LA AUTONOMÍA CONTRACTUAL EN UNA ECONOMÍA SOCIAL DE

MERCADO

1. AUTONOMÍA CONTRACTUAL

1.1- Definición
Para entender los alcances de la autonomía contractual, es necesario
abordar en primer lugar la autonomía privada puesto que, la autonomía
contractual constituye una de sus expresiones con la singularidad de que
ésta última está avocada al ámbito contractual.

El término “autonomía privada” no siempre ha sido utilizado o acogido en

la literatura jurídica. En un comienzo se hizo referencia a la “autonomía de
la voluntad” por entenderse que la potestad, que es el contenido de la
autonomía, se confiere a la voluntad humana para que ésta gobierne las
relaciones entre las personas que la exteriorizan. Así, Diez-Picazo y Gullón,
al abordar la discusión entre la utilización de los términos “autonomía de la
voluntad” y “autonomía privada” refieren que se incurre en un equívoco
cuando se habla de “autonomía de la voluntad” porque el sujeto de la
autonomía no es la voluntad, sino el individuo, la persona, como realidad
unitaria.1 Al respecto, De La Puente y Lavalle precisa que la autonomía
debe recaer en el elemento que da lugar a la existencia del acto jurídico,
que no es necesariamente la voluntad, sino el poderío privado de crear
(regular, modificar o extinguir) relaciones jurídicas, cualquiera fuera el
criterio que hiciera efectivo ese poderío, considerándose por ello mas
apropiada la expresión “autonomía privada” 2.

El Diccionario de la Real Academia Española entiende por autonomía la

potestad de regirse mediante normas3; por lo que, De La Puente y Lavalle

1
DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN. 1982. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. 4°. edic.
Tecnos. Madrid. p. 387.
2
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. El contrato en general. T. I. 2°edic. Palestra
Editores. Lima., p. 198.
3
DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. 22° edic. URL:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=autonomía. Fecha de visita
16.12.2007, 13:15 h.
 identifica ese concepto con el concepto de soberanía señalando que dicha
autonomía la puede conceder el Estado a una autoridad o bien atribuirla a
los sujetos privados. Esta segunda potestad es la que recibe el nombre de
“autonomía privada” y en virtud a ella los hombres son soberanos para
vincularse obligatoriamente entre sí, dentro de los cauces del ordenamiento
jurídico4. En el mismo sentido, Soto Coaguila indica que la sola expresión
autonomía privada no crea nada; es el Estado que en ejercicio del ius
imperium concedido por el pueblo faculta a los particulares para que puedan
darse sus propias normas privadas, es decir, contraten y se vinculen
jurídicamente5. Al respecto, Espinoza Espinoza refiere que la autonomía
privada no es lo mismo que libertad individual, porque reconocer libertad
significa permitir hacer, dar al individuo una esfera de actuación y,
reconocer autonomía, es reconocerle soberanía para gobernar la esfera
jurídica; por tanto, existe autonomía cuando el individuo no sólo es libre,
sino que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurídica 6.

Se puede definir a la autonomía privada en un sentido amplio y en un

sentido estricto7. En un concepto amplio la autonomía privada es la libertad
que tienen las personas para ejercitar facultades y derechos, y también para
conformar las diversas relaciones que le atañen 8; en un concepto estricto,
es la libertad concedida a las personas para que, de común acuerdo,
puedan crear, regular, modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas
patrimoniales9. En ese contexto, el ordenamiento jurídico privado no impone
moldes preestablecidos en cuanto al tipo de relaciones jurídicas que puedan

4
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 119.
5
SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. La autonomía privada y la buena fe: fundamentos de la
fuerza obligatoria del contrato. En MOSSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA, Carlos
Alberto. “El contrato en una economía de mercado”. 2004. Normas legales. Lima. p. 50.
6
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. 2005. Los principios contenidos en el Título Preliminar del
Código Civil peruano de 1984. 2° edic. PUCP. Lima. p. 234.
7
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Ob. Cit. p. 198-199.
8
El inciso 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú prescribe que toda persona
tiene derecho a la libertad, cuya consecuencia es que nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esta es la noción de la libertad
individual, que permite a las personas actuar según su arbitrio, dentro de los cauces del
ordenamiento jurídico.
9
El inciso 14 del artículo 2, establece que toda persona tiene derecho a contratar con fines
lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. Esto significa que la libertad
individual, se especifica, en este inciso, en la libertad de contratar que tienen las personas. En
otras palabras, la libertad de contratación es la plasmación de la libertad individual
 surgir, sino que deja en manos de los propios interesados la regulación de
sus intereses. Ello quiere decir que los sujetos de una relación pueden
diseñarla a su gusto, estableciendo los derechos y deberes que tengan por
convenientes.

Por tanto, se entiende por autonomía privada la facultad reconocida a

los privados por el Estado para crear, regular, modificar y extinguir
relaciones jurídicas; con capacidad coactiva para hacer cumplir las
obligaciones que surgen de la creación de dichas relaciones jurídicas.

Partiendo del entendimiento de la definición de autonomía privada

podemos definir a la autonomía contractual como un principio reconocido
universalmente en el ámbito del derecho, que establece que las partes
contratantes gozan de libertad para decidir contratar y para estipular en los
contratos todos aquellos términos y condiciones que consideren
convenientes para el buen desarrollo de sus negociaciones, dentro de los
límites que el ordenamiento jurídico les impone. En este punto cabe
destacar lo señalado por Farina10, quien refiere que la posibilidad
reconocida a los sujetos de crear contratos fuera de los esquemas
establecidos por la ley representa, a decir Mesineo, la mayor concesión que
el ordenamiento jurídico hace a la autonomía privada en lo referente a la
libertad contractual y, de otro lado, señala que el legislador no tiene razón
alguna para oponerse a esta actividad creativa de las partes; y al contrario
tiene todas las razones para favorecerla.

1.2 Evolución histórica

El rol acordado a la libertad, y por ende a la autonomía privada, ha
tenido distintos matices a lo largo de la historia. Estos matices han
dependido siempre de la posición que ha asumido el Estado respecto al
margen de voluntad concedida a los ciudadanos, el mismo que puede ser:
muy amplio, identificándose así con el sistema liberal que concede al
individuo una amplísima libertad con escasos límites; moderado, es decir,
se concede libertad al individuo para desenvolverse y crear las relaciones
10
FARINA, Juan M. 1999. Contratos comerciales modernos. Astrea. Buenos Aires. p. 296-297.
 jurídicas que desee pero sujetándolo a un conjunto de parámetros que se
condicen con el interés social, dentro de los cuales puede actuar como
mejor le parezca; y por último, estrecho; en este caso encontramos que la
libertad está “reprimida” puesto que, es el Estado el que establece o
predetermina en forma obligatoria cómo es que han de desenvolverse los
sujetos en sus relaciones jurídicas con los demás. Esto último se identifica
plenamente con los estados interventores en todos los ámbitos de la
“libertad individual”, porque más allá de fijar límites razonables o moderados
a la libertad de los individuos para que, sin rebasar esos límites actúen, lo
que hacen es recoger toda la gama de posibles relaciones jurídicas, por
ejemplo, contractuales, y regularlas estableciendo el contenido de las
mismas y haciendo obligatoria su observancia. En virtud a lo señalado
anteriormente, como bien señalan Mosset Iturraspe y Soto Coaguila,
determinar la función histórica y actual de la voluntad equivale a precisar el
margen de libertad concedida al sujeto de derecho para establecer
relaciones jurídicas, y saber entonces si ellas son el producto de su libre
actividad o, por el contrario, una imposición del ordenamiento jurídico 11.

Antes de hacer un recuento de cómo ha sido tratada la autonomía

privada a lo largo de la historia, para así poder entender la evolución del
tratamiento jurídico de la autonomía contractual, es necesario señalar que
ésta se ha identificado siempre con la evolución del Derecho contractual.
Esto, porque tal como se ha señalado anteriormente, la autonomía privada
es el poder que otorga el Estado a los particulares para que estos rijan sus
relaciones jurídicas, constituyendo la contratación el ámbito donde dicha
autonomía privada alcanza su mayor expresión.

Cabe resaltar que el contexto histórico, social y económico han

influenciado significativamente en el tratamiento jurídico de la autonomía
privada y la autonomía contractual, así tenemos:

11
MOSSET ITURRASPE, Jorge. La autonomía privada y la fuerza obligatoria del contrato. La
autonomía de la voluntad. En MOSSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA, Carlos
Alberto. 2004. Ob.Cit. p. 23.
 1.2.1. El Derecho romano: sostiene Mosset Iturraspe que los romanos
limitaron la autonomía de la voluntad basándose en razones técnicas.
En el milenio transcurrido desde la publicación de la ley de las XII Tablas
(451 a. C.) hasta la promulgación del Digesto (533 d. C.). La doctrina
señala la permanencia de dos principios rectores, aunque en cierta
medida, antitéticos: el formalismo y el individualismo. Entre los romanos,
el sujeto era independiente frente a la sociedad, excluyéndose al Estado
de toda intervención en las relaciones privadas 12. Esto significa que en el
derecho romano la autonomía privada alcanzó uno de sus mayores
apogeos, ya que eran los propios ciudadanos quienes decidían
libremente los términos contractuales, limitados sólo por el formalismo o
la ritualidad.
Al respecto, Arias Schereiber señala que desde los inicios de la época
romana se encuentra el “quirite” (ciudadano de la antigua Roma) con
poderes ilimitados sobre las personas y las cosas que de él dependían 13.
En cuanto a la evolución del contrato en el derecho romano, De La
Puente y Lavalle refiere que no se le llegó a conceder al acuerdo de
voluntades el rol que juega en la contratación moderna, o sea conceder
al solo consentimiento el poder de generar relaciones jurídicas
obligatorias14.

1.2.2. El Derecho medieval: en esta época coinciden los autores que se

repitió paso a paso, la evolución del concepto en el Derecho romano,
iniciándose con una etapa primitiva, que acoge el sistema verbal y
solemne, para pasar a una época en que las necesidades del tráfico
requieren del contrato real, y finalmente llegar a una etapa en que se
trata de alcanzar, sin lograrlo, el pleno dominio del contrato
consensual15. Señala Arias Schereriber que en esta época ocurre
primero la caída del Imperio romano de Occidente, luego la fusión del
Derecho romano con los bárbaros; y posteriormente, el resurgimiento del
12
MOSSET ITURRASPE, Jorge. La autonomía privada y la fuerza obligatoria del contrato. Ob.
Cit. p. 22.
13
ARIAS SCHEREIBER, Max. 2000. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Contratos en
General T. I. Gaceta Jurídica. Lima. p. 16.
14
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 24.
15
Cit. p. 24-25.
 Derecho romano reinante en el siglo XII 16. Esto explica el motivo por el
cual el desarrollo del Derecho en el medioevo, y con él, el de la
autonomía de la voluntad siguió el mismo transcurrir del Derecho
romano.

1.2.3. El Derecho canónico: El derecho canónico tuvo un rol

fundamental en la formación histórica del Derecho, reflejándose sus
reglas en las diferentes instituciones jurídicas que fueron surgiendo. Esta
influencia no encuentra otra explicación más lógica en el hecho de que
el poder político y el religioso se confundían muchas veces en uno solo,
habiendo injerencia del uno en el otro, donde las máximas autoridades
religiosas y políticas decidían sobre la organización política, social y
económica, sobre todo por la expansión del cristiano en todo el mundo.
Así pues, se ha reconocido al Derecho canónico una influencia
determinante para la formación del concepto moderno del contrato.
Inicialmente, el contrato tuvo valor debido al juramento religioso que lo
acompañaba17. En ese sentido, refieren Diez Picazo y Gullón que la
doctrina de los canonistas, probablemente por una serie de motivos
religiosos, como la condena del pecado y la mentira, afirma el deber de
fidelidad de la palabra dada y, por consiguiente, el deber de observar los
pactos18. Por su parte, Arias Schereiber sostiene que del mismo modo
que el derecho romano se caracterizó por el individualismo, el
formalismo y la técnica jurídica en la contratación, el derecho canónico
presenta como principal atributo la introducción de lo que Ripert llamó la
regla moral. De esta manera, los canonistas aprovecharon la técnica
jurídica romana como un molde, cuyo contenido estuvo dado por los
principios ético-religiosos del Cristianismo 19. Así, señala el citado autor,
que la época del Derecho canónico se caracteriza por:
- EL Derecho romano tuvo el carácter de supletorio para todo
aquello que no hubiese sido objeto de normas eclesiásticas.

16
ARIAS SCHERERIBER, Max. 2000. Ob. Cit. p. 20-21
17
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 25.
18
DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. 1982. Sistema del Derecho Civil. Vol. II. Ob. Cit. p.
30.
19
ARIAS SCHERERIBER, Max. 2000. Ob. Cit. p. 23-24.
 - La “communis opinio canistorum” sentó el principio “ex nudo pacto
actio oritur” reconociendo tutela jurídica al nudo pacto. Su base se
encuentra en la tutela a la verdad y a la palabra dada, de tal
manera que en los contratos debía observarse más la intención
que la forma de obligarse.
- Se introduce en principio de la “bona fides” en la teoría de las
obligaciones, de tal manera que la buena fe podía presidir la
formación y la ejecución de los contratos.
- La teoría de la causa tiene un peculiar desarrollo en el derecho
canónico.
- Las limitaciones a la autonomía de la voluntad se manifiestan en
la prohibición del préstamo con intereses, la teoría del justo precio
y la de la lesión.
- La teoría del abuso del derecho y de la imprevisión también
encuentran su desarrollo en el derecho canónico, influyendo en la
legislación posterior.

1.2.4. Influencia del Derecho natural: esta escuela nace en los siglos
XVII-XVIII concibiendo al hombre una personalidad abstracta que sirve
de base para la aplicación de la “ratio iuris”. Leibniz fue quien vinculó el
derecho romano con el derecho natural, tratando de encontrar los
fundamentos de un sistema racional y universal. Esta fase de la
evolución contractual se caracteriza por lo siguiente 20:
- Poner de relieve la voluntad individual. Esto encuentra su
justificación en la razón natural.
- La esencia del contrato es el consentimiento y la libertad
contractual su pilar fundamental.
- Se consagra como un principio dogmático del derecho natural la
idea según la cual el “solus consensus obligat”.
- Ciertos iusnaturalistas, incluso de los siglos XIX y XX pusieron
límites a este principio. Así por ejemplo, Arias Schereiber cita las
donaciones onerosas, las promesas por una “causa praetarita” y

20
Cit. p. 25.
 el requisito de la “cause raisonnable” señalado por Grocio incluso
para las obligaciones a título gratuito de hacer o de dar.

1.2.5. El Derecho moderno: se vio influenciado por todas las corrientes

de pensamiento que lo precedieron. Así, tenemos entre ellas las
siguientes:
- La influencia del Derecho canónico, que otorgó un valor
fundamental al consenso y estableció la idea de que la voluntad
es la fuente de la obligación.
- Las necesidades prácticas del tráfico comercial, que llevan a
suprimir las trabas que significan las formas solemnes.
- La doctrina del Derecho natural, que proclama la libertad
individual y la autonomía de su voluntad.
En este contexto, Domat y Pothier influenciados por estas corrientes
elaboraron el Código de Napoleón, proclamando así el principio del nudo
consentimiento21. Para Diez Picazo y Gullón, la exaltación de la
autonomía de la voluntad lleva como consecuencia ineludible la
exaltación de la idea de contrato, y tiene lugar en una época
caracterizada por el desenvolvimiento del comercio y la industria y la
multiplicación de los intercambios en la que florece la economía liberal
del laissez faire, laissez passer22.
El artículo 1.134 del código napoleónico establece que las convenciones
legalmente formadas tienen fuerza de ley entre aquellos que las han
hecho. Para Manuel De La Puente y Lavalle, esta norma constituye
quizá la mejor expresión del liberalismo 23 y de la fuerza del principio de
21
En el siglo XIX era muy conocida la frase de FOUILLE: “Quien dice contractual, dice justo”.
Los postulados de la revolución francesa concibieron hombres libres iguales que regulaban sus
intereses con absoluta liberta, por lo tanto la intervención del estado como altamente dañosa.
En consecuencia, el contrato libremente discutido era necesariamente justo y equitativo. Ver
en: SOTO COÁGUILA, Carlos. La autonomía privada y la buena fe: fundamentos de la fuerza
obligatoria del contrato. Ob. Cit. p. 52.
22
Refiere Diez Picazo y Gullón que aquel principio servía a las mil maravillas a una sociedad
en la que se quería suprimir no sólo las trabas del corporativismo y del Estado, sino también las
que se opusiesen a la libertad contractual, pensando que el libre juego de la oferta y la
demanda y el egoísmo individual son los motivos de la felicidad y prosperidad de las naciones
(Adam Smith). Ver en DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. 1982. Ob. Cit. p. 30-31.
23
En este enfoque liberal, la libertad no admite sino restricciones mínimas. Aquí el derecho
contractual tiene una función “facilitativa”, supletoria de lo que las partes no han previsto. Las
partes saben qué es lo que les conviene, y debe dejárselas actuar libremente porque de esa
actuación inordenada, caótica, devendrá el orden social más eficiente. La ley tiene una función
 la autonomía de la voluntad. Este principio entendido como la facultad de
los particulares para celebrar el contrato que les plazca y determinar su
contenido, efectos y duración, se manifiesta irrestrictamente en sus dos
aspectos: la libertad de ponerse de acuerdo (libertad de contratar o de
conclusión del contrato) y la libertad para determinar su contenido
(libertad contractual o de configuración interna 24.
Consagrado así el principio de la autonomía de la voluntad –hoy llamado
autonomía privada-, éste se erigió como el postulado básico de lo que
hoy conocemos como teoría clásica del contrato. Este postulado parte
del criterio de que la ley debe abstenerse de intervenir en las relaciones
de los particulares, ya que cada individuo tiene la facultad de crear, por
voluntad propia, una determinada situación jurídica que el derecho
positivo debe respetar25.

1.2.6) El Derecho actual: Con el transcurrir del tiempo, el principio de la

autonomía privada contractual, aplicado sin traba alguna, empezó a
encontrar en sí mismo su propio germen de destrucción. La libertad
jurídica, al verse enfrentada a una desigualdad económica, provocó el
abuso en la contratación. Señala Diez Picazo que la igualdad de las
partes, necesaria para seguir sustentando una noción de contrato como
acuerdo entre las mismas, se revela como un sarcasmo cuando hay
inmensas masas que no tienen nada o muy poco frente a una clase
social que detentaba la mayor parte de los bienes 26. Es así que, pronto
concibió el Estado que no podía continuar concediendo a los particulares
tanta libertad para regular entre ellos sus relaciones, lo que había
ocasionado este abuso y decidió intervenir más de cerca en la relación
contractual para intentar equilibrar las posiciones, estrechando así el
campo de la autonomía privada. Esta recepción de la autonomía

formal imponiendo reglas que garanticen el justo juego, ya que imponer la justicia en el caso de
una fantasía es imposible de realizar. Los partidarios del análisis han aportado un argumentado
suplementario: sólo el individuo está en condiciones de decidir acerca de los usos que se debe
dar a los recursos conforme a un sistema de preferencia que sólo él conoce. Sobre el
individualismo, Por LORENZETTI, en MOSSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA,
Carlos Alberto. 2004. Ob. Cit. p. 9.
24
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 26.
25
ARIAS SCHERERIBER, Max. 2000. Ob. Cit. p. 26.
26
DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. 1982. Ob. Cit. p. 31.
 contractual se ha plasmado en nuestro sistema jurídico nacional en el
artículo 1355 del Código Civil de 1984, según el cual: “la ley, por
consideraciones de interés social, público o ético puede imponer reglas
o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Se presenta así
el dirigismo contractual27. Existe mucho debate en torno a la posibilidad
de admitir un dirigismo contractual dentro de un sistema jurídico
determinado, los que están a favor de esta posición sostienen que los
particulares no siempre están en las mejores condiciones de igualdad
para obligarse contractualmente; por tanto, cuando existe un
desequilibrio el Estado debe intervenir necesariamente para
restablecerlo; en cambio, los opositores del dirigismo contractual
señalan que éste constituye un obstáculo para el tráfico mercantil y que
además atenta contra la seguridad jurídica que alcanzan las partes al
momento de la celebración del contrato puesto que, ya están
supeditadas a una posible futura intervención estatal durante la
ejecución del contrato, creando así incertidumbre y recelo al contratar 28.

1.3. Elementos de la autonomía contractual

El principio de la autonomía privada se encuentra estrechamente
ligado al concepto de libertad y como tal, a decir de Soto Coaguila,
supone el ejercicio de dos categorías de libertades: la libertad de
contratar y la libertad contractual.

1.3.1. La libertad de contratar

Denominada también libertad de conclusión. Se la define como
potestad que se concede a cada persona de contratar o no y, en caso
de hacerlo, para elegir la persona con quien se va a contratar, con el
conocimiento de que se van a crear derechos y obligaciones 29. La

27
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 27.
28
A pesar de que se señala que hoy en día se admite una intervención del Estado, hay quienes
afirman que en la actualidad asistimos a una reafirmación de la libertad contractual o
autonomía de la voluntad, la misma que se ve influenciada por varios factores entre los que se
encuentran la globalización, desregulación de determinados sectores, la multiplicación de los
contratos atípicos. En VINCENT CHULIÁ, Francisco. 2002. Introducción al Derecho Mercantil.
15º edic. Tirant Le Blanch. Valencia. p. 716-717.
29
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 199-200.
 libertad de contratar otorga a los particulares el derecho de decidir
cuándo, cómo y con quién contratar.

Según el profesor Sessarego: “la libertad de contratar está,

naturalmente, en función de la libertad y del derecho de los demás.
Desconocer esta realidad equivale a negar la calidad ontológica del ser
humano, lo que significaría sostener, erradamente, que existen
derechos subjetivos absolutos”30

La libertad de contratar comprende a su vez dos libertades 31:

-libertad de contratar o no, es decir, celebrar un contrato y
-libertad de elegir el otro contratante.

Tenemos así que la libertad de contratar es un derecho fundamental

de la persona que se encuentra consagrada en nuestra Constitución en
su artículo 2º inc. 14, como el derecho que tiene a “contratar con fines
lícitos, siempre que no se contravenga leyes de orden público”. Esto
significa que nadie puede ser obligado a celebrar un contrato; por tanto,
la decisión de contratar es personal.

1.3.2. La libertad contractual

En cuanto a la libertad contractual o libertad de configuración interna,
coinciden los doctrinarios en señalar que es la facultad de determinar
libremente los términos y condiciones de un contrato y, en cuanto se
fundamenta en la libertad de la persona, ésta no es una facultad
absoluta, sino limitada por el respeto de la libertad, intereses y
expectativas de los demás. La libertad contractual presupone la
existencia de la libertad de contratar.
El sustento de la libertad contractual se encuentra en el principio
constitucional de la autonomía privada regulada en el artículo 2º inc. 24

30
DE LA PUENTE Y LAVALLE, CÁRDENAS QUIROZ, Carlos y GUTIÉRREZ CAMACHO,
Walter. 2000. “Contrato y Mercado”. Gaceta Jurídica. Lima. p. 5.
31
SOTO COÁGUILA, Carlos. La autonomía privada y la buena fe: fundamentos de la fuerza
obligatoria del contrato. En MOSSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA, Carlos Alberto.
2004. Ob. Cit. p. 56.
 párrafo a) de la Constitución Política del Perú que señala que “toda
persona tiene derecho a la libertad, cuya consecuencia es que nadie
está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe”, así como en el artículo 1354 del Código Civil que
dispone: “Las partes pueden determinar libremente el contenido del
contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter
imperativo”. Por su parte el artículo 62° de la norma constitucional
prescribe que “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden
pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato…”
En ese sentido, la libertad contractual implica 32:
-El tipo de contrato: típico o atípico.
-Las cláusulas, es decir, el contenido del contrato.

1.4.- Regulación de la autonomía contractual en el ordenamiento

jurídico peruano.
La autonomía privada, tal como es entendida en la actualidad nace
por delegación del ordenamiento jurídico 33. De La Puente y Lavalle
refiere que la autonomía privada no es un poder originario y soberano.
Sostiene el autor que el Estado, en principio, es quien debe establecer
las reglas para la vida en común en la sociedad, pero ha entendido que
en determinados campos de la actividad social, especialmente en el
obligacional, funciona mejor la estructura cuando son los propios
interesados quienes crean el régimen apropiado al caso, renunciando a
una regulación propia y confiriendo este poder a los particulares. Esta
delegación del poder que hace el Estado a los particulares encuentra su
justificación en que el Estado no quiere entorpecer el tráfico económico
por lo que confía a los particulares la autorregulación de sus intereses 34.

Más allá de los debates filosóficos, hay coincidencia en la doctrina

que la autonomía privada es un principio general del Derecho, de fuente
constitucional”. La Constitución Política peruana consagra como derecho

32
Cit. 56
33
La voluntad es autónoma cuando se gobierna a sí misma; heterónoma cuando es dirigida
desde afuera.
34
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 201-2002.
 fundamental la “libertad”, que en el ámbito de la autonomía privada, se
traduce en la libertad de contratación, principio fundamental recogido en
diferentes normas del texto constitucional. Las libertades fundamentales
que ha consagrado nuestra Constitución se condicen con su artículo
primero que señala: “La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. En tal
sentido, Castote Cerquín afirma que “la naturaleza libre y social del ser
humano es el fundamento de la libertad contractual” 35 y, por su parte,
Farina señala que “el derecho de contratación como todo el derecho
privado en general, se basa en la dignidad y en la libertad de
desenvolvimiento de la personalidad del individuo, lo cual no puede
darse sin el reconocimiento de los derechos y libertades
fundamentales”.36

Hemos dicho que el reconocimiento de la autonomía privada

proviene del Ius Imperium del Estado, el mismo que le es concedido por
el pueblo para que sea el Estado el que rija la vida en sociedad. Por
tanto, a través de esta delegación que hace el Estado a los particulares
es que estos pueden regular sus relaciones jurídicas. Llegar a esta
afirmación, ha significado optar entre dos teorías que tratan de explicar
cuál es el origen de la autonomía privada. Estas teorías son:

- Tesis individualista: Sostiene que los derechos subjetivos no

derivan de un derecho objetivo primordial, sino de la esencia misma
del hombre, por lo cual éste es totalmente autónomo para regular
sus intereses, que es lo que justifica a la autonomía privada 37.

- Tesis normativista: sostiene que la autonomía privada le es

concedida a la persona por expresa delegación del ordenamiento
jurídico, el cual, para no entorpecer el tráfico económico, confía a
los particulares la autorregulación de sus intereses, dentro de los
35
CASTOPE CERQUÍN, Lorenzo. Nuevos límites de la libertad contractual. En Revista Jurídica
Cajamarca. URL: http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/REVISTA6/libertad.htm. Fecha
de visita 30.01.2007, 16:28 h.
36
FARINA, Juan M. 1999. Ob. Cit. p. 5.
37
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 201.
 cauces que le señala dicho ordenamiento. La autonomía privada no
es pues un poder originaria soberano, sino que encuentra su fuente
e validez en la ley. El Estado, en principio, deberá establecer las
reglas para la vida en común en la sociedad, pero entendiendo que
en determinados campos de la actividad social, especialmente en
el obligacional, funciona mejor la estructura cuando son los propios
interesados quienes crean el régimen apropiado al caso, renuncia a
una regulación propia y confiere este poder a los particulares.

Entendida de esta manera la tesis normativista, se justifica que el

ordenamiento jurídico establezca límites al poder que confiere a los
particulares, pues siendo obligación del Estado velar por el interés
social debe cuidar que este interés no sea vulnerado por la
actuación normativa de los particulares. Por ello, se dice que la
autonomía privada está fundamentalmente subordinada a la
solidaridad social38.

Nuestro ordenamiento jurídico peruano ha optado por reconocer la

tesis normativista. Esto fluye del mismo inciso 14 del artículo 2 de la
Constitución que contiene el reconocimiento a toda persona del derecho
a contratar con fines lícitos. Esta norma no hace más que poner de
manifiesto que es la Ley la que concede a la persona tal derecho. Por
otro lado, el mismo dispositivo constitucional limita esta facultad al
establecer que deben respetarse las leyes de orden público, lo que
evidencia que no se trata de una facultad irrestricta, sino subordinada a
lo que establezca el ordenamiento jurídico. En concreto, es el
ordenamiento jurídico el que le confiere a la persona plena autonomía
para regular sus relaciones contractuales –libertad de contratar y libertad
contractual- pero al mismo tiempo, le impone determinadas condiciones
que ha de tomar en cuenta al momento de ejercer tal libertad. Por tanto,
la libertad de contratar que tienen todas las personas no es irrestricta,
sino limitada.

38
Cit. p. 201-205.
1.4.1- La autonomía privada en el Código Civil de 1984
Hemos dicho anteriormente que la autonomía privada y con ella la
autonomía contractual nace por delegación expresa del ordenamiento
jurídico. Es la Constitución la que eleva dicha autonomía a la categoría
de derecho fundamental. Esto significa que, las normas que le siguen en
orden de jerarquía han de respetar ese poder conferido a los particulares
para regular sus relaciones jurídicas contractuales en sus dos
manifestaciones: libertad de contratar y libertad contractual, claro está
dentro de los límites que la misma Constitución y las leyes señalen.
Ahora bien, la Constitución se ha encargado de reconocer la autonomía
contractual como tal; sin embargo como todos sabemos, son las leyes
que se encargan del desarrollo de los preceptos constitucionales sin
desnaturalizarlos.

En nuestro ordenamiento jurídico, la norma que se encarga de

desarrollar in extenso los alcances de la autonomía contractual es el
Código Civil. Por esto, analizaremos brevemente cuáles son los
alcances de la autonomía contractual en la norma civil sustantiva. Esto
permitirá entender el porqué la teoría general de los contratos
contemplada en el Código Civil se aplica también a los contratos
mercantiles. A continuación haremos un breve análisis de las normas
civiles que importan a efectos de un mejor entendimiento de la
autonomía contractual.

1.4.1.1. Régimen legal de los contratos

El libro VII del Código Civil regula las fuentes de las obligaciones:
los contratos. Entre las disposiciones generales, el artículo 1353
regula el régimen legal aplicable a todos los contratos en general,
disponiendo lo siguiente: “Todos los contratos de derecho privado,
inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales
contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles
con las reglas particulares de cada contrato”.
 Esta norma tiene una connotación significativa para el sistema de
contratación privada puesto que sus alcances trascienden la
contratación civil. La importancia de este artículo se manifiesta en
que a través de esta norma se hacen extensibles todas las
disposiciones generales de los contratos contempladas en el Libro
VII -Fuentes de las Obligaciones- del Código Civil al resto de los
contratos privados. En otras palabras, la negociación, celebración y
ejecución de los contratos, ya sean éstos de naturaleza civil o
comercial se encuentran sometidos a las disposiciones generales de
los contratos contemplados en el Código Civil. Con esta norma el
legislador ha pretendido unificar las reglas generales de la
contratación privada, decisión acertada para la mayoría de la doctrina
nacional, ya que resultaba muchas veces complicado distinguir ante
qué tipo de contrato nos encontrábamos, si es uno de naturaleza civil
o uno de naturaleza comercial. Todo ello como consecuencia del
agresivo tráfico comercial característico de esta época de
intensificación del comercio aparejado con un inmenso número de
relaciones jurídicos contractuales que surgen día a día entre los
particulares facilitadas por los avances de las comunicaciones, la
tecnología, la ciencia y la globalización, que hacen imposible
distinguir muchas veces ante que tipo de contratos nos
encontramos.39 Muestra de ello, en la actualidad encontramos
contratos que antes eran normados por el Código de Comercio y
hoy se encuentran comprendidos en el Código Civil. Al respecto, el
39
Sobre la clasificación de los contratos en civiles y mercantiles, Manuel De la Puente y Lavalle
refiere que: “Con relación a los contratos civiles y comerciales, antes de la dación del Código
civil de 1984 se daba la posibilidad, que aún subsiste en algunos casos, de que un mismo tipo
de contrato pudiera ser alternativamente considerado como civil o comercial. Tales son los
casos del contrato de compraventa, que era comercial cuando recaía en cosas muebles para
revenderlas, con ánimo de lucrar en la reventa, y era civil en los demás casos; del contrato de
préstamo que era comercial si alguno de los contratantes fuera comerciante o si las cosas
prestadas se destinaren a actos de comercio, y era civil en los demás casos; del contrato de
depósito, que era mercantil si el depositario, al menos, fuera comerciante, si las cosas
depositadas fueran objetos de comercio y si el depósito constituía por sí una operación
comercial, y era civil en los demás casos; del contrato de fianza, que era comercial cuando
tenía por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato comercial, y era civil en los demás
casos; del contrato de mandato, que se reputaba comisión mercantil cuando tenga por objeto
un acto u operación de comercio y sea comerciante el comitente o el comisionista, y es civil en
los demás casos; del contrato de transporte terrestre, que es mercantil cuando tenga por objeto
efectos de comercio o sea comerciante, el porteador, y es civil en los demás casos, etc.”. Ver
en DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 173.
 artículo 2112 del Código Civil -primera disposición final- estable que
los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de
naturaleza mercantil, se rigen por las disposiciones del mismo,
derogando los artículos pertinentes del Código de Comercio referidos
a dichos contratos.

Ahora bien, una vez que hemos analizado el artículo 1353, cabe
preguntarnos que sucederá con las normas generales sobre los
contratos de comercio contenidas en la Sección Cuarta del Libro I del
Código de Comercio, ya que estas disposiciones tienen reglas
generales aplicables a los contratos comerciales que, en algunos
casos, difieren de las reglas contenidas en las disposiciones
generales de los contratos mercantiles a lo establecido en el Código
de comercio40.

La inclusión de esta norma que contiene el régimen legal de los

contratos tanto civiles como comerciales justifica la realización de un
análisis de las principales disposiciones generales aplicables a los
contratos, que no hacen sino traducir los alcances de la autonomía
privada específicamente en el ámbito de la autonomía contractual.
Esto permitirá dar una respuesta al problema planteado en nuestro
trabajo de investigación para así poder determinar si conviene o no, a
la luz de la regulación de la autonomía contractual en nuestro

40
Al respecto, De La Puente y Lavalle señala que dado el Derecho Comercial es una rama del
derecho privado, y refiriéndose el artículo 1353 del Código civil a los contratos de Derecho
privado en general, sin prever excepción alguna respecto a la naturaleza de éstos, afirma que
se ha producido una derogación tácita de la Sección Cuarta del Libro I del Código de Comercio,
tanto más cuanto que el artículo I del Título Preliminar del Código civil dispone que la
derogación de una ley y la anterior o cuando la materia de ésta es íntegramente regulada por
aquella. En DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 174. Para el autor, es
evidente que si el Código civil establece que sus disposiciones generales sobre contratos son
aplicables a todos los contratos de Derecho privado, existe no sólo incompatibilidad entre estas
disposiciones y la de los contratos comerciales, que en los casos mencionados en el párrafo
anterior difieren de aquellas, sino también, y muy especialmente, la materia de las
disposiciones generales sobre contratos de comercio ha sido íntegramente regulada por las
disposiciones generales de los contratos civiles, que son aplicables a todos los contratos de
Derecho privado, de tal manera que todos estos contratos tienen ahora las mismas
disposiciones generales.
 ordenamiento jurídico, plasmar el contrato mercantil de “joint
venture”, ya sea en una ley especial o en una ley marco; es decir,
regularlo propiamente dentro del ordenamiento jurídico peruano. En
ese sentido, se llegaría a una solución basada en una justificación
lógico jurídica, ya que la decisión de regular o no el contrato de joint
venture ha guardar coherencia con la forma cómo es abordada la
autonomía contractual en nuestro ordenamiento jurídico, teniendo en
cuenta para ello que los contratos comerciales se rigen también por
las disposiciones generales de los contratos contempladas en el
Código Civil.

1.4.1.2. Contenido de los contratos

En cuanto a las demás normas generales, tenemos que el Código
civil en concordancia con la Constitución ha establecido en su
artículo 1354 que las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal
de carácter imperativo. Esta norma regula la libertad contractual o
libertad de configuración interna, es decir, la facultad que tienen las
partes de ellas mismas establecer los términos contractuales que
mejor les parezca y mejor se ajusten a sus necesidades 41.

1.4.1.3. Regla y límites de la contratación

También tenemos que el Código Civil prevé una norma que
señala que “La ley, por consideraciones de interés social, público o
ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de
los contratos”. Esta norma contenida en el artículo 1355 del Código
civil pone de manifiesto el rol tutelar de Estado en la contratación y
se interpreta en el sentido que las reglas y limitaciones de que trata
este último artículo existentes antes de la celebración del contrato, se
incorporan automáticamente a éste, siendo ineficaces las cláusulas

41
En el Derecho comparado, el código Civil Argentino ha efectuado una suerte de delegación
en los sujetos privados, considerándolos como el mejor juez acerca de la oportunidad de
adoptar sus propias formulaciones contractuales, en vez de recurrir a las figuras tradicionales,
para conseguir más eficazmente sus propios fines: salvo los límites de la licitud y de las normas
generales impuestas en protección de la moral, las buenas costumbres, de la buena fe y del
orden público en general. En FARINA, Juan M. 1999. Ob cit. p. 297.
 que se estipulen en contra de ellas, si las reglas y limitaciones se
dictan con posterioridad a la celebración del contrato, las cláusulas
existentes que fueran opuestas a ellas quedan automáticamente
sustituidas, sin que sea necesaria un indicación expresa de la Ley en
ese sentido.

La norma bajo mención ha sido objeto de mucha controversia ya

que de un lado, la Constitución peruana establece en el primer
párrafo del Artículo 6242 que los términos contractuales son
inmodificables, consagrando con ello el principio de la inmutabilidad o
santidad de los contratos. Por otro lado la norma civil, en sentido
contrario, señala que no es así, puesto que tal como se desprende
literalmente de su texto, la Ley fundamentándose en razones que
obedezcan al interés social, público o ético, pueden imponer
limitaciones al contenido de los contratos. Entre los autores que
abogan por la prevalencia de la Constitución se encuentra Carlos
Alberto Soto Coahuila, quien señala que la intervención del Estado
en la autonomía privada se incorporó en el artículo 1355 del Código
Civil peruano de 1984. Empero, con la promulgación de la
Constitución Política de 1993 se amplió nuevamente la base de la
autonomía privada con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica
contractual, por lo que hoy, el artículo 1355 tácitamente ha sido
derogado por el artículo 62 de la Constitución”43.

Por su parte, De La Puente y Lavalle, Arias Schereiber Y Rubio

Correa conforman del grupo de autores que consideran que lo
dispuesto por el artículo 1355 del Código Civil sí tiene validez y
aplicación dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Así, De la
Puente, para llegar a dicha afirmación justifica la intervención del
estado en la figura de la integración contractual. Siguiendo a Franco

42
Artículo 62°, Constitución: “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase…”
43
SOTO COÁGUILA, Carlos Alberto. “La contratación masiva y la crisis de la teoría clásica del
contrato”. En MOSSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA, Carlos Alberto. 2004. Ob. Cit.
p. 159-163.
 Carresi, señala que la integración contractual o cogente es aquella
integración que permite agregar al acuerdo de las partes, efectos
jurídicos no directamente prefigurados por ellas, o al menos que no
resultan de la declaración contractual44.

Al analizar las disposiciones de los artículos 1355 del Código civil

y 62 de la Constitución, Arias Schereiber señala que: “…la norma
constitucional no está destinada a prohibir la dación de leyes
orientadas a regular aspectos relacionados con la contratación. Así,
y nada impide que en el futuro pueda dictarse una ley con carácter
de emergencia y sustentada en razones de interés público, que de
algún modo limite o canalice la libertad de contratar.” Agrega el autor
que lo que la Constitución debe haber establecido es que ninguna ley
puede modificar los términos y condiciones de un contrato ya
ejecutado, pues se estaría atentando contra derechos adquiridos y
destruyendo la seguridad jurídica. Concluye el autor reafirmando su
opinión en el sentido que el artículo 1355 del Código Civil debe
conservarse tal como está, pues responde a elevadas razones de
interés social y público45. Rubio Correa por su parte, argumenta su
posición basándose en teoría de los hechos cumplidos consagrada
en el Artículo III del Título Preliminar46 del Código Civil y el artículo
212147 según la cual los hechos cumplidos durante la vigencia de la
antigua ley, se rigen por ésta; los cumplidos después de su
promulgación por la nueva48. Por tanto, el artículo 1355 del Código
civil se aplica también a las consecuencias de las relaciones jurídicas
creadas por contratos celebrados antes del 14 de noviembre de
1984, entendiéndose por consecuencias de las relaciones jurídicas
las prestaciones que están pendientes de ejecución, aun cuando las

44
En DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 246. Tomado de CARRESI,
Franco. 1987. Il contratto, T. II. Dott. A. Giuffré, Editore: Milano. p. 569.
45
ARIAS SCHERERIBER, Max. 2000. Ob. Cit. p. 107-109.
46
Artículo III Título Preliminar, Código Civil. Aplicación de la ley en el tiempo: “La ley se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni
efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú.
47
Artículo 2121°: “A partir de su vigencia, las disposiciones de este Código se aplicarán
inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”.
48
RUBIO CORREA, Marcial. 1996. Título Preliminar. PUCP. Lima. p. 70.
 obligaciones que la generaran hayan estado regidas por leyes
anteriores.

Nosotros compartimos la postura de la doctrina que, partiendo de

las mismas normas de la Constitución, esto es, de los artículos 51° y
138° que señalan que ésta prevalece sobre toda norma legal 49 y que
en todo proceso de haber incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal los jueces han de preferir la
primera50.

1.4.1.4. Primacía de la voluntad de las partes

En cuanto a la forma cómo actúan las normas, el artículo 1356°
reafirma el principio de la autonomía de la voluntad al disponer que
“Las disposiciones de ley sobre contratos son supletorias de la
voluntad de las partes, salvo que sean imperativas”. El cometido de
este artículo es importante, pues no sólo se destaca que en materia
contractual las normas dispositivas son la regla y las imperativas la
excepción, sino que también se orienta a poner de manifiesto dos
principios que no fluyen necesariamente del contenido del artículo
135451:
1) Que el sistema del Código Civil no es
dejar todo el contenido contractual, con la consabida limitación
de las normas imperativas, al exclusivo arbitrio de las partes,
sino proveer de un conjunto de reglas, ideadas por el legislador
para diseñar un régimen que él considera justo, que se
incorporan al contrato en ausencia de una estipulación de las
partes que las excluya o sustituya.

49
Artículo 51°, Constitución.- “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la
vigencia de toda norma del Estado”.
50
Artículo 138°, Constitución.- “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma
legal sobre toda otra norma de rango inferior”.
51
El Artículo 1356 del Código Civil hace la distinción entre normas imperativas y normas
dispositivas. Dicha distinción radica en el carácter inderogable por los particulares de las
primeras y el carácter supletorio de la voluntad de las partes de las segundas.
 2) Que si esto ocurre, las reglas
supletorias, pese a tener carácter dispositivo antes de aplicarse,
se convierten en obligatorias una vez incorporadas al contrato,
con igual fuerza que las normas imperativas, de tal manera que
sería un nuevo contrato para privarlas de esa fuerza.

1.4.1.5. Obligatoriedad de los contratos

Cuando se habla del contrato obligatorio, esta expresión puede
ser entendida de dos maneras diferentes: como acto jurídico que
crea obligaciones, para distinguirlo de los otros actos jurídicos
plurilaterales (convenciones) que crean relaciones jurídicas o
derechos de otra naturaleza (familiares, reales); o como generador
de un efecto obligatorio (atadura). Esta segunda acepción es la que
contempla el artículo 1361 del Código civil 52 que establece que los
contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ello.

La obligatoriedad del contrato es la fuerza que obliga a tal

cumplimiento. De acuerdo a la teoría normativista, el Estado concede
a los particulares la atribución de establecer y regular entre sí sus
relaciones jurídicas patrimoniales, otorgándoles el poder de hacer
obligatorias estas relaciones53. Señala Mosset Iturraspe al referirse a
la fuerza obligatoria del contrato que: “el hombre es libre para
contratar o no, para encadenarse o no hacerlo; incluso es libre para
elegir con quién ha de contratar, pero si contrata deja de ser libre, es
el “hombre encadenado”. Existe libertad para entrar en la convención
pero no para salir de ella. Es la libertad de contratar, primer aspecto
de la autonomía de la voluntad54”.

52 Artículo 1361, Código Civil.- Obligatoriedad de los contratos: “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.
Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla”.
53
Se produce así una situación sui generis pues, por un lado, los particulares en ejercicio de
esa atribución tienen libertad para vincularse jurídicamente a través del contrato; por otro lado,
la celebración del contrato les quita la libertad de desvincularse unilateralmente. En DE LA PUENTE Y
LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 312-313.

54
MOSSET ITURRASPE, Jorge. La autonomía privada y la fuerza obligatoria del contrato. La
autonomía de la voluntad. En MOSSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA, Carlos
Alberto. 2004. Ob. Cit. P. 27.
 Respecto a la obligatoriedad de los contratos en los diversos tipos
contractuales existentes, la fuerza obligatoria del contrato es idéntica
en los contratos típicos y en los atípicos y dentro del contrato mismo,
el hecho de que una cláusula sea atípica o inusual no es óbice para
su obligatoriedad55. La obligatoriedad de los contratos implica lo
siguiente: el contrato nace desde el momento en que existe el
acuerdo de declaraciones de voluntad, determinado los alcances de
tal acuerdo; y, una vez creada la obligación jurídica que es objeto del
contrato, ella desarrolla toda su fuerza obligatoria. Señala De la
Puente y Lavalle que el fundamento de obligatoriedad del contrato, o
sea la razón de ser que el ordenamiento jurídico lo disponga así, es
la protección de la razonable seguridad jurídica que garantiza que la
relación jurídica creada por el contrato sólo podrá ser modificada por
causas que, a criterio del mismo ordenamiento jurídico, realmente lo
justifiquen56.

1.4.1.5. Buena fe
Dispone el artículo 1362 que “Los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común
intención de las partes”. Llegar a dar una definición de lo que es la
buena fe ha sido un trabajo arduo de los doctrinarios, puesto que no
es fácil coincidir en una definición unánime 57; sin embargo, como bien
señala FERREIRA58, existe consenso en la doctrina en cuanto al
entendimiento de que la buena fe es “un elemento de la vida de
relación humana que se ha incorporado al Derecho, pero que éste no
lo ha recibido tal como es, sino dándolo precisiones técnicas, lo cual
ha determinado que se convierta en un concepto jurídico. En otras
55 LAVALLE COBO, Jorge. “De los contratos en general” en Código civil y leyes complementarias dirigido por Augusto C. Belluscio.
1984. T. II. Vol. I.
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma: Buenos Aires.
p. 889. Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
2001. Ob. Cit. p. 315. Tomado
56
Considera el autor que la teoría normativista es la que mejor responde a la naturaleza de la autonomía privada. Por esto se identifica el autor con la
posición de Kelsen en cuanto encuentra el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato en el ordenamiento jurídico positivo. Ver en DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 322.

57
El Artículo 1362 del Código Civil exige que los privados se comporten según las reglas de la
buena fe, afirmación que no provee ni de las pautas, ni de disposición alguna que regule el
modo en que habría de encontrarse la “mala fe”; ni tampoco define lo que significa actuar con
“buena fe” dentro del contexto del iter contractual. En RETAMOZO ESCOBAR, Jaliya. Buena fe
en los contratos. Revista Jus Doctrina & Práctica, Nº 3, marzo 2007, p. 206.
58 FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. 1984. La buena fe. Montecorvo. Madrid. . 80.
p Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 331.
 palabras, la buena fe no es una creación del legislador, que ha
preestablecido su contenido, sino la adaptación de un principio
inherente a la conducta de los hombres en la esfera más amplia de
todas sus relaciones, pero que ha sido preciso regular para que sea
susceptible de tener efectos jurídicos, convirtiéndola así en una
buena fe civil. Quizá por eso Ripert 59, en su afán de encontrar en la
regla moral el fundamento de la conducta humana, dice que “la
buena fe es uno de los medios utilizados por el legislador para hacer
penetrar la regla moral en el derecho positivo”.

La mayoría de la doctrina considera que la buena fe se ha

plasmado legislativamente en dos sentidos, uno subjetivo y otro
objetivo:
En sentido subjetivo: la buena fe se refiere a la intención con
que obran las personas o a la creencia con que lo hacen, por lo
cual se le llama buena fe-creencia. Sus características son:
a) Se trata de una creencia personal del sujeto respecto de que
su actuación es conforme a Derecho, o sea que tiene un
contenido ético.
b) Esta creencia, pese a ser subjetiva, no es candorosa sino
razonada, en el sentido que el sujeto ha apreciado los
elementos de juicio que estaban a su disposición.
c) La apreciación del sujeto es fruto de su diligencia, esto es, que
ha hecho una búsqueda razonable de los elementos de juicio.
d) En este proceso de formación de la creencia no ha actuado
con dolo o culpa.
e) La creencia del sujeto puede recaer en su propia situación
como en la de la persona con la cual se relaciona.
f) La creencia, así formada, determina la conducta del sujeto, en
el sentido de que hay una absoluta correspondencia entre su
creer y su actuar.
g) El Derecho de un tratamiento favorable a la conducta del
sujeto por razón de su creencia.
59 GHEISTEN, Jac es. En Le contrat: Formation L.G.D.J., París 1988, p. 203.
k . . Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 322.
 En sentido objetivo: la buena fe actúa como regla de conducta,
que orienta la actuación leal del sujeto, lo que determina que se le
denomina buena fe – lealtad. Sus características son:
a) Se trata de un deber de conducta impuesto al sujeto, con un
contenido eminentemente ético.
b) Este deber de conducta importa que no se perjudiquen los
intereses ajenos fuera de los límites impuestos por la tutela
legítima de los intereses propios.
c) Para apreciar la conducta se prescinde del punto de vista
subjetivo de las partes para referirse a un criterio objetivo.
d) Esta objetividad no excluye, sin embargo, que deje de tomarse
en consideración un elemento subjetivo, como es el dolo o
culpa del sujeto. Quien actúa con dolo o culpa no puede
escudarse en la buena fe objetiva.
e) El criterio objetivo consiste en la comparación de la conducta
del sujeto con una estándar jurídico, o sea un prototipo de
conducta social medio.
f) El estándar jurídico aplicable debe buscarse teniendo en
cuenta el contexto social en el que actúa el sujeto.
La buena fe es considerada un principio jurídico 60. Este es el
estándar jurídico que recibe en nuestro sistema jurídico. Los
principios jurídicos son las ideas rectoras que inspiran el
ordenamiento legal. Como bien señala De La Puente y Lavalle, tanto
a través del concepto de creencia como al de lealtad, la buena fe
constituye una manifestación de la ética en el Derecho, cobrando así
la categoría de principio, aunque funcione en realidad como dos
principios jurídicos (buena fe objetiva y buena fe subjetiva) 61. Por su
parte Mosset Iturraspe señala que la buena fe al igual que los
principios jurídicos, integran el orden positivo, con eficacia tanto

60
La buena fe es un Principio general de Derecho que adquiere un valor fundamental en el
Derecho Mercantil dada su informalidad y la rapidez de las transacciones y contratos. En
VILLEGAS, Carlos G. 2005. Contratos Mercantiles y Bancarios. Editorial Villegas, Carlos
Gilberto. Buenos Aires. p. 57.
61 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit.
p. 343.
 positiva como negativa, y que sirven para la interpretación y, a la vez,
la integración del Derecho62.

1.5- Límites a la autonomía contractual

Las limitaciones a la autonomía privada y por ende a la autonomía
contractual pueden agruparse en dos categorías 63:
- Limitaciones legales o impuestas por el Estado.
- Limitaciones del mercado: contratación masiva o estandarizada.

1.5.1- Limitaciones legales

Las limitaciones legales son aquellas que han sido impuestas por
el Estado mediante normas de carácter imperativo. Es así como
el Estado interviene a efecto de limitar la autonomía privada. Las
limitaciones legales a la autonomía privada fluyen de la norma
civil. En primer lugar, el inciso en el artículo V del Título Preliminar
ha sancionado con nulidad absoluta los actos jurídicos contrarios
a las leyes que interesen al orden público y a las buenas
costumbres. En materia contractual, el artículo 1354° establece
que no se puede celebrar contratos que atenten contra normas
legales de carácter imperativo.

De lo anteriormente expuesto diremos que la autonomía

contractual se encuentra limitada por: 1) normas legales de
carácter imperativo, 2) el orden público y 3) las buenas
costumbres.

1.5.1.1. Normas imperativas

Las normas legales de acuerdo a su eficacia se clasifican en
imperativas y en dispositivas. Así, tenemos que son normas

62
En opinión del autor, la buena fe actúa como “interpretación integradora”; en cuanto colme
lagunas de la voluntad de los contratantes sobre la base de las inferencias de lo que
presumiblemente hubiera sido esa voluntad si sido declarada y, además, introduce efectos
contractuales no previstos por las partes. En MOSSET ITURRASPE, Jorge. 1994.
Interpretación económica de los contratos. Rubinzal-Culzoni: Buenos Aires. p. 176.
63
SOTO COAGUILA, Carlos. La autonomía privada y la buena fe: fundamentos de la fuerza
obligatoria del contrato. En MOSSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA, Ob. Cit. p. 59.
 imperativas aquellas que se imponen a la voluntad de los
particulares, de manera que deben ser acatadas necesariamente
por ellos, no pudiendo sustituirlas ni alterarlas, pues no se admite
pacto en contrario64. Este carácter imperativo (ius cogen) puede
manifestarse bien sea ordenando que los particulares tengan una
conducta determinada, caso en el cual nos encontramos ante las
normas preceptivas, o bien impidiendo que actúen en
determinado sentido, eventualidad en la que estamos frente a las
normas prohibitivas. Son en realidad las manifestaciones del
poder del ordenamiento jurídico que no permite que se traspasen
determinados límites al ejercicio de tal poder delegado. Las
normas dispositivas son las que cumplen un carácter supletorio de
la voluntad de las partes contratantes y son aplicables en
ausencia de pacto o para integrar las lagunas de la manifestación
de la voluntad. El carácter supletorio de las normas se evidencia
en el artículo 1356 del Código Civil que establece que las
disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la
voluntad de las partes, salvo que sean imperativas.

1.5.1.2. Normas que interesan al orden público

Las normas que interesan al orden público constituye la
segunda categoría de limitaciones que encuentra la autonomía
privada. El orden público ha definido por Rubio Correa como “un
conjunto de normas jurídicas que el estado considera de
cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede escapar ni
la conducta de los órganos del Estado, ni la de los particulares para
lo cual el Estado compromete sus atribuciones coercitivas y
coactivas de ser necesario recurrir a ellas 65”. Soto Coaguila y, De
La Puente y Lavalle comparten la opinión de Galgano, para quien el
64
El concepto de norma imperativa debe ser identificado con el de norma insustituible por la
voluntad de los particulares, mas no debe ser necesariamente asimilado al concepto de orden
público. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. 2005. Los principios contenidos en el Título Preliminar
del Código Civil peruano de 1984. Ob. Cit. p. 261.

65
RUBIO CORREA, Marcial. 1996. Título Preliminar. Ob. Cit. p. 105.
 orden público está constituido por aquellas normas imperativas que
salvaguardan los principios jurídicos y éticos fundamentales del
ordenamiento, a diferencia de las normas simplemente imperativas
puestas para tutelar los intereses generales66.

La norma que hace mención al orden público es el Artículo V del

Título Preliminar del Código Civil que declara la nulidad del acto
jurídico contrario, no al orden público, sino a las leyes que interesan
al orden público, con lo cual se está reconociendo que el orden
público, para ser coactivo, debe manifestarse a través de leyes 67.

1.5.1.3. Buenas Costumbres

La tercera limitación a la autonomía privada proviene del
respeto a las buenas costumbres. Casi la totalidad de autores
coincide en señalar que las buenas costumbres se identifican con
la moral. Se entiende por buenas costumbres el “conjunto de
convicciones de ética social imperantes, en un determinado
momento histórico, con carácter general en la comunidad
jurídica”68. Para Marcial Rubio Correa, las buenas costumbres “son
determinables a partir de la conciencia moral espacial o
temporalmente ubicada69”.

Respecto a la interrogante sobre el porqué o la razón de haber

considerado a las buenas costumbres como una limitación más a la
autonomía privada, De La Puente y Lavalle señala: “Lo que el
ordenamiento jurídico busca con la referencia a las buenas
66
GALGANO, Francesco. 1990. Diritto Civile é Commerciale. Vol. II, T. I. Padova Casa Editrice
Dott. Antonio Milani. p. 273. Citado por los autores peruanos: SOTO COÁGUILA, Carlos. La
autonomía privada y la buena fe: fundamentos de la fuerza obligatoria del contrato. En
MOSSET ITURRASPE, Jorge y SOTO COÁGUILA, Ob. Cit. p. 61 y, por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel.
2001. Ob. Cit. p. 21
4. El orden público está limitado por aquellos principios fundamentales del
ordenamiento jurídico de un país; ello porque, el orden público tiene un carácter esencialmente
defensivo de la organización institucional de un país, de donde derivan el carácter excepcional
de esas reglas y la necesidad de una interpretación restrictiva en cuanto a su contenido. En
VILLEGAS, Carlos G. 2005. Ob. Cit. p. 56.
67
Artículo V, Código Civil peruano:” Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan
al orden público o a las buenas costumbres”.
68
DÍEZ PICAZO, Luis. 1996. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Introducción a la
Teoría general del contrato. Vol. I. 5° edic. Civitas. Madrid. p. 130.
69
RUBIO CORREA, Marcial. 1996. Título Preliminar. Ob. Cit. p. 121.
 costumbres es una especie de telón de fondo que justifique la
reprobación de determinados actos que, siendo vituperables, no
están sancionados por ninguna ley imperativa, incluyendo las que
interesan al orden público. Sino existiera la noción de buenas
costumbres los jueces se encontrarían impotentes para declarar la
nulidad de actos que repugnan los conceptos éticos de una
sociedad, pero que, precisamente por vulnerar principios ideales
que mas bien vinculados a nuestra conciencia moral, no se han
considerado propios de una censura civil o pena” 70. Para ampliar su
criterio cita a Cancino quien manifiesta que “de no utilizarse el
criterio amplificador de control que le dan al juez las reglas morales
y en particular la noción de buenas costumbres, muchos actos
escaparían a toda sanción en el orden civil o comercial, puesto que
no serían atacables por contrariar ley alguna, y ni siquiera el mismo
orden público71”.

2. ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO

2.1- Constitución Económica

2.1.1. Reseña histórica

La Constitución en la actualidad se entiende de manera distinta a
cómo se concebía en tiempos anteriores; por ello, es necesario abordar
en primer lugar la definición de Constitución en la actualidad, para más
adelante comprender la evolución de la misma en el aspecto económico,
hoy llamada Constitución económica. Rubio Correa y Bernales
Ballesteros, autores nacionales contemporáneos, señalan que: “la
Constitución es un instrumento que corresponde a la organización
moderna del Estado y mediante el cual se expresan fundamentalmente
las relaciones de poder en la sociedad en un determinado momento,
valiéndose para ello de la formalización jurídica que todo acto de
derecho contiene... continúan expresando los autores que la
70 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 218.

71
CANCINO, Fernando. 1979. Estudios de Derecho Privado. Editorial Temis: Bogotá. p. 45.
Citado por DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 218.
 Constitución formaliza a nivel jurídico, aspectos centrales de la vida
político-social tales como la organización de las relaciones
socioeconómicas básicas, la organización del Estado y el territorio, los
derechos y garantías personales, etc. En esta perspectiva la
Constitución tiene como sello particular el ser mandato jurídico formal e
imperativo, y por tanto inherente a las funciones tuitivas y coactivas del
Estado. Pero al mismo tiempo y revestida por lo jurídico, la Constitución
tiene una naturaleza política y en su contenido se expresan grados y
niveles de articulación política entre las clases y sectores sociales... 72”.
La definición dada por los autores refleja la concepción moderna de la
Constitución y los aspectos regulados actualmente tales como:
organización del Estado, del territorio, de derechos y garantías
personales, así como de las relaciones socioeconómicas básicas. Sin
embargo, no siempre el contenido fue el mismo, ya que se ha ido
ampliando su ámbito de regulación a áreas que antes no se
consideraban, como aquellos aspectos económicos y sociales.

En un primer momento, el contenido de una constitución estaba

compuesto por los derechos de la persona y por la organización del
poder. Esto es lo que se conoce como constitucionalismo clásico 73.
Señala Acosta Iparraguirre74 que las constituciones tradicionales no
contemplaron aspectos de orden económico 75 y, sólo comprendieron

72
RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. 1983. Constitución y
Sociedad Política. 2° edic. Mesa Redonda Editores. Lima. p.11
73
El constitucionalismo clásico dividió el contenido de toda constitución en dos partes
fundamentales: la parte orgánica y la parte dogmática. La primera se refiere a la regulación del
ejercicio del poder político y a las competencias de los órganos del Estado (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial). La parte dogmática, en cambio, enumera derechos individuales dentro
de los que se encuentran las libertades económicas.
74
ACOSTA IPARRAGUIRRE, Vicente. 2003. La Constitución Económica en el Perú y en el
Derecho Comparado. Tesis para optar el grado de Doctor en Derecho en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. En el Sistema de Biblioteca- tesis de la UNMSM. En
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtual/tesis/Human/Acosta_I_V/Acosta_I_V.htm. Fecha de visita
05.03.2007, 11:30 h.
75
Sobre la no consideración específica de los aspectos económicos por el constitucionalismo
clásico, Domingo García Belaúnde plantea una explicación acertada diciendo que: "La materia
económica estuvo ausente en todas estas Constituciones, como lo fue durante todo el siglo
XIX, salvo las excepciones que nunca falta, y que no hacen más que confirmar la regla. Ello
ocurrió no por descuido, sino porque se consideró innecesario hacerlo. En efecto, de acuerdo a
las tendencias fisiocráticas y liberales de la época, se tenía la absoluta certeza de que el
mundo de la economía se movía con sus propias leyes naturales, invisibles pero reales, y de
cumplimiento ineluctable. Es decir, no se desconoció ni por un momento, la validez del sistema
 cuestiones referentes a lo que se denomina parte orgánica y parte
dogmática. Sin embargo, refiere que siempre hubo la necesidad de
incorporar dentro del articulado de una carta política, incidencias de
corte económico, las mismas que no eran tratadas de manera
sistemática, sino asistemática, es decir, no asignándosele un lugar en
específico.

Las constituciones liberales del siglo XX, a decir de Gutiérrez

Camacho, no contenían normas económicas como parte de un sistema
económico, aunque sí establecían derechos y libertades (propiedad,
libertad de contratación, libertad de comercio, etc.) con un claro
contenido patrimonial. Los derechos económicos eran pues concebidos
como parte de los derechos generales de la personalidad, no habían
alcanzado el desarrollo que hoy tienen. De ahí que en gran medida el
orden político estatal y el orden económico fueran considerados como
dos sistemas de funcionamiento substancialmente independientes. 76

Finalizada la llamada Belle Epoque, al concluir la Gran Guerra (1918)

se llega a la conclusión de que es necesario que el Estado intervenga en
la economía. Nace así el constitucionalismo social que está
representado por las Constituciones mexicana (1917), Soviética Rusa
(1918) y Alemana (1919). Tales constituciones constituyeron no sólo
determinadas cláusulas de protección a la persona humana en sus
dimensiones social y económica, sino pautas de conducta del Estado
para con los agentes económicos. A raíz del constitucionalismo de la
segunda post-guerra, esta tendencia ha continuado y se ha
profundizado”77.

económico ni su influencia, sino que simplemente se consideraba que existiendo leyes

naturales de la economía, establecer leyes artificiales para gobernar ese mundo era tarea no
sólo sino innecesaria y superflua…. En GARCÍA BELAUNDE, Domingo. 2004. "La Constitución
Económica Peruana" en: Derecho Constitucional Económico. Tomo II (Material de Lectura).
Maestría en Derecho Empresarial. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas PUCP. Lima. p.32.
76
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. La Constitución Comentada. 2005. Tomo I. Gaceta
Jurídica: Lima. p. 787
77
ACOSTA IPARRAGUIRRE, Vicente. 2003. La Constitución Económica en el Perú y en el
Derecho Comparado. Cit.
 Es sólo a partir del siglo XXI y más puntualmente luego de la
segunda guerra mundial que las Constituciones comienzan a alojar de
una manera sistemática normas y libertades vinculadas al ordenamiento
económico78. El fenómeno es producto de una mayor presencia de la
empresa en el escenario económico mundial.

Por tanto, desde mediados del siglo XX aparece con gran fuerza y
entidad el constitucionalismo económico. Empieza a formarse entonces
un concepto de constitución económica. Los derechos económicos se
extienden y profundizan, y se le asigna ahora al Estado un rol jurídico-
económico.

2.1.2. Definición
La Constitución Económica, en palabras de Blume Fortini, se
entiende como “el sistema económica consagrado en la Constitución de
un determinado Estado que comprende la regulación de la propiedad, de
la economía pública y privada, de la actuación de los agentes
económicos, de las reglas del mercado, de la empresa y, en general, del
fenómeno económico, cuya incorporación en la normatividad
constitucional, sumada a la parte dogmática y a la parte orgánica,
conforma las tres partes fundamentales de una constitución moderna”79.
Para García Pelayo, se entiende por Constitución económica a “las
normas básicas destinadas proporcionar el marco jurídico fundamental
para la estructura y funcionamiento de la actividad económica o, dicho
de otro modo, para el orden y proceso económico. Tales normas sirven
de parámetros básicos para la acción de los actores económicos
públicos y privados, y pueden ser enunciados de principios y valore
directivos orientadores de la acción, o pueden tener formulación y
garantía más rigurosas80”.

78
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit. 788.
79
BLUME FORTINI, Ernesto. 1997. La Constitución Económica. Marco Doctrinario. Revista
Themis. Nº 36. PUCP. Lima. p. 33.
80
GARCÍA PELAYO, Manuel. 1979. Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la
Constitución .En: “Estudios sobre la Constitución española de 1978”. Libros Pórtico: Zaragoza.
p. 31.
 El constitucionalista García Belaúnde distingue dos manifestaciones
de la Constitución económica: la primera como “contenido”, y la segunda
como “norma jurídica suprema”. Así, para el autor nacional la
constitución económica vista como contenido será la que denomina la
constitución económica material, entendida como el ordenamiento real
de la economía en una comunidad determinada, y, constitución
económica vista como norma jurídica suprema será la constitución
económica formal, entendida por “la manera cómo la constitución escrita
recoge, reconoce o regula esta realidad” 81. De otro lado, Gutiérrez
Camacho82 nos brinda los alcances de la constitución económica. Señala
el autor que por Constitución económica ha de entenderse tres ideas
vinculadas. En primer lugar, el establecimiento de un orden público
económico, entendido este como el conjunto de normas jurídicas y
principios destinados a organizar la economía de un país y que en ese
sentido, facultan a la autoridad competente para regular en atención a
los valores de la sociedad expresados en la Constitución. En segundo
lugar, dicho orden regulará el orden económico tanto del Estado como
de los particulares, con el propósito de que las operaciones de mercado
se desarrollen eficientemente dentro de un marco social. Todo lo cual
conducirá a la regulación de los siguientes ámbitos: la participación del
Estado en la economía, las relaciones económicas entre los particulares,
y las relaciones económicas entre el Estado y los particulares.
Resumiendo las definiciones anteriores, se puede definir la
“Constitución económica” (o “modelo económico de la Constitución”)
como el conjunto de principios, criterios, valores y reglas fundamentales
que presiden la vida económica-social del un país, según un orden que
se encuentra reconocido en la Constitución83.

2.1.1. Regulación en las Constituciones de 1979 y 1993

81
GARCÍA BEALÚNDE. Domingo. Teoría y Práctica de la Constitución Peruana. Tomo II,
Ediciones Justo Valenzuela. Lima 1993, p. 65.
82
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit. p. 793.
83
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. 2004. Principios de Derecho Público Económico. Aras Editores.
Madrid. p. 171.
 Las constituciones de 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860,
1867, 1920 y 1933 contemplaron ciertas normas sobre economía, sin
embargo no llegaron a abordar en forma amplia y orgánica el tema del
sistema económico, también llamado régimen económico. La
Constitución económica en el Perú hace su aparición XX, en la década
de los veinte, a nivel de reflexiones como categoría conceptual. A
continuación se precisará brevemente los rasgos fundamentales de las
Constituciones de 1979 y 1993.

2.1.3.1. Constitución Política de 1979

La Constitución de 1979 inauguró el tratamiento sistémico,
coherente, ordenado, orgánico y armónico del sistema económico
peruano, dedicando un título especial al “Régimen Económico”. Sin
embargo cabe precisar que los legisladores de 1979 no hicieron
referencia alguna a la expresión Constitución Económica. Blume
Fortín señala que es César Ochoa Cardich quien introduce el término
en la literatura constitucional peruana en su artículo “Constitución y
84
economía de mercado”, publicado en diciembre de 1985.

Los rasgos principales de la Constitución de 1979 eran el

pluralismo económico, la economía social de mercado, la propiedad
privada con limitaciones, la intervención estatal, la planificación, el
rechazo moderado al monopolio y al oligopolio.

2.1.3.2. Constitución Política de 1993

La constitución económica peruana inaugurada por la
Constitución de 1979 ha subsistido en la Carta Fundamental de
1993, aunque con notables variantes, al haber optado el legislador
constituyente por un modelo ortodoxamente liberal.

84
El segundo en emplear el término es Carlos Torres y Torres Lara en un corto trabajo
publicado en marzo de 1986 bajo el título de “Los derechos fundamentales de las personas
jurídicas y la Constitución económica” en la Revista Peruana de Derecho de Empresa”. El
tercero es Domingo García Belaúnde en la antes referida ponencia “La Constitución Económica
peruana”, presentada en el simposio internacional sobre “Modernas tendencias del Derecho
Constitucional en España y América Latina”, en noviembre de 1986. En BLUME FORTÍN,
Ernesto. La Constitución Económica. Marco Doctrinario. 1997. Ob. Cit. p. 35.
 Partiendo de la premisa de que la Constitución Económica
Peruana de 1993 contiene tantos principios informadores del
conjunto del ordenamiento jurídico como normas jurídicas
vinculantes, Ochoa Cardich señala que sus bases fundamentales son
el principio de subsidiaridad del Estado, el principio del pluralismo
económico, la economía social de mercado, el principio de la libre
competencia y la defensa de los consumidores y las garantías de la
inversión nacional y extranjera85.

2.2- Orden público económico

2.2.1. Definición
El orden público económico es aquel orden compuesto por reglas
básicas que inspiran y gobiernan la organización y funcionamiento
económico de cada país. El orden público económico refleja así el
concepto de libertad económica que tiene una sociedad y que contiene
su Constitución86. El orden público económico regula por tanto, las
relaciones de mercado entre los particulares, y entre éstos y el Estado.
Las normas referidas al orden público económico se identifican
con la denominada Constitución económica que, como se ha visto, tiene
como propósito designar el mercado jurídico fundamental de la actividad
económica.

2.2.2. Función
Dentro de las funciones que cumple el orden público económico
tenemos: a) para cumplir con su objetivo de garantizar la libertad de
todos, el orden público opera de un modo instrumental: es como un
conjunto de figuras legales que permiten la defensa de principios o
intereses generales, es decir, bienes jurídicos relevantes para el

85
OCHOA CARDICH, César. 1995. “Bases fundamentales de la Constitución económica de
1993. En lecturas sobre Temas constitucionales”. Nº 11. Comisión Andina de Juristas. Lima. p.
87-95.
86
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit. 793.
 funcionamiento de la sociedad, b) cuando el legislador califica una ley
como de orden público, hace una auténtica valoración que es
consustancial a la instrumentalizad política que adquiere la ley en el
Estado de Derecho. La Ley de orden público pone límites al juego
irrestricto de intereses individuales que encauza la autonomía privada 87.

La importancia del orden público económico reside en que con él se

fijan los derechos económicos fundamentales. Esta determinación es de
tal trascendencia que podría decirse que con él surge el Derecho
moderno, pues solo una vez delimitados los derechos económicos
fundamentales puede afirmarse que existe un verdadero ordenamiento
legal.

2.3- Economía social de mercado

2.3.1. Definición
El artículo 58° de la Constitución peruana contempla el modelo
económico aplicable a nuestro sistema: el de una economía social de
mercado88. Este modelo económico parte de dos convicciones: por un
lado, la creencia de que el mercado es el mejor invento para el
desarrollo y funcionamiento de la economía; la segunda, referida a que
si bien el mercado puede ordenar la economía, no crea necesariamente
justicia89. La economía social de mercado es una condición importante
del Estado social y democrático de derecho; por ello, debe ser ejercida

87
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit. 794. Tomado de ZANNONI, Eduardo. 2003. En el
prólogo del libro de DE LA PUENTE, Horacio. Orden Público. Astrea: Buenos aires. P. VI, VII.
88
El concepto de economía social de mercado se aplica al modelo de orden económico
explícitamente elaborado, que le sirvió al primer gobierno de la República Federal de Alemania
después de la Segunda Guerra Mundial como pauta para encauzar su política económica. Su
configuración teórica se relaciona ante todo con los nombres de Walter Eucken y Alfred Müller-
Armack, y su implementación política con el de Ludwig Erhard. Los lineamientos básicos
esenciales del modelo caracterizan la constitución económica de la mayoría de las naciones
industrializadas de Occidente. Ver en PFALLER, Alfred. 1997. El concepto de la economía
social del mercado y la nueva "de-civilización del capitalismo en Europa. Friedrich Ebert
Stiftung-Digitale Bibliothek (Electronic ed.). Bonn. URL:
http://www.fes.de/fulltext/stabsabteilung/00071.htm. Fecha de visita 28.05.2007, 03:56 h.
89
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit. 797.
 con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia90.
La economía social de mercado parte de la premisa que el mejor
sistema para la asignación y distribución de los recursos es aquel que
propicia la concertación libre entre la oferta y la demanda 91; sin embargo,
este modelo toma en cuenta que la economía totalmente libre sin límite
alguno creará más desigualdades y agudizará las existentes, generando
centros de poder económico que muy pronto falsearán la competencia y
harán de las libertades económicas las más débiles declaraciones
legales. De ahí que la economía social de mercado postula que en
situaciones como estas, el Estado deberá regular la libertad de mercado.
En virtud a ello, hay quienes afirman que el concepto teórico que más
explícitamente formula el objetivo político de la “prosperidad para todos"
dentro de un sistema económico esencialmente capitalista es el de la
economía social del mercado92.

El proyecto de la economía social de mercado se basa en la

convicción de que el mercado, en combinación con la propiedad privada
de los medios de producción (es decir, el rasgo esencial del capitalismo)
constituye tanto la modalidad más eficiente de coordinación económica,
como también una condición necesaria para garantizar la máxima
libertad política. Según esto, es tarea del Estado velar por el buen
funcionamiento del mercado93. Ello significa, antes que nada, que el
Estado le confiere al mercado un margen de acción suficiente y que por
principio no interfiere en el "juego" de la oferta y de la demanda. La
90
Sentencia de Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 008-2003 del 11/11/03,
AI/TC P, FJ 13a. En TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU. 2006. La Constitución en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica.
Lima. p. 417.
91
A decir del Tribunal Constitucional, dentro de este esquema de la economía social de
mercado, al Estado le corresponde crear las condiciones para que las actividades económicas
privadas se desarrollen de manera libre y competitiva, procurándoles un marco para su
desarrollo eficiente, que redunde en mejores productos y a precios competitivos para los
consumidores y usuarios. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nª 0048-
2004-AI, 01/04/05, P, FJ- 12. En TRIBUNAL CONSTITCIONAL. 2006. Ob. Cit. p. 417.
92
PFALLER, Alfred. Ob. Cit.
93
En la actualidad, la contratación se lleva a cabo en un mercado de bienes y servicios
totalmente desarrollado y operativo y legalmente defendido. Ver en DE LA CUESTA RUTE,
José María; VALPUESTA GASTAMINZA, Eduardo y CILVETI GUBIA, María Belén. 2001.
Contratos Mercantiles. Bosch: Madrid. p. 26.
 decisión en favor de un régimen de economía de mercado implica, por lo
tanto, de manera esencial una limitación del Estado. Sin embargo, el
concepto también compromete al Estado a intervenir activamente en el
mercado cada vez que allí se configuren constelaciones de poder -
formalmente inobjetables - que afecten seriamente la competencia.

Si bien existe consenso respecto a la necesidad de limitar la libertad

de mercado, no existe la misma unanimidad en relación a cómo deben
operar estas limitaciones en una economía social de mercado 94. El
sistema busca que el mercado funcione sin distorsiones y sin actores
económicos con un poder que haga imposible el libre juego y permita
que todas las personas puedan tomar libremente sus decisiones
económicas95.

2.3.2. Iniciativa privada y libertades económicas

La constitución económica comienza señalando en su artículo 58°
que “La iniciativa privada es libre…”; lo que a decir de Gutiérrez
Camacho, se trata de la Constitucionalización de la autonomía privada
en el ámbito económico. La consecuencia natural de consagrar
constitucionalmente la autonomía privada en su faceta económica lo
constituyen las libertades económicas en sus diversas expresiones.
Surge así la obligación del Estado de implementar un sistema de libre
competencia en el que el mercado sea el mecanismo ordenador de la
economía, con un celosos respeto de la propiedad privada, libre
competencia, libre contratación, protección al consumidor y la igualdad
de trato en el mercado -principios rectores de una economía social de
mercado-, todo ello bajo un regulación que impida que los inevitables
desequilibrios afecten a los más débiles o que los agentes más
poderosos abusen de su poder, constituyendo esto último la nota

94
Precisamente ésta es una de las mayores críticas que recibe este modelo económico, porque
al establecer que el Estado ha de intervenir de cierta manera en la economía y regularla, el
cómo hacerlo puede llevar desde una inacción del Estado o, por el contrario a un
intervencionismo real maquillado de economía social de mercado. El problema reside en que
para que este sistema funcione debe combinarse eficiencia con justicia social, un equilibrio
esquivo, difícil de alcanzar.
95
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit. p. 797.
 característica de una constitución social. Para ello se precisa de un
Estado fuerte, lo que no es sinónimo de gigante y burocrático 96.

Respecto al ejercicio de las libertades económicas, el Tribunal

Constitucional a señalado que “ni la propiedad ni la autonomía privada
son irrestrictas per se en el constitucionalismo contemporáneo. Lo
importante es que dichos derechos se interpreten a la luz de las
cláusulas del Estado social y democrático de derecho, de lo contrario,
otros bienes constitucionales igualmente valiosos tendrían el riesgo de
diferirse97.

El reconocimiento de la iniciativa privada en la norma constitucional,

conlleva implícitamente al reconocimiento de la facultad del Derecho
privado para que éste regule las relaciones de mercado, destacando
principalmente el derecho contractual. Es por ello que, para hacer
posible esa libre iniciativa el propio ordenamiento jurídico ha conferido
una función especial a los contratos ya que éstos constituyen el
instrumento idóneo para que los particulares puedan entablar sus más
variadas relaciones jurídicas y con ello, poder desenvolverse con
dinamismo y eficacia dentro del mercado.

La iniciativa privada constituye la primera de las libertades

económicas, constituyendo el principio de libertad económica una
proyección en el plano económico del respeto de la dignidad de la
persona, que le garantiza que será tratada en el mercado con igualdad,
esto es con igual dignidad, pudiendo elegir libremente sin que nadie lo
sustituya en sus decisiones.98

2.3.3. Libertad de contratación en la economía social de mercado

96
Cit. p. 795.
97
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nª 0048-2004-AI, 01/04/05, P, FJ,
16. EN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Ob. Cit. p. 414.
98
GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit. 796.
 Otra de las libertades trascendentes que postula la Economía Social
de Mercado es la libertad de contratación99; esto en virtud a que los
contratos en una economía social de mercado son los instrumentos
indispensables para que el intercambio de los recursos se produzca
eficientemente100. Esta libertad de contratación encuentra su inspiración
en el conjunto de normas y principios de orden público, sobre las cuales
ha de ejercerse en el mercado 101. Así tenemos por un lado, el principio
reconocido en el artículo 2 inciso 24 párrafo a) que toda persona tiene
derecho a la libertad y que “nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe” en plena
concordancia con el inciso 14 del mismo artículo que señala que toda
persona tiene derecho a “contratar con fines lícitos, siempre que no se
contravenga leyes de orden público” ; y de otro, la consagración de la
libertad de contratación plasmada en el artículo 62 al señalarse que “La
libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. (…)”, recociéndose
con ello que nuestra sociedad es una sociedad contractual, es decir,
aquella donde prima la autonomía privada y el consentimiento 102.

El fundamento del reconocimiento de la libertad de contratación se

encuentra en el valor de la persona, primer principio constitucional del
derecho peruano y presupuesto fundamental del humanismo jurídico
que, en el ámbito de las relaciones patrimoniales, sostiene que la
99
Los particulares, a diferencia del Estado que para regular sus relaciones públicas lo hacen de
manera coactiva, han de atraer, persuadir y convencer; siendo el contrato el instrumento básico
de regulación de sus relaciones jurídico-privadas, el mejor instrumento inventado por los
particulares. En SALVADOR CORDECH, Pablo, AZAGRA MALO, Albert y FERNÁNDEZ
CRENDE, Antonio. 2004. Autonomía privada, fraude de ley e interpretación de los negocios
jurídicos. Indret. Barcelona. p. 7. URL: http://www.indret.com/pdf/229_es.pdf. Visitado el
07.02.2008, 20:47h.
100
El contrato como instrumento para la satisfacción de las necesidades del hombre debe
conciliar la utilidad con la justicia, el provecho con el intercambio equilibrado. En MOSSET
ITURRASPE, Jorge. 1994. Ob. Cit. p. 25.
101
CASTOPE CERQUÍN, Lorenzo. Ob. Cit.
102
El Tribunal constitucional ha señalado que “si bien el artículo 62 de la Constitución establece
que la libertad contractual garantiza que las partes pueden pactar según las normas vigentes al
momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en
concordancia con su artículo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratación con fines
lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”. Sentencia de Tribunal
Constitucional recaída en el Expediente Nº 2670-2002-AA, del 30/01/02, S2, FJ. 3d. En
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU. 2006. Ob. Cit. p.138.
 persona no es objeto del contrato sino sujeto de derechos subjetivos, de
esta manera la libertad contractual -presupuesto fundamental en la
creación de relaciones patrimoniales- encuentra su primer gran límite en
el valor de la persona que constituye el principio fundamental del
sistema jurídico103. Ahora bien, tal como se ha señalado en el desarrollo
de la presente investigación, la libertad de contratación no se ejerce de
manera irrestricta, pues, mismo el ordenamiento jurídico encabezado por
la Constitución le ha impuesto determinados límites por razones de
interés social104. Además dentro de los límites que encuentra la libertad
contractual tenemos los demás derechos fundamentales. Al respecto, el
Tribunal Constitucional peruano ha señalado que: “Los acuerdos
contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonomía privada
y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros
derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la
libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y,
de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto,
constituyen, (…) el orden material de valores en los cuales se sustenta
todo el ordenamiento jurídico peruano”105.

Por último, la libertad de contratación en el sistema de una economía

social de mercado conlleva a que el Estado otorgue validez y eficacia a
los contratos, brinde seguridad jurídica a las partes contratantes,
garantice el cumplimiento de los contratos, respete los acuerdos
contractuales y reduzca los costos de contratar106.

103
CASTOPE CERQUÍN, Lorenzo. Ob. Cit.
104
Al respecto, cabe destacar lo señalado por Gutiérrez Camacho quien expresa que: “las
limitaciones que la constitución impone a este principio deben interpretarse como un esfuerzo
por ordenar la libertad de las transacciones. Si en el plano económico, la libertad se ejerce por
medio del contrato, no hay que perder de vista que todo contrato se ejecuta en un mercado, y
no hay economía ni mercado sin un orden jurídico que lo permita funcionar. El contrato no
puede superar o rebalsar al ordenamiento jurídico que le da vida y permite su realización. Los
límites de la libertad contractual son precisamente en defensa del contrato. Son para evitar que
actores con poder de mercado reduzcan o desaparezcan la libertad de contratación e los
débiles”. Ver en GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob. Cit. p. 850-851.
105
Sentencia de Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 0858-2003-AA, 24/03/04,
S1, FJ. 22. En TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 2006. Ob. Cit. p. 137-138.
106
SOTO COAGUILA, Carlos. La autonomía privada y la buena fe: fundamentos de la fuerza
obligatoria del contrato. Ob. Cit. p. 45.
 2.3.4. El Rol del Estado en la economía social de mercado
Se ha señalado que el Estado luego de conceder un amplio margen
de libertad y poder a los particulares para que estos creen sus
relaciones jurídicas económicas, se percató que ello trajo como
consecuencia una serie de abusos por parte de los grupos de poder
económico. Estos abusos generaron desigualdades económicas por lo
que el Estado se vio obligado a intervenir en las relaciones contractuales
a efectos de restablecer el equilibrio económico y social. Esta
intervención del Estado en las relaciones jurídico contractuales se
conoce como Intervencionismo estatal o dirigismo contractual, término
acuñado por Josserand107, y consiste en la presencia del Estado en la
libertad de configuración interna de los contratos, reduciendo así el
margen de la autonomía contractual reconocido a los particulares 108.

Lo característico del dirigismo contractual es la calidad de las normas

que lo componen, normas imperativas que se imponen a los particulares
sin posibilidad alguna de ser desconocidas o violadas, que vienen a
estar constituidas por las normas de orden público económico. En el
marco de una economía social de mercado se aprecia un
intervencionismo estatal en términos moderados a nuestro criterio, con
la finalidad de establecer límites a la actuación de los particulares en el
ejercicio de sus libertades económicas en salvaguarda del interés social,
sin que ello implique desconocer la autonomía privada así como la
regulación de la economía por el mercado. En ese sentido, señala
Mosset Iturraspe que el intervencionismo estatal en la vida del contrato,
cuando va dirigido a restablecer el equilibrio entre las partes y los
patrimonios, sustituyendo a la igualdad jurídica por una igualdad jurídica
real, cumple un papel moralizador, benefactor, distribuidor de justicia,
señalando además que hoy en día las críticas no apuntan ya al dirigismo

107
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. 2001. Ob. Cit. p. 226.
108
Muchos han denominado a este intervencionismo estatal como la “Crisis del Contrato”; sin
embargo, compartimos la idea de quienes exponen que ello se trata más bien de una mutación
del contrato y de una nueva delimitación de la libertad contractual. Son de la misma opinión
Soto Coaguila, Mosset Iturraspe y De La Puente y Lavalle.
 en sí, que en mayor o menor medida es una realidad en todos los
países, sino a sus excesos109.

Por tanto, puede decirse que la participación del Estado en una

economía social de mercado -que tiene como objetivos un mercado
eficiente y una sociedad justa-, se presenta sólo para ayudar a cumplir
con el objetivo distributivo en el mercado. Como bien señala Gutiérrez
Camacho, ésta debe ser su medida y su límite, sin sustituir al mercado y
sólo colaborando con él, haciendo la salvedad que por más que el
Estado deje que la economía se organice a través del mercado, siempre
su participación en ella se dará de manera múltiple a través de
regulaciones, impuestos, protección, incentivos, compras, subsidios,
etc.110. Esta idea se ve reforzada con lo expresado por el propio texto
constitucional que en su artículo 58, luego de reconocer el modelo de
una economía social de mercado, refiere que el Estado sólo tiene un rol
orientador del desarrollo económico del país, asignándole un rol
subsidiario111. En este contexto surge el fenómeno de la desregulación,
que puede entenderse como el fenómeno de disminución de la acción
directa del Estado en la economía, comportando, pues, el abandono por
el Estado de su condición de agente económico en ciertos sectores
reservados a los particulares112.

109
MOSSET ITURRASPE, Jorge. La autonomía privada y la fuerza obligatoria del contrato. Ob.
Cit. p. 38.
110
Refiere el autor que un sistema de economía social de mercado marca pautas claras a la
actuación del Estado: 1) renuncia a competir con los particulares en la actividad económica, 2)
se abstiene en principio de participar en la formación de los precios; no obstante, asume la
función de los actores más débiles del mercado y, 3) se constituye en el garante de la
seguridad económica de todos los ciudadanos. Ver en GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. Ob.
Cit. p. 798.
111
El Tribunal Constitucional ha señalado que “si bien es cierto que los individuos y las
empresas gozan de un ámbito de libertad para actuar en el mercado (…) ello no quiere decir
que dicha libertad sea absoluta, pues también existe la certeza de que debe existir un Estado
que mantiene una función supervisora y correctiva o reguladora”. Sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Exp. Nº 7320-2005-AA, 23/02/06, P, FJ. 73. En TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL. 2006. Ob. Cit. p. 416.
112
BROSETA PONT, Manuel. 2002. Manual de Derecho Mercantil. Vol. I, Edic. 11º. Tecnos:
Madrid. p. 157.