamente al acuerdo o consentimiento de las partes es fruto de una larga
evolución histórica en la que se han cruzado corrientes de pensamiento muy
heterogéneas, pues el derecho romano no nos la legó así. 193
Según Messineo, el término “contractus” (elipsis de negotium
contractum) tenía, en el derecho romano clásico – al menos en la opinión
prevalente - un significado totalmente distinto del actual, tal como es recogido
en numerosas legislaciones del mundo civilizado. El mismo indicaba, no tanto
un acuerdo – es decir, hecho voluntario, que da vida al vínculo obligatorio –
sino el vínculo obligatorio en sí mismo, al cual se lo miraba como un hecho
objetivo.
La figura correspondiente al contrato moderno, en la cual se da
relevancia al elemento subjetivo (acuerdo, consentimiento), como requisito
necesario y suficiente para que nazcan obligaciones civiles, es decir,
ejecutables forzadamente, aparece solamente en la época post clásica y
precisamente en el derecho justinianeo y se llama pactum (pactio) o conventio,
donde, en efecto, se aprecia el elemento consensus; de modo que es el pacto
el verdadero antecedente del contrato moderno. Sin embargo, el pacto como
institución generadora de obligaciones que pueden ser ejecutadas
forzadamente demora en afirmarse; no es rara la enunciación del principio de
que “nudum pactum obligationem non parit”, o “nudo pacto actio non oritur”,
afirmación contradictoria con el principio del consensualismo.
Es verdad que ya en el derecho clásico existían los contratos
consensuales, pero tal denominación no tendía tanto a indicar que la esencia
del contrato consistiese en el consentimiento, sino que dicho contrato era válido
no obstante la ausencia de la observancia de la datio o de formas particulares,
siendo así que tales formas eran en principio elemento esencial e
indispensable para el nacimiento del vínculo obligatorio. 194 Además, sólo eran
considerados contratos consensuales, o sea, aquellos en los cuales el
consentimiento obligaba sin otros aditamentos, cuatro tipos de contratos
nominados: compraventa, locación, sociedad y mandato. Lo que colocaba junto
con éste limitado ámbito consensualista, la necesidad de que se tratara de
determinados contratos nominados. O sea, el limitado consensualismo en el
derecho romano, se inscribía en un contexto de “numerus clausus” de tipos
contractuales que se perfeccionaban por el solo consentimiento.

191
MELICH ORSINI, José, Doctrina General del Contrato, Editorial Jurídica Venezolana,
Caracas, 1993, p. 20.
192
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas – Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 235.
193
DIEZ PICAZO – GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 29.
194
MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.
784.

76
A quien no está familiarizado con la historia del derecho, le resultará
trabajoso concebir las interminables discusiones en torno a la permuta, cuya
fuerza contractual obligatoria hoy día no puede ser objeto de duda, pero que en
la antigüedad y en el Edad Media, y hasta el Renacimiento, era discutida,
puesto que la permuta, aún cuando muy similar a la compraventa, no era uno
de los cuatro tipos nominados que se regían por el principio consensual
(compraventa, locación, sociedad y mandato). 195
No se trata de que el derecho romano no haya reconocido la posibilidad
de las partes de regular sus intereses en forma diferente a la prevista en los
contratos nominados, ya que la figura de los contratos innominados no era
desconocida en Roma. Sin embargo, para que dichos acuerdos estuviesen
revestidos de fuerza jurídica, era necesario que estuvieran revestidos de la
solemnidad de la estipulación. 196
Podría por tanto decirse que es explicable que el concepto central del
derecho privado patrimonial en Roma fuese más bien el concepto de
obligación, que el de contrato; obligación cuyo nacimiento estaba asociado con
fuentes de neto carácter solemne, y fue objeto de una progresiva ampliación
que nunca le quitó completamente ese carácter.
Si se analiza con cuidado las definiciones generales sobre el contrato
que se atribuye a los autores romanos, se verá como el principio
consensualista no se encuentra claramente afirmado, al menos como elemento
explícitamente colocado como columna vertebral de un discurso sobre el
contrato.
Si se observa la clasificación de los contratos en el derecho romano, se
comprueba que la misma se fundaba en el modo de perfeccionamiento, y tales
modos determinaban cuatro clases de contratos: ex re perficitur, ex verbis, ex
litteris y ex consensus.
A la misma conclusión llega Gordley. 197 Los contratos re, se
perfeccionaban por la entrega de la cosa. Los contratos verbis, por el
intercambio de palabras solemnes, en especial, el instrumento de la
estipulación, consistente en una interrogación y una respuesta rodeadas de
ciertas formalidades. Los contratos litteris, se perfeccionaban por la anotación
del negocio en los registros contables de los ciudadanos romanos.
El jurista romano que se cita constantemente en relación con la
definición de contrato, Labeón, define al contrato como “ultro citroque obligatio”,
esto es, obligación recíproca. Recoge, como señalaba Messineo, la concepción
de que el contrato es “lo contraído”, el resultado constituido por la obligación,
no el acto que da origen a la obligación; la visión moderna, se centrará en
cambio no en la obligación, considerada mero efecto, sino en el
consentimiento, tomado como causa de las obligaciones.
Surge de lo expuesto que, según la opinión prevalente, en el derecho
romano clásico la noción de “contractus” se refería a la relación objetivamente
considerada, o sea, al vínculo en sí mismo, y no al acuerdo, o sea, a la

195
Para un tratamiento de la historia del contrato de permuta, véase ROGEL VIDE, Carlos,
Sobre la permuta y su utilidad, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, epoca III,
año 2010, No. 3, julio-setiembre, p. 532-534.
196
TALAMANCA, Mario, Contratto e patto nel diritto romano, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, UTET, Torino, 1989, p. 70.
197
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon
Press, Oxford, 1991, p. 31.

77
convención que constituía su fuente. 198 Según Rescigno, la palabra “contrato”,
en las fuentes romanas, más bien que a la manifestación de voluntad de alguno
de los contrayentes y al encuentro de las voluntades declaradas, se presenta
referida al vínculo que emerge del acuerdo (e incluso a comportamientos no
reducibles al esquema consensual). Con terminología actualizada, sería
correcto decir que la palabra insiste sobre la relación, más bien que sobre el
acto constitutivo de la relación instaurada, y menos aún entiende expresar el
nacimiento del vínculo de la libre determinación de los sujetos (la idea de
Selbsbindung, según un puntual vocablo alemán). 199
Por otra parte, el contrato como acuerdo (in fieri) no se visualiza como
tan relevante como el vínculo (in facto esse).
Es común encontrar en la doctrina la afirmación de que en el primitivo
derecho romano no se reconoció en verdad a la voluntad, el poder de crear por
sí sola un vínculo obligatorio. Para que surgiera un contractus se requería el
cumplimiento de simbolismos o formas especiales. 200
Por su parte Ulpiano define el consentimiento, “in idem placitum
consensus”, pero referido al pacto, no al contrato. La noción romana de
contractus no parte de la de convención. Pactum y conventio con entidades
distintas que el contractus.
Además - sostiene Soto Kloss - sea en el derecho clásico, sea incluso
en el justinianeo, el solo acuerdo de voluntades no originaba obligaciones
(civiles), pues no daba acciones, y tan cierto es esto que era necesario otro tipo
de actividad o adminículo para que ese acuerdo pudiera originar efectos en el
derecho: de allí el requerimiento de las formalidades, o la entrega de la cosa,
según se tratara del tipo específico de contratos; y si el caso de los llamados
contractus consensus difería de lo dicho, era debido al hecho de que eran los
únicos en los cuales se daba intercambio recíproco de bienes o prestaciones.
201

Por cierto, no puede negarse que en el derecho romano, el


consentimiento no hubiera sido considerado como parte del instrumento
contractual. Ya en la época clásica, existe una tendencia a identificar
contractus y conventio, de lo cual Biondi pone como prueba:
1. La discriminación entre obligación ex contractu y ex delicto, que,
según Gayo, se basa en que el contrato tiene por fundamento el
consentimiento.
2. La expresión que se acerca más a la idea vigente en nuestro tiempo,
a nuestro entender, es la de Pedio, cuando afirma:
“nullum esse contractum, nullam obligationem, quae
non habeat in se conventionem, sive re, sive verbis fiat,

198
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2004, p. 385, y autores allí citados.
199
RESCIGNO, Pietro, Premessa, en Trattato dei contratti – I contratti in generale – t. I, p.
XXIX.
200
MELICH ORSINI, Doctrina general del contrato, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,
1993, p. 24.
201
SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas del
contrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, p. 571.

78
nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum,
nulla est. (D. 2.14.1.3.)”. 202
Pedio dejó precisamente asentado que el consentimiento se requería en
todos los contratos, aún, por ejemplo, en los celebrados mediante la
estipulación. Aunque se hubieran empleado palabras solemnes, el
consentimiento era necesario. 203
Además, no es que el pacto nudo no generase ningún efecto jurídico. No
generaba acción (pacta nuda actio non oritur), pero podría generar
excepciones. Se encuentra aquí el germen de la teoría de las obligaciones
naturales que tendrá un gran desarrollo en el Renacimiento y caerá en desuso
en nuestra época.
El derecho romano había conocido los pactos nudos, en cuanto
desprovistos de forma, pura y simple expresión de la voluntad de las partes,
pero les había atribuido sólo una excepción (esto es, el derecho de neutralizar
una pretensión) y no una acción (o sea el derecho de pretender una
prestación). Este principio, propio de la concepción antigua del contrato, y
lógicamente opuesto al que constituye el axioma indiscutido de la Teoría
Liberal del Contrato (el contrato consiste en el pacto, es decir, en el acuerdo de
voluntades) es defendido y prevalece durante toda la Edad Media a través de
todas las vicisitudes de la teoría de la “vestimenta pactorum”, hasta el siglo XVI
(la historiografía identifica a Francisco Connan como el último de los autores
que se opone al consensualismo).
Las investigaciones muestran cómo el principio “solus consensus
obligat”, tuvo aplicación concreta en Europa sólo a partir del siglo XVII, como
consecuencia de las proclamaciones teóricas iusnaturalistas, dando que, hasta
entonces, estuvo en vigencia el sistema de los “vestidos” medievales de la
forma o de la “res”. 204
Según Galgano, aún cuando ligado a la función traslativa de la
propiedad que el derecho romano le había asignando, el contrato del code
Napoléon denotará una ruptura respecto de la concepción romanística. El
contrato no será ya, como había sido para los romanos, un acto formal, idóneo
a producir efectos jurídicos sólo en virtud de su vestimentum, o sea, en virtud
de la forma de que estaba revestido. Quedaba enunciado en principio general
de la libertad de formas (salvo la forma escrita requerida para los contratos
inmobiliarios); y los efectos jurídicos del contrato se vinculaban no ya a las
formas, sino a la voluntad de los contratantes, en cuanto dirigida a producirlos.
La revolución que bajo este aspecto se cumple con la codificación francesa de
1804 está – más precisamente - en atribuir también acción, y no sólo
excepción, al nudo pacto, y por tanto en el asignar al acto de voluntad en
cuanto tal la función que el derecho romano asignaba al vestimentum del
contrato. 205
En realidad, como veremos más adelante, en este aspecto - y el propio
Galgano lo señala - la solución del code Napoléon distó de ser una revolución.
202
BIONDI, Biondo, Il diritto romano cristiano, t. III, La famiglia, Rapporti patrimoniali, Diritto
Público, Giuffrè, Milano, 1954. p. 215.
203
No obstante, se discute en doctrina sobre la portada de esta afirmación de Pedio. V.
TALAMANCA, Mario, Contratto e patto nel diritto romano, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, UTET, Torino, 1989, p. 74.
204
CARLINI, Paola, Contratto e patto nel diritto medievale e moderno, en Digesto Digesto delle
discipline privatistiche, Sezione civile, UTET, Torino, 1989, p. 86.
205
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 2.

79
Por el contrario, puede afirmarse que la historia del contrato en la Edad Media
es la historia en que se va consolidando lentamente el principio consensualista,
y en la obra de Oñate (que tiene como punto de referencia en el derecho
positivo el Ordenamiento de Alcalá, según el cual no es necesario el
vestimentum para que el nudo pacto despliegue efectos, incluyendo la acción
civil) encuentra ya, ciento cincuenta años antes que el Code, su completa
consagración. 206

II.2.2.2. Ausencia de una teoría general del contrato


Constituye pues un lugar común entre los especialistas que los romanos
elaboraron un conocimiento riquísimo de diversas figuras contractuales, pero
no una teoría general del contrato. Si bien el pacto era tomado en cuenta, no
era teorizado en sí mismo como elemento esencial del contrato.
Así, Hernández Gil afirma que el derecho romano no elaboró un
concepto genérico de contrato; conoció diversas figuras de contratos,
caracterizadas tanto por las finalidades prácticas perseguidas cuanto por sus
requisitos formales. 207
Por su parte, Gordley registra también la comprobación de que a
menudo se ha afirmado que los romanos no tuvieron una teoría general del
contrato. 208 Desarrollaron sí un derecho de contratos particulares, tales como
la compra, el arrendamiento, la prenda, y la sociedad, cada uno regido por
reglas particulares que trabajaron ad hoc. No trataron de explicar de modo
general y sistemático los caracteres de los contratos en común o las razones
de las reglas que les eran aplicables: por tanto, no se origina en Roma la
doctrina general del contrato.
Según Grosso, recién en la época justinianea parecería perfilarse una
noción de contrato entendida como convención, como pacto generador de
obligaciones. Sin embargo, la noción de contrato no se manejaba como general
y abstracta, puesto que, al no regir el principio consensualista, no todo pacto
era en principio capaz de generar obligaciones, al menos civiles, ya que no
todo pacto estaba asistido de acción civil para el cumplimiento forzado. 209
Aparece aquí claramente la idea de que la obligación contractual, más
allá de su diversidad (derivada del carácter real, verbal, solemne, etc. del
contrato) reposa (siempre) en el consentimiento, tanto que si no hay
consentimiento, no hay contrato ni obligación. Sin embargo, esta idea, que sin
duda debió encontrarse presente, no recibió en la jurisprudencia teórica
romana, un desarrollo. No se teorizó sobre este punto consistente en la
existencia de consentimiento en toda relación contractual. Pedio se limita a
comprobar que en todo contrato existe consentimiento, sin construir una teoría
al respecto.

206
NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de obligaciones y contratos, Civitas-Thomson
Reuters, Madrid, 2011, p. 237.
207
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, año XVIII, No. 3-4, junio-diciembre
1967, p. 514.
208
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon
Press, Oxford, 1991, p. 30, con cita de las siguientes obras: WATSON, A., The law of the
ancient romans, Dallas, 1970, p. 58; BUCKLAND, W. et. Al., Roman law and common law,
Cambridge, 1952, p. 265; COING, H., Europaisches privatrecht, Alteres Gemeines Recht (1500
bis 1800), Munich, 1985, p. 398.
209
GROSSO, Il sistema romano dei contratti, Giappichelli, Torino, 1950, p. 87 ss.

80
Señala el profesor chileno Eduardo Soto Kloss que si nos atenemos al
derecho romano, veremos que - dada su estructura básicamente
procedimental - no se da una construcción general, teórica, del contrato, en
sentido sustancial; sólo con Gayo en sus Instituciones se verá un esbozo de tal
construcción.
De la misma opinión es el Prof. Alejandro Guzmán Brito, quien,
investigando sobre el origen histórico de la teoría general del contrato, insiste
en que el derecho romano en ninguna de sus épocas conoció algo semejante a
lo que antes hemos descrito como teoría general, ni del contrato (entendido en
el sentido de convención generadora de obligaciones) ni menos del acto
jurídico. Los romanos sólo tuvieron doctrinas particulares, que a veces
aplicaban a un determinado y concreto acto típico, y así podríamos hablar de
una doctrina de la estipulación; y a veces de algún género de actos típicos,
cuando varios aparecen sometidos a un mismo régimen jurídico, de guisa de
poderse hablar, por ejemplo, de una doctrina de los contratos de buena fe,
agregando que los juristas romanos no se ocuparon de sistematizar
mayormente estas que nosotros hemos llamado doctrinas particulares, cuyo
grado de generalidad, en cuanto a exposición, es algo que podemos observar,
pero que los romanos no se preocupaban de resaltar. Así, por ejemplo, la gran
cantidad de reglas comunes a la compraventa y al arrendamiento, lo mismo
que a las demás relaciones de buena fe (sociedad, mandato, tutela y gestión
de negocios), lejos de aparecer expuestas en una única sede común en los
comentarios de derecho civil o de derecho pretorio, aparecen repetidas y
reiteradas con respecto a cada relación en particular.
En una nota, Guzmán Brito agrega:
Un ejemplo bastará. Como bien se sabe, en el
derecho romano el mandato, la compraventa y el
arrendamiento son contratos consensuales. Al exponer la
disciplina de cada uno de éstos, los juristas, en vez de
limitarse a recordar su carácter de consensual, y con ello
dar por supuesto todo lo que ello significa, explican en
cada caso ese carácter del contrato que comentan, con
todas sus consecuencias. Así, Paulo, en el libro 32 de su
comentario al edicto, dice que la obligación del mandato
recibe su consistencia del consenso, y que por ello puede
contraerse el negocio por medio de un nuntius o por carta y
por medio de cualesquiera palabras (Dig. 17, 1, 1, pr. - 2).
Por su parte, Ulpiano, en el libro 33 de su comentario ad
Sabinum, vale decir, sobre derecho civil, declara que la
compraventa es de derecho de gentes y que por eso se
perfecciona por el consentimiento y que puede celebrarse
entre ausentes, por medio de un nuntius y por carta (Dig.
18, 1, 7, 2). En fin, de nuevo Paulo, esta vez en el libro 34
de su comentario al edicto, establece que el
arrendamiento, como es de derecho natural y de gentes,
no se celebra por palabras solemnes sino por el
consentimiento, igual que la compraventa (D. 19, 2, 1).
Ahora bien, la razón de este proceder reiterativo está en
que los juristas no destinan ninguna parte de sus
comentarios a exponer cierta doctrina general de los

81
contratos consensuales, a la cual enseguida pudieran
remitirse al descender a cada contrato en particular, sin
más añadidos.
Concluye afirmando categóricamente que los juristas romanos se
desinteresaron por formular definiciones generales y sistemas comunes de
requisitos y elementos o efectos. En efecto, como es sabido, la obra más
sistemática de que se puede tener noticia en el derecho romano que es, sin
duda, las Instituciones, de Gayo, sistematización en su máxima expresión, ya
que estaba destinada a servir de texto para los estudiantes que se iniciaban en
el estudio del derecho. Como propósito explícito, Gayo pretende sistematizar y
sobre todo reducir y resumir las enseñanzas fundamentales en la materia, para
no sobrecargar a los estudiantes con gran cantidad de preceptos y
desanimarlos. Pero, siempre según Guzmán Brito, ni siquiera Gayo se atrevió a
formular doctrinas generales. Aunque utilizó una noción amplia y unificadora de
contractus, que estaba en desacuerdo con el uso más restringido que hacía de
esta palabra la jurisprudencia clásica conectada con Labeón, lo cierto es que
no formó una teoría general del contrato. Lo mismo cabe decir de Justiniano,
que siguió muy de cerca la sistematización expositiva de Gayo en sus propias
Institutiones.
Según Guzmán Brito, donde sí tenemos evidencia, en el derecho
romano, de una exposición sistemática de lo que refiere al contrato en general,
es en lo concerniente a las estipulaciones, que pasó de las Instituciones de
Gayo a las Institutiones de Justiniano. “En ella podemos ver una primera matriz
de lo que sería en el futuro la doctrina general del contrato tal cual la vemos en
el modelo del código francés, lo cual, si no me equivoco, hasta la fecha no ha
sido notado”. Pero – continúa Guzmán Brito - es necesario insistir en que en
Gayo-Justiniano, la exposición concierne única y exclusivamente a la
estipulación, o sea a un acto particular, típico y concreto, aunque Gayo, y lo
mismo Justiniano, lo hayan incluido en la categoría más general del contractus
que da origen a obligaciones verbis.
El título 18 del libro III de las Instituciones justinianeas presenta un
esquema de clasificación de las estipulaciones, y el título 19, que trata sobre
las estipulaciones inútiles, contiene varios temas centrales en la teoría general
del contrato: la cuestión de las anomalías del objeto, la estipulación del hecho
ajeno, que se considera inválida, la estipulación a favor de terceros, que
también se reputa inválida, la incongruencia entre la pregunta y la respuesta,
las razones de incapacidad para estipular y prometer (mudez, sordera,
demencia y menor edad), las anomalías en las condiciones y en los plazos, el
error y la causa ilícita o torpe.
Para Guzmán Brito, esta distribución,
“en parte, inspiró a la moderna teoría general sobre
la estructura del contrato y del acto, según lo muestra este
análisis: capacidad (e); voluntad y consentimiento (d),
exentos de vicios (k); objeto lícito (a); causa lícita (l);
representación (b, c, i, j); modalidades: condición (f, g, h,) y
plazo (m). El orden gayano-justinianeo sugirió, además, la
necesidad de clasificar o dividir al objeto, o sea a las
estipulaciones (libro III, capítulo 18). En la tradición
posterior la división o clasificación será aplicada al
contrato. En todo esto tenemos prefigurados, pues, los

82
capítulos 1 (clases de contratos) y 2 (requisitos del acto-
contrato) del título 3º del libro III del Code Civil …”.
En el derecho romano contemplamos pues
generalizaciones y abstracciones, pero en un sentido
distinto al actual. Por una parte, algunas
conceptualizaciones fueron hechas fundamentalmente con
finalidades de simplificación pedagógica (tal como
expresamente se reconoce en la finalidad de la Institutas).
Por otra parte, podemos hablar de sistema en el derecho
romano en tanto encontramos en las fuentes romanas
generalizaciones y abstracciones, pero teniendo en cuenta
que son de carácter empírico e inductivo, conectadas con
principios que no son firmes absolutamente, sino que se
constituyen como meras proposiciones de carácter
probabilístico, y con finalidad de aplicación a los casos
prácticos. En el sistema romano así concebido, los casos
enunciados no son conceptos abstractos, sino casos
típicos, es decir, reales y singulares, de los que se puede
inducir la enunciación de reglas aplicables, en principio (no
con seguridad) a los casos análogos. 210
De modo que la nota fundamental del antiguo derecho, comprendiendo
al derecho romano y a la primera escolástica medieval, fue el casuismo. La
idea de sistema (en el sentido de conjunto de proposiciones conectadas por
reglas lógicas de funcionamiento necesario) en el derecho es propia solamente
de la época moderna. 211
El diseño de la moderna noción de contrato comienza, lenta pero
progresivamente, recién con el derecho intermedio. Si bien los glosadores
continuaron afirmando que el nudo pacto no generaba vínculos obligatorios, el
principio consensualista comienza a afirmarse desde dos frentes. Por un lado,
el derecho canónico, donde el respeto de la palabra empeñada (pacta sunt
servanda) emerge como principio general; y por otro, el derecho comercial, con
la natural tendencia a desvincular el valor jurídico de los pactos de todo
formalismo, considerado superfluo respecto de la seguridad y celeridad del
tráfico. 212
Por cierto que parece lógico que los contratos en Roma implicaran
consentimiento. Lo que afirmamos es que no existió claridad conceptual sobre
el punto, que no existió una teoría unitaria y sistemática sobre el
consentimiento en el contrato; sobre su rol, sobre sus caracteres, sobre su
formación, sobre sus vicios, sobre los efectos y sobre la extinción del contrato.
Afirma Gordley que los romanos no estuvieron interesados en la construcción
de teorías generales fundadas en principios filosóficos, sino en el análisis de
problemas legales particulares. Gayo menciona el consentimiento solamente

210
FERNÁNDEZ DE BUJAN, Federico, Sistema contractual romano, Dykynson, Madrid, 2007,
p. 543.
211
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, passim.
212
LUCCHINI GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2004, p. 386.

83
como una de las vías por las cuales una clase especial de contratos, los
contratos consensuales, deviene obligatoria. 213

II.2.3. La idea de contrato en la Edad Media

II.2.3.1. Introducción El tratamiento de los temas contractuales en la


Primera Escolástica
Nuestro análisis tomará como punto de partida el pensamiento
escolástica contenido en la obra de Santo Tomás. No implica ello desconocer
que durante toda la Edad Media se fue generando un rico acervo intelectual
sobre temas vinculados con las cuestiones contractuales. Sin embargo, una
aproximación más detallada sobre esa etapa, que comienza con el
redescubrimiento del Corpus Iuris Civilis en el siglo XII, y la progresiva
acumulación de sentencias por obra de glosadores, postglosadores y
comentadores, implicaría un esfuerzo que no se justifica teniendo en cuenta la
finalidad de nuestro estudio, que es asomarnos apenas a las etapas anteriores
a la consolidación de la teoría clásica del contrato (siglo XVIII y XIX). 214
El interés por las fuentes escolásticas de la teoría del contrato no es
común entre los civilistas, constituyendo su análisis una tarea que ha quedado
prácticamente reservada a los historiadores del derecho. Sin embargo, es un
tema que es menester tener presente, por distintas razones.
a. Porque – luego de un análisis primario – constituye una escuela de
pensamiento jurídico con caracteres propios y definidos, en la cual, en el curso
de 500 años, se va construyendo la teoría general del contrato. Domat no parte
de la nada.
b. Porque (tomada en su conjunto) la Escolástica, y especialmente la
llamada Segunda Escolástica, se ubica en una etapa cronológica
inmediatamente anterior a la Teoría Clásica del Contrato. Por una parte, la
Teoría Clásica del contrato reacciona contra muchos de las ideas fuerza de la
concepción escolástica, pero por otra, constituye su síntesis.
c. Porque curiosamente, a pesar de que son sus autores quienes dan
origen a la teoría general del contrato en su conjunto, es prácticamente
ignorada por la doctrina que edificó la Teoría General del Contrato y por la
doctrina posterior. Los autores actuales que explican la Teoría General del
Contrato no hacen ninguna referencia a la Escolástica ni a la Segunda
Escolástica.
d. Porque la consideración de la teoría general del contrato en
perspectiva histórica, y su estudio genético, puede ayudar a mejorar nuestra
comprensión de la misma e iluminar los problemas derivados de la mencionada
crisis de la Teoría Clásica del Contrato.

II.2.3.2. La teoría del contrato en la Primera Escolástica


No escapa a nadie la importancia del contrato en la tradición teológica
judeo-cristiana. La Alianza, la Nueva Alianza, la Redención, constituyen hitos

213
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon
Press, Oxford, 1991, p. 32.
214
Para un tratamiento de la cuestión puede verse GORDLEY, James, The philosophical
origins of the modern contract doctrine, Clarendon Press, Oxford, 1991, p. 30 a 68, y GETE
ALONSO Y CALERA, Carmen, Estructura y función del tipo contractual, Bosch, Barcelona,
1979, p. 66 y ss.

84
de la tradición religiosa que expresan la importancia de los pactos en los que
dos partes expresan su intención de obligarse.
La escolástica, como corriente intelectual, se desarrolla en Europa al
comienzo del segundo milenio de la era cristiana, y en el ámbito jurídico, se
concreta a partir del siglo XI, en las universidades de Bolonia y Pavía, mediante
el trabajo de los denominados glosadores, que comentan fundamentalmente el
Corpus Iuris Civilis de Justiniano. Adquiere particular relevancia Pedro
Lombardo, obispo de París, que redacta las “Sentencias”, que constituyen un
material de referencia obligado para los autores posteriores.
En el siglo XIV aparece el aporte fundamental de Santo Tomás de
Aquino, que, en lo que nos interesa, se concreta en el denominado Tratado de
la Justicia, de neto corte aristotélico. Como la mayor parte de los autores
jurídicos escolásticos, Santo Tomás trata detalladamente la justicia conmutativa
no en general, sino particularmente en torno a dos contratos fundamentales: la
compraventa y el mutuo o préstamo, respecto del cual la mayor parte de los
desarrollos giran alrededor del justo precio y de la prohibición de los intereses,
calificada de usura.
Si hubiéramos de sintetizar el núcleo esencial de esta doctrina en lo que
refiere al contrato, la ubicaríamos en el principio aristotélico-tomista de que la
justicia conmutativa (que se requiere en los contratos) reclama que haya
igualdad entre lo que se da y lo que se recibe, esto es, que ninguna de las
partes se enriquezca a expensas de la otra, lo que lleva al planteamiento de la
teoría del justo precio o del equilibrio en la contratación, ideas, como se ve, de
neto corte aristotélico. 215
El carácter fundamental del paradigma escolástico de la teoría del
contrato es que la regla de la contratación está regida por la virtud de la justicia;
existe el precio justo que debe ser respetado; la contratación afecta el orden
ético y moral, no solamente económico y jurídico.
Hay que destacar que junto con los aporte de los dominicos como Santo
Tomás de Aquino, son relevantes los desarrollos de los juristas franciscanos,
siempre estudiando en particular el contrato de compraventa y el contrato de
préstamo. 216
La formulación que constituye el paradigma de la visión escolástica del
contrato se encuentra en el Tratado de la Justicia de Santo Tomás de Aquino,
que se desarrolla en la segunda parte de la segunda parte (Secunda
Secundae) de la Summa Teológica, conteniendo 70 cuestiones y 303 artículos.
Esta obra conforma una cosmovisión intelectual que contextualiza la praxis
contractual como acción humana racional, finalista y situada en una perspectiva
moral. La tradición tomista parte de una consideración del mundo exterior
basada en un realismo cognoscitivo, que parte del supuesto de que el hombre
puede establecer las causas y llegar, por medio de la razón, al conocimiento de
la sustancia o naturaleza de las cosas; y de una consideración de la acción
humana fundada en su carácter moral, esto es, encuadrada en un orden

215
Véase el Libro V de la Ética a Nicómaco, citado ut supra.
216
Por ejemplo, Pietro di Giovanni Olivi, autor de un tratado sobre compraventa y usura; como
se observa, sobre contratos especiales, no sobre el contrato en general. Al respecto v.
TODESCHINI, Giacomo, Un trattato di economia politica francescana, Il “De emptionibus et
venditionibus, de usuris, de restitutionis” di Pietro di Giovanni Olivi, Istituto Storico italiano per il
medioevo, 1980.

85
espiritual pautado por fines que conducen al bien o al mal, a lo que construye o
a lo que destruye, a la virtud o al vicio.
La praxis contractual, en la perspectiva filosófica anterior a la
escolástica, había sido a menudo despreciada como contraria a la perfección y
el bien espiritual. En algunas corrientes de pensamiento, el interés comercial,
en sí mismo considerado, se llega a presentar en oposición con una visión
elevada del espíritu; el interés material es el contrario a un camino de opción
por los valores espirituales, y así se puede apreciar en el pensamiento filosófico
de todas las épocas. Tal es por ejemplo la visión estoica, propia de un Cicerón
o de un Séneca, que relega la práctica comercial a un segundo plano de
perfección, por debajo de las prácticas desinteresadas; y la orientación de
algunos Padres de la Iglesia 217 que descartaban el comercio como camino de
santidad.
Los escolásticos, por el contrario, llevan a cabo un proceso de redención
intelectual y espiritual de la práctica comercial. La producción y el comercio es
rescatada ya desde San Agustín como medio para la elevación del bienestar
general. Sin embargo, se requiere que el comerciante no coloque el deseo de
lucro como último fin, deseándolo en forma inmoderada, sino que lo someta a
la razón, que le impone considerar un orden en el cual existen otros valores
más elevados a los cuales los bienes materiales deben servir. La utilización de
los contratos y los cambios como mero instrumento de lucro constituye una
práctica contraria a la salud de las almas. En consecuencia, la variable moral
atraviesa toda la institución contractual y constituye el leit motiv del tratamiento
que la escolástica hace de nuestra materia.
Puede decirse que el hilo conductor del tratamiento de la cuestión del
contrato en toda la escolástica, ya sea la inicial, ya sea la denominada segunda
escolástica, que estudiaremos especialmente, deriva de la creencia en una vida
futura, y de que es necesario preservar el alma para esa vida futura,
absteniéndose del pecado.
La materia contractual, se presenta como ámbito especialmente proclive
a la avaricia, y por tanto, el hombre, al contratar, debe hacerlo con justicia,
porque de otro modo, compromete la salvación de su alma.
Naturalmente, los estudios comprenden numerosas cuestiones técnicas
y enfocan los problemas con prudencia, pues la cuestión del contrato en sí no
pertenece al ámbito de la teología o la moral, sino del derecho, y los autores
son conscientes de que están en juego los vicios y pasiones de los hombres.
218

Sin perjuicio de ello, según Gordley, la principal peculiaridad de los


tratados escolásticos radica en que el contrato se inscribe en un horizonte que
incluye el universo moral y la relación trascendente del hombre con el más allá.
El contrato no es indiferente al bien y al mal. En el contrato gratuito, la pauta de
licitud será la justicia del motivo, y en el contrato bilateral u oneroso, será el del
equilibrio de las prestaciones. Este criterio que – como hemos visto - se
217
Fundamentalmente San Juan Crisóstomo.
218
Transcribo la introducción de Oñate a su obra “De Contractibus”: Acometo una obra sobre
los contratos, vastísima, dificilísima y utilísima. Vastísima, porque contiene la materia de los
contratos en general y de sus especies, que son más de 30 … es como un mar inmenso, o más
bien un caos infinito, o una tierra movediza, o un océano innavegable, o una nube oscura, que
ningún Doctor (que sepamos) ha osado atravesar completamente. Difícil, porque la avaricia,
esclavitud de los ídolos, de la cual los contratos son a menudo el instrumento, desea por medio
de ellos usurpar para sí el dominio de las cosas …

86
remonta a Aristóteles, se encuentra absolutamente vigente hasta Domat y
Pothier quien define la causa onerosa como equilibrio de prestaciones y la
causa gratuita como originada en un motivo razonable y justo, como la
recompensa de un servicio prestado o por la mera liberalidad.
La enseñanza material (que procede de Aristóteles y de Santo Tomás)
es que la actividad económica, que tiende al lucro individual y a la satisfacción
de las necesidades personales y familiares, es buena; lo que es condenable es
la crematística, el deseo inmoderado de lucro. Aún el lucro comercial es bueno,
porque es fundamento del crecimiento económico y constituye además la
contrapartida del riesgo que asume el comerciante al entrar en los tratos
mercantiles. El principio es que debe mantenerse la justicia en los negocios, y
si en los contratos onerosos alguien da más de lo que recibe, hay una injusticia
y surge un deber de restitución que debe ser entendido en ese marco.

II.2.3.3. El fundamento de la fuerza vinculante del contrato


El aristotélico-tomismo hacía radicar la fuerza vinculante del contrato no
en cuestiones formales sino en las virtudes de fidelidad, justicia conmutativa y
liberalidad.
a. Fidelidad a la promesa.
Para Santo Tomás, todas las promesas son obligatorias por virtud de la
fidelidad. En la cuestión 88 de la Secunda Secundae, 219 Santo Tomás discute
del contrato a propósito del voto y de la promesa. Todo voto, según Santo
Tomás, implica cierta obligación de hacer o de omitir algo. Mas los hombres
nos obligamos los unos a los otros por medio de promesas, y toda promesa es
acto de la razón, facultad de ordenar. Por la promesa, los hombres ordenan
qué es lo que ellos han de hacer para bien de los demás. De modo que el
contrato se concibe primariamente como un orden racional que alguien se
obliga a seguir en interés de otra persona.
Según Tomás, la promesa sirve para establecer un orden, confiere un
derecho en cabeza del que recibe la promesa.
La promesa no existe sin declaración de voluntad: “las promesas de
hombre a hombre no pueden hacerse sino con palabras o cualesquiera otros
signos exteriores. La promesa … consiste en la manifestación llevada a cabo
por medio de ciertos signos. Esta manifestación o enunciación es un acto de la
razón que compara el signo con la cosa significada; pues toda representación
consiste en una comparación, y el hacerla pertenece propiamente a la razón.
La promesa, a su vez, procede del propósito de hacer algo. Y el
propósito, por su parte, exige previa deliberación: es pues un acto de la
voluntad deliberada. Por tanto, se requieren necesariamente para el voto
primero, la deliberación; segundo, el propósito de la voluntad; finalmente, la
promesa, que es lo que constituye la esencia del voto.
El acto moral se especifica por dos cosas: por su objeto y por su fin, ya
que el fin es el objeto de la voluntad, y ella es el primer motor en los actos
morales. Pero, para que esta manifestación o enunciación sea un acto moral,
es preciso que sea acto voluntario y dependiente de la intención con que obra
la voluntad.

219
Como se indicó, Santo Tomás desarrolla su tratado de la Justicia dentro de la Segunda
sección de la Segunda parte de la Suma Teológica (conocida como Secunda Secundae).

87
De todo esto se infiere que el fundamento de la fuerza obligatoria del
contrato no se encuentra tanto en el acuerdo de voluntades, sino en la promesa
del que la realiza. 220
El incumplimiento de la promesa es un atentado contra la propia
identidad.
b. La virtud de liberalidad.
Estamos habituados a concebir la liberalidad como la intención de
enriquecer a otro a expensas nuestras. La visión aristotélico-tomista era mucho
más rica y exigente, pues la liberalidad debía ser congruente con el bien moral.
c. La justicia conmutativa.
La idea actual es que el contrato es un acuerdo de voluntades. Por
supuesto que tiene que estar de acuerdo con el ordenamiento, pero eso es un
límite externo. La tradición escolástica, siguiendo a Aristóteles, no excluía el
acuerdo de voluntades, pero exigía una pauta de igualdad que luego la teoría
clásica del contrato dejaría de considerar, reduciéndose a la cuestión
procedimental de la formación del acuerdo libre de vicios del consentimiento.
221

II.2.3.4. Ausencia de una teoría general del contrato


Sin embargo, en la Suma Teológica, en la parte segunda, que contiene
el tratado de la justicia, no encontramos nada que pueda asemejarse a una
teoría general del contrato.
Por un lado, el discurso tomista es más amplio que una teoría del
contrato. En la cuestión 62, Santo Tomás discute la restitución, que se debe
siempre que se ha violado la justicia conmutativa; esta cuestión de la justicia
conmutativa comprende ciertamente el intercambio contractual, pero es más
amplio. Podríamos asimilarlo al moderno concepto de responsabilidad, que
puede implicar una situación contractual, en cuyo caso tendremos la obligación
de resarcir daños y perjuicios por el incumplimiento, pero también una situación
extracontractual. Muchos tratados de la segunda escolástica, entre ellos el
excelente de Leonardo Lessio S.J., que analizaremos, escogieron este punto
de vista, centrando el discurso en la restitución, ya sea contractual o
extracontractual.
Por otro lado, las otras dos cuestiones de la Segunda parte de la
Segunda de la Summa Teológica, vinculadas con el tema de los contratos, que
son las cuestiones 77 y 78, tratan, en la forma que dijimos era la
acostumbrada, sobre dos contratos en particular: el contrato de compraventa y
el contrato de préstamo, como era usual en los tratados de la época,
particularmente desde el punto de vista moral, considerando los pecados que
pueden existir en las conmutaciones o intercambios voluntarios. Así, en la

220
Esto confiere una amplia portada a la promesa unilateral y a la obligatoriedad de la
propuesta u oferta al público que, como veremos infra, es propia de los regímenes de
protección al consumidor.
221
Uno de los aspectos por los cuales presenta particular interés la obra de Oñate, es que el
concepto de justicia que emplea es diferente del concepto de justicia conmutativa común en las
obras de los autores de la Primera Escolástica. Como se verá, Oñate define al contrato como el
pacto que obliga por la justicia conmutativa. Pero al definir la justicia conmutativa, no acude al
concepto aristotélico tomista de igualdad entre las prestaciones, sino a un concepto formal: la
obligación en justicia es aquella que se entiende preceptiva, por oposición a otros modos de
expresar un comportamiento de futuro u obligatorio.

88
cuestión 77 sobre la compraventa, Santo Tomás se hace varias preguntas
sobre aquello que puede convertir a la compraventa en injusta, tanto en lo que
refiere al precio, como en lo que refiere a la cosa. Santo Tomás transita por los
problemas del justo precio y de la obligación de declarar los vicios o defectos
de la cosa vendida.
Por otra parte, en la cuestión 78 sobre el préstamo a interés, el Santo se
pregunta si es lícito en el caso del préstamo de dinero, que el prestamista
recibe más de lo que prestó, asentando la tesis de la ilicitud de toda suma que
se reciba más allá del capital (ultra sortem).
La cuestión 77 de la Secunda Secundae, en el marco del estudio de las
injusticias, trata específicamente sobre el fraude comercial, y especialmente en
el contrato de compra venta: “De fraudulentia quae committitur in emptionibus
et venditionibus”. Agrega Santo Tomás que las cuestiones vinculadas con las
injusticias que se cometen en los demás contratos no difieren de la cuestión
relativa a los hurtos y las rapiñas, de lo que se deduce que si bien hay unas
orientaciones generales sobre la conducta que deben observar las partes en
ocasión de contratar, no se desarrolla un cuerpo de doctrina específico sobre
los contratos y menos sobre el contrato en general.
En relación con el contrato de compraventa se estudian básicamente
dos asuntos. Primero, la cuestión del justo precio; segundo, la cuestión del
fraude en la mercadería, esto es, la cuestión de los defectos de la cosa vendida
y de la información que el vendedor debe dar al comprador en ocasión de la
venta.
En consecuencia, desde el punto de vista de nuestra investigación, lo
que puede concluirse de la observación de esta obra magna de la Primera
Escolástica, el Tratado de la Justicia de Santo Tomás de Aquino, es que no
contiene un estudio formal del contrato en general.

II.2.3.5. El justo precio


El centro del análisis de todos los autores escolásticos sobre el contrato
está enfocado en el problema del justo precio.
El reexamen de estos materiales es importante porque la visión liberal
del contrato no sólo ha desatendido estos desarrollos doctrinales, sino que
virtualmente los ha descalificado, sobre la base de que no existe tal cosa como
el “precio justo”, porque tal categoría sería algo intrínseco a la cosa, una
esencia “nouménica”, no cognoscible para el hombre. Cada uno podría tener
una idea de lo que es el justo precio de cada cosa, con lo cual la seguridad y la
libertad de la contratación desaparecerían para dar lugar a la tiranía de un
burócrata que fijaría arbitrariamente lo que él considerara “precio justo”. Ahora
bien, esa concepción del precio justo, aún cuando sostenida por algún autor
escolástico aislado, es generalmente falsa y no se condice con el pensamiento
de la corriente escolástica en todas sus épocas y manifestaciones.
Puede decirse que el primero que da una idea clara al respecto es San
Agustín, quien reflexiona en el sentido de que la fuente del precio no es la
calidad intrínseca de la cosa, sino la necesidad y la utilidad. Si fuéramos a fijar
el precio de una cosa en función de su calidad inherente, una mosca debería
ser más cara que un diamante, porque una mosca es un ser vivo y como tal, es
más perfecta y superior a una cosa inanimada, en una escala que nadie

89
discutiría. 222 Sin embargo, nadie duda que el precio de un diamante es
superior al de una mosca. Por qué? Porque interviene la utilidad y la necesidad
o estimación que hacen los hombres. Pero – y aquí encontramos otra idea
fundamental – la estimación del valor de una cosa tiene dos facetas: una
subjetiva y otra objetiva. La estimación subjetiva es la necesidad individual que
cada uno tiene de una cosa. Es lo que explica que un sujeto entre en trato con
otro para conseguirla. Pero no es lo que explica el justo precio. El justo precio
está configurado por la común estimación, por la “communis aestimatio”, el
precio común de mercado, que no es ni una entidad arcana e incognoscible, ni
la experiencia subjetiva e individual del comprador, sino una realidad social,
que es la estimación que un mercado hace del valor de una cosa en
determinado lugar y momento.
Según los escolásticos, este justo precio es histórico, variable, y
además, aproximado, no puede establecerse con toda precisión, sino que
oscila entre un mínimo y un máximo; y así se habla de justo precio pío, medio y
riguroso. Su estimación, en algunos casos, por ejemplo, cuando hablamos de
mercados más o menos organizados, está determinada con bastante precisión,
y puede saberse día por día, e incluso en cada momento del día, el precio de
compra o venta de determinado producto financiero en el mercado. En otros
casos, no existe tal mercado organizado, pero ello no significa que no pueda
accederse a la determinación del justo precio; éste dependerá del juicio de los
prudentes, de los peritos o expertos en los negocios, que conocen el mercado y
pueden decir cuál es el precio, con un margen de imprecisión, por cierto pero
que no excluye la posibilidad de su definitiva determinación; del mismo modo
que la indeterminación del “plazo razonable” no significa que no pueda
establecerse uno, que por cierto podrá variar dentro de ciertos parámetros,
pero que será finalmente establecido por el juez dentro de los mismos; o de
igual manera que acontece con la determinación del “daño moral”, cuya exacta
fijación sería eternamente discutible, circunstancia que no obsta a su pacífica
recepción y aplicación. 223
Es un lugar común entre los escolásticos la distinción entre el justo
precio legal, natural y convencional. El justo precio legal se da cuando la
autoridad pública tasa el precio. La fijación administrativa del precio de ciertos
bienes y servicios no es algo extraño a nuestras experiencias. Si la autoridad
pública tasa el precio, entonces el precio que no se ajuste a tal tasa es injusto.
De modo que la cuestión del justo precio es tratada en la escolástica
sobre la asunción de que existe un justo precio objetivo, que, aunque es
sensible a distintas variables económicas, difiere de la determinación subjetiva
y singular de las partes, por lo cual el juez podrá, en el caso concreto, juzgar
que el precio pactado es mayor o menor del justo, ya sea legal, natural o
convencional.
De modo que la intervención heterónoma de un tercero, el Juez, para
modificar cualquier elemento del contrato que se entendiera violatorio del
equilibrio contractual, se encontrará justificada.

222
SAN AGUSTÍN DE HIPONA, La ciudad de Dios, Libro XI, Capítulo XVI.
223
Una de las críticas más corrientes a las teorías que intentan recuperar el concepto de justo
precio o equilibrio en la contratación, son las dificultades que aparejaría al comercio jurídico la
alternativa de someter las transacciones a revisión en función del juicio de terceros.

90
Ello no impidió que los desarrollos escolásticos fueran avanzando hacia
una concepción que tomaba en cuenta el mercado, esto es, la oferta y la
demanda, como elemento insoslayable en la determinación del justo precio. 224
Sin embargo, el paradigma contractual se centra en el justo precio, en el
equilibrio conmutativo. Tomás de Mercado afirmará que “quien no sabe en un
contrato qué es lo justo y qué es su contrario, no sabe nada de él.”

II.2.3.6. El deber de información


El segundo de los capítulos que implica la concepción escolástica del
contrato es el deber de lealtad, veracidad e información.
El vendedor debe informar al comprador de los vicios o defectos ocultos.
Las Sagradas Escrituras contienen abundantes condenas al fraude comercial,
consistente en callar los defectos de la mercadería, o de emplear reglas o
balanzas adulteradas.
Sin embargo, el Tratado de la Justicia de Santo Tomás contempla algo
más que la regla moral. El ejemplo más claro surge del tratamiento que Santo
Tomás hace de la cuestión de los vicios o defectos de la cosa vendida. El
vendedor está obligado a informar al comprador los vicios que no son
aparentes. Pero si los defectos aparecen en forma manifiesta, puede callar,
porque hablar expresamente de ellos podría conducir a que el comprador
disminuyera excesivamente el precio. El vendedor puede legítimamente velar
por sus propios intereses, callando sobre los defectos de la cosa vendida
(potest licite venditor indemnitati suae consulere, vitium rei retinendo).
El tratamiento de esta cuestión del deber de información precontractual
se plantea inicialmente en el derecho antiguo en De officiis, de Cicerón, a
propósito de la parábola del comerciante de Rodas. Cicerón plantea un caso en
el cual un comerciante llega al puerto de Rodas, que sufre una severa escasez,
con un barco cargado de trigo, sabiendo que otros barcos cargados de trigo
llegarán dentro de pocos días, aumentando la oferta y haciendo bajar el precio.
Según Cicerón, el comerciante no debe beneficiarse con la situación, teniendo
el deber de compartir su información con el mercado. Esta cuestión se
analizará en las obras de varios autores escolásticos a lo largo de la Edad
Media y del Renacimiento. 225

II.2.3.7. La teoría de los vestidos


Aunque se trata, obviamente, de un conjunto de ideas que hoy día no
presenta aplicabilidad alguna, entendemos que es útil referir, al menos
someramente, a la teoría de los vestidos, ya que da buena cuenta de la
evolución de la teoría del contrato desde el derecho romano hasta la
modernidad, pasando fundamentalmente por la Edad Media.
En el derecho romano, sobre todo en el período clásico, si bien estaba
claro que la voluntad o consentimiento de las partes era de la esencia del
acuerdo (in idem placitum consensus) la fuerza obligatoria del contrato

224
POPESCU, Oreste, Aspectos analíticos de la doctrina del justo precio de Juan de Matienzo
(1520-1579), Cuadernos de Ciencias Económicas y empresariales, Universidad de Málaga, n.
25, 1993, p. 73-106.
225
Para un tratamiento completo de la cuestión, v. DECOCK, Wim., HALLEBEEK, Jan, Pre
contractual duty to inform in Early Modern Scholasticism, en Tijdschrift voor Rechtgeschiedenis,
78 (2010), p. 89-133.

91
radicaba más bien en consideraciones formales, vinculadas con ritos
sacramentales y hasta con una visión religiosa del derecho.
El nudo pacto no producía acción civil, sino sólo excepción. Para que el
consentimiento diera acción civil, se requería un “vestido”, es decir, algo anexo,
ajeno, exterior al nudo pacto, que se agregaba al mismo y determinaba la
protección por el derecho.
Los vestidos que conferían al pacto acción civil eran inicialmente cuatro.
Los contratos que producían acción civil eran los contratos “verbis”, donde se
había empleado palabras especiales, esto es, las fórmulas solemnes de la
stipulatio.226 Es común la enseñanza de que en el derecho romano clásico sólo
dan acción civil los pactos vestidos, esto es, aquellos en los que ha mediado la
stipulatio, una secuencia de pregunta y respuesta (sponsio). Los pactos nudos,
es decir, los acuerdos voluntarios en que no se había empleado la fórmula de
la estipulación, no daban acción sino sólo excepción (configurando el inicio del
concepto de las obligaciones naturales).
También generaban acción civil los contratos “litteris”, que se formaban
por un mecanismo de escrituraciones contables en los libros de los ciudadanos
romanos.
Luego empezó también a reconocerse acción a los contratos “reales”; no
existía una estipulación, pero había mediado la entrega de la cosa y se
reconocía a uno de los contratantes acción para la restitución.
Por fin, el desarrollo del comercio impuso admitir la fuerza obligatoria de
los contratos “consensuales”, que son esenciales para las relaciones
mercantiles entre comerciantes de muy diversas regiones del Orbe romano.
Los contratos consensuales derivan no del derecho civil, sino del derecho de
gentes. Este derecho (origen de la lex mercatoria, es decir, del derecho del
comercio internacional) admite como obligatorios ciertos tipos contractuales
que constituyen instrumentos básicos para los cambios: la venta, el mandato, la
sociedad, y el arrendamiento. En estos contratos, la fuerza vinculante no deriva
de una consideración formal, sino del tipo (causa), es decir, del nombre. Son
contratos nominados, tienen un “nombre”, que es lo que les confiere la fuerza
vinculante.
Progresivamente se van incorporando otros vestidos. La conexión con
otro contrato vestido (adhaerentia contractus), el principio de ejecución, o
cumplimiento voluntario por uno de los contratantes (interventio rei), el privilegio
del derecho, etc.
Retomamos el argumento según el cual el nombre del contrato
constituye un vestido, de lo cual resulta que algunos contratos nominados
(compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato).
Según el planteo de Biondi, contrariamente a lo que sucedió en el
derecho romano clásico, pautado por el formalismo, es durante el período
justinianeo que el derecho – y en particular el derecho contractual - va
quedando compenetrado de valores morales cristianos, lo que hará posible
posteriormente el desarrollo del paradigma escolástico. Dentro de esos valores,
tiene un lugar descollante el concepto de que el hombre no es dueño, sino
administrador de la riqueza, y debe hacer un uso moderado y prudente de la

226
Sostiene COCH ROURA citando a BIONDI (Contratto e stipulatio, p.270 y ss.) que la
stipulatio es la clave y piedra angular del sistema contractual romano. Vide su tesis “La forma
estipulatoria, una aproximación al estudio del lenguaje directo en el Digesto”, publicada en
Internet.

92
misma, orientado no a una acumulación sin medida, sino a fines superiores, de
carácter fundamentalmente espiritual, señaladamente, a la salvación del alma.
227

El control moral de la contratación puede ser considerado el motor del


pensamiento sobre el contrato en la etapa post justinianea, durante toda la
época escolástica medieval, y representa el marco en el cual va madurando la
teoría general del contrato. La reflexión sobre el contrato está hecha
fundamentalmente por teólogos moralistas, y tiene por fin evitar el pecado de la
usura, entendida en un sentido amplísimo, incluyendo la usura crediticia y la
usura real, como enriquecimiento injusto, que, naturalmente, deriva
fundamentalmente de dos variantes: las compraventas pactadas con precios
injustos, y el préstamo de dinero a interés. El control a que estaba sometida la
contratación, llevaba a que el usurero o en general el negociante que pretendía
un lucro inmoderado, acudiera frecuentemente a la simulación y a la
disimulación, acudiendo a fórmulas complejas, mediante las cuales quedaba
oculto el beneficio considerado indebido. De ahí la desconfianza y el temor
generalizado de los tratadistas por el acuerdo libre innominado, y su
preferencia por los esquemas contractuales simples, típicos, y la extraordinaria
vitalidad que muestra la teoría de los vestidos.
En consecuencia, los contratos innominados son vistos con
desconfianza precisamente por esa aptitud de esconder un trasfondo de usura.
Se temía que un esquema libre de derechos y obligaciones escondiera una
desigualdad entre las prestaciones que determinara una infracción de la regla
que imponía la equivalencia y el justo precio, así como la prohibición de la
usura, ya crediticia, ya real. Por eso, los contratos innominados no tenían
fuerza vinculante hasta el comienzo de ejecución (interventio rei), a menos que
fueran recubiertos con una estipulación formal. 228
El problema de la fuerza jurídica del contrato innominado es lo que
impulsa la construcción de una teoría general del contrato. Los esfuerzos de
sistematización son justificados por la idea de arrojar claridad sobre la
oscuridad; diríamos hoy, de poner de manifiesto la realidad de la operación
económica subyacente. Esta idea se encuentra claramente en las
explicaciones de Oñate, que – aún cuando se manifiesta decidido partidario del
consensualismo - alude a que los contratos nominados son contratos nobles,
conocidísimos y usadísimos, y no contentos con el nombre vulgar y común del
contrato, se dieron un nombre grande y adquirieron la nomenclatura de alguna
especie de contrato, y que a otros contratos no conviene.
“Así como ciertamente entre los hombres, vulgares
e ignotos, y de media plebe, no adquieren para sí un
nombre noble y claro, sino se los llama por el nombre
genérico de hombres, así en los contratos se acostumbra
proclamar un nombre más claro y noble, no común y
vulgar”. 229

227
BIONDI, Biondo, Il diritto romano cristiano, t. III, La famiglia, Rapporti patrimoniali, Diritto
Público, Giuffrè, Milano, 1954, p. 207 y ss.
228
Como hemos señalado, puede apreciarse que si bien la compraventa era considerada como
contrato generador de obligaciones civiles, no lo era en un principio la permuta. Conforme,
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon Press,
Oxford, 1991, p. 31.
229
OÑATE, Pedro, De contractibus, Tractatus I – Disp. II . S. I n. 91.

93
Según Birocchi, se atribuye a Piacentino (+ 1182?) la paternidad de la
sistematización de la teoría de los “vestimenta pactorum”. 230 Lo que aquí
interesa subrayar de esta teoría, es que el consentimiento no era un elemento
suficiente para dar fuerza jurídica al contrato. El consentimiento era suficiente,
pero únicamente si las partes transitaban por la vía de los contratos
nominados.
En primer lugar, porque en el contrato innominado, a diferencia del
nominado, no está clara la voluntad de las partes, a menos que ella quede muy
bien expresada en el texto. En el contrato nominado hay un modelo de
derechos y obligaciones establecido en el derecho preexistente, mientras que
en el innominado el contenido del contrato depende exclusivamente de lo
pactado. Es por ello que la exigencia de estipulación se explica en función de la
determinación precisa de derechos y obligaciones.
Mientras que cada contrato nominado tutelaba al acreedor con una
acción nominada (actio empti, actio venditi, actio mandati directa, contraria,
etc.) el contrato innominado era ejecutable forzadamente por medio de la
acción genérica praescriptis verbis.
El “nombre” del contrato, era un vestido suficiente para que el derecho
concediera fuerza vinculante al consentimiento de las partes, ya que el
“nombre” implicaba un “tipo” de contrato recogido por el derecho y por tanto, un
instrumento de composición de intereses considerado equilibrado, y con
regulación provista por el derecho. 231
El principio del consensualismo y la superación de la teoría de los
vestidos se va afirmando progresivamente durante toda la Edad Media. Sin
embargo, una demostración de la vitalidad de la teoría de los vestidos y de su
supervivencia hasta el siglo XVI es la obra de Francois Connan,
Commentariorum juris civilis libri decem, Neapoli, Ex officina typographica
Antonii Tivano, 1724, que aparece en 1553. Connan es de los últimos autores
en defender la teoría de los vestimentos. A partir de él, los autores lo critican y
adoptan una perspectiva consensualista; pero a pesar del abandono
generalizado de la teoría de los vestidos y la adopción del consensualismo, es
significativo que todos los autores del siglo XVI y XVII se sienten en la
obligación de discutir las ideas que Connan había sistematizado.
Connan nace en 1508 y muere en 1551. Su obra es la primera
elaboración importante de cuño sistemático producida según el gusto
humanista. 232
La doctrina de Connan atribuía un papel central al sinalagma,
considerado como causa de la obligación, pero sostenía fundamentalmente la
ineficacia del pacto no vestido aún en el ámbito del derecho natural. Es
seguramente el último autor medieval en hacerlo, siendo criticado duramente
por Grocio, del cual es inmediato antecedente.
No estaba vinculado a la vida académica. 233 Fue criticado por Cuyas:
vir doctissimus, sed non iuris; corrumpit iudicium et tempus perdit qui in eius
230
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 50.
En el mismo sentido, ROUSSIER, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le Droit
Classique de l’Église, Les éditions Domat-Montchrestien, Paris, 1933, p. 83.
231
No es difícil considerar en este razonamiento el germen de la idea de “equilibrio normativo”
incorporada en la actual legislación sobre cláusulas abusivas en los contratos de adhesión.
232
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997 p. 97.
233
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997 p.
110.

94
commentariis illum ponit. Su rechazo se debe al reducido espacio que Connan
atribuía al acuerdo, en un momento en el cual tanto en Francia como en
España y Alemania, se estaba dejando de lado el principio de que el simple
acuerdo no produce obligaciones. Diesselhorst sostiene que la razón del
rechazo era su separación de la doctrina tanto de la segunda escolástica, como
del iusnaturalismo, del carácter subjetivo-moral del valor de la promesa. 234
Es decir que, fundados en la documentación de la obra de Connan,
podemos afirmar que recién a mediados del siglo XVI, el principio
consensualista va a liberarse del pesado lastre que constituía la teoría de los
vestidos. Los autores del siglo XVI y XVII, aún cuando están contestes en este
sentido, dedicarán aún un importante esfuerzo a describir la teoría de los
vestidos, y a afirmar la idea de que el mero pacto produce acción, al menos en
el derecho natural.
Afirma Alejandro Guzmán Brito que el punto de partida de Grocio es la
discusión que entabla contra el jurista francés del siglo XVI François Connan,
en torno al tema de si las promesas tienen fuerza de obligar por derecho civil,
lo que aquél había negado y que Grocio quiere, en cambio, afirmar. Es a
propósito de ello que el holandés distingue entre promesas perfectas e
imperfectas, según el criterio de la dirección de la voluntad; de manera que
cuando una persona manifiesta una voluntad, y no un simple deseo o propósito
de dar o hacer algo a otro, queda obligada por su manifestación. 235
La fuerza vinculante derivará del intercambio de promesa y aceptación y
éstas aparecen cuando se expresa la intención de obligarse.
A partir de ello, la fuerza obligatoria del contrato no se hará depender de
un vestido, de un “quid” ajeno al consentimiento, sino del análisis del propio
consentimiento, para ver hasta qué punto existió en las partes la “intención de
obligarse”.

II.2.3.8. Avance y retroceso del consensualismo en el derecho canónico


Para finalizar, referiremos a la Importancia del derecho canónico en la
formación del principio consensualista y la batalla entre el formalismo y el
consensualismo.
Los juristas franceses de comienzos del siglo XX (Gounot, Ripert) han
señalado la antinomia manifiesta que existe entre los principios generales del
derecho canónico, y la doctrina moderna de la autonomía de la voluntad.
Sin embargo, algunos autores relacionan la teoría de la autonomía de la
voluntad, que pretende explicar la obligación por el poder omnipotente de la
voluntad individual, con el largo movimiento de pensamiento que,
alimentándose en las fuentes más antiguas de la moral cristiana, ha permitido
al derecho moderno descartar el estrecho formalismo que proponía la exégesis
de los glosadores. 236
Entre los Padres de la Iglesia, se va identificando el fundamento de la
estipulación, con el de la simple promesa. Se atribuye a San Isidoro de Sevilla
234
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997 p. 111
nota 43.
235
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general de acto o
negocio jurídico y del contrato: los orígenes históricos de la teoría general del contrato, en
Revista de Estudios Histórico-jurídicos, n. 22, Valparaíso, Chile, 2000.
236
ROUSSIER, Jules, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le Droit Classique de
l’Eglise, Paris, Les éditions Domat-Montchrestien, F. Loviton & Cie., 160 Rue Saint-Jacques,
160, 1933, p. 1.

95
en sus Etimologías, la asimilación entre estipulación y promesa, agregando que
la primera procede del término “stipula” o vara, porque los hombres de antaño
cuando se hacían alguna promesa, tomaban una varita y la rompían, a fin de
reconocer más tarde sus promesas agregando nuevamente los fragmentos.
Sin embargo, si bien el derecho canónico, particularmente a partir del
Decreto de Graciano, reconoce el principio del consensualismo y el deber
moral de cumplir la promesa, aún cuando no haya mediado estipulación ni
vestidura alguno, el mismo queda reducido a la órbita de la jurisdicción
canónica, quedando vigente, en el ámbito secular, la teoría de los vestidos. 237
De modo que es posible concluir que al fin de la Edad Media e inicio del
Renacimiento, se encuentra vigente o al menos con vigor la teoría de los
vestidos, lo que obligará a los autores del renacimiento a realizar importantes
esfuerzos dialécticos a favor del principio del consensualismo.

237
ROUSSIER, Jules, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le Droit Classique de
l’Eglise, Paris, Les éditions Domat-Montchrestien, F. Loviton & Cie., 160 Rue Saint-Jacques,
160, 1933, p. 90-91.

96
II.3. LA GENEALOGÍA TRADICIONAL DE LA TEORÍA GENERAL DEL
CONTRATO

II.3.1. La escuela iusnaturalista nordeuropea, Domat, Pothier


Amparándonos en la autoridad de Messineo, podemos afirmar que la
Teoría General del Contrato constituye un resultado de la modernidad. El
derecho moderno posee la noción de contrato, considerado como tal, esto es,
como esquema meramente estructural. Como hemos visto, el derecho romano,
en cambio, conocía figuras singulares de contratos y su relativa disciplina, una
separada de la otra, sin captar el ligamen entre las diferentes estructuras y sin
que fueran puestos de relieve los trazos comunes o análogos que pudiera
apreciarse, siguiendo un régimen que Messineo llama “atomístico.” 238
No es tampoco durante la Edad Media que podemos encontrar trabajos
que puedan ser considerados antecedentes de un tratamiento del contrato en
general. Como hemos visto, la obra escolástica por excelencia, el Tratado de la
Justicia de Santo Tomás de Aquino, trata fundamentalmente sobre contratos en
particular, especialmente la compraventa y el préstamo.
Refiriéndose en particular a Castilla - aún cuando el derecho positivo
castellano, en el Ordenamiento de Alcalá, recibió en un momento muy
temprano, 239 diríase casi prematuro respecto del resto de Europa, el principio
consensualista - Alvarez Cora afirma que no hay en la fuente fundamental del
derecho contractual castellano, que son las Partidas, una teoría general del
contrato, y bien a pesar de los retazos de una teoría general de las
obligaciones que circula fundamentalmente por los problemas del pago. Hay
teoría de los contratos, en plural. Hay tipología de los contratos y cirugía de
cada uno en particular. 240
Es recién con la modernidad que aparece la teoría general del contrato,
y es desde la modernidad que la disciplina del contrato presenta un sistema
dual: por un lado una Parte General, y por otra, una Parte Especial.
Dónde se encuentra el origen de esta formulación dual no resulta claro
en los autores que se ocuparon del tema; sí es admitido pacíficamente que la
idea de contrato en general, como convención que origina obligaciones, y la
teoría general del contrato, conforme un esquema general de carácter lógico,
ya se encuentran presentes en las obras de Domat y de Pothier. 241

II.3.1.1. Jean Domat (1625-1696)


Señala Rogel Vide que la introducción progresiva del iusnaturalismo
racionalista en el campo del Derecho va a tener lugar, básicamente, a través de
tres grandes juristas franceses: Domat (1625-1696), Daguesseau (1668-1751)
– que conoció a Domat y fue legatario de su pensamiento, maestro y amigo de

238
MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.
785.
239
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores,
Santa Fe, 2004, p. 40.
240
ALVAREZ CORA, Enrique, La teoría de los contratos en Castilla (siglos XIII-XVIII). Colegio
de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España - Fundación Beneficencia et peritia
iuris, 2005, p. 15.
241
LUCCHINI -GUASTALLA, Emanuele, Sul rapporto tra parte generale e parte speciale della
disciplina del contratto, en Riv. Trim. Dir. E Proc. Civ., 2004, p. 387.

97
Pothier – y Pothier (1699-1772), en fin, comúnmente, llamado padre del Code
Civil. 242
Lo que a Domat interesa es el Derecho romano como “ratio scripta”; más
precisamente aún, como “razón”. Domat se refiere al derecho romano como la
razón organizada por la filosofía, desde Cicerón, a lo largo de los siglos. Sobre
esa base, Domat se propone descartar aquellas partes del edificio romano que
contradicen la razón; propone distinguir en el edificio del derecho romano, dos
tipos de reglas: las que son conformes con la naturaleza, y las que son mero
reflejo de la impronta de una civilización periclitada. Es necesario separar lo
uno de lo otro, y el criterio es la razón natural. La congruencia entre la obra de
Domat y el Código Civil francés, o sea, la razón que explica que hay servido de
fuente privilegiada a los codificadores, reside en su arquitectura y propósito:
todas las materias del derecho civil tienen entre sí, en la obra de Domat, un
orden sencillo y natural, que, reuniéndolas en un cuerpo, facilita verlas a todas
y concebir de un golpe en qué parte tiene cada una su lugar. 243
Domat trata la cuestión del contrato en general en su obra Las leyes
civiles en su orden natural, en el Tratado de las Leyes, cap. XVI. 244 Así
dispone un título preliminar sobre las leyes, un título II sobre las personas y un
título III sobre las cosas, y a continuación dos partes, una sobre obligaciones y
otra sobre sucesiones.
Domat ordena claramente un sistema de derecho contractual. Lo
organiza a partir de su concepción cristiana jansenista, colocando la moral en
el corazón del derecho de los contratos; estableciendo principios
fundamentales de los cuales todo el resto se deduce; se trata de leyes civiles
en su orden natural, que será mirado en forma duradera como monumento de
la Razón. El principio y fundamento de esa organización son los mandamientos
de la fe cristiana, el amor a Dios y el amor al prójimo. 245
Domat sistematiza la materia contractual en el marco más amplio de las
obligaciones (como lo hará también Pothier), camino que han seguido los
códigos civiles modernos, distinguiendo así las obligaciones que surgen de las
convenciones (Libro primero) de las obligaciones que se forman sin convención
(Libro segundo). Presenta luego un libro tercero sobre obligaciones accesorias,
y un libro cuarto sobre obligaciones que disminuyen, cambian o destruyen las
principales.
El Libro sobre las convenciones (“les engagements volontaires et
mutuels par les conventions”) contiene un Título Primero, sobre las
convenciones « en general », que, en la edición de 1713, va de la página 19 a
la 32. 246 El título segundo versa ya sobre el contrato de venta en particular.
El título primero contiene 6 secciones:
La naturaleza de las convenciones y el modo en que ellas se forman.
Los principios que siguen a la naturaleza de las convenciones y reglas
para interpretarlas.
242
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 186.
243
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 188.
244
Las citas de Domat fueron extraidas de Las leyes civiles en su orden natural, trad. Felio
Vilarrubias y José Sardá, Imprenta de José Taulo, Calle de la Tapinería, Barcelona, 1844.
245
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 31
246
En la edición francesa, DOMAT, Jean, Les lois civils dans leur ordre naturel, de droit public
et legum delectum, Chez Pierre Francois Emery, Quai des Augustins, pres du Pont Saint
Michel, Paris, 1713.

98
Las obligaciones que surgen naturalmente de las convenciones, estén
expresas o no.
Las diversas clases de pactos que puede agregarse a las convenciones,
y particularmente, las condiciones.
Las convenciones nulas en su origen.
La resolución de las convenciones que no son nulas.
Domat comienza con un primer libro sobre las convenciones en general,
argumentando que, como hay muchos principios y muchas reglas que son
comunes a todas sus especies, exige el orden que en vez de repetirlas siempre
al tratar cada una, se hallen todas recopiladas en un mismo lugar. Domat dice
que hay 4 clases de convención (que para él es lo mismo que contrato). En
efecto, quienes contratan –expresa- o se dan recíprocamente una cosa por
otra, como en la venta o en la permuta; o hacen alguna cosa el uno para el
otro, como cuando cada cual se encarga de los negocios de su contraparte; o
bien, el uno hace y el otro da, como cuando se arrienda el trabajo por un
precio; o, en fin, uno solo hace o da, sin que el otro nada haga ni dé, como si
alguien se encarga gratuitamente de los negocios de otro o si hace una
donación.
Ahora bien, continúa Domat, en las tres primeras clases de
convenciones se hace un comercio en donde nada es gratuito y "la obligación
de uno es el fundamento de aquella del otro" (l' engagement de l'un est le
fondement de celui de l'autre). Esto ocurre, añade, incluso en las convenciones
en donde sólo uno parece obligado, como en el préstamo de dinero, pues:
l'obligation de celui que emprunte a été précédée de
la part de l'autre de ce qu'il devait donner pour former la
convention.
Y concluye:
Ainsi l'obligation qui se forme dans ces sortes de
conventions au profit de l'un des contractants, a toujours sa
cause de la part de l'autre; de modo que: l'obligation serait
nulle, si, dans la vérité, elle était sans cause.
En las donaciones y en los otros contratos en los cuales uno solo hace o
da,
l'engagement de celui qui donne, a son fondement
sur quelque motif raisonnable et juste, come un service
rendu, ou quelque autre mérite du donataire, ou le seul
plaisir de faire du bien.
En consecuencia, concluye,
ce motif tient lieu de cause de la part de celui qui
reçoit et ne donne rien.
Más allá de las reservas que este pasaje suscita en Guzmán Brito, quien
la califica como teoría oscura e imprecisa (incluso en su lenguaje), originada en
una pésima adaptación de algunos textos romanos, interpretados a la luz de las
doctrinas medievales acerca de los pactos vestidos, lo cierto es que esta teoría
que sistematiza todos los contratos en gratuitos y onerosos ha de ser la
asumida por Pothier. Domat esquematiza brillantemente los principios
generales que han de regir la materia contractual, y ese esquema será
adoptado por Pothier.
En la sección II, Domat describe los “principios que se siguen de la
naturaleza de las convenciones y de las reglas para interpretarlas”, y la sección

99
III contiene reglas “que se siguen naturalmente de las convenciones, aún
cuando no se encuentren expresadas en ellas”. Estas reglas son el
antecedente de los artículos de nuestros códigos que constituyen las normas
dispositivas del derecho contractual. Por ejemplo, en el número I, Domat
establece que las convenciones obligan no solamente a lo que en ellas se
expresa, sino también a todo lo que exige la naturaleza de la convención y a
todas las consecuencias que la equidad, las leyes y los usos dan a la
obligación en la que se ha entrado. Así, la obligación del asociado de ocuparse
de los asuntos comunes, la obligación del prestatario de conservar la cosa o la
obligación del vendedor de garantizar lo que ha vendido.
Por otra parte, establece que nadie es responsable por el caso fortuito,
describe normas sobre las condiciones, sobre las nulidades, etc.
La lectura de Domat puede darnos los antecedentes de casi todos los
artículos de nuestros códigos civiles.
Sin embargo, lo que se contiene en la obra de Domat no es, tampoco,
una teoría o doctrina general del contrato, articulada como tal. Guzmán Brito
sostiene que es recién Pothier quien resulta ser el sistematizador definitivo, o
casi, de la teoría general del contrato. Ésta, sin embargo, aparece en el interior
de una teoría general de las obligaciones, como el título de la obra lo indica. 247

II.3.1.2. Robert Pothier (1699-1772)


Pothier ofrece una definición que es la siguiente:
un contrat est une espèce de convention ... une
convention o un pacte (car ce sont synonymes), est le
consentement de deux ou plusieurs personnes, pour
former entre elles quelque engagement, ou pour résoudre
un précédent, ou le modifier. De la il fuit que dans notre
Droit, on ne doit point définir le contrat comme le
définissent les interprètes du Droit Romain, Conventio
nomen habens a iure civili, vel causam ; mais qu’on le doit
définir une convention par laquelle les deux parties
réciproquement, ou seulement l’une des deux, promettent
et s’engagent envers l’autre a lui donner quelque chose, ou
a faire ou ne pas faire quelque chose. 248
La afirmación de partida del autor es que tres cosas resultan ser de la
esencia de una obligación: que haya una causa de donde nazca; unas
personas entre las que se establezca; y una cosa que sea su objeto. Las
causas de la obligación son el contrato, el cuasicontrato, el delito y el
cuasidelito; a veces la equidad y la ley. En primer lugar, Pothier se propone
tratar del contrato, a lo cual procede en el siguiente orden: (i) qué sea un
contrato; su diferencia con la policitación y qué cosas se deben distinguir en
aquél; (ii) divisiones del contrato; (iii) vicios generales que pueden encontrarse
en ellos; (iv) personas que no pueden contratar; (v) qué puede ser objeto de los
contratos; (vi) sus efectos; (vii) su interpretación; (viii) el juramento que suele
adjuntarse a las convenciones.
Describiendo la obra de Pothier, Guzmán Brito sintetiza que

247
GUZMÁN BRITO, Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general de acto o
negocio jurídico y del contrato: los orígenes históricos de la teoría general del contrato, en
Revista de Estudios Histórico-jurídicos, n. 22, Valparaíso, Chile, 2000.
248
POTHIER, R., Traité des obligations, Part. I chap. I sect. I art. 1 y 3.

100
después de definir al contrato como especie de la
convención destinada a formar una obligación, de
diferenciarlo de la policitación o promesa no aceptada; de
distinguir en él las cosas que son de su esencia, de su
naturaleza y las cosas que son accidentales; y de dividirlo
según distintos puntos de vista en nominados e
innominados, de derecho estricto y de buena fe,
sinalagmáticos y unilaterales, consensuales y reales,
interesados para ambas partes (onerosos), de beneficencia
(gratuitos) y mixtos, principales y accesorios, formales y sin
forma, entra Pothier en el tema Des différents vices qui
peuvent se rencontrer dans les contrats, que son el error,
el defecto de libertad (fuerza), el dolo, la lesión entre
mayores y menores, el defecto de causa (en donde se
expone la doctrina de la cause honnête basada en Domat)
y lo que Pothier llama el défaut de lien, que se da cuando
el cumplimiento de la obligación se deja al arbitrio del
deudor. Enseguida trata Des personnes qui sont capables,
ou non, de contracter equivalente a lo que hoy llamamos la
teoría de la capacidad. El tema siguiente es De ce qui peut
être l'objet des contrats. Que ce ne peut être qu'une chose
qui concerne les parties contractantes, suivant la régle
qu'on ne peut valablement stipuler ni promettre que pour
soi, o sea las reglas sobre el objeto, la estipulación en
favor de un tercero y la promesa del hecho ajeno, temas
estos que son reminiscencia del viejo modelo institucional y
delatan su origen.
Según Guzmán Brito, en Pothier tenemos la primera exposición neta y
estrictamente jurídica de una doctrina general del contrato, no contaminada de
filosofismos, como en los antecesores. Ello explica que los codificadores
franceses se hayan podido limitar a verter esta doctrina en breves artículos,
que de esta manera quedó fijada legislativamente. Tal fijación se expandió con
el código mismo.
Sin embargo, su vertiente jansenista también se encuentra expresada.
Pothier ordena adherir a los principios de buena fe, sinceridad y fidelidad como
consecuencia del gran principio de amor al prójimo que es el principio
fundamental de derecho natural que nos obliga a consentir en todo lo que, sino
causarnos ningún daño, pueden satisfacer al prójimo. 249
También es verdad que el código de Napoleón contiene transacciones
varias, y entre ellas, la que se da entre el racionalismo y el jansenismo
moralista de Pothier. Sin embargo, es compartible que es la corriente
iusnaturalista moderna la que prevalecerá. 250

II.3.2. La genealogía tradicional


II.3.2.1 La Reforma protestante
Resumida brevemente la teoría general del contrato en Domat y Pothier,
elevemos la vista en la forma sugerida, hacia la Escuela de Derecho Natural
249
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 32.
250
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 193.

101
del norte de Europa, fundamentalmente hacia Hugo Grocio y Samuel
Pufendorf.
En efecto, la doctrina más difundida afirma que las categorías
ordenantes del moderno derecho civil son el fruto de una elaboración iniciada,
entre el siglo XVI y XVII, por los iusnaturalistas franceses como Domat y
Pothier, holandeses como Grocio, alemanes como Pufendorf y completada en
el siglo XIX por los pandectistas alemanes, artífices del llamado derecho
romano moderno, en una Alemania que aún no conocía la codificación civil y en
la cual regía aún el derecho romano, adaptado por los juristas a las
necesidades de su tiempo. 251
Es un lugar común que el principio del consensualismo remonta a Domat
y a Grocio y los iusnaturalistas protestantes.
Según Arnaud, fue la libertad de pensamiento propia de los países de
mayoría protestante lo que constituyó una condición esencial para la creación
intelectual. Fue en el espacio reformado donde los autores expulsados de los
países intolerantes podían adherir sin temor al racionalismo, al laicismo, al
individualismo, condiciones, según Arnaud, de la evolución del derecho. Es así
que se encuentran, en el siglo XVII, los jansenistas y protestantes franceses y
luego, en el siglo XVIII, muchos pensadores ateos o simplemente deístas que
construyen la idea del Derecho Natural Moderno, que, oponiéndose al Derecho
Divino, representa una etapa esencial en la laicización del derecho. Según
Arnaud, Grocio y Pufendorf han decantado los tres principios fundamentales de
la Escuela del Derecho natural: llevar el método racionalista al campo del
derecho; separar el derecho natural y la teología, y basar la ley natural en la
naturaleza del hombre. 252
Enseña Rogel Vide que con la Reforma se rompe la unidad religiosa y
con ello la idea de comunidad cristiana. 253
El pensamiento protestante atribuye un rol muy importante a la relación
individual con Dios; desde los orígenes agustinianos de Lutero, la espiritualidad
protestante encuentra la raíz de la salvación en la gracia de Dios, y no en los
propios méritos del hombre, corrompido por el pecado. La razón humana, que
en la tradición tomista era un camino hábil para llegar al conocimiento de Dios,
resulta cuestionada: el hombre no puede conocer sin la ayuda de Dios, por
medio de la Revelación.
En Francia, las ideas protestantes repercuten en la materia de nuestro
estudio por medio del jansenismo. El movimiento de Port Royal, del cual es un
conspicuo exponente Pascal, tiene una importante incidencia en las figuras
clave de la consolidación del derecho civil moderno: Domat y Pothier.
Según Arnaud, la matriz jansenista parte de la impotencia de la razón
para concer lo justo, que sólo puede ser apreciado por la Revelación. La
justicia no es un dato de la naturaleza, sino que sólo puede ser descubierta con
la ayuda de Dios, pero también, agrega, observando la costumbre, que
manifiesta el cumplimiento concreto de la voluntad de Dios. El derecho

251
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, 2011, p. 5.
252
ARNAUD, André Jean, Les origines doctrinales du code civil francais, LGDJ, París, 1969, p.
10.
253
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 180.

102
establecido por la costumbre es la base de la justicia, complementada por la
razón. 254
Las ideas jansenistas en Francia constituyen origen de un moralismo
cristiano más independiente que, en opinión de Carbonnier, va a dejar sentir su
influencia en el Code. Según Carbonnier, citado por Rogel Vide, dentro de la
ideología del Code hay que distinguir dos fuentes. Por una parte el
individualismo, que viene, ciertamente, de la filosofía del siglo de las luces.
Pero por otra parte, también el moralismo, que se creería de origen jansenista.
Moralismo cristiano, pero de un cristianismo independiente, que deriva de las
opciones de Pothier, que era jansenista, de donde se desprenden ciertos trazos
del código: la repugnancia por el juego, el tráfico y aún la fortuna mobiliaria; el
rol importante dado al juez en ciertos institutos como el plazo de gracia, la
nulidad del contrato por atentado contra las buenas costumbres; el juez del
código, en contraste con el que había soñado la Revolución, será un juez
poderoso, sobre la matriz jansenista del ideal bíblico del juez de equidad. 255
Todas estas características de los movimientos religiosos que dan lugar
a la Reforma y a la Contrarreforma pueden ser quizá bien señaladas en
abstracto y en forma tendencial; se vuelve más compleja, en cambio, la
valoración de la incidencia de las grandes orientaciones religiosas y espirituales
en los textos concretos de los autores. Se dice que el protestantismo hace pie
en la Gracia Divina, pero no niega los méritos humanos; se dice que el
jansenismo desconfía de la razón y se recuesta en la revelación, pero
evidentemente no niega la imporrtancia de la razón humana, como lo indica el
inicio de la obra de Domat. Ninguno desiste de emplear la razón, nadie niega la
importancia de la Gracia Divina, nadie rechaza totalmente la costumbre, ni la
ley. Durante los siglos XVII y XVIII las discusiones teológicas llevaron sangre a
los ríos de Europa, pero por los intereses políticos y económicos subyacentes,
no porque fuera imposible un diálogo intelectual entre las distintas posiciones.
Es por ello que en el curso de este estudio, intentaremos ver los matices
que van aportando a la construcción del complejo objeto que representa la
teoría general del contrato.

II.3.2.2 El tratamiento del tema del contrato


Hernández Gil atribuye a la escuela racionalista del Derecho Natural un
papel decisivo en la tardía conquista de un concepto genérico de contrato,
siempre igual y proyectado no sobre la relación derivada, sino sobre el acto
generador de la misma, el contrato, en suma, como acto de voluntad o acuerdo
de voluntades. 256 La Escuela del Derecho Natural atribuye un rol fundamental
al acuerdo de voluntades en la institucionalidad social: el propio Estado, la ley
positiva y el contrato serán concebidos como emanaciones del encuentro
individual de voluntades; lo que llevó a Villey a sostener que nuestra teoría del
contrato es un regalo que nos han hecho a los juristas un cierto grupo de
filósofos de la Europa Moderna, y que lamentablemente, por esa misma

254
ARNAUD, André Jean, Les origines doctrinales du code civil francais, LGDJ, París, 1969, p.
16.
255
ROGEL VIDE, Carlos, Derecho civil, método y concepto, Reus, Madrid, 2010, p. 184.
256
HERNÁNDEZ GIL, Antonio, De la antigua a la nueva concepción del contrato, en Revista de
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, año XVIII, No. 3-4, junio-diciembre
1967, p. 514.

103
circunstancia, nosotros debemos nuestra ciencia jurídica a pensadores
perfectamente ignorantes del derecho. 257
La concepción del contrato basada en el consentimiento se asocia al
nombre de Hugo Grocio (1583 - 1645). 258 Desde el siglo XVI ya Grocio había
definido al contrato como “el acto voluntario por el cual una persona promete
alguna cosa a otra con la intención de que ésta acepte y pueda por lo mismo
adquirir un derecho contra el promitente”. 259
La doctrina de Grocio sobre el contrato en general está contenida en el
libro II de su obra De iure belli ac pacis (1625) y particularmente sus capítulos
11, sobre las promesas, 12, sobre los contratos y 13 sobre los juramentos, y
14, que trata sobre las promesas, contratos y juramentos que realizan los
soberanos.
Respecto de las promesas, Guzmán Brito releva que el punto de partida
de Grocio es la discusión que entabla contra el jurista francés del siglo XVI
François Connan, en torno al tema de si las promesas tienen fuerza de obligar
por derecho civil, lo que aquél había negado y que Grocio quiere, en cambio,
afirmar. Como hemos afirmado, es un lugar común en la época partir de la
crítica de Francisco Connan. El principio del consensualismo es afirmado a
partir de la crítica de la teoría de los vestidos. Grocio afirma que ella es
contraria a la naturaleza, la que, por el contrario, permite tanto transferir la
propiedad, como crear la obligación, por el simple consentimiento. Como
veremos, lo mismo afirmará Oñate.
Luego Grocio describe tres grados de enunciados sobre cosas futuras.
La primera, es afirmar que se perseverará en el ánimo, pero ello no implica que
no se pueda cambiar de pensamiento. La segunda, es manifestar que uno se
obliga, pero sin voluntad de conferir un derecho a otro. Cuando uno se obliga
con la voluntad de conferir un derecho a otro, tenemos la propuesta de un
contrato.
Para que la voluntad sea fundamento suficiente, el que promete debe
tener uso de razón, y estar exento de violencia o error. Esa voluntad del
prometiente deberá ser aceptada; antes de la aceptación, la promesa puede
ser revocada. Finalmente, Grocio discute algunos otros aspectos, como la
promesa hecha por un tercero.
Evidentemente, Grocio aporta una definición consensualista del contrato,
pero se limita a formular afirmaciones muy generales y sintéticas. Parte de una
definición - sin crítica alguna - de que el contrato es un acto humano que se
dirige a la utilidad ajena. Inmediatamente plantea una clasificación de los
contratos en gratuitos y onerosos, y luego en contratos nominados e
innominados, dejando claramente sentada su posición en el sentido de que
todos los contratos, ya tengan o no una denominación, son obligatorios por el
derecho natural. Describe los contratos asociativos, y los contratos mixtos, que
contienen parte de contrato oneroso y parte de gratuito (se trata del “negotium
mixtum cum donatione”). A continuación plantea el requerimiento de igualdad

257
VILLEY, Michel, Preface historique a l’étude des notions de contrat, en Archives de
Philosophie du Droit, t. XIII, Sirey, 1968, p. 3.
258
LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte General, Rubinzal Culzoni Editores,
Santa Fe, 2004, p. 41.
259
AUGÉ, Guy, Le contrat et l’evolution du consensualisme chez Grotius, en Archives de
Philosophie du droit, Tomo XIII, p. 99 y ss., cit en MELICH ORSINI, Doctrina general del
contrato, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, p. 19.

104
en los contratos, siguiendo la tradición aristotélico tomista, indicando que en
caso de no guardarse la igualdad, (la cual desigualdad, siguiendo el derecho
romano, debe ser importante) se genera un perjuicio en uno de los contratantes
que le confiere un derecho al resarcimiento. Luego, un requerimiento de
información. Los contratos acercan a las partes, lo que obliga a los contratantes
a declarar los vicios de la cosa.
Seguidamente, Grocio hace algunas disquisiciones sobre el justo precio,
indicando que se basa en general, en la estimación o deseo, pero no individual,
sino general (communis aestimatio), para fijar el cual “suele” tenerse en cuenta
los trabajos y gastos de los comerciantes, la abundancia y escasez de
compradores y vendedores, del dinero, y de las mercancías, también las
características especiales de la cosa, el daño emergente y el lucro cesante.
Luego hace referencias a los negocios sobre bienes fungibles, al
arrendamiento, al riesgo y peligro en la compraventa, al seguro, al contrato de
sociedad, que para ser justo requiere que se base en la proporción, de modo
que un socio no puede percibir la ganancia sin exponerse a las pérdidas.
Todo lo dicho viene expuesto en una veintena de páginas.
Resulta evidente que si bien en la obra de Grocio se encuentra
claramente asentado el principio consensualista, no existe nada que pueda
remotamente asimilarse al desarrollo de una teoría general del contrato. Más
bien, en los capítulos XI y XII se contienen afirmaciones aisladas sobre el
contrato, no mostrando una clara conexión ni orden entre ellas.
También Samuel Pufendorf (1632 - 1694) elabora una doctrina sobre los
pactos y promesas en su obra titulada De jure naturae et gentium (1672). 260
Según Guzmán Brito, depende, a su vez, de la de Hugo Grocio, a quien cita
constantemente; pero constituye sin duda un desarrollo mayor de la misma. En
efecto, lo que aquél trata en un capítulo, Pufendorf lo extiende por tres. Se trata
del libro III, capítulo 6: De consensu circa promissa et pacta adhibendo; y
capítulo 7: De materia promissorum et pactorum; a los que todavía se puede
agregar el capítulo 8: De conditionibus promissionum.
En el capítulo 6, sobre el consentimiento, Pufendorf examina las
modalidades que puede adoptar su manifestación tanto expresa como tácita.
Sigue el tema de la capacidad absoluta, bajo la denominación de usus rationis,
y su exclusión en los infantes, dementes y amentes y una discusión sobre la
incapacidad relativa de los menores. Finalmente comparecen los vicios del
consentimiento: error, dolo y fuerza.
El capítulo 7 da entrada a los diversos temas concernientes al objeto
(materia), el cual no debe ser imposible ni ilícito. Pufendorf termina el capítulo
con la consideración de la promesa a favor de terceros y del hecho ajeno.
El capítulo 8 lo destina su autor al tema de las modalidades: condición,
lugar y plazo.
Es verdad que puede afirmarse que con Grocio y Pufendorf, quedó
sustancialmente trazado el esquema de una doctrina general de los pacta y
promissa. Pero – en nuestra opinión - no se encuentra en ellos el origen de un
pensamiento sobre el contrato en general que pueda aspirar a ser considerada
una doctrina general del contrato.

260
Hemos manejado la edición traducida al francés del latín por Jean Barbeyrac, titulada “Le
droit de la nature et des gens, ou systeme général des principes les plus importants de la
morale, de la jurisprudence et de la politique”, chez la veuve de Pierre de Coup, Amsterdam,
1734.

105
Para Guzmán Brito, hacía falta liberarlo del filosofismo con que los
iusnaturalistas solían envolver los conceptos y las figuras del derecho romano,
lo que se logró en la obra de Robert Joseph Pothier (1699 - 1772), en su Traité
des obligations (1761). Con él, las nociones recuperaron su perfil dogmático-
jurídico. Las fuentes de Pothier son, en primerísimo lugar, el derecho romano,
pero también Grocio y Pufendorf. Entre medio se sitúa, sin embargo, la figura
de Jean Domat (1625 - 1696) y su obra Les lois civiles dans leur ordre naturel
(1689), importante para nuestro tema por el diseño de su célebre teoría de la
causa, que Pothier adoptó.
Coincide el Prof. Soto Kloss, para quien el concepto actual de contrato
surge con la escuela denominada del derecho natural racionalista, oportunidad
en que aparece con intensidad sin igual la idea consensual como arquetípica
del contrato con Grocio, cuya influencia no sólo fue inmensa sino que además
casi inmediata en su tiempo, originando en no poca medida esa visión del
derecho como construcción teórica racional (a partir de principios deducidos de
la razón, y que se desarrollara en el ámbito germánico protestante (Althusio,
Thomasio, Pufendorf, Wolff) y que pasando a Kant llenará toda la corriente del
idealismo alemán incluso hasta nuestros días.
Agrega Soto Kloss que sin temor a errar pudiera decirse que incluso
toda la construcción grociana descansa en buena parte sobre la idea de
contrato como vinculación concorde de voluntades y su idea base de pacta
sunt servanda, lo que nos demuestra la fundamentación específicamente
consensualista de la actividad contractual, que incluso pasaría siglos después
(a través de Domat y de Pothier) al propio código civil francés y a la concepción
germánica, asignando como carácter esencial al contrato – al cual miran como
una especie del género acto jurídico – el acuerdo de voluntad de dos o más
personas destinado a producir efectos jurídicos regulando las relaciones
nacidas de dicho acuerdo; y a la autonomía de la voluntad el rasgo
fundamental del propio derecho civil.
Concluye este profesor chileno que tal concepción poco que ver tiene
con lo que anteriormente a los siglos XVII y XVIII se entendía por contrato y sus
ideas centrales: y es que la postura del consensualismo individualista es hija
directa del individualismo y voluntarismo nominalista que trastocara las raíces
mismas del derecho, dando origen a una teoría general del derecho que lleva
marcada los signos de un iusnaturalismo racionalista de cuño protestante,
donde puede llegarse con igual facilidad sea a un liberalismo insensible a lo
humano (allí donde predomine la voluntad del individuo) sea a un colectivismo
totalitario (allí donde predomine la voluntad del Estado). 261
En definitiva, creemos que, sin dejar de apreciar la consideración en que
debe tenerse el legado de Hugo Grocio, es de subrayar que, mirando el asunto
críticamente, tanto respecto de las promesas, como respecto de los contratos,
no puede sino concluirse que el autor holandés dista de haber trazado una
teoría general. Más allá de contener nociones generales, vinculadas a la idea
de consensualismo y a la obligatoriedad de las promesas, de la sola
enunciación de los capítulos y de la somera descripción de su contenido se
deduce que no puede atribuirse a Grocio el habernos legado la formulación de
una teoría general del contrato. Las elaboraciones sobre el contrato carecen de
261
SOTO KLOSS, Eduardo, La contratación administrativa; un retorno a las fuentes clásicas del
contrato, entre otros en Revista de Administración Pública No. 86, Mayo- Agosto de 1978,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, pp. 572, 573.

106
toda profundidad y análisis crítico, y ello por la evidente razón de que la
intención de Grocio era disponer de un instrumento conceptual para tratar la
materia que le interesaba, que era la cuestión del derecho internacional.
Su obra no es un tratado sobre los contratos, sino sobre el derecho
internacional, sobre el derecho de la guerra y de la paz, De iure belli ac pacis;
la raíz común de las palabras “pacto” y “paz” conducía a tratar el tema del libre
consentimiento como preparación del análisis del derecho internacional; una
teoría sobre el contrato en general mínimamente desarrollada exigía al menos
que el autor se hubiera ocupado de ella en una obra específica, y no en dos o
tres capítulos de un trabajo destinado a analizar un objeto totalmente ajeno a
ella.
Finalmente, agregamos que puede descartarse que la aparición de la
teoría general del contrato haya ocurrido antes en el derecho del common law,
que en el campo del derecho civil continental: lo cual es comprensible, debido
al carácter casuístico y jurisprudencial del common law. Según una opinión
generalizada, aún cuando el derecho contractual hunde sus raíces en la Edad
Media británica, los principios generales del derecho contractual constituyen
una creación de los siglos XVIII y XIX. Según Grant Gilmore, hasta la segunda
mitad del siglo XIX, ningún jurista angloamericano había planteado la existencia
de algo que pudiera definirse como la teoría general del contrato. Es la obra de
Christopher Columbus Langdell, “Casebook on Contract Law”, editada recién
en 1871, y sobre todo el “Summary of the law of contracts”, publicado como
apéndice en la edición de 1880, la primera en la que se plantea la existencia de
un derecho general aplicable a la materia de los contratos, idea que cristaliza
en el libro de Holmes, “The common law”, de 1881, y que llega a una
formulación clásica recién en el libro de Williston “On Contracts”, de 1920.
Señala Gilmore que las cortes del common law resolvieron sus casos sobre
contratos durante todos los siglos precedentes sin apoyo de nada que pudiera
denominarse teoría general del contrato. 262

II.3.3. Limitaciones de la genealogía tradicional de la teoría del contrato


Es verdad que el análisis socioeconómico tradicional de los orígenes del
capitalismo ha preferido las fuentes de cuño protestante. Es conocida la obra
de Max Weber, que vincula la ética protestante, su ascetismo intramundano de
la ética del trabajo y del oficio, conciente y religiosamente fundadas, con el
origen del espíritu del capitalismo. Si tradujésemos esa idea de la historia de la
economía, a la de la historia del derecho, comprenderíamos fácilmente que el
origen de la teoría de la autonomía de la voluntad, que es la traducción jurídica
del liberalismo capitalista, debería encontrarse en autores protestantes y no en
las filas de los tratadistas católicos. Muchos historiadores han visto, en efecto,
en el catolicismo, un freno al desarrollo del capitalismo, y en su virtud
explicaron la decadencia económica del Imperio español frente a los países del
norte de Europa.
Precisamente, según Feenstra, la tradición científica de matriz
protestante ha contribuido a la marginalización del pensamiento católico sobre
la economía y el derecho privado, que pertenece a la escuela española del
siglo XVI; 263 Hans Thieme llega a afirmar que las citas de autores católicos de
262
GILMORE, Grant, The death of contract, Columbus, Ohio, 1974, p. 5 y 6, y nota 2.
263
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
205.

107
la denominada Escuela de Salamanca que figuraban en la obra original de
Grocio, han sido suprimidas de ediciones posteriores. 264
Sin embargo, historiadores de la economía de la talla de Sombart, han
propuesto que la importancia de la doctrina católica en el desarrollo de la
burguesía no es nada despreciable. Ello se explica, según Sombart, por la
importancia de la razón en la filosofía moral católica según la enseñanza de
Santo Tomás de Aquino. Esta idea de que las potencias del alma deben
someterse al imperio de la razón, es lo que ha sido congruente con el espíritu
del capitalismo y – sobre todo en ciertos lugares, como en el centro de la
península italiana – ha generado focos de su intenso desarrollo. 265
Por su parte, H.M. Robertson sostuvo que los jesuitas favorecieron el
espíritu de empresa, la libertad de especular y la expansión del comercio como
beneficio social, agregando que no es difícil juzgar que la religión que favoreció
el espíritu del capitalismo fue la jesuita y no la calvinista. 266 Considerando la
acerva discusión entre jansenistas y jesuitas de que dan cuenta la Cartas
Provinciales de Pascal, nos reafirmamos en que todas las posiciones contienen
parte de la verdad, y que la intolerancia y el combate radical sólo pueden
explicarse por consideraciones subyacentes de intereses políticos o
económicos.

II.3.4. Pluralidad de vertientes de la teoría general del contrato


Siguiendo a Messineo, puede afirmarse que el concepto de contrato
evoluciona en el derecho intermedio hacia el sentido moderno del término,
partiendo de aquella concepción subjetivista del derecho Justiniano, pero
entonces aún incierta, por influencia de tres factores. Por un lado, la prédica de
los canonistas, que propugnan, aún en el estrecho ámbito del derecho
canónico, y por motivos ético religiosos (donde ya se observa el paralelismo
entre el contrato, y su cumplimiento, y la virtud y el pecado) la plena vigencia
del nudo pacto con plena independencia de la observancia de formas, fundado
en la vigencia de la Fides y del respeto a la palabra empeñada (pacta sunt
servanda). Señala Messineo que constituye ésta una primera reacción contra el
antiguo formalismo. 267
Por otro lado, la incidencia de los comercialistas, que afirman el principio
consensual con la finalidad de liberar al tráfico comercial de las trabas
impuestas por las solemnidades del antiguo derecho.
Y por otro, la doctrina del derecho natural, que se refuerza en el siglo
XVI y XVII, en el período del Iluminismo, proclamando la libertad del individuo y
la autonomía de la voluntad, como justificación necesaria, pero también
suficiente de la fuerza jurídica de la obligación. 268

264
THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde Scolastique
espagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di
studio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 9.
265
SOMBART, Werner, El burgués, Oresme, Buenos Aires, 1953, pp. 227-240.
266
ROBERTSON, H.M., Aspects of the rise of economic individualism: a criticism of Max Weber
and his school, citado en CHAFUEN, Alejandro, Economía y ética, Rialp, Madrid, 1991, p. 32.
267
MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.
785, con cita de FEDELE, P., L’influenza del diritto canonico sulla dottrina dei contratti, in Ann.
Macerata, 1937, p. 115 ss. .
268
MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X p.
785.

108
Rescigno sostiene que el pasaje a la concepción moderna del contrato,
reflejada en la definición del código civil italiano vigente (art. 1321), del contrato
como “acuerdo de dos o más partes”, se ha cumplido lentamente, bajo la
influencia de factores ubicables en épocas diversas y provenientes de diversas
raíces culturales. Entre estas tradiciones, Rescigno menciona la doctrina del
derecho canónico que expresaba el principio, moral, antes que jurídico, de la
necesaria fidelidad a los pactos; la concepción de las escuelas del derecho
natural y más tarde la exaltación iluminística de la razón, una y otra llevadas a
reconocer el primado de la libertad individual y la idoneidad de la voluntad para
constituir vínculos personales, subrayándose algunas veces la analogía entre la
fuerza del contrato privado y el fundamento de la organización de la civitas en
el “contrato social”); y la evolución del derecho mercantil y por tanto la creciente
exigencia, en la clase de los comerciantes, de modos rápidos y simples,
privados de formalidad, de instauración y desenvolvimiento de relaciones. 269
La misma idea expresan Diez Picazo – Gullón. Señalan los autores
españoles que la apertura total a la concepción moderna del contrato se
desencadena cuando a la voluntad humana se la considera como eje de la
obligación; si alguien queda obligado, es porque ha querido obligarse. Y ello
ocurre por influjo de múltiples factores. Cabe notar entre los más significativos:
a) La doctrina de los canonistas, que probablemente por una serie de motivos
religiosos – la condena del pecado, de la mentira - afirman el deber de
fidelidad a la palabra dada, y, por consiguiente, el deber de observar los
pactos; b) las necesidades prácticas del tráfico mercantil, contrario a la
tipificación contractual romana y a sus inútiles formalismos, que llevan a su
decadencia y favorable al principio con arreglo al cual el solo consentimiento
obliga, que en el Derecho español consagró en 1348 la ley única del Título XVI
del Ordenamiento de Alcalá. Pero la más fuerte corriente de pensamiento
operante en esta materia fue la escuela del derecho natural racionalista y las
ideas de la Ilustración y el Iluminismo, que conciben al hombre como ser libre
no sujeto por naturaleza a más voluntad que a la suya. Es la primacía del
individualismo jurídico, que conceptúa a la sociedad como constituida por
individuos cuyas relaciones han de tener un fundamento voluntario, o, en otras
palabras, basadas en los acuerdos o pactos. 270
Por su parte, Fernández de Buján entiende que la configuración y
definición de la categoría de contrato es fruto de un proceso lento y progresivo
de la ciencia jurídica que, con apoyo en las fuentes romanas, que se ha ido
entretejiendo en distintas épocas y por diversas escuelas, entre las que
menciona el deber de respeto y la fidelidad a la palabra dada formulado por la
doctrina canonista medieval; el voluntarismo jurídico defendido por el
pensamiento escolástico tardío en atención a la protección de los intereses y
las necesidades del tráfico jurídico, y las formulaciones dogmáticas de la
Escuela del Derecho natural como consecuencia de su exaltación de la libertad
del individuo y la primacía de la libertad humana como forma de ordenar su
vida en relación con sus semejantes. 271

269
RESCIGNO, Pietro, Premessa, en Tratatto dei contratti, tomo I, I contratti in generale, Utet,
Torino, 2006, p. XXIX. En el mismo sentido, NAVARRO MENDIZÁBAL, Iñigo, Derecho de
obligaciones y contratos, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2011, p. 237.
270
DIEZ PICAZO- GULLÓN, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 2001, p. 30.
271
FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Federico, Sistema contractual romano, , Dikynson, Madrid, 2007,
p. 114.

109
También Galgano concuerda en que los factores que apuntaron al
principio consensualista se fueron produciendo progresivamente, a partir del
Medioevo, en el ámbito de los usos del comercio, la llamada ley mercatoria,
sensible a las exigencias del desarrollo del tráfico y de la celeridad de la
contratación. 272 Junto con el sentido del equilibrio, se va desarrollando una
ética de la seguridad de la contratación. 273
Sin embargo, Galgano se cuida de indicar que las indicaciones
señaladas respecto de las fuentes de la idea de contrato plasmada en las obras
de Domat y Pothier, son necesariamente incompletas y no siguen, ninguna de
ellas, el itinerario preciso – según el cual se alcanza a la idea de la convention,
pasada de Domat y Pothier al código napoleónico, (o del acuerdo, según la
expresión de legislador italiano, usada tanto en el código post unitario (en el art.
1098) como en el actual de 1942 (en el art. 1321). 274
Focalizando el proceso por el cual nace - a partir de un derecho
conformado por el régimen y su relativa teoría sobre los contratos singulares -
un derecho sobre el contrato en general, e intentando obtener información
sobre este proceso, Messineo concluye que los históricos del derecho no han
sido pródigos en resultados.
Reconoce que conocemos el punto de partida y el punto de llegada de
esta evolución, que es de contenido estructural, y fue presumiblemente paralela
a la relativa a la eficacia del contrato y a los elementos que lo constituyen; pero
no conocemos cómo y por qué, en un cierto momento, en Domat y en Pothier,
los llamados progenitores del código civil francés, desembocan inopinadamente
reglas que se refieren a elementos constantes y comunes a todos los contratos,
de modo que, junto con las diversas figuras de contratos especiales, y
lógicamente antes que ellos, es legítimo elaborar y dar carta de ciudadanía a la
figura del contrato, como categoría general, al contrato por antonomasia,
haciendo así abstracción de todo contenido. 275

II.3.5. La pregunta sobre una posible genealogía diferente


Señala Messineo que puede aceptarse que ya en el derecho romano
había surgido, junto con las figuras de los contratos nominados, la de los
contratos innominados o atípicos, cuya característica consistía en haber
sobrepasado los esquemas de los contratos típicos, con causa preestablecida,
de la que surgiría la regla de que a estos contrato se aplican las reglas
generales de los contratos (art. 1107 code civil, art. 1322 y 1323 codice civile).
Pero se lamenta de que los historiadores no explican esto, que aparece como
una irrupción imprevista de la figura del contrato como paradigma, de modo de
hacer pensar que tal figura constituye, en la obra de los dos recordados
jurisconsultos franceses, un desarrollo dogmático y normativo original,
ciertamente de portada muy amplia, de la que podemos comprobar la
propagación a innumerables códigos civiles modernos durante todo el siglo
dieciocho.

272
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, 2011, p. 3.
273
STOFFEL MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 35.
274
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 3.
275
MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.
785 y ss.

110
Luego, la figura del contrato como categoría general ofrecerá el punto a
partir del cual la pandectística alemana del siglo XIX elaborará, yendo más allá
en el mismo procedimiento de abstracción, la figura del negocio jurídico, en la
cual el contrato se inserta como figura lógicamente subordinada. 276
Messineo especula en el sentido de que es lícito pensar que aquel
resultado haya sido el efecto de un procedimiento de abstracción; pero confiesa
que no conoce a nadie que diga por qué razones, u ocasiones, o precedentes,
el mismo haya sido posible.
A la luz de las afirmaciones de Messineo, que datan de mediados del
siglo XX, un intento de investigación y una mirada alternativa sobre las fuentes
de la teoría general del contrato se encuentran plenamente justificados. La
hipótesis de trabajo, dirigida a la consideración de la enseñanza de la Escuela
de Salamanca y de la tradición jesuítica, y en particular, a su rama
hispanoamericana y a la obra de Pedro de Oñate, podrá servir para ampliar el
horizonte intelectual al que alcanza la mirada de la doctrina más acreditada
hace cincuenta años.
Es en precisamente en esa línea de búsqueda que la investigación
conduce a la tradición jesuítica sobre la teoría del contrato. Procederemos a
una referencia contextual a la Escuela de Salamanca y en particular a la
tradición jesuítica en materia de teoría del contrato, que en nuestro concepto
proporciona el ropaje teórico suficiente sustentado en el principio de libertad
humana, aludiendo a las obras de Luis de Molina 277 y de Leonardo Lessio.
Luego, el núcleo del análisis se volcará en la obra de Pedro de Oñate, que
retoma la tradición de la Escolástica sobre la justicia contractual, pero no la
plantea en términos de equilibrio objetivo de las prestaciones contractuales,
sino justamente en clave de respeto a la voluntad privada y al principio de
estabilidad del comercio (pacta sunt servanda), actuando de bisagra entre la
visión escolástica y la visión liberal del contrato.
La obra de Pedro de Oñate sobre el contrato en general, que sin duda
contiene una completa teoría general del contrato, se yergue como un
testimonio fechado con anterioridad a Domat y Pothier. Cuando se publica la
obra de Pedro de Oñate, en 1646, Domat tenía apenas 21 años de edad y
Pothier no había nacido. Si bien las relaciones de los escritos de Oñate con los
padres del código francés no han sido objeto de demostración, el testimonio de
la obra habla por sí sólo de una elaboración que presenta claras raíces
doctrinales en Molina, Lessio, y los demás exponentes de la tradición jesuítica.

276
MESSINEO, Francesco, voz Contratto, Enciclopedia del Diritto, Giuffrè, Milano, 1961, t. X, p.
786.
277
La influencia de Luis de Molina en los escritos de Grocio se encuentra claramente puesta de
manifiesto en GUZMÁN BRITO, Alejandro, Para la historia de la formación de la teoría general
de acto o negocio jurídico y del contrato: los orígenes históricos de la teoría general del
contrato, en Revista de Estudios Histórico-jurídicos, n. 22, Valparaíso, Chile, 2000. Por su parte
Arnaud refiere como fuentes de Grocio a varios exponentes de la Escuela de Salamanca:
Vitoria, Covarrubias, Gabriel Vásquez, Ayala, Suárez y Fernando Vázquez. V. ARNAUD, André
Jean, Les origines doctrinales du code civil francais, LGDJ, Paris, 1969, p. 11.

111
II.4. UNA GENEALOGÍA DIFERENTE. LA TRADICIÓN JESUÍTICA DE
LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA

II.4.1. El descubrimiento de una genealogía diferente


Siempre se afirmó que el origen de la teoría del contrato está en los
desarrollos de los doctores del derecho natural del norte de Europa y en
particular en Hugo Grocio y de Samuel Pufendorf. El capítulo de la segunda
escolástica permanece en la penumbra para la generalidad de las historias del
derecho privado.
Sin negar la importancia de la obra de Grocio y Pufendorf, muchos
testimonios de investigadores se van acumulando en el sentido – por otra parte
obvio - de que estos autores no parten de la nada, sino que se nutren de la
tradición escolástica anterior, habiéndose detectado la particular influencia en
estos autores de los desarrollos de la Escuela de Salamanca y aún más
especialmente, de autores jesuitas que los precedieron en forma bastante
inmediata en el tiempo: Luis de Molina y Leonardo Lessio. Según Gordley, la
escuela del derecho natural, si bien representa un planteo de contradicción con
las autoridades eclesiásticas de la época, sigue basándose en última instancia
en la cosmovisión aristotélico tomista más que cualquier otra disciplina, con la
particularidad de que hay temas presentes antes que desaparecieron de la
actual crónica, lo que es fuente de contradicciones en la teoría actual. 278
Entre las líneas genealógicas de la actual doctrina general del contrato,
una revisión panorámica muestra la existencia de una rica tradición de estudios
sobre el contrato que participa de una etapa del pensamiento que ha sido
denominada Segunda Escolástica,
En efecto: sin perjuicio de la línea que se remonta desde el
iusnaturalismo racionalista de cuño protestante de los juristas nordeuropeos
hasta Grocio, o de otras, nuestra tesis pretende mostrar precisamente que
existe una línea genética según la cual la teoría general del contrato constituye
un producto renacentista que parte de la metodología Aristotélico-tomista,
reconoce un inicio en la escolástica de Santo Tomás, pero se nutre con el rico
proceso de apertura humanista de los siglos XVI y XVII y tiene su consumación
en la segunda escolástica o escolástica tardía española, por medio de la
formulación realizada por los jesuitas de acuerdo con su particular
espiritualidad y visión del mundo.
La historiografía comienza a reconocer esta corriente y darle la
relevancia que le corresponde.
Ya desde inicios del siglo XX, algunos académicos la han puesto de
manifiesto, comenzando en 1917, con Joseph Kohler. 279 En la década de 1950
en Alemania, Hans Thieme escribió sobre el mismo punto 280 y Malte
Diesselhorst investigó las fuentes de las ideas de Grocio sobre las promesas.
281

278
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon,
Oxford, 1991, p. 6.
279
KOHLER, Joseph, Die spanischer naturrechtlehere des 16 und 17 Jahrhunderts, en Archiv
fur recht und wirtschaftphilosophie, 10, 1916/17, p. 235.
280
THIEME, Hans, Natürlich privatrechts und spatscholastik, Zeitschrift der Savigny Stiftung fue
Rechtgeschichte Romanistische Abteilung, 70 (1953), p. 230.
281
DIESSELHORST, Malte, Die Lehre des Hugo Grotius vom Versprechen, Forschungen zur
neueren privatrechgeschichte, 6, Cologne, 1959.

112
El prestigioso académico alemán Franz Wieacker se expresa en los
siguientes términos:
…la historia del derecho privado en Europa constituye
también una unidad como historia del derecho privado; la historia
del derecho privado alemán es sólo un caso particular, cuyas
grandes épocas únicamente pueden ser entendidas, sin
excepción alguna, desde el punto de vista de la coordinación
europea. Y así, la recepción del derecho privado en Alemania no
puede apreciarse adecuadamente sino sólo como uno de los
campos de difusión en Europa de la ciencia jurídica de
Lombardía; ni entenderse el derecho natural racionalista alemán
sin conocer sus fundamentaciones en Holanda, ni éstas
explicadas sin los juristas españoles de fines del siglo XVI. 282
Gordley señala que en 1967, Franz Wieacker volvió a reconocer el papel
fermental de la segunda escolástica en la segunda edición de su Historia del
derecho privado moderno. 283 En 1972 Robert Feenstra hizo lo propio respecto
al enriquecimiento injusto. 284 En 1973, Paolo Grossi organizó una conferencia
en Florencia donde Thieme afirmó que hay veces en la historia del derecho en
que ciertos méritos no son reconocidos por décadas o por siglos, y ese es el
caso de la segunda escolástica. 285 En la misma conferencia, Michel Villey
expresó que existe un acuerdo general en que la Escuela del Derecho Natural
se encuentra endeudada con la Segunda Escolástica española. 286
En la misma dirección 1979, Paolo Capellini escribió sobre la
importancia de las obras jesuíticas en la formación de una teoría general del
contrato. 287 En 1988, Birocchi 288 comentando la obra de Nanz sobre los
orígenes del concepto general del contrato, remonta a Molina y Lessio. 289
No es arbitrario, por tanto, identificar a los autores de la segunda
escolástica como una parte clave de un sistema doctrinal que, aunque
habiendo experimentado importantes mutaciones, sigue estando vigente.
Es evidente, por último, que ese proceso reconoce la incidencia del
hecho del descubrimiento de América, con la consecuencia no sólo de la
incorporación de los vastísimos recursos producidos en ese continente a la
282
WIEACKER, Franz, Historia del derecho privado de la edad moderna, Aguilar, Madrid, 1957,
p. 6.
283
WIEACKER, Franz, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, Götingen, 1967, p. 266, 270-1, 291,
293-7.
284
FEENSTRA, Robert, L’influence de la Scolastique espagnole sur Grotius en droit privé:
quelques expériences dans des questions de fond et de forme, concernant notamment les
doctrines de l’erreur et de l’enrichissement sans cause, en Paolo Grossi, La seconda
escolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, 1973, p. 377.
285
THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde Scolastique
espagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di
studio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 7 y ss.
286
VILLEY, Michel, La promotion de la loi et du droit subjectif dans la seconde scolastique, en
La seconda escolastica nella formazione del diritto privato moderno, Milano, 1973, p. 68.
287
CAPELLINI, Paolo, Schemi contrattuali e cultura teologico-giuridica nella seconda scolastica,
verso una teoría generale, Thesis, Universitá di Firenze, 1978/79. CAPELLINI, Paolo, Sulla
formazione del moderno concetto di “dottrina generale del diritto”, en Quaderni Fiorentini per la
storia del pensiero giuridico moderno, n. 10, 1981, p. 323 y ss.
288
BIROCCHI, Italo, Saggi sulla formazione storica della categoria generale del contratto,
Cagliari, 1988.
289
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon,
Oxford, 1991, p. 6.

113
dinámica de los mercados europeos; sino de la revolución que significó la
aparición de todo un Continente (y el continente, naturalmente, implica el
contenido) que no estaba previsto en la concepción del mundo de los
europeos.
La función clave que correspondió a España en ese proceso convierte
en totalmente razonable la proposición de que cupiese a la doctrina de los
doctores españoles un rol importante en la construcción de este concepto
general del contrato, ya que fueron ellos quienes experimentaron más de cerca
las cuestiones planteadas por la aparición de un Nuevo Mundo con el cual
proliferaron (entre otras) las relaciones comerciales.
Según Birocchi, es en el siglo XVI que nace la problemática del contrato
como paradigma a nivel de todo el derecho continental europeo que presenta
como elementos comunes la difundida exigencia de un espacio a la libertad
contractual para favorecer la circulación de los bienes y la articulación de los
negocios. 290 Se comprende que la categoría de la libertad asume un rol
fundamental, y la profundizada reflexión de los jesuitas sobre la libertad los
colocó seguramente en una posición privilegiada para concebir el contrato tal
como lo habría de hacer el mundo moderno, y generar una reflexión sobre el
mismo que asumiría el rango de teoría general del contrato.
Es en este marco, a fines del siglo XVI y fundamentalmente a comienzos
del siglo XVII, antes, incluso, que en Domat, que existen múltiples desarrollos
de doctores hispanos y americanos sobre una teoría general del contrato, que
van superando progresivamente los tratados hasta entonces realizados (los
cuales, como veremos y probaremos, adolecían de la falta de una teoría
desarrollada del contrato en general).
Una característica particular de estos estudios - que comienzan por
plantear tímidamente el problema del contrato en general, para culminar, en la
obra de Pedro de Oñate, constituyendo un acabado desarrollo sobre el tema -
es que no se insertan en un cuadro espacial exclusivamente europeo, sino que
incluyen la reflexión de autores vinculados con las instituciones académicas del
Nuevo Mundo. Se trata, por tanto, de una Escuela de pensamiento que se
origina es España, pero madura en América, lo que confiere un sesgo particular
a su revisión.
Por otra parte, es cierto, no se trata de obras exclusivas de los jesuitas,
pero en las obras de los autores de la Compañía de Jesús encontramos el
material más significativo.
De modo que la elección de la obra de Pedro de Oñate, un jesuita que
desarrolla su actividad académica en el Nuevo Mundo, resulta adecuada no
sólo por las bondades intrínsecas de la obra, sino por representar el marco de
una corriente caracterizada de pensamiento que resulta ser determinante en la
formación de la Teoría General del Contrato.

II.4.2. Generalidades sobre la Segunda Escolástica y la Escuela de


Salamanca
La Historiografía entiende por Segunda Escolástica, el conspicuo
movimiento de renovación cultural que ocurre en los siglos XVI y XVII. 291

290
BIROCCHI, Italo, Causa e categoría generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997 p. 26.
291
GROSSI, Paolo, Ls seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro
di studio, Firenze, 16-19 ottobre 1972, Giuffré, Milano, 1973, p. 1.

114
Por su parte, el sintagma “Escuela de Salamanca” es más difícil de
definir con precisión. Un primer problema sobre el cual no podemos profundizar
pero que es imprescindible señalar, es que no todos los historiadores están de
acuerdo en qué debe entenderse por “Escuela de Salamanca”. Tal vez no
estamos hablando de una orientación doctrinaria unívoca, sino de varias
direcciones bien distinguibles entre sí.
Los autores de la Historia de la Economía, 292 refieren especialmente a
Francisco de Vitoria (1492-1546), sus colegas, discípulos y principales
continuadores, tanto en el campo de la economía, como en el de otras
disciplinas a la cuales dedicaron ampliamente sus esfuerzos.
Entre los discípulos que continuaron las ideas de Vitoria, se señala a
Domingo de Soto (1494-1560) y Diego de Covarrubias (1512-1577), habiendo
sido su trabajo retomado por los jesuitas, entre los cuales Gómez Camacho
menciona a Luis de Molina (1535-1600), Francisco Suárez (1548-1617) y Juan
de Lugo (1583-1600). 293 A esta lista Popescu agregar los nombres de muchos
autores que escriben desde las cátedras de las recientemente fundadas
universidades americanas; Bartolomé de las Casas, Juan de Matienzo, Tomás
de Mercado, Bartolomé de Albornoz, Luis López, Pedro de Oñate y Ciriaco
Morelli. 294 Entendemos que puede agregarse a Francisco García, autor de la
obra titulada Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos, a la que
nos referiremos especialmente.
Junto a grandes canonistas como Martín de Azpilcueta (Doctor Navarro)
y el propio Diego de Covarrubias, encontramos comentadores de formación
romanística como Gregorio López y Antonio Gómez, iusnaturalistas sui generis
como Fernando Vázquez; autores, laicos o eclesiásticos, de tratados de
contratos comerciales que han vivido directamente la experiencia del comercio
entre España y las Indias (Tomás de Mercado, Bartolomé de Albornoz,
Francisco García, Ludovicus Lopez); y de planteos teológicos, a partir de las
enseñanzas de Francisco de Vitoria, sobre los problemas que presentaba el
descubrimiento de territorios, recursos económicos y culturas en las Indias.
Según Birocchi, estos planteos se orientan en dos grandes direcciones:
la cuestión de las relaciones políticas, con la elaboración de nuevas teorías
políticas, y la cuestión del individuo en cuanto a su libertad personal, la
propiedad y la reglamentación de los cambios comerciales. 295
El aporte de las obras de estos autores ha sido importante en relación
con la ciencia económica; sin embargo, los perfiles de la Escuela de
Salamanca exceden claramente al campo de la economía.

292
GRICE-HUTCHINSON, Marjorie, Early economic thought in Spain, 1177-1740; DE
ROOVER, Raymond, Economic thought, ancient and medieval thought, citados en CHAFUEN,
Alejandro, Economía y ética, Rialp, Madrid, 1991, p. 30.
293
GRICE-HUTCHINSON, Marjorie, The school of Salamanca: Readings in Spanish Monetary
Theory, 1544-1605, Clarendon Press, Oxford, 1952, p. 27, cit. en GOMEZ CAMACHO,
Francisco, Later scholastics: spanish economic thought, en TODD LOWRY, S. and GORDON,
Barry, Ancient and medieval economic ideas and concepts of social justice, Brill, Leiden, 1998,
p. 504.
294
POPESCU, Oreste, Latin american scholastics, en Later scholastics: spanish economic
thought, en TODD LOWRY, S. and GORDON, B., Ancient and medieval economic ideas and
concepts of social justice, Brill, Leiden, 1998, p. 564 y 565.
295
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
206.

115
Los autores de la segunda escolástica actúan en un contexto político,
social, económico y religioso complejo; pero generalmente se acepta que una
característica del movimiento es que la vuelta al tomismo (cuestionado por el
nominalismo de Ockham y Scoto) era vista como una actitud necesaria. Sus
autores estaban contra el nominalismo en filosofía, el protestantismo en religión
y el absolutismo en política. El luteranismo y el calvinismo proclamaban la
imposibilidad del hombre de hacer nada bueno. El tomismo, por el contrario,
confiaba en la razón natural.
Otro problema que atormentaba a los autores de la época era la
cuestión de los universales. Birocchi resume así la cuestión: mientras los
realistas (o antiqui) sostenían que los universales (por ejemplo, “hombre”,
entendido como esencia y forma de la especie humana) estuvieran provistos de
sustancia propia y participaran de la realidad física, los nominalistas (o
moderni, en el siglo XIV identificados con los seguidores de Ockam),
consideraban que las ideas generales carecían de sustancia y eran más bien
un puro nombre, siendo que lo único existente en la naturaleza son los
individuos. Los autores de la Escuela de Salamanca van pautando la
superación de la antinomia entre “via antiqua” realista y “via moderna”
nominalista. 296
Pese a la importancia cuantitativa y cualitativa que tuvieron los trabajos
de los pensadores de dicha Escuela en relación con la justicia y el derecho y en
particular, con los contratos, no existe bibliografía voluminosa referente a
trabajos que hayan analizado el pensamiento de los autores de dicha Escuela
que tienen que ver con los contratos. 297
Entendemos que en la Escuela de Salamanca – así definida – aún
considerando diversidades en los estudios y una evolución en las concepciones
- por otra parte lógica si consideramos que Vitoria nace en 1492, y Muriel,
último exponente de la Escuela que consideraremos, muere en 1795, lo que
implica un transcurso de casi tres siglos - 298 encontramos tal bagaje de
material sobre la teoría general del contrato, que no puede ser ignorado por
una visión histórica que pretenda abarcar un panorama general de la materia.
Si bien se atribuye a Francisco de Vitoria (autor de las famosas
Relecciones de Derecho Natural) y a sus discípulos Domingo de Soto (1494-
1560) y Diego de Covarrubias (1512-1577), el haber sido los fundadores de la
Escuela de Salamanca, que se ocupó en combinar la filosofía aristotélico
tomista con los materiales del derecho romano, según Gordley, el trabajo
empezado por estos dominicos fue culminado por Luis de Molina (1535-1600) y
Leonardo Lessio (1554-1623), que reorganizaron el derecho romano en todo su

296
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
208.
297
El punto se encuentra tratado en GORDLEY, James, The philosophical origins of the
modern contract doctrine, Clarendon, Oxford, 1991; asimismo en WIEACKER, Franz,
Contractus und obligatio im Naturrecht zwischen Spatscolastik und Aufklarung, en La seconda
scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di studio, Giuffrè, Milano, 1973.
Asimismo refieren a él BIROCCHI, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli,
Torino, 1997; CAPELLINI, Paolo, Sulla formazione del moderno concetto di “dottrina generale
del diritto”, en Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 10, 1981, p.
323 y ss.
298
FURLONG CARDIFF, Guillermo, Domingo Muriel, Facultad de Filosofía y Letras, Buenos
Aires, 1934, p. 19.

116
amplio y complejo detalle, y lo analizaron a la luz del concepto aristotélico
tomista de la virtud de la justicia.
La tesis de Gordley es que el liberalismo y el utilitarismo de los siglos
XVIII y XIX borraron esta perspectiva moralizante, bajo el pretexto de no tener
nada que ver con la ciencia económica. Dentro de esta perspectiva, una
hipótesis a mi juicio central que Gordley se propone demostrar en su obra "The
philosophical origins of the modern contract doctrine” consiste en que el origen
de la moderna doctrina de instituciones básicas como la propiedad, el contrato
y la responsabilidad extracontractual, tiene lugar en los siglos XVI y XVII,
cuando un grupo relativamente pequeño de teólogos y juristas con base en
España, se propusieron conciliar los textos romanos con la base griega
aristotélica y la teología moral de Santo Tomás de Aquino. A su vez, sostiene
Gordley, la obra de los jesuitas, si bien se inscribe en el contexto más amplio
de la Escolástica y especialmente de la Segunda Escolástica, representa un
grado tal de perfección y complejidad que puede calificarse nada más ni nada
menos que como etapa clásica, de modo que los conceptos fundamentales y
las doctrinas del derecho privado, con las cuales estamos familiarizados,
constituyen una simplificación o vulgarización de la síntesis que ellos
alcanzaron. El valor específico de los autores jesuitas en la materia consiste en
representar, en su momento culminante, la perfección clásica de esta visión
aristotélico tomista del contrato, al lograr una completa unión del rigor de la
filosofía aristotélica, de la moralidad cristiana, y del tecnicismo del derecho
romano formulado en el Corpus Iuris Civilis, y continuado en la glosa y en la
post glosa.
La Segunda Escolástica se funda en la Primera. Santo Tomás logra en
el siglo XIII una síntesis entre el aristotelismo y la tradición cristiana.
Paralelamente, el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, y especialmente el Digesto,
también estaban siendo redescubiertos, coincidiendo con el comienzo de la
enseñanza universitaria del derecho en Pavía y Bolonia, en lo que constituye la
continuación de la Escuela palatina de Aquisgrán (origen de la Universidad de
Montpellier, de las más antiguas de Europa). Sin embargo, según Gordley, no
se llegó a una verdadera síntesis hasta fines de la Edad Media, siglos XVI y
XVII, cuando los juristas teólogos alcanzaron un grado de perfección que
alcanzó las características del clasicismo. El resultado de su trabajo fue una
teoría aristotélico tomista en la concepción, y romanística en el detalle. En otros
términos, dieron al material romano gran parte del carácter sistemático de que
adolecía. Para Gordley, en los trabajos de Molina y Lessio la síntesis devino
tan completa, que ambos pueden ser considerados bien como tratados de
filosofía aristotélico tomista aplicada al derecho romano, o como tratados de
derecho romano organizados según principios aristotélico tomistas.
Las doctrinas de la Escuela de Salamanca fueron tomadas en el siglo
XVII y XVIII por los llamados juristas del derecho natural: Grocio, Pufendorf y
Barbeyrac, Domat y Pothier. A su vez, Domat y sobre todo Pothier fueron
fuente directa del Código de Napoleón. A partir de allí, los franceses de la
escuela de la exégesis no hicieron más que intentar interpretar el Código. Por
su parte, los juristas alemanes crearon un elaborado sistema en el siglo XIX
que sirvió de base para el BGB de 1900, basándose en las doctrinas del siglo
precedente.

117
En lugar de encontrar el sentido del moderno derecho contractual
acudiendo a la filosofía moral kantiana o utilitaria, 299 se nos sugiere revisitar la
moderna teoría del contrato en su marco original aristotélico-tomista, puesto
que, privada de lo que se cree que es su contexto moral filosófico original, el
presente derecho contractual no puede sino ahogarse y morir. 300
Gordley sostiene que el derecho patrimonial de occidente se funda en el
derecho romano sistematizado en las Pandectas, volcado en el molde de la
concepción aristotélico – tomista. Esta matriz es universal, y por tanto tiene la
virtud de permitir un diálogo entre los grandes sistemas jurídicos de occidente:
el common law y el derecho civil.
Desde que la concepción aristotélico-tomista entró en crisis, mucha agua
ha corrido bajo el puente. Es quizá el momento de buscar una nueva síntesis
que tenga en cuenta no una sola etapa de la evolución de las instituciones
jurídicas, sino que busque las raíces para proyectar una crítica que satisfaga
las necesidades del tiempo presente, donde intuitivamente observamos que la
cuestión de la justicia e injusticia asume una significación mayor, y no nos
encontramos intelectualmente preparados para organizar un cuadro conceptual
que sirva de soporte a la polémicas y conflictos actuales.
A fines del siglo XIX, la teoría de la autonomía de la voluntad entró en
crisis y aún cuando la producción doctrinaria ha sido fecundísima, no parece
haberse logrado una nueva síntesis válida. Evidentemente, no se pretende hoy
establecer un concepto exacto y universalmente verdadero de justicia
contractual. La verdad no puede ser impuesta por una fórmula autoritaria. Pero
eso no puede impedir que la ciencia avance hacia un conocimiento – al menos,
relativo – de los valores trascendentes. Dos mil quinientos años de reflexión
filosófica y ética tienen que prestar un servicio para determinar – aún en forma
relativa y limitada – la cuestión del equilibrio entre la libertad y la justicia.
Sin embargo, el aspecto que nos interesa focalizar es si las obras de los
jesuitas de la segunda escolástica, tanto como síntesis, constituyen ruptura.
La tesis que sostenemos va más bien en la línea de que, tanto o más
que representar un momento de síntesis y de perfección clásica de la
Escolástica, o tanto como ello, las obras de la Segunda Escolástica, y en
particular, el emblemático trabajo de Oñate, constituyen un momento de ruptura
que prefigura los tiempos por venir.
La propuesta de estudio especial y profundizado de la obra de Oñate es
a los efectos de ver cómo en ella se plantea esta recuperación de la tradición
escolástica, pero a la luz del humanismo renacentista que – a diferencia de la
idea tradicional - coloca a la subjetividad humana en el centro del escenario
antropológico y especialmente jurídico, teorizando sobre el libre consentimiento
como elemento esencial del contrato y construyendo en derredor una
verdadera teoría general del contrato.
En los últimos tiempos, muchos académicos han tratado de desenterrar
tesoros escondidos de experiencias históricas acerca del derecho contractual,
a efectos de establecer los fundamentos de una teoría general del contrato
renovada y reforzada. En particular, se ha asignado a la experiencia de la

299
FRIED, Charles, Contract as promise, Harvard University Press, Cambridge, 1981.
300
GORDLEY, James, Philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon,
Oxford, 1991, p. 230-248.

118
segunda escolástica el rol de haber sido al mismo tiempo la cuna y el futuro de
la teoría del contrato, tanto en el derecho civil como en el common law. 301
Estos autores expresan generalmente un sentimiento de fascinación
frente al tratamiento intelectual y práctico del derecho contractual por parte de
los autores de la segunda escolástica, y en particular de los jesuitas, tan vasto,
extendido y estimulante. Se trata de un sistema que fue contemporáneo, pero
también alternativo al humanismo jurídico, el Usus modernus pandectarum, y el
derecho natural protestante, que pretende adaptar el pensamiento jurídico
tradicional a los desafíos de la Época moderna, combinando un sólido
conocimiento del derecho romano y canónico, con las tradiciones filosóficas y
las costumbres. 302
En el capítulo cuarto de su obra sobre la categoría general del contrato,
Birocchi se refiere a las escuelas ibéricas de teología y derecho, afirmando que
los estudios de los doctores españoles del siglo de oro tuvieron una
extraordinaria fortuna editorial, de portada europea. Las obras de Molina son
citadas en Alemania; por su parte Grocio reconoce inspiración en Fernando
Vázquez y hay opiniones que vinculan a Althusio con la doctrina de la Escuela
de Salamanca. 303 Recientemente el fenómeno ha sido relevado por
investigadores alemanes y holandeses (Thieme, Reibstein, Feenstra) e
italianos (Paolo Grossi).
La explicación radica, quizá, en la riqueza y potencia de la monarquía de
Carlos V y de Felipe II, aunada al papel de la Iglesia, tanto en lo político como
en lo intelectual, y el papel relevante que correspondió a los doctores
españoles en el consejo y asesoramiento de la autoridad, tanto política como
eclesial, en Europa y en el Nuevo Mundo.
En su libro sobre teología moral, editado en 1646, Antonio Escobar y
Mendoza menciona un connjunto de
Este desarrollo se va frenando a mediados del siglo XVII, en
consonancia con la declinación del poder de la monarquía española y las
consecuencias de la Reforma protestante.
Pero más allá del aspecto político, la fuerza de una orientación cultural
reside en su capacidad de ofrecer respuestas no necesariamente ligadas al
ambiente y condiciones culturales que la prohijaron.
Desde el punto de vista jurídico formal, en las obras de la Segunda
Escolástica se observa una sustancial fidelidad a los esquemas y categorías
tradicionales medievales (como la teoría de las vestimenta pactorum, la
definición de contrato tomada de Labeón, y la distinción entre contrato

301
GORDLEY, James, Foundations of private law: property, tort, contract, unjust enrichment,
Oxford, 2006. DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor
Rechtsgeschiedenis 77 (2009), p. 423-458.
302
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 424.
303
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
204. Hans Thieme se toma el trabajo de contar las citas que contiene la obra de Grocio
relativas a autores de la Escuela de Salamanca: Vitoria, 56; Covarrubias, 53; Soto y Vázquez,
30. THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde Scolastique
espagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di
studio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 9.

119
considerado en sentido propio, impropio y muy impropio) lo que llevó a Lalinde
Abadía a cuestionar su rigor lógico y originalidad científica. 304
Lo que según Birocchi es característico de estas elaboraciones es la
tendencia a partir del hombre, de sus necesidades materiales, entendidas en
sentido histórico, al interior de la comunidad constituida. Y particularmente la
conjunción entre la preocupación de lograr la salvación eterna, y la atención a
las formas jurídicas. Era central la consideración de lo justo, y el contrato, de
hecho, era considerado esencialmente como un acto de justicia, con una
búsqueda continua y a menudo atormentada de aquello que establece la
igualdad entre las partes.

II.4.3. Antecedentes inmediatos de la Segunda Escolástica


Birocchi señala a dos autores cuya consideración es constante en los
autores de la segunda escolástica. Juan Gerson (1363-1429) y Conrado de
Summenhart (ca. 1455-1502), que fueron autores de tratados “de
Contractibus”. La característica de estos tratados de contratos era que no eran
en sí jurídicos sino que fueron formulados para responder a exigencias
morales. Contienen doctrinas jurídicas susceptibles de ser conocidas y
utilizadas con finalidad moral, tanto que en el proemio, el teólogo sentía el
deber de explicar por qué se ocupaba de los contratos. 305
El hecho es que, para evitar las insidias insitas en el comercio y en los
instrumentos contractuales, que tenían por finalidad obtener la máxima
ganancia, y proveer a la salvación de las almas, no incurriendo en la práctica
de la usura, se predicaba que el primer lugar era necesario conocer la función
del contrato, conocer qué cosa es el contrato y por tanto adentrarse en sus
principales especies. El camino del conocimiento, la metodología científica,
imponía partir de la noción abstracta y general del contrato y luego descender
hasta las especies. El conocimiento era necesario con una finalidad moral. La
búsqueda de un concepto unitario y abstracto estaba por tanto determinada por
una exigencia cultura, antes que técnico jurídica. 306
Gerson definía el contrato como “commutatio civilis legitima”, donde
“commutatio” indicaba la relación de cambio; “civilis” refería a la diferencia
específica, por la cual el intercambio entraba en consideración bajo el aspecto
jurídico y no el moral; y legitima, precisaba la conformidad a la ley. Luego se
identificaban las especies contractuales en función del objeto de la
“commutatio”, que podía referir al dominio (como en la compraventa) o al uso
(como en el arrendamiento), y cada una de estas especies se subdividía según
un análisis más detallado de los mecanismos del cambio.
El contrato era aquí considerado exclusivamente desde el punto de vista
objetivo. Importaba la estructura del intercambio creado (contrato in facto esse).
Cuya protección por parte del ordenamiento jurídico se justificaba por las

304
LALINDE ABADÍA, Jesús, Anotaciones historicistas al iusprivatismo de la Segunda
Escolástica, en La Seconda Scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di
studio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 306 y ss.
305
GERSON, Jean, De contractibus, parte prima, n. 1, Oeuvres completes, IX, Paris, Descléee
& Cie. 1973, p. 386: contractuum bonitatem aut malitiam doctrinaliter investigare volentibus
necesse est, imprimis cognoscere quid nominis et quid rei; quid scilicet sit contractus, et de
contractuum speciebus. Tradit hoc Aristoteles ese primum et proprium in omni disciplina seu
scientia, quoniam ignorantes términos, de facili paralogizantur.
306
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
211.

120
ventajas sociales que derivaban de los movimientos de la propiedad y del uso
de las cosas; lo que le interesaba al teólogo era comprender el contrato en su
función objetiva como instrumento predispuesto por el ordenamiento para hacer
posibles y seguras ciertas operaciones comerciales desde el punto de vista de
la salvación de las almas.
El análisis no se centraba en la convención (contrato in fieri); lo cual se
apreciaba en la fase de consideración de las circunstancias concretas del caso.
Si bien la idea general en Gerson es la libertad, la interpretación del
contrato en su circunstancia particular, infinitamente variada, se orientaba a la
dirección y promoción de la equidad, consideradas las circunstancias concretas
del caso. 307 O sea: el análisis enfocaba la intención de las partes, interpretada
en función de las circunstancias concretas, para evitar la práctica de la usura;
pero en su conjunto, se va perfilando una visión objetiva y estructural del
contrato, como instrumento de cambio y fuente de obligaciones; más bien como
operación económica y jurídica, que como instrumento de la voluntad de los
contratantes para regular sus propios intereses. 308
Por su parte está el Septipertitum opus de contractibus, (1500) otras
veces editada como Tractatus de contractibus licitis atque ilicitis, de Conrado
de Summenhart. Birocchi considera que es una obra de clausura de un género
de tratados sobre contratos sospechosos de usura, incluyendo las sugerencias
de la cultura humanística y las tensiones del desarrollo del mundo comercial.
309

Según Birocchi, el tratado es obra de un teólogo, escrita con la finalidad


extrajurídica, pero por su lenguaje era confrontable, aún cuando no utilizable,
en el mundo del derecho. Es un planteo teológico robustamente dotado de
instrumentación jurídica. 310
Summenhart definía así el contrato:
actus qui est re, litteris, verbis vel consensu
celebratus, quo transfertur res de uno in alium quo ad
aliquale dominium, vel usum, vel etiam aliam speciem iuris
supra deffintivi, vel si debens transferre non transferat,
obligatio succedit ad interesse. (De contractibus licitis
atque illicitis tractatus, tract. I, quaest. XVI, 50).
Es rescatable la consideración de que el contrato deriva del acto
humano.
En la Summa Summarum o Summa Silvestrina de Silvestro Mazzolini da
Prierio (ca. 1460-1527) se define al contrato de la siguiente manera:
ultro citroque, idest hincinde, vel ex utraque parte
obligatio ex voluntate partium surgens.
Según Birocchi, es notable señalar que la sustancia del contrato no
radica tanto en la relación obligatoria, sino también en el acuerdo de voluntades

307
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
211.
308
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
213.
309
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
215.
310
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
215.

121
calificado por aquella particular consencuencia que es el surgimiento de
obligaciones. 311

II.4.4. La Segunda Escolástica hispanoamericana. La ruptura en la


epistemología jurídica: casuismo y sistema
Sostenemos pues que en la investigación de los orígenes de la teoría
general del contrato, no es suficiente la referencia a la Escuela del Derecho
Natural del Norte de Europa, constituida fundamentalmente por la obra de
Grocio, y Pufendorf. Es, como demostraremos, tanto o más relevante, desde el
punto de vista de la cantidad y calidad de los estudios, la tradición escolástica y
en particular, la escolástica tardía hispanoamericana y jesuítica, en el seno de
la cual florecen obras sobre el contrato en general que son verdaderamente
dignas de restauración.
En efecto, en los territorios americanos dependientes de la Corona de
España, el Derecho que a partir del Descubrimiento se fue aplicando – y las
concepciones jurídicas que se fueron difundiendo – tenía ciertamente aquella
misma base iusnaturalista, de fondo tomista, que reconoce a Dios como
promulgador de la ley eterna y ve a la ley natural como participación del
hombre, admitiendo la realidad de un Derecho natural de origen divino y
superior al positivo, que se admitía ampliamente en España. 312
Es así que orden jurídico hispano-indiano resulta un contexto relevante.
Y es precisamente en ese contexto que Tau Anzoátegui ha descubierto una
antinomia que pauta el pasaje de la concepción de contrato propia de la
antigüedad, a una concepción moderna. Las nociones de casuismo y sistema
resumen, para el autor, las creencias e ideas que, palpitando por debajo de la
legislación, la jurisprudencia o la actividad judicial, dan sustento y confieren
peculiaridad al orden jurídico hispano-indiano y estimulan su transformación. Y
el cambio de la antigüedad a la modernidad es el cambio de uno a otro
paradigma. 313
Tau Anzoátegui propone penetrar en la realidad rica y compleja que
ofrece la sociedad hispano-indiana en pos de conocer la mentalidad de sus
juristas, el modo en que se concebía el Derecho, los criterios que presidían la
elaboración y aplicación normativas. Podremos así descubrir las concepciones
dominantes, la manera de razonar, sus métodos, las inclinaciones intuitivas.
Por esa vía nos acercaremos a conocer el “espíritu” del derecho indiano.
En todo ordenamiento jurídico es preciso establecer diversos campos. A
primera vista se pueden distinguir cuatro: la enseñanza jurídica, la creación
legal, la elaboración jurisprudencial y la aplicación del Derecho. 314 De los
niveles históricos que establece Fernand Braudel – el episódico, el coyuntural y
el estructural – es indudable que nuestro tema pertenece al último de ellos, que
abraza siglos enteros.

311
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
221.
312
CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Las bases iusnaturalistas del derecho privado
hispanoamericano, Publicado en las Actas de las II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural,
Córdoba, 14 a 19 de setiembre de 1998, Publicaciones Obra Social y Cultural Caja Sur,
Córdoba, 2001, p. 330.
313
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 10.
314
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 34.

122
II.4.5. El modelo universitario salmantino y su trasplante a América
Numerosos documentos que dan cuenta de un pensamiento muy
estructurado sobre el contrato fueron elaborados por académicos españoles
trasladados a las recientemente fundadas Universidades americanas.
La enseñanza del Derecho en América, en la línea de las facultades
españolas, comenzó muy tempranamente. Muy pocos años tras el
Descubrimiento, nacía en Santo Domingo un centro universitario con sede en el
convento que los dominicos fundaron en la isla en 1510; en 1551 la Corona
española, en la línea de disposiciones dictadas en la época anterior, daba vida
a las Universidades de San Marcos de Lima y de Méjico, Universidades
públicas americanas que seguirían un modelo único: la Universidad de
Salamanca. 315
Este modelo europeo de educación jurídica, de origen bajo-medieval, se
asentaba en el estudio de los cuerpos del derecho civil romano y del derecho
canónico, con particular aplicación del Digesto y del Código para el primero, y
del Decreto y de las Decretales para el segundo. En una reciente investigación
Kagan ha resaltado la fase de apogeo de las universidades castellanas en el
siglo XVI, durante la cual se ofreció un modelo educativo a toda Europa, dando
como nota destacada la formación de los letrados que actuaron como pilar
fundamental de la Monarquía de los Austrias. 316
El esquema pedagógico salmantino distinguía tres fases: la lectura de un
texto consagrado, las dudas, dificultades o cuestiones que se planteaban en
torno al mismo, y las conclusiones o sentencias. Ello implicaba el estudio
directo sobre los grandes cuerpos … mediante la exégesis o comentario que de
palabra hacía el profesor sobre cada pasaje. 317
Uno de los mejores testimonios es el ofrecido por Bermúdez de Pedraza
en su Arte Legal de 1612 …Bermúdez enunciaba los libros que se utilizaban. A
la cabeza de los civiles ubicaba a Bartolo y Baldo … Para el derecho castellano
mencionaba las glosas de Gregorio López, los comentarios de Juan de
Matienzo sobre el libro Quinto de la Recopilación, y los de Antonio Gómez
sobre las leyes de Toro. … Bermúdez sugería agregar las Partidas y un
vocabulario jurídico. Aconsejaba al joven que leyese, antes de concurrir al aula,
“las leyes o cánones muy despacio, una, dos y tres veces, hasta entenderlas y
ponerle el caso”, recurriendo a la glosa para su mejor comprensión y para ver
allí los textos concordantes o los contrarios. 318 La lectura se hacía en latín y
según los Estatutos Salmantinos de 1561, en la cátedra no se hablaba en
romance “excepto refiriendo a alguna ley del reino o poniendo ejemplos”. En el
aprendizaje salmantino del siglo XVI aparecía dominante la jurisprudencia de
los autores … Se introducía al estudiante en el conocimiento de los grandes

315
CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Las bases iusnaturalistas del derecho privado
hispanoamericano, Publicado en las Actas de las II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural,
Córdoba, 14 a 19 de setiembre de 1998, Publicaciones Obra Social y Cultural Caja Sur,
Córdoba, 2001, p. 331.
316
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 233.
317
GARCÍA GALLO, Manual de historia del derecho español, Madrid, 1964, t. I p. 308 y
COING, Historia, p. 31, citados en TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto
de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 233.
318
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 236.

123
corpus legales y jurisprudenciales, para adiestrarlos en la consideración de los
problemas y en la articulación de la argumentación. Como telón de fondo
aparecía el caso, ya hipotético, ya real.
Este modelo se replica en la América colonial. Desde el comienzo se
establecieron en México las cátedras de cánones y leyes. Lo mismo en Lima.
Las demás universidades siguieron el modelo Novohispano y Limeño: Bogotá,
Guatemala, Charcas, Caracas, La Habana, Santo Domingo y Santiago de
Chile. Los graduados en Salamanca Valladolid, y en menor medida, Alcalá de
Henares, eran los más cotizados para ocupar las plazas importantes en el
gobierno y en la administración de justicia.
Las universidades de México y Lima representan propiamente el
trasplante del modelo salmantino al Nuevo Mundo. Constituyeron a su vez el
prototipo de las restantes americanas, conservando una jerarquía superior por
su ubicación en las sedes virreinales y por sus propios títulos.
La impresión firme que surge es que la enseñanza estaba dirigida a
adiestrar al estudiante en el conocimiento de los textos legales y obras
jurisprudenciales sobre el entendimiento de que el derecho era el arte
problemático de decidir los casos suscitados.
El tema del casuismo en la enseñanza debe ubicarse más allá del área
jurídica estricta, abarcando los estudios de Teología, de tanta importancia en el
mundo hispano y acaso particularmente en América. … En dicha disciplina
alcanzó fuerza creciente la corriente filosófico-moral conocida como
probabilismo, especialmente desenvuelta por los jesuitas, que llevaría a la
configuración de una moral casuista.
Roberto Peña ha puntualizado con respecto a la enseñanza en la
Universidad de Córdoba, las profundas implicaciones que tuvo esa doctrina
para alcanzar una interpretación justa y equitativa del derecho positivo según
las circunstancias del caso, especialmente en los órdenes jurídicos canónico y
penal. 319
Como el rol de los jesuitas fue muy significativo en la dirección de las
universidades americanas hasta su explusión en 1767, se trata de un aspecto
que merece ser especialmente estudiado para establecer la exacta relación
entre la enseñanza de dicha doctrina y su aplicación práctica así como también
su eventual peculiaridad americana y su supervivencia luego de la expulsión.
320

El estudio de la obra de Pedro de Oñate permitirá restaurar, en concreto,


un trabajo de doctrina y tal vez de estudio utilizado tanto en las cátedras
civilísticas de Lima, como en la Universidad de Córdoba, donde el autor prestó
servicios en diferentes roles.

319
PEÑA, Roberto, Los sistemas jurídicos en la enseñanza del derecho en la Universidad de
Córdoba, 1614- 1807, Córdoba, 1986, p. 37-39. Citado en TAU ANZOATEGUI, Víctor,
Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992,
p. 243.
320
TAU ANZOATEGUI, Víctor, Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 243.

124
II.5. LAS SUMAS Y MANUALES DE CONFESORES. LA PRIMERA
GENERACIÓN DE LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA

El pensamiento sobre el contrato se encuentra evidenciado en muchos


trabajos durante toda la Edad Media y el Renacimiento. 321
Como hemos visto, 322 generalmente se conoce como Segunda
Escolástica al movimiento intelectual generado a comienzos del siglo XVI, de la
mano de la reflexión realizada por los domínicos que acompañaron el
desarrollo de la Universidad de París, y en particular, de Pierre Crockaert y de
Francisco de Vitoria, quienes preconizan un rechazo al nominalismo entonces
en boga según la enseñanza de Guillermo de Ockham, y una revalorización del
realismo tomista. 323
Ocupándose de la forma cómo es abordado el tema del contrato, enseña
Birocchi que es posible identificar una primera generación de autores de la
Segunda Escolástica. En estos autores, más allá de su tratamiento de temas
contractuales, es característica común de ellos no colocar el consentimiento
como clara esencia del contrato, y no trazar una teoría general del contrato. En
todo caso, las obras contienen alguna referencia a la idea general de contrato o
a sus clasificaciones, pero en forma incidental, al inicio o al final de las obras,
sin denotar un desarrollo puntual de los temas de la teoría general.
Su finalidad es fundamentalmente moral. Retoman la herencia de la
vertiente estoica de la filosofía romana, y en particular, de Cicerón en su De
Officiis. 324
Pero más específicamente, se inspiran en una finalidad pastoral: servir
de guía para los confesores, y también para los feligreses que se ocupan en
cuestiones comerciales. En todos los casos, encontramos desarrollos parciales
sobre el contrato y sobre temas contractuales en compendios de teología moral
destinados a quienes se ocupaban de la cura de almas. 325
Según Ambrosetti, 326 en el campo del derecho privado, la segunda
escolástica operó sobre todo al servicio de la interioridad humana; su
enseñanza se mantuvo en la sede interna, en el denominado fuero de la
conciencia.
Reseñaremos brevemente algunas de esas obras.

II.5.1. De iustitia et iure, de Domingo de Soto (1494-1570)


La primera edición de De iustitia et iure es de 1553-54. 327 El tema del
contrato es considerado al interior del tema de la justicia, en una impostación

321
Puede verse una referencia a la cuestión del contrato en la Escolástica medieval supra,
II.2.3.
322
Supra, II.4.2.
323
GORDLEY, James, The philosophical origins of the modern contract doctrine, Clarendon
Press, Oxford, 1991, p. 69.
324
STOFFEL-MUNCK, Philippe, L’éthique du droit des contrats, en L’éthique du droit des
affaires, Pierre Téqui, Paris, 2008, p. 30.
325
Resulta significativo el título de la obra de Martini Bonacinae: “Compendium absolutissimum
omnibus curam animarum gerentibus apprime utile”, Sumptibus Iacobi & Petri Prost, Lugduni,
MDCXXXIV.
326
AMBROSETTI, Giovanni, Diritto privato ed economía nella Seconda Scolastica, en La
seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Giuffrè, Milano, 1973, p. 52.
327
Hemos visto la de 1582: Fratris DOMINICI SOTO, Segobiensis theologi, Ordinis
praedicatorum. Caesarea maiestati a sacris confessionibus, Salmantini professoris, Libri
decem, De iustiticia e iure. Nunc postremo post omnes omnium editiones summo studio, fide,

125
tomística. En la segunda de la segunda, Santo Tomás alude a la violación de la
igualdad (aequalitas) de los contratantes en la compraventa y al problema de la
usura; se trata también el tema del juramento y de la liberalidad.
En la obra de Domingo de Soto, el tratamiento del tema del contrato en
general no constituye centro. La cuestión del contrato viene tratada
incidentalmente en el marco general de la problemática del dominio y su
traslación. 328
Cuando el autor se refiere más especialmente al contrato, se centra en
figuras particulares 329 y siempre con la preocupación de la justicia conmutativa.
Plantea el problema general del contrato a partir de las conclusiones de
Summenhart. El tratamiento del contrato en general es bastante restringido,
casi a modo de premisa para el estudio del contrato de compraventa. 330
El interés central del teólogo es determinar cuándo es ilícito el contrato
de compraventa por no haberse pactado un precio justo, y lo mismo en relación
con los demás contratos especiales de los que se ocupa.
Los negocios en sí no son considerados buenos ni malos.
El género “contrato” era definido como: “actio inter duos & ex qua
utrinque obligatio nascitur”. Lo que implicaba que el acuerdo de por sí no se
identificaba con el contrato, y, en segundo lugar, que este último debía
entenderse como un “actus iustitiae, utraque colligantis partem”, o sea, como
un acto en el cual la relación entre las partes se expresaba como una relación
de justicia. Nuevamente estamos frente a una presentación aristotélica,
coherentemente hecha propia hasta sus extremas consecuencias. En tanto en
cuanto el contrato era un acto de justicia, se concretaba en una operación al
término de la cual se establecía un equilibrio objetivo entre sacrificios y
ventajas de las dos partes. Ello implicaba criticar la tradicional división del
contrato (propio, impropio y muy impropio), y fundamentalmente negar que la
donación, así como la simple promesa, constituyeran contratos.
La donación no es vista como contrato; pero sí lo son el comodato,
depósito y préstamo, porque a la dación de la cosa, seguía la obligación de
restitución, que es un acto de la justicia conmutativa.
Se trata de una concepción gestada en la justicia objetiva, que
constituye el centro del ordenamiento sistemático de la materia,
independientemente del derecho positivo. Según Thieme, 331 Soto se ubica
siempre por encima de la ley dada.

exactaque diligentia recogniti. Quibus recens accessit Liber Octavuus de Iuramento &
adjiuratione. Septimo nimurum in Sexto reiecto. Cum gemino Indice, altero Qaestionum &
articulorum, altero rerum & sententiarum insignium, eoque longe locupletissimo. Lugduni, Apud
Bartholomeum Honoratum, MDLXXXII.
328
Liber Quartus, De preambulis ad iusitiam conmutativam, nempe de dominio ac restitutione,
quaestiones sibi sumit septem, p. 99 y ss. Especialmente la Quaestio quinta, de translatione
dominiorum, p. 109 – 115.
329
Liber sextus, disceptat de usuris & contractibus, ac de cambiis quaetiones distractus
tredecim, p. 180 v. a 217 v. Aquí trata del mutuo, compraventa, censo, sociedad, seguro, y
cambio.
330
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
224.
331
THIEME, Hans, Naturliches Privatrecht, 249, citado en Birocchi, p. 226, nota 73.

126
Más allá de otras consideraciones, es posbile afirmar que la obra de
Domingo de Soto, que ha convocado la atención de la doctrina, 332 no
constituye un hito fundamental en la Teoría General del Contrato.

II.5.2. El Comentario resolutorio de cambios, de Martín de Azpilcueta


(1492-1586)
Este autor realiza un amplio análisis de temas contractuales, pero no
traza una teoría general del contrato. Como surge del propio título de las obras,
que tratan sobre el contrato de cambio, o sea, de permuta de dinero por dinero,
de gran importancia en la época, a partir del desarrollo del comercio y de las
ferias, y sobre el préstamo de dinero. Es característica de esta obra la
utilización de la clasificación del contrato como instrumento de la moralización.
Se advierte una fuerte prevención contra los contratos atípicos. Azpilcueta en
su Comentario Resolutorio de Cambios habla de que los contratos nominados y
lícitos son “justos y sanctos” si hay igualdad entre las prestaciones. 333

II.5.3. El Tractatus de contractibus et negotiationibus de Ludovicus


López (1535-1596)
Luis López fue un dominico que enseñó en los años 1570 en Colombia y
México. Nos legó su Tractatus de contractibus et negotiationibus, Lugduni, ex
oficina Iuntarum, 1594.
Según Birocchi, su obra participa de las características de las que
venimos viendo. El tratamiento jurídico del tema de los contratos, en conexión
con una finalidad fundamentalmente teológico-moral, provocado por la
circunstancia del florecimiento del comercio, en la particular coyuntura del
descubrimiento, conquista y colonización de América, y la proliferación de
negocios entre comerciantes americanos, que adquirían mercaderías en
España, y mercaderes españoles, que las vendían a cambio de moneda
acuñada con el abundante metal precioso proporcionado por los Andes, y a su
vez se integraban en la corriente comercial europea, conectando con los
incipientes centros industriales y comerciales, fundamentalmente de Flandes y
del norte de Italia.
La obra de Luis López comparte la característica de las anteriormente
descritas en el sentido de orientarse hacia un análisis de las figuras
contractuales, careciendo de un planteamiento y desarrollo de la teoría general
contrato. La teorización sobre el contrato en general se desarrolla en la
apertura de la obra, en poco más de dos páginas, donde se propone una
definición de contrato a partir de la crítica de los conceptos de Summenhart y
Soto: “contractus est plurium consensus legitimus super aliqua re
convenientium, obligationem aliquam in utraque parte contrahentium, vel in una
tantum gignens”, siguiéndose una muy breve exposición de los requisitos
necesarios al contrato. 334

332
Como ejemplo de ese interés pueden mencionarse las “Primeras jornadas internacionales
dedicadas a Domingo de Soto. De iustitia et iure en el siglo de oro. Perspectivas de análisis”,
Campus Universitario de la Pontificia Universidad Católica Argentina (Buenos Aires, 4, 5 y 6 de
septiembre de 2006).
333
AZPILCUETA, Martín de, Comentario resolutorio de cambios. Comentario resolutorio de
usuras, Consejo Superior de Investigaciones Cientificas, Madrid, 1965.
334
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
238 nota 121.

127
II.5.4. Las obras de Antonio Gómez (+ 1561)
Antonio Gómez trató en tema de los contratos en su calidad de civilista.
Le debemos dos obras: Commentaria ad leges Tauri (1555) y Commentariorum
variarumque resolutionum iuris civilis communis et regii tomi tres (1572).
En el Proemio de este último trabajo, Gómez manifiesta la intención de
plantear la materia de los contratos en quince capítulos de modo de poder
comprender la cuestión en la forma más fácil, concentrada y sintética posible.
Se le atribuye un importante significado en el proceso de
conceptualización del contrato como acuerdo de voluntades, proposición de se
fundamenta a partir de las disposiciones del Ordenamiento de Alcalá, vigentes
en el Reino de Castilla: “intentio volentis se obligare attenditur & consideratur, &
non alia perfectior forma vel solennitas a iure communi requisita in contractu.”
Trabaja sobre la idea de stipulatio del derecho romano, considerada
como vestido del pacto nudo, en el marco de la teoría de los vestimentos.
Sin embargo, no pueden encontrarse en su obra los cimientos de la
teoría general del contrato.
En primer lugar, el propio título “Commentariorum variarumque
resolutionum iuris civilis” da la pauta de que se trata de un manual casuístico
más que un tratado organizado y sistemático. Además, de los quince capítulos
de la obra, sólo uno, el primero, refiere a un tema general sobre el contrato: “De
personis qui possunt contrahere, vel non”, materia cuyo tratamiento insume al
autor siete páginas. El segundo capítulo ya se dedica al contrato de
compraventa, y los sucesivos a los diversos contratos nominados, o a aspectos
puntuales como la calidad de los contratos o la restitución a favor de los
menores.

II.5.5. Los Commentaria in librum quintum de Juan de Matienzo (1520-


1579)
Commentaria Joannis Matienzo, Regii senatoris in Cancellaria Argentina
Regni Peru, in librum quintum recollectionis legum Hispaniae, Mantua
Carpentanae, MDCVII, ex expensis Ioannis de Sarria.
Este libro tampoco está estructurado según el formato de un
acercamiento sistemático. Sigue el formato de los comentarios, propios de
glosadores y post glosadores, analizando en idioma latín el texto del Libro
Quinto de las Partidas, que menciona como libro quinto de la Recolección de
leyes de España. Que contiene lo relativo a las obligaciones.
Los temas contractuales están tratados en el Título once, sobre “las
ventas y compras y retractos del tanto por tanto de patrimonio o de abolengo”,
y en el Título dieciséis, que trata sobre “los contratos, obligaciones y fianzas y
deudas y cesión de bienes que hacen los deudores”.
Aquí, por ejemplo, Matienzo comenta la conocida ley II, dada por el Rey
Alfonso X en Alcalá en 1348, según la cual
“pareciendo que alguno se quiso obligar a otro por
promissión, o por algún contracto, o en otra manera, sea
tenudo de cumplir aquello a que se obligó, y no pueda
poner excepción que no fue hecha estipulación, que quiere
decir prometimiento con cierta solemnidad de derecho o
que fue hecho el contracto o obligación entre absentes, o
que no fue hecho ante escribano público, o que fue hecha
a otra persona privada en nombre de otros entre absentes,

128
o que se obligó alguno que daría otro, o que haría alguna
cosa: mandamos que toda vía vala dicha obligación, y
contracto que fuere hecho en qualquier manera que
parezca que se quiso obligar a otro”.
Este texto es descompuesto en siete partes, dando origen a otras tantas
glosas, y así respecto de las demás leyes del libro quinto de las Partidas.
El método empleado es claramente el de la glosa o comentario, de modo
que en este autor, no puede encontrarse ninguna construcción que se asimile a
una teoría general del contrato.

II.6. LA SUMA DE TRATOS Y CONTRATOS DE TOMÁS DE


MERCADO (1523/30-1575)

II.6.1. Introducción
Haremos ahora referencia circunstanciada a la Suma de Tratos y
Contratos (editada en Sevilla en 1571), de Tomás de Mercado. 335 Es una obra
emblemática que describe claramente el pensamiento escolástico sobre el
contrato.
Siguiendo las características de los autores de esta primera generación
de la Segunda Escolástica, aún cuando interesa desde el punto de vista
jurídico, se caracteriza por una fuerte orientación práctico-moral. El autor había
practicado el comercio antes de profesar los votos. No contiene una reflexión
general sobre la materia contractual, aunque sí conceptos generales. 336
La obra fue explícitamente escrita para clarificar las cuestiones de
conciencia que surgían en ocasión de la administración del Sacramento de la
Penitencia, respecto del ejercicio de los negocios mercantiles. 337
Nuestro interés en la misma tiene distintos fundamentos.
Primero, que su obra presenta un elevado nivel dialéctico. Segundo,
que representa el caso de un profesor europeo (español) que pasó a vivir en
América muchos años, revistando como profesor en la Universidad de México,
constituyendo por tanto un exponente de la llamada Segunda Escolástica
Hispanoamericana. Tercero, que demuestra un detallado y preciso
conocimiento de los tratos en materia financiera, cambiaria, monetaria y
bancaria en el siglo XVI, los que conocía por haber estado radicado no sólo en
España sino en México. Es una obra que fue tomada en cuenta por los
economistas, en relación, por ejemplo, con la teoría de los precios. Cuarto, que
representa perfectamente la postura propia de la Escuela de Salamanca, de
tratar la teoría jurídica no con una impostación meramente formalista, sino con
una preocupación por la justicia sustancial. Voy a señalar primero la filosofía
con la cual Tomás de Mercado asume el análisis de la cuestión de los
contratos, y que constituye un rasgo común a todos los autores de la Escuela
de Salamanca. Estos doctrinarios no están dispuestos a realizar un análisis
jurídico por una consideración puramente científica, sino moral, a saber, ayudar

335
MERCADO, Tomás, Suma de Tratos y Contratos, Sevilla, 1571.
336
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
234.
337
de ROOVER, Raymond, Scholastic economics. Survival and lasting Influence from the
Sixteenth Centrury to Adam Smith (1955), citado en BIROCCHI, Italo, Causa e categoria
generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 234, nota 107.

129
a los comerciantes y mercaderes a saber lo justo y lo injusto de sus contratos
para la salud de las almas.
Dice Mercado:
“ … como la medicina no se contenta con conservar
la salud, sino mostrar justamente a cobrarla ya perdida, así
es necesario mostrar, cómo se restituirá en su fuerza y
vigor la conciencia del tratante que enfermare en la
ejecución de estos negocios, con dos mil excesos que
suelen cometerse. La enfermedad corporal consiste en la
desproporción de los humores, la espiritual en la
transgresión y quebrantamiento de la justicia, y en un
agraviar al próximo, con quien se trata, cuya medicina
única es la restitución”.
Y agrega:
“siempre juzgué por gran descuido no tener
cualquier congregación de tratantes como ésta (Sevilla)
Burgos, Medina, Lisboa, determinado por alguna
Universidad de teólogos, qué es lícito y qué es ilícito en los
negocios que más se cursan entre ellos, para que en lo
común y más principal del trato no errasen, ya que en
algún negocio raro y peregrino no tuvieran esta luz y esta
resolución. Lo cual, con ser cosa tan necesaria, como la
misma razón natural lo dicta, no veo que este consulado
(de Sevilla) haya sido en esto solícito. Pues a mi juicio, no
creo que hay congoja mayor para un hombre, que
ocuparse toda su vida en lo que no entiende. Porque
naturalmente el hombre desea saber, y aquello desea con
más eficacia saber que más trata y trae entre manos. Y no
saber en un negocio, qué es lo justo y qué es su
contrario, es no entender nada de él”. 338
Establecida esta finalidad primordialmente moral, es también claro que
la obra de Mercado no contiene una teoría general del contrato. Aún cuando se
tiende a un tratamiento ordenado, no se propone un análisis científico y
sistemático.
“… mi cuidado principal fue tener siempre ante los
ojos el talento y condición de la gente a quien mostraba,
diciendo en cada punto y contrato, solamente lo que
bastase, no todo lo que para ornato y hermosura de la obra
se pudiera decir. Aunque bien me figuro, que siguiendo
tanta resolución había de salir la doctrina algo desnuda y
fea. Porque la substancia sola de la verdad, dado que por
ser verdad, es en sí hermosísima, no parece tal a nuestra
vista lagañosa, si no se pone alguna color de facundia y
elegancia y se viste de argumentos y razones, con algunas
galas de antigüedades. Mas consideré que vestida de
todas sus ropas, que son la eficacia de razones, en que
estriba, y la autoridad de los doctores, que la afirman,
abultaría tanto con su corpulencia, que no cabría la materia

338
Negrita nuestra.

130
de toda esta obra, en dos grandes tomos. Lo cual fuera
causa, que por el título de perfecta y galana, que cobrara,
perdiera el de provechosa, y se frustrara nuestro intento,
que es mostrar a muchas personas, que sin lumbre de
leyes divinas, ni humanas, se meten atrevidamente en muy
espesas tinieblas de contratos. Porque no hubiera
mercader que arrostrara una lección tan larga.
Especialmente, que muchas de las causas que se pudiera
dar son difíciles de entender, a quien carece de filosofía
moral donde tiene sus principios y fundamentos, los cuales
es necesario se presupongan, para entender
científicamente las conclusiones que aquí van deducidas.
…porque ninguna cosa es más necesaria en
cualquier obra, que darse a entender de aquellos a quienes
se escribe.
(los hay) tan enamorados de buenas palabras, que
por encajar en una razón dos buenos términos, o hacer la
sentencia rodada, cortarán por medio una verdad
sustancial, o la explicarán confusamente.

II.6.2. Finalidad primordialmente moral y práctica de la obra


Mercado se propone entonces confeccionar “un compendio de estilo
llano de los contratos que en estos Reinos y en las Indias (América) más se
celebran, que son compañías, compras, ventas y cambios”, es decir, tres
contratos nominados, y no un tratamiento del contrato en general, y ni siquiera
de todas las figuras conocidas en el campo contractual, estudiando estos tipos
contractuales en especial, con la finalidad de que sus conclusiones puedan ser
utilizadas no sólo para ser aplicadas linealmente al análisis casuístico, sino
para permitir discernir y disecar los contratos más complejos, que se dan en la
praxis comercial y que generan un mayor peligro de injusticia y usura.
… como mi intento principal es instruir
cumplidamente a un mercader, en todo lo que con su
ingenio puede entender por reglas, no se pudo excusar
ninguna de éstas cuatro partes que tiene. Porque viven tan
mezclados en sus contratos, mercaderes, cambiadores,
que no basta ya al mercader caudaloso, mercar y vender,
sino también cambiar, para hallar en todas partes dineros
de que tiene suma necesidad. Y en todo ello se mezclan
tantas usuras de todas suertes manifiestas, y disimuladas,
que convino dar una perfecta noticia de todos estos
contratos. Esto es, de ventas, compras, cambios y usuras,
al mercader tratante, para que supiese el camino derecho
de su arte, y evitase y declinase los pasos peligrosos de
ella.
Sin embargo, existe un claro intento de diseñar algunos principios
generales del derecho contractual, comenzando con una reflexión propiamente
filosófica sobre el contrato y sobre el “arte” de contratar y de comerciar. Esta
reflexión está contenida en el Libro II, Del arte y trato de mercaderes, y
particularmente en el Capítulo II.
A su vez, en el Capítulo V, estima que

131
“el derecho de todos estos contratos en muy pocas
reglas se encierra; mas son tan universales, y la materia
tan amplia, que se aplican de dos mil modos. Para lo cual
importa sumamente entender el praxis de los negocios. La
teología moral, es realmente filosofía moral, para la cual
(según Aristóteles) aprovecha grandemente la experiencia.
… Esta ciencia es como las leyes, y medicina, donde no
basta solas teóricas, sino con ella la práctica. Así vemos
que después de haber oído cuatro años en Salamanca, se
va quien pretende salir en su facultad consumado un par
de años a las cancillerías a deprender la práctica”.
Se manifiesta la convicción de que el interés individual lleva adelante la
economía y por tanto no debe ser embarazado, pero sí controlado. La praxis
comercial no es concebida como algo en sí malo, sino por el contrario, positivo
para el mejoramiento general de la sociedad.
… vemos que las haciendas particulares, esas van
adelante, y crecen; las de la ciudad, y consejo, se
disminuyen; son mal proveídas, y peor regidas, si no son
ya rentas. Así dice Aristóteles que es inefable el deleite
que el hombre recibe de ocuparse en sus negocios
propios. … Al contrario, es gran tibieza la con que trata
negocios comunes. De modo que perdida aquella primera
caridad, fue necesario que cada uno tuviese alguna parte
en las temporalidades en raíces o en muebles, para que ya
que no el amor universal, a lo menos el particular interés,
le moviesen a conservarlo.
Sucedió que como no cupiese a cada uno de toda
suerte de (bienes), … venía uno a haber menester de lo
que tenía el otro: de que no pudiendo despojar, ni privar,
comenzaron a trocar unas por otras. … Este fue el primer
contrato y negociación que hubo en el género humano.
Mas era un género de negociar tan corto e insuficiente,
cuanto era conforme a razón que fuese, siendo el primero.
… Acaecía que habiendo yo menester lo que tú tenías, no
tenía cosa que a tí te hiciese el caso
… los mercaderes es una gente muy antigua, que
cuasi comenzaron luego de que el mundo se crió …
Los particulares tratantes también enriquecen entera
y perfectamente en el cuerpo y en el alma. Porque
conversando con muchas gentes, estando en distintos
reinos, tratando con varias naciones, experimentando
diferentes costumbres, considerando el diverso gobierno y
policía de los pueblos, se hacen hombres universales,
cursados y ladinos para cualesquier negocio que se les
ofrezca. Adquieren y aumentan una gran prudencia y
experiencia para guiar y regirse, así en los sucesos
particulares, como en los generales. Son útiles a su
república, por la gran noticia de varias cosas que han visto
y oído en su peregrinación. Vemos haber salido de
mercaderes varones muy excelentes que con su prudencia

132
y potencia escaparon muchas veces su patria de graves
males en tiempos muy peligrosos, y aún edificaron
ciudades muy populosas y ricas.
En general, la finalidad de estas sumas de tratos y contratos está
siempre vinculada con el aspecto moral.
Se transcribe a continuación otros pasajes de donde surge el claro fin
moral y pastoral del autor.

CAPÍTULO III - DEL GRADO QUE TIENE EL ARTE


DEL MERCADER EN LAS COSAS MORALES.
(Este modo de vivir es) lo hace de tan mal gesto y
crédito, la comodidad y aparejo que tiene para criar, y
aumentar, muchísimos vicios, en particular la avaricia, a
quien parece que como fin y blanco se ordena. Que no se
puede negar, como dice Aristóteles, que el intento común
del tratante, es aumentar su caudal negociando. Deseo,
según dice Solón, que lo había experimentado sin regla,
medida ni término. Aunque, como dice allí el filósofo,
debería tenerlo las riquezas y su deseo, pues no son más
que un instrumento de la vida, que es tan breve. …
Porque con el ejercicio se le descubren y ofrecen
cada momento mil medios para ganar e interesar, y los
más de ellos peligrosos y pegajosos…
Dos males muy graves y perniciosos … que son
anexos a este trato. El primero, un profundo olvido de Dios
y de las cosas espirituales. Porque ocupa tanto el ánimo
con su tráfago y bullicio: que totalmente lo distrae o trae
fuera de sí. Es segundo, y sale de éste, que se cometen y
frecuentan muchos vicios. Porque un hombre vacío de
Dios (que es todo bien) no puede no recibir, y aún
henchirse de mucho mal. …
Una sola cosa me atrevería a decir, y se debe decir
brevemente, y aún aconsejar a quien quisiere ser
aconsejado: que no sea mercader en todo, sino en una
especie, o cargue a Indias, o traiga de Flandes y Levante,
o se dé a labranza y granjerías de la tierra. Viviría más
recogido y menos ocasionado de pecar.
Como puede apreciarse, Mercado participa del pensamiento
común de los teólogos-moralistas-juristas de su tiempo: la salvación del alma
requiere la justicia en los contratos, y es más fácil saber qué es justo y qué es
injusto en contratos conocidos, en los contratos nominados, en los tratos
simples, no en los negocios complejos. Es natural que este modo de pensar no
genere un ambiente proclive al desarrollo del consensualismo y de la plena
aceptación de la eficacia de los contratos innominados.

II.6.3. La concepción objetiva del contrato como equilibrio de


prestaciones
En consonancia con los principios establecidos en la Escolástica
tradicional y en el Tratado de la Justicia de Santo Tomás, sostiene Mercado
que en todo contrato se advertirá la necesidad de guardar la igualdad como

133
requisito para que el acto sea lícito moralmente. La concepción contractual
aristotélico-tomista se reconocerá perfectamente en estos pasajes del Libro
Primero Introductorio.
Habiendo de tratar en esta obra en general y
particular de todos los contratos humanos, excepto el
Matrimonio … no sólo en praxis y estilo, sino
principalmente la justicia y equidad con que se deben
celebrar, muy convenible parece descubrirles a los
tratantes el principio fontal, donde manan tantas
condiciones, tantas reglas y distinciones, como los
contratos piden y nosotros ponemos.
No dudo que leyendo estas resoluciones, desee
alguno (y por ventura muchos) entender de do les nascen
tantas obligaciones a los tratantes, cuantas aquí
explicamos. Y quién los obliga a tratar con estas
condiciones, siendo hombres libres. Para lo cual me
pareció muy oportuno explicar aquí las causas de todas
estas reglas, los fundamentos principales de esta justicia
que enseñaremos. … no obligamos a nadie por nuestra
sola autoridad, o voluntad, sino por otra mayor que es
eficaz y poderosa para obligar a todos los hombres, que es
la de Dios, la de la naturaleza, la de la yglesia o la de la
república….
Como puede apreciarse con evidencia, en el momento clave en que
Mercado se pregunta cuál es el fundamento de la fuerza vinculante del
contrato, no alude a la voluntad individual ni al acuerdo o convenio, sino a
fuentes heterónomas: la ley de Dios y la ley de la República. Es claro que el
fundamento consensualista no se encuentra en el tratado de Mercado.
Lo expresado se complementa con la visión típicamente escolástica
sobre la justicia contractual, que partirá del concepto de justicia conmutativa
como equivalencia objetiva entre las prestaciones, entre el valor de la cosa y el
precio pagado por ella.
Continúa enseñando el autor:
Tres son los preceptos o partes del derecho:
honeste vivere, alterun non ledere, suum cuique tribuere …
Mas es digno de saber cómo viviendo y tratando con
muchos en ventas y compras, préstamos y cambios, podrá
la persona no agraviar a nadie. Ciertamente dando a cada
uno (como dicen) lo suyo, esto es, lo que le pertenece, y
conviene, ora sea la hacienda, ora la honra. A esto
(conviene a saber) dar a cada uno lo suyo lo que le
conviene, y viene de derecho, llaman los Teólogos hacer
igualdad. Dice Santo Tomás (que es nuestro príncipe)
propio es de la justicia hacer igualdad en los contratos
humanos. E igualdad es ajustar dos cosas disímiles. Como
un caballo y cien ducados en la esencia tan diferentes,
vienen a ser iguales en la estima si los vale. Y la justicia
causa que mercándose el caballo, se den por él los cien
ducados, y no menos. Así se da a cada uno lo que le
pertenece con igualdad. Al que compra, su caballo, al que

134
vende, otro tanto dinero (como dije) en el valor. … quedan
iguales, comprador y vendedor. Pero a darle menos,
quedaría desigual el vendedor, no dándole cuanto dio … la
cual desigualdad es y se llama injusticia. De arte que el
contrato, para ser justo, pide igualdad, no en las personas
que contratan (que estas pueden, y suelen ser muy
diferentes), sino en las cosas que se contratan. Y éstas no
en la naturaleza, sino solamente en el valor y estima.
…basta en cualquier contrato descubrir su
desigualdad, para mostrar su injusticia. …
Y … hablando claro, no resta más en toda la obra,
de singularizar esta regla tan suprema. Por en toda ella
sólo se enseña a tratar unos con otros sin agraviarse.
(La) justicia conmutativa se ejercita, y resplandece,
principalmente en los contratos que entre sí los hombres
unos con otros celebran. Los cuales son tantos: que no
todos aún tienen nombre. Unos lo alcanzan, otros han
carecido de él hasta ahora. Así es muy célebre distinción
entre los doctores, ser unos contratos de los nombrados,
otros de los que no tienen propio nombre. … de los cuales
hay no pocos. Aunque creo que no se les ha puesto, por
no ser ahora tan frecuentes y cursados como los
nombrados. Que son muy continuos. De los cuales basta
tratemos en este capítulo, ejemplificando y mostrando que
el ser todos ellos justos, y lícitos, consiste en haber en
ellos igualdad (esto es) que iguale lo que se trata en estima
y precio; y el ser ilícitos en ser desigual, y no ajustarse.
Lo primero: vendiendo de contado si se da lo que
vale, es justo contrato. Porque el valor y lo que se compra,
según el juicio del pueblo, vienen al justo. Mas si desto
desdicen, dando más. O menos, ya hay desigualdad, o por
algún vicio o defecto de la ropa. …
En el vender al fiado, por más del precio corriente,
toda la injusticia consiste en una desigualdad, que el llevar
más de lo que la mercadería de suyo vale. Y el trabajo que
allí se pasa es declarar esa disparidad. …
Mercado pasa a realizar una síntesis de su pensamiento, que es el
pensamiento escolástico sobre el contrato.
De arte que la justicia en todos los contratos, es la
igualdad, que en ellos se ha de hacer.
Es fácil detectar en el párrafo transcrito, una concepción del contrato que
lo mira como un equilibrio objetivo. Es más, el contrato, como acto de justicia,
consiste en un equilibrio y lo que hay que saber sobre el contrato es en qué
consiste ese equilibrio. Quien no sabe en un contrato qué es lo justo y qué es
su contrario – dice Mercado – no sabe nada de él. En ocasión de hablar sobre
el concepto de justicia contractual en Oñate se volverá sobre este punto.

II.6.4. Análisis de contratos nominados


Referiremos a continuación a los tres tipos de contratos nominados que
analiza Mercado; la compra y venta, los contratos de sociedad y los contratos

135
de cambio de dinero, o, más generalmente, como hoy llamaríamos, contratos
financieros.

II.6.4.1. Contratos de compra y venta


El problema fundamental que Mercado trata en relación con este
contrato está contenido en los capítulos VI (De la autoridad que tiene la
República en tasar los precios y cuál de ellos es justo), VII (Cuál es el precio
justo cuando no hay tasa, y de los monipodios y ventas ilícitas) y XI (De
comprar y vender al contado).
En el capítulo VI, Mercado se manifiesta partidario de la tasa en los
precios, lo que es compartido por otros autores de la época como Melchor de
Soria. 339 Expresa Mercado:
El deseo de todo mercader es el universal de todos
… querer mercar barato y vender caro. El intento de la
república es al contrario, que se venda lo más barato que
ser pudiere. Porque le pertenece promover toda la utilidad
y provecho de los vecinos.
… Es muy justo que el príncipe aprecie y tase los
bastimentos y demás cosas venales.
El vender y comprar son actos de justicia
conmutativa, virtud que consiste en guardar igualdad en los
contratos (conviene a saber) que se de tanto, cuanto se
recibe, no en substancia (que en esto muy desiguales en
naturaleza son en la compra) sino en valor y precio. Un
caballo, que vale cien ducados, iguales son cuanto a la
venta, los cien ducados y el caballo. Y justicia conmutativa
se guarda dando los ciento y tomando el caballo,
consintiendo en ello las partes.
…. De todo lo que se sigue, que el justo precio que
vamos rastreando es de dos maneras (como dice el
filósofo en el número 5 de las Éticas), uno legal, que pone
y señala la república, otro natural o accidental, que es el
que el uso introduce y lo que ahora vale en las plazas o en
las tiendas.
Uno es piadoso, otro mediano, otro riguroso.
Continúa el desarrollo en el capítulo VII.
El precio justo es el que corre de contado
públicamente, y se usa esta semana, y esta hora como
dicen en la plaza, no habiendo en ellos fuerza ni engaño,
aunque es más variable (según la experiencia enseña) que
el viento. Lo que ayer valía cincuenta ducados (como la
cochinilla) vale hoy treinta, o porque llegó mucha de
México, o porque se escribió de Florencia, no había pasaje
a Turquía, o por otras dos mil ocasiones … Dije no
habiendo engaño, porque lo puede haber en esta materia
en una de dos maneras, o en la mercadería, que está
viciada, o en el mercader, que ejercita con engaño su arte,
339
SORIA, Melchor de, Tratado de la justificación y conveniencia de la tassa del pan, Edición e
introducción de Francisco Gómez Camacho, Fundación Banco Exterior, Madrid, 1992, p. 77 y
ss.

136
haciendo monipodios con sus consortes y compañeros,
que no se baje.
… Porque es menester para venderlo lícitamente,
que se disminuya del precio que está puesto, o del que
corre, lo que va a decir de malo a bueno, o lo que vale
menos teniendo el defecto. … Esta regla es tan general y
verdadera que no tiene excepción ninguna, sino que se
debe inviolablemente guardar, aún cuando hubiere tasa.
Dice San Ambrosio que en todos los contratos
humanos es cosa muy hermosa la fidelidad y verdad; y
muy agradable la justicia y llaneza; pero en la venta y
compra no sólo es hermosura, sino tan pura necesidad y
substancia, que si el mercader no descubre los defectos
ocultos de su ropa, aunque se concluya la venta, es
ninguna por el engaño. … Dije que era necesaria esta
regla, principalmente, si le era el defecto dañoso al
mercante, o se teme probablemente de ello. Como si las
casas tienen falso un arco angular, o podridas algunas
cabezas de vigas en alguna pieza principal, donde podría
suceder dar de repente todo en tierra, y coger los adicha
debajo, y peligrar alguna persona. O si tiene algunas
sombras (que en nuestro lenguaje llamamos duendes). 340
Mas … muchas cosas hay que tienen alguna virtud
extraordinaria, que no la hay, si la suele haber
comúnmente en todas sus semejantes, y a caso la alcanza
y descubre uno, bien la puede mercar entonces callando
su valor y virtud, como de por ella lo que suelen valer las
otras de su naturaleza y especie …
… es género de fuerza y violencia que hacen a los
que mercan, concertarse ellos entre sí, y que compelen
consecuentemente a los otros que no pueden no mercar, a
darles cuanto ellos piden. … Lo mismo se entiende de los
que compran, si se conciertan de no dar más. … lo mismo
se entiende de lo que se pone en almoneda:
almojarifazgos, decimos, si se confederasen los que
pueden haberlos de no subir de tantos cuentos, o si uno o
dos, o más rogasen y sobornasen a otros, que no pujasen,
y que desistiesen del arrendamiento, sería monipodio.
En el Capítulo XI, que trata de la compraventa, se aprecia claramente la
forma de Mercado de presentar la idea de este contrato:
… La equidad en este contrato consiste
principalmente en que se venda por justo precio, porque
dando lo que vale cada cosa, ninguna de las partes se

340
Es anecdótico señalar que el tema de la existencia de duendes en las casas como vicio
oculto que afecta al contrato de compraventa es recurrente en los estudios de los autores de la
época. Está presente también en el Tratado de Derecho Natural y de gentes, de Domingo
Muriel, autor jesuita que ocupó el cargo de último Provincial del Paraguay antes de la expulsión
decretada por Carlos III. Su obra fue publicada en Venecia en 1791, y traducida al español por
la Universidad de La Plata en 1912.

137
agravia, cada uno queda con lo que le pertenece, igual, y
se guarda justicia. …
Sin embargo, Mercado procede analíticamente, estudiando no
solamente la cuestión moral, sino el funcionamiento real de la oferta y la
demanda para llegar a definir el justo precio en la compraventa. La cuestión
presenta, pues, un flanco jurídico, ofreciendo una cierta autonomía respecto de
la cuestión moral estrictamente considerada, teniendo en cuenta no solamente
la virtud de la justicia, sino la de la prudencia, que parte de la realidad humana
y se preocupa por establecer reglas prácticas.
Justo precio es o el que está puesto por la república,
o corre el día de hoy en el pueblo, en las tiendas, si lo que
se vende es por menudo, o en gradas, o en casas de
mercaderes, si por junto. El cual (como expusimos) tiene
grados, mediano, bajo y riguroso, todos lícitos, y todos muy
variables. Que lo que hoy vale mucho, mañana vale poco.
Y es justo se conforme el mercader con el tiempo, y esté
aparejado en el ánimo de ganar y perder, ora pierda
porque le costó más, ora gane, porque menos, debe
vender por el valor que el día de hoy tiene su ropa en
público. … porque a esta variedad y ventura está sujeta el
arte del mercader. Agora debe perder, otro día otro tiempo
tendrá cuidado ofrecerle oportunidad y ocasión de ganar.
Dice el doctor santo, que vive en mal estado el mercader
que en todo quiere ganar. Esto es que no puede ni debe
nadie interesar cuando el tipo y suceso no lo permiten ni
favorecen, antes piden que pierda, ha de estar aparejado a
perder en semejantes casos, por guardar equidad y
justicia, y ganar en los contrarios. Y si casi en todos hay
una veleidad viciosa de vender, cuando vendemos más
caro que costó, no se ha de seguir este apetito, que es
corrupto, sino cuando la razón lo mandare, o a lo menos lo
permitiere.
Aumenta o disminuye el valor una de aquellas tres
razones que pusimos en el cap. 7: si hay mucha o poca
mercadería, o muchos o pocos compradores, o dineros…
… en las ferias francas, lo que al principio y medio
tenía precio, al fin se estiman poco. Y en los pueblos, que
se saquean, las cosas de sumo valor valen de balde.
Aquello es entonces su justo precio. Aunque cierto en caso
que le mueva a uno necesidad de quemar como dicen su
ropa, sería justo que quien se halla con dineros y compra,
se compadeciese de él y no le fuera tirano y cruel dándole
tan poco. Pero estando en rigor de justicia no le agravia,
siendo la venta en público. Especialmente si hay otros que
lo saben y pueden comprar, aquello es por entonces su
justo valor, puesto no hay quien más dé, que si lo hallara
no lo diera.

Los césares Diocleciano y Maximino establecieron
una ley, ya muy divulgada y sabida. Que no se deshiciese

138
jamás la venta y compra, dado que el precio se excediese,
si no fuera el exceso en más de la mitad de su justo valor.
Y lo mismo está establecido en las del reino, con estas
palabras. Si el vendedor o el comprador dijere, que fue
engañado en más de la mitad del justo precio, como si lo
que valía diez, vendió en menos de cinco, o en más de
quince, debele suplir el precio, o disminuir, o deshacer el
contrato … desde el día en que fueron hechos en cuatro
años, y no después.

De muchas maneras agravia el hombre y es
agraviado mercando y vendiendo. …
Pero no quisieron los emperadores y tuvieron razón,
que se pleitease por cualquier injusticia y agravio, ni se
propusiese queja ante los jueces, sino cuando fuese el
agravio más de la mitad del justo precio, que es cuando se
da por la ropa más de la mitad de lo que vale. …
… no podría quejarse sino a Dios. Porque los jueces
terrenos no se entremeten en daños tan menudos.
… era tan obscuro, que era mejor dejarlo al juicio
divino, que nada se le esconde, y todo lo cala. Que no
castigarlo con el humano, que en negocios tan delicados
erraría muchas veces, si en ello se entremetiese.
Pero cuando se lleva más de la mitad, parecióle tan
manifiesta divergencia que era injusto sufrirla, o al menos
muy justo que sus ministros deshiciesen el agravio a quien
no lo quisiese sufrir.
… es tanta la codicia humana y tan grande la
malicia, y tan poca la verdad y tan ninguna la caridad, que
coligieron claramente que por mucho rigor que ellos
pusiesen en que tratasse siempre con suma equidad, y
sinceridad, no podría faltar regularmente en un vulgo tan
innumerable de gente … para todos los cuales se
establecían las leyes, sien mi que se engañasen unos a
otros en semejantes negocios interesales. Y no se quiso
oponer al torrente, ni mandar lo que no se había de
guardar, ni cumplir, ni era posible castigar al transgresor;
antes condescendieron y curaron sabiamente la condición
y corrupción humana señalándoles un término dentro del
cual tuviesen espacio y lugar para desflemar su pasión y
seguir su interés y codicia. Y el término fue permitirles
engañar en sus contratos en menos de la mitad,
remitiéndolos al supremo y soberano tribunal, donde no
pasa mal sin castigo. La segunda razón es ser dificultoso y
ambiguo … saber puntualmente el precio justo de las
cosas, donde se pudiera pedir justicia por pequeño que
fuera el agravio, no pudieran muchas veces averiguarlo, ni
discernirlo. Estuvieran los jueces perplejos y suspensos, no
alcanzando a que parte habían de inclinar el fiel de la
justicia. … y se multiplicarían infinitos pleitos de poca

139
cantidad y se impidiera el despacho y resolución en los de
mayor cantidad, que era harto inconveniente.
La tonalidad jurídica, no sólo moral, que se manifiesta en la obra, surge
de estas consideraciones. Más allá de lo que es moralmente correcto, el
derecho no puede ignorar los fines prácticos del comercio. En consecuencia,
asuntos que son relevantes para la moral, serán pasados por alto para el
derecho.
Por otra parte, también la consideración práctica de evitar la
multiplicación de pleitos, determina que muchos negocios que moralmente
serían cuestionables, son aceptados por el derecho. Es el argumento “ne lite
multiplicaretur”, que se manifiesta reiteradamente en estos tratados morales
con connotaciones jurídicas.

II.6.4.2. Contratos de sociedad


En el Capítulo IX, bajo el nombre “De las compañías de los mercaderes,
y de las condiciones que se ha de poner para que sean justas”, Mercado trata
otro tipo contractual, el del contrato de sociedad, siguiendo el mismo formato
de encontrar en el tipo aquello que configura el equilibrio normativo básico, que
Mercado resume en dos principios: primero, que todos los socios asuman los
riesgos, y no sólo alguno de ellos; segundo, que en la tasación de los aportes,
se tenga en cuenta el trabajo de los socios que llevan a cabo la gestión social.
Se trata de un rudimentario esbozo de condena a las cláusulas leoninas en los
contratos, de un planteo precursor de la teoría del abuso de derecho, de la
desnaturalización de los contratos, y del equilibrio normativo.
Siguiendo el esquema trazado para la compraventa, define Mercado en
qué consiste el equilibrio normativo en el contrato de sociedad.
En todos los actos exteriores del hombre … ha
menester la compañía y favor de otro. … y especialmente
al mercader que trata fuera de la ciudad. Esle necesario
tener alguna persona de confianza allá. También como el
medio y materia para enriquecer, es el caudal y dinero, que
mientras es mayor, se gana más …
Las cuales ambas razones tienen particular lugar y
fuerza en esta ciudad por tener el trato en Indias, tierras
muy remotas y distantes. …
En estas compañías … de … mil modos se varía y
diferencia el concierto, tanto que no cae debajo de número,
ni ciencia, ni es menester que caiga. Lo que en buena
filosofía consiste, son dos cosas: La primera, que los
trabajos humanos y la solicitud y ciudad del hombre, su
industria, ingenio y habilidad en los negocios, el peligro de
enfermedad o de vida a que se pone, vale mucho, y se
aprecia por dineros. Y tanto más se han de apreciar y
estimar, cuanto ellos fueren mayores y más patentes, o la
persona que los pasa demás ser y calidad, mayormente si
arriesga la vida por aguas de la mar.
Lo segundo, la justicia en estos contratos consiste
en dos puntos, que todos sabemos en general y muy raro
se aplican bien en particular, conviene a saber: que el
principal se exponga a pérdida y ganancia. Dice el derecho

140
contra toda buena ley de compañía es querer la ganancia y
provecho, sin peligro de pérdida y daño. Lo contrario es
usura tan paliada que no es puesto, si no lo que está
expuesto a este riesgo o peligro.
.. el segundo quicio donde juega la equidad y justicia
de la compañía es que lleve cada uno de la ganancia o
pérdida, según puso sueldo a rata … Y no se ha de tener
por puesto tan sólo el dinero, sino el trabajo y ocupación
que se suele apreciar y estimar. Y si oro es, según dicen,
lo que oro vale, oro pone quien su solicitud, sudor e
industria mete, pues oro vale.
Interesa particularmente comprobar cómo Mercado, tratando el contrato
de sociedad, analiza su modelo típico, para cotejar de qué modo la igualdad
objetiva puede ser respetada. Naturalmente, no se planteará aquí formalmente
el problema del justo precio que es propio de la compraventa, sino el de evitar
las cláusulas leoninas.

II.6.4.3. Contratos financieros


A la materia específicamente financiera, Mercado dedica varios capítulos
en un Tratado de los Cambios y especialmente analiza “los cambios que se van
de aquí a las Indias”, fustigando la utilización de la apariencia de cambio para
encubrir préstamos con subidos intereses. Mercado menciona tasas del
sesenta por ciento, lo cual es “injustísimo y desaforado interés”.
A continuación se ocupa del negocio bancario, “porque tiene gran
parentesco con el cambio y siempre andan hermanados y aliados”. Observa
que los banqueros de Sevilla “son realísimos e ahidalgados, que ningún salario
piden ni llevan”, puesto que con la mucha moneda que obtienen en depósitos,
realizan negocios particulares muy lucrativos. Según Huertadesoto, 341
Mercado es el tratadista escolástico que muestra más claramente que la
transferencia de la propiedad propia del depósito irregular, no es transferencia
de la disponibilidad. “Han de entender los banqueros, que no es suya sino
ajena la moneda y no es justo que, por servirse de ella, deje de servir a su
dueño”. Según Mercado, los banqueros deben someterse a dos principios
básicos: “No despojar tanto el banco que no puedan pagar luego los
libramientos que vinieren, porque si se imposibilitan a pagarlos expendiendo y
ocupando el dinero en empleos y granjerías u otros tratos, cierto pecan ... Lo
segundo, que no se metan en negocios peligrosos, que pecan, dado les suceda
prósperamente, por el peligro que se pusieron de faltar y hacer grave daño a
los que de ellos se confiaron”.
Mercado admite por tanto la posibilidad teórica de la reserva
fraccionaria, pero “como en caso de ganar habiendo comodidad, es muy difícil
refrenar la avaricia, ninguno de ellos tiene estos avisos, ni guarda estas
condiciones”. Se observa cómo este autor, hace quinientos años, traza en unas
pocas líneas lo que podríamos considerar hoy día los fundamentos de una
regulación bancaria prudencial.

II.6.5. Conclusión

341
HUERTADESOTO, Jesús, La teoría bancaria en la Escuela de Salamanca, publicado en
Internet.

141
Toda esta tradición de discusión sobre la justicia sustantiva en los
contratos, que otrora resultara tan vertebral, resulta hoy día prácticamente
desconocida. Cómo se nos presenta la Historia de la institución contractual en
el derecho civil continental? Los manuales y aún los tratados de Historia del
Derecho Privado, y las referencias históricas que en general se aprecia en los
desarrollos de derecho contractual, generalmente hacen referencia al derecho
romano, y luego, omitiendo toda mención al período medieval, se rescata la
obra de los autores renacentistas de la escuela del derecho natural mediante
una mera referencia a Grocio y Pufendorf. De la escuela del derecho natural
pasamos a la obra de Domat, de allí a Pothier, luego ubicamos los trabajos
preparatorios del Code Napoleón, que recogen más de las dos terceras partes
de las formulaciones de Pothier, luego la escuela de la exégesis, y de allí a los
autores de fines del siglo XIX y del siglo XX.
De modo que puede atribuirse la razón a Federico de Castro cuando
refería a una concepción del contrato “tradicional”, anterior a la liberal, y muy
distinta que ésta. Corresponde rescatar esta tradición, para afirmar la
consideración de la relatividad y mutabilidad de la idea general del contrato.
Sin embargo, es necesario continuar el análisis y prestar atención al
momento en el cual esta idea general del contrato va cambiando hasta obtener
el perfil que hoy día ostenta para los juristas. Ese tránsito se produce, en
nuestro concepto, por medio de la segunda generación de la segunda
escolástica.

142
II.7. LOS INTENTOS DE SISTEMATIZACIÓN. LA SEGUNDA
GENERACIÓN DE LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA

II.7.1. Introducción
Según Birocchi, aparece aquí una segunda generación de la segunda
escolástica, con las obras de Bartolomé de Albornoz y de Francisco García,
donde aparecen intentos más claros de sistematización de la materia
contractual, que van más allá de los tímidos esbozos que podrían señalarse en
una obra como la de Tomás de Mercado. 342
Junto con la aparición de una nueva antropología y la elaboración de
grandes aparatos conceptuales, aparece ya en siglo XVI, y fundamentalmente
en el XVII, la categoría general del contrato. A su conformación confluyen
ciertas visiones laicas, como la de un Connan, que modelaba la forma jurídica
sobre la sustancia ética de las relaciones y que entendía el contrato como un
actus iustititae; junto con reflexiones teológico-morales, pero que en todo caso
asumieron una neta caracterización jurídica. Este es el terreno predilecto de las
doctrinas españolas, cuyas reflexiones parten de una legislación nacional que
se separa del ius civile. En el centro, la definición, que se focalizaba en el
consentimiento de los sujetos contratantes; y en la definición, el contrato se
manifiesta por su pertenencia a un género, identificado en la voluntad
concorde, y que releva el aspecto específico de su juridicidad en la diferencia:
la de ser un actus iustitiae. 343
La depuración refiere principalmente al sujeto, que es considerado
desde el punto de vista de la voluntad, es decir, como una abstracción. No
como un individuo inserto en un status particular, como el de comerciante, sino
como persona abstracta, desligada de cualquier comunidad de pertenencia que
no fuese el ordenamiento general. Se elabora pues un modelo abstracto de
contrato, sobre dos polos: la persona y la causa; la consideración del sujeto
privado y su vinculación con el ordenamiento. 344
Como se verá, este modelo unitario, abstracto y formal de contrato
comenzará a agrietarse a partir de las críticas que arrecian ya desde mediados
del siglo XIX en consonancia con la emersión de la denominada “cuestión
social”, hasta llegar a la “fragmentación” actual de la teoría general del contrato.
La elaboración de un modelo abstracto de contrato va de la mano con un
proceso de liberación de la persona, socializado y racionalizado mediante la
causa. 345 Villey refiere a este proceso como la “deformación” del concepto de
causa, precedentemente basada sobre la cosa en sí, y sobre la igualdad de
cosa a cosa, y luego del renacimiento, recostada más bien sobre la noción de
contrato-acuerdo, 346 expresándose partidario de un pensamiento aristotélico

342
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
231.
343
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
298.
344
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
300.
345
VILLEY, Michel, Préface historique a l’étude des notions de contrat, APHD, 13, 1968, p. 3-4
y 8.
346
VILLEY, Michel, Contre l’humanisme juridique, APHD, 13, 1968, p. 199.

143
tomista, contra el nominalismo de Ockham, y afirmando que el humanismo en
su aplicación al derecho produjo un mal. 347
En oportunidad de analizar la obra de Oñate se podrá apreciar hasta qué
punto su obra podrá recostarse hacia el nominalismo voluntarista, o hacia el
realismo tomista.
Tal es en apariencia el planteo de Domat, que tiende a un análisis de la
existencia de la causa a partir de las circunstancias del caso:
Dans les conventions ou quelqu’un se trouve obligé sans aucune cause,
l’obligation est nulle; & il en est de mème si la cause vient a cesser. Ma c’est
par les circonstances qu’il faut juger si l’obligation a sa cause ou non. 348
Analizaremos pues en cierto detalle la contribución de las obras de
Albornoz y García a la Teoría General del Contrato.

II.7.2. El Arte de los contractos, de Bartolomé de Albornoz (1573)

II.7.2.1. Generalidades
Bartolomé de Albornoz es otro profesor que integra lo que podría
denominarse Segunda Escolástica Hispanoamericana a la que aludimos. Se
formó en Salamanca, pero – del mismo modo que Mercado – sirvió como
profesor en la Universidad de México, fundada en 1553, recordándoselo como
doctísimo en lenguas antiguas y portador de una clara formación humanística.
349

Su obra sobre la materia es el Arte de los Contratos, editada en


Valencia, en 1573, en casa de Pedro de Huete. 350 No se conocen ediciones
ulteriores de la obra, pensándose en una censura. 351
Es una de los estudios que debe ser mencionado como rudimento de
teoría general del contrato. El texto fue escrito en ocasión de su retorno a
España, entre 1570 y 1571 (en él hay referencias a la segunda edición de
Mercado, que es de 1571). Del mismo modo que en el caso de Mercado, la
lengua empleada es el castellano.
El grueso de la obra está dedicado al tema de la usura y de los contratos
del comercio. Nuevamente: está presente la idea de que el oficio del jurista es
poner su arte al servicio de la conciencia (libro I, Prólogo). Pero es un civilista
que pretende disponer la materia según el arte, empleado en el sentido
ciceroniano para indicar las directrices destinadas a redactar el complejo
derecho vigente según un orden, fundado en la razón natural. Opta por no citar
a la doctrina.

347
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
302 nota 88.
348
DOMAT, Les lois civiles dans leur ordre naturel, lib. I tit. I sec. 5, n. 13, edic. Paris chez Nyon
ainé, 1777, cit. en Briocchi, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino,
1997, p. 41 nota 30.
349
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
229.
350
Se ha procedido a transcribir del original pero conformando el texto a las normas vigentes
de ortografía y gramática y adecuando la puntuación para resaltar los significados que se
entendió más relevantes.
351
TAU ANZOATEGUI, Víctor. Casuismo y sistema, Instituto de Investigaciones de Historia del
Derecho, Buenos Aires, 1992, p. 461 y ss.

144
Como en la generalidad de las obras de este tipo, el desarrollo y la
argumentación son jurídicos, pero con una finalidad moral y pastoral. Ello se
aprecia en el siguiente pasaje: 352
Y el mayor título que en mí hay es ser el menor de
los Estudiantes y Discípulos de mis Señores y Maestros los
Legistas, cuyo oficio principal, como en el primero libro dije,
es tractar de los casos de conciencia y mostrar los errores
que en ella puede haber, y de ellos como de verdaderos
médicos se ha de pedir y buscar el remedio y no de otros,
que así como no puede descubrir el Elenco Sofístico y falta
del Silogismo, el que no es lógico y le sabe hacer, ni
conocerá la medicina falsa sino el Médico que sabe
administrar la buena.
Así el caso de consciencia sobre un Contrato (:) lo
podrá mostrar el Teólogo que ni sabe hacer el contrato ni
de qué se compone, ni resolverle a sus primeros
principios?

II.7.2.2. Perfil consensualista


Ofrece una definición general del contrato, como
“obligación de una parte a otra: llámase así porque
dos voluntades diversas se vienen a traher a un
consentimiento.” 353
“De esta obligación natural resulta que debemos
mirar con atención en todo contrato tres cosas
sustanciales, que son, los contrayentes, la cosa sobre que
se contrae y como se contrae, porque cualquier cosa de
éstas puede hacer inválido el contrato.
Esto se colige de la definición que el consenso o
consentimiento de las partes, pues si las partes son tales
que no tienen consentimiento, no pueden hacer contrato ni
obligarse. Tales son los menores, los furiosos, la mujer
casada, los hijos familias el Religioso , los siervos, y todos
los semejantes que están en poder ajeno, porque no tienen
poder ni pueden dar consentimiento a Dios ni al hombre, y
si le dieren no vale. De la obligación a Dios vimos en el
voto, que no le puede hacer la mujer casada, ni aún el
hombre en perjuicio del matrimonio. Al hombre vimos en la
patria potestad, y en los demás títulos de las tutelas. Así
mismo no puede haber consentimiento donde hay fuerza,
engaño o otra cosa semejante, que impida la libertad de
alguno de los contrayentes, y esto es lo que se puede
pecar en la forma, porque la fuerza quita la libertad, y
donde no hay libertad, no hay consentimiento. Lo mismo
hace el miedo que la fuerza, y el engaño, ….
El tercer miembro es respecto de las cosas sobre
que se hace el contrato o aunque sean los contrayentes

352
Las citas que se hacen a continuación son del Prólogo del Libro I.
353
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
231.

145
personas legítimas para contraer, y contraigan en forma
debida, no basta si no es sobre cosa que se puede
contraer y obligar, como si uno se obligase a otro de matar
un hombre, no valdrá el contrato lo mismo si le vendiese,
arrendase o trocase cosa pública santa o religiosa, o de
aquellas que no se pueden contratar como hombre libre, o
cosa ajena, claro está que no valdrá el contrato, porque no
tiene materia sobre la que caiga. Y todo se resume al
consenso, de esta manera. Aquello puedo yo enajenar,
que si no quisiese enajenar lo puedo tener, mas cualquier
cosa de ésta cualidad que está dicho no la puedo tener,
luego ni la puedo enajenar porque no está en mí consentir
lo que no puedo disentir.
Esto es lo que me parece que basta para
introducción general de todos los contratos, a la cual, como
a toque de platero el oro, se tienen de examinar y cuando
en alguna cosa de éstas coxqueare entiéndase que el
contrato es ilícito y reprobado. Ahora se verá a lo particular
de todos los contratos, conforme a lo que el derecho en
general dispone, para de ello descendir a lo particular de
cada uno de ellos.
La referencia es explícita a la voluntad de las partes. El fundamento de
derecho positivo existía, pues el Ordenamiento de Alcalá de 1348 imponía, en
el Reino de Castilla, el valor obligatorio de la promesa sin las formalidades de
la stipulatio, y esa norma había sido reiterada en la Nueva Recopilación
promulgada por Felipe II, unos pocos años antes que la publicación del Arte de
los Contractos.
Ahora bien: a diferencia de Mercado, que no hace hincapié en el
acuerdo voluntario, en la concepción de Albornoz, el rol central era
desempeñado por el consentimiento: se afirmaba que el contrato es
consentimiento de los contrayentes. Del consentimiento de las partes, que
convenían sobre el objeto de la prestación, nacía la obligación, definida como
el derecho pasivo derivada del contrato; el mismo distracto, definido como
operación contraria al contrato, tenía en su base no el disenso, sino un nuevo
consentimiento. Birocchi identifica la conjugación de la definición del contrato
como consentimiento, con la definición de los elementos sustanciales en todo
contrato, es a saber, los contrayentes, la cosa sobre que se contrata y cómo se
contrata, concluyendo en un planteamiento de los vicios posibles: o bien el
contrato fue concluido por un menor o por persona sujeta a tutela (vicio
referente a la persona), o bien el consentimiento fue impuesto por la fuerza o el
engaño (vicio referente a la voluntad), o bien la cosa se encuentra fuera del
comercio (vicio referente a la cosa), derivándose que la sanción de invalidez
del contrato se remontaba a un vicio del consentimiento. 354
Agrega Albornoz:
Contrato es obligación de una parte a otra, llámase
así porque dos voluntades diversas se vienen a traen a un
consentimiento, y el contrario de éste se llama Distracto,
que es cuando dos partes o voluntades que han
354
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
232.

146
consentido en una cosa, por voluntad de entrambas se
apartan de ella. Como si dos hombres se convienen de
vender el uno al otro una casa por cierto precio, en
consintiendo el vendedor de darla por aquel precio, y el
comprador de darle por ella, queda hecho el contrato y si
después de hecho tornan a consentir que se deshaga lo
concertado, se hace Distracto. Y es de advertir que así
como el consenso hace contrato, el disenso no hace el
Distracto, como el consenso el contrato; y es falso, sino
que el consentimiento hace el contrato, y el mismo le
deshace, aunque es respecto de diferentes cosas aquel
consentimiento, que de otra manera el disenso de una
parte deshace el consenso de entrambas; y este disenso
no podría deshacer el contracto una vez hecho.

II.7.2.3. Metáfora histórica sobre el contrato


Resulta de interés su disquisición sobre el origen histórico del contrato.
Los antiguos fingieron que Amphion Thebano y
Orpheo de Thracia fueron tan grandes músicos, que bastó
Amphion a edificar los muros de Thebas con sola su
vihuela, trayendo tras sí las piedras, que con la fuerza de
su música ponía donde era su voluntad. Lo mismo dicen de
Orpheo, que llevaba tras sí los árboles, las bestias y todo
lo que oía su música, hasta sacar del infierno a su mujer
Euridice. Estas fábulas que ordinariamente tienen debajo
de la corteza exterior, diferente sentido del que muestran,
nos dan a entender la excelencia de aquellos filósofos
grandes, que fueron primeros pobladores de sus patrias,
que estaban llenas de hombres rudos y bestiales, los
cuales no diferían de las piedras sin sentido, ni de las
planteas, o bestias, que aunque le tengan no es más de la
conservación de aquel cuerpo material que Dios les dio.
Mas el mismo Dios que nunca falta a quien no quiere tener
falta de El, y aunque lo quiera, es su bondad tanta, que
siempre nos llama a mejor carrera y continuo provee a la
mayor necesidad y cría hombres de altos entendimientos
con quien comunica más de su sabiduría y perfección para
que ellos la comuniquen con los otros. Tales fueron estos
filósofos Amphion y Orpheo, que con la alteza de ingenio
que Dios les dio, conocieron la imperfección de sus
naturales y poco a pocos los fueron desbastando con su
buena doctrina e ingenio, hasta hacerlos capaces que
conociesen sus defectos y procurasen valerse de las cosas
con que se podían remediar. Y esto consistía en dar
obediencia a sus mayores, y ninguno era más justo que lo
fuese que quien más sabía. Así fue obedecido Amphion de
los tebanos, y de los montes donde vivían, los juntó a que
hiciesen un cuerpo político (que quiere decir ciudad) donde
cada uno comunicase su próximo lo que le sobraba, y se
proveyese de la falta que tenía. Esta fue la música, que es

147
concordia y consonancia (no de cuerdas muertas, sino de
ánimas vivas) con que Amphion juntó las piedras, que eran
los hombres bárbaros y sin sentido, que son como piedras,
y de ellos hizo el muro de Tebas, que es la ciudad, porque
los muros y generalmente lo que llamamos ciudad, no
consiste en los baluartes y torres, cercas ni barbacanas,
sino en los hombres que la pueblan. Lo mismo hizo Orpheo
en Tracia, que son su ingenio trajo a concordia y común
habitación todos aquellos bárbaros y los sacó de las
cavernas donde vivían como fieras, a hacer ciudad política
y común habitación, y esto llamaron sacar del infierno a
Euridice, que quiere decir justicia ancha. Porque la justicia
ensancha las poblaciones, como la falta de ellas las
angosta y deshace. Lo mimo escribe Vitrubio, de una
fuente que había en el reino de Caria, que tenía crédito de
ablandar los hombres y afeminarlos, y dice que esta fábula
tuvo su origen, de que antiguamente los Cares y Lelegas
pobladores de aquella tierra, eran hombres bestiales,
montaraces, que habitaban en las cuevas debajo de la
tierra y resquicios de las peñas, sin tener más casas, ni
ingenio para hacerlas, del que tienen las bestias que hallan
la casa hecha. Y a aquella fuente acudió un viejo
extranjero, que puso una tendezuela de cosas traídas de
fuera parte, y como acudían aquellos bárbaros a proveerse
de agua, comenzaron a contratar con el viejo, y poco a
poco iban conociendo su barbarie, y gustando de lo que él
traía, y les aconsejaba, hasta que vinieron a conocer la
perfección que había en acompañarse unos con otros, y la
bestialidad en que estaban, y entonces se convinieron
todos y poblaron aquella ciudad, que después fue cabeza
de todo el reino de Caria, donde la reina Artemisa, a su
marido el rey Mausolo, edificó el más famoso sepulcro que
ha habido de obra material, por donde fue habido por una
de las siete maravillas del mundo, y dio nombre a que
todos los sepulcros señalados se llamase Mausoleos. Esta
fue la naturaleza de aquella fuente, y esta fue la música de
Amphion y Orpheo, que es la justicia, cuyos Ministros y
Sacerdotes son los juristas, que enseñan, cómo, donde y
entre quién, se deben hacer los contratos.

II.7.2.4. Intento de sistematización


Según Birocchi, no existe en Albornoz el desarrollo de una teoría general
del contrato, puesto que el jurista, igual que hiciera Mercado, sólo declaraba
ocuparse de las formas de contratación concretamente utilizadas en la práctica,
excluyendo, incluso, y afirmando demostrar, que no podían existir otras, con lo
cual el principio consensualista inicialmente anunciado, no se concretaba en la
admisión amplia de la fuerza vinculante de los contratos innominados. Esta
conclusión restrictiva será fuertemente criticada por la doctrina inmediatamente
posterior.

148
No desarrollaba una obra especulativa. 355 Sin embargo, contiene un
rudimentario intento de organización, por lo que es pertinente tratar el
contenido de su obra, para poder después comparar el nivel de sistematización
a que llega Albornoz, con el alcanzado por autores posteriores.
En el prólogo se lee:
Ahora descenderé a la generalidad y común de los contratos, que son
los principios universales en que todos, así personales como reales, y mixtos
comunican, sin el cual no se pueden bien entender los particulares de cada
contrato (Libro I, Prólogo). 356
Se reconoce pues en Albornoz un intento de estudiar cada contrato
analíticamente, pero en su relación con los demás contratos, con lo que se va
tejiendo una idea general.
Siempre orientado por el interés moral, y específicamente, por el objetivo
de brindar a los ministros del Sacramento de la Confesión pautas o reglas que
superasen la casuística para llegar a una elaboración de cierto esquema
general.
… aspiro a que cualquier confesor como tenga mediano entendimiento
(aunque sin letras) pueda satisfacer a su oficio, en muy mayor perfección de lo
que hasta aquí podían los muy letrados, cargados de Sumas y Manuales y
Confesionarios, donde no se tratan las cosas por método y arte universal, sino
por individuos particulares. Y quien no lo creyere, remítase a la experiencia a
que yo me remito.
Y si tanto provecho sacare como digo, sea el premio de mi trabajo no
juzgar por arrogancia lo que dije, ni en falseamiento de mi persona (porque
quién soy yo, que pueda caer en mí cosa de ingenio virtuoso) sino por
excelencia de la Facultad Legal y ciencia de los derechos, cuyo Estudiante soy.
Incluso, como otros autores de la época, Albornoz expresa ser el
primero en elaborar una sistematización de los contratos:
Si dijese, ser yo el primero que la reduzca a este Arte y Método universal
por donde se conozca la aprobación y reprobación de ellos, quizá no mentiría,
a lo menos de los Filósofos Gentiles y Cristianos, así Griegos como Latinos,
cuyos escritos hoy tenemos, ni de los teólogos que yo había leído, no lo he
visto ni hallado, con haber revuelto todos los que he podido haber, con aquella
diligencia que a mí ha sido posible…
Distinta es la cuestión de si Albornoz logra su objetivo de legarnos un
discurso coherente y útil sobre el contrato.
Como adelanto, puede decirse que es particularmente criticable su
concepto de que los contratos sólo son lícitos si responden a tipos nominados.
Se observa claramente en este punto el pensamiento tipológico en
Albonoz, tan corriente en el derecho medieval. Para él, sólo son moralmente
válidos los contratos nominados, siendo que las combinaciones conducen
comúnmente a los fraudes y las usuras.
Pretendo (si Dios fuere servido de darme su gracia) darlos a entender
por nueva forma, simplicísima y más fácil que ninguno los haya tratado.
Mostrando simplemente cada contrato por sí, y después las conmixtiones
particulares (que no hallo vocablo más propio) de los unos con los otros, de

355
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
233.
356
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
233.

149
donde nacen todos los contratos vedados y fraudes que en ellos hay: como la
usura, censos prohibidos, ganancias ilícitas, ventas reprobadas y otras
contrataciones semejantes, que querría (si posible me fuese) sacar a luz y dar
a entender palpablemente.
Luego de haber presentado una sistematización de los contratos
nominados, agrega en otro párrafo:
Estos son todos los contratos que puede haber en el mundo, y así como
creo que ninguno (por de gran ingenio que sea) podrá darme otro contrato, ni
imaginarle, que no caiga en uno de los miembros arriba puestos, oso afirmar
que he satisfecho a la brava promesa que arriba puse, de demostrar que no
podía haber más Contractos de los que en este libro irán declarados cuya
utilidad torno a repetir que servirá no sólo a no hacer trampas, y conocer las
que otro quisiere hacer …
Se tiene en este punto, particularmente, una opinión divergente en
Oñate, que no condena en absoluto los contratos innominados, criticando
duramente la posición de Albornoz. Es que el efecto, la tesis de Albornoz de
que los contratos innominados constituyen siempre actos inmorales va contra
toda la historia del derecho privado, como se ocupa de argumentar Oñate. 357
Albornoz reitera su idea de que los contratos se reducen a los
nominados.
En los libros antes de éste vimos todos los títulos
universales, por donde cualquier hombre puede disponer
de lo que tiene, o adquirir lo que no tiene.
En este libro (conforme a lo que en aquellos por mí
se prometió) descenderé a los títulos particulares, por
donde se puede adquirir o transferir el señorío y posesión
de lo que los hombres entre sí contratan, de donde llamé
todo el libro de los contratos. Porque en él (con la ayuda de
Dios) se tratará en general y particular, de todas y
cualesquier contrataciones que entre los hombres puede
haber; y por demostración (que ninguno pueda negar),
veremos cómo no hay, ni puede haber, ni imaginarse en la
vida del hombre, más especies de contratos de las que
serán declaradas. 358
Materia de harta importancia, no sólo para la vida
común, que toda consiste en contratación de unos con
otros, más aún para no perder la eterna para la que fuimos
criados. Porque en ninguna parte de todo el derecho tiene
el Demonio tan cierta su granjería, como en los fraudes y
engaños que hay en las contrataciones, que tanto son más
dañosos cuanto más encubiertos.

357
OÑATE, Pedro de, De contractibus, Romae, 1646, Tomo I, Tractatus I, Sectio I, disp. 89:
Sed prima statim fronte se nobis opponit Albernocius, lib. 2 de arte contract. Tit. 18, ubi acriter
invehitur inveteres Iurisconsultos, & DD omnes, & negat esse innominatos aliquos contractus:
sed temere prorsus contra omnes scribentes, & tex expressos, & contra ipsius rei evidentiam, ut
ex dicendis constabit: quare delirium eius omnes irrident.
358
Esta negación de la validez de los contratos innominados es agriamente contestada por
Oñate. T.I – Disp. II . S. I n. (89).

150
Como se ve, la razón de la desconfianza de los contratos innominados
está en que el apartamiento de los modelos típicos y sencillos, puede encubrir
el pecado de avaricia y de injusticia.
Señala a continuación Albornoz que la disciplina de los contratos deriva
fundamentalmente del derecho natural o de gentes.
Que así como la materia de las últimas voluntades
que adelante se trata, es más sutil y más alta que la de los
contratos, no se puede negar a la de los contratos que es
más común y más practicable al hombre y aún más natural
a él. …
Y por esto dije, que es más natural esta materia,
que la de las Últimas Voluntades, porque aunque al
hombre es natural dejar lo que tiene cuando se muere,
vemos que el Derecho Civil tiene más jurisdicción en esto
que el Natural, en mandar que el testamento tenga tantos
testigos, que se haga de tal edad, que el otro no valga y
todo lo de más que el Derecho dispone. Y cada Gente
tiene su costumbre acerca de esto, y muchos hay que no
saben qué es Testamento.
Mas de ninguno sabemos, ni hemos visto, que no
tenga contratación de comprar, vender, trocar, alquilar y
dar a guardar, y de los demás contratos, en más o menos
perfección según el ingenio de cada gente.
Nuestros Castellanos, cuando descubrieron las
Indias Occidentales, con trueco (que llaman rescate)
hicieron sus contrataciones, y tuvieron entrada, dando
peines, cascabeles y espejos, por el bastimento que
habían menester, y otras cosas que los Indios no conocían.
Esta misma orden se tuvo con los de la Florida, y se tiene
hoy día con los de las Islas de los Bacallaos, donde se
rescata pescado, de lo cual ellos son muy abundantes, y
les dan otras cosas de rescate que de acá llevan, hasta
henchir sus navíos de aquel pescado que les dan por ellas.
Lo mismo hacen los portugueses con todos los negros de
Aethiopía y por esta orden entraron en la India Oriental,
donde corre moneda y los metales valen por su precio. Y
esto mismo fue hecho en China. En la tierra que llamamos
Nueva España hasta Guatemala, había Cacao en lugar de
moneda, que son una almendras pequeñas que ellos
comen, y de que hacen cierto beberaje, éstas eran trueco
general de todas las cosas, que cuasi correspondía a
moneda, como en el contrato de la venta se declarare.
He comprendido brevemente todo lo habitable del
mundo, de que hoy se tiene noticia, para mostrar cómo
esta parte de los contratos es la más natural que hay en el
género humano, y que donde quiera y como quiera, se
hace y usa de la misma manera, entre gentes que no se
entienden por lengua sino por señas.
Y así como es más natural, es más inconmutable y
menos sujeta a las mudanzas, y alteraciones que las

151
demás partes del derecho civil porque la orden judicial de
Italia no es la misma que la de España, y en España es
muy diferente la de Cataluña, de la de Aragón, y
entrambas diferentísimas de la de Castilla, y en Castilla
muy diferente una de otra, que en una parte esta el Fuero
de Sepúlveda, en otra el de Cuenca, Cáceres tiene su
fuero por sí. En la corte se pagan décimas por la ejecución,
en el otro lugar no se pagan. En Puerto Real está seguro el
delincuente en la plaza, en otro lugar a dos leguas a penas
lo está en la Iglesia. Ayer no podían sacar del reino de
Navarra delincuente que en Castilla hubiese delinquido,
hoy le sacan de Portugal que es reino diferente, de manera
que en el lugar y el tiempo varían todas las partes del
Derecho Civil, llamo derecho Civil aunque sea del Reino,
todo lo que por Derecho Positivo es introducido.
Mas los contratos como son derecho de las gentes,
en todas gentes tiempos y lugar son y siempre han sido
uno mismos en sustancia, ya que en la calidad haya
alguna mudanza, mas en su ser no la puede haber.
Hecha esta apreciación histórica, Albornoz intenta ingresar en el
tratamiento abstracto y conceptual de la idea de contrato:
Ésta es la materia de este libro, a la cual
descendiendo en cumplimiento de la demostración que
arriba me ofrecí, digo en suma, que toda contratación
consiste en dos extremos; el uno del Obligado que se
obliga, que se llama deudor, y el otro de aquel a quién se
obliga; a quien llamamos acreedor, por manera que no se
puede dar contratación de uno solo, lo cual no es de las
demás cosas que hemos tratado, porque un hombre que
pesca, o caza, o se halla tesoro, adquiere la posesión de
aquello, y se hace verdadero señor él solo sin otro
extremo, lo que no es en los contratos, que ha de haber
forzosamente dos extremos, y esto denota aquella
partícula CON, que en el latín y romance quiere decir
juntamente. Y no se puede dar juntura, sino en cosas
diferentes, como luego veremos en el común de los
contratos.

II.7.2.5. Acreedor y deudor, crédito y deuda


Intentando la sistematización anunciada, Albornoz presenta luego un
esquema sumamente abstracto de acreedor y deudor; enfrentando la
obligación con su contrario; pero en lugar de llamar al contrario de la
obligación, derecho de crédito, lo llama acción, lo que da origen a una
disquisición que parece errónea, por confundir derecho de crédito (categoría
sustancial) con acción (categoría procesal).

II.7.2.6. La clasificación de los contratos


A continuación Albornoz intenta una clasificación de los contratos que
resulta sumamente primitiva e incluso inconsistente, pero que debe ser

152
rescatada como uno de los primeros intentos de ordenamiento intelectual de la
materia.
Presupuesto este principio, digo que todo hombre
que contrata, obliga a su persona o a sus cosas, o a la
Persona y a las Cosas, trataré primero lo simple, porque de
ello nacerá entenderse lo compuesto.
El que obliga a su persona se llama deudor respecto
de aquella obligación y así se tratará de esto en el Título
de las Obligaciones. Mas acaece que el obligado no es de
tanto crédito que por sí solo lo crean, y ha menester dar
otra cosa que supla su falta de crédito, y esto puede ser en
dos maneras, o dar Persona que cumpla cuando él no
cumpliere, éste se llama Fiador, y del cual se tratará en el
Título de la Fianza; o dar Cosa, y esto es de dos maneras:
Una cuando se entrega la tal cosa, y esto se llama Peño;
de lo cual se tratará en el Título de los Peños; u obliga su
Cosa reteniéndola en sí, que se llamo Hipoteca, de esto se
tratará en el título de la Hipoteca.
Y así quedan los dos miembros de la primera
división declarados, que es de la Obligación de la Persona
y de la Obligación Mixta de Personas y de Cosas.
Mas como la obligación se haga para efecto de
pagar, síguese el Título de las Pagas, pero no siempre se
paga al contado, que muchas veces se paga una deuda
por otra. Esto se llama Compensación y de esto se trata en
el título de las compensaciones. Otras veces no puede
pagar uno, o si paga es con la persona, de esto se trata en
el capítulo de las Esperas y Cesión de bienes, en el cual se
fenece la materia de las Obligaciones Personales.
Y entran los contratos reales, que quiere decir de las
Cosas, que es desapoderarse uno de su cosa, y apoderar
de ella a otro. Esto puede ser de una de dos maneras, o
enajenarla perpetuamente, o por tiempo, si es perpetuo o
se dan por ella alguna cosa o ninguna. Si no le dan nada y
el la enajena se llama Donación, de esto se trata en el
título de las Donaciones, si le dan algo, o es Dinero o otra
especie cierta, si es Dinero se llama Venta respecto de la
que da la cosa y Compra respecto del que da el Dinero, de
esto hay título de las vendidas. Mas si no da dinero sino
otra Cosa, se llama Trueque, de esto hay título de los
truecos.
Vengo al otro miembro de la división, cuando la
cosa no se enajena perpetuamente, sino por tiempo cierto
y limitado.
Y hago otra división, o el que la recibe da Premio
por ella o no.
Si no le da, o es contrato en útil del Señor de la
Cosa que la da, o del que la recibe; si es en útil del señor
de la Cosa, se llama Depósito, y de esto se trata en el
Título del Depósito. Mas si es útil del que la recibe, puede

153
ser en una de dos maneras, si es Especie cierta la que ha
de volver la misma cosa, se llama Préstamo, de que hay
título de los Préstamos, mas si lo que se le dan, ha de
volver otro tal, y no aquello mismo (como es dinero, pan o
cosa semejante que se mide y pesa) llámase Mutuo y de
esto se tratará en el título de Mutuo y Empréstito.
Torno a otro miembro de la subdivisión. Cuando el
contrato de la enajenación es Temporal, y se da Premio
por ello, llámase este Contracto Loguero que
bárbaramente llamamos alquiler, y de esto trata el Título de
los Logueros, y aquí se acaban todos los contratos del
derecho de las gentes, que a todas la gentes del mundo
dije ser comunes. Mas hay otro contrato de Derecho civil
introducido hijo de éste postrero, cuando el premio que se
da por la cosa logada es perpetuo, como si yo arriendo una
casa a uno, porque me dé perpetuamente por ella C.
ducados, este contracto no es propiamente Loguero,
porque es perpetuo, mas parece mucho a él y llámase
Enfiteusis, del cual se tratará en el título del contrato
enfitéutico. Y a imitación de éste se ha introducido por el
derecho positivo otro contrato, que se da dinero y no cosa,
y de aquel se compra fingidamente la posesión sobre el
que se impone, y de aquella le finge que se paga el
arrendamiento, y este es el Contrato que llaman
vulgarmente del Censo al quitar, del cual trata el título del
Censo al quitar.
El libro segundo del Arte de los Contratos indica que en él se tratará
acerca de “todos los contratos reales que perpetuamente o por tiempo
transfieren el señorío de lo que se contrata”.
A continuación se transcribe la parte en la cual Albornoz intenta una
clasificación, que es el segmento de su obra que puede acercarse a un planteo
de teoría general o planteamiento sistemático.
Se trata de un intento de esquematización lógica, similar al que
planteará Francisco García.
Se observa que el concepto utilizado de contrato real difiere del que
tradicionalmente se le ha dado, refiriéndose a algo similar a lo que podríamos
definir como títulos hábiles para transferir el dominio, pero considerada la
expresión dominio en un sentido muy amplio, como de atribución de un
derecho, ya sea de propiedad, ya sea un derecho real menor, o un simple
derecho de uso. 359 La categoría de contrato real que utiliza Albornoz es
sumamente confusa.
Lo que resulta significativo es su empleo del esquema lógico de
contrario, subcontrarios y alternos, que se hacen depender de dos variables: el
carácter gratuito u oneroso, y el carácter de cambio definitivo o no.
Los contratos que ahora vienen son los que
propiamente se pueden decir contratos reales, porque en
ellos, más que en los pasados, se considera por principal
la cosa contratada, y la persona es accesoria a la cosa.

359
El mismo concepto amplio de dominio se encuentra en Oñate.

154
Los principales de ellos son la donación y la vendida, …
Estos dos contractos serán la Materia desde libro, porque
son los padres de todos los demás, y de ellos pende por la
orden que ahora veremos: presupongo que naturalmente, y
en derecho, pueden ser dos cosas entre sí contrarias en
una de dos maneras: o simplemente contrarias, o
Repugnantes (que los lógicos llaman contradictorias).
Repugnantes se llama a aquellas que concedida la una se
destruye la otra, como Muerte y Vida, son en sí de tal
calidad, que si damos Vida, repugna haber Muerte, por el
contrario si damos Muerte, repugna haber vida, así es la
Justicia y la fuerza, y generalmente todo lo que llamamos
incompatible, que son las cosas que no se pueden
compadecer en un sujeto, juntamente y a un mismo tiempo
y estas tales en ninguna cosa pueden convenir aunque sea
en Género.
Contrarias son las cosas que aún que la una no
pueda ser juntamente con la otra, mas se da alguna
conveniencia entre ellas, y pueden entrambas ser falsas,
mas no entrambas verdaderas, como si uno dijese: Todos
los hombres son delincuentes, y otro dijese: Ningún
hombre hay delincuente. Estas dos proposiciones son
entre sí contrarias, porque no pueden juntamente ser
verdaderas, y decir verdad entrambos los que las afirman;
más bien pueden ser falsas entrambas. … Y consiste en
esto, entender la Permutación de todos los contratos, …
digo que la Donación y Venta, son dos contratos contrarios
entre sí, mas no repugnantes, porque no se destruye el
uno a el otro que si yo contrato con uno, y no le doy un
libro que me pide, no por eso se sigue que se lo vendo,
porque bien puedo prestárselo, para que se aproveche de
él quince días y me lo vuelva al cabo de este tiempo. Este
es contrato, no hay duda sino que el contrato, no es
donación tampoco es venta, luego ya donación y venta no
son repugnantes, porque si lo fueran, en no ser donación,
hubiera de ser venta, de manera que son contrarios, y de
esto se sigue, que puesto que en lo demás sean
diferentes, han de convenir en algo, esto es el género,
porque entrambas convienen en ser contratos, y convienen
en pasarse por ellos el señorío de la cosa contratada, del
un contratante al otro, como vimos del Hombre y del
Caballo, que convenían en ser animales, en el sentido
común, en ser capaces de las pasiones del cuerpo; como
calor, frío, calentura, dolor, y lo semejante. De esta
conveniencia universal de los contratos mayores, nace que
haya de haber otros contratos medios; cuya naturaleza
participe del uno de ellos, y éstos sirven como de
pasaderas, para pasar de un contrario al otro, como vimos
en los colores, que lo blanco tiene sus particulares colores;
de las cuales va de grado en grado, hasta dar en las

155
colores sujetas a lo negro. Y pasando por ellas, llega lo
que antes era perfectamente blanco, a ser perfectamente
negro. Con un ejemplo solo y muy palpable concluiré. En la
Música hay cuatro voces ordinarias, que son el contrabajo,
y el contrario de ésta es el Tiple, los dos Tenor y Contralto
son intermedias, y el Tenor es sujeto al contrabajo, y el
contralto al tiple, no podemos negar que el tiple y
contrabajo sean dos cosas contrarias; porque el oficio de el
uno es subir, y el del otro bajar, convienen estas dos voces
en ser voces, que es el género, Y por el mismo caso que
uno no sea Tiple, no se sigue que es contrabajo, porque
bien puede ser tenor, que no es lo uno ni lo otro. De
manera que queda resuelto que el tiple y contrabajo son
contrarios, y no repugnantes; mas para venir el tiple a ser
contrabajo, no puede, sino es pasando por las voces que
son sufragáneas suyas, y dando en las sufragáneas de el
contrabajo, y pasando de ellas a contrabajo, de manera
que el tiple convenga que baje a ser contralto, y en
siéndolo, baje a ser Tenor, que es sufragáneo del
contrabajo, y de allí sea contrabajo.
Y por la misma orden puede el contralto subir a ser
tiple. Aplicando esto a nuestros contratos, digo que quien
hubiere de juzgar entre contratos, es imposible poderlo
hacer sin que conozca la naturaleza no solamente de cada
uno, mas de los que son subalternados a los principales y
sepa cuáles son y de cuáles contratos a cuáles se da
tránsito, o se deniega. Éste ha sido mi intento en este
prólogo ( en el cual trato el común de todos los contratos
reales) y será más principalmente en lo que queda de este
libro, mostrar el contrato principal y sus subalternados, y
como en las composiciones de dos contratos se pasa del
uno al otro; de forma que el que esto supiere, podrá
atrevida pero acertadamente pronunciar todo lo que se le
pidiere de cualquier contrato, por arte y reglas universales,
aunque no haya estudiado cuál es lícito, ni cuál ilícito,
porque la cosa misma (sin otro maestro) se declara. Y
quien esto no supiere, aunque se quiebre muchos años la
cabeza, estudiando sumas, manuales y tratados, no lo
puede saber, ni lo que supiere será por arte, sino a tiento,
acordándose en tal autor leí, que tal caso era de
conciencia. Y ahora entre estos dos, la diferencia que hay
entre los médicos empíricos (que son los Romancistas de
experiencia) y los Racionales que son los que saben por
arte, que el de experiencia, no sabe más de decir tal
ungüento vi. aplicar a un dolor de pierna, y sanó, si ve a
otro con dolor en la misma parte, y se le aplica, puede ser
que le doble, porque no supo si aquel dolor, que sanó con
el primer ungüento, procedía de calor o de frío, sanara con
cosas calientes y si éste de ahora procede del calor, y le
pone el mismo ungüento de cosas calientes, se le doblará,

156
lo que no hace el médico Racional, que mira y sabe
conocer de dónde procede, y aplícale el remedio que
conviene. Harto parecerá haber divagado de la materia.
Torno a ella para aplicar todo lo que he dicho.
Digo que los dos contratos principales que hay en el
derecho civil son la donación y la venta, y a éstos como a
maestros y principales se reducen todos los demás, y les
son subalternados. …
Evidentemente, existe una pretensión de pensamiento sistemático, que
no habíamos encontrado en Mercado.

II.7.3. El Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos, de


Francisco García (1583)

II.7.3.1. Introducción
Como hemos indicado, antes del siglo XVI, en que escribe Molina,
Lessio y los demás autores de la Segunda Escolástica, hubo estudios
importantes sobre los contratos, pero siempre tratados éstos en particular (v. g.
la compraventa y la usura), no en general. Ello con la excepción, que se
estudiará puntualmente, del tratado de Francisco García, pero que, no
obstante, dista de llegar al nivel de estructuración de la teoría general de
Oñate.
Marjorie Grice-Hutchinson afirma que en los años de 1570 surgió en
Valencia un grupo interesante de economistas, cuyas ideas se basaban en las
de la Escuela de Salamanca, mencionando a Miguel Salón, Bartolomé de
Albornoz y Francisco García, a quien califica de “talentoso economista”. 360
El libro de Francisco García, editado en Valencia, en 1583, se denomina
“Tratado utilísmo y muy general de todos los contratos cuantos en los negocios
humanos se suelen ofrecer”. La obra ha sido presentada y analizada
críticamente por Horacio Rodríguez Penelas. 361

II.7.3.2. Valor Metodológico


Rodríguez Penelas expresa que el libro presenta varios puntos que
hacen de él una obra de gran valor intelectual:
A. En relación con otros escritos de este tenor, la extensa obra de
Francisco García se centra en la división y análisis de los distintos modos en
que los tratos y contratos humanos pueden formalizarse, con vistas a iluminar
los elementos que los integran y que son relevantes para su calificación
funcional y moral. Tiene, por tanto, un carácter más orgánico y sistemático que
otras obras anteriores (Azpilcueta, Mercado o Albornoz).
B. Pero no es una organización abstracta o formal, pues se realiza
desde un profundo conocimiento de las formas vigentes en la sociedad
española del siglo XVI … si bien no resulta una mera casuística, considerando
los elementos esenciales que las definen: logra, de ese modo, una teoría de
formas cambiarias que en parte trasciende las limitaciones temporales

360
GRICE-HUTCHINSON, Marjorie, The school of Salamanca, readings in spanish monetary
theory, 1544-1605, Oxford, 1952, p. 46.
361
RODRIGUEZ PENELAS, Horacio, Ética y sistemática del contrato en el siglo de oro La obra
de Francisco García en su contexto jurídico-moral, Eunsa, Navarra, 2007, p 32 y ss.

157
accidentales. La imagen que nos ofrece de la España del siglo XVI es viva,
dinámica, interna; y dibuja un cuadro costumbrista de gran interés histórico.
C. Al mismo tiempo, al ser escrita en castellano, - pues uno de sus fines
consistía en resultar accesible a los ciudadanos los contenidos que
necesariamente se encuentran involucrados en estos cambios – refleja un
estilo no excesivamente académico, si bien preciso en términos económicos y
jurídicos, de importante valor filológico”.
Según Rodríguez Penelas, el método usado por Francisco García es
fenomenológico. Mediante la abstracción, se focaliza cada contrato y se intenta
determinar su esencia, y definir luego la justicia o injusticia que ofrecen sus
formas y aplicaciones concretas.
En el prólogo de su Tratado, García expresa:
“Y no sólo he guardado este método en disponer y
ordenar los contratos entre sí, pero también en tratar cada
uno de ellos; porque de cada uno de ellos se tratan tres
cosas por su orden. La una, cuál sea la naturaleza y
sustancia de aquél; la otra, qué obligaciones tenga cada
uno de los contrayentes por virtud y eficacia de tal contrato.
Y éstas no las hallarán aquí amontonadas y revueltas unas
con otras, como están en los sumistas, sino muy distintas,
y tan en orden puestas, que la segunda nace de la primera,
o naturalmente se sigue después de aquella, y la tercera
de la segunda, y la cuarta de la tercera, y así de las
demás, guardando el orden que la doctrina requiere y
piden las leyes del arte y la ciencia. La tercera cosa que se
trata es de dividir el contrato en sus especies y modos
diferentes, añadiendo para más claridad una tabla, en la
cual se vea al ojo, todas las dichas especies y modos, para
que así mejor se impriman y se queden en la memoria”.

II.7.3.3. Concepto de contrato


La concepción del contrato en Francisco García implica continuidad con
la tradición escolástica que privilegiaba el aspecto objetivo. El autor destaca la
importancia que tiene el hecho de determinar claramente la naturaleza de cada
contrato, pues es ella la que define qué tipo de contrato sea, ello siempre con
el designio de determinar su licitud o ilicitud. Al respecto señala: “decimos no
ser así que la naturaleza de cada contrato dependa de la intención de los
contrayentes, de tal suerte y en este sentido que tengan tal naturaleza y
especie cual los contrayentes quisieren o pretendieren”. Y agrega luego: “El
que tenga tal naturaleza y no otra, o tal especie, depende y nace, no de la
intención y voluntad de los contrayentes, sino de las calidades y condiciones
con lo que hacen”. En estas palabras puede identificarse una concepción del
contrato con una menor carga de subjetividad, más a tono con la naturaleza de
la operación. 362
Aún cuando siempre orientado a resolver los casos de conciencia
originados en la práctica del comercio, el autor aparece animado por la
exigencia de plantear un tratamiento completo de la materia de los contratos,
siguiendo la ciencia y el arte; criticaba abiertamente la obra de Albornoz, a
362
RODRÍGUEZ PENELAS, Horacio, Etica y sistemática del contrato en el siglo de oro, La obra
de Francisco García en su contexto económico y moral, EUNSA, Navarra, 2007, p. 72.

158
quien cuestionaba la posesión de la competencia como jurista, y
particularmente, la de un jurista que supiese remontarse hasta los primeros
principios. 363 Definía el contrato como “legítimo consentimiento de muchos,
que convienen juntos sobre alguna cosa, por cuyo consentimiento nace en una
o en otra parte, o en una sola de ellas, alguna obligación”. Identificaba tres
elementos necesarios para la validez del contrato: el consentimiento, su
legitimidad y su finalidad, orientada a crear obligaciones entre las partes o al
menos en una de ellas. 364
Criticaba la doctrina de Soto en cuanto éste negaba el carácter de
contrato a la donación, basándose en que se trataba de un acto de liberalidad,
y no de justicia, ya que con ese criterio también debería excluirse del elenco de
los contratos, al mutuo y al comodato; todo ellos implican una liberalidad inicial,
pero dan lugar a obligaciones una vez que se perfeccionan. La misma crítica
hará Oñate.
Según García, para el perfeccionamiento de la donación y la promesa,
era suficiente el consentimiento del promitente y la aprobación del promisario.
Individualizaba cinco condiciones de validez de la promesa en el
ordenamiento civil:
1. Existencia de una causa “veraz”, como por ejemplo, la donación
hecha por razón de parentesco que efectivamente existiera.
2. La intencionalidad de la promesa, que no debía estar afectada por
vicios de la voluntad.
3. La conformidad con la justicia del objeto de la promesa.
4. La posibilidad del objeto.
5. La utilidad de la promesa para el promisario y el carácter no dañoso
para el promitente.

II.7.3.4. La Teoría General del contrato en Francisco García


Desde el punto de vista de la historia del tratamiento de la teoría general
del contrato, la obra de Francisco García presenta un interés especial. Por una
parte, y a primera vista, mantiene el formato de empleado por los sumistas en
el estudio de la temática, privilegiando el análisis de los contratos en particular,
y en especial, la compraventa y la usura.
Sin embargo, hay dos importantes referencias a la teoría general del
contrato.
En primer lugar, en los capítulos 10 y 11, García desarrolla un
interesante planteo de la responsabilidad contractual en general, disertando
sobre el daño emergente y el lucro cesante en los contratos. Ello implica una
visión general, pero no sobre el contrato, sino sobre el incumplimiento
contractual en general.
Sin embargo, sobre el final del Tratado, en el capítulo 21, García intenta
formular consideraciones sistemáticas, vinculadas sobre todo con la
clasificación de los contratos, siempre con la finalidad de determinar su esencia
y derivar de ellas las consecuencias del régimen aplicable.
Afirma García en el Prólogo:

363
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
235.
364
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
236.

159
… hallarán los lectores esta materia reducida a
ciencia y arte con muy buen orden y método. Y no sólo he
guardado este método en disponer y ordenar los contratos
entre sí, pero también en tratar de cada uno de ellos;
porque de cada uno de ellos se tratan tres cosas por su
orden. La una es, cuál sea su naturaleza y sustancia de
aquél; la otra, qué obligaciones tenga cada uno de los
contrayentes por virtud y eficacia de tal contrato. Y éstas
no las hallará aquí amontonadas y revueltas unas con
otras, como están los sumistas, sino muy distintas, y tan en
orden puestas, que la segunda nace de la primera, o
naturalmente se sigue después de aquella, y la tercera de
la segunda, y la cuarta de la tercera, y así de las demás,
guardando el orden que la doctrina requiere y piden las
leyes del arte y ciencia. La tercera cosa que se trata, es
dividir el contrato en sus especies y modos diferentes,
añandiendo para más claridad una tabla, en la cual se vea
al ojo todas dichas especies y modos, para que así mejor
se impriman y se queden en la memoria.
Ahora bien, el plan sistemático anunciado en el Prólogo no es
desarrollado en la obra; García se aboca a un capítulo 1, que trata de la
definición y división del contrato, en apenas seis páginas (tomando la edición
de Eunsa), para ingresar inmediatamente, en el capítulo 2, al contrato de
depósito y luego a los demás contratos nominados.
Sin perjuicio de las consideraciones referidas sobre el incumplimiento,
es recién en el Capítulo 21, último de la obra, donde García resume el tema “de
la conveniencia y diferencia que todos los contratos primarios y principales
tienen entre sí”, presentando la tabla a que había hecho referencia en el
Prólogo.
Para dar fin a toda esta materia de contratos, sólo
una diligencia nos queda, y es notar algunas cosas que
son necesarias para tener mayor noticia de ellos.
Habemos de tratar, principalmente, de la
conveniencia y diferencia que todos los contratos
principales y primarios tienen entre sí, y de la contrariedad
que entre ellos hay, a imitación de Porfirio, el cual, después
de haber tratado de todos los predicables, y de cada uno
por sí, a la fin puso las conveniencias y diferencias que
todos ellos tenían ente sí, para que mejor se entendiese de
esta manera la naturaleza de cada uno.
Cuanto a lo primero, se note que la donación y
vendición son los más principales de todos los contratos …
y como cabezas de todos ellos, a los cuales casi todos los
oros se reducen, cada uno en su orden y categoría. Y así
la donación es cabeza y medida de todos los contratos a
ella subordinados y sujetos, y la vendición es cabeza y
medida de todos aquellos que le son subjetos y
subalternos.

160
Dos categorías hay de contratos: la una es de la
donación, la otra es de la venta. De suerte que hay dos
categorías de contratos o dos órdenes. La primera hace la
donación con los contratos a ella subalternos. La segunda,
hace la vendición con los suyos. La donación tiene por
subalternos al empréstito mutuo y al empréstito comodato.
La vendición tiene por subalternos al cambio y al alquiler. Y
aunque la donación, con sus contratos subalternos, y la
vendición, con los suyos, tenga muy grande propincuidad y
parentesco, pero toda la categoría de la donación es
contraria a la otra categoría de la vendición; y cada
contrato de la una categoría, es contrario a cada contrato
de la otra. La donación y la vendición son como contrarios
extremos. Los subalternos de la una y la otra son como
contrarios medios, de los cuales, los unos se llegan más a
la naturaleza de un extremo, y otros, más a la naturaleza
del otro, como lo vemos en la contrariedad que hay entre
blanco y negro, y más claramente en la contrariedad entre
las cuatro voces de la música que son: tiple, alto, tenor y
contrabajo. El tiple y el contrabajo son voces extremas y
como dos contrarios extremos; el alto y el tenor son como
dos contrarios medios, de los cuales, el contralto es voz
que se llega más a la naturaleza del tiple. El tenor es voz
que se llega más a la naturaleza del contrabajo. Así
mismo, la donación y la vendición son contrarios extremos;
el empréstito mutuo y el empréstito comodato de una parte,
y el cambio y el alquiler, de otra, son contrarios medios, de
los cuales los dos primeros se llegan más a la naturaleza
de la donación, y los otros dos postreros a la naturaleza de
la vendición. Todo lo cual en la figura siguiente claramente
se muestra.
Estos seis contratos son como elementos de
muchos otros.
Hase de notar más adelante que estos seis
contratos se han con los otros, o con muchos de ellos,
como los cuatro elementos con las otras cosas naturales
compuestas. Porque, así como las cosas naturales
compuestas se resuelven en los cuatro elementos, así los
otros contratos, o muchos de ellos, se resuelven en alguno
o algunos de éstos. De aquí se sigue que, para entender la
calidad y naturaleza de muchos contratos, es necesario
mirar con mucha diligencia en cuál de estos seis se
resuelven, porque tal será su calidad y naturaleza, cual
fuere la calidad y naturaleza de aquel contrato, en quien se
resolviere. Bien así como decimos las cosas naturales
compuestas ser de aquella calidad y naturaleza, cual fuere
la del elemento predominante en que se resolviere. Y
porque el estar muy diestros en resolver estos contratos
dificultosos de conocer es cosa importantísima y aún muy

161
necesaria, para juzgar sin error de la rectitud de aquellos,
por eso traeremos aquí algunos ejemplos de esta materia.
… Y finalmente hemos tratado, a mi parecer y juicio,
si no me engaño, de todas aquellas cosas que, en esta
materia, podían caer debajo de ciencia y arte, para excluir
las cosas que son inciertas y no determinadas …
Estos tales, por ser infinitos y no ciertos y
determinados, no pueden ser debajo de ciencia
comprendidos. Es tanta la codicia de los hombres y tan
grande la sed que tiene cada uno de aventajar su partido
cuando hace un contrato, que aunque por la naturaleza y
propias calidades de aquel, no tenga derecho para ganar,
para tanto ganar en el dicho contrato, inventan y le añaden
tales pactos y condiciones, que le traen forzado y de los
cabellos, hasta que redunde en gran provecho suyo y en
menoscabo del otro.
Tengo muy por cierto y oso decir que quien supiere
bien la naturaleza y propiedades de cada contrato,
conforme a como lo dejamos aquí explicado, podrá
fácilmente atinar y saber, cuándo el pacto accidentalmente
añadido, sea lícito o ilícito, por hacer el contrato a quien se
añade lícito o ilícito, mudándole de una especie en otra, o
de una calidad en otra …
Ya dije al principio haber sido mi intención, en esta
obra, reducir la materia de contratos a ciencia y arte, y
explicar distintamente y con orden y claridad lo que los
sumistas dejaron escrito sin arte y orden, y como
amontonado, y aún, algunas veces, confusamente y con
poca claridad.365
Se advierte evidentemente, sobre el camino esbozado por Albornoz, un
desarrollo de la teoría general del contrato, posiblemente el germen de lo que
posteriormente sería la sistemática y la dogmática jurídica del siglo XIX. Pero
no desvinculada de su matriz tipológica, que se ubica en el andamiaje teórico
como clave cierta para captar la justicia o injusticia del contrato, quintaesencia
del arte según Tomás de Mercado y Bartolomé de Albornoz.
Rodríguez Penelas ha analizado la importancia sistemática que en la
historia del las ideas sobre el contrato tiene esta clasificación. 366
A criterio de Francisco García, una primera cuestión es la de los criterios
de ordenamiento de los contratos en un cuadro lógico. Por un lado, un criterio
es el carácter del objeto de la prestación, que puede ser una cosa específica, o
bien genérica. El otro criterio es si hay o no contraprestación.
De la combinación de los criterios, García elabora un cuadro
esquemático.

365
GARCÍA, Francisco, Tratado utilísimo y muy general de todos los contratos (1583),
Colección de pensamiento medieval y renacentista, EUNSA, Navarra, 2003, p. 541 a 545.
366
RODRÍGUEZ PENELAS, Horacio, Etica y sistemática del contrato en el siglo de oro, La obra
de Francisco García en su contexto económico y moral, EUNSA, Navarra, 2007.

162
Rodríguez Penelas analiza en detalle las relaciones lógicas entre los
conceptos, ya que algunos de ellos con contrarios, y otros subalternos. 367
La donación es la cabeza de los contratos gratuitos, en los que no existe
contraprestación. El empréstito mutuo y el empréstito comodato, son
subalternos a la donación.
A su vez, la compraventa es cabeza de los contratos onerosos, en los
que existe contraprestación. El cambio o permuta y el alquiler son contratos
subalternos a la compraventa.
Todos los contratos de la línea gratuita, son contrarios a los de la línea
onerosa.

367
RODRÍGUEZ PENELAS, Horacio, Etica y sistemática del contrato en el siglo de oro, La obra
de Francisco García en su contexto económico y moral, EUNSA, Navarra, 2007, p. 85-86.

163
La donación es contraria a la compraventa, puesto que en ésta hay
contraprestación y no en la donación, y también contraria a los contratos
onerosos, cambio y alquiler.
La compraventa es contraria a todos los contratos gratuitos (donación,
mutuo y comodato).
La compraventa y la donación, por una parte, y el comodato y el alquiler,
por la otra, son contratos contrarios entre sí.
El mutuo y el alquiler también son contrarios entre sí, porque uno es
gratuito y otro oneroso.

II.7.3.5. El método tipológico en Francisco García


Ahora bien: para practicar un correcto análisis sobre la licitud de un
contrato, García propone un procedimiento basado en la consideración de su
naturaleza, para determinar su especie. Es menester mirar si la cosa se
entrega de manera gratuita u onerosa, lo que define a qué categoría pertenece
el contrato, para verificar luego qué es lo que se trasmite y definir de qué
contrato se trata. Este procedimiento responde a una visión objetivista y realista
de la temática contractual, porque se funda en la naturaleza del contrato, para
definirlo precisamente y poder determinar cuáles son las condiciones en que se
celebra lícitamente y cuándo se atenta contra la justicia.
Reviste especial interés verificar que el método tipológico será el
utilizado para proceder al análisis del valor jurídico de todos los contratos, aún
los innominados. 368
García proporciona también la prueba de cómo los conceptos teóricos
sistematizados, serán utilizados para la resolución de casos de carácter
complejo o combinado, siempre con la finalidad de investigar la licitud o ilicitud
del negocio, en términos de justicia conmutativa, entendida como equivalencia
de las prestaciones.
Aportamos la interesante y descriptiva transcripción de la resolución de
dos casos de contratos complejos. Uno, referente al cuidado de ganados; otro,
sumamente sofisticado, denominado “bestreta”. Se verá claramente cómo,
luego de describir el contrato, García lo analiza, separando sus partes, sobre la
base de la tipología previamente elaborada de contratos nominados,
estudiando luego el equilibrio que resulta entre los derechos y obligaciones de
las partes.
“Hay un contrato muy usado entre la gente que tiene
ganado, el cual es de esta manera: da un ganadero cien
cabezas de ganado a un pastor, con tal pacto que aquel
ponga su trabajo en apacentarle y guardarle; y más que
haya siempre de conservar el dicho ganado en el mismo
número de ciento, supliendo el dicho número de la cría y
fruto del mismo, y que al cabo del año, todo el fruto
restante el ganado, después de haber sacado las cabezas
que fueren necesarias para suplir el dicho número de
ciento, se parta entre ellos a medias y por iguales partes.
Suelen preguntar si este contrato hecho con tales pactos y
condiciones sea lícito. El que de la rectitud de este contrato
hubiere de juzgar sin error y con mucha certidumbre,
368
Sobre la importancia del método tipológico en la Teoría General del Contrato, en relación
con la cuestión del equilibrio contractual, véase supra, 1.9.

164
primero ha de atinar y sacar en limpio, qué contrato de los
que habemos propuesto sea: si es vendición, o cambio, o
alquiler; …
Entendida de esa manera la calidad y naturaleza del
contrato, fácilmente se entenderá la rectitud de él; la cual
consiste en si al pastor le dan suficiente por su trabajo,
dándole la mitad del fruto que del ganado procediere cada
año, sacadas primero las cabezas que fueren necesarias
para suplir el número de las de ciento. Hase de advertir,
que aquí se mezcla otro contrato de suertes, o de ventura,
el cual se suele ordinariamente mezclar en muchos
contratos, por el cual, estos dos contrayentes se ponen a
ventura de ganar o al peligro de perder, cuanto al salario
que al pastor se debe. El ganadero se pone a este peligro:
de que siendo el fruto y provecho del ganado mucho, cuya
mitad valga más que merecía el pastor por su trabajo, le dé
mayor salario de lo que le diera de otra manera. También
se pone a esta ventura: que siendo poco y dándole no más
de la mitad d aquél, le pague mucho menos de lo que el
otro se merecía por su trabajo.
El pastor, asimismo se pone a peligro de recibir
menos salario de lo que merecía de justicia su trabajo,
siendo poco el fruto y provecho del ganado. También se
pone a ventura de que sea mayor el salario de lo que
merecía su trabajo, siendo mucho al fruto y provecho del
ganado.
Lo que en éste y otros semejantes contratos podrían
causar alguna injusticia es, si el uno y el otro de los
contrayentes no se ofreciesen igualmente a peligro de
perder, y a ventura de ganar, considerados los pactos del
contrato, de suerte que el uno tuviese cierta,
ordinariamente, la ganancia, y el otro la pérdida. Entonces
sería contrato ilícito.
Otros muchos contratos se hacen en la República
semejante a éste, que son de puro alquiler, y muchas
veces no se atina fácilmente su injusticia, por no atinar ni
caer en cuenta de su calidad y naturaleza … uno pone
dineros y el otro su trabajo … En semejantes contratos, se
ha de tener ojo para conocer su rectitud, si el salario
señalado es competente al trabajo de la persona alquilada
y a su ministerio, y si los pactos del contrato, que
conciernen la cantidad del salario, son tales que por ellos
se ponga igualmente los dos contrayentes a peligro de
perder, y a ventura de ganar, de la manera que dijimos
arriba.

Otro caso se examina.
En la ciudad de Valencia ví usar cierto trato, el cual
es de esta manera: un señor concierta con un panadero
que le dé pan todo el año para su casa. Los pactos en este

165
contrato son, de parte del panadero, dos. El uno, que haya
de dar por cada cahíz, trece arrobas de pan bueno, bien
cocido y bien sazonado, y que, no siendo tal, pueda
tomarlo a sus costas de otro panadero, tal cual él lo había
de dar. El otro pacto, que el dicho panadero haya de dar el
cahíz de trigo a razón de cómo valiere en Castellón de la
Plana al tiempo de la cogida. Está este pueblo nueve
leguas de Valencia, donde suele valer ordinariamente el
trigo barato al tiempo de la cogida, así por haber de ello
mucha abundancia, como por no ser tan bueno como el de
otras partes. De parte del señor hay tres pactos. El uno,
que haya de dar al panadero doscientos o trescientos
escudos bistraídos, los cuales cada mes se vayan
descontando prorrata de lo que, repartidos doce partes,
según el número de los meses, viniere por cada mes. El
otro, que cada día haya de dar tres albaranes, para que
con ellos pueda sacar del almadía o alhóndiga tres sacos
de trigo cada día para su granjería, no pudiendo sacar a
cuenta suya por cada día, el dicho panadero, por estatuto
de la ciudad, más de uno solo. El tercero pacto, que le dé o
le haya una licencia para sacar de Castellón de la Plana, o
de otra parte del Reino, cuatrocientos o seiscientos
cahíces de trigo para su granjería. Esta licencia quiere el
panadero porque no pueden los panaderos comprar el trigo
de otra parte por quedar obligados a comprarlo del almodí
o de la alhóndiga común de la ciudad, a fin de que así
conviene para el bien común de la tierra.
Pregúntase si este contrato acompañado de tales
pactos sea lícito.
Para juzgar de su rectitud es menester que primero
hagamos anatomía de él, y le vamos desentrañando poco
a poco. Hallo en él tres contratos, todos ellos revueltos y
mezclados. El primero es de alquiler, por el cual queda el
panadero alquilado para amasar todo el pan que el otro ha
menester para su casa cada año. El segundo es contrato
de compra y venta, por el cual el panadero queda obligado
de vender al otro todo el trigo que habrá menester durante
el año, a razón el cahíz de cómo valiere en Castellón de la
Plana al tiempo de la cogida. El tercero es contrato de
empréstito mutuo, por la parte que se bestraen al panadero
dineros. El cual bestraer no es otra cosa sino emprestar
aquella cantidad de moneda que se le bestrae. Sabida la
naturaleza de este contrato, examinemos éste por sus
partes, y veamos si es justo o injusto. … Por la parte de
alquiler parece claramente injusto, porque no se le da al
panadero competente salario por su trabajo, porque este
salario es lo que al panadero le queda, sacadas de cada
cahíz, trece arrobas de pan, tan bueno como hemos dicho.
Es cosa clara (según testifican los panaderos) que sacadas
las dichas trece arrobas de tan buen pan, no pueden

166
quedar, ordinariamente, cosa alguna más del salvado, y
aún algunos de ellos dicen no poder salir las trece arrobas.
Por la parte de venta es manifiestamente injustísimo,
porque comprándose el trigo del panadero en Valencia, el
precio justo de esta compra había de ser el que, en la
misma ciudad, valiese tal suerte de trigo como aquella al
tiempo del concluir y perfeccionar la venta, y no lo que
valía en Castellón de la Plana al tiempo de la cogida, el
cual precio siempre suele ser mucho menor, que no el que
en Valencia vale. Hay otra cosa que más declara esta
injusticia, y es que el trigo que el panadero vende y de
quien ha de dar trece arrobas de pan cocido, no es de
Castellón de la Plana, sino otro mejor, porque el de
Castellón no podría hacer tan buen pan, como por el
contrato se pide, y con todo eso, el precio quieren que sea
como vale en Castellón.
Para rehacer la mengua y poquedad del precio de
estos dos contratos, añade la otra parte, a petición del
panadero, tres cosas: la una es la bestreta de los
doscientos o trescientos escudos, la otra es los tres
albaranes que tiene obligación de dar cada día, la tercera
es la licencia de sacar tantos cientos cahíces de trigo.
Cuando a la primera, no es lícito, por medio de aquella,
rehacer la falta del precio justo, porque como sea un
empréstito mutuo, hase de hacer graciosamente y sin
interés alguno, y así ningún interés por ella se puede y se
debe pretender, que pueda suplir la dicha falta.
Cuanto a las otras dos cosas, harto se suple la falta
del justo precio por ellas, porque a dicho de personas
expertas en el arte de la panadería, son de tanta utilidad al
panadero que saca de ellas mucha más ganancia y
provecho que no es lo que pierde en el dicho alquiler y
venta. De suerte que con estos dos contrapesos se justifica
la falta del precio y la injusticia de este contrato. … y digo
que no es ilícito, porque lo que le quita y defrauda por una
parte en el precio del alquiler y de la compra de trigo, por
otra se lo rehace, aunque, a parecer de algunos, con daño
del bien común. Y así podría quedar el señor obligado a
restituir el daño que por ello se hace al bien común, pero
no al dicho panadero…
Resulta de la circunstanciada descripción que hace García, en primer
lugar, la utilización del método tipológico. El autor hace la “anatomía” del
contrato, separando los diversos pactos combinados en la estructura del
negocio complejo e identificando en él tres contratos, “todos ellos revueltos y
mezclados”, a saber: arrendamiento de servicios o trabajo, compraventa y
préstamo.
En segundo lugar, esquematiza los equilibrios insitos en cada uno de
esos contratos nominados, identificando que en dos de ellos, el arrendamiento
de servicios y la compraventa, no existe equilibrio, no se guarda la igualdad
entre el valor de servicio o la cosa, y el precio correspondiente.

167
Pero en tercer lugar, García concluye que el contrato es justo, puesto
que en el caso concreto, el desequilibrio existente en los dos primeros
contratos se compensa con el beneficio que se logra en el tercero.
Según Birocchi, esta doctrina de García guardaba un equilibrio entre los
aspectos individuales insitos en la voluntariedad de la acción, derivada del
carácter innominado y concreto del pacto, y los aspectos objetivos, derivados
de los parámetros de la justicia natural. García realiza un aporte fundamental
respecto a la clasificación de los contratos. No solamente en la clasificación
general de contratos a título oneroso y gratuito, sino en la creación de una
compleja red de esquemas teóricos, ordenados para permitir la clasificación de
un contrato complejo en un esquema predeterminado, del cual se estudiaba su
naturaleza. Se trataba de desagregar los elementos combinados en la práctica
para examinar los eventuales aspectos usurarios que pudieran estar
involucrados en el caso concreto. Luego esto se verá también en Domat. 369
Se encontrará asimismo presente en la obra de Lessio, quien disertará
sobre el “contractus trinus”, o sea, un contrato combinado de sociedad, seguro
y compraventa, analizándolo desde el punto de vista de su justicia, pero con
una técnica analítica. 370
Esta metodología de los autores de la segunda escolástica resulta
asombrosamente actual. Es la que se encuentra implicada en el juicio de
abusividad de las cláusulas incorporadas en las condiciones generales de la
contratación, que implican, primero, una consideración en abstracto del
contenido de las cláusulas, que puede conducir a concluir en su carácter
abusivo o vejatorio, pero luego una consideración en concreto, para apreciar si
la abusividad primariamente detectada no reconoce su equilibrio con alguna
otra condición contractual. 371
En suma, en la obra de Francisco García encontramos una vocación al
tratamiento sistemático, aunque no una verdadera teoría general del contrato.
Sin perjuicio de sus reflexiones sobre el incumplimiento en los capítulos 10 y
11, que implican una visión general del contrato, su teorización formal sobre el
contrato en general, sumamente valiosa, se extiende sólo en uno de los 21
capítulos de su obra.

II.7.4. El impulso de la idea de sistema


De acuerdo con Birocchi, es recién luego de la guerra de los cien años
(1337-1453) que se crean las condiciones para que se difunda el interés de los
estudios humanísticos, con la obra de unificación del Estado francés bajo
Carlos VII y Luis XI.
El humanismo implica una mentalidad que valora el estudio del pasado
antiguo por medio de la filología. Esta concepción sistemática se encuentra
paradigmáticamente, según Birocchi, en la Epístola ad Andrea Gillartum de
ratione docendi, discendique iuris conscripta (opera omnia, Lugduni, apud G.

369
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
238.
370
DECOCK, Wim, In Defense of Commercial Capitalism: Lessius, Partnerships and the
Contractus Trinus, (October 17, 2012), B. Van Hofstraeten & W. Decock (eds.), History of
Companies and Company Law in the Early Modern Period (tentative title), Iuris Scripta
Historica, Brussels, Royal Flemish Academy Press, 2013; Max Planck Institute for European
Legal History Research Paper Series No. 2012-04, disponible en SSRN:
http://ssrn.com/abstract=2162908.
371
AZZARO, Andrea María. I contratti non negoziati, ESI, Napoli, 2000.

168
Rovilium, 1554, f. 143.), de Francois Douaren (1509-1559). La obra contiene un
manifiesto humanista en relación al derecho romano, a los juristas medievales
y a la exigencia de hacer orden, de redactar el derecho según un método.
En su óptica sería tonto memorizar los volúmenes de los intérpretes;
importaba más bien prepararse a través de principios universales (theoremata
universalia) con el cual juzga los casos singulares ex aequo et bono. La tarea
prioritaria es munirse de una visión de conjunto, para lo cual el punto de partida
eran las Institutas, con su tripartición (personas, cosas, acciones), pero plantea
la posibilidad de volcar el Digesto en tablas. 372
El tema de la explicación sistemática y ordenada de la materia
constituirá un topos constante en el siglo XVI y más adelante. No bastaba la
visión analítica, sino el ordenamiento procediendo de los principios universales
hasta la singularia. Había que describir lo que estaba dispuesto en modo
desparramado y desordenado según categorías generales, y distribuir la
materia según las definiciones y divisiones requeridas por el arte. Así las
infinitas especificaciones eran conducidas a pocos géneros, para comprender
mejor el todo, fundamentalmente porque resultaba contraproducente quedar
retenido en las singularia, que no entraban en ningún precepto general ni
podían ser encerradas en un método expositivo. 373
En el centro del discurso ingresa, pues, el tema del método y de la
disposición del derecho según un arte, de la naturaleza del derecho y de la
posibilidad de redactarlo científicamente.
Como hemos apreciado, este camino hacia la consideración sistemática
del contrato se va abriendo camino trabajosamente a través de todo el siglo
XVI.
Los grandes tratados De iustitia e iure de los teólogos de la Segunda
Escolástica constituirán una forma literaria que expresará, tanto en la forma
externa, como en el espíritu y en los contenidos, la superación definitiva del
género de las Sumas de Confesores. 374
En ellos se encuentra una “genealogía” o “etnología” alternativa para
encontrar el origen histórico de la teoría general del contrato.

372
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
107.
373
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
108.
374
GROSSI, P., Somme penitenziali, diritto canonico, diritto comune, en Annali Della Faculta
giuridica dell’Universita di Macerata, n.s., I, (1966), citado en BIROCCHI, Italo, Tra elaborazioni
nuove e dottrine tradizionali. Il contratto trino e la natura contractus, en Quaderni Fiorentini per
la storia del pernsiero giuridico moderno, No. 19, Giuffrè, Milano, 1990.

169
II.8. LA TEORÍA DEL CONTRATO EN LA TRADICIÓN JESUÍTICA

II.8.1. Generalidades
Como puede concluirse de los estudios expuestos en esta segunda
parte de la tesis, dedicada a la retrospección histórica, el concepto de contrato
fundado en la autonomía de la voluntad, propio del liberal-iluminismo,
constituyó una mutación del concepto de contrato que se había manejado en la
Antigüedad.
De alguna manera, la pregunta que intentamos contestar es la relativa al
momento y a las características de esa mutación; o sea, determinar el trazado
de la genealogía de la concepción del contrato basada en la autonomía de la
voluntad. En ese sentido hemos identificado una genealogía que hemos
denominado “tradicional”. Es la que conecta al código de Napoleón con Pothier
y con Domat, y a éstos con los autores de derecho natural del Norte
protestante de Europa.
Entendemos, sin embargo, que es posible detectar junto a ella una
genealogía alternativa, que identifica a la segunda escolástica – y en particular,
a la tradición jesuítica - como el origen de lo que podemos denominar la teoría
general del contrato fundada en la autonomía de la voluntad.
En ese sentido, la paradoja más interesante es que la segunda
escolástica, formulada fundamentalmente por los autores de la Escuela de
Salamanca, y particularmente por los doctores jesuitas, continuadora, por una
parte, de la tradición escolástica, constituye, al mismo tiempo, una ruptura con
dicha tradición escolástica, pudiendo afirmarse que las nervaduras de la teoría
general del contrato en su versión actual, de cuño liberal, que tiene justamente
su núcleo en la idea del contrato como pacto, como acuerdo de voluntades, ya
están presentes al fin de la segunda escolástica, y pueden encontrarse
concretamente en la obra de Pedro de Oñate.
Lo cual nos lleva a la necesidad de profundizar en la tradición
escolástica, en la escolástica tardía española e hispanoamericana y en la
ruptura del paradigma, y a plantear como hipótesis que, más allá de los
desarrollos nordeuropeos, la ruptura del modelo escolástico aristotélico-tomista
hacia una concepción esencialmente voluntarística y consensualista del
contrato, y paralelamente, el origen de la teoría general del contrato tal como
se la ha concebido desde el siglo XVIII, debe reconocer su fuente en el
humanismo jesuítico de la segunda escolástica, no menos que en la escuela
protestante del derecho natural.
Hablamos de un humanismo radical, que se coloca como fundamento de
toda la teoría del contrato, lo que se advierte en la categórica expresión de
Antonio Gómez S.J.:
“… in quolibet actu vel negotio, in primis quaerendum est de personae”.
375

Es en ese humanismo jesuítico donde radica una rica cantera de ideas y


valores y una rica tradición intelectual que – más allá de la obvia circunstancia
de considerar la sideral diferencia de los contextos entre el actual y aquél en el
cual esa tradición intelectual se formó - de ninguna manera puede quedar en el

375
GOMEZII, D. Antonii, Variae resolutiones juris civilis, communis et regii, tomis tribus
distributa, Editio novissima, Typis Petri Marin, Matriti, MDCCLXXX, p. 425.

170
olvido, sino que puede ser traída a la luz, incluso para servir como fuente de
inspiración para la discusión de los problemas actuales. 376
Hablar de tradición jesuítica en materia de teoría del contrato constituye
una manifestación que a primera vista aparece extravagante, porque
contemporáneamente carecemos de una presencia doctrinaria jesuítica en el
campo del derecho contractual. 377 Por otra parte, es de tener en cuenta la
prohibición existente en las Constituciones de la Compañía de ocupar cátedras
en las facultades de derecho (MHSI, Constituciones, 3, p. 191). 378
Sin embargo, a poco que se comienza a profundizar, se advierte que en
épocas cercanas a los orígenes de la Compañía, existe una verdadera
proliferación de jesuitas que dedicaron ingentes esfuerzos a la tratadística
civilista, existiendo una voluminosa obra literaria en la que se encuentra
plasmado el pensamiento teórico jurídico de padres de la Compañía. En el
Diccionario Histórico de la Compañía de Jesús 379 se afirma que la contribución
jesuita al desarrollo de las ciencias jurídicas puede tratarse bajo cinco
aspectos: I. Filosofía del Derecho Natural y de la jurisprudencia. II. Derecho
canónico. III. Derecho civil y constitucional. IV. Derecho penal y V. Derecho
internacional.
Respecto de la materia del derecho civil se dice que los jesuitas han
hecho importantes contribuciones, indicando que - si bien hay que advertir
desde el comienzo que los jesuitas no formaron parte de los tribunales como
jueces ni practicaron la abogacía, ni existe una tradición jesuita de regentear
cátedras de derecho civil en las universidades - ha habido jesuitas que han sido
profesores de derecho romano y de derecho civil y contamos con sólidas
contribuciones que proceden de jesuitas que estaban sobre todo preocupados
por establecer los principios básicos, morales y jurídicos, por los que debería
regirse la práctica jurídica. Primariamente eran filósofos de la ética o teólogos,
que escribían sobre el derecho sólo en cuanto éste rozaba las enseñanzas de
la moral o de la teología. Por ello, estaban menos interesados en las formas
técnicas por medio de las cuales estos principios deberían aplicarse a la
sociedad civil.
Sin embargo, según los editores del Diccionario citado, el valor de los
autores jesuitas no se reduce al campo de la moral, ya que en el campo del
derecho privado, los jesuitas hicieron una aportación notable al desarrollo del
derecho común de Europa, del cual ha surgido el moderno derecho, aun
cuando ellos estaban principalmente preocupados con la moralidad y la justicia,

376
Sobre la incidencia del humanismo en el derecho privado, v. VILLEY, Michel, Préface
historique a l’étude des notions de contrat, APHD, 13, 1968, 3-4 y 8, quien refiere a este
proceso como la “deformación” del concepto de causa, precedentemente basada sobre la cosa
en sí, y sobre la igualdad de cosa a cosa, y luego del renacimiento, recostada más bien sobre
la noción de contrato-acuerdo (Contre l’humanisme juridique, APHD, 13, 1968, 199), afirmando
un pensamiento aristotélico tomista, contra el nominalismo de Ockham, y afirmando que el
humanismo en su aplicación al derecho produjo un mal. p. 302 nota 88.
377
La obra sobre derecho más reciente que conocemos es la del jesuita Luigi TAPARELLI
D´AZEGLIO, Saggio teorico di diritto naturale apoggiatto sul fatto, del cual accedimos a una
edición traducida al castellano y editada en Madrid en 1866, que no contiene una discusión
sobre el contrato.
378
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 429.
379
O’NEILL, Charles, DOMÍNGUEZ, José María, Diccionario Histórico de la Compañía de
Jesús Biográfico-Temático, voz “Derecho”, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 2001, vol.
II, p. 1085 y ss.

171
más que con los aspectos técnicos de la legislación civil. Ejemplos importantes
son los tratados de Iustitia e Iure de Luis de Molina y del Cardenal Juan de
Lugo. Estos tratados tocaban en forma magistral muchos de los problemas
legales del derecho privado: contratos de compraventa, préstamos y
empréstitos, leyes hereditarias y de la propiedad, etc. A estos problemas, los
jesuitas proponían soluciones que pronto se hicieron patrimonio del derecho
común y como tales empezaron a formar parte de las estructuras jurídicas de
los estados modernos de Europa. Estos teólogos – juristas poseían un
conocimiento profundo de sus tiempos y su humanismo cristiano les permitía
aducir soluciones aceptables a muchos problemas jurídicos.
Estas afirmaciones van en el sentido de que en los comienzos de la
historia de la Compañía de Jesús, eruditos jesuitas cooperaron en la
construcción de un andamiaje conceptual que en sus grandes líneas se
encuentra vigente y es el que los abogados de todos los países occidentales
aplicamos en la praxis cotidiana; y al mismo tiempo, desarrollaron un esfuerzo
para discernir la justicia y la moralidad en los tratos y contratos, dedicando a
ello su vida o buena parte de ella, como puede apreciarse por el volumen y
profundidad de los tratados que escribieron.

II.8.2. Los autores de la segunda escolástica jesuítica


Esta modalidad de abordaje del derecho contractual reconoce su fuente
remota en la tradición aristotélico-tomista y escolástica que se enseñaba en la
Universidad de París cuando San Ignacio de Loyola y sus compañeros asistían
a las clases. Mathew Ory y John Benoit, discípulos de Francisco de Vitoria,
fueron profesores de Ignacio y de sus compañeros. 380 Señala Luce Giard que
en París, el pequeño grupo pudo beneficiarse de la renovación tomista,
desarrollada desde la época de Petrus Crockaert (Pedro de Bruselas, muerto
en 1514) en torno al convento dominico de Saint Jacques, continuada y
ampliada por sus mejores alumnos, en particular Francisco de Vitoria y
Domingo de Soto, que jugarán un rol clave en el florecimiento de la “segunda
escolástica” en España, notoriamente en la Universidad de Salamanca (de
donde vendrán excelentes adhesiones para la Compañía, comenzando por
Francisco de Toledo, primer jesuita en ser cardenal). 381
Entre los primeros jesuitas que se forman en la Universidad de París se
encuentra Francisco Suárez, discípulo directo de Vitoria, que incursiona en la
temática jurídica en su conocida obra “De legibus”.
Pero los nombres más escuchados, en una perspectiva civilista, son los
de Molina, Lugo y Lessio, que escriben a fines del siglo XVI y principios del
XVII. Molina, profesor en Coimbra y Evora, si bien es más conocido por su
“Concordia liberi arbitrii cum gratiae donis”, escribió un tratado “De Iustitia e
Iure” impreso en Cuenca en 1593, 1597 y 1600, que según los editores del
Diccionario Histórico de la Compañía de Jesús contiene “quizás de lo mejor
que se ha escrito sobre los contratos y los delitos”. Molina estuvo firmemente
comprometido con su tiempo, fue acusado de herejía, fue absolutamente
polémico. Leonardo Lessio, publica en 1605 su tratado De Iustitia e Iure, donde

380
Vide GARCÍA VILLOSLADA, La Universidad de París durante los estudios de Francisco de
Vitoria, coll. Analecta gregoriana 14, Roma, 1938.
381
GIARD, Luce, Los primeros tiempos de la Compañía de Jesús: del proyecto inicial al ingreso
a la enseñanza, en Tradición jesuita: enseñanza, espiritualidad, misión, Presses Universitaires
de Naumur/ Universidad Católica del Uruguay, Namur, Montevideo, 2003, p. 25.

172
hace “un análisis agudísimo del sistema” con proposiciones que “revelan la
especificidad de la filosofía SJ”. 382
Tanto la doctrina de Molina como la de Lessio, están siendo hoy día
objeto de una revalorización y reexamen. Más allá de las críticas, se tiende a
reubicarlas como trabajos trascendentes en la historia del pensamiento jurídico
y económico. La teoría del justo precio en los contratos, de la oferta y de la
demanda, del fraude comercial, de la usura y los intereses, de los cambios, de
los bancos y de la moneda, del depósito bancario, de la moneda escritural, etc.
son tratados con profundidad tal que se tiende a sostener que las figuras
míticas del pensamiento liberal (Adam Smith, David Ricardo) son en realidad
deudoras de estos grandes pensadores. 383
Junto con Lessio y Molina, hay que mencionar a Juan de Lugo, que
publica su “De Iustitia e Iure” y “De Contractibus” entre 1642 y 1652, siendo su
doctrina sobre los contratos calificada por los editores del Diccionario Histórico
como magistral, por su “notable concepción de la justicia como valor, en cuya
exigida igualdad o proporcionalidad no hay que insistir excesivamente, sino en
descubrir los criterios de valor que deben tenerse en cuenta para establecer la
verdadera equivalencia armónica entre los términos concretos de toda relación
jurídica”.
Molina, Lessio y Lugo son contemporáneos de la Escuela de
Salamanca, que por cierto está integrada también por otros juristas notables,
fundamentalmente de la orden de los predicadores (Domingo de Soto y Diego
de Covarrubias, entre otros). 384
Algunos de estos autores escriben desde sus cátedras en las
recientemente establecidas Universidades americanas, habiéndonos legado
copiosos estudios sobre las leyes civiles y en particular sobre los contratos. 385
A comienzos del siglo XVII, la ya consolidada Compañía de Jesús realiza un
aporte fundamental en la colonización y evangelización del continente
americano. Consecuentemente con la decisión de la Compañía en el sentido
de conceder una especial atención a la cultura y a la educación, muchos
jesuitas insignes se trasladaron al Nuevo Mundo para cooperar en la
enseñanza y la creación intelectual en las Universidades y Colegios Mayores
fundados en México, Chiapas, Nueva Granada, Perú, Charcas, y Córdoba.
Entre todos estos académicos, debe señalarse, en referencia al objeto
de este trabajo, la obra de Pedro de Oñate. Este eminente jesuita, segundo
provincial del Paraguay, constituye un ejemplo de un autor que podría ser
objeto de nuevas investigaciones. Puede saberse gracias a la investigación de

382
O’NEILL, Charles, DOMÍNGUEZ, José María, Diccionario Histórico de la Compañía de
Jesús Biográfico-Temático, voz “Derecho”, pp. 1089.
383
Puede verse al respecto los trabajos de Bernard DEMPSEY S.J. : Just price in a functional
economy, Am. Ec. Rev. sept. 1935” y Francisco BELDA S.J. : Ética de la creación de créditos,
en Pensamiento, ene – mar 1963, así como los comentarios más recientes de Jesús HUERTA
DE SOTO: La teoría bancaria en la Escuela de Salamanca y de Louis Baeck: The legal and
scholastic roots of Leonardus Lessio’s economic thought, publicados en Internet.
384
Puede verse los trabajos editados bajo el cuidado de LOWRY – GORDON en Ancient and
medieval economic ideas and concepts of social justice (Brill, Leiden, 1998) y particularmente,
el de GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Later scholastics, spanish economic thought. Véase
asimismo GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Economía y Filosofía moral, Ed. Síntesis, Madrid,
1998.
385
Sobre esta derivación de la escolástica en América, véase el trabajo de Oreste POPESCU:
Latin American scholastics en la obra de Lowry-Gordon citada ut supra.

173
Oreste Popescu 386 que Oñate escribió un tratado “de Contractibus” cuyos tres
tomos tienen un total de 3586 páginas a dos columnas. 387
En segundo lugar, Domingo Muriel, autor de Rudimenta Iuris Naturae et
Gentium, 388 que se ocupa de un análisis jurídico de los principales contratos
nominados, fue el último provincial del Paraguay antes de la expulsión de los
jesuitas y de la disolución de la Compañía. Su obra teórica está preñada de un
compromiso concreto con la defensa de las Misiones Jesuíticas que en la
época de la expulsión, son destruidas por los poderes políticos establecidos.
Algunas intuiciones intelectuales han comenzado a dirigir su mirada a
este fermental período del Renacimiento, buscando claves con las que
enfrentar los ingentes desafíos que hoy día presenta el derecho contractual. Y
es que el recurso a las fuentes de pensamiento del humanismo renacentista
constituye un instrumento válido – junto con otros - para enfrentar los desafíos
de la teoría del contrato en el siglo XXI.

II.8.3. El contexto de la Escuela jesuítica sobre el contrato


Los voluminosos tratados sobre la justicia y el derecho (de Iustitia et
Iure) se nos presentan mágicamente elusivos. En efecto, resulta difícil captar
hoy día los motivos que llevaron a estos sabios teólogos a dedicar sus vidas a
la investigación del derecho civil y contractual en particular, construyendo
gigantescos tratados de miles de páginas cuya lectura y comprensión
abarcativa resultan prácticamente imposibles para un contemporáneo, incluso
académico. Por otra parte, el hecho de que hayan sido escritos en latín coloca
aún más lejos la posibilidad de comprender su significado total. Y en tercer
lugar, como sugiere Decock, el concepto de derecho que se encuentra insito en
estos tratados no es el concepto de derecho exclusivamente positivo
predominante en nuestros días. Los teóricos de la segunda escolástica
manejan un concepto de derecho más complejo, de carácter dual: tienen
permanentemente en perspectiva no sólo el derecho positivo, sino también en
derecho natural. 389
Decock intenta una explicación del por qué de esta dedicación de tantos
maestros jesuitas a la cuestión jurídica y particularmente, del derecho civil y del
contrato. 390 Señala que la escolástica tardía constituye un movimiento
386
POPESCU, Oreste, Aportaciones a la económica indiana, Universidad Católica Argentina,
1995.
387
Este sabio, que fue capaz de formular un tratado sobre los contratos de estas dimensiones,
portaba seguramente una concepción de la sociedad civil que sería interesante – y aún
necesario – rescatar en la actual coyuntura social, económica y política. Pedro de Oñate tuvo a
su cargo, a fines del siglo XVI, la organización de una de las primeras reducciones indígenas
(la población de Juli, a orillas del lago Titicaca, que congregaba a cerca de 15.000 indios
aymara) y en su condición de provincial del Paraguay, provincia jesuítica con sede en la ciudad
de Córdoba, que abarcaba los actuales territorios de Argentina, Paraguay y Uruguay, proyectó
y puso en funcionamiento, a comienzos del siglo XVII, las reducciones del Paraguay, modelo
de organización justa y solidaria. Este gran administrador y organizador fue también fundador
de la Universidad de Córdoba, lo que hace aún más interesante el estudio de su vida y obra.
388
MURIEL, Domingo, Rudimenta iuris naturae et gentium, Venetiis, J. Rosa, 1791. En portada
indica como autor a Morelli, Cyriaco, seudónimo de Muriel, Domingo.
389
Como se verá en la tercera parte de este trabajo, el actual derecho contractual presenta
como característica la pluralidad de fuentes y la necesidad del intérprete de poseer un
instrumento para ordenar su aplicación. El derecho medieval y renacentista nos presenta un
modelo de pluralidad de fuentes y de manejo del mismo.
390
DECOCK, Wim, La transformation de la culture juridique occidentale dans le premier
“tribunal mundial”, en: Coppein B., Stevens F., Waelkens L. (Eds.), Modernisme, tradition et

174
reformador al mismo tiempo teológico y jurídico, que dominó la península
ibérica y las colonias correspondientes, y que proyecta sus caracteres sobre el
iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII. El contexto de este desarrollo es el de
la Reforma y de la Contrarreforma, que muestra una Iglesia Católica a la
defensiva, contra poderes seculares cada vez más audaces que reivindican
ámbitos anteriormente reservados a los poderes eclesiásticos.
Las discusiones tridentinas sobre el sacramento de la penitencia dan
lugar al fortalecimiento de una institución que genera un tribunal: forum
poenitentiale, forum internum, forum conscientiae. Este foro es de carácter
mundial. Decía Juan de Valero:
El juez de un tribunal externo, secular, no puede
pronunciar su sentencia fuera de su territorio; mientras que
el cura puede confesar a sus ovejas en cualquier lugar del
mundo. 391
Se nos presenta así la escena de un tribunal omnipresente, ante el cual
comparece un sujeto que se auto incrimina, que teme la existencia de una ley
natural que limitaría su libertad de acción, que se encuentra presidido por un
director de consciencia, que tiene derecho de juzgar de manera metódica y
precisa y que requiere manuales y tratados que establezcan las reglas y las
interpretaciones a aplicar.
Para quienes vivimos en la cultura jurídica contemporánea, cuesta
concebir la existencia de un tribunal jurídico de estas características. Nuestra
experiencia jurídica del tribunal judicial se reduce a la de los tribunales
estatales, en los que un tercero imparcial resuelve el conflicto de intereses
entre dos sujetos en el fuero externo, no en el de la conciencia.
Por otro lado, concebimos el fuero moral.
Los tribunales de la contrarreforma se encuentran, si se quiere, a medio
camino entre el derecho externo y la moral. Se trata de tribunales que aplican
el derecho natural; no el derecho positivo, ni la moral. El mejor ejemplo está
constituido por la obligación de restitución que debe ser cumplida para que
proceda la absolución en el ámbito de la conciencia. El restablecimiento del
equilibrio lesionado en el ámbito patrimonial es requisito previo para que el
confesor pueda absolver del pecado. La obligación de restitución, por su parte,
puede entenderse en varios sentidos. En un sentido estricto, es la devolución
de una cosa recibida que se debe reintegrar a su titular (restitución en razón de
la cosa recibida, ratione rei acceptae); pero también se puede hablar de
restitución en razón de una injusta recepción (ratione injustae acceptionis); y en
sentido más amplio, como pago de una deuda, ya que al no pagar lo debido,
estoy privando al acreedor de lo que es suyo, y en ese sentido, debo restituir.
Decock concluye que contrariamente a nuestra experiencia jurídica, que
comprende un solo nivel de tribunales, que es el estatal, en el siglo XVII existe
pluralidad de niveles que compiten entre sí. Es a instancias de este tribunal
interior o fuero de la conciencia que tiene lugar la síntesis de las tradiciones
congnoscitivas y normativas de las que se compone el pensamiento jurídico
moderno, la moderna teoría general del contrato.

acculturation juridique. Actes des Journées internationales de la Société d'histoire du droit


tenues à Louvain, 28 mai - 1 juin 2008. Brussel: Koninklijke Vlaamse Academie, p. 125-135.
391
VALERO, Juan, Differentiae inter utrumque forum, iudiciale videlicet et conscientiae,
Valldemosa, 1616, s.v. sentencia, n. 1, 323.

175
Es la práctica de la elaboración de un discurso teórico de carácter
jurídico, pero destinado a la pastoral, a la cura de almas, a la práctica del
Sacramento de la Penitencia, lo que mueve a los grandes autores de la
Escuela jesuítica a la construcción de sus amplios tratados “de iustitia et iure” y
“de contractibus”.
Es allí donde evidentemente, la preocupación fundamental es moral; es
definir claramente una regla de conducta que en principio será juzgada en el
fuero de la conciencia. Es desde esa perspectiva que la visión objetiva del
derecho y del contrato, que se concebía en la antigüedad como un equilibrio
objetivo de prestaciones, va rotando hacia una perspectiva subjetiva. La justicia
pasa de ser considerada algo externo, la “res iustae”, “id quod est iustum”, tal
como la concebía Santo Tomás, a ser algo interno, el acto justo, lo que es
debido, lo que condice con la regla de conducta. 392
La escolástica de tradición tomista concebía la consciencia como la
faceta de la razón práctica que permitía al hombre aplicar a los casos concretos
los principios generales que la otra faceta de esa razón práctica, es decir, la
sindéresis, había percibido en su verdad teórica. Esta concepción necesitaba
de teólogos expertos, que debían asistir a la conciencia del individuo en la
determinación de los principios generales y en su aplicación a los casos
concretos.
Esta idea de una normativa obligatoria en conciencia, pero determinada
por la autoridad externa, fue cuestionada por la reforma y por la moralidad
kantiana, que contraponen el fuero externo con el fuero interno que queda en el
ámbito del individuo, y ésta es la matriz corriente de nuestra cultura jurídica y
moral.
Desde cierta perspectiva, la teología moral elaborada por los jesuitas en
el siglo XVII estuvo pautada por el casuismo. Con la finalidad de responder
todas las cuestiones planteadas por los feligreses católicos, los jesuitas
construyeron enormes compilaciones y repertorios de soluciones para
problemas específicos de conciencia. Un ejemplo de este tipo de repertorios
casuísticos es el Liber Theologiae Moralis de Antonio Escobar y Mendoza. 393
Aquí radica un aspecto que será fuertemente criticado por los
detractores de la Compañía en el siglo XVII. El casuismo jesuítico, organizado
en forma totalmente dogmática, a partir de las definiciones de un conjunto de
veinticuatro doctores, 394 fue fuertemente criticado y aún ridiculizado por Blas
Pascal en sus Cartas Provinciales. 395

392
VILLEY, Michel, La promotion de la loi et du droit subjectif dans la seconde scolastique, en
La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Giuffrè, Milano, 1973, p. 53
y ss.
393
V. ESCOBAR Y MENDOZA, Anthonius, Liber theologiae moralis, viginti & quatuor Societatis
Iesu Doctoribus referatus, Apud Haered. Ionae Gautherin, Lugduni, MDCXLVI.
394
Al inicio de su obra, Escobar y Mendoza alude a este cuerpo de veinticuatro doctores:
« Consident lectores vigintiquatuor Jesuitœ, seniores quidem non ætate solum, sed scientia,
videlicet, Sanctius, Azorius, Toletus, Henriquez, Lessius, Rebellas, Coninch, Avila, Reginaldus,
Filliucius, Salas, Hurtado de Mendoza, Gaspar Hurtado, Laymanus, aterque Lugo, Franciscus,
et Joannes, sanguine ac sapientia germani (hunc virtutes et sapientia ad Sacræ Romanæ
Ecclesiæ Principatum evexerunt,) Becanus, Fagundez, Granados, Castro Palaus , Gordonus,
Baldellus, Saa, ac Mœratius. Legunt et Præpositus, Tannerus, Bellarminus, Grethserus,
Turrianus, uterque Polanceus, Busæus, Fernandez de Cordova, et alii, si, Alcasare authore,
numerus ille vigintiquatuor seniorum ofïicii est ».
395
V. especialmente la Carta Quinta.

176
Sin embargo, lo cierto es que en este contexto, los autores de la
contrarreforma, con la finalidad de constituir un cuerpo jurídico regulatorio de
las cuestiones que habrían de ingresar en la jurisdicción de los tribunales del
fuero de la conciencia, no solamente editan repertorios de soluciones casuistas
a problemas puntuales de conciencia, sino que organizan una teoría general
del contrato.
Con el maestro jesuita Leonardo Lessius, por ejemplo, se tiene la
definición de derecho objetivo y subjetivo, la definición del derecho de
propiedad y de los derechos reales, el derecho de la responsabilidad por hecho
ilícito extracontractual, y el derecho contractual. Se establecen los principios
generales fundamentales para una futura teoría general del contrato (cap. 17 y
18), como la teoría de la propuesta y la aceptación, la discusión sistemática de
los vicios de la voluntad.
Y nada más lejos del casuismo que el tratado de Oñate, cuyo formato no
responde a listados de preguntas y respuestas, sino a un orden sistemático
predeterminado y a un agotamiento de las cuestiones relativas a cada capítulo
del sistema.
Incluso según Gordley, las teorías contractuales ulteriores, como las
formuladas por los iusnaturalistas de los siglos XVII y XVIII (Grocio, Pufendorf,
Domat, Pothier) son una simplificación de la riqueza intelectual producida por
los autores de la segunda escolástica. Tesis audaz, que no se encuentra en los
manuales de historia del derecho, pero que ahora el autor generaliza a todo el
campo del derecho privado. 396
Si es posible trazar una línea genealógica de la teoría general del
contrato, que parte de nuestros códigos civiles, remonta a Pothier y a Domat, y
de allí a Grocio, y de allí a la Segunda Escolástica española, no es imposible
concluir que nuestra teoría general del contrato procede de los confesionarios
de la contrarreforma.

II.8.4. El marco teológico jesuítico. Tradición y renovación en la segunda


escolástica jesuítica
Ingresamos en un punto central de nuestra disertación.
Evidentemente, los jesuitas de la Escuela de Salamanca se inscriben en
una tradición, filosófica, teológica y jurídica. No hay más que comprobar en sus
tratados las numerosas citas de las obras de los doctores escolásticos que los
precedieron.
Sin embargo, la cuestión de la libertad humana asume en la escuela
jesuítica una importancia especial y novedosa.

II.8.4.1 Los Ejercicios Espirituales de San Ignacio de Loyola


La Compañía de Jesús se reconoce por la impronta de su fundador,
Ignacio de Loyola. Aún cuando se reconoce que los documentos principales de
la etapa de institución de la Compañía son las Constituciones y la Ratio
Studiorum, el elemento más característico de la espiritualidad jesuítica son los
Ejercicios Espirituales.
En los Ejercicios, obra maestra de Ignacio de Loyola, el ejercitante es
sujeto y protagonista de un proceso tendiente a lograr una relación personal
con Dios para conocer su voluntad y ordenar su vida conforme a ella.
396
GORDLEY, James, Foundations of Private Law, Property, Tort, Contract, Unjust enrichment,
Oxford, 2006.

177
El absoluto respeto de la libertad personal de quien recibe los Ejercicios
se aprecia claramente en el Prólogo de los Ejercicios, en las “Anotaciones para
tomar alguna inteligencia en los ejercicios espiritualesn que se siguen, y para
ayudarse, así el que los ha de dar, como el que los ha de recibir”. En la
anotación 15ª, San Ignacio previene severamente al que da los ejercicios, que
“no debe mover al que los recibe más a pobreza ni
promesas que a sus contrarios, ni a un estado o modo de vivir que
a otro, porque … en los Ejercicios Espirituales, más conveniente y
mucho mejor es, buscando la divina voluntad, que el mismo
Criador y Señor se comunique a la su ánima devota abrazándola
en su amor y alabanza y disponiéndola por la vía que mejor podrá
servirle adelante. De manera que el que los da no se decante ni
incline a la una parte ni a la otra; mas estando en medio como un
peso, deje inmediate obrar al Criador con la criatura, y a la
criatura con su Criador y Señor”. 397
Más todavía. Una discusión central en la época de la Reforma y de la
Contrarreforma, es – como se verá en el punto siguiente – la dialéctica entre la
gracia divina y la libertad humana. Pues bien: ordena San Ignacio que
“no debemos hablar tan largo instando la gracia, que se engendre
veneno, para quitar la libertad. De manera que de la fe y la
gracias se puede hablar … mas no por tal suerte ni de tales
modos, mayormente en nuestros tiempos tan periculosos, que las
obras y líbero arbitrio reciban detrimento alguno o por nihilo se
tengan. 398
La promoción del hombre por medio del respeto de su libertad, y la
afirmación de su responsabilidad, es pues un dato esencial del proyecto
espiritual ignaciano, y como tal puede ser reconocido en los autores posteriores
de la Compañía.

II.8.4.2. La Concordia Liberi Arbitrii cum gratiae donis, de Luis de Molina


Otra obra que resulta significativa para entender la centralidad de la idea
de libertad en el contrato, es la Concordia Liberi Arbitrii cum gratiae donis, de
Luis de Molina S.J., que contiene una amplia reflexión sobre el problema de la
relación entre la libertad del hombre y la gracia de Dios.
Uno de los capítulos más intrincados de la teología está constituido por
el debate que atraviesa el siglo XVII sobre la interacción entre la gracia divina y
la libertad humana, la denominada “polémica de auxiliis”. Basta recordar que el
núcleo de la doctrina teológica de la Reforma protestante está asociado a este
problema.
La obra “Concordia liberi arbitrii” es una de las piezas más complejas en
el ámbito de la teología fundamental. Ella propone una compleja forma de
explicar la conciliación entre la potestad divina y su conocimiento de los hechos
futuros, y la libertad del hombre.
Carecería de toda pertinencia reproducir o siquiera aludir aquí a los
términos de dicha polémica. Nos basta significar que en la obra de Luis de
Molina, la cuestión de la libertad es esencial a la misma definición del ser
humano. Dios, como causa primera, crea el Universo. Pero una vez creado, el
Universo no sigue dependiendo permanentemente de la intervención divina,
397
SAN IGNACIO DE LOYOLA, Obras completas, BAC, Madrid, 1982, p. 210.
398
SAN IGNACIO DE LOYOLA, Obras completas, BAC, Madrid, 1982, p. 289.

178
como ocurría en la mitología griega: se rige por sus propias leyes. Así también
el hombre, creado por Dios como causa primera, queda constituido en agente
libre, y en la esfera política, en su dimensión social, es decir, como pueblo, es
considerado dueño de constituir su propia forma de gobierno. La soberanía
pues radica en el pueblo, y el pueblo es quien delega el poder político en el
gobernante. Todo procede de Dios en forma mediata, pero en forma inmediata,
la legitimación del gobierno procede del pueblo. La tesis teológica central en la
Concordia liberi arbitrii es que Dios crea el mundo y el hombre como causa
primera; luego las causas segundas se desarrollan sin intervención directa de
Dios.
Dios crea al hombre y lo dota de libertad. Se autolimita la posibilidad de
actuar en la cadena de causas segundas.
No obstante, da a todos la gracia suficiente.
Ello implica que los procesos humanos y en lo que nos interesa, los
procesos políticos y sociales (entre ellos la contratación) adquieren una cierta
autonomía. La misma matriz advertimos en la obra de Franciso Suárez S.J.

II.8.4.3. De Legibus, de Francisco Suárez


En buena medida, el concepto de derecho en las obras de la segunda
escolástica deriva del tratado sobre las leyes de Francisco Suárez (1548-1617),
399
y es en su introducción que encontramos una de las claves para explicar la
dedicación de los autores de la segunda escolástica en los temas del derecho.
En De Legibus, de Francisco Suárez, encontramos la misma línea de
pensamiento que en la Concordia Liberi Arbitrii de Luis de Molina, pero
planteada desde el punto de vista político. Dios no se encuentra
permanentemente interfiriendo en las cuestiones humanas, como lo hacían los
dioses de la mitología griega. En un momento inicial u original, Dios confiere su
potestad al soberano, que es el pueblo. Luego el soberano delega el poder en
el gobierno, quien dicta las leyes. Si bien el legislador debe inspirarse en el
derecho natural y en el divino, el proceso de producción legislativa adquiere
relativa autonomía. Se va creando así un marco de actuación libre del ser
humano, de modo que se estimula la auto responsabilidad.
Según Decock, Suárez propone un nuevo modelo de relaciones entre la
Iglesia y el Estado que responde a la compleja situación política y religiosa de
Europa. A estos efectos, se articula la causa primera con las causas segundas
o derivadas. La ley, como todo lo creado, deriva de Dios como su causa
primera. Pero el poder político no es orquestado directamente por Dios, sino
que la autoridad resulta establecida por un proceso puramente humano y
natural. El poder de Dios es conferido al pueblo en su conjunto. Es recién en
una segunda instancia, pero ya no como acción directa de Dios, que el poder
político es conferido por el pueblo a la autoridad legítimamente constituida.
La función de la Iglesia en su relación con el Estado no será ya dirigir,
sino asesorar y guiar sobre los principios del derecho natural - que es obra
humana, derivada de Dios pero no directamente - que deben orientar el
derecho positivo elaborado por la autoridad legítimamente establecida por el
pueblo, depositario del poder que emana en última instancia de Dios.
Los preceptos del derecho natural obligan en conciencia. Por tanto es
función del teólogo asesorar a la autoridad y a los particulares, para la salud de
399
SUÁREZ, Francisco, De legibus, estudio preliminar y edición crítica bilingüe por L. Pereña y
V. Abril, CSIC, Madrid, 1974.

179
las almas, sobre todos los problemas prácticos, lo que compromete a los
asesores a estar sólidamente formados y tener un conocimiento completo y
ordenado sobre la materia de su asesoramiento. Es por ello que los jesuitas
utilizan todas la herramientas para resolver los problemas relacionados con el
capitalismo emergente, el creciente poder de los estados nacionales, y de las
confesiones protestantes, el descubrimiento de América y el comercio
internacional, etc., yendo desde la filosofía aristotélica, y pasando por el
derecho común hasta la teología escolástica, recogiendo la tradición del
derecho natural católico que remonta al reavivamiento de la filosofía tomista en
las Universidades a lo largo de Europa, y en la Universidad de Salamanca en
particular, con la tradición dominica del convento de San Esteban, con
Francisco de Vitoria (1486-1546), y Domingo de Soto (1495-1560). 400

II.8.4.4. Hacia el reconocimiento de una genealogía alternativa del


principio de la autonomía de la voluntad
No es difícil reconocer este esquema en Grocio, respecto de quien, se
reconoce la influencia de los autores de la Escuela de Salamanca, tales como
el propio Vitoria, Covarrubias, Soto y Vázquez. 401 También puede citarse a
Lenaert Leys (Leonardus Lessius, 1554-1623), que nació cerca de Amberes,
fue profesor de teología moral en el Colegio Jesuita de Lovaina entre 1585 y
1600, y actuó como un puente entre el pensamiento teológico y jurídico español
del siglo XVI, y la tradición jurídica del derecho natural del norte de Europa del
siglo XVII. 402
Además, como ya se indicó, Birocchi recuerda que los estudios de los
doctores españoles del siglo de oro tuvieron una extraordinaria fortuna editorial,
de portada europea. Las obras de Molina (1535 – 1600) son citadas en
Alemania; por su parte Grocio reconoce inspiración en Fernando Vázquez y
hay opiniones que vinculan a Althusio con la doctrina de la Escuela de
Salamanca. 403 Recientemente el fenómeno ha sido relevado por
investigadores alemanes y holandeses (Thieme, Reibstein, Feenstra) e
italianos (Paolo Grossi).
Existe un paralelo notable entre estas doctrinas y las concepciones
contractualistas de la Escuela iusnaturalista del Norte de Europa.
La doctrina grociana de la autonomía del Derecho Natural no implica la
negación de la existencia de Dios o de un orden divino. Por el contrario, en
Grocio se encuentra claramente la idea de que, si bien el fundamento supremo
del derecho se encuentra en Dios, declara que, aunque Dios no existiera, o no
se ocupara de los hombres, el derecho natural no por ello dejaría de tener
valor. A esta idea se asocia la llamada “secularización” del derecho natural. En
realidad, puede verse más bien como el reconocimiento de que el derecho se

400
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 428.
401
Como ya hemos indicado, Hans Thieme se toma el trabajo de contar las citas que contiene
la obra de Grocio relativas a autores de la Escuela de Salamanca: Vitoria, 56; Covarrubias, 53;
Soto y Vázquez, 30. THIEME, Hans, Qu’est ce que nous, les juristes, devons a la Seconde
Scolastique espagnole? en La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno,
Incontro di studio, Giuffrè, Milano, 1973, p. 9.
402
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 426, nota 10.
403
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p.
204.

180
rige por leyes propias, reconocibles por la razón humana, que dependen de
actos libres del hombre. La cuestión del origen divino del derecho, así como de
todo el Universo, se separa, como cuestión filosófica o teológica, de la cuestión
de la ciencia o conocimiento del derecho. Será posible entonces discurrir sobre
un derecho natural “secularizado”, es decir, cuyo andamiaje conceptual no
dependa del acto de fe en Dios. Es posible, a partir de Grocio, concebir un
derecho público y privado secularizado, laicizado. 404
Se dice que hasta Grocio, el edificio jurídico reposaba sobre la “ley
natural”, sobre la afirmación del orden providencial determinado por Dios e
impuesto a los hombres y a las sociedades. Desde entonces, no hay más
orden divino ni ley providencial. Los individuos humanos son concebidos como
entidades autónomas, sin que ninguna voluntad superior se les imponga.
El discurso laicista radical sigue por el camino de negar la existencia de
Dios y la de aquel acto creador de la esfera de la causa primera, oponiendo la
fe en Dios, a la fe en el hombre. Se afirma que una concepción del derecho
fundada en la creencia en Dios, que implica el tránsito por el derecho natural
para llegar al derecho positivo, es propia de una sociedad tradicional, basada
en la inexistencia de libertado religiosa, y es incompatible con la sociedad
moderna, laica y pluralista, que no reconoce validez oficial a ninguna confesión.
Señala Castán Vázquez que a lo largo de los siglos XVII y XVIII se
produjo en Europa la corriente del iusnaturalismo racionalista que conducía a la
elaboración de Códigos completos de Derecho Natural presentados como el
único Derecho válido, según la razón para todos los pueblos, postulando un
derecho que no se fundará ya en Dios. Citando a Vallet de Goytisolo y
Hernández Gil, observa una antítesis entre la concepción racionalista y la
tradicional. La difusión del ideario racionalista condujo “en Política a la
“evolución y en el Derecho al Positivismo jurídico”, determinando que las
nociones de ley y derecho pasaran a constituir los pilares sobre los que, en
lugar de Dios, se reconstruiría la visión del mundo. 405
Sin embargo, no parece necesario el discurso excluyente.
El primer acto creador no fue excluido en el propio discurso de Grocio,
fundador de la Escuela del Derecho Natural y mucho menos en el discurso de
los padres jesuitas que le sirvieron de inspiración y fundamento.
Sin embargo, tanto Grocio como los primeros padres jesuitas admiten
que las relaciones sociales y jurídicas tiene su propia dinámica, que puede
admitir una inspiración, pero no una determinación por parte de Dios o de la
normativa del Derecho Natural.
En su mérito, como se verá más adelante, la actitud creyente y en
particular, la doctrina jesuítica, no sólo no es incompatible con la afirmación
más radical de la libertad humana, sino que ella constituye su axioma más
característico. El fundamento del contrato, en Molina, en Lessio y en Oñate, se
hará reposar radicalmente sobre el libre consentimiento, no menos que en
cualquier autor del racionalismo protestante o laico.

404
GOUNOT, Emmanuel. Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à
l’étude critique de l’individualisme juridique. Arthur Rousseau ed., Paris, 1912, p. 34.
405
CASTÁN VÁZQUEZ, José María, Las bases iusnaturalistas del derecho privado
hispanoamericano, Publicado en las Actas de las II Jornadas Hispánicas de Derecho Natural,
Córdoba, 14 a 19 de setiembre de 1998, Publicaciones Obra Social y Cultural Caja Sur,
Córdoba, 2001, p. 334.

181
Según Birocchi, es fácil encontrar la semejanza con Grotius. Oñate no
conocía la obra maestra del gran holandés, nunca citado, dado que las citas de
Oñate se detienen alrededor de 1630. De todos modos, es posible trazar un
paralelo entre estos dos autores contemporáneos en cuanto las matrices son
en cierto modo comunes a ambos, matrices que reposan específicamente en
las categorías de la ciencia jurídica ibérica y en la cultura de la Segunda
Escolástica.
Puede decirse que las posturas sobre el contrato propias del
Renacimiento, ya sean laicas o religiosas (protestantes, jansenistas o católicas)
comparten un carácter: la negación de la determinación del hombre, y la
correlativa afirmación de su libertad. Sólo que en el caso de la vertiente laica, el
alejamiento del origen divino del hombre, de la sociedad, del derecho y del
contrato implicará ruptura o negación de tal origen; y en el caso de la vertiente
religiosa, no se encuentra implicada tal negación, sino por el contrario, su
afirmación, la que sin embargo no se considerará ya en relación directa con el
discurso científico sobre el contrato, el que se regirá autónomamente por sus
leyes propias, por constituir consecuencia de la actuación de sujetos libres, lo
que determina que el discurso científico de quienes portan una visión
trascendente, podrá – en cuanto tal discurso científico - coincidir y ser
plenamente compartido por la escuela laica del derecho natural.
Se deduce que quienes se confiesen creyentes, podrán dialogar sobre el
derecho y sobre la ciencia del derecho, con quienes no lo sean, sobre la base
de un discurso racional que les será común, pues en ambos casos se partirá de
un denominador común: la libertad humana; reconocida, en un caso, a partir de
la ruptura con la tradición escolástica anterior; y en el otro, a partir de una
evolución que sin negar la tradición, propone también un punto de partida
autónomo, basado en el discurso racional.
Las conclusiones a que llegamos respecto de Grocio revisten, a nuestro
entender, suma importancia, porque Grocio es fuente directa de la concepción
de Domat, quien también reconoce claramente el orden del derecho divino, sin
perjuicio de lo cual elabora el orden natural de las leyes con fundamento en la
razón humana. Y la construcción de Domat, como sabemos, es - por la vía de
Pothier - fuente directa del código civil francés y de todos nuestros códigos
civiles.
Otro aspecto que contribuye a la concepción que centra la cuestión del
contrato, como toda actuación humana, en la libertad, es el principio
metodológico del probabilismo, del que hicieron amplio uso los jesuitas. La idea
del probabilismo permite sostener que hay más de una solución correcta, lo
que también amplía el marco de actuación lícita del hombre, promoviendo su
libertad y responsabilidad. La doctrina jesuítica del probabilismo sostenía que
es suficiente la probabilidad de corrección, superando la doctrina del
“probabiliorismo”, que exigía, para la bondad moral de un acto, que se siguiera
la opinión más probable. 406
La doctrina filosófico-teológico-moral del probabilismo también incidió en
las doctrinas de derecho civil propuestas por los maestros jesuitas. Siguiendo
el adagio “in pari causa, melior est conditio possidentis”, los jesuitas
sostuvieron que en conciencia, el hombre tiene un firme derecho a la posesión
406
GÓMEZ CAMACHO, Francisco, Economía y filosofía moral. La formación del pensamiento
económico europeo en la escolástica española, Síntesis, Madrid, 1998; Luis de Molina y la
metodología de la ley natural, en Miscelánea Comillas, vol. 43, no. 82, (1985), p. 155-194.

182
de su libertad. Como la carga de la prueba gravita sobre el actor, cualquiera
que quiera turbar la posesión de la libertad del hombre debe probar su causa.
Una idea central en la doctrina jesuítica es el cuidado y la promoción del
individuo mismo mediante la estimulación de sus facultades y de su libertad y
responsabilidad, lo que hace que tenga libertad de actuación y deba asumir los
méritos y sanciones que son consecuencia de su conducta.
Según Decock, el origen de la libertad de contrato procede precisamente
de la reflexión jesuítica sobre la relación entre Dios y el hombre. El hombre es
un ser natural creado a imagen de Dios y dotado de inteligencia y voluntad, con
poder para dominar el mundo. Este poder es llamado “dominio”, del cual la
propiedad es sólo una parte (dominium proprietatis), ya que también incluye el
dominio de jurisdicción (dominium jurisdictionis). El dominio contiene el derecho
de disposición en sentido muy amplio. Según los jesuitas, el hombre no sólo
tiene un derecho de propiedad sobre sus bienes, sino también sobre sus
propias acciones. La voluntad humana es la dueña de sus propias acciones.
Todos los bienes que pueden aumentar o disminuir a través del trabajo y
de la industria quedan comprendidos en el dominio. Ello es responsabilidad del
hombre, que no se encuentra, en su acción, determinado por un orden divino,
sino que puede optar libremente entre diversas posibilidades.
Los jesuitas, como educadores y consejeros, pretendían como objeto
principal, estimular el celo por el trabajo, tanto dentro del salón de clase como
fuera de él. Un instrumento fue el incentivo del honor y la fama (por eso Lessius
considera al honor y a la fama como bienes susceptibles de ser dañados igual
que los bienes materiales). 407
Asimismo puede identificarse la dedicación de los jesuitas en ensalzar el
trabajo duro y la prudencia, lo que constituye un elemento que puede haber
influido en la liberación del capitalismo comercial. Ello convierte en lícito en
principio el manejo comercial.
Se trata de una filosofía contraria al paternalismo.
Siendo dueño soberano de sus propias opciones y cursos de acción, la
voluntad humana actúa como un legislador privado que se encuentra en
posición de obligarse a sí misma a través del contrato, como si fuera a través
de una ley personal.
Ciertamente, la idea del contratante obligándose por su ley personal, y la
idea de que el contrato contiene el consentimiento, o sea, la manifestación de
voluntad de ambos contratantes, no es patrimonio de los jesuitas. Es una idea
vigente en el Digesto (50,17,23), en las Decretales de Bonifacio VIII (VI,
5,13,85), retomada por Domat y consagrada – entre otros muchos textos - en el
art. 1134 del código civil francés. Pero es trabajada por los autores jesuitas en
un particular desarrollo discursivo.
Más allá de su capacidad para lograr ordenar el casuístico material
legado por el derecho romano, de acuerdo con esquemas lógico-racionales
según la tradición aristotélico-tomista, detectada por Gordley, se aprecia en los
autores jesuitas, especialmente, la aptitud de proporcionar una explicación al
florecimiento del principio de la libertad contractual (libertas contractuum, una
expresión que figura literalmente en Lessius). 408Separándose de la tradición

407
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 436.
408
LESSIUS, Leonardo, De iustitia e iure ceterisque virtutibus cardinalibus, Antwerpiae, 1621,
lib. 2. cap. 17 dubit. 6 num. 43, p. 203)

183
civilista, la aproximación del derecho contractual por la teología moral jesuítica
radicaliza el enfoque consensualista adelantado por el derecho canónico. Y ni
siquiera requirieron la expresión de causa que era propia del derecho canónico,
indicando que la prueba es propia de los fueros exteriores, pero no del fuero de
la conciencia. En el fuero de la conciencia, la única fuente de la obligación es el
mutuo consentimiento. Según Lessio,
“Omnis contractus, etiam nudus, sponte libereque
factus, si contrayentes sint habiles, parit obligationem
naturales seu in foro conscientiae, ita ut parte invita non
possis rescindere, nisi iure positivo sit irritus vel detur
irritandi potestas.” 409
Hay quien como Bergfeld, sostiene que la segunda escolástica
constituyó una traducción al ámbito jurídico, de las ideas corrientes en favor de
la libertad contractual. 410 Como consecuencia de ello, la característica que
puede apreciarse de los autores jesuitas es que desarrollaron una teoría
general del contrato y de la promesa centrada en la libertad, el consensualismo
y la idea del individuo como legislador privado. La idiosincrasia de esta doctrina
asombrosamente liberal, sólo puede ser explicada adecuadamente en el
contexto de su visión teológica de la acción humana y de una descripción de
los tribunales ante los cuales se juzgaban los casos concretos. 411
Sin embargo, existe una relación dialéctica entre el derecho natural y el
derecho positivo. Los jesuitas reconocen que la libertad de contrato vigente en
el fuero de la conciencia puede ser limitada por condiciones formales puestas
por el derecho positivo, ya sea secular o eclesiástico. Desde la constitución de
las autoridades políticas, les es dado el dominium jurisdictionis, por el cual
tienen derecho de limitar la libertad de contratar, ya sea para la protección de
un grupo particular de personas (por ejemplo, los menores o incapaces) o por
el bien común. … Estas condiciones refieren fundamentalmente a las
formalidades del contrato. Como subraya Suárez, estas leyes que inducen la
nulidad del contrato (leyes irritantes), implican, no obstante, una obligación en
el fuero de la conciencia, que es no retener la cosa objeto del contrato.
Lessius, así como también Oñate, reconocen el poder del derecho
positivo de modificar la ley natural del contrato.
Por la transformación del derecho romano-canónico, en la vía de la
tradición académica de Salamanca, los jesuitas elaboraron un sistema de
teología moral orientado a la liberación del individuo de obligaciones externas
en el fuero de la conciencia. La visión del hombre como dueño de sus bienes y
de sus acciones implica la posibilidad de comprometerse en cursos de acción
libremente elegidos y en la interacción con otras personas para el intercambio
de bienes y servicios (libertas contractuum). Muchos elementos de las
doctrinas liberales e individualistas contenidas en el código civil francés, están
presentes en los académicos de los siglos XVI y XVII, y más aún en los
tratados jesuíticos sobre el contrato.

409
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 446.
410
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997,P.
219.
411
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 426.

184
Puede decirse, por tanto, que la segunda escolástica jesuítica constituye
al mismo tiempo consumación de la escolástica, y su destrucción, conduciendo
directamente a la Teoría Clásica del Contrato. Es posible afirmar que la
estructura de la actual ciencia del derecho contractual mantiene un paralelo con
las construcciones de los autores jesuitas del siglo XVI y XVII.
Sin embargo, hay diferencias importantes. Los jesuitas, como otros
escolásticos antes que ellos, pusieron mucho más énfasis en el equilibrio
contractual y en la justicia que lo que hubieran preferido los voluntaristas del
siglo XIX. Además, el fin de los jesuitas era facilitar el camino de los hombres
para la salvación de sus almas, liberándolos de cargas y obligaciones
demasiado pesadas y desmoralizantes.
Su postura comparte con las concepciones actuales el carácter
humanista, la consideración del hombre situado en el centro de la creación,
dotado de razón y sensibilidad, dueño de poder sobre todas las cosas creadas.
El tránsito entre la primera y la segunda escolásticas puede ser
gráficamente expresado mediante la comparación entre las ilustraciones de las
dos portadas de las obras de Tomás de Mercado (1569) y Leonardo Lessio
(1621).

185
186
La primera, expresiva de una concepción moral represiva, punitiva, que
indica a los contratantes el peligro que la contratación involucra para la vida
espiritual, luciendo la consigna “el hacha está ya puesta en la raíz”. La
segunda, que oficia de portada del libro de Lessio, obra de Rubens, manifiesta

187
en cambio una visión más compleja y articulada, propia del barroco, estilo
artístico generalmente asociado con la visión jesuítica de la libertad y del
camino humano, no rectilíneo sino lleno de curvaturas, ascendiendo desde las
bajas pasiones que aprisionan el espíritu, hacia las cumbres de la virtud. 412
Es en este contexto cultural que observamos el nacimiento de la teoría
general del contrato.

II.8.5. El contrato en Luis de Molina

II.8.5.1. Introducción
Nos compete abordar ahora la obra de Molina desde el punto de vista
esécífico de la Teoría General del Contrato. La finalidad de la descripción
circunstanciada de la obra de Molina es la de permitir su comparación con la de
Lessio y la de Oñate, exclusivamente en el intento de sistematizar la
información sobre los pensadores jesuitas que han trabajado la idea del
contrato desde el punto de vista abstracto y general.
La reflexión de Luis de Molina S.J. vinculada con el tema de los
contratos forma parte de su obra Los Seis Libros de la Justicia y el Derecho. 413
El volumen I del tomo II citado comprende las disputaciones 252 a 575. El
tratamiento de las cuestiones del contrato en general está contenido en las
disputaciones 252 a 271.
La disputación 262 ya comienza con el tratamiento de la donación, aún
cuando algunas de las disputaciones posteriores, relativas a la promesa,
pueden asumir portada general. Luego se observa el siguiente orden:
Disp. 294, comodato.
299, mutuo y usura.
336, compraventa.
381, censos.
396, permuta y cambio.
411, sociedad.
422, sociedad conyugal.
444, enfiteusis.
486, arrendamiento.
505 y 506, arrendamiento de servicios.
507, contrato de seguros.
508, apuesta.
509, suerte.
510, juego.
522, depósito y secuestro.
528, prenda e hipoteca.
539, de la fianza.
548, del mandato.
553, de la gestión de negocios ajenos.
412
KURI CAMACHO, Ramón, Barroco jesuita, teología de los afectos y educación estética en el
siglo XVII novohispano, en Revista de Filosofía, Maracaibo, Venezuela, No. 55, 2007, 1, p. 55-
83.
413
MOLINA, Luis, Los seis libros de la justicia y el derecho. Traducción, estudio preliminar y
notas de Manuel Fraga Iribarne, Tomo II, Vol. 1, Biblioteca de Clásicos jurídicos publicada por
la Facultad de Derecho de Madrid bajo la dirección del Excmo. Sr. D. Eloy Montero y Gutiérrez,
Decano de la Facultad y Académico. Madrid, Imprenta de José Luis Cosano, 1953.

188
555, de otros cuasicontratos.
556, de la transacción y de la composición.
559 al final: novación, delegación, compensación, otros modos de
extinguirse las obligaciones, pago, imputación del pago, dación en pago, prisión
por deudas, cesión de bienes, repetición de lo indebido, restitución in integrum.
De lo expuesto se puede fácilmente deducir que, en relación con la
cuestión de la teoría general del contrato, la estructura de la obra de Molina no
difiere grandemente de las otras obras contemporáneas sobre la materia que
hemos observado. La mayor parte de su trabajo está dedicado al análisis de
contratos singulares, constituyendo las consideraciones generales una parte
relativamente pequeña de la obra.
El aspecto cuantitativo no es de pasar por alto. Si nos referimos
concretamente a la temática sobre el contrato en general, observamos que el
estudio abarca solamente las disputaciones 252 a 261, más algunas
consideraciones posteriores sobre la promesa, de un total de más de
trescientas disputaciones dedicadas a la cuestión del contrato.
Resulta muy significativo y fortalece nuestra proposición sobre la
importancia de los estudios jesuíticos en materia de contrato, el hecho de que,
en el planteamiento del origen histórico de la teoría general del contrato,
Guzmán Brito propone “dar un gran salto” a partir del derecho romano hasta
llegar a Luis de Molina (1535 - 1600) y a su tratado De justitia et jure publicada
entre 1593 y 1609, del que focaliza especialmente su parte De contractibus,
contenida en el tomo II, que apareció en 1597, que según dicho profesor “se
trata de la primera formulación moderna de una doctrina del contrato, con
potencia para convertirse en general, …”.
Esta formulación molinista sigue el esquema justinianeo de las
estipulaciones.
Sostiene Guzmán Brito que Molina formuló una doctrina del contrato con
potencia para convertirse en general, porque, en verdad, Molina habla de las
promissiones, que es el nombre que usa para referirse a las estipulaciones. Y
él entiende que la promissio es una especie particular de contractus,
propiamente una donación; lo que no era así en el derecho romano. En éste,
una estipulación podía, en efecto, tener causa onerosa, como cuando se
promete el precio de una compraventa ya celebrada o se promete una cantidad
que previamente se ha recibido en préstamo, como hacemos hoy con los
modernos pagarés y otros títulos de crédito. De este modo, al confundir
promesa con donación, Molina aparece incluso como más restrictivo que
Justiniano (Gayo). Pero históricamente su exposición es trascendente porque
inspirará directamente a Grocio, de donde surgirá la moderna doctrina. 414
Detectó dicho profesor chileno que las primeras disputationes del tratado
De contractibus son generales, relevando las siguientes:
“La disp. 252: que versa sobre "qué son pacto y contrato y de la
obligación civil y natural" (Pactum et contractum quid sint et de obligatione civili
et naturali); o sea, está destinada a lo que podríamos denominar el concepto o
la definición del contrato.
Disp. 253: "De los contratos nominados e innominados" (De contractibus
nominatis et innominatis);

414
Como se verá en ocasión de tratar la cuestión de la estipulación en Oñate, este autor
discrepa con Molina, proporcionando un concepto mucho más actual del consentimiento
contractual y de la solemnidad.

189
Disp. 254: "Cuáles contratos se perfeccionan solo por la palabra, cuáles
por la escritura y cuáles por la obra" (Qui contractus solo consensu, qui solo
verbo, qui scriptura et qui opere compleantur);
Disp. 259: "Contratos de buena fe y de derecho estricto y otras
divisiones de los contratos" (Contractus, qui bonae fidei et qui stricti juris et de
aliis contractibus divisionibus).
La disp. 261, rubricada: "Quiénes pueden celebrar contratos" (Qui
possint contractus celebrare), en general alude a lo que hoy llamamos la
capacidad de ejercicio, y se discute ahí de los impúberes, menores, dementes,
pródigos, etcétera.
A partir de la disp. 262 Molina deja la generalidad de los contratos y
entra en las promissiones. Su primer problema es cómo se forma el acto
promisorio, es decir, lo que hoy corresponde a la doctrina de la formación del
consentimiento, así:
Disp. 262: "La promisión difiere del propósito, del doble género de
promisiones y simultáneamente de las virtudes de la verdad y fidelidad"
(Promissio differt a proposito et de duplice promissionum genere ac simul de
virtutibus veritatis ac fidelitatis); 415
Disp. 263: "La promisión no se puede revocar libremente antes de la
aceptación y si esto tiene lugar por su naturaleza o por derecho positivo"
(Promissio ante acceptationem revocari ne libere possit et utrum ex sua natura
id habeat an ex positivo jure);
Disp. 264: "Por quién puede ser aceptada la promisión y hasta cuándo
vale la hecha por un ausente" (Promissio a quo acceptari possit et quousque
absenti facta valeat).
La disp. 267: "Para que la promisión o estipulación obligue cuánto debe
tener de deliberación y espontaneidad" (Promissio aut stipulatio ut obliget
quantum deliberationis et spontanei habere debeat) examina el tema de la
libertad del consentimiento promisorio y de la fuerza, en parte correspondiente,
pues, a lo que llamamos vicios de la voluntad.
Las disputationes 268 y 269 examinan el tema de la falta de objeto: la
disp. 268: "Si sea válida la promisión o estipulación acerca de una cosa
incierta, de un hecho ajeno, de una cosa sagrada o pública y de un hombre
libre" (Promissio aut stipulatio de re incerta, de facto alieno, de re sacra aut
publica et de homine libero, an valida sit). La disp. 269: "Si vale la promisión de
una cosa que sólo existe en la esperanza. Y para quién perece la cosa
prometida" (Promissio rei, qui solum est in spe, an valeat. Et cui res promissa
pereat).
En la disp. 271: "De la promisión de una cosa imposible, ilícita o contra
las buenas costumbres" (De promissione rei impossibilis, ilicita aut idcirco
contra bonos mores, quod occasionem praeberet ruinae et quid si haec ultima
juramento confirmetur) nos encontramos ante cuestiones concernientes a la
ilicitud del objeto.
Como puede apreciarse, Molina, adaptado al peculiar método
escolástico, expone, empero, prácticamente todos los temas que constituyen la
doctrina general del contrato, aunque referida todavía a las promissiones (que,

415
El tratamiento que hace Oñate del tema es más completo. Nos parece particularmente
significativo la disquisición de Oñate sobre los cinco sentidos en que puede proferirse una
promesa.

190
por otro lado, para él era un contrato), y lo hace inspirado en el esquema
gayano-justinianeo de las estipulaciones, como la comparación lo demuestra.
El planteo del profesor chileno apoya nuestra afirmación de que entre las
Instituciones de Justiniano, y la obra de Molina, que ocurre en el siglo XVI, no
se encuentra ninguna obra que pueda aspirar a constituir una teoría general del
contrato.
Sin embargo, si observamos el orden de magnitud con el cual Molina
discurre sobre el contrato en general, en relación con el tratamiento sobre los
diversos contratos especiales, contando las páginas en la edición de la
traducción de Manuel Fraga Iribarne, puede apreciarse que la reflexión sobre el
contrato en general va de la página 197 a la página 285 (88 páginas).
Oñate, en cambio, dedica 687 páginas al tomo I sobre el contrato en
general, y seguramente el jurista contemporáneo reconocerá en su trabajo un
planteo más exhaustivo. Es más, comparando las tipografías, la desproporción
se hace aún más relevante. En la edición de la obra de Molina de 1614 (r.p.
Ludivici Molinae primarii quondam in eborensi academia theologiae professoris
e societati iesu, De Iustitia et Iure Tomus Secundus, De contractibus,
Moguntiae, Excudebat Balthasar Lippius, Sumptibus, Hernanni Mylii Bircem,
anno MDCXIV, cum privilegio), de tipografía comparable con la edición de
Oñate (1646), el tratamiento general del contrato, o sea, las disputaciones 252
a 261, se extiende por sólo 18 páginas, agregando en todo caso una decena
más en lo que refiere a la cuestión de la promesa, la estipulación y el
consentimiento. Por tanto, el tamaño y disposición del tratamiento del contrato
en general en Molina no difiere de las otras fuentes manejadas por Oñate
(Rebellus, Salón, Bonacina, Azor, etc.).
En tren de comparar la profundidad del tratamiento de la cuestión del
contrato, a lo expuesto debe agregarse que el tema que trata Molina en general
no es específicamente el contrato; su obra trata sobre todos los asuntos
vinculados con la Justicia y el Derecho. Como muchos otros tratados de la
época, “de iustitia e iure”, se acerca más a un planteamiento de filosofía del
derecho, que a un tratado de contratos. Por cierto, hay, por otra parte un
tratamiento minucioso de los contratos en particular, fundamentalmente con
finalidad pastoral. Pero lo cierto es que, como se ocupa en señalar
puntualmente Oñate, sobre la teoría general del contrato, “poco dejó Luis de
Molina”.
Por otra parte, entendemos que la concepción de Molina respecto de
que la estipulación sería un tipo de contrato nominado, representa un
pensamiento más rudimentario respecto del de Oñate, quien concibe a la
estipulación como una forma de expresión del consentimiento (que en la
actualidad identificaríamos con la cuestión de la solemnidad) y en
consecuencia, como un aspecto central de la teoría general del contrato.
Por último, Molina no se desembaraza totalmente del formato casuístico
que caracteriza la primera generación de la Segunda Escolástica. Apenas en la
tercera página de su disertación sobre el contrato, Molina se enfrasca en la
consideración del caso de la evicción de la cosa donada, cuestión a la que
dedica el mismo espacio que a la introducción al tema del contrato en general.

II.8.5.2. Disputaciones sobre el contrato en general

191
Detallaremos algunos aspectos de las disputaciones donde Molina trata
sobre el contrato en general, fundamentalmente para comparar el material con
el trabajo de Oñate.
Disputación 252
Alude a que hasta este punto se trató de la trasmisión del dominio, y que
en esta disputación tratará sobre los contratos, especificando que se explicará
“hasta qué punto la voluntad de los contratantes transfiere o no transfiere el
dominio, y los derechos que surgen de cada contrato y cuasi contrato”. Si bien
el tratamiento posterior no gira efectivamente en torno a esta cuestión, se
muestra la vinculación que Galgano ya explica con respecto al derecho
romano, entre el contrato y la propiedad, 416 que es también lugar común en la
obra de Oñate.
Dice Galgano que el contrato está concebido – siguiendo la tradición
cultural romana, propia de una sociedad agrícola – como medio para acceder a
la propiedad, sobre todo a la propiedad inmueble. Oñate también mantiene esta
concepción del contrato, como instrumento para acceder al dominio, pero
aporta una ampliación, indicando que el objeto del contrato puede ser la
trasmisión del dominio “o de parte de él”. Esta parte del dominio no está
entendida, en Oñate, como desmembramiento del dominio o derecho real
menor, sino como titularidad, atribución de un derecho, ya real, ya personal,
como por ejemplo, el derecho de uso que emerge del contrato de
arrendamiento de cosa, o el derecho a un hacer. En Oñate, la importancia del
contrato en la vida social, como instrumento para obtener cualquier bien o
derecho útil, resulta superlativa.
Los autores de la época parecen coincidir en la afirmación de la
existencia de una estrecha relación entre el contrato y la propiedad. Por un
lado, el contrato es la clave principal de acceso a la propiedad. No hay
verdadera propiedad, si el propietario no es libre de disponer de ella, cosa que
hace por medio del contrato. Por otro lado, la propiedad es el fin del contrato; el
contrato no es un fin en sí mismo, sino un instrumento por el cual la voluntad
tiende a la adquisición de la propiedad. Es más, es el instrumento por
excelencia para adquirir la propiedad. Se pone aquí en evidencia la corrección
de la idea de Sombart, cuando afirmaba la importancia de las ideas de la
teología católica en cuanto estimulaban la actividad del hombre; en cuanto
elevaban la adquisición por el contrato, esto es, por el trabajo y por la empresa,
por encima de la adquisición por otros modos. 417
Luego de esta referencia a la vinculación entre el contrato y la
transferencia del dominio, expresa Molina que “trataremos primeramente de los
contratos en general, en el sentido más lato de la palabra contrato, pasando a
continuación a su análisis en particular”.
Molina comienza con la sólita distinción entre pacto y contrato, y entre
las distintas acepciones de la palabra contrato, tomando en sentido estricto,
amplio y amplísimo. 418
Primero, en sentido estricto.
Así se toma la expresión contrato en sentido propio y estricto, como
“mutua obligación entre dos personas”, en el sentido de la definición de

416
GALGANO, Francesco, Il contratto, Cedam, Padova, 2011, p. 2.
417
SOMBART, Werner, El burgués, Oresme, Buenos Aires, 1953, pp. 227-240.
418
Este aspecto es recogido por LORENZETTI, Ricardo, Tratado de los contratos, Parte
General, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2004, p. 41 nota 11.

192
Labeón: ultro citroque obligatio. O sea, es un pacto, del cual surgen
obligaciones recíprocas, un contrato bilateral, colocando, por tanto, fuera de la
definición, a todo contrato unilateral. Excluye, en ese sentido, en primera
instancia, a la donación (Molina refiere en esta disputación (n. 4) a la “promesa
aceptada”, pero alude a la situación en la cual “si bien de parte del promitente
surge en justicia la obligación de entregar la cosa prometida, de parte del
beneficiado no surge ninguna obligación en justicia, que es la única que
interesa en la definición de Labeón”.
Segundo, en sentido amplio.
Molina continúa con el tratamiento de la cuestión de si la donación es
verdaderamente un contrato en el número 5 de la misma disputación, indicando
que “se entiende por contrato en sentido más amplio, pero menos propio, todo
pacto que produzca obligación al menos para una de las partes”, agregando
que “en esa acepción del contrato, la donación, si se considera desde el
momento de la tradición de la cosa donada, no es un contrato, ya que por lo
mismo que la cosa se entrega, no hay obligación alguna en justicia, ni de parte
del donatario, que la recibió y acepta, ni de parte del donante, que en adelante
no tiene deber alguno, sobre todo considerando que no está obligado a
responder por evicción”. La obligación de responder por gastos en la cosa
donada u otros perjuicios, es accidental, por lo que Molina no la considera.
“Mas cuando la donación se considera en el momento de la promesa (se
advierte la asimilación de la palabra promesa, a la donación) es un contrato en
esta segunda acepción, pues si bien de la promesa aceptada no surge
obligación alguna por parte del donatario (diga lo que quiera en contrario Soto,
de iust., VI, q. 2 art. 1), sí en cambio, de parte del donante. 419 Pues aunque tal
promesa surge por la liberalidad del donante, siendo, por tanto, un acto de
liberalidad, y no de justicia, de ella resulta, no obstante, obligación en justicia,
por la cual el promitente queda en justicia obligado a cumplir lo que prometió
movido por la simple liberalidad.”
Se observa la distinción entre el momento in fieri y el momento in facto
esse. La donación no es contrato in facto esse, porque no hay obligación
recíproca; pero sí lo es in fieri, porque hay consentimiento mutuo, promesa y
aceptación.
A continuación, en el número 6 de la disputación, Molina trata una
cuestión muy especial de la donación, que es la obligación de evicción,
distinguiendo prolijamente si se donó una cosa genérica o una especie cierta, y
basándose: 1. en el principio “in dubio melior est conditio possidentis” 420 ; 2. En
la voluntad presunta de que no hubiera donado si hubiera sabido que la cosa
no era suya; y que se presume que no quiso donar más de lo que donó.
Tercero, en sentido amplísimo, alude a cualquier pacto, produzca o no
obligación: por ejemplo, el mutuo disenso, que en lugar de crear una
obligación, la extingue. Trata en particular la aceptilación, modo de extinguir las
obligaciones del derecho civil romano nacidas de la estipulación, argumentando
que tal negocio “no es disconforme con el sonido de la palabra contrato, por
cuanto es el tracto de la voluntad, o el consentimiento de varios en la misma
cosa, ya sea la trasmisión del dominio, ya la creación de una obligación, o su
disolución.”

419
Tanto Molina como Oñate tratan esta cuestión en polémica con Soto.
420
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 436.

193
Esta concepción, totalmente coincidente con la de Oñate, muestra el
grado superlativo en que los autores jesuitas conciben el consensualismo en
materia contractual. El tema de la aceptilación vuelve a ser tratado más en
detalle en la disp.. 254, en referencia a los contratos que se perfeccionan por
las palabras (verbis).
Concuerda con Oñate en reprender a Soto, quien no acepta las tres
acepciones del contrato.
Entre los números 4 y 6 (que tratan del contrato en sentido amplio, es a
saber, el unilateral, y en particular la donación), con el número 5, Molina hace
un adelanto del concepto de obligación natural, que es esencial a todos estos
tratados y en particular, como veremos, a la obra de Oñate.
Molina enseña que la obligación en justicia (que no definió previamente,
cosa que hará recién en la disputación 262, cuando se aboca ya a tratar los
contratos en particular) puede ser de dos clases: simplemente natural, o a la
vez natural y civil. En cambio, como se verá, el tratamiento que hace Oñate de
este tema es sumamente completo y nos remitimos al mismo. Baste señalar la
diferencia con la concepción actual, que distingue entre obligación natural y
civil; la distinción tradicional era entre la obligación “meramente natural”, y la
obligación que, además de ser natural (porque de lo contrario no puede ser
obligación) es civil.
De allí surgirá el claro razonamiento de Oñate: el derecho positivo puede
respaldar la obligación natural mediante la acción civil; o bien puede resistirla (y
entonces no le da validez); o bien puede no asistirla ni resistirla, y queda la
obligación natural; puede también el derecho positivo crear una obligación por
imperio de la ley o del magistrado; pero lo que el derecho positivo no puede
hacer es crear una obligación natural (que Oñate identifica con la obligación
contractual) sin el consentimiento de las partes.
Disputación 253
La disputación 253 trata sobre los contratos nominados e innominados,
distinción que hoy en día se da por supuesta pero que en la época antigua y
medieval tuvo una trascendencia totalmente diferente que en la actualidad.
Molina, citando a Ulpiano, define al contrato nominado como “el que no
se limita al nombre general de convención o contrato, sino que tiene el nombre
de un contrato propio y específico”, señalando que los hay de derecho de
gentes, como la compraventa; el arrendamiento, la sociedad, el comodato, el
mutuo y otros semejantes; y de derecho civil, como la enfiteusis y el feudo. En
cambio contratos innominados son aquellos que carecen de nombre propio y
específico, y asumen la tradicional división cuatrimembre: do ut des, do ut
facias, facio ut des y facio ut facias.
Los contratos innominados, contrariamente a lo que ocurre en nuestros
días, no estaban asistidos por acción civil; sin perjuicio de originar obligaciones
naturales, que habilitaban la excepción, particularmente frente a la pretensión
de repetición de lo pagado.
Puntos relevantes son los siguientes.
Primero, los contratos complejos deben resolverse descomponiéndolos
en simples (se trata de la misma solución que planteaba Francisco García).
Esta cuestión constituye una de las razones de ser de la teoría general del
contrato: identificar mediante los procedimientos hermenéuticos y lógicos
adecuados, cuál es la tipología del o de los contratos involucrados, para

194
detectar las normas de equilibrio contractual vigentes, que permitirían evaluar
la justicia o injusticia del contrato concreto.
Segundo, Molina afirma que en la duda debe presumirse que el contrato
es innominado. Ello forma parte de la desconfianza ya referida existente en la
Edad Media frente a pactos que no tuvieran la figura de los contratos
nominados, por el temor a la práctica de la desigualdad y de la usura. 421
Tercero, la cuestión particular de la permuta, contrato de derecho de
gentes más antiguo y quizá más noble que la compraventa (contrato nominado
y que por tanto genera acción), pero que se califica como innominado y por
tanto no genera acción, a menos que intervenga un vestimento, que sería la
entrega de la cosa. 422
Cuarto, los contratos innominados deben nominarse y resolverse por
analogía con los nominados más semejantes.

Disputación 254
En la disputación 254, se trata sobre la calificación de los contratos en
cuatro clases que viene del derecho romano: contratos que se perfeccionan ex
consensu, verbis, litteris y ex re.
“Ciertos contratos se perfeccionan por el simple consentimiento, que ha
de ser mutuo y recíprocamente manifestado. Así ocurre con la compraventa, el
arrendamiento, la sociedad y el mandato.” (n. 1)
“Otros contratos son verbales, esto es se perfeccionan de cierta forma
verbal o de las palabras”. Así la estipulación, que se perfecciona por la
pregunta y la respuesta. (n. 2)
El disfavor contra este tipo de contratos que hoy llamaríamos solemnes
en Molina, así como en Oñate, es evidente. Ambos autores se basan en la idea
del consensualismo, que parte de la idea, típica del derecho natural, de que la
sola voluntad obliga, así como en la norma del derecho positivo en el Reino de
Castilla incorporada en el Ordenamiento de Alcalá, recogida en la Nueva
Recopilación vigente en su tiempo, según la cual
“toda promesa y contrato serán válidos desde el momento en que se
entienda que una persona se ha querido obligar en favor de otra, presente o
ausente, con estipulación o sin ella, con observancia o no de la forma,
bastando la expresión del simple consentimiento de obligarse para producir
obligación civil y acción contra el que se obligó” (n. 7). Dice la ley: “Pareciendo
que alguno se quiso obligar a otro por promisión o por algún contrato en otra
manera, sea tenudo de cumplir aquello a que se obligó, y no pueda poner
excepción, que no fue hecha estipulación, que quiere decir sometimiento a
cierta solemnidad de Derecho, o que fue hecho en contrato u obligación entre
ausentes, o que no fue hecho ante Escribano Público, o que fue hecha a otra
persona privada en nombre de otros entre ausentes, o que se obligó alguno
que daría otro, o haría alguna cosa; mandamos que todavía valga la dicha

421
Ya hemos hecho referencia a esta desconfianza que surge claramente de los escritos de
autores como Martín de Azpilcueta o Bartolomé de Albornoz, o del mismo Oñate, que aún
cuando acepta ampliamente la categoría y obligatoriedad, en derecho natural, de los contratos
innominados, expresa también cierta aprehensión: “Así como ciertamente entre los hombres,
vulgares e ignotos, y de media plebe, no adquieren para sí un nombre noble y claro, sino se los
llama por el nombre genérico de hombres, así en los contratos se acostumbra proclamar un
nombre más claro y noble, no común y vulgar”. T.I – Disp. II, S. I n. 91.
422
ROGEL VIDE, Carlos, Sobre la permuta y su utilidad, en Revista General de Legislación y
Jurisprudencia, epoca III, año 2010, No. 3, julio-setiembre, p. 532-534.

195
obligación y contrato que fuere hecho, en cualquier manera que parezca que
uno se quiso obligar a otro”.
Molina concluye que en el Reino de Castilla se han abolido todas las
sutilezas, solemnidades y complicaciones del Derecho civil, evitando ocasiones
de pleitos y la disconformidad entre el fuero de la conciencia y el fuero externo
(n. 8).

Disputación 255
La disputación 255 trata el problema de los pactos desnudos y vestidos,
que, como se explicó, es crucial para comprender el lento tránsito desde el
formalismo del derecho romano hasta el consensualismo de nuestros días, que
tiene su fundación conceptual en los desarrollos doctrinarios de los tiempos
que consideramos.
En el derecho contractual entregado a la Edad Media por Justiniano, “los
pactos o convenciones a veces producen obligación civil, y consiguientemente
acción, y otras veces no” (n. 1). La presencia o no de la obligación civil no sigue
la regla del consensualismo vigente en nuestros días, según la cual en
principio, el pacto obligatorio genera obligación civil, a menos que, por vía de
excepción, exista una forma solemne que de no cumplirse, elimina la ejecución
del contrato (aún cuando mantenga, como se verá, la obligación natural); sino
que depende de que los pactos se encuentren o no vestidos. Molina define a la
vestimenta como “un hecho o causa natural que independientemente del pacto
produzca obligación entre las partes”. Se trata, por tanto, de un elemento
externo al pacto. De acuerdo con la antigua idea romana, el pacto desnudo,
carente de un vestido, elemento externo al pacto o convención en sí mismo
considerado, no produce acción civil.
El derecho civil romano y el medieval consagraban distintos vestidos. El
carácter nominado del contrato, su denominación específica en la ley, sin
necesidad de otra vestimenta, convierte el contrato en pacto vestido. Asimismo
la presencia de la forma verbal o estipulación, es decir, la interrogación por
palabras, agregada a un contrato innominado, lo convierte en pacto vestido.
“Mas si cualquiera de ellos se hiciera mediante estipulación, como
entonces tendría el carácter de contrato nominado, sería un pacto vestido, que
produciría acción civil” (n. 4).
Molina sostiene entonces que la presencia de la estipulación convierte
el contrato en nominado. Lo mismo en Disp. 257, n. 11.
Oñate se opondrá a esta conclusión, dando lugar a una fina disquisición
sobre la solemnidad como propiedad del consentimiento, no como contrato
autónomo.
T.I – Disp. III – S. III – n. 51. Consta por tanto, en la
interrogación que provoca la promesa, por palabras
legítimas y solemnes por la misma ley, y en la congrua
respuesta concurrente a la interrogación. Palabras por las
cuales, por otra parte, la estipulación se perfecciona
totalmente, lo que se establece en de verb. Obligationibus
es a saber: prometes? Prometo; te comprometes? Me
comprometo. Darás? Daré. Harás? Haré.” Las cuales si no
se agregaran, formalmente, no se seguiría una obligación
de esta estipulación. De esta estipulación se recibe poco
de muchos, o más bien de innumerables pasajes en el

196
derecho, y los doctores difieren. Primero, que no es un
contrato determinado, sino que transita por todos los
contratos, tanto nominados como innominados; porque es
modo de contratar por medio de la inicial interrogación por
las palabras y seguida por la respuesta de quien consiente;
lo que puede agregarse a cualquier contrato, tanto gratuito
como oneroso, tanto nominado como innominado.
Ciertamente, si Pedro dice a Juan, quieres venderme el
caballo en diez? Y Juan responde quiero, hay venta, y al
mismo tiempo estipulación solemne jurídicamente. Si en
verdad dices quieres o prometes alquilarme tu casa por
diez? Y el mismo dice prometo alquilar por diez, hay
locación, pero fortalecida por la estipulación. En verdad, si
dices: prometes pintarme una imagen, y yo te daré en
alquiler una casa por diez, y el otro consiente, he ahí un
contrato innominado pero fortalecido por la estipulación, el
cual por tanto induce obligaciones del pacto.
Y así es aparente en el derecho, …
Porque no place lo que dice Alexander, y Molina
disp. 253, que por la estipulación los contratos
innominados se convierten en nominados; la estipulación
en verdad ocurre en cualquier contrato, según su
naturaleza, y es un modo accidental de celebrar el
contrato, ni puede convertir el contrato en nominado,
puesto que por ella no pasa a tener un nombre propio y
toda vez que se emplea el nombre de estipulación, esto no
hace que el contrato sea nominado; porque la estipulación
no es un nombre específico, sino un género, como la
permutación, la transacción y otros de los cuales más
arriba dijimos no ser contratos nominados según Bart. … y
la mayoría de los Doctores. En verdad no sólo es nombre
de género subalterno (lo que sería suficiente) sino
generalísimo, competiendo a todo contrato, que así como
puede celebrarse por el solo consentimiento o por la
tradición de la cosa, así también puede celebrarse por la
estipulación. Pero tal vez no quisieron esto los más arriba
citados; sino que los pactos nudos, que según el derecho
de gentes a menudo citado, no paren obligaciones, o
acciones civiles, por la estipulación se visten y adquieren
fuerza, para que produzcan obligaciones y acciones; y así
ya son obligatorios, y se transforman en contratos, lo que
es muy cierto, pero innominados.
Se aprecia en Oñate una gran claridad conceptual. El nombre de
contrato está dado por su función económica, y la estipulación no es tal, sino
una forma de manifestación del consentimiento, correspondiendo, pues, a una
modalidad del contrato en general, y no a un tipo de contrato nominado.
Luego Molina continúa el análisis de otros vestimentos.
“Análogamente, si en el mismo pacto nudo …
interviniera, en lugar de la estipulación, la tradición de las
dos partes, o de una sola … el pacto quedaría vestido por

197
la tradición, que sería causa de que, independientemente
del pacto, el que aún no ha cumplido el contrato por su
parte, esté obligado civilmente en favor del que cumplió,
concediéndose por tanto a éste acción que es la llamada
por los textos actio praescriptis verbis o actio in factum,
según la cual, si no cumple la otra parte su obligación en el
tiempo debido, puede ser obligada a la indemnización de
los daños y perjuicios o al cumplimiento; y también la
“condicción” o acción para que restituya lo que haya
recibido, en cuanto dado por una causa que no ha tenido
lugar, pudiendo, la parte que cumplió, emplear la vía que
prefiera”. (n. 4). Esto ocurre en el mutuo, el comodato o el
depósito, o los contratos consensuales que han sido
cumplidos por una o ambas partes.
Molina agrega el incumplimiento de una de las partes (subsecuta
adimpletionem). Luego en la disputación 258, quedará aclarado, por la remisión
que allí se hace a esta disputación (255) que Molina se refiere a la resolución
del contrato por incumplimiento.
Otra vestimenta es la llamada “adhaerentia”.
“Son también vestidos los pactos que van unidos a
otros contratos nominados, y aquellos cuyas prestaciones
son cumplidas por ambas partes, pues al unirse
inmediatamente con otro contrato, se consideran vestidos y
producen obligación civil, concediéndoseles la actio
praescriptis verbis para reclamar los daños y perjuicios
contra la parte morosa en su cumplimiento” (n. 5).
El pacto desnudo no produce acción, a menos que haya un privilegio del
derecho (como ocurre en la donación, la dote o la promesa de pago de la
deuda de un tercero).
Molina menciona que el fundamento de la división entre pactos
desnudos y vestidos, y la disciplina consistente en privar de acción a los pactos
nudos, es la prevención de la multiplicación de pleitos. Como se verá, Oñate
utiliza exactamente el mismo argumento para rechazar dicha división.

Disputación 256
La disputación 256 trata el juramento en los contratos, y particularmente,
la cuestión de si la adjunción del juramento determina que los pactos nudos
produzcan acción. No hemos visto la utilidad que el desarrollo de esta cuestión
aportara al tema en estudio.
La disputación 257 enfoca la cuestión de la obligación civil y natural.
“La opinión común de los autores citados y seguidos
por Covarrubias … Antonio Gómez … y Padilla … afirma
que el pacto nudo produce obligación natural, según la cual
los pactantes están obligados en el fuero de la conciencia
a su cumplimiento, incluso bajo culpa grave, si la materia
tiene la gravedad suficiente. La razón es que, atendiendo
al Derecho Natural y de gentes, antes de la introducción
del Derecho civil, no había diferencia alguna entre los
contratos nominados e innominados … ni tampoco entre
los pactos desnudos y vestidos; por lo que en el fuero de la

198
conciencia, y según la misma naturaleza de las cosas,
todos los pactos producían obligación, que por esta razón
recibe el nombre de obligación natural, para distinguir la
obligación civil, que es la que pare acción civil.
En efecto, el Derecho civil, para evitar la
multiplicación de los pleitos, se vio obligado a no conceder
obligación ni acción civil a los nudos pactos …; pero no
obstante no les privó de la fuerza que tendrían si sólo se
atendiese al Derecho natural y de gentes, de obligar
naturalmente, sino que en virtud de ella, les concedió
incluso varios efectos civiles. Y así, lo debido en virtud de
un pacto nudo, si bien no se puede exigir en el fuero
externo, sí se podrá retener una vez pagado en el mismo
fuero, sin que se pueda pedir la devolución. Asimismo, si el
acreedor, a su vez, tuviera una deuda civil con el mismo
deudor, podrá hacer compensación con la deuda natural,
sin que se pueda obligar en el fuero externo a pagar más
de la diferencia”. (N. 1).
Puede decirse que Molina, al igual que lo hará Oñate, hace de la
obligación natural el presupuesto de su teoría sobre el contrato.

Disputación 257
Por su parte en la disp. 257, en el n. 9, a propósito del desistimiento,
concluye que “debería abolirse toda esta regulación de los pactos nudos y
vestidos y de los contratos innominados y nominados - inventado más sutil que
útilmente por el Derecho civil de los paganos - como se hizo en el Reino de
Castilla por la ley citada, absolutamente o en gran parte conforme con el
derecho canónico, poniendo de acuerdo el fuero externo con el de la
conciencia. Y no dudo que esto serviría para disminuir y no para aumentar los
pleitos, liberándose los hombres de lo que hoy es difícil estudio de estas
cuestiones, tal como se hallan de oscuras y esparcidas en el derecho civil”.
Aparece aquí uno de los objetivos de la acción de los tratadistas de
iustitia et iure: procurar la conformidad del fuero interno, de la conciencia, con
el fuero externo, secular.
Puede decirse que el progreso del consensualismo es ya una conquista
de la ciencia jurídica, y no poca importancia tiene en ello la tradición escolástica
que estudia el contrato desde el punto de vista de la salud espiritual.
Hay otros contratos literales; es decir, que se perfeccionan por la
escritura.” Molina menciona a dos tipos. La solemnidad voluntaria y la
solemnidad legal, “cuando por Derecho civil o canónico se exija como forma
esencial para su validez la escritura, no comenzando la vida del contrato hasta
su otorgamiento. (n. 12 y 13).
Finalmente, hay los contratos reales, que se perfeccionan por la misma
tradición de la cosa, sin que antes de este momento se consideren perfectos.
Así ocurre con la donación, el mutuo, el comodato, el depósito, la prenda y
otros análogos.

Disputación 258

199
En la disputación 258 Molina trata “hasta qué punto pueden las partes
desistir de los pactos nudos y de los contratos innominados, según el derecho
civil y si ello tiene lugar en derecho canónico y en el Reino de Castilla”.
El planteo de esta disputación muestra hasta qué punto la noción de
contrato vigente en el derecho civil, sin ir más lejos, en el siglo XVI, era distinta
que la actual, en el sentido de la inaplicabilidad del principio del
consensualismo; las expresiones de Molina dan clara cuenta de que la idea
vigente en ese entonces en el derecho civil era que tratándose de contrato
innominado o de pacto nudo, el mismo no generaba acción civil. En efecto, en
el número 3 Molina expresa:
“por derecho civil común, en los contratos
innominados, estando las cosas íntegras por parte de
ambos contratantes, por no haber cumplido ninguno de
ellos, ambos pueden desistir”.
Es verdad que si una de la partes había cumplido, el mismo podía pedir
la ejecución forzada de la otra obligación, ya que el cumplimiento, la interventio
rei, o principio de ejecución como se dice en nuestros días, constituía una
vestimenta y confería a la parte cumplidora acción civil para el cumplimiento.
Sin embargo, la interventio rei convertía el pacto en vestido solamente en favor
de la parte que había cumplido. Molina amplía el concepto: “si solamente uno
ha cumplido, éste podrá desistir y repetir lo dado, aunque el otro no haya
incurrido en mora ni culpa y esté dispuesto a cumplir por su parte. Mas de parte
de quien no ha cumplido no hay lugar a desistir en relación al que cumplió,
pues éste tendrá acción contra aquél para obligarle a cumplir, y si no pudiere
hacerlo, para que indemnice los daños y perjuicios o restituya lo recibido,
según prefiera el que cumplió, todo lo cual tratamos más extensamente en la
disp. 255.
Es decir que Molina no refiere a la resolución del contrato por
incumplimiento, sino al derecho de desistir que era propio del derecho civil
contractual en los pactos nudos y contratos innominados, y que cesaba cuando
una de las partes había cumplido, pues entonces aparecía la “vestimenta”
(interventio rei).
Obviamente, la facultad de desistimiento no se aplicaba cuando ambas
partes habían cumplido; en esa hipótesis, “incluso por el derecho civil común”,
y el argumento es que si cuando uno cumplió, el otro ya no puede desistir, si
ambos cumplieron, ninguno podrá hacerlo. (n. 1).
El número 2, en cambio, alude a la resolución de contrato por
incumplimiento, que tiene lugar en todos los pactos, los nudos y aun cuando el
pacto estuviera confirmado por la estipulación, pues “en los contratos
bilaterales existe la tácita condición de cumplirlos si el otro cumple también; de
modo que si uno falta a la buena fe y no cumple el pacto, la otra parte no estará
obligada a su cumplimiento y podrá repetir lo pagado”.
En el número 7 se reitera que “cuando el que no ha cumplido todavía se
la ha constituido en mora, o tiene el ánimo deliberado de no cumplir en el
tiempo debido, podrá la otra parte disolver el contrato y repetir lo pagado, lo
mismo en Derecho canónico que el Derecho Civil y en el fuero de la
conciencia”.
En el Reino de Castilla no ha lugar al desistimiento en los contratos
innominados, lo mismo que ocurre en el derecho canónico y en el fuero de la
conciencia. (n. 8).

200
Como tesis final (n. 12) Molina afirma que en la promesa, antes de su
aceptación, es lícito el desistimiento por derecho civil, canónico y en el fuero de
la conciencia … Y lo mismo ocurre en cualquier pacto, cuando con causa
razonable se conceda el derecho de revocación, como en las donaciones al
concurrir las causas que permiten revocarlas …

Disputación 259
La disputación 259 trata sobre los contratos de buena fe y de estricto
derecho.
En los contratos de buena fe, el juez puede juzgar según lo bueno y lo
equitativo, conforme a su leal saber y entender, aunque no haya cláusulas
expresas en la convención. Ello quiere decir equidad o arbitrio judicial, según lo
que exija la justicia y la naturaleza del asunto.
En los contratos de derecho estricto, no podrá juzgar sino conforme a los
términos expresos del contrato. (n. 2).
Pero – así como en el justo precio hay que distinguir entre el ínfimo, el
medio y el riguroso – así también el juicio, ya sea más estricto por ajustarse en
absoluto a las convenciones de las partes, como ocurre en los contratos de
estricto derecho; ya sea más benigno, por atender más bien a lo que exija la
equidad que al rigor del derecho, como ocurre en los contratos de buena fe,
deberá, no obstante, contenerse dentro de los límites de la justicia, que
contiene dentro de su ámbito lo justo más benigno y lo justo riguroso. (n. 3)
Molina distingue la equidad y buena fe de la epikeia, mediante la cual
juzgamos qué supuestos de hecho no han de juzgarse comprendidos en las
leyes, porque si el legislador hubiera sido interrogado sobre ellos en particular
cuando hizo la ley, hubiera respondido que no quería comprenderlos en ella.
En los contratos de buena fe el juez puede extender
su juicio a todo lo que exija la equidad entre los
contratantes; en los contratos de derecho estricto podrá
hacerlo mucho menos, debiendo limitarse a las palabras y
disposiciones de los contratantes, cuanto lo permite la
justicia …(n. 5).
Siguiendo el patrón de los tratadistas medievales sobre contratos, que a
su vez sigue las enseñanzas clásicas del derecho romano, se tratan los vicios
del consentimiento.
En el número 6 Molina trata la cuestión de la incidencia del dolo en la
contratación, distinguiendo según el tipo de contrato.
El dolo causa la nulidad de pleno derecho en los
contratos de buena fe, mientras que en los contratos de
derecho estricto solamente determina la anulabilidad.
Luego Molina distingue entre dolo principal y dolo
incidente. En este último caso, el contrato será válido ya
sea de buena fe o de derecho estricto, con acción por
daños y perjuicios. Todo esto en el fuero externo, porque
en el fuero de la conciencia todo contrato celebrado
mediante dolo, ya sea principal o incidente, es nulo, porque
el dolo determina que el consentimiento de la otra parte
sea insuficientemente voluntario

201
La misma disputación 259 trata sobre otras divisiones de los contratos, a
saber: la distinción entre contratos en función del derecho que confieren y el
carácter gratuito u oneroso.
Señala Molina que
hay unos contratos que transmiten el dominio,
incluso el directo, como ocurre en la donación,
compraventa, permuta, mutuo y otros; en otros se
transfiere solamente el dominio útil, como en el feudo y la
enfiteusis perpetua o por más de diez años; otros sólo
confieren el usufructo como ocurre en muchos
arrendatarios; otros solamente el uso, como el comodato y
ciertos arrendamientos, como el de jumentos para un viaje.
Y hay otros que no conceden ni aun el uso, como el
depósito, la prenda y la hipoteca, pues ni el depositario ni
el acreedor pignoraticio pueden usar cosas depositadas o
pignoradas, sino solamente custodiarlas o conservarlas en
garantía.
También se dividen los contratos, según sean
lucrativos u onerosos. Aquéllos en que sin causa ni
compensación, por mera liberalidad, se concede o promete
algo a otro, se llaman lucrativos, como ocurre en la
donación, ya sea que se la considere en el momento de la
promesa o en el de la tradición; en la aceptilación, en que
se remite liberalmente una deuda; en el comodato y el
precario, en cuanto al uso que se concede de una cosa,
pues el comodatario la recibe con obligación de restituirla y
de observar una custodia diligentísima. Otros contratos, en
cambio, son onerosos, por cuanto ambas partes adquieren
obligaciones, como ocurre en la compraventa, el
arrendamiento y otros.
La descripción de Oñate será mucho más circunstanciada, sobre todo en
relación con estas dos últimas divisiones, sobre las cuales Oñate organiza la
clasificación de los contratos en su Disputación 24. y su tratamiento en dos
tomos separados.

Disputación 260
Por último, la disputación 260, trata fundamentalmente sobre un tema
que carece de proyección en cuanto a la teoría general del contrato, donde
Molina analiza las formas de los contratos en Portugal y sus colonias.
Y llegando a la disputación 261, Molina expresa:
“Hemos explicado el contrato en general, a cuyo
estudio corresponde que tratemos también de un modo
general quiénes pueden celebrarlos. Siendo la contratación
un acto humano, es notorio que todos los que carecen del
uso de razón no pueden contratar por sí mismos, como
ocurre con el niño, el durmiente, el ebrio, el furioso, el
frenético y otros semejantes.” N. 1.
Agrega que, salvo prohibición del Derecho, los demás pueden contratar.
Luego analiza distintas situaciones vinculadas con el hijo de familia, con los
religiosos, y con los esclavos.

202
Merece destacarse el tratamiento que hace Molina del contrato que se
hace con el soberano, afirmando que los doctores entienden que éste queda
obligado por el contrato, pero que se discute “si la obligación es puramente
natural o también civil. La opinión más común afirma que es una obligación
natural … apoyándose en que la obligación civil procede del Derecho civil
positivo, del cual está exento en Soberano. Mas yo creo que debe afirmarse
con Antonio Gómez … y pocos más … que también se obliga civilmente”.
Da dos razones: primera, porque de lo contrario ninguno querría
contratar con él; y segundo, porque “si resistiera contra la justicia, sería tirano
en esta parte, pudiendo toda la comunidad coercerle y obligarle al cumplimiento
de los contratos; con tal que no fueran de temer de esta coacción otros males
mucho mayores, pues entonces convendría más soportar dicha tiranía”. N. 7
Oñate tratará el problema de la capacidad para contratar a propósito de
las causas del contrato.

II.8.5.3. Conclusión
Ahora bien: al llegar a la disputación 262, señala Molina que “a
continuación vamos a tratar de los contratos en particular, comenzando por la
donación, que es un contrato lucrativo”. Como hemos indicado, en esta misma
disputación, donde Molina trata sobre la promesa, y en otras posteriores, el
autor estudiará también algunos puntos generales sobre los contratos,
fundamentalmente en torno al problema del consentimiento. Sin embargo, la
pulcritud del tratamiento se resiente, porque estos temas generales no están
debidamente capitulados y articulados en una parte general del contrato, como
sí lo están en la obra de Oñate. Por ejemplo, en esta disputación, en el n. 3,
Molina distingue las promesas “que sólo producen la obligación de cumplir lo
prometido, por cierta honestidad moral, pero no en justicia; mientras que hay
otras que producen además obligación de justicia.”
Es de señalar la diferencia en el tratamiento de este punto entre Molina y
Oñate.
La distinción entre obligación de honestidad, de moralidad, de veracidad
y de fidelidad, por un lado, y de obligación en justicia, por otro, que está
claramente y circunstanciadamente definida en Oñate, donde el carácter de
juridicidad se encuentra nítidamente distinguido del orden moral, se encuentra
en Molina en forma más rudimentaria. Molina se limita a distinguir entre
promesa que obliga solamente en virtud de la honestidad moral y social, y
promesa que obliga en justicia. Ésta “obliga en justicia y por tanto, de suyo,
bajo culpa mortal, y cuya transgresión produzca obligación de restituir, no sólo
los daños y perjuicios causados, sino también la misma cosa prometida, por
cuanto se deba en justicia por el mero hecho de prometerla, concediéndose en
el fuero externo acción para reclamar el cumplimiento de tal promesa aceptada”
(n. 11).
Oñate, en cambio, distinguirá entre cinco modalidades de enunciación
de la promesa, y esa disquisición es tan central en su teoría, que concluye con
la definición de obligación en justicia, que es la que obliga en base a la
intención de las partes de que pueda ser ejecutada forzadamente. La
juridicidad del pacto pasará, en Oñate, a radicar en la intención, en el ámbito
subjetivo.
Qué puede concluirse de esta somera referencia a la doctrina de Molina
sobre el contrato en general?

203
Es cierto que hay referencias a la cuestión del contrato en general, que
parte de la definición de contrato en Labeón y de las definiciones de
Summenhart y Silvestro Prierio: el contrato, propiamente dicho, es concebido
como el pacto que origina obligaciones de ambas partes. Por tanto, Molina
negaba que la promesa aceptada (que generaba obligaciones de una sola
parte) fuera un contrato. A continuación, Molina trabaja sobre la distinción entre
contratos nominados e innominados, y entre pactos desnudos y vestidos, a lo
largo de aproximadamente cincuenta páginas. 423
Molina estudia la contradicción entre dos puntos. Por un lado, la
legislación del Reino de Castilla (el Ordenamiento de Alcalá de 1348) que
confería eficacia civil obligatoria al pacto nudo. Por otro, la teoría medieval de
los vestimenta pactorum, según la cual se requería la estipulatio para que un
pacto nudo tuviera eficacia civil obligatoria.
El tratamiento de la cuestión se resiente en mérito a la ambigüedad
entre los términos de promesa, propuesta y contrato (tomado como acuerdo).
424

Trata el problema de la definición de contrato (en sentido propio,


impropio y muy impropio); de los contratos nominados e innominados; de la
teoría de los vestidos y de la promesa y aceptación, para en seguida tratar la
cuestión de la donación.
Ha sido difundida la idea de que la obra de Molina adoleciera de falta de
orden lógico y coherencia, pero las imponentes investigaciones de las últimas
décadas lo niegan, aún cuando tal vez se encuentra en ella una cierta
oscuridad 425
Por otra parte, lo cierto es que Molina pretende explícitamente no
detenerse en la cuestión general, manifestando su preferencia por el
tratamiento casuístico y por el conocimiento específico de los negocios y la
práctica del comercio.
Desde el punto de vista del origen de la teoría general del contrato, no
puede ser por tanto considerado el fundador, aunque sí un precursor, en tanto
el propio Oñate lo cita frecuentemente.
No obstante, como se acreditará mediante el análisis circunstanciado de
la obra de Oñate, le asiste la razón a éste cuando, al referir a sus propias
fuentes, coloca en primer lugar, como el más grande tratadista, a Molina, pero
agregando: sobre el contrato el general, poco nos dejó. 426

423
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997,p.
258.
424
BIROCCHI, Italo, Causa e categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997p. 263.
425
TODESCAN, Franco, Lex, natura, beatitudo, 114, cit. en BIROCCHI, Italo, Causa e
categoria generale del contratto, Giappichelli, Torino, 1997, p. 255 nota 171.
426
“Optime omnium Molina trac. 2 de iustitia a disp. 252 quamvis de contract. in genere pauca
nobis reliquerit”. OÑATE, Pedro, De contractibus, Tomus Primus, Tractatus Primus, Disputatio I,
n. 6.

204
II.8.6. El contrato en general en Leonardo Lessio

II.8.6.1. Introducción. Lessio y la restitución


Del mismo modo que operamos con respecto de la obra de Molina, nos
referiremos a la obra de Leonardo Lessio, exclusivamente con la finalidad de
tratar de aquilatar sus enseñanzas sobre el tema del contrato en general.
Leonardo Lessio nos ha legado, en la materia del contrato, una Sección
del Libro II de su trabajo titulado “De iustitia et iure”. 427 Del mismo modo que en
el caso de Molina, no se trata, por tanto, de un análisis sobre contratos, sino
sobre todos los temas de la justicia y el derecho.
La perspectiva que aparece en la obra de Lessio, que, por otra parte, es
muy coherente con la finalidad moral y pastoral que orienta a todos los
tratadistas de la justicia y el derecho, no es la del contrato, sino la de la
responsabilidad.
En efecto, Lessio trata sobre el contrato a propósito de las “injurias”,
modalidad ésta que lo distingue de sus demás compañeros. El Libro II, sobre
la Justicia y el derecho, contiene ya en la pag. 74, un capítulo VII sobre “De
iniuria et restitutione in genere”, que desarrolla las ideas de Santo Tomás sobre
la restitución. Las ideas plasmadas por Santo Tomás en su Tratado de la
Justicia, junto con la elaboración de Lessio en su tratado De iustitia et iure,
constituyen los primeros desarrollos que conocemos sobre el tema de la
responsabilidad civil.
Luego del estudio de distintos tipos de injuria, se abre una sección
tercera, sobre los contratos, que va de la página 195, a la página 216. A
continuación Lessio en la línea de Molina, trabaja sobre el tema de la Promesa
y de la Donación, hasta la página 236, en que comienza el tratamiento de los
Testamentos y Legados, siguiendo luego con el análisis de contratos
nominados. De lo que surge que la extensión del discurso sobre el contrato en
general es discreta, similar a la que emplea Molina, y sensiblemente inferior a
la que emplea Oñate.
Como indicamos, la perspectiva desde la cual mira Lessio el tema de los
contratos es la de la responsabilidad. En el exordio de la sección tercera sobre
los contratos, expresa lo siguiente:
En la sección anterior hablamos sobre las injurias a los bienes del alma
y del cuerpo, y en general de la injusticia en los bienes externos, y de la
necesaria restitución; sigue ahora el tratado sobre algunos modos especiales
de injusticia, que ocurren en las cosas exteriores por varios contratos. Primero
trataremos sobre los contratos en general, y luego sobre los especiales en
particular.
La idea es, pues, tratar sobre el contrato en general, pero
exclusivamente desde el punto de vista del daño que se puede inferir por medio
del contrato, lo que Lessio hace en el capítulo 17, que contiene 11
dubitaciones.

427
Manejamos la edición fechada en Amberes en 1621. LESSIUS, Leonardo, De iustitia et iure
ceterisq. Virtutibus Cardinalibus Libri Quatuor, Ad 2.2 D. Thomae a quaest. 47 usque ad q. 171.
Auctore Leonardo Lessio ex Societati Iesu, S. Th. In Academia Lovaniensi Professore. Editio
quinta actior et castigatior, cum appendice de Monte Pietatis, Antverpiae, ex officina
plantiniana, apud Balthasarem Moretum et Viduam Io. Moretti e Io. Mursium, MDCXXI.

205
Esta matriz que toma como tópico central la restitución nos aparece
trementmente actual. El tema de la unidad de la responsabilidad civil, de la
obsolescencia e inoperancia de la clásica división de la responsabilidad civil en
contractual y extracontractual, ocupa amplio espacio en la discusión académica
contemporánea. Pero raramente se aprecia que el tema de la restitución, que
tiene su origen en Aristóteles, atraviesa toda la Edad Media y el Renacimiento y
recala en la síntesis de la Segunda Escolástica, 428 en este caso, por medio de
la pluma de Lessio.

II.8.6.2. Definición de contrato


La primera dubitación intenta definir lo que es el contrato, siguiendo la
pregunta acostumbrada: quid sit pactum, quid sit contractum?
El método escolástico es considerado como teniendo una excesiva
estima por la autoridad. Pero ello no impidió a los autores de la segunda
escolástica el desarrollar una visión propia sobre el consensualismo y el
fundamento de la fuerza vinculante del contrato. Nuestros autores – en el caso,
Lessius, lo propio hará también Oñate - comienzan el tratamiento del tema
repasando las definiciones de los autores, estableciendo primero un dominio de
los resultados académicos anteriores, para recién luego afrontar los problemas
doctrinarios. 429
Por ejemplo Lessius cita a la definición de contrato de Labeón como
synallagma u obligación recíproca; pero luego abre la definición a los contratos
unilaterales, concluyendo por identificar la noción de contrato con la de pacto.
Nos nomine contractus utimur hic ample, ut idem sit
quod pactum et comprehendat contractus gratuitos, qui
sunt veluti semi contractus.
En consecuencia, cualquier pacto, definido por Lessius como expresión
y coincidencia de voluntades mutuamente aceptada, esto es, la convención, en
el sentido romano de la palabra, en la que se subraya el elemento de la
aceptación, es considerada susceptible de ejecución. La donación se hace
obligatoria por la aceptación.
Lessio revisa la idea medieval de los vestimentos y ennumera seis
categorías. Pero insiste en la obligatoriedad de los contratos innominados
como una cuestión de derecho natural, dejando atrás la doctrina civilista de los
vestimentos. E intenta demostrar cómo desde el punto de vista del derecho
natural, la distinción entre contratos de derecho estricto y de buena fe no tiene
sentido. 430
Del mismo modo con el tratamiento de la nulidad relativa por dolo o
miedo, con la consideración de que el contrato no es absolutamente no
querido, y que no es absolutamente nulo, sino nulo en beneficio de la persona
engañada o violentada, susceptible de ser ejercida en las cortes de equidad.
Pero si el engañado o violentado quiere ejecutar el contrato, no se requiere un
nuevo consentimiento por parte de quien ejerció el engaño o la violencia.

428
THIEME, Hans, Qu’est que nous les juristes devons a la seconde scholastique spagnole? En
La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, Incontro di studio, Firenze,
16-19 ottobre 1972, p. 14.
429
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 441.
430
DECOCK, Wim, Jesuit freedom of contract, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 77
(2009), p. 443.

206
En cuanto a la ejecutoriedad de los pactos nudos, Lessius es partidario,
aún contra la autoridad de grandes doctrinos de la época (Alciato, 1492-1550 y
Connan, 1508-1551) de su fuerza vinculante.
Lessio estudia la relación entre contrato y obligación, considerando que
en algunas acepciones, se entiende por contrato la obligación recíproca, tal
como había definido Labeón. Definir el contrato como obligación presenta
inmediatamente dos flancos de crítica. Primero, que se confunde el contrato,
que es la causa, con la obligación, que es el efecto. Como se verá en el
capítulo siguiente Oñate sortea magistralmente esta objeción, distinguiendo
entre contrato considerado in fieri, y contrato considerado in facto esse. En
segundo lugar, plantea la duda de si la definición de contrato compete
únicamente a los contratos bilaterales, y si los contratos bilaterales son
verdaderamente contratos. La posición de Lessio, si bien es a favor de una
concepción amplia, que abarque los contratos unilaterales, no es, al igual que
acaece a la enseñanza de Molina, tan clara ni tan fundamentada como
veremos lo es la de Oñate
Dub. I n. 1. El contrato es la obligación recíproca, lo
que los griegos llaman sinalagma. ... Definición que no
debe entenderse en el sentido de que el contrato sea
formalmente la obligación (la obligación es en verdad,
efecto producido en los contratantes por el contrato) sino
que es la causa de la obligación. Es formalmente locución
o escritura, o algún otro signo externo, por el cual los
hombres expresan su mente, y se obligan recíprocamente,
e intercambian sus derechos.
Dub. I n. 3. De esto se sigue que la donación y la
promesa no son propiamente contratos; porque no hacen
nacer obligaciones sino en una sola parte.
Se dice que el mutuo no induce obligaciones sino en
el mutuario, por tanto no es un contrato.
Respondo negando el antecedente; pues el
mutuante se obliga a no repetir el pago inmediatamente;
sino que debe permitir al otro un tiempo, para que use y
goce del mutuo; y así también en él nace la obligación por
el mutuo.
Dub. I n. 4. Es de advertir sin embargo, que a
menudo en el derecho el nombre de contrato se toma en
forma más laxa, para que comprenda la donación y la
promesa aceptada, ... , donde se llama contrato a la
donación; & así contrato es la convención de dos, que
hace nacer obligaciones al menos en uno.
De este modo no se distingue del pacto, que se
define como el consenso y convención de dos; para que se
haga el pacto, es necesario que dos voluntades convengan
en la misma cosa por recíproco consentimiento. Digo
consentimiento recíproco, porque no es suficiente que
convengan en la misma cosa de cualquier modo; sino que
se requiere que los consentimientos se dirijan mutuamente.
De donde la donación y promesa, que también se hacen
por el común consenso de dos, antes que sean aceptadas

207
y acceda el consenso recíproco de aquellos a los que se
dirige, no es pacto; sino que por la aceptación se convierte
en pacto. ...
Nosotros aquí usamos el nombre del contrato en
forma amplia, que equivale al pacto y comprende los
contratos gratuitos, que son como semicontratos.
Oñate deberá criticar a su maestro Lessio en cuanto éste califica a la
donación y a los contratos unilaterales en general como “semicontratos”,
expresando que no se comprende cómo puede existir un contrato a medias, y
que prefiere emplear el nombre de contratos “simples” para designar a los
unilaterales, y contratos “dobles” para los bilaterales.
En la Dub. I n. 2, expresa Lessio:
De modo que el contrato es un signo externo
práctico, que hace nacer obligaciones recíprocas por
consentimiento de los contratantes; lo que el nombre
griego indica más claramente.
Oñate estudiará detalladamente la cuestión de si el contrato constituye
una realidad meramente interna o si se requieren palabras o signos externos, y
en ese caso, si las palabras o signos externos son elementos formales del
contrato, es decir, propios de su esencia, o por el contrario, son meras
condiciones sine qua non.
La dubitación II estudia el modo cómo se perfecciona el contrato. Como
se aprecia de su simple lectura, Lessio no llega a formular una clara definición
del contrato como pacto o a definir formalmente que el contrato es el acuerdo
de voluntades en crear obligaciones. Deberá compararse este desarrollo con lo
tratado por Oñate, que desmenuza varias definiciones dadas anteriormente por
la doctrina para luego construir la propia: el contrato es el pacto que obliga por
la justicia conmutativa.
Dub. II n. 6. Es de notar, que se dice que el contrato
está perfecto en dos sentidos. Primero, cuando la cosa,
acerca de la cual versa, ha sido entregada, así se dice que
la compra está perfecta, cuando la cosa es entregada y el
precio ha sido pagado; pero en verdad este
perfeccionamiento no es la intrínseca razón de ser del
contrato; sino que a menudo es efecto que sigue al
contrato, y el fin por el cual se hace el contrato. Pues el
contrato de compra y venta se perfecciona en razón del
contrato antes de la tradición de la cosa; se habla
propiamente de la cosa comprada y vendida al mismo
tiempo que el vendedor y el comprador convienen en el
precio. Segundo, cuando el mismo contrato tiene todo lo
necesario que requiere según su especie para que
merezca tal nombre; la tradición de la cosa será necesaria
o no, para que ocurra la perfección de la que hablamos.
Dub. II n. 7. El contrato se perfecciona de cuatro
modos, a saber, por la cosa, por la escritura, por las
palabras y por el consentimiento. … Se perfeccionan por la
cosa, los que no consisten en la sola convención, sino que
requieren la tradición de la cosa ; como el depósito, el
comodato, el mutuo, la permuta, la prenda, la donación, no

208
se consideran contratos celebrados, sino una vez que se
ha entregado la cosa, como los mismos nombres lo
indican, los cuales significan la tradición de la cosa, de
donde antes de la tradición, mientras consisten solamente
en palabras, se llaman pactos nudos, que no hacen nacer
obligaciones civiles, sino por algún privilegio del derecho.
Dub. II n. 8. Se perfeccionan por la escritura, los que
antes de la escritura no son ratos; como la enfiteusis, y
todos los contratos que los contratantes no quieren
concluir, sino ante el Notario, que haga el instrumento.
Dub. II n. 9. Se dice que se perfeccionan por las
palabras, los que requieren ciertas fórmulas de palabras;
tales son todas las estipulaciones. Estas son algunas
fórmulas, que constan de la previa interrogación de uno, y
de la respuesta subsiguiente del otro, por ejemplo:
spondes … ? spondeo. Y similares. Las fórmulas para
cumplir cada estipulación son infinitas. … Estas fórmulas
pueden agregarse en todos los contratos, y producen
mayor firmeza en el fuero externo, y vi muchas tratadas por
Gómez, las cuales omito, porque pertenecen solamente al
fuero externo (incluso en el cual tienen poco uso).
Dub. II n. 11. Se perfeccionan por el consentimiento,
los que no requieren ciertas formas de palabras, sino que
es suficiente el consentimiento, de cualquier modo que se
exteriorice como se explicó, como en la compra, venta,
locación y conducción.

II.8.6.3. Clasificación de los contratos


La Dubitación III contiene la clasificación de los contratos. Como se verá,
la que presenta Oñate resulta mucho más articulada y fundamentada.
Dub. III n. 12. Se atribuye a los DD muchas
divisiones, ... Primero, los contratos se dividen en implícitos
y explícitos; o formales y virtuales. Contrato formal es
cuando expresamente dos convienen en la misma cosa
con obligación mutua, o en todo caso de uno para con otro,
como se dijo en la dubitación I, y esto se llama
propiamente contrato. Contrato virtual es, cuando
convienen sólo implícitamente, sin ningún pacto expreso
de obligarse. Estos son llamados cuasi contratos, como la
tutela, y todo otro oficio, mandato y gestión de negocios,
que asume algún deber por el cual el mismo se obliga
hacia otro, y el otro se obliga hacia él, según la ley o la
costumbre aceptada. En forma similar quien da mandato o
recibe el mandato de otro; y quien gestiona los negocios
de otro. En éstos no se requiere ninguna convención
expresa; sino que los que lo reciben, por la fuerza de la ley
o de la costumbre, en la que todos convienen, nace
tácitamente la obligación, y por ello no se llaman
propiamente contratos, sino cuasi contratos.

209
Dub. III n. 13. En segundo lugar, los contratos se
dividen en nominados e innominados. Contrato nominado
es el que tiene un nombre propio y especial, que lo
distingue de otro, como la compra, la venta, el mutuo, la
locación, la sociedad, el comodato, la prenda, el depósito y
similares. Innominado es, el que no tiene un nombre
especial, sino sólo el genérico. Éstos son de cuatro
especies: doy para que des, doy para que hagas, hago
para que des, hago para que hagas. Como si Pedro diera
pan por vino, será contrato innominado doy para que des;
no será compraventa; porque no se da precio por
mercadería; ni es mutuo, porque no se recibe una cosa de
cierta especie por cierto tiempo; ni locación o conducción,
porque no se da un precio por el uso o por una obra; sino
que se da una cosa por otra, ninguna de las cuales es el
precio de la otra, cuyo contrato no tiene nombre propio.
Se dice que es permuta. Respondo que es verdad,
pero este es un nombre general, no específico: conviene a
la compra y al mutuo, de donde no constituye un contrato
nominado. De igual modo, si Pedro diera pan, vestido, etc.
Para que tú trabajes, o escribas, será contrato doy para
que hagas, pero si dieras dinero, será conducción. Si
escribes o sirves a alguien, para que te de pan, vestido,
libros, será contrato hago para que des, si le sirves para
que te enseñe, será contrato hago para que hagas.
El peso de la tradición de disfavor respecto de los contratos
innominados, se hace sentir en relación con el contrato de permuta, que no es
considerado contrato nominado, y por tanto, no será reputado idóneo para
producir acción en el derecho civil.
Dub. III n. 14. Es de advertir que si bien de estos
contratos innominados se originan inmediatamente
obligaciones naturales, sin embargo, no se originan
obligaciones civiles (esto es, que atribuyan acción civil en
el fuero externo) salvo que hayan sido cumplidos por la
otra parte, o salvo que estén vestidos por la fórmula de la
estipulación, o por el juramento, o por otra razón, de las
cuales se ven muchas en Gómez ...
A continuación, del mismo modo que Molina, Lessio analiza la
clasificación entre contratos de derecho estricto y contratos de buena fe.
Dub. III n. 15. En tercer lugar, se dividen en
contratos de buena fe y de derecho estricto. Los contratos
de buena fe son aquellos en los cuales el Juez tiene amplio
arbitrio según la equidad: como son la compra, la locación,
la sociedad, el comodato, el depósito, la prenda, la
permuta, y similares. Los contratos de derecho estricto son
aquellos en los cuales el Juez está constreñido por las
palabras, como en las estipulaciones, en el contrato de
feudo y de enfiteusis, en la promesa liberal, en la donación;
sobre esta división se puede ver mucho en Covarrubias ...
Luego, lo propio con los contratos gratuitos (o lucrativos) y onerosos:

210
Dub. III n. 16. En cuarto lugar se dividen en
lucrativos y onerosos. Lucrativo es en el cual no se tiene
nada a cambio; como la promesa, la donación, el
comodato, precario. Pueden referirse aquí el testamento y
el legado, que son como donaciones a plazo. De donde el
testamento entre los griegos y hebreos se llama pacto y se
enumera entre los pactos: Berith, que vale igual que el
testamento, y en todas partes se toma como pacto en las
Escrituras. Oneroso es en el cual en lugar de la cosa que
se da, se debe devolver o prestar; estos o bien transfieren
el dominio íntegro, como en el mutuo, la compra, etc., o
bien sólo el útil, como en el feudo y la enfiteusis, o el
usufructo y el uso, como en la locación y conducción; o
confiere una garantía, como en la prenda, la hipoteca o la
fianza. Otros contratos se reducen a estos: como el
contrato censual a la compraventa, el depósito a la
locación, etc.
Continúa Lessio con las clasificaciones.
Dub. III n. 17. En quinto lugar, el contrato o pacto se
divide en pacto nudo y vestido. Pacto nudo es el que
consiste en el mero fin de la convención, carente de toda
otra firmeza. Tales son todos los contratos innominados,
antes de que sean cumplidos por la otra parte, salvo que
acceda a ellos la forma de la estipulación, o el juramento,
etc. Del mismo modo todo contrato que se perfecciona por
la cosa, es pacto nudo antes de la tradición de la cosa,
como la donación, el mutuo, etc.
Dub. III n. 18. Pacto vestido es, el que tiene algo
adicional, de donde obtiene la fuerza según el derecho
civil. Se viste de seis modos. Primero, por la cosa misma;
como cuando una de las partes ha cumplido. Segundo, por
las palabras; como cuando accede la fórmula de la
estipulación. Tercero, por las letras, como cuando por las
letras dijeras que se te ha pagado, aún cuando no se te
haya pagado, lo que se llama aceptilación. Cuarto, por el
nombre específico del contrato. Así todos los contratos
nominados, que se perfeccionan por el consentimiento
(compra, venta, locación y similares) son contratos
vestidos. De modo que todos los contratos nominados son
vestidos, si están perfeccionado en su género. Quinto, por
la coherencia con el contrato vestido; como cuando se te
vende una casa por mil monedas de oro, con el pacto de
que no la habites todavía; y por la inhabitación contra tí se
da este vestido. Este pacto accesorio, por sí es pacto
nudo; sin embargo, porque adhiere a la venta, que es un
pacto vestido, se considera también vestido; pues el
accesorio sigue la naturaleza del principal. En sexto lugar,
por el juramento, pues el juramento no confirma menos el
pacto nudo, que cualquier otro. ...

211
II.8.6.4. Fuero de la conciencia y obligación natural
En la dubitación IV, Lessio analiza las relaciones entre el foro de la
conciencia y el foro externo. Expresa el principio del consensualismo, que será
reiterado por Oñate. El diálogo entre derecho natural y derecho positivo, entre
obligación natural y obligación civil, es de la esencia de estos tratados de
iustitia e iure, encontrándose también en Oñate. La distinción y al mismo
tiempo el diálogo entre las fuentes del derecho positivo y del derecho natural,
entre el fuero de la conciencia y el fuero exterior, hacen a la propia
configuración de todas las obras que analizamos.
Dub. IV n. 19. Digo en primer lugar, que todo
contrato, aún nudo, hecho libre y espontáneamente, hace
nacer obligaciones naturales, o en el fuero de la
conciencia, y así no se puede rescindir sin el acuerdo de la
otra parte; salvo cuando según el derecho positivo sea
írrito, o se confiera un derecho de anulación. …
Se prueba en primer lugar, porque por derecho se
tiene la obligación de cumplir lo que se promete, habiendo
el otro aceptado; ya se haya prometido a título gratuito, ya
a título oneroso; porque en el derecho natural y de gentes,
no hay ninguna distinción entre ellos, sino solo en el
derecho civil; que refiere únicamente al foro externo. En
segundo lugar, porque para obligarse a sí mismo, es
suficiente el ánimo expresado por las palabras; y aceptado,
como es enseñado comúnmente por los teólogos …
Lessio trata la distinción entre derecho natural y obligación natural, por
un lado y derecho civil y obligación civil, por otro, reconociendo la duplicidad de
fuentes, pero estableciendo un sistema dialógico entre ellas, por el cual, aún
otorgando a la obligación natural prioridad en su jerarquía ontológica, no
presenta inconveniente en atribuir al derecho positivo la posibilidad de
modificar tal derecho natural, como también hará Oñate.
Dub. IV n. 20. Dije salvo que por el derecho positivo
sea írrito etc. porque el derecho humano tiene la potestad
o de anular absolutamente los pactos que de otra manera
serían válidos, de modo que no hagan nacer obligaciones;
o de atribuir la facultad y el derecho al otro contratante, que
tiene interés, de eliminar la obligación; como resulta
evidente en los contratos de los impúberes, en la
enajenación de los fundos dotales, en los contratos de los
padres con el hijo o con la hija, para que a cambio de cierta
suma ceda su porción legítima; y otros sin número, que por
el derecho natural y de gentes serían válidos, salvo que el
derecho positivo los resista. La razón es, porque así como
dos hombres privados, sin tener en cuenta todo derecho
positivo, pueden establecer entre sí ciertas fórmulas y
condiciones, sin las cuales su contrato no se considerará
válido posteriormente, ni inducirá obligaciones naturales;
así también la República, que naturalmente es superior a
los particulares, sino que naturalmente le compete el poder
sobre los particulares, puede constituir del mismo modo
condiciones; y lo mismo los Príncipes seculares, a los

212
cuales la República traspasa su potestad; y mucho más los
Príncipes de la Iglesia, en aquello que está bajo su mismo
gobierno, pueden hacerlo toda vez que sea necesario, o
conveniente para el bien espiritual de sus súbditos; esta
potestad la tienen de Cristo, que naturalmente es el Señor
Supremo de todos.
Dub. IV n. 21. Digo en segundo lugar, que, sin
embargo, el contrato que se conoce como Pacto nudo, no
hace nacer obligaciones en el fuero civil. Es común
sentencia de los Doctores, … donde se dice: los pactos
nudos no generan obligaciones, pero generan excepciones
… de la permuta, no habiéndose entregado la cosa, consta
que no compete acción para ninguno. No habiéndose
entregdo la cosa, es decir, si ninguna de las partes ha
cumplido el contrato por la tradición; si el contrato hubiera
sido cumplido por una de las partes, haría nacer
obligaciones en el fuero externo, a favor de la parte que
cumplió …
La razón por la cual el pacto nudo no genera
obligaciones en el fuero externo es porque aún cuando el
derecho civil no resista tales contratos, anulándolos;
tampoco quiere asistirlos concediendo acción, no sea que
los pleitos se multipliquen. Y por ello permite rescindirlos
por causa de arrepentimiento, aún cuando la otra parte no
lo quiera, toda vez que el pacto nudo no ha sido cumplido
por ninguna de las partes; pero si ha sido cumplido por la
otra parte, ella es libre o bien de arrepentirse, o bien de
forzar a la parte al cumplimiento, …
Se advierte aquí también la restricción a que se encontraba sometido el
principio del consensualismo.
Dub. IV n. 22. En verdad, ello no es lícito en el fuero
de la conciencia, porque las dos partes están obligadas a
cumplir lo prometido, y guardar la fe de la otra parte que
quiere y persiste; de donde en el fuero eclesiástico, y allí
donde el derecho canónico es usado en los tribunales, se
obliga a cumplir el contrato y ejecutar lo prometido … La
razón es, porque el derecho canónico, como ha sido
fundado para la salud de las almas, mira a las obligaciones
de conciencia, y ayuda a su cumplimiento; salvo que se
presuma fuertemente el error o el fraude.
Dub. IV n. 23. El cual por razón de la causa no
concede acción para exigir lo prometido, salvo que se
exprese la causa por la cual se ha prometido. … De otro
modo no se presume haber prometido seria y libremente.
Sin embargo, es de notar en primer lugar, que tales
pactos, en razón de la obligación natural, tienen algunos
otros efectos notables, incluso en el fuero externo. El
primero, que hacen nacer excepciones; … El segundo, que
impiden la repetición de lo pagado; El tercero, que
atribuyen el derecho de compensación en el fuero de la

213
conciencia. El cuarto, que a ellos puede acceder un fiador,
y obligarse eficazmente. El quinto, que por ellos puede
retenerse prenda, todo lo cual es bastante conocido en el
derecho y más abajo se explicita.
Dub. IV n. 24. Segundo, algunos pactos nudos dan
acción civil por privilegio del derecho; … Tales pactos son
la donación verbal aceptada, la promesa de dote, la
promesa de pago, ya sea por sí o por otro, etc. De todos
modos son de escasa importancia.
Dub. IV n. 25. Tercero, sin embargo, si el pacto
nudo se confirmara por el juramento, hace nacer acción en
ambos foros, lo que es común sentencia de los doctores …
Es fácil reconocer los efectos que en nuestros derechos positivos se
atribuye a las obligaciones naturales.

II.8.6.5. Vicios del consentimiento


En la dubitación V se estudia otro de los temas obligados de los
tratadistas sobre el contrato: los vicios del consentimiento. Para todo pensador
consensualista, el tratado de los vicios del consentimiento es una oportunidad
de aplicar los conceptos fundamentales de su teoría, lo que hacen en forma
generosa. Es aquí donde los tratadistas de la segunda escolástica conjugan
sus concocimientos de filosofía con su pericia en las reglas casuísticas sobre el
error, la violencia, el miedo y el dolo, que derivan del derecho romano con sus
normas prácticas y adecuadas al comercio.
En la dubitación VI se trata sobre el miedo o la violencia, que también
transita por los lugares comunes de la tradición jurídica.
Igualmente que en el caso de Oñate, hemos optado por no analizar la
doctrina de estos autores sobre los vicios del consentimiento. El fundamento de
la decisión radica en que – en nuestro concepto – constituyen largas
disquisiciones que no aportan a lo que queremos demostrar, que es que estos
autores elaboran una teoría completa del contrato en general. Las
disquisiciones se deben a que los autores deben ingresar en complejas
problemáticas filosóficas y aún psicológicas, comparando los procesos de
deliberación, la conciencia y la voluntad, tanto en relación al contrato, como en
relación al acto pecaminoso o virtuoso. Por cierto que el tema de los vicios del
consentimiento forma parte de la teoría general del contrato. Pero la
profundización en este punto tal vez haría resentir la visión general.
La dubitación VII trata sobre la confirmación del contrato inválido por el
juramento. La dubitación VIII trata sobre quiénes pueden contratar. Las
Dubitaciones IX y X tratan sobre la restitución in íntegrum. Y la dubitación XI,
sobre cuando el contrato es inválido, de qué modo debe ser ratificado.
Queda pues señalado lo fundamental en cuanto al tratamiento del tema
del contrato en general en Lessio, y la conclusión, en lo que refiere al
tratamiento del contrato en general, no puede ser muy diferente que la
formulada respecto de Molina.
Un consensualismo claro, pero restringido, y un análisis de la categoría
general del contrato que se encuentra formulado y estructurado, pero no
desarrollado como cuerpo autónomo de tratamiento de la problemática de los
contratos en especial, son características de la obra de Lessio.

214
II.8.7. La obra de Juan de Lugo
Antes de concluir los antecedentes de la obra De contractibus de Pedro
de Oñate, todo lo cual hemos hecho, como indicamos, no para analizarlas en
sí, sino para compararlas con la obra de Oñate solamente en cuanto a la
cuestión de la formulación de la teoría general del contrato, es necesario hacer
referencia, al menos someramente, a una tercera obra monumental sobre el
tema, que pertenece al cardenal Juan de Lugo S.J.
Juan de Lugo escribió una voluminosa obra en ocho tomos denominada
Disputationes Scholasticae et morales, de la que hemos manejado una edición
francesa (Apud Ludovicum Vives, Bibliopolam editorem, via vulgo dicta
Delambre, 9, MDCCCLXIX), en cuyo tomo sexto se trata la cuestión “de iustitia
et iure”.
En la página 599 comienza la segunda parte del tomo, que contiene el
Tractatus “de contractibus in genere et in specie”.
La cuestión de los contratos en general está contenida en la disputación
XXII, de la pag. 599 a la pag. 744 (o sea, en ciento cuarenta y cinco páginas).
Se deriva que esta cuestión está tratada con un nivel de detalle que lo
coloca entre los autores de la época que pueden considerarse habiendo
planteado una verdadera teoría general.
Los temas tratados son los siguientes:
DE LOS CONTRATOS EN GENERAL Y SU OBLIGACIÓN.
Qué es el contrato y de qué modo difiere del pacto.
Sobre los diversos contratos y divisiones de los pactos.
De qué modo se perfeccionan los contratos, y si la aceptación conocida
por el otro se requiere para su valor.
Si el consentimiento interno es necesario absolutamente para el valor y
obligación del contrato.
Cual obligación se origina del pacto nudo, y de qué modo se dé en ellos
a los contratantes la facultad de arrepentimiento.
Cuándo el error y el dolo vician el contrato.
Si y de qué modo el miedo vicia el contrato.
Si y de qué modo el contrato por sí defectuoso se confirme por el
juramento.
Si el contrato sin la solemnidad del derecho es válido.
Quiénes pueden celebrar válidamente el contrato.
Acerca de qué bienes pueden hacerse válidamente contratos.
Cuándo y cuál restitución in integrum competa luego de un contrato
válido.
Si, y de qué modo es válido el contrato celebrado bajo condición.
Si el contrato celebrado bajo condición de futuro es válido una vez
puesta la condición, sin nuevo consentimiento de los contratantes.
Si la pena agregada al contrato se deba en conciencia ante la condena
del juez.
Como puede observarse, la obra de Lugo contiene una elaboración
sobre el contrato en general de porte más generoso que sus predecesores. Sin
embargo, no llega a la enjundia de la de Oñate, y además, si bien es
contemporánea a la de la edición de la Obra de Oñate, figurando su primera
edición en Lyon, 1642, es muy improbable que Oñate la haya podido conocer,

215
en atención al tiempo de su muerte, ocurrida en 1646, simultáneamente con la
edición del primer tomo de su Tractatus de Contractibus.
Por otra parte, la extensión de la obra de Oñate sobre el contrato en
general, quintuplica el volumen de la obra de Lugo, sobre el mismo tema, por lo
cual hemos entendido que extendernos en un análisis de la misma exorbitaría
totalmente el objetivo con el cual hemos referido a fuentes previas a Oñate.
Habremos de concluir que más allá de constituir aportes significativos a
la teoría general del contrato, ni Molina, ni Lessio, ni Lugo (aún cuando la obra
de este último es tal vez la más importante en cuanto al tema del contrato en
general) han elaborado una obra del porte de la de Oñate.

II.8.8. Otras fuentes anteriores a Oñate y citadas en su obra


El mérito significativo de la obra de Oñate, De contractibus, que
queremos poner particularmente de relieve, es su contribución a la Teoría
General del Contrato, hasta el punto de que podría afirmarse que antes que él,
los estudios escritos abarcaron tradicionalmente aspectos parciales de los
contratos en especial, pero no la teoría general. Con ese fin hemos analizado
con cierto detenimiento las obras de Molina y Lessio.
Con el objetivo de culminar la demostración de nuestra afirmación,
hemos intentado acceder a otras fuentes mencionadas explícitamente por
Oñate, a fin de examinar hasta qué punto, en alguna o algunas de ellas,
pudiera encontrarse monográficamente desarrollada la cuestión de la teoría
general del contrato.
Hacemos, pues, aquí una breve descripción de otras fuentes
mencionadas por Oñate sobre el tema de los contratos, que muestran cómo su
afirmación de que el “inmenso piélago” de los contratos, que Oñate pretende
recorrer exhaustivamente, no había sido atravesado hasta entonces
completamente por ningún doctor, transcribiendo sus portadas y señalando
sumariamente su contenido.

1.
MARTINI BONACINAE MEDIOLANENSIS
S. THEOLOGIAE ET I.V.D.
COMITIS PALATINI
ET UTRISQUE SIGNATURAE REFRENDARI APOSTOLICI
OPERUM DE MORALI THEOLOGIA ET OMNIBUS CONSCIENTIAE
NODIS,
TOMUS SECUNDUS,
Quo de Legibus, deque Decalogi & Ecclesiae Praeceptis, itemque de
Restitutione & contractibus accurate differitur.
ANTUERPIAE,
Apud IOANNEM MEURSIUM.
Anno MDCXXXII
Cum gratia & Privilegio.

El libro de Bonacina contiene 566 páginas más lo índices. El volumen


consultado comprende también el tomo tercero (De Censuris omnibus
Ecclesiasticis in particulari) (312 páginas más los índices).
Desde el punto de vista la la materia, contiene:
un tractatus de legibus (p. 1 a 283)

216
un tractatus de restitutionibus, que a su vez contiene
Disputación I: de la restitución en general.
Disputación II: de la restitución en particular.
Disputación III: de los contratos. (p. 376 a 563). Aquí se contiene una
Quaestio I, De contractibus in genere. (p. 376 a 392), ya que a continuación se
verifica el análisis de la compraventa y luego los demás contratos. De modo
que la cuestión sobre el contrato en general, formalmente hablando, está
tratada en 16 (dieciséis) páginas.
Tampoco se observa un tratamiento sistemático sobre el contrato en su
otra obra
COMPENDIUM ABSOLUTISSIMUM,
omnibus curam animarum gerentibus apprime utile,
Sumptibus Iacobi & Petri Prost,
Lugduni,
MDCXXXIV,
en que diversos temas de teoría general del contrato están tratados, sin
orden, en algo menos de diez páginas.

2.
R.P. GIBALINI, E SOCIETATE IESU THEOLOGI,
DE UNIVERSA RERUM HUMANARUM NEGOTIATIONE, TRACTATIO
SCIENTIFICA,
utrique foro perutilis, es iure naturali, ecclesiastico, cvili, Romano &
Gallico.
In qua negotiorum humanorum aequitas per omnes negotiationis causas,
materias, formas universales ac singulares contractuum, commerciourm, atque
... (sinnalagmaton?) diversa genera, ex iisque ortas obligationes, scientifice &
solide explicatur, humanarum scientiarum & artium rectus ac pravus usus
demostratur, signulorum stuatuum, officiorum ac munerum rationes, atque adeo
universae oeconomicae & politicae traduntur.
Tomus primus.
Lugduni
Sumptib. Philippi Borde, Laurentii Arnaud, Petri Borde & Guilielmi Barbier
MDCLXIII
Cum privilegio regis

Gibalin elabora su obra en dos voluminosos tomos, el primero de 668


páginas y el segundo de 718 (más los índices).
Evidentemente plantea un análisis de los negocios utilizando un método
racional, tratando una visión de conjunto. Pero su orientación específica es más
bien proceder a análisis de los negocios en particular, que trazar una teoría
general del contrato.
En el primer tomo trata tres libros.
Primero, sobre la naturaleza y causa de las negociaciones. En la causa
trata la causa final, la causa eficiente y la materia de las negociaciones. En la
materia estudia la mercadería, con un capítulo VI sobre las medidas y pesos de
la mercadería.
El segundo, sobre el comercio marítimo, el mercado y el dinero.

217
El libro tercero, que es el que nos puede interesar en relación con la
historia de la teoría general del contrato, sobre la forma de las negociaciones
humanas, donde trata:
Cap. 1.
De pactis & contractibus (p. 453 a 502)
Contiene distintos artículos sobre cuestiones generales.
Art. 1. Quid sit pactum, quid contractus, & quotuplex.
Art. 2. De causa efficiente pacti, & contractus.
Art. 3. Consectaria de personis pascicientibus, & contrahentibus.
Art. 4. De material & forma pacti, atque contractus.
Art. 5. De effectu pacti, obligatione & actione.
Art. 6. Regulae universales de obligatione pactorum.
Art. 7. Consectaria ex proximis regulis.
Art. 8. De loco & tempore pacti, atque contractus celebrando.
Art. 9. De probatione pacti, & contractus.
Cap. 2
De praecipuis pactorum & contractuum qualitatibus (p. 503 a 582).
Cap. 3
De pactionibus & contractibus invalidis, eorumque validatione, sive
confirmatione (p. 586 a 620)
Cap. 4. De dissolutione pactorum & contractuum (p. 625 a 665).
El autor hace alguna disquisición general sobre el pacto, y de su
diferencia con el contrato, como muchos de los escritores de la época, pero no
desarrolla una teoría general del contrato.