CAPITCLO XVI

EL DERECHO DE LIBERTAD

SUMARIO

118.-Principales acepciones de la palabra libertad. 119.-Definición del drrecho

de libertad. 120,-Acepciones positivista y no positivista del término libertad
jurídica.

118. PRINCIPALES ACEPCIONES DE LA PALABRA LIBERTAD.-Es poco

probable que en el léxico científico y filosófico, e incluso en el cotidiano,
haya muchas voces tan equívocas como la palabra liberwd. Podríamos
compararla a esos útiles construídos por el hombre para un fin especial,
que algunas veces son también empleados, con mayor o menor éxito,
en la consecución de otros propósitos. Una plegadera, por ejemplo, puede
usarse como arma; un facistol, servir de caballete. De modo semejante,
vocablos que en un principio tuvieron una acepción claramente definida,
reciben, andando el tiempo, otras muy diversas, hasta que llega un día
en que no se sabe cuál fue el sentido originario. Sucede con ellos -dice
Jellinek- lo que con algunas monedas muy antiguas: pasan por tantas
manos que el cuño se borra, y a la postre es difícil decir si están fuera
de curso.
El concepto a que aludimos es tan flexible, tiene tantos matices, que
ha podido aplicarse no sólo al individuo y su conducta, sino a los animales
y a las cosas; unas veces, en sentido físico; otras, para expresar ideas mo~
rales o jurídicas.
En las conversaciones diarias, por libertad se entiende la ausencia de
trabas en reladón con los movimientos posibles de una persona, un ani-
mal o un objeto. Del reo encerrado en su celda decimos que no es libre,
y en el mismo sentido declaramos que han quedado en libertad el gas
que se desprende de una probeta, al producirse una reacción química, o
el pájaro que escapa de las rejas de su jaula.
La acepción que acabamos de citar es puramente mecánica. Alude
a una simple posibilidad de movimiento, frente a la que no hay obstácu-
los capaces de destruirla o limitarla. Por esta razón, al referirse el escri-
216 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

tor inglés Hobbes al concepto que analizamos, dice que no podríamos con-
siderar privados de libertad al hombre imposibilitado para moverse {un
paralítico, verbigracia), o a la piedra tirada en medio del camino. 1
El término se emplea igualmente para indicar la carencia de ocu-
paciones o la extinción de una pena, como cuando hablamos de la vida
libre del vagabundo o decimos que un semejante se ha liberado de un
gran dolor.
En el lenguaje corriente posee asimismo la palabra un significado
moral, y en tal sentido se aplica a las personas que observan una conducta
escandalosa o llevan una vida contraria a las exigencias del decoro. El
vocablo es entonces sinónimo de libertinaje o indecencia.
Las acepciones de esta voz proteica no son menos numerosas en la
terminología filosófica y jurídica. Conviene, desde luego, distinguir la li-
bertad como atributo de la voluntad del hombre, de la libertad como dere-
cho. Aquélla es generalmente concebida como poder, o facultad natural
de autodeterminación. Podría definirse diciendo que es la aptitud de obrar
por sí, o sea, sin obedecer a ninguna fuerza o motivo determinante. Es,
como diría Kant, una causalidad cuyo primer momento es sólo causa, no
efecto de otra causa.
No podemos discutir aquí el difícil problema del libre albeo1río, ni
mencionar siquiera las múltiples formas en que, a través de las épocas,
ha sido planteado y se ha pretendido resolverlo. Tan sólo deseamos dis-
tinguir la libertad del querer, como hecho, de la jurídica, que es facul-
tad derivada de una norma. No se nos oculta que el término facultad es
ambiguo, y que generalmente se emplea para designar diversas aptitu-
des y predisposiciones naturales, que nada tienen que ver con el derecho
de libertad. Alabamos, verbigracia, las facultades extraordinarias de un
virtuoso del violín y, en sentido todavía más amplio, solemos hablar de
las facultades del alma. En estos giros, el vocablo equivale a aptitud o
atributo.
l11l- libertad jurídica no es poder, ni capacidad derivada de b natu-
raleza, sino derecho. Podríamos decir, con toda justicia, autNización.
Estar autorizado significa tener el derecho de realizar u omitir ciertos
acto0,os alemanes expresan esta idea con el verbo dürfen, sin equiva-
lente en castellano.
Frecuentemente se afirma que, desde el punto de vista jurídico, se
es libre de hacer o no hacer aquello que no está prohibido. Como lo
demostraremos más adelante, la anterior afirmación es incorrecta. Hay
numerosas acciones no vedadas por el derecho que, sin embargo, no per-

1 THOMAS HoeaES, Leviathan. Everyman's Library, London, 1937, pág. 110.

EL DERECHO DE LIBERTAD 217

tenecen al sector de la libertad. Aludimos a los actos prescritos por la

ley, es decir, a los que representan el cumplimiento de un deber jurídico.
En relación con ellos no existe aquel derecho. El obligado a observar una
conducta determinada no está facultado ( normativamente hablando) para
dejar de observarla, aun cuando, de hecho, falte a su deber. La violación
de la norma es entonces una manifestación del libre albedrío, mas no re-
presenta el ejercicio de la libertad jurídica.
En todos los tiempos, numerosos autores han pretendido oponer a
la jurídica una supuesta libertad natural, ajena a toda regulación, cu-
ycrs límites coincidirán con los de la fuerza de cada individuo. Usando
d término en la forma que acabamos de explicar, decía Spinoza que
en el estado de naturaleza el derecho de cada uno se extiende hasta don-
de llega su poder. Este concepto ha desempeñado importantísimo
papel en la historia de las doctrinas filosófico-jurídicas y, especialmente,
en la evolución de las teorías políticas. Frente a la libertad jurídica,
'lOrmativa-mente limitada, colócase la libertad absoluta de la naturaleza.
De esta suerte, aquéllª ª-E~~~_somo una deformació·n de la libertad ver-
dadera; el derecho resulta un grillete, y el Estado un mal. No es, pues,
extraño que los defensores más decididos de esa supuesta libertad absoluta
,ean los anarquistas.
La noción ha sido utilizada asimismo por los partidarios de la doc-
trina del contrato social. Esta tesis, so pretexto de explicar el origen de
la comunidad política, pretende referir la validez del orden jurídico a
la voluntad de los particulares, ya que ve en el derecho el fruto de un
contrato, celebrado por ellos en uso de su autonomía. De aquí que la doc-
trina contractualista y la teoría del reconocimiento se hallen situadas en el
mismo plano, y persigan una finalidad idéntica.

119. DEFINICION DEL DERECHO DE LIBERTAD.-Al hacer el análisis de

las relaciones entre deber jurídico y derecho subjetivo pudimos percatar-
nos de que las facultades que no se fundan en un deber del titular cons-
tituyen sólo una especie dentro de un género, y que, al lado de ellas,
existe la categoría de las de ejercicio obligatorio. Como el derecho sub-
jetivo es una facultad normativa de acción o de omisión, nada impide
aceptar que su ejercicio sea en ciertos casos potestativo, obligatorio en
otros. Tan lícito es hacer lo que se debe, como ejecutar u omitir lo que,
estando permitido, no se encuentra jurídicamente prescrito.
En cuanto derecho dependiente, el del obligado se basa siempre en
un deber. La relación entre éste y el derecho de cumplirlo es de las
que los lógicos llaman de fundamentación. Trátase de una relación uni-
lateral de dependencia, en que el deber jurídico es fundante del derPcho
218 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

al cumplimiento, y éste aparece fundado en aquél. El vínculo es unilate-

ral, porque la existencia del derecho ·está condicionada por la del deber,
mas no a la inversa.
La facultad de que hablamos no requiere una consagración expresa,
pues cada vez que la ley impone un deber a un sujeto, implícitamente lo
autoriza a hacer lo que le manda. Poco importa que el legislador tenga
o no conciencia de tal hecho, pues la facultad en cuestión existe siempre,
como manifestación ineludible del deber jurídico. La regulación imperativo-
atributiva no puede prohibir y ordenar, a la vez, un mismo acto, de donde
~e sigue que el deber por ella impuesto condiciona la existencia del de-
recho al cumplimiento. La ejecución de lo jurídicamente obligatorio no
puede ser ilícita o, lo que es igual, siempre se permite. A esto, y no a
ntra cosa, se reduce el aserto de que todo el mundo tiene el derecho de
cumplir sus propios deberes.
Declarar que un acto está permitido equivale a sostener que puede
ejecutarse en ejercicio de un derecho. La relación entre el deber fon-
dante y la facultad fundada no depende de la voluntad de los órganos
legislativos, sino de conexiones esenciales de carácter formal entre deber
y derecho. Sea cual fuere el contenido de las normas que integran cada
sistema, los deberes establecidos por ellas son, en todo caso, por necesi-
dad lógica esencial, fundantes del derecho al cumplimiento. Así es, y
no puede ser de otra suerte, porque la conexión entre el deber fundante
y el derecho de cumplirlo tiene carácter apriorístico. El legislador no
podría destruir tal conexión, aunque quisiera, como no puede impedir que
los ángulos de un triángulo sumen 180 grados, o que la distancia mínima
entre dos puntos sea la línea recta.
Es necesario distinguir, con todo cuidado, las relaciones jurídicas en
que aparecen insertos el deber fundante y el derecho de cumplirlo. A la
primera puede llamársele relación jurídica /undante; a la segunda, rela-
ción jurídica fundada.
Sujeto activo de aquélla es la persona a quien se permite exigir del
obligado el cumplimiento de su deber; sujeto pasivo, el mismo obligado.
La fundada tiene en cambio, como sujeto activo, a este último, en su
carácter de titular del derecho a la observancia de su propia obligación, y
como sujetos pasivos a las demás personas, a quienes se impone el deber
de respetar el ejercicio de tal derecho.
Mientras el deber correlativo del derecho del obligado es, en todo
caso, una obligación universal de respeto, el fundante corresponde a uno
o varios sujetos (nunca a todos) y puede tener contenido positivo o ne-
gativo.
· En la relación fundante el obligado desempeña el papel de sujeto
EL DERECHO DE LIBERTAD 219

pasivo; en la fundada es sujeto activo. El titular del derecho corres•

pondiente al deber fundante (sujeto activo de la relación en que tal
rleber se halla inserto) es en la fundada uno de los sujetos pasivos,
lo cual significa que debe respetar el cumplimiento de la obligación
fundante.
Si en vez de preguntarnos por las distintas especies de derechos sub•
jetivos, volvemos al plano de los actos jurídicamente regulados, descubrí•
remos que necesariamente pertenecen a una de estas tres categorías: orde.
nados, prohibidos, potestativos. Y esta clasificación sirve de base a la de•
íinición tradicional de la libertad como derecho.
En sentido negativo, libertad jurídica es la facultad de hacer o de omi-
tir a·quellos actos que no están ordenados lli prohibidos. En otras palabras:
ese derecho se refiere· siempre á·la e¡ecuc1onolaomisión de los actos
potestativos.
El sector de lo jurídicamente potestativo comprende todas las formas
de conducta que el derecho no prohíbe ni ordena. La posibilidad de
definir, por exclusión, el ámbito de la actividad jurídicamente libre,
ha hecho creer a varios autores que ese ámbito debe ser considerado
como un espacio jurídicamente vacío. La relación entre el orden jurí•
dico y todas esas formas de comportamiento que el derecho no prohibe
ni manda es, de acuerdo con una expresión acuñada por Kelsen, pura•
mente negativa. Erróneamente se 'piensa que ·los actos de esta clase
no están jurídicamente regulados .. Tales actos quedarían, de acuerdo con
la misma doctrina, fuera del derecho, normativamente desligados de éste,
en una zona adiáfora o neutra, desprovista de significación jurídica. Quie•
nes de tal opinión participan olvidan dos cosas: l° Que el sector de lo
potestativo no está exclusivamente integrado por esas fotmas de con•
duela que no son objeto de una regulación expresa; 2' Que- "la circuns•
tancia de que una conducta no sea materia de regulación, no la priva de
su carácter potestativo (en el supuesto, claro está, de que no se encuentre
ordenada ni prohibida).
En relación con el primer punto, recordemos que las normas del
derecho pueden conceder expresamente la facultad de realizar u omi•
tir determinados actos, como ocurre, verbigracia, en el caso del artícu•
lo 11 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se•
gún el cual "todo hombre tiene derecho para entrar en la República,
salir de ella, viajar por su territorio y mudar su residencia, sin nece-
sidad de carta de seguridad, pasaporte, salvoconducto u otros requisitos
semejantes . .. "
En cuanto al segundo punto, conviene no olvidar que aun cuando
ninguna norma confiera a un acto de esa especie carácter potestativo,
 220 JNTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

el acto tiene tal carácter, porque el orden jurídico concede en forma

presunta la facultad de hacer u omitir lo que sus normas no ordenan
ni vedan. La prueba está en la prohibición de que ese sector de acti-
vidad libre sea atacado, La imposición del deber de respetar la zona
de actividad potestativa implica el tácito otorgamiento del derecho de eje-
cutar u omitir los actos comprendidos dentro de ese ámbito. Si ial derecho
1:0 existiese, ninguna necesidad habría de prohibir las interferencias. La
norma que impone un deber jurídico a uno o más sujetos, correlativamente
concede a otro u otros un derecho subjetivo. Si se limitase a imponer obli-
gaciones, sin conceder las correspondientes facultades, no sería en realidad
un precepto de derecho.
Kelsen sostiene que la posibilidad de ejecutar u omitir los actos
que no están ordenados ni prohibidos es un simple "reflejo" del deber
impuesto a todo el mundo de M impedir que se ejecuten ( si el su jeto
quiere ejecutarlos), y M exigir que se ejecuten ( si no quiere ejecutarlos).
De acuerdo con la tesis del jefe de la Escuela Vienesa no tengo el dere-
cho de dar o no dar un paseo, porque el hacer o no hacer tal cosa sólo
implica el disfrute de una situación creada por el cumplimiento de un
deber jurídico impuesto a todos los demás. ¿Pero cómo -de no exis-
tir tal derecho- podría justificarse la imposición del deber de res-
peto? ;,Si no estoy facultado para hacer lo que todos los demás tienen
el deber de no impedir, por qué se obliga a éstos a no estorbar lo que
no tengo el derecho de hacer? Se ha sostenido 2 que lo único a que
tenemos derecho, en relación con los actos cuya ejecución u omisión
no se nos ordena ni prohibe. es a exigir que los demás no interfieran
en nuestra conducta, si no hay una norma que expresamente autorice
la interferencia. Según esto, tenemos el derecho de exigir que no se
nos impida pasear por un parque, pero no estamos facultados para dar
el paseo, pese a la circunstancia de que todos los demás e~tán obli-
gados a no estorbar esa manifestación de nuestra actividad libre. Pero
si no tengo el derecho de pasear por el parque, ¿ cómo es que se me
otorga la facultad de repudiar cualquier impedimento? Dícese que pue-
do jurídicamente exigir que no se me impida pasear porque todos los
demás están obligados a no estorbar que lo haga. De acuerdo con esta
opinión, el derecho correlativo del deber que los otros tienen de no
impedirme que pasee, no es el de pasear, sino el de exigir que ello
no se me impida. Esto equivale a declarar que tengo el derecho de exigir
que otros se abstengan de impedirme que haga lo que M tengo el dere-
2 RAFAEL RoJINA VILLEGAS, Teoría Jurídica de la Conducta, Ediciones Botas, México,
1947, págs. 65 y siguientes, en donde el autor discute nuestra teoría sobre el derecho de
libertad.
EL DERECHO DE LIBERTAD 221

cho de hacer. A tan extraña conclusión sólo puede llegarse cuando se

olvida que la facultad correlativa de la obligación universal es un de-
recho absoluto, y que éste puede ser ejercitado sin necesidad de exigir
nada a los sujetos pasivos. Cuando alguno de los obligados falta al cum-
plimiento de su obligación, el titular de la facultad correlativa puede
exigir la remoción del impedimento. La exigibilidad del deber de res-
peto depende de la comisión del acto violatorio; pero el citado deber
existe desde un principio y, en este sentido, el derecho correlativo apa-
rece como / acuitas exigendi. Si, como enseña Del Vecchio, 3 el destina-
tario final de la norma jurídica no es el obligado, sino el pretensor,
resulta casi inexplicable que la posibilidad normativa de ejecutar u omitir
un acto no ordenado ni prohibido se relegue a un espacio jurídicamente
vacío, o sea vista como simple "reflejo" de un deber universal, al que no
correspondería ningún derecho.
La clasificación tripartita de las formas de conducta jurídicamen-
te reguladas ( obligatorias, prohibidas, potestativas), que sirve de base
a la definición tradicional del derecho de libertad, demuestra que el
sector de la actividad libre no se confunde con el de lo permitido, ya
que, desde el punto de vista jurídico, no sólo se autoriza la ejecución
o la omisión de los actos potestativos, sino la ejecución de los ordena-
rlos y la omisión de los prohibidos. Lo permitido coincide, pues, con
lo lícito, y lo prohibido con lo ilícito. Pero como la actividad lícita re-
basa el ámbito de lo jurídicamente libre, esa actividad puede ser obli-
gatoria o potestativa. La conducta lícita es obligatoria cuando se per•
mite su ejecución y se prohíbe su omisión; potestativa, cuando no sólo
se autoriza su ejecución, sino también su omisión. Pagar un impuesto,
por ejemplo, es lícito y, a la vez, obligatorio, en cuanto se prohíbe no pa-
garlo. En cambio, el acto de beber un vaso de agua es lícito, mas no obli-
gatorio, porque su omisión está permitida.
Resumiendo, podemos decir que es lícita:
a) la ejecución de los actos ordenados;
b) la omisión de los prohibidos;
e) la ejecución y la omisión de los que no están ordenados ni pro-
hibidos.
Es ilícita:
a) la omisión de los actos ordenados;
b) la ejecución de los prohibidos.

8 DEL VECCHIO, Füosoff,a del Derecho, trad. RtCASÉNS StCHES, I, págs. 112 y siguientes.
 222 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

. En su libro L' auturita della cosa giudicata e i suoi li miti soggctivi,

afirma Hugo Rocco que la libertad jurídica sólo puede definirse negativa-
mente. 4 Esta aseveración es incorrecta. El derecho de libertad puede y
debe ser definido en forma positiva, pues de lo contrario se indican sus
límites, mas no su esencia.
~ Libertad iurídica, en sentido positivo, es Ja facultad cpie tada..I!__e!!!!!J!l
tiene de nptar entre el ejercicio y el no ejercifiQ!f:.e SUl_derecho~ s_ubjetivos,
cuando el contenido de los mismos no~se agnta eµ -Za pos-ü;ilidqff. nor_mativa
de cumplir un deber--PLQPi/1.._ ·
De la definición anterior se infiere que el de libertad no es derecho
autónomo, sino dependiente o fundado. Más que una especie al lado de
otras, dentro de la clasificación general de los subjetivos, es una forma
categorial de manifestación de todos los que no se fundan en un deber
jurídico.
El nexo entre tal derecho y las facultades que lo sustentan puede
expresarse diciendo que estas últimas son de primer grado, en tanto
que aquél es de segundo. La libertad, en sentido jurídico, es una fa-
cultas optandi, ya que consiste en el derecho concedido al titular de
la facultad independiente, de optar entre el ejercicio y el no ejercicio
de ésta.
Como se ejercita optando, el de libertad puede manifestarse tanto
en el ejercicio como en el no ejercicio del derecho en que descansa. En
el primer caso, el deber correlativo consiste en no impedir al titular el
ejercicio de la facultad fundante; en el segundo, en no exigirle que
la ejercite, si no quiere ejercitarla. La opción, en cuanto tal, es un
fenómeno interno; pero puede manifestarse'· exteriormente, ya a través
del ejercicio, ya a través del no ejercicio del otro derecho. De aquí
que se obligue a todo el mundo a respetar las dos formas de exteriori-
zación del mismo fenómeno. Cuando la liberta,d jurídica se manifiesta
en el ejercicio de la facultad fundante, aparece ante nosotros como
facultas agendi; cuando se manifiesta en el no ejercicio, como facultas
omittendi. Decir que el titular de la facultad fundada tiene el derecho
de optar entre el ejercicio o no ejercicio de la fundante, equivale a
sostener que puede lícitamente hacer u omitir lo que constituye el objeto
del derecho ele primer grado. Esto no significa que, en vez ele uno,
haya tres derechos de libertad ( facultas optandi, facultas agendi, facul-
tas omittendi), porque la facultas optandi (en que la libertad jurídica
realmente consiste), sólo puede manifestarse a través de una acción o

" Pág. 346 (en nota).

EL DERECHO DE LIBERTAD 223

una omisión. Dicho de otro modo: la facultad .de optar entre hacer y ''
_n.Q_hacer al~necesariamente impliéaTa licitud de la acción y la omi-
sión. Pues tanto la facultad de hacer lo que se tiene el derecho de omitir,
como la de omitir lo que se tiene el derecho de hacer, presuponen la facul-
tas optandi, que en ellas se refleja o traduce.
La relación en que el derecho de libertad se halla inserto es una
relación fundada. Fundante de ella es la que existe entre el titular
del derecho de primer grado y el sujeto pasible de la obligación co-
rrelativa.
El de libertad puede fundarse en un derecho absoluto o en un de-
recho relativo, pero siempre conserva su carácter absoluto. Pongamos
un par de ejemplos: el propietario de un edificio no sólo tiene el de-
recho de venderlo, sino el de optar entre hacer y no hacer tal cosa.
El comprador de un reloj tiene el derecho de exigir que éste se le
entregue y, además, el de optar entre el ejercicio y el no ejercicio de
la facultad fundante. En el primer caso, el derecho independiente es
absoluto; en el segundo, relativo. La facultad fundada es absoluta en
ambos.
Cuando, a consecuencia de la realización de un solo supuesto ju-
rídico, una persona adquiere varios derechos independientes, todos ellos
son fundantes de otros tantos de segundo grado. Por ejemplo: el hecho
jurídico que condiciona la adquisición del derecho de propiedad, hace
nacer, en favor del propietario, diversas facultades normativas; pero el
legislador, basándose en la teoría de la "fonción social", puede, si lo
desea, limitar la libertad jurídica del dueño, para lo cual le basta
suprimir- algunas de esas facultades o hacer obligatorio el ejerci-
cio de otras. Cuando tal cosa sucede, el propietario sólo es jurídicamen-
te libre en relación con el ejercicio o no ejercicio de las que no se agotan
•en la posibilidad normativa de cumplir su propio deber. La ley puede
transformar un derecho de ejercicio libre en derecho de ejercicio obli-
gatorio, mas no impedir que los de primer grado sean fundantes de la
facultas optandi.
La violación del deber de respeto, correlativo de tal facultad, puede
asumir dos formas distintas. Si la libertad jurídica se manifiesta como
ejercicio del derecho de primer grado ( esto es, como facultas agcndi)
el correspondiente deber consiste en no impedir el ejercicio de la facultad
fundante; si se manifiesta en el no ejercicio ( esto es, como facultas omit-
tcndi) el deber correlativo consiste en no exigir el ejercicio del derecho
independiente.
224 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

120. ACEPCIONES POSITIVISTA Y NO POSITIVISTA DEL TERMINO LIBER·

TAD JURIDICA.-Nueslra definición del derecho de libertad no prejuzga
sobre la vieja antítesis entre positivismo jurídico y teoria de los dos órde-
nes. Lo mismo tiene validez en el ámbito de una concepción positivista, que
dentro del marco de la doctrina del derecho natural. Ello no es extraño,
tratándose, como se trata, de un concepto puramente formal, basado en
el examen de las conexiones esenciales entre deber jurídico y derecho
subjetivo.
Quien sea partidario del monismo jurídico positivista, esto es, quien
;ostenga que no hay más derecho que el positivo y vigente, tendrá que
admitir que todas las facultades concedidas por éste son fundantes de
un derecho de libertad, si no se agotan en la posibilidad normativa
de acatar los propios deberes. t!,a esfera de la libertad jurídica de cada
sujeto encuéntrase limitada, de acuerdo con la tesis positivista, por los
derechos subjetivos independientes que a este sujeto confiere el ordena-
miento en vigm;JExpresado con otras palabras:!!!! ámbito de la libertad
jurídica de cada persona corresponden tantas facultates optandi cuantos
sean los derechos de primer grado entre cuyo ejercicio o no ejercicio pue-
da optar, de acuerdo siempre con el ordenamiento de que se trate.,_¡Ello
equivale a sostener que este ordenamiento es el que le otorga tales Tacul-
tades, determinando así el sector de su actividad libre.
El monismo positivista implica la convicción de que la libertad, en
sentido jurídico, no es un derecho innato de la persona, ni puede con-
siderarse como un haz de facultades inmodificables, sino que consti-
tuye la resultante de los derechos independientes que la ley confiere
a cada sujeto. Se trata, de acuerdo con la misma concepción, de una
magnitud variable, que el legislador y, en general, los órganos creado-
res de derecho pueden modificar y restringir, si al haéerlo se ajustan
a ciertas condiciones de forma. Incluso en aquellos casos en que la
Constitución otorga a ciertas libertades el carácter de derechos subje-
tivos públicos, y los protege de manera especial, mediante una ley de
garantías, esos derechos pueden ser limitados o suprimidos, si la limi-
tación o supresión se consuman a través de una reforma a la ley su-
prema. La única diferencia entre tales facultades y las demás de pri-
mer grado de que cada individuo dispone, consiste en que para alte-
rarlas o suprimirlas es indispensable seguir un procedimiento más com-
plicado y difícil que el que debe adoptarse cuando simplemente se
trata de introducir cambios en la legislación ordinaria. Pero como el
derecho de libertad existe en función de las facultades independientes
en que descansa, nuestra teoría resulta igualmente verdadera dentro de la
órbita de las concepciones no positivistas.
EL DERECHO DE LIBERTAD 225

Quien diga que al lado o por encima del orden jurídico en vigor,
hay otro natural que vale en sí y por sí, con entera independencia de
las prescripciones legales, podrá afirmar, al propio tiempo, que cada
sujeto es jurídicamente libre para ejercitar o abstenerse de ejercitar los
derechos independientes que el segundo de tales órdenes le concede. El
sector de la libertad jurídica de cada persona se hace así depender de nor-
mas ultrapositivas, y no de las que tienen su fuente en la voluntad soberana
del Estado.
La aceptación de tal dualismo lleva en línea recta a la de posibles
conflictos entre las exigencias del derecho natural y los preceptos del
positivo. Si afirmo que hay facultades innatas que el legislador debe reco-
nocer y sancionar, y declaro que en ellas se funda mi esfera jurídica de
libertad, cada vez que esas facultades sean atacadas por los preceptos vi-
gentes, tendré que negar la validez de éstos, y el conflicto resultará inevita-
ble, porque, desde el punto de vista del poder público, sólo son jurídicas
1as normas creadas o reconocidas por él.
Incidiendo en la postura positivista, cabría decir que nada importan
las opiniones de los particulares acerca del derecho natural, ya que, para
los órganos del Estado, no hay más normas que las sancionadas por
estos mismos órganos. Al modo como el teórico del derecho natural niega
validez a las prescripciones positivas que restringen o suprimen los dere-
chos que juzga inalienables, el legislador repudia en absoluto cualquiera
pretensión no fundada en el ordenamiento vigente. Y el segundo tiene en
todo caso la ventaja de que sus normas pueden ser coactÍvamente im-
puestas.
La conquista de ciertos derechos fundamentales y, en general, el
ensanchamiento de la esfera de la libertad jurídica, sólo pueden lograr-
se, desde el punto de vista de la teoría de los dos órdenes, si esos derechos
son reconocidos por el positivo, lo que necesariamente implica, de no exis-
tir tal reconocimiento, la necesidad de reformar, de modo pacífico o
por la vía revolucionaria, las prescripciones en vigor. Las luchas, muchas
de ellas sangrientas, que a lo largo de la historia se han librado en nom-
bre de los ideales libertarios, son el reflejo de una discrepancia entre la
concepción filosófica de nuestros derechos y prerrogativas y las normas de
cada ordenamiento concreto.
El ámbito de las facultades que estas normas conceden a las personas,
jamás coincide, de manera cabal, con el de los derechos que, desde el
punto de vista estimativo, debieran reconocérsele. Valiéndonos de una
imagen podríamos hablar de dos círculos elCcéntricos, de diferentes di-
mensiones, cuya zona de coincidencia crece o decrece en el curso ele! tiem-
po. El ideal de los partidarios del derecho natural sería la coincidencia
226 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

total de los dos círculos, esto es, la eliminación de su excentricidad y

rns diferencias de tamai,o. Los defensores de la actitud positi\'ista nie-
gan tal dualismo, y no reconocen más derechos subjetivos que los que
la ley, la jurisprudencia o la costumbre estatalmente admitida consagran.
Cada vez que los hombres o los pueblos obtienen el reconocimiento
de un nuevo derecho, concomitantemente aumenta su libertad; cada Yez
que sus facultades legales son restringidas, su libertad disminuye. Ha-
blando en lenguaje matemático podríamos declarar que esta última es,
en todo caso, una función 5 de los derechos subjetivos independientes.
Si el número de éstos varía, el ámbito de la libertad necesariamente
se modifica. Y es que ser libre ( en sentido jurídico), no es otra cosa que
tener derechos no fundados en nuestros propios deberes.

5"La palabra /unción equivale, pues, a variable de-pendiente de otra ,·o.rinble. Tamlii,én
se la palahra función para designar }a ley de corresponden<'in." "Se dice que la ,·a-
U!'La
rinhle u es f1,1nción df' las \"nriahlf's indepC'nrli('nli>s x. ,-, =· .. t. o qur. ricpl'nde de i•f:.las,
cuando a t"o.da gnipo de \'alores numí·riros de x, y, .. . t, corresponden uno o varios valores
de u." J. Rr.v PASTOR, Curso de Cálctdo ln/initc.~.:mal. Segunda edirión. Buenos Aires,
1929, pág. 7. Citnrfo por J. M. or. Sr.MrR1:~ Y GuRRt:A. f'R :=-u obra El 5entido funcional del
derecho de propiedad. "Revista de Derecho Prh·ado", Madrid, 1933, pág. 157.